REVISTA DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL · Edición impresa Directora Angelina Ferreyra de de la Rúa Secretarias de Redacción Patricia V. Asrin Gabriela M. Bella

Edición impresa

DirectoraAngelina Ferreyra de de la Rúa

Secretarias de Redacción Patricia V. Asrin Gabriela M. Bella

Año V / Nº 7 / Junio de 2011

REVISTA DE LAASOCIACIÓN ARGENTINADE DERECHO PROCESAL

ÍNDICE GENERAL

Autoridades de la AADP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

INFORMACIÓN INSTITUCIONALConsejeros Regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9Delegados Regionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11Secretarías Académicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12Elección de la Provincia de Córdoba como sede del �XXVII CongresoNacional de Derecho Procesal� a llevarse a cabo en el año 2013 . . . . . . . . . . . 13

AGENDAConvocatoria a premios o concursosXXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal:Reglamento premio �Cortes del Litoral� . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Concurso Jóvenes Ponentes. Reglamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17Concurso de ponencias organizado por laU. E. Siglo 21 de la Provincia de Córdoba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18

Congresos, conferencias y jornadasSedes de las Jornadas Preparatorias del XXVI CongresoNacional de Derecho Procesal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal � Cronograma . . . . . . . . . . . . . . 23

ACTUALIDADCompartiendo experiencias: formación de la filial Jujuy del Ateneo deEstudios del Proceso Civil de Rosario, porMaría Cecilia Domínguez . . . . . 29

OPINIÓNPropuestas para la regulación de los procesos colectivos, por Roland Arazi . . . 35

5

Autarquía del Poder Judicial. La experiencia sanjuanina,por Eduardo H. Podestá de Oro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43

La eficiencia en la Justicia de Córdoba, por Domingo Sesin . . . . . . . . . . . . . . . . 53La defensa penal en la etapa preparatoria, por Rita Mill . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63Novedades en materia de Derecho ProcesalTributario, por Jorge G. Oddone . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

Un obstáculo a la realización del Derecho (Sobre el carácterinstrumental del Derecho Procesal, la norma del artículo 337del código ritual penal nacional y las limitaciones del modelode decisión basado en reglas), porMauricio G. Zambiazzo . . . . . . . . . . . . . . 87

Demasiados abogados... ¿pocos procesalistas?,por Paula Mariana Imbrogno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

LA PÁGINA DE LOS JÓVENES PROCESALISTASEl proceso colectivo y la eficacia ¿�erga omnes�?de la decisión, por José María Salgado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115

El miedo a la Constitución Nacional,por Diego García Yomha y Santiago Martínez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127

Flexibilización del principio de congruencia �principio dispositivo enlas medidas para mejor proveer� en consonancia con la auténticaidea de �jurisdicción� y �verdad�, porMaría Eugenia Jiménez . . . . . . . . . . . 133

�IN MEMORIAM�Comunicado de la Asociación Argentina de Derecho Procesal.Fallecimiento del Dr. Rogelio Ferrer Martínez, por Jorge W. Peyrano. . . . . . 145

El adiós. Rogelio Ferrer Martínez, por Jorge Horacio Zinny . . . . . . . . . . . . . . . 147

6

AUTORIDADES DE LA ASOCIACIÓNARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Presidente

Jorge W. Peyrano

Vicepresidente

Eduardo Oteiza

Tesorero

Carlos Ponce

Secretaria del Comité

Silvia L. Esperanza

Vocales titulares

Ana Clara Pauletti – Eduardo de LázzariFernando Díaz Cantón

Carlos Carbone – Ramón Ríos

Revisor de Cuentas

José Luis Pasutti

Vocales suplentes

Angelina Ferreyra de de la Rúa – Ana Lía Castillo de AyusaEduardo Podestá de Oro – Eduardo Sirkin – Fernando Heñin

Héctor Granillo Fernández – Juan Carlos PeralMarcelo Midón – Ramiro Rosales Cuello

Secretario General

Leonardo Alfredo Lubel

Gestión Informática

Mauricio J. M. Tranier

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INFORMACIÓN INSTITUCIONAL

CONSEJEROS REGIONALES DE LA ASOCIACIÓNARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Provincia y/o ciudad Consejero

Buenos Aires OBLIGADO, Daniel Horacio

Buenos Aires RIVAS, Adolfo Armando

Buenos Aires TESSONE, Alberto José

Buenos Aires SOSA, Toribio

Buenos Aires VIDAL, Lorenzo

Buenos Aires BERMEJO, Silvia Patricia

Mar del Plata COSTANTINO, Juan Antonio

Mar del Plata DEL CERRO, José Manuel

Mar del Plata ROSALES CUELLO, Ramiro

CABA DE LOS SANTOS, Mabel Alicia

CABA LEDESMA, Ángela Ester

CABA PONCE, Carlos Raúl

CABA ROJAS, Jorge Armando

Catamarca ACUÑA, Ramón Porfirio

Chaco HEÑIN, Fernando Adrián

Chubut FRÜCHTENICHT, Jorge Luis

Chubut PASUTTI, José Luis

Comodoro Rivadavia HUGHES, Edgardo Rubén

Córdoba ALBARENGA, Emilio

Córdoba BELLA, Gabriela María

9


Córdoba GONZÁLEZ ZAMAR, Leonardo

Córdoba FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina

Córdoba RENNELLA, Héctor Eduardo

Corrientes ESPERANZA, Silvia Leticia

Corrientes ESTIGARRIBIA, Gladis

Corrientes AROMÍ, Gabriela María Alejandra

Corrientes VALLEJOS, Juan Carlos

Entre Ríos CHIARA DÍAZ, Carlos A.

Entre Ríos ARANGUREN, Beatriz Estela

Entre Ríos AVERO, Sergio

Entre Ríos BENEDETTO, Oscar Daniel

Entre Ríos PAULETTI, Ana Clara

Formosa EVANS, Guillermo

General Roca MARTÍNEZ VIVOT, Julio José (n)

Jujuy DOMÍNGUEZ, María Cecilia

Jujuy MOLINA LOBOS, María Cristina

Mendoza VÁZQUEZ, Oscar

Mendoza QUEVEDO MENDOZA, Efraín Ignacio

Mendoza RAUEK, Inés Beatriz

Morón LUDUEÑA, Liliana Graciela

Neuquén MENDAÑA, Ricardo

Puerto Madryn COSENTINO, Guillermo Rafael

Puerto Madryn PITCOVSKY, Leonardo Marcelo

Rosario CARBONE, Carlos Alberto

Rosario PEYRANO, Jorge Walter Esteban

Salta LOUTAYF RANEA, Roberto G.

Salta MOSMANN, María Victoria

San Juan CASTRO BAÑOS, Roberto Hugo

San Juan PAGÉS LLOVERAS, Roberto M.

Información institucional

10


San Juan PODESTÁ DE ORO, Eduardo Horacio

San Luis SEVASTEI, Jorge

San Luis DE VIANA, Fernando

Santa Fe ALBERTO, Misael Edgardo

Santa Fe BARBERIO, Sergio

Santa Fe CECCHINI, Francisco

Santa Fe GARROTE, Ángel (h)

Santa Fe RÍOS, Ramón Teodoro

Santa Fe VARGAS, Abraham Luis

Santa Rosa (La Pampa) DESCALZI, José Pablo

Santiago del Estero GARZÓN, Cecilia Alida Indiana

Santiago del Estero PERALTA GALVÁN, Rubén Amílcar

Tucumán CASTILLO DE AYUSA, Ana Lía

Tucumán PERAL, Juan Carlos

Tucumán SBDAR, Claudia

DELEGADOS REGIONALES DE LA ASOCIACIÓNARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Las regiones abarcan los siguientes sectores geográficos según el si-

guiente detalle:

Ciudad Autónoma de Buenos Aires Dr. Carlos Ponce

Gran Buenos Aires Dr. Eduardo de Lázzari

Provincia de Buenos Aires Dr. Eduardo Oteiza

Santa Fe, Entre Ríos, Corrientes y Misiones Dr. Carlos Carbone

Córdoba, Santiago del Estero,La Rioja y Catamarca

Dr. Fernando Díaz Cantón

Consejeros y Delegados Regionales. Secretarías Académicas

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Mendoza, San Juan y San Luis Dr. Eduardo Podestá de Oro

Salta, Jujuy y Tucumán Dra. Ana Clara Pauletti

Chaco y Formosa Dra. Silvia L. Esperanza

La Pampa, Río Negro y Neuquén Dr. Leonardo A. Lubel

Chubut, Santa Cruz y Tierra del Fuego Dr. José Luis Pasutti

SECRETARÍAS ACADÉMICAS DE LA ASOCIACIÓNARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

Secretaría Académica de DerechoProcesal Administrativo

Dr. Juan Carlos Cassagne

Secretaría Académica de DerechoProcesal Civil

Dres. Roland Arazi y Mario Kaminker

Secretaría Académica de DerechoProcesal Concursal

Dr. Edgar Baracat

Secretaría Académica de DerechoProcesal de Familia

Dr. Jorge L. Kielmanovich

Secretaría Académica de DerechoProcesal Laboral

Dr. Nicolás Vitantonio

Secretaría Académica de DerechoProcesal Penal

Dra. Ángela Ledesma

Información institucional

12

ELECCIÓN DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBACOMO SEDE OFICIAL DEL “XXVII CONGRESO

NACIONAL DE DERECHO PROCESAL”A LLEVARSE A CABO EN EL AÑO 2013

El día tres de diciembre del año dos mil diez se llevó a cabo en

la Ciudad de Buenos Aires la reunión convocada con el fin de informar

la actividad desarrollada en ese año de gestión de la Asociación Ar-

gentina de Derecho Procesal y considerar las propuestas para el pró-

ximo Congreso Nacional.

El Plenario fue presidido por el Dr. Jorge W. Peyrano, asistido del

secretario general Dr. Leonardo Lubel.

Al respecto, el presidente informó que fueron presentadas cuatro

propuestas para la próxima sede del Congreso Nacional, correspon-

dientes a las Provincias de Salta, Jujuy, Córdoba y San Luis. Asimismo

se puso en conocimiento de los señores consejeros presentes la reso-

lución adoptada en la fecha con relación al Reglamento de Sede Al-

ternativa y ad referéndum.

Acto seguido, la consejera Dra. Pauletti propuso al Dr. Jorge Pe-

yrano que presida el Plenario, lo que fue aceptado por unanimidad,

dejando a consideración del Plenario el sistema de votación, adoptán-

dose por mayoría votación anónima.

Seguidamente por orden alfabético cada provincia expuso sobre la

conveniencia de realizar el próximo Congreso en su terruño.

Por la Provincia de Córdoba lo hizo la Dra. Angelina Ferreyra de

de la Rúa; a continuación, intervino la Dra. Cecilia Domínguez por

13

la Provincia de Jujuy. Finalmente lo hizo el Dr. Fernando De Viana

por la Provincia de San Luis. La Provincia de Salta no hizo presentación

alguna.

Finalizadas las presentaciones, por presidencia se dispuso proceder

a la votación, aclarando que quien obtuviese mayor cantidad de votos

sería la próxima sede y el que ocupara el segundo lugar en número

de votos sería la sede alternativa.

Realizado el escrutinio a cargo del señor presidente y del secretario,

el orden resultó el siguiente: 1º) Córdoba; 2º) Jujuy; 3º) San Luis,

proclamándose así sede del “XXVII Congreso Nacional de Derecho

Procesal”, a llevarse a cabo en el año 2013, la Provincia de Córdoba,

y sede alternativa la Provincia de Jujuy.

Córdoba como sede del XXVII Congreso Nacional de Derecho Procesal

14

AGENDA

CONVOCATORIA A PREMIOS O CONCURSOS

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

Reglamento premio “Cortes del Litoral”

Artículo 1º – Premio. Denominación. Tribunales intervinientes. Los

Superiores Tribunales de Justicia de las Provincias de Corrientes, Cha-

co, Entre Ríos y Santa Fe otorgarán premios –“Cortes del Litoral”–

a las mejores ponencias que se presenten hasta el 3 de mayo de 2011

y en el marco del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal que

se desarrollará durante los días 8, 9 y 10 de junio de 2011 en la ciudad

de Santa Fe.

Art. 2º – Participantes. Participarán en certamen “Cortes del Li-

toral” todos los autores de ponencias presentadas en término y que

cumplan con las condiciones establecidas en el Reglamento del XXVI

Congreso Nacional de Derecho Procesal.

Art. 3º – Participantes. Excluidos. Quedan excluidos del concurso:

a) Autores de ponencias generales;

b) miembros titulares y suplentes del Comité Ejecutivo de la

AADP;

c) secretarios académicos de la AADP;

d) presidentes de Comisiones y Seminarios que actuarán en el

XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal;

e) ponentes que así lo decidieran e hicieran constar tal decisión

en la portada de sus ponencias.

15

Art. 4º – Premios. Mejor ponencia. Condiciones. Se concederán

seis premios –uno por cada Comisión (Derecho Procesal Civil; Derecho

Procesal Penal; Derecho Procesal de Familia, Niñez y Adolescencia

y Derecho Procesal Laboral) y Seminario (Derecho Procesal Consti-

tucional y Derecho Procesal Concursal) que conforman la estructura

del certamen– a las consideradas mejores ponencias, en mérito de su

originalidad, rigor científico y aporte al progreso del Derecho Procesal

en el área respectiva.

Art. 5º – Premios. Entrega. Los premios consistirán en medallas

y diplomas que serán entregadas en el acto de clausura del XXVI

Congreso Nacional de Derecho Procesal por los presidentes de los

Superiores Tribunales de Justicia involucrados o por quienes se de-

signaran en su representación.

Art. 6º – Jurados. Sorteo. El sorteo de la Comisión o Seminario

en que actuará el Jurado, se realizará entre los Superiores Tribunales

intervinientes, que previamente fueron notificados del lugar, día y hora

que se efectuará, la que se llevará a cabo en sesión ordinaria del Comité

Ejecutivo de la AADP y en acto público.

Art. 7º – Sorteo. Áreas comprendidas. Queda establecido que el

Superior Tribunal de Justicia que resultara sorteado en el área Procesal

Civil también tendrá a su cargo la premiación del área Procesal Con-

cursal y el que resultara desinsaculado en Procesal Penal deberá igual-

mente galardonar el área Procesal Constitucional.

Art. 8º – Sorteo. Notificación. El resultado del sorteo previsto en

el artículo anterior será comunicado prontamente a los Superiores Tri-

bunales de Justicia involucrados; comprometiéndose la AADP a re-

mitirles selectivamente las ponencias (sólo se girarán las presentadas

en tiempo y forma y correspondientes al área respectiva) a medida

que ellas se reciban.

Art. 9º – Jurado. Fecha de presentación. Los Superiores Tribunales

de Justicia participantes procurarán hacer saber al Comité Ejecutivo

de la AADP el resultado de sus tareas como Jurados, con anterioridad

al 1º de junio de 2011.

Art. 10 – AADP. Superiores Tribunales. Nexo. El Comité Ejecu-

tivo de la AADP nombrará representantes que actuarán como nexos

Agenda

16

con los Superiores Tribunales de Justicia involucrados, con el objeto

de facilitar su cometido.

Art. 11 – Informes. Los interesados podrán requerir informes en

la sede de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (Esmeral-

da 871, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, teléfono 011- 43120037),

o en el mail [email protected].

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL(Santa Fe, 8, 9 y 10 de junio de 2011)

Concurso “Jóvenes Ponentes”

Reglamento del concurso de mejores ponenciaspresentadas por Jóvenes Ponentes

Artículo 1º – Concurso. Participantes. Las ponencias, con destino

al XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, participarán del

Concurso Jóvenes Ponentes organizado por la publicación digital el-

Dial.com y supervisada por la AADP.

Art. 2º – Participantes. Intervendrán en el concurso, todos los

autores de ponencias de hasta treinta y cinco años de edad, presentadas

en término y que cumplan con las condiciones establecidas en el

Reglamento del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal, in-

corporando a los datos requeridos para la portada, la fecha de naci-

miento.

Art. 3º – Premios. Para las mejores ponencias presentadas por Jó-

venes Ponentes se establece un primer premio, consistente en una sus-

cripción gratuita por el plazo de un año a elDial.com y cuatro segundos

premios, consistentes en una suscripción gratuita a elDial.com por el

término de seis meses.

Art. 4º – Jurado. Integración. Las ponencias premiadas serán se-

leccionadas por un Jurado integrado por el Dr. Héctor E. Leguisamón,

por elDial.com, y el Dr. Emilio Albarenga en representación de la

AADP. En caso de empate, dirimirá la Presidencia de la AADP.

Convocatoria a premios o concursos

17

Art. 5º – Jurado. Pronunciamiento. El Jurado deberá pronunciarse,

dando noticia al Comité Ejecutivo de la AADP, antes del 1º de junio

de 2011, y en el acto de clausura del Congreso se conocerán los nombres

de los premiados.

Art. 6º – Ponencias. Remisión al Jurado. Los encargados por el

Comité Organizador de recibir las ponencias en general, serán instrui-

dos para que remitan prontamente al Jurado las ponencias en condi-

ciones de participar en el concurso aquí reglamentado.

Art. 7º – Ponencias. Relevantes. Publicación. La publicación el-

Dial.com se compromete a dar a conocer digitalmente aquellas ponen-

cias presentadas por Jóvenes Ponentes que considere más relevantes.

Art. 8º – Informes. Los interesados podrán requerir informes en la

sede de la Asociación Argentina de Derecho Procesal (Esmeralda 871,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, teléfono 011- 43120037), o en el

mail [email protected].

XXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL(Santa Fe, 8, 9 y 10 de junio de 2011)

Concurso de ponencias organizado por la

U. E. Siglo 21 de la Provincia de Córdoba

El Instituto de Derecho Procesal Alfredo Vélez Mariconde de laUniversidad Empresarial Siglo 21, dirigido por la Dra. Angelina Fe-

rreyra de de la Rúa, ha concretado una vez más su principal objetivo

orientado a la promoción del estudio profundizado del Derecho Pro-

cesal, proyectando su impronta no sólo en el ámbito cordobés sino

también en el escenario nacional.

Con ese norte, en el año 2010, las autoridades del Instituto1 pro-

movieron un concurso de ponencias dirigido a noveles docentes y

1 Dra. Angelina Ferreyra de de la Rúa (directora), Abg. Esp. Patricia Asrin (co-

ordinadora), Abg. Esp. Gabriela María Bella (secretaria de Postgrado), Abg. Esp.

Mariana A. Liksenberg (secretaria de Asuntos Académicos y Editoriales) y Abg. María

Cecilia Pérez (secretaria de Recursos Humanos).

Agenda

18

adscriptos de las asignaturas Derecho Procesal I, II, III y otras materias

afines con el Derecho Procesal, de las distintas Universidades cordo-

besas, que no superen los 10 años de recibidos. Como se advierte, la

propuesta garantizó el libre acceso y participación de todos los egre-

sados de las diferentes Casas de Estudio. Los trabajos debían abordar

alguno de los puntos del temario del “XXVI Congreso Nacional deDerecho Procesal”, y los ganadores se hicieron acreedores de becas

para la matrícula de inscripción al mencionado congreso.

El jurado estuvo integrado por la Dra. Angelina Ferreyra de de la

Rúa (directora del Instituto), Dra. Cristina González de la Vega (miem-

bro del Comité Académico del Instituto) y Abg. Esp. Patricia V. Asrin

(coordinadora General del Instituto), quienes con gran vocación docente

y dedicación, corrigieron los trabajos y eligieron a los ganadores.

Una vez culminada la etapa de selección, se abrieron los sobres

en los que se habían reservado las constancias que acreditaban la iden-

tidad de cada concursante, quienes debían presentar su trabajo bajo

un seudónimo.

La coordinación de este concurso y la convocatoria estuvo a cargo

de la Abg. Esp. Mariana A. Liksenberg y Abg. María Cecilia Pérez,

quienes coadyuvaron con su tarea a la organización y posterior desa-

rrollo de esta competencia.

Debemos destacar que no se trata de la primera experiencia en esta

materia, sino que ya en el año 2009 este Instituto organizó otro concurso

de ponencias con miras al XXV Congreso Nacional de Derecho Pro-cesal2. En aquella oportunidad el jurado estuvo integrado por la Dra.

Cristina González de la Vega, el Dr. Raúl Fernández y la Dra. María

del Carmen Piña, y la coordinación del evento estuvo a cargo de la

Abg. Esp. Mariana A. Liksenberg y Abg. María Cecilia Pérez. La

ganadora de aquella edición –quien obtuvo una beca para la matrícula

de inscripción– fue la Abg. María Alejandra Mora con la ponencia

titulada Justicia vecinal y de las pequeñas causas, la que también fue

seleccionada y publicada en el libro de ponencias del mencionado

Congreso.

2 Realizado en la Ciudad de Buenos Aires, los días 11, 12 y 13 de noviembre

del 2009.

Convocatoria a premios o concursos

19

Sin lugar a dudas, la iniciativa propendió a fomentar la capacitación

e investigación científica de los jóvenes abogados, a la vez que pro-

piciar la participación activa en uno de los más importantes eventos

académicos referidos al Derecho Procesal. El objetivo inicialmente

trazado fue satisfactoriamente alcanzado, convirtiendo al Instituto de

Derecho Procesal Alfredo Vélez Mariconde en el nexo que nueva-

mente permite el vínculo entre los profesionales cordobeses y el resto

del país.

Agenda

20

CONGRESOS, CONFERENCIAS Y JORNADAS

SEDES DE LAS JORNADAS PREPARATORIAS DELXXVI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PROCESAL

(Santa Fe, 8, 9 y 10 de junio de 2011)

En el marco del “XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal”

que se llevará a cabo en la ciudad de Santa Fe entre los días 8 y 10

de junio de 2011, se efectuaron las siguientes Jornadas Preparatorias:

– Santa Fe, 28 de mayo de 2010, 19 horas. “I Jornadas Prepara-

torias, ciudad de Santa Fe”.

– Corrientes, 4 y 5 de junio de 2010. “I Jornadas Preparatorias,

ciudad de Corrientes”. Declarado de interés provincial por el

Poder Ejecutivo de la Provincia de Corrientes y por el Superior

Tribunal de Justicia.

– Rosario, 2 de agosto de 2010. “I Jornadas Preparatorias, ciudad

de Rosario”.

– La Plata, 17 de agosto de 2010. Jornadas Preparatorias organi-

zadas por la Universidad Notarial Argentina.

– Reconquista, 19 de agosto de 2010, 17 horas.

– Corrientes, 3 de septiembre de 2010. “Jornadas Preparatorias Co-

rrentinas y homenaje al Dr. Roland Arazi, ciudad de Corrientes”.

Organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y

Políticas de la Universidad Nacional del Nordeste.

– San Salvador de Jujuy, 9 y 10 de septiembre de 2010. “Jornadas

Preparatorias del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal”.

21

– Catamarca, 16 y 17 de septiembre de 2010.

– San Isidro, 23 de septiembre de 2010, 15 horas. Organizadas

por el “Instituto de Derecho Procesal” del Colegio de Abogados

de San Isidro.

– San Luis, 1º de octubre de 2010. Organizadas por la Universidad

Católica de Cuyo sede San Luis, Facultad de Derecho.

– Paraná (Entre Ríos), 14 de octubre de 2010.

– Gualeguaychú (Entre Ríos), 15 de octubre de 2010.

– San Nicolás, 20 de octubre de 2010.

– Córdoba, 22 de octubre de 2010. “I Jornadas Preparatorias, ciudad

de Córdoba”. Organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la UNC.

– Salta, 29 de octubre de 2010. Organizadas por la Escuela de la

Abogacía para graduados.

– Federación (Entre Ríos), 19 de noviembre de 2010. Organizadas

por el Colegio de Abogados de Entre Ríos, Sección Federación.

– Venado Tuerto (Santa Fe), 11 de diciembre de 2010.

– Resistencia (Chaco), 4 de marzo de 2011.

– San Juan, 17 de marzo de 2011.

– Mendoza, 18 de marzo de 2011.

– Morón, 30 de marzo de 2011.

– Esquel, 31 de marzo de 2011. “I Jornadas Preparatorias, ciudad

de Esquel, salón Melipal de la ciudad de Esquel”.

– Buenos Aires, 30 y 31 de marzo de 2011. “Jornadas Preparatorias

Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador”.

– Misiones, 1º de abril de 2011. Superior Tribunal de Justicia,

Centro de Capacitación del Poder Judicial, Asociación Argentina

de Derecho Procesal.

– Capital Federal, 7 y 8 de abril de 2011. “Jornadas Preparatorias”,

Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

– Mar del Plata (Buenos Aires), 8 de abril de 2011. Organizadas

por la Facultad de Derecho, UNMDP, Instituto de Derecho Pro-

cesal del Colegio de Abogados de Mar del Plata.

– Santa Fe, 29 de abril de 2011. “II Jornadas Preparatorias”.

Agenda

22

Para mayor información de las jornadas preparatorias realizadas,

véase la página oficial del Congreso: www.procesalsantafe2011.com.ar.

CRONOGRAMA DEL XXVI CONGRESONACIONAL DE DERECHO PROCESAL

(Santa Fe, 8, 9 y 10 de junio de 2011)

Inscripción-Acreditaciones. Facultad de DerechoFecha: martes 7 de junio de 2011

Horario: a partir de las 8:30

Inscripciones. Hall Hotel “Los Silos”

Fecha: miércoles 8 de junio

Horario: a partir de las 8:30

Servicio de cafetería

Acto inauguralFecha: 8 de junio

Sede: Hotel “Los Silos”. Hora: 10:30

Conferencia Magistral

Sede: Hotel “Los Silos”. Hora: 12:00

Cóctel de bienvenidaSede: Hotel “Los Silos”. Hora: 13:00

Conferencia MagistralSede: Hotel “Los Silos”. Hora: 16:00


Panel de procesalistas destacados y sus mejores creaciones

Sede: Hotel “Los Silos”. Hora: 17:00 a 19:30

Congresos, conferencias y jornadas

23

Fecha: jueves 9 de junio

Trabajo de Comisión Nº 1

Materia: Procesal Civil

Sede: Facultad de Derecho. Salón: Paraninfo

Hora: 8:00 a 12:30

Los trabajos de Comisión se suspenderán ínterin se llevan a cabo

las conferencias de área correspondientes.

10:00 a 10:20 Servicio de cafetería

Conferencias de áreas y diálogo con los expositores (Exposiciones

de especialistas relevantes en la materia. Preguntas del auditórium sólo

sobre lo que fue materia de exposición, por escrito, seleccionadas por

el coordinador, por un tiempo de 30 minutos).



Hora: 15:00 a 16:30


Materia: Procesal Penal

Sede: Facultad de Derecho

Hora: 8:00 a 12:30

Los trabajos de comisión se suspenderán ínterin se llevan a cabo las

conferencias de área correspondientes. Se faculta, según fuere el número

de exposiciones pendientes y de cuestiones por examinar, para que se

desarrollen trabajos de Comisión, a partir de las 18 y hasta las 20.







Hora: 15:00 a 16:30

Agenda

24

Trabajo de Comisión Nº 3Materia: Procesal Familia, Niñez y Adolescencia


Hora: 8:00 a 12:30

Se faculta, según fuere el número de exposiciones pendientes y de

cuestiones por examinar, para que se desarrollen trabajos de Comisión,

a partir de las 18 y hasta las 20.


Materia: Procesal Laboral


Hora: 8:00 a 12:30


cuestiones por examinar, para que se desarrollen trabajos de Comisión



Materia: Procesal Constitucional


Hora: 8:00 a 12:30

Los trabajos de comisión se suspenderán ínterin se llevan a cabo












25

Trabajo de Comisión Nº 6Materia: Procesal Concursal


Hora: 8:00 a 12:30

Los trabajos de comisión se suspenderán ínterin se llevan a cabo









Materia: Procesal Concursal


Hora: 10:30 a 12:30

Hora: 12:30. “Encuentro del autor con el lector”. Exhibición de

libros en materia procesal recientemente editados. Servicio de lunch

Salón: 6

Espacio Jóvenes procesalistas



Panel de procesalistas de países amigos


Hora: 17:00


Asamblea de la AADPSede: Facultad de Derecho

Hora: 20:00. Reunión de la AADP para la elección de Autoridades.

Agenda

26

Fecha: viernes 10 de junio

Prosecución de actividades




Hora: 8:00 a 12:00




Hora: 8:00 a 12:00


Materia: Procesal Familia, Niñez y Adolescencia


Hora: 8:00 a 12:00


Materia: Procesal Laboral


Hora: 8:00 a 12:00




Hora: 8:00 a 12:00


Materia: Procesal Concursal


Hora: 8:00 a 12:00


27

Panel: “Novedades y Reformas legales procesales penales”


Hora: 9:00 a 11:30

Acto clausuraSede: Facultad de Derecho. Salón: Paraninfo

Hora: 13:00

Agenda

28

ACTUALIDAD

COMPARTIENDO EXPERIENCIAS: FORMACIÓNDE LA FILIAL JUJUY DEL ATENEO DE

ESTUDIOS DEL PROCESO CIVIL DE ROSARIO

por María Cecilia Domínguez

Ten fe. Ten fe en el derecho, como elmejor instrumento para la convivenciahumana; en la justicia, como destinonormal del derecho; en la paz, comosustitutivo bondadoso de la justicia; ysobre todo, ten fe en la libertad, sin lacual no hay derecho, ni justicia, ni paz.

Eduardo J. Couture, Mandamien-tos del abogado

Elegí la oración del inicio porque creo que sintetiza la búsqueda

compartida por el Ateneo Jujuy. Munidos de esa fe, sabemos que es

necesario también, para hacerla real, estudiar, pensar y trabajar, amando

la profesión como lo apuntaba el maestro en su conocido decálogo.

Compartir una breve reseña de la experiencia de la filial Jujuy del

Ateneo tiene por objeto, por un lado, transmitir la posibilidad de re-

producirla con relativa facilidad en cualquier ámbito (por la sencillez

con la que fue diseñada por los que lo iniciaron) y, por otro, poder

rescatar el profundo valor que ha representado para nosotros la posi-

bilidad de integrarlo.

Como lo relata Jorge Peyrano, desde 1997 y en Rosario, un grupo

de docentes decidió gestar el Ateneo, cuyos numerosos aportes doc-

29

trinarios, receptados jurisprudencial y legislativamente, son vastamen-

te reconocidos por todos1.

Aquel espíritu postula, en sus propias palabras, generar algo distinto,

consiguiendo aportes tangibles para la ciencia procesal desprovistos

de rigideces formales.

Con esa mirada comenzamos el recorrido de la filial Jujuy a me-

diados de abril de 2010. Queremos compartir esa experiencia, en el

entendimiento de que siempre la búsqueda común de respuestas po-

sibilita no sólo el crecimiento individual y grupal, sino también la

chance de aportar un grano de arena en la construcción social.

La propuesta del Ateneo, formulada en términos abiertos que per-

miten adecuarla a la realidad propia de cada grupo, propicia la for-

mación de espacios de intercambio sumamente ricos para los cuales

no resulta necesario contar con una infraestructura física o estructura

organizativa en particular.

La experiencia es que, con el aporte individual al trabajo de equipo,

el resultado final es para todos, no sólo generoso por la cosecha abun-

dante, sino ampliamente gratificante.

El grupo jujeño inicial se formó en oportunidad de cursar la Carrera

de Especialización en Derecho Procesal Civil que, bajo la dirección

del doctor Peyrano y la coordinación académica del doctor Abraham

Luis Vargas, se dictó durante los años 2008 y 2009 en el seno de la

Escuela de Capacitación del Poder Judicial de la Provincia.

Ese ámbito nos puso en contacto directo con maestros nacionales

y extranjeros que nos contagiaron su entusiasmo: no sólo el científico,

sino también aquel de ser artífices, protagonistas del avance en la

mirada del Derecho que se propone buscar respuestas concretas y efi-

caces a los problemas que se le plantean.

Llegamos desde distintos lugares del ejercicio de la profesión: abo-

gados de la matrícula, litigantes, asesores, docentes de Derecho, ma-

gistrados y funcionarios del Poder Judicial. Lo hicimos con un claro

objetivo: mantener un espacio para seguir formándonos, pensar juntos,

1 Sobre la presentación del Ateneo por el propio Dr. Jorge W. Peyrano puede

consultarse la página web www.elateneo.org.

Actualidad

30

compartir experiencias y formular aportes concretos en nuestros espa-

cios laborales y académicos.

Sin más requisitos, con esa inquietud, a sugerencia del doctor Vargas

y con el generoso aval del doctor Peyrano, comenzamos las reuniones

del Ateneo. Recibimos franca acogida en las casas del Colegio de

Magistrados y Funcionarios y del propio Poder Judicial de la Provincia.

