Histria do Direito Portugus 1. Problemas da periodificao da Histria do Direito

A periodificao:-significa aceitar datas-barreiras, separando, em funo de certos eventos delimitadores de pocas, os factos histricos- como que o estabelecimento de uma compartimentao, embora a realidade histrica nunca se detenha no seu desenvolvimento cronolgico-contm um grau de subjectivismo: -resulta da impossibilidade de o historiador ponderar, ou at conhecer, todos os eventos que se produziram num certo momento histrico, impondo-se-lhe um trabalho de abstraco da globalidade dos acontecimentos seleccionar aqueles que forem mais relevantes

para realizar esta tarefa deve o historiador tomar em considerao factos tao significantes quando possvel

assim, o historiador limitar a relatividade do valor de periodificao e o apontado subjectivismo

A historiografia jurdica nacional tem tomado a este respeito vrios caminhos:-um primeiro critrio: -divide a histria do nosso direito de acordo com factores polticos -elegida por Caetano do Amaral, Melo Freire e Herculano e completada por Gama Barros-considera os seguintes perodos:a. Perodo pr-romanob. Perodo romanoc. Perodo visigtico ou germnicod. Perodo da reconquistae. Perodo da monarquia limitada ou feudalf. Perodo da monarquia absoluta g. Perodo da monarquia liberal-constitucionalh. Perodo republicano

-defeito de obedecer a 2 critrios (o tnico-poltico e o estritamente poltico): tal classificao apresenta como srio inconveniente a reduo da historia jurdica histria dos factos polticos

o mesmo vicio se encontra nas posies que dividem a Histria do Direito fundamentalmente de acordo com dinastias ou reinados

-outra orientao:-preconiza a periodificao de acordo com o predomnio do elemento jurdico-externo (fontes) sobre o jurdico-interno (instituies) -considera os seguintes perodos:a. Perodo de formao jurdica consuetudinriab. Perodo de grande predomnio da legislao geral e escrita (primeiro dispersa, mais tarde reunida em cdigos, as Ordenaes) c. Perodo moderno, caracterizado pelo predomnio exclusivo da lei como fonte de direito e pelo sistema das grandes codificaes cientficas -procura fazer coincidir as diferentes divises com critrios polticos de organizao do Estado -outra construo:-deve-se a Cabral de Moncada-tem sido genericamente acolhida-considera critrios exclusivamente jurdicos -o que o historiador teria a fazer era apurar a existncia de sistemas jurdicos perdurantes no tempo, a cada um fazendo corresponder um perodo -pocas consideradas:a. Sistema primitivo ou ibrico: indo dos mais remotos tempos at Constituio de Caracala (concedeu a cidadania romana a todos os habitantes livres do Imprio)b. Sistema do direito romano vulgar: de 211 Lex Visigothorum Recesvindiac. Sistema romano-gtico: at ao sc. XId. Sistema germnico: at meados do sc. XII e. Sistema do romanismo justinianeu: at s primeiras tentativas de codificao a partir de meados do sc. XVIIIf. Sistema de direito natural e de individualismo crtico: at s modernas tendncias do direito social dos nossos dias

Est hoje posta em causa a ideia da ordem jurdica como um sistema harmnico de regras, decorrendo todas de uma norma fundamental e sendo cada uma complementar em relao s demais delas

A ordem jurdica um aglomerado de normas, instituies, doutrinas e decises, de diversa origem cronolgica e inspiradas em filosofias e ideologias diversas

Ao historiador do direito cumpre:-encarar as normas no s no seu contedo, mas integradas no quadro das fontes respectivas e no respectivo contexto social e institucional -atentar na vida do ordenamento jurdico enquanto globalidade pois este no nasce de um acto instantneo 2. Periodificao adoptada

Em nosso entender existem 2 perodos na Histria do Direito Portugus:-primeiro: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente pluralista-segundo: corresponde a uma ordem jurdica essencialmente monista

A transformao de uma na outra opera-se com a concentrao nas mos do Estado das fontes de produo jurdica

a. Os dois perodos

Coexistem uma srie de factos normativos de provenincia diversa: romana, germnica, cannica, judaica

Formalmente correspondendo a:-uma heterogeneidade de fontes: costume, direito prudencial, direito supra-estatal, direito estatal-legal e direitos locais-um pluralismo tnico-religioso ligado insero de comunidades judaicas e mouras no contexto do reino, dotados de direito prprio

Existe o direito de uma pluralidade de instituies, estamos longe da figura do Estado, e apenas perante as figuras do regnum, da respublica e do dominium e que se encontram limitadas pelo pluralismo jurdico.

