REVISTA DE ACTUALIDAD JURÍDICA DE LA UNIÓN EUROPEA …

UniónEuropea

R E V I S TA D E A C T U A L I D A D J U R Í D I C A D E L A U N I Ó N E U R O P E A

Edición electrónica:http://laleyunioneuropea.laley.es

LALEY

NÚMERO 24 AÑO III • MARZO DE 2015

la DOCTRIna DE lOs aCTOs unIlaTERalEs

Pasa InaDvERTIDa anTE El TJuE

DOCTRInaSistema de diferimiento del ingreso

en el IVA a la importación

TRIBunaLa litigación sobre derechos de autor en

Internet y la sentencia Hejduk

DIRECTOR

JOsé CaRlOs FERnánDEz ROzasCatedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid

COnsEJO DE REDaCCIÓn

ángel Espiniella Menéndez, Profesor titular de la Universidad de Oviedo; Fernando Esteban de la Rosa, Profesor titular, acred. Catedrático, de la Universidad de Granada; luis Ortíz Blanco, Profesor titular. Socio de Garrigues Abogados; Marta Requejo Isidro, Senior ResearchFellow, Max Planck Institute Luxembourg; José alberto sanz Díaz-Palacios, Profesor titular de la Universidad de Castilla-La Mancha; Daniel sarmiento Ramírez Escudero, Legal Secretary del Tribunal de Justicia.

COnsEJO DE DIRECCIÓn

santiago álvarez González, Catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela; Juan José álvarez Rubio, Catedrático de la Universidad del País Vasco; Paz andrés sáenz de santa María, Catedrática de la Universidad de Oviedo; Rafael arenas García, Catedrático de la Universidad Autónoma de Barcelona; José María Beneyto, Catedrático de la Universidad CEU-San Pablo; Pedro a. de Miguel asensio, Catedrático de la Universidad Complutense de Madrid; Francisco Fonseca Murillo, Director de la Representación la Comisión en España de la U.E; Francisco J. Garcimartín alférez, Catedrático de la Universidad Autónoma de Madrid; Cristina González Beilfuss, Catedrática de la Universidad de Barcelona.

COnsEJO EvaluaDOR ExTERnO

Marie Elodie ancel, Catedrática de la Facultad de Derecho de la Universidad de París-Est; nerina Boschiero, Prof.ssa Ordinaria, UniversitàdegliStudi di Milano; Rui M. de Gens Moura Ramos, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de Coimbra; José Mª Espinar vicente, Catedrático de Derecho inter-nacional privado de la Universidad de Alcalá de Henares; Federico F. Garau sobrino, Catedrático de Derecho internacional privado de la Universidad de las Islas Baleares; Pilar Jiménez Blanco, Profesora titular, acred. Catedrática, de Derecho internacional privado de la Universidad de Oviedo; Gerard spindler, Catedrático de la George AugustUniversität de Gotinga (Alemania).

Directora de Publicaciones: Marta Tovar Torres ([email protected])Jefe de Publicación: Fernando Cameo Bel ([email protected])

Coordinación y Redacción: Ana María Gómez Megías ([email protected])

LA LEY Unión Europea

Revista de actualidad jurídica de la Unión Europea

La Revista La Ley Unión Europea persigue el análisis, la promoción y la divulgación de los desarrollos normativos, jurisprudenciales y de la práctica del Derecho de la Unión Europea tanto desde la pers-pectiva institucional como, preferentemente, material, y el establecimiento de un cauce ágil para el debate técnico-jurídico entre profesionales e investigadores. Está destinada a operadores jurídicos, funcionarios, jueces y abogados, y a profesores universitarios, que precisan estar al día del acontecer de la Unión Europea y contar con una visión rigurosa, a través de autores de reconocido prestigio, de los problemas jurídicos que en ella se suscitan.

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LA LEY UNIÓN EUROPEA ❘ 3Número 24 ❘ Marzo 2015

Sumario

Número 24 Año III Marzo de 2015

DOCTRIna

Sistema de diferimiento del ingreso en el IVA a la importación ...................................... 5Enrique DE MIGUEL CANUTO

TRIBuna

La litigación sobre derechos de autor en Internet y la sentencia Hejduk ......................... 19Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIO

sEnTEnCIa sElECCIOnaDa

La doctrina de los actos unilaterales pasa inadvertida ante el TJUE................................. 22Davide DE PIETRI

Principio de no discriminación y edades máximas de acceso al trabajo .......................... 33Óscar FERNÁNDEZ MÁRQUEZ

Convenio colectivo y libre competencia en el ámbito de la Unión Europea: el supuesto de los trabajadores autónomos incluidos en convenio .................................................. 48Juan ESCRIBANO GUTIÉRREZ

Los pactos de exclusiva en los contratos de abanderamiento y suministro a estaciones de servicio y el Derecho europeo de la competencia ...................................................... 62Ana Mercedes LÓPEZ RODRÍGUEZ

JuRIsPRuDEnCIa

Conservación y gestión de los recursos de pesca aplicables a los buques que enarbolan el pabellón de determinados países terceros en la Zona económica exclusiva ................ 72La Ley del Principado de Asturias que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía Local es contraria al Derecho de la Unión ........................... 75Convenio colectivo que establece unos honorarios mínimos para los prestadores autónomos de servicios ................................................................................................ 76Competencias especiales en materia delictual o cuasidelictual: Determinación del lugar del hecho dañoso por vulneración de los derechos de autor ........................................... 78Duración de la exclusividad en un contrato de suministro carburantes y combustibles ......... 79Seguridad social de un empleado en el consulado de un Estado tercero establecido en el territorio de otro Estado miembro en cuyo territorio reside .......................................... 82

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4 ❘ LA LEY UNIÓN EUROPEA Número 24 ❘ Marzo 2015

UniónEuropeaLA LEYSumario

Incompetencia del Tribunal que conoce de la acción declarativa de invalidez de un contrato de adhesión para pronunciarse sobre la pretensión de que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales contenidas en dicho contrato ................................. 84Requisitos con arreglo a los cuales un desertor procedente de un país tercero puede obtener asilo en la Unión Europea ................................................................................ 88

aCTualIDaD DE la unIÓn EuROPEa

Procedimientos de infracción en materia de supervisión bancaria solapados con investigaciones y causas penales basadas en los mismos hechos .................................... 90Modificación de las disposiciones de inspección del equipaje de mano para la seguridad de la aviación civil ........................................................................................................ 91Nuevas medidas de la UE sobre la importación de trofeos de caza para luchar contra las prácticas ilegales e insostenibles .................................................................................. 91Integración de las mujeres migrantes en el mercado de trabajo ..................................... 93Limitación de los costes de los pagos con tarjeta bancaria ............................................. 94El PE aprueba normas de intercambio de datos sobre delitos de tráfico .......................... 94Hacia la armonización de los derechos de los menores en procedimientos judiciales ...... 95La Justicia europea mejora sus tiempos de respuesta ..................................................... 96


El sistema de diferimiento de ingreso en el Iva a la importación ha sido introducido por la ley 28/2014 con efectos 1 de enero de 2015. supone que el sujeto pasivo lleve a su autoliquidación la cuota de Iva liquidada por la aduana en relación con la importación del bien. En unos casos el importador no habrá de pagar nada y en caso de que el sujeto pasivo tenga derecho a una deducción parcial supone posponer el ingreso de una parte de la cuota liquidada por la aduana en concepto de Iva a la importación. El fundamento de la modifi cación está en el art. 211 de la Directiva Iva

PalaBRas ClavE: IVA a la Importación.

The system of deferred payment of vaT import has been introduced by law 28/2014 and with effect from 1 January 2015. It assumes that the taxpayer take your self-assessment the amount of tax assessed of Customs, in connection with the importation of the good. In some cases the importer will not pay anything and if the taxpayer is entitled to a partial deduction only supposed to defer payment of part of amount assessed by the Customs in vaT import. art. 211 of the vaT Directive is the basis of the legislative modifi cation.

KEyWORDs: VAT import.

suMaRIO I. CONTEXTO COMUNITARIO II. CONDICIONES REGLAMENTARIAS III. CONSECUENCIAS NUCLEARES IV. EJECUTORIEDAD SOBREVENIDA V. NOTIFICACIÓN DEFECTUOSA VI. ACTUACIONES DE COMPROBACIÓN VII. INFRACCIÓN Y SANCIÓN VIII. OPCIÓN POR EL SISTEMA IX. RENUNCIA Y EXCLUSIÓN X. NATURALEZA DEL SISTEMA XI. PERÍMETRO DE APLICACIÓN XII. EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD

sistema de diferimiento del ingreso en el Iva a la importación(*)

Enrique DE MIGUEL CANUTOProfesor titular de Derecho fi nanciero

Universitat de Valencia

I. COnTExTO COMunITaRIO

El método introducido por la Ley 28/2014 ha de ser situado en el contexto de la Directiva del IVA de 2006, en que, como sabemos, junto a las entregas de bienes, adquisiciones intracomunitarias y prestaciones de servi-cios encontramos el hecho imponible importación de

Doctrina

XIII. PRESCRIPCIÓN DE LA DEUDA XIV. ITINERARIOS DE IMPUGNACIÓN BIBLIOGRAFÍA


UniónEuropeaLA LEYDoctrina

bienes [art. 2.I b)]. Se considera importación de bienes «la introducción en la Comunidad de un bien que no esté en libre práctica a efectos de lo dispuesto en el art. 24 del Tratado». Además, se considerará importación de bienes la introducción en la Unión de un bien en libre prácti-ca procedente de un territorio tercero que forme parte del territorio aduanero de la Unión (art. 30), como es el caso de Canarias. En caso de importación, será deudora del IVA la persona o personas designadas o reconocidas como deudoras por el Estado miembro de importación (art. 201).

Partiendo de que el devengo del impuesto se produ-ce, y el impuesto es exigible, en el momento en que se efectúa la importación de bienes (art. 70) ha de preci-sarse que cuando los bienes importados estén sujetos a derechos de aduanas el devengo se produce y el impues-to es exigible en el momento en que se producen el de-vengo y la exigibilidad de tales derechos y aun en el caso de que los bienes no estén sujetos a los derechos men-cionados los Estados aplicarán las disposiciones vigentes en materia de derechos de aduana en lo que respecta al devengo y a la exigibilidad del impuesto sobre el valor añadido (art. 71).

El sujeto pasivo tiene derecho a deducir el IVA deven-gado o pagado por los bienes importados en el Estado de la importación (art. 168).

El fundamento de la norma introducida por la Ley 28/2014 está en el art. 211 de la Directiva que, después de sentar que los Estados «establecerán las disposicio-nes pertinentes sobre las modalidades de pago corres-pondientes» a las importaciones de bienes, añade que «los Estados miembros podrán establecer en especial que en las importaciones de bienes efectuadas por los sujetos pasivos o por los deudores, o por determinadas categorías de los mismos, la cuota del IVA devengado en

razón de la importación no sea pagada en el momento mismo de la importación, a condición de que dicha cuota sea mencionada como tal en la declaración de IVA cum-plimentada de conformidad con el art. 250».

De esta habilitación del Consejo a los Estados se des-taca lo que sigue. Que puede ser pagada en el momento de la importación la cuota devengada en el IVA a la im-portación, siempre que tal cuota devengada sea consig-nada en la correspondiente autoliquidación del impues-to. Que la habilitación es amplia y flexible pudiendo la solución a introducir venir referida a los sujetos pasivos, a los deudores del impuesto y a determinadas catego-rías de los mismos. Debemos recordar que la legislación nacional distingue entre empresarios y sujetos pasivos mientras que la Directiva habla de sujetos pasivos y deu-dores, como hizo memoria el legislador en la Ley núm. 2/2010. Que la norma del Consejo no pone condiciones temporales concretas a la solución a introducir por el Es-tado respecto al pago del impuesto.

En relación con la obligación de pago en sede de IVA a la importación en la jurisprudencia reciente del Tribunal de la Unión (3) encontramos que el retraso en el pago, por una parte, suscita la pregunta acerca de la validez y alcance de la sanción o consecuencia a imponer y, por otra parte, es cuestionado que los ordenamientos esta-tales en ocasiones anudan al retraso en el pago la pérdi-da del derecho a deducir la cuota tardíamente abonada. Esta problemática no resulta ajena, sino todo lo contra-rio, más bien está en el origen de la solución ahora intro-ducida por el legislador español.

II. COnDICIOnEs REGlaMEnTaRIas

Las condiciones (4) que deben concurrir para poder el sujeto optar por el sistema de diferimiento del ingreso son tres. Que la persona que realiza la importación revis-ta la condición y efectúe la actuación como empresario. Quedan fuera de la norma las importaciones efectuadas en actuaciones como particulares. Que el sujeto pasivo tribute ante la Administración del Estado. Que el sujeto pasivo tenga un período de liquidación que sea mensual. Quedan fuera los sujetos pasivos con período de liquida-ción trimestral, que es lo ordinario. Cuando el período de liquidación deje de coincidir con el mes natural entonces el sujeto pasivo quedará excluido del sistema de diferi-miento del ingreso.

Ante el interrogante sobre el caso de sujetos pasi-vos que no tributen íntegramente en la Administración del Estado, la previsión reglamentaria es que la cuota liquidada por la Aduana se incluirá en su totalidad en la declaración-liquidación presentada a la Administración del Estado.



Es oportuno identifi car quienes son los sujetos pasi-vos con período de liquidación mensual, los cuales pue-den ser agrupados en cuatro grupos.

1.º Los sujetos pasivos que apliquen el régimen espe-cial del grupo de entidades que se regula en el capítulo IX del título IX de la Ley del Impuesto. Cualquiera que sea el volumen de las operaciones efectuadas.

2.º Aquéllos sujetos pasivos cuyo volumen de operaciones, calculado conforme a lo dispuesto en el art. 121 de la Ley del impuesto, hubiese excedido de 6.010.121,04 euros durante el año natural inmediato anterior (5). Cualquiera que sea el régimen en que tri-buten.

3.º Los sujetos pasivos autorizados a solicitar la de-volución del saldo existente a su favor al término de cada período mensual de liquidación, por haber ejerci-do la opción con base en el art. 116 de la Ley (6). Será de aplicación el período mensual incluso en el caso de que no resulten cuotas a devolver a favor de los sujetos pasivos. Quedan fuera de esta opción los sujetos pasi-vos que realicen actividades en régimen de recargo de equivalencia.

4.º Los sujetos pasivos que hubiesen efectuado la adqui-sición de un patrimonio empresarial, incluyendo una «rama de actividad», esto es, un establecimiento permanente. Condición: que exceda de 6.010.121,04 euros la suma del volumen de operaciones del adquirente del año anterior y la del volumen de operaciones del transmitente en el mismo período mediante la utilización del patrimonio que ha sido transmitido. Elemento temporal: con efectos a partir del día siguiente al de fi nalización del período de liquidación en el curso del cual haya tenido lugar la transmisión.

Ahora bien, los empresarios acogidos a los regíme-nes de los servicios de telecomunicaciones radiodifu-sión televisión o servicios electrónicos, que ahora regu-la la Ley núm. 28/2014, tienen siempre un período de liquidación trimestral (art. 163.XIX y art. 163. XXII) por lo que no pueden asumir el sistema de diferimiento del ingreso en sus operaciones de importación.

III. COnsECuEnCIas nuClEaREs

Las consecuencias nucleares para el sujeto pasivo que se producen por la concurrencia de las condiciones del sistema de diferimiento de ingreso son dos.

Con fundamento en el art. 211 de la Directiva IVA, la Exposición de motivos de la Ley 28/2014 anuncia que «En el ámbito de las cuotas del Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación (1), se posibilita, remitiendo a su desarrollo reglamentario, que determinados operadores puedan diferir el ingreso del Impuesto al tiempo de presentar la correspondiente declaración liquida-ción y a través de la inclusión de dichas cuotas en la misma»

Al enunciado «En las importaciones de bienes el Impuesto se liquidará en la forma prevista por la legislación aduanera para los derechos arancelarios», la Ley 28/2014 (2), con efectos uno de enero de 2015, ha adicionado que «la recaudación e ingreso de las cuotas del Impuesto a la importación se efectuará en la forma que se determine reglamentariamente, donde se podrán establecer los requisitos exigibles a los sujetos pasivos, para que puedan incluir dichas cuotas en la declaración-liquidación co-rrespondiente al período en que reciban el documento en el que conste la liquidación practicada por la Administración».

Este es el lacónico enunciado legal que habilita al Gobierno de la Nación para introducir el que reglamentariamente ha sido nombrado como «sistema de diferimiento de ingreso» en el IVA a la importación: la cuota liquidada, antes de su ingreso, es lle-vada al terreno de la autoliquidación del sujeto pasivo del período de liquidación en curso.

Se trata de una cuota que se ha devengado en el momento de la importación, sin dar lugar a un ingreso. No es diferido el hecho imponible ni el devengo del impuesto. Pero el fenómeno va más allá del objetivo de la evitación de un ingreso, implicando, en el plano de la forma, una episódica mutación del método de gestión o aplicación, porque una cuota liquidada por la Adminis-tración es privada de ejecutoriedad y transportada al vehículo de la declaración-liquidación del sujeto pasivo.

Esto supone introducir un delicado díptico histórico. Junto a las liquidaciones de Aduanas cuyo papel es el de una liquidación practicada por la Administración, ahora emergen liquidaciones de Aduanas cuyo rol es el señalamiento de una cuota a auto-liquidar. En el nivel pedagógico puede producirse una confusión que atañe a una de las distinciones básicas del ordenamiento tributario como lo es la distinción entre la liquidación practicada por la Administración y una autoliquidación del sujeto pasivo, cuyo régimen jurídico ha sido y sigue siendo diferente. Se corre el riesgo de que sean más los problemas que se originan que las facilitaciones que se consigan.

OPINIÓN



La primera consecuencia consiste en el deber de in-clusión por el sujeto pasivo de la cuota de la liquidación practicada por la Aduana en la declaración-liquidación del período de liquidación en curso en el momento de recepción de la liquidación. El plazo de ingreso seguirá las reglas generales: «El ingreso de las cuotas resultan-tes de las declaraciones-liquidaciones y la solicitud de las devoluciones a favor del sujeto pasivo se efectuarán en los plazos que establezca el Ministro de Economía y Ha-cienda» (art. 72 del Reglamento).

Negativamente señalar que estas cuotas de IVA a la importación por sí mismas nunca pueden dar origen a un derecho a devolución pues, por propia definición legal, son cuotas que el sujeto pasivo no ha ingresado en el Tesoro. A la Administración tributaria corresponderá la vigilancia sobre los casos en que el empresario caiga en la tentación de ubicar la cuota solamente como cuota soportada de manera que, sola o en compañía de otras, origine una espuria devolución.

La segunda consecuencia consiste en que las liqui-daciones derivadas de la comprobación o investigación relativas a operaciones de importación en sistema de diferimiento de ingreso, el ingreso de la cuota también deberá efectuarse mediante el propio sistema de diferi-miento, tanto en procedimientos de verificación de da-tos, procedimientos de comprobación limitada o proce-dimientos de inspección (disp. adic. única de la Ley núm. 28/2014), esto es, mediante su traslación a la autoliqui-dación próxima.

«Cuando las cuotas liquidadas como resultado de los citados procedimientos se refieran a operaciones de importación realizadas por sujetos pasivos acogidos, en el momento de su realización, al sistema de diferimien-to regulado en el apartado Dos del art. 167 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, el ingreso de aquéllas se efectuará mediante el referido sistema de diferimiento» (letra b) de la disp. adic. única de la Ley núm. 28/2014).

La opción por el sistema de diferimiento de ingresos para el sujeto pasivo se entiende referida a la totalidad de las operaciones de importación de bienes efectuadas en el año natural a que refiere (art. 74.1.III del Reglamen-to). Esto es, la opción por el sistema de diferimiento no puede ejercerse, saltuariamente, operación por opera-ción: «esta sí, ésta no».

Respecto al tipo de cambio, cuando la contrapresta-ción se hubiese fijado en divisa distinta al euro el tipo de cambio se determinará según la normativa comunitaria en vigor para calcular el valor en aduana (7). Se deberá atender a la norma que esté vigente en el momento del devengo de la operación y no a la norma vigente en el mo-mento de presentación e ingreso de la autoliquidación

Conviene marcar la diferencia con adquisiciones in-tracomunitarias: se trata de dos hechos imponible dis-tintos, cada uno de los cuales tiene su fisonomía. En una adquisición intracomunitaria la Aduana no practicará liquidación y el sujeto pasivo recogerá la cuota tanto en concepto de IVA soportado como en concepto de IVA repercutido, por lo que queda neutralizado el efec-to financiero de la cuota autoliquidada. En el IVA a la importación se trata de una cuota de IVA determinada por la Administración y no por el sujeto pasivo, si bien la liquidación en origen carece de ejecutoriedad, aun cuan-do está dotada de ejecutividad (8), porque es una cuota definida por la Administración.

Iv. EJECuTORIEDaD sOBREvEnIDa

La disp. adic. 8.ª del Reglamento, bajo el rótulo re-caudación en período ejecutivo de las cuotas del IVA a la importación, dice que «el período ejecutivo de las cuo-tas del Impuesto sobre el Valor Añadido a la importación, para aquéllos sujetos pasivos que hayan ejercitado la op-ción por el sistema de diferimiento del ingreso previsto en el art. 74.1 del Reglamento del Impuesto sobre el Valor añadido, se iniciará al día siguiente del vencimiento del plazo de ingreso de la correspondiente declaración-liqui-dación, respecto de las cuotas liquidadas y no incluidas en la misma por el sujeto pasivo».

Respecto a las actuaciones ejecutivas en relación con la cuota que había sido liquidada por la Aduana, si el sujeto pasivo no incluye la cuota en la temporánea declaración-liquidación entonces se produce un giro eje-cutivo: la liquidación de la Aduana encuentra la fuerza ejecutiva que le es inherente, pudiendo dar lugar al inicio de un procedimiento de apremio contra los bienes del sujeto pasivo.

Previamente se desencadena la posible entrada en juego de los recargos (9) del período ejecutivo: recargo del 5 % antes de la providencia de apremio, recargo del 10 % una vez notificada la providencia y recargo del 20 % con intereses de demora si se paga la cuota después del período de ingreso de la providencia (10).

Respecto al orden de imputación de las cuotas en las sucesivas autoliquidaciones, el criterio es que «se enten-derá que las cuotas consignadas en la declaración-liqui-dación corresponden a las cuotas liquidadas de acuerdo con la fecha de cada una de las liquidaciones, iniciándose por la fecha más antigua correspondiente al período». La Administración deberá razonar la sucesión de números puesta en acción.

Es claro que no estamos en presencia del supuesto de autoliquidación extemporánea sin ingreso del art. 161.I b) LGT, que refiere a una cuota autoliquidada si bien no ingresada, mientras que en nuestro caso, en la disp. adic.



8.ª, tenemos una cuota no autoliquidada y debida auto-liquidar.

Se entenderá que las cuotas consignadas en la declaración-liquidación corresponden a las cuotas liquidadas de acuerdo con la fecha de cada una de las liquidaciones, iniciándose por la fecha más antigua

Se deduce de la disp. adic. 8.ª que quedará excluido el juego de las normas sobre autoliquidación presenta-da fuera de plazo sin requerimiento previo cuando no se produce perjuicio para la Hacienda, que configuran como infracción la conducta de no presentar en plazo autoliquidaciones siempre que no se haya producido o no se pueda producir perjuicio económico a la Hacien-da pública, cuya calificación es de infracción leve y cuya sanción es la mitad de una multa de doscientos euros (art. 198 LGT).

Es dudoso si resultan aplicables las reglas sobre recti-ficación de autoliquidación con ausencia de ingreso, con base en el art. 120 LGT. Entiendo debe responderse afir-mativamente en el sentido de que mientras la Adminis-tración no haya realizado actuaciones de comprobación, en relación con la inclusión de las operaciones de impor-tación, el sujeto pasivo puede iniciar un procedimiento de rectificación de su autoliquidación. La razón está en que, en presencia de una autoliquidación, el juego de estas reglas parte de la usencia de actuaciones de com-probación por la Administración y mientras que tales ac-tuaciones no se produzcan el sujeto pasivo puede pedir la rectificación de su autoliquidación.

En el caso de que el sujeto pasivo hubiera anotado en su cuenta corriente (11) tributaria la cuota de IVA a la importación en sistema de diferimiento de ingreso, con-forme le habilita ahora el art. 139.IV d) RGIT de 2007, entiendo que llegado el caso no debería iniciarse el pe-ríodo ejecutivo, en cuanto ello evidenciaría que la falta de inclusión en la autoliquidación de la cuota de IVA a la importación obedece a inadvertencia.

En suma, en el sistema de diferimiento de ingresos: 1.º puede devenir ejecutoria la liquidación que había nacido ejecutiva pero no ejecutoria (12), 2.º el ulterior brote de ejecutoriedad va asociado a la preclusión de la producción de efectos propios de una autoliquidación en caso de no inclusión en ella de las cuotas liquidadas.

Esta transformación del rol de la liquidación en la secuencia procedimental singulariza el sistema de diferi-miento de ingreso en el IVA a la importación y lo aleja de

las adquisiciones intracomunitarias. Porque se produce ab initio, en el sistema, una suerte de «descomposición» de la forma o una anamorfosis de la liquidación de la Ad-ministración.

v. nOTIFICaCIÓn DEFECTuOsa

El inicio del período ejecutivo, el devengo de los re-cargos del período ejecutivo y el válido inicio del proce-dimiento de apremio en relación con cuotas del IVA a la importación en sistema de diferimiento de ingreso, que no hayan sido incluidas en su temporánea autoliquida-ción, presupone la válida puesta en conocimiento de la liquidación practicada por la Administración, esto es, que no esté en defecto ninguna de las condiciones exigidas para la notificación de la liquidación (13).

La LRJAP y PAC, en su conocido art. 58, dice que las notificaciones que contienen el texto íntegro del acto pero omiten alguno de los demás requisitos legalmente previstos «surtirán efecto» a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el cono-cimiento del contenido y alcance del acto objeto de la notificación, y también, a partir de la fecha en que el in-teresado interponga contra él cualquier recurso que sea procedente (14).

En el supuesto de que siendo defectuosa la notifica-ción la Administración inicie un procedimiento de apre-mio o liquide un recargo del período ejecutivo o intereses de demora en relación a una cuota de IVA a la importa-ción en sistema de diferimiento de ingreso que no haya sido incluida en su temporánea autoliquidación enton-ces tales actuaciones serán contrarias a derecho.

Serán contrarias a Derecho las actuaciones incluso en el caso de que el sujeto pasivo haya recurrido la li-quidación practicada por la Administración si el recurso ha sido interpuesto con posterioridad al vencimiento del plazo de ingreso de la autoliquidación del período de liquidación en curso en el momento de recibir la liqui-dación defectuosamente notificada, porque en tal su-puesto, a la vista de la disp. adic. 8.ª, el período ejecutivo no puede válidamente iniciarse el día siguiente al venci-miento de tal plazo de ingreso.

Es dudoso si el hecho de efectuar el pago de los de-rechos de aduana incluidos en la misma liquidación del IVA a la importación debe entenderse como expresivo de un conocimiento del contenido y alcance de la resolu-ción objeto de notificación, pero me inclino a pensar que dado que en caso de notificación defectuosa la palabra la tiene el sujeto pasivo notificado, entonces el pago de un impuesto distinto como los derechos aduaneros no su-pone una explicitación del conocimiento del contenido y alcance de la liquidación en lo que atañe a un impuesto diferente como es el IVA a la importación.



Si bien es cierto que en un primer momento la cuo-ta comunicada por la Administración no significa un re-querimiento de pago, atendida su vocación a ser incor-porada a una autoliquidación, no es menos cierto que en un segundo momento en condiciones determinadas, puede dar lugar al giro de recargos ejecutivos y actuacio-nes ejecutivas contra el patrimonio del sujeto pasivo, lo que legalmente «repristina» la consideración de un acto administrativo debidamente notificado que sea la base de tales actuaciones. Pues si no hay tal válida actuación previa entonces no tendrán validez ninguna las actuacio-nes posteriores.

vI. aCTuaCIOnEs DE COMPROBaCIÓn

La disp. adic. única de la Ley 28/2014 dice que «Los procedimientos de inspección, comprobación limitada y verificación de datos relativos al IVA devengado en las importaciones de bienes, se regirán por lo dispuesto en el título III de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, con las siguientes especialidades: a) Los proce-dimientos a los que se refiere esta disposición quedarán limitados en su alcance a la inspección, comprobación, investigación y verificación de datos de las obligaciones tributarias derivadas exclusivamente de las operaciones de importación. Cuando se trate del procedimiento de inspección, el alcance establecido en el párrafo anterior no será susceptible de ser ampliado al amparo del art. 149 de la Ley General Tributaria».

Se trata de una norma propia del IVA, en el ámbito de las reglas sobre aplicación gestión o actuación del im-puesto, que se aleja del marco común de reglas LGT de 2003, introduciendo una especialidad para este supues-to en este impuesto.

La solución adoptada por el legislador da como resul-tado asentar la separación del procedimiento referente a las actuaciones de inspección, comprobación, investiga-ción o verificación de datos, en relación con operaciones de importación por sujetos pasivos acogidos al sistema de diferimiento de ingresos. Porque el objeto del proce-dimiento queda circunscrito a las operaciones de impor-tación en sistema de diferimiento de ingreso, con exclu-sión de otras operaciones distintas.

En el procedimiento de inspección, y en armonía con ello, queda excluido que en el curso de un procedimien-to que tenga por objeto operaciones de importación en sistema de diferimiento de ingresos sea presentada con base en el mencionado art. 149 LGT, una solicitud am-pliación (15) de las actuaciones para dar lugar a una ins-pección de carácter general.

Recordemos que en el supuesto de una liquidación fruto de una comprobación del IVA a la importación también rige el sistema de diferimiento de ingreso, por

lo que el sujeto pasivo debe estar atento a la fecha de notificación de la liquidación, en cuanto definidora del período en que debe consignarse la cuota liquidada. En el caso de actas de conformidad dictadas por la Inspección de tributos se entenderá notificada la liquidación, como regla general, transcurrido un mes desde que el acta fue dictada (16), siendo esta última, y no la fecha del acta, la fecha definitoria del período en curso en cuya autoliqui-dación debe quedar recogida al cuota.

Por otra parte, las actuaciones que, en hipótesis, de-claren la invalidez de la opción por el sistema ejercita-da, presentan la peculiaridad de que en tal momento las cuotas a ingresar están ya a priori liquidadas. Si el órgano de recaudación es distinto al órgano de comprobación, éste deberá notificar la resolución invalidatoria al sujeto pasivo por una parte y, por otra, comunicarla al órgano de recaudación, para que éste inicie la recaudación en vía de apremio. Las consecuencias que se extraigan su-pondrán un flash back en sentido metafórico, mirar hacia atrás, por referencia al inicio del período ejecutivo el día siguiente al término del plazo voluntario de ingreso pro-pio de una liquidación ordinaria del IVA a la importación en ausencia del sistema de diferimiento de ingreso.

vII. InFRaCCIÓn y sanCIÓn

En este campo, son conductas constitutivas de in-fracción la no consignación, la consignación incorrecta y la consignación incompleta de las cuotas en operacio-nes de importación liquidadas por la Administración en el sistema de diferimiento del ingreso (art. 170.8.º). La sanción consistirá en multa del 10 % de las cuotas de-vengadas que han sido liquidadas por la Aduana al sujeto pasivo (art. 171.7.º de la Ley del IVA).

Si la Administración tributaria da por iniciado el pe-ríodo ejecutivo e incoa el procedimiento de apremio o exige recargos del período ejecutivo entonces entiendo no podrá sancionar tal conducta constitutiva de infrac-ción, porque hacerlo supondría una injustificada dupli-cidad en la respuesta del Estado al incumplimiento del sujeto pasivo.

Dado que la infracción recogida en el art. 171.7.º de la Ley del IVA, cuando no se origina el deber de ingresar, no supone un perjuicio económico para la Hacienda públi-ca, cabe entender que se refiere al incumplimiento de la obligación formal de consignar en la autoliquidación las cuotas correspondientes a las operaciones de importa-ción en el marco del sistema.

No podrá aplicarse en estos supuestos la infracción del art. 195 LGT de 2003 cuya conducta es determi-nar o acreditar improcedentemente partidas positivas o negativas a compensar o deducir en base o cuota de declaraciones futuras. Porque aquí las cuotas con signo



positivo y negativo se neutralizan en el propio período de liquidación y porque no se produce como resultado de la conducta en análisis la falta de ingreso o la indebida devolución.

Recordemos la «caducidad de la acción» sanciona-dora recogida en el art. 209.II LGT «Los procedimientos sancionadores que se incoen como consecuencia de un procedimiento iniciado mediante declaración o de un procedimiento de verificación de datos, comprobación o inspección no podrán iniciarse respecto a la persona o entidad que hubiera sido objeto del procedimiento una vez transcurrido el plazo de tres meses desde que se hu-biese notificado o se entendiese notificada la correspon-diente liquidación o resolución».

Sin embargo, en el caso de que el sujeto pasivo solo tenga derecho a deducción parcial, la falta de consig-nación, la consignación incorrecta y la consignación in-completa redundarán en la conducta de dejar de ingresar dentro de plazo la deuda tributaria en el método de au-toliquidación del art. 191 de la LGT de 2003, cuya san-ción consiste en multa del 50 al 150 % de la cuantía deja-da de ingresar. En este supuesto la imposición de sanción con base en el art. 191 LGT debe excluir la imposición de sanción con fundamento en el art. 171 de la ley del IVA, porque esta última conducta queda absorbida o «consu-mida» (17) por la otra, con la que viene a identificarse en lo esencial en este supuesto.

Por último claro está que el ingreso de la multa anu-dada a la infracción tributaria no puede efectuarse por mediación de la autoliquidación, aun cuando se aplique el sistema de diferimiento del ingreso, porque la sanción es ajena a la interrelación entre cuotas repercutidas en las ventas y cuotas soportadas en las adquisiciones na-cionales o internacionales, que es propia del contenido de la autoliquidación del sujeto pasivo en este impuesto.

vIII. OPCIÓn POR El sIsTEMa

El método de diferimiento es opcional. La opción por el sistema de diferimiento de ingreso en el IVA a la im-portación debe ejercerse al tiempo de presentación de la declaración censal de comienzo de actividad o bien du-rante el mes de noviembre anterior al inicio del año na-tural en que deba surtir efectos. Después el sujeto pasivo podrá renunciar al método.

Como norma de transición para el año 2015 el ejer-cicio de la opción puede realizarse hasta el 31 de enero de 2015 y surtirá efectos a partir del primer período de liquidación que se inicie con posterioridad a la fecha de ejercicio de la opción (18).

Con lo que tendremos periodos de liquidación en sis-tema de diferimiento de ingreso junto a algún período

de liquidación en manera ordinaria. Las cuotas liquidadas por la Aduana en el curso de periodos ordinarios no pue-den ser llevadas a la autoliquidación del período sucesivo en sistema de diferimiento de ingreso.

Las consecuencias del ejercicio de la opción son: 1.ª la eficacia de los «diferimientos de los ingresos» de las li-quidaciones, en suma, su episódica neutralización finan-ciera; 2.ª que la opción ejercitada se entiende prorrogada para los años siguientes en tanto que el sujeto pasivo no presente su renuncia o bien incurra en causa de exclu-sión.

En concordancia con la modificación del Reglamento del IVA se ha asimismo modificado el art. 9.III RGIT de 2007, introduciéndose la letra p) según la cual la decla-ración de alta en el Censo servirá también para «p) optar por la aplicación del diferimiento del ingreso de las cuo-tas de IVA en las operaciones de importación liquidadas por la Aduana, a que se refiere el art. 167.Dos de la Ley 37/1992».

Ix. REnunCIa y ExClusIÓn

Quien ha optado por el método puede renunciar a él. La renuncia a la continuación en el sistema de diferi-miento de ingreso se ejercerá mediante la presentación de una declaración censal. Tiempo para renunciar: el mes de noviembre anterior al inicio del año natural en que ha de surtir efectos. Los efectos de la renuncia se extienden ope legis como mínimo a tres años.

Causa de exclusión: en el caso de que el sujeto pasivo en sistema de diferimiento de ingreso deje de tener un período de liquidación de duración mensual la conse-cuencia es quedar excluido del sistema, con efectos des-de la fecha en que cese su obligación de presentar autoli-quidaciones mensuales (art. 74.1 in fine del Reglamento).



La norma reglamentaria no aborda los efectos deri-vados del cese de la concurrencia de la condición de tri-butar ante la Administración del Estado, ni tampoco de dejar de actuar en condición de empresario por parte del importador.

A diferencia de la renuncia al método, no es anudado a la exclusión del sistema un plazo de carencia para vol-ver al sistema. El resultado es que el año sucesivo a aquel en que el sujeto pasivo quedó excluido podrá regresar al sistema si es de nuevo portador de sus condiciones.

La declaración censal de modificación puede ser em-pleada para formalizar la revocación de la opción o para modificar la solicitud inicial en relación con el sistema de diferimiento del ingreso en operaciones de importación, conforme a la actual redacción del art. 10.II h) del RGIT de 2007.

x. naTuRalEza DEl sIsTEMa

La expresión «sistema de diferimiento del ingreso» es nuclearmente un eufemismo porque siendo deduci-bles las cuotas soportadas en el IVA a la importación (19) el «diferimiento» en los supuestos ordinarios va a supo-ner que nada ha de ingresarse en el Tesoro.

La realidad es que no se produce un diferimiento del ingreso sino, comparativamente, una exclusión de la obligación de ingresar por cuanto se alcanza el derecho a deducir antes de que brote un deber de ingresar la liqui-dación, con lo que quedan neutralizados los potenciales efectos financieros de la liquidación de la Aduana.

Recordemos que el método no es general para todas las operaciones de importación de bienes en el IVA sino que convivirá con la pervivencia del método tradicional de liquidación practicada por la Aduana, ejecutiva y eje-cutoria, desde el principio y en todo momento, con pla-zo voluntario de pago e inicio del período ejecutivo a su vencimiento.

Ahora bien, cuando el sujeto pasivo solo tenga de-recho a una parcial deducción de las cuotas (20) sopor-tadas entonces la inclusión de la cuota devengada en la importación en el sistema de diferimiento de ingreso en la autoliquidación debe dar lugar a un ingreso de una parte de la cuota liquidada por la Administración, la par-te de cuota no deducida, a abonar dentro del plazo de presentación e ingreso de la autoliquidación del período en curso en el momento del devengo.

En unos casos esto supondrá un diferimiento o pos-posición del ingreso de la cuota, cuando la expiración del plazo de presentación e ingreso de la autoliquidación sea posterior al vencimiento del hipotético plazo voluntario de pago propio de la liquidación de la Administración. Si

bien, dado que el período de liquidación es el mensual no está descartado que en algún caso el vencimiento del hipotético plazo voluntario de pago de la liquidación sea posterior a la expiración del plazo de presentación e ingreso de la autoliquidación en cuyo caso el llamado sistema de diferimiento del ingreso conducirá, compara-tivamente, no tanto a una posposición sino más bien a una anticipación del ingreso en el Tesoro.

Los dos métodos de liquidación de las operaciones de importación, el método tradicional y el sistema de diferi-miento de ingreso, están así en una relación de alternati-vidad para el sujeto pasivo, si bien éste una vez ejercitada la opción debe ser coherente con ella.

xI. PERÍMETRO DE aPlICaCIÓn

No es ocioso efectuar alguna clarificación acerca de la inclusión o exclusión del ámbito de aplicación de la re-gla en estudio, para despejar posibles dudas en su puesta en práctica.

liquidación de las importaciones: el hecho imponi-ble importación de bienes abarca básicamente tres gru-pos de supuestos:

1.º entrada en el interior del territorio español de un bien procedente de un Estado tercero. La definición de «territorio español» a los efectos del IVA trae que deban ser consideradas importaciones en el IVA los envíos de bienes desde Canarias, Ceuta y Melilla al territorio penin-sular español e Islas Baleares. Estado tercero es el Estado que no pertenece a la Unión europea;

2.º es considerada importación la salida de una zona franca, un depósito franco o un depósito temporal de un bien que desde su entrada en territorio español se haya colocado dentro de esa área exenta, a condición de cum-plimiento de los requisitos de acceso y permanencia en dichas áreas (21). La salida del bien del área es concep-tuada importación de bienes;

3.º es considerado importación el abandono de los regímenes aduaneros y fiscales de bienes que desde su entrada en territorio español se hayan vinculado a uno de estos regímenes, a condición de cumplimiento de los requisitos de acceso y permanencia en el régimen (22). Estos regímenes son: perfeccionamiento activo, trans-formación en aduana, importación temporal con exen-ción total, tránsito externo, tránsito comunitario interno y depósito aduanero (23). Dejamos aparte el régimen de depósito distinto del aduanero (24) sobre el que después volveremos. El abandono del régimen será conceptuado importación de bienes.

Devengo: «en las importaciones de bienes, el de-vengo del impuesto se producirá en el momento en que



hubiera tenido lugar el devengo de los derechos de im-portación, de acuerdo con la legislación aduanera, inde-pendientemente de que dichas importaciones estén o no sujetas a los mencionados derechos de importación» (art. 77.1) (25). El devengo del IVA es la copia y el devengo de los derechos aduaneros es el modelo.

En los supuestos segundo y tercero al diferimiento de la realización del hecho imponible respecto a la entrada en territorio español se añadirá el «diferimiento» en el ingreso, cuando el empresario se haya acogido al sistema en estudio.

Autoliquidación de las operaciones asimiladas a las importaciones. Se consideraran asimiladas a las impor-taciones de bienes, en lo que ahora interesa, «las salidas de las áreas a que se refiere el art. 23 o el abandono de los regímenes comprendidos en el art. 24 de esta Ley, de los bienes cuya entrega o adquisición intracomunitaria para ser introducidos en las citadas áreas o vinculados a dichos regímenes se hubiese beneficiado de la exención del Impuesto» (art. 19.V). Devengo: «En las operaciones asimiladas a las importaciones definidas en el art. 19 de esta Ley, el devengo se producirá en el momento en que tengan lugar las circunstancias que en el mismo se indi-can» (art. 77.2).

Respecto a la gestión fiscal de estas operaciones po-demos destacar tres puntos. Que «la liquidación de las operaciones asimiladas a las importaciones se efectuará por el sujeto pasivo en las declaraciones-liquidaciones y con arreglo al modelo que, a tal efecto, determine el Ministro de Economía y Hacienda». Además, «las cuotas de Impuesto sobre el Valor Añadido devengadas por la realización de operaciones asimiladas a las importacio-nes serán deducibles en el propio modelo, conforme a los requisitos establecidos en el capítulo I del título VIII de la Ley del Impuesto». Se establecen distintos perío-dos de liquidación y plazos para presentar la autoliqui-dación para cada supuesto. Que «b) Las operaciones descritas en el pfo. 5.º del citado art. 19 de la Ley del Impuesto, realizadas en los períodos de liquidación a que se refiere el art. 71.3 de este Reglamento, se incluirán en una declaración-liquidación que se presentará ante el órgano correspondiente de la Administración tributaria competente para el control del establecimiento, lugar, área o depósito respectivo, directamente o a través de las entidades colaboradoras, en los plazos señalados en el art. 71.4 de este Reglamento». Que «c) Las operacio-nes se podrán consignar centralizadamente en una sola declaración-liquidación que se presentará, en los mis-mos plazos y períodos, ante el órgano competente de la Administración tributaria correspondiente al domicilio fiscal del sujeto pasivo, directamente o a través de las entidades colaboradoras, en los casos que se indican a continuación» (art. 73 del Reglamento).

Observemos que en el inicio tenemos la entrega de un bien o una adquisición intracomunitaria que gozan de exención y que se producen en el ámbito de un área exen-ta o bajo un régimen aduanero o fiscal. La conclusión es que en las operaciones asimiladas a las importaciones es claro que no puede jugar el sistema de diferimiento del ingreso, por la elemental razón de que las operaciones son objeto a autoliquidación del sujeto pasivo.

Análisis específico merece el abandono del régimen de depósito distinto del aduanero, para los bienes vin-culados al régimen de depósito distinto del aduanero (26) desde su entrada en territorio español.

Dos grupos de supuestos están comprendidos en el régimen de depósito distinto del aduanero: 1.º en rela-ción con los bienes objeto de impuestos especiales, el régimen de depósito distinto de los aduaneros será el régimen suspensivo aplicable en los supuestos de fabri-cación, transformación o tenencia de productos objeto de los impuestos especiales de fabricación en «fábricas» o «depósitos fiscales», de circulación de los productos entre dichos establecimientos y de importación de los mismos con destino a fábrica o depósito fiscal; 2.º en relación con los demás bienes, el régimen de depósito distinto de los aduaneros será el régimen suspensivo aplicable a los bienes excluidos del régimen de depósito aduanero por razón de su origen o procedencia, con su-jeción en lo demás, a las mismas normas que regulan el régimen de depósito aduanero. También se incluirán los bienes que se negocien en mercados oficiales de futuros y opciones basados en activos reales, mientras que los bienes no se pongan a disposición del adquirente.

En las operaciones asimiladas a las importaciones es claro que no puede jugar el sistema de diferimiento del ingreso, por la elemental razón de que las operaciones son objeto a autoliquidación del sujeto pasivo

Respecto a la determinación de la base imponible: «La base imponible de los bienes que abandonen el régi-men de depósito distinto del aduanero será la siguiente: a) Para los bienes procedentes de otro Estado miembro o de terceros países, la que resulte de aplicar, respectiva-mente, las normas del art. 82 [adquisición intracomuni-taria] o del apartado uno de este artículo [importación] o, en su caso, la que corresponda a la última entrega realizada en dicho depósito; b) Para los bienes proceden-tes del interior del país, la que corresponda a la última entrega de dichos bienes exenta del impuesto; c) Para los bienes resultantes de procesos de incorporación o transformación de los bienes comprendidos en las letras



anteriores, la suma de las bases imponibles que resulten de aplicar las reglas contenidas en dichas letras; d) En to-dos los casos, deberá comprender el importe de las con-traprestaciones correspondientes a los servicios exentos del impuesto prestados después de la importación, ad-quisición intracomunitaria o, en su caso, última entrega de los bienes e) En todos los supuestos de abandono del régimen de depósito distinto de los aduaneros, sea por importación de bienes o por operación asimilada a la im-portación de bienes, se integrará en la base imponible el impuesto especial exigible por el abandono de dicho régimen» (art. 83.III).

Devengo: «No obstante, en el supuesto de abando-no del régimen de depósito distinto del aduanero, el de-vengo se producirá en el momento en que tenga lugar el abandono de dicho régimen» (art. 77.1). Puede dar lugar a operaciones conceptuadas como importación y a ope-raciones asimiladas a las importaciones.

En el inicio podemos tener una entrega de bien, una adquisición intracomunitaria o una importación de bie-nes, en relación con el régimen de depósito distinto al aduanero. El abandono del régimen originará, en unos casos una operación asimilada a la importación y en al-gún caso una operación conceptuada como importación. Cuando el abandono del régimen de depósito distinto del aduanero sea conceptuado como importación, aun-que no sea lo más habitual, entonces podrá entrar en juego el nuevo sistema de diferimiento del ingreso.

El examen de los diferentes supuestos y sus métodos de gestión pone de manifiesto que la reforma por Ley núm. 28/2014, sobre el sistema de diferimiento del in-greso, supone una emulación del método de gestión de las importaciones de bienes al método de las operacio-nes asimiladas a las importaciones.

xII. ExClusIÓn DE REsPOnsaBIlIDaD

En las operaciones de importación de bienes dice el art. 87 apartados 2 y 3 de la Ley del IVA que serán responsables solidarios (27) del pago del impuesto en relación con las actuaciones realizadas en los recintos aduaneros: 1.º las asociaciones garantes en los casos in-dicados en los Convenios internacionales 2.º la RENFE cuando actúe en nombre de terceros en virtud de conve-nios internacionales 3.º las personas que actúen en nom-bre propio por cuenta de los importadores, como es el caso de los transitarios, y también dice que serán respon-sables subsidiarios del pago del impuesto los Agentes de aduanas en sus actuaciones en nombre y por cuenta del comitente.

El responsable del tributo es el obligado tributario que es puesto junto al deudor principal para hacerse car-go de la deuda tributaria. La exigencia de responsabilidad

requiere la realización del hecho imponible por el deudor principal y la concurrencia del presupuesto habilitante de la responsabilidad. Su formalización consiste en la notificación de un acto de derivación de responsabilidad, que declarará la responsabilidad recogiendo la liquida-ción a que alcanza.

Como ha subrayado la doctrina de la que es expo-nente TEJERIZO LOPEZ (28) «los responsables lo son de la deuda tributaria» determinada por la Administración. Para poder la Administración derivar una responsabili-dad ha de determinar previamente la deuda objeto de derivación.

Ello es especialmente gráfico en la responsabilidad subsidiaria, en que la previa declaración de fallido supo-ne el pronunciamiento administrativo de declaración de la deuda como incobrable. Pero tanto en la responsabi-lidad solidaria como en la subsidiaria es evidente que la Administración debe haber definido la deuda tributaria que está exigiendo al responsable.

Como ha subrayado MENENDEZ MORENO los res-ponsables del tributo no son obligados originarios sino derivados, porque «resultan obligados solo cuando se haya solicitado previamente el cobro de la deuda tribu-taria a alguno de los obligados principales» (29).

En el sistema de diferimiento de ingreso, cuando la Aduana configura y comunica la cuota del IVA no se ori-gina un deber de ingreso de una deuda tributaria para el sujeto pasivo, sino una obligación de hacer, consistente en la inclusión de la cuota en la autoliquidación del pe-ríodo en curso. En unos casos, de la inclusión de la cuo-ta no derivará el deber de efectuar ningún ingreso. Si no debe haber ingreso entonces no puede haber responsa-bilidad de nada. Caso de derecho a parcial deducción de la autoliquidación, puede surgir un deber de efectuar un ingreso parcial.

El título de este deber de ingreso deriva de la inter-relación de las cuotas repercutidas en ventas y las cuotas soportadas en las adquisiciones por el sujeto pasivo en el período, sin que pueda en sentido propio señalarse la liquidación de la Aduana como causa o título de ese in-greso en concepto de IVA. Por ello, en estos casos, no entrarán en juego los supuestos de responsabilidad del art. 87 de la Ley del IVA en operaciones de importación.

No cambian las cosas en el supuesto de que se llegue al período ejecutivo en el sentido de la disp. adic. 8.ª del Reglamento del impuesto. Porque el punto de partida de esas actuaciones ejecutivas es la no inclusión de la cuota en la autoliquidación, razón que atrae hacia sí los argu-mentos anteriores. Además, el objeto de la responsabili-dad es «la deuda tributaria exigida en período volunta-rio» (art. 41 LGT) mientras que la cuota definida por la



Aduana nunca llega a tener en este método un propio «período voluntario» de pago, atendido que es llevada a la autoliquidación y el plazo de presentación e ingre-so de la autoliquidación no es el período voluntario de pago de la liquidación calculada por la Aduana. Porque el contenido de la autoliquidación es más rico y el dies a quo de este plazo no es la comunicación de la cuota por la Aduana al sujeto pasivo.

Cabe añadir que según el art. 87.4 de la Ley del IVA «las responsabilidades establecidas en los apartados dos y tres [responsables solidarios y subsidiarios] no alcanza-rán a las deudas tributarias que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones practicadas fuera de los recintos aduaneros». Pues bien, la exigencia de res-ponsabilidad una vez introducido el sistema de diferi-miento de ingreso, exigiría, en hipótesis, una actividad de la Administración comprobadora de la ulterior autoliqui-dación periódica, respecto a la que no tiene competencia la Aduana, por lo que la deuda que de ella pudiera derivar ya no podría entenderse en rigor como consecuencia de una actuación practicada en el recinto aduanero.

Atendido que no son responsables de ninguna deuda entonces la derivación de la acción de la Administración hacia ellos resultaría nula de pleno Derecho, por cuanto no existe ningún procedimiento legal para efectuar esa traslación. En consecuencia, no hay límite de prescrip-ción para que llegado el caso estos responsables «apa-rentes» puedan pedir y obtener la anulación de la acción de derivación dirigida contra ellos. Porque toda acción de nulidad es imprescriptible.

xIII. PREsCRIPCIÓn DE la DEuDa

La pluralidad y heterogeneidad de actuaciones que pueden originarse en el sistema de diferimiento de ingre-so trae que el tiempo-duración de cada secuencia se rija por reglas distintas, pudiendo encontrarnos inmersos en tres secuencias prescriptivas diferentes.

Debemos ubicarnos inicialmente en la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante liquidación. Porque la cuota definida por la Aduana debe ser incluida en la autoliqui-dación periódica del sujeto pasivo. La Aduana no notifica un requerimiento de pago revestido de ejecutoriedad, por lo que de entrada no podemos acudir al supuesto de la letra b) del art. 66 LGT. El dies a quo será desde el día siguiente al día en que finalice el plazo para presentar la autoliquidación del período de liquidación en curso en el momento de ser comunicada la cuota por la Aduana.