La convocatoria inicial se realizó informalmente, utilizando desde en-

tonces como primordial vía de comunicación la del mail, lo que nos

permite tener celeridad en el contacto, intercambiar material y la “tu-

toría a distancia” de nuestros profesores, cuyo sostén y apoyo perma-

nentes queremos reconocer y agradecer.

Para el desarrollo de las actividades, tomamos el modelo de trabajo

del Ateneo de Rosario2 y el temario que seleccionara para entonces:

Principios Procesales. A falta de ponente-guía propio, elegimos la

ponencia del “Ateneo Mayor” y compartimos aquello con lo que con-

tábamos: las monografías que algunos escribieron en el posgrado y

que tuvieron la generosidad de ser los primeros en exponer.

A la fecha, compartimos la satisfacción por haber encontrado un

grupo humano de muchísima riqueza (muchos de nosotros ni siquiera

nos conocíamos) en el que se ha generado un clima de verdadero

2 Transcribimos la descripción producida por el Dr. Peyrano en la página web

de referencia por considerarla de suma utilidad para su comprensión:

“La metodología referida es sencilla. Se elige, democráticamente, el tema anual

que será el eje de los debates que se producirán durante las sesiones mensuales que

se llevan a cabo. También se escoge un ponente-guía.

”En la primera sesión ordinaria de cada año, debe exponer el llamado ponente-guía,

que asimismo actuará como coordinador del libro que aglutinará las investigaciones

llevadas a cabo por los miembros del Ateneo sobre el tema seleccionado. Dicha

ponencia inicial, que deberá contar con acopio de material bibliográfico y jurispru-

dencial, queda a disposición de los miembros del Ateneo para servirles de punto de

partida a sus propias investigaciones.

”En las sesiones posteriores, exponen los miembros del Ateneo (no más de dos

o tres por vez), procurando que alguno de los disertantes sea de los más noveles,

para así prepararlo en orden a futuras participaciones en torneos científicos mayores

(el Congreso Argentino de Derecho Procesal, por ejemplo).

”Todos los miembros del Ateneo tienen la obligación moral de aportar un trabajo

anual escrito que versará sobre el tema seleccionado para el año correspondiente. Los

más logrados de dichos aportes, formarán parte del libro anual del Ateneo”.

Formación de la filial Jujuy del Ateneo de Estudios del Proceso Civil

31

trabajo, compromiso, pensamiento y debate del que estamos muy or-

gullosos. Luego fueron integrándose amigos y colegas, y es hoy un

espacio abierto para quienes quieran participar de él.

Los temas tratados en el seno del Ateneo-Jujuy durante 2010 fueron:

La proscripción del abuso procesal como principio moral (Dra. So-

ledad Antoraz); La notable incidencia del abuso en la mora (Dra.

Elsa Rosa Bianco); El Principio de Moralidad en el proceso y surelación con el valor “Eficacia” de la escala axiológica procesal delsiglo XXI (Dra. María Cecilia Farfán) y Nulidades procesales-Doctri-na-Jurisprudencia Local-Doctrina Judicial (Dr. Lucio Plaza), todos

ellos volcados en las monografías de sus expositores. El primero fue

publicado en el Número Especial de Jurisprudencia Argentina relativo

a Principios del Derecho Procesal (2010-II). Ya contamos, a la fecha

de redacción de esta puesta en común, con un calendario fijado para

la primera mitad de este año.

Pudimos también emprender actividades académicas abiertas, para

lo cual convocamos a otras instituciones locales (ya que muchos de

los que comenzaron a integrar el Ateneo ya trabajaban comprometi-

damente en ellas): Escuela de Capacitación del Poder Judicial, Colegio

de Abogados y Procuradores, Caja de Asistencia Previsional de Abo-

gados y Procuradores y Asociación Argentina de Derecho Procesal.

Realizamos conjuntamente –durante setiembre de 2010– las Jornadas

Preparatorias provinciales para el XXVI Congreso Nacional.

Esta tarea (comenzada en el mes de mayo y extendida hasta se-

tiembre) implicó, por su envergadura, mucho tiempo de trabajo común

y adicional al propio de las reuniones del Ateneo. Como fruto, pudimos

contar con la presencia de trece expositores (tres locales y diez na-

cionales) y una inscripción de doscientas personas que, pese a la di-

versidad de las especialidades tratadas, se mantuvieron casi constantes

durante todo su desarrollo. La experiencia fue realmente muy valiosa

tanto en lo interno –como trabajo compartido– como por la interacción

con las demás instituciones en un evento que fue considerado de interés

de los tres Poderes del Estado provincial, de los Poderes Ejecutivo y

Legislativo Municipales, de interés académico universitario y logrado

también gracias al esfuerzo de los sectores público y privado de la

Provincia.

Actualidad

32

Habiéndose dictado un nuevo Código Procesal Penal para Jujuy,

cuya entrada en vigencia se está preparando, se priorizó la inserción

de la nueva temática respectiva.

Los temas expuestos, en dos jornadas, fueron: en Derecho ProcesalPenal: Principio de oportunidad (Dr. Ricardo Grisetti); Mediación Pe-nal (Dr. Lucas Grenni); Principio de división de funciones: roles dejueces y fiscales: imparcialidad y objetividad (Dr. Luis E. Kamada);

El principio de igualdad de armas y su vinculación con el derechoal recurso como garantía del condenado (Dres. Ernesto Matías Díaz

y Martín Gustavo Perel); La víctima como parte fundamental en elproceso penal: ¿La participación de la víctima como parte querellanteen la resolución del conflicto o un claro vestigio del fin del monopoliode la acción penal en manos del acusador público? (Dres. Horacio

Santiago Nager y Carlos Christian Sueiro); La víctima y los damnifi-cados en el Derecho Penal y en el proceso (Dr. Abel Fleming). En

Derecho Procesal Constitucional: Derecho Procesal Constitucional yAmparo (Dr. Maximiliano Toricelli). En Derecho Procesal Civil: Laslimitaciones al principio dispositivo en la actualidad. El Juez directordel proceso (Dr. Carlos R. Ponce). En Derecho de Familia, Niñez yAdolescencia: Principios Procesales en los Procesos de Familia (Dr.

Abraham L. Vargas). En Derecho Procesal Concursal: Concursos deconsumidores (Dr. Julio César Rivera) y Responsabilidad de tercerosen la quiebra (Dr. Horacio Roitman)3.

Con posterioridad, y también en tarea conjunta con las demás ins-

tituciones, participamos en la convocatoria de la Conferencia Magistral

Internacional “Cortes de Justicia y Superiores Tribunales. Experiencia

Comparada”, a cargo de los doctores Federico Carpi, Sergi Chiarloni,

Jordi Nieva Fenoll y Eduardo Oteiza, que se llevara a cabo en nuestra

ciudad en el mes de noviembre de 2010.

Finalmente, integramos activamente el equipo de trabajo que tuvo

la misión de preparar la postulación de la Provincia como sede para

el Congreso Nacional de Derecho Procesal 2013 que –con el fuerte

3 El programa y el material que los exponentes facilitaron para los asistentes

se encuentran disponibles en la página web de las Jornadas en: www.justiciajujuy.

gov.ar/jornadasprep.

Formación de la filial Jujuy del Ateneo de Estudios del Proceso Civil

33

impulso del Superior Tribunal de la Provincia– fuera llevada por la

delegación provincial al seno de la Asamblea de la Asociación que

tuviera lugar en Buenos Aires en el mes de diciembre, oportunidad

en la que Jujuy fue honrada con su designación como sede alternativa

2013 (ya que Córdoba fue seleccionada en primer lugar) y sede ad

referéndum 2015.

No somos los únicos, puesto que el Ateneo de Rosario sigue ex-

pandiéndose en nuevos espacios. Durante el año 2010 comenzó a fun-

cionar en Corrientes el Círculo de Estudios Procesales4 y, próxima-

mente, germinará el Ateneo de Chaco, aprovechando desde este lugar

la oportunidad para invitar a integrarse a todos los colegas interesados5.

El Ateneo de Estudios del Proceso Civil, iniciado ya hace más de

diez años por el grupo de Rosario, comienza a manifestar nuevos frutos

en nosotros que –continuadores de aquella experiencia– damos nuestros

primeros pasos en la misma dirección. Tenemos la alegría y la absoluta

confianza de que los objetivos de seguir formándonos y ser, a la vez,

constructores y difusores de nuevas herramientas que hagan asequible

una justicia para todos se van cumpliendo con creces y seguirán abrien-

do nuevas puertas en adelante.

4 Puede consultarse su página web: www.ceprocesales.org.5 Para el Ateneo de Chaco puede tomarse contacto con el Dr. Fernando Adrián

Heñin a [email protected].

Actualidad

34

OPINIÓN

PROPUESTAS PARA LA REGULACIÓNDE LOS PROCESOS COLECTIVOS

por Roland Arazi

En el por todos conocido caso “Halabi” (“Halabi, Ernesto c/PEN

–ley 25.873– dec. 1563/04 s/Amparo ley 16.986”, 24-2-2009), la Corte

Suprema de Justicia de la Nación señaló con precisión los siguientes

supuestos, según la clase de derechos ejercidos en el proceso:

1) Derechos sobre bienes jurídicos individuales; la regla general

en materia de legitimación es que esos derechos sean ejercidos

por su titular y ello no cambia por la circunstancia de que existan

numerosas personas involucradas, toda vez que se trata de obli-

gaciones con pluralidad de sujetos activos o pasivos, o supuestos

en los que aparece un litisconsorcio activo o pasivo derivado

de la pluralidad de sujetos acreedores o deudores, o bien una

representación plural.

2) Derechos de incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes

colectivos (art. 43 de la Constitución Nacional) y son ejercidos

por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que

concentran el interés colectivo y el afectado; en estos supuestos

existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes:

en primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de

un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda

la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión al-

guna; en segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la

incidencia colectiva del derecho.

3) La Constitución Nacional admite en el segundo párrafo del ar-

35

tículo 43, una tercera categoría conformada por derechos deincidencia colectiva referentes a intereses individuales homo-géneos; tal sería el caso de los derechos personales patrimoniales

derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de

los derechos de los usuarios y consumidores como de los de-

rechos de sujetos discriminados. En estos casos no hay un bien

colectivo ya que se afectan derechos individuales enteramente

divisibles, sin embargo hay un hecho, único o continuado, que

provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable

una causa fáctica homogénea. Hay una homogeneidad fáctica

y normativa que lleva a considerar razonable la realización de

un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que

en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño.

Partiendo de las tres categorías enunciadas por la Corte se advierte

que puede existir cierta confusión entre el primer supuesto cuandoexisten numerosas personas involucradas, según palabras textuales del

fallo, y el caso de los derechos individuales homogéneos, expresados

como la tercera categoría. El tribunal se hace cargo de ello y reclama

una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas ac-

ciones de clase, considerando que la mora que imputa al legislador

debe solucionarse cuanto antes sea posible, para facilitar el acceso a

la justicia que la Constitución ha instituido; esa ley deberá determinar

cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejer-cer una acción colectiva, cómo se define la clase homogénea, si lalegitimación corresponde exclusivamente a un integrante de la claseo también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan estosprocesos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictary cómo se hacen efectivos.

En mi opinión, la regulación que pide el alto tribunal debe incluirse

dentro de los respectivos códigos procesales en un capítulo específico,

pues corresponde aplicar todas las disposiciones de comunes en tanto

no estén expresamente modificadas. En definitiva, se trata de regular

un proceso especial, como lo ha hecho el Código Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Río Negro y se prevé para los Códigos

de las Provincias del Chaco y de Santa Cruz, entre otras. En el proyecto

para la Provincia de Santa Cruz se incluyen todos los procesos colec-

Opinión

36

tivos, mientras que en las otras dos citadas existen leyes especiales

que reglamentan la protección de los intereses difusos o bienes colec-

tivos, en la denominación de la Corte Suprema (leyes 2779 de la Pro-

vincia de Río Negro y 3911 de la Provincia del Chaco) y, por ello,

en los códigos se incluye sólo el trámite de los procesos individuales

homogéneos.

Propongo el siguiente texto para el trámite de los procesos colec-

tivos:

Legitimación. Cuando se lesionen derechos que tienen por objeto

bienes colectivos o se refieran a derechos individuales homogéneos

provenientes de origen común, se trate de un solo acto o de una serie

sucesiva de actos que se prolongan en el tiempo pero reconocen una

misma causa1, y tengan como titulares a los miembros de un grupo,

categoría o clase, estarán legitimados para pedir su reparación los

afectados, el Ministerio Público y las instituciones o asociaciones

legalmente constituidas para la defensa de los derechos colectivos, en

la medida en que exista vinculación entre los respectivos objetos

estatutarios y la pretensión ventilada en el proceso y acrediten repre-

sentación adecuada. La acción, según el caso, puede también ser

promovida por el Estado provincial o por los municipios.

Corresponde a los jueces determinar, según las circunstancias parti-

culares de cada caso, si existe representación adecuada, valorando

especialmente la idoneidad de quien pretende asumir la represen-

tación del grupo2.

1 El hecho generador del daño, si bien debe ser de “origen común”, pues ello

constituye el rasgo distintivo de los derechos individuales homogéneos, no necesa-

riamente debe ser un único hecho, ocurrido en el mismo momento, como sería el

corte de energía eléctrica que afectó a miles de usuarios, o una explosión; también

se consideran de origen común los daños ocasionados por una serie sucesiva de actos

que se prolongan en el tiempo pero que reconocen una misma causa, como el caso

de una publicidad engañosa difundida durante un lapso más o menos prolongado, o

los efectos de la contaminación ambiental.2 Se deja librada a la apreciación judicial decidir si quien se presenta en nombre

de los afectados reúne los requisitos para asumir tal representación, en especial cuando

se trata de instituciones y asociaciones, pues éstas deberán cumplir con los requisitos

legales para su funcionamiento, sus estatutos tendrán que contemplar expresamente

la defensa de los derechos e intereses que pretenden tutelarse, tener una antigüedad

razonable, etc.; ello a fin de evitar aventuras judiciales o que se intente obtener medidas

de protección que a la postre no se justifiquen.

Propuestas para la regulación de los procesos colectivos

37

Para la admisión de la acción colectiva en los supuestos de derechos

individuales homogéneos, se tendrá especialmente en cuenta las cir-

cunstancias que tornen inconveniente el ejercicio de acciones indivi-

duales, sea por el número relevante de afectados, porque el interés

individual, considerado aisladamente, no justifique la promoción de

una demanda o por cualquier otro motivo3.

Las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia

colectiva cuentan con el beneficio de litigar si gastos. No obstante, si

se comprobara la existencia de mala fe, temeridad o malicia, el

litigante y los responsables por los respectivos actos serán solidaria-

mente condenados al pago de los gastos del proceso, de los honorarios

de los abogados de la parte contraria y al décuplo de las costas, sin

perjuicio de la responsabilidad por daños y perjuicios4.

Deberes del juez. En los casos en que se encuentre comprometido el

interés general, el juez convocará a una audiencia pública y tiene el

deber de asumir una participación activa; puede ordenar de oficio la

producción de medidas de prueba y providencias cautelares en cual-

quier estado de la causa. Asimismo tiene atribuciones para disponer,

conforme las circunstancias, medidas tendientes a evitar la produc-

ción de daños futuros5. No resulta aplicable cualquier tipo de restric-

3 Como hemos anticipado, la distinción entre lo que puede ser un litisconsorcio

y una acción colectiva depende del análisis de muchos factores, además de los que

se enuncian expresamente en la norma proyectada.4 Se aclara que los actores cuentan con el beneficio de litigar sin gastos, em-

pleándose esa fórmula en vez de la de “justicia gratuita” inserta en los arts. 53 y 55

de la ley 24.240 (texto según ley 26.361), por las diversas interpretaciones a que ha

dado lugar esta última, pues en alguna oportunidad se ha entendido, en mi opinión

equivocadamente, que ella sólo contemplaba la exención de la tasa de justicia y no

el pago de la demás costas y honorarios. Para evitar abusos, en caso de mala fe,

temeridad o malicia se prevé la responsabilidad solidaria de todos los responsables,

el pago del décuplo de las costas y, eventualmente, el pago de daños y perjuicios

(Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, art. 15, par. 4º).5 El art. 4º de la ley 25.675 (Ley General del Ambiente) enuncia entre los principios

de política ambiental el de prevención y el precautorio, indicando que se deberán

prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente puedan producirse. La denominada

tutela preventiva o inhibitoria tiene un amplio ámbito de aplicación, no sólo en el

Derecho Ambiental; su objeto principal es prevenir el daño antes de que se produzca

o disminuir los efectos del ya producido y no sólo sancionar a su autor. El art. 1586

del Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio (año 1998),

inserto dentro de las disposiciones generales de responsabilidad civil, dispone: “Atri-buciones del tribunal. El tribunal tiene atribuciones para disponer, conforme a las

Opinión

38

ción que dificulte el acceso a la jurisdicción6. En su sentencia, de

acuerdo con las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo

a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las

partes7.

Intervención de terceros. A petición de parte, del Ministerio Público

o de oficio, se podrá citar a las entidades mencionadas en el artículo

770, en los términos del artículo 94. Tales entidades también podrán

intervenir conforme lo establecido en el artículo 90, inciso 2º.

En el caso de intereses individuales homogéneos, el demandado

podrá citar a juicio a los titulares de esos derechos a fin de que la

sentencia les pueda ser opuesta; conforme a las circunstancias del

caso, la citación podrá hacerse por edictos y con intervención del

Defensor Oficial. El juez resolverá si corresponde ordenar la unifica-

ción de la personería, teniendo en cuenta el número de personas

presentadas.

Trámite. Estos procesos tramitarán de conformidad con las normas

del proceso de conocimiento más abreviado, salvo que en mérito a la

complejidad de la pretensión corresponda un proceso de conocimien-

to más adecuado. La resolución del juez acerca del tipo de proceso

será inapelable8.

circunstancias, medidas tendientes a evitar la producción de daño futuro” (ver apli-

cación en casos particulares en los artículos 623 bis del CPN y 2499, Cód. Civ.

[denuncia del daño temido], 1071 bis, Cód. Civ. [protección del derecho a la intimidad];

2618, Cód. Civ. [cesación de molestias]; 3517, Cód. Civ. [derechos del acreedor

hipotecario], leyes de defensa del consumidor [24.240], de lealtad comercial [22.802];

incluso el art. 43 de la Const. Nac. incluye entre el objeto de la acción de amparo,

la “amenaza” a los derechos y garantías; en la jurisprudencia: CFed. de La Plata, sala

3ª, 8-8-88, J. A. 1988-III-97; Trib.Coleg.Resp.Extrac. Nº 4 de Santa Fe, 6-10-88, rev.

Zeus, febrero de 1990).6 Esta disposición se encuentra también en la Ley General del Ambiente (art. 32).7 Lamentablemente, el Poder Ejecutivo vetó el último apartado de la ley 25.675

que contenía una disposición similar a la proyectada. Cuando se encuentren en peligro

derechos de incidencia colectiva, como la contaminación del ambiente, o derechos

fundamentales como la vida o la salud de las personas, el juez no puede permanecer

indiferente y debe ordenar las medidas que estime adecuadas.8 La norma es similar al art. 53 de la ley 24.240 (Defensa del Consumidor). En

la Provincia de Buenos Aires los procesos colectivos se regularon dentro de la acción

de amparo (ley 13.928; texto según ley 14.192); sin embargo, hay procesos colectivos

muy complejos en los cuales resulta necesario un debate amplio. En el Proyecto para

la Provincia de Santa Cruz se prevé que el proceso pueda tramitar de acuerdo con

lo dispuesto por los artículos 297 (juicio ordinario), 298 (sumarísimo) o 299 (proceso


39

Alcance de la sentencia. La sentencia dictada en procesos promovidos

en defensa de bienes colectivos tendrá eficacia general para todos los

afectados, representados por quien interviniera en el litigio, salvo si

fuera absolutoria por falta de prueba o por haberse omitido alegar

hechos fundamentales para la solución del litigio; en estos casos otros

legitimados podrán volver a plantear la cuestión en otro proceso9.

Derechos individuales homogéneos. La cosa juzgada recaída en el

juicio, se trate de una acción individual o colectiva, podrá ser invoca-

da por terceros que no han intervenido en él contra quienes hayan

intervenido, pero no puede serles opuesta, salvo en el caso previsto en

el artículo 772, último apartado.

En el nuevo proceso que promuevan los terceros, invocando la sen-

tencia anterior, deberán acreditar la relación de causalidad y el monto

del perjuicio.

El demandado, al contestar la demanda, podrá expresar razones que

justifiquen que, en el caso, la decisión no puede ser extendida a este

proceso.

El juez decidirá, con carácter previo, si es o no aplicable la sentencia

anterior. En caso de que resuelva que no corresponde extender los

efectos de la cosa juzgada, el actor podrá ampliar su demanda dentro

del plazo de cinco días a contar desde que se notifique que ha quedado

firme la decisión10

.

urgente) o mediante las normas que regulan la acción de amparo, según sea el medio

judicial más idóneo. El juez resolverá de oficio y como primera providencia, si co-

rresponde el trámite pretendido por el actor, teniendo en cuenta la naturaleza de la

cuestión y demás circunstancias del caso.9 El artículo es similar a lo dispuesto en el art. 33 de la Ley General del Ambiente,

pero se agregó otra causal a la excepción del efecto erga omnes de la sentencia:

“cuando se hubieren omitido alegar hechos fundamentales para la solución del litigio”;

ello teniendo en cuenta la índole de los derechos tutelados en estos procesos.10 La gran novedad de esta norma, que puede ser discutible desde la perspectiva

tradicional, es que se autoriza la expansión de los efectos de la cosa juzgada aun en

las acciones individuales. Por ejemplo, casos previsionales que han colapsado los

tribunales del fuero. Comprendo las objeciones que pueden hacerse, pero pienso que

es necesario avanzar en soluciones que contemplen la realidad; además, se prevé que

el demandado pueda oponerse a que se aplique la sentencia anterior, dando razones

que justifiquen su oposición.

Creemos que las instituciones del litisconsorcio voluntario y de la intervención

de terceros no obsta a esta solución, pues algunos de los interesados no han sido

parte. Igualmente podrían invocar la cosa juzgada. Nos informa Gidi que los tribunales

Opinión

40

Ejecución de las sentencias. Los jueces deberán ordenar las medidas

conminatorias más eficaces para el cumplimiento efectivo de las

sentencias.

Registro de acciones colectivas. Créase en el ámbito de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación (o de los Superiores Tribunales de

Provincia) el Registro Público de Acciones Colectivas en el que se

registrarán los procesos de dicha naturaleza, su objeto, radicación,

partes intervinientes, medidas cautelares dispuestas y sentencias de

todas sus instancias. Este Registro será público y de consulta libre y

gratuita. Su reglamentación y organización estará a cargo de la Corte

Suprema (o del Tribunal Superior que corresponda).

Al iniciarse la acción deberá acompañarse una certificación acerca de

la inexistencia de otras acciones que tengan un objeto similar o que

estén referidas al mismo derecho o interés colectivo o que alcancen

en forma total o parcial al mismo colectivo. Los jueces ordenarán

que se informe al Registro las medidas referidas en el apartado ante-

rior11

.

norteamericanos a menudo aplican la cosa juzgada erga omnes secundum eventumlitis y pone el siguiente ejemplo: “después de un accidente de tránsito que involucró

un autobús y resultaron 50 pasajeros lesionados, el pasajero ‘A’ demanda a la compañía

del autobús, alegando negligencia de parte del chofer. Si el tribunal encuentra negli-

gencia en la compañía, entonces, en una acción posterior propuesta por el pasajero

‘B’, el tribunal puede considerar la cuestión de la negligencia como precluida contra

la compañía del autobús que litigó previamente (asumiendo que esta cuestión fue

realmente litigada y resuelta en el juicio anterior). Esta solución está justificada porque

la compañía del autobús tuvo oportunidad completa y justa de litigar la cuestión de

negligencia y no existe razón legítima para la compañía de volver a litigarla en el

segundo caso. Sin embargo, si la compañía del autobús gana en el primer juicio,

iniciado por el pasajero ‘A’, el pasajero ‘B’ no está obligado por esa sentencia, porque

él no fue parte en esta acción y no tuvo oportunidad de litigar su pretensión. La

‘preclusión de cuestiones’ no será otorgada cuando sea manifiestamente injusta al

demandado” (GIDI, Antonio, Las acciones colectivas y la tutela de los derechos di-fusos, colectivos e individuales en Brasil, Universidad Nacional Autónoma de México,

2004, p. 109 y nota 276).11 La norma ha sido tomada de la ley 14.192 de la Provincia de Buenos Aires.

La importancia de ese Registro es evidente, señalándose, entre otras, las siguientes:

1) Evita que haya juicios simultáneos por la misma causa y la posibilidad de sentencias

contradictorias; 2) permite a los afectados y a las asociaciones el control de los procesos

en trámite a fin de poder intervenir en ellos; 3) es una forma eficiente de publicidad

y permite a los beneficiarios reclamar el cumplimiento de las sentencias dictadas a

su favor.


41

Honorarios. Para el cálculo de los honorarios de los profesionales

intervinientes, el juez tendrá en consideración la ventaja para el

grupo, categoría o clase, la cantidad y calidad del trabajo desempeña-

do y la complejidad de la causa12

.

Aplicación de las leyes nacionales. Las disposiciones procesales de

las leyes 24.240 (texto según ley 26.361), 25.675 y de cualquier otra

norma nacional que regule los procesos colectivos, serán aplicables

en esta Provincia salvo que las leyes locales sean más beneficio-

sas para los usuarios, consumidores y demás peticionarios de tutela

judicial13

.

De esta manera, en forma sencilla, clara y con pocas disposiciones

es posible regular un nuevo tipo de proceso, como es el proceso co-

lectivo cuya finalidad es poner en igualdad de condiciones a partes

absolutamente desiguales como son las grandes corporaciones por un

lado y los usuarios y consumidores por el otro. Se procura un real

acceso a la justicia pues muchas veces el monto del perjuicio individual

no es significativo para promover un proceso en tanto que por la gran

cantidad de usuarios, lo obtenido ilegítimamente significa para las em-

presas enormes ganancias.

12 El tema de los honorarios en las acciones colectivas no está contemplado ex-

presamente en las leyes arancelarias, situación que origina criterios dispares general-

mente en perjuicio del profesional. La norma ha sido tomada del artículo 15, párr.

1º del Código Modelo para Iberoamérica que también adoptó Enrique Falcón en su

Proyecto presentado en el Instituto de Derecho Procesal de la Academia de Derecho

de Buenos Aires.13 Obviamente este artículo no se incluirá en el Código Procesal Civil y Comercial

de la Nación.

Opinión

42

AUTARQUÍA DEL PODER JUDICIAL.LA EXPERIENCIA SANJUANINA

por Eduardo H. Podestá de Oro

Sumario: I. Actualidad del tema. II. Su origen. III. La realidad posterior. IV. Régimen

de autarquía: contenido de sus principales disposiciones. V. La situación posterior y

actual.

I. Actualidad del tema

En su reciente mensaje con motivo de la apertura del Año Judicial

2011, el presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación,

doctor Ricardo L. Lorenzetti, ha insistido, entre otros temas relevantes,

en la necesidad de que el Poder Judicial de la Nación cuente con un

régimen legal que le asegure su independencia económica.

Comoquiera que la Provincia de San Juan cuenta desde hace ya

más de 20 años con una legislación específica al respecto, me ha

parecido propicia la ocasión para difundir a través de este medio dicha

experiencia y su resultado, que es a todas luces satisfactorio, aunque

no sea la panacea que haya logrado solucionar todos los problemas

económicos del Poder Judicial de San Juan.

II. Su origen

El régimen de autarquía del que actualmente goza el Poder Judicial

de San Juan fue instituido por la ley provincial 6119, vigente desde

el mes de noviembre de 1990. Tuvo su punto de partida y su respaldo

en la previsión contenida en el artículo 150, inciso 4º, segundo párrafo,

de la Constitución de San Juan, sancionada en el año 1986, a la que

43

en cierto sentido vino a reglamentar para hacer efectiva la independen-

cia funcional del Poder Judicial frente a los otros poderes del Estado,

conforme el principio sentado por el artículo 198 del mismo estatuto

fundamental.

El artículo 150, inciso 4º de la Constitución provincial –incorporado

en el Capítulo en que se trata de las atribuciones y deberes de la

Cámara de Diputados de la Provincia–, establece en su primer párrafo

la atribución del Poder Legislativo de sancionar anualmente el Presu-

puesto General de Gastos y Cálculo de Recursos para el desenvolvi-

miento de toda la actividad del Estado provincial. Además, y a través

de lo dispuesto en su párrafo segundo, impone a la Cámara de Diputados

la obligación de dotar tanto al Poder Judicial como al propio Poder

Legislativo, de una participación mínima en el gasto total del Estado

provincial.

La norma constitucional expresa textualmente: “La Cámara no dará

aprobación a ninguna Ley de Presupuesto en la que no se hubiere

dispuesto una distribución de gastos anuales no inferiores al seis por

ciento para el Poder Judicial y uno por ciento para el Poder Legislativo”.

De la mera exégesis del mencionado precepto constitucional, abo-

nada por el pensamiento de los constituyentes sanjuaninos plasmado

en el debate que se suscitó en torno al tema en el seno de la Convención

constituyente, se infiere sin hesitación que con esa previsión se quiso

asegurar y garantizar la independencia económica del Poder Judicial

al dotárselo, por imperio constitucional, de un porcentaje mínimo del

gasto total a realizar por todo el Estado provincial dentro de un ejercicio

presupuestario determinado. Resulta claro también el propósito del

constituyente de que esa dotación mínima fuera lo suficientemente

significativa en términos económicos como para que cada Poder del

Estado y especialmente el Judicial, pudiera solventar con holgura todos

los gastos que demanda la prestación del servicio de justicia que tiene

a su cargo.

Por tal motivo y como surge de las distintas exposiciones realizadas

dentro de la Convención, se determinó ese porcentaje mínimo del seis

por ciento, atendiendo a la experiencia y a la realidad anterior vivida

en la Provincia en la que se había evidenciado siempre que el presu-

Opinión

44

puesto asignado al Poder Judicial había resultado insuficiente para

subvenir a sus necesidades. Comparando los porcentajes que en la

historia reciente se había asignado al Presupuesto del Poder Judicial

a través de las sucesivas leyes de presupuesto sancionadas en los úl-

timos años anteriores a la reforma constitucional, y teniendo en cuenta

que aun en el período de una mayor asignación (año 1975, con el

4,52%) esa dotación se había mostrado insuficiente para atender todos

los gastos de una correcta y eficiente administración de justicia, el

constituyente sanjuanino entendió, y así lo sancionó, que el Presupuesto

de Gastos del Poder Judicial no podía ser nunca inferior al seis por

ciento del total asignado al funcionamiento del Estado provincial en

su conjunto.

III. La realidad posterior

El loable propósito de la Constitución no fructificó de manera tan-

gible desde la vigencia de la nueva Constitución sanjuanina, pese al

esfuerzo de la Corte de Justicia de la Provincia en procurar que se

cumpliera anualmente y al votar cada nuevo Presupuesto, la letra clara

y expresa de esa norma constitucional y pese también a que el precepto

fue lealmente acatado (en general) por los otros dos poderes del Estado

al preparar el Presupuesto (Ejecutivo) y al sancionarlo (Legislativo).

Es que, más allá de ciertas discusiones y debates reiterados año a año

con los funcionarios de la Administración y con los legisladores res-

pecto de la cuestión de decidir si el precepto hacía referencia al “gasto

total” o, por el contrario, debía entenderse referido al “gasto corriente”,

es decir, desagregando las partidas de “gastos” previstos para ser rea-

lizados con “recursos afectados” (inclusive de origen nacional), lo cier-

to es que durante los años posteriores a 1986 el Presupuesto del Poder

Judicial fue sustancialmente elevado en su dotación anual, pudiendo

afirmarse que el piso constitucional fue respetado.

Empero, dos circunstancias principales concurrieron para provocar

esa suerte de frustración del mandato constitucional a que se ha hecho

alusión más arriba.

La primera de ellas, de orden temporal, se vinculaba con esa viciosa

práctica legislativa de postergar la sanción de la ley de presupuesto a

Autarquía del Poder Judicial. La experiencia sanjuanina

45

las postrimerías del ejercicio anual. Ello traía aparejado que muchas

veces los gastos autorizados no podían ejecutarse íntegramente por

falta material de tiempo.