O jurista: - essencialmente um cultor de um direito sem fronteiras

Na segunda poca surge o conceito moderno de Estado com a sua pretenso de deter o direito, comeando por disciplinar o valor do costume, do direito prudencial e do direito supre-estatal, acabar por:-proclamar a reduo do direito aos factos jurdicos por ele promulgados-impor a unidade religiosa com a expulso dos mouros e judeus

O jurista deixa de ser um prudente, convertindo-se progressivamente de jurista autoritrio a jurista burocrtico, posto ao servio dos fins polticos do Estado e depois dos seus fins administrativos

Quanto ao prprio direito natural:-quando no negado como elemento limitado da soberania do Estado, deixa de ser entendido como conjunto de valores atemporais, vinculantes do Estado e, portanto, dele limitadores, para passar a sua reconduo prtica dos Estados que compartilham a mesma concepo de mundo que o Estado-censor ( este quem define autoritariamente o que o direito natural)

Quanto ao costume:-facto normativo interno por excelncia -vigorar s e quando o Estado-censor quiser

Quanto lei:-surge como um valor absoluto -o prprio direito local vigorar quando e se a lei o aceitar

estamos perante o predomnio incontestado da legislao geral -incorpora a vontade do Estado

A garantia dos direitos individuais e os limites do Estado so meramente internos, e no, como na primeira poca, externos ao Estado, conforme o postulado por uma viso pluralista da ordem jurdica

b. Primeiro Perodo

-o direito corresponde a uma concepo de mundo bem marcada-o homem tem um fim metafisico -no existem aces incolores, tudo possui uma dimenso espiritual

Consequentemente, a comunidade poltica encontra-se delimitada em funo dos prprios fins e da estrutura da repblica crist: apenas uma instituio entre as demais

-a personalidade jurdica corresponde integrao do homem na ordem simultaneamente religiosa, moral e jurdica: isto a efectiva comunidade internacional

A esta ideia corresponde um Estado de facto: a Europa encontra-se rodeada de inimigos estimulados por um expansionismo verdadeiramente totalitrio, o pago e o herege so inimigos naturais, o que leva a que esta se cerre sobre si A guerra em simultneo um processo poltico, econmico, militar e religioso A europa constitui um todo conceptualmente hierarquizado, deixando de o ser com as descobertas-ao incorporarem no convvio europeu uma srie de povos at a desconhecidos puseram um problema terico de laicizao do direito internacional -as suas consequncias no se fizeram sentir unicamente no plano do direito internacional, tiveram a maior importncia no campo do direito interno -levaram criao de um aparelho poltico-administrativo prprio baseado em conceitos de descentralizao -conduziram ao estabelecimento de rgos legislativos prprios com competncia formal para a publicao de diplomas solenes e para afastar a aplicao dos diplomas do Governo central nos territrios e da sua jurisdio -foram e Portugal um dos motivos da centralizao e do desenvolvimento do Estado, ao qual trouxeram novos meios de aco e novas preocupaes -levou exigncia de uma direco concertada, um poder susceptvel de mobilizar os recursos totais do pas, uma vontade poltica suficiente para vencer hesitaes e at oposies -mediante os recursos das Descobertas, a Coroa fortalecer-se- tambm perante o clero -o campo interno, o prnceps afirmar-se- perante os demais estratos da organizao social, ao dispor de meios funcionais de governao e de meios materiais

c. Segundo Perodo

A data da conquista de Ceuta em 1415 marca o termo final do primeiro perodo e o incio do segundo

-inaugurou a chamada Idade Ocenica na histria universal, que constitui o marco inicial das Descobertas e estas representam o facto de maior importncia na vida nacional e de maiores consequncias directas e indirectas no nosso direito - o smbolo das navegaes que por sua vez constituem o evento que alterar e condicionar de maneira decisiva a sociedade nacional

1. Subdiviso do segundo perodo

Existem factores de diversidade que nos levam a estabelecer dentro do segundo perodo, duas sub-pocas separados pela data de 1820

-at ao liberalismo pode afirma-se a manuteno de uma linha de desenvolvimento progressivo e simultneo aos diferentes elementos da experincia jurdica: da construo do Estado configurao do direito pblico, desta do direito privado e deste ao processo histrico de actuao da doutrina-a partir da Revoluo Liberal de 1820 deixa de se verificar uma sincronia perfeita

a partir de 1820 deu-se uma mutao dramtica no direito pblico, ficando a ordem jurdica com dois sectores diferenciados cada um dos quais dotado de dinmica prpria

O direito pblico:-o seu impacto ditou a consagrao de um novo direito privado -nasceu formalmente em 1867 com o aparecimento do 1 Cdigo Civil

nessa altura deu-se como que uma unificao do direito nacional, sob a proteco das ideias liberais 2. Elementos comuns s duas pocas Elemento caracterstico de todo o segundo perodo foi:-a conquista das fontes de direito por parte do Estado

-convertido no grande personagem da cena jurdica -alcanou tal lugar por via:-primeiro: da implantao progressiva de reformas administrativas uniformizadas, destacando-se o reinado de D. Sebastio (reinado de direito administrativo) e as reformas liberais de Mouzinho da Silveira-segundo: a implantao de uma tnica centralizante na administrao filipina que imps administrao do Ultramar critrios de centralizao, uma fiscalizao constante e uma burocratizao minuciosa -depois: o incio da nova dinastia nacional obrigada a contemporizar as construes jurdicas tradicionais do processo em desenvolvimento; e o absolutismo josefino-pombalino antecedido e preparado por D. Joo V-finalmente: o centralismo parlamentar resultante da revoluo liberal e por ela transmitido Repblica

-a maneira de conceber o direito numa perspectiva voluntarista, ou seja, como produto da vontade do Estado

3. Primeira poca do segundo perodoCaracteres especficos:-a estabilidade do direito pblico e um desenvolvimento progressivo das doutrinas polticas-a permanncia das linhas mestras do direito privado-o carcter translatcio do trabalho dos juristas

A manuteno do ncleo essencial do direito poltico, sendo as alteraes graduais operadas de modo lento e por vezes quase insensivelmente

Mantm-se parcialmente em vigor a coluna central do nosso direito, as Ordenaes

As reformas legislativas pombalinas apesar da violncia do seu partidarismo, no representam uma renovao criadora do nosso direito: as diferente solues materiais ento decretadas ou se integram nas tradies do direito nacional ou tiveram vida efmera

Podemos considerar a ordem jurdica nacional na sua estrutura normativa qualitativamente inalterada durante toda esta poca. Formalmente monista, em virtude da gradual primazia reivindicada pela vontade do Estado e do consequente e sucessivo arredamento dos outros fenmenos normativos para uma funo subsidiria.

