Año 1 Setiembre 2005 Número 1

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CCoorrttee SSuuppeerriioorr ddee JJuussttiicciiaa ddee LLiimmaa NNoorrttee

Ana Anciburu Silva - Agustín López Cruz - Beatriz Ormeño Chirinos - Carlos CalderónPuertas – Alfonso Elcorrobarrutia Riera - Edgardo Jiménez Jara - Giovanna E. M.Alvarez - Giovanna L. Ríos Candio - V. Ismael Ríos Candio - Giulianna Reyes Chávez -Ivette J. Reyes - Jessica Campos Martínez - Juan Carlos Huamancayo - Paola CastroNúñez - Ronald Mixán Alvarez - Rosa Luz Perales - Rosario Dávila Arquiñigo - WilliamQuiroz Salazar - Yesica Romero Flores

Revista del Centro deCapacitación deTrabajadoresCorte Superior de Justicia de Lima Norte

Corte Superior de Justicia de Lima NorteLima – Perú

2005

Revista del Centro de Capacitación de Trabajadores

Corte Superior de Justicia de Lima Norte

© Centro de Capacitación de

Trabajadores

Corte Superior de Justicia de

Lima Norte

Comité Editorial

Coordinación General: Ana

Anciburu Silva

Edición: Mara Paola Castro

Núñez

Asistente: Juan Carlos

Huamancayo Pierrend

Carátula: El Quijote (Pablo

Picasso)

Primera edición. Setiembre

2005. Lima, Perú

Impreso en ............

Hecho el Depósito Legal

en la Biblioteca Nacional del

Perú

Corte Superior de Justicia de Lima Norte

Avenida Carlos Izaguirre 176 – IndependenciaTelefóno 522-36-66

Fax 5222010 5222011Correo Electrónico www:pj.gob.pe./cononorte

CONTENIDO

Presentación

De Kant a Scheler: ¿Qué son los valores?Ana Anciburu Silva

El Papel tuitivo del habeas data como modalidad del amparoBeatriz Elena Ormeño Chirinos

La Lesión contractual ¿es compatible con la economía social de mercado?Ronald Mixán Alvarez

Reflexiones acerca del estado de necesidad en la Inejecución de ObligacionesAlfonso Elcorrobarrutia Riera

Comentarios a la prenda mercantil en el Código de ComercioMara Paola Castro Núñez

La suspensión de la medida cautelar sin tercería y la desafectación (art. 539 vs.Art. 624)Juan Carlos Huamancayo PIerrend

Problemática en la ejecución de las medidas cautelares de embargo sobreinmueble no inscritoGiulianna Elizabeth Reyes Chávez

El certiorariAlicia Jessica Campos Martínez

La Reparación en el proceso penalMarisabel Yesica Romero Flores

El control de identidad y la video vigilancia como búsqueda de pruebas yrestricción de derechos de la persona en el Código Procesal PenalWilliam Quiroz Salazar

La justicia por propia mano: los linchamientos como medio de solución deconflictosEdgardo Salomón Jiménez Jara

La actual polémica sobre la sanción penalIvette J. Reyes Delgado

El delito contable en la legislación peruanaRosa Luz Perales Perales

La detención domiciliaria y la pena privativa de libertadRosario Marlene Dávila Arquiñigo

Algunas consideraciones sobre política criminal (A propósito del ensayo “Ley,Delito y Control Penal”)Giovanna L. Ríos Candio – V. Ismael Ríos Candio

Abuso de autoridad atípico en el sector públicoGiovanna E. M. Alvarez D’orazi

Reforma Urgente del Fuero MilitarAgustín López Cruz

Presentación

Durante su corto tiempo de existencia, el Centro de Trabajadores de la Corte

Superior de Justicia de Lima Norte ha brindado de manera regular Cursos,

Seminarios y Diplomados de calidad destinados a capacitar a los

trabajadores de nuestra institución en diversos temas de Derecho, no sólo

con el fin de proporcionarles los conocimientos propios de la actividad que

realizan, sino también con el objeto de brindarles la actualidad del nuevo

panorama jurídico. Y es que la Corte Superior de Lima Norte ha entendido

ya desde años atrás que la mejor inversión que se puede hacer a efectos de

mejorar el Sistema de Administración de Justicia, lo constituye la

capacitación permanente de magistrados, personal jurisdiccional y personal

administrativo.

En esa perspectiva, y ante la iniciativa de los propios integrantes de sus

trabajadores, El Centro de Capacitación se ha visto en la necesidad de

canalizar los diversos escritos realizados por el personal jurisdiccional sobre

temas jurídicos; esfuerzo literario en la que los autores reflexionan, discuten

y ofrecen propuestas sobre asuntos que conciernen a la actividad que

efectúan, tratando de brindar nuevas perspectivas sobre hechos relevantes

que atañen al uso de las normas sustantivas y adjetivas peruanas.

El Centro de Capacitación de Trabajadores presenta esta revista con

singular orgullo, pues se une a las otras ediciones que con legítima

satisfacción se han promovido en nuestra sede, es decir, la Revista de la

Corte y la Revista del Centro Cultural; junto con ellas esta nueva publicación

no hace sino corroborar el interés intelectual que nos anima y el decidido

esfuerzo a contribuir en la mejora del sistema de justicia en el Perú.

DE KANT A SCHELER:¿QUÉ SON LOS VALORES?

ANA MARIA ANCIBURO SILVAAbogada

SUMARIO: 1. El imperativo categórico. 2. La inversión scheleriana. 3. ¿Quéson los valores? 4. El orden del corazón. 5. Los actos de captación de losvalores. 6. ¿Existe una jerarquía de los valores? 7. Criterios para establecerla jerarquía de valores. 8. El orden jerárquico. 9. La persona.

1. El imperativo categórico

En contra del empirismo y de una ética de bienes que miden el valor moral

humano por sus resultados (ya por los efectos más o menos placenteros que

cause la acción, ya por la relación que el proceder guarde con un supremo

fin de la existencia humana), Kant señalará que la significación moral no

reside en los resultados externos de aquél, sino en la pureza de la voluntad y

la rectitud de los propósitos. El concepto de buena voluntad es colocado en

el centro de la especulación moral.

Kant define a la buena voluntad como aquella que obra no sólo

conformemente al deber, sino también por deber. La mera concordancia

externa entre la conducta y la norma es legalidad. La acción es valiosa

moralmente cuando además de concordar con la norma, realiza el deber por

el deber, es decir, por mero respeto a la exigencia ética. Si el deber no es

cumplido por respeto a la exigencia normativa, sino por alguna inclinación

más o menos egoísta, la acción carece de valor ético. Una ley moral no

puede tener fundamento en la experiencia, sino que ha de apoyarse

exclusivamente en principios racionales a priori.

Si las normas derivasen de elementos empíricos no podrían aplicarse a todo

ser racional, ni tendrían tampoco validez universal. Entonces ¿cuál es la ley

que constituye el móvil de la conducta éticamente buena? Este principio es

el imperativo categórico, o criterio supremo de la moralidad, que se expresa

de la siguiente forma: “obra siempre de tal modo que la máxima de tuacción pueda ser elevado, por tu voluntad, a la categoría de ley deuniversal observancia”.

Del imperativo categórico se desprende su exigencia de autonomía y

universalidad. Una norma sólo es moralmente valiosa cuando obedece a un

mandato oriundo de la propia voluntad. Si es ajeno, carece de contenido

ético; lo mismo si no se inspira en consideraciones racionales, es decir,

cuando deriva de una inclinación o deseo.

De otro lado, el acto debe ser aplicado a todo ser racional: debe tener una

naturaleza universal: exigencia que no se refiere a su origen, sino a su

alcance de validez1.

2. La inversión scheleriana

La ética de Scheler invierte por completo la solución kantiana. El valor moral

no se funda en la idea del deber, sino a la inversa: todo deber encuentra su

fundamento en el valor. Sólo debe ser aquello que es valioso, y todo lo que

es valioso debe ser.

Kant, por tanto, subjetivó la ética, de ahí que considerara el valor moral

como inherente al acto subjetivo de respeto a la ley. El valor quedaba así

enteramente disuelto en la actividad subjetiva del sujeto moral en cuanto tal.

Kant procurando situar los valores morales en su plena independencia

respecto a todos los otros valores, negó que el bien y el mal sean valores

materiales, y redujo esos principios a la conformidad y a la no conformidad

con un precepto imperativo. Sin embargo, para Scheler, el bien y el mal son

cualidades irreductibles que se ofrecen inmediatamente a la intuición

emocional, al sentimiento puro, como todos los demás valores, y, es

absolutamente imposible, hacer a los valores dependientes del deber ser,

ya que éste supone precisamente los valores en que se basa 2.

El reconocimiento de la objetividad de los valores, de su ser en sí, entraña la

exigencia de una ética material; pero la ética material se funda sobre los

valores y no cae bajo las objeciones que Kant formuló contra la ética

material y que continúan siendo válidas, ya que los valores no son fines, esto

es, objetos

1 García Maynez, Eduardo. Ética. Editorial Porrúa. México. Novena Edición, 1963, pp. 41-45.

2 Gurtvich, Georges. Las tendencias actuales de la filosofía alemana. Editorial Losada, BuenosAires, Segunda edición, 1944, p. 112.

del deseo y, por tanto, una ética de los valores no puede ser declarada

heterónoma, sino que es autónoma precisamente en el sentido de Kant.

Scheler objeta a Kant que con su formalismo ha pasado por alto

precisamente el contenido de valor de lo moralmente bueno; no es una

acción moralmente valiosa por poder convertirse en ley universal, sino al

revés, por ser valiosa puede convertirse en una ley general. También ha

ignorado Kant, con su concepto del deber, el verdadero carácter de la moral.

Los valores no necesitan ser imperados, atraen por sí mismos al hombre. El

hombre no es tan malo que necesite de un imperativo categórico. No está

solicitado sólo por el mal, sino también por el hombre3.

Por lo tanto los valores morales están necesariamente relacionados con los

actos que realizan o tienden a realizar la existencia o la inexistencia de todos

los demás valores. Un acto, entonces, será moral cuando es conforme con el

que ha sido preferido y disconforme con el que ha sido preterido por la

intuición emocional. En cambio, es acto malo, moral, el que realiza un valor

que está en contradicción con el que ha sido preferido en la visión afectiva.

Un asesino, por ejemplo, prefiere el valor vida; si asesina es precisamente

para realizar valores absolutamente opuestos a los que él mismo considera

como superiores. La conformidad y la no conformidad del valor a que se

apunta en el acto de realización con el valor designado por el acto de

preferencia emocional previo, son pues, el criterio más indiscutible del

carácter bueno o malo de una acción4.

3. ¿Qué son los valores?

Para Scheler los valores son cualidades materiales, esencias alógicas

irreductibles e irracionales. Como fenómenos son independientes de la

existencia de los seres psíquicos como los colores y los sonidos no tienen

nada que ver con las relaciones causales entre objetos y sentimientos.

Asimismo se opone a la concepción de los valores como significaciones

aprehensibles por la razón. Es propio de la esencia de las cualidades del

3 Hirschberger, Johannes. Historia de la Filosofía. Tomo II. Barcelona, Editorial Herder, 1965, p.360.

4 Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 133.

valor el que originariamente no son dadas más que en un sentimiento de

algo, pero eso no significa que las cualidades de valor sean estados de

sentimiento. Los sentimientos variables desfilan antes nuestras

apreciaciones y su material cualitativo sin cambiarlos5.

Finalmente, Scheler aísla los valores de toda relación con el sujeto. Se

opone y refuta la opinión que pretende que el ser de los valores presupone

un sujeto o un “yo”. El ser de los valores presupone tan poco un yo como la

existencia de los objetos o la naturaleza entera lo presuponen.

Siendo esto así los valores serán cualidades a priori6. En tanto cualidades

independientes, no varían con las cosas. Los valores no resultan afectados

por los cambios que puedan sufrir los depositarios. La traición de mi amigo

no altera el valor, en sí, de la amistad. La independencia de los valores

implica su inmutabilidad: los valores no cambian; son además absolutos: no

están condicionado por ningún hecho (histórico, social, etc.): sólo nuestro

conocimiento de los valores es relativo7.

Los valores no se inventan ni se acuñan de nuevo, mediante una

transmutación de valores: son simplemente descubiertos, y lo mismo que las

estrellas del cielo, también ellos van apareciendo, con el progreso de la

cultura, en el ámbito visual del hombre. No son valores antiguos, no son

valores nuevos: son sólo valores.

Las cosas sensibles son percibidas, los conceptos son pensados, los valores

son sentidos.

4. El orden del corazón

Scheler se opondrá a toda forma de intelectualismo. “Hay –dice- una forma

de experiencia cuyos objetos son completamente inaccesibles al

entendimiento, que es ciego respecto a ellos, como la oreja y el oído

respecto a los colores; pero esta forma de experiencia nos presenta objetos

5 Suances, Marcos, Manuel. Max Scheler. Principios de una ética personalista. EditorialHerder. Barcelona, 1976, p.58.

6 La independencia se refiere no sólo a los objetos que están en el mundo (cuadros, estatuas,actos humanos, etc.) sino también a nuestras reacciones frente a los bienes o valores.

7 Frondizi, Risieri. . ¿Qué son los valores?. Fondo de Cultura Económica. México – BuenosAires. Segunda edición, 1962, pp. 76-77.

auténticamente objetivos, dispuestos en un orden eterno y jerárquico, que

son los valores”.

Se opta por la razón porque se rechaza la sensibilidad, sin advertir, que hay

una tercera esfera de dignidad semejante a la razón, aunque independiente

de ella tanto como de la sensibilidad. Es el ordre du coeur de que hablaba

Pascal. Un orden que no es caótico ni caprichoso, pero que la razón

intelectual no logra comprender.

Los valores para Scheler constituyen un tipo de objeto completamente

inaccesible a la razón. Ellos se ajustan a la lógica del corazón. Por medio del

corazón, por medio de la pura vía emocional, captamos los valores. Ellos se

nos revelan en el percibir sentimental, en el preferir, amar, odiar8.

5. Los actos de captación de los valoresLos actos que fundamentan la captación de los valores son los siguientes:(1) las funciones emocionales o sentimientos puros, a los que se ofrecen losvalores; (2) los actos de preferencia y de repugnancia puros, a los cuales seofrece el grado de cada valor y su orden general; y (3) los actos de amor yde odio que delimitan el campo de los valores accesibles al sujeto9.

Los sentimientos.- Hay que distinguir entre el “estado sentimental sensible”

(Gefühlzustand), que es la pura vivencia del estado, del “sentimiento

intencional” (intenzionales fühlen) que atañe a la captación del valor.

En el estado sentimental sensible no hay ningún elemento intencional;

cuando se refiere a un objeto la referencia es mediata, esto es, posterior al

momento de darse el sentimiento. La referencia puede ser de orden causal:

así el fuego es el objeto que me ha causado el dolor. La relación se

establece mediante el pensar.

En el sentimiento intencional, en cambio, hay una referencia directa e

inmediata al objeto y dicha referencia no es de carácter intelectual: en ella se

nos revelan los valores. El percibir sentimental no está unido al objeto

exteriormente o a través de una representación, ni el objeto aparece como

un signo de algo que se oculta tras él. Captamos los valores por medio de

las vivencias emocionales del percibir sentimental10.

8 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., p. 83 .

9 Gurtvich, Georges. Ob. Cit., 97.10 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 83-84.

La especie más característica de la intencionalidad emocional es la

aprehensión directa de los valores por el sentimiento puro. Al sentimiento

puro se le dan los valores aislados pero no su relación de inferioridad y de

superioridad, así como tampoco la escala de valores según su rango

cualitativo.

Los actos de preferencia y repugnancia.- Por esta preferencia o

repugnancia intuitiva se decide si el valor de una persona es más alto que el

valor de otra.

Debe distinguirse la preferencia como acto puro (que se dirige a los valores

mismos) de la preferencia como acto empírico (que se dirige sólo a los

“bienes reales”). Cuando se prefiere una rosa a un clavel hay un acto

empírico. En cambio, cuando prefiero lo bello de lo agradable se trata de una

preferencia pura que admite axiomas apriorísticos.

Scheler insiste mucho en que el acto de preferencia o el acto de repugnancia

es un acto puramente emocional y más bien pasivo; no es un acto de

elección, ni una tendencia o una actividad11.

El amor y el odio.- Forman parte del estrato superior de la vida emocional.

No se trata de estados, sino que ambos tienen un carácter netamente

intencional. Se dice amo u odio “algo” y no amo u odio a secas. Nada tiene

que ver esto con la ira, el enojo o cualquier otro estado semejante. El amor y

el odio no deben confundirse con el preferir y el postergar. El preferir exige

pluralidad de valores, mientras que en el amor y el odio puede darse un solo

valor. El amor y el odio son actos espontáneos, muy distintos a las

reacciones de réplica; de otro lado, el amor es un auténtico descubridor de

valores. Por lo tanto, no está a la zaga del percibir sentimental y del preferir,

sino que les precede, pues les descubre nuevos valores12.

El amor es un movimiento en el cual todo objeto individual concreto portador

de valores llega a los valores máximos que le son posibles según su

determinación ideal. Se endereza a una elevación de lo amado y eleva

11 Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 96. En lo que atañe a los términos preferir y elegir Frondiziseñalará que no deben confundirse éstos. Se elige entre acciones, mientras que se prefiere unbien a otro, con prescindencia del fin, como es en el caso del elegir. Frondizi, Risieri. Ob. Cit.,pp. 84-85.

también al amante. Por esta razón el progreso ético se debe a personas

ejemplares: al genio, al héroe, al santo13. Cuando, por ejemplo, se ama a

una persona, se perciben en ella cualidades, valores, inaccesibles al sujeto

que no siente amor, y que, sin embargo, existen. El acto del amor

desempeña el papel de un explorador que prepara para la aprehensión de

los valores14.

6. ¿Existe una jerarquía de valores?

Al ser los valores aprióricos éstos no pueden ser ordenados empíricamente.

La jerarquía, entonces, ha de radicar en la esencia misma de los valores.

Así como todo valor es aprehendido por un acto específico de intuición

sentimental, así también la jerarquía de los valores es aprehendida por un

acto específico, que es el de preferir. Se trata del preferir a priori, que se

refiere a los valores mismos. El preferir es un acto más originario que el

simple sentir de los valores. Los valores nos son dados originariamente en el

sentimiento para que luego intervenga el acto del preferir en la aprehensión

de su jerarquía15.

La superioridad de un valor se capta por el “preferir” que es distinto del

elegir. Elegir supone ya el conocimiento de la superioridad del valor; el

preferir, en cambio, se realiza sin ningún tender, querer, con prescindencia

del depositario. La elección además tiene lugar entre acciones; el preferir se

refiere a bienes y valores. El primero es empírico; el segundo apriórico. El

preferir es una evidencia intuitiva16.

7. Criterios para establecer la jerarquía de los valores

El preferir va aunado a criterios que explican la jerarquía axiológica. Estos

criterios son cinco:

12 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 84-85.

13 Bochenski, I.M. La filosofía actual. Fondo de Cultura Económica. México – Buenos Aires.Quinta edición, 1969, pp. 171-172.

14 Gurtvich, Georges. Ob. Cit. p. 97.

15 Abbagnano, Nicola, Ob. Cit., pp. 444 y ss..16 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp. 86-87.

Duración: Se prefiere los valores duraderos a los cambiantes. La duración

no se refiere a los bienes ni a los depositarios (una fea estatua de mármol no

es mejor que una bella estatua de yeso), sino a los valores. Los más

inferiores son los fugaces (lo agradable sensorial); los valores superiores

serán los eternos.

Divisibilidad: El valor es tanto mayor cuanto menos divisible sea, por

ejemplo, el valor estético. Lo agradable sensible exige fraccionamiento (las

telas, el alimento); los valores espirituales no; ellos son indiferentes al

número de personas que los goce. De ahí que los bienes materiales separen

a las personas mientras que los espirituales los unan.

Fundamentación: Si un valor fundamenta a otro es más alto que éste: por

ejemplo, lo vital es fundamento de lo agradable. Todos los valores se fundan

en el valor supremo que para Scheler es el religioso.

Profundidad de satisfacción: El valor más alto produce una satisfacción

más profunda.. No debe confundirse la satisfacción con el placer, si bien

éste puede ser consecuencia de ella.

Relatividad: Un valor es más alto cuando menos relativo es: el valor más

absoluto de todos es el valor absoluto. Todas las demás conexiones o

esencias se basan sobre ésta que es, para Scheler, la fundamental17.

8. El orden jerárquico

El preferir y la aplicación de los cinco criterios señalados nos ponen al

descubierto una ordenación jerárquica o tabla de valores:

En primer término, figuran en el nivel más bajo los valores de lo agradable y

lo desagradable, a los que corresponden los estados afectivos del placer y el

dolor sensible.

En segundo término, están los valores vitales, a los que corresponden como

estados todos los modos del sentimiento vital, como la salud, la enfermedad,

la vejez, la muerte. La antítesis noble-vulgar es la fundamental en este

estrato axiológico.

17 Frondizi, Risieri. Ob. Cit., pp., 87-90.

El reino de los valores espirituales constituye la tercera modalidad

axiológica. Dentro de los valores espirituales pueden distinguirse: i) los

valores de lo bello y de lo feo y los demás valores estéticos; ii) los valores de

lo justo y lo injusto; iii) los valores del conocimiento puro de la verdad.

Por encima de los valores espirituales está la última modalidad de los

valores, la de lo santo y lo profano. Los valores religiosos son irreductibles a

los espirituales y tienen la peculiaridad de revelársenos en objetos que nos

son dados como absolutos. Los estados correspondientes a los valores

religiosos son los de éxtasis y desesperación, que miden la proximidad o

alejamiento de lo santo. Las reacciones específicas son los de la fe, la

veneración y la adoración. El amor es, a su vez, el acto en que captamos los

valores de lo santo.

9. La persona

El acto que realiza un valor tiene sentido sólo como manifestación de una

persona. El verdadero soporte de los valores morales es la persona18.

Lo que hace persona a la persona son los valores. La persona es algo

siempre actuante, un acto no sometido a la determinación causal, ni por

parte de la masa hereditaria, ni del carácter, ni del mundo circundante;

aprehende en libertad, el mundo de lo valioso y configura así al hombre en

su valor supremo, justamente como persona. Las personas no son, se

hacen, al hacer efectivo los valores. Este obrar personal es en el fondo un

amar, correspondientemente al orden interno del corazón, y este amor, en

cuanto participación del mundo de los valores es, en último término,

participación de la persona primitiva y originaria, que es Dios19.

18 Gurtvich, Georges. Ob. Cit., p. 115.

19 Hirschberger, Johannes. Ob. Cit., p. 362.

EL PAPEL TUITIVO DEL HABEAS DATACOMO MODALIDAD DE AMPARO

BEATRIZ ELENA ORMEÑO CHIRINOSAsistente de Juez del Décimo PrimerJuzgado Penal del Cono Norte

SUMARIO: 1. Generalidades: El Amparo y el Hábeas Data. 2. Semejanzasy diferencias en cuanto a sus requisitos de admisibilidad. 3. Semejanzas ydiferencias en cuanto a su trámite. 4. Semejanzas y diferencias en cuanto asus efectos. 5. Semejanzas y diferencias en cuanto a las innovacionespresentadas por el Código Procesal Constitucional. 5.1. Sobre el Amparo.5.2 Sobre el Hábeas Data.

1. Generalidades: El Amparo y el Hábeas Data

Teniendo en consideración lo dispuesto en el Título Primero, Segundo y

Tercero de la Ley N° 28237 que preceptúa lo referido al Proceso Constitucional

de Amparo y Hábeas Data incorporando novedosas modificaciones que

recogen las diferentes propuestas doctrinarias, jurisprudenciales y dogmática

jurídica para hacer mas expeditivos y operativos estos mecanismos que

pueden invocarse para conseguir la protección de los diversos derechos

iusfundamentales, de forma tal que cesen los comportamientos abusivos.

Sobre el particular, en Latinoamérica se ha venido extendiendo una corriente

doctrinaria que busca eliminar la figura procesal de habeas data ya que los

justiciables pueden recurrir al proceso de amparo para satisfacer su pretensión

asegurando que realmente se logre la plena vigencia de los derechos de los

ciudadanos, pues ésta cuenta con una mejor regulación y resulta adecuada

para estos casos. En Latinoamérica, partiendo de una concepción de los

derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos se pasa a

promover la defensa de algunos aspectos de la autodeterminación informativa

a través de medios procesales específicos, los cuales pueden plantearse o bien

ante jueces ordinarios o magistrados especializados. Este medio procesal

específico utilizado para hacer frente a este tipo de casos es el Amparo.

Sin embargo, desde la aprobación de la Constitución Brasileña de 1988, la

alternativa seguida en Sudamérica ha sido la de un progresivo reconocimiento

de un nuevo medio procesal específico, el cual ha sido denominado Habeas

Data. Así lo demuestra lo señalado en las Constituciones hoy vigentes de

Paraguay (1992) y el Perú (1993).

A pesar que ha sido positiva la percepción generada por la inclusión del

Habeas Data en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, no ha ocurrido

lo mismo en el caso peruano, donde se han producido serios cuestionamientos

a la pertinencia de mantener la existencia de este proceso constitucional en el

ordenamiento jurídico nacional.

CASTILLO CÓRDOVA afirma que la acción de Habeas Data resulta siendo un

amparo especializado en la medida que estos derechos (a diferencia de los

protegidos por el Habeas Corpus; bien hubieran podido ser previstos para ser

defendidos por la Acción de Amparo20.