Y la segunda y fundamental, ya de orden metodológico y de esencia,

estuvo dada por el hecho de que, siendo en definitiva el contenido de

la ley de presupuesto una mera autorización para gastar, ella era ab-

solutamente inoperable y meramente declamatoria, a menos que fuese

acompañada y complementada por un mecanismo que asegurara al

Poder Judicial la posibilidad de contar, en sus propias arcas, con los

pertinentes fondos dinerarios que hicieran posible realizar el gasto au-

torizado.

Dicho en otros términos: el Poder Judicial de San Juan tenía créditos

presupuestarios aprobados y concedidos pero carecía de disponibilidad

de fondos de utilización propia y suficiente para efectuar las eroga-

ciones autorizadas.

La cíclica situación de crisis económica de la Provincia determinaba

siempre que el dinero girado a la Corte de Justicia, como cabeza del

Poder Judicial, llegase con cuentagotas y alcanzara escasamente parael pago de los gastos de sueldos y de aquellas erogaciones mínimase indispensables para el mero funcionamiento de las dependenciasjudiciales (alquileres de inmuebles, los elementales útiles de oficina,

etc.). No existía nunca la posibilidad de encarar, planificadamente,

gastos más significativos ni inversiones de capital, aunque fuera para

los elementos más primarios (máquinas de escribir, escritorios, sillas,

equipos de computación, etc.).

Frente a tal situación, la Corte de Justicia decidió encarar el análisis

y estudio de una nueva metodología que, superando esa situación,

hiciera tangible y operable el mandato constitucional y cuya base debía

estar dada por un mecanismo de origen legal que asegurara la provisión

de fondos, en tiempo y forma, y en cantidad suficiente para que el

Poder Judicial efectivamente pudiera gastar los créditos votados a su

favor en la ley de presupuesto.

Así se gestó la llamada ley de autarquía con que hoy cuenta la

Provincia de San Juan. Ella tuvo su punto de partida en un proyecto

elaborado en el seno de la Corte de Justicia que fue remitido a la

Opinión

46

Cámara de Diputados, ejerciendo la facultad de iniciativa legislativa

que reconoce al Poder Judicial el artículo 207, inciso 8º, de la Cons-

titución de San Juan.

Ese proyecto fue puesto en conocimiento del Poder Ejecutivo pro-

vincial, fue compatibilizado con sus funcionarios y con los legisladores

y tuvo un rápido y eficaz tratamiento parlamentario, siendo apoyado

por todos los partidos políticos representados en la Cámara de Dipu-

tados. Así, la ley fue sancionada bajo el Nº 6119 y al día siguiente

de su aprobación en la Legislatura fue promulgada por el Poder Eje-

cutivo cuyo titular firmó, simbólicamente, el decreto de promulgación

en la Sala de Audiencias de la Corte de Justicia, en ocasión de un

acto de juramento y asunción de cargos de nuevos magistrados judi-

ciales.

IV. Régimen de autarquía: contenidode sus principales disposiciones

1. Entrando al análisis del articulado de la ley sanjuanina se puede

decir que la previsión fundamental, la norma que constituye lo que

podría llamarse la clave de bóveda del sistema, está dada por su ar-

tículo 2º. Él determinó la obligación para la Tesorería General de la

Provincia de transferir “automáticamente y en forma diaria”, a una

cuenta especial del Poder Judicial, el monto de los fondos de Copar-

ticipación Federal y tributos provinciales no afectados, que le corres-

pondan al Poder Judicial de acuerdo con el porcentaje asignado anual-

mente en la Ley de Presupuesto. Como para el momento de sanción

de la ley de autarquía no se había sancionado aún la ley de presupuesto,

se dejó establecido que para el ejercicio 1990, ese porcentaje quedaba

establecido en el seis por ciento (6%) que es el piso mínimo exigido

por la ya citada norma del artículo 150, inciso 4º, de la Constitución

provincial.

Tras la sanción del Presupuesto 1990, en el que se fijó un porcentaje

escasamente superior al seis por ciento, el tesoro provincial continuó

girando diariamente ese porcentaje que, a decir verdad, permitió al

Poder Judicial de San Juan subvenir holgadamente todas sus necesi-

dades, incrementando notablemente sus erogaciones, no sólo en lo que


47

atañe a gastos de personal, rubro en el que se verificó un marcado

incremento del gasto debido a la progresiva y sostenida readecuación

de las remuneraciones de todos los estamentos de la Administración

de Justicia, hasta alcanzar la equiparación con las remuneraciones del

Poder Judicial de la Nación, sino también en los gastos o erogaciones

de capital e infraestructura.

En estos últimos rubros se consiguió ir mejorando gradual y pau-

latinamente los requerimientos más elementales de las distintas de-

pendencias judiciales y, además, ir encarando metas mucho más am-

biciosas, como fueron:

a) La de la informatización de toda la gestión administrativa del

Poder Judicial, lo que se logró con la contratación de un equipo

de última generación que no sólo sirvió a ese propósito, sino

al logro de una progresiva incorporación de juzgados y otros

organismos jurisdiccionales al sistema informático.

b) La del mejoramiento edilicio, construcción de nuevas instala-

ciones para dependencias judiciales y la eventual concreción

de un nuevo edificio para albergar a todos los organismos ju-

diciales. Así se logró ir dotando a despachos de magistrados y

funcionarios de elementos indispensables de confort de los que

antes carecían por completo (equipos de calefacción y refrige-

ración, nuevos escritorios y anaqueles para libros, computadoras

personales para mejorar la prestación de sus servicios, etc.). Se

han ido construyendo dependencias para el funcionamiento de

los Juzgados de Paz Letrada en diversos departamentos alejados,

una nueva morgue judicial y la concreción de reformas en el

edificio central de tribunales que mejoraron, dentro de lo posible,

el hábitat y espacio de funcionamiento de numerosas depen-

dencias que en él están ubicadas, especialmente, los juzgados

del fuero penal y varios del fuero civil. En la actualidad, se

está encarando la tarea de reunir el Edificio de Tribunales con

otro edificio público ubicado enfrente (calle de por medio) con

miras a lograr la concentración en un solo ámbito físico de

prácticamente todas las dependencias judiciales que al día de

hoy se encuentran dispersas en distintos inmuebles alquilados

en diversos puntos de la ciudad capital.

Opinión

48

2. Las demás disposiciones de la ley 6119 si bien no revisten la

importancia de la contenida en el ya mencionado artículo 2º, resultan

también eficaces puesto que sirven para acentuar el perfil autárquico

del Poder Judicial, pudiendo destacarse lo dispuesto en el artículo 6º

por el que se le reconoce a la Corte de Justicia la facultad de establecer

aranceles, fijando sus montos y el régimen de percepción, administra-

ción y control de tales recursos, y en el artículo 7º que determina el

carácter de “recursos propios” del Poder Judicial a varios rubros, entre

ellos y principalmente a todas las tasas y demás contribuciones de

índole fiscal que correspondan a actuaciones judiciales, y también a

las rentas que obtuviere de entidades bancarias el Poder Judicial en

razón de la inversión de sus fondos propios y de los provenientes de

las transferencias diarias dispuestas en el artículo 2º. En el mismo

sentido se inscribe lo previsto en el artículo 10, que faculta a la Corte

de Justicia a “actualizar los impuestos, tasas y aranceles que hayan

fijado o surjan de la legislación tributaria vigente y correspondan a

sus recursos propios, adoptando el mismo método que se establezca

para las demás obligaciones fiscales”.

3. Párrafo aparte merece la atribución conferida a la Corte de Justicia

por el artículo 5º, por la que se la faculta a fijar las “remuneraciones

de los Magistrados, Funcionarios de los Ministerios Públicos y demás

agentes del Poder Judicial, conforme al Escalafón que ella establezca...”

Si bien esa facultad no hace, en esencia, a la autarquía del Poder

Judicial, tiene un evidente matiz autonómico en cuanto acentúa el perfil

de su independencia frente a los otros poderes estatales. Y cabe precisar

a ese respecto que si bien la facultad de fijar las remuneraciones de

los agentes inferiores de la justicia le corresponde a la Corte en razón

de lo dispuesto en el artículo 207, inciso 12, de la Constitución de

San Juan, que le reconoce la atribución de reglamentar “los derechos

y obligaciones de los empleados judiciales mediante acordadas”, no

sucede lo propio con las retribuciones de los magistrados y represen-

tantes del Ministerio Público, pues el artículo 200 establece que “sus

retribuciones serán establecidas por ley y no pueden ser disminuidas...”

(principio de intangibilidad). Es por ello que en este aspecto el Poder

Legislativo, al dictar esta norma, delegó en la Corte esa atribución

suya, y tal es la razón que explica y da sustento a la parte final del


49

artículo 5º que determina que cuando la Corte fija nuevas retribucio-

nes debe hacerlo “con conocimiento de la Cámara de Diputados” y

que tal facultad se otorga “salvo disposición en contrario sancionada

por Ley”.

Durante el primer tiempo de vigencia de la ley, el éxito obtenido

por la aplicación de su régimen fue verdaderamente resonante: el flujo

de dinero que se derivó al Poder Judicial de las distintas fuentes men-

cionadas permitió a la Corte de Justicia ir corrigiendo, en forma or-

denada, planificada y progresiva, deficiencias económicas crónicas que

padecía la Administración de justicia sanjuanina, pero creando, a la

vez, un fondo de reservas dinerarias destinado a atender gastos ex-

traordinarios futuros (como los que podían originarse en la terminación

de un nuevo edificio de tribunales) y una eventual caída que pudiera

producirse en el nivel de ingresos del Poder Judicial como consecuencia

de oscilaciones de la economía general de la provincia y el país y su

obligado reflejo en la recaudación tributaria nacional y provincial.

V. La situación posterior y actual

Puede decirse sin temor a equivocación que la existencia de ese

importante fondo de reserva que se fue formando en el Poder Judicial

se convirtió en el germen si no de destrucción al menos de un intento

de neutralización de la autarquía judicial. Es que en un medio estatal

como el de San Juan en el cual la crisis económico-financiera del

Estado provincial era casi constante o permanente, los funcionarios

de los otros poderes públicos y, en especial, del Poder Ejecutivo co-

menzaron a desplegar una solapada política de críticas hacia el Poder

Judicial sosteniendo que mientras las otras áreas estatales no tenían

lo necesario para cubrir las erogaciones más perentorias, tales como

el pago de sueldos, este último acumulaba “reservas” que no gastaba,

convirtiéndose en un “Poder rico” entre otros “pobres”.

Se comenzó a gestar, así, un movimiento tendiente al menos a

modificar la ley 6119 no de una manera directa, sino por vía oblicua

a través fundamentalmente de la ley de presupuesto en la que se intentó,

al principio sin éxito, modificar el sistema de transferencias diarias,

sustituyéndolo por otro de una periodicidad mayor. Tras algunos in-

Opinión

50

tentos fallidos, aproximadamente a los cuatro o cinco años de sanción

de la ley se logró parcialmente el propósito, al convertir las transfe-

rencias diarias y automáticas en transferencias semanales. A la postre,

éste es el sistema que ha quedado instituido.

En conclusión, puede afirmarse que en la actualidad la situación

económica del Poder Judicial de San Juan ha mejorado con respecto

a la que tuvo antes de la existencia de la ley de autarquía, pero la

expansión de los efectos que tuvo en la primera época la vigencia del

régimen ha quedado parcialmente resentida.

Haciendo un balance de la situación puede decirse que el régimen

autárquico le permite al Poder Judicial mantener un funcionamiento

muy estable pero limitado a su dimensión actual. Si se pretenden crear

nuevos organismos o encarar proyectos de mayor envergadura, como

podrían ser aquellos vinculados con un mejoramiento sustancial de la

infraestructura edilicia del Poder Judicial de San Juan, que es uno de

sus déficits más notorios dada la dispersión de dependencias judiciales

en distintos edificios de la Ciudad (algunos bastante distanciados de

los otros), los recursos ordinarios del Poder Judicial y que provienen

de su régimen autárquico resultan insuficientes.

Por último, cabe destacar la reciente sanción de la ley 7576 que

ha creado una Cuenta Especial denominada “Edificio Poder Judicial”

a la cual se han afectado los fondos provenientes de “Remanentes de

Ejercicios Anteriores” y de otros fondos que pueda recibir el Poder

Judicial de otros organismos provinciales, nacionales o internacionales,

o que se le asignen en la Ley de Presupuesto, con el destino específico

de ser aplicados a ese fin.


51

LA EFICIENCIA EN LA JUSTICIA DE CÓRDOBA

por Domingo Sesin*

Sumario: 1. Introducción. 2. Marco conceptual.

1. Introducción

Este informe elaborado por el Centro de Estudios y Proyectos Ju-

diciales del Tribunal Superior de Justicia tiene como propósito ofrecer

resultados de la actividad de la jurisdicción en la Provincia de Córdoba

y en particular del fuero penal y civil, porque en un análisis segmentado

de la demanda de justicia resultan las dos materias que aportan la

mayor cantidad de peticiones del servicio. Se han excluido los juicios

ejecutivos fiscales, entendiendo que la particularidad y especificidad,

en términos de procedimiento, volumen, estacionalidad y conflictivi-

dad, amerita otro tipo de examen.

Nuestro esfuerzo pretende también ayudar a que la imagen de la

justicia de Córdoba se corresponda mejor con la realidad (este docu-

mento proporciona evidencia de ello) por entender que muchas veces

hay un desequilibrio entre lo mucho que se habla y opina y lo poco

que se conoce sobre el funcionamiento y efectos reales de este im-

portante Servicio Público.

La estructura del informe ofrece indicadores generales y comunes a

todo el sector Justicia, y luego particularidades del componente fuero pe-

nal y civil. Se ha seleccionado un conjunto de indicadores estandarizados

* Presidente del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Córdoba.

53

de uso a nivel internacional1 y nacional2 que permite visualizar litigiosi-

dad, carga de trabajo, capacidad de resolución (cantidad y calidad) con

los recursos con que se cuenta para desarrollar el concepto de eficiencia.

La presentación se efectúa como evolución para proporcionar una

ayuda en la observación de los incrementos positivos o negativos de

las dimensiones y componentes de la eficiencia en el accionar de la

Justicia a evaluar.

Las fuentes utilizadas en este trabajo son las estadísticas del Poder

Judicial de Córdoba.

2. Marco conceptual

La eficiencia, en la Teoría General de Sistema se define como la

ratio entre outputs e inputs, entendiendo a los outputs como las deci-

siones jurisdiccionales que ponen fin al conflicto o hacen efectivo el

ejercicio de tutela judicial de los derechos de la sociedad, en tanto los

inputs son fundamentalmente los insumos de requerimientos de los

justiciables, recursos humanos y materiales proporcionados y los pro-

cedimientos asignados para el adecuado trámite de la acción judicial.

La eficiencia de la gestión de una organización se mide teniendo

en cuenta los objetivos generales, las metas fijadas, las actividades

realizadas y el uso de los recursos y los beneficios de su accionar en

término de resultados.

Al sistema judicial usualmente se le asignan objetivos de amplio

alcance que dificultan la evaluación y la rendición de cuentas de un

modo directo, por ejemplo: realizar la justicia, asegurar la ley, construir

la paz social. No obstante ello, la fijación de metas es un paso inter-

medio para lograr un determinado objetivo, que se encuentra relacio-

nado a necesidades sociales y que está establecido por las leyes, fa-

cilitando así asegurar el respeto de ciertos derechos, como por ejemplo

el tratamiento efectivo de los conflictos de violencia familiar o el es-

tablecimiento de la prioridad de juzgamiento en causas penales vin-

culadas a la tortura (tratos crueles y degradantes) o víctimas vulnerables

1 Cifrar y Descifrar (Ceja 2003).2 Estadísticas de los Poderes Judiciales de las Provincias Argentinas (Junta Federal

de Cortes 2010).

Opinión

54

(integridad sexual), entre otros. Estos objetivos siguen siendo genéricos

pero más tangibles y susceptibles de medición.

En esta oportunidad se intentará relacionar el concepto de eficiencia

con los indicadores seleccionados previamente, exponiendo sólo algu-

nos rasgos de los inputs y de los outputs de la Justicia, postergando

para otra ocasión apuntes adicionales sobre “duración de procesos” y

“tiempos promedios de resolución”, como así también los recursos

tecnológicos y edilicios disponibles, de modo de completar la descrip-

ción de la visión de la eficiencia de la Justicia de Córdoba.

La litigiosidad en esta Provincia (calculada como causas ingresadas

por cada 100.000 habitantes) en el período analizado 2007/2009, mues-

tra un crecimiento del 24%, la mayor litigiosidad o tal vez excesiva

litigiosidad requiere, por un lado, que el sistema judicial deba tener

capacidad de absorber los conflictos cuando los protagonistas del litigio

han perdido la capacidad de resolverlo o se trata de conflictos graves

(penal o violencia familiar) donde es necesario evitar la violencia o ca-

nalizarla a través del Estado, por lo tanto no es sólo un simple conteo de

causas. Es decir, el Poder Judicial se encuentra, en el caso de la litigio-

sidad, dando cuentas además de su capacidad de incidencia en las distin-

tas áreas de conflictividad. Y tal vez signifique un dato positivo porque

implica una institucionalización de estos conflictos, siempre que el

problema de la intervención judicial logre hacer algo positivo con ellos.

Indicadores de la Actividad del Poder Judicial de Córdoba

11.593

13.74414.408

5.437 5.737 5.831

3293273260

2.000

4.000

6.000

8.000

10.000

12.000

14.000

16.000

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Causas ingresadas cada 100.000 Habitantes en la Prov incia de Córdoba

Cantidad de Magistrados

Planta de Personal

La eficiencia en la Justicia de Córdoba

55

Obviamente que si la litigiosidad crece y la cantidad de magistrados

cada 100.000 habitantes se mantiene constante, la carga de trabajo

(calculada como el promedio de causas ingresadas por magistrado)

inevitablemente tiene que crecer (siendo de 17% para el mismo pe-

ríodo), lo cual significa que, durante los últimos tres años, los magis-

trados del Poder Judicial de Córdoba sostuvieron el incremento en la

demanda de justicia con la misma capacidad operativa.

Ahora bien, en el mismo período, la planta de personal del Poder

Judicial sólo aumentó en un 7%, tratándose de un recurso muy valioso

en la organización judicial –por la utilización intensiva y en algunos

casos excluyente en el proceso de trabajo–, advirtiéndose así que la

administración de justicia absorbió la mayor demanda con un alto

grado de eficiencia.

Los recursos financieros decrecieron en un 13% la participación

relativa del presupuesto del Poder Judicial de Córdoba en el presupuesto

provincial, lo que exime de mayores comentarios, tornándose obvio

que los recursos no sólo no acompañaron los incrementos de litigiosidad

y la consecuente carga de trabajo, sino que además la organización

funcionó en un marco de escasez económica.

Como es sabido, una actuación eficiente es aquella que con unos

Indicadores de la Actividad del Poder Judicial de Córdoba

1.125

1.2461.321

715 717 683

0

350

700

1.050

1.400

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Carga de Trabajo

Promedio de Resoluciones por Magistrados

Opinión

56

recursos determinados obtiene un resultado máximo y mantiene la ca-

lidad y cantidad de un servicio específico.

Analicemos ahora cuál fue la capacidad de respuesta de la jus-

ticia, es decir, la capacidad resolutiva frente a los conflictos plan-

teados. Para ello se utiliza un indicador como la Tasa de sentencia

(calculada como la proporción de sentencia sobre el total de las

resoluciones dictadas en un período), la que se mantuvo constante.

En otros términos, las sentencias son el producto (output) de la or-

ganización, o las decisiones judiciales que resuelven un litigio; esta

performance no hace más que reforzar la tesis sobre la eficiencia de

la justicia.

La calidad de las sentencias es una meta sobre la cual el sistema

judicial debe rendir cuentas porque es uno de los ejes principales de

sus tareas. Por otra parte, el indicador resulta una excelente herra-

mienta de gestión, para evaluar la calidad en el procedimiento, el

contenido y el resultado de los pronunciamientos judiciales.

Generar información sobre el control de la calidad de la sentencia

permite orientar y evaluar las acciones de las organizaciones judiciales

con relación a políticas definidas para atender las demandas sociales,

controlando de este modo el desarrollo institucional, la guarda de la

Evolución de la Incidencia del Presupuesto del Poder Judicial en el

Total del Presupuesto Provincial

6,43%

7,43%7,37%

5,80

6,00

6,20

6,40

6,60

6,80

7,00

7,20

7,40

7,60

Año 2007 Año 2008 Año 2009

Participación en el Presupuesto Provincial


57

independencia de los jueces y el normal desenvolvimiento de procesos

y procedimientos aplicables.

En este caso se ha utilizado un indicador cuantitativo para medir

la calidad, como lo es: la Tasa de revocación de las sentencias emanadas

de los tribunales inferiores, luego de la revisión efectuada por la Cámara

de Apelación, y su relación con el total de recursos resueltos.

Así, es posible aplicar un doble control en la gestión judicial, a

saber: de productividad y calidad de los pronunciamientos, que nece-

sariamente conllevó la tarea de ordenar y focalizar las prioridades, iden-

tificando y jerarquizando procesos, resultados y beneficiarios, como

así también la formulación de indicadores de medición.

Es por ello que en los últimos años el Poder Judicial de Córdoba

se ha preocupado por medir la calidad de las sentencias (productos

judiciales) a través del cálculo del indicador de Tasa de revocación, re-

sultando para el año 2009 del 0,42 con un incremento interanual del 8%.

Indicadores judiciales provin-ciales del Poder Judicial3

Año2007

Año2008

Año2009

Tasa decrecimiento2009-2007

Litigiosidad (causas ingresadas cada

100.000 habitantes en la Provincia

de Córdoba)

11.593 13.744 14.408 24%

Carga de trabajo (promedio de causas

ingresadas por magistrados)1.125 1.246 1.321 17%

Cantidad de magistrados cada 100.000

habitantes en la Provincia de Córdoba11 11 11 0%

Cantidad de magistrados 326 327 329 1%

Planta de personal 5.437 5.737 5.831 7%

3 No están incluidos los siguientes organismos judiciales debido a que no enviaron

los datos solicitados:

Para el año 2007: el Juzgado de Menores de Río Cuarto y la Cámara de Apelaciones

Civil, Comercial y Familia de Cruz del Eje.

Para el año 2008: las denuncias ingresadas de violencia familiar en el Juzgado

Civil, Comercial y Familia de Villa María.

Para el año 2009: las causas ingresadas en las Fiscalías de Instrucción de 1er y

4º turno de San Francisco.

Opinión

58

Indicadores judiciales provin-ciales del Poder Judicial4

Año2007

Año2008

Año2009


Participación en el presupuesto

provincial7,37% 7,43% 6,43% -13%

Tasa de sentencia5 0,36 0,38 0,36 0%

Promedio de resoluciones por

magistrados6715 717 684 -4%

Tasa de apelación 0,08 0,09 0,15 88%

Tasa de revocación

Año2008

Año2009

Tasa de creci-miento 2009-2008

0,39 0,42 8%

Indicadores judicialesdel fuero penal7

Año2007

Año2008

Año2009




de Córdoba)

1.199 1.550 1.568 31%

Carga de trabajo (promedio de causas

ingresadas por magistrados)147 131 173 18%



Cantidad de magistrados8 104 110 110 6%

4 Ídem nota anterior.5 La menor cantidad de magistrados del año 2007 obedece a las vacantes existentes

en dicho período. Por lo tanto, no hubo incremento real de creación de organismos

judiciales ni cargos de magistrados.6 Ídem nota anterior.7 Para el año 2009, no se incluyen las causas ingresadas en las Fiscalías de Ins-

trucción de 1er y 4º turno de San Francisco, debido a que no contamos con los datos.8 La diferencia en la cantidad de magistrados entre los distintos años reside en

que para el 2007 figuran vacantes en la base de datos: el Juzgado de Control de Bell

Ville, de Control y Faltas de Villa María y Juzgado de Ejecución Penal de Cruz del

Eje; así como los jueces correccionales de 5º, 6º y 9º Nom. de Capital.


59

Indicadores judicialesdel fuero penal9

Año2007

Año2008

Año2009


Tasa de sentencia 0,48 0,46 0,47 -1%

Promedio de resoluciones por

magistrados163 151 179 10%

Tasa de apelación 0,17 0,18 0,10 -41%

Tasa de revocación

Año2008

Año2009


0,20 0,32 60%

Indicadores judiciales Año 2009

Delitos ingresados cada 100.000 habitantes en la Ciudad de

Córdoba1.474

Promedio de delitos ingresados contra la libertad por magistrado

del fuero penal120

Promedio de delitos ingresados contra la propiedad por magistrado

del fuero penal93

Promedio de delitos ingresados contra la persona por magistrado

del fuero penal79

Promedio de otros tipos de delitos ingresados por magistrado del

fuero penal59

Indicadores judiciales delfuero civil y comercial10

Año2007

Año2008

Año2009




de Córdoba)

8.671 10.146 10.346 19%

9 Ídem nota 7.10 Para el año 2007, no se incluyen las causas ingresadas en la Cámara de Ape-

lación Civil, Comercial y Familia de Cruz del Eje debido a que no contamos con los

datos.

Opinión

60

Indicadores judiciales delfuero civil y comercial11

Año2007

Año2008

Año2009


Carga de Trabajo (promedio de causas

ingresadas por magistrados)1.889 2.162 2.230 18%



Cantidad de magistrados 145 148 147 1%

Tasa de sentencia12 0,42 0,44 0,42 0%

Promedio de resoluciones

por magistrados131.122 1.111 1.063 -5%

Tasa de apelación 0,08 0,09 0,16 100%

Tasa de revocación

Año2008

Año2009


0,42 0,43 2%

11 Ídem nota anterior.12 Se han excluido las sentencias y autos dictados en juicios ejecutivos fiscales

en Capital por registrar una caída del 32% en comparación con el año 2008, modi-

ficación debida a las reformas introducidas por la Ley Provincial 9576, que estable-

ce que en juicios sin contraparte no se dicte sentencia.13 Ídem nota anterior.


61

LA DEFENSA PENAL ENLA ETAPA PREPARATORIA1

por Rita Mill2

No hay libertad cuando algunas ve-ces permiten las leyes que en ciertosacontecimientos el hombre deje deser persona y se repute como cosa.

César Beccaria

Sumario: 1. La inviolabilidad de la defensa en juicio. 2. Inviolabilidad de la defensa del

imputado. 3. Defensa material y formal. 4. Diferentes manifestaciones de la defensa

material.4.1.Derechodeaudiencia.4.2.Intervenciónycontradicción.4.3.Imputación

y conocimiento de la imputación. 4.4. Ofrecimiento de la prueba de descargo y

contralor de la producida por la contraria. 5. Diferentes manifestaciones de la defensa

formal. 5.1. Asesoramiento y consejo profesional. 5.2. Ofrecimiento de la prueba de

descargo y contralor de la producida por la contraria. 5.3. Valoración de la prueba y

adecuación jurídica. 6. Conclusión.

1. La inviolabilidad de la defensa en juicio

Debido a la fuerte proyección que el mandato constitucional tiene

sobre toda la estructura que soporta el sistema de enjuiciamiento penal

dentro del Estado de Derecho, se torna inexorable partir del análisis

del artículo 18 de la CN, que en la parte pertinente dice: “...es inviolable

1 Sobre la base de un trabajo presentado en las XIX Jornadas Iberoamericanas y

V Congreso Venezolano de Derecho Procesal, Caracas, 2006.2 Profesora Titular de Derecho Procesal Penal de la Universidad Nacional del

Nordeste (UNNE).

63

la defensa en juicio de la persona y de los derechos”. Con esta fórmula

tan simple no deja margen alguno para las disquisiciones teóricas o

para la interpretación, en cada caso concreto, acerca de la significación

del mandato de los constituyentes de 1853. Esto resulta importante al

momento de su reglamentación, ya que las expresiones utilizadas en

los textos constitucionales de otros países han sido motivo de diferentes

lecturas por parte de quienes deben ser sus ocasionales traductores,

legislando o creando jurisprudencia. Así por ejemplo, en el Derecho

inglés se habla de la garantía de un juicio imparcial y leal; en el

norteamericano, del debido proceso legal; en el alemán, de oportuni-

dades iguales para el imputado en juicio, y del derecho a ser oído.

La amplitud de la fórmula hace que no haya dudas respecto de la

extensión de la garantía que consagra, que se proyecta a todo tipo de

proceso, y no sólo al proceso penal. Más reforzada se ve aún esa

interpretación, cuando la normativa supranacional se integra a nuestra

concepción de proceso después de la reforma constitucional de 1994.

Y cuando de proceso penal se trata, el artículo 18 no queda cons-

treñido a ser invocado por el imputado, sino que puede serlo por cual-

quiera de los particulares que concurran a integrar la relación jurídica

procesal que en él se entabla, es decir que la garantía se extiende a

los sujetos eventuales como el querellante conjunto, el actor civil, el

demandado civil y al tercero civilmente demandado.

Hay quienes extienden el derecho de defensa hasta al propio re-

presentante del Ministerio Público3. Por su parte, Maier4 sostiene que

esta garantía siempre debe ser entendida a favor del ciudadano, como

limitativa del poder estatal, jamás a favor del Estado. Tacha de erróneo

el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en “Jofré, Hilda

y otra”, del 24 de marzo de 1994, por el que se revocó una sentencia

absolutoria del tribunal de grado, a raíz de un recurso interpuesto por

el fiscal que alegó que en el proceso se conculcó su derecho de defensa

al haberse excluido una confesión extrajudicial y los elementos de

3 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso penal comentado, UCI, Mundo Grá-

fico, San José de Costa Rica, 1998, p. 126.4 Cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, 1996, t. I,

p. 544, donde se encontrará un interesante desarrollo del tema.

Opinión

64

prueba hallados a partir de ella. Esta peligrosa tendencia puede ser

evitada –afirma Maier– eliminando todo recurso a favor del Ministerio

Público en caso de absolución del imputado.

2. Inviolabilidad de la defensa del imputado

Luego de esta digresión, vuelvo al tema, cual es el derecho de

defensa del ciudadano que acusa el impacto de la persecución penal

estatal, o sea del imputado, y más puntualmente, en la llamada etapapreparatoria.

Al parecer, el ejercicio efectivo del derecho de defensa durante el

desarrollo de esa fase del proceso penal es actualmente preocupación

común a diversos foros, nacionales e internacionales, en los que se

está trabajando a fin de aunar pautas básicas que puedan hacerse ex-

tensivas a nacionales y extranjeros. Y ello no debe resultarnos sorpre-

sivo, si tenemos presente que en el mundo globalizado en que se de-

sarrolla hoy nuestra existencia, el desplazamiento de las personas fuera

de las fronteras de sus propios estados provinciales y nacionales, por

diferentes motivos (laborales, de salud, de recreación, de estudio), es

ya moneda corriente. Obviamente que en el desenvolvimiento de tales

actividades las personas están expuestas a incurrir o ser víctimas de

hechos ilícitos, y es en esas circunstancias cuando se hace evidente

la necesidad de garantizarles su derecho a un proceso que respete los

estándares mínimos de un juicio justo, y es bien sabido que lo actuado

en los primeros momentos de la investigación es casi definitorio de

su resultado.

Conocido es que durante el proceso de tipo inquisitivo, la situación

del imputado era la de objeto del proceso, pues carecía de los más

elementales derechos, estaba indefenso. El advenimiento del movi-

miento liberal decimonónico contribuyó a hacer pensar en el imputado

como sujeto de derecho, y si bien es cierto que no se logró plasmar

el concepto de manera amplia en las legislaciones secundarias, por

razones históricas suficientemente conocidas, también lo es que se

fueron sentando principios sustanciales para la construcción de un sis-

tema de juicio penal bastante más respetuoso de la personalidad del

imputado.

La defensa penal en la etapa preparatoria

65

Uno de esos principios lo constituye el de presunción de inocencia5,

que ampara a los ciudadanos y que obliga a que el Estado lo destruya

por los mecanismos legales predispuestos, previo a cualquier pretensión

de efectivizar su capacidad punitiva.

El axioma no significa que se afirme que la persona imputada esinocente, sino que goza de la misma situación jurídica que un inocente,

por lo que no le es aplicable ninguna consecuencia penal hasta tanto,

mediante un juicio previo debidamente sustanciado, no se lo haya de-

clarado culpable, a través del dictado de una sentencia pasada en au-

toridad de cosa juzgada. En ese juicio, corresponde al Estado por in-

termedio de sus órganos, construir la responsabilidad del imputado

mediante la aportación de la prueba de cargo (onus probandi), des-

truyendo así la presunción que lo amparaba.