Causas de interrupción: 1.ª actuaciones de la Admi-nistración, con conocimiento del sujeto pasivo, dirigidas a la comprobación o liquidación de la obligación tributa-ria. Hemos de entenderlo referido a la autoliquidación

presentada o debida presentar por el sujeto pasivo. La comunicación de la cuota por la Aduana al sujeto pasi-vo es obvio que no es causa de interrupción de la pres-cripción, porque no puede ser interrumpido un plazo de prescripción cuyo transcurso no se ha iniciado todavía 2.ª en relación a los recursos contra la liquidación, la interposición así como la tramitación y resolución con conocimiento del sujeto pasivo. Los trámites no notifi-cados carecerán de eficacia interruptiva 3.ª actuaciones del sujeto pasivo conducentes a la autoliquidación de la deuda, como lo sería la presentación de una autoliquida-ción complementaria.

Practicada una liquidación como consecuencia del procedimiento de comprobación deberá ser abonada con el método del diferimiento de ingreso, esto es, tras-ladando la cuota a la autoliquidación próxima (disp. adic. de la Ley núm. 28/2014). La presentación de la autoli-quidación portadora de la cuota comprobada es causa de interrupción de la prescripción con base en el art. 68.I c) en cuanto actuación conducente a la autoliquidación de la deuda.

El resultado de que la Administración no haya actua-do dentro del tiempo prescrito de cuatro años para la determinación de la deuda, será la extinción de la deuda tributaria.

Si el sujeto pasivo con derecho solo parcial de deduc-ción ingresa su autoliquidación y concluye ha efectua-do un ingreso indebido relativo a la importación, ha de presentar una solicitud de rectificación de la autoliqui-dación, y deberá ubicarse en la prescripción del derecho a solicitar la devolución de ingresos indebidos (30). El dies a quo será desde el día siguiente a aquel en que se realizó el ingreso indebido o desde el día siguiente a la finalización del plazo para presentar autoliquidación si el ingreso indebido se realizó dentro de dicho plazo.

Causas de interrupción: 1.ª actuaciones del sujeto pa-sivo que pretendan la rectificación de la autoliquidación. Por ejemplo, la presentación de la solicitud de rectifica-ción de la autoliquidación. Por ejemplo, la presentación de la autoliquidación portadora de una rectificación de cuotas con resultado de minoración de cuotas indebi-damente repercutidas. Por ejemplo, la presentación de autoliquidación portadora de una rectificación de deduc-ciones con resultado de aumento de la cuota inicialmen-te deducida; 2.ª la interposición así como la tramitación y resolución, con conocimiento del sujeto pasivo, de recursos contra la desestimación de la rectificación de autoliquidación.

El punto de llegada de la consumación de la prescrip-ción del derecho a la devolución será la imposibilidad de obtener la devolución del ingreso indebido efectuado por el sujeto pasivo.



En el supuesto de actuaciones ejecutivas en el proce-dimiento de apremio y liquidación de recargos del perío-do ejecutivo, con base en la D A núm. 8 del Reglamento, hemos de ubicarnos en la prescripción del ejercicio de la potestad de exigir el pago de la deuda liquidada por la Administración (31) [art. 66 b) LGT].

Punto delicado es la determinación del día inicial del cómputo del plazo. Como dies a quo entiendo deberemos tomar el día siguiente al día de vencimiento del plazo de pago de la deuda notificada. Pues en este período hemos de entender ope legis que es cuando el sujeto pasivo ha tenido conocimiento del requerimiento ejecutorio de pago en que consiste la deuda que es exigida.

Causas de interrupción: 1.ª actuaciones de la Admi-nistración, con conocimiento del sujeto pasivo, dirigidas a la recaudación de la deuda, como lo es la notificación de la providencia de apremio 2.ª la interposición así como la tramitación y resolución, con conocimiento del sujeto pasivo, de recursos contra las actuaciones ejecutivas y recargos del período ejecutivo notificados 3.ª actuacio-nes del sujeto pasivo dirigidas al pago de la deuda, como lo sería un pago espontáneo. La inicial comunicación de la cuota por la Aduana no puede interrumpir el cómputo de esta modalidad de prescripción, porque no puede ser interrumpido un plazo que todavía no ha comenzado a correr.

Aclarar que en caso de liquidación derivada de com-probación de la autoliquidación en sistema de diferi-miento de ingreso no sería aplicable la letra b) del art. 66 LGT, porque en el método de diferimiento de ingreso el abono de la cuota debe ser llevado a la autoliquidación próxima (disp. adic. única de Ley núm. 28/2014).

Resultado de que la Administración no haya realiza-do sus actuaciones en ejecución dentro de los tiempos prescritos (time-limit) será la extinción de la deuda para el sujeto pasivo.

Por último, conforme al art. 68.V LGT, reformada por RDL núm. 20/2011 «las actuaciones a las que se refieren los apartados anteriores y las de naturaleza análoga pro-ducirán los efectos interruptivos de la prescripción cuan-do se realicen en otro Estado en el marco de la asistencia mutua, aun cuando dichos actos no produzcan efectos interruptivos semejantes en el Estado en el que mate-rialmente se realicen». El importador puede ser una per-sona no residente en territorio español.

xIv. ITInERaRIOs DE IMPuGnaCIÓn

Se suscita el interrogante de cuál es la vía de impug-nación a seguir en caso de que el sujeto pasivo conside-re contraria a Derecho la liquidación practicada por la Aduana del IVA a la importación, en presencia del siste-

ma de diferimiento del ingreso. El sistema de aplicación puede dar lugar a distintos itinerarios de impugnación.

Entiendo que la liquidación practicada por la Aduana cuando es comunicada al sujeto pasivo no da lugar al ini-cio de un plazo para recurrir contra ella, porque, en ese momento, la liquidación no es un «acto de la Adminis-tración pública sujeto al Derecho administrativo» (32), atendido que no contiene en sí un requerimiento de pago eficaz de la cuota y además la liquidación está privada de ejecutoriedad. La liquidación en ese trance no contiene una deuda tributaria en sentido propio (33).

No veo factible otra solución atendido que la liqui-dación empieza a surtir efectos por mediación de su incorporación en la autoliquidación. La autoliquidación resulta así una forma que recubre otra forma, por lo que no es posible llegar al contenido de la forma revestida prescindiendo de la forma que la reviste (34).

Considero que una vez que el sujeto pasivo ha reco-gido la cuota liquidada en su autoliquidación, entonces, si entiende que la cuota calculada por la Administración es incorrecta, el sujeto pasivo puede solicitar la rectifica-ción de su autoliquidación, con vistas a corregir una au-toliquidación errónea e incluso con vistas a una devolu-ción de ingresos indebidos derivados de autoliquidación, esto último si el sujeto pasivo solo tiene derecho a una deducción parcial de cuotas soportadas.

Se seguirá el procedimiento ordinario o común de rectificación de autoliquidación del art. 120.III LGT de 2003 y arts. 126 a 128 del RGIT de 2007. Sin que sean aplicables las especialidades de las actuaciones de recti-ficación de cuotas indebidamente soportadas (arts. 129.III RGIT y art. 14.II del Reglamento de revisión de 2005), porque el sujeto pasivo en sus operaciones de importa-ción de bienes no recibe una cuota que nadie le haya re-percutido.

Por otra parte, iniciado el período ejecutivo, con base en la disp. adic. 8.ª , el sujeto pasivo puede impugnar las actuaciones del procedimiento de apremio. En el recurso contra la providencia de apremio el sujeto pasivo puede alegar como motivos de impugnación los vicios de vali-dez de la liquidación, además de los vicios de la provi-dencia. Es más, puede impugnar, incluso, en unidad de recurso, la propia liquidación de la Aduana y obtener su anulación. Porque con anterioridad el sujeto pasivo no podía atacar la liquidación.

El sujeto pasivo, en sistema de diferimiento, también puede impugnar los recargos del período ejecutivo que ha-yan sido girados por la Administración tributaria y puede alegar contra ellos los vicios de la liquidación que anterior-mente no pudo recurrir, junto a los propios vicios del recar-



go ejecutivo. Porque entonces es cuando la liquidación sur-te para él los efectos centrales que le son inherentes.

En caso de notificación defectuosa de la liquidación de la Aduana no corre un plazo de caducidad para recu-rrirla en tanto que el sujeto pasivo se dé por notificado. Por ello si recurrió una actuación ejecutiva y su recurso fue desestimado pero no alegó vicios de la liquidación entonces todavía tiene abierta la posibilidad de recu-rrir la liquidación y obtener su anulación. Anulación que arrastrará la invalidez de las actuaciones ejecutivas. La firmeza de la desestimación del primer recurso en tal caso no prejuzga la validez de la liquidación si ésta toda-vía no ha sido impugnada.

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TEJERIZO LÓPEZ, J. M., «El I.V.A»: en Derecho tributa-rio, Parte especial, Barcelona, 2003, pág. 671.

nOTas

(*) Este trabajo se realiza en el marco del Proyecto Prome-teo 2013/054 «La globalización del fenómeno tributario: construcción metodológica, criminalización y derechos humanos»

(1) Puede verse Fedchyshyn, Y., «Postponed accounting in the European Unión», International VAT monitor n.º 1 (2014); Sumkaite, V. y Beniusyte, L., «Amended treatment of im-port VAT in Lituania: enables savings of business funds», Tax Planning International. European Tax Service n.º 11 (2013); Fernández de Bujan y Arranz, A., «STS de 12 de enero de 2012: productos petrolíferos e IVA asimilado a la importación», Quincena fiscal n.º 4 (2013) y Calvo Ver-gez, J., La tributación de las operaciones de importación y exportación en el IVA a la luz de la doctrina administrati-va, Pamplona, 2007.

(2) Ley n.º 28/2014, de 27 de noviembre, de modificación del IVA. (BOE, n.º 288).

(3) Así sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, Equoland - Ufficio delle Dogane de Livorno, asunto C-272/2013; sen-tencia de 12 de julio de 2012, caso EMS-Bulgaria Trans-port OOD-Administración tributaria de Plovdiv, causa C-284/2011; sentencia de 29 de marzo de 2012, caso Vé-leclair – Ministre du Budget (Francia), causa C-414/2010.

(4) R.D. 1.073/2014 de 19 de diciembre, de modificación del Reglamento del IVA (BOE, n.º 307).

(5) El volumen de operaciones es la suma de los importes de las entregas de bienes y prestaciones de servicios. Resu-midamente, el volumen de ventas. Si bien, quedan exclui-das del cálculo, básicamente, las entregas de bienes de



inversión y las operaciones financieras realizadas por el sujeto pasivo, salvo que sean el objeto de su actividad.

(6) Las condiciones son: 1.º estar inscrito en el Registro de devolución mensual de la Agencia tributaria 2.º estar al corriente de las obligaciones tributarias. Las consecuen-cias son: 1.ª un periodo mensual de liquidación 2.ª deber presentar la autoliquidación por vía telemática 3.º deber presentar declaración informativa relativa a sus libros-registro.

(7) ¿Qué tipo de cambio es el aplicable a la determinación del valor en aduana? Está previsto el supuesto de que los elementos para determinar el valor en aduana se expre-sen en una moneda distinta a la del Estado que efectúa la valoración (art. 169.1.º). El núcleo de la regulación está integrado por tres reglas. Regla central: el tipo de cam-bio aplicable es el tipo vendedor registrado el penúltimo miércoles de mes, publicado el propio día o el día siguien-te. Periodo de aplicación: será aplicable durante todo el mes siguiente. Primera regla complementaria: en el caso de que el tipo registrado y publicado el último miércoles de mes difiera en un 5% o más del tipo inicial entonces jugará como tipo sustitutivo que desplazará al tipo ini-cial. Periodo de aplicación: a partir del primer miércoles del mes sucesivo (art. 171.1.º). Segunda regla comple-mentaria: caso de que durante uno de los dos periodos de aplicación mencionados un tipo de cambio registrado un miércoles y publicado difiera un 5% o más del tipo ante-riormente aplicable entonces jugará como tipo sustitu-tivo. Su periodo de aplicación será durante el resto del mes en curso (art. 171.2.º) (Reglamento n.º 2.454/1993, de 2 de julio, de la Comisión, sobre aplicación del Cod. Ad.Com.).

(8) Ut infra.

(9) Puede verse Falcón y Tella, R., «Inicio del periodo ejecu-tivo, intereses y recargos: una propuesta de reforma», Quincena fiscal n.º 5 (2013) y Galapero Flores, R., «Obli-gaciones tributarias accesorias: intereses de demora, re-cargos por declaración extemporánea y recargos del pe-riodo ejecutivo», Jurisprudencia tributaria n.º 4 (2005).

(10) Art. 28 L. G. T. de 2003.

(11) Puede consultarse los clásicos Barrachina Juan, E., «La cuenta corriente tributaria», Gaceta fiscal, n.º 182 (1999) y Bas Soria, J., «La cuenta corriente tributaria» Crónica tributaria n.º 90 (1999).

(12) Recordemos que la ejecutividad o «autotutela declara-tiva» es la potencia obligatoria del acto respecto a sus destinatarios (art. 56) y la ejecutoriedad o «autotutela ejecutiva» o «acción de oficio» refiere a la potestad de ejecución forzosa del acto por la propia Administración (art. 94 Ley n.º 30/1992).

(13) Art. 102 ap.2 de la L. G. T. de 2003.

(14) Pude verse Gil Cruz, E., «Convalidación de notificación defectuosa», Jurisprudencia tributaria, n.º 2 (2003) y Grau Ruiz, A., «La notificación de actos de comprobación de valores», Jurisprudencia tributaria, 1995, I.

(15) Puede verse el interesante trabajo de Calderón González, J.M., «Prescripción. Ineficacia interruptiva del acuerdo de ampliación al referirse a otro concepto y ejercicio tributa-rio», Tribuna fiscal n.º 238-239 (2010).

(16) Art. 156 LGT 2003.

(17) Lex consumens derogat legi consumptae, la conducta que consume, absorbe o abarca desplaza a la conducta consumida, absorbida o abarcada, es un lugar común en el Derecho sancionador. A su base está la lógica de evitar el bis in ídem.

(18) Disposición transitoria 2.ª RD n.º 1.073/2014.

(19) Vid. art. 168 Directiva de 2006 y art. 92.I, 2.º Ley del IVA.

(20) El supuesto más conocido de deducción parcial es el ré-gimen de prorrata de deducción, si bien sabido es que un empresario que realiza una sola actividad gravada puede tener derecho a una deducción solo parcial, como es el caso de quien adquiere bienes dedicados solo parcialmen-te a la actividad empresarial.

(21) Vid. arts. 71 y 202 Directiva de 2006

(22) Cabe aclarar que la Ley 28/2014 ha precisado que cuan-do la operación de salida de un área exenta o el aban-dono de un régimen aduanero o fiscal se efectúa con destino a una exportación, una operación asimilada a la exportación o una entrega intracomunitaria, que estén exentas, entonces la operación no será conceptuada im-portación.

(23) Vid. también arts. 71 y 202 Directiva.

(24) Las importaciones de bienes que se vinculen al régimen de depósito distinto del aduanero gozan de exención (art. 65). El abandono del régimen dará lugar, por regla gene-ral, a una operación asimilada a una importación, como después veremos.

(25) En consonancia con el art. 71 de la Directiva de 2006.

(26) Vid. arts. 154 y 157 a 160 junto al art. 160 Directiva de 2006.

(27) Puede verse los arts. 205 y 207 de la Directiva de 2006.

(28) Tejerizo López, J. M., «El IVA», en Derecho tributario, Par-te especial, Barcelona, 2003, pág. 671.

(29) Menéndez Moreno, A., Derecho financiero y tributario. Parte general, Lecciones de cátedra, 15.ª ed., Valladolid, 2014, pág. 211.

(30) Calvo Vergez, J., «La prescripción del derecho a solicitar la devolución de ingresos tributarios indebidos. Un análisis jurisprudencial», Rev. Aranz. Doctr. n.º 6 (2014); Falcón y Tella, R., «Solicitud de rectificación de autoliquidaciones e interrupción de la prescripción», Quincena fiscal n.º 22 (2013).

(31) Eseverri, E., La prescripción tributaria, Valencia, 2012.

(32) Art. 1 LJCA de 1998.

(33) Que el objeto del proceso sea la pretensión de anulación del acto y no el acto es sí mismo no cambia las cosas.

(34) La liquidación practicada por la Administración no puede entenderse como un acto de trámite dentro del proce-dimiento administrativo, porque la autoliquidación del sujeto pasivo no es ninguna actuación de ningún procedi-miento administrativo.


Tribuna

la litigación sobre derechos de autor en Internet y la sentencia Hejduk (*)

Pedro Alberto DE MIGUEL ASENSIOCatedrático de Derecho internacional privado

Universidad Complutense de Madrid

La aplicación al entorno de Internet de las reglas de competencia judicial internacional del Reglamento Bru-selas I ha sido objeto ya de un número signifi cativo de sentencias del Tribunal de Justicia, lo que no impide que se planteen nuevas cuestiones prejudiciales en esta ma-teria. En buena medida la sentencia del Tribunal de Jus-ticia de 22 de enero de 2015, C-141/2013, Hejduk, viene a confi rmar su elaborada jurisprudencia previa en la ma-teria. La cuestión prejudicial del Handelsgericht Wien iba referida a la interpretación del art. 7.2 Reglamento Bru-selas I bis (art. 5.3 RBI) «en un litigio relativo a una vul-neración de los derechos afi nes a los derechos de autor, cometida supuestamente al mantenerse disponible una fotografía en una página web y dándose la circunstancia de que dicha página web es operada bajo el dominio de

primer nivel de un Estado miembro diferente de aquel en que el titular del derecho tiene su domicilio».

En síntesis, el Tribunal de Justicia confi rma que en ta-les situaciones son competentes con base en ese artículo para conocer de las demandas por infracción de los dere-chos de autor y derechos afi nes:

A) Los tribunales del lugar de origen del daño. En este ámbito, el Tribunal de Justicia proyecta la jurisprudencia Wintersteiger acerca de cómo se concreta tal lugar en las infracciones por Internet a los derechos de autor y dere-cho afi nes (ap. 24: «en una situación como la controver-tida en el litigio principal, en la cual la supuesta infrac-ción consiste en la… puesta en línea, en un determinado sitio de Internet, de fotografías sin el consentimiento de su autor, procede considerar como hecho causal el des-

la reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta clave en la interpretación de las reglas de competencia judicial internacional en los litigios relativos a la tutela de los derechos de propiedad intelectual en Internet. la sentencia Hejduk re-sulta de particular interés con respecto a la concreción del fuero del lugar del daño como criterio atributivo de competencia en ese sector.

PalaBRas ClavE: derechos de autor - competencia internacional - Internet.

The recent case-law of the Court of Justice of the Eu has become of great importance for the application of the common international jurisdiction rules to disputes regarding the protection of intellectual property rights with regard to Internet activities. The Hejduk judgment is of particular signifi cance with respect to the determination of the forum of the place of the damage as a basis to assume jurisdiction in this area.

KEyWORDs: copyright - international jurisdiction - Internet.


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encadenamiento del proceso técnico consistente en ex-hibir las fotografías en el citado sitio de Internet. Por lo tanto, el hecho que genera una eventual vulneración de los derechos de autor reside en la conducta del propieta-rio de dicho sitio», aclarando posteriormente que en un asunto como el del litigio principal, los actos u omisio-nes que pueden constituir tal vulneración sólo pueden localizarse en el lugar en que se encuentra la sede de la empresa supuestamente responsable, pues ése fue el lugar en el que la misma tomó y ejecutó la decisión de poner en línea las fotografías en un determinado sitio de Internet (aps. 25 y 26). Los tribunales del lugar de origen son competentes con base en el 7.2 RBIbis para conocer del conjunto del daño, pero en un caso como el del litigio principal ese criterio de competencia presenta escasa re-levancia práctica, pues tal competencia y con ese alcan-ce resulta ya para esos tribunales del fuero general del domicilio del demandado.

B) Los tribunales de los diversos lugares de manifes-tación del daño, que sólo serán competentes para cono-cer del daño causado a los derechos de autor y derechos conexos en el territorio de su respectivo Estado miem-bro. El Tribunal vincula el alcance de este criterio de competencia con el carácter territorial de los derechos de autor y los derechos afines, que le lleva a concluir, en la línea de su sentencia Pinckney, que tales tribunales «están en mejores condiciones de valorar, por una parte, si efectivamente se han vulnerado esos derechos garan-tizados por el Estado miembro de que se trate y, por otra parte, para determinar la naturaleza del daño causado» (ap. 37).

El aspecto más controvertido de la posición del Tri-bunal (aps. 33-35) tiene que ver con su criterio acerca de la mera accesibilidad de los contenidos infractores en el país cuyos derechos son supuestamente infringi-dos como elemento suficiente para apreciar la materia-

lización del daño a los efectos de fundar la competencia judicial internacional de esos tribunales, en línea con la sentencia Pinckney. Pese a esa toma de posición, a mi modo de ver no debe excluirse que en otras situaciones sea razonable la verificación de que en el caso concre-to la accesibilidad del sitio web en el territorio para el que se reclama la protección permite apreciar que puede producirse un daño en ese concreto territorio a los efec-tos del art. 7.2. En todo caso, el Tribunal destaca que la cuestión relativa a la extensión del daño «pertenece al examen de la demanda en cuanto al fondo y no resulta pertinente en la fase de verificación de la competencia judicial» (ap. 35).

En conclusión, la respuesta dada por el Tribunal resul-ta coherente con su jurisprudencia previa en este ámbi-to. El Tribunal no aborda la posibilidad planteada por las conclusiones del Abogado General, en el sentido de que tratándose de daños deslocalizados («cuya ubicación territorial no admite determinación con arreglo a crite-rios fiables de prueba») cabría rechazar la posibilidad de atribuir competencia en virtud del art. 7.2 Reglamento Bruselas I bis con base en el lugar de materialización del daño. El criterio de materialización del daño resulta un componente esencial del art. 7.2 RBIbis, incluso tratán-dose de la eventual infracción de derechos patrimoniales de autor mediante la difusión de contenidos a través de Internet. El lugar (o lugares) de materialización coincide típicamente con el país cuyos derechos son infringidos (o con cada uno de los países cuyos derechos son supuesta-mente infringidos), de modo que resultaría difícil aceptar que, por ejemplo, los tribunales del Estado miembro A no vayan a ser competentes de la eventual infracción de los derechos patrimoniales de autor en su territorio, en la medida en que la demanda tenga por objeto la vio-lación de derechos en dicho Estado miembro, incluso si tal infracción es el resultado de la difusión de contenidos con alcance global a través de Internet.

La eventual complejidad de la determinación de los concretos daños producidos en ese territorio como consecuencia de esa actividad difusa, así como las di-ficultades en relación con el alcance de las eventuales medidas de cesación de conductas son elementos tradi-cionalmente identificados como problemáticos en este ámbito. Esas dificultades condicionarán en su caso, por ejemplo, la configuración de las medidas de cesación por parte del Tribunal competente, así como eventualmente su precisión en caso de reconocimiento y ejecución en el extranjero [véanse, por ejemplo, los arts. 2:604 y 4:102 (3) de los Principios CLIP sobre Derecho internacional privado de la propiedad intelectual (www.cl-ip-eu)]. Ta-les dificultades, sin embargo, no parecen determinantes con carácter general para negar la posibilidad de atribuir competencia con base en el actual art. 5.3 en aquellos casos en quepa apreciar que se ha producido o puede


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producirse un daño en ese concreto territorio (como dice el texto del art. 7.2). Por un lado, el desarrollo de la tecnología, y en concreto el uso generalizado de meca-nismos de geolocalización son claves en este contexto, en el que la compartimentación territorial de Internet es algo consustancial al funcionamiento y la explotación de los más variados servicios (incluso aunque aparente-mente se presente de otro modo, así resulta por ejemplo de las técnicas utilizadas para seleccionar la publicidad que se muestra a los usuarios o controlar el acceso a ciertos contenidos). Por otra parte, cabe apreciar que la fragmentación a que puede conducir el fuero del lugar de la materialización del daño con respecto a muchas actividades realizadas a través de Internet no sólo afecta en realidad a la competencia, sino que en todo caso —es decir, cuando conozcan los tribunales del domicilio del

demandado o los del lugar donde se haya producido el hecho causal— resulta determinante en el panorama ac-tual para concretar la ley aplicable. Así, aunque del asun-to conozca un único Tribunal —y en ese plano no haya fragmentación— si su competencia no se limita a los da-ños causados en el foro (como puede suceder cuando se base en el fuero general del domicilio del demandado o en el del lugar del hecho causal) resultará preciso —a fal-ta de reglas específicas sobre ley aplicable a los ubiqui-tous infringemens en la legislación europea— delimitar el concreto alcance de la infracción o los daños en cada te-rritorio para establecer la(s) ley(es) aplicable(s) con base en el art. 8 Reglamento Roma II y su respectivo alcance (por lo tanto, para determinar si ha habido infracción en cada uno de esos territorios y cuáles son las consecuen-cias de la infracción en cada uno de ellos).

nOTas

(*) Vid. el texto de la sentencia infra, pág. 78.

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suMaRIO I. LA ZONA ECONÓMICA EXCLUSIVA DE LA

GUAYANA FRANCESA II. LAS PECULIARIDADES DEL ACCESO DE LOS

BUQUES VENEZOLANOS A LA ZEE DE LA GUAYANA FRANCESA

III. LA DECISIÓN DEL CONSEJO DE 16 DE DICIEMBRE DE 2011 Y SU DECLARACIÓN ANEXA DIRIGIDA A LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA SOBRE LA CONCESIÓN DE POSIBILIDADES DE PESCA EN AGUAS DE LA UE

Mediante esta sentencia, el TJuE ha resuelto los recursos de anulación presentados por el Parlamento Europeo y la Comisión contra una Decisión del Consejo, de 16 de diciembre de 2011, relativa al acceso de buques venezolanos a la zona Económica Exclusiva de la Guayana francesa. Era la primera vez que se planteaba ante el TJ el enjuiciamiento de un acto que desde la perspectiva del Derecho internacional público entra dentro del concepto de los actos unilaterales; sin embargo, el Tribunal ha preferido adoptar otro enfoque, dando la espalda a esta categoría.

PalaBRas ClavE: ZEE - Guayana francesa - posibilidades de pesca - buques venezolanos - actos unilaterales.

By this judgment, the CJEu has resolved the actions for annulment brought by the European Parliament and the Com-mission against a decision of the Council of 16 December 2011 on access to venezuelan vessels to the Exclusive Economic zone of French Guiana. It was the fi rst time that arose before the CJ prosecution of an act from the perspective of public international law that falls within the concept of unilateral acts; however, the Court has chosen another approach, giving its back to this category.

KEy WORDs: EEz - French Guiana - Fishing opportunities - Venezuelan vessels - Unilateral Acts.

Sentencia seleccionada

la doctrina de los actos unilaterales pasa inadvertida ante el TJuEComentario a la sentencia de la Gran sala del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre de 2014, asuntos acumulados C-103/2012 y C-165/2012, Parlamento Europeo y Comisión/Consejo (*)

Davide DE PIETRIProfesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público

Universidad de Oviedo

IV. LOS RECURSOS Y LAS POSICIONES DE LAS PARTES

V. LA POSIBILIDAD DE CONFERIR POSIBILIDADES DE PESCA POR MEDIO DE UNA DECLARACIÓN UNILATERAL DE CARÁCTER OBLIGATORIO

VI. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA: LA HUÍDA HACIA EL ACUERDO INTERNACIONAL.

VII. VALORACIÓN CRÍTICA: EL ACTO UNILATERAL QUE EL TJ NO QUISO VER


UniónEuropeaLA LEYSentencia seleccionada

I. la zOna ECOnÓMICa ExClusIva DE la Guayana FRanCEsa

La Guayana francesa presenta una fachada marítima de 350 kilómetros y dispone de una zona económica ex-clusiva (1) de 130.000 kilómetros cuadrados. A diferen-cia de lo que ocurre con otras zonas en otros territorios franceses, la de la Guayana está incluida en el ámbito espacial de aplicación de la política de pesca de la Unión Europea (2).

Las pesquerías que se encuentran en las aguas de Guayana francesa son las mismas que en Brasil y Suri-nam: se trata de un conjunto de recursos pesqueros que están compartidos entre los diferentes países del llama-do escudo guayanés, una formación geológica muy an-tigua que se extiende por Venezuela, Guyana, Surinam, Guayana francesa y Brasil. En particular, dichos recursos pesqueros pueden agruparse fundamentalmente en tres categorías diferentes: determinados tipos de langostinos (el Pennaeues subtilis o Southern brown shrimp represen-ta entre el 90 y el 95 % de las capturas), varias especies de pargos entra la que destaca por importancia el Lut-janus pupureus (también Vivaneau rouge o Red snapper) y diferentes géneros de pescados blancos costeros que pertenecen mayormente a la familia de los esciénidos (Sciaenidae). A cada una de estas categorías de recursos corresponde un modelo propio de explotación pesque-ra. Una flota industrial en declive de alrededor de veinte buques congeladores de más de veinte metros de eslora se ocupan de la captura de los langostinos. Cerca de cua-renta pesqueros venezolanos de entre catorce y veinte metros, cuyas tripulaciones oscilan entre los 11 y los 17 miembros, se dedican a la pesca del pargo. Finalmente, los pescados blancos costeros son el objeto de pesca artesanal efectuada por más de cien embarcaciones de menos de doce metros.

A lo largo de los años la industria pesquera europea ha mostrado una falta de predisposición para explotar estos caladeros, que se encuentran a siete mil kilóme-tros de nuestro continente. Desde hace varias décadas, los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de Ve-nezuela han estado autorizados a faenar en la ZEE del departamento francés de ultramar de Guayana (3).

Así, en la convocatoria de manifestaciones de interés en la explotación de estos recursos pesqueros, enviada por las autoridades francesas a todos los Estados miem-bros de la Unión Europea a finales de junio de 2010, no se recibió ninguna respuesta por parte de los armadores de la Unión Europea (4). En cambio, los armadores vene-zolanos expresaron su interés en proseguir sus activida-des en la Guayana Francesa. Como recordó la Comisión el desembarque y la transformación de las capturas de estos buques en puertos locales representan un impor-tante medio de vida para la población y contribuyen de

forma significativa al suministro de productos a su in-dustria. Por lo que concierne al impacto medioambien-tal de la actividad pesquera en cuestión, hay que señalar que los recursos explotados por estos buques no están amenazados en la actualidad por la sobreexplotación, de acuerdo con los informes científicos disponibles.

II. las PECulIaRIDaDEs DEl aCCEsO DE lOs BuQuEs vEnEzOlanOs a la zEE DE la Guayana FRanCEsa

De conformidad con lo dispuesto por el Reglamento (CE) núm. 1006/2008 del Consejo, de 29 de septiembre relativo a la autorización de las actividades pesqueras de los buques de los Estados miembros fuera de las aguas comunitarias y al acceso de los buques de terceros paí-ses a las aguas comunitarias (Reglamento relativo a la autorización de las actividades pesqueras) (5), se requie-re con carácter previo la celebración de un acuerdo de pesca para poder conceder en ambos casos autorizacio-nes a los buques para realizar estas actividades (6). A es-tos efectos, el Reglamento entiende por tal «un acuer-do de pesca que ha sido celebrado, o sobre el cual se ha adoptado una decisión de aplicación provisional» (7). El Reglamento establece que los buques pesqueros de terceros países podrán llevar a cabo actividades pesque-ras en aguas comunitarias, siempre que cuenten con la correspondiente autorización de pesca así como podrán desembarcar, transbordar en los puertos o transformar pescado, siempre que cuenten con la autorización previa del Estado miembro en cuyas aguas se lleve a cabo la operación.

Pues bien, la Unión Europea, al margen de los llama-dos acuerdos septentrionales (8), celebra Acuerdos de Colaboración en el sector pesquero en los que ofrece ayuda financiera y técnica, generalmente a países aso-ciados del sur, a cambio de derechos de pesca (9), pero la dinámica de los mencionados acuerdos de pesca es en todo caso diametralmente opuesta a la situación que se plantea en relación con los buques de pabellón venezo-lano que faenan en la ZEE francesa del departamento de Guayana. En efecto, mientras que los Acuerdos de pesca negociados por la Comisión pretenden obtener el ac-ceso para los buques de la Unión Europea al excedente pesquero en la ZEE de terceros países a cambio de una contrapartida anual en dinero, en este caso el objetivo consiste en permitir el acceso a la ZEE de la Unión Euro-pea por parte de buques de terceros países para fomenta la industria local.

En el caso que nos ocupa, la Unión Europea no ha ce-lebrado nunca ningún acuerdo de pesca con Venezuela, lo que llevó a la Comisión a considerar que era necesario establecer un mecanismo que permitiera al Consejo fijar anualmente las posibilidades de pesca de estos buques



venezolanos, inquietándose por el hecho de que la fal-ta de título jurídico pudiera constituir un obstáculo para la determinación y atribución de posibilidades de pesca para los buques venezolanos y, por lo tanto, también para la concesión de autorizaciones individuales de pes-ca (10). Al respecto, el problema fundamental radica en determinar por una parte cuáles son las consecuencias de la ausencia de un marco jurídico convencional y, por otra, cuáles pueden ser las posibles soluciones distintas a la conclusión de un acuerdo con Venezuela.

III. la DECIsIÓn DEl COnsEJO DE 16 DE DI-CIEMBRE DE 2011 y su DEClaRaCIÓn anExa DIRIGIDa a la REPÚBlICa BOlI-vaRIana DE vEnEzuEla sOBRE la COn-CEsIÓn DE POsIBIlIDaDEs DE PEsCa En aGuas DE la uE

Para suplir la ausencia de acuerdo entre Venezuela y la Unión Europea en materia de pesca, la Comisión pre-sentó el 7 de enero de 2011 al Parlamento Europeo y al Consejo una propuesta de decisión relativa al acceso de buques venezolanos en aguas de la Unión Europea (11). Tiene interés señalar que dicha propuesta no fue ni dis-cutida ni negociada con Venezuela y también es impor-tante indicar que la Comisión precisaba claramente que hasta ese momento la autorización unilateral por parte de la Unión Europea a los buques venezolanos no había implicado ningún tipo de obligación por parte de Vene-zuela aparte de las obligaciones aplicables a los agentes económicos del sector pesquero sobre el debido cumpli-miento de las normas aplicables a la pesca en aguas de la Unión Europea y a la obligación de desembarcar parte de las capturas en los puertos de Guayana.

Además, añadía la Comisión en su propuesta (12), en función del limitado alcance de la pesquería en cues-

tión, parecía desproporcionado celebrar un «verdadero acuerdo» de pesca entre Venezuela y la Unión Europea. En cambio, la Comisión no se decantaba acerca de la na-turaleza jurídica del acto que debería figurar en anexo a la decisión del Consejo. Al respecto, precisaba que la Declaración unilateral del Consejo de la Unión Europea que se pretendía adoptar con la aprobación previa del Parlamento Europeo, cumple la «misma función» que un acuerdo de pesca, ya que permite la concesión de autorizaciones de pesca a buques venezolanos. El carác-ter sui géneris del instrumento o acto anexo resultaba ser todavía más evidente desde el momento en que la Comisión se preocupaba de recordar que la Corte Inter-nacional de Justicia ha afirmado en los asuntos de los Ensayos nucleares que una Declaración unilateral sobre una cuestión de derecho internacional puede, en deter-minada circunstancias, generar derechos y obligaciones internacionales para las partes interesadas aunque la Comisión añadía sorprendentemente que por esa razón esa declaración «puede asimilarse a un tratado interna-cional».

Resumiendo, los elementos esenciales de la pro-puesta de la Comisión eran los siguientes: es preciso ga-rantizar que puedan proseguir las operaciones de pesca permitiendo el acceso de los buques del país tercero a través de «un documento internacional», se trata de una «declaración de aprobación» que autoriza a un limitado número de buques y en todo caso se puede poner fin a este régimen de acceso específico en todo momento por medio de otra «declaración unilateral en nombre de la Unión Europea».

La propuesta inicial de la Comisión utilizaba como base jurídica el art. 43.2 TFUE que requiere la aprobación del Parlamento Europeo. Sin embargo, tras examinarla, la Secretaría General del Consejo solicitó al presidente del COREPER que modificara la base jurídica y se limita-ra a consultar el Parlamento. En particular, el escrito de la Secretaría indicaba que la Presidencia había concluido que existía un acuerdo unánime de los Estados miem-bros para modificar la base jurídica. En escritos sucesi-vos, el Consejo informó al COREPER de que la Comisión había efectuado una declaración en el sentido de que, en su opinión, los Tratados no autorizaban el cambio de base jurídica. El Consejo informó al Parlamento del cam-bio de base jurídica y solicitó que emitiera su dictamen a la mayor brevedad.

Finalmente, el Consejo de la Unión Europea tomó la Decisión 2012/19/UE de 16 de diciembre de 2011 por la que se aprueba, en nombre de la Unión Europea, la De-claración sobre la concesión de posibilidades de pesca en aguas de la UE a los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de la República Bolivariana de Venezuela en la ZEE frente a la costa de la Guayana francesa (13), en cuyo anexo figura la Declaración dirigida a la República



Bolivariana de Venezuela sobre la concesión de posibili-dades de pesca en aguas de la UE a los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de la República Bolivariana de Venezuela en la zona económica exclusiva frente a la costa de la Guayana francesa. En ella se establece que la Unión Europea concederá «posibilidades de pesca» a un núme-ro limitado de buques pesquero venezolanos (14), que los mismos deberán cumplir las normas pertinentes de la Unión Europea y que en todo caso esta última podrá re-tirar en cualquier momento, mediante una Declaración unilateral el compromiso específico expresado en dicha Declaración. La decisión adoptada no fue sometida a la aprobación del Parlamento; en realidad, consta que el Consejo adoptó la decisión sin esperar el dictamen del Parlamento (15). En la misma fecha, el Consejo notificó la Declaración a la Misión de Venezuela ante la Unión Europea mediante nota verbal.

Iv. lOs RECuRsOs y las POsICIOnEs DE las PaRTEs

El Parlamento y la Comisión presentaron recursos de anulación contra la Decisión (16). El Parlamento in-vocaba como motivos de anulación que la Decisión im-pugnada se fundamentaba en una base jurídica errónea y además que se adoptó sobre la base de una norma de procedimiento también errónea. Por su parte, la Comi-sión alegaba una elección errónea de la base jurídica, una falta de respeto de las prerrogativas institucionales del Parlamento y una desnaturalización de la propuesta ini-cial presentada por ella.

En particular, el Parlamento y la Comisión argumen-taban que el Consejo basó erróneamente la Decisión en los arts. 43.3 TFUE y 218.6 b) TFUE (17), en lugar de en los arts. 43.2 TFUE, y 218.6 a) TFUE (18). En sus ale-gaciones, ambas instituciones consideraban que el art. 43.3 TFUE es una excepción al art. 43.2 TFUE y que por lo tanto debe interpretarse restrictivamente. En esencia, este último es la base de toda medida (de carácter legis-lativo) necesaria para alcanzar los objetivos de la Políti-ca Pesquera Común (PPC), mientras que el primero es únicamente la base de las medidas (reglamentarias) que enumera, en particular medidas de fijación y reparto de posibilidades de pesca.

El art. 43.3 TFUE no se refiere a la adopción de actos legislativos en el sentido del art. 289 TFUE. En efecto, según la Comisión, la fijación de posibilidades de pesca es en esencia un acto ejecutivo, a pesar del carácter sui géneris del procedimiento del art. 43.3 TFUE. El Parla-mento alegaba que no se puede adoptar ninguna medida sobre la base del art. 43.3 TFUE ni siquiera considerado como base jurídica autónoma, sin una decisión (política) previa sobre los objetivos de la PPC, decisión que debe adoptarse conforme al art. 43.2 TFUE.

El Parlamento y la Comisión alegaban además que el Derecho de la UE prevé un procedimiento en tres fases para conceder acceso a buques pesqueros de terceros países a las aguas de la UE y a los recursos existentes en éstas. En primer lugar, el eventual acceso se concede por medio de un acuerdo internacional cuya base jurídica es el art. 43.2 TFUE y que debe adoptarse con arreglo al art. 218.6 a) v) TFUE. En segundo lugar, el Consejo puede en-tonces proceder a la concesión de posibilidades de pes-ca sobre la base del art. 43.3 TFUE. En tercer lugar, tras la fijación y asignación de esas posibilidades de pesca, la Comisión expide autorizaciones individuales para los buques. No se pueden conceder posibilidades de pesca a un tercer país mediante una decisión del Consejo (se-gunda fase) sin que exista un acuerdo internacional (pri-mera fase) celebrado en nombre de la UE conforme al art. 218.6 a) v) TFUE. La diferenciación conceptual entre acceso a las aguas y acceso a los recursos también viene confirmada por el hecho de que el acceso a las aguas se concede normalmente por un período de tiempo largo, o incluso indefinido, mientras que las posibilidades de pesca se fijan y asignan anualmente. El Parlamento y la Comisión afirmaban que la Decisión tiene como objetivo conceder a buques venezolanos acceso a las aguas de la UE para llevar a cabo actividades pesqueras.

El Consejo, apoyado por los Estados miembros coadyuvantes (19), sostuvo que la Decisión (incluyendo la Declaración que a ella se adjunta) se refiere a la fija-ción de posibilidades de pesca. Así, abarca un derecho de pesca cuantificado que puede ser expresado de distintos modos, incluyendo un total admisible de capturas, una limitación de la propia actividad pesquera o la limitación del número máximo de buques. Con respecto a la De-cisión, el Consejo alega que la ZEE frente a la costa de la Guayana Francesa está situada entre las aguas terri-toriales y alta mar: se trata de una zona sui géneris en la que la competencia del Estado ribereño es limitada y la cuestión de si se precisa o no su consentimiento para acceder a la ésta depende de la finalidad de ese acceso. A este respecto, según el Consejo ni el Derecho interna-cional ni el Derecho de la UE exigen la existencia de un acuerdo en sentido formal.

v. la POsIBIlIDaD DE COnFERIR POsIBIlIDa-DEs DE PEsCa POR MEDIO DE una DECla-RaCIÓn unIlaTERal DE CaRáCTER OBlI-GaTORIO

Desde estos planteamientos, la Abogada General Eleanor Sharpston se planteó el problema de la califi-cación del instrumento adoptado por el Consejo de la Unión. En sus Conclusiones de 15 de mayo de 2014 (20) analiza la cuestión centrándola en la posibilidad de la formulación por parte de la Unión Europea de una De-claración unilateral de contenido obligatorio. Partiendo



del presupuesto que la Unión Europea tiene personali-dad jurídica internacional de conformidad con el art. 47 TUE, cabe entender que tiene también capacidad, según el derecho internacional, para emitir una Declaración unilateral vinculante, si bien se plantea el problema de la competencia. Es decir, si a través de una decisión se adopta una Declaración que toma la forma de acción ex-terior por medio de la cual la Unión Europea asume una obligación de derecho internacional, tal acción debe te-ner una base jurídica. Sin embargo, los tratados guardan silencio sobre el procedimiento para formular una De-claración unilateral vinculante. En este orden de ideas, la Abogada General resumió adecuadamente la cuestión de la manera siguiente:

«En un ámbito en el que de otro modo tiene competen-cia para actuar en el exterior, ¿puede la UE recurrir a una Declaración unilateral vinculante (a través de la cual asume obligaciones de Derecho internacional)? En caso afirmativo, ¿cómo debe adoptarse dicha Declaración?» (21)

E. Sharpston vincula la respuesta a estas cuestiones a la solución de otras relacionadas con el derecho interna-cional: de un lado, si la Declaración controvertida, desde el punto de vista del Derecho internacional, es un instru-mento unilateral vinculante o un acuerdo internacional; de otro, si conforme a este ordenamiento una organiza-ción internacional tiene capacidad para obligarse por tal instrumento unilateral y, en caso afirmativo, cuáles son los requisitos para formular y adoptar una Declaración de ese tipo.

En opinión de la Abogada General, la Declaración objeto de análisis es un instrumento que emana de la Unión Europea y está destinado a producir efectos jurí-dicos de conformidad con el derecho internacional y a proporcionar una base para fundamentar las solicitudes de autorización de pesca por parte de los buques venezo-lanos. No obstante, ni estas características ni el hecho de que el acto se denomine «Declaración» dan respuesta a la cuestión de si se trata de un instrumento unilateral vinculante o de una parte de un acuerdo internacional de naturaleza convencional. Por otro lado, según la Aboga-da General, no hay ningún indicio de la intención de Ve-nezuela de obligarse en los términos de la Declaración. Cuando Venezuela solicitó las autorizaciones de pesca no parece haber aceptado la propuesta de la Unión Eu-ropea con la intención de quedar obligada por ella como si se tratara de un acuerdo internacional. Más bien, al hacerlo confió de buena fe en el compromiso adquirido por la Unión Europea en la Declaración. El hecho de que la Declaración produjera los efectos jurídicos previstos y por tanto fuera beneficiosa para Venezuela, no es sufi-ciente para afirmar que ésta aceptó obligarse por la De-claración como un acuerdo celebrado entre dicho país y la Unión Europea (22). Todo lo anterior la lleva a concluir que no se trata de un acuerdo internacional.

Pasando pues a la cuestión de si una organización in-ternacional puede emitir una Declaración internacional vinculante, la Abogada General se ve obligada a recono-cer que:

«Que yo sepa, ningún Tribunal internacional se ha pro-nunciado aún sobre la cuestión de si otras personas jurídicas, en particular las organizaciones internacionales, tienen ca-pacidad para efectuar declaraciones similares, ni tampoco la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (en lo sucesivo, “CDI”) ha examinado esta cuestión detalla-damente.» (23).

No obstante, considera que no hay razones para ex-cluir que una Organización Internacional con personali-dad jurídica internacional tenga capacidad para efectuar una Declaración unilateral con la intención de obligarse, siempre y cuando lo autorice el tratado constitutivo de dicha Organización. Entiende la Abogada General que los requisitos que han sido desarrollados en derecho internacional público en relación con las declaraciones efectuadas por los Estados pueden aplicarse del mismo modo a las declaraciones efectuadas por una Organiza-ción Internacional, incluso si algunos requisitos no son aplicables exactamente del mismo modo. Llegado el momento de determinar cuáles son estos requisitos, E. Sharspton acoge los proclamados por la jurisprudencia de la CIJ y la Comisión de Derecho Internacional en sus Principios Rectores aplicables a las declaraciones unila-terales de los Estados capaces de crear obligaciones ju-rídicas (24).

En el caso, la Abogada General considera que no hay razones para excluir que una Organización Internacional con personalidad jurídica internacional tenga capacidad para efectuar una Declaración unilateral con la intención de obligarse

La Abogada General estima también que según el de-recho de la Unión Europea, ésta puede aceptar, en princi-pio, una obligación con arreglo al derecho internacional mediante una Declaración unilateral vinculante. Dicho de otra manera, ni el derecho internacional público se opone a que una Organización Internacional formule una Declaración unilateral vinculante ni el derecho de la Unión Europea se opone a que ésta exprese su voluntad de obligarse por los términos de una Declaración sin ne-cesidad de aceptación por parte del tercer Estado a cuyo favor se efectúa la Declaración.



La conclusión alcanzada por la Abogada General res-pecto al ordenamiento de la Unión reposa fundamental-mente en que uno de los elementos esenciales de la per-sonalidad jurídica de la Unión Europea es la capacidad para asumir obligaciones de conformidad con el derecho internacional; así lo confirma expresamente la disposi-ción de los tratados relativa a los acuerdos internacio-nales. Una de las fuentes de estas obligaciones son los acuerdos internacionales, otra las declaraciones unilate-rales vinculantes.

Para reforzar su argumentación, la Abogada General recuerda el Tribunal aceptó que el concepto de perso-nalidad jurídica internacional debía interpretarse en relación con la capacidad que el Derecho internacional asocia a dicha personalidad (25). Por analogía, en la me-dida en que el Derecho internacional no se opone a que una organización internacional tenga capacidad para efectuar una Declaración unilateral y para obligarse por ella, el hecho de que la UE tiene personalidad jurídica internacional significa que puede asumir obligaciones de Derecho internacional de este modo (26).

La Abogada General, siguiendo lo indicado por el Relator Especial de la CDI en su Primer Informe sobre los actos unilaterales de los Estados, en el sentido de que las normas que regularían la formulación de ac-tos internacionales estarían contenidas en los textos fundamentales de la Organización (27), se centra en el derecho de la UE para intentar encontrar la manera en la que puede llevarse a cabo la Declaración unilate-ral, partiendo de que para que la Unión Europea pueda ejercer esta competencia debe existir necesariamente un procedimiento aplicable. A su juicio, a falta de una base jurídica de procedimiento específica, una prime-ra posibilidad es considerar que la Unión Europea no puede ejercer sus competencias exteriores a través de una Declaración unilateral vinculante. Corresponde-ría así a los Estados miembros modificar los tratados, pero esta interpretación podría menoscabar la eficacia de la acción exterior de la Unión Europea en el ámbi-to internacional. Una segunda posibilidad sería recurrir al art. 352.1 TFUE, como base jurídica aplicable para la adopción de una decisión que aprueba una Declaración unilateral vinculante cuyo objeto está comprendido dentro de la acción (exterior) de la Unión Europea. Este sería entonces un tipo de procedimiento aplicable por defecto a una acción exterior de la Unión Europea para la que los tratados no establecen normas de procedi-miento. La tercera posibilidad consiste en aplicar el art. 218 TFUE por analogía. Este artículo —recuerda la Abogada General— se basa en un equilibrio interinsti-tucional especial entre la Comisión (que inicia el proce-dimiento y representa a la Unión Europea en el ámbito exterior), el Consejo (que es el responsable para decidir si la Unión Europea se obliga desde el punto de vista

del derecho internacional) y el Parlamento (que debe ser informado en todo caso y cuya aprobación o dicta-men puede, según los casos, ser solicitado). Una cuarta posibilidad sería aplicar las disposiciones en las que se basa la propia competencia exterior. Esta norma pue-de conducir a unos resultados diferentes. Si se trata de una competencia expresa, su aplicación puede resultar una vez más en la aplicación del art. 218 TFUE por ana-logía (o de normas específicas en el caso de acuerdos internacionales sobre una determinada materia).

Partiendo de que ninguna de estas posibilidades es perfecta, la Abogada General se inclina por considerar que «la solución más factible parece ser la aplicación del art. 218 TFUE por analogía, aunque ello requiera acomo-dar y ajustar el texto de la disposición, ya que no todos los apartados pueden aplicarse a las declaraciones uni-laterales vinculantes del mismo modo que a los acuer-dos internacionales» (28); más concretamente, podría tratarse del art. 218.6 o del art. 218.11 TFUE. En el caso que nos ocupa, acaba concluyendo que la base jurídica procedimental para la Declaración unilateral debía ha-ber sido el art. 218.6 a) v) TFUE (29).

vI. la sEnTEnCIa DEl TRIBunal DE JusTI-CIa: la HuÍDa HaCIa El aCuERDO InTER-naCIOnal.

Las Conclusiones de la Abogada General proporcio-naban al TJ una excelente ocasión para pronunciarse por primera vez sobre la capacidad de la UE para emitir actos unilaterales. Sin embargo, el Tribunal de Justicia en su sentencia de la Gran Sala de 26 de noviembre de 2014 (30) no acoge el enfoque de la Abogada General en re-lación con la naturaleza de la Declaración sobre la con-cesión de posibilidades de pesca. Es más, en ningún mo-mento el Tribunal de Justicia parece plantearse siquiera el hecho de que la Declaración controvertida pueda ser considerada una Declaración unilateral de voluntad de contenido obligatorio de conformidad con el derecho in-ternacional público.

El Tribunal repasa el régimen de la ZEE en la Conven-ción de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar, de 1982 y deduce del art. 62.2 que el instrumento para apli-car esa disposición es siempre un acuerdo internacional. El Tribunal no se cuestiona esa deducción ni explica cómo llega a ella. Sin embargo, cabe plantearse si la interpre-tación hecha por el TJ de la referencia a los «acuerdos u otros arreglos» contenida en la mencionada disposición es la única posible y si la misma no puede ser entendida en el sentido de que el acceso a los recursos excedentes puede ser otorgado por medio de una declaración unila-teral en aplicación de la legislación interna pertinente.

Para el TJ:



«59. Por otra parte, el art. 62, apartado 2, de la Conven-ción de Montego Bay exige que el Estado ribereño autorice la explotación del excedente del volumen admisible de captu-ras “mediante acuerdos u otros arreglos”. De este modo, in-cumbe al Estado ribereño ponerse de acuerdo con los Estados interesados. En efecto, las relaciones entre el Estado ribereño y los demás Estados reflejan sus derechos y obligaciones re-cíprocos, mencionados en el apartado 57 de la presente sen-tencia, de modo que el Estado ribereño no puede imponer sus condiciones de manera unilateral.