Relativamente doutrina: -do sculo XV aos finais desta poca o seu trabalho apresenta-se uniforme: ela parte do direito nacional (embora formalmente prioritrio no quadro das fontes foi em si mesmo lacunoso) e da admisso da plenitude do ordenamento jurdico romano -no seu trabalho de construo intelectual (atendendo aos valores civilizacionais e culturais) estabelece os princpios fundamentais

-por serem snteses da prpria ordem jurdica, cada um deles em si mesmo rector, funcionando como elemento susceptvel de deduo ou induo normativa -possui valor normativo- um dogma: cada um justifica-se num quadro de valores unificados na prpria ordem jurdica em relao qual constitudo, pressupondo-se que ser tido pela generalidade dos intrpretes como correcto

Por isso se torna impossvel aceitar como vlida uma dogmtica construda apenas em cima de um momento positivo da ordem jurdica, estaremos perante uma falcia; o presente no existe seno como abstraco

Para se traar uma dogmtica vlida no se poder tambm partir da considerao positivstica de que toda a norma vigente elemento apto para a respectiva construo pois isso equivalia a aceitar uma dogmtica em si mesma tao mutvel que seria indeterminada

Compreender-se- agora a assinalada uniformidade dogmtica durante o perodo em considerao

4. Segunda poca do segundo perodo Caractersticas: -as ideias sobre o Estado e o Individuo adquirem nova fora, por virtude da construo sistemtica que delas se faz -a ordem jurdica passa a ser concebida como sistema -a uma constituio inerente ideia de privilgios da nao substitui-se a ideia de constituio escrita: diploma que de forma completa, racionada, metdica, simultaneamente traduziria a estrutura poltica e jurdica da nao e a informaria

Daqui a exaltao da lei relativamente a todas as outras fontes de direito: s a ela se atribui a possibilidade de cooperar com a constituio no seu papel reformador, s nela se via uma perfeita adequao norma constitucional mxima

Da construo de que a lei pode arredar todas as normas no legisladas e de que, portanto, a ordem jurdica se identifica potencialmente com ela pois dela todas retiram a respectiva fora vinculativa, junta-se a crena de uma identificao de facto entre as duas:

que sendo o sistema um conjunto ou totalidade fechada onde a relao das partes com o todo e a das partes entre si esto perfeitamente determinadas por regras lgicas de deduo, forosamente a lei deveria em si mesma conter a resoluo de todos os casos.

-a ordem jurdica passa de uma estrutura legislativa lacunar, as ordenaes, para uma estrutura legislativa qual o carcter sistemtico dos diferentes cdigos tendia a emprestar plenitude

Todas as vezes que o legislador promulga um cdigo, logo os factos fazem ditar leis extravagantes

estabeleceu-se assim a excelncia do costume, cuja maleabilidade seria superior da lei e nele melhor se reflectiria as transformaes sociais

-o desiderato da construo de uma ordem jurdica unitariamente monista, iniciado com a publicao dos primeiros diplomas constitucionais, s alcanou o estdio de maioridade com a promulgao do Cdigo Civil

-as alteraes por ele produzidas na estrutura do ordenamento jurdico ao estabelecer como fontes exclusivas do direito a lei e o costume, traduziram-se no campo da cincia do direito suprimindo-lhe a funo normativamente criadora de adaptao de preceitos

Com isso, o trabalho dos prudentes deixou de ser inovador, de constituir verdadeira fonte de uma modalidade normativa (o direito prudencial) para ser meramente interpretativo da vontade do Estado

3. O primeiro perodo

a. A justia

A Idade Mdia no teorizou o direito, concebeu-o enquanto funo da justia

-foi para os homens dessa poca o fundamento da vida social-sem ela seria impossvel uma convivncia organizada e a manuteno da comunidade poltica

A ordem social representava a projeco comunitria da condio dos seus membros: sendo os homens justos, justa seria a sociedade

a perfeio identificava-se com a justia

Da prpria causa final da justia resultava a existncia de um elemento de habitualidade: quem s esporadicamente tivesse vontade de a respeitar no seria justo

a justia traduzia-se numa virtude, definida esta como o hbito bom orientado para a aco

-Santo Antnio ensinava: a justia hbito de nimo que, guardando o bem comum, atribui a cada um aquilo de e digno-Ferno Lopes haveria de enfatizar a necessidade de um procedimento constante para a realizao da justia: a virtude forma-se pela repetio de actos livres praticados a partir das tendncias nobres ou pela correco das caractersticas psquicas de cada homem realizada mediante operaes do conhecimento

Poder-se- ilustrar tal ideia com a invocao do vcio, anttese da virtude:-assim como o hbito de praticar actos maus acaba por comandar o homem, constituindo vcios que lhe deformam ou anulam a vontade-a prtica de actos virtuosos fortalece-lhe a possibilidade de caminhar virtuosamente, tornando-se perfeito

A ideia de homem justo como homem perfeito conduziu concepo de justia enquanto virtude universal ou sntese de todas as virtudes: ela era considerada a rainha das demais.