Para poder afirmar que ese juicio previo se sustanció conforme las

normas del debido proceso constitucional, es menester verificar si el

mismo fue totalmente respetuoso de la garantía de defensa del im-

putado.

El artículo 18 y los códigos formales son contestes al establecer

que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo

fundado en ley anterior al hecho del proceso...

Desde qué momento procesal es necesario hacer esa verificación

es otro de los puntos importantes a tener en cuenta. Si bien es cierto

que la mayoría de los códigos procesales penales argentinos no contiene

una previsión expresa y clara al respecto, y que una mala praxis ju-

dicial heredada del proceso inquisitivo no garantizaba adecuadamente

la efectividad de este Derecho, hoy, una correcta inteligencia del con-

texto en el que él está inserto, hace que su operatividad se advierta

desde los primeros momentos en que una persona es sindicada como

posible autora de un ilícito penal en el marco de una investigación en

curso.

5 Cfr. Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789), art. 9º:

“...presumiéndose inocente a todo hombre hasta que haya sido declarado culpable”.

Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11: “Toda persona acusada de delito

tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad,

conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías

necesarias para su defensa...”

Opinión

66

Otra nota que caracteriza a los nuevos códigos es la de extender

la actuación del derecho de defensa más allá del momento en que la

sentencia ha quedado firme. Ello es así, porque considerando que en

el período de ejecución de una sentencia condenatoria el Estado con-

tinúa efectivizando su poder penal, resulta razonable que quien lo pa-dece vea garantizado el respeto de sus derechos básicos.

3. Defensa material y formal

Dentro de un proceso penal concreto, el ejercicio del derecho de

defensa del imputado tiene dos manifestaciones necesarias que se com-

plementan: la defensa material y la formal o técnica. La primera es

la que se lleva a cabo por el propio imputado, quien desplegando una

actividad procesal personal trata, por todos los medios que le son per-

mitidos, de refutar la plataforma fáctica de la hipótesis delictiva. La

segunda, que se integra a la primera, es la desarrollada por un idóneo

en derecho, que en la defensa de los intereses del imputado y utilizando

los mecanismos procesales a su disposición, intenta contradecir no

sólo la plataforma fáctica –valoración de prueba mediante–, sino ade-

más lo concerniente al tipo penal atribuido y a todas las circunstancias

que pudieran operar en contra de su defendido en orden a la respon-

sabilidad penal. No obstante, se trata de sujetos, dice Maier6, que poseen

facultades autónomas, esto es, independientes, que no se inhiben entre

sí o mutuamente por el ejercicio concreto de ellas en un sentido de-

terminado.

Esa complementación de la personalidad del imputado por parte

de un técnico en leyes, constituye la manera de lograr, siquiera teó-

ricamente, lo que se ha dado en llamar “igualdad de armas”, garanti-

zando la bilateralidad del proceso. Se pretende así dotar al imputado

del auxilio técnico necesario para que pueda resistir eficazmente la

persecución penal con posibilidades más o menos semejantes a las del

acusador. Es decir, que frente a la puesta en marcha del aparato de

persecución penal estatal, con el significativo impacto que ello implica

para la persona sobre la cual recae, y a fin de que el derecho de

6 MAIER, ob. cit., p. 551.


67

defensa no constituya un mero discurso simbólico, sin concreción, se

hace menester colocar junto al imputado la figura de un perito en

Derecho que contribuya a “equilibrar las armas de la contienda” y

cuya presencia constituye un presupuesto de validez del procedimiento.

Quizá, cuando se trata de delincuencia organizada trasnacional, los

términos de la ecuación sufran alguna alteración y sea necesario re-

pensar el tema, lo que por cierto excedería los límites y el objeto de

este trabajo.

4. Diferentes manifestaciones de la defensa material

4.1. Derecho de audiencia

La única manera de hacer operativo por parte del imputado su

derecho a la defensa material es a través del ejercicio del derecho de

audiencia. El derecho a ser oído está consagrado en la normativa cons-

titucional y supranacional y tiene distintas derivaciones al momento

de su instrumentación por las leyes procesales.

El ejercicio de este derecho tiene su manifestación más acabada

en la facultad del imputado de declarar durante la etapa preparatoria

tantas veces como lo crea necesario. Debe hacerlo libre en su persona

y su voluntad, ya que el acto de la declaración no significa que ine-

xorablemente deba prestarse a dar alguna versión sobre los hechos,

pues conocida que fuere la imputación, mediante la previa intimación,

puede expresar su negativa a declarar, sin que ello signifique una pre-

sunción en su contra. Este mandato constitucional indirecto se encuen-

tra receptado por toda la normativa procesal penal.

Desde que comenzaron a regir en nuestro país los códigos de pro-

cedimiento mixto (1940), el acto de la declaración de imputado, lla-

mado “indagatoria” como resabio del proceso inquisitivo, ha dejado

de ser considerado como un medio de prueba para constituirse en el

medio de defensa más eficaz de que puede valerse el perseguido pe-

nalmente para hacer resplandecer su verdad.

En caso de que opte libremente por declarar, habrá que permitirle

que exponga todo lo que considere conveniente en su descargo o acla-

ración de los hechos, y que invoque todas las circunstancias que estime

Opinión

68

idóneas para excluir o atenuar su responsabilidad. Como se reconoce

su incoercibilidad moral, antes o durante la declaración no podrá re-

querírsele juramento ni promesa de decir verdad, ni formularle cargos

ni reconvenciones, ni utilizar medio alguno capaz de inducirlo o de-

terminarlo a declarar contra su voluntad7.

La declaración de imputado como herramienta fundamental para

el ejercicio de la defensa material puede ser hecha por presentación

espontánea o por haber sido convocado por la autoridad competente;

en cualquier caso deberá estar asistido, bajo pena de nulidad, por el

abogado defensor elegido y designado al efecto.

Algunos códigos prevén la posibilidad de su realización sin la pre-

sencia del defensor cuando así lo hubiere consentido de manera expresa

el declarante, caso en el cual debió haber mediado la designación

previa, la aceptación del cargo y la notificación del día y hora en que

se llevaría a cabo el acto en cuestión. Los más recientes consagran la

obligación de la presencia del abogado defensor durante el acto procesal

de la declaración, conminando su ausencia con la invalidez del mismo.

Ante cierta situación de urgencia y la imposibilidad de contar con la

asistencia del profesional de confianza del imputado, resulta razonable

proveer a su asistencia técnica mediante la intervención de un defensor

de oficio, sin perjuicio de su sustitución en cualquier momento pos-

terior.

4.2. Intervención y contradicción

Va de suyo que nadie puede ser oído si no toma intervención directa

en el procedimiento incoado en su contra. De acuerdo con ello, sostiene

Roxin8, las decisiones judiciales sólo pueden basarse en aquellos hechos

y elementos de prueba sobre los cuales se les haya ofrecido a las

partes la oportunidad de tomar posición, y evidentemente la única

7 CAFFERATA NORES, José I., Introducción al Derecho Procesal Penal, Marcos

Lerner, 1994, p. 92. En tal sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos

consagra en el art. 8.2.g el derecho del inculpado a no ser obligado a declarar contra

sí mismo, ni a declararse culpable, estableciendo además, en el art. 8.3 que la confesión

solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza.8 ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, trad. de la 25ª ed. alemana, Editores

del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 124.


69

forma de hacerlo es mediante la presencia física en los actos del pro-

cedimiento, es decir, mediante su efectiva participación.

El mismo autor clasifica los derechos de intervención del imputado

en activos y pasivos. Los primeros tienen relación con la posibilidad

de hacerse escuchar; los segundos se ponen en acción cuando el im-

putado, como sujeto pasivo, es motivo de la coacción estatal. Tales

son los casos de detención, secuestro, exámenes corporales, entre otros,

en los que se debe salvaguardar la dignidad de su persona. Además,

él sólo está obligado a tolerar las medidas coercitivas y nunca a co-

laborar activamente para su realización.

En su condición de imputado se proscribe su intervención de manera

coercitiva en un careo o en una reconstrucción del hecho o en la

formación de un cuerpo de escritura. La garantía alcanza a su posible

intervención como órgano de prueba. De ello se concluye que no se

podrá utilizar válidamente como prueba lo dicho o hecho por aquél

en cualquier acto practicado en violación de tales reglas.

A esta altura se advierte que el ejercicio de este derecho se concreta

generalmente de manera positiva, es decir, a través de manifestaciones

de descargo, ofrecimiento de pruebas, de contrapruebas, etcétera; o

sea que en su intento por desvirtuar la hipótesis fáctica de la imputación,

el imputado debe construir su plataforma defensiva. Esto es lo que se

conoce como el derecho a la contradicción.

Toda la normativa procesal argentina es respetuosa del principio

de intervención del imputado, razón por la cual consagra, sin excepción,

la prohibición del juicio penal en rebeldía.

Cabe aquí hacer referencia a una exigencia propia del debido pro-

ceso que surge hoy de cumplimiento inexorable dada la operatividad

de la normativa supranacional y que se encuentra plasmada en la Con-

vención de Viena sobre Relaciones Consulares, cuyo artículo 36.1.b)

consagra, entre otros, el derecho del extranjero privado de la libertad

a ser informado, sin dilación, de que tiene la facultad de solicitar y

obtener que las autoridades competentes del Estado receptor informen

a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta

en prisión preventiva...

La intervención consular tiene como fin darle al detenido extranjero

Opinión

70

la ayuda necesaria para compensar su carácter de tal, el desconoci-

miento del medio, del idioma, de los abogados del foro local, darle

apoyo sicológico y eventualmente asistencia material, a todo lo cual

puede contribuir9.

Por su parte, la Corte Interamericana, al expedirse a solicitud de

México en la OC 16/99 y referirse a los Estados de carácter federal,

afirmó: “...las disposiciones internacionales que conciernen a la pro-

tección de los derechos humanos en los Estados americanos, inclusive

la consagrada en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre

Relaciones Consulares, deben ser respetadas por los Estados Ameri-

canos Partes en las respectivas convenciones, independientemente de

su estructura federal o unitaria” (consid. 141).

Es muy cierto que el acatamiento de esta normativa supranacional

adquiere trascendencia fundamental en países como EE. UU., en mu-

chos de cuyos Estados rige aún la pena de muerte, pero no lo es

menos, que el derecho a la información consular inmediata constituye

hoy pauta indicativa del cumplimiento de un proceso justo. Acerca de

este aspecto, se expidió el juez Sergio García Ramírez en la ya citada

OC 16/99, diciendo “...el derecho a la información consular ya forma

parte del conjunto de derechos y garantías que integran el debido pro-

ceso, por tanto es evidente que la violación de aquél trae consigo las

consecuencias que necesariamente produce una conducta ilícita de esas

características: nulidad y responsabilidad. Esto no significa impunidad,

porque es posible disponer la reposición del procedimiento a fin de

que se desarrolle de manera regular”.

Lamentablemente los códigos procesales penales de nuestro país

no contienen normas expresas referentes al cumplimiento de esta obli-

gación por parte de los órganos judiciales competentes y queda al

libre arbitrio de los mismos hacerlo o no, lo que sin duda nos permite

afirmar que estamos frente a una muy importante deuda pendiente.

Es justo destacar que en la práctica, los magistrados nacionales,

en general, receptaban la imposición de la Convención de Viena

no obstante la ausencia de norma procesal expresa. Hoy, y aunque

9 TRILLO, José María, en El Derecho, del 27-10-2003, p. 2.


71

por otra vía, se ha impuesto su aplicación de manera imperativa para

los jueces federales.

En efecto, a raíz de una presentación efectuada ante el Consejo de

la Magistratura del orden nacional por el cónsul del Reino Unido de

Gran Bretaña, en defensa de los derechos de un detenido de la República

de Ghana (Bernard Adu Gyamfi), el citado Consejo dictó la resolu-

ción 34, del 24 de febrero de 2005, por la que dispuso la obligación

de dar estricto e inmediato cumplimiento al artículo 36 de la Conven-

ción de Viena a fin de garantizar el derecho informativo de los detenidos

extranjeros, ya que el desconocimiento del idioma nacional puede sig-

nificar un obstáculo real a la información suministrada al detenido.

No ocurre lo mismo en las provincias argentinas, cuyos jueces, en

su gran mayoría, obvian la aplicación de la Convención. Por tal razón

no se puede aquí soslayar una referencia concreta a la Provincia de

Buenos Aires, donde el presidente del Tribunal de Casación Penal

dictó la resolución 12/2003 con referencia directa a esta situación. En

los considerandos expresa que “...según se pudo determinar en muchos

casos no se cumple la comunicación al cónsul de los países de origen

de los ciudadanos extranjeros procesados de acuerdo con lo normado

por el artículo 36 [...] Que tal circunstancia podría traer aparejada

como consecuencia jurídica la nulidad de los actos jurisdiccionales,

afectando la seguridad jurídica de las partes y entorpeciendo el desa-

rrollo del proceso. A través del artículo 1º de la mencionada resolución

se dispone que [...] en caso de ordenarse la detención o procesamiento

de ciudadanos extranjeros deberá darse intervención inmediata al cón-

sul del país del que procede el imputado...” Así, mediante resolución

se instrumentó el efectivo cumplimiento de una manda constitucional,

y ello no puede dejar de destacarse como buen ejemplo a imitar.

En este mismo orden de ideas y como complemento necesario al

principio de contradicción, cabe hacer referencia a la necesidad del

uso de la lengua materna. Esto se traduce en la obligación receptada

en todas las legislaciones del país, de designar un traductor a costa

del Estado cuando la persona sometida a proceso penal no habla el

idioma nacional. Es de hacer notar que no existe previsión alguna

expresa en el sentido de que este derecho se extiende a la traducción

de los documentos y materiales escritos que obran en el proceso, lo

Opinión

72

que sí prevén algunos pocos países (Polonia, Lituania, Eslovenia); otros

contemplan ese derecho, pero siempre que el traductor sea pagado por

las partes (Alemania y Finlandia). De todas formas, ante una solicitud

concreta en tal sentido que pudieran hacer el imputado o su defensor,

parece que una interpretación lógica y armoniosa dentro del contexto

de los principios enunciados sólo permite concluir que deberá hacerse

lugar al requerimiento como manera de garantizar el ejercicio de la

defensa integral dentro del proceso penal. Las disposiciones respecto

del nombramiento de un perito para la traducción de documentos, que

tienen todos los códigos del país, son concernientes al ejercicio de la

facultad de oficio por parte del instructor y no inherentes al derecho

de defensa del imputado. Por lo menos no ha sido ésta la interpretación

que se le ha dado por los tribunales locales.

4.3. Imputación y conocimiento de la imputación

La necesidad de poner en movimiento el derecho a la contradicción,

o sea, a defenderse, implica lógicamente la formulación previa de una

imputación. Esto se traduce en la existencia de un hecho o de una

omisión con trascendencia en el mundo jurídico. Es decir, que se ha

producido un acontecimiento histórico que se atribuye al imputado y

que por tener consecuencias jurídico-penales es motivo de una inves-

tigación a cargo de órganos estatales.

Para que el imputado pueda defenderse desde los actos iniciales

del procedimiento, es menester llevar a su conocimiento la imputación

que se le hace, porque obviamente nadie puede defenderse de lo que

no conoce. Es lo que se llama también intimación de la imputación.

Garantizar un ejercicio eficaz de la contradicción sólo es posible,

en la medida en que la imputación sea hecha de una manera clara,

concisa, precisa y circunstanciada, o sea, fácilmente comprensible por

su destinatario con prescindencia de su nivel cultural. Por otra parte,

y más allá de que a medida que avance la investigación puedan agre-

garse mayores datos o detalles, lo cierto es que desde el primer mo-

mento deberá contener el núcleo fáctico que tiene que permanecer

inmutable aun en la sentencia para no vulnerar el principio de con-

gruencia.


73

Coherente con las bases del proceso penal acusatorio que impide

la actuación de oficio del órgano jurisdiccional y con el propósito de

preservar su imparcialidad, la imputación, debe, en principio, serle

ajena, estando definitivamente reservada a los órganos encargados dela persecución penal.

La imputación y su consecuente intimación al imputado tienen dis-

tintos momentos en el devenir del proceso, y por ende diferentes ca-

racterísticas, tanto en orden a la formulación de la primera como res-

pecto de las formalidades a cumplir al concretarse la segunda.

Así, durante el sumario de prevención no siempre se cuenta con

la posibilidad de precisar los datos que hacen a tiempo, lugar y modo

de comisión del hecho investigado, por lo que entonces el relato con-

tenido en la imputación será relativamente acotado; de todas maneras

debe ser claro y autosuficiente, pues éste contiene lo que se conoce

como intimación provisional, que se realiza al imputado en momentos

previos a su declaración indagatoria.

A medida que avanza la investigación es posible ir colectando ele-

mentos de prueba que permitan aportar nuevos detalles vinculados con

la hipótesis fáctica delictiva y consecuentemente lograr una mayor

precisión en la formulación de la acusación que debe contener el re-

querimiento fiscal de elevación de la causa a juicio, perfeccionando

de esa manera la imputación provisoria. De todas formas, es particu-

larmente importante que ante esa posible progresividad se preserve el

núcleo de la imputación.

Este acto procesal, corolario del período instructorio, es de funda-

mental trascendencia dentro del proceso. En efecto, él constituye la

llave de apertura a la fase principal o juicio propiamente dicho y es

además el soporte estructural del debate a cuyo inicio debe leerse,

porque allí está contenida la acusación, en base a la cual se formulará

luego al imputado, antes de su declaración, la intimación originariao primigenia.

Atento a la proyección que esta pieza tiene sobre el desarrollo del

juicio, la normativa procesal es en general muy exigente en lo que

atañe a su formulación. Bajo sanción de invalidación, requiere que

contenga la identificación del imputado, una descripción clara, precisa,

Opinión

74

circunstanciada, específica e integral de los hechos y su calificación

legal, además de los motivos, que fundados en las pruebas legalmente

colectadas llevaron al representante del Ministerio Público a tal con-

clusión.

Los códigos de rito prevén la notificación obligatoria del requeri-

miento a la defensa técnica del imputado para que ejerza el respectivo

control formal; Maier10 critica esta solución por insuficiente, y sostiene

que también debiera ser obligatoria la notificación al imputado para

un eventual ejercicio de su defensa material.

Una circunstancia más a tener en cuenta es que la intimación que

se le haga al imputado debe ajustarse a otra exigencia hasta ahora no

mencionada, y que tiene que ver con el momento en que se la efectúa;

por eso se dice también que debe ser oportuna, pues trátese de la

imputación provisoria, de la originaria o de la complementaria (que

eventualmente ocurra durante el debate), todas deben ser hechas in-

mediatamente antes de la declaración del imputado sobre los hechos.

4.4. Ofrecimiento de la prueba de descargo ycontralor de la producida por la contraria

Durante el transcurso de su declaración y de toda la etapa prepa-

ratoria, asiste al imputado el derecho de ofrecer la prueba de descargo

que crea conveniente para favorecer su situación procesal.

Así, podrá peticionar careos, cotejos periciales, documental diversa,

declaraciones testimoniales, a la vez que prestarse a alguna medida

probatoria que pueda ser dispuesta por el instructor y a la que, conforme

el derecho que le asiste, podría negarse. La prueba será tendiente no

sólo a desvincularse del hecho investigado, sino también a mejorar su

situación en orden a su participación en los hechos, al grado de par-

ticipación, a la acreditación de circunstancias atenuantes, etcétera.

Los códigos tradicionales, acordes con las notas inquisitivas que ca-

racterizan a esta etapa procesal, establecen que en ella, el imputado sólo

puede proponer pruebas, queriendo significar con tal expresión que la

producción de las mismas sólo será dispuesta si el magistrado las

10 Cfr. MAIER, ob. cit., p. 561.


75

estima útiles y conducentes a la investigación, pero lo que resulta casi

intolerable es que su negativa no admite posibilidad de recurso alguno.

Por el contrario, las legislaciones modernas en las que el fiscal es

quien tiene a su cargo la investigación, al contemplar esta facultad

del imputado y la posible negativa del instructor, prevén expresamente

su apelabilidad. Así lo hace el artículo 335 del CPP de Córdoba: “...si

el Fiscal las rechaza, podrán ocurrir ante el Juez en el término de tres

días...” En igual sentido el artículo 278, párrafos 6 y 7 de Chubut.

Por su parte el artículo 286 del CPP de Santa Fe prevé que el recurso

se sustancie ante el superior en grado del fiscal interviniente.

Podrá asimismo el imputado por sí o su letrado defensor, ejercer

el efectivo control de la prueba producida por la contraparte, a fin de

examinar acerca de la validez de su obtención y, de ser el caso, con-

tradecirla u oponerse a que surta efectos en el proceso.

5. Diferentes manifestaciones de la defensa formal

Había expresado antes que el ejercicio de la defensa material a

cargo del imputado tenía un necesario correlato en el ejercicio de la

defensa formal o técnica a cargo de un idóneo en Derecho. También

se dijo que para que éste pudiera introducirse al proceso debía pre-

viamente ser elegido por el imputado, designado por el instructor y

aceptado el cargo, tomando posesión del mismo. Cabe ahora agregar

que si por alguna circunstancia no eligiera abogado de su confianza,

deberá designarse al defensor oficial, y finalmente, existe la posibilidad

de que solicite autorización para el ejercicio de la autodefensa. Si bien

esta alternativa aparece remota –aunque se trate de algún imputado

que sea abogado–, si ocurre, corresponderá al instructor evaluar la

conveniencia de otorgar o no la anuencia, atendiendo principalmente

a la preparación profesional del peticionante a fin de garantizar una

defensa técnica efectiva y que, además, no entorpezca la marcha del

proceso.

Todos estos aspectos están acabadamente contemplados en los có-

digos vigentes, pero, lamentablemente, lo más importante en este sen-

tido no puede ser previsto por la legislación: la idoneidad del defensor

para el cumplimiento del mandato que le es encomendado.

Opinión

76

En verdad, no hay más exigencia para la aceptación del cargo que

tener el título de abogado y estar matriculado en la respectiva juris-

dicción judicial. Si el profesional es recién egresado, si carece de co-

nocimientos específicos (penal, procesal penal, constitucional), desco-

noce el arte de la litigación, de la oratoria, carece de criterio lógico

para evaluar la conveniencia y oportunidad de las diferentes posibles

estrategias o desconoce la jurisprudencia del tribunal ante el cual actúa,

son pautas no mensuradas hasta ahora por las leyes argentinas.

Esto hace que la defensa formal imprescindible y complementaria

de la materia para que la garantía de defensa en juicio no sea un

discurso vacío se transforme, a veces, en mera apariencia, o como

podríamos decir, casi paradójicamente, en el cumplimiento de una sim-

ple formalidad. No obstante no haber previsión expresa en la ley, y

como última posibilidad para casos extremos, queda al magistrado la

alternativa de declarar la nulidad de un juicio por indefensión, sepa-

rando al abogado que hubiere intervenido en tal condición, sancionán-

dolo además pecuniariamente y designando al defensor de oficio; si

se tratara del defensor oficial, corresponderá la designación de un sub-

rogante legal y la remisión de los antecedentes al órgano que ejerza

la superintendencia. Se han registrado en nuestros tribunales casos de

debates concluidos y luego anulados por haberse entendido que hubo

afectación de la garantía constitucional de la defensa en juicio.

Con idéntico propósito –que la defensa técnica no sea “virtual”–,

la normativa procesal argentina sanciona el abandono de defensa efec-

tivo, es decir, los casos en que el abogado desaparece en la práctica

de la tramitación del juicio, sin justificativos suficientes o en momentos

cruciales, como puede ser durante el término perentorio para la inter-

posición de un recurso a favor del imputado11.

Veamos seguidamente las diferentes formas de actividad en que

se puede traducir el ejercicio de la defensa técnica.

5.1. Asesoramiento y consejo profesional

La primera obligación del abogado defensor consiste en ponerse

11 MILL DE PEREYRA, Rita y otros, Derecho Procesal Penal. Derechos Hu-manos, Eudene, Buenos Aires, 2004, p. 780.


77

en contacto con el imputado y sus familiares o allegados, a fin de

recabar de ellos toda la información posible, la que sin duda deberá

seleccionar y “procesar” adecuadamente en función de los requeri-

mientos que le demande la estrategia a utilizar. El conocimiento previo

de cómo acontecieron los hechos brindado por el o los propios pro-

tagonistas, cotejados luego con las constancias obrantes hasta el mo-

mento en la causa, harán posible brindar a su defendido un mejor

asesoramiento profesional. Aconsejar y acompañar al imputado en los

actos trascendentes del proceso y dentro de ciertos límites éticos in-

franqueables no significa identificarse con su eventual conducta de-

lictiva, sino cumplir la noble misión encomendada.

Para que esto sea factible es menester que se permita el contacto

entre ambos desde los primeros momentos en que la persona es objeto

de la persecución penal estatal. Deberá garantizarse la comunicación

personal y epistolar entre imputado y defensor (aun si se acepta la

incomunicación) y la reserva de las confidencias que en ella se trans-

mitan12.

5.2. Ofrecimiento de la prueba de descargo ycontralor de la producida por la contraria

Aunque en base a las indicaciones y los elementos que pueda apor-

tarle su cliente, o los que el mismo profesional logre detectar perso-

nalmente, es al defensor a quien incumbe evaluar técnicamente la re-

levancia, pertinencia y oportunidad de la prueba de descargo a ofrecer,

como así también el método procesal a utilizar para descalificar la de

la contraria.

El planteo oportuno de nulidades y la oposición de las excepciones

que puedan corresponder hacen a una correcta estrategia legal.

5.3. Valoración de la prueba y adecuación jurídica

Una acertada valoración de la prueba colectada al concluir la etapa

12 Cfr. CAFFERATA NORES, ob. cit., p. 94. En tal sentido, el “derecho del

inculpado [...] de comunicarse libre y privadamente con su defensor” es reconocido

por el art. 8º, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ley

23.054).

Opinión

78

preparatoria y la correcta adecuación jurídica de los hechos acreditados

provisionalmente son condiciones fundamentales para hacer efectivo

el principio de la defensa en juicio, cuya suerte está en buena medida

condicionada por el desempeño que hubiera tenido el asesor técnico

en esa primera fase procesal.

Será inmediatamente, en la etapa intermedia, donde el defensor,

en contradicción efectiva con el acusador y ante el juez, deberá poner

sobre la mesa todas las habilidades de las que disponga, para conseguir

despojar a la pieza acusatoria del sustento que muestre, es decir, deberá

intentar, en la medida de lo posible, que ella llegue al juicio desprovista

del mayor número de elementos de cargo contra el imputado.

Surge claro que no es posible fijar de antemano, ni de manera

genérica, las pautas a las que podría ajustarse un buen defensor en el

cumplimiento de su tarea técnica, para responder a la confianza dis-

pensada por el mandato otorgado. Cada caso tiene sus propias pecu-

liaridades, no hay casos estándares que permitan dar criterios unifor-

mes. El estudio detenido de la causa y la dedicación puntual al análisis

de la cuestión jurídica, permitirán al buen profesional encontrar la

estrategia adecuada en tiempo oportuno.

6. Conclusión

Garantizar la efectiva defensa en juicio de quien es sujeto pasivo

de la persecución penal estatal fue el mayor motivo de preocupación

de los revolucionarios franceses y de toda la pléyade de filósofos y

juristas del Iluminismo, inspirados por sentimientos humanitarios. Des-

pués de la Segunda Guerra Mundial, se originó un nuevo y fortalecido

movimiento que dio origen al Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, cuyos principios básicos fundados en el respeto de la persona

humana fueron receptados por nuestra normativa constitucional. La

inviolabilidad de la defensa en juicio ha sido considerada un “principio

de primera magnitud”, y ello es así porque en un mundo civilizado,

superador de ciertos horrores de los que aún es capaz el hombre, no

podemos admitir que a un ser humano se lo condene sin haberle brin-

dado el elemental derecho que le asiste de hacer escuchar su verdadante un juez imparcial.


79

NOVEDADES EN MATERIA DEDERECHO PROCESAL TRIBUTARIO

por Jorge G. Oddone1

Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo. a) El marco normativo. b) Los derechos en

pugna. c) Aspectos relevantes de la sentencia de la Corte. 1) Abre la vía extraordinaria

a un proceso que expresamente la tenía vedada. 2) Considera que las delegaciones

efectuadas por la ley cuestionada violentan el principio constitucional de la división

de poderes. 3) Considera violentados los principios de defensa en juicio y propiedad.

4) La aplicación del fallo en el tiempo. III. Conclusiones.

I. Introducción

A mediados del año pasado el máximo tribunal del país resolvió

un tema de notable trascendencia en materia de Derecho Tributario y

de Finanzas Públicas nacionales. El antecedente en cuestión está re-

lacionado con las facultades que detenta el Estado nacional en las

ejecuciones promovidas por agentes fiscales en contra de contribuyen-

tes en el marco de la Ley de Procedimiento Tributario 11.683, ámbito

en el cual se encuentran en juego por una parte la necesidad del Fisco

de financiarse para poder cumplir con sus tareas esenciales, y por la

otra, el derecho de los ciudadanos al respeto de sus garantías consti-

tucionales, como única forma de sostener un Estado de Derecho real

y no teórico. El fallo en análisis es la causa “Administración Federal

de Ingresos Públicos c/Intercorp SRL. Ejecución fiscal”2, en donde,

por mayoría, la Corte se pronunció por la inconstitucionalidad del

artículo 92 de la ley 11.683.

1 Abogado. Especialista en Derecho Tributario, Universidad Austral.2 CSJN, 15-6-2010.

81

II. Desarrollo

a) El marco normativo

El marco normativo involucrado está vinculado con la ley 25.239,

la cual introdujo diversas modificaciones a la Ley de Procedimiento

Tributario 11.683, facultando entre otros aspectos a la AFIP a decretar

y trabar, por sí, medidas precautorias sobre los bienes del responsable

ejecutado.

Conforme el mecanismo implementado en el precepto, el agente

fiscal, con el solo recaudo de informar al juez asignado, puede, sin

más trámite y a su sola firma, librar mandamiento de intimación de

pago, “decretar el embargo de cuentas bancarias, fondos y valores

depositados en entidades financieras, o bienes de cualquier tipo o na-

turaleza, inhibiciones generales de bienes y adoptar otras medidas cau-

telares tendientes a garantizar el recupero de la deuda en ejecución”3.

Incluso, se establece en el precepto que en cualquier estado del proceso

el Fisco podrá disponer el embargo general de los fondos y valores

de cualquier naturaleza que los ejecutados tuvieran depositados en

entidades financieras regidas por la ley 21.526. Únicamente en los

casos en que se requiera desapoderamiento físico o allanamiento de

domicilio se prevé la previa orden del juez competente. Además, en

la norma se dispone que la anotación de las medidas que recaigan

sobre bienes registrables o cuentas del deudor se practique por oficio

expedido por el agente fiscal, que tendrá el mismo valor que una

requisitoria y orden judicial.

b) Los derechos en pugna

Lo que se discutió concretamente en el pleito es si las delegaciones

contenidas en el artículo 92 de la ley 11.683, en cuanto facultan al

agente fiscal a librar per se embargos e inhibiciones, atribuciones que

hacen a la esencia de la función judicial, son compatibles con un

Estado de Derecho que presupone tres poderes del Estado con roles

y atribuciones específicos e independientes. Al respecto, cabe pregun-

tarse si el esquema diseñado en el precepto, al permitir que el agente

3 Ley 11.683, art. 92.

Opinión

82

fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad

del juez, disponer medidas cautelares sobre bienes y cuentas del deudor,

convierte en cierta forma al magistrado en un mero espectador que

simplemente es “informado” de las medidas que dispone una de las

partes, vulnerando su principal función como garante imparcial del

proceso.

c) Aspectos relevantes de la sentencia de la Corte

En el marco descripto en los párrafos anteriores, la Corte se pro-

nunció, siendo los puntos destacables del fallo los siguientes.

1) Abre la vía extraordinaria a un procesoque expresamente la tenía vedada

Conforme lo dispone el artículo 92 de la ley 11.683, las sentencias

de ejecución resultan “inapelables”, sin perjuicio del derecho del eje-

cutado de repetir lo pagado por la vía del artículo 81 de la ley. Sin

embargo, la Corte abrió el remedio federal expresando lo siguiente:

“si bien los pronunciamientos dictados en los procesos de ejecución

fiscal no revisten, en principio, el carácter de sentencia definitiva que

haga viable el remedio federal, en el caso se configura un supuesto

de excepción en tanto la cuestión en debate excede el interés individual

de las partes y afecta el de la comunidad en razón de su aptitud para

incidir en la gestión de las finanzas del Estado y en la percepción de

la renta pública, máxime habida cuenta de que la misma cuestión es

objeto de controversia en otras muchas causas que han sido resueltas

por los jueces de las anteriores instancias mediante pronunciamientos

de disímiles alcances”4.