60 La responsabilidad específica del Estado ribereño en lo que atañe a la explotación de los recursos vivos en su zona económica exclusiva implica que es a él a quien corresponde normalmente dirigir una oferta específica a determinados Estados interesados, los cuales son libres de aceptarla o no, o bien, en su caso, de pedir que se modifiquen los términos de la oferta.

61 Al final de este proceso, la manifestación de las vo-luntades concordantes del Estado ribereño y del Estado in-teresado constituye un acuerdo, como prevé el art. 62, apar-tado 2, de la Convención de Montego Bay, considerándose irrelevante, en Derecho internacional, que tal acuerdo se formalice en un único documento común o en uno o varios instrumentos escritos conexos.»

En ningún momento parece plantearse el TJUE el hecho de que la Declaración controvertida pueda ser considerada una Declaración unilateral de voluntad de contenido obligatorio

Partiendo de esa base, el TJ examina directamente si tal Declaración es un elemento constitutivo de un acuer-do, en el sentido del art. 62.2 de la Convención, llegando a la conclusión de que cabe considerar que la «Declara-ción controvertida es una oferta dirigida por la Unión Eu-ropea —en lugar del Estados ribereño de que se trata— a Venezuela, mediante la que propone a este último Esta-do explotar una parte del excedente del volumen admi-sible de capturas en la ZEE de la Guayana francesa, sin perjuicio del cumplimiento de determinadas condiciones precisas, entre las que figura, en particular, la obligación de dicho Estados de garantizar que los buques que enar-bolen su pabellón y faenen en esa ZEE observen las dis-posiciones aplicables de la política común de pesca de la Unión Europea» (31). El Tribunal atribuye relevancia al hecho de que, tras haberse notificado la «Declaración controvertida» a Venezuela, ésta acusó recibo e hizo dos cosas; por un lado, notificó a la Unión Europea solicitu-des de autorización de pesca y, por el otro, expresó su inquietud acerca de la posible impugnación de la «De-claración controvertida».

Por consiguiente, según el Tribunal de Justicia, re-sulta que Venezuela, al adoptar tal comportamiento, consideró que la «Declaración controvertida» era una oferta de explotación, en las condiciones que se precisan en dicho documento, de una parte del exce-dente del volumen admisible de capturas en la ZEE de la Guayana francesa, oferta a la que fue invitada a responder. En tales circunstancias, procede consi-derar que el comportamiento de Venezuela equiva-le a la aceptación de la oferta que le hizo la Unión Europea. Por todo ello, «la Declaración controver-tida efectuada por la Unión Europea y su aceptación por Venezuela deben calificarse conjuntamente de acuerdo celebrado por ambas partes en lo que atañe a la autorización de explotación de los recursos pes-queros de la zona indicada» (32).

Resuelta de esta forma la cuestión de la naturaleza de la Declaración, el TJ se ocupa de determinar su base jurídica material y procedimental, En cuanto a la prime-ra, estima que la oferta dirigida a Venezuela no es una medida técnica de ejecución, sino por el contrario, una medida que supone la adopción de una decisión autó-noma que debe hacerse a la luz de los intereses políticos que la Unión Europea persigue en sus políticas comunes, en particular la de pesca, por lo que pertenece a uno de los ámbitos competenciales sobre los que corresponde decidir al legislador de la Unión. En estas circunstancias, la Decisión impugnada está incluida en el ámbito de apli-cación del art. 43.2 TFUE, que prevé el procedimiento le-gislativo ordinario.

Respecto a la segunda, dado que la Declaración con-trovertida, aprobada mediante la Decisión impugnada, es un elemento constitutivo de un acuerdo internacio-nal, le resulta aplicable el art. 218 TFUE que regula la ne-gociación y la celebración de acuerdos entre la Unión Eu-ropea y terceros países u organizaciones internacionales (33) y en concreto el ap. 6 a) v), pues es el que establece el procedimiento aplicable al supuesto de los acuerdos relativos a ámbitos en los que se aplica el procedimiento legislativo ordinario.

Por estos motivos, el Tribunal de Justicia decide anular la Decisión 2012/19/UE del Consejo, de 16 de di-ciembre de 2011, por la que se aprueba, en nombre de la Unión Europea, la Declaración sobre la concesión de posibilidades de pesca en aguas de la UE a los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela en la ZEE frente a la costa de la Guayana francesa, aunque acogiendo la solicitud del Consejo y la Comisión, a la que el Parlamento no se opuso, decide mantener sus efectos hasta la entrada en vigor «en un plazo razonable» de una nueva Decisión fundamentada en la base jurídica apropiada (34).



vII. valORaCIÓn CRÍTICa: El aCTO unIla-TERal QuE El TJ nO QuIsO vER

La decisión del TJUE que comentamos plantea varias cuestiones. La principal se refiere a la calificación de la Declaración sobre la concesión de posibilidades de pesca en aguas de la UE. No se puede compartir la argumenta-ción del Tribunal de Justicia respecto al carácter conven-cional de la Declaración de la Unión Europea en conexión con una, por otra parte más que dudosa, aceptación de Venezuela. En efecto, el Tribunal de Justicia omite por completo un elemento esencial de la Declaración diri-gida a la República Bolivariana de Venezuela que impide radicalmente la posibilidad de configurar ésta como una manifestación de voluntad en el contexto de una hipo-tética negociación internacional entre una organización gubernamental y un Estado no miembro. La Declaración, en su apartado cuarto, de manera inequívoca y proba-blemente también innecesaria precisa que al margen de cualquier incumplimiento de las normas y reglamentos de la Unión Europea por parte de Venezuela, esto es, de lo que el mismo Tribunal de Justicia considera el conte-nido fundamental de lo pactado (35), la Unión Europea podrá retirar en cualquier momento, mediante una De-claración unilateral, el compromiso específico expresado en la Declaración de conceder posibilidades de pesca.

Mientras que el receso ad nutum es incompatible con el derecho de los tratados, no cabe ninguna duda de que los actos unilaterales pueden ser revocados o mo-dificados en determinadas circunstancias particulares y siempre a condición que no se haga de manera arbitraria (36). En este sentido la doctrina también ha recordado que el autor de la Declaración unilateral tiene la facultad de incluir en ésta las condiciones de su revocabilidad en determinados casos (37).

En particular, el problema radica en el hecho de que el carácter autónomo de la Declaración efectuada por la Unión Europea impide de manera evidente la posibilidad de poderla considerar una oferta o propuesta de acuerdo en el marco de un esquema convencional donde tiene que haber por una lado la convergencia de dos volun-tades distintas y por el otro existir necesariamente un vínculo sinalagmático.

El debate sobre la autonomía de los actos unilatera-les ha sido descrito con precisión por C. ECKART en su análisis de las promesas unilaterales (38). El punto de partida es que no todos los actos que reúnen en principio los requisitos para serlo, es decir, no todas las manifes-taciones de voluntad realizadas por sujetos de derecho internacional y encaminadas a asumir una nueva obliga-ción en el plano jurídico, son en realidad verdaderos ac-tos unilaterales. Al respecto, el elemento diferenciador consiste en la naturaleza autónoma de las Declaración unilaterales; las mismas son per se idóneas para desple-

gar sus efectos jurídicos independientemente tanto de cualquier otro acto unilateral como de cualquier otro instrumento multilateral o bilateral.

En cambio, en el caso de una oferta unilateral dirigida a alcanzar un acuerdo, hay que señalar que la misma no tiene unos efectos jurídicos inmediatos sino meramen-te potenciales y en todo caso supeditados a una posible aceptación. Por otra parte, desde un punto de vista lógi-co es difícil pensar en una propuesta de acuerdo que sea formulada con carácter indefinido y pueda ser aceptada en cualquier momento. Finalmente, si se ha producido una aceptación aunque sea tácita no es ya posible retirar o modificar la propuesta inicial (39).

Como recuerda la Abogada General en sus Conclu-siones (40), todas las partes en el procedimiento admi-tieron en sus observaciones escritas que la Declaración era un instrumento unilateral vinculante que tenía por objeto producir efectos jurídicos. En la vista durante la cual se preguntó a éstas acerca de la naturaleza de la Declaración desde el punto de vista del derecho interna-cional, el Parlamento, apoyado por el gobierno español, sostuvo que la Declaración es un instrumento unilate-ral vinculante cuyos efectos son equivalentes a los de un acuerdo internacional. Sin embargo, en la parte final de la vista, el Parlamento pareció sugerir que existía un acuerdo internacional. Por el contrario, el gobierno espa-ñol mantuvo su posición de que la Declaración no es un acuerdo internacional. La Comisión también opinó que la Declaración es un instrumento unilateral vinculante y confirmó que no se habían mantenido negociaciones con Venezuela antes de la adopción de la propuesta de decisión (y, por tanto, que no se había solicitado nin-guna autorización de negociación conforme al art. 218 TFUE). La Comisión también mantenía que no se podía afirmar con certeza que no existiera un acuerdo inter-nacional. Finalmente, el Consejo pareció aceptar que la Declaración era un instrumento unilateral vinculante aunque también alegó, siempre en la vista oral, que la Declaración era parte integrante de un acuerdo interna-cional que fue posteriormente aceptado por Venezuela en el momento de solicitar las autorizaciones de pesca. En la vista, ninguna de las partes pudo ofrecer ejemplos de otros instrumentos unilaterales vinculantes adopta-dos por la Unión Europea. Ante este panorama, no deja de resultar sorprendente que se haya adoptado la deci-sión de la que se discute de conformidad con el art. 218.6 TFUE sin que ninguna de las instituciones interesadas su-pieran exactamente cuál era el motivo de aplicación de ese procedimiento y el objeto del mismo.

En definitiva, hay que inclinarse hacia el carácter uni-lateral de la Declaración. Ésta se centra en el compro-miso de la Unión Europea de conceder a un número (no determinado) de buques venezolanos acceso a sus aguas para pescar en ellas unas poblaciones de peces (no de-



terminada) y desembarcar una proporción (no determi-nada) de las capturas en los puertos de la Guayana fran-cesa pero nada en el texto sugiere que la validez de tal compromiso dependa de la aceptación de Venezuela. La Declaración tampoco impone obligaciones a Venezuela sin su consentimiento ni hace depender el compromiso de la Unión Europea del cumplimiento de una obligación por parte de Venezuela.

Cuestión distinta es si resulta acertada la propuesta de la Abogada General de tramitar la Declaración apli-cando por analogía el procedimiento relativo a la cele-bración de tratados internacionales. La duda se plantea por las repercusiones que tales exigencias procedimen-tales tendrían inevitablemente sobre la flexibilidad y ausencia de formalismo que caracteriza a los actos uni-laterales. En realidad, cabe suscitar el mismo problema respecto de los Estados, siendo éste un aspecto que no parece que haya sido abordado en profundidad por la doctrina, pese a su trascendencia. En definitiva, una vez más nos encontramos ante la tensión entre la flexibili-dad que a veces se requiere en las relaciones internacio-nales y los ineludibles controles democráticos propios de todo Estado de derecho o de toda organización que, como la UE, es una comunidad de Derecho.

Mayor dificultad presenta el poder justificar las razo-nes por las cuales la Gran Sala no aborda siquiera la even-

tualidad de encontrarse ante una declaración unilateral de contenido obligatorio. Parece por un lado existir cierto miedo por parte de ésta a admitir en el contexto del dere-cho de la Unión Europea una categoría propia del derecho internacional cuyos perfiles ofrecen todavía márgenes de discusión. También puede explicarse su postura por un tal vez excesivo afán de prudencia acerca de la posibilidad de sentar un precedente que pueda resultar incómodo en el ámbito de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. ¿Son fundados estos temores? Probablemente no. La teoría de los actos unilaterales viene siendo reconocida sin di-ficultades conceptuales y de manera general por parte de la doctrina internacionalista a partir de las sentencias de 1974; sin embargo, son tan estrictos los requisitos es-tablecidos por la Corte Internacional de Justicia para su existencia, sobre todo en relación a la interpretación de la voluntad del Estado autor de la declaración, que es alta-mente improbable que los mismos se cumplan en muchas ocasiones. De ese modo la práctica es particularmente es-casa y los asuntos de los Ensayos nucleares pueden ser vis-tos en cierto modo como un hecho aislado difícil de repro-ducirseLa declaración relativa al caso que nos ocupa, por el contrario, parece que reúne a todos los efectos dichos requisitos y por ello resulta en todo momento acertada y coherente la postura adoptada por la Abogada General; sin embargo, a su atinada propuesta no le ha correspondi-do una actitud receptiva por parte del Tribunal de Justicia.

nOTas

Estudio realizado en el marco del Proyecto de Investi-gación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2013-45781-P sobre «La Jurisprudencia Social del TJUE: de las libertades económicas y profesionales a la tu-tela del trabajo por cuenta ajena» (1 enero de 2014 a 31 diciembre de 2016)

(*) Vid. el texto de la sentencia, infra, pág. 72..

(1) En adelante, ZEE.

(2) Aunque a Francia le corresponde por extensión global la segunda ZEE del mundo, con más de 11 millones de km2, sólo se aplica la normativa de pesca de la UE a la ZEE que se corresponde con el territorio de la Francia metropolita-na y de sus cinco departamentos de ultramar (Martinica y Guadalupe en el Caribe, la Guayana francesa en el Atlán-tico, Reunión y Mayotte en el Índico).

(3) También hay que tener presente que frente a las costas de la Guayana Francesa tienen lugar con frecuencia supues-tos de pesca ilegal. Por ejemplo, en septiembre de 2014 la patrullera francesa La Capricieuse, interceptó el Doña Virgilia II, un buque de pabellón venezolano que pescaba sin la oportuna licencia. Dos toneladas de pescado fueron devueltas al mar. Sin embargo, los casos de pesca ilegal, no declarada o no reglamentada en los términos del Re-glamento n.º 1010/2009/CE de la Comisión de 22 de oc-

tubre de 2009, DOUE L 280, pág. 5, implican con mayor frecuencia a pescadores de Surinam y Brasil.

(4) Cf. el doc. COM(2010) 807 final de 7 de enero de 2011 sobre una propuesta de Decisión del Consejo relativa al acceso de los buques pesqueros que enarbolen el pabe-llón de la República Bolivariana de Venezuela a la Zona Económica Exclusiva frente a la costa del departamento francés de Guayana.

(5) DO L 286 de 29.10.2008, pág. 33.

(6) En particular, mediante Resolución de Consejo, de 3 de noviembre de 1976, relativa a determinados aspectos externos de la creación en la Comunidad, a partir de 1 de enero de 1977, de una zona de pesca con extensión de doscientas millas, el Consejo acordó que «la explotación de los recurso pesqueros de dichas zonas por buques pes-queros de terceros países se rija por acuerdos entre la Co-munidad y los terceros países».

(7) En la actualidad con arreglo al art. 218 TFUE.

(8) Se trata de acuerdos para la gestión conjunta de recursos pesqueros compartidos con Noruega, Islandia y las Islas Feroe.

(9) Entre los Acuerdos pesqueros cabe diferenciar entre los Acuerdos atuneros y los Acuerdos mixtos. Los Acuerdos



atuneros permiten a los buques que enarbolen el pabe-llón de países miembros de la Unión Europea seguir a las poblaciones migratorias de túnidos en sus desplaza-mientos por las aguas de África y el Océano Índico. En la actualidad hay Acuerdo atunero en vigor con Comoras, Costa de Marfil, Gabón, Kiribati, Madagascar, Mauricio, Mozambique, Santo Tomé y Príncipe y las Seychelles. Los Acuerdos mixtos en cambio conceden acceso a muy di-versas poblaciones de peces en la Zona Económica Exclu-siva generalmente de países africanos. En este momento resultan aplicables Acuerdos mixtos con Groenlandia, Guinea-Bissau, Mauritania y Marruecos.

(10) La fórmula utilizada hasta entonces se encontraba en el Reglamento (CEE) n.º 2159/1977, mediante el que el Consejo autorizó a los buques que enarbolaban el pabe-llón venezolano a faenar en la zona económica exclusiva situada a lo largo de las costas de Guayana; esta autoriza-ción fue renovada de manera periódica mediante regla-mentos relativos a los totales admisibles de capturas y de cuotas que atribuían tales posibilidades de pesca, pero no se celebró ningún acuerdo internacional en materia de pesca con la República Bolivariana de Venezuela. Al res-pecto, R. Churchill y D. Owen comentan: «The situation is rather different in the case of France Guiana, whose 200 nm zone is probably the only area to which the CFP applies where there is a surplus of the total allowable catch avai-lable for foreign fishermen. For reasons that are not clear to the authors, the vessels of third States have been given access to fish under licence for that surplus since the late 1070s, not by means of bilateral agreements, but unila-terally under a succession of annual EC Regulations. The third States concerned have varied somewhat over time. In 2008 only Venezuela was given access: in the past ves-sels from Barbados, Brazil, Guyana, Japan, South Korea, Suriname, Trinidad and Tobago, and the USA have also been given access»(The EC Common Fisheries Policy, Oxford University Press, Oxford, 2010, pág. 351).

(11) COM(2010) 807 final de 7 de enero de 2011 sobre una propuesta de Decisión del Consejo relativa al acceso de los buques pesqueros que enarbolen el pabellón de la República Bolivariana de Venezuela a la Zona Económica Exclusiva frente a la costa del departamento francés de Guayana.

(12) Cf. el doc. COM(2010) 807 final de 7 de enero de 2011, pág. 3 anteriormente citado.

(13) DOUE L 6 de 10 de enero de 2012, pág. 6.

(14) Para faenar en la parte de la ZEE frente a la costa de la Guayana francesa situada a más de 12 millas náuticas des-de las líneas de base a partir de las cuales se mide el mar territorial.

(15) El 25 de julio de 2011, la Comisión de Asuntos Jurídicos del Parlamento recomendó recurrir a la base jurídica ini-cialmente propuesta por la Comisión. El 9 de septiembre el Consejo recordó al Parlamento que era preciso pro-nunciarse sobre la propuesta revisada a la mayor breve-dad. Mediante escrito de 26 de octubre el Presidente del Parlamento informó a la Presidencia del Consejo que su comisión había confirmado la base jurídica prevista por la Comisión y solicitó que remitiera una nueva propuesta revisada. Por escrito de 28 de octubre, el Consejo solicitó

al Parlamento que emitiera su dictamen durante la sesión plenaria de noviembre y que aplicara el procedimiento de urgencia. El Parlamento rechazó aplicar el procedimiento de urgencia. El Consejo solicitó al Parlamento que emitie-ra su dictamen en la sesión plenaria de diciembre.

(16) Mediante auto de 2 de mayo de 2013 se acordó la acumu-lación de los procedimientos.

(17) «El Consejo adoptará, a propuesta del negociador, una decisión de celebración del acuerdo (…) el Consejo adop-tará la decisión de celebración del acuerdo (…) b) previa consulta al Parlamento Europeo (…) El Parlamento emi-tirá su dictamen en un plazo que el Consejo podrá fijar según la urgencia. De no haberse emitido el dictamen al término de dicho plazo, el Consejo podrá pronunciarse.»

(18) «El Consejo adoptará, a propuesta del negociador, una decisión de celebración del acuerdo. (…) el Consejo adoptará la decisión de celebración del acuerdo (…) a) previa aprobación del Parlamento Europeo en los casos siguientes. (…) acuerdos que se refieran a ámbitos a los que se aplique el procedimiento legislativo ordinario (…) En caso de urgencia, el Parlamento y el Consejo podrán convenir un plazo para la aprobación.»

(19) Se trataba de los Gobiernos de la República Checa, Fran-cia, Polonia y España.

(20) Parlamento y Comisión/Consejo, Asuntos acumulados C-103/2012 y C-165/2012, ECLI:EU:C:2014:334

(21) Ap. 66 de las Conclusiones.

(22) Ibídem, ap. 81.

(23) Ap. 85 de las Conclusiones. En el Primer Informe del rela-tor Especial de la CDI sobre el tema de los actos unilate-rales de los Estados, doc. A/CN.4/486 de 5 de marzo de 1998, V. Rodríguez Cedeño propuso excluir de su ámbito de estudio las cuestiones relativas a los actos jurídicos unilaterales de las organizaciones internacionales, «por la importancia que los mismos tienen en la vida interna-cional» (ap. 30 del Primer Informe). En este sentido, D. Bondía García afirma que «ciertos actos realizados por las Organizaciones internacionales, pueden ser considerados también como actos unilaterales» (Régimen jurídico de los actos unilaterales de los Estados, Bosch, Barcelona, 2004, pág. 37).

(24) Véanse los aps. 88-92 de las Conclusiones. Los principios rectores aplicables a las declaraciones unilaterales de los Estados capaces de crear obligaciones jurídicas aproba-dos por la CDI en 2006 precisan en primer lugar que debe tratarse de unas declaraciones formuladas públicamente por las que se manifieste la voluntad de obligarse que po-drán surtir el efecto de crear obligaciones jurídicas. Cuan-do se dan las condiciones para que eso ocurra, el carácter obligatorio de tales declaraciones se funda en la buena fe; en tal caso, los Estados interesados podrán tenerlas en cuenta y basarse en ellas; esos Estados tienen derecho a exigir que se respeten esas obligaciones (principio1). Ade-más, para determinar los efectos jurídicos de tales decla-raciones, es necesario tener en cuenta su contenido, todas circunstancias de hecho en que se produjeron y las reac-ciones que suscitaron (principio 3) y que las declaraciones podrán ser formuladas oralmente o por escrito (principio 5). Finalmente, una declaración unilateral entraña obli-gaciones para el Estado que la ha formulado sólo si se



enuncia en términos claros y específicos que en todo caso deberán interpretarse restrictivamente (principio 7) y de toda declaración unilateral de un Estado no puede resul-tar ninguna obligación para los demás Estados (principio 9).

(25) Cf. el razonamiento del Tribunal de Justicia en el asunto AETR, Comisión/Consejo, Asunto 22/1970, EU:C:1971:32, en el cual la falta de disposiciones específicas del Tratado relativas a la negociación y a la conclusión de acuerdos internacionales no constituyó un obstáculo para afirmar que la UE tenía competencia para hacerlo. En dicho asun-to, frente al silencio del texto de los Tratados, el Tribunal de Justicia se remitió al sistema general del entonces De-recho comunitario atinente a las relaciones con Estados terceros. Su punto de partida fue la personalidad jurídica de la entonces Comunidad Económica Europea y ya antes de considerar el objeto del acuerdo, el Tribunal de Justicia afirmó que la personalidad jurídica significa que «en las relaciones exteriores, la Comunidad goza de la capacidad de establecer vínculos contractuales con Estados terce-ros».

(26) Conclusiones de la Abogada General, aps. 99-100.

(27) Véase la nota 62 de las Conclusiones.

(28) Ap. 123 de las Conclusiones.

(29) Ap. 184 de las Conclusiones. Respecto a la base jurídi-ca material, la Abogada General propugna el art. 43. 2 TFUE.

(30) Parlamento y Comisión /Consejo, Asuntos acumulados C-103/2012 y C-165/2012, ECLI:EU:C:2014:2400 .

(31) Ap. 68 de la sentencia.


(33) En este punto, el TJ recuerda que según la jurisprudencia, el término «acuerdo» empleado en este artículo debe entenderse en sentido general, para designar todo com-promiso adoptado por sujetos de Derecho internacional y que tiene fuerza obligatoria, sea cual sea la denominación formal (ap. 83 de la sentencia).


(35) Conforme el ap. 77 de la Sentencia: «por otro lado, del tercer considerando de la Decisión impugnada y de los aps. 1 a 3 de la Declaración controvertida se desprende que esta última no sólo tiene por objeto la atribución, en principio, de la posibilidad de participar en la explo-tación de los recursos vivos de la zona económica ex-clusiva de Guayana a la República Bolivariana de Vene-zuela, sino que (…) supedita también tal atribución al requisito de que se cumplan las disposiciones de la po-lítica pesquera común de la Unión relativas a las medi-das de conservación y control y las demás disposiciones de la Unión Europea que regulan las actividades pes-queras en dicha zona, tal como las normas de la Unión que establecen, entre otras cuestiones, las poblaciones de peces que pueden capturarse, el número máximo de buques pesqueros autorizados y la proporción de las capturas que deberá desembarcarse en los puertos de Guayana».

(36) Cf. el comentario de la Comisión de Derecho Interna-cional al principio 10 de los principios rectores apli-cables a las declaraciones unilaterales de los Estados

capaces de crear obligaciones jurídicas, Informe de la CDI, 58 período de sesiones (1.º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006), doc. A/61/2010 pág. 421. Sobre el tema V. Rodríguez Cedeño precisa que: «La doctrina no es unánime en relación con la posibilidad de que el Estado autor modifique o revo-que unilateralmente un acto unilateral. Tampoco los miembros de la Comisión se pronunciaron de manera uniforme. La jurisprudencia, sin embargo, parece fa-vorecer la imposibilidad de una revocación arbitraria que se traduce, como veremos, en el principio general aplicable. El autor de un acto jurídico unilateral, una vez exteriorizada su voluntad, no tiene un poder ar-bitrario de revisión y, por lo tanto, no puede revocar en cualquier circunstancia, la promesa unilateral o la renuncia efectuadas. Esto significa que el autor de un acto jurídico unilateral no tiene la facultad de crear arbitrariamente mediante otro acto jurídico unilate-ral, una norma derogatoria de la que habías creado por medio de los primeros. La conclusión es que un acto unilateral puede ser revocado, pero, como diji-mos, dentro de ciertos límites (…) De las Decisiones de la CIJ sobre los Ensayos Nucleares se puede deducir que los Estados tienen efectivamente la posibilidad de modificar o revocar sus actos unilaterales, pero hay que fijar unos límites. La Corte dice en esas Deci-siones que (…) el compromiso unilateral que emana de las declaraciones francesas no podría ser interpre-tado como que contiene la invocación de un poder ar-bitrario de revisión»(«De la interpretación y la revo-cación de los Actos Unilaterales en sentido estricto», Anuario Colombiano de Derecho Internacional, Año 1, N.º1, 2008, págs.100-102).

(37) Cf. C. Goodman, «Acta Sunt Servanda? A Regime for Regulating the Unilateral Acts of States in Internatio-nal Law», Australian Yb.Int.Law, vol. 25, 2006, pág. 69 «Unilateral obligations are more easily undertaken than conventional agreements, which require conci-liation and concession, and thus they should perhaps to alter and retract than their cousins, in pursuit of the good faith co-operation that allows the international system to operate (…) in any case, the maker of the unilateral declaration has the opportunity to insert conditions of revocation or modification into the ori-ginal act, providing for an alteration of the obligation undertaken should stated events occur, or circumstan-ces arise».

(38) Cf. C. Eckart; Promises of States under International Law, Hart, Oxford y Portland (Oregon), 2012.

(39) En este sentido, el art. 56.2 de la Convención sobre el derecho de los tratados hecha en Viena el 23 de mayo de 1969 establece además que es necesario notificar con doce meses por lo menos de antelación la intención de denunciar un tratado o de retirarse de él.

(40) Vid. los aps. 69-71.


la sentencia «vital Pérez» (sTJuE de 13 de noviembre de 2014), constituye sin duda, después de la «Wolf» (sTJuE de 12 de enero de 2010), el pronunciamiento más importante por el momento del alto Tribunal de la unión Europea sobre los lími-tes de edad en el acceso a determinados trabajos u ocupaciones profesionales. a diferencia de lo dictaminado en esta última, que estima adecuada una edad máxima de 30 años para acceder a un cuerpo de bomberos en razón de las extraordinarias exigencias físicas que reclama el ejercicio de las tareas de esta profesión (particularmente la extinción de incendios), la sen-tencia «vital Pérez» considerará en cambio en 2014 discriminatorio y contrario a la Directiva 2000/78/CE el mismo tope de edad referido a la policía local. Es por tanto decisivo aclarar y ordenar los pasos y las razones que el Tribunal de Justicia sigue en esta sentencia para llegar a tan trascendental y decisivo pronunciamiento.

PalaBRas ClavE: Política social — Igualdad de trato en el empleo y la ocupación — Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea —Discriminación por razón de la edad —Requisito para la selección de agentes de la Policía Local — Fijación de la edad máxima en 30 años.

«vital Perez» judgment (sTJuE november 13, 2014) undoubtedly constitutes, after the «Wolf» judgment (sTJuE January 12, 2010), the high court of European union most important pronouncement by the present time on the limits of age in the access to certain jobs or professional occupations. against what this judgment says, which considers a maximum suitable age of 30 years to accede to a fi re brigade in reason of the extraordinary physical requirements that claims the exercise of this profession tasks (particularly the extinction of fi res), «vital Perez» judgment will on the other hand consider in 2014 to be discriminatory and opposite to the Directive 2000/78/CE the same ceiling of age referred to local police. It is therefore decisive to clarify and to arrange the steps and the reasons that the Court of Justice follows in this recent judg-ment to achieve so transcendental and decisive pronouncement.

KEyWORDs: Social policy — Equal treatment in employment and occupation — Charter of Fundamental Rights of the European Union —Discrimination on grounds of age —Condition of recruitment of local police offi cers — Fixing of a maximum age of 30.


Principio de no discriminación y edades máximas de acceso al trabajo a propósito de la sTJuE de 13 de noviembre de 2014 (vital Pérez), que declara contrario al ordenamiento comunitario el tope de edad de 30 años exigido para el ingreso en un Cuerpo de Policía local (*)

Óscar FERNÁNDEZ MÁRQUEZProfesor titular de Derecho del trabajo

Universidad de Oviedo



suMaRIO I. LA EDAD COMO LÍCITO FACTOR DE

DIVERSIFICACIÓN Y DIFERENCIACIÓN EN EL TRATO JURÍDICO

II. SUPUESTOS TÍPICOS DE DIFERENCIACIONES POTENCIALMENTE DISCRIMINATORIAS POR RAZÓN DE EDAD EN EL TRABAJO

III. REGLAS COMUNITARIAS FUNDAMENTALES CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE EDAD EN EL TRABAJO

IV. SUPUESTO DE HECHO Y TÉRMINOS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA EN LA STJUE DE 13 DE NOVIEMBRE DE 2014

I. la EDaD COMO lÍCITO FaCTOR DE DIvER-sIFICaCIÓn y DIFEREnCIaCIÓn En El TRa-TO JuRÍDICO

La edad es una cualidad de las personas a la que los ordenamientos asocian siempre, inevitablemente, dife-rencias de tratamiento jurídico, pues las normas, los de-rechos que se reconoce, los deberes que se impone o las responsabilidades que se imputa suelen variar a razón de los años cumplidos por los distintos sujetos (el año suele ser en efecto la unidad de cómputo que utilizan los sis-temas jurídicos para la medición de la edad). Aunque no exclusivamente, las referidas diferencias suelen expre-sarse sobre todo a propósito de la llamada «capacidad de obrar en derecho», es decir, la posibilidad de las per-sonas, en lo que ahora nos interesa las personas físicas, de tomar autónomamente decisiones —o simplemente de actuar, como sucede en la responsabilidad extracon-tractual— con producción de consecuencias jurídicas. Y el sentido de la diferencia suele ser el de la privación o limitación de la referida capacidad en los menores de cierta edad, y ello por presumirse que por debajo de de-terminado umbral de edad las personas físicas carecen de la aptitud intelectual y volitiva y de la madurez moral necesarias para actuar libre y responsablemente en de-recho (1).

La restricción de la capacidad de obrar de los meno-res edad, que se manifiesta en el ámbito de su actuación privada (la limitación de la capacidad de hacer contratos o de asumir responsabilidad extracontractual por daños constituyen buenos ejemplos de ello) y también en el ámbito de su actuación pública (la privación del derecho de voto es la mejor muestra), y que obedece no sólo a la tutela del interés privado de los menores (evitar por ejemplo que la prodigalidad característica de la juventud pueda conllevar cargas contractuales o consecuencias jurídicas y responsabilidades desmedidas para la edad) sino también de intereses públicos o colectivos (la priva-ción del voto es una muestra muy clara a estos efectos),

se ha encontrado tradicionalmente lejos de ser conside-rada discriminatoria —es de hecho un rasgo antiquísimo y arraigado de los ordenamientos—, considerándose jus-tificada por razones obvias. De hecho, continua libre de sospecha en un contexto como el presente, en el que el principio de igualdad y no discriminación, también por razón de edad, ha ido atravesando y calando, al menos en occidente, por todas las instituciones de los ordena-mientos jurídicos. Es más, nadie duda de que la restric-ción de los derechos (deberes y responsabilidades) de las personas de corta edad constituye no ya una medida justificada, y por tanto posible, sino incluso necesaria y debida, en el sentido de exigible en el contexto de las llamadas acciones positivas y por tanto desde la virtua-lidad misma del principio de igualdad de trato cuando el mismo es leído como necesidad de trato distinto para lo diferente, so pena de incurrir en discriminación por indi-ferenciación (tratar igualmente lo que reclama un trata-miento distinto).

En el ámbito de las relaciones de trabajo, la edad —particularmente la edad del trabajador— constituye, junto con otras circunstancias personales como el sexo o la discapacidad laboral, un importantísimo y decisivo factor de diversificación o diferenciación de tratamien-to jurídico. Tener menos de 18 años, edad de plenitud de derechos civiles y políticos, comporta la total privación de capacidad para hacer el contrato de trabajo si se tiene menos de 16 (con alguna excepción), y en todo caso la limitación de la capacidad de quienes tengan entre 16 y 18 años, que necesitan estar emancipados, vivir indepen-dientemente con consentimiento de su padres o tutores o una autorización de estos para contratar válidamente en derecho. Pero comporta igualmente severas restric-ciones sobre los tipos de trabajo que cabe desempeñar, las condiciones en que puede prestarse, o las responsa-bilidades que puede asumir el trabajador (prohibición de trabajos insalubres, penosos, nocivos o peligrosos; prohi-bición de trabajo nocturno o de realización de horas ex-traordinarias; inelegibilidad para el desempeño del cargo

V. LA EDAD MÁXIMA DE 30 AÑOS PARA ACCEDER A LAS PRUEBAS SELECTIVAS DE LOS AGENTES DE POLICÍA LOCAL NO PUEDE JUSTIFICARSE APELANDO A LAS EXIGENCIAS PROFESIONALES (FÍSICAS) DE LA ACTIVIDAD

VI. LA EDAD MÁXIMA DE 30 AÑOS PARA ACCEDER A LAS PRUEBAS SELECTIVAS DE LOS AGENTES DE POLICÍA LOCAL NO PUEDE JUSTIFICARSE TAMPOCO APELANDO A RAZONES O ARGUMENTOS DE «POLÍTICA DE EMPLEO»

VII. REFLEXIÓN FINAL



de representante de los trabajadores, por ejemplo), así como la aplicación de reglas protectoras específicas en materia de jornada y descansos (jornada diaria máxima de 8 horas, descanso semanal de dos días completos, de-recho de interrupción del trabajo durante media hora por cuatro horas y media de jornada continuada). Bien en-tendido que la edad del trabajador no determina sólo di-ferencias de régimen jurídico respecto a los menores de 18 años, sino también respecto otros colectivos de tra-bajadores que suelen componerse en atención a la edad, como son los jóvenes trabajadores (de 18 a 30 años) y los trabajadores maduros (más de 45 años). En estos casos la diferencia de trato no se traduce en las «condiciones de trabajo» sino principalmente en las «condiciones de empleo», pues tiene que ver con la dotación de medidas especiales para combatir el principal peligro que acecha a estos trabajadores, que no es otro que el desempleo, y operan en terrenos como la colocación, la orientación y la formación profesional, el fomento del empleo o inclu-so la «rectificación» de modalidades de contratación la-boral con vistas a favorecer la contratación de trabajado-res de determinada edad (contratos de primer empleo, contratos formativos, a tiempo parcial, etc.) (2).

Las referidas diferencias de trato jurídico tampoco suelen cuestionarse en el contexto del principio de igual-dad y no discriminación en el ámbito laboral. Primero, porque suele darse por cierto que responden a causas justificadas (protección específica de los trabajadores en las etapas de inmadurez propias de la edad juvenil, promoción de la ocupación de trabajadores que conviene insertar cuanto antes en el mercado de trabajo, como los jóvenes, o de personas con especiales dificultades para encontrar nueva ocupación, como es el caso de los ma-duros), tienen una finalidad legítima y han sido imple-mentadas además de manera razonable y proporciona-da, en el sentido de que no añaden diferencias de trato innecesarias para alcanzar el fin perseguido. Segundo, porque, salvo en el caso de las prohibiciones y restric-ciones, suele tratarse de medidas de reconocimiento de ventajas o derechos a los trabajadores (limitación de la jornada, aumento de los descansos, promoción de la for-mación, fomento del empleo), que no suponen además cargas inasumibles para la empresa y que por tanto no van a ser impugnadas ni por esta ni por quienes, utili-zando terminología de lógica de conjuntos, y a falta de mejor expresión, conformarían la «clase complementa-ria» de los trabajadores tutelados en razón de su edad (es decir, el conjunto del resto de los trabajadores asala-riados, potencialmente agraviados por estas medidas de trato diferenciador favorable). Tercero, porque, como ya hemos dicho más arriba, no se trata sólo de que estemos ante medidas justificadas, y que por tanto son posibles, sino que estamos ante medidas exigidas, y por tanto de-bidas, en el contexto de un principio de igualdad de trato entendido no sólo como necesidad de tratar igualmente

situaciones iguales sino de tratar desigualmente situa-ciones distintas, principio de «igualdad material» al que en nuestra Constitución da cobertura en el art. 9.2.

II. suPuEsTOs TÍPICOs DE DIFEREnCIaCIO-nEs POTEnCIalMEnTE DIsCRIMInaTO-RIas POR RazÓn DE EDaD En El TRaBaJO

Esto no ha impedido, sin embargo, que en determi-nados terrenos o aspectos de las relaciones de trabajo se haya suscitado —directamente y con toda intensi-dad, por otra parte— el problema de la compatibilidad de ciertas diferencias de trato por razón de la edad con el principio de igualdad y no discriminación. Particular-mente ha sucedido así en relación a diferencias de trato establecidas en las normas estatales o en los convenios colectivos, y no tanto respecto a las que son fruto de de-cisiones unilaterales del empresario, sobre todo cuando afectan a uno o pocos trabajadores, acaso porque en es-tos casos el conflicto que se suscita no alcanza el peso o la dimensión colectiva crítica que predispone para el planteamiento de reclamaciones jurisdiccionales (esto explicaría por otra parte que las decisiones unilaterales de empresa que son objeto de impugnación por posible incompatibilidad con el principio de igualdad y no discri-minación por razón de edad sean precisamente las con-vocatorias públicas de selección de trabajadores, por su afectación general). Así lo acredita el no precisamente escaso caudal de pronunciamientos jurisdiccionales en la materia, procedentes tanto de los tribunales ordinarios como del Tribunal Constitucional y del Tribunal de Jus-ticia de la Unión Europea. Puede decirse de hecho que la problemática de la no discriminación laboral por razón de edad ha adquirido en los últimos años unas cotas de tipicidad o normalidad que si bien no son comparables a las de otras causas discriminatorias (3) —particularmen-te la discriminación por razón de sexo— no pueden leerse sin más como una «cantidad despreciable» (4), como así lo prueba el hecho, sintomático, de que una circunstan-cia personal como la edad, que no aparecía expresamen-te incluida en las relaciones de causas de discriminación de las fuentes originales de la tutela antidiscriminatoria (art. 2 de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos de 1948, art. 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 1.1 del Convenio de la OIT 111 de 1958 sobre la discriminación en el empleo y la ocupación, art. 14 CE), haya pasado a ser considerada sin reparos como una circunstancia discriminatoria más incluida en estas relaciones a través del concepto general de «otras circunstancias o condiciones personales o so-ciales», o, finalmente, a figurar ya de modo nominativo en las normas antidiscriminatorias de nueva generación como una causa discriminatoria ad hoc (art. 19 TFUE, art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de no-



viembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, o en el derecho interno, art. 17 ET, por ejemplo) (5).

La problemática de la no discriminación laboral por razón de edad ha adquirido en los últimos años unas cotas de tipicidad o normalidad que no pueden leerse sin más como una «cantidad despreciable»

Si tomamos como referencia la perspectiva de re-gulación que ofrecen las normas aprobadas para luchar contra la discriminación en el trabajo por razón de edad, particularmente la Directiva 2000/78/CE, y sobre todo los pronunciamientos jurisdiccionales en la materia, creemos que el panorama de las cuestiones que suscita la discriminación laboral por razón de edad puede orga-nizarse esquemáticamente en torno a cuatro géneros de conflictos típicos, a saber: (1) el de aquellos casos en que las diferencias que se introduce por razón de edad se proyectan sobre el terreno de las condiciones de trabajo (salario, ayudas económicas a los trabajadores, derechos de antigüedad, indemnizaciones por cese, régimen de la contratación temporal, preavisos de despido, etc.); (2) el de los casos en que la diferencia que se introduce en ra-zón a la edad del trabajador afecta a sus expectativas de acceso al empleo o ingreso en la empresa (requisitos de edad, normalmente máxima, para el desempeño de cier-tas ocupaciones, como bombero, policía, piloto de líneas aéreas, titular de farmacia, inspector de tributos, etc.); (3) el de las situaciones en que la diferencia establecida por edad se traduce en la extinción obligatoria del con-trato de trabajo por el cumplimiento de determinada edad máxima, con el consiguiente paso a jubilación (ju-bilación obligatoria de funcionarios, de jueces y fiscales, de dentistas concertados, de pilotos de líneas aéreas, ju-bilación obligatoria establecida por convenio colectivo, etc.); si bien se mira, la extinción forzosa del contrato de trabajo por edad comporta simultáneamente el efecto de la imposibilidad de contratación para los trabajadores de tal edad, con lo que este conjunto de situaciones se corresponde en cierto modo, y hasta cierto punto, con las referidas en el punto anterior; (4) el de los casos en que la diferencia de trato establecida por razón de edad se manifiesta a propósito del acceso a las prestaciones de Seguridad o Asistencia Social (subsidios de desempleo para trabajadores maduros, requisitos de edad para la in-capacidad permanente en el RETA, orfandad, etc.).

No hay tiempo ni es el lugar oportuno para dar cuen-ta de todo este complejo e intrincado panorama de conflictos sobre diferencias de trato y discriminaciones

por razón de edad en el trabajo, pero sí es preciso hacer alguna referencia, forzosamente sumaria, a los más se-ñalados (6).

Comenzando por los que se proyectan sobre las con-diciones de trabajo (de «condiciones de ocupación» ha-bla la Directiva 2000/78/CE, contraponiéndolas a las de «empleo»), destaca en primer lugar la STC 31/1984, de 7 de marzo, que declara que es conforme con la Consti-tución el establecimiento de un salario mínimo interpro-fesional inferior para trabajadores menores de 18 años, y ello por considerar que el trabajo de un menor no pue-de tener el mismo valor que el de quien ya ha rebasado la mayoría de edad. La STS de 30 de diciembre de 2998 considera sin embargo discriminatoria la cláusula de un convenio colectivo que excluye a los mayores de 60 años del disfrute de becas por estudios para sus hijos, pues no es una medida que tenga que ver con la condición de ju-bilado del interesado, lo que eventualmente podría ofre-cer alguna justificación, sino con el mero hecho de tener una edad determinada. No admite tampoco la STJUE de 22 noviembre de 2005 (Mangold) el desbloqueo o des-activación de las restricciones legales de la contratación temporal para los trabajadores de cierta edad (52 años o más) pues, aunque ello pueda explicarse como fomento del empleo de estos trabajadores, se trata de una me-dida desproporcionada, al no quedar limitada a quienes realmente puedan necesitar una ayuda específica de fo-mento del empleo de estas características. En relación al cómputo de servicios prestados en orden a la generación de ulteriores derechos laborales, la STJUE de 18 de junio de 2009 (Hütter) considera discriminatorio que no se tengan en cuenta los periodos de empleo desarrollados por debajo de los 18 años, y lo mismo hace la STJUE de 19 de enero de 2010 (Kücükdeveci), que concretamente no admite que no se tenga en cuenta el período de trabajo completado antes de los 25 años a la hora de determinar la duración del preaviso de despido. Por último, el TJUE también ha considerado discriminatoria una regulación que fija la retribución base de los puestos de trabajo de nueva ocupación atendiendo exclusivamente a la edad del trabajador [STJUE de 8 de septiembre de 2011 (Hen-nings) y STJUE de 19 de junio de 2014 (Specht)].

La mayor parte de los conflictos sobre discriminación por razón de edad se han presentado en cualquier caso en relación a las condiciones de empleo, y concretamen-te respecto de las edades máximas de admisión al tra-bajo y las edades de salida obligatoria del mismo (bien entendido que, como ya hemos dicho, la edad de salida obligatoria opera simultáneamente el efecto de fijar una edad máxima de admisión al trabajo, pues es obvio que tener que perder la ocupación por cumplir una edad es tanto como no poder ser contratado cuando se tenga esta edad; cuestión distinta es que sea factible la hipó-tesis de que alguien pueda buscar o solicitar ocupación



en los momentos terminales de su carrera profesional). En relación al establecimiento de edades de extinción obligatoria del contrato, destaca, por ejemplo, la STJUE de 13 de septiembre de 2011 (Prigge), que no acepta que un convenio colectivo pueda aprobar la jubilación forzosa de pilotos de líneas aéreas a los 60 años al no admitir como justificación la pérdida automática de las capacidades físicas necesarias para ejercer tal actividad a partir de esta edad. La STJUE de 12 de enero de 2010 (Petersen), en la que se discute la fijación de un límite de edad máxima de 68 años para el ejercicio de la profesión de dentista concertado, sí considera en cambio justifica-da esta medida, si bien no por los requerimientos físicos del trabajo desempeñado y sus posibles efectos adver-sos sobre la seguridad y salud de los pacientes tratados (como prueba el que un tope similar al discutido no rija respecto a los dentistas no concertados), sino como vía de reparto del empleo entre generaciones. La justifica-ción de edades de extinción obligatoria del contrato por motivos de reparto del empleo es lo que se discute tam-bién en la STJUE de 16 de octubre de 2007 (Palacios de la Villa), que, en un caso suscitado desde España, en el que se discutía el establecimiento de edades de jubilación forzosa por convenio colectivo (cuestión por cierto muy polémica en España, sobre la que existe un abundantísi-mo caudal de pronunciamientos judiciales internos), ad-mite la extinción forzosa de los contratos como medida de reparto del empleo entre generaciones a condición de que quede garantizado el derecho a acceder a la pensión del trabajador afectado. El establecimiento de edades de extinción obligatoria de los contratos, que solo cabe admitir en situaciones concretadas y justificadas en las normas que las establecen [STJUE de 5 de marzo de 2009 (The Queen, The Incorporated Trustees of the National Council on Ageing)], ha suscitado problemas especiales cuando las referidas edades, que coinciden en la mayoría de los casos con las edades de acceso a la jubilación, se fijan de modo distinto para hombres y mujeres [STJUE 22 de octubre de 1998 (Louis Wolfs) o STJUE de 18 de noviembre de 2010 (Kleist)] (7).

Si dejamos a un lado las cuestiones de discriminación por edad suscitadas en relación al disfrute de prestacio-nes de Seguridad Social y otro tipo de ayudas sociales [de las que se ha ocupado la jurisprudencia comunita-ria, como puede verse en la cita anterior, pero también la jurisprudencia interna: STS de 2 de junio de 1990 y STC 353/1993, de 29 de noviembre (exigencia de tener 45 años para disfrutar las prestaciones de invalidez per-manente total); TC 137/1987, de 22 de julio: exigencia de tener 55 años para disfrutar el 20 por 100 de incremen-to de la pensión vitalicia de incapacidad permanente], si dejamos a un lado como decimos estas cuestiones, es evidente que el último gran conjunto de conflictos so-bre no discriminación por razón de edad es el relativo al establecimiento de edades máximas para el desem-

peño de ciertos trabajos. A este respecto destaca, en el ámbito interno, la STS de 29 de diciembre de 1999, que considera lícita una oferta de empleo para cubrir plazas de auxiliares de vuelo (tripulantes de cabina de pasaje-ros) en «Iberia, Líneas Aéreas de España, SA» que junto con ciertos requisitos de «estatura», «agudeza visual» e «imagen adecuada» exigía también una edad «inferior a 25 años». Según la sentencia el referido máximo de edad encuentra justificación en el hecho de que el promedio de edad de la plantilla de auxiliares de vuelo, compuesta por 2.741 trabajadores, se sitúa en 41,3 años para los fijos y 29,2 para los eventuales, de lo que resulta una cifra de media de edad en esa plantilla de 40,1 años, hecho que «hace perfectamente justificable la decisión empresarial de tratar de rejuvenecer la plantilla de auxiliares de vue-lo, actividad que requiere notoriamente unas condicio-nes psico-físicas especiales, dada la singular naturaleza de la actividad aérea, derivada del medio y condiciones en que se lleva a cabo». Prueba de ello, dice la sentencia, es que «el propio XII Convenio Colectivo de la empresa, consciente de esas particularidades que acortan la vida laboral del trabajador, establece en el Anexo 2 D) las condiciones de cese optativo en vuelo de los tripulantes de cabina de pasajeros, en las que se contempla la posi-bilidad de que con 15 años de servicio al cumplir 40 años de edad, causen baja indemnizada en la empresa o pa-sen a prestar servicios en tierra». Según la sentencia, son por tanto «las condiciones del trabajo a llevar a cabo, los desplazamientos, los cambios horarios, la atención al pasaje en todas sus facetas, incluso las que se refieren a situaciones de emergencia o catástrofe, lo que hace que el requisito de edad constituya una distinción objetiva, seria, abstracta y razonable, privándolo de carácter dis-criminatorio».

La STS (contencioso-administrativa) de 31 de enero de 2006 —como la posterior STS (contencioso-adminis-trativa) de 28 de junio de 2006— no admite sin embar-



go que pueda fijarse una edad máxima de 40 años para tener acceso al Cuerpo policial catalán de los Mossos d’Esquadra, básicamente porque la Administración con-tratante no ofrece una justificación adecuada de la limi-tación de edad que establece cuando es a ella a quien incumbe la carga de demostrar las razones objetivas y legítimas que han de concurrir en una diferencia de trato para que no sea discriminatoria y cubra el canon de cons-titucionalidad que significa el principio de igualdad. En el mismo sentido, la STS (contencioso-administrativa) de 21 de marzo de 2011 —como la posterior de 17 de oc-tubre de 2011— considera discriminatorio fijar una edad máxima de treinta años para participar en los procesos selectivos de acceso libre a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía. Partiendo de que puede ser lícito el establecimiento de edades máximas de ingreso en estos casos, por la naturaleza y las exigencias físicas de las fun-ciones a desempeñar, por la necesidad de organizar la ca-rrera administrativa de los funcionarios de modo que se concilie con las relaciones dispuestas entre los diferentes cuerpos y escalas, o con el objetivo de que quienes ingre-sen en la función pública alcancen la formación necesa-ria para el eficaz cumplimiento de sus tareas, esta impor-tante sentencia no considera justificado el límite de edad de 30 años por las siguientes razones: (1) porque para quien accede a la Escala Ejecutiva por oposición libre, siendo ya funcionario del Cuerpo nacional de Policía en activo, el límite no es de 30 sino de 35 años; (2) porque no hay límite de edad para acceder a la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía por promoción interna; (3) porque la edad máxima como requisito para acceder a plazas de policía ha sido previamente anulada por la jurisprudencia para un cuerpo sustancialmente análogo, que desempeña las mismas funciones, como es el de los Mozos de Escuadra, de modo que si a los cuarenta años —o más— no hay obstáculos para desempeñar las tareas propias de la Escala Ejecutiva de los mozos de escuadra no tiene sentido exigir menos de 30 a los aspirantes al Cuerpo Nacional de Policía: tener menos de 30 años no parece «esencial y determinante» para desempeñar los cometidos propios de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Na-cional de Policía.