Trata-se de uma concepo:-conforme ao pensamento greco-romano e ao pensamento judaico e cristo:-ensinada na Antiguidade Clssica por Ccero e pelos padres da Igreja, foi acolhida por S. Toms e encontrou expresso em variados testos prprios cultura nacional -ensinada por Santo Antnio, para quem o culto da justia o supremo bem nesta vida, considerando-a virtude predominante entre todas -que se encontra consagrada na legislao, em textos de D. Afonso e D. Fernando, este ltimo declarou-a virtude mais alta e mais proveitosa-que foi particularmente importante como elemento determinante da voluntria observao do direito, sem a qual nenhuma ordem jurdica pode subsistir, visto o mecanismo da sano se revelar inadequado para a assegurar

A justia universal seria entendida como a defesa do bem comum.

1. A justia particular

A ideia de justia, complexo de todas as virtudes, coexistiu com a concepo de justia como virtude especfica (justia particular).

A justia particular distingue-se: -da justia universal:-esta considera sobretudo o mundo intra-subjectivo-a particular considera sobretudo o campo das relaes inter-subjectivas -das virtudes especficas:-regulam a conduta do prprio agente para consigo, como a pacincia e a moderao, e a nossa conduta em relao aos demais

Santo Agostinho afirmou: a justia a virtude que d a cada um o seu

A justia pressupe um acto deliberativo que no se configura como uma operao lgica formal, mas assenta na considerao do seu

seria tudo quanto fosse necessrio realizao do fim do Homem

A natureza da justia seria uma vontade constante e o propsito a atribuio do seu a cada um.

2. As modalidades de justia

As sete partidas apresentam uma tentativa de classificao compreendendo a justia:-espiritual: traduz-se na atribuio a Deus de quanto Lhe devido pelo homem-poltica: que se identifica com a atribuio pela comunidade aos respectivos membros de quanto lhes cabe e por estes quela-contenciosa: aplica-se nos litgios

Para entender o que era devido a cada um os tericos eclesisticos dividiram a justia particular em justia:-comutativa/sinalagmtica: -diz respeito s relaes entre iguais-o seu objecto tpico a troca-requer-se nela absoluta igualdade entre o que se d e quanto se recebe -distributiva: -diz respeito s relaes da comunidade com os seus membros-o seu objecto tpico o das relaes do conjunto poltico com as pessoas individualmente consideradas -impe que os representantes da comunidade repartam os encargos segundo a capacidade de resistncia de cada membro e os bens pblicos de acordo com a respectiva dignidade e mrito -Santo Antnio: viu na justia a atribuio a cada daquilo de que digno, devendo o rei justo distribuir a justia a cada um segundo as suas obras-no exige uma igualdade absoluta pois tratar igualmente o desigual traduzir-se-ia numa desigualdade -requer que a relao entre o mrito e a recompensa seja a mesma e igual para todos

Aristteles chamou geomtrica igualdade da justia distributiva e aritmtica igualdade da justia comutativa.

3. A justia objectiva -encontra-se ligada vontade-a justia na sua forma pura identificava-se com o prprio Deus: sendo Deus o modelo dos homens, seguia-se a consequncia de uma justia humana ser o reflexo da justia divina

Enquanto a justia subjectiva permite em sim mesma variaes, a justia objectiva h-de entender-se como inalterada, postulando sempre as mesmas condutas.

A justia objectiva seria entendida como uma postura de recta conduta. Mas onde se encontraria um exemplo daquilo que seria uma recta conduta?Foram encontrar a resposta na ideia romana de bonus pater famlias, a jurisprudncia medieval determinou o contedo da justia objectiva com recurso ideia de homem mdio: este, na racionalidade do se actuar, constitui o exemplo a seguir.

4. Justia e direito

O pensamento medieval concebeu a justia como a causa do direito: o direito est para a justia como o filho para a me (filiao).

De tais configuraes decorria a consequncia de justia e direito terem a mesma natureza:-os 3 preceitos do direito referidos por Ulpiano (viver honestamente, no prejudicar o prximo, dar a cada um o seu) so comuns prpria justia.

Entre justia e direito a diferena reside no facto de este traduzir aquela mediante preceitos autoritariamente fixado: o direito era assim apenas um instrumento de revelao da justia.

No direito a lei injusta e de que o cumprimento desta no obriga o sbdito e deve ser por ele repudiado, como um dever.

b. O direito

tambm designado por ius. O significado do termo direito aparece j estabelecido no sc. Vi, tendo-se progressivamente divulgado at ao sc. IX, altura em que se pode dizer definitivamente consagrado na nomenclatura tcnica-jurdica o termo ius.

Na Grcia, a deus Dike, filha de Zeus e de Themis, deusa da justia, representava a administrao do direito, apresentando-se, de olhos abertos, com uma espada e uma balana de dois pratos, que, se equilibrados, a levavam proclamao de ser justo ou existir direito: o direito pois igualdade.