2) Considera que las delegaciones efectuadaspor la ley cuestionada violentan el principioconstitucional de la división de poderes

Sostiene el fallo que la norma en cuestión agrede la división de

poderes considerando que el artículo 92 de la ley 11.683 contiene “una

inadmisible delegación, en cabeza del Fisco nacional, de atribuciones que

4 Considerando 6.

Novedades en materia de Derecho Procesal Tributario

83

hacen a la esencia de la función judicial”5 y agrega que el esquema

diseñado en el precepto ha introducido una sustancial modificación del

rol del magistrado en el proceso, quien pasa a ser un mero espectador

que simplemente es “informado” de las medidas que una de las partes

adopta sobre el patrimonio de la contraria, violándose asimismo lo esta-

blecido en el artículo 109 de la CN, en cuanto dispone que “En ningún

caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arro-

garse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”.

3) Considera violentados los principiosde defensa en juicio y propiedad

Indica el fallo que en la norma en cuestión se desconocen los más

elementales fundamentos del principio de la tutela judicial efectiva y

de la defensa en juicio consagrados tanto en el artículo 18 de la CN

como en los pactos internacionales incorporados con tal jerarquía en

el inciso 22 de su artículo 75. A tal conclusión es posible arribar a

poco que se observe que, de acuerdo con el sistema implementado en

la normativa cuestionada, tanto la verificación de la concurrencia de

los requisitos específicos para la procedencia de las medidas cautelares

–“verosimilitud del Derecho” y “peligro en la demora”– como la eva-

luación de su proporcionalidad de acuerdo a las circunstancias fácticas

de la causa no son realizadas por un tercero imparcial sino por la

propia acreedora, que no tiene obligación de aguardar la conformi-

dad del juez para avanzar sobre el patrimonio del deudor6. Considera

asimismo afectado el derecho de propiedad, ya que si bien las cautelares

no importan –en principio– una ablación del patrimonio del deudor,

su función es, precisamente, limitar de manera efectiva otros atributos

no menos importantes de ese derecho, cuales son los de usar y disponer

de él, con función de garantía7.

4) La aplicación del fallo en el tiempo

Preocupada la Corte por la trascendencia de la materia y la posible

5 Considerando 11.6 Considerando 12.7 Considerando 13.

Opinión

84

afectación de la renta pública, construye una fórmula salomónica sobre

la forma en que se aplicará la doctrina del fallo a las cautelares en

curso y a las que se soliciten luego de éste, fórmula que en cierto

modo contradice lo expresado en el considerando 15 en el sentido de

que el desarrollo y el progreso no son incompatibles con el respeto

de las garantías constitucionales y que la mera conveniencia de un

mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable

que éste sea– en forma alguna justifica la violación de derechos con-

sagrados en el texto constitucional.

Básicamente, el mecanismo diseñado por la Corte es el siguiente:

Admite la validez de las medidas cautelares que, al amparo de

las disposiciones del artículo 92 de la ley 11.683, los funcionarios

del Fisco nacional hayan dispuesto y trabado hasta el dictado del

fallo, sin perjuicio de que los jueces de la causa revisen en cada

caso su regularidad y procedencia en orden a los demás recaudos

exigibles.

En cambio, considera que no habría justificación alguna para dejar

subsistentes medidas precautorias dispuestas por los funcionarios de la

AFIP con posterioridad a la sentencia, puesto que a partir de que la

Corte se pronuncia declarando el vicio constitucional, nada obsta a que

las medidas cautelares que el organismo recaudador considere nece-

sario adoptar en lo sucesivo sean requeridas al juez competente para

entender en el proceso ejecutivo y que sea tal magistrado quien adopte

la decisión que corresponda. El mecanismo diseñado está fundado en

antecedentes de la Corte (conf. causas “Tellez”, Fallos: 308:552, y

“Rosza”, Fallos: 330:2361), como asimismo jurisprudencia de la Corte

Suprema de los Estados Unidos, manifestándose en el considerando

23 lo siguiente: “Que, en esta línea de razonamiento resulta claro

que, decisiones con las repercusiones de la presente, no pueden dic-

tarse desatendiendo las consecuencias que, de modo inmediato, deri-

varán de ella. Ello exige que el tribunal, en cumplimiento de su deber

constitucional de adoptar las medidas apropiadas para evitar la even-

tual afectación de la percepción de la renta pública, establezca pautas

claras y concretas acerca de la manera en que los efectos de su pro-

nunciamiento operarán en el tiempo”.

Novedades en materia de Derecho Procesal Tributario

85

III. Conclusiones

El fallo de la Corte constituye una saludable reafirmación de los

principios republicanos de gobierno que dimanan de nuestra Consti-

tución y que deberían ser el norte de nuestros legisladores al momento

de pensar y redactar las leyes que nos gobiernan. Alguna crítica merece

el mecanismo diseñado para la aplicación de la doctrina de la resolución

a las cautelares vigentes. Al respecto, el mecanismo diseñado resulta

contradictorio con lo postulado por la propia Corte en el mismo fallo

cuando considera que no resulta admisible que a la hora de establecer

procedimientos destinados a garantizar la normal y expedita percepción

de la renta pública se recurra a instrumentos que quebrantan el orden

constitucional. Es que, como ya se afirmó, la mera conveniencia de

un mecanismo para conseguir un objetivo de gobierno –por más loable

que éste sea– en forma alguna justifica la violación de las garantías

y derechos consagrados en el texto constitucional. Así, se ha sostenido

que es falsa y debe ser desechada la idea de que la prosperidad general

constituya un fin cuya realización autorice a afectar los derechos in-

dividuales o la integralidad del sistema institucional vigente. El desa-

rrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia de

los artículos 1º y 28 de la Constitución Nacional, sino que, por el

contrario, deben integrarse con éstos, de modo tal que la expansión

de las fuerzas materiales y el correlativo mejoramiento económico de

la comunidad sean posibles sin desmedro de las libertades y con plena

sujeción a las formas de gobierno dispuestas por la Ley Fundamental,

a cuyas normas y espíritu resultan tan censurables la negación del

bienestar de los hombres como pretender edificarlo sobre el desprecio

y el quebrantamiento de las instituciones8.

8 Fallos: 247:646.

Opinión

86

UN OBSTÁCULO A LAREALIZACIÓN DEL DERECHO

(Sobre el carácter instrumental del Derecho Procesal, lanorma del artículo 337 del código ritual penal nacional ylas limitaciones del modelo de decisión basado en reglas)

por Mauricio G. Zambiazzo*

Sumario: I. El carácter realizador o instrumental del Derecho Procesal. II. Los límites a

la potestad de reglamentar: la razonabilidad. III. La norma bajo análisis: artículo 337

del CPPN. IV. Presupuestos generales de las impugnaciones: la impugnabilidad

subjetiva. V. El caso de x. VI. La base del problema: principios y reglas, diferencias

entre estos tipos de enunciados jurídicos. a) Fortalezas y debilidades del modelo de

decisiónbasadoencadaunodeestos tiposdeenunciados jurídicos.VII.Conclusiones.

VIII. Bibliografía.

I. El carácter realizador o instrumental del Derecho Procesal

Enseña la doctrina1 que uno de los caracteres del Derecho Procesal

es el de ser instrumental, es decir, estar al servicio del derecho sustancial

o de fondo (o derecho subjetivo del justiciable) actuado en el proceso.

Carácter instrumental al que también se alude denominándolo reali-

* Abogado (UNC). Especialista en Derecho Procesal (UNC). Docente de Teoría

General del Proceso (UNC). Maestrando de la Maestría en Derecho y Argumentación

(UNC). Secretario de la Defensoría Pública Oficial ante los Tribunales Federales de

Primera y Segunda Instancia de Córdoba.1 FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE

OPL, Cristina, Teoría general del proceso, Advocatus, Córdoba, 2003, t. I, p. 17;

PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, 16ª ed., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, 2001, p. 14.

87

zador, porque tiende a hacer real el derecho sustancial cuya existencia

se afirma en el proceso. En dicha tarea, la autoridad competente2 es-

tablece disposiciones que reglamentan la actividad y los derechos de

los justiciables en el proceso3.

II. Los límites a la potestad de reglamentar: la razonabilidad

La autoridad legisferante, al cumplir con su función, se encuentra

sometida a una serie de limitaciones, tanto formales como sustanciales,

que de alguna manera condicionan y determinan el producto de su

actividad.

Siguiendo a Sagüés4, debemos puntualizar que el artículo 14 de la

Constitución Nacional argentina dispone que el conjunto de derechos

personales que el Estado reconoce –entre ellos el de propiedad, el de

peticionar a las autoridades (en donde se incluye el poder de acción)–

se ejercen conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esta

disposición explicita –de esta manera– la concepción ideológica del

constituyente: en primer lugar, no hay en la Argentina derechos ab-

solutos, sino que “todo derecho debe ser compatibilizado con los demás

derechos enunciados en la Constitución” (CSJN, in re “Shocklender”,

Fallos: 311:1438), y en segundo término, todos los derechos son re-

glamentables, es decir, que los derechos consagrados por nuestro má-

ximo texto normativo están sujetos a la reglamentación que disponga

la ley (CSJN, in re “Loisi”, Fallos: 307:2262), y aun los derechos

fundamentales, como la vida, la libertad, el honor, son pasibles de

regulación.

2 En nuestra República, pueden serlo el constituyente, tanto nacional como pro-

vincial; el legislador, preferentemente provincial, aunque en los Códigos de fondo se

advierten numerosas normas que, no obstante su carácter procesal, se encuentran in-

cluidas entre sus prescripciones, y los tribunales, mediante el dictado de acordadas a

fin de regular cuestiones prácticas de menor complejidad. El producto de la actividad

de estas distintas autoridades es fuente directa o vinculante del Derecho Procesal.3 La doctrina procesalista enseña que las partes en el proceso tienen derechos,

obligaciones, deberes y cargas procesales (cfr. FERREYRA DE DE LA RÚA y GON-

ZÁLEZ DE LA VEGA DE OPL, Teoría general... cit.).4 SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, 3ª ed., Astrea, Buenos

Aires, 1999, t. II, ps. 877 y ss.

Opinión

88

La norma del artículo 14 es completada por el artículo 28 del

mismo texto normativo, que establece que “los principios, derechos y

garantías reconocidos por la Constitución no podrán ser alterados por

las leyes que reglamenten su ejercicio”.

Vemos, entonces, que dicha facultad reglamentaria, establecida en

el artículo 14 no puede ser ejercida de cualquier manera, sino que,

por el contrario, cuenta con determinadas limitaciones y condiciones

que debe respetar el legislador al cumplir con dicha tarea, según lo

establece el artículo 28. Sagüés5 nos informa diciendo que la ley re-

gulatoria puede provocar una limitación al derecho (CSJN, in re “Ga-

ribotto”, Fallos: 304:1636), o sea acarrearle restricciones (CSJN, inre “Vega”, Fallos: 311:1565), pero lo que no puede válidamente la

reglamentación de los derechos es desnaturalizar el derecho en cues-

tión, ni desvirtuarlo o impedirlo (CSJN, in re “Berraz Montyn”, Fa-llos: 156:290), ni allanarlo totalmente (CSJN, in re “Vda. de Marino”,

Fallos: 294:434) ni alterarlo (CSJN, in re “Dordal”, Fallos: 189:234).

Reglamentar no significa prohibir (CSJN, in re “Ionata”, Fallos:

288:240).

Pero ¿qué criterios debe satisfacer una norma que reglamente el

ejercicio de un derecho para ajustarse a los standards establecidos por

la Constitución?

Sagüés6 nos dice que nuestra Corte Suprema ha establecido dos

pautas o criterios para evaluar la constitucionalidad de la reglamenta-

ción de los derechos: uno formal u orgánico y el otro sustancial o de

contenido. El primero establece que toda reglamentación de derechos

debe hacerse por ley, en sentido estricto, esto es, debe realizarse por

el órgano más político y representativo de nuestro sistema: el Poder

Legislativo. El segundo criterio tiene en cuenta el contenido de la

reglamentación, lo concretamente establecido.

Esto último es producto del desarrollo de la teoría jurídica deno-

minada “paradigma constitucional” que cambia el modo de entender

la juridicidad, y cuyo desarrollo comienza luego de la Segunda Gue-

5 SAGÜÉS, ob. cit., p. 879.6 SAGÜÉS, ob. cit., ps. 879 y ss.

Un obstáculo a la realización del Derecho

89

rra Mundial, principalmente como reacción a las brutalidades y ex-

cesos cometidos por el III Reich7.

7 Hasta ese entonces el positivismo jurídico había triunfado en su conocida disputa

con el iusnaturalismo. Se concebía a la ley como similar a derecho y se hacía caso

omiso a su contenido, fincando la atención en las autoridades que habrían de formular

la ley y el procedimiento que deberían seguir para formularla válidamente. Para Vigo

el “paradigma legalista-dogmático” se constituyó en Europa continental en el siglo

XIX básicamente a instancias de la Escuela Exegética, la Escuela Histórica y el primer

Ihering, quien luego modifica su pensamiento. Entre los principales postulados del

“paradigma legalista-dogmático” Vigo destaca: 1) la sinonimia medular entre Derechoy ley, remitiendo a la Constitución al mundo no jurídico de lo político; 2) la tajanteseparación entre creación y aplicación del Derecho, aquélla librada a la voluntadperfecta del legislador y ésta confiada a una razón judicial aséptica, que medianteun elemental mecanismo de subsunción repetía sin dificultades la ley para el caso;3) el valor jurídico decisivo y central para el modelo era la “seguridad jurídica”,en cuanto saber a qué atenerse jurídicamente o contar con la respuesta previsible yanticipada para cada problema jurídico (cfr. VIGO, Rodolfo L., Razonamiento jus-tificatorio judicial, en Razonamiento Judicial, Número Especial de LexisNexis del

31-3-2004, fasc. Nº 13, ps. 79 y ss.).

Según advierte Perelman, este modelo, esta forma de concebir el Derecho, este

paradigma llegaba a su agotamiento en Núremberg (cfr. PERELMAN, Chaim, Lalógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1988, p. 103). En efecto, sus

postulados básicos fueron severamente controvertidos. Se empezó a pensar que los

principios generales del Derecho contenidos en las Constituciones eran fuentes de

Derecho; se comenzó a dudar de la perfección y omnipotencia del legislador y con-

secuentemente con ello, se encomendó a los jueces la tarea de controlar la constitu-

cionalidad de las leyes; se entendió como necesario esclarecer que la actividad des-

plegada por el juez en la sentencia no se limitaba a la aplicación de la norma legal.

El paradigma legalista dio paso a una nueva forma de entender el Derecho, el

paradigma constitucional, que entiende que la Constitución integra el mundo político,

pero también el mundo jurídico y sus principios no pueden ser desconocidos por las

leyes que dicte el legislador. Sus principios tienen fuerza normativa, son fuentes del

Derecho. Y consecuentemente con ello, el juez no es más ese ser inanimado que

repite, amplifica las palabras de la ley (el juez es la boca de la ley, como célebremente

lo expusiera Montesquieu), por el contrario, tiene una actitud activa, crítica, valorativa

de la legislación que deberá aplicar.

Según Ferrajoli, el paradigma constitucional establece una exigencia a la vez for-

mal y sustancial como criterio de validez de los productos del legislador. Así, una

ley será válida, y por tanto tendrá fuerza obligatoria, si según el criterio formal, ha

sido dictada por el órgano competente para ello (para nosotros, el Poder Legislativo)

y siguiendo el procedimiento establecido para ello (procedimiento de formación y

sanción de las leyes). Pero, a su vez, exige también para la validez de una norma

jurídica, que su contenido se adecue a lo establecido por nuestra Carta Magna, esto

Opinión

90

Como se dijo, la reglamentación debe ser razonable; por consi-

guiente, toda reglamentación irrazonable deviene inconstitucional y

por ende carente de validez.

Sagüés8 distingue tres niveles de razonabilidad: normativo, técnico

y axiológico. Desde el punto de vista del contenido, que una regla-

mentación sea razonable significa que “debe subordinarse a la Cons-

titución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar,

y dar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia”9. La norma

razonable equivale a no arbitraria.

a) Razonabilidad en el plano normativo: el principio de razonabi-

lidad debe cuidar que las normas legales mantengan su cohe-

rencia con las constitucionales, “de suerte que su aplicación no

resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Na-

cional” (CSJN, in re “Carrizo”, Fallos: 304:972). Siempre el

es, la coherencia de los significados de las leyes con lo significado por la Constitución.

Ambos criterios son exigidos en conjunto, lo que implica una dimensión formal y

sustancial de validez, “dependiente no ya sólo de la forma en la cual son producidas,

sino también de su contenido” (cfr. FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la Filosofíadel Derecho, trad. de Gerardo Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz

Martín, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2000, ps. 46 y ss.).

Éste es un concepto de validez, tanto formal como sustancial, que tiene en cuenta

el procedimiento de formación de las leyes y las autoridades indicadas para ello,

y además la coherencia del contenido o significado del acto normativo con los prin-

cipios de carácter sustancial enunciados en la Constitución. Según Ferrajoli, dicho

concepto de validez, no sólo formal y no sólo sustancial, sino ambos a la vez, es una

exigencia de las actuales democracias constitucionales (FERRAJOLI, ob. cit., p. 58,

nota 27).

En suma, dicha concepción es consecuencia del debilitamiento de la visión lega-

lista-dogmática que interpretaba al concepto de Derecho como idéntico al concepto

de ley (stricto sensu) positiva y remitía a la Constitución al mundo no jurídico de lo

político. Luego de la Segunda Guerra Mundial dicho paradigma, dicha forma de con-

cebir la juridicidad, entró en crisis, debido fundamentalmente a los excesos cometidos

por el III Reich, exaltándose el carácter jurídico y normativo de la Constitución, y

confiriendo una mayor participación a los principios jurídicos y reconociendo una

labor crítica de los jueces en la determinación e interpretación del derecho al momento

de su aplicación. La ley dejó de ser omnisciente y el juez dejó de ser “la boca de la

ley”, reconociéndose los aspectos de creación y decisión presentes en la tarea de

juzgar.8 SAGÜÉS, ob. cit., ps. 881 y ss.9 Ibídem.


91

autor en estudio nos ejemplifica con la imposibilidad de que

un Código Procesal impida la producción de prueba pues eso

lesionaría la regla constitucional del debido proceso;

b) razonabilidad en el plano técnico: se impone una apropiada ade-

cuación entre los fines postulados por una ley y los medios que

planifica para lograrlos. Es irrazonable la ley cuando los medios

que arbitra no se adecuan a los objetivos cuya realización pro-

cura o a los fines que requieren su sanción, o cuando no media

correspondencia entre las obligaciones que impone y los pro-

pósitos que pretende alcanzar;

c) razonabilidad en el plano axiológico: tiene en cuenta los valores

y tiende a lograr un standard básico de justicia intrínseca en

las normas, de tal modo que las notoriamente injustas sean de-

claradas inconstitucionales. Al legislador no le está permitido

obrar caprichosamente (CSJN, in re “Pedro Inchauspe Hnos.”,

Fallos: 199:483 y “Cavic”, Fallos: 277:147).

Una particular y muy interesante forma de irrazonabilidad es la

denominada “irrazonabilidad por modificación del contexto de vida”.

De esta manera, una norma que al momento de su promulgación era

razonable, por el transcurso del tiempo y por la modificación de las

circunstancias económico-sociales, o culturales, deviene irrazonable y

disvaliosa. Ello significa que una norma originariamente razonable,

en lo posterior, en lo sucesivo deviene irrazonable, lo que importa un

supuesto de irrazonabilidad no originaria, sino sobreviniente10.

III. La norma bajo análisis: artículo 337 del CPPN

El artículo 337 del código ritual penal nacional establece que:

El sobreseimiento se dispondrá por auto fundado, en el que se anali-

zarán las causales en el orden dispuesto en el artículo anterior, siem-

pre que fuere posible. Será apelable en el término de tres (3) días por

el ministerio fiscal, y la parte querellante, sin efecto suspensivo. Podrá

serlo también por el imputado o su defensor cuando no se haya obser-

vado el orden que establece el artículo anterior, o cuando se le impon-

ga a aquél una medida de seguridad (el énfasis no está en el original).

10 Cfr. SAGÜÉS, ob. cit., p. 883.

Opinión

92

Y para comprender lo que aquí se plantea, es necesaria la trans-

cripción del artículo 336.

El sobreseimiento procederá cuando:

1º. La acción penal se ha extinguido.

2º. El hecho investigado no se cometió.

3º. El hecho investigado no encuadra en una figura legal.

4º. El delito no fue cometido por el imputado.

5º. Media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad

o una excusa absolutoria...

A su vez, es relevante lo que apunta la doctrina, que nos aclara

que “las únicas causas que autorizan el sobreseimiento son las que,

de modo taxativo, el precepto enuncia”11.

IV. Presupuestos generales de las impugnaciones:la impugnabilidad subjetiva

Nos dice la doctrina12 que la materia “impugnaciones” cuenta con

determinados requisitos o presupuestos generales que deben observarse

a fin de posibilitar el ejercicio de la actividad impugnativa en regular

forma.

Éstos son: a) ¿quién impugna? Que nos refiere al tratamiento de

la impugnabilidad subjetiva o titularidad del derecho de impugnación;

b) ¿qué se impugna? Que nos introduce en el problema de la impug-

nabilidad objetiva u objeto de la impugnación sobre el que recae la

actividad del sujeto impugnante; c) ¿cómo se impugna? Que nos lleva

directamente al trámite y la técnica impugnativa; d) ¿qué efectos tienen

las impugnaciones? Esto es, qué pasa, qué modificaciones o situaciones

ocurren en el proceso una vez interpuesta una impugnación; e) ¿cuáles

son las impugnaciones? Esto es las diferentes vías o medios legalmente

regulados para hacer efectivo el poder de impugnación.

En lo atinente al presente artículo, y en el problema de la impug-

11 NAVARRO, Guillermo R. y DARAY, Roberto R., Código Procesal Penal dela Nación, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2008, t. II, ps. 1003-1009.

12 AVILA PAZ de ROBLEDO, Rosa A. y FERREYRA DE DE LA RÚA, An-

gelina, Teoría general de las impugnaciones, Advocatus, Córdoba, 1994, ps. 23 y ss.


93

nabilidad subjetiva, las autoras nos explican que “desde un punto de

vista abstracto, su ejercicio importa una capacidad procesal de contralor

de las decisiones jurisdiccionales o actos de parte, claro que, en su

proyección concreta no reviste igual amplitud. Así la normativa pro-

cesal basándose en el principio de celeridad jurídica lo limita y regula

para evitar que su ejercicio signifique una demora innecesaria y un

entorpecimiento o retraso del proceso. Otro fundamento importante es

la exigencia de que exista un interés en la persona que actúa en posición

de parte, interés que es apreciado genéricamente por el legislador. Si

dicho interés no existiera, o no estuviera manifestado expresa o im-

plícitamente, carecería de justificación toda impugnación, lisa y lla-

namente porque no tiene trascendencia práctica (el interés es la medida

de la impugnación)”13.

V. El caso de x14

En el presente y para analizar la razonabilidad de la reglamentación

establecida por el legislador nacional mediante la norma del artícu-

lo 337 del CPPN, trabajaremos con el caso de x, un ciudadano común,

a quien las fuerzas policiales le allanaron su vivienda sin contar con

la orden judicial pertinente y realizaron un procedimiento que arrojó

como resultado el secuestro de una sustancia pulverulenta, presumi-

blemente estupefaciente.

En base a dicho secuestro, el fiscal imputa la figura prevista en el

artículo 14, primera parte de la ley 23.737, esto es tenencia de estu-

pefacientes. En ese marco, la defensa plantea la nulidad del procedi-

miento, debido a que se había realizado sin orden judicial previa y

no se daban las condiciones impuestas por el ordenamiento ritual (art.

323 bis) para realizar el procedimiento sin la manda judicial previa.

Ante la situación referida, el magistrado a cargo de la instrucción

procede a cambiar la calificación jurídica, imponiendo la figura prevista

por la segunda parte de la ley 23.737, tenencia de estupefacientes para

consumo personal, y en virtud de lo establecido por nuestro máximo

13 Ídem, p. 29.14 Se trata de un caso real, tramitado y resuelto recientemente ante uno de los

Juzgados Federales de Córdoba.

Opinión

94

tribunal nacional en la causa “Arriola”, declara la inconstitucionalidad

de dicha norma jurídica y dicta el sobreseimiento por atipicidad de la

conducta investigada.

Nunca fue decidido el planteo de nulidad inicial del procedimiento

y conforme a la norma en análisis –artículo 337, CPPN– el imputado

no puede impugnar dicho resolutorio. No puede impugnar el resolutorio

por dos motivos: uno, su caso no encuadra en ninguna de las previsiones

contenidas en los cinco incisos de la norma en análisis; dos, aparen-

temente, no tiene interés (y por ello, no habría impugnabilidad subjetiva

en la especie).

Ambos son consecuencias, o bien del modelo de toma de decisiones

basado en reglas, o bien de una mala o inadecuada regla jurídica.

En primer lugar, su caso no encuadra en ninguna de las hipótesis

previstas por el artículo 336. Y el imputado sólo puede impugnar si

su caso encuadra en una de ellas y para discutir si su sobreseimiento

debería haberse dictado fundado en otra causal. Esto último es lo que

dispone el artículo 337. En segundo lugar, el problema radica en que

la reglamentación formulada por la autoridad normativa se basa en el

siguiente presupuesto: el legislador entiende que sólo en tales supuestos

(art. 337 y en el marco de lo dispuesto por el 336) el imputado tiene

un interés relevante a los fines de la concesión de impugnabilidad

subjetiva a su situación de modo tal que se le permita impugnar.

Pero ¿qué otro interés relevante tendría x en el caso relatado que

no estuviera incluido en las previsiones normativas? Muy simple, x

fue víctima de un procedimiento irregular. Ello le da derecho a reclamar

indemnización. Pero para reclamar la indemnización, previamente debe

lograr la declaración judicial acerca de la irregularidad del procedi-

miento. Es decir, debe tener respuesta a su planteo de nulidad inicial

del procedimiento. Para ello, debe poder impugnar el sobreseimiento

dictado. Pero, en ese caso el código ritual penal nacional no le confiere

impugnabilidad subjetiva. Entonces, nunca podrá reclamar del Estado

la indemnización por la actividad irregular realizada por las fuerzas

policiales y de la que él fuera víctima.

A mi entender, esta situación es producto de una reglamentación

irrazonable.


95

VI. La base del problema: principios y reglas, diferenciasentre estos tipos de enunciados jurídicos

Principios y reglas, ambos son dos tipos de enunciados jurídicos

pero ¿qué diferencia a uno de otro? Para trazar una línea que permita

diferenciar a uno de otro, y en lo atinente al tema propuesto, seguimos

a Atienza y Ruiz Manero, quienes explican que “los principios en

sentido estricto pueden formularse siempre como enunciados que co-

rrelacionan casos con la calificación normativa de una determinada

conducta, pero eso no quiere decir que, desde esta perspectiva, no

exista ninguna diferencia con las reglas (y en particular con las reglas

de acción). La diferencia estriba en que los principios configuran el

caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma cerrada.

Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las propiedades

que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en

los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas:

no se trata sólo de que las propiedades que constituyen las condiciones

de aplicación tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino

de que tales condiciones no se encuentran siquiera genéricamente de-

terminadas. El tipo de indeterminación que aqueja a los principios es,

pues, más radical que el de las reglas”15-16.

Conforme a lo establecido, el artículo 337 del ritual penal nacional

es un enunciado jurídico al que se denomina regla. Es decir, las pro-

piedades que conforman el caso se encuentran clara y precisamente

delimitadas.

15 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del Derecho. Teoríade los enunciados jurídicos, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 2004, ps. 30-31.

16 Por ejemplo, un principio en materia de tránsito de automóviles diría que está

prohibido conducir de modo tal que se afecte, real o potencialmente, la seguridad de

los demás conductores. La regla establece máxima 60 km/h, es decir, en el principio

las causas que tienen la “causalidad adecuada” para producir el evento dañoso que

se intenta evitar no están determinadas de antemano. Es tarea del juez advertir, entre

todas las causas que confluyen, la que es la “adecuada” para producir el evento

dañoso. En cambio, en la regla, la conducta que tiene la virtualidad de resultar la

causa eficiente del evento dañoso ya está determinada previamente por el legislador.

El juez sólo tiene que limitarse a constatar en la realidad el evento dañoso y la

conducta del sujeto para decidir la cuestión.

Opinión

96

a) Fortalezas y debilidades del modelo de decisión basadoen cada uno de estos tipos de enunciados jurídicos

Cada modelo de decisión –sea que se base en principios o sea

basado en reglas– tiene fortalezas y debilidades. El modelo de decisión

basado en enunciados jurídicos que son principios tiene a su favor

que es maleable, en cambio el que se basa en reglas tiene su fundamento

en una técnica que Schauer17 denomina “generalizaciones atrinchera-

das” y por tanto es rígido, generando supuestos de sub o sobreinclusión,

es decir, hay casos comprendidos en la regla que no deberían estarlo

y hay casos no comprendidos por la regla que deberían estarlo.

En el caso de las reglas –según dice Schauer– “tanto las descriptivas

como las prescriptivas, se dirigen pues a tipos, y no a casos particulares”

y “como resultado de ello, los individuos que percibimos no son sólo

individuos, sino individuos que poseen cierta propiedad x, siendo ins-

tancias o casos de categorías más comprensivas” y más adelante añade

“cuando generalizamos no vemos a los individuos en forma aislada,

sino como ejemplo de un tipo o miembros de una clase. Cada una de

las propiedades de un individuo lo proyecta en direcciones diferentes

y potencialmente conflictivas. Generalizar en una dirección implica

apelar a todos los restantes miembros de la clase que conforman esa

generalización, mientras que generalizar en otra dirección sugiere una

colección diferente de individuos”. Y más adelante informa el autor

que “las generalizaciones son pues selectivas, pero así como son in-

clusiones selectivas, las generalizaciones son exclusiones selectivas.

Al concentrarse en un número limitado de propiedades, una generali-

zación simultáneamente suprime otras propiedades, incluso aquellas

que marcan diferencias reales entre los individuos que las propiedades

seleccionadas tratan como semejantes. La supresión es importante, jus-

tamente porque no es una negación. La generalización, como forma

de discurso supone, en consecuencia, la supresión en ciertos contextos

de diferencias que serían relevantes en otros. El accidente ocurrido en

un cruce de calles que es un caso de responsabilidad por daños para

un abogado, es a la vez una infracción de tránsito para un policía y

17 Cfr., SCHAUER, Frederick, Las reglas en juego, trad. de Claudia Orunesu y

Jorge L. Rodríguez, Marcial Pons, Madrid, 2004.


97

una lesión cervical para un médico”. Añade el autor en cita que “una

parte de toda regla [...] su predicado fáctico, puede ser interpretado

como su hipótesis, puesto que las reglas prescriptivas pueden ser for-

muladas de tal modo que comiencen con un ‘si x’, donde x es un

enunciado descriptivo cuya verdad es condición necesaria y suficiente

para la aplicabilidad de la regla”. Las reglas también contienen lo que

el autor denomina “consecuente, que prescriben lo que habrá de ocurrir

cuando se verifiquen las condiciones especificadas en el predicado

fáctico”. Importante es resaltar, como lo hace el autor en estudio, que

“el predicado fáctico de una regla es comúnmente sólo una generali-

zación probabilística de este tipo” y luego precisa que “por consi-

guiente, dado que el predicado fáctico de una regla es actual o poten-

cialmente sub o sobreincluyente (o ambas cosas) desde la perspectiva

de la justificación de la regla, puede ser que ese predicado fáctico no

favorezca la justificación de la regla sino que la obstaculice”. Si una

regla se aplica incluso cuando su aplicación no sirve a su justificación,

¿es una mala regla?, ¿o simplemente la hemos aplicado mal?, ¿o esto

es sencillamente un rasgo distintivo de las reglas?

Lo distintivo de las reglas es que su predicado fáctico, basado en

una generalización atrincherada, es potencialmente apto para producir

sub o sobreinclusión, y ello afecta la razonabilidad de dicho predica-

do fáctico o de la generalización dispuesta por la autoridad normati-

va. El autor en cita denomina “experiencias recalcitrantes” a las ge-

neralizaciones que resultan inadecuadas conforme la justificación de

la regla, es decir, que se transforman en un obstáculo para la obten-

ción de la finalidad o justificación que subyace a la prescripción nor-

mativa.