La STC 37/2004, de 11 de marzo, no admite por su parte tampoco un límite de edad de acceso al empleo público consistente en la exigencia de que al trabajador le falten 10 años o más para cumplir la edad de jubilación obligatoria de los funcionarios, particularmente cuando la referida limitación, como sucede en el caso, no queda ligada a puestos o casos particulares, sino que se aplica con carácter general e indiscriminado a toda la función pública local, rechazando argumentos como el de la necesaria garantía de una duración razonable de la ca-rrera administrativa del funcionario, la estabilidad en la provisión del servicio público, o la tutela del régimen de derechos pasivos de quien ocupe estos puestos. Sí había

admitido antes en cambio la STC 75/1983, de 3 agosto, la validez de la exigencia de no rebasar la edad de sesenta años para tomar parte en los concursos de provisión de la plaza de Interventor de Fondos del Ayuntamiento de Bar-celona establecida en el art. 28.2 b) del D 1166/1960, de 23 de mayo de 1960, por el que se aprobó el texto articu-lado de la Ley especial para el municipio de Barcelona, básicamente por tratarse de una limitación de ocupación por razón de edad vinculada al desempeño de un pues-to concreto. Viene a decir esta sentencia concretamente que, si bien no es posible razonablemente aceptar que el límite de edad de sesenta años obedezca a una presun-ción de incapacidad para el desempeño de las complejas tareas de intervención en un Ayuntamiento como el de Barcelona, sí puede tener fundamento en evitar que el cargo se adjudique a funcionarios a los que les reste un plazo relativamente breve para la jubilación, de modo que apenas tengan oportunidad o tiempo suficiente para conocer la compleja problemática municipal del Ayun-tamiento de Barcelona. Recientemente, la TC 78/2012, de 16 de abril, ha considerado discriminatorio limitar el acceso a la titularidad de oficinas de farmacia a farma-céuticos mayores de 65 años, pues ni cabe presumir una pérdida de aptitud para el desempeño de las tareas pro-pias de esta profesión por encima de los 65 años, ni cabe entender que la referida limitación pueda responder al objetivo de estabilizar las autorizaciones administrativas de las oficinas de farmacia para garantizar la calidad del servicio, ni puede considerarse una medida proporcional con el objetivo de favorecer el acceso al mercado de tra-bajo de los farmacéuticos de menor edad.

La problemática del establecimiento de topes de edad para el desempeño de cierto tipo de trabajos o pro-fesiones y su compatibilidad con el principio de igualdad y no discriminación ha sido abordada también desde lue-go por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Hemos hecho referencia ya a algunas sentencias de este Tribunal en las que se fijan edades —necesariamente altas— de jubilación forzosa y extinción obligatoria de relaciones de servicio profesional, edades que producen como efec-to, más teórico que real (lo hemos apuntado también), impedir el acceso a los referidos puestos u ocupaciones por encima de las mismas. El establecimiento de res-tricciones de acceso a determinados trabajos en edades tempranas ha sido tratado en menos ocasiones por el TJUE, destacando dos importantes pronunciamientos en la materia. El primero es la STJUE de 12 de enero de 2010 (Wolf), que estima compatible con las reglas comunita-rias de igualdad y no discriminación una edad de 30 años para el ingreso en un cuerpo de bomberos. El segundo, la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Vital Pérez), que considera en cambio discriminatorio el mismo límite de edad de 30 años cuando es exigido en una convocatoria para un proceso de selección de policías locales. Ésta úl-



tima es precisamente la sentencia que va a ser objeto de comentario a continuación.

III. REGlas COMunITaRIas FunDaMEnTa-lEs COnTRa la DIsCRIMInaCIÓn POR RazÓn DE EDaD En El TRaBaJO

Al margen de las referencias a la igualdad de trato y la proscripción de la discriminación por razón de edad con-tenidas principalmente en el art. 21 de la Carta de Dere-chos Fundamentales de la Unión Europea (que proclama la prohibición de la discriminación por razón de edad en el ámbito de la Unión Europea) y el art. 19 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (que alude expre-samente a la posibilidad de que el Consejo adopte accio-nes para luchar contra la discriminación por motivos de edad), es evidente que la norma comunitaria en la que se recogen principalmente las reglas que afectan a la con-sideración de la edad como factor de tratamiento dife-renciado, discriminatorio o no, en el ámbito del trabajo es la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, sobre establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación (8).

A los efectos que aquí interesa, que no son otros que determinar las bases normativas que suele tener en cuenta el TJUE cuando resuelve cuestiones de dis-criminación por razón de edad en el trabajo, y que son las que van a jugar en la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Vital Pérez), puede comenzar señalándose que la Directiva 2000/78/CE refiere la aplicación de las reglas de no discriminación por razón de edad a un ámbito muy amplio que define como «el empleo y la ocupación», ámbito que bien podríamos identificar con el trabajo o la actividad productiva en general. La propia Directiva se encarga de aclarar en su art. 3 su aplicabilidad tanto al «sector público» como al «sector privado», aludiendo expresamente al «trabajo por cuenta propia y al ejerci-cio profesional», lo que deja dentro de su campo el tra-bajo asalariado, el trabajo autónomo, el trabajo de los funcionarios, y en general cualquier actividad productiva retribuida. Los aspectos o vertientes del trabajo sobre los que se proyectan las garantías antidiscriminatorias son también ampliamente determinados en la Directiva, que se dice aplicable a «las condiciones de acceso al em-pleo», a «las condiciones de empleo y de trabajo» y a «la afiliación y participación en una organización de trabaja-dores o de empresarios, o en cualquier organización cu-yos miembros desempeñen una profesión concreta». Las condiciones de acceso al empleo quedan definidas ade-más en un sentido amplísimo que incluye no sólo el ac-ceso a la actividad profesional o el ingreso en la empresa propiamente (selección de trabajadores, condiciones de contratación) sino también «el acceso a todos los tipos y niveles de orientación profesional, formación profesio-nal, formación profesional superior y reciclaje, incluida la

experiencia laboral práctica». En cuanto a las condicio-nes de empleo y de trabajo, la Directiva incluye en este concepto expresamente las condiciones de «despido y remuneración», y como era de esperar también las con-diciones de «clasificación y promoción profesional» (art. 3.1). Afecta transversalmente, en definitiva, a la vida de cualquier actividad productiva retribuida (9).

La Directiva 2000/78/CE refiere la aplicación de las reglas de no discriminación por razón de edad a un ámbito muy amplio que define como «el empleo y la ocupación»

Aparte de estas reglas de determinación de su campo de aplicación y de las que la Directiva dedica a definir la discriminación como todo establecimiento injustificado de diferencias de trato en el trabajo en atención a la edad (no se determina cuál, aunque el preámbulo se refiere sobre todo a la protección de los trabajadores de mayor edad) (10), ya tengan lugar modo directo («discrimina-ción directa») o indirecto («discriminación indirecta»), con inclusión de conductas como el «acoso» o la «or-den de discriminar» relacionados con la edad (art. 2), no cabe duda que el principal conjunto de reglas de la Di-rectiva 2000/78/CE relevantes para determinar cuándo una diferencia de trato por razón de edad en el trabajo es discriminatoria son las que establecen las situaciones en que la Directiva no será excepcionalmente de aplica-ción, o sobre todo los supuestos en que una diferencia de trato por edad no podrá considerarse discriminatoria por encontrar algún tipo de justificación, sea relacionada con las exigencias objetivas del trabajo a desarrollar, sea relacionada con la consecución de otros fines sociales de carácter legítimo. Se trata de reglas de la mayor trascen-dencia práctica, y prueba de ello es que el TJUE siempre termina decidiendo en función de ellas si una diferencia de trato por edad constituye o no discriminación, tam-bién, como veremos, en el caso de la STJUE de 13 de no-viembre de 2014.

Si dejamos a un lado las previsiones de la Directiva 2000/78/CE en las que o bien se formula la posibilidad de que los Estados miembros puedan reservar su aplica-ción respecto «a las fuerzas armadas» (a propósito pre-cisamente de las diferencias de edad; art. 3.4), o bien se postula una especie de principio de posible atemperación nacional de las exigencias antidiscriminatorias por razo-nes de seguridad y orden público (la presente Directiva «se entenderá sin perjuicio de las medidas establecidas en la legislación nacional que, en una sociedad democrá-tica, son necesarias para la seguridad pública, la defen-sa del orden y la prevención de infracciones penales, la



protección de la salud y la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos»; art. 2.5), debe señalarse que la previsión en la que se reconoce con carácter ge-neral la posibilidad de establecer diferencias justificadas y por tanto no discriminatorias es el art. 2.1.2, según el cual una disposición, criterio o práctica de tratamiento diferenciado (por razón de edad) no es discriminación si puede «justificarse objetivamente con una finalidad legítima» siempre que «los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios». Esta indicación normativa básica de posible justificación de diferencias de trato potencialmente discriminatorias es objeto de especificación en dos importantísimas normas concretas de la Directiva 2000/78/CE. De un lado, el art. 4.1, que permite diferencias de trato en el trabajo, rela-cionadas con las exigencias «profesionales» de la acti-vidad que tenga que desempeñarse. De otro lado, el art. 6.1, que exclusivamente a propósito de la «edad» per-mite diferencias de trato en el trabajo, relacionadas con objetivos legítimos de «política de empleo».

Por un lado, el art. 4.1 de la Directiva 2000/78/CE dice que los Estados miembros podrán disponer que una diferencia de trato basada en una característica prima facie discriminatoria (la edad, por ejemplo) no tendrá tal carácter cuando, debido a «la naturaleza de la acti-vidad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esencial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcio-nado». En el preámbulo, la Directiva ya anticipa en este mismo sentido que no obliga a «contratar, ascender o mantener en un puesto de trabajo o facilitar formación a una persona que no sea competente o no esté capa-citada o disponible para desempeñar las tareas funda-mentales del puesto de que se trate o para seguir una formación dada», y específicamente para el caso de «las fuerzas armadas, los servicios de policía, penitenciarios, o de socorro», que «no obliga a contratar o mantener en su puesto de trabajo a personas que no tengan las ca-pacidades necesarias para desempeñar cuantas funcio-nes puedan tener que ejercer en relación con el objetivo legítimo de mantener el carácter operativo de dichos servicios». Estas previsiones serán determinantes como veremos en la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Vital Pérez), relativa precisamente a un policía.

Por otro lado, el art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE dice que los Estados miembros podrán disponer que «las diferencias de trato por motivos de edad no constitui-rán discriminación si están justificadas objetiva y razo-nablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional», siempre que «los medios para lograr este objetivo sean adecuados y necesarios». Se-

gún la norma estas diferencias de trato justificadas po-drán incluir medidas de fomento del empleo, inserción y formación profesional especiales en función de la edad («el establecimiento de condiciones especiales de acceso al empleo y a la formación profesional, de em-pleo y de trabajo, incluidas las condiciones de despido y recomendación, para los jóvenes, los trabajadores de mayor edad y los que tengan personas a su cargo, con vistas a favorecer su inserción profesional o garantizar la protección de dichas personas»), edades mínimas para ciertos desempeños o ventajas profesionales («el esta-blecimiento de condiciones mínimas en lo que se refiere a la edad, la experiencia profesional o la antigüedad en el trabajo para acceder al empleo o a determinadas venta-jas vinculadas al mismo») o la fijación de topes máximos de edad para ser contratado («el establecimiento de una edad máxima para la contratación, que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable pre-vio a la jubilación»). La justificación de las diferencias de trato por razón de la edad en función de circunstancias de política de empleo de cada Estado miembro aparece también anunciada en el preámbulo de la Directiva, que en este sentido alude expresamente a la necesidad de tener en cuenta los «objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación pro-fesional». Tendremos ocasión de comprobar a continua-ción que, junto con el ya aludido art. 4.1, el art. 6.1 de la Directiva constituye una previsión decisiva en la STJUE de 13 de noviembre de 2014.

Iv. suPuEsTO DE HECHO y TéRMInOs DE la CuEsTIÓn PlanTEaDa En la sTJuE DE 13 DE nOvIEMBRE DE 2014

Trata la STJUE de 13 de noviembre de 2014 (Vital Pérez) de una petición de decisión prejudicial suscitada con arreglo al art. 267 TFUE por el Juzgado de lo Con-tencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo mediante auto de 16 de julio de 2013 en la que, a propósito de un litigio entre el Sr. Vital Pérez y el Ayuntamiento de Ovie-do, en relación con la decisión de éste de aprobar una Convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas de agentes de la Policía Local en la que se exigía que los candidatos no sobrepasaran la edad de 30 años, lo que produjo la exclusión del Sr. Vital Pérez (que reba-saba esta edad), se plantea si estamos ante una discri-minación contraria al Derecho comunitario, y particular-mente a la Directiva 2000/78/CE. Nótese en efecto que aunque la Directiva 2000/78/CE no es la única previsión dedicada a la protección contra la discriminación en el Derecho comunitario —el art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea es también deter-minante a estos fines, y de hecho es una de las previsio-nes invocadas por el juez español en el planteamiento de la cuestión prejudicial—, el TJUE aclara, ya en la obser-



vación previa que formula antes de entrar a resolver el problema prejudicial suscitado, que la única norma co-munitaria que debe ser objeto de consideración, por su carácter específico y desarrollado, es la Directiva, y no la previsión general antidiscriminatoria del art. 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En este sentido, afirma que pese a la innegable existen-cia en el ordenamiento comunitario de un principio de general de no discriminación por razón de la edad, como quiera que el mismo ha sido concretado en la Directiva 2000/1978 en el ámbito del empleo y la ocupación, se desprende de ello que cuando una cuestión prejudicial tenga por objeto la interpretación del principio general de no discriminación por razón de la edad consagrado en el art. 21 de la Carta, y de disposiciones de la Directiva 2000/1978, el Tribunal de Justicia examinará la cuestión teniendo en cuenta únicamente la Directiva, y no el prin-cipio general.

El origen de la cuestión prejudicial está en un recurso interpuesto por el Sr. Vital Pérez el 8 de abril de 2013 ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo contra el Acuerdo, de 7 de marzo de 2013, del Ayuntamiento de Oviedo, por el que se aprobaban las bases específicas previstas en una Convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de 15 plazas de agentes de la Policía local, una de las cuales —la base 3.2— establecía la exigencia de que los candidatos no sobrepasaran los 30 años. Como quiera que el reclaman-te superaba esta edad, y fue automáticamente excluido de la participación en las pruebas selectivas, impugnó la convocatoria alegando básicamente discriminación por razón de edad en el acceso al empleo. El Sr. Vital Pérez solicitaba concretamente la anulación de la referida base 3.2 sosteniendo en primer lugar que la limitación de edad no estaba justificada ni fundada, ya que las condiciones físicas adecuadas para el ejercicio de las funciones a des-empeñar venían garantizadas por las pruebas físicas que exigía la Convocatoria de pruebas selectivas en la base 3.5, según la cual los candidatos deberían «poseer las condiciones físicas y psíquicas adecuadas para el ejerci-cio de las funciones propias del cargo a desarrollar y para realizar las pruebas físicas» que figuran especificadas en la Convocatoria. En segundo lugar, el reclamante llama-ba la atención también sobre el hecho de que la regula-ción española del acceso a los cuerpos de policía local de las diversas CCAA no tenía normalizada o estandarizada una norma de exclusión de acceso al ejercicio de estos puestos para los mayores de 30 años. En este sentido, Vital Pérez alegaba que las distintas normas autonómi-cas, o bien evitaban fijar un límite de edad (Andalucía, Aragón, Illes Balears, Canarias, Castilla-La Mancha, Cata-luña o Extremadura) o lo fijaban en 35 (País Vasco) o en 36 años (Galicia y C. Valenciana).

Las argumentaciones presentadas de contrario por la parte demandada eran básicamente tres. Primero, que la fijación del referido requisito de edad en las bases de la convocatoria de acceso a las pruebas selectivas no hacía sino dar cumplimiento a lo exigido en la Ley del Principa-do de Asturias 2/2007, de 23 de marzo, de Coordinación de las Policías Locales, cuyo art. 32.b establece como re-quisito general para el ingreso en los Cuerpos de Policía Local «tener la edad mínima de 18 años y no sobrepasar la edad de 30 años». Segundo, que la referida limitación por razón de edad en el acceso al desempeño de las ta-reas de policía local podría encontrar justificación en el art. 6 de la Directiva 2000/78/CE, al que ya hemos he-cho referencia más arriba. Y, tercero, que, en todo caso, el Tribunal de Justicia ya se había pronunciado en favor de este requisito en un caso sustancialmente igual, el de la STJUE de 12 de enero de 2010 (Wolf), que admite el límite de edad de 30 años en el caso de los bomberos.

Sobre estas controvertidas bases, el Juzgado de lo Con-tencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo duda de la con-formidad de la exigencia de edad máxima cuestionada con las normas del ordenamiento comunitario, lo que le lleva a plantear la cuestión prejudicial ante el TJUE, principalmen-te por dos razones. De un lado, partiendo del dato muy re-levante de que el Tribunal Supremo español anuló en sus sentencias de 21 de marzo de 2011 y de 17 de octubre de 2011 la norma reglamentaria que excluía a los candidatos de más de 30 años de la oposición libre para cubrir plazas de alumnos de la categoría de inspector del Cuerpo Nacional de Policía, considera que el requisito de edad controverti-do en el litigio principal puede no cumplir la exigencia de proporcionalidad, pues existen medios menos restrictivos que la fijación de una edad máxima que permiten alcanzar el objetivo de que los policías locales tengan las especiales condiciones físicas necesarias para el desarrollo de su profe-sión, entre los que se cuenta la realización de pruebas físicas exigentes, que es precisamente un requisito específico de la



Convocatoria de pruebas selectivas para los policías locales de Oviedo. De otra parte, el Juzgado de lo Contencioso de Oviedo duda también de la conformidad con la normativa comunitaria de la exigencia de edad máxima de 30 años considerando que las condiciones físicas exigidas para el ingreso en los Cuerpos de Policía Local no pueden equipa-rarse con la «capacidad física excepcionalmente elevada» exigida en el caso de los bomberos, debido a la diferente naturaleza de sus funciones, de modo que la sentencia Wolf no puede trasladarse sin más a un caso no enteramente asi-milable como los policías locales.

Pues bien, en estas circunstancias, el Juzgado de lo Con-tencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo decidió suspen-der el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia como cuestión prejudicial si la fijación, en virtud de una Convoca-toria municipal que aplica expresamente una Ley regional de un Estado miembro, de una edad máxima de 30 años para acceder a una plaza de agente de la Policía local es compa-tible con la normativa comunitaria sobre no discriminación por razón de edad, y particularmente con los arts. 2.2, 4.1 y 6.1 c) de la Directiva 2000/1978. Vamos a ver a continuación que una vez admitida por el TJUE la aplicabilidad de la Directiva a la cuestión planteada (el TJUE simplemente subraya en este punto el amplísimo campo de aplicación de la norma comu-nitaria de referencia, cuestión a la que ya hemos hecho refe-rencia más arriba), y admitido también que el establecimien-to de la edad máxima de 30 años para ingresar en el cuerpo de policía local constituye indudablemente también, como exige la Directiva, «una diferencia de trato basada directa-mente en la edad» —una vez admitido, en definitiva, que es-tamos ante una potencial situación de discriminación por ra-zón de edad contraria a las reglas de la Directiva 2000/78/CE, el TJUE, como suele acontecer en estos casos, se dedicará casi exclusivamente a comprobar si la referida diferencia de trato puede encontrar justificación a través de alguna de las vías que dispone a estos efectos la propia Directiva 2000/1978. Se trata, por un lado, del art. 4.1 (justificación de las diferen-cias de trato en el trabajo por las exigencias profesionales objetivas de la actividad a desempeñar), y por otro del art. 6.1 (justificación de las diferencias de trato por edad en razones de política de empleo).

v. la EDaD MáxIMa DE 30 aÑOs PaRa aC-CEDER a las PRuEBas sElECTIvas DE lOs aGEnTEs DE POlICÍa lOCal nO PuEDE JusTIFICaRsE aPElanDO a las ExIGEn-CIas PROFEsIOnalEs (FÍsICas) DE la aC-TIvIDaD

Comienza el TJUE preguntándose si el estableci-miento de una edad máxima de 30 años para acceder al desempeño de las tareas de policía local puede encon-trar justificación en el art. 4.1 de la Directiva 2000/78/CE, según el cual «una diferencia de trato basada en una característica relacionada con cualquiera de los motivos

mencionados en el art. 1 [de esta Directiva] —entre ellos la edad— no tendrá carácter discriminatorio cuando, de-bido a la naturaleza de la actividad profesional concreta de que se trate o al contexto en que se lleve a cabo, dicha característica constituya un requisito profesional esen-cial y determinante, siempre y cuando el objetivo sea legítimo y el requisito, proporcionado». Dicho de otra manera, que no habrá discriminación si la exigencia de edad máxima puede considerarse una medida proporcio-nada para alcanzar el objetivo legítimo de garantizar el adecuado desempeño del servicio o la actividad produc-tiva, y ello en la medida en la que haya una circunstan-cia personal relacionada con la edad, que en este caso podría serla fuerza física, susceptible de ser considerada un requisito profesional esencial y determinante para el desempeño de la actividad policial.

En aplicación de esta previsión, el TJUE procede al análisis por separado de las tres condiciones que el re-ferido art. 4.1 de la Directiva viene a imponer para que pueda entenderse que el tope de edad máximo de 30 años fijado para acceder al desempeño de la ocupación de policía local se justifica por razones profesionales o de adecuación y calidad del servicio, a saber: (1) si una cir-cunstancia relacionada con la edad como es la capacidad física constituye un «requisito profesional esencial y de-terminante» para el desempeño de la actividad policial; (2) si el objetivo de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de policía, y de asegu-rar que los nuevos funcionarios puedan efectuar las ta-reas más exigentes desde el punto de vista físico durante un período relativamente largo de su carrera, constituye un fin legítimo capaz de justificar el establecimiento de una edad máxima de 30 años para ingresar en un cuer-po de policía local; (3) si la fijación de este tope de edad constituye un requisito proporcionado en el sentido de se trata de un límite que es apropiado para alcanzar el objetivo perseguido y no excede o va más allá de lo es-trictamente necesario para lograrlo.

Tras aclarar el TJUE que lo que debe constituir un «requisito profesional esencial y determinante» para el desempeño del trabajo no puede ser la edad sino una característica relacionada con la misma, y admitir que la posesión de capacidades físicas específicas es una ca-racterística indudablemente relacionada con la edad, la sentencia admite que la fuerza física constituye un requi-sito profesional esencial y determinante para el ejerci-cio de las funciones de agente de policía local, y ello por cuanto el art. 18.6 de la Ley del Principado de Asturias 2/2007, de 23 de marzo, de Coordinación de las Policías Locales, incluye entre las funciones de agente de la po-licía local las de «auxilio al ciudadano, la protección de las personas y bienes, la detención y custodia de los au-tores de hechos delictivos, las patrullas preventivas y la regulación del tráfico». Dice la sentencia que si bien es



cierto que algunas de estas funciones, como el auxilio al ciudadano o la regulación del tráfico, no precisan aparen-temente un esfuerzo físico elevado, no lo es menos que las funciones relativas a la protección de las personas y bienes, la detención y custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas pueden requerir el empleo de la fuerza física, y ello hasta el punto de que los fallos físicos que se produzcan en el ejercicio de estas tareas pueden tener consecuencias importantes no sólo para los propios agentes de policía y para terceros, sino también para el mantenimiento del orden público. Del mismo modo, la STJUE de 13 de noviembre de 2014 en-tiende que fijar una edad máxima de 30 años para ingre-sar en un cuerpo de policía local constituye una medida tendente a garantizar un objetivo legítimo en términos de lo que exige el art. 4.1 de la Directiva 2000/78/CE, pues por tal debe tenerse la finalidad de este requisito de edad, que no es sino garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del servicio de policía así como asegurar que los nuevos funcionarios puedan efectuar las tareas más exigentes desde el punto de vista físico durante un período relativamente largo de su carrera.

El art. 4.1 de la Directiva 2000/78/CE señala que no habrá discriminación si la exigencia de edad máxima puede considerarse una medida proporcionada para garantizar el desempeño de la actividad productiva

No admite sin embargo el Tribunal de Justicia que el tope de edad de 30 años cumpla la tercera condición de justificación de la diferencia de trato que impone el art. 4.1 de la Directiva, a saber, que la medida estable-cida sea proporcionada con el objetivo o fin legítimo al que se ordena, en el sentido de que no vaya más allá de lo necesario para alcanzarlo. En este sentido, la STJUE que analizamos niega que se cumpla esta exigencia de proporcionalidad por las siguientes razones. Para empe-zar, porque como el vigesimotercer considerando de la Directiva 2000/1978 establece, una diferencia de trato puede estar justificada «en muy contadas circunstan-cias» cuando una característica relacionada con la edad constituya un requisito profesional esencial y deter-minante, como es este caso. En segundo lugar, porque como lo que el art. 4.1 de la Directiva establece es una «excepción» al principio de no discriminación, la misma debe interpretarse de manera estricta o restrictiva. Y en tercer lugar —esta es la cuestión decisiva— porque no puede darse por cierto sin más que las capacidades físi-cas específicas requeridas para el ejercicio de la función de agente de la Policía Local (que no se discuten) estén

necesariamente vinculadas a un grupo de edad determi-nado, de modo que tenga necesariamente que suponerse que carecen de ellas todas aquellas personas que hayan sobrepasado determinada edad, y más concretamente quienes tengan más de 30 años.

A estos efectos la sentencia llama la atención sobre el hecho —muy sintomático— de que existe una dispari-dad manifiesta entre las normativas de las Comunidades Autónomas relativas a los agentes de la Policía Local en lo que atañe a la fijación de una edad máxima para acce-der a esta profesión, pues algunas normas la fijan en 30 años o más (35, 36 o 40 años), mientras que hay Comu-nidades Autónomas han optado por no fijar límite algu-no; o también sobre el dato —igualmente decisivo a es-tos efectos— de que el requisito de edad máxima de 30 años para el acceso a la función de agente de la Policía Nacional —cuyas misiones, fijadas en el art. 11 de la Ley 2/1986, son parecidas a las asignadas a la Policía Local— haya sido suprimido por la jurisprudencia española. Por otra parte, dice el TJUE que es muy importante subrayar que, si bien es cierto que en la sentencia Wolf se declaró que la medida consistente en fijar en 30 años la edad máxima de contratación de miembros del servicio téc-nico medio de bomberos era proporcionada, dado que dicho límite se consideraba necesario para garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del servi-cio, a esta conclusión se llegó sólo tras haber observado que determinadas tareas confiadas a los miembros del servicio técnico medio de bomberos, como la extinción de incendios, exigen una capacidad física «excepcional-mente elevada» y que muy pocos funcionarios de más de 45 años tienen la capacidad física suficiente para ejercer dicha actividad. Es verdad que en estas condiciones una contratación a edad avanzada tendría como consecuen-cia que un número demasiado elevado de bomberos no podría ser destinado a las tareas más exigentes desde un punto de vista físico, que tal contratación no permitiría que los trabajadores seleccionados de este modo estu-vieran destinados a las citadas tareas durante un período de tiempo suficientemente largo, y que la organización razonable del cuerpo de bomberos profesionales exige, por lo que respecta al servicio técnico medio, una corre-lación entre los puestos que requieren una mayor capaci-dad física y que no están adaptados a los funcionarios de más edad y los puestos que requieren una menor capa-cidad física y que están adaptados a dichos funcionarios, y que estas razones explican satisfactoriamente el esta-blecimiento del límite de edad de 30 años en estos ca-sos. Sin embargo, estas condiciones no se dan en el caso de los policías locales, a los que aunque puede exigirse ciertamente una capacidad física determinada por las funciones que tienen que desempeñar, nunca es compa-rable a la capacidad física «excepcionalmente elevada» que reclama sistemáticamente el ejercicio de las tareas de bombero.



No es consecuentemente proporcionado el límite de edad de 30 años fijado para acceder al desempeño de puestos de policía local. Máxime teniendo en cuenta que el objetivo legítimo de conseguir que los policías locales tengan las capacidades físicas necesarias para el adecua-do desempeño de la actividad queda adecuadamente satisfecho, sin sospecha ahora de falta de proporciona-lidad, a través de las pruebas físicas a las que tienen que someterse todos los candidatos para obtener un puesto de policía. En efecto, la base 3.5 de la Convocatoria de pruebas selectivas para la provisión de plazas de agentes de la Policía Local del Ayuntamiento de Oviedo establece que los candidatos han de «poseer las condiciones físicas y psíquicas adecuadas para el ejercicio de las funciones propias del cargo a desarrollar y para realizar las pruebas físicas» especificadas en esa Convocatoria, y según la TJUE «se trata de pruebas físicas exigentes y eliminato-rias que permiten alcanzar el objetivo de que los agentes de Policía Local tengan las especiales condiciones físicas necesarias para el desarrollo de su profesión de un modo menos restrictivo que la fijación de una edad máxima». A esto añade la sentencia para finalizar que no hay además «evidencia ninguna que permita afirmar que el objetivo de garantizar el carácter operativo y el buen funciona-miento del cuerpo de agentes de Policía Local exija man-tener una determinada estructura de edad en su seno que imponga seleccionar exclusivamente a funcionarios que no sobrepasen la edad de 30 años».

vI. la EDaD MáxIMa DE 30 aÑOs PaRa aC-CEDER a las PRuEBas sElECTIvas DE lOs aGEnTEs DE POlICÍa lOCal nO PuEDE JusTIFICaRsE TaMPOCO aPElanDO a Ra-zOnEs O aRGuMEnTOs DE «POlÍTICa DE EMPlEO»

Resuelto que establecer una edad máxima de 30 años para acceder a los puestos de policía local no en-cuentra justificación por la vía del art. 4.1 de la Directiva 2000/1978, es decir, con base en las exigencias de ca-pacidad física que conlleva el ejercicio de las funciones policiales, se plantea el Tribunal de Justicia si la referida diferencia de trato por razón de edad podría hallar co-bertura en el marco del art. 6.1 de la Directiva, que per-mite a los Estados miembros adoptar decisiones o me-didas diferenciadoras de este tipo por razones de lo que en términos no específicos podríamos llamar «política de empleo». Recordemos en efecto que el art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE prevé que una diferencia de trato por razón de la edad no constituirá discriminación si está justificada objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por un objetivo legítimo vinculado, concretamente, a las políticas de empleo, al mercado de trabajo ya la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios. Y tam-

bién que esta previsión aclara expresamente en la letra c, párrafo segundo, que las referidas diferencias de trato podrán incluir «el establecimiento de una edad máxima para la contratación que esté basada en los requisitos de formación del puesto en cuestión o en la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación». Se trata por tanto ahora concretamente de decidir si el tope máximo de edad exigido a los policías locales constituye una regla que podría justificarse, bien como medida de reparto del empleo (promoción de nuevos contratos), bien como mecanismo de garantía de que se complete la formación necesaria para el adecuado desempeño de las funciones policiales, bien por la necesidad de un período de actividad razonable previo a la jubilación o al pase a la segunda actividad característico de los trabajadores de este sector.

Comienza la STJUE de 13 de noviembre de 2014 pre-cisando a estos efectos que la determinación de los fines de empleo efectivamente perseguidos por las normas de un Estado que establecen diferencias de trato por ra-zón de edad —en nuestro caso la Ley Asturiana 2/2007, que es la que fija un máximo de 30 años para los po-licías locales— no tiene que hacerse exclusivamente en función de lo que explícitamente indiquen las normas de referencia (que bien pueden no indicar nada), sino de lo que se desprenda objetivamente de su contenido y de su contexto: «no puede deducirse del art 6.1 de la Direc-tiva 2000/1978 que la falta de indicación en la norma-tiva nacional de que se trate del objetivo que pretende alcanzarse tenga por efecto que se excluya automática-mente la posibilidad de que (la medida) esté justificada a la luz de dicha disposición», de modo que «cuando no existe indicación en este sentido es necesario que otros elementos, propios del contexto general, permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida, a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional so-bre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios empleados para lograr dicho objetivo». En este sentido, dice el Tribunal de Justicia que aunque la Ley 2/2007 no contiene ninguna referencia a los objetivos que persigue sería dable entender que una primera razón de empleo que cabría invocar para justificar el establecimiento de la edad máxima de 30 años en el acceso a los puestos de policía local podría ser el mantenimiento de «una es-tructura de edades equilibrada» —este es no en balde uno de los argumentos que utiliza el Gobierno español en su defensa de la medida cuestionada—. Dando por cierto que existiera este objetivo legítimo, el Tribunal de Justicia resuelve que «no se desprende de los autos que esta medida pretenda sin embargo promover nuevos contratos», por lo que no puede considerarse que favo-rezca los objetivos de la política de empleo, en el sentido del art. 6.1 de la Directiva 2000/78/CE.



Puesto que de las apreciaciones realizadas por el juzgado que plantea la cuestión prejudicial, único com-petente para interpretar adecuadamente la normativa nacional aplicable, se deriva que el requisito de edad es-tablecido por la Ley 2/2007 podría justificarse por otras razones legítimas de empleo distintas a su reparto, y con-cretamente por el requisito de completar una formación adecuada para el puesto o por la necesidad de garantizar un período de actividad razonable previo a la jubilación o al pase a la segunda actividad, que encajan en lo previsto en el art. 6.1 c) de la Directiva 2000/1978, se trata por tanto según el Tribunal de Justicia de comprobar si los medios utilizados para conseguir estos objetivos, y con-cretamente la edad máxima de 30 años, son «adecuados y necesarios». A este respecto, con carácter previo, La STJUE que comentamos llama la atención sobre el he-cho de que si es verdad que los Estados miembros deben disponer de un amplio margen de apreciación para elegir las medidas que permitan lograr sus objetivos en mate-ria de política social y de empleo, el referido margen de apreciación «no puede sin embargo abocar a que la apli-cación del principio de no discriminación por razón de la edad se vea menoscabado».

Respecto a la justificación de la edad máxima de ad-misión a la policía en función de la necesidad de comple-tar un período formativo mínimo para desempeñar ade-cuadamente el puesto de agente de la Policía Local, dice la sentencia que si es verdad que de la base 7 de la Con-vocatoria de pruebas selectivas aprobada por el Ayunta-miento se deduce que, antes de entrar en servicio, los candidatos que hayan superado las pruebas deben efec-tuar un período de «formación selectiva» cuya duración establecen la escuela regional de las policías locales o el Ayuntamiento, y el art. 36 de la Ley 2/2007, única dis-posición de esta Ley que tiene por objeto la formación de los agentes de la Policía Local, indica que la Escuela de Seguridad Pública del Principado de Asturias «tiene a su cargo la formación dirigida al perfeccionamiento profesional, a la promoción y a la especialización» de los miembros de los Cuerpos de Policía Local, la total falta de precisión de las características de la formación a la que se refieren las aludidas normas hace, a falta de más datos, que el Tribunal de Justicia «no pueda considerar que el límite de edad de contratación sea apropiado y necesario a la luz del objetivo de garantizar la formación de los agentes de que se trata».

El Tribunal de Justicia tampoco admite por otra par-te la justificación de la edad máxima de admisión a la policía en función de la necesidad de garantizar un pe-ríodo de actividad razonable previo a la jubilación o al pase a la segunda actividad. Básicamente porque la edad de jubilación de los agentes de la Policía Local es de 65 años, y aunque es verdad que el pase a la segunda ac-tividad puede producirse a los 58 años, esta constituye

una posibilidad ofrecida a los agentes de la Policía Local que lo soliciten, algo que por otra parte no afecta a la edad de jubilación. De ello se sigue que no cabe conside-rar que una normativa nacional, como la controvertida, que fija en 30 años la edad máxima de contratación de los agentes de la Policía Local, sea necesaria para garan-tizar a dichos agentes un período de actividad razonable previo a la jubilación a efectos del art. 6.1 c) de la Direc-tiva 2000/1978. Y termina aclarando que el que la edad «normal» de jubilación establecida en el régimen gene-ral de la Seguridad Social esté fijada en 67 años —dos años más— carece de pertinencia a este respecto.

vII. REFlExIÓn FInal

La consideración de la edad como circunstancia dis-criminatoria ha pasado de ser algo imperceptible y casi anecdótico en los ordenamientos de nuestro entorno, y por supuesto en el nuestro (la edad no aparece de hecho expresamente incluida en las relaciones de causas discri-minatorias de los primeros instrumentos y normas sobre igualdad de trato y tutela contra la discriminación), a asumir un protagonismo central y creciente tanto a nivel del contenido de las normas del sistema y de la agenda de la acción legislativa y jurisdiccional, como desde el punto de vista del posicionamiento de esta problemáti-ca en el ranking de cuestiones jurídicas más discutidas y debatidas.

Este fenómeno se aprecia con singular fuerza en el ámbito del trabajo, acaso porque las tendencias econó-micas y sociológicas de los últimos tiempos han determi-nado la formación o cristalización de cohortes o grupos de edad que comienzan a reclamar que el enfoque jurí-dico de las cuestiones sociolaborales tenga cada vez más en cuenta el factor o la circunstancia personal de la edad. Es el caso por ejemplo de la instalación casi endémica en el mercado de trabajo de tasas de desempleo juvenil des-orbitadas, o de la crisis demográfica determinada por el aumento de la esperanza de vida, que está llevando a no dar por buena la asunción original de que las personas de edad avanzada debían quedar definitivamente separadas de la ocupación profesional. Las referidas circunstancias y otras similares explican sin duda que la tutela antidis-criminatoria y la lucha por la igualdad de trato de los jó-venes trabajadores y las personas de más edad haya ido cobrando un grado mayor de auge o importancia en los últimos años.

La mayor fuerza o presencia del valor de la no discri-minación por razón de edad, que tiene su reflejo como decimos en las normas del sistema, en el número de li-tigios suscitados con esta temática, o en el mayor pro-tagonismo de estas cuestiones en las discusiones de la doctrina (y otros ámbitos de debate), ha quedado tam-bién reflejada en el hecho de que los tribunales, acaso



recogiendo el parecer de la sociedad misma, progresiva-mente sensibilizada contra la discriminación por la edad, parecen mostrarse tendencialmente más partidarios de estimar ciertas diferencias de trato vinculadas a la edad, tradicionalmente consideradas inocuas, próximas a la vulneración del principio de igualdad de trato, se-gún acontece, por ejemplo, con las edades de jubilación forzosa y de salida obligatoria del mercado de trabajo o con los topes de edad para el ingreso en determinadas ocupaciones.

En este sentido, puede comprobarse sin mayores di-ficultades que muchas de las limitaciones laborales por razón de la edad que tradicionalmente habían venido ri-giendo sin apenas discusión en los últimos tiempos han comenzado a ir cayendo paulatinamente, o están seve-ramente puestas en entredicho, en estos años. Esto se aprecia con total nitidez, precisamente, en relación a los límites máximos de edad que suelen establecer los ordenamientos para acceder a ocupaciones en las que cabe presumir que el trabajador deberá poseer deter-minadas condiciones físicas de fuerza, agilidad o resis-tencia que las personas van perdiendo cuando rebasan determinados umbrales de edad (bomberos, policías, tripulantes de líneas aéreas, etc.), muchos de los cuales han sido neutralizados en los más recientes pronuncia-mientos jurisdiccionales (baste citar a estos efectos la anulación por el Tribunal Supremo de las edades máxi-mas de ingreso en el Cuerpo de los Mozos de Escuadra de Cataluña o, sobre todo, en el Cuerpo Nacional de Policía, por ejemplo).

En este cambio de tendencia jurisprudencial se inscri-be sin duda la sentencia «Vital Pérez», que no considera justificada una edad máxima de 30 años para acceder a la policía local ni por las exigencias y requerimientos objetivos de la actividad que tiene que desempeñarse ni

por eventuales circunstancias de política de empleo que podría invocar el Estado (reparto del trabajo entre gene-raciones, período mínimo de formación para el adecuado desempeño de las tareas policiales, etc.). Esta resolución no es seguramente por cierto el punto y final de esta es-pecie de proceso jurisprudencial de catarsis o depuración de las diferencias de tratamiento jurídico por razón de edad, y de hecho cabe aventurar que no será extraño ver en tiempos venideros nuevos pronunciamientos ju-risdiccionales declarando discriminatorias muchas de las restricciones al trabajo por edad que todavía podemos encontrar poblando el ordenamiento jurídico.

En todo caso, esta suerte de proceso de purga o pu-rificación del sistema jurídico de situaciones de trata-miento discriminatorio por razones de edad no podrá llevarse a cabo de modo completamente incontenido, sin término o temperamento ninguno. Sigue habien-do muchas diferenciaciones por edad en el trabajo, y en otros órdenes de la vida social, que resultan plena-mente justificadas, y que por tanto no han de merecer reproche alguno a la luz del principio de igualdad de trato y no discriminación. La STJUE de 12 de enero de 2010 (Wolf), en la que en contraste con la «Vital Pé-rez» de 2014 no se considera discriminatorio el mismo tope de edad de 30 años para ingresar en un cuerpo de bomberos, debido a los extraordinarios requerimientos de capacidad física que comporta el correcto desempe-ño de las tareas que pueden tener que acometer estos profesionales (en particular la extinción de incendios), constituye una importantísima muestra de por dónde puede discurrir más o menos el límite de esta especie de «cruzada» contra las diferencias de trato por razo-nes de edad que suelen incorporar los ordenamientos jurídicos

nOTas

Estudio realizado en el marco del Proyecto de Inves-tigación del Ministerio de Economía y Competitividad DER2013-45781-P sobre «La Jurisprudencia Social del TJUE: de las libertades económicas y profesionales a la tutela del trabajo por cuenta ajena» (1 enero de 2014 a 31 diciembre de 2016)

(*) Vid. el texto de la sentencia, infra, pág. 75.

(1) Vid. N. SERRANO ARGÜELLO, «La edad como factor de discriminación en el empleo», Revista Universitaria de Ciencias del Trabajo, 12 (2011), epígrafe 2 (uvadoc.uva.es/handle/10324/5704).

(2) Vid. A. MARTÍN VALVERDE, F. RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ y J. GARCÍA MURCIA, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 2014, págs. 213 y 214.

(3) Vid. J.R. MERCADER UGUINA, La edad entre la diferen-cia y la discriminación. Un primer acercamiento, págs. 5 y 6 (www.imserso.es/InterPresent2/groups/imserso/.../idi30_06ucarlosiii.pdf).

(4) Vid. M.T. VELASCO PORTERO y E. GUTIÉRREZ GARCÍA, «Discriminación por razón de edad versus fomento del empleo. Comentario a la STJCE de 22 de noviembre de 2005», Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Socia-les, 67 (2007), pág. 317; N. SERRANO ARGÜELLO, «La edad como factor de discriminación en el empleo», cit., epígrafe 2, apunta que si la edad ha comenzado a consi-derarse un factor de discriminación en el trabajo ello es debido que «por el alargamiento de la vida en los últimos 100 años se producen cambios socio-demográficos de gran calado» y también «al fuerte desempleo que pade-



cen los trabajadores más jóvenes y los que van llegando a edades por encima de los cuarenta», factores que obligan a fijar la atención en «la influencia de la edad en el mundo del trabajo y en la necesidad de crear mercados de trabajo inclusivos por razón de edad».

(5) Vid. N. TOMÁS JIMÉNEZ, Discriminación por razón de edad y derecho al trabajo, epígrafe 1 (http://www3.uah.es/congresoreps2013/Paneles/panel3/[email protected]/TCNatalia.pdf).

(6) Una presentación profusa de todo este panorama puede verse en N. SERRANO ARGÜELLO, «La edad como factor de discriminación en el empleo», cit., epígrafe 3.

(7) En general, el establecimiento edades diferenciadas en razón del sexo para el acceso a derechos laborales y prestaciones sociales es una cuestión problemática que ha dado lugar a varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia; la TJUE de 9 de diciembre de 2004 (Hlozek) admite que una «asignación de transición» aprobada en convenio en un contexto de crisis y reajuste empresarial en favor de los trabajadores afectados por extinciones de contratos pero a la que sólo tienen derecho los que cumplan una edad que varía según el sexo no es discri-minatoria; la TJUE de 19 de octubre de 1995 (The Queen contra The Secretary of State for Healthex) no admite sin embargo que pueda exigirse a las mujeres 60 años y a los hombres 65 para reconocerles la exención por gastos médicos, y la TJUE 16 de diciembre de 1999 (The Queen contra Secretary of State for Social Security), tampoco que el referido criterio de tener 60 o 65 años (que deriva de la diferente edad de jubilación que se exi-ge a hombres y mujeres en el Reino Unido) pueda deter-minar el derecho o no a disfrutar una ayuda para gastos de calefacción en invierno asociada a la protección del riesgo de vejez, no equivalente a la jubilación; la TJUE de 21 de julio de 2005 (Vergani) considera también discri-

minatoria una medida de bonificación fiscal aplicable a las indemnizaciones por extinción del contrato de traba-jo cuando la misma se reconoce a las mujeres a partir de los 50 años y a los hombres a partir de los 55 años; en el mismo sentido, la TJUE de 20 de marzo de 2009 (Kutz-Bauer) considera discriminatorio un convenio colectivo que produce el efecto de impedir mayoritariamente que las mujeres puedan acceder a jubilación parcial a los 60 años al quedar impedida esta posibilidad cuando se completen los requisitos para causar jubilación y estar fijada para las mujeres precisamente una edad de acce-so a la jubilación de 60 años.

(8) Para una presentación más completa del panorama nor-mativo comunitario sobre la no discriminación por razón de edad, con datos interesantes sobre el origen e intro-ducción de estas reglas en Europa, vid. N. SERRANO AR-GÜELLO, «La edad como factor de discriminación en el empleo», cit., epígrafe 1.

(9) Vid. J. GARCÍA MURCIA y P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, «Marco general para la igualdad de trato (Directivas 2000/43/CE y 2000/78/CE)», La transposición del Dere-cho Social Comunitario al Ordenamiento Español, Minis-terio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, págs. 157 y 158.

(10) La inespecificidad de la edad como causa discriminato-ria ha sido apuntada por la doctrina, que dice que «la edad como causa de discriminación introduce cierta complejidad, pues todos tenemos una edad y además esa edad va cambiando con el trascurrir del tiempo, es decir, está en permanente mutación», característica que la hace «diferente a las otras causas de discrimi-nación» de carácter fijo o invariante; vid. N. SERRANO ARGÜELLO, «La edad como factor de discriminación en el empleo», cit., epígrafe 2.

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La STJUE, Sala Primera, de 4 de diciembre de 2014, Asunto C-413/2013, admite la extensión de la excepción a la aplicación del art. 101 TFUE respecto de un convenio colectivo holandés que incluye dentro de sus cláusulas referencias a las condiciones de trabajo de cier-to colectivo de trabajadores autónomos. Este Tribunal parte de la jurisprudencia elaborada por la STJUE de 21 de septiembre de 1999, Albany, C 115/1997. Es decir, trata de comprobar, en primer lugar, si en el convenio colectivo concurre el doble requisito de objeto y naturaleza descrito por tal sentencia. A continuación, tras afi rmar que no es posible extender tal excepción a aquellas cláusulas conven-cionales que regulen las condiciones de trabajo de los trabajadores autónomos, entiende que en el caso en cuestión existe un a priori que descarta la aplicación del art. 101 TFUE. Este a priori consiste en el carácter de falsos autónomos de tal colectivo de trabajadores.

PALABRAS CLAVE: negociación colectiva — convenio colectivo, libre competencia en el ámbito comunitario — trabajadores autónomos — ámbito subjetivo del Derecho del Trabajo.

The Judgment of the EU Court of Justice (First Chamber) of 4 december 2014 (ref. C-413/2013), admits the extension of the excep-tion to the application of art. 101 TFEU in respect of a Dutch collective agreement which includes within its provisions references to the working conditions of a certain group of freelancers. This Court reiterates the jurisprudence developed by the Judgment of the EU Court of Justice of 21 September, ref. Albany, C 115/1997. That is, it tries to confi rm fi rst if the collective agreement attends the dual requi-rement of purpose and nature described by such judgment . Then, after stating that it is not possible to extend this exception to those treaty provisions that regulate the working conditions of the self-employed, it understands that in the case in question there is an a priori rule that dismisses the application of art. 101 TFEU. This a priori consists in the nature of false self workforce of that collective of workers.

KEY WORDS: collective bargaining — collective bargaining agreement — free competition at the Community level — self-em-ployed — subjective scope of labor law.


Convenio colectivo y libre competencia en el ámbito de la unión Europea: el supuesto de los trabajadores autónomos incluidos en convenio (sTJuE, sala Primera, de 4 de diciembre de 2014) (*)

Juan ESCRIBANO GUTIÉRREZProfesor titular Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Almería

suMaRIO I. INTRODUCCIÓN II. EL CONVENIO COLECTIVO COMO LÍMITE A LA

LIBRE COMPETENCIA EN LA UNIÓN EUROPEA III. LIBRE COMPETENCIA Y NEGOCIACIÓN

COLECTIVA EN EL MARCO DE LA LIBRE CIRCULACIÓN DE EMPRESAS: RÜFFERT, VICKING Y LAVAL.

IV. ÁMBITO SUBJETIVO DEL CONVENIO COLECTIVO Y LIBRE COMPETENCIA: STJUE DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014

V. CONCLUSIONES: EL TRABAJO POR CUENTA AJENA EN EL CONTEXTO COMUNITARIO DE LIBRE COMPETENCIA



I. InTRODuCCIÓn

La STJUE de 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/2013, resuelve una petición de decisión prejudi-cial planteada en el marco de un litigio en relación con el ámbito de aplicación material de un convenio colectivo que establece unos honorarios mínimos para los presta-dores autónomos de servicios. La controversia se había planteado, por tanto, por la incorporación en el marco de los convenios colectivos de honorarios mínimos para destinatarios que van más allá de los trabajadores por cuenta ajena.

Como consecuencia de dicha incorporación, el sala-rio de los trabajadores autónomos afectados por el con-venio colectivo quedaba fuera del ámbito de aplicación del art. 6 de la Ley de competen cia holandesa. En dicha norma, tras recoger literalmente en este precepto el art. 101 del TFUE, apartado 1, se dispone en su art. 16, letra a) que el art. 6 no se aplicará a los convenios colectivos a los que se refiere el art. 1, apartado 1, de la Ley de conve-nios colectivos. El litigio se plantea entre la organización sindical FNV Kunsten Informatie en Media y el Estado holandés en relación con la validez del informe elabo-rado por la autoridad de la competencia holandesa que venía a señalar que las disposiciones de convenios colec-tivos que establezcan unos honorarios mínimos para los trabajadores autónomos no quedarán fuera del ámbito de aplicación de la norma de defensa de la competencia.

El resultado de la extensión de la exclusión de apli-cación del art. 6 de la Ley de competencia holandesa también a este colectivo de trabajadores por cuenta aje-na supone excluir la prestación de servicios de los mis-mos de la interdicción de determinación de los precios de compra o venta o de las condiciones de transacción prevista en la norma comunitaria. Es decir, que también respecto de estos honorarios se plantearía la necesidad de diferenciar entre cualquier mercancía objeto de co-mercio y el trabajo tanto por cuenta ajena como presta-do por trabajadores autónomos.

El Tribunal holandés plantea cuestión prejudicial para determinar si el trato diferenciado de los convenios co-lectivos en las normas de la competencia comunitarias es extensible a los trabajadores por cuenta ajena. De esta forma, el TJUE tendrá la oportunidad de precisar su jurisprudencia sobre los límites de aplicación del art. 101 TFUE (antiguo art. 81 TCE) para lo que habrá de precisar qué habrá de entenderse por trabajo a efectos de la ex-clusión así como el concepto mismo de convenio colec-tivo. Como se recordará, a partir de la sentencia Albany se había pronunciado sobre la relación entre derecho de la competencia y negociación colectiva, si bien no había entrado a delimitar el ámbito subjetivo de la exclusión.

El análisis ahora propuesto parte, en primer lugar, de la necesidad de plantearnos la relación entre convenio colectivo y libre competencia, así como los límites a ese trato diferenciado. Estos límites hacen referencia a tres aspectos básicos que desarrollaremos más abajo. Por una parte, la determinación de la naturaleza jurídica de los convenios colectivos excluidos, así como de su objeto (1). En segundo lugar, los límites a los instrumentos de acción colectiva impuestos por la libre circulación de las empresas en el ámbito comunitario. Por último, centrán-donos en la sentencia ahora comentada, nos detendre-mos en el ámbito subjetivo de los convenios colectivos como posible nuevo límite de la exclusión de las normas de la competencia en relación a éstos.

II. El COnvEnIO COlECTIvO COMO lÍMITE a la lIBRE COMPETEnCIa En la unIÓn EuROPEa

El Derecho comunitario, basado en una fuerte apues-ta por la defensa de la competencia, pilar básico de la construcción del mercado interior, habría de chocar ne-cesariamente con el convenio colectivo ante la posibi-lidad de considerarlo como un obstáculo para el pleno desarrollo de aquella (2). Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia había circunscrito la salvaguarda de las libertades económicas respecto de las normas la-borales relativas a las relaciones individuales de trabajo. Es decir, que, tradicionalmente, la negociación colectiva y el convenio colectivo, como instrumentos tendentes a la regulación colectiva de las condiciones de trabajo, ha-bían permanecido al margen de su atención hasta finales del pasado siglo (3).

No obstante, esta falta de atención tenía que termi-nar dado que, como afirmábamos antes, tal regulación colectiva responde a la concepción de que el trabajo asa-lariado ha de quedar, al menos parcialmente, fuera de las lógicas del mercado y de la lex mercatoria más liberal. En relación a esta «anomalía», se pronuncia abierta-mente en contra cierto sector de la doctrina iuslabora-lista instando a la necesidad de acabar con las normas de excepción a la libre competencia, entendiendo que tal exclusión obedece a «tesis maximalistas» (4) no justifi-cadas. Es decir, una vez más se reproduce un «problema tan antiguo como el capitalismo mismo (…) El Derecho del Trabajo es hijo del mercado y de la libre competen-cia; sin embargo, ha dirigido a menudo su odio hacia sus padres, deseándolo incluso matar. Hoy, el capitalismo quiere vengarse» (5).