No smbolo romano, a deusa Iustitia, de olhos vendados, tem igualmente uma balana, mas dotada de fiel. Quando este est perpendicular, equilibrado, direito, pode dizer-se que estamos em presena de ius: ius e direito acabam assim por se identificar.

As fontes romanas s nos transmitem uma noo de ius como ars: o direito pois uma arte.

A utilizao da balana no se traduz numa operao automtica e impessoal, funo do utilizador: como artista cabe-lhe um papel reflexivo e de crtica de todos os elementos em presena.

O ministrador do direito essencialmente um crtico, um prudente.

Na cultura medieval encontramos essencialmente duas ideias de direito:-a primeira:-configura-o como uma ordem objectiva, racional, transcendente: uma ordem ordenante-tem o modelo aristotelismo tomista -a segunda: -configura-o como uma ordem ordenada, como um produto essencialmente voluntrio -possui um ndole nominalista, individualista, v no direito uma ordem ordenada decorrente da vontade e alheia a qualquer ordem real-racional pr-existente-o prprio direito humano seria tambm o produto de uma vontade, traduzindo-se numa potestas: quando o legislador estabelece apenas o consentido por Deus, sem outro fundamento seno o arbtrio Deste e no possuindo qualquer racionalidade intrnseca

Em Portugal, dominou a concepo racionalista de direito, contribuindo para isso vrios factores:-a configurao do jus naturalismo dominante-a influncia directa e indirecta do direito romano -o racionalismo teologal-as doutrinas canonsticas-a necessidade de os nossos monarcas lutarem para consolidar a monarquia e que os levava a apresentarem as suas imposies como legitimadas e ditadas pela razo -o culto das artes argumentativas: retrica e dialtica-o pluralismo social e religioso favorvel criao de um ambiente preparado para acolher o fermento racionalizante

c. O direito cannico e romano

Entre os ordenamentos jurdicos nesta primeira poca, o direito cannico tem lugar de relevo: trata-se de um direito supra-estatal.

Direito cannico:-conjunto de normas jurdicas relativas Igreja-Van Hove: o complexo de cnones ou leis estabelecidas, propugnadas ou aprovadas pela autoridade eclesistica, para recta instituio da sociedade eclesistica-cnone significa norma ou regra, todavia na idade mdia eram entendidos uns como decretos dos pontfices e outros como estatutos dos conclios

1. Fontes do direito cannico

Fontes: modos de formao e revelao do direito

As causas eficientes do direito cannico so: Deus, os Apstolos, as assembleias conciliares, o papa e o clero, a conscincia colectiva dos fieis, as autoridades leigas quando tenham objecto eclesial ou sejam recebidas e aprovadas pela autoridade eclesistica.

O direito cannico teve vrias fontes da sua elaborao:-a sagrada escritura/ a Bblia, dividida em duas fontes individuais:-o antigo testamento: onde se encontram os preceitos cerimoniais, judiciais e morais -o novo testamento: onde se encontram preceitos de direito divino, direito divino-apostlico e direito apostlico -a tradio: -que contem os princpios estabelecidos por Cristo e pelos Apstolos - o conhecimento translactcio, escrito ou oral, de um acto de autoridade -possui trs classificaes:-inhesiva: explcita nas sagradas escrituras-declarativa: implcita nas escrituras-constitutiva: no surge nas escrituras -os cnones conciliares-o costume: princpios derivados directamente da conscincia colectiva dos crentes

Uma outra classificao das fontes atende territorialidade:-direito universal, geral ou comum:- aplicvel em toda a orbe-compreende as estatuies de direito divino, os acros pontifcios de carcter eucumnico, a tradio e o costume universal -direito particular:-vigente apenas numa ou mais circunscries determinadas-incluem-se as constituies papais de mbito no universal, os cnones dos conclios nacionais, os costumes eclesiais locais, as concrdias e as concordatas

No direito cannico separa-se o direito: -comum: aquele que deve ser observado de maneira habitual -especial/ singular: consagrante de uma expecpo, restritiva ou extensivamente

2. Decretais e cnones

Na idade mdia, designaram-se por decretos os textos normativos pontifcios.

A terminologia decreta:-foi aplicada para designar os actos do papa por oposio aos estatutos conciliares-conforme o mbito de proviso e dos destinatrios assim se qualificou a decretal em:-geral: era dirigida generalidade dos fiis -especial: era dirigida a um crculo delimitado ou mesmo a uma pessoa individual

A distino entre medida geral e medida individual levou a uma hierarquizao da competncia das normas pontifcias entre si:-a situao de conflito entre medida geral e individual levava prevalncia da individual, mas sem isso afectar a vigncia da norma geral-na hiptese de contradio entre duas normas genricas entendia-se que a posterior revogava a anterior

Os cnones era designados por determinaes conciliares, no entanto, para precisarmos esta noo devemo-nos repostar de concilium.