De la misma opinión es EGUIGUREN quien ha escrito que “al margen de lo

novedoso que ha resultado la incorporación constitucional del Hábeas Data, su

existencia como garantía o proceso constitucional carece de suficiente

justificación, pues no pasa de ser una suerte de amparo especializado para la

defensa de ciertos derechos21”.

Con la finalidad de sustentar lo expresado anteriormente resulta necesario

efectuar un sucinto análisis de las semejanzas y diferencias entre el Amparo y

Habeas Data a efectos de demostrar que estos procesos tienen más elementos

semejantes que diferentes.

2. Semejanzas y diferencias en cuanto a sus requisitos de admisibilidad

De acuerdo con el Código Procesal Constitucional, el Amparo requiere, para

su procedencia, del agotamiento de las vías previas, entendiéndose como tal el

recurso jerárquico que tiene el perjudicado antes de recurrir a la Acción de

Amparo, que no solo tiene lugar en sede administrativa, sino también en sede

política y corporativa o privada. Según el artículo 42º del referido Código, la

demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos: La

20 CASTILLO CÓRDOVA, LUIS. Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data. Fondo Editorial de laUniversidad de Piura. 2004. Pág. 368.

designación del Juez ante quien se interpone; el nombre, identidad y domicilio

procesal del demandante; el nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio

de

lo previsto en el artículo 7º del Código procesal Constitucional; la relación

numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de producir la

agresión del derecho constitucional; los derechos que se consideran violados o

amenazados; el petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de

lo que se pide; la firma del demandante o de su representante o de su

apoderado, y la del abogado. En caso que el Juez declare inadmisible la

demanda, concederá al demandante tres días para que subsane la omisión o

defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es

apelable. Existen casos en que no es exigible el agotamiento de las vías

previas tales como: cuando una resolución, que no sea la última en la vía

administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede

consentida; cuando, por el agotamiento de la vía previa, pudiere convertirse en

irreparable la agresión; cuando la vía previa no se encuentra regulada; cuando

la vía previa ha sido iniciada innecesariamente por el reclamante, sin estar

obligado a hacerlo; cuando no se resuelve la vía previa en los plazos fijados

para su resolución.

Asimismo, el Código Procesal Constitucional ha regulado el proceso de Hábeas

Data, con la finalidad de facilitar su acceso; de acuerdo al artículo 62, el

reclamo que el demandante hace por medio de documento de fecha cierta,

respecto de la violación de sus derechos constitucionales contemplados en los

incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución ya no es considerada vía previa

sino es un requisito especial de la demanda. Esto se fundamenta en el hecho

que la vía previa constituye siempre un procedimiento formal, previsto

legalmente, que debe entablarse frente al autor del acto lesivo, antes de poner

en funcionamiento los mecanismos procesales propios del Poder Judicial.

Cuando se trata del derecho de acceso a la información que guarda la

administración pública contemplando en el inciso 5) del artículo 2 de la

Constitución, para que proceda el Hábeas Data se requiere que el funcionario

responsable de entregar la información solicitada se haya ratificado en su

negativa a proporcionarla o que no haya contestado en el plazo de diez días

útiles siguientes a la presentación del reclamo. Cuando se trata del derecho a

21 EGUIGUREN PRAELI, FRANCISCO. El Habeas Data y su desarrollo en el Perú. Derecho 51, 1997.Pág. 308.

la autodeterminación informativa, contemplado en el inciso 6) del artículo 2 de

la Constitución el plazo se acorta a dos días. Sin embargo, dicho artículo

señala que se puede prescindir excepcionalmente del requisito especial de la

demanda, cuando su presentación o los plazos para que sea contestado

signifiquen un peligro inminente de sufrir daño irreparable, el juez debe aplicar

el principio favor processun y declarar la admisibilidad de la demanda22.

Finalmente, se precisa que ya no se requerirá remitir una carta notarial al

agresor sino bastará con un documento de fecha cierta, de acuerdo a lo

expuesto líneas arriba.

1. Semejanzas y diferencias en cuanto a su trámite

Los artículos 1 a 24 del Código Procesal Constitucional contemplan las

disposiciones generales para el trámite de los procesos de Amparo y Habeas

Data; estableciendo en su artículo 53º; respecto al Amparo que en la resolución

que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días

para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de

vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya

formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir

de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o

pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez conferirá traslado al

demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo

para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados. Si el Juez lo

considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables,

sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las

partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime

necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,

excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida

ésta. Si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable,

concederá un plazo de tres días al demandante para que lo remedie, vencido el

cual expedirá sentencia. Si estima que la relación procesal tiene un defecto

insubsanable, declarará improcedente la demanda en la sentencia. En los

demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito. Los actos

efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de

22 MESIA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, 2004.Págs. 396-397.

los casos previstos en el artículo 112° del Código Procesal Civil, serán

sancionados con una multa no menor de 10 ni mayor de 50 U.R.P.

Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que

pudiera derivarse del mismo acto. A su vez, el artículo 65º del referido Código,

establece que el procedimiento de Hábeas Data es el mismo que el previsto

para el proceso de Amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que

será facultativa en éste proceso. El Juez podrá adaptar dicho procedimiento

a las circunstancias del caso. Sin embargo debemos tener en cuenta que en

los artículos 63 y 64 del Código Procesal Constitucional se establecen

precisiones especiales al Habeas Data en lo que se refiere a la medida

cautelar, ejecución anticipada y acumulación de procesos.

4. Semejanzas y diferencias en cuanto a sus efectos

Uno de los cambios más importantes que conlleva el Código está referido a las

sentencias en los procesos constitucionales, particularmente en relación a su

contenido, efectos y modo de ejecución. En este sentido el objetivo es que las

decisiones judiciales se cumplan en sus propios términos. Es decir, que la

tutela de un derecho fundamental no devenga en improcedente por sustracción

de la materia o por la consecuencia irreparable del derecho. Se busca que el

Juez, una vez comprobado el agravio y sin importar la improcedencia o

irreparabilidad por causa del acto lesivo, declare fundada la demanda si es

que en efecto se produjo una violación del derecho constitucional. Por ello, el

Código es muy expreso en la determinación de lo que deberá contener cada

sentencia en cada proceso constitucional, por lo que en el artículo 17 establece

los requisitos imprescindibles de la sentencia tanto del Habeas Corpus,

Amparo, Habeas Data y Cumplimiento.

5. Semejanzas y diferencias en cuanto a las innovaciones presentadaspor el Código Procesal Constitucional

5.1 Sobre el Amparo

Incorporación de nuevos derechos: Al igual que en el Habeas Corpus, el

Código Procesal Constitucional ha ampliado el ámbito de protección del

proceso de amparo al incorporar en su artículo 37 nuevos derechos. En el

inciso 8) regula el derecho al honor a la intimidad, voz, imagen y rectificación

informaciones inexactas o agraviantes; asimismo en el inciso 19) incorpora el

derecho a la seguridad social; el derecho a la remuneración y pensión se

encuentra regulada en el inciso 20); en el inciso 23) está el derecho a gozar de

un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida; y finalmente el

derecho a la salud ha sido recogido en el inciso 24). Comparando la derogada

Ley 23506 y el texto del nuevo Código Procesal Constitucional concluimos que

este nuevo Código ha formalizado una regulación mucho más extensa respecto

al contenido y alcance de esos derechos. El Código ha ampliado el alcance del

derecho a la igualdad (inciso 1) del artículo 73), regulándolo de modo similar a

la redacción de la Constitución. Otro de los derechos que también ha sido

objeto de modificación es el de sindicación, en este sentido el Código Procesal

Constitucional señala en el inciso 16) de su artículo 37 el derecho a la Tutela

Procesal Efectiva, dejando claro que su contenido comprende el derecho a la

jurisdicción y al debido proceso, entendiendo que forman parte de este último

derecho todas las garantías de la función jurisdiccional que se encuentran

reguladas en el artículo 139 de la Constitución. Finalmente, a diferencia de la

derogada ley, el Código no se limita a reconocer el “derecho a escoger el tipo y

centro de educación”, sino que regula expresamente el derecho a la educación

concediendo a los padres la facultad de escoger el centro de educación y

participar en el proceso educativo de sus hijos (inciso 17 del artículo 37).

Cuando el código establece expresamente que el Amparo procede en defensa

de los demás derechos que la Constitución reconoce, deja en claro que su

ámbito de protección no está circunscrito a los derechos que forman parte del

artículo 37, sino por el contrario, también comprende los demás derechos

reconocidos por la propia Constitución. En este sentido es posible la invocación

del artículo 3 de la Constitución que regula la cláusula de los derechos

implícitos o también la invocación de otros derechos expresamente

reconocidos por los instrumentos internacionales relativos a los derechos

humanos

5.2. Sobre el Habeas Data

A nivel jurisprudencial puede apreciarse que hasta el momento el Habeas Data

ha sido utilizado prioritariamente para garantizar el derecho de acceso a la

información pública. A través de este proceso se ha obtenido información

elaborada por empresas privadas (estudios de impacto ambiental) que obran

en poder de una entidad pública, legajos personales, estructuras

remunerativas, planos que complementan una resolución administrativa,

información (cargos) sobre un procedimiento administrativo, e incluso sobre

evaluaciones de personal en el sector público y de magistrados no ratificados,

etc. Por lo demás el Habeas Data ha sido muy poco utilizado. El Código

Procesal Constitucional ha regulado este proceso con la finalidad de facilitar su

acceso. En primer lugar, precisa los alcances del derecho a la

autodeterminación informativa (artículo 61, inciso 2): En segundo lugar

establece que ya no se requerirá remitir una carta notarial al agresor sino

bastará con un documento de fecha cierta, que constituye un requisito especial

de la demanda (artículo 62) y no una “vía previa”, como indebidamente lo

calificaba la Ley 26301. En tercer lugar se menciona, que cumplido dicho

requisito ya no habrá necesidad de agotar la vía administrativa, pues podrá

acudirse directamente al habeas data (artículo 62), y finalmente señala que el

patrocinio del abogado será facultativo (artículo 65)23.

En este orden de ideas, considero que resulta innecesaria la regulación de un

proceso de Habeas Data como un proceso independiente ya que los derechos

que dicha acción protege pueden ser comprendidos dentro del proceso de

amparo. Además se debe tener en cuenta que en nuestro país se ha

distorsionado la finalidad de la acción de Habeas Data, que se originó en Brasil,

asimismo cabe señalar que el notable avance de la tecnología y con ello los

posibles desbordes o abusos informáticos, no son causales suficientes para

que se haya creada un acción específica para la protección de ciertos

derechos; más aun cuando ellos pueden ser protegidos por la acción de

amparo.

Otro fundamento del por qué considero que se debe eliminar la acción de

Habeas Data es que anteriormente los derechos que dicha acción protege eran

resguardados sin mayores problemas por la Acción de Amparo; es más,

actualmente, los derechos regulados por el inciso 7) del artículo 2° (que eran

de protección del Habeas Data hasta 1995) han regresado a ser protegido por

23 MESIA, Carlos. Op. Cit. Pág. 269.

la Acción de Amparo. Teniendo en consideración que los procesos destinados

a proteger derechos constitucionales no son formalistas, entonces no habría

ningún inconveniente en que se presente una Acción de Amparo ante

una vulneración del derecho a la información, ya que el Juez competente

deberá admitirlo en aplicación del principio antes mencionado y el de Iura Novit

Curia; mas aún si en nuestro país ha ambos se les ha dado el mismo

tratamiento normativo ya que conforme precisado la tramitación de ambos

procesos es similar.

LA LESIÓN CONTRACTUAL¿Es compatible con la economía social de mercado?

RONALD MIXÁN ALVAREZAbogado. Estudios concluidos de Maestría

en Derecho Civil y Comercial -Universidad Nacional de La Libertad Trujillo.

Asistente de la Oficina de Asesoría Legal de laCorte Superior de Justicia del Cono Norte

SUMARIO: 1. Introducción. 1.1 Comparación con la excesiva onerosidad dela prestación. 1.2 Comparación con la usura. 2. Definición. 3. El valor delbien y la desaprobación. 4. Carácter excepcional de la lesión contractual. 5.El apremio y los costos de oportunidad. 6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

La figura de la lesión es una institución centrada en proteger a quienes se

encuentren en situación de desventaja al momento de la celebración de un

contrato con prestaciones recíprocas y se encuentra normada en el Código

Civil (en adelante C.C.) vigente del artículo 1447º24 al 1456º.

Se pretende verificar si los fines que persigue esta institución, son

concordantes con los principios de orden económico, o puede hallar una mayor

y mejor aplicación práctica dentro del régimen económico en el que

actualmente se encuentra insertado nuestro país, habida cuenta que la acción

por lesión busca la rescisión de un contrato en el que se encuentre que las

prestaciones no son equivalentes objetivamente. Esto resulta interesante ya

que los precios en una economía social de mercado25 no son objetivos en sí,

por estar ellos regidos por las leyes de la oferta y la demanda y porque un

determinado bien puede tener diferentes precios en diferentes ocasiones, las

que obedecen a las circunstancias y, sobre todo, a la apreciación subjetiva de

los contratantes.

24 ARTÍCULO 1447º.- La acción rescisoria por lesión sólo puede ejercitarse cuando ladesproporción entre las prestaciones al momento de celebrarse el contrato es mayor de las dosquintas partes y siempre que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de loscontratantes de la necesidad apremiante del otro.

25 Art. 58º de la Constitución de 1993: La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economíasocial de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúaprincipalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, serviciospúblicos e infraestructura”.

Es conveniente, primero, diferenciar a la institución de la lesión con otras

figuras afines, que se podrían confundir con ella. Así tenemos:

1.1Comparación con la excesiva onerosidad de la prestación. Sólo

existe lesión, cuando el desequilibrio de las prestaciones es contemporáneo

a la celebración del acto. En el caso de la excesiva onerosidad de la

prestación –regulada en el art. 1440º26 del C.C.-, las prestaciones están

equilibradas en el momento de la celebración del contrato, pero se

desequilibran posteriormente, en el lapso comprendido entre la celebración

y la ejecución del contrato. Esta diferencia de oportunidad en la existencia

del desequilibrio es el rasgo fundamental que distingue a las dos figuras.

Pero, cabe distinguir las siguientes diferencias adicionales:

a) En el caso de la lesión, el desequilibrio puede provenir del abuso por

parte del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado, como

ocurre en nuestro régimen legal, mientras que en la excesiva onerosidad

de la prestación el desequilibrio obedece al advenimiento de un

acontecimiento extraordinario e imprevisible.

b) La acción por lesión está destinada, en primer lugar, a obtener la

rescisión del contrato, mientras que la acción por excesiva onerosidad

de la prestación tiene por objeto primordial la revisión del mismo.

c) En el caso de la lesión, el demandado puede reconvenir el reajuste del

valor, mientras que tratándose de la excesiva onerosidad de la

prestación cuando no fuera posible la revisión del contrato por la

naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitare el

demandado, el Juez decidirá la resolución del contrato.

26 ARTÍCULO 1440º.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica odiferida, si la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimientos extraordinariose imprevisibles, la parte perjudicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente lacontraprestación, a fin de que cese la excesiva onerosidad.

Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitarael demandado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a lasprestaciones ejecutadas.

1.2 Comparación con la usura. La usura se encuentra penada en el art.

214º27 de nuestro Código Penal. Se entiende por usura el interés

excesivo impuesto al deudor de un capital. Dado que la razón que lleva

al deudor a aceptar ese interés excesivo radica generalmente en el

estado de necesidad en que se encuentra, el cual es aprovechado por

el acreedor, se ha pensado que la usura tiene un parentesco cercano

con la lesión entendida en su concepto subjetivo. De esto, cabe resaltar

las siguientes diferencias:

a. En el contrato usurario se contemplan (y prohíben) intereses

exorbitantes, mientras que en la lesión se pone el acento sobre la

desproporción de las prestaciones.

b. El remedio contra la usura es la nulidad del contrato, a diferencia de

la lesión donde el remedio es la rescisión del contrato.

2. DEFINICIÓN

Una definición tradicional, es la del autor Roxine –citado por Manuel de la

Puente y Lavalle28- quien sostiene que, en su acepción corriente, la palabra

lesión es sinónimo de daño, pero que en su acepción jurídica es aquel daño

que en un contrato a título oneroso se deriva del hecho de no recibir el

equivalente de lo que se da.

En muchos países de tradición romano-germánica se entiende por lesión –en

su acepción de lesión patrimonial y causa de rescisión de un contrato- al

detrimento o menoscabo que sufre uno de los contratantes que, impelido por su

estado de necesidad, celebra un contrato en el que la desproporción de las

prestaciones es notoriamente desventajosa para su interés, ya que el pago que

recibe es ínfimo con respecto al valor real del bien que enajena; o por el

contrario, recibe una remuneración exigua no obstante lo difícil del servicio que

27 CÓDIGO PENAL: Artículo 214º.- El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sío para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento oprórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado porla ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años ycon veinte a treinta días multa.

28 De La Puente y Lavalle, Manuel; “EL CONTRATO EN GENERAL”; Biblioteca para leer elC.C., Vol XV, Segunda-Parte Tomo V; Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica delPerú; 1993; p. 230.

realiza o se compromete a realizar; mientras que su coestipulante obtiene un

margen de ventaja injusta.

De la definición propuesta, se pueden extraer los siguientes elementos que

integran la figura de la lesión contractual: a) un elemento objetivo que es la

desproporción entre el valor real del bien o servicio y el precio o remuneración

pagado, y b) un elemento subjetivo, el estado de necesidad de la víctima,

entendida como el estado que induce a una persona a concretar un negocio en

franca desventaja para su patrimonio con el objeto de evitar un mal mayor y la

ventaja ilícita (desproporcionada) que concientemente obtiene la contraparte

como efecto del contrato lesivo (“leonino”). Se hace hincapié en esta parte ya

que si existiera solamente el elemento objetivo de la desproporción evidente

entre las prestaciones y el elemento subjetivo de la necesidad apremiante del

lesionado, no procedería la acción por lesión, ya que nuestro ordenamiento

legal exige también este requisito del aprovechamiento.

De este modo, si la víctima hace efectivo su derecho de acción deberá probar

en el procedimiento que se encontraba en estado de necesidad y que su

contraparte conocía de este estado de necesidad del cual se aprovechó para

suscribir el contrato con él y que la magnitud de la desproporción supera,

según el caso, las 2/5 o las 2/3 partes del valor real del bien que entregó o

entregará o del servicio que ha prestado o se ha comprometido a prestar.

En efecto, el art. 1447º del C.C. prescribe que esta desproporción debe ser

mayor a las dos quintas partes y que se haya producido debido al

aprovechamiento de una de las partes del estado de necesidad de la otra.

Pero, si la desproporción es mayor de las dos terceras partes tal

aprovechamiento se presumirá, salvo prueba en contrario.

El C.C. citado prevé la acción por lesión emergente del contrato para exigir la

rescisión del contrato o, si no fuera posible ella, el reajuste de la prestación a

cargo de la parte demandada29, de acuerdo a lo establecido en el art. 1452º.

Esta acción es irrenunciable pero caduca a los seis meses de cumplida la

prestación por la parte lesionante o, en todo caso, a los dos años de la

celebración del contrato.

Sin embargo, pueden darse casos distintos en los cuales el lesionado no es el

vendedor, sino eventualmente el comprador. Ante ello, se escapa la pregunta,

¿es siempre a la parte de menores recursos a quien protege el ordenamiento

jurídico en caso de lesión?Este problema debe ser resuelto no solamente mediante una interpretaciónliteral de la prescripción legal, sino también, a la luz de la equidad y el contextodel caso concreto.

3. EL VALOR DEL BIEN Y LA DESPROPORCIÓN

Se sostiene, en economía, sobre el valor de los bienes -a los que aluden las

normas en comentario- que dicho valor se configura por lo que alguien está

dispuesto a pagar por el bien o, si es que ya lo tiene, la cantidad de dinero que

está dispuesto a recibir para deshacerse de él. Esto es, que el valor que cada

quien le asigne a un bien dependerá de lo que quiera recibir para entregar el

bien a otro. Como se aprecia, este criterio es de carácter subjetivo. Pero,

además, este criterio es esencial para la determinación de los precios de

acuerdo a la oferta y la demanda en una economía como la nuestra.

Ahora se puede apreciar que el articulado referente a la lesión guarda escasa

relación con la realidad, debido a que establece que debe existir un valor

determinado y definido para los bienes. Esto colisiona directamente con la

manera como se establecen tanto los precios de los bienes en una economía

de mercado como la que actualmente vivimos en nuestro medio.

En estos casos de la lesión contractual, una persona se deshace de un bien aun precio menor del que normalmente hubiera estado dispuesto a recibir,sacrifica su patrimonio, precisamente, por encontrarse en un estado apremiante,que le impele a recibir una cantidad irrisoria de dinero, porque, en su concepto,la solución de la emergencia que le agobia es más importante que la diferencia

29 En caso de que la rescisión invocada fuere inútil para la parte lesionada por la imposibilidadde la devolución de la prestación que recibió la contraparte, se puede demandar el reajuste dedicha prestación a cargo del demandado.

en el precio que dejará de recibir. Entonces, la valoración que alguien hace deun bien puede cambiar de acuerdo a las circunstancias.

4. CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA LESIÓN CONTRACTUAL

La figura de la lesión emergente del contrato puede ocurrir, efectivamente, bajo

los supuestos establecidos en el C.C. Pero, ello parece ser la excepción en el

universo contractual, mas no la regla; por lo que no parece apropiado la

regulación de este fenómeno en cuerpo legal como el C.C.

Se trata de una figura jurídica en cierta medida desalentadora porque introduce

un riesgo al que se exponen todos quienes intervienen en contratos en los que

exista una disminución del precio del bien, ya que esos contratos podrían ser

declarados ineficaces, pese a que no hubo ningún propósito de ventaja ilícita

de parte del comprador.

Puede, efectivamente, existir algún caso en el que sólo se tiene un único

contratante, como en los casos de extrema necesidad, pero esto es algo

excepcional e inspirado en criterios que ya no se reflejan en un sistema

económico como el nuestro.

5. EL APREMIO Y LOS COSTOS DE OPORTUNIDAD

En cuanto al apremio, sostiene Alvaro Díaz30: “En una economía social de

mercado como la nuestra, ese contratante podrá efectuar una búsqueda de

posibilidades para obtener recursos del bien. Tal vez la primera posibilidad será

venderlo, y en tal caso podrá optar libremente por venderlo lo antes posible al

primer postor, incluso a un precio menor al que obtendría de él en condiciones

distintas. Si lo hace, habrá valorado más el contar lo antes posible con los

recursos que necesita, que el hecho de lograr un precio mayor del bien. Si

decide continuar con la búsqueda, tal vez valore menos el hecho de contar muy

rápido con esos recursos y más el de lograr mayores recursos del bien que

quiere transferir”. Continúa, luego, sosteniendo que la rapidez en la llegada de

esos recursos tiene un costo, y este se refleja en la disminución en el valor que

genera la llamada “desproporción”.

30 DIAZ BEDREGAL, Alvaro; “La Lesión”; artículo publicado en la revista IUS ET VERITAS; Nº22; 2001; ps. 137-148.

En términos de economía, se denomina costo de oportunidad al costo

derivado de hacer una cosa en lugar de otra. Esto es, que para desarrollar una

actividad, las personas deben prescindir de otra actividad. Entonces, al

sacrificio de no hacer una cosa para hacer otra, se le llama costo de

oportunidad.

Sabemos por experiencia propia que si las circunstancias que rodean alcontratante lesionado son las de una situación de monopolio a favor de lapersona que contrata con él y esta se aprovecha de su estado de necesidad,esto se debe en gran medida a que fue el mismo mercado el que no ofreció a laparte lesionada mejores oportunidades, o dicho de otro modo, más postores conquienes contratar, y que al final de cuentas es el lesionado quienconscientemente decide contratar con este único postor ya que fue el único quetuvo a su alcance.

Además, el actual sistema de regulación –como es el caso de la institución de lalesión- ocasiona que el comprador de un determinado bien tenga en cuenta, aparte de los costos inherentes a cualquier transacción, otro costo adicional quees el que implica el riesgo de ser demandado por lesión. Bajo este punto devista, el contrato a ser celebrado puede dejar de interesarle al comprador, lo queocasionaría que el ofertante no pudiese obtener los recursos que necesita atiempo, ya que lo vende a menor precio del que quisiera, precisamente por elapremio en que se encuentra.

6. CONCLUSIONES

Es responsabilidad del Estado promover un mercado donde existan variasposibilidades de explotación de los recursos y proteger al mismo, a través deuna adecuada legislación y adopción de políticas adecuadas. Sin embargo, elcaso de la institución bajo comentario parece ser la de desalentar la librecirculación de bienes en el mercado, castigando una operación en situaciones,puede decirse, de monopolio que la parte lesionante no generó y en la que laparte lesionada prefirió no buscar mejores opciones de recibir un mejor preciopor el bien que oferta.

La figura se torna accesible a unos pocos que, sin lugar a dudas, puedenacceder al servicio de administración de justicia para pedir la rescisión decontratos que les son lesivos; pero, estas personas pueden también y deberían

previamente, acceder a la información necesaria para no tener que suscribircontratos bajo tales condiciones.

Se puede afirmar que una institución jurídica como “la lesión” no hace otra cosaque desalentar la contratación y complicar las negociaciones introduciendo unriesgo adicional a los contratos.