Las prescripciones del Derecho de la Competencia se proyectan sobre los convenios colectivos especialmen-te en dos casos: cuando regulan materias que exceden de su normal diseño normativo laboral o cuando, pese a tratarse de cuestiones laborales, las abordan de ma-



nera desproporcionada, de modo que comportan efectos distorsionadores de la competencia innecesarios, yendo más allá de lo requerido para regular la cuestiones de na-turaleza laboral.

En relación a estos extremos, hemos de partir de una consideración obvia y que no es otra que la relativa a que los contenidos de los convenios colectivos no pueden alterar o falsear la libre competencia de manera delibe-rada. Es por ello por lo que su ámbito de actuación habrá que quedar circunscrito de manera exclusiva a la regula-ción de los objetivos propios de la negociación, «sin per-turbar la acción en el mercado de bienes y servicios de terceros actores económicos» (6). Del mismo modo, el convenio colectivo no puede convertirse en un obstáculo para la libre circulación, establecimiento y prestación de servicios en el marco de la Unión Europea. De este modo, en la jurisprudencia del TJUE se aprecia un permanente conflicto entre, por un lado, la consideración de la fuer-za de trabajo como una mercancía peculiar que justifica instrumentos específicos de determinación de su precio y, por otro lado, los principios basilares de la Unión pre-sididos por el afán de eliminar todos los obstáculos que limitan el libre comercio comunitario. Es decir, se trata de una cuestión de límites entre dos polos difícilmente conciliables (7).

El Derecho de la Competencia se proyecta sobre los convenios colectivos en dos casos: cuando regulan materias que exceden de su normal diseño normativo laboral o cuando abordan cuestiones laborales de manera desproporcionada

El «punto de inflexión» en la consideración del carác-ter «intangible» del derecho a la negociación colectiva respecto de la protección del derecho de la competencia en el ámbito comunitario vino de la mano, como hemos adelantado anteriormente, de la STJUE de 21 de sep-tiembre de 1999 (Albany, C-97/1996) y demás dictadas junta a ella. Esta sentencia parte, a este respecto, de una cuestión obvia y que no es otra que admitir que la misma presencia de los convenios colectivos como instrumen-tos jurídicos de regulación de las condiciones de trabajo supone potencialmente una restricción a los principios de libre competencia consagrados por los Tratados de la Unión. Por ello, habría de precisarse cuáles son los lími-tes que el derecho de la competencia impone a los con-venios colectivos.

Para afrontar la resolución de tal cuestión partía de la afirmación de que el convenio colectivo debía gozar

de un trato particularizado en relación al derecho de la competencia, lo que suponía la imposibilidad de aplica-ción automática del art. 101 TFUE en su actual numera-ción.

Sin embargo, una interpretación en sentido contrario de esta jurisprudencia nos lleva a la afirmación de que los convenios colectivos, por su misma naturaleza y fi-nalidad, no se encuentran a salvo de la aplicación de esta normativa de defensa de la competencia, aunque se ha de partir de que «determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colecti-vos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y los trabajadores. No obstante, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuer-dos resultarían gravemente comprometidos si los inter-locutores sociales estuvieran sujetos al art. 85 [anterior numeración], apartado 1, del Tratado» (8). Los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones colectivas en-tre interlocutores sociales para el logro de dichos obje-tivos no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE. Así pues, el límite de dicha aplicación estaría determinado, conforme a esta jurisprudencia, por la doble consideración de una naturaleza que no apare-ce definida en el derecho comunitario y por el posible objeto «natural» de los convenios colectivos tampoco precisado por él.

En relación al primero de los aspectos que justifican la exclusión, dado que no existe una definición del mis-mo en el marco del derecho comunitario, lo que enten-damos por convenio colectivo habrá de estar condicio-nado por la posible definición del mismo por parte de los diferentes ordenamientos jurídicos nacionales, siempre que el mismo sea la consecuencia de un procedimiento celebrado con la forma de un convenio colectivo y cons-tituya el resultado de una negociación colectiva entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores (párr. 49). Será, en última instancia, el ordenamiento jurídico de origen del convenio colectivo el que determinará si estamos ante un convenio colec-tivo o no (9).

En cuanto al segundo de los elementos definitorios, de nuevo nos encontramos ante la imposibilidad de es-tablecer, a través del propio derecho comunitario, cuál es el objeto propio de la negociación colectiva que servirá de límite a la aplicación del art. 101 TFUE. Efectivamente, en el marco del Derecho comunitario no hallamos ningu-na norma de referencia que determine o excluya un de-terminado objeto de entre los posibles de la negociación colectiva. Por ello, habrá que remitirse de nuevo a los correspondientes ordenamientos jurídicos nacionales. Sin embargo, la inexistencia de unos principios básicos comunes a todos los ordenamientos nacionales y su con-



secuente diversidad ha llevado a la doctrina a resaltar la dificultad práctica de tal remisión (10).

Estas resoluciones del Tribunal de Justicia vinieron a establecer, en última instancia, la doctrina de que no es el instrumento, en este caso la negociación colectiva, el que se opone al derecho de la competencia, sino «el re-sultado derivado del contenido de ese convenio» (11). La excepción «de inmunidad básica», continúa este autor, no significa que no puedan restringirse posibles abusos a través de los mecanismos de impugnación de los conve-nios colectivos.

En definitiva, a partir de la doctrina Albany se admite que el convenio colectivo pueda ser cuestionado des-de la perspectiva del derecho de la competencia (12), siempre que se parta del carácter excepcional de dicho cuestionamiento, pues de lo contrario se vulneraría la finalidad básica del convenio colectivo. Esta inmunidad básica, no obstante, no excluiría la valoración de la po-sible carga restrictiva de la competencia inherente a los acuerdos colectivos (párr. 59). Es decir, la relación entre competencia y negociación colectiva se convierte en una cuestión a analizar en cada caso, dejando abiertas las puertas de la aplicación del art. 101 TFUE, siempre que se trate de convenios colectivos de ámbito superior a la empresa, pues de lo contrario no estarían implicadas va-rias empresas y no concurriría el requisito de la concer-tación entre empresas expresado en el art. 101 TFUE (13).

Así pues, la doctrina Albany no ha reconocido la exis-tencia de un derecho fundamental a la negociación co-lectiva, al menos, no a un nivel equivalente al que es con-sagrado el derecho a la libre competencia, dando lugar a un «conflicto desequilibrado» (14). Por ello, la exclusión del art. 101 está sujeta a límites. La interpretación de es-tos límites será el objeto de las posteriores sentencias juzgadoras de las relaciones entre libre competencia y negociación colectiva.

III. lIBRE COMPETEnCIa y nEGOCIaCIÓn COlECTIva En El MaRCO DE la lIBRE CIR-CulaCIÓn DE EMPREsas: RÜFFERT, vIC-KInG y laval.

Tras la sentencia Albany y la posibilidad abierta a que el convenio colectivo también pueda suponer un me-noscabo a la libre competencia comunitaria, ha tenido reflejo en la jurisprudencia del TJUE, especialmente, en supuestos en los que concurría además el elemento de movilidad transnacional de empresas y trabajadores, cuestiones relacionadas directamente con el objeto de nuestro análisis.

La actual Unión Europea se ha constituido de espal-das al Derecho del Trabajo y, en especial, a los derechos colectivos que se reconocen a los trabajadores por sus

respectivas legislaciones nacionales. La Unión Europea nace con el propósito de eliminar las barreras internas al tránsito de mercancías, capital y trabajadores y no con el de legislar, sobre la base de unos estándares mínimos, las condiciones de trabajo a nivel comunitario (15).

El derecho a la libre circulación de los trabajadores comunitarios supone, en el marco del actual derecho co-munitario, la necesidad de perfilar el ordenamiento u or-denamientos jurídicos aplicables a la prestación de servi-cios de dichos trabajadores. Por otra parte, el derecho a la libertad de movimiento de mercancías, capitales y servicios genera conflictos con los derechos nacionales. La tendencia a la eliminación de trabas a la libertad de establecimiento y prestación de servicios de las empre-sas en el marco de la Unión requiere determinar cuál es el ordenamiento jurídico aplicable a dichas empresas tras-ladadas. Este fue el objetivo fundamental de la famosa Directiva Bolkestein relativa a los servicios en el merca-do interior, cuyo aspecto más polémico fue, inicialmen-te, el de pretender que a las empresas desplazadas se les siguiera aplicando, en las relaciones con sus trabajado-res, el ordenamiento jurídico de origen. Los potenciales riesgos de dumping social de tal pretensión provocaron una fuerte reacción desde el lado sindical, por lo que la Directiva 2006/123/CE, en su definitiva redacción de 12 de diciembre de 2006 (16), abandonó tal propósito, una vez modificada en el trámite parlamentario. En concreto, en su redacción definitiva señala, en lo que aquí interesa, en su art. 1.7 que «la presente Directiva no afecta al ejer-cicio de los derechos fundamentales tal y como se reco-nocen en los Estados miembros y en el Derecho Comu-nitario. Tampoco afecta al derecho a negociar, celebrar y aplicar convenios colectivos y a emprender acciones sindicales de acuerdo con la legislación y las prácticas nacionales conformes al Derecho comunitario» (17).

Es, en este contexto, donde hay que situar las SSTJUE Vicking de 14 de julio de 2011 (Asunto C-46/2010), La-val de 18 de diciembre de 2007 (Asunto C-341/2005) y Rüffert de 3 de abril de 2008 (Asunto C-346/2006) (18). Sin ánimo de entrar a detallar los antecedentes jurídicos y los razonamientos de cada una de estas resoluciones, haremos un resumen del fondo que las mismas suponen en conjunto en relación a nuestro objeto de estudio, pues las tres configuran una, a nuestro juicio, jurispru-dencia muy coherente en aras a eliminar las trabas que los derechos colectios de los trabajadores pueden supo-ner para ese objetivo de total eliminación de los obstácu-los para la libre circulación de las empresa prestadoras de servicios.

Todas resoluciones parten de una misma realidad. Los trabajadores de los países más avanzados desde la perspectiva laboral reaccionan ante lo que a su juicio supone un menoscabo de su derecho a la negociación colectiva, como consecuencia del riesgo que implica el



que la entrada de trabajadores de países con menores derechos puedan competir a la baja con sus consolida-dos niveles de protección. Así pues, las resoluciones aquí analizadas parten del cuestionamiento de las acciones emprendidas por los trabajadores afectados tanto en el caso de deslocalizaciones intencionadamente tenden-tes a rebajar costes laborales (Viking), como en el de la obtención de ejecuciones de obras prevaliéndose de los menores niveles salariales de trabajadores del país de origen de la empresa concesionaria a la que no se le apli-ca el convenio colectivo existente en el ámbito sectorial y territorial correspondiente (Laval), como, por último, en el supuesto de búsqueda de la aplicación del convenio más favorable (Rüffert).

Las SSTJUE Viking y Laval parten de un reconocimien-to sin paliativo del derecho de los trabajadores a adop-tar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, para salvaguardar su derecho a la negocia-ción colectiva. Este derecho debe, a juicio del Tribunal en la primera de las resoluciones, ser reconocido como un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Sin embargo, y aquí está el auténtico sentido de estas resoluciones, su ejercicio puede ser sometido a ciertas restricciones. En definitiva, se trata de establecer dichos límites y, espe-cialmente, si es legítimo el uso de medidas de conflicto colectivo cuando éstas pueden condicionar el libre trán-sito y establecimiento de las empresas comunitarias.

Las SSTJUE Vicking, Laval y Rüffert configuran una jurisprudencia coherente en aras a eliminar las trabas que los derechos colectivos de los trabajadores pueden suponer a la libre circulación de las empresa prestadoras de servicios

Uno de los aspectos que deben ser tenidos en con-sideración en primer lugar es la admisión por parte del Tribunal de Justicia de las organizaciones sindicales como sujetos capaces de condicionar el libre establecimiento y circulación empresariales. Es decir, según este Tribunal las organizaciones sindicales, conforme a su capacidad para negociar y aprobar convenios colectivos, se enmar-carían dentro de los sujetos capaces de restringir las li-bertades fundamentales de los arts. 43 y 49 TCE (49 y 56 en la enumeración dada por el TFUE, respectivamente), a través del llamado efecto horizontal de tales preceptos. Es decir, se olvida la auténtica naturaleza de los conve-nios colectivos. Es difícil admitir la equiparación entre el convenio colectivo y el resto de las normas de los res-

pectivos ordenamientos internos, fundamentalmente porque el mismo es el resultado de la negociación entre los interlocutores sociales. Es decir, la negociación colec-tiva funciona, en sí misma, con unas reglas propias, cuya aplicación en todos los casos son, precisamente, las que garantizan la igualdad de actuación de las diferentes em-presas en el mercado de trabajo.

Asimismo, se contradice tal argumentación del TJUE con el hecho de que con posterioridad no tiene ningún problema en cuestionar la propia función de la negocia-ción colectiva al mantener, como veremos a continua-ción, que el contenido de la negociación colectiva no puede constituir límites a la libertad de prestación servi-cios, por no estar avaladas por el Estado, es decir, por no tener la consideración de orden público. Es más, según este Tribunal, a los adjudicatarios de contratos de obras no se les puede obligar a pagar el salario previsto en un convenio colectivo, pues eso puede impedir, obstaculizar o hacer menos interesante la ejecución de sus prestacio-nes en el Estado miembro de acogida. Es decir, el TJUE termina argumentando que la aplicación del principio de igualdad de oportunidades entre las distintas empresas del Estado en cuestión y de otros Estados comunitarios, perjudica, evidentemente, a la de estos últimos respec-to a la situación en la que se hallarían si pudieran seguir aplicando las cuantías salarias inferiores aplicables en su país de origen.

De esta manera, nos encontramos con que el TJUE parece llevar un plan premeditado de sabotaje de los más tradicionales instrumentos de autotutela y defen-sa de los intereses de los trabajadores. En primer lugar, niega la legitimidad del derecho de huelga para exigir el cumplimiento de unos mínimos salariales a las empresas de terceros países; a continuación, impide que el conve-nio colectivo se equipare, en ciertos supuestos, al resto de las normas de determinación, como era el caso, de las cuantías salariales. El único límite estará constituido por el respeto del orden público que tras la STJUE Rüffert se habrá de entender en un sentido restrictivo.

La STJUE Laval, en su interpretación combinada con la Viking, supone una importante restricción a los dere-chos colectivos en el ámbito comunitario, puesto que niega una de las más importantes funciones del derecho de negociación colectiva, en concreto, su carácter de norma de referencia a efectos de justificar la convoca-toria de una huelga que exija su efectivo cumplimiento por parte del empresario. Básicamente, el problema que plantea la sentencia Laval es la de si una huelga de soli-daridad para exigir la aplicación de un convenio colecti-vo es un instrumento que contradice o no los principios que inspiran a la Unión, en especial, la libre prestación de servicios de las empresas más allá de las fronteras de sus respectivos estados. En este caso, el Tribunal de Justicia Europeo considera que la acción sindical, tendente a la



exigencia de aplicación del convenio colectivo, fue exce-siva, y dado que no existen en Suecia normas mínimas legales laborales aplicables a los trabajadores traslada-dos debería habérseles seguido aplicando la normativa de origen, esto es, la de Letonia. Es decir, las libertades comunitarias suponen, en el caso en cuestión, la necesi-dad de que se sigan aplicando las normas letonas, pues, lo contrario hacen inviables los cálculos de rentabilidad realizados por dicha empresa en el momento de optar por la ejecución de la obra en Suecia. El Tribunal termi-na, pues, considerando que la aplicación de unos deter-minados mínimos en las condiciones de trabajo supone un gasto excesivo que condiciona la libre competencia y, por tanto, son ilegítimos todos los mecanismos utili-zados por los trabajadores para imponer los mismos. Y ello, aun teniendo en cuenta que las materias respecto de las que se pretendía fuera aplicado el convenio están expresamente previstas como de obligado cumplimiento en el art. 3.1 de la Directiva 96/71/CE (19).

Dada la insuficiente regulación que el art. 6 del Con-venio sobre Ley aplicable a las obligaciones contractua-les, abierto a la firma en Roma el 18 de junio de 1980, suponía para el nuevo contexto comunitario de signifi-cativo aumento de desplazamientos de empresas en el seno de la comunidad, se aprobó la Directiva 96/71/CE sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. Tal Directiva fue incorporada a nuestro ordenamiento interno por la Ley 45/1999, de 29 de noviembre. En lo que aquí interesa, esta Directiva establece que si una empresa de un Estado traslada a sus trabajadores para realizar una actividad a otro país de la Unión Europea, el Estado que los acoja de-berá aplicarles las mismas garantías mínimas laborales, en materias tales como el tiempo de trabajo, la cuantía del salario, la igualdad de trato y no discriminación direc-tiva o indirecta, el trabajo de menores o la prevención de riesgos laborales.

Así las cosas el único límite que los Estados miem-bros pueden imponer a la aplicación de la legislación de origen de las empresas comunitarias que transitoria-mente presten sus servicios fuera de su correspondiente territorio nacional, no es otro que el referido bajo el tér-mino jurídico indeterminado de orden público. Este pun-to de partida sirvió para que se implementara un trato protector en favor de aquellos trabajadores que se veían trasladados (20).

Tradicionalmente, dentro del orden público, según la doctrina francesa más representativa, se podía ubicar un denominado orden público social que cada Estado de-finía en el marco de sus respectivas competencias (21). Este concepto se configuró como límite a la libre presta-ción de servicios según el art. 3.1 de la Directiva 96/1971 al establecer que «los Estados miembros velarán, por-que, cualquiera que sea la legislación aplicable a la rela-

ción laboral, las empresas que presten servicios trasna-cionales, garanticen a los trabajadores trasladados en su territorio las condiciones de trabajo y empleo relativas a períodos máximos de trabajo, duración de vacaciones, salario mínimo, seguridad en el trabajo, y vengan esta-blecidas en leyes, reglamentos o convenios colectivos».

El problema se plantea respecto a si el contenido de la negociación colectiva se incluye en todo caso entre los instrumentos capaces de crear estos límites, al afirmar el art. 3.1. que para que desprendan tal efecto los convenios colectivos deben ser «declarados de aplicación general» conforme a lo desarrollado en el art. 8 de la Directiva. En relación a este extremo, la negociación requeriría el res-paldo del propio sistema normativo estatal, quedando, pues, al margen aquellos sistemas, como era el caso del supuesto enjuiciado por la sentencia Laval, en que la au-tonomía colectiva descansa en un sistema no publificado sino voluntario.

Sin embargo, este concepto que en la Directiva no parecía estar sujeto a límite alguno, salvo que supusie-ran una excesiva restricción de la deseada libertad de establecimiento de las empresas comunitarias, se vio trastocado radicalmente por la SJUE Rüffert. Según el pronunciamiento jurisprudencial del Alto Tribunal Euro-peo el concepto de orden público previsto en la Directiva no hace referencia a la construcción doctrinal de orden público social, sino que se refiere exclusivamente al con-cepto de orden público en sentido muy estricto, referido, pues, a los aspectos de policía y seguridad nacional. Más allá, pues, de estos límites no laborales, los estados no pueden exigir el cumplimiento de ninguna otra norma-tiva nacional, pues ello supondría, a juicio del Tribunal, una traba injustificada a la libre prestación de servicios en el ámbito comunitario. Así pues, esta Directiva supo-ne, una vez asentada la jurisprudencia de las sentencias arriba comentadas, la posibilidad de que dichas empre-sas arrastren tras de sí la práctica totalidad de la norma-tiva de su país de origen.

Ello contrasta con la posición mayoritaria manteni-da históricamente por nuestra doctrina, en especial, de Francia (22). En concreto, según esta posición no debe equipararse orden público con orden público de policía, es decir, en la práctica, excluir la existencia misma de un orden público social. Este concepto diferenciado, se jus-tifica, a juicio de RODRÍGUEZ-PIÑERO, por la existencia de una ciudadanía social correspondiente a la dignidad de la persona que debe estar fuera de la lógica del mer-cado (23).

En la misma dirección, cabe recordar como el Regl. 2679/1998, de 7 de diciembre de 1998 sobre el funcio-namiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías entre los Estados miembros, contempla la adopción de medidas contra las actuacio-



nes que perturben gravemente y obstaculicen la libre circulación de mercancías. Sin embargo, como no podía ser de otro modo, tal Reglamento excluía expresamente de tales actuaciones el ejercicio del derecho de huelga (art. 2). De esta manera, los posibles conflictos entre la libertad de circulación y el ejercicio del derecho de huel-ga, conforme se desprende de este Reglamento, habría de resolverse, conforme al principio de subsidiariedad, de acuerdo a lo establecido en los respectivos ordenamien-tos jurídicos nacionales.

Sin embargo, a tenor de la interpretación dada por el TJUE, dicho principio de subsidiariedad del ordenamien-to jurídico del país en cuyo territorio se presta el servicio, sólo estaría garantizado cuando el derecho viene esta-blecido por una norma legal imperativa, único supues-to en que el orden público se sigue configurando como límite a la aplicación de una regulación menos favorable del país de origen de la empresa prestadora del servicio. Por el contrario, en el caso de que tal disposición viniera establecida por lo dispuesto por un convenio colectivo, las posibilidades de inaplicación de tales normas míni-mas son muchas. Así, por ejemplo, en el caso de Suecia el carácter no normativo de la negociación colectiva, o, en Alemania, el carácter regional del convenio colectivo que pretendía aplicarse. Sin ir más lejos, esta interpretación restrictiva podría significar en nuestro país la inaplica-ción a este tipo de desplazamientos de lo establecido en los convenios colectivos extraestatutarios.

De esta manera se llegan a dos paradojas, a nues-tro juicio, insalvables. Por una parte, se produce en aras de la facilitación del libre establecimiento de empresas comunitarias en otros países comunitarios, un trato discriminatorio respecto de las empresas na-cionales que sí estarán sujetas al respeto del conjunto de condiciones de trabajo independientemente, por tanto, del origen de dichas condiciones. En segundo

lugar, se rompe con la tendencia ampliamente asenta-da por nuestra jurisprudencia de intentar aplicar, para evitar la posible discriminación, los convenios colecti-vos extra Título III ET a todos los trabajadores que así lo deseen, independientemente de su afiliación a los sindicatos firmantes. Opción, esta última, que no se le concede a los trabajadores de terceros países que de-sarrollen sus servicios en empresas trasladadas desde otro país comunitario.

Por último, no nos resistimos a reproducir la curio-sa concepción que el Tribunal de Justicia posee del con-cepto de la protección de los trabajadores. A tal efecto, mantiene que tal protección no justifica la aplicación obligatoria del convenio colectivo, por el hecho, preci-samente, de que la cuestión controvertida, la cuantía salarial, venía establecida en un convenio colectivo de aplicación exclusiva en el sector de la construcción y res-pecto de los contratos celebrados con la administración. Por tanto, «ningún indicio permite llegar a la conclusión de que la protección que resulta de tal cuantía de salario sólo resulta necesaria a un trabajador que desarrolla su actividad en el sector de la construcción cuando éste se haya empleado en el marco de un contrato público de obras y no cuando trabaja en méritos (sic) de un contra-to privado».

En definitiva, se niega el carácter de orden público a la mayor parte del contenido de las normas laborales, al circunscribirse este concepto exclusivamente a los aspectos relacionados con el orden público de policía y seguridad. A continuación, se niega la aplicación de los convenios colectivos a los trabajadores desplazados en todos aquellos estados en los que no se reconoce la efi-cacia normativa de los mismos (en este sentido, el im-portante ejemplo del Reino Unido). Por último, el me-canismo de reacción y solidaridad más importante de los trabajadores, esto es, el derecho de huelga, es pro-hibido en el contexto del libre tránsito de las empresas en el ámbito comunitario. Negándose, de esta manera, toda posibilidad de equiparación, al menos a largo plazo, de las condiciones de trabajo de los trabajadores de la Unión y favoreciendo aquellos ordenamientos jurídicos en los que dichas condiciones son más bajas.

Los trabajadores sólo pueden desplegar, para evitar un posible dumping social, los tradicionales mecanismos de reacción, en especial, el derecho de huelga. Sin em-bargo, como se encarga de precisar estas sentencias del Tribunal de Justicia, la huelga como instrumento de reac-ción ante el dumping social sólo estaría justificado como última ratio, en el caso de que los empleos o condiciones de trabajo de los trabajadores que ejercitan tal derecho «estén seriamente amenazados», debiendo, además, es-tar sujeta a las más estrictas reglas de proporcionalidad.



Iv. áMBITO suBJETIvO DEl COnvEnIO CO-lECTIvO y lIBRE COMPETEnCIa: sTJuE DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014

1. límites a la inaplicación del art. 101 TFuE

Así pues, las relaciones entre negociación colectiva y libre competencia han ido siendo perfiladas a través de las diferentes resoluciones del Tribunal de Justicia. Partiendo de las resoluciones Albany y la «inmunidad débil» referida a naturaleza y objeto del convenio, se ha transitado por una serie de resoluciones en las que se cuestiona la potencial extensión del convenio colectivo a supuestos de desplazamientos temporales de empresas. El siguiente paso en esta dirección lo constituye la reso-lución ahora comentada que ha venido, como pasaremos a detallar, a determinar la extensión de la exclusión de la aplicación del art. 101 TFUE apelando a las característi-cas de los sujetos destinatarios del convenio.

La cuestión litigiosa de la que parte la STJUE de 4 de diciembre de 2014 es del hecho de que, según la norma holandesa, a los trabajadores autónomos neerlandeses les asiste el derecho a afiliarse a cualquier sindicato o asociación patronal o profesional. Por consiguiente, se-gún la Ley de convenios colectivos, las organizaciones patronales y las de trabajadores pueden celebrar conve-nios colectivos en nombre y por cuenta no sólo de tra-bajadores por cuenta ajena sino también de prestadores autónomos de servicios que sean miembros de dichos colectivos.

Como consecuencia de estas previsiones normativas, el convenio colectivo de los músicos de orquesta no sólo regulaba las cuantías salariales de los trabajadores por cuenta ajena sino también las de los trabajadores por cuenta propia. El órgano nacional holandés de defensa de la competencia, a la hora de enjuiciar la posible con-culcación de dicha incorporación de las normas nacional y comunitaria de defensa de la competencia, parte de la doctrina elaborada por el TJUE en la antedicha sentencia Albany. Es decir, que parte de la necesidad de someterla al doble tamiz de la naturaleza y del objeto del convenio colectivo.

El Tribunal de instancia hubo de analizar la resolución de la autoridad de defensa de la competencia holande-sa que entendía que respecto a la incorporación de los trabajadores autónomos, y al sólo efecto de estos tra-bajadores autónomos, el convenio colectivo altera su naturaleza y, como consecuencia de ello, queda fuera de la excepción planteada por la sentencia Albany, siendo en realidad un acuerdo interprofesional porque son ne-gociados, por parte sindical, por una organización que no actúa como asociación de trabajadores sino como agru-pación de autónomos cuando a quienes representa es a éstos.

Continuando en esta línea pero incidiendo en el otro elemento utilizado por la sentencia Albany, esto es, el objeto del convenio como instrumento para la mejora de los elementos constitutivos de las condiciones laborales de los trabajadores (párr. 63), según el razonamiento del juzgado de primera instancia, no concurre en este caso al no ser trabajadores en sentido estricto los destinatarios de dichas tarifas mínimas sino trabajadores autónomos.

De este modo, tanto en el razonamiento de la autori-dad nacional de defensa de la competencia como del Tri-bunal holandés conocedor en primera instancia, se parte de los razonamientos de la sentencia Albany. Como se advirtió en su momento por los primeros comentadores de esta sentencia, Albany acabó con la intangibilidad de los convenios colectivos como un a priori siendo ésta el resultado de la concurrencia del objeto y naturaleza propia de un convenio (24). Al no estar definidos estos elementos por el derecho comunitario, se convertía en una cuestión de análisis de los respectivos ordenamien-tos jurídicos de los estados miembros.

Al partir del argumento de la exclusión de la excep-ción referida a la naturaleza del convenio formulado por la sentencia Albany por ser parte del convenio las pre-visiones destinadas a regular las condiciones salariares de trabajadores no asalariados, ni tan siquiera se nece-sita cuestionar el objeto de las clausulas cuestionadas. Este es, desde nuestro punto de vista, el argumento más restrictivo pues difícilmente se podía excluir en el caso presente esta naturaleza cuando formaban parte tales cláusulas de un convenio general de regulación de las condiciones de trabajo también de los trabajadores por cuenta ajena.

Respecto de la exclusión del objeto del convenio de las cláusulas referidas a trabajadores autónomos, cabía plantear la obviedad de que, indirectamente, estas cláu-sulas no sólo establecían remuneración mínima para los autónomos sino que, por el contrario, condicionaban las de los trabajadores por cuenta ajena puesto que de este modo se impide la competencia, lógicamente a la baja, entre los salarios de autónomos y asalariados.

Recurrida esa decisión, el Tribunal Superior holandés consideró que no se deducía con claridad ni del TFUE ni de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia la resolu-ción del litigio, y planteó una cuestión prejudicial sobre si «debe interpretarse la normativa de competencia del Derecho de la Unión en el sentido de que una disposición de un convenio colectivo celebrado entre asociaciones empresariales y asociaciones de trabajadores en la que se determina que los autónomos que, sobre la base de un contrato por obra o servicio, realizan para un empre-sario el mismo trabajo que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE por el



hecho de que figure en dicho convenio colectivo» y para el caso de respuesta negativa si «dicha disposición queda fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE también en el caso de que la misma persiga en particular mejorar las condiciones laborales de los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y es rele-vante a este respecto si con dicha disposición se mejoran las condiciones laborales directamente o sólo de forma indirecta».

Es decir, el Tribunal de segunda instancia (Gerechts-hof te’s-Gravenhage) planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea esta doble pregunta:

1. La pregunta directa sobre el objeto de litigio, esto es, si el simple hecho de aparecer en el seno de un conve-nio colectivo los honorarios mínimos de los trabajadores autónomos excluye la excepción a la aplicación del art. 101 TFUE.

La STJUE de 4 de diciembre de 2014 ha venido a determinar la extensión de la exclusión de la aplicación del art. 101 TFUE apelando a las características de los sujetos destinatarios del convenio

2. En el caso de que se considere que no ha extenderse tal exclusión, ¿es indiferente el hecho de que, como ocu-rre en el supuesto litigioso, tales condiciones retributivas de los trabajadores autónomos puedan influir en las del resto de los trabajadores asalariados que compiten con aquellos en el marco del mismo sector de actividad?

Sin embargo, el TJUE se plantea, como tendremos ocasión de precisar a continuación, en la resolución del caso dos cuestiones hasta cierto punto diferentes: por una parte, cuáles son las posibilidades de extensión de la doctrina Albany, basada en limitar la exclusión de la aplicación del art. 101 TFUE en la naturaleza y el objeto de los convenios colectivos, a este supuesto específico; y, en segundo lugar, se plantea qué habrá de entenderse por trabajadores autónomos a efectos de la aplicación de la doctrina elaborada.

En cuanto a la primera de las cuestiones, TJUE parte de la recuperación de la doctrina Albany y posteriores, esto es, aquella en virtud de la cual la negociación colec-tiva y el fruto de la misma, no están excluidas por sí mis-mas del ámbito de la aplicación del art. 101 TFUE, sino que es imprescindible con carácter previo proceder a la valoración de los recurrentes requisitos de la naturaleza y del objeto propios del convenio colectivo.

En cuanto a la cuestión de la naturaleza jurídica del acuerdo, y su necesaria inclusión en el concepto de con-

venio colectivo a efectos de la inaplicación del art. 101 TFUE, la sentencia parte de que el acuerdo en cuestión posee una doble naturaleza. Por una parte, será convenio colectivo en todas aquellas cláusulas que se refieren a trabajadores por cuenta ajena. Por el contrario, poseerá la naturaleza jurídica propia a un simple acuerdo entre empresas cuando sus cláusulas se refieran a trabajadores autónomos.

En apoyo a este razonamiento inicial, se remite a la inexistencia de referencias en los art. 153 TFUE y 155 TFUE en favor de la apertura de un diálogo entre los prestadores autónomos y los empresarios respecto de los cuales prestan sus servicios a través de un contrato por obra o servicio, y, por tanto, de la celebración con ellos de acuerdos colectivos tendentes a mejorar sus propias condiciones de empleo y de trabajo, como man-tenía la sentencia Pavlov de 12 de septiembre de 2000, asuntos 180/1998 a 184/1998 (párr. 68). No obstante, desde nuestro punto de vista, la cuestión ahora debatida no guarda relación con la de dicha sentencia. Mientras que en la resolución de 2000 se pretendía extender la exclusión del art. 101 TFUE (entonces art. 81) establecida por la sentencia Albany a una decisión de las autoridades públicas tomada a petición de una organización repre-sentativa de los miembros de una profesión liberal, en esta ocasión han sido los sujetos legitimados para ne-gociar convenios colectivos los que han llevado a cabo dicha equiparación. Es decir, en ningún caso se pretendió en la sentencia Pavlov plantear la naturaleza de convenio colectivo de tal decisión gubernativa. Por el contrario, el objeto litigioso versó sobre la posibilidad de extender tal privilegio más allá del estricto marco de la negociación colectiva. Todo ello al margen de si el objeto del conve-nio es o no el referido por la jurisprudencia comunita-ria a efectos de llevar a cabo la exclusión, es decir, si los mismos tienen por objeto cuestiones propias de la nego-ciación colectiva como los salarios, la jornada laboral y otras condiciones de trabajo y que afecten directamente a la mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores.

Un análisis previo de las conclusiones del abogado ge-neral Sr. Wahl nos permite contemplar en toda su exten-sión la conflictividad de la cuestión prejudicial plantea-da. Estas conclusiones parten del razonamiento de que la excepción de Albany no es válida para los trabajadores autónomos, no incluidos en las disposiciones del TFUE en materia de empleo y Seguridad Social, porque las activi-dades profesionales de asalariados y autónomos poseen una organización y desarrollo totalmente independien-tes. Hasta tal punto es así, continua su razonamiento el Abogado general, que no encuentra ninguna razón válida para tratar siempre por igual a los asalariados y a los au-tónomos por «el mero hecho de que algunos autónomos puedan encontrarse en una posición que desde el punto



de vista económico comparte ciertas características con los asalariados, no justifica que se asimilen completa-mente a priori ambas categorías de actores económicos y rechaza que las disposiciones de un convenio colectivo celebrado en representación y en beneficio de los autó-nomos estén cubiertas por la excepción Albany cuando se apliquen a los trabajadores por cuenta propia que se encuentran en una situación comparable a la de los asa-lariados»

El caso ahora planteado en la sentencia FNV Kunsten de 4 de diciembre de 2014 (Asunto 413/2013), se cir-cunscribe, pues, a la cuestión de si todo el contenido de un convenio colectivo posee la naturaleza de convenio a efectos de la aplicación del art. 101 TFUE. Es decir, que se va mucho más allá de la doctrina Albany, al establecer la posibilidad de que cada una de las cláusulas de un con-venio colectivo tenga diferente naturaleza en función de cuales sean los destinatarios de las mismas.

Es decir, se implementa una nueva excepción a la inaplicación del art. 101 TFUE, esta vez basada en el ca-rácter de los destinatarios del convenio. Paradójicamen-te, como se sabe, en el ámbito comunitario no se define el concepto, ni el ámbito subjetivo del convenio y, sin embargo, en esta resolución se excluye de la conside-ración de convenio colectivo, a los efectos juzgados, a las cláusulas convencionales destinadas a la regulación de las condiciones de trabajo de los trabajadores autó-nomos. Todo ello a pesar de que para el ordenamiento jurídico nacional de referencia también son convenios colectivos los referidos parcialmente a los trabajadores por cuenta propia, produciéndose una revisión tácita de la norma estatal holandesa (25). Tras la doctrina Albany, se dejaba la puerta abierta a aquellos acuerdos que por su naturaleza o su objeto no puedan considerarse con-venios colectivos, para lo que habría que remitirse a los ordenamientos jurídicos nacionales. A partir de esta sen-tencia, se viene a admitir la aplicación del art. 101 TFUE para aquellas cláusulas convencionales que regulen con-diciones de trabajo cuyos destinatarios no sean trabaja-dores por cuenta ajena, cuestionando una vez más a los convenios colectivos a la luz del derecho de la compe-tencia (26).

Dada la radicalidad de tal pronunciamiento, una vez delimitada su nueva doctrina aplicable a la relación en-tre negociación colectiva y libre competencia, el propio Tribunal trata de matizar su decisión admitiendo la ex-tensión de la excepción de aplicación del derecho de la competencia para aquel trabajador por cuenta propia que pueda ser considerado como «falso autónomo, es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a la de los trabajadores» (párr. 31). Lo que viene a ratificar nuestra consideración de que, en reali-dad, es una exclusión subjetiva y no por la naturaleza o

el objeto del convenio colectivo a la que deja sus puertas abiertas el TJUE a partir de ahora.

En relación a estos falsos autónomos, continua la sentencia ahora comentada, un prestador de servicios puede perder su condición de operador económico inde-pendiente, y por tanto de empresa, cuando no determina de forma autónoma su comportamiento en el mercado sino que depende completamente de su comitente por el hecho de que no soporta ninguno de los riesgos finan-cieros y comerciales resultantes de la actividad de éste y opera como auxiliar integrado en la empresa del mis-mo (párr. 33). Por el contrario, son trabajadores aquellos cuya característica esencial estriba en que realiza, duran-te cierto tiempo, a favor de otra empresa o bajo la direc-ción de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una retribución (párr. 34). Se daba, pues, la razón al sindicato FNV que incidió en sus alegaciones en el hecho diferenciador que suponía que los autónomos incluidos en el convenio colectivo eran sólo aquellos que no tienen personal y se encuentran en una posición si-milar a la de los asalariados en lo que atañe al poder de negociación.

En el caso en cuestión, la sentencia ahora comentada precisa que corresponderá al Tribunal remitente compro-bar que, más allá de la naturaleza jurídica de sus con-tratos por obra o servicio, los trabajadores autónomos no se encuentren en las condiciones que la sentencia ha precisado y, en particular, que no estén insertos en una relación de subordinación en relación con la empresa de que se trate durante el período de la relación contrac-tual, sino que dispongan de más autonomía y flexibilidad que los trabajadores que ejerzan la misma actividad en lo que se refiere a la determinación del horario, el lugar y las modalidades de realización de los encargos que re-ciben.

De nuevo el TJUE cierra la cuestión en falso pues, tras abrir la posibilidad de excluir de la excepción de aplica-ción del art. 101 TJUE a parte de los convenios colectivos negociados conforme a los respectivos ordenamientos nacionales, termina no aplicando sus propios plantea-mientos iniciales al supuesto de hecho. No obstante, un análisis de dichos planteamientos nos permite aventurar unas consecuencias ad futurum de mayor calado que la simple constatación de la concurrencia de los tradiciona-les elementos de dependencia, ajenidad y retribución en aquellos que aparezcan como destinatarios del convenio colectivo.

En concreto, desde nuestro punto de vista, esta sentencia supone un paso hacia adelante en la direc-ción comenzada por la sentencia Albany que al mismo tiempo que incluía una excepción a la aplicación del art. 101 TFUE incorporaba la posibilidad de futuras equipa-raciones a los supuestos de tal precepto. La resolución



ahora analiza supone incorporar una nueva posibilidad de aplicación de este precepto. Dicho paso adelante lo podemos analizar a través del tratamiento que de los dos elementos definitorios, a efectos de dicha excepción, de-ben concurrir en los convenios colectivos: naturaleza y objeto.

En cuanto al primero de los elementos, dado que no existe una definición de tal naturaleza en el marco del Derecho comunitario, habrá que estarse a lo dispuesto en los respectivos ordenamientos jurídicos. En concreto, tal naturaleza será una consecuencia de que el convenio colectivo sea el fruto de la negociación llevada a cabo por aquellos sujetos legitimados para ello. En el caso en cuestión, el convenio colectivo es negociado por FNV, esto es, una organización sindical con legitimidad sufi-ciente conforme al derecho holandés. No se trata, pues, de una organización de representación específica de los intereses de los trabajadores autónomos.

Es decir, el TJUE entra a valorar la naturaleza jurídica del convenio colectivo a los efectos de la no aplicación del art. 101 TFUE con independencia de lo que al respec-to establezca el ordenamiento jurídico nacional corres-pondiente. Sin embargo, al centrarse en la cuestión de la falsedad de los autónomos, tampoco entra en el fondo del asunto como sí hace en su Conclusiones el Aboga-do General. Según éste, «no puede considerarse que un sindicato actúe como una “asociación de trabajadores” cuando lo hace en representación de los trabajadores por cuenta propia y no de los trabajadores asalariados. En efecto, en esas circunstancias más bien parece que actúa en otra condición: la de una asociación profesional o de empresarios» (párr. 26).

Esta sería, a nuestro entender, la primera de dichas novedades implementadas por la sentencia ahora co-mentada. La segunda estaría relacionada con el objeto del convenio como elemento determinante para poder aplicar la excepción analizada. En concreto, el TJUE no entra a valorar si el objeto del convenio colectivo en-juiciado, en las cláusulas referidas a los trabajadores autónomos, es o no el requerido para posibilitar tal ex-cepción. El Tribunal obvia, pues, una valoración que sí en-contramos, de nuevo, en las conclusiones generales del abogado general Sr. Wahl.

Este abogado general, partiendo de la reiterada ju-risprudencia iniciada por la sentencia Albany, considera que junto a la naturaleza del convenio debe concurrir un objeto propio de la negociación colectiva, esto es, la bús-queda de la mejora de las condiciones de empleo y de trabajo de los trabajadores. A continuación, elabora una interesante teoría en la que diferencia entre condiciones negociadas que afectan a los trabajadores directamen-te de aquellas otras que lo hacen de manera indirecta. A continuación, acepta que la negociación de condiciones

de trabajo para colectivos distintos de los trabajadores por cuenta ajena puede tener una incidencia directa en sus condiciones de empleo y trabajo, dado que se pue-de evitar el riesgo de dumping social. Es decir, si a los empresarios les resultase ventajoso desde el punto de vista económico sustituir a trabajadores asalariados por autónomos, existiría el riesgo de que muchos trabaja-dores por cuenta ajena perdieran su empleo o de que, con el tiempo, quedasen excluidos. La eliminación de la competencia, continúa en sus conclusiones el Abogado general, en los salarios entre trabajadores, que es la au-téntica razón de ser de la negociación colectiva, implica que un empresario no puede contratar en ningún caso a otros trabajadores por un salario inferior al previsto en el convenio colectivo (párr. 76). Considera, pues, que pre-venir el dumping social es un objetivo que los convenios colectivos que contienen normas que afectan a los tra-bajadores autónomos pueden perseguir legítimamente y que puede constituir uno de los elementos esenciales de la negociación (párr. 79).

En definitiva, el Tribunal de Justicia no respondió a la cuestión de si se mantiene el requisito de la mejora directa de condiciones de trabajo, ni tampoco se ha he-cho eco de la interpretación extensiva defendida por el Abogado general, limitándose a zanjar la cuestión cali-ficando como falsos autónomos a tal colectivo de tra-bajadores (27), a pesar de admitir, con carácter previo, la posibilidad de la doble naturaleza de los convenios colectivos. De este modo, el TJUE abre una serie de puer-tas en sus razonamientos pero sin entrar a precisar sus últimas consecuencias. Es decir, no precisa los elemen-tos definitorios de la excepción descrita por la sentencia Albany. En concreto, dado que el derecho comunitario no realiza una definición del objeto de los convenios co-lectivos aunque sea éste el que determina la excepción, habríamos de acudir a los derechos nacionales para sa-ber qué se entiende por tal objeto. Dado que el derecho nacional holandés admite como parte del objeto de la negociación colectiva la regulación de las condiciones de trabajo de estos trabajadores autónomos, hubiera podi-do resolver extendiendo la inmunidad al art. 101 TFUE sólo por este motivo. Sin embargo, la sentencia ahora comentada no afronta esta cuestión al negar el carácter de autónomo de los trabajadores a los que se les exten-dió el convenio colectivo.

2. Falsos autónomos, trabajadores económica-mente dependientes y derecho de la compe-tencia

El aspecto más reseñable, desde el punto de vista de su aplicación práctica, de la sentencia comentada en nuestro ordenamiento jurídico estaría constituido por la determinación del alcance de la excepción en la aplica-ción del art. 101 TFUE y el derecho a negociar colecti-



vamente sus condiciones de trabajo de los trabajadores autónomos económicamente dependientes.

Conforme a la sentencia ahora comentada, la nego-ciación de condiciones de trabajo de manera colectiva entre trabajadores autónomos y empresa, entraría de lleno en la prohibición contenida en tal precepto. Se tra-taría de un simple acuerdo entre empresas destinado a falsear la libre competencia y, por tanto, sería nulo (28).

La única excepción estaría en relación a los califica-dos por la sentencia como falsos autónomos. La consi-deración de qué entendemos por falsos autónomos a efectos de establecer la relación con el art. 101 TFUE se determina conforme a los criterios del derecho comuni-tario y que anteriormente esbozamos (párr. 35, citando la sentencia Allonby C-256/2001, ap. 71). Si analizamos tal definición, entraría dentro plenamente de la misma no sólo aquellos supuestos calificados como autónomos en fraude de ley sino también, en muchas ocasiones, los denominados por nuestro Derecho como trabajadores autónomos económicamente dependientes (29).

Partiendo de esta consideración, cabría imaginar dos posibles regulaciones colectivas de las condiciones de trabajo de este colectivo de trabajadores. Por una parte, a través del mecanismo expresamente contemplado en la Ley 20/2007, de 11 de julio, del estatuto del trabajo autónomo, esto es, los acuerdos de interés profesional (30). Respecto de los mismos, se menciona en su art. 13 que «en todo caso observarán los límites y condiciones establecidos en la legislación de defensa de la compe-tencia», por tanto, no cabría excepcionar respecto de ellos la aplicación del art. 101 TFUE.

La segunda posibilidad, ahora reforzada por la sen-tencia comentada, consistiría en excepcionar dicho pre-cepto respecto de aquellas cláusulas de convenios colec-tivos que contemplaran algún tipo de regulación de parte de las condiciones de trabajo de este tipo de trabajado-res, posibilidad admitida en el art. 19 de la Ley 20/2007. «La sentencia FNV no solo abre la posibilidad a acuerdos de interés profesional asimilables en su contenido a con-venios colectivos, sino también a la hipótesis de conve-nios colectivos en los que se incluyan cláusulas referidas a esos trabajadores formalmente autónomos, sino tam-bién porque su reducción a acuerdos de empresa puede facilitar la superación de las fronteras entre unos y otros con la posibilidad de acuerdos “mixtos” en convenios co-lectivos que incluyan regulaciones aplicables también a trabajadores autónomos y que pueden ampararse en la excepción Albany, de acuerdo a la sentencia FNV» (31).

Es decir, que la STJUE muestra una evolución juris-prudencial a partir de la doctrina elaborada por Albany de carácter bidireccional. Por una parte, restrictiva a la exclusión del art. 101 TFUE, pues permite excluir de la ex-

cepción ciertas partes del convenio como consecuencia de la naturaleza de la relación jurídica de sus destinata-rios. Sin embargo, por otra parte, lleva a cabo una am-pliación de dicha exclusión pues deja la posibilidad abier-ta a favor de los denominados falsos autónomos cuyas condiciones de trabajo vengan establecidas en convenios colectivos negociados por sujetos legitimados para ello.

v. COnClusIOnEs: El TRaBaJO POR CuEnTa aJEna En El COnTExTO COMunITaRIO DE lIBRE COMPETEnCIa

Tradicionalmente, las relaciones entre Derecho del Trabajo y Derecho a la libre competencia han estado pre-sididas por la necesidad de mantener, hasta cierto punto, separadas ambas disciplinas. Se partía de que el trabajo, concebido como una mercancía, debía estar regulado por unas normas, incluidos los convenios colectivos, que tuvieran en consideración sus peculiaridades más rese-ñables.

Sin embargo, el derecho de la competencia cada vez se infiltra con más frecuencia en los espacios de regula-ción de las condiciones de trabajo dando así respuesta a la tradicional reivindicación de los sectores empresa-riales en esta dirección (32). Especialmente reseñable resulta, a este respecto, la eliminación progresiva por parte del TJUE de los espacios de inmunidad reservados en favor de los convenios colectivos.

De este modo, se aprecia a través de la sucesiva ju-risprudencia del TJUE como «el principio laboriosamente forjado en el siglo XX, según el cual el mantenimiento de la competencia entre empresas no debería entrañar un retroceso de la condición salarial, se desvía hacia un camino cada vez más transitado en dirección opuesta» (33). A este respecto, podemos enunciar el siguiente iter en la evolución de la jurisprudencia del TJUE.



1. Hasta el final de la década de los 90 se aprecia una falta de atención sobre el convenio colectivo a efectos de su implicación en el derecho de la competencia, a pesar de que en algunos ordenamientos comparados se intuía un posible cambio de dirección (34).

2. La sentencia Albany se pronuncia por primera vez sobre las relaciones que han de mediar entre negocia-ción colectiva y derecho de la competencia, admitiendo la excepción, respecto de los convenios colectivos, en la aplicación de las normas protectoras de la competencia pero sujetándolo, sin precisarlos, a la concurrencia de los requisitos de objeto y naturaleza, por lo que habrá de es-tar al análisis concreto de cada supuesto.

3. Una vez abierta la posibilidad de que determina-dos convenios colectivos no queden excepcionados de la aplicación del art. 101, las sentencias Viking, Laval y Rüffert vienen a anteponer el derecho de la compe-tencia respecto al derecho a la negociación en ciertos supuestos en los que concurre una movilidad trans-nacional de las empresas dentro del espacio comuni-tario.

4. Tras este recorrido, la STJUE FNV Kunsten, de 4 de diciembre de 2014, incide en un sentido coherente al transitado hasta ahora por el TJUE. En primer lugar, amplía las posibilidades de afectación por el derecho de la competencia al convenio colectivo. En concreto, man-

tiene la posibilidad de que, aun siendo por objeto y na-turaleza un convenio colectivo, sea posible aplicar el art. 101 TFUE respecto a aquellos preceptos convencionales que tengan como objeto la regulación de condiciones de trabajo de trabajadores autónomos. Es decir, que se incorpora una nueva posibilidad de aplicación de este precepto de carácter subjetivo puesto que es la natu-raleza jurídica del vínculo contractual el que determina su aplicación y no la naturaleza y el objeto del convenio colectivo.

5. Paradójicamente, y en contradicción con las con-clusiones hasta ahora expuestas, que vienen a suponer una ampliación en las posibilidades de aplicación del art. 101 TFUE a los convenios colectivos, la STJUE también contiene una ampliación de la excepción consagrada ju-risprudencialmente a partir de la sentencia Albany. En concreto, nos referimos a la posibilidad de aplicar dicha excepción a favor no sólo de los trabajadores autónomos en fraude de ley sino también, en lo que a nuestro or-denamiento jurídico se refiere, a los trabajadores autó-nomos económicamente dependientes, siempre que la regulación de sus condiciones de trabajo venga estable-cidas en un convenio en el que concurra los requisitos de objeto y naturaleza en los términos que hemos descrito ampliamente.

nOTas

Este estudio es fruto de un proyecto I+D dirigido por el prof. Dr. Joaquín García Murcia y financiado con cargo al Plan Nacional de Investigación, convocatoria 2013, con el título “La jurisprudencia social del TJUE: de las libertades económicas y profesionales a la tute-la del trabajo por cuenta ajena” (DER2013-45781-P).

(*) Vid. el texto de la sentencia, infra, pág. 76.

(1) STJUE de 15 de julio de 2010, Comisión de las Comu-nidades Europeas contra República Federal de Alema-nia, C-271/08, apartado 28.

(2) IDOT, L., «Nouvelle invasión ou confirmation du do-maine du droit de la concurrence? À propos de quel-ques développements récents», Europe, 1996 (ene-ro), 1996, pág. 1.

(3) DELIYIANNI-DIMITRAKOU, Ch., «Négociation collec-tive et règles communautaires en matière de concu-rrence», R.I.D.C., nº 3, 2006, págs. 787 y ss.

(4) SEMPERE NAVARRO, A.V., «Los acuerdos colectivos de trabajo y la libre competencia entre empresas», Revista Aranzadi Doctrinal, nº 3, 2013,

(5) LYON CAEN, G., «La concurrencia par la réduction du coût du travail», D.O., 2003 ( julio), pág. 261.

(6) GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Negociación colectiva, derecho de la competencia y libertades de circulación en la Unión Europea», Revista del Ministerio de Traba-jo e Inmigración, nº 92, pág. 145.