Ambos modelos de toma de decisión tienen sus fortalezas y sus

debilidades. Un modelo de decisión basado en principios tiene a su

favor la maleabilidad, de modo tal que en su contexto no existirán

“experiencias recalcitrantes”, pero para ello se deberá pagar el precio

de la indeterminación ex ante, lo cual afecta la seguridad jurídica (y

también la libertad y eventualmente la propiedad). En cambio, un mo-

delo de decisión basado en regla tiene a su favor precisamente la

previsibilidad y certeza, lo que favorece la igualdad, pero al precio

de generalizaciones potencialmente sub o sobreincluyentes que pueden

Opinión

98

constituirse en un obstáculo para la realización de la justificación de

la regla, lo que en definitiva redunda en un obstáculo a la realización

del derecho del justiciable.

VII. Conclusiones

En el modelo de decisiones basado en principios, no se ha formulado

ex ante la determinación de las propiedades que resultan relevantes a

efectos de la decisión (consecuente). Por ello, el predicado fáctico de

la norma jurídica no se encuentra determinado con exactitud. En estos

casos, la autoridad normativa (legislador) ha delegado en la autoridad

de aplicación (juez) la selección y determinación de las propiedades

que son relevantes para la decisión adecuada del caso, es decir, el

predicado fáctico es delimitado ex post, y por la autoridad de aplicación.

Esto genera un modelo más flexible, en constante adaptación y refor-

mulación, pero también menos predecible. Tiene a su favor su malea-

bilidad pero al precio de afectar la seguridad jurídica, la libertad, la

propiedad y la igualdad. Por el contrario, en el modelo basado en

reglas la autoridad normativa (legislador) ha decidido, es decir, ha

conformado y delimitado el predicado fáctico de la norma. Sólo cabe

al aplicador (juez) constatar la ocurrencia de un hecho comprendido

en la regla y aplicar el consecuente establecido en la misma. Acá, el

predicado fáctico se ha determinado ex ante con lo que se favorecen

la seguridad, la libertad, la propiedad y la igualdad, pero al precio de

soportar experiencias recalcitrantes con lo que la justicia de la solución

se verá comprometida en los casos en que el predicado fáctico sea

sub o sobreincluyente, como vimos en el caso de x.

La elección depende de las preferencias de la autoridad normativa

que también debe reflejar las exigencias y demandas de los tiempos

actuales.

VIII. Bibliografía

ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, Las piezas del Derecho. Teoríade los enunciados jurídicos, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 2004.

AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa A. y FERREYRA DE DE LA RÚA, Ange-

lina, Teoría general de las impugnaciones, Advocatus, Córdoba, 1994.


99

FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la Filosofía del Derecho, trad. de Gerardo

Pisarello, Alexei Julio Estrada y José Manuel Díaz Martín, Universidad

Externado de Colombia, Bogotá, 2000.

FERREYRA DE DE LA RÚA, Angelina y GONZÁLEZ DE LA VEGA DE

OPL, Cristina, Teoría general del proceso, Advocatus, Córdoba, 2003.

NAVARRO, Guillermo R. y DARAY, Roberto R., Código Procesal Penal dela Nación, 3ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2008.

PALACIO, Lino E., Manual de Derecho Procesal Civil, 16ª ed., Abeledo-Pe-

rrot, Buenos Aires, 2001.

PERELMAN, Chaim, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid,

1988.

SAGÜÉS, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, 3ª ed., Astrea,

Buenos Aires, 1999.

SCHAUER, Frederick, Las reglas en juego, trad. de Claudia Orunesu y Jorge

L. Rodríguez, Marcial Pons, Madrid, 2004.

Artículos

VIGO, Rodolfo L., Razonamiento justificatorio judicial, en Razonamientojudicial, Número Especial de LexisNexis del 31-3-2004, fasc. Nº 13.

Opinión

100

DEMASIADOS ABOGADOS...¿POCOS PROCESALISTAS?

por Paula Mariana Imbrogno1

La abogacía se agarra a las viejas fórmu-las, como la polilla o el gusano a la ramaseca, nutriéndose de los defectos de lalegislación; y si las reformas se realizanaún, más pronto o más tarde, se debe, noal impulso de los abogados que están enel Parlamento, sino a la constancia deestudiosos aislados que, por encima delas sordas hostilidades de los prácticos,vencen al fin y hacen triunfar sus ideas...

Piero Calamandrei, Troppi avvocati!

Sumario: I. Introducción. II. La enseñanza del Derecho Procesal. a) Los estudiantes.

b) Los profesores. c) Las universidades. III. Formación, no información. IV. Colofón.

I. Introducción

Una de las ramas jurídicas más florecientes en Italia luego de la

Primera Guerra Mundial fue el Derecho Procesal Civil. Así, en el

1 Abogada. Especialista en Derecho Procesal Profundizado (Universidad Notarial

Argentina); especialista en Administración de Justicia (Isejus-Instituto Superior de

Estudios para la Justicia de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos

Aires); jefe de Trabajos Prácticos del Departamento de Derecho Procesal y Práctica

Profesional (Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires); profesora ad-

junta de las materias Teoría General del Proceso y Derecho Procesal Civil de la

Carrera de Abogacía de la Universidad Católica de Santiago del Estero, sede Olivos;

miembro de la Asociación Argentina de Derecho Procesal desde 1998, y secretaria

de su Comisión de Jóvenes desde 2007.

101

movimiento que inició y orientó Chiovenda se destaca con cualidades

propias el maestro Piero Calamandrei. En su obra Troppi avvocati!(Demasiados abogados!) publicada en 1920, los males que ataca son

también los nuestros. Su indiscutible valor nos lleva a reflexionar que

más allá de que en nuestro país también somos “demasiados abogados”,

debemos centrarnos en la formación de los futuros abogados en nuestra

ciencia porque “el reconocimiento de la verdad, aunque sea dolorosa,

es la primera condición de todo renacimiento”2.

Con una visión anticipatoria, el maestro Calamandrei se pregunta:

“Por qué razón los jóvenes salidos de nuestros Liceos han demostrado

hasta ahora una preferencia tan marcada por los estudios jurídicos?”

A la hora de la respuesta, desde una óptica perspicaz señala: “Se puede

encontrar una primera razón en aquella creencia, difundida entre nuestra

burguesía, de que la licenciatura en Derecho es la llave mágica con

la que se abren a los jóvenes todas las puertas. Cuatro caminos se

abren ante el doctor en Jurisprudencia: la carrera científica para la

enseñanza universitaria o la media, la magistratura, las profesiones de

abogado y procurador, los empleos en la Administración Pública o en

las oficinas jurídicas de alguna empresa comercial. Y hay aun un quinto

camino, que es el periodismo, y quizás hasta un sexto, que no es el

menos productivo: la diputación al Parlamento. Otra razón ha sido

encontrada en el gran número de Facultades de Derecho esparcidas

por toda Italia, las cuales ‘con su proximidad atraen a los habitantes

hacia los estudios superiores’. Es sabido que en nuestra organización

universitaria las Facultades de Derecho son las más numerosas [...]

La causa fundamental de la gran afluencia de estudiantes a los cursos

de todas las Facultades de Derecho, grandes o pequeñas, oficiales o

libres, es, a mi parecer y sobre todo, una causa de orden moral estre-

chamente ligada al profundo decaimiento de la instrucción media y

superior [...] La instrucción media y superior, en las condiciones que

se encuentra hoy en día entre nosotros, no sirve para dar al individuo

una plena autonomía moral, para crear en él la conciencia de sus fines

y de sus deberes [...] se comprende fácilmente que en la aplicación

2 CALAMANDREI, Piero, Troppi avvocati! (Firenze, 1920), trad. de Josep Xiraus,

Ejea, Buenos Aires, 1960.

Opinión

102

de la ley del mínimo esfuerzo, los llamados estudios se hayan reducido

a una serie de estratagemas encaminadas a obtener sin fatiga el título,

que es hoy lo que vale, despreciando la instrucción, que hoy ya no

cuenta para nada”3.

Concretamente, y ya acercándonos a nuestra realidad que no parece

tan alejada de la italiana de principio del siglo pasado, una deficiente

formación del abogado acarrea una serie de acontecimientos que no

sólo sufrimos en el ejercicio de la profesión (libre o no), sino que

afecta a la sociedad en virtud del incumplimiento de la función social

del Derecho.

Así, el legislador carece de las herramientas científicas y técnicas

de construcción de ordenamientos procesales, lo que produce grandes

contradicciones ideológicas constitucionales y las incoherencias en las

modificaciones legales desprolijas, inconsecuentes, autocontradictorias

y fuentes de dudas e incertezas, y, para colmo, inconducentes, puesto

que no significan más que una cosmética. A tanto se ha llegado que

se niega toda paternidad intelectual de alguno de tales nuevos engendros

legislativos4.

Otro escenario es que el profesor de Derecho Procesal puede carecer

de la formación esperable, convirtiéndose así en un mero operador-

transmisor del ordenamiento procesal local, con incapacidad de crítica

científica hacia éste, con la consecuencia de la transmisión de las in-

coherencias del ordenamiento enseñado sin planteo previo, para que,

en definitiva, “desde el aula se justifique lo injustificable por el solo

hecho de que el texto legal inferior a Constitución así lo expresa y

que el alumno no comprenda lo que lógicamente es incomprensible,

conduciéndolo a la confusión del fenómeno no procesal con lo que

científicamente ha sido construido como tal”5.

Cada docente, enamorado de su materia, considera que es la más

3 CALAMANDREI, ob. cit. Preferimos transcribir en el texto, y no resumir ni

colocar como nota al pie, la propia pluma del autor, para que el lector acceda a la

letra del maestro italiano sin interferencias.4 PEYRANO, Jorge W., Un proceso civil sin certezas suficientes, en L. L. 2009-

F-1189.5 GONZÁLEZ CASTRO, Manuel Antonio, La enseñanza del Derecho Procesal,

en elDial – DC273.

Demasiados abogados... ¿pocos procesalistas?

103

importante en la carrera, pero lo cierto es que esta apreciación no

sería subjetiva en el caso en estudio. Así, el Derecho Procesal es central

en la carrera de abogacía al emerger como una rama de nuestro orden

jurídico interno que tiene como fin esencial la concreción del “acceso

a la justicia”, garantía que al decir del maestro italiano Mauro Cappe-

lletti, es el derecho humano más importante.

II. La enseñanza del Derecho Procesal

La educación universitaria enfrentará grandes cambios signados,

sobre todo, por el desarrollo de las altas tecnologías. Ello vendrá de

la mano de la posibilidad de aplicar nuevas técnicas al estudio y a la

investigación y de dotar a los sujetos del proceso de educación (edu-

cador-educando) de mayores posibilidades en el desarrollo de sus tra-

bajos.

Ahora bien, ¿cuál es hoy nuestra realidad? En efecto, al igual que

el escenario trazado por el maestro Calamandrei, donde evidencia el

“decaimiento” de la instrucción media y superior, las distintas políticas

educativas nacionales fueron trasladando sus problemáticas a la uni-

versidad, la que debió asumir una responsabilidad que no le competía

(cupos, nivelaciones, etc.). La opinión es unánime en cuanto a la crisis

del grado. Hoy, en lugar de afianzar la carrera de abogacía, se realiza

una fuerte apuesta al postgrado que, en ocasiones, se dedica a suplir

las deficiencias del grado.

Esta situación se torna aún más grave en el caso del estudio de

Derecho Procesal, toda vez que según en qué universidad se curse la

carrera, distinto será el nivel de conocimiento –o de desconocimiento,

según el caso– que alcancen los futuros abogados.

Para analizar de dónde surgen las falencias señaladas comencemos

por la materia prima, esto es, los estudiantes.

a) Los estudiantes

De manera casi tragicómica, el maestro Calamandrei aventura que

son numerosos los estudiantes que han escogido los estudios de Ju-

risprudencia mediante un procedimiento mental de eliminación: “Me-

dicina, no, porque las salas anatómicas no despiden buen olor, y porque

Opinión

104

el médico, siempre a disposición de los enfermos, no puede dormir

nunca un sueño tranquilo; Letras, no, porque exige demasiadas fantasías

y luego la terrible lengua griega de la que no entiende palabra; Ma-

temáticas, tampoco, porque con el álgebra hay para volverse neuras-

ténico en una semana; por lo tanto, y ya preciso tener una carrera,

tomemos Derecho, ¡y no se piense más! No se crea que ésta sea una

caricatura: Pedid, en confianza, a diez estudiantes de Derecho las ra-

zones de su elección, y cinco, por lo menos, os contestarán con esa

justificación negativa”6.

Sumado a esto, divide a los jóvenes estudiantes en cuatro categorías:

“muchos hijos de abogados que se matriculan en Derecho porque tienen

en el despacho paterno, ya acreditado, un camino abierto; otros pocos

jóvenes, naturalmente inclinados a la especulación científica, sobre los

que ejercen especial atracción los problemas de las disciplinas jurídicas

y económicas; algunos vástagos de familias pudientes que, teniendo

para vivir con sus rentas, quieren adornar o disfrazar sus ocios con un

título académico; y, finalmente, la gran masa de jóvenes en busca del

plan cotidiano que no tiene por los estudios jurídicos más predilección

que la que deriva de la confianza ilimitada en su facilidad. No quiero

decir, entendámonos, que aun entre esta masa de jóvenes que han ele-

gido la de Derecho por razones totalmente distintas de su natural vo-

cación, falten del todo los inteligentes y los aplicados. Quizás un reparto

análogo por categoría se podría intentar también entre los estudiantes

de otras Facultades; pero yo creo que en ninguna como en la de Derecho

son tan numerosos los estudiantes de la cuarta categoría”7.

Recordemos que el alumno universitario es un ser adulto con ca-

pacidad de opción. Debemos tender a formar profesionales con espíritu

crítico y capacidad de análisis. Todo esto difícilmente se logra con la

mera información, con sólo suministrar conocimientos. Ello impide y

cercena la formación crítica al alumno.

El respeto por las reglas del debate debe ser manifiesto en el aula, la

posibilidad de su ejercicio y de la defensa del alumno también es una

manera de vivenciar lo que es la garantía en el mismo grupo de estudios.

6 CALAMANDREI, ob. cit.7 CALAMANDREI, ob. cit.


105

b) Los profesores

De la misma manera que el maestro italiano categorizó a los es-

tudiantes, intentaremos hacer lo propio con los profesores. En un primer

gran grupo, con un viso de optimismo y esperanza, deseamos destacar

a los que llamaremos verdaderos docentes. Esos que por su amor al

Derecho Procesal y a la enseñanza se han capacitado8 y siguen estu-

diando al compás de nuestra ciencia, siempre dinámica. Son los que

para el gran Augusto Mario Morello resultan productores de energía

intelectual, la dinamo que empuja al quehacer conjunto llegando a

constituir un vínculo que define el pensar y el hacer9.

En un segundo grupo podremos ubicar a los entusiastas que, si

bien no se han especializado antes de encontrarse frente a los estu-

diantes, preparan con esmero las clases. Finalmente, en un tercer gru-

po, decidimos dejar a los que no los mueve más que una intenciona-

lidad puramente egoísta, que eligen ser docentes de Derecho Procesal

por resultarles fácil (total tienen la práctica diaria y creen que con

ello les basta, pues creen que es solamente el estudio de los procedi-

mientos) y su único interés es relacionarse y obtener el puntaje que

dentro de los concursos a magistrados se les reconoce por ser docentes.

Sin embargo, existen otros que podríamos ubicar en el segundo rango

que se limitan solamente a dar clases de procedimiento porque les

falta un acabado manejo de los institutos, y esto es muy grave, toda

vez que la universidad otorga un título para ejercer en toda la Repú-

blica, cuando hay diferencias muy marcadas en los códigos provin-

ciales.

Dentro de su preparación deficiente, por lo general el docente se

forma en la universidad casi exclusivamente desde el punto de vista

de la materia a enseñar, relegándose la preparación pedagógica a una

iniciativa personal. De ahí que cabe rescatar la capacitación que desde

la universidad deben cumplir los institutos o departamentos de espe-

cialización, como asimismo los cursos de la carrera docente.

Con fortuna, podemos al menos referenciar un avance con respecto

8 Nos referimos a doctores, especialistas o magísteres.9 MORELLO, Augusto M., Maestros y discípulos, Academia Nacional de Derecho,

2006 (junio), 1.

Opinión

106

al escenario trazado por el maestro Calamandrei10. El doctrinario clásico

y profesor que desde la cátedra brindaba un recitado memorioso y

perfecto de los distintos engarces normativos ha dejado de ser el mo-

delo, y aquél no implicaba el concepto de enseñar sino de informar.

El mundo del Derecho, de siempre, ha insistido en el modelo más

cómodo y conocido de la clase magistral. Allí cualquier abogado puede

ejercer el oficio de enseñar y, seguramente, lo hará exitosamente, excep-

ciones hechas de sus calidades expositivas. Pero el conocimiento trans-

mitido sólo reproduce lo que se encuentra en los textos11.

Ahora, corresponde reconocer que, como en todo, un resabio de

ese método catedrático supervive. No es eso lo que sucede cuando,

por ejemplo, por falta de tiempo (de cursada precisamente), el docente

arroja sobre los alumnos los conocimientos y éstos como pueden los

procesan. No hay tiempo para internalizar explicaciones, ni para el

debate, menos aún para la práctica.

Por otro lado, mejor suerte suelen tener los estudiantes de univer-

sidades donde los profesores son designados por concursos públicos

de antecedentes y oposición. Pero este beneficio también tiene su lado

oscuro. El régimen jurídico de los concursos docentes requiere un

profundo debate y reflexión, puesto que, como considera Barraza, está

en crisis12.

10 CALAMANDREI, ob. cit. “El defecto fundamental de la enseñanza jurídica

universitaria es el tradicional método catedrático (llamado por todo el mundo ‘char-

latanesco’) según el cual las lecciones consisten en una prédica que el profesor, ges-

ticulando desde su púlpito inflige a una turba de penitentes inmóviles y silenciosos.

Todavía hoy me doy cuenta, como profesor, que la prédica catedrática levanta ver-

daderamente entre profesores y discípulos una invisible barrera de frialdad y de in-

diferencia, a través de la cual los espíritus pueden comunicarse sólo con gran esfuerzo.

De esta barrera ya me daba cuenta, más por sentimiento que por razonamiento, desde

los bancos de la clase”.11 Osvaldo Alfredo Gozaíni en el editorial publicado en el Portal Académico de

la Facultad de Derecho de la UBA, cátedra de la asignatura Elementos de Derecho

Procesal Civil, donde también señala: “O se enseña ciencia apartada de la vida real,

o se fracciona el aprendizaje a una parte muy acotada del fenómeno jurídico como

es la cuestión litigiosa que se debe ventilar ante los tribunales. En cualquier caso, el

problema está en el método de enseñanza aplicado y en la preparación docente”.12 Cfr. BARRAZA, Javier Indalecio, Los concursos docentes universitarios: Aná-

lisis doctrinario-jurisprudencial, en L. L. del 13-1-2001, 1, y del 14-1-2001, 1. Señala


107

Enorme resulta la responsabilidad de quienes tienen a su cargo la

empresa de conducir el proceso educativo en nuestra ciencia, pues a

través de su conocimiento y desarrollo se ponen en juego nada menos

que la revalorización y el futuro del abogado.

c) Las universidades

Como señaláramos, la opinión es unánime en cuanto a la crisis del

grado.

Concretamente, tomando como muestra la Universidad de Buenos

Aires (UBA), luego de la reforma al Plan de Estudios (1985), el De-

recho Procesal prácticamente desapareció del plan de enseñanza, que-

dando reducido a una sola materia obligatoria llamada “Elementos de

Derecho Procesal Civil”, en la que se trata de ver sólo en un cuatri-

mestre (de 3 h reloj semanales), todo lo referente a Derecho Procesal

Civil13, esto es, la Teoría General del Proceso y Derecho Procesal

Civil (ordinario y procesos especiales). Es muy poco (o tal vez casi

nada debido a la mala ubicación en el currículo y extensión de la

materia, lo que apenas fue modificado en otros planes de estudios

referenciados en la nota al pie 13) lo que se enseña. Al mismo tiempo,

pasó a dictarse un poco de procesal penal dentro de Derecho Penal,

otro poco sobre el proceso laboral dentro de Derecho Laboral, al igual

que en Derecho Administrativo y Tributario, entre otras asignaturas

de contenido material. Así se llegó a oprimir a nuestra ciencia, con-

virtiéndola en aspectos prácticos de materias de contenido sustancial.

Ésta sigue siendo la realidad hoy en día dentro de la cursada obligatoria

de todos los estudiantes14. En la segunda parte de la carrera (CPO),

que “está en una profunda crisis debido a: 1) la lentitud; 2) la falta de probidad de

quienes los sustancian, y 3) un mecanismo de selección en el que prevalece la per-

tenencia a un partido político antes que los antecedentes académicos y profesionales.

Los concursos son procedimientos que pueden prestarse a múltiples irregularidades”.13 Error mantenido en las reformas de los años 2004 y 2004/8.14 ¿Qué es el Ciclo Profesional Común? Es la etapa inicial de la carrera que

consta de catorce materias de las cuales dos son anuales (Contratos Civiles y Comer-

ciales, y Derecho Penal y Procesal Penal) y doce cuatrimestrales (conforme Res. CS.

3798/2004). ¿Qué es el Ciclo Profesional Orientado? Al finalizar el CPC, el alumno

podrá optar entre siete orientaciones (Empresarial, Público, Privado, Penal, Laboral,

Tributario y Notarial) que capacitarán al estudiante para la práctica profesional. Esta

Opinión

108

pero con carácter de opcional, existen ofertas de cursos relacionados15.

Y por último, y al final de la carrera, ubicamos la práctica profesional

que se dicta en tres clases por semana de dos horas de duración (dos

días en el Servicio Jurídico Gratuito dependiente de la Facultad de

Derecho de la UBA, sito en el Palacio de Tribunales; el tercer día se

dictan clases de Derecho Procesal orientado netamente a la práctica

profesional, con lo cual no solamente se imparten clases sobre las

cuestiones fundamentales del proceso, sino que también se agregan

cuestiones netamente de organización de la justicia como así también

temas de derecho de fondo que se vinculan a las cuestiones que se

patrocinan). Dentro del ámbito de la práctica profesional, que dispone

de su propio departamento dentro de la Facultad, existen orientaciones

en Derecho Civil, Penal, Seguridad Social, Derecho de los inmigrantes,

del niño, Administrativo y Laboral.

Estamos francamente en desacuerdo con el espacio dado a nuestra

ciencia en el currículo de la UBA. Ello, en virtud de que provoca su

anulación, contrariamente a lo que sucede en universidades privadas

en donde, más allá de asignársele la importancia adecuada a la materia,

se la estudia con mayor profundidad, tanto desde el punto de vista

teórico como desde el práctico16.

Distinta es la suerte que ha corrido nuestra ciencia en las diferentes

etapa de la carrera se regirá por un sistema de créditos. Para culminar el CPO el

estudiante deberá aprobar las cinco asignaturas obligatorias comunes a todas las orien-

taciones, los tres niveles de lectocomprensión en una lengua extranjera y además

reunir 64 puntos distribuidos de acuerdo al esquema de la orientación elegida (conforme

Res. CS. 3798/04).15 Debido proceso; Derecho Procesal del Trabajo; Reg. procesal de la mediación;

Derecho de incidencia colectiva; Recursos y demandas ante la CSJN; Verificación

de créditos en los procesos; La prueba en el proceso de daños y perjuicios; La in-

vestigación en el proceso penal; Sistemas procesales (sistemas asegurativos y de con-

trol); Métodos alternativos para el abordaje de conflictos; Medidas cautelares y procesos

urgentes; Etapa probatoria en los procesos ordinarios; La prueba en el proceso ordi-

nario; Amparo y acción de inconstitucionalidad; Procesos de ejecución y ejecucio-

nes especiales.16 El ejemplo está dado por las Universidades Di Tella y Austral, donde los alum-

nos cursan Teoría General del Proceso y Procesal Penal, Procesal Civil I y II, más

los cursos de práctica profesional o clínica jurídica.


109

universidades nacionales: mientras en algunas el estudio es hasta pro-

fundo, en otras también pasa totalmente inadvertido17.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos rescatar lo que es fundamental

en la universidad pública, esto es, la libertad de cátedra, de la que

carece la universidad privada, aunque tengan mejor y más organizada

la inscripción y cursada.

Y entre los problemas que la UBA no discute hay uno muy im-

portante que le es propio: ¿cómo conciliar una universidad masiva

con una universidad de excelencia? Una cosa es decir: “la UBA deberá

ser masiva y de excelencia”, y otra cosa es implementar las medidas

para que lo sea. Y esas medidas no pueden satisfacer a todo el mundo;

allí radica un problema grave de la universidad y del país: es imposible

hacer reformas sin herir intereses, y a veces los intereses que hay que

herir son los intereses circunstancialmente propios. La UBA, como

muchas otras instituciones nacionales, busca permanentemente no la

17 Por otro lado en la Universidad Nacional de Córdoba, en la carrera de abogacía

se dictan: “Teoría General del Proceso”, “Procesal Civil”, “Procesal Penal”, “Procesal

Administrativo”, y “Procesal Constitucional”, con carácter obligatorio, resultando op-

cional “Procesal de familia”. Se dictan tres años de práctica profesional y tres años

de taller de jurisprudencia. En la Universidad Nacional del Litoral, se cursan tres

“Derechos Procesales” más práctica profesional al final de la carrera (Procesal I:

Derecho Procesal Civil anual, con seis horas semanales, de las cuales cuatro son

teóricas y dos prácticas; Procesal II: Derecho Procesal Penal con idéntica carga horaria,

y Procesal III: Derecho Procesal Constitucional que resulta ser cuatrimestral de cuatro

horas semanales. No se dicta “Teoría General del Proceso” aunque se ven algunos

lineamientos en procesal civil). En la Universidad Nacional de Tucumán se dicta

Derecho Procesal I (parte general y penal) y Derecho Procesal II (Procesal Civil).

En la Universidad Católica de Salta se dicta “Procesal Civil” y “Procesal Penal”,

anuales y cada una con una parte general, más la práctica profesional en consultorio

jurídico gratuito de la universidad o con una pasantía en tribunales. En la UniversidadCatólica de Santiago del Estero se dicta “Teoría general del proceso”, “Procesal

Penal” y “Procesal Civil”, anuales, más la práctica. En la Universidad Nacional deLa Plata se organizó una sola carrera sin departamentos ni programas optativos, donde

todos los alumnos deben aprobar las mismas materias. Se dicta Procesal I (Teoría

General y Parte especial Penal) y Procesal II (Civil y Comercial) con sus respectivas

prácticas. La Universidad Nacional del Nordeste dicta “Derecho Procesal Civil y

Comercial” y “Derecho Procesal Penal y Laboral”. En la Universidad Nacional dela Patagonia San Juan Bosco se dictan “Derecho Procesal Civil y Comercial”, “De-

recho Procesal Penal”, “Práctica Profesional I y II”.

Opinión

110

solución mejor, sino la que menos aumento de entropía produce. El

problema es que mantener la entropía más o menos baja ahora origina

un súbito y violento aumento de la misma dentro de un cierto tiempo,

que a veces es menos que el que se supone. Así, mientras desciende

la matrícula de la UBA, crece el número de alumnos en las universi-

dades privadas y en las del conurbano. Según cifras de la Secretaría

de Políticas Universitarias, dependiente del Ministerio de Educación

de la Nación, la UBA registró un descenso en su cantidad de nuevos

inscriptos en los últimos dos años que, respecto de la Facultad de

Derecho, estaría dada por una pérdida de 4.000 alumnos aproximada-

mente (esta última, cifra no oficial).

Tal vez parte de la responsabilidad de la merma de alumnos en la

UBA sea el CBC, donde existen problemas (cantidad de alumnos frente

a una oferta de cursos que a la postre se evidencia como escasa), que

confabulan con una pérdida de tiempo de 6 meses más, toda vez que

lo estimativo es un año de CBC (Ciclo Básico Común) que junto a

un problema de inscripción o pérdida de la materia por falta de estudio

o de adaptación a la exigencia del sistema universitario (no olvidemos

que en las aulas convergen alumnos con distinta preparación, sea de

la escuela pública o privada). Estos alumnos que abandonan antes de

entrar a la carrera desconocen que ya en la facultad, nada de esas

experiencias del CBC se repetirá y que los días de clase se pueden

llegar a perder sólo en manos de los feriados.

Es que el CBC se erige como el cambio institucional más importante

de la UBA de los últimos veinte años. Pero el CBC no es común.

Para muchos es una pérdida de tiempo. Justamente, el CBC podría

haber sido una excelente oportunidad para dar una formación razona-

blemente uniforme a los estudiantes que entran a la universidad.

Lo cierto es que lo primero que tiene que hacer la UBA para ser

simultáneamente una universidad masiva y una universidad de exce-

lencia es incluir en su planificación un nuevo análisis de currículo

para priorizar el Derecho Procesal.

III. Formación, no información

Si apuntamos a la formación y no sólo a informar, va de suyo que


111

debemos preguntarnos qué y cómo debemos formar juristas antes que

prácticos o científicos antes que técnicos.

Consideramos oportuno acudir a una visión clásica de la doctrina

procesal que según Couture se desenvuelve en tres planos: filosófico,

dirigido a entender el valor justicia; técnico, estudiando la norma ju-

rídica en sus menores detalles al servicio de la solución concreta, y

otro político, que aspira a comprender lo que el Poder Judicial significa

en el marco de los poderes del Estado.

De allí la articulación de una parte general y otra especial referida

en forma separada al estudio de los procesos respetando la tradicional

división en ramas de la ciencia, con sus respectivas prácticas, como

medio de acelerar la comprensión y aplicación de cada institución o

acto procesal en el proceso. A partir de estas ideas es menester enseñar

las bases teóricas del Derecho Procesal y sus distintas manifestaciones

(Civil, Penal, Laboral, Familia, Concursal, Administrativo y Consti-

tucional).

En tal tarea se debe poner atención especial en la formación docente

a fin de profundizar el estudio de la teoría general avanzando hacia

los nuevos institutos (procesos colectivos, sólo para mencionar uno)

y las modernas herramientas en virtud del desarrollo tecnológico (y

sus problemas).

Estimamos que la parte general requiere un curso propio luego del

cual las partes especiales tengan su desarrollo específico, o bien man-

tener la materia “Elementos de Derecho Procesal Civil”, pero amplian-

do su cursada (convirtiéndola en anual por ejemplo), de manera tal

de efectuar un estudio cabal de la teoría general del proceso aunque

la asignatura no lleve dicho nombre, y lo más importante, acompañar

todos estos cursos con la práctica forense.

El abordaje del Derecho Procesal no se debe limitar a la memori-

zación de Códigos, ni se lo concibe únicamente como el estudio de

los procedimientos; su análisis comprende en primer término el plano

teórico, es decir cuáles son las instituciones que lo conforman, luego,

cómo son receptadas en los Códigos Procesales –nacional y provin-

ciales– destacando que en algunos casos existen importantes diferencias

y que hoy se advierte una marcada tendencia en los ordenamientos

Opinión

112

más modernos a la superación del rito y oralidad de las actuaciones,

todo lo que coadyuva a modificar criterios de actuación. Finalmente

se trata el tercer plano, esto es, la recepción práctica de los institutos

regulados en las normas, en casos concretos y en la jurisprudencia18.

Debe planificarse una política de transformación desde lo educa-

cional para proyectarse desde el grado y hacia el postgrado. Éste deberá

tender al logro de la excelencia y en la formación de recursos humanos

aptos para la dirección de la transformación procesal. Su función no

será solamente la suplencia de carencias no superadas en su momento

oportuno.

IV. Colofón

En el marco de la Cuarta Jornada de Profesores de Derecho Procesal

celebrada en la Ciudad de Salta (28 y 29-10-2010), el doctor Jorge

A. Rojas propuso que el espacio para debatir acerca de la enseñanza

de nuestra ciencia resulta justamente ése, es decir, una jornada de

profesores.

Si bien se ha tratado en diversos Congresos Nacionales de Derecho

Procesal19 todo lo relativo a la formación, habilitación y cuestiones

atinentes al abogado, desde aquí (y antes en Salta), apoyamos la mo-

ción, en cuanto debemos fortalecer el estudio de la teoría general y

de los nuevos institutos y superar el raquitismo en que el currículo

de la UBA nos ha colocado.