REFLEXIONES ACERCA DEL ESTADO DENECESIDAD EN LA INEJECUCION DE

OBLIGACIONES

Alfonso Elcorrobarrutia Riera

Secretario Judicial. Abogado egresado

de la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San

Marcos con estudios de Post Grado en

la Maestría de Derecho Civil y Comercial

de la Universidad Nacional Federico

Villarreal

SUMARIO: I. Introducción II. Relación Jurídica Obligacional e Inejecución

de Obligaciones III. Daño Injusto y Estado de Necesidad IV. Requisitos del

Estado de Necesidad de Nuestra Legislación V. Conclusiones

I. INTRODUCCIÓN

En un país pobre como el nuestro hablar de “estado de necesidad” en su

sentido más amplio es hablar de la situación de la mayoría de nuestra

población, en la cual la escasez de recursos constituye su día a día; de igual

modo, el incumplimiento de las obligaciones ha pasado de constituir un

supuesto de excepción a ser una práctica casi cotidiana si se tiene en cuenta

que gran parte de la excesiva carga que afronta la Administración de Justicia en

el Perú se encuentra referida al tema de la inejecución de obligaciones, esto es

el incumplimiento de los deberes jurídicos de prestación dentro de una relación

jurídico obligacional.

En este contexto, cabe formularse la siguiente pregunta: ¿tiene vinculación el

estado de necesidad con la inejecución de obligaciones? Para responder a dicha

interrogante, tendremos que señalar en primer lugar que si bien la fuente

normativa del estado de necesidad en nuestra legislación la encontramos en el

inciso tercero del artículo 1971º del Código Civil, el cual se encuentra ubicado

en la Sección Sexta del Libro VII correspondiente a Responsabilidad

Extracontractual31, sin embargo tanto la responsabilidad contractual como la

responsabilidad extracontractual o aquiliana tienen como elementos comunes a

la antijuricidad y al daño, razón por la cual en los últimos años, la doctrina se

ha venido orientando hacia la unificación de la Responsabilidad Civil centrada

en el tema del daño como figura principal, proponiéndose la existencia de un

único derecho de daños; en consecuencia, siendo el estado de necesidad un

supuesto de irresponsabilidad frente al daño causado, el mismo resulta también

de aplicación a la inejecución de obligaciones..

Por lo antes expuesto, las variables antes mencionadas (estado de necesidad –

inejecución de obligaciones) se encuentran relacionadas entre si, en una

relación de causa–efecto, y el derecho, que no puede permanecer inmóvil

frente a la realidad social así lo entiende, consagra pues el estado de necesidad

como una causa de justificación del daño producido como consecuencia del

incumplimiento, esto es como un supuesto de irresponsabilidad por el daño

producido por el cual no se generan efectos resarcitorios – indemnización – por

dicho daño.

Si se toma en cuenta que el estado de necesidad y el incumplimiento de las

obligaciones pactadas, que como antes ya se ha expuesto son casos

mayoritarios en nuestro país, podría fácilmente pensarse que en nuestra

realidad la inejecución de obligaciones en su gran mayoría no genera daños

susceptibles de resarcimiento, dejando una sensación de injusticia para los

acreedores perjudicados por el incumplimiento.

En el presente ensayo, abordaremos el concepto de estado de necesidad

contextualizado dentro de la inejecución de obligaciones en nuestra legislación,

así como la forma en la que se encuentra previsto normativamente.

31 Nuestro Código Civil de 1984, incorpora un sistema binario de responsabilidad civil, en el cual secomprendió a la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana derivada de los actos ilícitos, y laresponsabilidad civil contractual derivada de la inejecución de obligaciones

II. RELACIÓN JURÍDICA OBLIGACIONAL E INEJECUCIÓN DE

OBLIGACIONES

Dentro de las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja y desventaja del

acreedor así como del deudor dentro de una relación jurídica obligacional, la

inejecución de una prestación debida constituye una falta a un deber jurídico

principal como situación de desventaja de la parte deudora de dicha prestación,

y asimismo, determina la existencia en el ordenamiento jurídico de los deberes

de protección ante dicho incumplimiento, reflejados en el derecho al

resarcimiento como consecuencia del incumplimiento de la prestación debida.

La inejecución de las obligaciones por una de las partes dentro de una relación

obligacional, trae como consecuencia una lesión del derecho de crédito en sus

dos supuestos, esto es, la no realización de la prestación (no prestación) o la

realización de una conducta diferente de la prestación debida (prestación

inexacta), lesión que, conforme lo establece nuestra legislación, dar lugar a los

medios de tutela del crédito constituidos por: a) la posibilidad del acreedor de

exigir el cumplimiento, si dicho cumplimiento revistiera interés para él; y, b) el

resarcimiento de daños, consistente este último en la obligación de la parte que

incumple con la prestación a su cargo de indemnizar a la parte afectada por el

incumplimiento por el daño ocasionado a causa de dicha inejecución, siendo

dicho resarcimiento parte de los deberes de protección dentro de la relación

obligacional antes mencionados.

Con respecto a la obligación de resarcimiento como consecuencia de la

inejecución de la prestación comprometida en la relación obligacional

mencionada en el párrafo anterior, se encuentra supeditada a la existencia de

un daño que sea susceptible de generar la obligación de resarcimiento, siendo

que el daño resarcible debe tener como requisitos: que éste sea cierto; 2) que

no haya sido indemnizado antes; 3) que la víctima sea determinada y en

consecuencia recaiga sobre interés propio, y, 4) que el daño sea injusto,

esto es, que la inejecución no tenga causas que la justifiquen.

Es necesario precisar que la ausencia de estos requisitos antes señalados no

determina la inexistencia de daño sino mas bien que éste no sea susceptible de

resarcimiento o indemnización.

III. DAÑO INJUSTO Y ESTADO DE NECESIDAD

Como se expuso líneas mas arriba, constituye requisito del daño susceptible de

resarcimiento, que éste sea injusto, esto es, que no se encuentre dentro de las

dentro de las causas de justificación; así tenemos que dichas causas son el

ejercicio regular de un derecho, la legítima defensa y el estado de necesidad.

En consecuencia, siendo objetivo de la presente trabajo la reflexión sobre el

estado de necesidad, pasaremos a desarrollar el mismo; en ese orden de ideas,

y a manera de concepto, definimos el estado de necesidad como la situación de

peligro actual de un interés jurídico protegido por el Derecho, en la que no

queda otro remedio que la violación de los intereses de otra persona.

Pongamos unos ejemplos para entender mejor la figura del estado de

necesidad:

a) “A”, se encuentra obligado a pagar a “B” un préstamo de dos mil dólares americanos, peroel día señalado para el cumplimiento previamente concurre ante su oculista, quien leinforma que debe operarse de inmediato por tener una lesión en la vista que en pocos díaslo puede dejar ciego, siendo el costo de la operación dos mil americanos. “A”, sabiendo quele costaría mucho esfuerzo reunir otros dos mil dólares para la operación, y temiendoquedarse ciego, decide emplear los dos mil dólares que debe devolver a “B” para operarsede inmediato.

b) “C” celebra con “D” un contrato de compromiso de venta de un vehículo que va a

recibir en donación, acordándose que el contrato definitivo se celebrará dentro de

dos meses y que el precio del vehículo será de cuatro mil dólares americanos.

Habiendo recibido ya el vehículo y justo en el tiempo en que debía celebrarse el

contrato definitivo, “E” le comunica a “C” que el crédito que le otorgó se ha

vencido, siendo su saldo deudor de cinco mil quinientos dólares americanos, y que

de no cumplir con dicho pago procederá a ejecutar la hipoteca que pesa sobre el

inmueble de su propiedad. En ese momento “E” le propone a “C” que le entregue

como dación en pago por la totalidad de su crédito el vehículo que se comprometió

a vender a “D”, y “C” temiendo perder la propiedad de su casa que constituye

aparte del vehículo su único patrimonio, aún a sabiendas que incumple el

compromiso adquirido con “D”, acepta.

c) “F” viaja a Lima a pagar un préstamo a “G”, siendo que en el viaje sufre un

accidente en el que además de sufrir lesiones graves, perece su esposa y su

menor hijo. “F” viendo que los costos de su atención médica aunados a los

de sepelio y entierro de su esposa y su hijo son elevados, decide dejar de

pagar a “G” para cubrir con el monto de dicho pago afrontar los costos de

dichas circunstancias pues carece de patrimonio suficiente.

Los ejemplos antes citados nos sirven para graficar lo que a nuestro entender,

configura una inejecución de obligaciones derivada de una estado de

necesidad, en ellos observamos la existencia de un peligro inminente así como

un bien salvado o protegido y un bien sacrificado. Cabe precisar que en dichos

supuestos todos los deudores antes del estado de necesidad se encontraban en

la posibilidad material de cumplir con su prestación, lo cual a nuestro criterio

resulta determinante como veremos luego.

Particularmente consideramos que para determinar la existencia de un estado

de necesidad como supuesto de irresponsabilidad no basta con que el deudor

considere su interés jurídico en particular como el de mayor valor, esto es, que

dicha calidad parta de una apreciación subjetiva del deudor, sino el mayor valor

y en consecuencia dicha primacía sea determinada en forma objetiva por el

ordenamiento jurídico, pudiendo tomarse como punto de referencia por ejemplo

a los derechos fundamentales recogidos en la Constitución Política; A nuestro

criterio lo expuesto resulta necesario, pues de determinarse el mayor valor a

través de una óptica subjetiva, podría generarse inseguridad jurídica.

IV. REQUISITOS DEL ESTADO DE NECESIDAD EN NUESTRA

LEGISLACIÓN

Conforme se desprende de lo establecido en el inciso tercero del articulo

1971º32 del Código Civil, los requisitos para que se configure el estado de

necesidad son tres, a saber, 1) el peligro inminente; 2) una conducta que no

exceda lo indispensable para conjurar el peligro; y 3) notoria diferencia entre el

bien salvado y el bien sacrificado.

Como ya lo hemos mencionado en los párrafos precedentes, estructuralmente,

los supuestos para configurar el estado de necesidad, se encuentran ubicados

dentro de nuestro Código en las normas previstas para la responsabilidad

extracontractual, por lo que, si bien dicho concepto es aplicable para los

supuestos de inejecución de obligaciones – responsabilidad contractual, cabe

preguntarse: ¿es adecuada o suficiente para nuestra realidad la normativa

prevista en el inciso tercero del articulo 1971º del Código Civil para evaluar un

caso de estado de necesidad en inejecución de obligaciones?

Como ya lo expusimos en la parte introductoria del presente ensayo, el

incumplimiento de los deberes jurídicos de prestación dentro de una relación

jurídico obligacional han pasado de constituir un supuesto de excepción para

constituirse en una práctica casi cotidiana, y dado que, como expresamos

antes, nos encontramos en un país en su mayoría de gente de escasos recursos

económicos que a muchas veces hace verdaderos esfuerzos para sobrevivir,

comprometiendo día a día bienes o intereses jurídicos que siempre resultaría de

mayor valor frente al cumplimiento de un crédito, por lo que a nuestro criterio

la excepción se volvería en regla, en consecuencia, desde el punto de vista de

favorecer el cumplimiento de las obligaciones creemos que los supuestos

32 Inciso tercero del artículo 1971º del Código Civil: Artículo 1971º: “No hay responsabilidad enlos siguientes casos: (...) 3. En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de laremoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda loindispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el biensacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es decargo del liberado del peligro”.

establecidos en el inciso tercero bajo comentario resultan insuficientes para el

caso de la inejecución de las prestaciones comprometidas.

Debemos dejar en claro que si bien las condiciones económicas de la mayoría

de la población resulta lamentable, sin embargo, debemos preguntarnos si ello

resulta suficiente para determinar el estado de necesidad como un supuesto de

irresponsabilidad; particularmente creemos que no, por dos razones: la primera

porque la tutela de la ley no debe excederse al punto de poner en peligro la

seguridad jurídica, y segundo, porque el desarrollo de un país sólo es posible en

la medida que sus ciudadanos asumamos nuestras responsabilidades. En

consecuencia, establecer supuestos de irresponsabilidad demasiado amplios y

casi de aplicación general sería un peligroso precedente de posible abuso del

derecho, teniendo en cuenta que incumplir las obligaciones se han vuelto casi

una regla para la mayoría de nuestros compatriotas, alegando situaciones de

necesidad que en la práctica muchas veces son elaboradas y no reales,

perjudicando por el prejuicio a quienes veces realmente se encuentran en

estado de necesidad.

Basta con citar el ejemplo conocido en estos días de un cómico ambulante que

organizó una actividad para recaudar fondos a fin de agenciarse dinero,

alegando estado de necesidad al encontrarse sufriendo una “enfermedad

terminal” cuyos costos no podía cubrir, cuando en realidad no sufría

enfermedad alguna, siendo que, cuando se presentó el caso de un colega suyo

que realmente sufría una enfermedad terminal, nadie le creyó y finalmente

falleció sin haber recibido ayuda alguna33.

En consecuencia, para el caso específico de la inejecución de obligaciones

consideramos que debe incluirse en el inciso tercero del artículo 1971º del

Código Civil, debe adicionarse el siguiente texto “cuando el estado de

necesidad sea alegado en el incumplimiento de una prestación debida,

deberá acreditarse haber estado en la posibilidad de cumplir dicha

prestación conforme a lo acordado”; de esta forma, creemos que se

evitaría el aprovechamiento indebido del Estado de Necesidad como forma de

evitar el resarcimiento por parte de personas que conscientes de sus carencias

económicas adquieren créditos a sabiendas que no pueden honrarlos,

justificando muchas veces con su propia subsistencia o la de los suyos el

incumplimiento de una obligación, circunstancia que se evitaría estableciendo el

requisito de acreditar previamente haber estado en la posibilidad de cumplir

dicha prestación conforme a lo acordado.

IV. CONCLUSIONES

Siendo el estado de necesidad un supuesto de irresponsabilidad frente al

daño causado, el mismo resulta también de aplicación a la inejecución de

obligaciones, desde la perspectiva unitaria de la Responsabilidad Civil.

La inejecución de una prestación debida constituye una falta a un deber

jurídico principal como situación de desventaja de la parte deudora de

dicha prestación, y asimismo, determina la existencia en el ordenamiento

jurídico de los deberes de protección ante dicho incumplimiento,

reflejados en el derecho al resarcimiento como consecuencia del

incumplimiento de la prestación debida

A efectos de determinar la existencia de un estado de necesidad como

supuesto de irresponsabilidad, no basta con que el deudor considere su

interés jurídico en particular como el de mayor valor, esto es, que dicha

calidad parta de una apreciación subjetiva del deudor, sino el mayor

valor y en consecuencia dicha primacía sea determinada en forma

objetiva por el ordenamiento jurídico

Para el caso específico de la inejecución de obligaciones consideramos que

debe incluirse en el inciso tercero del artículo 1971º del Código Civil, un

segundo párrafo con el siguiente texto “cuando el estado de necesidad

sea alegado en el incumplimiento de una prestación debida, deberá

acreditarse haber estado en la posibilidad de cumplir dicha

prestación conforme a lo acordado”

33 El caso de los cómicos ambulantes Willy Hurtado y su colega recientemente fallecido conocido como“Waflerita”.

COMENTARIOS A LA PRENDA MERCANTILEN EL CODIGO DE COMERCIO

MARA PAOLA CASTRO NÚÑEZ

Abogada

SUMARIO: 1. Concepto y Naturaleza. 2. Características delContrato de Prenda Comercial. a) Naturaleza real. b)Convencional. c) Accesorio. d) No formal. e) No divisibilidad. f)Mobiliaria. g) Especial. 3. Requisitos de Validez. a) Facultad deDisposición del Bien. b) Entrega del Bien. 4. Derecho dePreferencia. 5. Ejecución de la Prenda Comercial. 6.Irreivindicabilidad de la Prenda. 7. Las Prendas Mercantiles enla Legislación Comercial Peruana.

1. Concepto y Naturaleza

En términos generales se conoce como Prenda, al derecho real de garantía

que se constituye sobre un bien mueble mediante su entrega física o jurídica

para asegurar el cumplimiento de una obligación; adquiere el carácter de

mercantil cuando las obligaciones materia de ejecución son de naturaleza

eminentemente comercial. Sin embargo y no obstante la prenda mercantil ha

tomado notoriedad en el ámbito comercial y empresarial debido a las

innumerables operaciones mercantiles que se constituyen con garantía real

pignoraticia, no se ha logrado regular con exactitud el carácter mercantil de la

misma.

La doctrina internacional señala que los Códigos de Comercio no contienen

una regulación ni definición completa de la prenda mercantil ó comercial,

motivo por el cual es necesario atender la naturaleza de la operación que se

pretende respaldar con la constitución de la prenda. Rodrigo Uría, notable

jurista español, sostiene que “cada día son más numerosa las operaciones

mercantiles que se constituyen con garantía real pignoraticia, y con ello la

prenda ha entrado en el campo de la actividad propia de los empresarios o

comerciantes (...)34

34 URÍA CONZALEZ, Rodrigo. Derecho Mercantil. Marcial Pons, Madrid, Vigésimo TerceraEdición, pp. 894-895. (...) De ahí que, aunque el Código y las leyes mercantiles especiales sólo

Nuestro país tampoco es ajeno a éste problema, dado que el Código de

Comercio de 1902, dispositivo legal que regula sobre los contratos de comercio

no tiene las normas suficientes que regulen adecuadamente la prenda

comercial o mercantil (menos aún con la derogación de sus artículos 317° y

318°) por lo cual, en caso de vacío, se aplica lo previsto en las normas

especiales y, en defecto de éstas, lo establecido para la prenda como derecho

real de garantía en el Título I, Sección Cuarta del Libro V del Código Civil de

1984.

Si bien el artículo 315 del Código de Comercio, hace referencia a éste tipo de

prenda, no esboza una definición propiamente dicha, limitándose a caracterizar

a la prenda como “mercantil” a través de su destino, en cuanto tiene por objeto

asegurar el cumplimiento de una obligación comercial.

Para el profesor argentino Raúl Aníbal Etcheverry, “la prenda comercial es

aquél contrato por medio del cual, en garantía del cumplimiento de una

obligación de índole comercial, el deudor o un tercero entregan al acreedor o a

un tercero que recibe la prenda con encargo de guardarla en interés del

acreedor, una cosa mueble u otros bienes.”35

Ante dicho concepto, se puede afirmar que la prenda comercial, al igual que la

prenda civil, tiene una vocación de accesoriedad, pues aquella está destinada a

servir de garantía para el cumplimiento de una obligación que, necesariamente,

debe tener carácter comercial, citando algunos ejemplos, las obligaciones

derivadas de la celebración de un contrato de comisión mercantil o de un

contrato de cuenta corriente mercantil.

ofrezcan una visión parcial de este contrato de garantía, sea lícito atribuir carácter mercantil,tanto a las prendas constituidas en garantía de obligaciones mercantiles (aplicación del criterioque sigue para la fianza), como a las que tengan por objeto cosas sometidas a particularesreglas mercantiles, como es la prenda de mercaderías y la de títulos de crédito de todas clases,las cuales se constituyen además, normalmente, para garantizar también el cumplimiento deobligaciones mercantiles.

35 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Derecho Comercial y Económico. Contratos. Parte Especial 2.Editorial Astrea, Buenos Aires, año 2003, p 222.

2. Características del Contrato de Prenda Comercial

a) Naturaleza real: el contrato de prenda comercial sólo se perfecciona con la

entrega del bien pignorado, dicha tradición puede ser física o jurídica. El primer

caso supone la entrega corporal del bien, mientras que en el segundo la

entrega física queda sustituida por la inscripción del gravamen en el registro

respectivo.

El artículo 316° del Código de Comercio, parece conducirnos a laidea de que necesariamente la prenda comercial importa la entregafísica del bien pignorado.

Artículo 316°.- El prestador tendrá sobre los efectos o valores

pignorados, el derecho de cobrar su crédito con preferencia a

los demás acreedores, quienes no podrán retirarlos de su

poder, a nos ser que satisfagan el crédito constituido sobre

ellos.”

Una lectura literal y sesgada del artículo en mención, que señala que losacreedores prendarios no pueden verse desposeídos del bien hasta que sesatisfaga su crédito, nos llevaría a la conclusión de que no es posible imaginaruna prenda mercantil en la que no exista un desplazamiento o entrega física. Sinembargo, dicha conclusión no solamente desconocería la evolución de lainstitución de la prenda y las ventajas de la prenda civil o registral, sino quetambién ocultaría una realidad fáctica incontrastable, que es el hecho quemuchas prendas comerciales (reguladas por leyes especiales, como es el casode la prenda global y flotante y la prenda de acciones) no suponen la entregafísica del bien sino tan solo su inscripción en el registro correspondiente36.

En ese orden de ideas, consideramos que el artículo 316° del Código de

Comercio de 1902 debe ser interpretado a la luz de la evolución y ventajas que

36 MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI,Hernando. Ob. Cit., p 188. “La modalidad de la prenda sin desplazamiento se encuentrasometida a la legislación especial y es de gran utilidad en la actividad comercial porquepermite al deudor seguir contando con objetos constituidos en prenda para continuardesarrollando su actividad económica, lo que permitirá cumplir todas las obligacionescontraídas. Así se puede aprovechar del empleo de maquinarias en la actividad industria,de los frutos en las explotaciones agrícolas, del grano en las pecuniarias, de lasinstalaciones y productos en las mineras, etc.”

la llamada prenda jurídica o sin desplazamiento trae a favor del tráfico

comercial, lo cual, como se verá más adelante, ha sido recogido en numerosos

dispositivos particulares que regulan distintos tipos de prendas comerciales.

b) Convencional: Dada su naturaleza contractual, la doctrina es unánime en

señalar que para la constitución de la prenda es necesaria la presencia previa

de una convención o acuerdo de voluntades.

c) Accesorio: El contrato de prenda nace para garantizar el cumplimiento de

una obligación mercantil entendida como principal. De ello resulta que la

nulidad, resolución, rescisión o extinción de la obligación principal apareja la

invalidación del contrato de prenda, pues perdería la razón de su existencia.

d) No formal: al definir esta característica, el profesor argentino Etcheverry

señala que el contrato de prenda para que sea oponible entre las partes basta

que se produzca la entrega del bien. Sin embargo, a fin de hacerla oponible a

terceros es necesario que se haga constar por escrito37.

Cabe precisar que el derogado artículo 317° del Código de Comercio señalaba

que el contrato de prenda debía celebrarse por escrito; sin embargo, no

estipulaba ninguna sanción por el incumplimiento de dicha formalidad, motivo

por el cual tenía carácter de ad – probationem.

Actualmente, frente a la derogatoria de dicho artículo, es necesario acudir a lo

dispuesto por la legislación civil. En ese sentido, es importante mencionar que

el artículo 1061° del Código Civil de 1984 señala que la prenda no surte efecto

contra tercero si no consta en documento de fecha cierta, salvo lo dispuesto

para el caso de la prenda registral, en el cual, como resulta obvio, la inscripción

del gravamen lo hace oponible frente a terceros.

e) No divisibilidad: Cada uno de los bienes pignorados y cada parte de ellos

se encuentra afectado en garantía para el cumplimiento de toda la obligación.

En ese sentido, al igual que como ocurre en el caso de la prenda civil, es

aplicable a la prenda comercial la indivisibilidad del gravamen hasta que no se

cumpla íntegramente con la obligación. Cabe señalar que la indivisibilidad

puede admitir pacto en contrario, lo cual permitirá en el caso que sean varios

37 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Ob. Cit., p222.

bienes los afectados en garantía, el que se puedan desafectar alguno de ellos

en caso se verifique el cumplimiento parcial de la obligación.

f) Mobiliaria: Esta es una de las características más importantes del contrato

de prenda comercial, pues la misma no solamente afecta a los denominados

bienes materiales, conocidos como cosas en la doctrina civilista, sino que

también se extiende a los denominados títulos representativos de derechos o

títulos de crédito, tales como títulos valores, nominativos (acciones societarias),

al portador (cartas de porte o conocimientos de embarque), etc.

g) Especial: El profesor Etcheverry al referirse a esta característica del

contrato de prenda mercantil, señala que la misma indica la exigencia de que

tanto el bien pignorado como la obligación que respalda, sean identificados con

precisión, debiendo, para ello, detallarse la especie y naturaleza de los objetos

dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si es que estas indicaciones

fuesen necesarias para determinar la individualidad del bien.38

3. Requisitos de Validez

a) Facultad de Disposición del Bien

A través de éste requisito se pretende asegurar que las personas que

constituyan una prenda tengan libre disposición de sus bienes o, en todo caso,

se hallen legalmente autorizados al efecto. Esto quiere decir que debe aplicarse

lo previsto en el artículo 156 del Código Civil, para disponer de los bienes de

propiedad del representado o gravar sus bienes se requiere que el encargo

conste en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad.

b) Entrega del Bien

Requisito indispensable para la validez de la prenda y, por tanto, la regla

general y tradicional supone la desposesión del bien prendado. Para el caso de

los contratos mercantiles y todos aquellos actos de garantía prendaria que se

presenten en la esfera comercial, se constituye válidamente la prenda sin

desplazamiento, que no necesita de la entrega física del bien mueble, sino que

simplemente requiere que el gravamen se inscriba en los Registros Públicos y

una vez efectuada dicha inscripción se entiende que el bien se ha entregado

jurídicamente.

Cabe precisar que la prenda con entrega jurídica constituye un sistema

aplicable únicamente para los bienes que por su naturaleza son registrables, lo

que supone también que no todos los bienes muebles tienen ese carácter. Por

ello, existen normas especiales que contienen normas referidas a la constitución

de prenda sobre bienes no registrables como lo pueden ser los bienes fungibles

(prenda global y flotante), maquinarias (prenda industrial) o herramientas

destinadas al cultivo (prenda agraria).

4. Derecho de Preferencia

Una de las características de la prenda comercial es, sin duda alguna, el

Derecho de Preferencia que se le concede al acreedor pignorado para que,

frente al incumplimiento de su deudor, pueda dirigirse contra el bien pignorado

a fin de ver satisfecho su crédito. Actualmente, en nuestro país, es necesario

atender a la regulación especial de cada tipo de prenda comercial a fin de

determinar el alcance de la preferencia que ésta impone.