-num primeiro sentido: designa toda e qualquer assembleia, deliberativa ou consultiva, poltica, eclesistica, ou mista-pouco a pouco, foi-se fixando como assembleia eclesistica regularmente convocada e presidida para deliberar sobre assuntos religiosos, distinguindo-se em conclios:-ecumnicos:-so de convocatria pontifcia-membros do conclio so os:-bispos: -cardeais-a ecumenicidade do conclio no deriva do nmero de bispos presentes mas de o papa haver convocado todos quantos tm assento no conclio -nacionais:-provinciais:-diocesanos:

O facto do mbito da legislao conciliar ser universal e de lhe caber aprovao pontifcia levou ao problema da hierarquia mtua entre as constituies pontifcias e as constituies conciliares

Foi altamente controvertida na Idade Mdia a questo de saber se o conclio tinha ou no primazia relativamente ao pontfice:-o conslio de Constana proclamou a supremacia conciliar, entendo o poder conciliar como advindo directamente de Deus

3. Costume e doutrina

Costume: -norma resultante dos usos da prpria comunidade e acompanhada da convico de obrigatoriedade -segundo alguns pontifcios estava subordinado razo, f e verdade pois no prevalecia contra elas

Os grandes problemas do costume vo aparecer depois do renascimento do direito romano, nos sc. XII e seguintes: ento que se por a questo da articulao do costume com a lei, debate que incidir principalmente no costume contra legem:-Graciano: rejeita o costume contrrio lei-os decretais posteriores admitem-no desde que consentido pelo Papa-alguns pontfices acolheram o costume contra legem embora sob a condio de ser prescrito e racional

Requisitos: antiguidade, racionalidade e consensualidade

Doutrina: -designa a actividade cientfica dos juristas 4. Da compilao pr-codificao das fontes do direito cannico universal

5. Direito particular

-pelo mbito de aplicao contrapem-se ao direito comum, geral ou universal -as suas fontes no so todavia inteiramente especficas: encontramos disposies de mbito no geral mas relativas a uma circunscrio clerical ou a certas pessoas singular ou colectivamente consideradas

Para concluir a matria das fontes de direito cannico resta referir as:-concrdias:-possuem uma natureza loca, sendo estabelecidas entre o rei o clero nacional-concordatas:-possuem uma natureza internacional, sendo estabelecidas entre o rei e a Cria Romana

ambos foram pactos ou acordos entre o monarca de um reino e o clero

6. Penetrao do direito cannico na pennsula

O direito cannico penetrou e foi recebido na pennsula ibrica desde os seus alvores:-nos tempos imediatamente anteriores fundao da nacionalidade podemos assinalar mais de um documento em que se refere o direito cannico

A partir destes dados iniciais multiplicam-se em actos e documentos medievais as aluses aos livros de direito cannico

A penetrao do direito cannico era tal que nas cortes ou cria de 1211 houve necessidade de hierarquiza-lo em relao ao direito do rei:-a ordenao estabeleceu-se com prevalncia do direito cannico

estamos face a um reconhecimento de supremacia eclesistica traduzida aqui na superioridade das normas jurdicas da Igreja sobre os vrios monarcas

D. Pedro I determinaria que as leis e os actos autoritrios da Igreja apenas seriam aplicveis e obrigatrios no territrio nacional depois de aprovados pelo rei.

7. Restries recepo do direito cannico

A penetrao do direito cannico no se processou sem resistncia deve citar-se:-o beneplcito rgio: instituto pelo qual os reis arrogam o direito de controlar a publicao das letras apostlicas no reino-D. Pedro I nas Cortes de Elvas probe a publicao de letras pontifcias sem consentimento prvio do prncipe

No foram contudo apenas os monarcas a oporem forte resistncia penetrao do direito cannico:-o anticlericalismo da parte da populao-a existncia de numerosos sacrilgios em relao ao credo religioso

Em parte, a resistncia penetrao do direito cannico , na verdade, um aspecto de resistncia ao prprio clero e s suas pretenses de imunidade e hegemonia.

8. Aplicao do direito cannico nos tribunais

No obstante de todas as restries, o direito cannico foi aplicado em Portugal:-nos tribunais civis ou seculares:-inicialmente como direito preferencial: seria o prprio monarca que assim o determinaria -mais tarde foi afastado para a posio de direito subsidirio, isto , apenas aplicvel quando faltasse o direito nacional, entrando em concorrncia com o direito romano

era apenas aplicvel em casos de pecado -nos tribunais eclesisticos:-conheciam as causas em funo da:-matria: certas matrias eram consideradas da competncia especial da jurisdio eclesistica -pessoa: certas pessoas s podiam ser julgadas pelos tribunais da Igreja

d. Direito Legislado

1. Os ordenamentos jurdicos anteriores constituio da nacionalidade portuguesa

De um prisma cronolgico, a primeira referncia deveria ir para os chamados povos primitivos da Pennsula (beros, Lusitanos...) mas das suas instituies jurdicas pouco se sabe.