(7) Vid. ampliamente al respecto LYON-CAEN, A., «Droit social et droit de la concurrence. Observations sur une rencontré», en Les orientations sociales du Droit contemporain. Écrits en l’honneur de J. Savatier, PUF, 1992, pág. 331. PUTMAN, E., «Les rapports en-tre droit social et droit de la concurrence», RIE éco, 1998, pág. 107.

(8) SJCE de 21 de septiembre de 1999, Drijvende Bokken, C-219/97, párr. 46.

(9) STJCE de 21 de septiembre de 2000, Van der Woude, C-222/98, párr. 25.

(10) GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «Negociación colectiva, derecho a la competencia», cit., pág. 155.



(11) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Dere-cho del Trabajo y disciplina de mercado», R.L., nº 21, 2001, pág. 6.

(12) GYSELEN, L., «Case C-67/96, Albany v. Stichting Bedrijfspensioenfonds Textielindustrie; Joined Cases C-115–117/97», Common Market Law Review, nº 37, 2000, Issue 2, págs. 425–448.

(13) GOERLICH PESET, J..M. (dir.), Libertades económi-cas, mercado de trabajo y derecho de la competencia, CES, Madrid, 2011, pág. 199.

(14) Vid., VIMERCATI, A., Il conflicto sbilanciato, libertà economiche e autonomía colectiva tra ordinamento comunitrio e ordinamenti nazionali, Cacucci Editore, Barie, 2000.

(15) Vid., ampliamente, DE SCHUTTER, O. y DEAKIN, S. (dir.), Social Rights and Market Forces, Bruylant, Bru-selas, 2005; y GIUBBONI, S., Social rights and market freedom in the European constitution: a labour law perspective, Cambridge University Press, 2006

(16) DOCE 27 de diciembre de 2006, L376/36.

(17) BAYLOS GRAU, A., «El Espacio supranacional de ejer-cicio del derecho de huelga y la restricción legal de sus capacidades de acción», RDS, nº 41, 2008, págs. 123 y ss.

(18) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «El caso Rüffert ¿una constitucionalización del dumping so-cial?», R.L., nº 15, 2008.

(19) Vid. a este respecto, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «El desplazamiento temporal de traba-jadores efectuado en el marco de una prestación de servicios y la Directiva 96/71», R.L., 1999-I, pág. 82; y OJEDA AVILÉS, A., «Negociación colectiva y traba-jadores desplazados», Revista Doctrinal Aranzadi So-cial, Volumen V, 1997.

(20) Vid., por ejemplo, la STJCE de 12 de octubre de 2004 (Asunto Pereira Félix).

(21) Vid. bibliografía citada en CANUT, F., L’ordre public en droit du travail, LGDJ, Paris, 2007.

(22) Cf. GAUDU, F., «Preface», en L’ordre public en droit du travail, cit.., págs. 7 y ss.

(23) «El caso Rüffert ¿una constitucionalización del dum-ping social», cit., pág. 10.

(24) GOERLICH PESET, J.M. Libertades económicas, mer-cado de trabajo, cit., págs. 199 y ss.

(25) A este respecto, Vid. RACLET, A., Droit communautai-re des affaires et prérogatives de puissance publique nationales, N ouvelle Bibliothèque de Thèses, Dalloz, 2002, pág. 293; y BARON, F., Marché intérieur et Droti social dans l’Union européenne, Aix-en-Proven-ce, PUAM, 1998, pág. 41.

(26) ()Vid. ampliamente, GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., De-recho del Trabajo y legislación de defensa de la com-petencia, Pamplona, Aranzadi, 2008, págs. 117 y ss.

(27) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Contra-tación colectiva, derecho de la competencia y trabajo autónomo», Diario La Ley, nº 8462, 2015, pág. 7.

(28) Un comentario centrado en esta última cuestión pue-de verse en

http://www.eduardorojotorrecilla.es/2014/12/ne-gociacion-colectiva-para-asalariados.html

(29) RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Contra-tación colectiva, derecho de la competencia y trabajo autónomo», cit., pág. 9.

(30) Cf. RUIZ CASTILLO, M.M., «El estatuto del trabajador autónomo: ¿una intervención legal de largo alcan-ce?», Revista de derecho social, nº 52, 2010, págs. 27-65

(31) ()RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M., «Con-tratación colectiva, derecho de la competencia y tra-bajo autónomo», cit., pág. 8.

(32) Vid., por ejemplo, http://www.broseta.com/2013/11/18/crece-la-preocupacion-empresarial-por-los-conflictos-entre-negociacion-colectiva-y-practicas-contrarias-a-la-competencia/#.VMtrzC4YHLU.

(33) LYON-CAEN, A., «La concurrence par la réduction du coût du travail», cit., p 268.

(34) ANTONMATTEI, P-H., «Convention collective et droit de la concurrence: nouvelle rencontré», D.S., nº 11, 2003, pág. 999; y GUAMÁN HERNÁNDEZ, A., «La aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia a los convenios colectivos: crónica de una resolución anunciada», R.L., nº 19, 2007, págs. 669 y ss.


El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) ha dictado Auto de fecha 4 de diciembre de 2014 (asunto C-384/2013) en el que interpreta el art. 81.1 y los arts. 5 a), y 12.2 del Reglamento (CE) núm. 2790/1999 de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del art. 81.3 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. En el Auto se analiza de forma principal la compatibilidad con el derecho comunitario de la competencia de un tipo de acuerdo vertical especialmente problemático (y muy tratado en la jurisprudencia) como es el contrato de abanderamiento de estaciones de servicio. El Tribunal se centra fundamentalmente en torno a cómo debe ser interpretado un pacto de exclusiva en relación con los Reglamen-tos de exención (y los límites temporales de aplicación de estos) y el modo en que se ha de tener en cuenta la regla de minimis en su aplicación.

PALABRAS CLAVE: Prácticas colusorias - Restricciones verticales - Contrato de suministro exclusivo de carburantes y combusti-bles - Duración de la exclusividad - Acuerdo de menor importancia.

The Court of Justice of the European union (Tenth Chamber) has issued an Order on 4 December 2014 (C-38413) inter-preting article 81 EC Treaty, paragraph 1, and articles 5, letter a), and 12, paragraph 2, of Regulation (EC) No. 2790/1999 from the Commission of 22 December 1999, concerning the application of paragraph 3 of article 81 of the EC Treaty to certain categories of vertical agreements and concerted practices. The Order analyses the compatibility with Community competition law of a type of ver-tical agreement which is problematic, as shown in the extensive case law on the topic - the contract for the exclusive supply of fuel. The Court focusses on the interpretation of an exclusivity agreement the light of the EU Exemption Regulations (and the time limits for their application) and the extent to which the de minimis rule shall be taken into account.

KEY WORDS: Concerted practices - vertical restraints - contract of exclusive supply of fuels - duration of exclusivity - agreements of minor importance.


los pactos de exclusiva en los contratos de abanderamiento y suministro a estaciones de servicio y el Derecho europeo de la competenciaauto del Tribunal de Justicia, sala Décima, de 4 de diciembre de 2014 (*)

Ana Mercedes LÓPEZ RODRÍGUEZProfesora titular de Derecho internacional privado

Universidad Loyola Andalucía

suMaRIO I. EL CONTRATO DE ABANDERAMIENTO II. MARCO JURÍDICO APLICABLE. NORMATIVA

ANTITRUST III. LOS CONTRATOS DE ABANDERAMIENTO EN LA

JURISPRUDENCIA. LOS PACTOS DE EXCLUSIVA IV. EL AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA,

SALA DÉCIMA, DE 4 DE DICIEMBRE DE

2014. CUESTIONES PREJUDICIALES Y PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL

V. EVALUACIÓN Y COMENTARIO VI. CONCLUSIÓN



En el ATJ de 4 de diciembre de 2014 se analiza de forma principal la compatibilidad con el derecho euro-peo de la competencia de un tipo de acuerdo vertical especialmente problemático (y muy tratado en la juris-prudencia) como es el contrato de abanderamiento de estaciones de servicio. El Tribunal se centra fundamen-talmente en cómo debe ser interpretada una cláusula de exclusividad en relación con los Reglamentos de exen-ción (y los límites temporales de aplicación de éstos) y el modo en que se ha de tener en cuenta la regla de minimis. Así, en un supuesto donde el proveedor tiene una cuota de mercado inferior al 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, el acuerdo no afecta sensible-mente a la competencia y queda excluido del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE una vez comprobado por el Tribunal correspondiente que la duración del pacto de exclusiva no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente cele-brados en el mercado afectado. La decisión del Tribunal arroja sentido común y coherencia con las normas an-titrust europeas estableciendo que el hecho de que un acuerdo no se ajuste a los indicadores o criterios reco-gidos en los reglamentos de exención no es pertinente para determinar si este acuerdo afecta o no de forma sensible a la competencia, sino que se habrá de atender al caso concreto. Ello a pesar de que en el mismo se re-cojan pactos de exclusiva con una duración de 30 años. Además, se iría contra los más elementales dictados de la buena fe si a pesar de las importantes inversiones que ha tenido que hacer una compañía petrolera para cons-truir unas estaciones de servicio, intentando penetrar en el mercado español, reconocidamente poco accesible, se permitiera al explotador quedarse con el contrato de explotación mucho antes de lo previsto en el acuerdo y desvincularse del pacto de exclusiva, sin que la petrolera haya podido rentabilizar mínimamente su inversión be-neficiándose de la exclusiva de abastecimiento, todo ello con base en el Derecho antitrust europeo.

I. El COnTRaTO DE aBanDERaMIEnTO

En España hay 10.309 Estaciones de Servicio (EESS) y de éstas, unas 4.000 trabajan bajo el régimen de aban-deramiento (1). Se trata de gasolineras gestionadas por empresas de distribución minorista de carburantes, con contratos de suministro en exclusiva con operadores pe-troleros que implican el abanderamiento de la instalación con los signos distintivos de la marca del suministrador, de ahí el nombre. Este tipo de acuerdo de distribución de combustible es una modalidad contractual que no cuen-ta con una definición consolidada en la doctrina y que ha recibido escaso tratamiento dogmático, que no juris-prudencial, donde la problemática asociada a los mismos se presenta de forma recurrente, sobre todo en relación con prácticas colusorias que restringen la competencia

como pueden ser la fijación de precios o la duración de este tipo de acuerdos (2).

En términos generales el contrato de abanderamien-to se puede definir como un contrato para la distribución de combustible petrolífero celebrado entre una parte que acuerda explotar una estación de servicio de la que es titular o arrendatario y una compañía petrolera que puede tener en propiedad de la gasolinera o arrendar-la pero que en ambos casos cede la explotación de la misma al explotador (3). A su vez, éste se obliga ante la compañía petrolera a adquirir en exclusiva, o de la com-pañía que ésta designe, la totalidad de los carburantes y combustibles líquidos que se expendan en la estación de referencia por un tiempo determinado y a cambio de una renta mensual fija, o lucrándose el explotador del área de servicio de la diferencia del precio al que adquiere el car-burante y al que lo revende posteriormente, en base al régimen del contrato. Esta modalidad contractual supo-ne, asimismo, la transmisión por la compañía petrolera a la otra parte de los riesgos comerciales o financieros y la implantación de la imagen de la marca de la compañía en dicha estación de servicio. Se puede hablar de abandera-mientos DODO (dealer owned-dealer operated), en los que la propiedad y la gestión de la Estación de Servicio corresponden a un empresario, que se vincula con el ope-rador al por mayor mediante un contrato de suministro exclusivo y abanderamientos CODO (company owned-dealer operated), en los que la propiedad de la Estación de Servicio pertenece al operador al por mayor, quien, a través de un contrato de arrendamiento de industria con suministro exclusivo, cede la gestión a un tercero (4).

Nos encontramos ante contratos de adhesión en los que el explotador no negocia en igualdad de condiciones con la compañía petrolífera, sino que ésta al ampliar su red de distribución utiliza un contrato tipo sustancial-mente igual para todos los abanderados, sometiéndolos así, a unas condiciones generales preestablecidas. En-tre los caracteres de esta modalidad contractual están, además, las de ser un contrato atípico, bilateral, sinalag-mático, oneroso y de duración determinada, motivado principalmente por las reglas europeas antitrust, que como se verá más adelante, limitan la duración de es-tos contratos a fin de salvaguardar la competencia en el mercado.

Su naturaleza jurídica ha sido objeto de debate en la jurisprudencia, quien en ocasiones ha caracterizado es-tos acuerdos como contratos de agencia (5) y en otras como contratos de distribución (6). En realidad, y aun-que se trata de una «categoría jurídica unitaria propia del sector de la distribución de los combustibles petro-líferos» (7), con elementos comunes como el suministro de carburante por parte de la compañía a una estación de servicio explotada por un tercero y la implantación de la imagen de la marca de la compañía en dicha esta-



ción de servicio, serán las circunstancias particulares de cada acuerdo de abanderamiento quienes determinen su consideración como contrato de agencia o contrato de distribución en exclusiva o concesión. Una gran parte de acuerdos de abanderamiento basados en la tipología del contrato de agencia en nuestro país no se corresponden con un contrato genuino de agencia, pues en un contrato de agencia el agente se limita a promover una operación por cuenta ajena, sin asumir como propio el riesgo de ésta, mientras que los explotadores suelen asumir dos riesgos considerados relevantes: el riesgo del producto y el riesgo de financiación de las existencias (8). Dicha distinción puede tener consecuencias a la luz de las nor-mas de defensa de la competencia, pues en relación con la política de competencia europea en materia de res-tricciones verticales si el acuerdo de abanderamiento se considera como contrato de agencia, el acuerdo queda excluido del ámbito de aplicación de las normas antitrust europeas (9).

II. MaRCO JuRÍDICO aPlICaBlE. nORMaTIva anTITRusT

Los contratos de abanderamiento son acuerdos ver-ticales, definidos como acuerdos o prácticas concertadas suscritos entre dos o más empresas que operen, a efec-tos del acuerdo o de la práctica concertada, en planos distintos de la cadena de producción o distribución y que se refieran a las condiciones en las que las partes pue-den adquirir, vender o revender determinados bienes o servicios (10). Y es que la distribución de combustible se realiza normalmente mediante estaciones de servi-cio integradas en las redes de las compañías petroleras de gestión propia o abanderadas, produciéndose varios acuerdos verticales, en los que el explotador se obliga a no comercializar combustibles de petroleras competido-ras de la bandera y a adquirir a ésta o a un proveedor designado por ésta de forma exclusiva los combustibles que se expenden en la estación de servicio. Además, el explotador está obligado a obtener una licencia de mar-ca y a exhibirla en la estación, así como a prestar asisten-cia técnica comercial. Este tipo de acuerdos puede su-poner una restricción de la competencia por lo que son objeto de regulación en las normas antitrust europeas y nacionales.

A nivel europeo, el art. 101.1 del Tratado de Funcio-namiento de la Unión, en adelante TFUE (antiguo art. 81 TCE), dispone que son incompatibles con el mercado interior y que, por tanto, quedan prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociacio-nes de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior. La consecuencia jurídica de dichos acuerdos y prácticas es

su nulidad de pleno derecho, tal como establece el art. 101.2 TFUE. No obstante, toda vez que ciertas conduc-tas tipificadas en el art. 101.1 TFUE pueden contribuir a mejorar la producción o distribución de productos o que ayuden a fomentar el progreso técnico o económico (11), el art. 101.3 TFUE expone unos requisitos que, en caso de que los contenga un acuerdo entre empresas conllevarán la exención de dicho acuerdo del apartado primero a pe-sar de que pueda ser enmarcado en éste. A este respecto, varios Reglamentos de exenciones por categorías han ido recogiendo exenciones amplias para distintos tipos de contratos.

Así, por ejemplo, los contratos de abanderamiento quedaban excluidos del ámbito de aplicación del art. 81.1 TCE a tenor del art. 10 del Regl. 1984/1983 (12), a menos que el acuerdo cuestión se celebrase por una duración in-determinada o por más de diez años. Sin embargo, el art. 12.2, de ese Reglamento precisaba que cuando el acuer-do se refiriese a una estación de servicio que el provee-dor hubiera arrendado al revendedor o cuyo usufructo le hubiera concedido de hecho o de derecho, se le podrían imponer al revendedor las obligaciones de compra ex-clusiva y las prohibiciones de competencia durante todo el período durante el cual se explotase efectivamente la estación de servicio. El Reglamento núm. 1984/1983 de-bía expirar el 31 de diciembre de 1999. Sin embargo, las exenciones que establecía continuaron aplicándose has-ta el 31 de mayo de 2000 en virtud del Reglamento núm. 2790/1999, que entró en vigor el 1 de enero de 2000.

Posteriormente, el Regl. 2790/1999 (13), da un en-foque unitario y global a las restricciones verticales y prevé una exención por categoría (ya no sectorial como su predecesor, que versaba sobre los acuerdos de distri-bución de cerveza y gasolina) por la que hace inaplica-ble la prohibición, del entonces, art. 81.1 del TCE a los acuerdos verticales suscritos por empresas cuyas cuotas de mercado no excedan del 30 %. Con arreglo a este sistema, cuando concurren determinados criterios, defi-nidos en función de las cuotas de mercado, se presume que existe un equilibrio entre los efectos restrictivos de la competencia de los acuerdos verticales (81.1 TCE) y procompetitivos (81.3 TCE) de la competencia por lo que tales acuerdos se benefician de la exención. En cualquier caso, aunque la cuota de mercado puede ser un dato concluyente para decidir si una concreta conducta pue-de considerarse excepcionada del contenido del art. 81.1 TCE, actual art. 101.1 TFUE, el Regl. 2790/1999 somete la exención a ciertas condiciones para que el acceso al mercado quede garantizado y no se produzca colusión en el mercado de referencia. Así se excluyen del ámbito de aplicación de la exención los acuerdos incluidos en la lista negra de los arts. 4 y 5 del Reglamento, aunque su cuota de mercado sea inferior al 30 %. Se trata de acuer-dos verticales que por su especial intensidad o negativi-



dad sea casi imposible que sus efectos procompetitivos superen a los anticompetitivos. Por ejemplo, el art. 4 a) del Reglamento establece que no podrá aplicarse la exención del art. 2 a aquellas restricciones relativas a la imposición de un precio de reventa fijo o mínimo. Asimis-mo el art. 5 a) del Reglamento establece que la exención prevista en el art. 2 no se aplicará a «cualquier cláusula directa o indirecta, de no competencia, cuya duración exceda de los cinco años…no obstante, este límite tem-poral de cinco años no se aplicará cuando los bienes o servicios contractuales sean vendidos por el comprador desde locales y terrenos que sean propiedad del pro-veedor o arrendados por éste a tercero no vinculados al comprador, siempre y cuando la duración de la cláusu-la no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del comprador». Según la Comisión tampoco están cubiertas por el Reglamento las cláusulas de no competencias que sean tácitamente renovables a partir de un período de 5 años pues se considerarán in-definidas. Por su parte, el art. 5, letra b) determina que la exención del Reglamento no se aplica a acuerdos de no competencia posteriores al contrato.

El art. 101.1 del TFUE dispone que quedan prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros

El Regl. 2790/1999 expiró el 31 de mayo de 2010 y fue sustituido por el Reglamento (UE) núm. 330/2010 de la Comisión, de 20 de abril de 2010, relativo a la apli-cación del art. 101.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas. Este Reglamento re-sulta aplicable desde el 1 de junio de 2010, si bien duran-te el período comprendido entre el 1 de junio de 2010 y el 31 de mayo de 2011, los acuerdos ya vigentes a 31 de mayo de 2010 que no cumplan los requisitos esta-blecidos en el Reglamento, pero si cumplieran las con-diciones establecidas en el Regl. 2790/1999, se regirán por este último. El Regl. 330/2010 reproduce práctica-mente lo expuesto en el Regl. 2790/1999, por lo que no vamos a desarrollar su contenido, estando acompañado de unas Directrices relativas a las restricciones verticales (14), cuyo objetivo principal es establecer los principios para evaluar los acuerdos verticales con arreglo al art. 101 TFUE y la aplicación del Reglamento de exención por categorías al objeto de servir de ayuda a las empresas para que ellas puedan realizar su propia evaluación de los acuerdos verticales con arreglo a las normas de compe-

tencia de la Unión. Y es que tras la reforma efectuada por el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tra-tado se pone fin al sistema anterior de notificaciones a la Comisión (15), único órgano capacitado para conocer los acuerdos y decidir sobre su licitud, y se instaura un nue-vo mecanismo de autoevaluación, sujeta a inspección a posteriori por los tribunales y autoridades nacionales. En este aspecto el art. 1 del Regl. 1/2003, en sus aps. 1 y 2, establece que los acuerdos «contemplados en el art. 81.1 del Tratado que no cumplan las condiciones del ap. 3 de dicho artículo están prohibidos, sin que sea necesaria de-cisión previa y que son válidos los acuerdos que reúnan las condiciones del ap. 3 sin que sea necesaria decisión previa al efecto».

Hemos de tener en cuenta, además, que los acuerdos de abanderamiento que no tienen capacidad para afectar significativamente al comercio entre Estados miembros, o que no tienen por objeto, o por efecto restringir de for-ma significativa la competencia quedan fuera del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE. Por esta razón, también quedan excluidos de la aplicación del Reglamento de exención por categorías, ya que este se aplica únicamen-te a los acuerdos sujetos a la prohibición contenida en aquel artículo. En efecto, tal como ha declarado el Tri-bunal de Justicia el art. 81.1 CE, no es aplicable cuando los efectos sobre el comercio intracomunitario o sobre la competencia no son sensibles. A este respecto, la Comi-sión ha establecido, mediante unos umbrales de cuotas de mercado, unos criterios cuantitativos y cualitativos de lo que no constituye una restricción «sensible» de la competencia en la Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art. 81.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (16). De acuerdo con la Comunicación de Minimis se excluyen de la prohibición del art. 81.1 del TCE los acuerdos cele-brados entre empresas cuyas cuotas de mercado no su-peren los siguientes porcentajes:

a. Los acuerdos celebrados entre competidores con una cuota de mercado conjunta que no excede del 10 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo (letra (a) del punto 7 de la Comunicación);

b. Los acuerdos celebrados entre no competidores siempre que la cuota de mercado de cada uno de las par-tes del acuerdo no exceda del 15 % en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo (letra (b) del punto 7 de la Comunicación) y

c. Los acuerdos entre competidores o no competido-res cuya cuota de mercado no exceda del 5 %, cuando se trate de mercados en los cuales existen redes de acuer-dos semejantes, es decir, cuando dentro del mercado de



referencia se presente un efecto acumulativo de exclu-sión por la implementación de acuerdos idénticos o si-milares (punto 8 de la Comunicación).

De otra parte, la Comisión establece en la Comunica-ción un conjunto de acuerdos a los que no se aplican los umbrales de cuota de mercado. Se trata de acuerdos que por sus efectos especialmente restrictivos no se pueden considerar automáticamente amparados por la regla de minimis, a pesar de haber sido celebrados entre empre-sas que no exceden las cuotas de mercado establecidas en los puntos 7 y 8 de la Comunicación (ap. 11).

En cualquier caso, la definición negativa de lo «sen-sible» no significa que los acuerdos entre empresas que superen los límites establecidos en la comunicación res-trinjan per se la competencia de forma sensible. Por el contrario, es posible que estos acuerdos no tengan más que un efecto insignificante sobre la competencia y que, por ello, no resulten prohibidos por el art. 81.1 TCE (fun-damento 2.º de la Comunicación de minimis).

Finalmente, en el ámbito nacional los contratos de abanderamiento están sujetos a la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC en adelante), concretamente el art. 1.1 y 3 LDC que, reproducen con pequeñas modificaciones lo establecido en los aps. 1 y 3 del art. 101 TFUE, si bien el sistema español tiene un régi-men de autorizaciones y exención por categorías similar al sistema previo al Regl. 1/2003, en el que el Gobierno podrá dictar Reglamentos de exención por categorías previo informe del Consejo de Defensa de la Competen-cia y de la Comisión Nacional de la Competencia (17). En virtud de ello, el Regl. 378/2003, de 28 de marzo, realiza una remisión a los Reglamentos de exención por cate-gorías comunitarios, por lo que éstos también son de aplicación a acuerdos que no afectan al comercio entre Estados miembros.

III. lOs COnTRaTOs DE aBanDERaMIEnTO En la JuRIsPRuDEnCIa. lOs PaCTOs DE ExClusIva

En relación al marco normativo arriba descrito la ju-risprudencia ha tenido que enfrentarse en los últimos años a un número considerable de asuntos en el sector de la distribución de carburantes. En un primer orden de cosas los Tribunales han sido llamados a pronunciarse sobre la calificación o no de los hechos como agencia genuina y, por tanto, excluida de la prohibición de pac-tos relativos a la competencia (18). Estrechamente re-lacionada con esta cuestión es la posible infracción de las normas de defensa de la competencia generalmente por la fijación de precios (19). Pero por su relación directa con el Auto del TJUE que nos ocupa, merece que nos de-tengamos especialmente en el análisis de la jurispruden-cia sobre los pactos de exclusiva dentro de los contratos de abanderamiento. Aquí la problemática se ha centrado en dilucidar si los acuerdos que exceden el límite tem-poral previsto en los Reglamentos de Exención pueden quedar amparados por el art. 101.3 TFUE (antiguo art. 81.3 TCE). Los Regls. 1984/183, 2790/1999 y 330/2010 establecen, como se ha visto, unos plazos temporales de 10 y 5 años respectivamente, exceptuándose los su-puestos en los que el comprador explotaba la estación de servicio por habérsela cedido en arrendamiento o usufructo el proveedor (Regl. 1984/183) o cuando los bienes y servicios contractuales sean vendidos por el ex-plotador desde locales y terrenos propiedad de la com-pañía petrolera o que estén arrendados por ésta a terce-ros no vinculados con el explotador, siempre y cuando la duración de la cláusula de no competencia no exceda del período de ocupación de los locales y terrenos por parte del explotador (Regls. 2790/1999 y 330/2010). La diferencia entre los dos Reglamentos, además del lí-mite temporal, es que en los dos últimos se exige que la compañía petrolera ostente la propiedad de los loca-les y terrenos en que son vendidos los bienes y servicios contractuales o que los tenga arrendados a un tercero no vinculado al explotador (20). Ello ha provocado un gran número de conflictos jurídicos en nuestro país en el que el desarrollo de la red de estaciones de servicio se ha realizado en parte mediante modalidades con-tractuales en las que el explotador otorga a compañía petrolera un derecho de superficie para construir una estación de servicio, cediéndola posteriormente la com-pañía al nudo propietario en arrendamiento por todo el plazo de duración del derecho de superficie y vinculando el suministro exclusivo de combustible y carburante al tiempo de duración del arrendamiento. Estas técnicas contractuales para el desarrollo de la red quedarían fuera de las exenciones recogidas en los Reglamentos corres-pondientes (21), habiéndose planteado con frecuencia denuncias al Servicio de Defensa de la Competencia y demandas ante la jurisdicción civil alegando la vulne-



ración fraudulenta de los límites máximos de duración de los pactos en exclusiva. Y aquí hay que apuntar que las alegaciones respecto al carácter fraudulento de las operaciones de superficie-arriendo o usufructo-arriendo que superan los límites temporales establecidos en los Reglamentos y su exclusión del ámbito de aplicación del art. 101.3 TFUE no suelen prosperar ni ante el Servicio de Defensa de la Competencia ni ante los tribunales ordina-rios. El criterio aplicado en dichas decisiones es la auten-ticidad del contenido económico de cada operación en cuestión, en atención a las eficiencias generadas por las inversiones realizadas por la petrolera en la estación de servicio y la necesidad de obtener un adecuado retorno de dicha inversión, tal como recogen las sentencias de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2004, en el rec. 589/2002, y de 15 de marzo de 2001, en el rec. 524/1996; y las de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacio-nal de 27 de junio de 2000, confirmada por la de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 2004, y de 30 de mayo de 2005, rec. núm. 589/2002 (22). A este respecto, se ha de tener en cuenta que la apertura y explotación de una estación de servicio lleva apareja-da una importante inversión por parte de la compañía petrolera por lo que los plazos necesarios para obtener un adecuado retorno de la misma exceden ampliamente el límite antiguo de 10 y el actual de 5 años. Por ello, una obligación de no competencia que exceda de 5 años podría estar justificada si su duración temporal coinci-de con el período de depreciación de la inversión. Toda vez que un acuerdo de este tipo puede tener efectos pro competitivos, la no inclusión de las obligaciones de no competencia de más de cinco años en el régimen de exenciones no significa que estos acuerdos sean ilegales. No quedan cubiertos por la presunción de legalidad que otorga el régimen de exenciones, recayendo la carga de la prueba entre la Comisión y los interesados respecto a la aplicación al supuesto concreto de los arts. 101.1 y 101.3 TFUE, respectivamente (23).

Por último, en referencia a los contratos de aban-deramiento los tribunales también han sido llamados a aclarar la relación entre los acuerdos de mínimis y los Reglamentos de exención. A este respecto se ha dictami-nado que es posible exceptuar la aplicación del art. 101.1 TFUE y no condenar la conducta previamente calificable como anticompetitiva si la misma es calificada como de menor importancia, ello aunque se superen los límites establecidos en la Comunicación de la Comisión relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del art. 81.1 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (de minimis) (24). En esta dirección se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2012, donde se establece que si el acuerdo de aban-deramiento afecta de forma insignificante al mercado,

dada la débil posición en el mismo de los interesados, no se considerará como prohibido en el sentido en el que se recoge en el art. 101.1 TFUE, aun cuando en el mismo se recojan cláusulas que excedan los límites temporales de los Reglamentos de Exención, al calificarse como de im-portancia menor y tomar en consideración el contexto económico y jurídico en el que se adopta el citado acuer-do (25).

Iv. El auTO DEl TRIBunal DE JusTICIa, sala DéCIMa, DE 4 DE DICIEMBRE DE 2014. CuEsTIOnEs PREJuDICIalEs y PROnun-CIaMIEnTO DEl TRIBunal

Precisamente la relación entre los contratos de abanderamiento con las exenciones y los acuerdos de mínimis es el tema central del reciente Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Décima) de 4 de diciembre de 2014 en el asunto C-384/2013. El Auto se dicta como resultado de una petición de decisión preju-dicial sobre la interpretación del art. 81.1, TCE (nuevo art. 101.1 TFUE) y de los arts. 5 a), y 12.2 del Reglamento de exención 2790/1999 presentada por el Tribunal Supremo español en el marco de un litigio entre Estación de Servi-cio Pozuelo 4, S.L. (en lo sucesivo, «Pozuelo 4»), y Galp Energía España, S.A.U. (en lo sucesivo, «Galp»). El litigio principal gira en torno a un contrato de arrendamiento de industria de una estación de servicio con imposición de una obligación de compra en exclusiva que sigue el patrón de muchos contratos de abanderamiento con-cluidos en nuestro país: en las que el explotador otorga a compañía petrolera un derecho de superficie para cons-truir una estación de servicio, cediéndola posteriormen-te la compañía al nudo propietario en arrendamiento por todo el plazo de duración del derecho de superficie y vinculando el suministro exclusivo de combustible y car-burante durante 30 años.

El explotador solicitó la nulidad del acuerdo por in-fringir las normas europeas en materia de competencia al sobrepasar el pacto de exclusividad el límite tempo-ral establecido en los Reglamentos de exención núms. 1984/1983 y 2790/1999 (10 y 5 años, respectivamente, como ya se ha visto). En primera y segunda instancia se rechazó la petición de nulidad del acuerdo solicitada por Pozuelo 4, en base a que, siendo la cuota de mercado de Galp inferior al 5 %, el acuerdo no afectaba sensiblemen-te a la competencia, con independencia de cual fuera su duración. Ya en casación el Tribunal Supremo consideró necesario plantear al TJUE la cuestión sobre:

a) la relación entre los contratos de abanderamiento, las exenciones y los acuerdos de mínimis, cuestionando si un contrato de abanderamiento con un pacto en ex-clusiva que excede de la duración media en el mercado afectado puede excluirse del ámbito de aplicación del



art. 81.1 CE (hoy art. 101.1 TFUE), por considerarse de im-portancia insignificante en atención principalmente de la escasa cuota de mercado del proveedor, no superior al 3 %, en comparación con la cuota de mercado total de solamente tres proveedores, alrededor de un 70 %.

b) el límite temporal de aplicación de los Reglamen-tos de exención núm. 1984/1983 y núm. 2790/1999.

El Tribunal da respuesta a la primera cuestión inci-diendo en que para determinar los efectos restrictivos de un acuerdo de compra en exclusiva es preciso analizar los efectos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el merca-do de referencia o de ampliar en éste su cuota de mer-cado (párr. 29). Si el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos (párr. 31). Y en este aspecto, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado. Dicha contribución depende, además, de la du-ración de dichos contratos. Si esta duración es manifiesta-mente excesiva respecto a la duración media de los con-tratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el art. 81.1, párr. 32 CE. Por otro lado, para determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia o el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrán tomar en consideración los umbrales establecidos en los puntos 7 y 8 de la Co-municación de minimis, sin no obstante estar obligada a aplicarlos. Como postula el Tribunal, tales umbrales son únicamente algunos de los indicios que pueden permitir a tales instituciones determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo (párr. 35). Y siguiendo la jurisprudencia establecida en el Auto Lubricarga (26), según la cual el hecho de que un acuerdo no se ajuste a los criterios es-tablecidos en los reglamentos de exención por categoría no es pertinente para determinar si este acuerdo afecta o no sensiblemente a la competencia y, en consecuencia, es o no compatible con el art. 81.1, párr. 36 CE el Tribunal señala que la obligación de compra en exclusiva haya sido convenida por una duración superior a la prevista en los mencionados reglamentos de exención no impide, por sí misma, llegar a la conclusión de que el acuerdo no res-tringe sensiblemente la competencia (párr. 37). Circuns-tancias como la como la duración media de los contratos celebrados en el mercado o la cuota de mercado del distri-buidor, cuya constatación corresponde al órgano jurisdic-cional remitente, constituirían otros indicios (párr. 41). Así pues, que un contrato como el controvertido en el litigio

principal, por el que se establece la constitución de un de-recho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un lar-go período de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuen-cia, no incurre en la prohibición establecida en el art. 81.1 CE, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represen-te cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órga-no jurisdiccional remitente (párr. 42).

Respecto a la segunda cuestión planteada, sobre la que no ahondaremos en lo sucesivo, concluye el Tribunal que el art. 12.2 del Reglamento núm. 2790/1999 debe interpretarse en el sentido de que un contrato en vigor el 31 de mayo de 2000 que incluye una cláusula de no com-petencia y cumple los requisitos de exención estableci-dos en el Reglamento núm. 1984/1983 pero no cumple los establecidos en el Reglamento núm. 2790/1999 está exento de la prohibición establecida en el art. 81.1 CE, hasta el 31 de diciembre de 2001 (párr. 48).

v. EvaluaCIÓn y COMEnTaRIO

La solución que aporta el Auto de 4 de diciembre de 2014 en la cuestión de las cláusulas relativas a los pactos de exclusiva es totalmente acorde con la línea que han se-guido los más recientes pronunciamientos jurisprudencia-les en nuestro país, así como la jurisprudencia del TJUE so-bre la regla de minimis (27). Esta jurisprudencia expresa a grandes rasgos lo siguiente: a) En general un acuerdo que tenga por objeto o por efecto restringir apreciablemente la competencia queda al margen de la prohibición del art. 101.1 TFUE, cuando solo afecta al mercado de forma insig-nificante, habida cuenta de la débil posición que tengan los interesados en el mercado de los productos de que se trate (SSTJUE de 9 de junio de 1969, de 25 de noviembre de 1971, de 28 de abril de 1998 y de 23 de noviembre de 2006 (párr. 24); b) Un acuerdo que contenga un pacto de exclusiva del proveedor con un período de aplicación su-perior a los límites temporales establecidos en los regla-mentos de exención por categoría, no está comprendido en el ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE siempre que no pueda afectar al comercio entre los Estados miembros y que no tenga por objeto o efecto restringir apreciable-mente la competencia, lo que debe determinar el órgano jurisdiccional remitente teniendo en cuenta, en particular, el contexto económico y jurídico en el que se inscribe di-cho contrato (párr. 33 Lubricarga); c) En ese caso es preci-so analizar los efectos que produce el acuerdo en relación



con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilida-des de que disponen los competidores nacionales u ori-ginarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en este su cuota de mercado (sentencias de 28-2-1991, caso Delimitis, y 7-12-2000, caso Neste (párr. 30); d) Si el examen del conjunto de contratos similares revela que el mercado afectado es difícilmente accesible, deberá analizarse en qué medida los contratos celebrados por el proveedor de que se trate contribuyen al efecto acumulativo producido por dicho conjunto de contratos (párr. 32 Lubricarga); e) Con el fin de analizar la importancia de la contribución de los con-tratos celebrados por un proveedor al efecto de bloqueo acumulativo, debe tomarse en consideración la posición de las partes contratantes en el mercado y, además, la duración de los contratos, de modo que si esta duración es manifiestamente excesiva respecto a la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, el contrato concreto está prohibido por el art. 101.1, según las sentencias de los casos Delimitis y Nes-te y Lubricarga (párr. 32); f) Los umbrales establecidos en la Comunicación de minimis son únicamente algunos de los indicios que pueden determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo (28). A esta doctrina, el Auto del TJUE de 4 de diciembre de 2014 añade, además, que g) circuns-tancias como la como la duración media de los contra-tos celebrados en el mercado o la cuota de mercado del distribuidor, cuya constatación corresponde al órgano jurisdiccional remitente, constituirían otros indicios. En el caso español, una cuota de mercado no superior al 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, y, una dura-ción de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos general-mente celebrados, situarían al pacto de exclusiva fuera de la prohibición establecida en el art. 101.1 TFUE.

La solución que aporta el Auto de 4 de diciembre de 2014 en la cuestión de las cláusulas relativas a los pactos de exclusiva es totalmente acorde con la línea que han seguido los más recientes pronunciamientos jurisprudenciales en nuestro país

La jurisprudencia se decanta, por tanto, por estable-cer que un acuerdo queda fuera del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFUE si afecta de forma insignificante al mercado, dada la débil posición en el mismo de los inte-resados. Ello a pesar de que en el mismo se recojan pactos de exclusiva con una duración de 30 años, al calificarse como de importancia menor y tomar en consideración

el contexto económico y jurídico en el que se adopta el citado acuerdo. Esta doctrina sigue la lógica de las nor-mas antitrust europeas: las conductas restrictivas ve-tadas (acuerdos colusorios y abusivos) han de reunir los siguientes requisitos de tipicidad: (i) Un requisito subjeti-vo, toda vez hemos de estar ante conductas desarrolladas por empresas; (ii) Un requisito objetivo, que consiste en la afectación sensible de la competencia; y (iii) Un requisi-to espacial referido a la afectación sensible del comercio entre los Estados miembros. La regla de minimis se sitúa en el segundo de los requisitos mencionados, es decir, en el relativo a la sensibilidad de la afectación de la compe-tencia, elemento indispensable para que una determinada conducta se pueda calificar como ilícita. De ello se deduce que no todas las conductas restrictivas de la competen-cia caen dentro de la prohibición y deben sancionarse; por el contrario, sólo deben serlo aquellas que afectan real o potencialmente de manera significativa la libre compe-tencia (29). La regla de minimis es, por tanto, un supuesto de atipicidad (30), mientras que los acuerdos recogidos en los reglamentos de exención por categorías son supuestos tipificados como restrictivos de la competencia pero que por sus efectos potencialmente beneficiosos se excluyen positivamente del ámbito de aplicación del art.101.1 TFUE. Si un acuerdo de abanderamiento con pacto en exclusiva por una duración 30 años no afecta significativamente la libre competencia estamos ante un supuesto de atipicidad y por tanto, es irrelevante su inclusión o no dentro de los reglamentos de exención. Y en este punto es conveniente recordar que en España, según la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia de 30 de julio de 2009 (expte. 652/2007 REPSOL/CEPSA/BP), hay tres proveedores cuya cuota de mercado suma un 67 %, co-rrespondiendo un 41 % a Repsol, un 18 % a Cepsa y un 8 % a BP (apdo. 1 de los «Hechos acreditados»). Así pues, un pacto de exclusiva de una duración temporal de treinta años concluido con un distribuidor, GALP, que tiene una cuota de mercado inferior al 3 % no afecta sensiblemente a la competencia, siempre que no exceda de la duración media de este tipo de pactos en nuestro país.

Esta doctrina es acertada, por otra parte, por cuanto que si se resuelve prescindiendo de la cuota de mercado de la empresa petrolera con menor presencia en el mercado español para atender primordialmente a los plazos de dura-ción del pacto de exclusiva, se podría estar contribuyendo al efecto acumulativo de bloqueo, ya que la nulidad de los con-tratos litigiosos dejaría libre al explotador para poder con-tratar con las compañías petroleras que tienen las mayores cuotas de mercado. Además, como se ha apuntado (31), no puede caerse en la simpleza de pensar que en este tipo de pactos de exclusiva, la parte fuerte, la compañía petrolera, es la «mala», mientras que la parte débil, el explotador de la estación de servicio es la «buena». Los pactos de exclu-siva no por ser largos son desfavorables para el explotador: el distribuidor también tiene que recuperar su inversión. Se



iría contra los más elementales dictados de la buena fe si a pesar de las importantes inversiones que ha tenido que hacer una compañía petrolera para construir las estaciones de servicio en cuestión, intentando penetrar en el mercado español, reconocidamente poco accesible, se permitiera al explotador quedarse con el contrato de explotación mucho antes de lo previsto en el acuerdo y desvincularse del pacto de exclusiva, sin que la petrolera haya podido rentabilizar mínimamente su inversión beneficiándose de la exclusiva de abastecimiento, todo ello con base en el Derecho anti-trust europeo.

Para finalizar llama la atención la abundante jurispru-dencia de este tipo de contratos en el ámbito del derecho de la competencia cuando en realidad, dada la escasa cuota de mercado de las partes que suelen estar involu-cradas, se trata de cuestiones ligadas principalmente a la naturaleza jurídica del acuerdo y la posible existencia de desequilibrios contractuales, cuestiones que correspon-de dirimir a un Juez civil y no a las instancias encargadas de aplicar la normativa antitrust (32).

vI. COnClusIÓn

Un contrato por el que se establece la constitu-ción de un derecho de superficie a favor de un pro-veedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propie-tario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo período de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el art. 81.1 CE, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acumulada de otros tres provee-dores represente cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contra-tos generalmente celebrados en el mercado afecta-do, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

nOTas

(*) Vid. el texto del Auto, infra, pág. 79.

(1) Informe 2014 Asociación Española de Productos Petrolí-feros, http://www.aop.es/pdf/los-operadores-tradicio-nales-han-perdido-cuota-de-mercado.pdf.

(2) BENAVIDES VELASCO, P., «Sentencia de 16 de abril de 2012: Prácticas restrictivas de la competencia. Exención por cate-gorías y acuerdos de minimis», Cuadernos Civitas de Jurispru-dencia Civil, núm. 90, 2012, pp. 327-348; MARTÍ MIRAVALLS, Jaume, «Contrato de abanderamiento y nulidad por infrac-ción del Derecho de la Competencia [Comentario a la STS de 15 de enero de 2010 [Civil]», Revista de Derecho Mercantil 279/ Enero-Marzo – 2011; VICIANO PASTOR, J. / MARTÍ MI-RAVALLS, J., «Derecho antitrust y contrato de agencia: los riesgos significativos e insignificantes del agente en las redes de distribución de carburante según la jurisprudencia del Tri-bunal Supremo», Revista de Derecho Mercantil, núm. 280, 2011, pp. 237-255; PEÑA LÓPEZ, F., «Sentencia de 26 de fe-brero de 2009: nulidad de un contrato de abanderamiento por vulneración del Derecho antitrust de la Unión Europea. Restitución de las prestaciones realizadas por las partes y sus límites. Propagación de la nulidad a otros contratos vincu-lados con el de abanderamiento», Cuadernos Civitas de Ju-risprudencia Civil, núm. 82, 2010, pp. 165-183; MENDIETA GRANDE, J., «Nulidad de un contrato de abanderamiento de estación de servicio por incompatibilidad con el Derecho de defensa de la competencia: Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2010», en Comentarios a las sentencias de unificación de doctrina: civil y mercantil, coord. Yzquierdo Tol-sada, vol. 4, 2011, pp. 221-252; PARRA LUCÁN, M.A., «Sen-tencia de 3 de octubre de 2007: Nulidad de pleno derecho de contrato de abanderamiento por infracción de Reglamento

comunitario», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 77, 2008, pp. 761-799; ARGUDO PÉRIZ, J.L., «Sentencia de 13 de julio de 2009: contrato de abanderamiento y suministro a estaciones de servicio. Contrato de comisión mercantil. Dife-rencias entre el agente “genuino” y “no genuino” en el Dere-cho comunitario de la competencia. Determinación del precio en el contrato: precio de adquisición del producto y de venta al público», Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 84, 2010, pp. 1391-1415.

(3) MARTÍ MIRAVALLS, Jaume, op. cit., p. 302.

(4) Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre la competencia en el sector de carburantes de automo-ción, 2008, pp. 54-55.

(5) Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de Septiembre de 2005 (AC 2005/1848); Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2006 (AC 2007/1984).

(6) Sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 8.ª, de 7 de octubre de 2005; Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9.ª, de 31 de enero de 2005.

(7) MARTÍ MIRAVALLS, J., «Contrato de abanderamiento», op. cit., p. 302.

(8) LORTE HURTADO, F., «Restricciones verticales en la dis-tribución de combustibles petrolíferos. La cuestión de la agencia», Actualidad Jurídica Uría Méndez/2014-2006, p. 39. SSTS de 8 de febrero de 2011, de 15 de enero de 2010 y 4 de mayo de 2007.

(9) Partidarios de analizar los riegos asumidos por el explo-tador caso por caso y teniendo en cuenta los parámetros



económicos de la relación concreta: VICIANO PASTOR, J. / MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., pp. 241-242.

(10) Art. 1.1 a) Reglamento (UE) No 330/2010 de la Comisión de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del art. 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos vertica-les y prácticas concertadas.

(11) ZURIMENDI ISLA, A., «El modelo más eficiente en la re-gulación de las restricciones verticales», Indret, núm. 1, 2007, http://www.indret.com/pdf/411_es_1.pdf, p. 13.

(12) Reglamento (CEE) n.º 1984/1983 de la Comisión, de 22 de junio de 1983, relativo a la aplicación del aparta-do 3 del art. 85 del Tratado a determinadas categorías de acuerdos de compra exclusiva (DO L 173, p. 5; EE 08/2002, p. 114), modificado por el Reglamento (CE) n.º 1582/1997 de la Comisión, de 30 de julio de 1997 (DO L 214, p. 27) (en lo sucesivo, Reglamento n.º 1984/1983).

(13) Reglamento (CE) núm. 2790/1999, de la Comisión, de 22 de diciembre de 1999, relativo a la aplicación del art. 81 del Tratado CE a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas

(14) (2010/C 130/2001), de 19 de mayo de 2010.

(15) Reglamento (CEE) n.º 17 del Consejo: primer reglamen-to de aplicación de los arts. 85 y 86 del Tratado (actuales arts. 81 y 82) [Diario Oficial 13 de 21.02.1962].

(16) (2001/C 368/2007), de 22 de diciembre de 2001.

(17) Art. 1.5 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Com-petencia.

(18) LORTE HURTADO, F., op. cit.; MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit.; VICIANO PASTOR, J. / MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit., rese-ñando la STS de 5 de mayo de 2010 [Civil] y refiriendo a las SSTS de 8 de febrero de 2011; de 15 de enero de 2010; de 4 de mayo de 2007, así como las Sentencia del Tribunal de Prime-ra Instancia (Sala Quinta) de 15 de septiembre de 2005, Dai-mlerChrysler AG contra Comisión de las Comunidades Euro-peas y del Tribunal de Justicia de 14 de diciembre de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, CEEES y de 11 de septiembre de 2008, caso CEPSA; DE FÉLIX PARRONDO, E., «Problemática de la fijación de

precios en los contratos entre operadores petrolíferos y es-taciones de servicio», La Ley N.º4, 2009, pp. 197-2009.

(19) Por ejemplo, las Resoluciones del tribunal de Defensa de la Competencia correspondientes a los expedientes 493/2000, CEPSA de 30 de mayo de 2001 y 490/2000, Repsol, de 11 de julio de 2001. Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de los de Madrid, de 22 de marzo de 2005; Sentencia del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de 5 de enero de 2006, dictada en autos de juicio ordinario núm. 99/2005; LORTE HURTADO, F., op. cit., p. 44; STS de 15 de enero de 2010, en la que se establece que la posibilidad del explotador de realizar descuentos con cargo a su comisión no era real; MARTÍ MIRAVALLS, J., op. cit.

(20) STJUE Pedro IV y Servicios (sentencia de 2 de abril de 2009, Asunto C-260/2007).

(21) Apartado 67 in fine de las Directrices de 19 de mayo de 2010, (2010/C 130/2001).

(22) LORTE HURTADO, F., op. cit., p. 43.

(23) Apartado 62 de las Directrices de 19 de mayo de 2010, (2010/C 130/2001).

(24) Auto Lubricarga, EU:C:2009:504.

(25) BENAVIDES VELASCO, P., op. cit.

(26) Auto Lubricarga, EU:C:2009:504.

(27) Auto Lubricarga, EU:C:2009:504, apartado 33 y STS 16 de abril de 2012.

(28) Sentencia Expedia, C-226/2011, EU:C:2012:795, apartado 31.

(29) ORTIZ BAQUERO, I, «La Regla de minimis en el ámbito de los acuerdos restrictivos de la libre competencia», REVIST@ e - Mercatoria Volumen 8, Núm. 2 (2009), pp. 1-39, p.5.

(30) ORTIZ BAQUERO, I., ibíd., p. 15.

(31) DÍEZ ESTELLA, F., A vueltas con la fijación de precios en la distribución de carburantes (Comentario al auto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, de 3 de septiembre de 2009, Asunto C-506/2007), Diario La Ley, N.º 7306, Sección Tribuna, 18 Dic. 2009, Año XXX, Ref. D-389.

(32) De la misma opinión, ibíd.


TJ Gran Sala, S 26 noviembre 2014Ponente: Malenovský, J.

la lEy 158033/2014

Jurisprudencia

Guayana (en lo sucesivo, «zona económica exclusiva de Guayana»). Esta autorización fue renovada de manera periódica mediante reglamentos relativos a los totales admisibles de capturas y de cuotas que atribuían tales posibilidades de pesca, aunque no se había celebrado ningún acuerdo internacional en materia de pesca con la República Bolivariana de Venezuela. La Comisión con-sideró que esta situación constituía una laguna jurídica y que representaba, a la luz del art. 21, letra a), del Re-glamento núm. 1006/2008, un obstáculo a la expedición de autorizaciones de pesca a los buques que enarbolan el pabellón venezolano en lo que atañe a la zona económica exclusiva de Guayana. En consecuencia, el 7 de enero de 2011 adoptó la Propuesta de Decisión del Consejo rela-tiva al acceso de los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de la República Bolivariana de Venezuela a la zona económica exclusiva frente a la costa del depar-tamento francés de Guayana. Esta propuesta tenía por objeto determinar una base jurídica de Derecho interna-cional para las actividades de dichos buques en esa zona. La Comisión propuso adoptar la mencionada Decisión sobre la base del art. 43 TFUE, ap. 2, en relación con el art. 218 TFUE, ap. 6, letra a), inciso v). Tras examinar la propuesta, el Consejo decidió modificar la base jurídi-ca de la Decisión que debía adoptarse, basándola en el art. 43 TFUE, ap. 3, en relación con el art. 218 TFUE, ap. 6, letra b). Con arreglo a estas últimas disposiciones, el Consejo envió una solicitud de dictamen al Parlamento. Al estar en desacuerdo con la elección de esa base jurí-dica, el Parlamento sugirió al Consejo que la modificara y que le presentara una nueva propuesta fundamentada en la base jurídica inicialmente propuesta por la Comi-sión. El Consejo se negó a modificar la base jurídica de la Decisión que debía adoptarse y remitió al Parlamento, mediante escritos de 28 de octubre y de 1 de diciembre de 2011, dos solicitudes de dictamen de urgencia. El Par-lamento desestimó estas solicitudes el 15 de noviembre y el 13 de diciembre de 2011, respectivamente. En am-bas ocasiones, indicó que no se oponía al contenido de la Decisión, sino que consideraba que su base jurídica era incorrecta. Sin esperar a la posición del Parlamento, el Consejo adoptó el 16 de diciembre de 2011 la Decisión impugnada, sobre la base de los arts. 43 TFUE, ap. 3, y 218 TFUE, ap. 6, letra b). El 16 de diciembre de 2011,

Conservación y gestión de los recursos de pesca aplicables a los buques que enarbolan el pabellón de determinados países terceros en la Zona económica exclusiva

El Tribunal de Justicia anula la Decisión 2012/19/uE del Consejo, de 16 de diciembre de 2011, por la que se aprueba, en nombre de la unión Europea, la Declara-ción sobre la concesión de posibilidades de pesca en aguas de la uE a los buques pesqueros que enarbolan el pabellón de la República Bolivariana de venezuela en la zona económica exclusiva frente a la costa de la Guayana francesa.