5. Ejecución de la Prenda Comercial

Mucho se ha escrito con respecto a la ejecución del bien afectado por una

prenda comercial. Se dice que, a diferencia de lo que ocurría con la prenda civil

en la que necesariamente el acreedor tendía que acudir a la vía jurisdiccional

para mediante la venta forzosa de la cosa hacer efectivo su derecho, en la

prenda comercial podía proceder directamente a la venta sin intervención de

aquélla.39

En nuestra legislación comercial la posibilidad que la prenda pudiera ser

ejecutada directamente por el acreedor prendado ante el incumplimiento de

pago de su deudor se encontraba recogida por el derogado artículo 317° del

Código de Comercio, el mismo que establecía que vencido el plazo del

38 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Ob. Cit, p 223.

préstamo sin haberse pagado, el acreedor podía proceder a la venta de la

prenda en la forma estipulada, por escrito, en el contrato respectivo.

Al derogarse dicho artículo, somos de la opinión que para el caso de la

ejecución de los bienes prendados es necesario dirigirse a la forma como se

encuentra regulada en cada modalidad de prenda comercial. Así, por citar un

ejemplo, para el caso de la prenda de la mercadería sujeta a almacenes

generales de depósito, la actual normatividad sobre títulos valores permite que

la ejecución de dicha prenda pueda efectuarse de manera extrajudicial por

parte del propio almacén ciñéndose al cumplimiento de determinados

requisitos.

Sin perjuicio de lo expresado, debemos señalar que es posible en mérito a lo

establecido por el artículo 1069° del Código Civil40 que el acreedor proceda a la

venta del bien en la forma pactada al momento de constituirse la prenda.

Obviamente que en estos casos de presencia de pacto es indispensable que

en el mismo se establezca el cumplimiento de requisitos que de alguna forma

le den seguridad a la ejecución de la prenda y destierren posibilidad alguna de

encubrimiento del pacto comisorio. En efecto, consideramos que dicha

ejecución de la prenda necesariamente tiene que realizarse mediando subasta

pública y, en algunos casos, previa realización de una pericia a fin que se

determine con la mayor exactitud posible el valor del bien afectado por la

prenda41.

Con respecto a la ejecución judicial de la prenda comercial, es importante

señalar que el también abrogado artículo 318° establecía la posibilidad que el

acreedor, sin necesidad de requerir al deudor, pudiera solicitar al Juez la venta

del bien objeto de prenda. Cabe señalar que al no estar ya vigente el citado

39 ETCHEVERRY, Raúl Aníbal. Ob. Cit., p233

40 Artículo 1069°.- Vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puedeproceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto,se tramita como proceso de ejecución de garantías. La oposición del deudor sólo puedesustentarse en prueba documental que acredite indubitablemente el pago.

41 Con relación a esto último, el profesor español Joaquín Garrigues al referirse al artículo 323°del Código de Comercio español señala lo siguiente:

“Nuestro C. de Co. no permite al acreedor que, vencido el plazo del préstamo, se apropie de laprenda (pacto comisorio) o la enajene sin formalidades que aseguren el respeto a los derechos

artículo, la venta judicial de la prenda se sujeta a lo establecido en los artículos

720° y siguientes del Código Procesal Civil.

6. Irreivindicabilidad de la PrendaOtra de las características esenciales se encuentra recogida por el artículo

319° del Código de Comercio de 1902 al señalar lo siguiente:

“Artículo 319°.- Derechos y acciones del propietariodesposeído.Lo dispuesto en el artículo que precede no perjudica los derechos y

acciones del propietario desposeído, contra las personas responsables

según las leyes, por los actos en virtud de los cuales hubiese sido

indebidamente privado de la posesión y dominio de los efectos dados en

garantía. Estos derechos y acciones, que se ventilarán en vía ordinaria, no

se refieren a la reivindicación de la prenda, sino a los daños y perjuicios

que la venta indebida hubiere ocasionado”

Como se podrá apreciar, la regla de la no reivindicación de la prenda se verifica

de lo dispuesto en este artículo al señalar que el propietario desposeído no

podrá reclamar la cosa prendada de los responsables de la desposesión, salvo,

obviamente, que logré acreditar la mala fe con la que procedió el adquiriente.

Sin embargo, si bien el artículo en mención castra la posibilidad de reivindicar

la cosa prendada (perdida de la persecutoriedad real), ello no significa que el

propietario desposeído pierda la acción personal contra los responsables por

los daños y perjuicios que le hubiera ocasionado la prenda indebida y que la

haga valer en la vía ordinaria o de conocimiento.

7. Las Prendas Mercantiles en la Legislación Comercial PeruanaExisten otros tipos de prenda consideradas también de naturaleza comercial,

pero que se encuentran regulada en normas distintas al Código de Comercio

de 1902; tales como la prenda global y flotante recogida en la Ley N° 26702,

Ley General del Sistema Financiero y Sistema de Seguros; la prenda de títulos

valores, la prenda de Acciones y Participaciones sociales, la prenda de efectos

o valores negociables en bolsa, la prenda de Marcas y, finalmente, a la

denominada prenda industrial.

del deudor.” (GARRIGUES, Joaquín. Derecho Mercantil. Editorial Temis S.A., Bogotá, año1987, tomo IV, p157).

LA SUSPENSIÓN DE LA MEDIDA CAUTELARSIN TERCERÍA Y LA DESAFECTACCIÓN

(Art. 539 vs. Art. 624)JUAN CARLOS HUAMANCAYO PIERREND

Abogado

SUMARIO: 1.Introducción. 2. Conceptos Básicos. 2.1.La Tercería. 2.2.LaDesafectación. 3. ¿Suspensión sin tercería o desafectación? 4. Medidas atomar.

1. Introducción.

Dentro del derecho civil, la propiedad es una de las instituciones más

importantes, por ella se confiere la potestad legítima para gozar y disponer de

una cosa excluyendo el arbitrio ajeno y de reclamar su devolución cuando se

encuentra indebidamente en poder de otro.

Sin embargo, la afirmación de que el propietario tiene la potestad de disponer

sus bienes excluyéndolos del arbitrio ajeno, parece no ser exacta en todos los

casos, dado que en oportunidades el propietario en calidad de tercero ve

afectado su patrimonio por una medida cautelar.

El Derecho Procesal Civil, permite defender la propiedad con la Tercería;

adicionalmente dentro del capítulo referente a las medidas cautelares, con la

Desafectación.

De la revisión del Código Procesal Civil se advierten incoherencias respecto de

cómo proteger nuestra propiedad ante medidas cautelares injustificadas, las

cuales deben ser analizadas a efectos de ser entendidas y superadas.

2. Conceptos Básicos

2.1. La TerceríaPara el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de Guillermo Cabanellas42,

citando a Caravantes, “por tercería se entiende a la acción o pretensión que

42 Cabanellas, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VIII. 23° Edición.Editorial Heliasta. Buenos Aires, 1994. Pág.44.

opone una persona en un juicio entablado por dos o más litigantes, diferentes

de las pretensiones de éstos y también se da aquél nombre al procedimiento

que se sigue con motivo de la nueva oposición. Haciendo aquella persona el

papel de un tercero entre el demandante y el demandado, y oponiéndose a las

pretensiones de algunos de ellos, se le llama tercer opositor”. Asimismo,

Alberto Hinostroza Minguez citando a Escriche43 señala que “la tercería es: “la

oposición hecha por un tercero que se presenta en un juicio entablado por dos

o más litigantes, ya sea coadyuvando el derecho de alguno de ellos, ya sea

deduciendo el suyo propio con exclusión de otros ”.

El Código Procesal Civil establece en su artículo 539 la posibilidad de

suspender una medida cautelar sin interponer tercería. El análisis detallado de

la referida norma se verificará posteriormente.

2.2. La Desafectación

De otro lado, la desafectación se encuentra regulada en el artículo 624 del

Código Procesal Civil. Por ella cuando se acredite fehacientemente que el bien

afectado con la medida cautelar pertenece a persona distinta del demandado,

el Juez ordenará que cese la afectación establecida sobre ella.

Por esta figura jurídica, trabada una medida cautelar, en la que se afecta un

bien para su futura ejecución por mandato judicial, el tercero ajeno a la relación

jurídico procesal en mérito a documentos que acreditan su propiedad (facturas,

boletas de venta, etc.) solicita que los bienes afectados sean separados de los

demás, terminando respecto de éstos la medida cautelar. Si se tratase de un

solo bien afectado, al desafectarse el mismo, el demandante tendría que variar

la medida cautelar por otra o solicitar que esta afecte otros bienes del

demandado en nueva diligencia.

3. ¿Suspensión sin tercería o desafectación?

La tercería en el ordenamiento peruano se encuentra regulada en el sub

capítulo 5, título II, Sección Quinta del Código Procesal civil; asimismo el

43 Hinostroza Minguez, Alberto. El Embargo y otras Medidas Cautelares. 2° Edición. EditorialSan Marcos Lima, 1999. Pág. 73.

artículo 53944 (último del citado sub capítulo) regula la suspensión de la medida

cautelar sin interponer tercería45.

No es coherente que el artículo 539 del Código Procesal Civil, establezca la

suspensión de la medida cuando se anexe a la solicitud el título de propiedad

registrado, dado que nuestro sistema de transmisión de propiedad no es

constitutivo.

En el Perú no se exige la inscripción en el registro para que la transferencia

quede perfeccionada. El registro no tiene otro significado que servir de aviso

para los terceros. Sin embargo tiene un triple objetivo:

1. Protección al titular de un derecho real para que su ejercicio sea respetado.

2. Respeto por parte de la sociedad del derecho legalmente constituido.

3. Protección del interés y del derecho de terceros.

El sistema imperante en nuestro país es el francés o de la trascripción, desde

el 28 de enero de 1888, cuando se estableció el Registro de la Propiedad

Inmueble.

El referido sistema francés se basó en los siguientes Principios:

La inscripción tendría por objeto hacer oponibles los actos frente a terceros.

El registro sería personal.

44 Artículo 539.- El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte,puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado. Delpedido se corre traslado a las partes. Si se suspende la medida, la resolución es irrecurrible. Encaso contrario, el interesado puede interponer tercería, de acuerdo al artículo 533.

45 Respecto del artículo 539 del Código Procesal Civil, establece en su parte in fine que laresolución que suspende la medida cautelar es irrecurrible. Es arbitrario que la resolución quesuspende la medida cautelar sea irrecurrible; es obvio que para el legislador la inscripciónregistral causa absoluta certeza de la titularidad de un inmueble; y es que ciertamente laoponibilidad de un bien a terceros se logra con la inscripción de la propiedad en los RegistroPúblicos. Sin embargo, ello no es suficiente para establecer que contra la resolución quesuspende una medida cautelar amparada en un derecho de propiedad inscrito no procedeimpugnación alguna, no en vano el artículo 2013 del Código Civil establece que el contenido dela inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o sedeclare judicialmente su invalidez, es decir el contenido de los Registros no es absoluto; y alexistir la posibilidad de que la decisión judicial se base en documentos emitidos por RegistroPúblicos, cuya información puede ser variada, debe establecerse la revisión por un órganocolegiado. Además, la referida disposición lesiona el Principio de la doble instancia contenidoen el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, de rango constitucional al habersido recogidos por el artículo 139 numeral 6 de la Constitución Política del Perú de 1993.

Los actos celebrados inter vivos necesariamente deberían ser inscritos.

La inscripción no convalidaría los vicios de los títulos, ni impediría las

acciones reivindicatorias.

Los registros serían accesibles a todos los interesados en el inmueble.

De un lado, se llevaría un registro de hipotecas y, del otro, uno de la

propiedad y sus desmembraciones.

Nuestro Código Civil en sus artículos 94746 y 94947 ha establecido que la

manera de transmitir la propiedad en los bienes muebles se realiza mediante la

tradición y respecto de los inmuebles con la sola obligación de enajenar. Pero

si bien es cierto que la traditio y la obligación de enajenar transmiten la

propiedad, es también cierto que no bastan para dar seguridad a esta

transmisión, ni es la mejor forma de oponer el derecho de propiedad a terceros;

sin embargo ésta necesidad de oponer a terceros la transmisión de la

propiedad no puede implicar la exigencia de un “título de propiedad registrado”

como requisito en el artículo 539 del Código Civil a efectos de suspender una

medida cautelar.

Este artículo pues, al solicitar títulos inscritos para acreditar la propiedad,

estaría entrando en contradicción con el sistema de transmisión de ésta,

acogido por el Perú.

Por otro lado, en nuestra legislación adjetiva tenemos otro artículo, el 62448 que

parece oponerse al artículo procesal precitado. Este artículo, contiene la figura

jurídica de la “Desafectación”, la cual es coherente con el sistema de

transmisión de propiedad establecido en el Código Civil, dado que no exige

inscripción alguna a efectos de dejar sin efecto la medida cautelar, solicitando

de forma acertada, se acredite fehacientemente que el bien afectado es de

persona distinta.

46 Artículo 947.- La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa conla tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.

47 Artículo 949.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedorpropietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.48 Artículo 624.- Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medidapertenece a persona distinta del demandado, el Juez ordenará su desafectación inmediata,incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagará las costas y costos delproceso cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela en favor delpropietario.

Antes de comparar el contenido de ambos artículos, es necesario determinar si

ambos se refieren al mismo supuesto. El artículo 539 del Código Procesal Civil

se centra en el término “suspensión sin interponer tercería”, mientras que el

artículo 624 habla de la “desafectación”.

¿A qué se refiere el artículo 539 cuando se refiere a la suspensión de la

medida?49. En principio el término parece no ser exacto, la vigésimo segunda

edición del Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el término

suspender como: “Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra ||...”. Si

bien el término suspender puede ser utilizado como detener, lo cierto que

establece la paralización temporal de una acción. Queda claro entonces que el

término suspender no es el más adecuado para la situación descrita en el

artículo 539. Y es que tanto en la tercería, como en la suspensión sin tercería,

al acreditarse la propiedad por un tercero no podemos referirnos a una

paralización temporal de la medida cautelar, sino definitiva, la afectación del

bien por una medida cautelar “finaliza” definitivamente, término que es más

adecuado50.

De lo señalado se desprende que tanto con la “suspensión sin tercería (o

finalización de la medida cautelar sin tercería) como con la desafectación,

cesan las afectaciones a un determinado bien que pertenece a persona

distinta. Concluyéndose que ambas se refieren a un mismo hecho, con

nomenclatura distinta.

Pero la existencia de éste artículo 624 no es remedio de un artículo 539 defectuoso, éste genera mas bien un conflicto, pues ahoratenemos dos normas que ante un mismo hecho nos solicitan grados de formalidades distintas para acreditar la propiedad.

Ambas normas tienen un mismo fin, sin embargo requieren dos grados distintos

de acreditación de propiedad. Así tanto el artículo 539 como el 624 tienen por

finalidad concluir la medida cautelar que pesa sobre un bien, aunque utilizan

49 Además del artículo 539 del Código Procesal Civil, otro artículo, el 536 establece laposibilidad de suspender la medida cautelar dentro del proceso de tercería: “el tercerista puedeobtener la suspensión de la medida cautelar o de la ejecución del bien afectado, si la garantíaotorgada es suficiente a criterio del Juez, en caso no pruebe que los bienes son de supropiedad”. En ambos casos estamos ante la “suspensión de la medida cautelar”50 De igual forma debe entenderse la suspensión de la medida cautelar señalada en el artículo536 del Código Procesal Civil; pues si se garantiza la obligación de manera suficiente, no tienesentido suspender temporalmente la afectación, la misma “finaliza” definitivamente.

denominaciones distintas “suspensión” y “desafectación” respectivamente, su

finalidad es evitar que se ejecute un bien de propiedad de una tercera persona

ajena a la relación sustancial original.

La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el Exp. 265-

98, con fecha 06 de abril de 199851 estableció una diferencia en la aplicación

de los artículos 539 y 624, señalando que la primera se da respecto de los

bienes inscribibles y la segunda cuando el bien afectado no es inscribible.

Dicho criterio, como se ha referido en líneas anteriores no es aceptable,

transgrede las normas sustantivas de clasificación de bienes. Los bienes en el

Código Civil no están divididos en registrables o no registrables, están divididos

en bienes muebles e inmuebles52.

4. Medidas a tomarEn principio es necesaria una modificación del artículo 539 del Código Procesal

Civil consecuente con el sistema de transmisión de propiedad vigente

establecido por el Código Civil. Dicha modificación es necesaria en tanto se

establezca una nueva clasificación de bienes (en registrables y no registrables),

con su correspondiente variación en la forma de ser transmitidos.

En tanto se verifique lo primero, el Juzgador en mérito del Principio de Iura

Novit Curia debería aplicar en todos los casos el artículo 624, aunque hubiera

sido citado por las partes el 539, pues el primero es acorde con el sistema de

transmisión de la propiedad que recogen las normas peruanas. El hecho de

que el Código Procesal Civil requiera “título inscrito” o “medio que acrediten la

propiedad” es únicamente para determinar si ésta tercera persona es la

propietaria del bien afectado y en qué momento se realizó la transmisión de

propiedad, y para eso no es necesario presentar título inscrito, se puede

acreditar con cualquier documento que tenga fecha cierta, más aún si nuestro

sistema de transmisión de propiedad no requiere la inscripción para ésta se

configure.

51 “ Que, se aprecia del contrato de transferencia de activos que sustenta la empresasolicitante, su derecho de propiedad sobre los bienes afectados con las medidas cautelares,que es fehaciente y no obstante el trámite que se ha dado a su solicitud, corriendo traslado dela misma, es indudable que su petición se funda en el artículo 624 del Código Procesal Civil, alno tratarse de bienes registrables…”

52 Artículos 885 y 886 del Código Civil.

PROBLEMÁTICA EN LA EJECUCION DE LASMEDIDAS CAUTELARES DE EMBARGO SOBRE

INMUEBLE NO INSCRITO

GIULIANNA ELIZABETH REYES CHÁVEZAbogada de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Egresada de la Maestría en Derecho Civily Comercial de la USMP

SUMARIO: Introducción. 1. Problemas de discusión. 2. NocionesPreliminares de la Medida Cautelar de Embargo sobre Inmueble No Inscrito.2.1. Elementos Constitutivos. 3. La Ejecución Cautelar. 4. Análisis de losproblemas de discusión. 5. Conclusiones

INTRODUCCION

Siendo que la Medida Cautelar de Embargo sobre Inmueble no inscrito,

abarca inmuebles que carecen de antecedente registral e inmuebles que se

encuentran en proceso de inscripción, y estando a que se sujeta al embargo en

la modalidad de depósito, es nuestra preocupación que la ejecución de esta

medida cautelar cuente con eficacia y esté provista de las formalidades

correspondientes.

Con respecto a la eficacia de esta medida cautelar, se hace necesario conocer

cuáles serían las razones por las que esta medida de embargo debe inscribirse

en los Registros Públicos o en la Municipalidad Distrital correspondiente por

seguridad jurídica, a pesar de no tener un antecedente registral, y ello a fin de

evitar cualquier riesgo de transferencia del inmueble y consecuentemente

impida ejecutar la sentencia; así mismo, respecto a las formalidades

correspondientes, se advierte la necesidad de levantar el acta de embargo, y

saber si es necesaria la presencia del obligado en la ejecución de esta medida,

pues en algunas oportunidades, levantar el acta correspondiente sin la

presencia del obligado, tiene como consecuencia que éste pueda deducir la

nulidad de la diligencia, ya que se le estaría recortando su derecho a la

defensa, pues no sería suficiente con dejar constancia de su inasistencia o de

su negativa a firmar en el acta; ello nos lleva a plantear algunos problemas de

discusión en el presente artículo.

1. PROBLEMAS DE DISCUSIÓN

1.1. ¿Se levanta o no acta en caso de Embargo de Inmueble No Inscrito?

El levantamiento de acta en este tipo de embargo, es una formalidad que no

se realiza al cien por ciento en la práctica. Según la norma de ejecución de la

medida cautelar, es necesario que se levante acta de la diligencia; sin

embargo, por su naturaleza a veces no se levanta tal acta, y ello podría ser

materia de discusión por la parte obligada y plantear la nulidad; si bien es

cierto el Art. 641° CPC es genérico para todas las medidas cautelares, en la

práctica algunas veces no se levanta acta y en otras oportunidades sí se hace,

por lo que debe tenerse un criterio uniforme en estos aspectos.

¿Cuáles son las razones por la que la medida embargo de inmueble no inscrito

debe anotarse preventivamente en los Registros Públicos o en la Municipalidad

que corresponda?, La seguridad jurídica, porque podría haber la posibilidad de

que se produzca la transferencia de estos inmuebles que a propósito no tienen

antecedente registral, y en consecuencia se estaría perjudicando al

demandante y al tercero adquirente de buena fe, al primero por no tener la

seguridad de hacer efectivo la ejecución de la medida, y al segundo por no

tener conocimiento de la medida de embargo, produciéndose al mismo tiempo

la siguiente interrogante ¿Qué medidas se puede adoptar para cautelar la

buena fe del tercero adquirente de un bien inmueble no inscrito?

¿Cómo será la ejecución del embargo de inmueble no inscrito, cuando el

demandado no se encuentra en el momento de la diligencia?, Para unos es

suficiente notificar al demandado con el acta de diligencia; para otros

simplemente no llevan a cabo la diligencia; este problema se advierte más en la

practica judicial, sin embargo aún no se tiene un criterio en este aspecto, y ello

también vulnera la seguridad jurídica, y se estaría perjudicando al demandante

por no realizarse la diligencia y esperar hasta que el demandado se encuentre

presente; aún más, a veces el demandado no se encuentra presente por haber

arrendado su inmueble.

2. NOCIONES PRELIMINARES DEL EMBARGO DE INMUEBLE NOINSCRITO.-

La Medida Cautelar de Embargo sobre Inmueble No Inscrito, afecta a

inmuebles que carecen de antecedente registral y a inmuebles que se

encuentran en proceso de inscripción; así mismo, esta es una medida cautelar

que se sujeta al embargo en la modalidad de depósito, cuyo objeto es buscar la

eficacia de una sentencia y que restringe significativamente las facultades del

poseedor – propietario del predio no inscrito afectado. Aquí el propio obligado

es constituido en depositario (Art. 649° primer párrafo y Art. 650° del C.P.C.); y

en calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus poderes de uso y

disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la prohibición de usar el

bien impuesta a quienes actúan como depositarios.

La Medida Cautelar sobre bien inmueble no inscrito, no es otra que una medida

cautelar que se sujeta al embargo en la modalidad de depósito, cuyo objeto es

buscar la eficacia de una sentencia y que restringe significativamente las

facultades del poseedor – propietario del predio no inscrito afectado. Aquí el

propio obligado es constituido en depositario (Art. 649° primer párrafo y Art.

650° del C.P.C.) y en calidad de propietario del bien depositado, mantiene sus

poderes de uso y disfrute del mismo, siendo inaplicable en este caso la

prohibición de usar el bien impuesta a quienes actúan como depositarios.

2.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Los elementos que configuran a la medida cautelar sobre bien inmueble no

inscrito, son los siguientes:

Que se trate de un inmueble no registrado.

Se pueda afectar el bien mismo, excluyendo sus frutos.

La necesidad de nombrar depositario al mismo obligado.

La exoneración del pago de la renta por parte del afectado.

Obligación del afectado – propietario de conservar la posesión inmediata

del predio.

3. LA EJECUCION CAUTELAR

El Artículo 641° del Código Procesal Civil señala: “La ejecución de la medida

será realizada por el secretario respectivo en días y horas hábiles o

habilitadas, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede

autorizarse el descerraje u otros actos similares , cuando el caso lo justifique.

De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y

certificada por él. En su caso dejará constancia de la negativa a firmar ”.

Dispuesta la medida cautelar y prestada la contracautela, corresponderá pasar

a concretar la medida cautelar, es decir a su ejecución efectiva. Esta podrá

llevarse a cabo por diferentes procedimientos según el tipo de medida

cautelar que se considere y modalidades que corresponda aplicar53; en estas

circunstancias la ejecución puede llevarse de las siguientes maneras:

Por el secretario o por el auxiliar jurisdiccional, con o sin uso de la

fuerza pública (ejm. el Secuestro del art. 643 del CPC.)

Por intervención o actividad de un funcionario público (ejm. Art. 656 del

C.P.C)

Por intervención o actividad de un particular (ejm. Art. 657 del CPC).

Estas modalidades dependerán de cada medida cautelar en particular, y en el

caso de estudio será a través del secretario o por el auxiliar jurisdiccional

conforme al Art. 641° del Código Procesal Civil; ya que esta medida de

embargo recae sobre inmuebles, sea que se encuentren en poder del deudor o

en poder de un tercero; sin embargo pese a la generalidad de citada norma,

algunos consideran que está vinculada más que nada con la medida de

secuestro por su misma naturaleza.

A continuación, habiendo expuesto el tema de la Medida Cautelar de Embargo

de Inmueble No Inscrito de manera muy breve, pasaremos a desarrollar los

problemas que nos hemos planteado al principio de este artículo:

4. ANÁLISIS DE LOS PROBLEMAS DE DISCUSIÓN

4.1. ¿Se levanta o no acta en caso de Embargo de Inmueble No Inscrito?