Porque, como señalara Piero Calamandrei “...es necesario tener de

una vez el valor de decir la verdad por entero, si no queremos con-

tinuar meciéndonos en las ilusiones de que se pueden remediar las

presentes condiciones de los estudios universitarios en general, y, es-

pecialmente, de los de Derecho, con cualquier pequeña reforma de

18 Ángela Ester Ledesma en editorial publicado en el Portal Académico de la

Facultad de Derecho de la UBA, cátedra de la asignatura Elementos de Derecho

Procesal Civil.19 Al respecto puede consultarse el libro que contiene las conclusiones de todos

los Congresos Nacionales de Derecho Procesal desde 1937 a 1997 (I al XIX Congreso

Nacional) recopilados por el Dr. Juan Carlos Quiroz Fernández (Rubinzal-Culzoni,

Santa Fe, 1999).


113

programas y de horarios, con algún desdoblamiento de licenciaturas

o con algún retoque de los reglamentos”20.

Como enseñara el maestro uruguayo Eduardo J. Couture en sus

diez “mandamientos” que debe cumplir un abogado en el ejercicio de

su profesión:

1. Estudia: El Derecho se transforma constantemente. Si no sigues

sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.

2. Piensa: El Derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pen-

sando.

En nuestro caso, profundizar el estudio del Derecho Procesal y sus

institutos con estricta vinculación con el Derecho Constitucional y

procurar un Derecho Procesal y proceso judicial acorde con la dinámica

de estos tiempos.

20 CALAMANDREI, ob. cit.

Opinión

114

LA PÁGINA DE LOSJÓVENES PROCESALISTAS

PROCESO COLECTIVO Y EFICACIA¿“ERGA OMNES”? DE LA DECISIÓN

por José María Salgado

Sumario: 1. Introducción. 2. La cuestión en la jurisprudencia de la Corte. 3. El modelo

representativo y su eficacia, ¿erga omnes? Límites subjetivos. 4. Límites objetivos

de la cosa juzgada colectiva. A) Los derechos colectivos difusos, indivisibles. B) Los

derechos individuales homogéneos. B.1) Derechos individuales homogéneos con

multiplicidad de decisiones. B.2) Derechos individuales homogéneos con unidad de

decisión. 5. La eficacia general y el control de constitucionalidad.

1. Introducción1

El leading case “Halabi”2, entre las muchas aristas que dejó para

analizar3, despertó el interés de la doctrina por el alcance que la Corte

Suprema de Justicia de la Nación le otorgó a la decisión. En este

trabajo intentaremos, en forma sintética, fijar el modo en que se en-

trecruzan el sistema federal de control de constitucionalidad con la

1 Los conceptos analizados en este trabajo han sido desarrollados más extensamente

en SALGADO, José María, Tutela individual homogénea, Astrea, Buenos Aires, 2011,

en prensa, y en el capítulo sobre El amparo colectivo en FALCÓN, Enrique M. (dir.),

Tratado de Derecho Procesal Constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t. II, ps.

205/383.2 CSJN, 24-2-2009, H.270.XLII, “Halabi, Ernesto c/PEN, ley 25.873, dec. 1563/04

s/Amparo ley 16.986”.3 SALGADO, José María, Aristas del caso “Halabi”, en L. L. Doctrina Judicial

del 7-10-2009, p. 2809.

115

matriz representativa para resolver conflictos colectivos o de clase y

la posibilidad de hablar de efectos erga omnes de la sentencia.

2. La cuestión en la jurisprudencia de la Corte

El voto mayoritario, conformado por Lorenzetti, Zaffaroni, Maque-

da y Highton de Nolasco, en el caso “Halabi” consagró en forma

expresa la tutela de los derechos individuales homogéneos. La decisión

declaró la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas con eficacia

erga omnes. La pretensión había sido propuesta por un ciudadano, en

su condición de usuario, alegando que el plexo cuestionado permitía

la intervención de las comunicaciones telefónicas y de Internet sin

determinar en qué casos y bajo qué justificativos, lo cual vulneraba

las garantías establecidas en los artículos 18 y 19 de la Constitución

Nacional, sus derechos de privacidad y de intimidad4.

El único objeto del recurso en trámite ante el alto tribunal era la

eficacia erga omnes del decisorio, así atribuida en la instancia previa,

ya que sobre la declaración de inconstitucionalidad no existía agravio

alguno. La Corte, que confirmó el pronunciamiento, tuvo en conside-

ración que el grupo o conjunto de afectados se encontraban adecua-

damente representados.

En un caso posterior, “Thomas”5, la Corte se encargó de despejar

cualquier duda respecto al cambio de modelo de control de constitu-

cionalidad. Allí puntualizó, “La sentencia dictada por esta Corte en el

mencionado caso ‘Halabi’ como no podía ser de otro modo no ha

mutado la esencia del control de constitucionalidad que la Ley Suprema

encomienda al Poder Judicial de la Nación en los términos señalados

precedentemente, para convertirlo en un recurso abstracto orientado a

la depuración objetiva del ordenamiento jurídico que es ostensible-

mente extraño al diseño institucional de la República”6.

4 Principalmente la confidencialidad que, como abogado, el actor debía mantener

con sus clientes.5 CSJN, 15-6-2010, “Thomas, Enrique c/ENA”, L. L. del 18-6-2010, 4.6 Explicó la Corte que “En efecto, el derecho constitucional comparado conoce

dos modelos puros u originarios de control de constitucionalidad: el difuso o esta-

dounidense y el centralizado o austriaco. Conforme al primer modelo, cualquier juez

puede en un proceso declarar la inconstitucionalidad de una norma y, en consecuencia,

La página de los jóvenes procesalistas

116

3. El modelo representativo y su eficacia,¿erga omnes? Límites subjetivos

Nuestro máximo tribunal tiene un mérito importante en la temática

colectiva. Es el único de los poderes del Estado que ha intentado,

hasta la fecha, dar operatividad cierta y previsible a los derechos de

incidencia colectiva. Para hacerlo ha escogido el sistema del proceso,

o más precisamente pretensión representativa. Ésta consiste en que un

sujeto, legitimado en forma extraordinaria por una habilitación legal,

se encargará de representar en forma idónea y vigorosa los intereses

comunes de todos los integrantes de un grupo o clase determinados.

Existe una conexión directa y elemental entre el instituto de la

cosa juzgada y el de la representación adecuada que indica que la

eficacia de la primera se extenderá a todos los miembros de la clase,

sentenciar sin aplicarla. Conforme al segundo modelo, un único tribunal puede juzgar

la inconstitucionalidad de la norma, pero en caso de que lo haga ésta no sólo no se

aplica al caso sino que pierde vigencia erga omnes. El Derecho Comparado conoce

también modelos impuros o combinados, que sin perjuicio de la facultad de todos

los jueces de declarar la inconstitucionalidad de la norma y no aplicarla en la sentencia,

admiten también la existencia de un único tribunal con competencia para conocer de

ella y hacerle perder vigencia erga omnes. No existe ningún modelo impuro en el

mundo que combine los modelos puros en forma que la competencia para hacer caer

erga omnes la vigencia de la norma se disperse en todos los jueces, simplemente

porque la dispersión de una potestad contralegislativa de semejante magnitud es ini-

maginable, dado que abriría el camino hacia la anarquía poniendo en peligro la vigencia

de todas las leyes. El modelo argentino es claramente el difuso o norteamericano en

forma pura. En una acción como la precedente, ningún juez tiene en la República

Argentina el poder de hacer caer la vigencia de una norma erga omnes ni nunca la

tuvo desde la sanción de la Constitución de 1853/1860. Si no la tiene en la sentencia

que decide el fondo de la cuestión, a fortiori menos aún puede ejercerla cautelarmente.

La suspensión cautelar de la vigencia de una norma dispuesta por un tribunal presupone

que éste se atribuye la competencia para sentenciar en definitiva con idéntico poder.

Dado que ese poder no lo confiere la Constitución Nacional a ningún juez ni tribunal

de la Nación, alterando gravemente el modelo de control constitucional de las leyes

por ella consagrado, es claro que el caso reviste gravedad institucional suficiente

como para que esta Corte abra la instancia a efectos de asegurar la vigencia del

sistema consagrado en las normas de máxima jerarquía, corrigiendo una deformación

que introduciría el caos en la vigencia de las leyes sancionadas por el Congreso de

la Nación lesionando para siempre el ejercicio de los poderes constitucionales”. Del

voto de Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni (CSJN, 15-6-2010,

“Thomas, Enrique c/ENA”, L. L. del 18-6-2010, 4).

Proceso colectivo y eficacia ¿�erga omnes�? de la decisión

117

aun ausentes en el proceso colectivo, siempre que sus derechos hubieran

sido defendidos en una forma tal que ellos no podrían haberlo hecho

mejor de haberse presentado. En ello consiste el modelo de litigación

representativo.

Sin embargo, no es poco común leer que las decisiones tomadas

en los procesos colectivos –la propia Corte lo ha hecho– tienen eficacia

erga omnes, lo que implica afirmar –acudiendo al significado latino

del brocárdico– que la imposición de lo decidido es “frente a todos”

o “respecto de todos”. Creemos que es errada esta postura.

En primer lugar, porque los sistemas que se ocupan de controlar

que el legitimado extraordinario revista la calidad de adecuado repre-

sentante de la clase7 prevén la posibilidad de excluir del decisorio

–cuando ello fuera posible– a aquellos que así lo soliciten y, por ello,

resulta contradictorio, entonces, que luego se postule la eficacia general

de lo decidido más allá de las partes8.

Contrariamente pensamos que, dado que el rol de parte es ocupado

por un ente particular como lo es la clase y que nos hemos ocupado

de establecer que sus derechos fueran defendidos con idoneidad por

el representante adecuado, no existen motivos para fijar una eficacia

que exceda a la parte que ha litigado. Recordemos que la identidad,

a efectos de establecer la extensión subjetiva en términos de eficacia

del instituto, no es de carácter físico sino jurídico9.

Quizás la confusión sobre este aspecto pueda ser despejada recor-

dando las enseñanzas de Liebman, quien analizó como pocos el instituto

7 Así ocurre en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica

elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.8 Con claridad Gozaíni se ocupa de diferenciar los efectos expansivos de la sen-

tencia dictada en relación con casos de derechos de incidencia colectiva, sustentada

en el presupuesto de la legitimación, de la eficacia erga omnes y sus disímiles con-

secuencias dentro de nuestro sistema. GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo, No existe efica-cia “erga omnes” en las sentencias constitucionales, Ponencia seleccionada y publi-

cada en el XXIV Congreso Nacional de Derecho Procesal, noviembre de 2007, ps.

673/689.9 Couture recuerda los supuestos de representación legal del síndico frente a la

masa; del defensor de oficio frente al ausente; del padre frente al hijo menor; del

tutor frente al pupilo; del curador frente al incapaz (COUTURE, Eduardo J., Funda-mentos del Derecho Procesal Civil, 4ª ed., B de F, 2009, p. 345).


118

de la cosa juzgada10. El maestro italiano diferenció el respeto que debe

merecer la sentencia como acto autoritativo del Estado, que ningún

ciudadano puede desconocer, frente a la posibilidad de conceder a la

inmutabilidad del decisorio ese mismo efecto general.

La eficacia de la decisión se proyecta primero sobre las partes y luego

sobre la comunidad toda debido al valor jurídico que se le otorga a la

decisión. La cuestión no cambia si se trata de un proceso individual o de

uno colectivo. Sin embargo, la eficacia se cristaliza con la inmutabilidad

de lo decidido respecto de las partes que han participado del proceso.

Por ello pensamos que la eficacia erga omnes, en tanto ello importe

inmutabilidad general del decisorio, no puede ser postulada si antes

se evaluó la representación adecuada del legitimado11. Sólo el respeto

del acto y su reconocimiento jurídico serán de ese carácter, pero los

terceros podrán cuestionar su inmutabilidad y coercibilidad, así como

podrán hacerlo los presuntos integrantes de la clase que postulen que

el legitimado, por diversos motivos, no se ocupó de litigar adecuada-

mente sus derechos.

Por su parte existen otros sistemas no representativos, quizás menos

problemáticos en este aspecto, que no toman el recaudo de la repre-

sentatividad adecuada como presupuesto que habilite a demandar en

clave colectiva y luego, dada la magnitud de las cuestiones, proyectan

su eficacia con efectos generales12. Sin embargo, en nuestro criterio,

esta funcionalidad no está despojada de otros condicionantes que la

validen, puesto que no sería dable aceptar sin más un sistema que con

menores recaudos en cuanto a la garantía de defensa de los derechos

involucrados tenga una eficacia superior en términos de estabilidad

generalizada del decisorio.

10 LIEBMAN, Enrico Tullio, Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudiossobre la cosa juzgada (con adiciones relativas al Derecho brasileño), trad. de Santiago

Sentís Melendo, Ediar, Buenos Aires, 1946, p. 150.11 En igual sentido Dalla Via opina que en una acción de clase los efectos no

son de alcance general para todos los ciudadanos sino para los integrantes de la

“clase” que no hayan optado por salir de ella (DALLA VIA, Alberto R., El activismode la Corte Suprema puesto en defensa de la privacidad, en J. A. 2009-II, fasc. 4,

p. 34, Lexis Nº 0003/014388).12 Así ocurre en el Código de Defensa del Consumidor del Brasil.


119

Para lograr esos efectos, sin poner el acento en el control de la

representación adecuada, más allá de la presunción de que un ente

oficial o privado –controlado mediante una inscripción en un registro–

tendrá una actividad diligente, es necesario, pensamos, que el proceso

se desarrolle contemplando etapas de publicidad y participación am-

plias, acordes con la cuestión que se decidirá. De otra suerte tampoco

podría postularse que el resultado de un proceso no participativo de-

termine los derechos de los miembros de la clase, ausentes, cuyos

intereses no fueron “gestionados” debidamente. En este último supues-

to, sostenemos, nada impediría un cuestionamiento ulterior de una even-

tual eficacia erga omnes.

Evidentemente, volviendo a la matriz representativa, si todas estas

premisas son verdaderas, debemos concluir que la decisión colectiva

–como principio– nunca puede superar la eficacia inter partes del pro-

ceso tradicional. La afirmación, en el ámbito de la jurisprudencia de

la Corte, se refuerza con el fallo posterior “Thomas”, en el que el

tribunal explica, como lo hemos referido, que no ha virado en la matriz

de control federal –difusa y concreta–. Por eso fue que, en su tiempo,

tanto nos llamó la atención que el considerando 21 del voto mayoritario

de “Halabi” hablara de una eficacia erga omnes. Si bien en el último

punto de este trabajo retomaremos otra variante de control de consti-

tucionalidad, siguiendo el análisis que venimos haciendo y predeter-

minados por los mecanismos federales tradicionales en la materia, es

forzoso concluir que la expresión no fue precisa.

Lo anotado, en relación con la extensión subjetiva, no debe con-

fundirse con la eficacia derivada de la implementación del decisorio

que, en muchos casos, acorde con el conflicto que se presenta, se pro-

yecta hacia toda la sociedad; sin embargo, en esos supuestos, también se

exigirá el control de la adecuada representación del legitimado. Ana-

lizaremos, seguidamente, la cuestión tendiente a delimitar los efectos de

la decisión bajo el prisma de la tipología de derecho colectivo en juego.

4. Límites objetivos de la cosa juzgada colectiva

La otra mirada de la cosa juzgada colectiva que en este trabajo

nos interesa, a efectos de meritar su eficacia en términos de proyec-


120

ción de la inmutabilidad del decisorio, son los aspectos objetivos de

la cuestión litigada.

Este aspecto presenta importancia puesto que la resonancia de la

decisión se vinculará con la divisibilidad o indivisibilidad de la materia

en juego. Es que las posibilidades variarán cuando la pretensión del

legitimado extraordinario –representante adecuado– se centre en la tu-

tela de un derecho colectivo indivisible o en derechos individuales

homogéneos con unidad de decisión; o cuando ella recaiga en dere-

chos individuales homogéneos con multiplicidad de decisiones. Vea-

mos cada caso:

A) Los derechos colectivos difusos, indivisibles

La división que usualmente se efectúa al caracterizar los dos grandes

grupos de derechos colectivos, individuales homogéneos y difusos,

según la posibilidad, o no, de que un sujeto en forma individual titu-

larice una parte fraccionada del mismo, tiene su derivación posterior

en la eficacia de la cosa juzgada.

Cuando a partir de un hecho determinado se postula una pretensión

colectiva de carácter difuso, es decir, que tiende a la protección de

un bien colectivo indivisible, sólo podemos imaginar como resultado

una única sentencia, sea que la acoja o que la desestime; la propia

indivisibilidad del objeto, sin perjuicio de que algunos sistemas per-

mitan en algunos supuestos que se renueven planteos ulteriores, trans-

forma en una aporía cualquier otra posibilidad.

Ello trae aparejado que, quien logre la satisfacción de la pretensión

hará necesariamente extensivos sus efectos al resto de la comunidad13,

dado que no existirá la posibilidad individual de solicitar la exclusión

del litigio. En algunas ocasiones, también el rechazo tendrá esas mismas

consecuencias y sólo podrá efectuarse un nuevo planteo, según cuál

sea el sistema que se diseñe, en aquellos supuestos de insuficiencia

del material probatorio o por nuevos hechos o fundamentos. La misma

13 GIDI, Antonio, Cosa juzgada en las acciones colectivas, en GIDI, Antonio y

FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coord.), La tutela de los derechos difusos, co-lectivos e individuales homogéneos. Hacia un código modelo para Iberoamérica,

Porrúa, México, 2003, p. 262.


121

suerte seguirá el eventual control de constitucionalidad que se haga,

si ello es necesario para resolver el caso, aunque aquí tampoco es

correcto hablar de eficacia erga omnes, porque siempre será necesario

brindar la garantía de la adecuada representación de los miembros de

la clase ausente en el proceso.

Lo dicho implica que un integrante de la clase puede resultar vin-

culado por una decisión de la que no ha participado en su formación,

aunque ha sido adecuadamente representado. El resguardo del debido

proceso hacia los miembros ausentes en aquellos litigios en que se

debaten derechos colectivos indivisibles se dirime, además, en la pu-

blicidad sobre la existencia del proceso a los posibles interesados, para

que todos los que así lo deseen expongan sus argumentaciones respecto

del conflicto y en la existencia de un amplio debate con anterioridad

a la decisión.

Esto ocurrió, por ejemplo, en el proceso por el saneamiento de la

cuenca Matanza-Riachuelo con trámite originario ante la Corte Supre-

ma de la Nación14. Cuando el tribunal evaluó la pretensión, sin perjuicio

de las distintas posibilidades para su realización, la tutela de ese bien

colectivo de carácter indivisible sólo permitía vislumbrar la existencia

de un solo pronunciamiento, sea en sentido positivo o negativo, mas

no la coexistencia de decisorios que admitieran esa pretensión y de

otros que la rechazaran.

B) Los derechos individuales homogéneos

La cuestión es más compleja en los derechos individuales homo-

géneos ya que su conformación como resultado de la sumatoria de

derechos individuales vinculados por la repetición de circunstancias

idénticas en cada uno de ellos, en principio, admite la posibilidad

lógica de que la suerte de la pretensión colectiva sea diversa de aquella

instada individualmente por cada uno de sus titulares. Sin embargo,

ello será así sólo en algunos casos, puesto que en otros, no obstante

la divisibilidad de derechos individuales originaria, la implementa-

14 CSJN, 20-6-2006, “Mendoza, Beatriz y otros c/Estado Nacional y otros”, L. L.

2006-D-88.


122

ción de la solución sólo será viable mediante un único pronuncia-

miento para todos ellos.

Como el menú de posibilidades se amplía de un modo diverso,

estimamos conveniente dar cuenta de ello en forma separada.

B.1) Derechos individuales homogéneoscon multiplicidad de decisiones

El supuesto más difundido de esta especie es aquella decisión re-

ferida a derechos individuales divisibles que, por la existencia de un

hecho común u homogéneo que los vincula, habilita su tutela en un

solo litigio, sin perjuicio de que las circunstancias individuales –si las

hay– deberán ser acreditadas en una etapa posterior.

Esas características permiten imaginar la coexistencia de una de-

cisión colectiva para la pretensión de la clase y de sentencias singulares,

con idéntico o disímil resultado, para cada uno de los interesados que

quisieran esgrimir la propia pretensión en forma separada.

La posibilidad anotada no refleja sino el resguardo de la voluntad

individual frente a la presumida conveniencia para el grupo de permitir

litigar su conflicto en clave individual homogénea. Entonces, es claro,

la eficacia de la decisión –en términos de inmutabilidad– será hacia

la clase representada y no “respecto a todos”.

B.2) Derechos individuales homogéneos con unidad de decisión

Existen otros supuestos que si bien participan de la misma natu-

raleza individual homogénea, es decir, derechos subjetivos divisibles

que se vinculan por la existencia de una cuestión común, no admitirán

la existencia de una multiplicidad de decisiones, ya que la implemen-

tación de la solución hace inviable la coexistencia de soluciones di-

versas para la pretensión de la clase y para las eventuales pretensiones

individuales.

La situación puede apreciarse con mayor precisión cuando la tras-

ladamos a casos concretos. Así, en el precedente “Recurso de hecho

deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa

Verbitsky, Horacio s/Hábeas corpus”15, se interpuso acción de hábeas

15 CSJN, 3-5-2005, Fallos: 328:1146.


123

corpus correctivo y colectivo para resguardar a las personas privadas

de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires. Evi-

dentemente se trataba de derechos individuales homogéneos; sin em-

bargo, la única respuesta posible en sentido positivo era el abordaje

de una solución única e integral, ya que el traslado individual de de-

tenidos de un establecimiento a otro sólo hubiera logrado el alivia-

miento temporal de las condiciones de detención en un lugar deter-

minado para generar la misma situación deficitaria en otra unidad.

Algo similar sucedió en el precedente “Halabi”16, también referido

a derechos individuales homogéneos, ya que la admisión de la pre-

tensión para un sector previamente definido, la clase “abogados”, no

hubiera dado respuesta al conflicto, puesto que no podía saberse cuándo

un teléfono sería contestado por uno de sus miembros o por otra persona

o, incluso, por un abogado que hubiese requerido –en un caso hipotético

que no vislumbramos como viable– la exclusión del proceso colectivo.

En estos casos, si bien nos enfrentamos a derechos que deben ser

calificados como individuales homogéneos, la implementación de la

decisión los asemeja a los derechos difusos o indivisibles, ya que no

es posible la coexistencia de decisiones individuales que se aparten

de la solución integral del conflicto.

Es por ello que la garantía del debido proceso hacia los miembros

ausentes, como ocurre con los derechos difusos, se dirime en el cum-

plimiento de distintas etapas procesales, el control de la adecuada re-

presentación, la publicidad de la existencia del pleito a los posibles

interesados, la amplia participación y el debate con anterioridad a la

decisión. Y, como en aquéllos, la eficacia de la cosa juzgada es hacia

la clase representada.

5. La eficacia general y el control de constitucionalidad

Lo hasta aquí explicado no impide que tomemos en nuestro medio

mecanismos utilizados en el sistema norteamericano, que si bien pueden

ser utilizados en el marco de una pretensión colectiva, como lo hicieron

16 CSJN, 24-2-2009, H.270.XLII, “Halabi, Ernesto c/PEN, ley 25.873, dec. 1563/04

s/Amparo ley 16.986”.


124

Argibay y Petracchi en “Halabi”, son resorte también –y quizás con

mayor asiduidad– de los procesos individuales.

En aquel sistema, aunque siempre el control se realiza en el contexto

de un caso concreto, las leyes pueden ser declaradas inconstitucionales

de dos maneras: i) on it’s face, expresión que significa que la norma

analizada es contraria a la Constitución en su confronte internormativo,

con lo cual se concluye que no podrá ser aplicada en ningún caso

bajo ninguna circunstancia particular; es decir que, no obstante que

el control se ejerza en forma incidental o en un caso, la norma no

pasará el test sin importar el supuesto en que éste se efectúe, inde-

pendientemente de las circunstancias particulares del mismo (always,and under all circunstances, unconstitutional); ii) as applied, en esta

modalidad el juez declara la inconstitucionalidad del precepto dado

que en su aplicación al caso concreto o a la relación jurídica resulta

contraria a la Constitución; se trata de una modalidad intersubjetiva,

propia del sistema difuso, que no impone que la norma pueda resultar

constitucional en circunstancias diversas.

La regla tradicional –tanto en Estados Unidos como en el sistema

argentino– es el efecto incidental del control de constitucionalidad, asapplied, desaplicando la norma al caso concreto del peticionante. Em-

pero cuando el control de constitucionalidad se basa, por ejemplo, en

derechos contenidos en la Primera Enmienda –First Amendment–, que

protege las libertades de culto, expresión, prensa, reunión y petición,

se emplea la doctrina del overbreadth, donde el facial challenger17 es

un modo contundente de proveer una decisión que trasciende los límites

del caso18.

Como anotamos, pensamos que es una posibilidad de trabajo posible

17 Los casos de control on it’s face han quedado mayoritariamente circunscriptos

a los supuestos de la primera enmienda (FALLON, Richard H. Jr., As-applied andfacial challenges and third-party standing, en 113 Harv. L. Rev., 1321). Aunque se

piense que deben extenderse no sólo a los casos de derechos fundamentales (DORF,

Michael C., Challenges to State and Federal Statues, en 46 Stan. L. Rev., 235; ISSER-

LES, Marc E., Overcoming overbreadth: facial challenges and the valid rule requi-rement, en 48 Am. U. L. Rev., 359).

18 “Facial invalidation is, manifestly, strong medicine that has been employed bythe Court sparingly and only as a last resort”. “Broadrick vs. Oklahoma”, 413 U.

S. 601, 610 (1973); “New York vs. Ferber”, 458 U. S. 747, 767 (1982).


125

en la Argentina19; es más, muchos fallos de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación dan cuenta de su utilización, a saber: “Rosza”20, “Itzco-

vich”21, “AFIP c/Intercorp”22, entre otros.

La consecuencia de ello es que el ejercicio de control de consti-

tucionalidad puede hacerse en el proceso colectivo cuando sea necesario

testear la validez de la norma para resolver un conflicto de esas ca-

racterísticas. Sin embargo, recurrir a su estructura puede resultar com-

plejo e innecesario cuando la finalidad sea sólo enjuiciar una norma

general que no pueda ser aplicada válidamente a ninguna relación

jurídica por resultar contraria al orden constitucional. En estos supues-

tos, en presencia de un caso concreto puede efectuarse el facial cha-llenger y así obtener una respuesta más eficaz.

19 CASSAGNE, Juan Carlos, Derechos de incidencia colectiva. Los efectos “ergaomnes” de la sentencia. Problemas del reconocimiento de la acción colectiva, en

L. L. 2009-B-646.20 CSJN, 23-5-2007, “Rosza, Carlos A. y otro s/Rec. de casación”, L. L. 2007-

C-520.21 CSJN, 29-3-2005, I.349.XXXIX, R. O., “Itzcovich, Mabel c/ANSeS s/Reajustes

varios”.22 CSJN, 15-6-2010, A.910.XXXVII, “Administración Federal de Ingresos Públi-

cos c/Intercorp SRL s/Ejecución fiscal”.


126

EL MIEDO A LA CONSTITUCIÓN NACIONAL

por Diego García Yomha y Santiago Martínez

I. La historia de la codificación procesal penal federal puede ser

resumida como la crónica del fracaso. Una breve revisión de los tratados

de la materia da cuenta de ello. Desde la unificación nacional y la

entrada en vigencia de la Constitución Nacional de 1856/60 encontra-

mos que siempre se optó por el sistema que se encontraba más alejado

de ella.

Así, por ejemplo, a pesar de que el Congreso de la Nación encargó

a Florentino González y Victorino de la Plaza la redacción de un

Código Procesal Penal –que seguía una estructura de procedimiento

adversarial1– terminó aprobándose el proyecto presentado en 1882 por

Manuel Obarrio con un modelo diametralmente opuesto al anterior

(escrito, burocrático, secreto, con un juez técnico todopoderoso y donde

el Ministerio Público Fiscal sólo tenía un papel de control)2.

Hubo distintos intentos por modificar este escenario, hasta que en

el año 1986 se presentó un sistema integral –conocido como “proyecto

Maier”– que, sin lugar a dudas, importó un hito en la historia de las

reformas procesales a nivel local y latinoamericano. Los vaivenes po-

líticos llevaron a que, a pesar de tener despacho positivo de comisión,

nunca se tratara en el recinto, y en el año 1989, con el cambio de

1 WOISCHNIK, Jan, Untersuchungsrichter und Beschuldigtenrechte in Argenti-nien, Iuscrim, Freiburg im Breisgau, 2001, p. 37.

2 Sobre el papel del Ministerio Público Fiscal en este modelo ver: MAIER, Julio

B. J., Derecho Procesal Penal, I, Fundamentos, 2ª ed., Editores del Puerto, Buenos

Aires, 1999, p. 410, y WOISCHNIK, ob. cit., p. 43, quien afirma que tenía un papel

marginal.

127

gobierno, se lo abandonó definitivamente. En su lugar, el Poder Eje-

cutivo reflotó un proyecto elaborado por Levene (h) –presentado por

el senador Martiarena– el que finalmente fue aprobado en 1991. Este

modelo, tomado del CPP de Córdoba del año 1939, desde el principio

comenzó mostrando falencias; las que se vieron incrementadas con la

reforma constitucional de 1994. A pesar de que hubo distintos intentos

de reformar la norma, los proyectos no tuvieron mayor repercusión3,

hasta que en el año 2010 se presentó uno nuevo4 que puso otra vez

la temática en la agenda política.

La intención de estas líneas era mostrar las virtudes de este sistema,

pero ciertas noticias periodísticas que han aparecido últimamente5 nos

llevaron a invertir el análisis y explicar las razones por las que el

actual CPPN no debe continuar rigiendo.

II. Los problemas que presenta el Código federal son bastantes,

pero para esta presentación nos vamos a referir específicamente a tres

puntos. Sin embargo, antes de comenzar hay que resaltar que no se

puede perder de vista la entidad de los delitos que deben ser tramitados

con ese modelo de enjuiciamiento y los intereses que se generan al-

rededor de él. Esta circunstancia, por sí sola, debería ser suficiente

para que los asuntos federales sean tramitados por procesos seriamente

investigados, con los medios suficientes y dentro de un plazo razonable.

De lo contrario, y eso ocurre en la actualidad, la ciudadanía se queda

3 Cfr., GARCÍA YOMHA, Diego y MARTÍNEZ, Santiago, El bicentenario yuna nueva posibilidad de reformar el Código Procesal Penal de la Nación, en L. L.

Actualidad del 21-9-2010, p. 1.4 Expediente 4050-D-2010, presentado el 9-6-2010, http://www1.hcdn.gov.ar/pro-

yxml/expediente.asp?fundamentos=si&numexp=4050-D-2010. El proyecto fue sus-

cripto por los diputados: Albrieu, Rossi y Barrandegui (FPV), Aguad (UCR), Vega

(CC) y Stolbizer (GEN).5 Nos referimos, v. gr., al reportaje a la senadora Sonia Escudero, A los fiscales

no se les puede dar un arma tan importante como el sistema acusatorio, en www.dia-

riojudicial.com.ar, del 13-2-2011. Aquí debe traerse, además, lo que ocurre en la

Provincia de Salta frente a la decisión del procurador general de crear un cuerpo de

investigadores en su órbita. A modo de ejemplo, pueden verse las notas y editoriales

publicados en el diario El Tribuno (www.eltribuno.info). Para una crítica ver JULIA-

NO, Mario Alberto, ¿El fiscal puede asumir un rol activo en un proceso penal in-quisitivo?, en elDial – DC1548.


128

con una imagen de impunidad de ciertos grupos o sectores que se

benefician de la burocracia del sistema judicial.

El primero de los temas que se abordarán se refiere a la necesidad

de dividir las funciones de acusar –e investigar– y juzgar. El CPPN

presenta esta confusión en todo su articulado. Así, por ejemplo, el

hecho es intimado por el juez (muchas veces sin pedido fiscal), quien

además decide sobre el mérito de su investigación. También él con-

trolará y podrá oponerse al pedido desincriminante del Ministerio Pú-

blico Fiscal (mecanismo existente hasta que la CSJN declaró su in-

constitucionalidad –Fallos: 327:5863–). En la etapa de juicio, será el

tribunal el que comience con el interrogatorio de los testigos y podrá

escoger una calificación diferente a la propuesta por las partes. Todo

esto pone de manifiesto un ataque a la imparcialidad del juzgador6.

Además ni el imputado ni la víctima saben, de antemano, quien

llevará adelante la investigación. La facultad discrecional que prevé

el artículo 196 del CPPN –que le permite al juzgador la posibilidad

de delegar la investigación al fiscal cuando quiera– deja un manto

de incertidumbre en las partes que nunca terminarán de saber cuál

fue el motivo de que, en su caso, sea el MPF quien lleva adelante el

proceso.