Anteriores ao estabelecimento da nacionalidade houve grande nmero de Direitos que influenciam o direito portugus, sendo de destacar o Direito Visigtico:-povo que dominou a Pennsula durante sculos e cujo Imprio terminou com as invases muulmanas-teve famosos monumentos jurdicos sendo os mais importantes:-o Cdigo Eurico: fundamentalmente germnico nos seus princpios -o Brevirio de Alarico: tendo como principais fontes as constituies imperiais e as obras dos juristas romanos -o Cdigo de Leovigildo: foi uma reviso do Cdigo de Eurico-o Cdigo Visigtico: em si, o mais importante de todos

Quanto ao mbito de aplicao dos dois primeiros surgiram duas tendncias divergentes:-a primeira afirma a territorialidade dos cdigos: eram aplicados sem distino entre romanos e visigodos, desde que habitantes do reino-a segunda afirma a personalidade: o Cdigo de Eurico era aplicado aos visigodos e o Brevirio aos habitantes hispano-romanos do reino

2. O Cdigo Visigtico

-representa, de certo modo, o terminus da evoluo legislativa do reino visigodo-aplicao:-temos testemunhos da vigncia deste no incio da monarquia portuguesa mas que se vo progressivamente esbatendo -existem duas teses:-uma afirma que at ao sc. XII existem vrias referncias ao Cdigo Visigtico, mas que a partir do sc. XIII se assiste a um corte profundo e brusco na aplicao do direito visigtico-outra afirma que at ao sc. XII foi frequentemente invocado tendo no sc. XIII perdido lentamente a importncia visto surgirem as leis rgias e uma renovao do direito romano Justiniano -as populaes crists sob o domnio muulmano continuaram a reger-se pelo Cdigo Visigtico nos sculos da reconquista antecedentes da fundao da nacionalidade portuguesa -s a partir do sc. XIII o progressivo crescimento da legislao nacional e a redescoberta do direito justinianeu levaram ao desaparecimento das menes ao Cdigo Visigtico

3. Leis de Leo, Coiana e Oviedo

-as primeiras datam do reinado de Afonso V de Leo-as segunda do tempo de Fernando I-as ltimas de D. Urraca

Suscitam-se dvidas quanto classificao das assembleias em que as normas em causa foram elaboradas: trata-se de autnticos conclios ou crias? -os historiadores falam hoje em Cria de Leo e Conslios de Coiana e Oviedo-a verdade que a distino se afigura algum tanto aritifical pois quer os conclios quer as crias legislavam em ambas as matrias: da Igreja e civil -modernamente defende-se a qualificao como conclio ou como cria dever depender do elemento originalmente promulgador das normas (autoridade eclesistica ou secular) e da natureza das sanes (espiritual ou civil)

No conclio:-a maioria dos presentes so indivduos ligados vida eclesistica -a matria trata aquela que se prende com a dimenso espiritual da vida e as sanes de carcter religioso

As crias:-eram formadas por uma maioria de indivduos ligados ao lado secular -a matria tratada era aquela que se prende com a dimenso civil da existncia e as sanes civis ou materiais

4. Leis gerais portuguesas

No quadro das fontes de direito relativas ao primeiro perodo as leis gerias comeam por ocupar um papel modesto: conhecem-se poucos diplomas contendo normas gerais e abstractas de imposio coactiva.

A lei aparece denominada neste perodo de decreto, ordenao, carta, constituio

Do tempo de D. Afonso Henriques resta apenas a memria de uma lei, aos poucos, foi-se processando crescente actividade legislativa dos nossos monarcas: inicia-se a marcha para a monopolizao do direito positivo pelo prncipe.

A funo legislativa:-ser tambm exercida na cria e ou pelas cortes juntamente com o rei-as cortes e, por vezes, os municpios conseguiro delimitar relativamente a esfera da competncia legislativa dos soberanos em razo da matria-em alguns casos o rei no pode alterar ou revogar unilateralmente as leis, o seu poder legislativo est subordinado aos preceitos das outras ordens jurdicas, a comear pelo direito divino e natural

Torna-se cada vez mais acentuada a tendncia para referir o monarca como centro legislativo por excelncia:-este vai assumindo e reclamando para si o monoplio legislativo e o papel de rbitro entre as diversas ordens jurdicas, tornando-se a fonte do poder e do direito

A Afonso II cabe a glria de ter sido verdadeiramente primeiro rei legislador portugus. 5. Fundamento da fora vinculante da lei, sua natureza, finalidade e requisitos (ir aos resumos)

Fundamento da fora vinculante da lei:-frmulas reveladoras de sentido autoritrio da vontade rgia-frmulas reveladoras de sentido da vontade de um conselho ou das cortes

6. Ignorncia e conhecimento da lei. Publicidade, registo, entrada em vigor

No existia qualquer princpio sobre a publicao das normas, mas geralmente a publicao das leis e de quaisquer ordens do soberano:-estava a cargo dos tabelies que, depois de as registarem nos seus livros, as deviam ler no tribunal do concelho, ordinariamente uma vez por semana.

Alm disto publicavam-se tambm as leis na chancelaria da corte, mas parece que esta prtica nem sempre se observava: -nas Ordenaes Afonsinas no se encontra a obrigao de publicar as leis-nas Ordenaes Manuelinas tal j se encontra expresso

Se a leitura pblica das leis era, em geral, feita todas as semanas, em certos casos, a prpria lei estabelecia periodicidade diversa para a realizao de tal solenidade.