Del estudio de la norma antes citada, se puede advertir que la medida cautelar

de embargo de mueble no inscrito debe ser ejecutada con el levantamiento del

acta respectiva, en tanto es una norma de carácter general, debiendo ceñirse

a las dificultades presentadas en el momento de la diligencia; es decir en caso

de negarse a firmar el acta respectiva, se debe dejar constancia de esta

incidencia; en la práctica algunos magistrados tiene el criterio de no levantar

acta cuando se trata de Embargo de Inmueble no inscrito, en razón de

considerar que la norma general del Art. 641° del C.P.C. está contemplada

solamente para las medidas de embargo en forma de secuestro, no siendo

obligatoria para las medidas de embargo en forma de depósito; sin embargo,

esta norma es general para todas las medidas cautelares cuya ejecución se

lleva a cabo con la intervención del secretario o auxiliar jurisdiccional, como es

el caso; y sobretodo porque se encuentra contemplada dentro del Sub Capítulo

sobre Procedimiento Cautelar, no existiendo ninguna norma en particular

dentro de las medidas cautelares específicas que distinga la ejecución de las

medidas cautelares de embargo en forma se secuestro y en forma de

depósito; en consecuencia la medida cautelar de embargo de inmueble no

inscrito debe ser ejecutada con el levantamiento del acta respectiva.

4.2. ¿Cuáles son las razones por la que la Medida de Embargo deInmueble No Inscrito debe anotarse preventivamente en los RegistrosPúblicos o en la Municipalidad que corresponda?

Continuando con el tema de ejecución de la medida cautelar de embargo de

inmueble no inscrito, en la práctica se discuten la razones por la que esta

medida de embargo debe anotarse preventivamente en el Registro Público

(conforme al último párrafo del artículo 32° del Reglamento General de

SUNARP N° 079-2005-SUNARP-SN) o en la Municipalidad que corresponda;

esta anotación de medida es necesaria para asegurar el cumplimiento de la

ejecución forzada; así mismo, permitiría al acreedor rebatir la buena fe que

pretenda alegar un tercero que adquiera el predio con un acto simulado por el

deudor. En pocas palabras se protegería al titular de la medida cautelar de un

deudor tramposo.

53 RIVAS A. Adolfo. Las Medidas Cautelares en el Proceso Civil Peruano. Editorial Rodas.2000. Pag. 94

Esta anotación de medida tiene como objeto principal la publicidad, es decir

poner en conocimiento de una generalidad de personas, la existencia de un

proceso judicial en trámite; eso quiere decir que el tercero adquirente no puede

alegar ignorancia debiendo soportar los efectos de la sentencia; de esta

manera se podría cautelar la buena fe el tercero adquirente de un bien

inmueble no inscrito; sin embargo, hay que tener en cuenta que esta anotación

de medida se diferencia de la medida cautelar de inscripción, ya que esta

última corresponde a otra medida cautelar, la misma que requiere de

inmuebles inmatriculados, y por lo tanto se estaría desnaturalizando la medida

cautelar de embargo de inmueble no inscrito, que es una modalidad de

embargo de forma de depósito; por ello se solicita la anotación de embargo, en

el escrito de Medida Cautelar o posterior a la formalización del embargo.

4.3. ¿Cómo será la ejecución del Embargo de Inmueble No Inscrito,cuando el demandado no se encuentra en el momento de la diligencia?

Finalmente, surge la incertidumbre de cómo será la ejecución del embargo

cuando el demando no se encuentra presente en el momento de la diligencia;

existe el criterio de algunos magistrados de no llevar a cabo la diligencia de

embargo por el solo hecho de no encontrar al obligado presente; dejando

constancia el auxiliar jurisdiccional sobre la frustración de la diligencia; aún

más en algunos casos el auxiliar jurisdiccional advierte que el inmueble

materia de embargo se encuentra arrendado y como no encuentran al obligado

para consignarlo como depositario del inmueble, también frustran la diligencia;

esto dos hechos no pueden constituir trabas para la ejecución del embargo, ya

que se contradice con la finalidad del proceso de resolver un conflicto de

intereses y con el principio de celeridad procesal mediante el cual, el juez a

través de los auxiliares bajo su dirección toma las medidas necesarias para

una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

Así mismo, en caso de no llevarse a cabo el embargo por la no presencia del

obligado, frustrándolo para otra oportunidad se estaría contradiciendo con el

principio de reserva, ya que estando advertido el obligado de la medida

cautelar, durante el transcurso de su nueva ejecución podría darse la

transferencia del inmueble, motivo por el cual se perjudicaría al demandante -

acreedor y se estaría vulnerando el fin de la media cautelar.

En consecuencia, a pesar que el Art. 650° del C.P.C. no contempla las

posibilidades antes expuestas, la medida de embargo debe llevarse a cabo

esté o no el obligado, y ello por seguridad jurídica, ya que no se puede

perjudicar al acreedor, postergando la diligencia hasta que el demandado se

encuentre presente, por ello existe la posibilidad de dejar constancia de este

hecho en el acta de embargo, quedando notificada la persona que se

encuentra en el inmueble, a fin de no vulnerar el derecho de defensa del

demandado, o que posteriormente pueda deducir alguna nulidad por no estar

debidamente notificado.

5. CONCLUSIONES

1. La medida cautelar de embargo de mueble no inscrito debe ser ejecutada

con el levantamiento del acta respectiva, en razón de contemplar a la norma

en el Art. 641° del C.P.C. como una norma de carácter general, la misma que

debe de ser de aplicación tanto para los embargos en forma de secuestro como

de depósito, que es la que ha sido materia de estudio.

2. La medida de embargo de mueble no inscrito debe anotarse

preventivamente en el Registro Público (de conformidad con el último párrafo

del artículo 32° del Reglamento General de SUNARP N° 079-2005-SUNARP-

SN) o en la Municipalidad que corresponda; esta anotación de medida es

necesaria para asegurar el cumplimiento de la ejecución forzada; así mismo,

permitiría al acreedor rebatir la buena fe que pretenda alegar un tercero que

adquiera el predio con un acto simulado por el deudor.

3. La Medida Cautelar de embargo de bien inmueble no inscrito, debe llevarse

a cabo esté o no el obligado, y ello por seguridad jurídica, ya que no se puede

perjudicar al acreedor, postergando la diligencia hasta que el demandado se

encuentre presente, por ello existe a posibilidad de dejar constancia de este

hecho en el acta de embargo.

EL CERTIORARIALICIA JESSICA CAMPOS MARTÍNEZ

Magistrada

SUMARIO: 1. El writ of certiorari. 2. Los criterios jurisdiccionales: lo importante ylo trascendente. 3. ¿Qué es el certiorari? 4. ¿Es necesario el certiorari? Las cifrasimplacables. 5. Críticas al certiorari.

1. El writ of certiorari

En sus primeros años de labor la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que oír y

decidir cada apelación que se presentaba ante ella; tal suceso originó, como en otras

latitudes, una excesiva carga de expedientes que, como ha señalado Peter J. Messitte,

recordando a un juez norteamericano, afectó gravemente el tiempo del Tribunal

Supremo para "el estudio adecuado, la discusión y las opiniones eruditas y

admirables"54; en buena cuenta, se ocasionó un trámite inadecuado de los procesos y

una respuesta insatisfactoria del ente judicial. A fin de evitar los referidos problemas,

con la Ley Judicial de 1891 (ley Evarts), el Congreso otorgó por primera vez a la Corte

la autoridad para aceptar o rechazar algunas de las apelaciones de manera discrecional.

Messitte ha señalado que mediante esa norma se “autorizó el uso de la orden de

certiorari (o cert, del latín "ser informado"), mecanismo por el cual la Corte instruye a

un tribunal inferior que certifique y transmita para revisión el historial de un caso en

particular”. Sin embargo, tal dispositivo procesal fue rebasado, lo que motivó que por

medio de la Ley Judicial de 1925 (Judge´s Bill), el Congreso ampliara la jurisdicción de

certiorari o revisión de la Corte, dándole mucho más poder al Tribunal Supemo para

controlar el volumen de sus actividades55. En la década del 80, la Corte redujo aún más

54. Messitte, Peter. J. El Recurso de Certiorari, o de Revisar: Decidir Cuales Casos Examinar.usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm55 “La Suprema Corte tiene un período anual de sesiones que comienza el primer lunes de octubre yque concluye hasta finales de junio del año entrante. Cabe recordar que cuando Marshall fuenombrado Presidente la Suprema Corte -1801- a este alto Tribunal sólo fueron sometidos 10 casosdurante todo el año. Durante los cinco años posteriores, el total de casos fue de 120. Desde entonceslos asuntos de la Corte aumentaron, elevándose el promedio anual entre 1826 y 1830 a 58. Desdeesa época hasta 1850, el aumento fue gradual, hasta llegar a un promedio de 71 casos al año. Aprincipios del periodo judicial de 1860, el número de casos era ya de 278. En los siguientes 25 años,debido a las cuestiones a que dio lugar la reconstrucción con motivo de la Guerra Civil, de lasreformas a la Constitución y al establecimiento de la Court of Claims, hubo un aumento enorme. En1880 el número de casos señalados para la vista era de 1,069 y en 1889 ascendió a 1478. Para hacerfrente a este súbito crecimiento de los casos, fueron creadas en 1891 las Circuit Courts, las queatendieron la mayor parte de los casos que con anterioridad conocía la Corte. Evans Hughes,

su jurisdicción obligatoria al dictarse la regla 17, norma que señala que “La revisión por

writ of certiorari no es una obligación legal, sino materia de sano arbitrio judicial, y

solamente será otorgada cuando existan para ello razones especiales e importantes”56.

Desde entonces, virtualmente, toda la jurisdicción del alto tribunal ha sido discrecional,

conociendo la Corte aquello que considera casos de "gravedad e importancia general"

en los que están involucrados principios de amplio interés público o gubernamental57.

3. Los criterios discrecionales: lo importante y trascendente

En la experiencia norteamericana, se acepta la revisión de los casos que plantean

cuestiones de derecho de singular importancia, o de aquellos en las que las Cortes

inferiores han producido interpretaciones contradictorias de la ley constitucional o

federal. Aquí el Tribunal Supremo realiza la revisión con el fin de establecer un

entendimiento uniforme nacionalmente. En general la Corte no acepta apelaciones

referidas principalmente a supuestos errores en las determinaciones de hecho o la

aplicación indebida de una norma de derecho declarada apropiadamente en juicio por un

tribunal; pues considera que la revisión realizada por la corte intermedia federal o

estatal es la final.

Los magistrados actúan por lo que se conoce como la "Regla de Cuatro"; es decir, se

accede al pedido de revisión si un mínimo de cuatro de los nueve magistrados están a

favor. No se trata de una norma escrita, sino más bien una tradición de larga data.

Consecuentemente, se han rechazado pedidos de revisión aún cuando tres magistrados

estaban a favor. El criterio que se aplica es que si "una minoría sustancial" considera

que debe oírse y decidirse el caso (no necesariamente que deba fallarse de una cierta

manera), la Corte debería considerar los méritos del caso y decidir58.

Charles, La Suprema Corte de los Estados Unidos, FCE, México, 1971, p. 75. Aunque ciertamente conlas "Circuit Courts" la Corte fue descargada de gran parte de su trabajo, era una cuestión de tiempopara que el exceso de casos volviera a ser un problema para la Corte”.56 Calderón Puertas, Carlos – Alfaro Lanchipa, Rosario. La Casación Civil en el Perú. Normas LegalesS.A. Trujillo, 2001, pp. 180-183.57 Gómez-Palacio refiere que conforme a la Regla 19 del Revised Rules of the Supreme Court of theUnited States, la que lleva por título: Jurisdiction on Writ of Certiorari la admisión del writ of certioraries consecuencia de una "sólida facultad discrecional judicial" ("sound judicial discretion"), y deberáotorgarse sólo cuando existan "razones especiales e importantes" (special and important reasons), paraaceptar el caso a resolución.

5 Reforma Judicial: El “Criterio de importancia y trascendencia” y su antecedente, el writ ofcertiorari. Ignacio Gómez-Palacio. El Foro. Tomo XII. No. 2. Segundo semestre, 1999. México D.F.Transcripción de este artículo enwww.bma.org.mx/publicaciones/elforo/1999/2sem/reforma.html.58 Messitte, Peter J. El Recurso de Certiorari, o de Revisar: Decidir Cuales Casos Examinar.usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm

Debe recordarse que la Corte Suprema norteamericana no ofrece explicaciones para el

otorgamiento de una petición de revisión ni para su rechazo, denegándose pedidos por

razones técnicas, como inoportunidad, carencia de irrevocabilidad de la orden que se

apela o la existencia de bases estatales independientes y adecuadas que justifiquen la

decisión del tribunal inferior. En todo caso, la Corte ha subrayado en numerosas

ocasiones que la negativa del pedido carece de importancia. La negativa significa sólo

que la Corte se ha negado a considerar el caso. La negativa no se puede usar como

aprobación de la decisión del tribunal inferior, aunque tiene el efecto de dejar firme la

decisión del tribunal inferior59.

En México, a diferencia de los Estados Unidos de América, el certiorari sólo es

utilizado en casos que atañen a materia constitucional. Así la fracción V y VIII

del Artículo 107 Constitucional, que regula el mecanismo del certiorari

mexicano, se refiere a los conceptos de “importancia y trascendencia”. La

norma no indica qué deba ser considerado por la Corte como de interés y

trascendencia, por lo que el Tribunal ha considerado que el asunto es

importante "cuando con los conceptos de violación (o del planteamiento

jurídico, si opera la suplencia de la queja deficiente), se vea que los

argumentos (o derivaciones) son excepcionales o extraordinarios, esto es, de

especial interés"; y será trascendente "cuando se aprecie la probabilidad de

que la resolución que se pronuncie establezca un criterio que tenga efectos

sobresalientes en la materia de constitucionalidad60"

3. ¿Qué es el certiorari?

Como se ha observado el certiorari supone otorgarle a la Corte Suprema la posibilidad

de generar su propia competencia discrecional, a fin de que ella misma decida qué casos

va a conocer, teniendo en cuenta razones de interés general suficiente que expliquen su

actuación. Además, determinar un quórum necesario mínimo (al estilo de “la regla de

los cuatro” norteamericano) que posibilite acceder a la revisión del fallo, de forma que

si no le logra tal requisito no se conocerá el caso ni habrá pronunciamiento al respecto.

Para el efecto de la admisión de revisión deberá tenerse en cuenta la importancia del

caso; las decisiones polémicas y contradictorias en las Cortes de Apelación y que la

59 Messitte, Peter J. El Recurso de Certiorari, o de Revisar: Decidir Cuales Casos Examinar.usinfo.state.gov/journals/itdhr/0405/ijds/messitte.htm60 Ignacio Gómez-Palacio. El Foro. Tomo XII. No. 2. Segundo semestre, 1999. México D.F.Transcripción de este artículo en www.bma.org.mx/publicaciones/elforo/1999/2sem/reforma.html

controversia sea actual61. La discrecionalidad, por tanto, está sujeta a los criterios aquí

expuestos.

4. ¿Es necesario el certiorari? Las cifras implacables

Ferreyra en detallado

artículo62 ha detallado las

peripecias de la justicia

argentina para acabar con

la avalancha procesal, o

lo que él denomina el

“asalto de causas”.

Ferreira, ha señalado que

entre 1949 a 1957 las

causas conocidas por la

Corte Suprema se

duplicaron hasta llegar a

la suma de dos mil

procesos. Veintisiete años

después la cantidad de

expedientes llegaban a las

3778 causas, ingresando

en 1999 la cantidad de

11.396 expedientes.

Posteriormente, en los

años 2000 y 2001

ingresaron 7003 y 7273

expedientes,

respectivamente, los que

computados con el atraso

de años anteriores,

61 Zorzoli, Oscar A. El certiorari y el derecho a la jurisdicción. Revista Peruana de Derecho Procesal. No.III. Abril 1999, p.246.

62 Raúl Gustavo Fereyra. Corte Suprema de Justicia Argentina y Control de Constitucionalidad.Vicisitudes y retos del papel institucional del Tribunal. Ponencia presentada en el Congreso Internacionalde Culturas y Sistemas Jurídicos Comparados, Tema II: “Derecho Constitucional. 2. Control de laconstitucionalidad” organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad NacionalAutónoma de México, del 9 al 14 de febrero de 2004, México, D.F.

Corte Suprema

de los Estados Unidos de América

Casos presentados y aceptados para decidir 1980 a 2003

Total de casos en la lista

Número de casos sobre los que se actuó

originó que al 31 de diciembre de 2001 quedaran 10878

causas en trámite a la espera de una decisión de la Corte Suprema de Justicia Nacional.

“En todos los casos –ha dicho Ferreyra- la capacidad de maniobra del Tribunal demuestra

que la cantidad de expedientes resueltos es sensiblemente inferior a la que fue ingresada.

Solamente si se tiene en cuenta el promedio de ingreso de los años 2000 y 2001, es

evidente que para analizar,

valorar y luego decidir sobre dichas causas, los jueces deberían estudiar casi veinte

causas por día, sin descansar sábados ni domingos ni los días de feria judicial anual”.

En nuestro país, tal como se conoce, los recursos de casa-ción civil, pasan la barrera de

los 3000 por año. Tal carga, a todas luces exce-siva, y a pesar de los filtros para acceder

a la casación que existen en el ordenamiento proce-sal civil, impiden que nuestro

Tribunal Supremo pueda examinar de manera prolija los expedientes que debe conocer,

evidenciándose resoluciones contrapuestas, imprecisiones conceptuales o, las más de las

veces, fallos sin sustancia. Ello ha originado que una de las propuestas del Ceriajus sea

precisamente la incorporación del certiorari en el proceso ordinario.

Contrariamente a lo aquí expuesto, la experiencia norteamericana, conforme expone

Messitte, resulta singular. Así de las 1.825 solicitudes con honorarios de presentación

(lo que aquí llamaríamos arancel judicial) adjuntadas, se otorgaron tan sólo un promedio

de 80, casi el 4 por ciento, mientras que de las 6.000 peticiones in forma pauperis (de

manera indigente) se concedieron un promedio de cinco anualmente. El cuadro que

antecede resulta explicativo.

5. Críticas al certiorari

El dispositivo ha suscitado severas críticas en Argentina debido a la imprecisión de

términos como “falta de agravio federal” o “cuestiones carentes de trascendencia” y al

excesivo poder que se le otorga a la Corte Suprema para rechazar los recursos, lo que

podría originar arbitrariedad absoluta. Valiéndose de una cita de Moello, Zorzoli ha

señalado que con el esquema del certiorari se vulneran los derechos fundamentales

reconocidos y tutelados por la Constitución; se menoscaba el proceso justo y se

perjudican los intereses de la sociedad63.

63 Zorzoli, Oscar A. El certiorari y el derecho a la jurisdicción. Revista Peruana de Derecho Procesal. No.III. Abril 1999, p.252-253.

En nuestro país, se encuentra a favor de su uso Monroy Gálvez64 y como se ha detallado

el Ceriajus lo ha incorporado como propuesta para eliminar la sobrecarga procesal de la

Corte Suprema. En cambio, un magistrado de esta Corte65 ha expresado su negativa a la

incorporación de este mecanismo en nuestro proceso por la desconfianza que existe en

el país del sistema judicial, situación que pone en duda su independencia y su

alejamiento del poder político y/o económico, expresamente ha indicado: “De ahí que

un Tribunal Casatorio con la facultad de tamizar el ingreso de causas podría subvertir el

endeble aparato judicial, por amedrentamiento o por interés, convirtiéndose en un

organismo de rechazo de causas de indudable trascendencia”.

Ciertamente el tema resulta discutible, pues a los innegables beneficios de la

eliminación del “asalto de causas” en nuestra Corte Suprema y la probable emisión de

sentencias estudiadas, también concurre la posibilidad (tan reiterada en el país) de

favoritismo y de protección de intereses específicos. En esa perspectiva, es bueno

recordar que un constitucionalista de la talla de Néstor Pedro Sagüés66 ha señalado que

en Argentina “el sistema ha sido severamente criticado y hoy se halla fuertemente

devaluado”, entre otros motivos por la suspicacia que despierta la “discreción” de la

Corte Suprema para admitir ciertos casos y rechazar otros, y además por incorporar de

manera pretoriana el writ of certiorari positivo, por el cual, el Tribunal Supremo

argentino, ha señalado que si puede rechazar causas, también puede admitirlas aún

cuando faltasen requisitos de admisibilidad, lo que agrega más recelos y propicia “una

máquina de aumento de tareas”

No obstante los problemas que aquí se refieren, el certiorari constituye por lo

pronto la solución más eficaz para lograr una Corte Suprema que emita fallos

eficaces y que asuma la función pedagógica y uniformizadora de la

jurisprudencia que el sistema judicial necesita.

64 Monroy Gálvez, Juan. Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano.Revista Peruana de Derecho Procesal. No. I. Lima, Setiembre 1997, pp. 44-47.65 Calderón Puertas, Carlos – Alfaro Lanchipa, Rosario. La Casación Civil en el Perú. Normas LegalesS.A. Trujillo, 2001, pp. 180-183.66 Sagüés, Néstor Pedro. Corte Suprema y Tribunal Constitucional: Competencias y Relaciones. Ius etPraxis. Universidad de Talca. Chile, 1998. Año 4, No. 1.

LA REPARACION CIVIL EN EL PROCESOPENALMARISABEL YESICA ROMERO FLORES

Abogada

La comisión de un delito por parte de un sujeto culpable determina la responsabilidad

penal y por ello la sujeción del trasgresor a las consecuencias que son indicadas por el

orden jurídico que es la pena. Pero a ello debemos sumarle el hecho de que además de la

pena surgen otras consecuencias de la comisión de un delito o con ocasión del mismo,

como son las consecuencias civiles que derivan del hecho catalogado como delito.

Es así, que el delincuente además de producir un daño social, puede además ocasionar

un daño privado o la lesión de intereses individuales que son susceptibles de ser

reparados o indemnizados según sea el caso, lo que hace surgir la responsabilidad civil

o la obligación de reparar el daño causado. En nuestra legislación la Reparación Civil

se encuentra normado por el Artículo 92 hasta el artículo 101 del Código Penal

Debe dejarse claro que la responsabilidad civil nace de un acto delictuoso y

esta no cesa porque se extingue ésta o la pena, sino que dura como las demás

obligaciones civiles con sujeción a las reglas del derecho civil.

En la actualidad en los procesos penales sentenciados, en donde se les

señala una reparación civil, se ha demostrado que la mayoría de los

condenados no cumplen con pagar la reparación, y no obstante dicho

incumplimiento de la sentencia estos salen del Penal, situación que nos obliga

a tener que capacitar a los operadores judiciales a fin de que estos puedan

poner en practica estrategias para el cumplimiento de ésta, así como realizar

modificaciones a las leyes existentes con la cuales se obligue al sentenciado

a cumplir en su totalidad la sentencia.

En las condiciones actuales de nuestro ordenamiento jurídico, para la

aplicación de la reparación civil, existe por parte de los Administradores de

Justicia inobservancia en cuanto a una debida aplicación del Código Civil y

el Código Procesal Civil, conforme a lo previsto en el artículo 101 del Código

Penal y la Primera Disposición Complementaria y Final del Código Procesal

Civil.

En la actualidad la mayoría de los condenados no cumplen con pagar la

reparación civil, debido a que no se encuentra regulado la exigencia de su

cumplimiento, situación distinta al cumplimiento de la pena.

Pero debemos hacer hincapié que el Código Penal establece que no siempre

el hecho delictivo genera responsabilidad civil. Como ejemplo podemos colocar

a la tentativa y la frustración o de algunos casos específicos de delito en que no

se produce un daño a particulares y por lo tanto no generan responsabilidad

civil.

Igualmente, el Código Penal hace referencia a la autonomía de la acción civil, que no se

extingue cuando se agota la responsabilidad penal o la pena, no produciendo la exención

de responsabilidad penal la exclusión en forma automática de la responsabilidad civil,

de conformidad con las reglas que fija el propio Código Penal, sí debemos señalar que

la reparación civil debe ser realizada teniendo en consideración la restitución, la misma

que debe ser hecha de la misma cosa, siempre que ello sea posible, con pago de los

deterioros o menoscabos, a regulación del Tribunal. Tal restitución debe hacerse aún

cuando la cosa se halle en poder de un tercero que la posea legalmente, salvo su

repetición contra quien corresponda. La restitución no procede, cuando el tercero ha

adquirido la cosa en la forma y con los requisitos establecidos en las leyes para hacerla

reivindicable.

Y así como la reparación civil implica la restitución del bien; también ésta

implica la reparación del daño causado. Esta se realiza cuando no es posible la

reparación del daño o el pago equivalente al valor de la pérdida de la cosa. La

reparación de la cosa deberá hacerse in fine, es decir; valorando la entidad del

daño para lo que se deberá tomar en cuenta el precio de la cosa y el grado de

afección en que la tenga el agraviado, así si no fuere posible la restitución de la

cosa, se reparará la pérdida pagándose el valor de ella.

La reparación se hará valorando el daño a regulación del Juzgador y atendido

el precio natural de la cosa, siempre que fuere posible, y el grado de afección

en que la tenga el agraviado; solo se exigirá cuando no sea posible la

restitución.

Por otra parte la indemnización de perjuicios viene a ser el tercer rubro que se

debe tener presente para establecerse el pago de la reparación civil, así esta

se extiende además a los perjuicios irrogados, por razón del hecho punible, a

su familia o a un tercero. Y el importe de tal indemnización será regulado por el

magistrado en los términos fijados para la reparación del daño.

Ahora bien analizando la implicancia de nuestra norma, se puede señalar que

los perjuicios pueden ser de naturaleza material o moral, por lo que se debe

tener en cuenta al momento de establecerse:

- El Daño emergente: disminución patrimonial efectiva sufrida a causa del

hecho.