Una clara delimitación de las funciones que le corresponden a cada

uno de los actores, y quitarle a la judicatura la obligación de emitir

opinión sobre el mérito del asunto, por lo menos, hasta el momento

de la sentencia, pone en resguardo la garantía implicada.

La segunda cuestión se refiere a la necesidad de que se eliminen

el expediente y todo el aparato burocrático que se genera a su alrededor.

Esta circunstancia también pone en jaque la garantía de imparcialidad

y la de independencia –interna– de la magistratura. El expediente, tal

como está concebido, es un cuerpo rígido que acumula de manera

exclusiva la prueba que se llevará a juicio; de modo tal que, lo que

no está en la causa, no tiene posibilidad de ser producido durante el

6 Sobre esta misma garantía, la CSJN tuvo que intervenir –a partir del caso “Lle-

rena” (Fallos: 328:1491)– para evitar que el juez que estuvo a cargo de la investigación

–o que intervino en carácter de apelación emitiendo una opinión sobre el mérito de

la causa– no sea el que intervenga en el juicio.

El miedo a la Constitución Nacional

129

debate. En consecuencia, el eje del proceso pasa a ser el expediente

y no la posición estratégica que las partes tengan sobre la información

que colecten. A su vez, la propia lógica del expediente determina que

los jueces no puedan resolver todos los planteos que se presentan.

Aquí aparece, entonces, la delegación de funciones, pues el juzgador

requerirá de todo el aparato burocrático –juzgado– que ocupará, en

distintos grados y formas, su lugar en la toma de decisiones.

El carácter escrito y secreto propio de la instrucción actual genera

una crisis de legitimidad, a diferencia de las audiencias orales cuya

nota sobresaliente –según explica Erick Juárez– es la transparencia;

en tanto que la toma de decisiones se produce en presencia de las

partes luego de haberse articulado las pretensiones. La oralidad favo-

rece la celeridad, dando solución a uno de los mayores males de nues-

tros sistemas de justicia: el retraso y la tramitación eterna de expe-

dientes7.

La tercera cuestión por la que el modelo actual no puede seguir

rigiendo es la ausencia de herramientas que autoricen una persecución

inteligente de los delitos. Esto nos permite realizar dos reflexiones

diferentes.

En primer lugar, el CPPN no fue pensado para tratar casos de

criminalidad compleja y, por lo tanto, no tiene plazos diferenciados

para la investigación según el tipo de delitos. Esto es, se trate de un

simple hurto o de una estafa transnacional, la investigación se guía

por las mismas reglas y con los mismos términos. Una actuación in-

teligente y eficaz frente al fenómeno delictivo necesariamente requiere

de un procedimiento diferente para asuntos complejos en los casos en

que existan varios hechos, sea elevado el número de imputados o víc-

7 “El drama humano que provoca la mora judicial, sólo es comprensible por la

persona cuya libertad está en juego, así como de aquella cuyo derecho ha sido lesionado

con la realización del delito que se juzga; en ese sentido basta reparar en las reflexiones

que hace Beccaria en torno a ello, y comprender que la eficacia de la decisión está

en su prontitud. De esa cuenta y reconociendo la importancia de ser juzgado en un

plazo razonable, la Convención Interamericana de Derechos Humanos, lo estable-

ce como una de las garantías que goza la persona sometida a juicio...” JUÁREZ,

Erick, Las judicaturas gerenciales. Una perspectiva desde los derechos humanos, en

www.cjoguatemala.org.


130

timas o en los casos de delincuencia organizada. Por otro lado, la

norma procesal tampoco prevé ningún tipo de sanción para el caso en

que no se cumpla con los plazos previstos. De este modo, el Código

sólo establece plazos virtuales –que terminan siendo meras enuncia-

ciones de intenciones– frente al derecho que tiene el imputado de ver

su caso resuelto en un plazo razonable.

En segundo lugar, resulta imperioso que el MPF adecúe su estruc-

tura a las necesidades actuales. La organización reflejo prevista en las

normas complementarias no permite una respuesta adecuada y genera

confusiones (v. gr., la idea del fiscal natural). Es necesario, entonces,

organizar unidades fiscales que trabajen por flujo de casos para que

el MPF pueda tener una visión estratégica de los asuntos en los que

debe participar. A su vez, deberá modernizar su estructura y actuar

bajo los principios de flexibilidad, trabajo en equipo –evitando de esta

manera la existencia de compartimientos estancos– y responsabilidad

compartida en relación con el resultado de la gestión.

III. El CPPN desde su puesta en vigencia no ha logrado dar respuesta

a los conflictos sociales que se han presentado en los tribunales fede-

rales (y nacionales en la Ciudad de Buenos Aires) y, de esta manera,

aquellos que desde el comienzo señalaron los problemas que presen-

taba8, han visto sus proféticas críticas reflejadas en la realidad. Las

correcciones intentadas –pequeñas reformas– solamente generaron nue-

vas disfuncionalidades, ya que se intentó introducir en el modelo ins-

titutos que se corresponden con sistemas procesales distintos (v. gr.,

la resolución de los recursos en el marco de una audiencia oral). La

jurisprudencia ha ido marcando estos problemas y la necesidad de

adecuación del ordenamiento a los estándares de la CN9.

La reforma del sistema de justicia penal federal no puede seguir

esperando. El modelo necesita dar respuestas eficaces, eficientes y

resguardar los derechos y garantías de las personas que son traídas al

8 Como ejemplo de ello puede verse la obra colectiva: El nuevo Código ProcesalPenal de la Nación. Análisis crítico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993.

9 Al respecto, GARCÍA YOMHA y MARTÍNEZ, ob. cit., p. 1.

El miedo a la Constitución Nacional

131

proceso penal. Las experiencias provinciales permiten afirmar que es

una tarea posible y que los resultados son positivos.

El constituyente ideó, hace ciento cincuenta y un años, un sistema

procesal que, a nivel federal, sigue siendo una materia pendiente. Es

hora de dejar de tenerle miedo al modelo establecido en la CN y,

desde todos los sectores, exigir a los legisladores que se cumpla con

aquel mandato.


132

FLEXIBILIZACIÓN DEL PRINCIPIO DECONGRUENCIA –PRINCIPIO DISPOSITIVO

EN LAS MEDIDAS PARA MEJOR PROVEER–EN CONSONANCIA CON LA AUTÉNTICAIDEA DE “JURISDICCIÓN” Y “VERDAD”

por María Eugenia Jiménez

Sumario: 1. Aspectos generales, la auténtica idea de “jurisdicción” y “verdad”. 2. Fle-

xibilizacióndelprincipiodecongruencia,principiodispositivo,hechoscontrovertidos,

medidas para mejor proveer. 3. Conclusiones.

1. Aspectos generales, la auténtica ideade “jurisdicción” y “verdad”

Como es bien conocido por todo hombre de Derecho, la función

jurisdiccional, que se ve precedida por la existencia de un conflicto

–conflicto éste que puede involucrar al propio Estado o a sus ciudadanos

afectando intereses jurídicamente protegidos–, se pone en movimiento

a fin de dirimir o resolver la cuestión una vez acaecida tal circunstancia.

Es la propia Constitución Nacional la que otorga con carácter mo-

nopólico y exclusivo al Poder Judicial el ejercicio de la jurisdicción,

siempre persiguiendo resguardar aquellos valores que el constituyente

o el legislador estimen necesarios de tutela, con el objeto de lograr

una convivencia armónica en la sociedad1.

1 En igual sentido: ROSALES CUELLO, Ramiro, Constitución, prueba y el papeldel juez en el proceso justo, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2005-1, Prueba –I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 54.

133

De lo antedicho se deduce que el ejercicio de la jurisdicción se

condensa en el órgano referido, no cabiendo a ningún otro poder tal

función2; el Poder Judicial ejerce una verdadera función de Gobierno.

Le cabe a éste no sólo aplicar las leyes, sino también controlar su

constitucionalidad y fiscalizar la legalidad de los actos administrativos.

Es por esa razón (y en el contrapeso que el Poder Judicial tiene en

el diseño del poder), que hace relevante a la función ser ajena a los

otros “dos poderes”3.

Ha sostenido acabadamente la doctrina que el proceso deviene ins-

trumento necesario para la función jurisdiccional4, dicho en otros tér-

minos, es acertado afirmar que el proceso deviene instrumento de la tu-

tela de los derechos5 y de allí su profunda ligazón con la “jurisdicción”.

La función jurisdiccional se ve inspirada en el logro de la paz socialhecha justicia6. Si se pretende sea la “justicia” el fin que sirve de norte

al Estado en su despliegue, a través del órgano judicial, de la función

jurisdiccional, indefectiblemente se encuentra obligado éste a proveer

los medios necesarios al juez, a fin de que sea él quien gracias a los

distintos poderes-deberes-facultades conferidos procure alcanzarlos.

El principio dispositivo se ha visto influido tras el correr de los

años, como harto conocido es, por las que se han dado en llamar

“corriente privatista, individualista o liberal”7 y “corriente social o

2 A fin de ahondar en lo antedicho téngase en cuenta: MORELLO, Augusto M.

y QUEVEDO MENDOZA, Efraín, La jurisdicción, en Revista de Derecho Procesal,número extraordinario, Poderes y deberes del juez, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004,

p. 200.3 En igual sentido: ROSALES CUELLO, Constitución, prueba y el rol del juez

en el proceso justo cit., p. 55.4 MONTERO AROCA, Juan, Ensayos de Derecho Procesal, Bosch, Barcelona,

1996, p. 163.5 COUTURE, Eduardo, Fundamentos de Derecho Procesal, 3ª ed., Buenos Aires,

1990, p. 148.6 MORELLO, Augusto M. y CAFFERATTA, Las medidas cautelares hoy, en

Revista de Derecho Ambiental, LexisNexis, 2004, p. 174.7 Durante fines del siglo XVIII y XIX, todo el pensamiento se vio inmerso en

su influencia, y era aquí donde los derechos civiles eran derechos privados respecto

de los cuales cada individuo, en condición de titular de los mismos, tenía dominio

absoluto, dominio que inficionó también al Derecho Procesal y las partes adquirieron

control preponderante sobre el inicio, desarrollo y conclusión del proceso.


134

pública”8; cada una de ellas marcaba de modo acabado posturas con-

trapuestas que se reflejan claramente en el rol del juez en el proceso

y su influencia en el tema que es objeto de estudio en nuestro acápite.

Conforme la corriente “liberal-privatista...”, es a las partes a quienes

se les atribuye la totalidad de la responsabilidad en lo que hace a

instrucción probatoria9.

Es aquí donde, a más de la ausencia de toda relación interpersonal

entre el órgano y las partes, son el actor y demandado, por intermedio

de sus letrados, quienes resultaban “amos absolutos” e incontrolados

del proceso, donde los abusos, tácticas dilatorias y reenvíos eran el

resultado normal10.

Desde aquellos tiempos, el hoy “garantismo”11 reprueba que pueda

el juez avanzar más allá de la dirección meramente formal y se en-

cuentre facultado a impulsar el proceso e inmiscuirse en la actividad

probatoria. El juez liberal y garantista se limita modestamente a pre-

tender hacer efectivo el Derecho positivo entre los ciudadanos, a aplicar

la ley, postura ésta a la que no suscribimos.

Los desacuerdos no dejaron de hacerse oír, y surge un movimiento

reformador12 que pretende reaccionar frente al antedicho, y propugna

la “inmediación entre el juez, las partes, los testigos y las demás fuentes

8 Corriente que resiste frente a la postura privatista extrema y que a fines del

siglo XIX, como corriente doctrinaria y legislativa, se la denomina “publicización”,

“oralidad” o “socialización” en el proceso.9 En igual sentido: WACH, Adolf, Conferencia sobre la Ordenanza Procesal

Civil alemana, trad. de Ernesto Krotoschin, Ejea, Buenos Aires, 1958, ps. 60-61.

Ver: CAPPELLETTI, Mauro, Ideologías en el Derecho Procesal, en Proceso,ideologías y sociedad, Ejea, Buenos Aires, 1974, Cap. I. MONROY GÁLVEZ, Juan,

La función del juez en el Derecho contemporáneo, San Marcos, Perú, 2004, p. 97;

ROSALES CUELLO, Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso justocit., p. 54.

10 CAPPELLETTI, Ideologías en el Derecho Procesal cit., ps. 37-38.11 Entre los que se enrolan: Cipriani, Montero Aroca, Alvarado Velloso. Ver:

CIPRIANI, Franco, En el centenario del Reglamento de Klein, en Revista Jurídicadel Perú, Nº 18, año LI, p. 119; MONTERO AROCA, Juan, Los principios políticosde la ley de enjuiciamiento civil. Los poderes del juez y la oralidad, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2001, p. 69; ALVARADO VELLOSO, El debido proceso de la garantíaconstitucional, Zeus, Rosario, 2003.

12 Hoy “activismo”.

Flexibilización del principio de congruencia

135

de prueba”, auspicia la “concertación” del proceso en una sola o pocas

audiencias, de manera de concretar la rapidez13 y “libre valoración de

las pruebas por parte del juez”.

En el marco de esta última, no entra en discusión de modo alguno

el vigor del sistema dispositivo; más bien es el rol de las partes en el

proceso el que pretende reformularse. Hasta aquí era la parte la que

aportaba la prueba y el magistrado quien asumía una postura estática,

que hasta podía devenir en indolente en su relación al valor justicia,

postura ésta de la que se lo pretendió subsumir mediante el incremen-

to de facultades-deberes que lo colocan en una posición activa en el

proceso14.

Desde el plano científico es Bülow, en 1868, quien pone de relieve

el carácter público del proceso, dejando atrás las posturas privatistas15.

El Código de Procedimiento alemán, 1877, y el austriaco, 1895, de-

vienen en los receptores legislativos del movimiento16.

Es en este modelo, como afirma Cappelletti17, en el que se produce

la “socialización o democratización” del proceso; en él el juez pasa

a tener una dirección material de aquél.

En los últimos años, diversas reformas procesales en diferentes

países han tratado de reforzar los poderes del juez en la dirección del

proceso y en la actividad de instrucción del mismo18. Todo esto en la

misma dirección propuesta por el hoy denominado “activismo”.

13 CAPPELLETTI, Ideologías en el Derecho Procesal cit., p. 43; ROSALES CUE-

LLO, Constitución, prueba y el papel del juez en el proceso justo cit., p. 58.14 Para mayor abundamiento ver: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto,

Proceso, autocomposición y defensa, Unam, México, 2000, p. 120; PICÓ I JUNOY,

Joan, El Derecho Procesal. Entre el galantismo y la eficacia, en Revista Iberoame-ricana de Derecho Procesal, Nº 4, año 3, p. 254.

15 ROSALES CUELLO, Constitución, prueba y el papel del juez en el procesojusto cit., p. 58. En igual sentido: ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Proceso, au-tocomposición y defensa cit., p. 120.

16 En igual sentido: CAPPELLETTI, Ideologías en el Derecho Procesal cit.,

p. 120.17 CAPPELLETTI, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, Ejea,

Buenos Aires, 1972, ps. 79/124.18 Para ahondar en la temática ver: BARBOSA MOREIRA, José Carlos, El neopri-

vatismo en el proceso civil, en Revista de Derecho Procesal, Nº 2005-2, Prueba – II,Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 523 y ss.


136

En este contexto, es el juez quien colabora con las partes en la

búsqueda de la verdad y actúa a fin de que la victoria sea de la parte

que efectivamente tenga razón y no de aquella que sepa prevalerse,

en virtud de la mayor fuerza económica o habilidad propia o del de-

fensor19.

Si la ley quiere que el juez juzgue, no puede dejar de querer que,

de ser posible, lo haga bien informado20. Es este magistrado el que

se encuentra munido de poderes-deberes-facultades y un rol activo en

el proceso.

Conocemos bien, de todos modos, que conforme calificada doctri-

na21 y jurisprudencia22, las supuestas “facultades” que se le confieren

al juez devienen en verdaderos “deberes” para éste.

En ejercicio de esos “deberes”, vinculados éstos con la actividad

probatoria, no es el juez el que se inmiscuye en la actividad de las

partes, haciendo lo que les hubiere correspondido a ellas, sino todo

lo contrario, despliega una actividad inherente a su condición de juz-

gador, actúa allí como juez, empeñado en juzgar bien23.

El concepto de “verdad”, como magistralmente afirma Osvaldo

Gozaíni24, y su vinculación con la actividad probatoria es un debate

abierto desde los orígenes de la ciencia. Dilucidar si para el proceso

la búsqueda de la verdad es un fin resulta ineludible, y de ello deviene

una serie de obligaciones consecuentes tanto para el juez como para

las partes.

19 En igual sentido: MORELLO, Augusto, M.; SOSA, Gualberto L. y BERIZON-

CE, Roberto O., Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia deBuenos Aires y de la Nación, Platense–Abeledo-Perrot, La Plata-Buenos Aires, t.

X-A, p. 255.20 BARBOSA MOREIRA, El neoprivatismo en el proceso civil cit., p. 533.21 SENTÍS MELENDO, Santiago, El proceso civil. Estudio de la reforma procesal

argentina, Ejea, Buenos Aires, 1955, p. 158.

ARAZI, Roland, La carga de la prueba, en Revista de Derecho Procesal, Nº

2005-1, Prueba – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 198.22 CSJN, 23-12-80, L. L. 1981-C-67; 7-4-92, J. A. 1993-III-164, J. A. 1998-

III-37.23 Ver: BARBOSA MOREIRA, El neoprivatismo en el proceso civil cit., p. 533.24 GOZAÍNI, Osvaldo A., La verdad y la prueba, en Revista de Derecho Procesal,

Nº 2005-1, Prueba – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 77.


137

Afirmamos a ciencia cierta, sin perjuicio de las posturas disímiles

a tal aseveración, que tener a la “verdad jurídica objetiva” como fin

(norte)25 último del proceso, materializada en una “resolución justa”,

evita sea la sentencia, y el proceso mismo, sólo una pantomima que

justifica la “verdad incierta” encontrada.

En muchas oportunidades, la diferencia cualitativa entre el servicio

prestado por una de las partes, en relación con la otra, redunda en

distorsión de la perspectiva que tiene muy poco que ver con la situación

real de las partes, en lo que atañe a la materia litigiosa26. De no ser

corregida tal situación, por medio de un obrar activo por parte del

sentenciante, a través de la prueba oficiosa que venga a poner claridad

a la situación fáctica que antecede y sustenta el resolutorio, puede el

fallo que pone fin a la contienda devenir en injusto y por tanto reñido

con el “debido proceso”.

Consideramos que ni el juez “espectador” ni el juez “dictador” son

útiles a la justicia, sólo el juez “director-conductor” importa a los fines

de ésta y a la recta administración de la misma.

Es así como “jurisdicción”, “verdad” y “poderes instructorios del

juez” deben coexistir y rimar de modo armónico, a los fines del arribo

a “resoluciones justas”, producto de un “proceso justo”, también.

2. Flexibilización del principio de congruencia,principio dispositivo, hechos controvertidos,medidas para mejor proveer

Con el objeto de que el proceso cumpla con su fin último, y por

tanto se dé un tratamiento útil de la administración de justicia, de-

viene necesaria la existencia de principios27 que se basen en postu-

25 Conforme los dichos de la CSJN en “Colalillo...”26 En igual sentido: BARBOSA MOREIRA, El neoprivatismo en el proceso civil

cit., p. 539.27 Entendidos éstos como “pilares de la ciencia respectiva” y como medio que

encauza y rige la imaginación y la inteligencia en el “proceso creativo”, tanto el que

atañe a las “ciencias duras” como a las “sociales”. Como lo expresa magistralmente,

en similar sentido, el Dr. Jorge Peyrano en su artículo El principio de cooperaciónprocesal, en L. L. del 8-2-2010.


138

lados elementales de justicia, diríamos que son ellos los llamados

Principios Procesales.

Los principios procesales resultan ser, por tanto, esas directrices

que van a permitir que el proceso pueda operar eficazmente. Estos

principios se van a caracterizar por ser comunes a los distintos tipos

de proceso; devendrán, tan sólo en inicio, en inmutables, pero, pese

a ello, a fin de lograr su verdadero cometido, gozarán de la necesaria

flexibilidad, flexibilidad que debe no desnaturalizarlos, pero tampo-

co convertirlos en un valladar ineludible y, por tanto, en un obstáculo.

Consideramos que el dinamismo propio del Derecho en sí mismo

no puede mantenerse ajeno a lo que le da sustento: los principios.

Éstos no devienen en estancos pétreos que en nada respondan a las

vicisitudes de las relaciones intersubjetivas y del Derecho de forma

aplicado al caso concreto en pos de una resolución justa.

El “principio de congruencia” refiere a la concordancia que debiera

existir entre el pedimento planteado por las partes y la decisión que

de tal pedido desprende el juez; quedando entendido que el juez no

puede, en principio, modificar el petitorio ni los hechos planteados en

la demanda. Es decir, debe existir una adecuación “entre la pretensión

u objeto del proceso y la decisión judicial”.

Éste se condice con el “principio dispositivo”, entendido aquí en

su doble fisonomía: primero, en cuanto a la delimitación del “themadecidendum” que impone sean las partes quienes determinen las pre-

tensiones que serán deducidas en juicio, y segundo, en relación con

los hechos invocados, deviene necesario que al mismo tiempo “aporten

los hechos” en que funden dichas pretensiones.

En cuanto al tema que nos ocupa, el interrogante que creemos que

circunda la idea de lo que haremos bien en llamar “exclusividad” es:

¿es imperativo que los hechos que fundan la pretensión y defensa sean

exclusivamente aportados por las partes?, y más allá de esto, ¿el juz-

gador exclusivamente a ellos debe sujetar su actividad oficiosa?

Considero que aquí el término de “exclusividad” se contrapone al

de “flexibilidad”: cuanto menos “flexibles” seamos al concebir los

principios referidos, más “exclusividad” exigiremos fundándonos en

ellos.


139

En cuanto a las medidas para mejor proveer, están quienes sostienen

que la actividad oficiosa debe limitarse a los hechos discutidos en el

proceso. En ese sentido, sólo devienen constitucionales las medidas

para mejor proveer, en tanto en cuanto se basan en hechos ya alegados

en el proceso, lo cual veda la posibilidad del juez de incorporar a

través de dichas diligencias hechos nuevos al debate28.

Conocida es la trascendencia que revisten los hechos articulados

en la demanda y contestación29, en tanto en principio resulta ser tal

el momento en el que, sin limitación alguna, es posible obrar la se-

lección e incorporación al proceso del material fáctico del que depende

la posibilidad de la subsunción, en la norma que pudiera llevar a la

satisfacción de los intereses de quienes tales hechos expusieran30.

La antedicha afirmación, sostiene Mario Kaminker31, reconoce una

serie de excepciones o posibilidades, a saber: los hechos nuevos32, los

hechos constitutivos y extintivos33 y los contemplados por artículo 277

del CPCCN.

Estas excepciones se vinculan íntimamente con la necesidad im-

periosa que implora que el juez sentencie la causa teniendo en cuenta

la situación fáctico-jurídica y de adquisición procesal más cercana po-

sible al momento en que emite su pronunciamiento34. De ser así, el

objetivo del arribo a una resolución justa acota su margen de error.

28 En ese sentido se ha expedido el Tribunal Constitucional Español. Conf. CHA-

MORRO BERNAL, Francisco, La tutela judicial efectiva, Bosch, Barcelona, 1994,

p. 151; ROSALES CUELLO, Constitución, prueba y el papel del juez en el procesojusto cit., p. 73.

29 Para ahondar: KAMINKER, Mario E., Reflexiones sobre hechos, pruebas,abogados y jueces, en Revista de Doctrina, Nº 2, Temas de Derecho Procesal,Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Nº 2, año 1, mayo de 2000,

ps. 37 y ss.30 En idéntico sentido: KAMINKER, Mario E., Reflexiones sobre la audiencia

preliminar, la fijación de los hechos y los hechos sobrevinientes, en Revista de DerechoProcesal, Nº 2005-1, Prueba – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 144.

31 KAMINKER, Reflexiones obre la audiencia preliminar, la fijación de los hechosy los hechos sobrevivientes cit., p. 144.

32 Cita el autor los arts. 331 y 260 del CPCCN.33 Art. 163, inc. 6º, CPCCN.34 En idéntico sentido: KAMINKER, Reflexiones sobre la audiencia preliminar,

la fijación de los hechos y los hechos sobrevinientes cit., p. 145.


140

Pese a aquella flexibilización en cuanto a los hechos y los hechos

sobrevinientes, ya Augusto Morello35 no dejaba de hacer notar que

tal atenuación formal no puede llevar a sacrificar la bilateralidad

que ilustra al sistema dispositivo, y deviene exigencia del proceso

justo.

Es la CSJN36 la que flexibiliza también el marco dentro del cual

fluctúan los hechos invocados o producidos durante la sustanciación

del proceso.

Es aquí donde el alto tribunal sostiene que “...corresponde dejar

sin efecto la sentencia que, en menoscabo de la verdad jurídica ob-

jetiva, omite tener en cuenta el hecho extintivo producido durante

la sustanciación del proceso y debidamente probado (art. 163, inc. 6º,

ap. 2º, CPCCN) [...] aun cuando la circunstancia no fue aceptada

como hecho nuevo en los términos del artículo 365 del código ci-

tado...”

Al mismo tiempo, en cuanto a los hechos no alegados, la CSJN37

se ha expedido afirmando que, ante la existencia de hechos no ale-

gados, pero decisivos para la resolución de la causa, el omitir con-

siderarlos implica exceso ritual manifiesto “...al desechar pruebas

[...] por tratarse de un hecho no denunciado en la demanda, el a quo

incurre en exceso ritual manifiesto incompatible con su adecuado

servicio de justicia, y ha omitido considerar una circunstancia fáctica

decisiva...”

Lo mismo ocurriría ante la omisión, por parte del sentenciante, de

ordenar prueba oficiosa sobre hechos no alegados, pero decisivos para

la resolución de la causa.

Mabel De los Santos38 se enrola en la postura que flexibiliza el

principio de congruencia y amplía el ámbito al cual se circunscribe

35 MORELLO, Augusto M., Hechos que consolidan o extinguen los derechoslitigiosos durante el desarrollo del proceso: sus efectos en la sentencia, en J. A.

1960-VI-373; KAMINKER, Reflexiones sobre la audiencia preliminar, la fijación delos hechos y los hechos sobrevinientes cit., p. 145.

36 CSJN, Fallos: 310:2277.37 CSJN, “Suárez de Suárez, Albina y otro c/Graziani SA”, Repertorio de Fallos

1979, ps. 750-753.38 DE LOS SANTOS, Mabel, El hecho en el proceso y la flexibilización del


141

el “hecho” en el proceso, posibilitando la inclusión del hecho no afir-

mado en los supuestos del artículo 163, inciso 6º, del CPCCN.

En cuanto a la incorporación de hechos por medio de producción

oficiosa de prueba39, considera Roland Arazi40 que debe estarse a

cada caso concreto, no existiendo reglas absolutas a las cuales sus-

cribir.

De todos modos es el mismo autor41 quien afirma que pueden ser

materia de prueba, en principio, los hechos afirmados por las par-

tes (arts. 330, inc. 4º, y 364, 1ª Parte, CPCCN), sin embargo es po-

sible que el juez de forma oficiosa verifique la existencia de los he-

chos constitutivos del Derecho y también valore los hechos extintivos

aun cuando no hubiesen sido afirmados. Y continúa sosteniendo: “el

juez, aun sin instancia del demandado, no sólo puede sino que debe

constatar si todos los hechos constitutivos han sido afirmados y pro-

bados”.

Los conceptos referidos deben ilustrar a la “prueba oficiosa”, y

por tanto sostenemos que ésta no deviene ajena a aquéllos.

3. Conclusiones

Los principios concebidos como bases entumecidas, herméticas,

impenetrables, provocan su aislamiento; los confina a la reclusión, los

mantiene alejados de su fin propio, y por tanto, provoca que se trans-

formen en verdaderas “limitaciones” en vez de “sustento” a respuestas

que tiendan al resultado “concreto”, “rápido” y “eficaz” que demanda

“radicales simplificaciones” en el proceso42.

principio de congruencia, en MORELLO, Augusto M. (dir.), Los hechos en el pro-ceso civil, 1ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 63.

39 Art. 36, ley 25.488.40 ARAZI, Roland, El sistema dispositivo y los hechos, en MORELLO (dir.), Los

hechos en el proceso civil cit., p. 77.41 ARAZI, Roland, Límites a la verificación de la verdad material histórica,

en Libro de ponencias del XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, t. I,

p. 294.42 Simplificaciones a las que ya refería el maestro Morello cuando ilustraba la

justicia del siglo XXI; conf. MORELLO, Augusto M., Una justicia civil para el si-glo XXI, en L. L. del 18-10-2006.


142

Al mismo tiempo, el desarrollo del procedimiento debe ser encau-

zado, regido y gobernado por los “principios procesales”, y éstos, re-

mozados, reformulados y vigorizados de modo tal que se condigan

con las necesidades de los nuevos tiempos, logrando el equilibrio “jus-

to”43 entre su fin original y la necesidad actual.

43 En el más profundo sentido de “justicia” y también de “razonabilidad”.


143

“IN MEMORIAM”

COMUNICADO DE LA ASOCIACIÓNARGENTINA DE DERECHO PROCESAL

FALLECIMIENTO DEL DR. ROGELIO FERRER MARTÍNEZ

Estimados asociados:

Tenemos el triste deber de comunicarles que, recientemente, falleció

en la ciudad de Córdoba el docente universitario, doctrinario y ma-

gistrado Rogelio Ignacio Ferrer Martínez.

La familia procesal que integramos suma su pena a la de todos

los que lo conocieron y admiraron.

La Presidencia del Comité Ejecutivo de la AADP ha resuelto co-

misionar al doctor Héctor Rennella para que le exprese a sus deudos

el pesar que la noticia ha suscitado en nosotros.

Atentamente, les saluda

Jorge W. Peyrano

Presidente de la Asociación

Argentina de Derecho Procesal

145

EL ADIÓS

ROGELIO FERRER MARTÍNEZ

= Marzo de 2011

Un profundo dolor ha causado en el ámbito académico y, en es-

pecial, de los cultores del Derecho Procesal el fallecimiento del doctor

Rogelio Ferrer Martínez, que fue miembro de la Asociación Argentina

de Derecho Procesal.

Fue un hombre de convicciones firmes, dando testimonio de ellas

con la serenidad, sencillez y humildad de su conducta intachable.

Formó, junto a su esposa, sin estridencias, una familia sólida, edu-

cando y enseñando con el ejemplo.

Fue un prestigioso magistrado, que ejerció su ministerio rodeado

del respeto y consideración del personal y de los litigantes, ocupando

todos los cargos del Poder Judicial (asesor letrado, juez de primera

instancia, vocal de Cámara) hasta alcanzar la vocalía en el Tribu-

nal Superior de Justicia de la Provincia y posteriormente su presi-

dencia. Sus sentencias eran el fruto de acabados estudios de las cons-

tancias de la causa y profundo conocimiento del Derecho, que, unidos

a su especial sentido humanitario, quedaban plasmados en sus reso-

luciones.

La docencia universitaria lo contó entre sus miembros destacados

como profesor titular del Derecho Procesal Civil y decano de la Fa-

cultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba.

Fue un miembro destacado en el Comité de Redacción del Su-

plemento de Derecho Procesal de la Revista Foro de Córdoba, in-

147

terviniendo con opiniones acertadas y un profundo conocimiento de

esta disciplina, plasmados en más de un artículo y en comentarios

a fallos.

Con la partida del doctor Ferrer Martínez la comunidad científica

ha perdido algo más que un doctrinario.

Ha perdido a una persona que hizo de su vida un ejemplo de con-

ducta personal, profesional y académica.

Descansa en paz querido amigo.

Jorge Horacio Zinny

�In memoriam�

148

LA COMPOSICIÓN Y DIAGRAMACIÓN SE REALIZÓ EN

RUBINZAL - CULZONI EDITORES Y SE TERMINÓ DE IMPRIMIR

EL 2 DE JUNIO DE 2011 EN LOS TALLERES GRÁFICOS

DE IMPRENTA LUX S. A., H. YRIGOYEN 2463, SANTA FE

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REVISTA DE LA ASOCIACIÓN ARGENTINA DE DERECHO PROCESAL · Edición impresa Directora Angelina Ferreyra de de la Rúa Secretarias de Redacción Patricia V. Asrin Gabriela M. Bella