As leis de importncia superior eram lidas repetidamente ao longo de um perodo mais ou menos extenso para garantir que no haveria pessoas que pudessem afirma o seu desconhecimento

no era justificvel a violao da lei por seu desconhecimento 7. Aplicao e interpretao da lei

Aplicao da lei:-no tempo:-desdobra-se em dois aspectos:-o da sua entrada em vigor-o da aplicabilidade retroactiva -de facto, no basta saber qual a data da entrada em vigor de uma lei, imprescindvel determinar se se aplica a factos em curso data de incio da vigncia ou a situaes ou consequncias fixadas com base em factos produzidos sombra do direito anterior -as leis no tinham retroactivade, aplicando-se sempre para o futuro a nova legislao -no espao:-haviam leis gerias: cujo mbito de aplicao se estendia a todo o reino -existiam leis, tambm oriundas do rei, mas de aplicao geogrfica restrita-haviam as posturas: leis de carcter regional, nem sempre emitidas pelos monarcas, mas sim pelas autoridades locais

Relativamente interpretao:-D. Duarte estabelecer que a lei deve ser interpretada de acordo com a sua letra e recto esprito, pois condena os que se afastam daquela alterando enganosamente o sentido-era considerada como:-autntica: quando era feita pelo prprio monarca-doutrinal: quando era feita pelos juristas -as declaraes podiam ser: declarativas, extensivas ou restritivas.

e. Costume e Direito Judicial

1. Costume

O Costume designa quer:-tudo quanto representa uma formao espontnea do direito -toda a norma jurdica formada por qualquer modo que no pelo processo legislativo

abrange o direito de criao no intencional e ou o direito no escrito

Traduz-se na repetio habitual de uma conduta havida por juridicamente vinculante. 2. Causas do prestgio do direito consuetudinrio

Ele , no perodo da fundao da nacionalidade e nos tempos directamente subsequentes, a fonte jurdica por excelncia: surge no quadro das fontes como a mais antiga delas.

O costume na origem, um processo de formao jurdica oral e como tal, para evitar as incertezas que decorrem do prprio processo de revelao do costume se procurou fix-lo por escrito.

3. Requisitos do costume

Tema que suscitou muitas dvidas foi o nmero de actos necessrios para se gerar o costume:-Baldo dizia indispensvel dois actos-Brtolo deixava a questo ao arbtrio do juiz

Requisitos:-antiguidade:-perodo durante o qual a prtica foi realizada-Acrsio fixou o nmero em 10 e 20 anos, conforme contra presentes ou ausente-Joo Andr optou por 10 anos, visto o costume se originar no povo, o qual se considerava presente de forma constante -10 e 20 anos eram tambm os prazos estatudos nas Partidas-racionalidade:-conformidade do costume com a razo -consensualidade:-respeito dada norma pela generalidade da populao -os partidrios deste requisito argumentavam que o povo quem introduz o costume, pelo que se requer o consentimento da maioria

O costume tinha de ser ajustado lei de Deus, ao direito natural e utilidade pblica.

4. Valor jurdico do costume

De acordo com o Decreto de Graciano, o costume vale como lei na falta desta, e mais de uma decretal refere-o como o melhor intrprete da lei ou como confirmador dela.

na verso portuguesa da Primeira Partida que se depara o tratamento mais completo sobre a matria, a se l que o costume vale apenas quando observe os requisitos exigidos, podendo tambm integrar o foro nas suas lacunas, corrigi-lo ou mesmo revog-lo.

5. Direito costumeiro e direito judicial

O prof. Braga da Cruz afirma que as sentenas judiciais do primeiro perodo da monarquia apenas dificilmente podem ser olhadas como fonte jurdica de carcter autnomo:

essas sentenas apesar do peso que possuam no estabelecimento de correntes jurisprudenciais e de se revestirem por vezes de fora vinculativa para a deciso de casos similares, eram sempre tidas e havidas como uma definio autorizada de costume, anteriormente vigente e no como um modo autnomo de criar direito novo

No necessrio que os tribunais criem os princpios em que se traduz o costume. Em geral, limitam-se a declar-lo, aceit-lo e regist-lo como fundamento das suas decises.

As decises judiciais:-assumem, por vezes, verdadeira funo criadora de direito, enquanto estabelecem um precedente, que:-nuns casos se torna vinculatrio-noutros, embora no sendo obrigatrio, suscita no futuro a adeso espontnea dos tribunais.

6. Estilo

-modo de proceder de um tribunal -o costume judicial produto de um rgo privativo que assumir o nome de estilo-segundo Cino de Pistia era uma espcie do direito no escrito

O fundamento dos costumes identificava-se com a conduta da comunidade, o do estilo com a prtica de um tribunal.

O estilo identificava-se com a norma consuetudinria de Direito Processual.

7. Faanhas e alvidros

Faanhas:-designa uma aco heroica, singular, assinalada, fora do comum ou do normal-trs foram os significados conferidos palavra em contexto jurdico:-juzo sobre aco notvel que fica como padro normativo para o futuro, por virtude da autoridade de quem o praticou ou aprovou -opinio altercada ou controvertida-a prpria aco de que decorre o juzo -Jos de Figueiredo sustentou que eram sentenas que valiam no s para o respectivo processo onde eram pronunciadas mas para todos os outros semelhantes por:-serem decises rgias-se tratar de casos duvidosos ou omissos na legislao ptria

Alvidros:-correspondiam faculdade da justia integrar uma lacuna ou criar uma norma para suprir o defeito de um estatuto -em Portugal: eram juzes livremente escolhidos pelas partes, os quais deviam julgar nos termos dos poderes por elas conferidos

As sentenas dos juzes alvidros eram suscetpveis de serem utilizadas para completar as sentenas de casos semelhantes.

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