- El Lucro cesante: ganancia o aumento patrimonial que ha impedido

ciertamente tal hecho. Y de ser el caso el dolor, el sufrimiento y la

ofensa interna o espiritual padecida.

El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso

de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, a los de su familia,

a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o

de un secreto concerniente a la parte lesionada. El juez puede igualmente

conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como

reparación en caso de muerte de la víctima.

También debe señalarse que la obligación de restituir, reparar o indemnizar los

perjuicios, se transmite a los herederos del responsable, pero hasta la totalidad

de la herencia, siempre que la acepten a beneficio de inventario; y también se

transmite a los herederos del perjudicado la acción para repetir la restitución, la

reparación o la indemnización de perjuicios.

Consideremos ahora que tras el estudio del pago de la reparación civil se

encuentra el titular de dicho derecho como es el AGRAVIADO, quien al final

dada las circunstancias muchas veces termina como olvidado puesto que no es

resarcido con el pago del daño causado, precisamente se toca el presente

tema que cobra especial relevancia para la víctima del delito, y para la

sociedad en general en cuanto es víctima en potencia, quien más allá de la

sanción penal que debe imponerse al agente del delito, busca que el daño

causado por la conducta delictiva, sea debidamente reparado. Teniendo en

cuenta que la acción delictiva lesiona dos intereses jurídicamente protegidos,

uno constituido por el interés público de toda la sociedad y del Estado en

particular y el otro constituido por el interés particular del titular del bien jurídico

afectado. Y en cuanto al interés particular o individual del titular específico del

bien jurídico atacado, éste se agota en la expectativa particular del afectado;

por lo que se protege mediante la responsabilidad civil; la que tiene como

consecuencia el establecimiento de la obligación de reparar el daño o cargo del

causante.

Consecuentemente, la acción delictiva conforme a los dos intereses en juego,

genera por un lado la acción penal, orientada a lograr la aplicación de la pena

al agente del delito, y cuyo ejercicio y titularidad está a cargo del Ministerio

Público y la acción civil Resarcitoria - ORIENTADA A LA REAPARACIONCIVIL DEL DAÑO, y cuyo ejercicio estará a cargo del titular del bien jurídico

afectado, o sus sucesores, de ser el caso. Habiéndose determinado en nuestro

Ordenamiento Penal que ambas acciones deberán ejercitarse en sede penal:

es decir mediante el Proceso Penal.

Siendo el caso que aun cuando nuestro Código Penal ha establecido un

sistema medianamente adecuado para ejercitar la acción resarcitoria dentro del

proceso penal, en nuestro ordenamiento procesal entraba la normal aplicación

del Código Penal en este extremo; situación que se agrava en la medida que ni

los Jueces ni los Fiscales, así como tampoco los abogados patrocinantes

tienen una idea clara de lo que significa la acción resarcitoria proveniente

del delito, y los primeros aferrándose a la concepción tradicional de creer

que la acción resarcitoria debe procurarse en la vía civil, por considerar que el

único fin del proceso penal es la aplicación de la pena al agente del delito, así

descuidan totalmente la reparación del daño en el proceso penal; y los

abogados patrocinantes, por desconocimiento o en su afán de percibir mayores

honorarios profesionales, entablan procesos paralelos o subsiguientes Penal y

Civil distorsionando el sistema que nuestro ordenamiento jurídico ha

establecido para la reparación del daño y atentando contra todo principio de

economía y celeridad procesales.

Como se ha indicado, todo grupo social con el fin de proteger los bienes

jurídicos públicos y privados y lograr el orden social, necesita organizarse

conforme a un sistema jurídico que genere en el grupo la conciencia de la

necesidad de respetar el orden, a la vez que genere conciencia de la

obligatoriedad del cumplimiento de las normas y principios rectores de dicho

ordenamiento Jurídico.

En tal sentido, para resolver lo pertinente respecto a la obligación resarcitoria-

Reparación Civil-, en un proceso penal, además de las normas de contenido

penal establecidas en los artículos 92 al 101 del Código Penal, se aplicarán

necesariamente todas las demás normas jurídicas vinculadas a dicha

obligación, sobretodo las normas relativas al ámbito del derecho civil y procesal

civil, en concordancia con las normas y principios rectores del sistema.

De lo dicho se puede establecer que la responsabilidad penal es sancionar al

agente del delito, mediante la imposición de una pena, en satisfacción de un

interés público, cuyo titular es la sociedad y que se materializa con la acción

penal en el correspondiente proceso penal. Así, los fines de la responsabilidad

penal y la responsabilidad civil difieren notoriamente, ya que la responsabilidad

penal persigue como queda dicho, la imposición de la pena o sanción penal, por

el contrario la responsabilidad civil persigue únicamente la reparación del

daño ocasionado por la conducta infractora, es decir busca volver las cosas al

estado en que se encontraban antes de que se perpetrara el hecho dañoso,

o en el que se encontrarían si es que no se hubiese causado el hecho.

Y si lo analizamos desde el punto de vista del proceso civil incluyendo la parte

procesal podemos anotar que cuando se afecta o causa un daño a un bien

jurídico particular o interés privado, inmediatamente surge el derecho del

titular del bien, de solicitar al agente de la afectación o del daño, una prestación

reparadora o resarcitoria; a la vez que simultáneamente surge a cargo del

agente de la afectación o del daño, la obligación de reparar este daño o

resarcir el interés afectado. El titular de este derecho a la reparación, puede

ejercitarlo recurriendo directamente al agente del daño, solicitándole el

cumplimiento de la obligación resarcitoria a su cargo, y de ser satisfecha su

pretensión se habrá restablecido el interés lesionado o desaparecido la fuente

de conflicto entre el afectado y el agente. De lo contrario, si el afectado no

puede hacer valer su pretensión resarcitoria directamente, es decir si no logra

ver satisfecho su interés por vías extrajudiciales o extraprocesales, tendrá

además expedito el derecho de recurrir ante la autoridad correspondiente -

Juzgado Civil competente - y solicitarle que mediante la acción coercitiva del

Estado - en aplicación del ordenamiento jurídico - obligue al agente del daño a

satisfacerle su pretensión. Es decir en este último supuesto, el afectado

recurrirá ante el Poder Judicial ejercitando la correspondiente Acción Civil, y

en virtud a esta acción será el Estado quien obligue al agente del daño a

satisfacer la pretensión del accionante, toda vez que es el Estado en

representación de la comunidad quien tiene el deber y la obligación de

proteger los bienes jurídicos de los componentes de la misma. Y para lograr

este cometido el órgano competente del Estado, a través del proceso

pertinente resolverá el conflicto, aplicando para tal caso una norma

proveniente del derecho privado.

Es de esta manera como el ordenamiento jurídico mediante el proceso civil

protege los bienes jurídicos de interés particular o privado, y atribuirá

responsabilidad civil al agente del daño- la responsabilidad civil, parte medular

de este trabajo se estudiará más adelante-. Pero como queda anotado, la

responsabilidad civil, y en consecuencia el proceso civil, no son las únicas

formas de protección de los bienes jurídicos más trascendentes; y los bienes

jurídicos más trascendentes son protegidos mediante la responsabilidad

penal.

De esta manera queda probado que el tema estudiado es importantes debido

a la existencia e insuficiencia de las normas sustantivas y procesales que

regulan el proceso penal, donde es mínimo el grado de contribución de este

proceso al resarcimiento del daño proveniente del delito". Comprobándose

la relación de causalidad existente entre la insuficiencia normativa y la

contribución del proceso penal al resarcimiento del daño. Advirtiéndose que

el mínimo grado de eficacia de las normas sustantivas y procesales que

regulan el proceso penal, determinado por la insuficiencia normativa está

determinada a su vez, por sus contradicciones, y sus vacíos y deficiencias.

Comprobándose así mismo que el alto grado de inobservancia de las normasrelativas al resarcimiento del daño, la marginación de la víctima en el proceso penal,es determinada por su indebida aplicación fundamentos por los cuales debecapacitárseles a los Jueces del campo penal para los efectos de que tengan enconsideración al momento de resolver que la Reparación Civil debe ser señalada enbase al daño causado, no DESAMPARANDO así al agraviado.

Así podemos concluir indicando que se debe crear nuevos articulados con los

cuales se pueda obligar al condenado al pago de la Reparación Civil en su

totalidad si el monto no es tan alto, y en un cincuenta por ciento si lo es;

obligación que debería ser cumplida conjuntamente con la pena, de ahí

que la libertad solo se le otorgaría con el cumplimiento de ambas.

Para tal efecto consideramos que se podría crear normas que obliguen al

sentenciado a que dentro del penal trabajen para que pueda pagar su

reparación civil, lo que ayudaría a su vez a la resociabilización del sentenciado,

y se evitaría desproteger a la víctima quien al final, ya no tendría la

necesidad de recurrir a la vía de civil y a su vez este (agraviado) no tendría

el problema de no encontrar patrimonio alguno (del condenado) con el cual

pueda cobrar la indemnización por el daño causado.

Finalmente son los Administradores de Justicia los que deben

imponer montos de reparaciones civiles que compensen con el daño

causado lo que evitaría que la víctima deje de ser resarcido por el

daño, o que el mismo tenga que recurrir a la vía civil necesitando para

ello dinero, perjudicándose de esta manera doblemente, por el tiempo

y el gasto que tendría que realizar. Así culmino, mi artículo dejando la

siguiente interrogante ¿Considera Usted bajo este esquema que la víctima que

no tiene dinero pueda ser resarcido con el daño que se le cause? ¿Será esto

justo?

EL CONTROL DE IDENTIDAD Y LA VIDEO VIGILANCIACOMO BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIÓN DE

DERECHOS DE LA PERSONA EN EL CÓDIGOPROCESAL PENAL

WILLIAM QUIROZ SALAZARDocente universitario, Doctor en Derecho.

Juez titular y actual Vocal Provisional de laCorte Superior de Justicia del Cono Norte

SUMARIO: 1. El Control de Identidad Personal. 2. La Videovigilancia.

1. EL CONTROL DE IDENTIDAD PERSONAL

La nueva ley procesal faculta la intervención policial sin necesidad de serautorizado por el Fiscal o Juez en actos de identificación de losciudadanos, siempre y cuando lo sea dentro de los parámetros de laracionalidad y del principio de legalidad. Para tal fin, se debe partir de lapremisa comprobable indiciariamente, que el actuar de la personaintervenida haya tomado alguna decisión criminal que esté a punto deexteriorizarla o se encuentre ejecutando actos preparatorios puniblescomo el acopio de medios, instrumentos o esté concertando con otrossujetos para la perpetración del delito.

En los casos donde no exista el menor indicio o prueba alguna que unapersona haya o esté por cometer un delito, no es permisible ni legal quela Policía pueda intervenirlo bajo el pretexto de que tiene la apariencia deser un sospechoso; si lo hace, estaría cometiendo delito de abuso de

autoridad67.

67 Para el suscrito esta clase de conducta no debe ser tipificado como delito de abuso deautoridad, sino como delito de detención arbitraria, por cuanto el bien jurídico que se lesionacon la conducta del funcionario o servidor público es la libertad individual y no el correcto y lealdesempeño del deber en la función pública. Y ello, considerando que nuestro Código Penal ensu parte especial se encuentra sistematizado por la jerarquización e importancia del bienjurídico que se protege. Sólo en el Perú la conducta de privar de libertad a una persona seencuentra tipificada como delito contra la administración pública-abuso de autoridad; en otras

No se vaya a pensar que el artículo 205 del Código Procesal Penalautoriza a la Policía a realizar “batidas” a diversos vehículos o pedirdocumento de identidad a las personas, so pretexto que estáinvestigando un delito. Lo que en esencia faculta la norma es que laPolicía verifique o controle la identidad de una persona -ex ante o ex post-de la comisión de un delito, no esperar que se detenga a una personapara después investigarlo.

No compartimos el extremo de la norma adjetiva cuando dice “.. u obtenerinformación útil para la averiguación de un hecho punible. ...”; la

información68 a clasificarse como útil tiene que ser obtenida a través deprocedimientos o estrategias de investigación que sean producto de unaadecuada planificación; es iluso pensar que el control policial de laidentidad personal va a brindarnos pistas, indicios o datos para averiguarun delito; otra cosa es que, en esas famosas batidas se encuentre desuerte elementos materiales de consumación delictiva. Es por eso que lanovísima ley procesal ha previsto que el intervenido tenga el derecho aexigir la identidad del Policía interviniente, eso está bien, si y solo si, elPolicía permite que la persona verifique su carné de identidad con losdatos que aparecen en su membrete que lleva prendido en su uniforme,de lo contrario, cabe una mínima probabilidad que un mal funcionario, asabiendas que está actuando al margen de la ley utilice otra identidad odiría soy tal Policía, empero un noble ciudadano no se atrevería a pedirlesu identidad, menos a solicitar a la dependencia para la que prestaservicios. Estimamos que la Dirección de la Policía deberá adoptar lasmedidas, acciones o directivas pertinentes a fin de evitar los excesos omalas interpretaciones a la norma.

latitudes, como Bolivia, Colombia, México, etc. se les califica como una figura penal que afectael bien jurídico libertad individual. Hemos propuesto anteriormente mediante proyecto de leyque el Congreso de la República tipifique adecuadamente esta conducta ubicándolo dentro delcapítulo de los delitos contra la libertad individual, cometidos por funcionarios públicos;además, debe abrogarse el artículo 419 del Código Penal por lesionar el principio de igualdadante la ley y tener el Juez también la calidad de funcionario público.

68 Por información se entiende todo acontecimiento hecho o criterio puesto en conocimiento deun público a través de los medios de comunicación. Más específico sería la averiguación de unhecho o delito.

No es admisible que en el futuro algún mal funcionario actúe en el controlde la identidad personal, bajo una simple interpretación literal ogramatical del primer inciso del artículo 205 del Código Procesal Penal.Hacerlo bajo estos parámetros sería transgredir la esencia de esta norma.

La identificación deberá efectuarse obligatoriamente en el lugar donde seencuentre la persona – sólo si es para prevenir un delito u obtenerinformación útil -; no es posible tratar de identificar a una u otra personaporque a entender del funcionario presuma que sea un “sospechoso” ose trate de un indocumentado. La norma adjetiva en comentario noautoriza ni legaliza las detenciones de personas por carecer dedocumento de identidad o vagancia; sólo permite la conducción de lapersona a una dependencia policial con fines de identificación para

descartar69 requisitoria judicial que exista en su contra.

La disposición adjetiva dispone que el funcionario deberá brindar lasfacilidades a la persona intervenida para que ésta encuentre sudocumento de identidad y luego las exhiba; entonces nos preguntamos¿qué va a pasar con aquella persona que olvide o no porte su DNI en unoperativo policial que tiene por objeto descartar simples presuncionesdelictivas?, ¿qué facilidad va a brindar la Policía para que encuentre suDNI y los exhiba cuando un ciudadano no los porte al momento de surequerimiento?. Veo lejana la posibilidad de que le permitan acudir a sudomicilio u otro lugar, a buscar su DNI, entonces, al concretarse ello ydada la operación policial practicada le van a restringir su libertad porespacio de cuatro horas con fines de identificación, me parece que elloconstituye un abuso del derecho, que debe ser enmendado, puesto que elEstado tiene la obligación de equipar logísticamente con aparatos omedios sofisticados a la Policía a efectos de identificar a las personas enel lugar de la intervención. Con medios modernos o equipos móviles ycontando con la voluntad de los involucrados sí es posible identificar a lapersona o descartar si registra requisitoria, sin necesidad de restringirle

69 Actualmente la Policía no tiene todos lo elementos sofisticados para poder cumplir coneficiencia dicho encargo y eso da motivo a que se cometa algunas arbitrariedades por maloselementos de la PNP.

sus derechos. Ya es tiempo que se respete la Constitución Política y nose afecte a los derechos fundamentales de la persona.

Además, si se cumpliera las normas que regulan la creación,funcionamiento y los fines para el cual se ha creado el RENIEC, como elde tener una base de datos que identifique a las personas -coordinadamente con la Policía- desde su nacimiento, con su fórmulapelmatoscópica y luego, la identificación de sus impresiones dactilares,datos personales, características físicas y otros datos, que deben seractualizados constantemente. Aunado a ello, que se ponga en marcha laejecución de un moderno sistema net interconectado entre la RENIEC,PNP, PODER JUDICIAL, MINISTERIO PUBLICO y DEFENSORIA DELPUEBLO, estoy completamente seguro que se solucionará, muchosfuturos problemas, ya que para efectuar un operativo las partesinvolucradas llevarán consigo sus equipos, donde se descartaráidentidad, individualización, requisitoria judicial y homonimia. Ya nohabrá necesidad de conducirlos a la dependencia policial con fines deidentificación.

Sin perjuicio de nuestra posición, comentamos que la norma adjetiva sóloautoriza la restricción de la libertad individual hasta por cuatro horas,computados desde el momento en que una persona es intervenida por laPolicía; vencido dicho lapso de tiempo, los funcionarios intervinientesestán obligados a permitirle su retiro de la dependencia policial; de nopermitirlo, es una clara detención arbitraria, por lo que es procedenteinclusive, una acción de habeas corpus. De otro lado, si bien es cierto quela Policía no necesita orden del Fiscal o Juez para controlar la identidadpersonal, también es cierto, que el Ministerio Público, en su calidad dedefensor de la legalidad está obligado a controlar el cumplimiento de laley, no hacerlo sería estar dentro de los alcances del actuar omisivo. Nodebe olvidarse que el artículo 206 del CPP ordena la apertura de un librode registro de controles en cada dependencia policial al que los señoresFiscales no serán ajenos, ya que les van a informar de las actasrespectivas de intervención.

La ley adjetiva no autoriza el registro personal (corporal, prendas devestir, equipaje) o el registro real (vehicular), si no existe prueba indiciariao elementos de probanza que relacione causalmente una presuntaconducta delictiva del intervenido con la lesión o daño a un bien jurídicotutelado penalmente. Caso contrario, sí lo puede realizar levantando elacta respectiva e informando inmediatamente al Fiscal correspondiente.Estimo que está mal redactado el tercer inciso del artículo 205 cuandodice “... De esta diligencia específica, en caso resulte positivo, selevantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuentainmediatamente al Ministerio Público”, porque solamente ordena que selevante un acta, de ser positivo los resultados del registro personal o real,entonces si es negativo, el funcionario interviniente no va a formular elacta porque no está obligado, pero ello está mal, porque de todo acto deinvestigación o de intervención policial debe levantarse el actacorrespondiente, sin interesar cual fuere el resultado.

A la persona intervenida y conducida a la dependencia más cercana se lepuede tomar sus impresiones digitales (no huellas como aparece en la

ley)70 a efecto de identificársele, no solamente con el documento deidentidad, sino, también por su fórmula dactiloscópica a efecto dehomologarlas con otras, que aparezcan incriminadas en la División deIdentificación o Laboratorio de Criminalistica o RENIEC. Es por ello, quese hace necesario un trabajo mancomunado entre la Policía y la RENIEC,ya que es de público conocimiento que muchas personas aún no se haninscrito para obtener documento de identidad, empero, si estuvieranidentificadas desde su nacimiento, no habrá manera de escapar al controlde identidad personal.

La ley adjetiva dispone que al intervenido no se le puede internar encalabozos o celdas, tampoco se le deberá poner en contacto con otraspersonas detenidas, hacerlo sería degradarlo en su dignidad personal.Como ejercicio del goce a su derecho a la defensa, tiene el pleno derecho

70 En Criminalistica se diferencia lo que es huella e impresión digital, ambas tienen que ver conlos dibujos papilares que tiene la persona en sus manos o pies, sin embargo, difiere huella enque esta es dejada por el delincuente en la escena del crimen en forma involuntaria, mientras

a comunicarse con la persona que él señale e inclusive, a dialogar con elabogado de su elección, la Policía está obligada a brindarle el serviciotelefónico, no solamente a comunicárselo por escrito, si no además debeconcretizarlo, porque de lo contrario, el intervenido y el sistema estaríadentro de la idealización y no materialización de un derecho fundamental.

Todos los actos de identificación personal que se ejecuten, deberánconstar obligatoriamente (datos de las personas intervenidas, motivos yduración de la restricción del derecho a la libertad) en un nuevo libro deregistro de actos de identificación personal. El Ministerio Público, comodefensor de la legalidad, y la Defensoria del Pueblo, como ente cauteladorde los derechos humanos, implícitamente asumen roles que deberáncumplirlos a fin de evitar posibles excesos.

Esta norma al hablar de gravedad del delito, entendemos que se trata deun hecho delictuoso y, al tener el Ministerio Público la titularidad delejercicio de la acción penal y ser director de la investigación, esobligatorio que su representante tenga conocimiento de las acciones aejecutarse o ejecutadas por la Policía, sin perjuicio de su participación enlos actos de investigación, a fin de evitar que los justiciables losimpugnen o tachen en el juicio oral, argumentando excesos o creación depruebas para mantener detenido al o los intervenidos.

Es por ello, que el artículo 205 en su quinto inciso, autoriza la toma defotografías, mediciones y anotación de las características del intervenido,con la finalidad de asegurar su identificación personal y dice, la ley“siempre que sea necesario para las finalidades del juicio o para lasfinalidades del servicio de identificación” es muy importante para elproceso penal tener la fotografía de un imputado cuando éste carece dedocumento de identidad, porque existe el riesgo y probabilidad de quehalla suplantado su identidad por otra, bajo pretexto de que no seencuentra inscrito en RENIEC. También lo es para conocer sus rasgosfísicos y evitar una trasgresión a la ley de homonimia, claro, que ello va

que impresión es aquella que es entregada en forma voluntaria por una persona con fines deidentificación.

surtir sus efectos en forma positiva si el juzgado penal remite copia de la

fotografía a la Policía Judicial71.

La Policía no debe aprovechar o confundir esta autorización parapresentar al presunto autor de un delito en conferencia de prensa, la leyno autoriza esta clase de actos, ya que vulnera el derecho fundamental ala presunción de inocencia. De otro lado, es importante que la Policíasólo con fines de identificación interna cuente con la fotografía y rasgosfísicos de la persona a la cual se le atribuye la comisión de un delito,empero, es una exageración que se autorice la toma de fotografía a unapersona intervenida que no cuente con su documento de identidad.

La ley procesal da facultades al Ministerio Público para que autorice a laPolicía a tomar las impresiones digitales del imputado, cuando éste seoponga o no preste su consentimiento, estando en la obligación elrepresentante del Ministerio Público de estar presente en dicho acto yhacer constar el hecho en el acta correspondiente.

Cuando el artículo 206 se refiere a un control superficial de los efectospersonales, debemos relevar que sólo está autorizado, cuando existamotivo fundado para el descubrimiento y ubicación de autores opartícipes de un hecho delictuoso que haya causado grave alarma social,siendo su objetivo primordial la incautación de instrumentos o efectos opruebas de la comisión del delito. No es legal la intervención de la Policíao del Ministerio Público que no reúna dicha condición. El Fiscal de lalocalidad debe cumplir un rol activo, puesto que supervisará y pedirácuenta de las actuaciones de la Policía cuando se trate de controlespúblicos.

71 En el distrito judicial del Cono Norte ya lo viene poniendo en práctica de mutuo propio laCuarta Fiscalía Provincial Penal a cargo del Dr. Enrique Ganoza Zuñiga, actitud funcional que

2. LA VIDEOVIGILANCIA

Como bien sabemos, los integrantes de la Policía se encuentran encapacidad técnica y profesional para investigar en forma óptima el crimenorganizado y toda otra actividad que afecte bienes jurídicos que tutela elderecho penal, empero, debido a la constante evolución de los modusoperandi y al presupuesto económico que invierten los responsablescuando ejecutan su plan criminal, se ha visto desbordada y carente delapoyo con medios logísticos sofisticados para combatir en formaeficiente el crimen. Ya es tiempo que el Estado no solamente exijaresultados positivos a la Policía, sino por el contrario, la equipetecnológicamente como cualquier otra Policía de país extranjero; de noser así, sus integrantes no serán responsables de una defectuosainvestigación criminal.

Entonces, la videovigilancia que se encuentre autorizada por el Fiscalcompetente es un reconocimiento jurídico a una actividad investigativaque ya venía ejecutando la Policía, lo que pretende la ley procesal esregular su procedimiento, en este caso se ejecutarán tomas fotográficas,registro de imágenes y se utilizarán los medios o soportes técnicosnecesarios para el logro de sus objetivos. La Policía tendrá que solicitaral Fiscal penal de turno la autorización respectiva o, en todo caso, elMinisterio Público en la resolución que ordena abrir investigaciónpreliminar deberá consignar u ordenar la realización del registro deimágenes o de tomas fotográficas a fin de que el pesquisa policial y elFiscal competente se encuentren prevenidos ante una probableinterposición de acción de hábeas corpus por atentar contra el derecho ala libertad individual del vigilado.

Diferente, será cuando el registro de imágenes o tomas fotográficas sepretendan realizar en el interior de un inmueble o lugar cerrado; para ello,previamente la Policía o el Fiscal respectivo deberán solicitar laautorización judicial al Juez penal de turno, medida cautelar de carácterpreparatorio que tendrá por finalidad el acopio de indicios o elementos

debe reconocerse y felicitarse.

probatorios de la comisión de un ilícito penal. Es importante diferenciarlode la solicitud de allanamiento y descerraje de un inmueble, cuyo objetivoes lograr el acceso por orden judicial al interior de un inmueble a fin deencontrar o descubrir elementos de un crimen.

Para que la videovigilancia tenga utilidad probatoria, no deberá estardentro de los alcances de la prueba prohibida, es decir, este medio deprobanza para ser valorado judicialmente debe haber sido obtenido porun procedimiento legítimo e inclusive, incorporado al proceso penalconforme a ley. Entonces, si se detectara que la norma procesal ha sidovulnerada, el juzgador tiene la obligación de declarar la ineficaciaprocesal de la evidencia obtenida.