Asuntos acumulados C-103/2012 y C-165/2012: Parlamen-to y Comisión / Consejo.

El 30 de septiembre de 1977, el Consejo adoptó el Regla-mento (CEE) núm. 2159/1977, mediante el que se modi-fica el Reglamento (CEE) núm. 1014/1977, por el que se fijan determinadas medidas temporales de conservación y gestión de los recursos de pesca aplicables a los buques que enarbolan el pabellón de determinados países ter-ceros en la zona de 200 millas situada a lo largo de las costas del Departamento francés de Guayana. Mediante este Reglamento, el Consejo autorizó a los buques que enarbolaban el pabellón venezolano a faenar en la zona económica exclusiva situada a lo largo de las costas de


UniónEuropeaLA LEYJurisprudencia

de Montego Bay, considerándose irrelevante, en Derecho internacional, que tal acuerdo se formalice en un único documento común o en uno o varios instrumentos escritos conexos. El acuerdo entre el Estado ribereño y el Estado in-teresado contiene derechos y obligaciones recíprocos que concretan los derechos y obligaciones mencionados en el ap. 57 de la presente sentencia. En este contexto, en parti-cular, del art. 62, ap. 4, de la Convención de Montego Bay se desprende que los nacionales de otros Estados distintos del Estado ribereño que pesquen en la zona económica exclusiva de éste observarán las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño. Toda vez que, en principio, los particulares no disponen de un estatuto autónomo en virtud de la Convención de Montego Bay, incumbe a cada Estado interesado adoptar, respecto de los buques que enarbolan su pabellón, todas las medidas necesarias para proteger los intereses del Estado ribereño. De ello se desprende que el Estado interesado debe com-prometerse con el Estado ribereño de que se trate, como contrapartida a su participación en la explotación de los recursos vivos en la zona económica exclusiva de éste, a garantizar que los buques que enarbolan su pabellón ob-servarán las medidas que el Estado ribereño ha adoptado en dicha zona. Tal garantía, prestada mediante un acuerdo o cualquier otro arreglo celebrado con el Estado ribereño, es aún más necesaria cuando el Estado interesado no es parte contratante de la Convención de Montego Bay, y, por tanto, no está vinculado por su art. 62, ap. 4. A partir del momento en que se celebre el acuerdo o el arreglo entre el Estado interesado y el Estado ribereño, este último podrá ejecutarlo mediante normas y medidas concretas de su Derecho interno adoptadas en virtud de las dispo-siciones de la Convención de Montego Bay y aplicadas respetando el acuerdo bilateral de que se trate.

Para el Tribunal de Justicia cabe considerar que la De-claración controvertida es una oferta dirigida por la Unión —en lugar del Estado ribereño de que se trata— a la República Bolivariana de Venezuela, mediante la que propone a este último Estado explotar una parte del excedente del volumen admisible de capturas en la zona económica exclusiva de Guayana, sin perjuicio del cumplimiento de determinadas condiciones precisas, entre las que figura, en particular, la obligación de di-cho Estado de garantizar que los buques que enarbolan su pabellón y faenan en esa zona económica exclusiva observen las disposiciones aplicables de la política co-mún de pesca de la Unión. Tras haberse notificado la Declaración controvertida a la República Bolivariana de Venezuela, ésta acusó recibo e hizo dos cosas. Por un lado, notificó a la Unión solicitudes de autorización

el Consejo comunicó la Declaración controvertida a la República Bolivariana de Venezuela, que acusó recibo de ella ese mismo día. El 17 de enero de 2012, el Consejo adoptó el Reglamento núm. 44/2012, que tiene como base jurídica el art. 43 TFUE, ap. 3. Mediante nota de 30 de enero de 2012, la República Bolivariana de Venezue-la solicitó información al Consejo sobre si la intención del Parlamento de cuestionar la validez de la Decisión impugnada podía afectar a las actividades pesqueras de los buques que enarbolan el pabellón venezolano en la zona económica exclusiva de Guayana. El 20 de marzo de 2012, ese mismo Estado transmitió a la Comisión, por intermediación de las autoridades competentes france-sas, solicitudes de autorización de pesca para determi-nados buques que enarbolan el pabellón venezolano en la zona económica exclusiva, acompañadas de contratos celebrados con empresas transformadoras situadas en Guayana. El 26 de marzo de 2012, la Comisión adoptó la Decisión C(2012) 2162, a través de la cual autorizó a 38 buques que enarbolan el pabellón venezolano, enumerados en su anexo, a ejercer la pesca en la zona económica exclusiva de Guayana. Con arreglo a su art. 2, esta Decisión se notificó a la República Bolivariana de Venezuela, como Estado del pabellón, y a la República Francesa, como Estado ribereño de la zona económica exclusiva. El 24 de febrero y el 3 de abril de 2012, res-pectivamente, el Parlamento y la Comisión interpusieron los presentes recursos.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que la adopción de las disposiciones previstas en el art. 43 TFUE, ap. 2, supone ineludiblemente una apreciación re-lativa a si tales disposiciones son «necesarias» para poder conseguir los objetivos relativos a las políticas comunes regidas por el Tratado FUE, de manera que implica una decisión política que debe quedar reservada al legislador de la Unión. En cambio, la adopción de medidas relativas a la fijación y el reparto de las posibilidades de pesca con arreglo al art. 43 TFUE, ap. 3, no requiere una apreciación de este tipo, ya que tales medidas tienen carácter prin-cipalmente técnico y se considera que se adoptan para ejecutar las disposiciones adoptadas sobre la base del ap. 2 del mismo artículo. La responsabilidad específica del Estado ribereño en lo que atañe a la explotación de los recursos vivos en su zona económica exclusiva implica que es a él a quien corresponde normalmente dirigir una oferta específica a determinados Estados interesados, los cuales son libres de aceptarla o no, o bien, en su caso, de pedir que se modifiquen los términos de la oferta. Al final de este proceso, la manifestación de las voluntades concordantes del Estado ribereño y del Estado interesado constituye un acuerdo, como prevé el art. 62, ap. 2, de la Convención



parte del excedente del volumen admisible de capturas en la zona económica exclusiva de Guayana.

Para el Tribunal de Justicia la Declaración controvertida tiene por objeto establecer un marco general para auto-rizar a los buques pesqueros que enarbolan el pabellón venezolano a faenar en la zona económica exclusiva de Guayana, marco que posteriormente fue precisado suce-sivamente por el art. 36, ap. 1, y el anexo VIII del Regla-mento núm. 44/2012, por el art. 34, ap. 1, y el anexo VIII del Reglamento (UE) núm. 40/2013 del Consejo, de 21 de enero de 2013, por el que se establecen para 2013 las posibilidades de pesca disponibles en aguas de la UE y, en el caso de los buques de la UE, en determinadas aguas no pertenecientes a la UE para determinadas poblaciones de peces y grupos de poblaciones de peces que están sujetas a negociaciones o acuerdos internacionales (DO L 23, p. 54), y por el art. 40, ap. 1, y el anexo VIII del Reglamento (UE) núm. 43/2014 del Consejo, de 20 de enero de 2014, por el que se establecen, para 2014, las posibilidades de pesca para determinadas poblaciones y grupos de pobla-ciones de peces, aplicables en aguas de la Unión y, en el caso de los buques de la Unión, en determinadas aguas no pertenecientes a la Unión (DO L 24, p. 1). A este respecto, debe señalarse que los tres Reglamentos mencionados fueron adoptados sobre la base del art. 43 TFUE, ap. 3. De ello se deduce que la oferta dirigida a la República Bolivariana de Venezuela no es una medida técnica de ejecución, sino, por el contrario, una medida que supone la adopción de una decisión autónoma que debe hacerse a la luz de los intereses políticos que la Unión persigue en sus políticas comunes, en particular la de pesca. De ello se deduce que la Declaración controvertida perte-nece a uno de los ámbitos competenciales sobre los que corresponde decidir al legislador de la Unión.

El Tribunal de Justicia considera en consecuencia que la De-cisión impugnada, que aprobó la Declaración controvertida en nombre de la Unión, debió haber sido adoptada sobre la base del art. 43 TFUE, ap. 2, en relación con el art. 218 TFUE, ap. 6, letra a), inciso v), y no sobre la base del art. 43 TFUE, ap. 3, en relación con el art. 218 TFUE, ap. 6, letra b). 86 En estas circunstancias, es preciso acoger el primer motivo del recurso del Parlamento y las partes primera y segunda del primer motivo del recurso de la Comisión. 87 Por consiguiente, debe anularse la Decisión impugnada, sin que sea necesario examinar los demás motivos invocados en sus recursos por el Parlamento y la Comisión.

Véase el comentario de Davide DE PIETRI, «La doctrina de los actos unilaterales pasa inadvertida ante el TJUE», supra, pág. 22.

de pesca en la zona económica exclusiva de Guayana para determinados buques que enarbolan su pabellón, adjuntando a estas solicitudes contratos de transfor-mación en Guayana, como exige el ap. 3 de la misma Declaración en relación con la nota a pie de página del anexo VIII del Reglamento núm. 44/2012. Por otro lado, dicho Estado expresó su inquietud acerca de la posible impugnación de la Declaración controvertida, solici-tando al Consejo información acerca de si la intención del Parlamento de cuestionar la validez de la Decisión impugnada podía afectar a las actividades de pesca en la mencionada zona económica exclusiva por parte de buques que enarbolan su pabellón. Así pues, resulta que la República Bolivariana de Venezuela, al adoptar tal comportamiento, consideró que la Declaración contro-vertida era una oferta de explotación, en las condicio-nes que se precisan en dicho documento, de una parte del excedente del volumen admisible de capturas en la zona económica exclusiva de Guayana, oferta a la que fue invitada a responder. Sobre este particular, al haber transmitido a la Unión, después de la oferta que ésta le hizo, solicitudes concretas de autorización de pes-ca, sin haber formulado en ese momento reservas a las condiciones de la oferta de la Unión, debe considerarse que la República Bolivariana de Venezuela aceptó di-cha oferta. En tales circunstancias, procede considerar que el comportamiento de dicho Estado equivale a la aceptación de la oferta que le hizo la Unión mediante la Declaración controvertida. Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, la Declaración contro-vertida efectuada por la Unión y su aceptación por la República Bolivariana de Venezuela deben calificarse conjuntamente de acuerdo celebrado por ambas en lo que atañe a la autorización de explotación, en las con-diciones que se precisan en dicha Declaración, de una



de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación permite que en una convocatoria de pruebas selectivas conforme con una Ley autonómica de un Estado miembro se establezca una edad máxima de 30 años para acceder a una plaza de agente de la Policía Local.

Mediante la presente sentencia, el Tribunal de Justicia de-clara que la Directiva se opone a una normativa nacional, como la Ley del Principado de Asturias, que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía Local. El Tribunal de Justicia indica que la Ley del Principado de Asturias establece, sin lugar a dudas, una di-ferencia de trato basada directamente en la edad: esta Ley tiene como consecuencia que, en situaciones comparables, determinadas personas reciban un trato menos favorable que otras por el único motivo de haber superado los 30 años de edad. El Tribunal de Justicia reconoce que algunas de las funciones de agente de la Policía Local (a saber, la pro-tección de las personas y bienes, la detención y custodia de los autores de hechos delictivos y las patrullas preventivas) pueden requerir capacidades físicas específicas. Sin embar-go, el Tribunal de Justicia considera que nada demuestra que las capacidades físicas específicas requeridas para el ejercicio de la función de agente de la Policía Local estén necesariamente vinculadas a un grupo de edad determi-nado y no puedan darse en personas que hayan superado determinada edad. En consecuencia, nada permite afirmar que el objetivo legítimo de garantizar el carácter operativo y el buen funcionamiento del cuerpo de agentes de la Po-licía Local exija mantener una determinada estructura de edad en su seno que imponga seleccionar exclusivamente a funcionarios que no superen la edad de 30 años. Por ello, el límite de edad fijado por la Ley del Principado de Astu-rias es un requisito desproporcionado. El Tribunal de Justi-cia subraya que, según las propias bases de la convocatoria controvertida, los candidatos a las plazas de agentes de la Policía Local deben realizar determinadas pruebas físicas específicas. Según el juez nacional, estas pruebas físicas, por su carácter exigente y eliminatorio, permiten alcanzar el objetivo de que los agentes de Policía Local tengan las con-diciones físicas especiales necesarias para el desarrollo de su profesión de un modo menos restrictivo que la fijación de una edad máxima. Además, el Tribunal de Justicia considera que ninguno de los elementos que se le han remitido permi-te considerar que el límite de la edad para participar en la convocatoria sea apropiado y necesario habida cuenta de dos objetivos legítimos de política social: i) garantizar que los agentes tengan la formación requerida para el puesto de que se trata (la Ley del Principado de Asturias no preci-sa las características de la formación que han de cursar los candidatos que hayan superado las pruebas de la oposición

La Ley del Principado de Asturias que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía Local es contraria al Derecho de la Unión

El Derecho de la unión relativo al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía local. la ley del Principado de asturias que fija en 30 años la edad máxima para acceder a una plaza de agente de la Policía local es contraria al Derecho de la unión Este límite de edad es una discriminación injustificada.

Asunto C-416/2013: Vital Pérez.

El Sr. Vital Pérez reprocha al Ayuntamiento de Oviedo que aprobara las bases específicas para la convocatoria de prue-bas selectivas para la provisión de quince plazas de agentes de la Policía Local. La convocatoria establece, entre otros requisitos, que los candidatos no deben superar la edad de 30 años. Según el Sr. Vital Pérez, este requisito vulnera su derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas. El Ayuntamiento de Oviedo alega que la convocatoria de pruebas selectivas se atiene a lo dis-puesto en la normativa vigente en la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias y que la Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de enero de 2010 (Wolf, asunto C-229/2008) ya se había pronunciado a favor de un límite de edad similar en un caso análogo, relativo al acceso al servicio técnico de nivel medio de los bomberos en Alemania. El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 4 de Oviedo pregunta al Tribunal de Justicia si la Directiva 2000/78/CE del Consejo,

TJ Sala Segunda, S 13 noviembre 2014Ponente: da Cruz Vilaça, J.L.

la lEy 152004/2014



mos de servicios que sean miembros de dichos colectivos. Durante 2006 y 2007, FNV y la asociación de trabajadores Nederlandse toonkunstenaarsbond (asociación de músi-cos), por una parte, y la asociación empresarial Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten (fe-deración de fundaciones de músicos sustitutos de orquesta), por otra, celebraron un convenio colectivo para los músicos sustitutos de orquesta (en lo sucesivo, «sustitutos»). Una de las previsiones de dicho convenio colectivo era el abono de una serie de honorarios mínimos, no sólo a los sustitutos empleados por contrato laboral (en lo sucesivo, «sustitu-tos por cuenta ajena»), sino también a los sustitutos que ejercieran su actividad a través de un contrato por obra o servicio, los cuales no tenían, a efectos del propio convenio, la consideración de «trabajadores» (en lo sucesivo, «sus-titutos autónomos»). El 5 de diciembre de 2007, la NMa publicó un documento de análisis en el que declaraba que las disposiciones de convenios colectivos que establecie-ran honorarios mínimos para los sustitutos autónomos no escaparían al ámbito de aplicación del art. 6 de la Mw y del art. 81 CE, ap. 1, a los efectos de la sentencia Albany (C-67/1996, EU:C:1999:430). Y es que según la NMa los convenios colectivos en virtud de los que se regulan contra-tos por obra o servicio ven alterada su naturaleza jurídica y adquieren el carácter de acuerdo interprofesional, porque son negociados, por parte sindical, por una organización que, a este respecto, no actúa como asociación de traba-jadores sino como agrupación de autónomos. Tras dicho pronunciamiento, la asociación empresarial Vereniging van Stichtingen Remplaçanten Nederlandse Orkesten y la aso-ciación de trabajadores Nederlandse toonkunstenaarsbond denunciaron el convenio colectivo y renunciaron a celebrar otro que recogía una disposición relativa a los honorarios mínimos de los sustitutos autónomos. FNV interpuso re-curso ante el Rechtbank Den Haag al objeto de que, por una parte, dicho Tribunal declarase que ni el Derecho de defensa de la competencia de los Países Bajos ni el de la Unión Europea obstan a que las disposiciones de los conve-nios colectivos obliguen a los empresarios a respetar unos honorarios mínimos no sólo a los sustitutos por cuenta ajena sino también a los sustitutos autónomos y, por otra parte, se ordenase al Estado neerlandés que rectificase el punto de vista expuesto por la NMa en su documento de análisis. El Rechtbank Den Haag, Tribunal ante el que se presentó dicho recurso, señaló que tales disposiciones no cumplían con uno de los dos requisitos acumulativos que permiten eludir la aplicación del Derecho de defensa de la competencia de la Unión y por tal motivo desestimó las pretensiones de FNV, sin llegar a comprobar si concurría el primer requisito exigido por dicha jurisprudencia, esto es, que, por su propia naturaleza, la disposición en cuestión

aprobada por el Ayuntamiento de Oviedo) y ii) garantizar a los agentes un período de actividad razonable previo a la jubilación (ya que la edad de jubilación de los agentes de la policía local está fijada en 65 años).

Véase el comentario de Oscar FERNÁNDEZ MÁRQUEZ, «Principio de no discrminación y edades máximas de acceso al trabajo», supra, pág. 33.

TJ Sala Primera, S 4 diciembre 2014Ponente: Tizzano, A.

la lEy 160968/201 4

Convenio colectivo que establece unos honorarios mínimos para los prestadores autónomos de servicios

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sen-tido de que únicamente quedará excluida del ámbito de aplicación del art. 101.1 TFuE la disposición de un convenio colectivo que, como la del litigio principal, establezca unos honorarios mínimos para el prestador autónomo de servicios que esté afiliado a una de las organizaciones de trabajadores que celebran dicho con-venio y que a través de un contrato por obra o servicio realice para un empresario la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de éste en el supuesto de que este mismo prestador sea un «falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a la de esos trabajadores.

Asunto C-413/2013: FNV Kunsten Informatie en Media.

A los autónomos neerlandeses les asiste el derecho a afiliar-se a cualquier sindicato o asociación patronal o profesional. Por consiguiente, según la Ley de convenios colectivos, las organizaciones patronales y las de trabajadores pueden celebrar convenios colectivos en nombre y por cuenta no sólo de trabajadores sino también de prestadores autóno-



los prestadores autónomos de servicios que son miembros de esa organización, ésta no estará actuando en condición de sindicato y, por tanto, de interlocutor social, sino que lo hará, en realidad, como asociación de empresas. Las dispo-siciones de convenios colectivos como la controvertida en el asunto principal, por haber sido celebradas por organiza-ciones de trabajadores pero en nombre y por cuenta de los prestadores autónomos de servicios que son miembros de las mismas, no son resultado de una negociación colectiva que tenga lugar entre interlocutores sociales y, en razón de su naturaleza, no pueden quedar fuera del ámbito de aplica-ción del art. 101 TFUE, ap. 1. No obstante, ello no desvirtúa la posibilidad de que una disposición de convenio colectivo como la descrita sí pueda considerarse resultado del diálogo social en el supuesto de que el tipo de prestador de servicios en cuyo nombre y por cuya cuenta ha negociado el sindicato sea en realidad un «falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable a la de los trabajadores.

El estatuto de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión no se ve afectado por el hecho de que una persona sea contratada como prestadora autónoma de servicios con arreglo al Derecho nacional, sea por motivos tributarios, administrativos o burocráticos, siempre que actúe bajo la dirección del empresario, en particular por lo que se refiere a su libertad para determinar su horario, su lugar de trabajo y el contenido del mismo. A la vista de dichos principios, pa-ra que se pueda considerar que, a efectos del Derecho de la Unión, los sustitutos autónomos del litigio principal no son «trabajadores» sino verdaderas «empresas», corresponde-rá, por tanto, al Tribunal remitente comprobar que, más allá de la naturaleza jurídica de sus contratos por obra o servicio, dichos sustitutos no se encuentren en las condiciones que se han indicado en los aps. 33 a 36 de la presente sentencia, y, en particular, que no estén en una relación de subordinación en relación con la orquesta de que se trate durante el pe-ríodo de la relación contractual, sino que dispongan de más autonomía y flexibilidad que los trabajadores que ejerzan la misma actividad en lo que se refiere a la determinación del horario, el lugar y las modalidades de realización de los encargos que reciben, esto es, de los ensayos y conciertos.

El régimen de honorarios mínimos que establece la dis-posición del anexo 5 del convenio colectivo contribuye directamente a la mejora de las condiciones de empleo y trabajo de ese grupo de sustitutos a los que, en el supuesto que se acaba de describir, se estaría considerando «falsos autónomos». Y es que dicho régimen no sólo asegura a di-chos prestadores una remuneración básica más alta que la que disfrutarían si no existiera esa disposición sino que, según los hechos comprobados por el Tribunal remitente,

derivase de la concertación social. FNV recurrió contra di-cha resolución ante el Gerechtshof te ʼs-Gravenhage que, decidió suspender el procedimiento y preguntar al Tribunal de Justicia si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que quedará fuera del ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, ap. 1, la disposición de un convenio colectivo que establezca unos honorarios mínimos para el prestador autónomo de servicios que esté afiliado a una de las orga-nizaciones de trabajadores que celebran dicho convenio y que a través de un contrato por obra o servicio realice para un empresario la misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de éste.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia comienza recordando que, según jurisprudencia reiterada, si bien determinados efectos restrictivos de la competencia son inherentes a los acuerdos colectivos celebrados entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores, los objetivos de política social perseguidos por dichos acuerdos resultarían gravemente comprometidos si los interlocutores sociales estuvieran sujetos al art. 101 TFUE, ap. 1, en la búsqueda común de medidas destinadas a mejorar las condiciones de empleo y de trabajo. Así pues los acuerdos celebrados en el marco de negociaciones co-lectivas que tienen lugar entre interlocutores sociales para el logro de dichos objetivos no deben considerarse com-prendidos, en razón de su naturaleza y de su objeto, en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, ap. 1. En el asunto principal, el acuerdo en cuestión fue celebrado entre una organización empresarial y determinadas organizaciones de trabajadores de composición mixta que negociaron, de acuerdo con el Derecho nacional, no sólo por los sustitutos por cuenta ajena sino también por los sustitutos autónomos que estaban afiliados a ellas. Según los hechos comproba-dos por el Tribunal remitente, dicho acuerdo fue celebra-do como convenio colectivo. No obstante, la disposición que sobre los referidos honorarios mínimos se recoge en su anexo 5 es resultado de la negociación seguida entre una organización empresarial y determinadas organizaciones de trabajadores que representan asimismo los intereses de los sustitutos autónomos, los cuales prestan sus servicios a orquestas con arreglo a contratos por obra o servicio. Para el Tribunal de Justicia si bien realizan la misma actividad que los trabajadores, los prestadores de servicios que presentan los mismos caracteres que los sustitutos del asunto principal son en principio, a efectos del art. 101 TFUE, ap. 1, «em-presas», dado que, a cambio de una remuneración, ofrecen sus servicios en un determinado mercado y que, respecto de sus comitentes, ejercen su actividad como operadores económicos independientes. De ello se deduce que en la medida en que una organización que representa a traba-jadores entre en negociaciones en nombre y por cuenta de



Asunto C-441/2013: Hejduk.

La Sra. Hejduk es una fotógrafa profesional de arquitectura, autora, entre otras, de obras fotográficas que representan los trabajos del arquitecto austriaco Georg W. Reinberg. El Sr. Reinberg utilizó las fotografías de la Sra. Hejduk, con la autorización de esta última, para mostrar sus construcciones en el marco de un coloquio organizado el 16 de septiembre de 2004 por EnergieAgentur. Acto seguido, EnergieAgentur puso dichas fotografías a disposición para consulta y des-carga en su sitio de Internet, sin contar con la autorización de la Sra. Hejduk y sin efectuar ninguna indicación relativa a los derechos de autor. Al considerar que EnergieAgen-tur había vulnerado sus derechos de autor, la Sra. Hejduk interpuso una demanda ante el Handelsgericht Wien con el fin de obtener una indemnización de daños y perjuicios por importe de 4 050 euros, así como la autorización de publicar la sentencia a expensas de dicha sociedad. El ór-gano jurisdiccional remitente expone que la Sra. Hejduk se ampara en el art. 5, punto 3, del Reglamento (CE) núm. 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil para justificar la interposición de la demanda ante dicho órgano jurisdiccional. EnergieAgentur propone una excepción de incompetencia internacional y territorial del Handelsgeri-cht Wien, afirmando que su sitio de Internet no está desti-nado a Austria y que la mera facultad de consultarlo desde ese Estado miembro no basta para atribuir la competencia a dicho órgano jurisdiccional. En estas circunstancias, el Han-delsgericht Wien ha decidido suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en esencia, si el art. 5, punto 3, del Reglamento núm. 44/2001 debe interpretarse en el sentido de que, en caso de una supuesta vulneración de los derechos afines a los derechos de autor garantizados por el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya ejercitado la acción, éste es competente para conocer de una acción de responsabilidad por la vulneración de esos derechos cometida al ponerse en línea fotografías protegi-das en un sitio de Internet accesible desde su circunscripción territorial.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que según reiterada jurisprudencia, la regla de competencia es-tablecida en el art. 5, punto 3, de dicho Reglamento se basa en la existencia de un vínculo de conexión particularmente estrech o entre la controversia y el órgano jurisdiccional del lugar en que se ha producido o puede producirse el hecho dañoso, que justifica una atribución de competencia a dicho órgano jurisdiccional por razones de buena administración de la justicia y de una sustanciación adecuada del proceso. Puesto que la identificación de uno de los criterios de co-

permite asimismo que contribuyan al seguro de pensión de jubilación de los trabajadores, garantizándoles con ello los medios necesarios para que puedan llegar a disfrutar de una pensión de un importe determinado. Por consiguiente, las disposiciones de convenios colectivos que fijen unos hono-rarios mínimos para aquellos prestadores de servicios que sean «falsos autónomos» no quedarán sometidas, en razón de su naturaleza y objeto, al ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, ap. 1.

Véase el comentario de Juan ESCRIBANO GUTIÉRREZ, «Convenio colectivo y libre competencia en el ámbito de la Unión Europea: el supuesto de los trabajadores autónomos incluidos en convenio», supra, pág. 48.

TJ Sala Cuarta, S 22 enero 2015Ponente: Tizzano, A.

la lEy 33/2015

Competencias especiales en materia delictual o cuasidelictual: Determinación del lugar del hecho dañoso por vulneración de los derechos de autor

El Derecho de la unión debe interpretarse en el senti-do de que, en caso de una supuesta vulneración de los derechos de autor y de los derechos afines a los dere-chos de autor garantizados por el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya ejercitado la acción, dicho órgano jurisdiccional será competente, en virtud del lugar de materialización del daño, para cono-cer de una acción de responsabilidad por la vulneración de esos derechos cometida al ponerse en línea fotogra-fías protegidas en un sitio de Internet accesible desde su circunscripción territorial. Dicho órgano jurisdiccional sólo será competente para conocer del daño causado en el territorio del Estado miembro al que pertenece.



causado a los derechos de autor y a los derechos afines a los derechos de autor en el territorio de su respectivo Estado miembro, habida cuenta de que están en mejores condiciones de valorar, por una parte, si efectivamente se han vulnerado esos derechos garantizados por el Estado miembro de que se trate y, por otra parte, para determinar la naturaleza del daño causado. En consecuencia el art. 5, punto 3, del Reglamento núm. 44/2001 debe interpretar-se en el sentido de que, en caso de una supuesta vulnera-ción de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor garantizados por el Estado miembro del órgano jurisdiccional ante el que se haya ejercitado la acción, dicho órgano jurisdiccional será competente, en virtud del lugar de materialización del daño, para conocer de una acción de responsabilidad por la vulneración de esos derechos cometida al ponerse en línea fotografías protegidas en un sitio de Internet accesible desde su cir-cunscripción territorial. Dicho órgano jurisdiccional sólo será competente para conocer del daño causado en el te-rritorio del Estado miembro al que pertenece.

Véase la Tribuna de Pedro A. DE MIGUEL ASENSIO, «La li-tigación sobre derechos de autor en Internet y la sentencia Hejduk», supra, pág. 19.

nexión debe permitir determinar la competencia del órgano jurisdiccional objetivamente mejor situado para apreciar si se dan los elementos constitutivos de la responsabilidad de la persona demandada, de ello resulta que sólo puede conocer válidamente del asunto el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción territorial se sitúa el criterio de co-nexión pertinente. Si bien es cierto que los derechos de un autor deben protegerse, en particular en virtud de la Direc-tiva 2001/2029, de modo automático en todos los Estados miembros, están sujetos al principio de territorialidad. Por consiguiente, estos derechos podrán ser vulnerados, respec-tivamente, en cada uno de los Estados miembros, en función del Derecho sustantivo aplicable. En un asunto como el del litigio principal, los actos u omisiones que pueden constituir tal vulneración sólo pueden localizarse en el lugar en que se encuentra la sede de EnergieAgentur, puesto que ése fue el lugar en el que EnergieAgentur tomó y ejecutó la decisión de poner en línea las fotografías en un determinado sitio de Internet. Ahora bien, es incontrovertido que dicha sede no se encuentra en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional remitente. Entiende el Tribunal de Justicia que para determinar el lugar de materialización del daño a efectos de establecer la competencia judicial sobre la base del art. 5, punto 3, del Reglamento núm. 44/2001, carece de importancia que el sitio de Internet controvertido en el litigio principal no esté destinado al Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccio-nal ante el que se ha ejercitado la acción. Así pues, en las circunstancias del litigio principal, ha de considerarse que tanto la materialización del daño como el riesgo de dicha materialización se derivan de la posibilidad de acceder, en el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccio-nal ante el que se ha ejercitado la acción, a través del sitio de Internet de EnergieAgentur, a fotografías amparadas por los derechos que esgrime la Sra. Hejduk. Precisa el Tribunal que la cuestión relativa a la extensión del daño alegado por la Sra. Hejduk pertenece al examen de la de-manda en cuanto al fondo y no resulta pertinente en la fa-se de verificación de la competencia judicial. No obstante, recuerda que, habida cuenta de que la protección de los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor que otorga el Estado miembro al que pertenece el órgano jurisdiccional ante el que se presenta la demanda se limita al territorio de dicho Estado miembro, el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto en virtud del lugar de materialización del daño alegado sólo será competente para conocer del daño causado en el territorio de ese Esta-do miembro. En efecto, los tribunales de los demás Estados miembros siguen siendo, en principio, competentes, en virtud del art. 5, punto 3, del Reglamento núm. 44/2001 y del principio de territorialidad, para conocer del daño

TJ Sala Décima , A 4 diciembre 2014 Ponente: Šváby, D.

LA LEY 194536/2014

Duración de la exclusividad en un contrato de suministro carburantes y combustibles

un contrato por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva



solicitó que se declarasen nulos tales contratos por infrin-gir las normas de la Unión en materia de competencia, esto es, los arts. 81 CE y 82 CE, con los que se correspon-den los arts. 101 TFUE y 102 TFUE, el Reglamento núm. 1984/1983, en particular, sus arts. 10 y 12, y los arts. 4 y 5 del Reglamento núm. 2790/1999. Ese órgano jurisdic-cional desestimó íntegramente la demanda. Consideró que no resultaba de aplicación al contrato de arrenda-miento de industria con exclusividad de suministro cele-brado el 1 de junio de 1998 la prohibición del art. 81 CE, ap. 1, por no producir efectos sensibles sobre la compe-tencia al no estar acreditado que Galp ostentara en Espa-ña una cuota de mercado superior al 3 %, por lo que Galp no superaba el umbral del 5 % fijado por la Comunicación de minimis en su ap. 8. Pozuelo 4 recurrió en apelación esta sentencia ante la Audiencia Provincial de Madrid. El recurso de apelación fue desestimado por considerar que, al no superar la cuota de mercado de Galp el 5 %, el acuer-do no afectaba sensiblemente a la competencia, con in-dependencia de cual fuera su duración y sin que resulte relevante el hecho de que el proveedor pueda aumentar su cuota de mercado en el futuro, ya que el litigio debe examinarse sobre la base de la situación existente en el momento de interponerse el recurso. Pozuelo 4 recurrió en casación ante el Tribunal Supremo la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid alegando, en particular, la infracción del art. 81 CE en relación con el art. 5, letra a), del Reglamento núm. 2790/1999 y con la jurispruden-cia del Tribunal de Justicia sobre la regla de minimis. Al considerar que la interpretación de la regla de minimis en relación con la duración del contrato de exclusividad de suministro, por una parte, y del art. 12, ap. 2, del Regla-mento núm. 2790/1999, en relación con los arts. 3, ap. 1, y 5, letra a), de ese Reglamento, por otra parte, era nece-saria para resolver el litigio principal, el Tribunal Supremo decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia si un contrato, como el controvertido en el li-tigio principal, por el que se establece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de pro-ductos petrolíferos para que construya una estación de servicio y se la arriende al propietario del suelo, con im-posición de una obligación de compra en exclusiva duran-te un largo período de tiempo, no tiene por efecto restrin-gir sensiblemente la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el art. 81 CE, ap. 1, por razón principalmente de la escasa cuota de merca-do de ese proveedor, no superior al 3 %, siendo así que la cuota de mercado acumulada de otros tres proveedores representa cerca del 70 %, aunque la duración de dicho contrato exceda de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado.En la

durante un largo período de tiempo, no tiene, en prin-cipio, por efecto restringir sensiblemente la compe-tencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el art. 81 TCE, ap. 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acu-mulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

Asunto C-384/2013: Estación de Servicio Pozuelo 4, S.L., y Galp Energía España, S.A.U.

Galp es la filial española del grupo portugués Galp Energía SGPS, S.A. Galp tiene por objeto tanto la compra, alma-cenamiento, transporte, distribución, venta, suministro y comercialización mayorista y minorista de todo tipo de productos petrolíferos como la compra y la explotación directa o indirecta de estaciones de servicio y otras unida-des de suministro de productos petrolíferos y sustancias similares. Pozuelo 4 es una sociedad mercantil que opera en el mercado de la comercialización minorista de com-bustible para automóviles en establecimientos especiali-zados. Pozuelo 4 era titular de una autorización para ins-talar una estación de servicio en Pozuelo de Alarcón (Madrid) y propietaria del terreno en el que se iba a insta-lar, dicha entidad suscribió diferentes acuerdos con Galp con arreglo a los cuales Pozuelo 4 se comprometía a ceder a Galp el derecho de superficie de su terreno por una du-ración fijada inicialmente en 30 años, ampliada posterior-mente en 15 más, y Galp construiría la estación de servicio y la cedería en arrendamiento a Pozuelo 4, quedando esta sociedad obligada a adquirir en exclusiva de Galp los car-burantes y combustibles que vendería en esta estación de servicio. Para poner en práctica estos acuerdos, las partes celebraron diferentes contratos en los que se precisaban sus obligaciones recíprocas y los aspectos financieros de sus compromisos. De este modo, mediante escritura pú-blica de 24 de junio de 1993, Pozuelo 4 cedió a Galp el derecho de superficie, junto con sus inscripciones y licen-cias de actividad, por una duración de 30 años, la cual fue ampliada a 45 años mediante escritura pública de 18 de mayo de 1994. El último de estos contratos fue celebrado el 1 de junio de 1998 y tiene por objeto el arrendamiento de industria de la estación de servicio a favor de Pozuelo 4, adquiriendo al mismo tiempo esta sociedad una obliga-ción de compra exclusiva a Galp. El 16 de diciembre de 2005, Pozuelo 4 presentó una demanda ante el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Madrid contra Galp en la que



ce referencia a una obligación de compra en exclusiva por una duración de 45 años, del auto de remisión y de las observaciones de Galp resulta que la obligación de compra en exclusiva únicamente se concertó por un pe-ríodo de 30 años. Pues bien, Galp alega que la duración media de los contratos de suministro en régimen de ex-clusividad celebrados en el mercado español de la venta de carburante en estaciones de servicio está comprendi-da entre 20 años y 31,6 años. Corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar la duración exacta del contrato objeto del litigio del que conoce y si ésta es o no manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado. El Tribunal de Justicia es consciente de que el órgano remitente observa que, en un mercado como el español, caracterizado por el hecho de que tres compañías petroleras controlan el 70 % de ese mercado, de las cuales una ostenta por sí sola una cuota de mer-cado de más del 30 %, sería contrario al objetivo de la libre competencia declarar nulos por su duración con-tratos como el que constituye el objeto del litigio prin-cipal cuando resulta que la cuota de mercado del pro-veedor al que se refiere ese litigio es inferior al 3 %. En efecto, tal solución dificultaría la penetración de ese proveedor en ese mercado y favorecería la concentración al permitir a quien explota la estación de servicio cele-brar un contrato de suministro en régimen de exclusivi-dad con alguna de las sociedades que tienen una cuota de mercado mayor. Habida cuenta de las anteriores con-sideraciones, debe responderse que un contrato como el controvertido en el litigio principal, por el que se esta-blece la constitución de un derecho de superficie a favor de un proveedor de productos petrolíferos para que cons-truya una estación de servicio y se la arriende al propie-tario del suelo, con imposición de una obligación de compra en exclusiva durante un largo período de tiempo, no tiene, en principio, por efecto restringir sensiblemen-te la competencia y, en consecuencia, no incurre en la prohibición establecida en el art. 81 CE, ap. 1, siempre que, por una parte, la cuota de mercado de ese proveedor no supere el 3 % mientras que la cuota de mercado acu-mulada de otros tres proveedores represente cerca del 70 %, y, por otra parte, la duración de dicho contrato no sea manifiestamente excesiva respecto de la duración media de los contratos generalmente celebrados en el mercado afectado, lo cual deberá comprobar el órgano jurisdiccional remitente.

Véase el comentario de Ana Mercedes LÓPEZ RODRÍGUZ, «Los pactos de exclusiva en los contratos de abanderamien-to y suministro a estaciones de servicio y el Derecho europeo de la competencia», supra, pág. 62.

presente decisión el Tribunal de Justicia recuerda que, se-gún el art. 81 CE, ap. 1, son incompatibles con el mercado interior y están prohibidos todos los acuerdos entre em-presas que pueden afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, res-tringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior. La apreciación de los efectos restrictivos de un acuerdo en relación con el art. 81 CE implica la ne-cesidad de tomar en consideración el marco concreto en el que se inscribe, especialmente el contexto económico y jurídico en el que operan las empresas afectadas, la na-turaleza de los bienes o servicios contemplados, y las condiciones reales del funcionamiento y de la estructura del mercado o mercados pertinentes. Por lo que respec-ta a los acuerdos de compra en exclusiva, el Tribunal de Justicia ha declarado que si bien no tienen por objeto restringir la competencia, en el sentido del art. 81 CE, ap. 1, es preciso, no obstante, verificar si no tienen por efec-to impedirla, restringirla o falsear su juego. Para deter-minar los efectos de un acuerdo de compra en exclusiva, debe tenerse en cuenta el contexto económico y jurídico en el que éste se sitúa y en el que, junto con otros, puede producir un efecto acumulativo sobre el juego de la com-petencia. Es preciso, por consiguiente, analizar los efec-tos que produce dicho contrato, en relación con otros contratos del mismo tipo, sobre las posibilidades de que disponen los competidores nacionales u originarios de otros Estados miembros de implantarse en el mercado de referencia o de ampliar en éste su cuota de mercado. El Tribunal de Justicia considera necesario examinar la naturaleza e importancia del conjunto de contratos si-milares que vinculan a un número considerable de puntos de venta con varios proveedores y tomar en considera-ción, entre los demás elementos del contexto económi-co y jurídico de los contratos, los que determinan las posibilidades de acceso al mercado de referencia. Los contratos celebrados por los proveedores cuya contribu-ción al efecto acumulativo es insignificante no están comprendidos, por tanto, dentro de la prohibición del art. 81 CE, ap. 1. Para determinar el carácter sensible o no de una restricción de la competencia, la autoridad de competencia o el órgano jurisdiccional competente de un Estado miembro podrá tomar en consideración los umbrales establecidos en los puntos 7 y 8 de la Comuni-cación de minimis sin no obstante estar obligada a apli-carlos. En efecto, tales umbrales son únicamente algunos de los indicios que pueden permitir a tales instituciones determinar el carácter sensible o no de una restricción en función del marco real en el que se sitúe el acuerdo. Por lo que respecta al contrato objeto del litigio princi-pal, debe observarse que, si bien la primera cuestión ha-



de la Convención de Viena de 1963, el Ministerio de Asuntos Exteriores le concedió, en el momento de su entrada en fun-ciones, el estatuto privilegiado previsto por la Convención de Viena de 1963, el cual implica, en particular, la exención de la mayoría de impuestos y cotizaciones sociales. En con-secuencia, desde esa fecha, la Sra. Evans no estuvo afiliada a ninguna rama de la seguridad social. En 1999, las autoridades neerlandesas instaron a la Sra. Evans a llevar a cabo la elec-ción a la que se hace referencia en el ap. 19 de la presente sentencia entre mantener su estatuto privilegiado o afiliarse, a partir de ese momento, al régimen general de seguridad social neerlandés. El 5 de diciembre de ese mismo año la Sra. Evans optó por mantener el referido estatuto en los siguientes términos, a saber, «deseo mantener mi estatuto privilegiado, lo que significa que no estaré afiliada al régimen de seguri-dad social neerlandés y, por tanto, no tendré derecho a la cobertura que ofrece». En 2008, la Sra. Evans solicitó a la Svb que le comunicase los períodos durante los que había estado asegurada con arreglo a la AOW a efectos del cálculo de su futura pensión. El 27 de marzo de 2008, la Svb le indicó que consideraba que había estado asegurada durante el período comprendido entre 1973 y 1980, pero no durante el período en el que fue empleada del Consulado General de los Estados Unidos de América. A tal efecto, la Svb se basó en el hecho de que el Reglamento (CEE) núm. 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus fami-lias que se desplazan dentro de la Comunidad, en la versión modificada y actualizada no podía aplicársele, puesto que los Estados Unidos de América no son un Estado miembro de la Unión Europea, y que, en virtud de la normativa neerlandesa, la única aplicable en tales circunstancias, los agentes con-sulares y los miembros del personal administrativo no están asegurados en virtud de la seguridad social salvo si tienen la nacionalidad neerlandesa. La Sra. Evans presentó entonces una reclamación contra la resolución de la Svb, que fue des-estimada por carecer de fundamento y fue objeto de recurso ante el Rechtbank Amsterdam. Mediante sentencia de 15 de marzo de 2011, dicho órgano jurisdiccional declaró que debía considerarse que la Sra. Evans había estado asegurada con arreglo a la AOW durante el período comprendido entre el 18 de noviembre de 1980 y el 12 de marzo de 2008, puesto que, a su entender, según la sentencia Boukhalfa (C-214/1994, EU:C:1996:174), el art. 3 del Reglamento núm. 1408/1971 obliga a asimilar la nacionalidad británica de la Sra. Evans a la nacionalidad neerlandesa. Además, el referido órgano jurisdiccional estimó que debía considerarse a la Sra. Evans como residente permanente y que el hecho de gozar de un estatuto privilegiado carecía de pertinencia a este respecto. La Svb interpuso recurso de apelación contra la referida sen-

Seguridad social de un empleado en el consulado de un Estado tercero establecido en el territorio de otro Estado miembro en cuyo territorio reside

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido de que, en lo que respecta al período durante el cual un nacional de un Estado miembro ha estado empleado en una oficina consular de un Estado tercero establecida en el territorio de un Estado miembro del que no es nacional pero en cuyo territorio reside, dicho nacional no está sujeto a la legislación de un Estado miembro en el sentido de esta disposición si, en virtud de la norma-tiva del Estado miembro en el cual reside, adoptada de conformidad con el art. 71.2, de la Convención de viena sobre Relaciones Consulares, celebrada en viena el 24 de abril de 1963, el referido nacional no está afiliado al régimen de seguridad social nacional.

Asunto C-179/2013: Evans.

La Sra. Evans, de nacionalidad británica, trabajó en el Reino Unido de 1972 a 1973. Posteriormente se instaló, ese mismo año, en los Países Bajos, donde trabajó, en un primer momen-to, en varias empresas, y posteriormente, hasta el mes de abril de 1980, en el Consulado General del Reino Unido en Rotter-dam (Países Bajos). Desde el 17 de noviembre de 1980, traba-ja en el Consulado General de los Estados Unidos de América en Ámsterdam como miembro del personal administrativo y técnico en el sentido del art. 1, ap. 1, letra e), de la Convención de Viena de 1963 y dispone, desde su entrada en funciones, de un seguro de enfermedad suscrito por su empleador con una compañía de seguros privada neerlandesa. Al estimar que no podía considerarse que la Sra. Evans fuese residente permanente en los Países Bajos en el sentido del art. 1, ap. 3,

TJ Sala Quinta, S 15 enero 2015 Ponente: Šváby, D.

la lEy 14/2015



Bajos estarían asegurados en dicho Estado, estableciendo no obstante un régimen opcional para el personal que hubiera entrado en funciones antes del 1 de agosto de 1987 en virtud del cual éstos podían seguir sin estar afiliados a la seguridad social neerlandesa, régimen por el cual optó la Sra. Evans. De ello se desprende que el Reino de los Países Bajos pretendió de este modo servirse de la facultad conferida por el art. 71, ap. 2, de la Convención de Viena de 1963, de eximir a ciertos miem-bros del personal de oficinas consulares, como la Sra. Evans, del régimen de seguridad social neerlandés. En consecuencia, habida cuenta de cuanto antecede, procede considerar que un miembro del personal de una oficina consular en una si-tuación como la de la Sra. Evans no está sujeto a la legislación nacional de la seguridad social del Estado miembro de que se trate en el sentido del art. 2 del Reglamento núm. 1408/1971 durante el período en el que trabajó en la oficina consular de un Estado tercero, y en consecuencia, no entra dentro del ám-bito de aplicación de dicho Reglamento. Esta conclusión no queda desvirtuada por la lectura del art. 16 del Reglamento núm. 1408/1971 a la luz de las disposiciones pertinentes de la Convención de Viena de 1963. Su art. 13, ap. 2, letra a), no tiene como objeto determinar los requisitos para que exista el derecho o la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social. Según se desprende de la jurisprudencia citada en el ap. 34 de la presente sentencia, corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar estos requisitos. Si bien los Estados miembros conservan su competencia para determinar los requisitos de afiliación a sus sistemas de seguridad social, deben, no obstante, respetar el Derecho de la Unión al ejercitar dicha competencia. Tal y como señaló el órgano jurisdiccional remitente, el Tribunal de Justicia ha declarado que los requisi-tos para que exista el derecho o la obligación de afiliarse a un régimen de seguridad social no pueden tener por efecto excluir del ámbito de aplicación de una normativa nacional a aquellas personas a las que, en virtud del Reglamento núm. 1408/1971, es aplicable esa misma normativa. Por lo tanto, el art. 13, ap. 2, letra a), del Reglamento núm. 1408/1971 tiene por efecto que no se pueda oponer a las personas contempladas en dicha disposición una cláusula de la legislación nacional aplicable, en virtud de la cual la admisión al régimen de seguridad social pre-vista por dicha legislación esté sometida a un requisito de resi-dencia en el Estado miembro de que se trate. En lo que atañe, más concretamente, a los miembros del personal de servicio de misiones diplomáticas y de oficinas consulares a los que se hace referencia en el art. 16 del Reglamento núm. 1408/1971, pro-cede señalar que este artículo se limita a determinar, al igual que el art. 13, ap. 2, letra a) de este Reglamento, la legislación nacional aplicable, tal y como se desprende claramente de la rúbrica del título II de dicho Reglamento y del tenor del referido art. 16. Sin embargo, ese mismo art. 16 no establece los requi-sitos para que exista el derecho o la obligación de afiliarse a un

tencia ante el Centrale Raad van Beroep. Dado que alberga dudas acerca de si, en una situación como la controvertida en el litigio principal, existe una discriminación directa o in-directa debido a la nacionalidad, y subsidiariamente de si, en caso de que haya discriminación indirecta, ésta podría estar justificada, el Centrale Raad van Beroep decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia, en esencia, si el art. 2 del Reglamento núm. 1408/1971, en relación con el art. 16 de ese mismo Reglamento, puede interpretarse en el sentido de que un Estado miembro puede considerar, en lo que respecta al período durante el cual un nacional de un Estado miembro ha trabajado en una oficina consular de un Estado tercero establecida en el territorio de dicho Estado miembro, del que no es nacional pero en cuyo territorio resi-de, que el referido nacional no está sujeto a la legislación de un Estado miembro en el sentido de esta disposición, y, por ende, está excluido del ámbito de aplicación del Reglamento núm. 1408/1971.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia recuerda que en virtud de su art. 2, ap. 1, el Reglamento núm. 1408/1971 se aplicará a los trabajadores por cuenta ajena que estén o hayan estado sujetos a la legislación de uno o de varios Estados miem-bros y que sean nacionales de uno de los Estados miembros. Procede por tanto interpretar el concepto de «sujeción a la legislación de un Estado miembro», en el sentido del art. 2 del Reglamento núm. 1408/1971, a la luz de las disposiciones del Derecho consuetudinario internacional pertinentes, a saber, la Convención de Viena de 1963, que codifica el Derecho de las relaciones consulares, y establece principios y normas esen-ciales para el mantenimiento de relaciones pacíficas entre los Estados, aceptadas en todo el mundo por naciones de todas las creencias, culturas y organización política [véase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia, de 24 de mayo de 1980, en el asunto relativo al personal diplomático y consular de Estados Unidos en Teherán (Estados Unidos de América/Irán). En lo que respecta al régimen de seguridad social aplicable al personal consular, la Convención de Viena de 1963 dispone en su art. 48 que los miembros de la oficina consular estarán, en principio, exentos, en cuanto a los servicios que presten al Estado que envía, de las disposiciones sobre seguridad social que estén en vigor en el Estado receptor, a la vez que admite en su art. 71, ap. 2, que los miembros de la oficina consular que sean nacionales o residentes permanentes del Estado receptor gozarán de faci-lidades, privilegios e inmunidades en la medida en que el Estado receptor se los conceda. En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que, en lo que respecta al período anterior al 1 de agosto de 1987, la normativa neerlandesa dis-ponía que los funcionarios y agentes consulares no neerlande-ses no estaban asegurados por la seguridad social y que, para el período posterior a dicha fecha, los funcionarios y agentes consulares que residieran de manera permanente en los Países



competencia para conocer de la pretensión de dicho consumidor de que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales contenidas en ese mismo con-trato, salvo que resulte que la inhibición del Tribunal local conlleva inconvenientes procesales que pueden dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la unión Europea con-fiere al consumidor. Incumbe a los tribunales naciona-les realizar las verificaciones necesarias al respecto.

Asunto C 567/2013: Baczó.

«Procedimiento prejudicial — Protección de los consumidores — Directiva 93/13/CEE — Art. 7 — Contrato de crédito inmobi-liario — Cláusula compromisoria — Carácter abusivo — Acción judicial del consumidor — Norma procesal nacional — Incom-petencia del Tribunal que conoce de la acción declarativa de invalidez de un contrato de adhesión para pronunciarse sobre la pretensión de que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales contenidas en dicho contrato»

En el asunto C 567/2013,

que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al art. 267 TFUE, por el Fovárosi Tör-vényszék (Hungría), mediante resolución de 2 de octubre de 2013, recibida en el Tribunal de Justicia el 5 de noviembre de 2013, en el procedimiento entre

Nóra Baczó,

János István Vizsnyiczai

y

Raiffeisen Bank Zrt,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Tercera),

integrado por el Sr. M. Ilešic, Presidente de Sala, y el Sr. A. Ó Caoimh, la Sra. C. Toader (Ponente) y los Sres. E. Jarašiunas y C.G. Fernlund, Jueces;

Abogado General: Sra. J. Kokott;

Secretario: Sr. I. Illéssy, administrador;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y ce-lebrada la vista el 19 de noviembre de 2014;

consideradas las observaciones presentadas:

— en nombre del Gobierno húngaro, por la Sra. M.M. Tátrai y el Sr. M.Z. Fehér, en calidad de agentes;

— en nombre de la Comisión Europea, por la Sra. K. Talabér Ritz y el Sr. M. van Beek, en calidad de agentes;

régimen de seguridad social, los cuales han de determinarse con arreglo a la legislación de cada Estado miembro a la luz del Derecho internacional aplicable. Así pues, ni el art. 13, ap. 2, letra a), del Reglamento núm. 1408/1971 ni el art. 16 de éste confieren a los nacionales de los Estados miembros empleados en oficinas consulares de Estados terceros que, como la Sra. Evans, no están sujetos a la legislación de seguridad social de un Estado miembro en el sentido del art. 2 de este Reglamen-to, un derecho de afiliación al sistema de seguridad social de un Estado miembro, ni les impone tampoco una obligación de afiliarse a tal sistema. Dado que la Convención de Viena de 1963 no exige una afiliación obligatoria de los miembros de las oficinas consulares que residen de manera permanente en el Estado receptor a un régimen de la seguridad social de dicho Estado, esta interpretación es conforme con las exigencias de la referida Convención.