El artículo 208 reafirma la facultad que tiene la Policía para inspeccionar odisponer pesquisas de inspección técnico policial o de interéscriminalistico para identificar y/o recoger indicios o evidencias de lacomisión de un delito, así como para capturar e identificar a sus autores.La novedad en la norma procesal reside en que el pesquisa policialdeberá levantar un acta donde describirá lo acontecido y, si fuerenecesario y de utilidad probatoria, recogerá en los soportes técnicos yconservará dichos elementos. También pormenoriza qué aspectos debenconsignarse en el acta respectiva, en caso el hecho delictivo no hayadejado rastros o efectos materiales o si hubieran desaparecido oalterados, dentro de ellos el estado en que se encuentra el objeto materialdel delito, la forma y causa de su posible desaparición o alteración.

La Policía de Criminalistica deberá utilizar la técnica de planimetría a finde precisar las referencias, señales, registro de imágenes o cualquier otraoperación técnica que sean útiles para el esclarecimiento del crimen; alrespecto, es de reconocerse que la Policía viene haciéndolo en formaóptima. Es de anotarse que la ley procesal obliga a la Policía a dar cuentaal Fiscal penal de las inspecciones e intervenciones que realizará.

Denomina retención a la restricción de la libertad individual, que serealiza a una persona por espacio de cuatro horas, en caso, la Policíapretenda exceder de dicho término deberá contar con orden judicial para

extender dicho tiempo, de lo contrario, se estaría vulnerando el derecho ala libertad individual.

Con relación al registro de personas, antes de procederse, el Policía oFiscal deberá invitar a la persona a que exhiba y entregue el bien; esto seejecuta sólo si existe motivo fundado para considerar que una personaoculta algo, de lo contrario, se está frente a un delito de abuso deautoridad; esto me parece saludable y producto del estricto respeto a ladignidad de la persona humana. También precisa que el registro debehacerlo persona del mismo sexo que la revisada. No compartimos elextremo de la ley cuando dice “salvo que ello importe demora en perjuiciode la investigación”; si los intervinientes no cuentan con personal idóneodeberá hacer venir a una persona del mismo sexo o en todo caso, haberprevisto esa posibilidad antes de efectuar un operativo o intervenciónalguna, claro está que nos referimos al registro corporal.

LA JUSTICIA POR PROPIA MANOLos linchamientos como medio de solución de conflictos

EDGARDO SALOMON JIMÉNEZ JARASecretario de Actas 2° Sala Penal de Reosen Cárcel / Ex Juez Suplente del 3°Juzgado de Paz Letrado de Independencia.

“La vida de Roberto Alberto Vargas Zapata, un desempleado de 55 años de

edad, pendió de un hilo ayer cuando una turba quiso quemarlo vivo en el

Asentamiento Humano Mayorazgo I, en San Martín de Porres, luego de haber

sido descubierto robando una gallina, dos cuyes, un par de herramientas de

albañilería y ropa de un domicilio humilde de ese distrito. El hombre suplicó,

pidió perdón pero los moradores hicieron oídos sordos a sus ruegos. La turba

lo desnudó y amarró a un poste para golpearlo. Estamos cansados de ser

'caseritos' de los delincuentes; si lo llevamos a la comisaría, perdemos tiempo",

gritaba uno de los moradores. (21/11/04 Fuente: EL COMERCIO)”.

“Delincuentes fueron sacados de sus casas a viva fuerza. A golpes los

obligaron a confesar robo de electrodomésticos. Policía impidió que turba los

ejecutara. En esta ocasión los moradores del Asentamiento Humano

Ampliación II Cruz del Norte, ubicado en las Lomas de Carabayllo, a cuatro

kilómetros del óvalo de Zapallal, no solo asumieron la función de los jueces

responsables de administrar justicia. También hicieron las veces de “policías”,

al capturar e investigar sumariamente a los hampones Harold Lozada Cholán

(21) y Juan Manuel Gallac Olivares (22), quienes -a diferencia de otros casos-

no fueron sorprendidos en flagrante delito”. (23/11/04 Fuente: LA REPUBLICA)

Dos noticias de los incontables casos que se han presentado y que tal vez se

presenten a futuro, las que tomaremos como referencias para el desarrollo del

presente artículo. Debemos agregar como dato estadístico adicional tomado

también de la fuente antes referida, que hasta el mes de noviembre del año

2004 se habrían presentado más de 1.900 linchamientos, entre castigos y

muertes y casi una veintena perdió la vida, es más en lo que va del año se han

dado más de 600 intentos de linchamientos. Una encuesta de Apoyo señala

que un 65 % opina que, si las autoridades fallan, la población puede tomar la

justicia por sus propias manos, sin matar. Solo el 35 por ciento está en contra.

¿Qué está pasando con nuestras autoridades? ¿Qué está sucediendo con

nuestra sociedad en su conjunta, es ésta la única forma de solucionar nuestros

conflictos y de castigar a quienes cometen actos ilícitos? ¿el castigo impuesto

resulta más efectivo que las sanciones descritas en nuestra norma legal

sustantiva o es necesario tal vez incorporar algunas reformas?

Si analizamos desde un punto de vista jurídico, las acciones desarrolladas por

las personas a quienes se les incrimina las conductas descritas líneas arriba,

fácilmente podemos concluir que ni si quiera merezcan prisión ya que dado la

acción desplegada y el monto sustraído hasta quizás puede ser calificada como

una falta. Estos presupuestos ya están establecida en la ley, del cual el órgano

jurisdiccional a través de los jueces no hacen más que aplicarla o cumplirla

para así convivir en un Estado de Derecho en respeto de nuestra Constitución

y con el fin de lograrse la paz social en justicia.

Pero qué explicación le podemos dar al ciudadano común y corriente que lo

poco que con sacrificio ha adquirido le es despojado o sustraído a vista y

paciencia de su mismo entorno, ante la pasividad de sus autoridades que no

hacen nada por mejorar o revertir tal situación. Y no estamos hablando de que

estas hechos se presenten en comunidades indígenas a la cual nuestro propio

texto constitucional establece que pueden ejercer funciones jurisdiccionales72,

estamos hablando supuestamente de un entorno más avanzado “cultural y

económicamente” y en el que se está presentando este tipo de actos como

único medio de solución de sus conflictos y en el que las autoridades

encargadas de brindar seguridad o de administrar justicia no son vistas como

tal sino por el contrario como órganos que funcionan a favor del delincuente y

no del ciudadano.

Si definimos el Linchamiento debemos indicar que es aquel acto o acción de

ejecutar sin proceso y tumultuariamente a un sospechoso o a un reo. A esto

habría que agregar que ese medio de solución si retrocedemos un poco en la

72 Como se señala al respecto en el artículo 149 de nuestra Carta Magna además del Convenio169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

historia, se daba en sociedades no tan civilizadas y en las cuales el estado

como lo conocemos en la actualidad no existía; pero parece que el transcurso

del tiempo en lugar de mejorar hacia nuevas tendencias, nos ha hecho

“involucionar” y recurrir a estas formas tan salvajes de solución de conflictos.

Los linchamientos muestran el poco aprecio de los derechos humanos, la

población cegada por la ira toma la justicia por propia mano siendo la venganza

pública la única forma de dar castigo al delincuente y esa forma de proceder

hace que la población actúe sin tomar en cuenta que el sujeto a quien han

capturado tal vez sea inocente, ya que solo importa el perjuicio que han sufrido

y buscan a toda costa un culpable, alguien en quien puedan desfogar su

impotencia, lo que trastoca radicalmente el proceder de éstos. Hemos llegado

al extremo en que el valor dinerario de un par de herramientas son más

importantes que la vida humana, como por ejemplo en un caso en Puno, hace

meses atrás una persona prácticamente fue quemada viva por haber

supuestamente sustraído un balón de gas aunque después se estableció que

realmente no ocurrió así pero el daño ya era irreparable, generándose más

bien otro problema coyuntural respecto de la conducta desarrollada por los

pobladores.

Evidentemente la población está desilusionada, cansada de sus autoridades y

de la pasividad del Estado en general, por lo que decide actuar de esa forma

como único medio de solución de la ofensa o del ilícito que se ha cometido o

como muestra de impotencia frente a una hecho social que consideran no

puede ser resuelto de otra manera, no importando si para ello actúan al margen

de la ley o con la creencia que proceden correctamente y que hacerse justicia

de “esa forma” no tiene nada de reprochable, recurriendo en muchas

oportunidades al salvajismo ya que la persona que es capturada ni siquiera es

escuchada y hablar de un derecho de defensa o del respeto al debido proceso

resulta ser poco menos que una utopía.

Pero qué factores contribuyen a que aparezcan estos “linchamientos” o estas

formas de “justicia por propia mano”. Debemos indicar que uno de estos es el

descrédito de los órganos involucrados de una o de otra forma en dar

seguridad, en impartir justicia o velar por la prevención de la comisión de actos

ilícitos a fin de eliminar la llamada delincuencia marginal73 entendida como los

73 Llamada también “delincuente pobre” por Rose Mariwe Aché en un artículo publicado en elmes de junio del 2003 para el Organismo “Acción Andina-Bolivia”.

robos y hurtos cotidianos que se producen en las calles y las casas, la cual tiene

un origen socio económico cultural debido tal vez a las pocas posibilidades de

un desarrollo adecuado de la persona dentro de nuestra sociedad pero eso ya

es materia de otro análisis más profundo y amplio.

Nos referiremos en primer lugar a la Policía Nacional, ente u organismo que no

cuenta con los suficientes efectivos para brindar seguridad, para dar un apoyo

preventivo y efectivo, además de lo obsoleto o insuficiente del material logístico

que es puesto a su disposición, entonces qué podríamos exigir a un miembro

del orden si se enfrenta en situaciones de inferioridad numérica, solo, no

recibiendo ninguna clase de ayuda, a ello debemos sumar los bajos sueldos que

perciben y las pocas posibilidades en que puedan crecer como profesionales ya

que muchas veces tienen que recurrir al desempeño de otras labores en sus

días libres, lo que no permite que sean personas dedicadas en forma

permanente y exclusiva a la labor que desempeñan. A esto debemos agregar el

descrédito que dicha entidad también ha sumado por motivos de corrupción en

los últimos años e incluso hasta sus altas esferas. Definitivamente el Estado

debe de dotar de un mayor presupuesto a efectos de que dicha entidad pueda

desarrollarse en mejores condiciones pero la solución no solo tiene tintes

económicos sino de hombres, ya que una institución está hecha de personas,

no solamente de paredes pintadas o de símbolos; cada miembro policial debe

entender la actual caótica situación que viene atravesando y mejorar en el

desempeño y cumplimiento de sus deberes, sabemos que no es una tarea fácil,

sabemos que se propondrá y se realizaran muchas reestructuraciones pero el

problema sigue latente y a ello deben apuntar las actuales autoridades de todas

las escalas.

Otro factor es el órgano encargado de administrar justicia y seamos

autocríticos, al Poder Judicial se le ve como un ente lento y sus fallos están

más cerca de la impunidad que del valor “justicia” que debe regir como valor

esencial en el cumplimiento de nuestras funciones. Se ve al Poder Judicial

como una institución de piedra que parece no tener sentimientos, que no

busca un equilibrio adecuado entre las posiciones del imputado y del

agraviado, que su labor viene a ser una más, aunado también el descrédito

por la corrupción galopante que se ha visto en estos últimos tiempos. Sabemos

que el presupuesto que se asigna también resulta insuficiente y se debe

persistir por una mejor propuesta, pero que hacemos mientras llega esto,

llamemos a reflexión porque este cambio no solo involucra a uno o dos

personas sino a todo el aparato jurisdiccional en su contexto, debiendo

entenderse que desde el primer momento en que se abren las puertas de los

locales de los órganos jurisdiccionales, las personas que concurren a ella,

sean como procesados que han incurrido en una conducta ilícita o como

agraviados perjudicados con tal acción o como testigos del suceso, de una u

otra forma dejan sus labores cotidianas y no vienen porque no tengan nada que

hacer sino que de hecho ya vienen con un problema encima y buscan una

solución, entonces partamos de este punto y tomemos conciencia que la labor

que desempeñamos no es cualquier acto ordinario sino que estamos

involucrados en la administración de justicia, en la búsqueda de la verdad,

acercarse a ella y lograr que el problema se solucione lo mas justo posible.

Nosotros como personas también tenemos problemas pero debemos tomar en

cuenta que nuestra labor contribuye a la solución de los problemas o conflictos

del ciudadano común y corriente que tal vez viene con una idea equivocada

pero como hombres de derecho debemos conducirnos adecuadamente desde

un primer momento en la atención e información que se brinde al litigante, pero

no como fin de nuestra labor sino como parte integrante de ésta, coadyuvando

con una mejor disposición o actitud para la tramitación de las causas, hablamos

de la vocación de servicio contando además para ello con el apoyo logístico

que corresponda.

Otro punto importante es la desinformación que se presenta en nuestra

sociedad, entendida ésta como el poco conocimiento de la labor o función que

debe cumplir cada órgano antes mencionado concatenado a una total falta de

valores que lamentablemente es un problema más amplio y abarca una

situación coyuntural y de fondo en el cual, el Estado no está cumpliendo su

verdadero papel. Debemos hacer conocer que no toda sanción de un acto

ilícito tiene que ser solucionado necesariamente con el internamiento del

inculpado ya que existen otros medios alternativos para ello y que están

señalados en nuestra norma penal, la prisión siempre se emplea como ultima

ratio no como única o primera opción. Definitivamente no estamos a favor de

los “linchamientos”, porque no se respetan los más mínimos principios de

equidad y proporcionalidad o de respeto a la dignidad humana, por supuesto

que aún creemos en la justicia, en que una persona debe ser juzgada dentro de

un debido proceso y en el caso se establezca su responsabilidad sea

sancionada de acuerdo a ley. La población está cansada de discursos bonitos

puestos que estos no le dan seguridad, desean instituciones que actúen como

tal y en el desempeño del rol que se les ha asignado.

Debemos ser conscientes que la falta de más efectivos policiales y el descrédito

de dicha institución, además de la desconfianza del Poder Judicial en su más

amplio concepto y la falta misma de valores dentro de nuestra sociedad,

contribuyen que se presenten y generan en la sociedad, en especial en nuestra

Lima Norte, este tipo de “hechos sociales”. Muchas soluciones podemos dar al

problema, desde amalgamar un organigrama o estructura en contra de la

delincuencia; es más muchas de éstas ya existen pero creo que deben ejercer

su verdadero rol, la división de poderes que establece nuestra norma

constitucional es también división de tareas, de funciones o de labores pero

éstas no tienen que ser al azar o ser vistas como entes meramente

burocráticos, debemos acercar la justicia a la población, hacerle entender cual

es la labor que cumplimos, cuales son nuestra funciones, más que de una

simple difusión una interacción con ellos, que vean que sus reclamos son

escuchados y hacer permanente esa comunicación, como creo se esta haciendo

a la fecha pero la gente espera más y a eso debemos apuntar.

Creo que un punto que resulta importante es la justicia de paz tanto la ejercida

por el ciudadano elegido por el mismo pueblo como la que se cumple en los

Juzgados de Paz Letrado, a través del órgano jurisdiccional, porque es lo más

cercano que tiene el pueblo, comencemos por la base de nuestra estructura

jurisdiccional que ha tenido logros importantes como en los Juzgados de Paz

Letrados en la Comisarías, en el que al margen de solucionarse los procesos en

prácticamente un par de horas la persona que era condenada cumplía en su

gran mayoría las penas impuestas las cuales eran jornadas de servicios

comunitario; el agraviado ve con satisfacción que la persona que ha incurrido

en un ilícito está siendo sancionada, está cumpliendo una pena por la acción

ilícita que ha cometido y no ve impunidad, verán que la persona que le sustrajo

su celular momentos antes está prestando labor en un ente designado para

ello, respetando la dignidad del condenado porque se da de una manera flexible

y aprovechando quizás su tiempo libre o resarciendo en cierto modo el daño

ocasionado al agraviado en particular y a la sociedad en general, esto abunda

en una mejora de la administración de justicia y contribuye a que la población

entienda que existen poderes encargadas de determinados funciones y que

éstas lo están cumpliendo, lo están ejerciendo a cabalidad, que existen

mecanismo alternativos a la prisión para que una persona cumpla una sanción.

Tanto los órganos o autoridades debemos interactuar con la población y unidos

buscar controlar la delincuencia así como la difusión de medios alternativos a la

prisión.

LA ACTUAL POLÉMICA SOBRE LA SANCIÓN PENALIVETTE J. REYES DELGADO

Secretaria del 10 Juzgado PenalCorte Superior del Cono Norte

SUMARIO: 1. Justificación externa y Legitimación interna del DerechoPenal: Tesis. 2. Fundamentos, esencia y fines de la pena. 2.1. Fundamentode la pena. 2.2. Esencia de la Pena. 2.3. Fines de la Pena. 2.4 TeoríasMixtas o de la Unión. 3. Toma de Postura.

1.JUSTIFICACIÓN EXTERNA Y LEGITIMACIÓN INTERNA DEL DERECHO

PENAL: TESIS

El Derecho Penal es aquel conjunto de normas jurídicas que une ciertas y

determinadas consecuencias jurídicas, en su mayoría reservadas a esta rama

del Derecho, a una conducta humana determinada, cual es el delito. La

consecuencia jurídica de mayor trascendencia es la pena; en todos los casos,

ella afecta exclusivamente al autor de un delito que ha actuado culpablemente.

Además de la pena, el derecho dispone de las medidas preventivas, sin

carácter sancionatorio y condicionado por la peligrosidad del autor, no por su

culpabilidad74. Sin embargo, ¿cómo se justifica el Derecho Penal?, ¿cuál es su

legitimación?

De legitimidad y de legitimación del Derecho Penal (como en general del

derecho positivo o de cada una de sus normas o instituciones) puede hablarse

en dos sentidos distintos: en el sentido de legitimidad o de legitimación externa,

y en el sentido de legitimidad o legitimación interna75.

Por legitimación externa o justificación se entiende la legitimación del DerechoPenal por referencia a principios normativos externos al derecho positivo, esdecir, a criterios de valoración moral o políticos o de utilidad de tipo extra ometajurídico. Por legitimación interna se entiende, por el contrario, lalegitimación del Derecho Penal por referencia a los principios normativosinternos al ordenamiento jurídico mismo, esto es, a criterios de valoraciónjurídicos o si se quiere intrajurídicos.

74 Cfr. MAURACH, Reinhart / ZIPF, Heinz “DERECHO PENAL PARTE GENERAL” Tomo ITraducción de Bofia Genzsch, Editorial Astrea, Buenos Aires – Argentina 1994 Pag. 04

El primer tipo de legitimación tiene que ver con las razones externas, y el

segundo, con las razones internas. La distinción coincide en lo sustancial con la

tradicional entre justicia y validez; se dirá entonces de un sistema penal, o de

uno de sus institutos, o de una concreta aplicación del mismo, que son

legítimos desde el punto de vista externo si se los considera justos, con arreglo

a criterios morales, políticos, racionales, naturales, etc. Se dirá por el contrario

de ellos que son legítimos desde el punto de vista interno si se consideran

válidos; es decir, conformes a las normas de derecho positivo que regulan su

producción. Según la historia del pensamiento jurídico – filosófico, la

separación entre legitimación externa y la interna, es el resultado de un lento

proceso de secularización del Derecho Penal que se desarrolló en el Siglo XVII

con las teorías iusnaturalistas de Grocio, Hobbes, Pufendorf y Thomasius, y

que alcanzó su madurez con los ilustrados franceses e italianos, así como, con

las doctrinas iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John Austin.

De esta forma, el Derecho Penal sólo será legítimo, a través de la tesis

siguiente: que su legitimidad política sea sólo externa, es decir, fundamentada

en valores e intereses individuales o colectivos efectivamente tutelados por el

Derecho Penal, y que su legitimidad jurídica sea sólo interna, esto es, fundada

en la ley de manera hasta donde sea posible, exclusiva (en cuanto a las fuente)

y exhaustiva (en cuanto a los contenidos) según los principios

convencionalistas y cognoscitivistas de la legalidad y jurisdiccionalidad.

2. FUNDAMENTOS, ESENCIA Y FINES DE LA PENA

La pena se justifica en cuanto instrumento insustituible del control social. Sin

embargo, la doctrina penal cuando analiza el problema de la pena y su

legitimación suele distinguir: fundamento o justificación, esencia o naturaleza y

fines o funciones de la pena, con una terminología no siempre homogénea que

se acepta a efectos expositivos.

75 Cfr. FERRAJOLI, Luigi. “DERECHO Y RAZON: TEORIA DEL GARANTISMO PENAL”Traducción de Terradillos Basoco, Editorial Trotta. Madrid - España 1995 Pag. 213.

2.1. FUNDAMENTO DE LA PENA

Es indiscutible que la justificación de la pena reside en su necesidad. La necesidad de

la pena es un dato fáctico que aporta el conocimiento empírico, si bien con ello no se

prejuzga el modo de operar la pena, ni su esencia o fines. Pero su necesidad es un

hecho real. 76 Frente a ello, Jescheck indica que la pena tiene una triple

fundamentación: política, socio psicológico y ético – individual. Desde un punto de

vista político – estatal se justifica la pena porque sin ella el orden jurídico dejaría de ser

un orden coactivo capaz de reaccionar con eficacia ante las infracciones del mismo.

Desde un punto de vista socio psicológico, porque satisface las ansias de justicia de la

comunidad; si el Estado renunciase a la pena, obligando al perjudicado y a la

comunidad a aceptar las conductas criminales como si no hubieran tenido lugar, se

produciría inevitablemente un retorno a la pena privada y a la autodefensa, propias de

etapas históricas ya superadas. Desde un punto de vista ético – individual, la pena se

justifica en consideración al propio delincuente, ya que permite a éste, como un ser

moral liberarse de su sentimiento de culpa. 77

2.2. ESENCIA DE LA PENA

Conceptualmente la pena es privación o restricción de bienes jurídicos

establecida por la ley e impuesta por el órgano jurisdiccional al que ha

cometido un delito. Por ende, la pena es un mal de naturaleza retributivo; de

aquí se desprende la necesidad de una relación de proporción entre la

gravedad del hecho cometido y la gravedad del castigo.

A menudo en nuestro medio se escucha la frase: “más vale prevenir que

lamentar” (con la misma frecuencia que es ignorada) ya sea para referirnos a

temas relacionados con situaciones que a lo largo de nuestra vida no tocan

vivir, como pueden ser las coyunturas de orden económico, financiero,

académico, político y situaciones que tiene que ver con la salud. Dicho esto, es

paradójico que a pesar de su importancia pocos conozcan lo que significa

realmente prevenir, máxime si con ello pueden avizorarse estados que pueden

causar daños irreversibles, y la relevancia per se que adquiere en nuestro

76 Cfr. GARCIA – PABLOS DE MOLINA, Antonio “DERECHO PENAL. INTRODUCCION” 2da.Edición como Universidad Complutense de Madrid. Madrid – España 2000. Pag. 121.

ordenamiento jurídico y en general en el Derecho, más aún, si "…es la

expresión de los principios de justicia que regulan las relaciones de las

personas en sociedad y determinan las facultades y obligaciones que les

corresponden, considerando las circunstancias histórico- sociales…78

Y esto es lo que aparentemente busca argumentar NOLL al precisar que la

pena es un mal necesario, pero no necesariamente un mal; debe infligir, a

veces, un mal por razones de prevención general o especial, sin que ello

resulte su supuesto carácter represivo. Sin embargo, partiendo de la distinción

entre concepto o fundamento y fines de la pena no es contradictorio afirmar

que la pena parte de la esencia retributiva, aunque esta cumple con otros fines

ajenos a la mera retribución (ejemplo la prevención). Por tanto, sería incorrecto

dejarnos intimidar con la frase retribución para afirmar que la pena tiene una

naturaleza retributiva, dado que, responde a la idea de que el delito es el

presupuesto para la imposición de una pena.

Desde un punto de vista material, la pena es un mal porque consiste en la

privación o restricción de bienes jurídicos del culpable y porque sólo de esta

manera puede tener su necesaria eficacia intimidatoria; por lo que, emplear en

este apartado el término prevención, y así reemplazar la palabra mal, es

equivocar los planos de análisis de la pena; esto es, una cosa es su esencia

(retributiva) y otros sus fines.

2.3. FINES DE LA PENA

Bacigalupo acota que la primera cuestión que debe abordar el estudio del

Derecho Penal es la concerniente a la función de las normas que lo integran.

Se trata de responder a la pregunta: ¿para qué establece la sociedad

organizada en el Estado un conjunto de normas que amenazan con la

aplicación de una pena la ejecución de determinadas conductas? En este

sentido la función del derecho penal y teorías de la pena tiene una estrecha

77 Cfr. JESCHECK, Hans Henrich, “TRATADO DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL”Traducción de Rodríguez Manzanares, Editorial Comares Granada – España 1993 Pag. 44.

78 Cfr. PACHECO, Máximo “TEORIA DEL DERECHO” 4ta. Edición. Editorial Temis S.A.Bogota - Colombia 1990. Pag 73.

relación: toda teoría de la pena es una teoría de la función que debe cumplir el

derecho penal. 79

Esta afirmación, que iniciaría cualquier comentario, análisis o estudio de la

pena, sólo se circunscribe a analizar un aspecto de la teoría de la sanción

penal, el concerniente a los fines de la pena; esto es, del significado del acto de

castigar tanto para el propio condenado como para la sociedad que castiga. Ya

no se estudia la legitimación y esencia de la pena, sino para qué se va a

imponer la pena.