TJ Sala Tercera, S 12 febrero 2015 Ponente: Toader, C.

la lEy 3458/2015

Incompetencia del Tribunal que conoce de la acción declarativa de invalidez de un contrato de adhesión para pronunciarse sobre la pretensión de que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales contenidas en dicho contrato

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sen-tido de que no se opone a una norma procesal nacio-nal en virtud de la cual un Tribunal local, competente para conocer de la acción de invalidez de un contrato de adhesión ejercitada por un consumidor, carece de



Derecho húngaro

Derecho sustantivo

7. El art. 200 de la Ley IV de 1959 sobre el Código Civil (a Polgári Törvénykönyvrol szóló 1959. évi IV. törvény; en lo sucesivo, «Código Civil»), en su versión en vigor en la fecha en que se celebró el contrato de que se trata en el litigio principal, establece lo siguiente:

«(1) Las partes podrán determinar libremente el contenido del contrato. Podrán asimismo apartarse de mutuo acuer-do de la normativa que regula los contratos, si la ley no lo prohíbe.

(2) Será nulo el contrato que infrinja disposiciones legales o que se haya celebrado en fraude de ley, salvo que legal-mente se estipule otra consecuencia jurídica. Será asimismo nulo el contrato que sea manifiestamente contrario a las buenas costumbres.»

8. A tenor del art. 209, ap. 1, del Código Civil, «las condi-ciones generales de la contratación y las cláusulas de un contrato celebrado con un consumidor que no hayan sido negociadas individualmente serán abusivas en caso de que, contraviniendo las exigencias de buena fe y lealtad, esta-blezcan los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato de un modo unilateral e infundado en perjuicio de la parte contratante que no haya redactado las cláusu-las».

9. El art. 209/A, ap. 1, del Código Civil establece que la par-te perjudicada podrá impugnar las cláusulas contractuales abusivas. Según el ap. 2 de dicho artículo, tales cláusulas serán nulas.

10. A tenor del art. 227, ap. 2, del Código Civil «serán nulos los contratos cuyo objeto sea imposible».

11. En virtud del art. 239/A, ap. 1, del Código Civil, una par-te puede solicitar al juez la declaración de la invalidez del contrato o de alguna de sus cláusulas (invalidez parcial) sin solicitar asimismo que se deduzcan las consecuencias de esa invalidez.

12. Según el art. 213, ap. 1, de la Ley CXII de 1996 sobre entidades de crédito y sociedades financieras (hitelintéze-tekrol és a pénzügyi vállalkozásokról szóló 1996. évi CXII. törvény), en su versión vigente en la fecha de celebración del contrato de que se trata en el litigio principal, será nulo todo contrato de crédito al consumo o de crédito inmobi-liario que no contenga las cláusulas enumeradas en dicha disposición, entre las que figuran, en particular, las relativas al objeto del contrato, a la tasa anual equivalente global y a todos los costes relacionados con el contrato.

vista la decisión adoptada por el Tribunal de Justicia, oída la Abogado General, de que el asunto sea juzgado sin con-clusiones;

dicta la siguiente

sentencia

1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la in-terpretación de la (DO L 95, p. 29).

2. Dicha petición fue presentada en el marco de un liti-gio entre, por una parte, la Sra. Baczó y el Sr. Vizsnyiczai y, por otra parte, Raiffeisen Bank Zrt, con motivo de la pretensión de que se declare la invalidez de un contrato de crédito inmobiliario y de la cláusula compromisoria que figura en él.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3. A tenor del art. 1, ap. 1, de la Directiva 93/2013:

«El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consu-midores.»

4. El art. 3, ap. 1, de dicha Directiva tiene la siguiente re-dacción:

«Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado in-dividualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigen-cias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.»

5. El art. 6, ap. 1, de la citada Directiva dispone:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contra-to celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

6. A tenor del art. 7, ap. 1, de la misma Directiva:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusu-las abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»



«Si la cuantía del procedimiento no pudiera determinarse conforme a lo dispuesto en el ap. 1, la base imponible para el cálculo de la tasa […] será la siguiente:

a) ante el Tribunal local, 350 000 forintos húngaros (HUF) en los procedimientos contradictorios [...]

b) ante el törvényszék:

— en primera instancia, 600 000 HUF en los procedimientos contradictorios […]»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

El 13 de septiembre de 2007, la Sra. Baczó y el Sr. Vizsnyic-zai, demandantes en el litigio principal, celebraron un con-trato de crédito inmobiliario garantizado con una hipoteca con Raiffeisen Bank Zrt, una entidad bancaria húngara. Dicho contrato contenía una cláusula compromisoria en virtud de la cual los litigios derivados del contrato de cré-dito, salvo los relativos a los créditos pecuniarios, son de la competencia de un Tribunal arbitral. El 26 de febrero de 2013, los demandantes en el litigio principal solicitaron al Pesti Központi Kerületi Bíróság (Tribunal central de distrito de Pest) que declarara la nulidad de dicho contrato. En apo-yo de su demanda, los demandantes en el litigio principal alegaron, invocando los arts. 239/A, 200, ap. 2, y 227, ap. 2, del Código Civil, que el contrato de crédito inmobiliario que habían suscrito era manifiestamente ilícito, contrario a las buenas costumbres y que su objeto estaba constituido por una prestación imposible. Añadieron que en dicho contrato concurrían causas de nulidad previstas en el art. 213, ap. 1, de la Ley CXII de 1996 sobre entidades de crédito y socieda-des financieras. A raíz de una petición de información com-plementaria dirigida por el Pesti Központi Kerületi Bíróság, los demandantes en el litigio principal solicitaron también que, en virtud de la Directiva 93/2013, del art. 209, ap. 2, del Código Civil y del dictamen 2/2011/XII.12 de la Kúria, se declarara nula la cláusula compromisoria que figura en dicho contrato. Habida cuenta de esta última pretensión y tras haber calificado el contrato de crédito inmobiliario de «contrato de adhesión», el Pesti Központi Kerületi Bíróság, mediante resolución de 6 de mayo de 2013, remitió el asun-to al Fővárosi Törvényszék (Tribunal de Budapest). Dicho órgano jurisdiccional considera que remitir al consumidor ante los tribunales provinciales puede ser perjudicial para éste, en particular porque la norma establecida en el art. 23, ap. 1, letra k), de la Ley de Enjuiciamiento Civil conlleva gastos de procedimiento más elevados.

En la presente decisión el Tribunal de Justicia considera que la competencia de los tribunales provinciales para conocer de las demandas presentadas por motivos basados en el De-recho de la Unión no debe considerarse necesariamente una

Derecho procesal

13. Según el art. 3, ap. 2, de la Ley III de 1952 de Enjuicia-miento Civil (a polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törveny; en lo sucesivo, «Ley de Enjuiciamiento Civil»), el juez estará vinculado por las pretensiones y alegaciones for-muladas por las partes, salvo disposición legal en contrario. El juez apreciará las pretensiones y alegaciones formuladas por las partes atendiendo a su contenido y no a su denomi-nación formal.

14. En aplicación del art. 22, ap. 1, de la Ley de Enjuiciamien-to Civil, la jurisdicción local, constituida bien por el járás-bíróság (Tribunal local) o por el kerületi bíróság (Tribunal de distrito), es la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, estarán comprendidos en su ámbito de competencia ma-terial todos los litigios que la ley no reserve al törvényszék (Tribunal provincial).

15. Conforme al art. 23, ap. 1, letra k), de la Ley de Enjuicia-miento Civil, el törvényszék será competente para conocer de los litigios que tengan por objeto la declaración de la invalidez de cláusulas contractuales abusivas, con arreglo, en particular, al art. 209/A del Código Civil.

16. Según el dictamen 2/2010/VI.28 del Pleno de lo Civil de la Kúria (Tribunal Supremo), relativo a determinadas cuestiones procesales que se suscitan en procedimientos de declaración de nulidad, los tribunales deberán declarar de oficio la nulidad manifiesta que pueda constatarse inequí-vocamente sobre la base del material probatorio disponible.

17. El dictamen 2/2011/XII.12 del Pleno de lo Civil de la Kú-ria, relativo a determinadas cuestiones sobre la validez de los contratos celebrados con los consumidores, precisa que los tribunales locales, en el marco del examen del fondo del asunto, están obligados a examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, bien sobre la base de una ex-cepción formulada por la parte demandada o bien de oficio.

18. El art. 24, ap. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil esta-blece que la cuantía de un procedimiento se determinará en función del valor de su objeto o de cualquier otro derecho reclamado en la demanda.

19. Por lo que respecta al cálculo de la tasa devengada por la iniciación de un procedimiento civil contradictorio, el art. 39, ap. 1, de la Ley XCIII de 1990 sobre tasas (1990. évi XCIII. tv. az illetékekrol, en lo sucesivo, «Ley de Tasas») establece que la base imponible de la referida tasa estará constituida, salvo que dicha Ley disponga otra cosa, por la cuantía del procedimiento en el momento de su inicio.

20. No obstante, a tenor del art. 39, ap. 3, de la Ley de Tasas:



te. En efecto, así sucederá únicamente —sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente— cuando no pueda determinarse la cuantía del litigio, de manera que la tasa devengada, en virtud del art. 39, ap. 3, letra b), de la Ley de Tasas, por un procedimiento iniciado ante los tribunales provinciales esté constituida por un importe a tanto alzado. En segundo lugar también se desprende que los procedimientos iniciados ante los tribu-nales provinciales, incluidos los que tienen por objeto que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales, requieren la postulación procesal. Sin embargo, deben te-nerse en cuenta los mecanismos previstos por la normativa procesal nacional para compensar los posibles problemas económicos del consumidor, como la obtención del bene-ficio de justicia gratuita, que podrían permitir compensar los sobrecostes en términos de gastos de procedimiento que implica la inhibición de los tribunales locales en favor de los tribunales provinciales y que se derivan tanto de la imposición de una tasa más elevada como de la necesidad de la postulación procesal. En tercer lugar, la Comisión sos-tiene que la posible lejanía geográfica entre los tribunales provinciales y el domicilio del consumidor puede constituir un obstáculo para el ejercicio de su acción judicial. Sin em-bargo, es preciso señalar que la documentación aportada al Tribunal de Justicia no permite afirmar —sin perjuicio de las comprobaciones que deba efectuar el órgano jurisdiccional remitente— que el buen desarrollo del proceso requiera la comparecencia del consumidor, como parte demandan-te, en todas las fases del mismo. En cuarto y último lugar, debe señalarse que, tal como alegó el Gobierno húngaro en sus observaciones, la finalidad del art. 23, ap. 1, letra k), de la Ley de Enjuiciamiento Civil es que los litigios re-lativos a cláusulas contractuales abusivas sean sometidos a los jueces de los tribunales provinciales, con experiencia profesional más dilatada, y que se garantice con ello tanto

norma procesal que pueda calificarse de «desfavorable». En efecto, la designación de tales tribunales, en menor nú-mero y con mayor rango que los tribunales locales, puede favorecer una administración de la justicia más homogénea y especializada en los asuntos que versan sobre las normas que emanan de la Directiva 93/2013. Por lo que respecta a los mayores gastos judiciales a que el demandante podría tener que hacer frente ante los tribunales provinciales, no puede deducirse sólo de este hecho que el examen por di-chos tribunales de un asunto como el litigio principal viole el principio de equivalencia. En efecto, tal interpretación supondría medir exclusivamente en términos de gastos la equivalencia entre, por una parte, la protección de los derechos que el Derecho de la Unión confiere a los justi-ciables y, por otra parte, la protección de los derechos que les confiere el Derecho nacional, ignorando indebidamente las ventajas que pudiera tener el procedimiento establecido para las demandas basadas en el Derecho de la Unión, como son las mencionadas en el apartado anterior de la presente sentencia. De la exposición anterior se deduce que no puede considerarse que el art. 23, ap. 1, letra k), de la Ley de En-juiciamiento Civil viole el principio de equivalencia. Por lo que respecta, en segundo lugar, al principio de efectividad, de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una dis-posición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus peculiaridades ante las diversas instancias naciona-les). En lo que atañe al litigio principal, de la resolución de remisión se desprende que la inhibición de los tribunales locales en favor de los tribunales provinciales puede generar gastos adicionales para los consumidores como partes de-mandantes. El Tribunal de Justicia recuerda que las normas procesales relativas a la estructura de los recursos internos, al servicio del interés general en la recta administración de la justicia y de la previsibilidad, deben prevalecer sobre los intereses particulares, en el sentido de que no pueden adap-tarse en función de la situación económica particular de una de las partes. Con el fin de respetar el principio de efectivi-dad, la organización de los recursos internos no debe hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los dere-chos que el Derecho de la Unión confiere a los justiciables. En el caso de autos, es preciso señalar, en primer lugar, que de la documentación presentada ante el Tribunal de Justicia se desprende que la competencia material exclusiva confe-rida a los tribunales provinciales por el art. 23, ap. 1, letra k), de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo puede implicar el pago de una tasa más elevada para el consumidor, como parte demandante, en una situación determinada y poco frecuen-



unidad, acuartelada en Alemania desde abril de 2007, tras haber recibido la orden de redespliegue en Irak. El Sr. She-pherd estimaba que ya no debía participar en una guerra que consideraba ilegal ni en crímenes de guerra que, según él, estaban siendo cometidos en Irak. Durante su primera misión en dicho país, cerca de Tikrit, entre septiembre de 2004 y febrero de 2005, no participó directamente ni en operaciones militares ni en combates, sino que trabajó en el mantenimiento de helicópteros como mecánico. De re-greso de dicha misión, volvió a alistarse en el ejército, al que se había alistado en diciembre de 2003 por un período de 15 meses. En apoyo de su solicitud de asilo, alegó que por su deserción se le había amenazado con un proceso penal y que como, desde el punto de vista estadounidense, la deserción es un delito grave, ello afectaba a su vida al exponerlo al rechazo social en su país. Toda vez que el Bun-desamt für Migration und Flüchtlinge (Oficina Federal de Inmigración y Refugiados) desestimó su solicitud de asilo, el Sr. Shepherd acudió al Bayerisches Verwaltungsgericht München (Tribunal de lo contencioso-administrativo de Múnich) al objeto de obtener la anulación de la resolución del Bundesamt für Migration und Flüchtlinge y la conce-sión del estatuto de refugiado. Dicho Tribunal solicita al Tribunal de Justicia que interprete la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, por la que se es-tablecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que nece-sitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida. Según esta Directiva, puede concederse el reconocimiento del estatuto de refugiado, sujeto a determinados requisitos, al nacional de un país tercero que tenga fundados temores a ser perseguido por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o pertenencia a determinado grupo social. La Directiva define, entre otros, los elementos que permiten considerar que determinados actos son actos de persecución. De este modo, según la Directiva, un acto de persecución puede, entre otras, revestir la forma de «procesamientos o penas por la negativa a cumplir el servicio militar en un conflicto en el que el cumplimiento del servicio militar conllevaría delitos».

De acuerdo con la presente decisión, el Tribunal de Jus-ticia declara que: a) la protección establecida en este supuesto cubre a todo el personal militar, incluido el personal logístico o de apoyo; b) dicha protección se refiere a la situación en la que el propio cumplimien-to del servicio militar supondría, en un conflicto de-terminado, cometer crímenes de guerra, incluidas las situaciones en las que el solicitante del estatuto de re-fugiado participaría sólo indirectamente en la comisión

TJ Sala Segunda, S 26 febrero 2015Ponente: Bonichot, C.

la lEy 6618/2015

Requisitos con arreglo a los cuales un desertor procedente de un país tercero puede obtener asilo en la Unión Europea

El Derecho de la unión debe interpretarse en el sentido de que las medidas a las que se expone un militar por negarse a cumplir su servicio, como la condena a una pena de prisión o la expulsión del ejército, no parece que puedan considerarse, habida cuenta del ejercicio legítimo por parte del Estado de que se trate de su dere-cho a mantener unas fuerzas armadas, desproporciona-das o discriminatorias hasta el punto de estar incluidas en actos de persecución.

Asunto C-472/2013: Shepherd.

En agosto de 2008, el soldado estadounidense Andre She-pherd solicitó asilo en Alemania. Había abandonado su

una práctica uniforme como una protección más eficaz de los derechos de los consumidores. En consecuencia, procede responder a las cuestiones prejudiciales planteadas que el art. 7, ap. 1, de la Directiva 93/2013 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma procesal nacio-nal en virtud de la cual un Tribunal local, competente para conocer de la acción de invalidez de un contrato de adhe-sión ejercitada por un consumidor, carece de competencia para conocer de la pretensión de dicho consumidor de que se declare el carácter abusivo de cláusulas contractuales contenidas en ese mismo contrato, salvo que resulte que la inhibición del Tribunal local conlleva inconvenientes proce-sales que pueden dificultar excesivamente el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere al consumidor. Incumbe a los tribunales nacionales realizar las verificaciones necesarias al respecto.



de tales crímenes, dado que, mediante el ejercicio de sus funciones, proporcionaría, con una verosimilitud ra-zonable, un apoyo indispensable a la preparación o la ejecución de éstos; c) no se refiere exclusivamente a las situaciones en las que se ha demostrado que ya se han cometido crímenes de guerra, o éstos están ya siendo enjuiciados por la Corte Penal Internacional, sino tam-bién a aquellas en las que el solicitante del estatuto de refugiado puede demostrar que es altamente probable que se cometan tales crímenes; d) la apreciación de los hechos que incumbe realizar únicamente a las autori-dades nacionales, bajo control del juez, para calificar la situación del servicio controvertido debe fundarse en un conjunto de indicios que pueda demostrar, vis-tas todas las circunstancias en cuestión, en especial las relativas a los hechos pertinentes relativos al país de origen en el momento de resolver sobre la solicitud y a la situación particular y a las circunstancias personales del solicitante, que la situación del servicio hace vero-símil la comisión de los crímenes de guerra alegados; e) el hecho, por un lado, de que la intervención armada se haya iniciado sobre la base de un mandato del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas o de un consenso de la comunidad internacional y, por otro, de que el Estado o los Estados que llevan a cabo las operaciones castiguen los crímenes de guerra debe tenerse en cuenta en la apreciación que incumbe a las autoridades nacionales; f) la negativa a cumplir el servi-cio militar debe ser el único medio que permita al solici-tante del estatuto de refugiado evitar su participación

en los crímenes de guerra alegados y, en consecuencia, si éste se ha abstenido de hacer uso de un procedimiento al objeto de obtener el estatuto de objetor de concien-cia, tal circunstancia excluye cualquier protección con arreglo a la disposición examinada, a menos que dicho solicitante demuestre que no podía hacer uso de ningún procedimiento de este tipo en su situación concreta.

En la hipótesis de que no se demuestre que el servicio que el Sr. Shepherd se negó a realizar entrañara la co-misión de crímenes de guerra, el Verwaltungsgericht solicita también al Tribunal de Justicia que precise los requisitos que dan lugar a la protección prevista por la Directiva en otros dos supuestos. En efecto, según la Directiva, también pueden existir actos de persecución cuando las autoridades públicas adoptan actos discri-minatorios o desproporcionados. En relación con estos dos supuestos, el Tribunal de Justicia declara que, en circunstancias como las del litigio principal, no parece que las medidas a las que se expone un militar por ne-garse a cumplir su servicio, a saber, la condena a una pena de prisión o la expulsión del ejército, 6 puedan considerarse, habida cuenta del ejercicio legítimo por parte del Estado de que se trate de su derecho a man-tener unas fuerzas armadas, desproporcionadas o dis-criminatorias hasta el punto de estar incluidas en los actos de persecución a los que se refiere la Directiva. No obstante, incumbe a las autoridades nacionales com-probar este extremo.


Actualidad de la Unión Europea

Procedimientos de infracción en materia de supervisión bancaria solapados con investigaciones y causas penales basadas en los mismos hechos

Ante la complejidad de la investigación de las infracciones en materia de super-visión, la facultad de imponer y ejecutar sanciones relativas a las funciones de supervisión del BCE debe someterse a pla-zos más largos que los establecidos para las sanciones relacionadas con las funcio-nes del BCE distintas de la supervisión. La suspensión e interrupción de estos plazos se regulará teniendo en cuenta que los procedimientos de infracción en materia de supervisión pueden solaparse con investigaciones y causas penales basadas en los mismos hechos. Ello ha motivado que el Reglamento (UE) 2015/159 del Consejo de 27 de enero de 2015 (DO L 27 de 3 de febrero de 2015) modifi que el Reglamento (CE) nº 2532/1998 sobre las competencias del Banco Central Europeo para imponer sanciones.

De conformidad con el art. 132.3.º TFUE y con el art. 34.3.º de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo, que facultan al Consejo para establecer los límites y condiciones con sujeción a los cuales el Banco Central Europeo (BCE) puede imponer multas o pagos periódicos coercitivos a las empresas que incumplan las obligaciones que les imponen los reglamentos y decisiones del BCE se esta-bleció el Reglamento (CE) nº 2532/1998 debe quedar restringido por tanto a las infracciones de los reglamen-tos y decisiones que adopte el BCE. Para las infracciones de las disposiciones directamente aplicables del Derecho de la Unión, distintas de los reglamentos y decisiones adoptados por el BCE, deben aplicarse las disposiciones correspondientes del Reglamento (UE) nº 1024/2013 del

Consejo. Dicho Reglamento fue ha utilizado BCE para im-poner sanciones en diversos ámbitos de su competencia, en particular la ejecución de la política monetaria de la Unión, el funcionamiento de los sistemas de pago y la re-copilación de información estadística. Con posterioridad el Reglamento (UE) nº 1024/2013 asignó al BCE una se-rie de funciones de supervisión y le facultó para imponer a las entidades de crédito sujetas a su supervisión «san-ciones administrativas», a saber: a) sanciones pecunia-rias administrativas, si dichas entidades incumplen obli-gaciones establecidas en las disposiciones directamente aplicables del Derecho de la Unión en relación con las cuales las sanciones pecuniarias administrativas se pon-drán a disposición de las autoridades competentes con arreglo al Derecho aplicable de la Unión, y b) sanciones, de conformidad con el Reglamento (CE) nº 2532/1998 si incumplen reglamentos o decisiones del BCE.

Ahora bien, dada la complejidad de la investigación de las infracciones en materia de supervisión, la facultad de imponer y ejecutar sanciones relativas a las funciones de supervisión del BCE debe someterse a plazos más lar-gos que los establecidos para las sanciones relacionadas con las funciones del BCE distintas de la supervisión. La suspensión e interrupción de estos plazos debe regular-se en consecuencia, teniendo en cuenta también que los procedimientos de infracción en materia de supervisión pueden solaparse con investigaciones y causas penales basadas en los mismos hechos. Ello ha motivado que el presente Reglamento modifi que el Reglamento (CE) nº 2532/1998 en esta dirección.

La modifi cación ha afectado sustancialmente a la defi nición de pago periódico coercitivo por dos razones. En primer lugar, conforme a otras disposiciones del dere-cho de la Unión sobre la materia, era menester explicar claramente que el BCE puede utilizar pagos periódicos coercitivos no solo para castigar una infracción conti-nuada sino también para obligar a una empresa a cum-plir un reglamento o una decisión del BCE. En segundo lugar, porque puesto que las sanciones que se impongan en relación con las funciones de supervisión del BCE se rigen por un procedimiento de toma de decisiones dis-tinto, la defi nición debe incluir una referencia a este pro-cedimiento distinto. Consecuentemente, también se ha modifi cado la defi nición de «sanción», suprimiendo la referencia a que los pagos periódicos coercitivos se im-ponen «a consecuencia de una infracción»

24 Marzo


UniónEuropeaLA LEYActualidad

de la Unión Europea

lo que se refi ere a la inspección del equipaje de mano. Dichas modifi caciones puntualizan las especifi caciones técnicas para la inspección del equipaje de mano me-diante el uso de sistemas de detección de explosivos.

En síntesis son las siguientes: a) antes de ser inspec-cionados, habrá que extraer los ordenadores portátiles y otros dispositivos electrónicos de gran tamaño del equipaje de mano para ser inspeccionados por separado, salvo si el equipaje de mano va a ser inspeccionado me-diante un equipo de detección de explosivos (EDS) que cumpla la norma C2 u otra más restrictiva; b) todo bulto que contenga un dispositivo eléctrico de gran tamaño será inspeccionado de nuevo una vez retirado del bulto el artículo en cuestión, el cual se inspeccionará por sepa-rado, salvo si el equipaje de mano va a ser inspeccionado mediante un equipo de detección de explosivos (EDS) que cumpla la norma C2 u otra más restrictiva; c) todos los equipos EDS diseñados para la inspección del equipa-je de mano deberán cumplir como mínimo la norma C1, d) todos los equipos EDS diseñados para la inspección del equipaje de mano que contenga ordenadores por-tátiles y otros dispositivos electrónicos de gran tamaño deberán cumplir como mínimo la norma C2;y e) todos los equipos EDS diseñados para la inspección del equipa-je de mano que contenga ordenadores portátiles y otros dispositivos electrónicos de gran tamaño y líquidos, ae-rosoles y geles (LAG), deberán cumplir como mínimo la norma C3.

Modifi cación de las disposiciones de inspección del equipaje de mano para la seguridad de la aviación civil

Datos recientes han demostrado que nuevos modos de ocultación de artefac-tos explosivos improvisados están siendo desarrollados por terroristas con el fi n de contrarrestar las medidas de seguridad aérea existentes en relación con la ins-pección del equipaje de mano. Por consi-guiente, deben modifi carse determinadas medidas de seguridad aérea establecidas en el Reglamento (UE) nº 185/2010 de la Comisión, a fi n de mejorar la mitigación de la amenaza de artefactos explosivos improvisados ocultos en el equipaje de mano.

Al aparecer, las tecnologías de inspección son abso-lutamente indispensables para salvaguardar la seguridad aeroportuaria. Estos equipos permiten detectar los obje-tos prohibidos que porten los pasajeros o que se encuen-tren dentro del equipaje o de la carga y, de esta forma, impedir que se introduzcan en la zona restringida de se-guridad. Los sistemas de detección de explosivos (EDS) utilizados para inspeccionar equipajes de bodega están evolucionando hacia una nueva tecnología: la tomogra-fía. Esto se debe a que el Reglamento (UE) 1087/2011 estableció que, a partir del 1 de enero de 2014, todos los equipos que se instalen tienen que ajustarse a la denomi-nada Norma 3, y «la mayoría de estos son tomógrafos». Existen diferentes métodos para la inspección de pasaje-ros: los detectores de metales, los olfativos, los cacheos y los escáneres que funcionan con tecnología de onda milimétrica. Los arcos detectores de metales no son ca-paces de captar los explosivos, los líquidos peligrosos y los objetos de contrabando que portan los pasajeros, por lo que en los últimos años se han empezado a utilizar los escáneres corporales. A día de hoy, se ha conseguido resolver los inconvenientes que este tipo de dispositivos suponían para la privacidad de las personas, y la Comi-sión Europea, mediante el Reglamento (UE) 1141/2011, autorizó el uso de escáneres corporales en los controles de los aeropuertos, aunque incitando a que no se utiliza-ran los examinadores humanos.

Las últimas modifi caciones se contienen en el Regla-mento de ejecución (UE) 2015/187 de la Comisión de 6 de febrero de 2015 (DO L31 de 7 de febrero de 2015) en

nuevas medidas de la uE sobre la importación de trofeos de caza para luchar contra las prácticas ilegales e insostenibles

La Comisión Europea ha adoptado me-didas para controlar el comercio de vida silvestre que entraron en vigor el 5 de febrero de 2015. La primera medida se re-fi ere a la importación de trofeos de caza y está diseñado para garantizar que dichas importaciones son legal y sostenible. Las especies afectadas son león africa-no, el oso polar, el elefante africano, el rinoceronte blanco del sur, hipopótamos y ovejas argali.




La UE sigue siendo el principal mercado de destino de productos ilícitos de especies silvestres, con una gran de-manda sobre todo de especies que alcanzan precios eleva-dos en el mercado negro. Además, los principales puertos y aeropuertos de la UE son importantes puntos de tránsito de ese tráfico, en particular entre África y Asia. En la UE se decomisan cada año alrededor de 2 500 productos de espe-cies silvestres. El tráfico de algunas especies raras de aves, corales, peces y tortugas también tiene su origen en Esta-dos miembros de la UE y se realiza en el interior de la Unión o hacia terceros países.

La Comisión también ha introducido nuevas medidas para facilitar los viajes para los músicos que utilizan instru-mentos que contienen elementos derivados de especies pro-tegidas por la Convención CITES. En la actualidad los músicos a menudo necesitan obtener permisos CITES cada vez que cruzan una frontera para asegurarse de que pueden viajar con tales instrumentos. Las nuevas medidas crean un certificado específico que se puede utilizar para múltiples movimientos transfronterizos y tiene una validez de tres años.

Aunque es difícil proporcionar una cifra precisa en cuan-to a la escala de tráfico de vida silvestre, esta última ha cre-cido en los últimos años hasta engrosar varios millones de euros de negocio criminal que afecta a numerosas especies en todo el mundo. Marfil, cuernos de rinoceronte, produc-tos tigre, maderas tropicales y aletas de tiburón son algunos de los productos naturales más valiosos que se encuentran en el mercado negro. Según Europol, los grupos delictivos organizados están apuntando cada vez más el comercio de vida silvestre, el uso de la corrupción, el lavado de dinero y falsificación de documentos para facilitar sus actividades de tráfico. La salud pública también está en riesgo, ya que los animales se introducen de contrabando en la UE al margen de cualquier control sanitario.

La UE representa un mercado considerable para los pro-ductos de vida silvestre. En febrero de 2014, la Comisión ha-bía adoptado una Comunicación sobre el planteamiento de la UE con el tráfico de vida silvestre, la búsqueda de infor-mación de los interesados sobre la importancia de que la UE intensifique sus esfuerzos en ese campo. Los resultados de esta consulta se publicaron en noviembre de 2014. La Co-misión Europea se encuentra ahora en el proceso de evaluar el valor añadido, la posible forma y contenido de un futuro enfoque estratégico de la UE contra el tráfico de vida silves-tre. Además de estas medidas específicas sobre los trofeos de caza, las nuevas medidas también dejan claro que los permisos no deben ser expedidos por los Estados miembros de la UE en caso de que ninguna información satisfactoria se ha obtenido desde el país exportador o re-exportador en relación a la legalidad de los productos de vida silvestre que ser importados y con sujeción a la Convención y el Regl. 338/1997 de la CITES. Esto creará una base sólida para los Estados miembros puedan actuar cuando se relacionan con los envíos cuya legalidad está sujeto en duda.

En la actualidad, el mundo asiste a una intensificación del comercio transfronterizo ilícito de especies de fauna y flora silvestres (tráfico de especies silvestres). Ese comercio se ha convertido en una de las actividades delictivas más lu-crativas a escala mundial y en su prevención la Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres (CITES) surgió en 1973 con el obje-to de garantizar que el comercio internacional de aproxi-madamente 35.000 especies protegidas no supusiese una amenaza para su supervivencia. En marzo de 2013, las Par-tes en la CITES acordaron una serie de acciones concretas para combatir la caza furtiva y el tráfico de algunas especies amenazadas (por ejemplo, elefantes, rinocerontes, tigres y madera tropical). La UE es uno de los principales valedores de la Convención y ha desempeñado un papel fundamental en la adopción de esas medidas. Este bloque normativo —el Convenio CITES junto a otras medidas adicionales más estrictas— asegura el control del comercio de estos produc-tos revisándose periódicamente para adaptarse a los patro-nes cambiantes del comercio de productos de vida silvestre.

El tráfico de especies silvestres no es un fenómeno nuevo, pero en los últimos años su escala, naturaleza e impactos han cambiado considerablemente. En una Resolución adoptada por la Comisión de Prevención del Delito y Justicia Penal de las Naciones Unidas y refrendada por el Consejo Económi-co y Social de las Naciones Unidas (http://www.cites.org/esp/res/11/2011-03R16.php) se declara que el tráfico de es-pecies silvestres es un delito organizado grave que cometen los mismos tipos de grupos delictivos organizados que son responsables a nivel internacional de actividades tales como el tráfico de seres humanos, estupefacientes y armas de fue-go. La caza furtiva y el tráfico de especies silvestres son una fuente de financiación de algunas milicias y, por esa razón, el Secretario General y el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas han reconocido que esas actividades contribuyen a alimentar la inestabilidad en África Central y constituyen una amenaza para la paz y la seguridad en la región.




de la imagen de las mujeres inmigrantes y de la coopera-ción en múltiples niveles, las siguientes

a) mayor información a las mujeres migrantes: Para conocer mejor la sociedad de acogida y su mercado labo-ral, las mujeres migrantes deben tener acceso, en varios idiomas, a la información sobre sus derechos y los servi-cios disponibles, en colaboración con la sociedad civil y las redes de migrantes, cuya contribución debe recono-cerse y apoyarse.

b) Facilitación del aprendizaje de la lengua del país de acogida: Para paliar esta situación, las autoridades públicas deberían poner a disposición de las mujeres migrantes unos cursos de idiomas que sean asequibles, tanto por su coste como por su localización y horario (es decir, que puedan conciliarse con la presencia de niños pequeños en el hogar). En cuanto al contenido, los cur-sos deberían resultar útiles para la búsqueda de empleo y en los contactos con los servicios públicos.

c) Reconocimiento de las cualifi caciones evitando la descualifi cación: Deberían crearse servicios que permi-tan el reconocimiento de las cualifi caciones adquiridas en el país de origen. Los interlocutores sociales también desempeñan un papel importante a la hora de facilitar, en los convenios colectivos, el reconocimiento de dichas cualifi caciones. En tal sentido los Estados miembros de-berían ratifi car el Convenio 189 de la Organización In-ternacional del Trabajo (OIT), que permite reconocer a los trabajadores domésticos derechos equivalentes a los de otros trabajadores, y estructurar este sector, como recomienda el CESE en su Dictamen «Desarrollar servi-cios para la familia a fi n de elevar los índices de empleo y fomentar la igualdad entre los sexos en el puesto de trabajo».

d) Apoyo del autoempleo y del espíritu empresa-rial: Las mujeres inmigrantes también deberían poder beneficiarse de tutorías por parte de otros empresa-rios con más experiencia, y convendría ayudar a las redes de mujeres migrantes emprendedoras. Las mu-jeres inmigrantes también deberían recibir una educa-ción empresarial, organizada en estrecha cooperación con los interlocutores sociales y la sociedad civil or-ganizada.

e) Participación en el mercado laboral: Es una de las maneras más efi caces y concretas de integrarse en una sociedad. Las mujeres inmigrantes necesitan ser apoya-das y acompañadas en su proceso de integración. Deben estar informadas acerca de sus derechos y obligaciones en la sociedad de acogida, gozar de derechos propios, ac-ceder a la formación, poder valorizar sus competencias y ser reconocidas por su aportación a la economía y la sociedad europea.

Integración de las mujeres migrantes en el mercado de trabajo

El Comité Económico y Social Europeo ha presentado el 21 de enero de 2015 un «Dictamen de iniciativa» sobre «La integración de las mujeres migrantes en el mercado de trabajo» del que ha sido ponente Béatrice Ouin, que fue aproba-do por 212 votos a favor, 1 en contra y 10 abstenciones. De acuerdo con dicho dictamen la integración de las mujeres en el mercado laboral es una necesidad y contribuye a la plena explotación del po-tencial de las migraciones, tanto para las mujeres migrantes como para la Unión Europea pues con ello se refuerza la in-tegración, y se contribuye al crecimiento económico y a la cohesión social.

Desde hace varias décadas, la inmigración se está fe-minizando. Algunas mujeres emigran hacia Europa para reunirse con su familia, otras son refugiadas y solicitan-tes de asilo. Son muchas las que vienen a Europa para ganarse la vida, dejando a su familia en el país de origen, y se convierten en el principal sustento de la familia. Lle-gan con permiso de residencia o sin él, con altos niveles de cualifi cación o sin ellos. Emigran voluntariamente o se ven obligadas a ello; algunas son víctimas de la tra-ta de seres humanos. Este colectivo es, pues, tan amplio como diverso. Por su parte, Europa se enfrenta a un de-safío importante en el ámbito de su mercado de trabajo, debido al envejecimiento de su población, al descenso de las tasas de natalidad y a las necesidades de mano de obra cualifi cada en muchos sectores. En este contexto, las mujeres migrantes son una fuente de competencias y creatividad que en la actualidad no se aprovecha su-fi cientemente. Su integración en el mercado laboral es una necesidad y contribuye a la plena explotación del potencial de las migraciones, tanto para las mujeres mi-grantes como para la Unión Europea, con ello se refuerza la integración, y se contribuye al crecimiento económico y a la cohesión social. La Estrategia Europa 2020 prevé incrementar la tasa de empleo hasta el 75 % de aquí a 2020.

En el contexto de la Estrategia Europa 2020 y la Agenda Europea para la Integración de Nacionales de Terceros Países en el presente Dictamen de 21 de enero de 2015 se detallan, entre otras acciones como la mejora




a las decisiones adoptadas por organismos económicos nacionales— Los bancos a menudo siguen el patrón de tarjetas como Visa y Mastercard (que implican a cuatro partes, banco emisor de la tarjeta, banco del comercian-te y así como al propio usuario de la tarjeta y al comer-ciante), la cuales controlan la mayor parte del mercado de tarjetas. En cualquier caso, los comerciantes acaban cargando la comisión en el precio fi nal, encareciendo los productos para el consumidor. Según estimaciones de la Comisión Europea, estas comisiones suponen anualmen-te un sobrecoste de hasta 10.000 millones de euros para los comerciantes europeos.

El objetivo de este bloque normativo es fomentar la competencia y facilitar que nuevos competidores se in-corporen al mercado, lo que lleva a una mayor disponibi-lidad de instrumentos de pago.

limitación de los costes de los pagos con tarjeta bancaria

Una futura directiva, que necesita aún la aprobación del Pleno del PE, equipara la situación de Europa a la de España, donde ya se fi jaron esos mismos límites en junio. Las tasas que los bancos cobran a los comerciantes por los servicios del pago con tarjeta y que acaban encareciendo el precio fi nal para el consumidor se limitarán pronto en toda Europa al 0,3 % máximo en tarjetas de crédito y 0,2 % si es de débito.

La comisión multilateral interbancaria (CMI o MIF, en sus siglas en inglés) es una tasa que fi jan de manera colectiva los bancos miembros de un sistema de pago por tarjetas Visa, MasterCard o de esquemas nacionales. Esta comisión es un porcentaje del abono hecho por el consumidor en un comercio, que es intercambiado entre los bancos del primero y el segundo, con el objetivo de que todos contribuyan en los costes que supone mante-ner el sistema de pago por tarjeta. El banco que provee a la superfi cie comercial de los terminales de cobro de tarjeta transfi ere esta tasa a la entidad del cliente, con el objetivo de compensar una parte de los gastos que tiene que asumir este último por la emisión de las tarjetas. Las comisiones interbancarias difi eren ampliamente entre unos países y otros de la Unión, por lo que se ha con-siderado oportuno establecer una serie de limitaciones que en muchos casos supondrán una marcada reducción en algunos países, pues otros ya gozan de comisiones menores.

Esta aspiración se recoge en una futura directiva, fru-to de un acuerdo preliminar entre Parlamento y Consejo, fue aprobada el 27 de enero de 2015 por la Comisión de Asuntos Económicos pero debe ser refrendada ahora por el Pleno de la Eurocámara.

Según esta iniciativa los límites a las tasas, que se aplicarán tanto a transacciones nacionales como inter-nacionales dentro de la UE, se aplicarán en un plazo único de seis meses desde la entrada en vigor de la futura ley europea. Debe tenerse en cuenta que en la actualidad, las comisiones que los comerciantes pagan a los bancos emisores de tarjetas de crédito por las compras que rea-lizan sus clientes con tarjeta son poco transparentes y di-fi eren de unos Estados miembros a otros. En unos países existe legislación nacional al respecto, como en España, pero en otros estas tasas están sometidas únicamente

El PE aprueba normas de intercambio de datos sobre delitos de tráfi co

El 11 de febrero de 2015 el PE dio luz verde a las normas revisadas de intercambio transfronterizo de datos sobre delitos de tráfi co, que garantiza-rán que los conductores que cometan delitos en el extranjero no puedan evi-tar las multas. Estas reglas, también diseñadas para garantizar la igualdad de trato a todos los conductores y para ayudar a mejorar la seguridad vial en toda la uE, se extenderán al Reino unido, Irlanda y Dinamarca dentro de dos años.

La mejora de la seguridad vial es un objetivo primor-dial de la política de transportes de la Unión. La Unión sigue una política de mejora de la seguridad vial con el objetivo de reducir las muertes, lesiones y daños ma-teriales. Un elemento importante de esa política es la aplicación coherente de las sanciones por infracciones de tráfi co cometidas en la Unión, que ponen en peligro considerablemente la seguridad vial. La futura Directiva tiene por objeto garantizar un alto nivel de protección para todos los usuarios de la carretera en la Unión al faci-litar el intercambio transfronterizo de información sobre infracciones de tráfi co relacionadas con la seguridad, y




Los Estados miembros deberán adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que el intercambio de información se lleva a cabo por medios electrónicos interoperables sin intercambio de datos con otras bases de datos que no se utilicen los fi nes de la proyectada. Para ello deberán velar por que dicho intercambio de informa-ción se lleva a cabo de manera efi ciente y segura costo con la necesaria la seguridad y protección de los datos transmitidos utilizando, en la medida de lo posible, el uso de aplicaciones de software existentes y asumiendo los costes derivados de la administración, uso y mante-nimiento de las aplicaciones de software.

El acuerdo necesita la aprobación formal del Consejo de Ministros de la UE. Las normas vigentes se manten-drán hasta el día 6 de mayo 2015 para dar tiempo a que el cambio en la base jurídica surta efecto.

facilitar así la aplicación de las sanciones, cuando esos delitos se cometen con un vehículo matriculado en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que se cometió la infracción. Sin embargo, debido a la falta de procedimientos adecuados y no obstante las posibi-lidades que ofrecen la Decisión 2008/615 / JAI del Con-sejo y la Decisión 2008/616/JAI del Consejo (las deno-minadas «Decisiones Prüm»), las sanciones pecuniarias impuestas por determinadas infracciones de tráfi co no suelen aplicarse si dichas infracciones se cometen con un vehículo matriculado en un Estado miembro distinto del Estado miembro en el que se cometió la infracción. Por eso la proyectada Directiva pretende garantizar que, incluso en estos casos, la efi cacia de la investigación de los relacionados con la seguridad infracciones de tráfi co debe estar garantizado.

Se pretende con ello una herramienta efi caz contra la impunidad de la carreteras de la UE sirviendo como ele-mento disuasorio para los conductores extranjeros que debe ser conscientes de que cualquier infracción cometi-da en el extranjero puede serle notifi cada.

Los cambios aprobados por el Parlamento proporcio-nan una nueva base legal (seguridad vial) para el inter-cambio transfronterizo de datos, tal y como requería el Tribunal de Justicia de la UE el 6 de mayo de 2014, que consideró que la antigua Directiva (cooperación policial) era errónea. La antigua directiva no se aplicaba en el Rei-no Unido, Irlanda y Dinamarca, pero tras las modifi ca-ciones sobre la base legal estos países deberán aplicar la directiva en sus legislaciones nacionales en el plazo de dos años a partir de su entrada en vigor. Las reglas de intercambio de información de tráfi co transfronterizas permitirán a los Estados miembros de la UE acceder a los datos nacionales de matriculación de los vehículos de la Unión con el fi n de localizar a las personas multadas por los siguientes delitos relacionados con la seguridad: a) velocidad; b) no usar el cinturón de seguridad; c) no detenerse en los semáforos; d) conducir bajo los efectos del alcohol; e) conducir bajo los efectos de las drogas; f) motociclistas que no usan el casco de seguridad; g) utili-zar un carril prohibido; h) el uso del móvil o de cualquier otro dispositivo mientras se conduce.

A los efectos del intercambio de datos se prevé que cada Estado miembro designe un punto de contacto nacional rigiéndose las competencias de los puntos de contacto nacionales por la legislación aplicable en el Estado miembro de que se trate. Cuando se realice una búsqueda en la forma de una solicitud de salida, el punto de contacto nacional del Estado miembro de la infrac-ción deberá utilizar un número completo de registro. El Estado miembro de la infracción deberá utilizar los datos obtenidos para establecer quién es la persona responsa-ble de las infracciones de tráfi co en materia de seguridad vial antes referidas.

Hacia la armonización de los derechos de los menores en procedimientos judiciales

los menores europeos, sospechosos o acusados de haber cometido un delito, serían asistidos por un abogado con los mismos derechos en todos los Estados miembros, en virtud de un borrador de ley aprobado hoy por la comisión de libertades. así lo dispone el paquete de medidas aprobadas el 6 de febrero de 2015 por el Parlamento Eu-ropeo que también incluyen la obligato-riedad de que los menores sean asistidos individualmente por personal cualifi cado, estar presentes y ser escuchados en las vistas y el ser retenidos en instancias separadas a las del resto de adultos, incluso, en ciertos casos, cumplidos los 18 años. La futura norma implicaría cambios importantes en la legislación española.

Según estimaciones, cada año un millón de niños europeos permanecen en contacto con la justicia al ser considerados sospechosos, o acusados, de haber cometi-do delitos, lo que supone un 12 % de las personas some-tidas a juicio en la UE. Sin embargo, su protección legal varía en cada Estado. Por ejemplo, no todos los países de la Unión recogen en su legislación el derecho a que los menores accedan a los servicios de un abogado. Algunos




se le interrogue; b) los menores participarán en todo el procedimiento judicial, concediéndoles la oportunidad de ser escuchados; c) los menores permanecerán dete-nidos separadamente de los adultos, y en algunos casos este derecho se garantizará también, si está justifi cado y no perjudica a otras personas, a chavales de 18 años. Estos derechos se aplicarán «con independencia de la raza, color, sexo, orientación sexual, idioma, religión, opiniones políticas u otras, nacionalidad, origen étnico o social, posición económica, discapacidad, nacimiento u otro estado; del niño, de sus padres o del tutor legal».

El voto favorable de la Comisión parlamentaria de Derechos Fundamentales da a la ponente la potestad de iniciar las negociaciones con el Consejo, a fi n de llegar a un acuerdo para la propuesta de Directiva. La negociones entre Parlamento, Consejo y Comisión (trílogos), debe-rían empezar en las próximas semanas.

países les proporcionan una obligatoria defensa, otros lo permiten en el juicio pero no en comisaría y fi nalmente otros dejan que el juez del caso decida. Estas disparida-des hacen que, en la práctica, muchos menores europeos no tengan hoy acceso garantizado a un abogado.

La mayoría de los Estados miembros toman como re-ferencia la edad de 14 o 15 años, a partir de la cual los me-nores son responsables de sus actos. Existen excepciones como el caso de Irlanda, donde es a partir de los 12 años; Países Bajos (12 años) y en Reino Unido (10 años salvo en Escocia, donde son 12). En España se fi ja como referencia los 14 años. Bélgica, la República Checa, Estonia, Finlandia, Irlanda, Luxemburgo, Portugal y Reino Unido (salvo Esco-cia) tienen una ley específi ca que obliga a informar y ofrecer consejo a los menores de una forma cercana, adaptada y «amable». España, según este informe, no lo contempla como una obligación en su ley. Solo en Bélgica, Alemania, Italia, Luxemburgo, Malta, Portugal, y Eslovenia se protege por ley la identidad y el derecho a la privacidad de los me-nores sospechosos o ya culpables. En lo que sí coinciden la mayoría de países, incluido España es en ofrecer programas alternativos a la aplicación de los procedimientos judiciales habituales, tomando como referencia, en la mayoría de los casos, la modalidad de mediación, conciliación e integra-ción mediante programas educativos. Las excepciones en este punto son Chipre, Italia, Rumanía y Suecia.

La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 sentó las bases que han de promover la formulación de una justicia adaptada al menor. En la actua-lidad, dicha materia es una de las prioridades más signifi ca-tivas de las acciones emprendidas por el Consejo de Europa y la Unión Europea (en este último caso cabe referirse a la Directiva 2012/29/UE). Dichas acciones se enfrentan a di-versos retos, entre ellos la formulación de reglas mínimas comunes que han de regir las formalidades a las que se ha de adecuar la exploración de menores víctimas o testigos de hechos delictivos y el valor que cabe atribuir a sus decla-raciones obtenidas en una fase previa al juicio. El método que se considera correcto para afrontar y superar esos retos consiste en situar en un plano de igualdad los derechos de la defensa y los derechos fundamentales del menor a la dig-nidad y a la integridad física y psíquica.

En ese contexto, el borrador de Directiva aprobado el 3 de febrero de 2015 recoge que todos los Estados Miem-bros garantizarán la asistencia obligatoria de un aboga-do durante todo el procedimiento judicial a menores. Los eurodiputados han propuesto varios cambios en el texto para garantizar que siempre se salvaguarden los dere-chos de los menores, como el derecho a ser informados en un lenguaje sencillo de los cargos que se les imputan. Han añadido además normas específi cas que impondrán los siguientes requisitos: a) una vez arrestado, el niño tendrá derecho a entrevistarse con sus padres (o la per-sona que ejerza de su tutor legal) y siempre antes de que

la Justicia europea mejora sus tiempos de respuesta

Según las estadísticas judiciales de 2014, el Tribunal de Justicia de la UE está resol-viendo las cuestiones prejudiciales en un plazo medio de 15 meses.

Los tiempos de respuesta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea han mejorado notablemente en los úl-timos años. Así lo ponen de manifi esto las estadísticas judiciales de 2014 de la institución, publicadas ayer.

En las cuestiones prejudiciales planteadas desde los Estados miembro, el Tribunal de Justicia está resolviendo en un plazo medio de 15 meses, la cifra más baja des-de que hay datos. Se consolida con ello la tendencia a la baja ya observada en 2013, cuando la duración era de 16,3 meses.

Algunas de las cuestiones prejudiciales planteadas por España en los últimos años han tenido importantes efectos dentro y fuera de nuestras fronteras. Ese fue el caso, por ejemplo, del derecho al olvido en Internet. La Audiencia Nacional fue pionera al plantear una cuestión prejudicial sobre este tema ante la Justicia de la UE, y la decisión que fi nalmente emanó del Tribunal Europeo ha obligado al gigante Google a eliminar determinados re-sultados de búsqueda a petición de los usuarios.




En España tuvo especial repercusión la cuestión pre-judicial planteada por el juez José María Fernández Sei-jo en materia de desahucios. Su caso dio lugar a que, en marzo de 2013, el Tribunal de la UE pusiera en entredicho algunas cuestiones relativas a la legislación española so-bre ejecuciones hipotecarias.

Tiempo estimado

Más recientemente, el Tribunal Supremo ha plantea-do una cuestión prejudicial sobre el sistema de compen-sación económica por copia privada, en concreto sobre la posibilidad de que sea el Estado, a través de los Presu-puestos Generales, el que se haga cargo de dicha com-pensación.

Según las estadísticas de duración de los proce-dimientos, este asunto, planteado en septiembre de 2014, debería quedar resuelto antes de que finalice este año. Según datos del informe del Consejo General del Poder Judicial La Justicia dato a dato relativos a 2013, en ese año España planteó un total de 26 cuestiones prejudiciales ante el tribunal europeo, la mayoría de ellas (11) sobre cuestiones relativas a la protección de los consumidores.

Por otro lado, las cifras ofrecidas en las estadísticas judiciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea muestran que la duración de los procedimientos también ha mejorado en otros ámbitos. En los recursos directos y los recursos de casación, la duración media de su trami-tación fue de 20 y 14,5 meses, respectivamente, también en disminución respecto de 2013.

En cuanto a los procedimientos prejudiciales de urgen-cia, que se concedieron tan sólo en cuatro asuntos, se ter-minaron en un plazo medio de 2,2 meses, como en 2013.

Radiografía de 2014

- El total de asuntos terminados en los tres órganos que componen la institución jurisdiccional de la UE –el Tribunal de Justicia, el Tribunal General y el Tribunal de la Función Pública– fue 1.685.

- Los datos estadísticos muestran una mejora de la productividad del 36,9% en cinco años.

- Caen un 11% los asuntos nuevos que llegan al Tri-bunal de Justicia debido a los recursos de casación y a los procedimientos prejudiciales.

- En el Tribunal General crece la actividad, con un in-cremento del 40% en el número de asuntos litigados.

- Se estabiliza el número de asuntos interpuestos ante el Tribunal de la Función Pública (157).

Páginas: 828 / Tapa dura / ISBN: 978-84-9090-025-3

Autores: José Garberí Llobregat, Alicia González Navarro yLourdes Melero Bosch. SELLO: BOSCH

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