Así, tenemos que comentar la concepción que se impone una pena por la

realización de la justicia, así como, la concepción que entiende que si se

somete a una persona a los efectos negativos de la pena, es por razones de

utilidad social. Justicia y utilidad son principios o axiomas que tratan de

fundamentar la pena. Por tanto, las teorías de la pena no responden a la

pregunta ¿qué es la pena?, sino ¿para qué?

2.4. TEORÍAS MIXTAS O DE LA UNIÓN

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe

más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones

agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión

que procuran articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Parten del

supuesto realista de que no es posible adoptar una fundamentación desde las

formar puras precedentemente señaladas porque ellas ofrecen varios flancos a

la crítica. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que suponen una

combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema

que recoja los efectos más positivos de cada una de las concepciones puras

hasta aquí analizadas.

Los intentos para presentar una fundamentación coherente de la pena, que

contemple al mismo tiempo las teorías absolutas y las relativas, son variados.

Además, éstas "teorías de la unión" son dominantes en el Derecho penal

contemporáneo. Algunos autores señalan que su existencia pone en evidencia

79 Cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Enrique “PRINCIPIOS DE DERECHO PENAL PARTEGENERAL” 4ta. Edición, Editorial Aakal Madrid – España 1997. Pag. 7.

una crisis cuya manifestación más evidente es la ausencia de respuestas

doctrinarias y legislativas armónicas para justificar el "ius puniendi" estatal, "con

todas las consecuencias de inseguridad que de allí se derivan".

Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de

protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales

características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de

fundamentaciones:

Aquellas que postulan que la protección de la sociedad ha de basarse en la

retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel

complementario dentro del marco de la retribución. Y las que sostienen que

fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución

corresponde únicamente la función de límite máximo de las exigencias de la

prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por

el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de

protección de bienes jurídicos y las conminaciones penales se justifican sólo, y

siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

a) La culpabilidad como fundamento de la pena: La dirección

conservadora, que encuentra (en Alemania) encaje en el Proyecto Oficial de

1962, ve en la retribución el fundamento de la pena. La pena tiene sentido en

cuanto retribución de la culpabilidad del autor y reafirmación del orden jurídico,

sin perjuicio de que además pueda cumplir determinados fines de política

criminal, como el de prevención de futuros delitos, mediante la intimidación

individual, la general y (de forma más duradera) mediante la recuperación del

delincuente.

La función que se asigna al Derecho penal tiene su fundamento en la

proporcionalidad de la pena con el delito. No se busca la realización de la

justicia en la tierra, sino proteger la sociedad.

b) La culpabilidad como límite de la pena: La dirección progresista, en la

doctrina alemana, se refleja en el Proyecto Alternativo de 1966, que

fundamenta la pena en la necesaria defensa de la sociedad, en la protección

de bienes jurídicos, operando la retribución y la culpabilidad como mero límite

de las metas de prevención. La pena es una amarga necesidad en una

comunidad de seres imperfectos como son los hombres, y no un proceso

metafísico para realizar la justicia sobre la tierra.

Dicho más brevemente para la dirección conservadora, la culpabilidad es

fundamento de la pena, mientras para la progresista es mero límite. Para la

primera, la función del Derecho penal es retribución – preventiva; para los

segundos, esencialmente preventiva, protectora de bienes jurídicos. 80

c) Teoría diferenciadora de Schmidhauser: Para el autor, las teorías

monistas y las de la unión no contemplan con la necesaria sobriedad y

objetividad el fenómeno de la pena estatal en el presente, óptica de la que hay

que partir, sino que ponen el acento exclusivamente en aspecto parciales del

mismo, absolutizándolos. A juicio del autor, la pena sirve al fin de la lucha

contra el delito y, con arreglo a la experiencia, es obvio que se trata de un

medio adecuado para tal fin el de hacer posible la convivencia manteniendo la

comisión de crímenes dentro de unos límites tolerables para aquella. Dicho de

otro modo, se castiga por razones de prevención general y ésta es la función

que desempeña la pena como fenómeno social.

Schmidhauser ve, también, un particular sentido a la pena según las personas

o instituciones que intervienen en su administración: el legislador, los órganos

encargados de la persecución del delito, el juez penal, los funcionarios que

tienen a su cargo la ejecución de la pena, el propio penado y la sociedad. Al

legislador le preocuparía la justicia, pero más aún que la idea o valor de

justicia, le preocuparía el bien de la sociedad. Para los órganos encargados

de la persecución del delito, la pena tiene otro sentido: el de esclarecer los

hechos y poner a sus autores a disposición de los tribunales, guiados por el

principio de igualdad, sin perjuicio de contribuir al mantenimiento de la paz

jurídica. Para el Juez penal se trata de hacer justicia a través de una correcta

valoración de los hechos, jugando un papel, también, importante las exigencias

de prevención especial, y no las de prevención general. Los funcionarios

encargados de la ejecución, por su parte, ven en la pena hoy el modo de

80 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “INTRODUCCION A LAS BASES DE DERECHO PENAL” 2da.Edición Editorial B de F, Montevideo – Uruguay 2002 Pag. 73.

conducir al penado por el camino más adecuado a fin de que pueda serle

provechosa su estancia en la prisión y de facilitar su posterior incorporación a

la sociedad como miembro útil.

Resumiendo, para Schmidhauser, en el momento de la conminación legal

abstracta predomina la idea de prevención general; en el judicial, la de justicia;

en el de ejecución de la pena, la tutela del delincuente y la prevención especial.81

d) Teoría dialéctica de Roxin: Como ya se ha visto, ninguna de las teorías

tradicionales resiste la crítica, debido a esto se ha intentado resolver el

interrogante del sentido y límites de la pena acudiendo a una teoría ecléctica

denominada teoría mixta o unificadora. Dicha teoría parte de la idea de

retribución como base, a la que añaden el cumplimiento de fines preventivos,

tanto generales como especiales. Estas teorías mixta o unificadoras, resultan

en un eclecticismo "que, queriendo contentar a todos, no satisface totalmente a

nadie", ya que la mera adición o yuxtaposición de teorías no responde a la

inquietud propuesta, sino por el contrario multiplican a tres los efectos

sometidos a crítica.

Claus Roxin intenta responder la pregunta anotada al inicio del trabajo con su

teoría unificadora dialéctica, sin caer en eclecticismos paradójicos. De esta

manera, escribe lo siguiente: "El Derecho Penal se enfrenta al individuo de tres

maneras: amenazando, imponiendo y ejecutando penas; y que esas tres

esferas de actividad estatal necesitan de justificación cada una por separado".82 Por su parte, Muñoz Conde nos describe la teoría en sus tres fases, la

primera radica "en el momento de la amenaza penal, es decir, cuando el

legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva la

idea de prevención general, pero si, a pesar de esta amenaza se llega a

cometer el hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena

prevista para ese hecho, predominando en la aplicación de la pena la idea

81 Cfr. MIR PUIG, Santiago. “INTRODUCCION A LAS BASES DE DERECHO PENAL” 2da.Edición Editorial B de F, Montevideo – Uruguay 2002 Pag. 76. GARCIA PABLOS DE MOLINA.Ob. Sig. Pag. 173.

82 Cfr. ROXIN, Claus “DERECHO PENAL PARTE GENERAL: FUNDAMENTOS. LAESTRUCTURA DE LA TEORIA DEL DELITO” Tomo I Editorial Civitas Madrid - España1997. Pag. 17 – 19.

retributiva. Finalmente, durante la ejecución de la pena impuesta, prevalece,

sobre todo si se trata de una pena privativa de la libertad, la idea de prevención

especial", 83 y los peligros propios de cada teoría sólo podrán ser superados

con la integración armónica, progresiva y racional de los tres estadios del ius

puniendi descritos por el Derecho Penal. Analícese, entonces, dichas

instancias:

Las conminaciones de pena: El Estado debe asegurar a los residentes de su

territorio las condiciones de una existencia que satisfaga sus necesidades

vitales, lo que se logrará con la protección de los bienes jurídicos y el

aseguramiento del cumplimiento de las prestaciones públicas primarias. De

esta forma encontramos dos consecuencias importantes: el derecho penal es

de naturaleza subsidiaria, "los recursos penales, por ser los más drásticos,

tienen que ser los últimos"; y la segunda radica en que el legislador no puede

castigar conducta no lesivas ni perjudiciales de bienes jurídicos, sin importar de

que dichos actos sean moralmente reprochables.

Imposición y medición de la pena: "Lo que se pone a discusión no es la

adecuación del fin, sino la conformidad a Derecho del medio". La pena, al

momento de imponerse o graduarse, no debe considerarse como la efectividad

de la amenaza legal, con lo que se excluye la finalidad de la prevención general

en este estadio. El castigo debe ser conforme a Derecho, es decir, al momento

de imponerse la pena lo que se busca es la inviolabilidad del ordenamiento

jurídico, que se plasma con la conocida frase de Hegel: "La pena es la

negación de la negación del derecho". En pocas palabras la pena se justifica en

su imposición por la salvaguardia del orden jurídico en la conciencia de la

colectividad, lo que no es más que lo ya dicho por la teoría de la retribución: la

imposición de un mal por el mal cometido.

La ejecución de la pena sólo puede estar justificada "si persigue esta meta en

la medida en que ello es posible, es decir, si tiene como contenido la

reincorporación del delincuente a la comunidad. Así, pues, sólo está indicada

una ejecución resocializadora" 84

83 Cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco “INTRODUCCION AL DERECHO PENAL” Editorial BoschBarcelona - España 1975. Pag. 35

84 Cfr. ROXIS, Claus Ob. Cit., pag. 31.

3. TOMA DE POSTURAEn cuanto que la culpabilidad no fundamenta ya la pena, entendida

retributivamente, nada se opone a la idea defendida por Roxin, para quien la

pena establecida legalmente es límite máximo que no se puede sobrepasar,

pero no límite mínimo; por lo que se puede dejar de imponer la pena si su

aplicación no es necesaria por razones de prevención general (defensa del

ordenamiento jurídico) o de prevención especial (resocialización del

delincuente).

Por otro lado, descartada una pena establecida o determinada sólo por criterios

de prevención general, prescindiendo de la culpabilidad y de la prevención

especial, nada se opone a que sean razones de prevención general las que,

excepcionalmente, prevalezcan frente a la prevención especial, dentro de lo

merecido por la culpabilidad. Aunque en tales casos se antepondría la

prevención general a la prevención especial, el hecho de que no se sobrepase

de la prevención general armonizable con lo proporcional a la gravedad del

delito (lo único que se hace es recortar excepcionalmente algún aspecto de la

prevención especial), no cabe afirmar que se produzca una extralimitación de la

prevención general, si bien, en este aspecto, se reconoce, en cierta medida,

parte de la tesis de los defensores de la prevención general negativa, para

quienes el límite de la prevención especial es la prevención general que puede

oponerse a que la culpabilidad sea límite mínimo que se puede dejar de aplicar.

Por la misma razón, se explica que la prohibición de excluir la pena por

innecesaria para la prevención especial fuera de los casos previstos en la ley

no desvirtúa la postura de Roxin, ya que tampoco la prevención especial juega

en Derecho Penal al margen de la pena establecida en los momentos

legislativo y judicial.

Así pues, nada se opone a que el legislador introduzca cada vez más

elementos que supongan un tratamiento individualizador de la pena que sirva a

una auténtica resocialización, porque la pena (al igual que los bienes jurídicos a

proteger penalmente) está al servicio del individuo (no al revés) y porque la

defensa de la sociedad con que a veces se ha argumentado para justificar las

instituciones penales no es necesaria cuando es esa misma sociedad la que, a

través de un proceso de individualización, acude a otros cauces más racionales

de solución de sus conflictos.

LA DETENCIÓN DOMICILIARIA Y LA PENAPRIVATIVA DE LIBERTAD

ROSARIO MARLENE DAVILA ARQUIÑIGOAbogada

SUMARIO: 1. El arresto domiciliario y la sumatoria para elcómputo de la pena privativa de libertad. 2. Diferenciassustanciales entre la Detención Domiciliaria y la Pena Privativade Libertad.

La figura del arresto domiciliario fue introducida en nuestra legislación por el

Código Procesal Penal de 1991, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº

638, estableciendo en el artículo 143° que: “Se dictará mandato de

comparecencia cuando no corresponda la medida de detención. También

podrá imponerse comparecencia con la restricción prevista en el inciso primero,

tratándose de imputados mayores de 65 años que adolezcan de una

enfermedad grave o de incapacidad física, siempre que el peligro de fuga o de

perturbación de la actividad probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez

podrá imponer alguna de las alternativas siguientes: 1) La detención

domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en custodia de otra persona,

de la autoridad policial o sin ella, impartiéndose las órdenes necesarias”.

El arresto domiciliario, es una medida cautelar de índole personal. De acuerdo

con su naturaleza jurídica tiene un carácter preventivo y provisional. Se orienta

a asegurar la comparecencia efectiva de la persona sindicada de haber

cometido un delito, cuando contra ella exista suficiencia probatoria y ella misma

represente cierto peligro. Es decir que no escape a la acción de la justicia, que

no continúe su actividad delictuosa y que no esté en condiciones de realizar

acciones tendentes a ocultar, destruir, deformar o desvirtuar elementos

probatorios importantes para la instrucción.

Al ser una medida cautelar, su adopción por el magistrado no requiere de la

existencia de un juicio previo e íntegro, por cuanto su finalidad no es la de

sancionar a la persona por la comisión de un delito, sino cautelar la

investigación, ya que en el supuesto caso en que no fuera procedente su

sometimiento a detención preventiva en una cárcel pública, mientras la

administración de justicia tramita el proceso en su contra, es procedente la

imposición de esta medida cautelar.

En la doctrina del Derecho Procesal Penal, el tratadista español Vicente

Gimeno Sendra, sostiene que las medidas cautelares son “resoluciones

motivadas del órgano jurisdiccional, que pueden adoptarse contra el presunto

responsable de la acción delictuosa, como consecuencia, por un lado del

surgimiento de su cualidad de imputado y, por otro, de la fundada probabilidad

de su ocultación personal o patrimonial en el curso de un procedimiento penal,

por la que se limita provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus

bienes con el fin de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia”.

El arresto domiciliario es “un especial estado de comparecencia restringida”

que tiene características peculiares. Como su nombre lo indica, se cumple en la

residencia del sindicado, aun cuando nada se opone que pueda ejecutarse en

local distinto al domicilio habitual (recuérdese el caso de la animadora de

televisión Laura Bozzo Rotondo, quien cumplía arresto en el local de Monitor).

El procesado puede ejercer una actividad económica, cuando así lo autorice el

juez de la causa. Tiene expedito el derecho a trabajar, dentro del local en que

cumple la medida cautelar (es el caso ya citado de Laura Bozzo Rotondo) o

fuera de él (fue el caso del ex futbolista Héctor Chumpitaz González, a quien la

Sala Penal Especial con fecha 27 de junio de 2002 autorizó a “asistir

exclusivamente a la Municipalidad de Lima Metropolitana en su calidad de

Regidor una vez por semana a las reuniones del Concejo ha celebrarse en el

recinto municipal”).

Además, con autorización judicial, puede salir de su domicilio a fin de realizar

gestiones ante el colegio profesional del que es agremiado (fue el caso del ex

vocal Daniel Lorenzzi Goicochea, quien acudió al Colegio de Abogados de

Lima a fin de hacer frente a un proceso administrativo); puede votar en las

elecciones gremiales; emitir voto en las elecciones generales; asistir a

hospitales y clínicas cuando su salud lo requiera (fue el caso de Alex

Wolfenson Woloch, quien en pleno juicio oral, visitó frecuentemente a su

médico).

Es evidente que la imposición de arresto domiciliario a una apersona a quien se

imputa la comisión de un delito representa una restricción de su derecho a la

libertad personal (locomoción), pues éste “no podrá ir donde quiera” sin

autorización judicial. Aunque ciertamente los términos y las condiciones en que

se ejecuta son menos gravosos, y de menor intensidad que la detención

preventiva (prisión).

Por tanto esta medida cautelar, impuesta prudente e imparcialmente en los

casos que efectivamente corresponde, permitiría al procesado concurrir al juicio

sin estar en prisión pero con ciertas limitaciones en su libertad ambulatoria.

1. El arresto domiciliario y la sumatoria para el cómputo de la penaprivativa de libertad

El artículo 47 del Código Penal de 1991, prescribe que: “El tiempo de detención

que haya sufrido el procesado se abonará para el cómputo de la pena impuesta

a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención”, Así,

la única posibilidad prevista por la ley de descontar días al cumplimiento de la

pena privativa de libertad es cuando el sujeto estuvo sometido a una medida

cautelar de detención. Cualquier otra interpretación carece de amparo legal;

ello es absolutamente lógica, y obedece al hecho de que tanto la medida

cautelar (detención preventiva) y la pena privativa de libertad, suponen la

misma limitación de la libertad y en las mismas condiciones: sometimiento a

idéntico régimen de encierro; idéntica separación brusca y radical del núcleo

familiar, del núcleo profesional y del ámbito de amistad que es propio de la

persona.

Como se ha señalado desde la doctrina, “El artículo 47 del Código Penal,

equipara un día de detención a un día de privación de libertad, porque ambas

son materialmente idénticas y no porque limiten la libertad, sino porque el

cómputo del tiempo de detención preventiva como parte de la pena impuesta

responde a criterios de justicia y equidad.

Según lo previsto en el artículo 135 del Código Procesal Penal, la detención

presupone la concurrencia simultánea de tres requisitos: a) suficiencia de

elementos probatorios de la comisión del delito que vincule al imputado como

autor o partícipe; b) la sanción a imponerse ha de ser superior a cuatro años de

privación de libertad; y c) suficientes elementos probatorios de que el imputado

intenta eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) o pretende perturbar la

actividad probatoria. Mientras que el art. 143 del mismo cuerpo normativo, que

regula el arresto domiciliario como una modalidad de comparecencia, establece

que "se dictará mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida

de detención". La claridad de la ley exonera de insistir que la comparecencia,

en su modalidad de arresto domiciliario, no sólo tiene requisitos distintos a los

de la detención, sino que en ningún caso se trata de los mismos. Para decirlo

con otras palabras, el Juez está legitimado para imponer un arresto domiciliario

únicamente cuando no se dan los requisitos de la detención del art. 135 del

Código Procesal Penal.

Si la detención y el arresto domiciliario responden a requisitos distintos, es

porque se trata de medidas distintas y si se trata de medidas distintas, no es

lógico equipararlas en cuanto a sus efectos.

Ahora bien, sostener el abono del arresto domiciliario para el cómputo de la

pena privativa de libertad, como establece el artículo 47° del Código Penal

según la modificación introducida por la Ley 28568, importa pretender

equiparar las condiciones en que ella se cumple, su intensidad y sus efectos a

los del régimen de la detención preventiva. Lo cual es un absurdo, ya que si

bien es cierto ambas figuras son medidas cautelares de carácter personal,

también es cierto que los términos y condiciones de vigencia y aplicación de

una y otra medida son totalmente distintos en intensidad y gravedad.

Es más, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que

el arresto domiciliario no tiene los alcances de la detención preventiva, ya que

el arresto domiciliario constituye la forma más grave de comparecencia

restrictiva.

(...) “de acuerdo con el artículo 143 del Código Procesal Penal, la detención

domiciliaria impuesta al demandante es una modalidad del mandato de

comparecencia; por lo tanto, no constituye un mandato de detención

propiamente dicho” (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 9 de

setiembre de 2003, recaída en el Expediente N° 2000-2003-HC/TC, caso José

Chuán Cabrera)

“No cabe duda que la detención domiciliaria supone una intromisión a la

libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicológica, debido a

que no es lo mismo permanecer por disposición judicial en el domicilio que en

prisión, siendo menos estigmatizante y evitando el “contagio criminal” al que se

expone con la entrada a un establecimiento penitenciario” (Sentencia del

Tribunal Constitucional, de fecha 16 de abril de 2004, recaída en el Expediente

N° 0731-2004-HC/TC, caso Alfonso Villanueva Chirinos).

Por tanto, alegar el abono del arresto domiciliario para el cómputo de la pena

privativa de libertad, como establece el artículo 47 del Código Penal según la

modificación introducida por la Ley 28568, importa pretender equiparar esta

figura a la pena privativa de libertad.

Tal propósito convertiría a la pena privativa de libertad en una sanción

simbólica y poco eficaz, ya que en adelante, las penas se podrían cumplir en el

lugar elegido por el procesado. En todo caso, y en atención a los límites de las

sanciones conminadas para muchos delitos, y particularmente a los de

corrupción, quienes cumplan arresto domiciliario y sean condenados

definitivamente a la privación de la libertad difícilmente serán internados en un

centro penitenciario, ya que acogiéndose a los beneficios penitenciarios serían

prontamente excarcelados.

2. Diferencias sustanciales entre la Detención Domiciliario y la PenaPrivativa de Libertad:Mientras el arresto domiciliario permite que el procesado permanezca en su

casa, o en otro local que él haya señalado como tal, cómodamente instalado,

en tanto la causa progresa; la detención preventiva obliga al imputado a pasar

sus días en una cárcel, bajo administración penitenciaria.

El procesado que sufre el arresto domiciliario mantiene el vínculo con su familia

y amistades. Quien es recluido en un penal rompe de forma traumática con su

núcleo familiar y amistades.

De otra parte, estando bajo arresto domiciliario el procesado puede ejercer una

actividad económica de su libre elección y laborar incluso fuera del lugar en el

que cumple la medida cautelar; en cambio quien es internado en un centro

carcelario, las posibilidades laborales se encuentran bastante restringidas.

El primero puede pasar los días en su domicilio con custodia policial, con

vigilancia parcial o incluso sin ella; en cambio, quien es enviado a un centro

penitenciario es sometido a un control severo de parte de la autoridad del INPE

y la Policía Nacional.

Quien se encuentra bajo arresto domiciliario puede desplazarse fuera de dicha

sede con el propósito de realizar determinadas diligencias ante una serie de

autoridades públicas; el procesado encarcelado debe hacer tales gestiones a

través de terceras personas,

El procesado en cárcel que sufre alguna enfermedad o dolencia debe ser

tratado en el tópico del penal y por el galeno a cargo. Quien cumple arresto

domiciliario acudirá al hospital o la clínica de su elección y puede ser tratado

por el médico también de su elección.

La pena privativa de libertad cumple fines de prevención, y el arresto

domiciliario no cumple funciones de prevención porque no se trata de una

pena, sino de una medida cautelar, de descontar el arresto domiciliario de la

pena privativa de la libertad, se desnaturalizaría el principio de

proporcionalidad, en la medida en que la colectividad advertiría que una pena

privativa de libertad se puede cumplir no sólo en un centro penitenciario, sino

que puede verificarse perfectamente en el domicilio.

La ley 28568 equipara incorrectamente dos situaciones que difieren en esencia,

la de quienes sufren arresto domiciliario y la de quienes son objeto de prisión

preventiva. Es verdad que el arresto domiciliario y la prisión preventiva son

medidas cautelares, que por ende apuntan a asegurar el objeto del proceso

penal y no a otorgar una sanción anticipada; es verdad también que ambas son

medidas restrictivas de la libertad individual.

No obstante, la diferencia entre una y otra es cualitativa, ya que mientras el

arresto domiciliario es una forma más intensa de comparecencia con

restricciones, la prisión preventiva es materialmente idéntica a la pena privativa

de la libertad; estas dos últimas medidas “suponen la misma limitación de la

libertad y en las mismas condiciones”. Sin embargo esto no ocurre con el

denominado “arresto domiciliario”, el cual, a diferencia de la prisión preventiva,

permite al procesado mantener de mejor manera sus vínculos familiares y

sociales, así como eventualmente trabajar y, por último, desarrollar su vida en

condiciones de comodidad conforme a sus posibilidades económicas, lo que

evidentemente no sucede en un centro penitenciario.

En consecuencia, la equiparación legal entre arresto domiciliario y prisión

preventiva, al pretender regular como iguales situaciones jurídicas radicalmente

diferentes, lesiona el principio de igualdad consagrado en la Constitución y los

instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos.

Por otra parte, establecer en la Ley 28568 que, tanto un día bajo arresto en

domicilio, como un día bajo prisión preventiva equivalen a un día de pena

privativa de la libertad, introduce una peligrosa equivalencia aritmética entre

medidas que, en último caso, tendrían que ser objeto de debida ponderación,

atendiendo a sus peculiaridades. Es claro que si el arresto domiciliario se

distingue por una considerable menor restricción a la libertad locomotora, la

posibilidad de abonarlo en el cumplimiento de la pena privativa de la libertad

debiera ser también menor que en el caso de la prisión preventiva.

Considero que, al equiparar el arresto domiciliario, la prisión preventiva y la

pena privativa de la libertad, además de atentar contra el principio de

proporcionalidad, atenta contra la propia finalidad retributiva de la pena, ya que

ésta se vería seriamente disminuida, porque el mensaje que se enviaría a la

sociedad es que el crimen sí paga, puesto que uno puede delinquir y luego

disfrutar del delito en la comodidad de su hogar, con su familia y allegados,

confiando en que el tiempo de arresto en domicilio le será finalmente

descontado de la eventual pena que se le imponga en la sentencia.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE POLÍTICACRIMINAL

[A propósito del ensayo ”Ley, Delito y Control Penal”]GIOVANNA L. RIOS CANDIO

Abogada. Egresada de la Maestríaen Derecho Penal – UNFV

V. ISMAEL RIOS CANDIOEstudiante del 6° Año de Derecho UNMSM

SUMARIO: 1. Introducción. 2. La desmitificación del Derecho Penal. 3. Eldelito como eje subsidiario en la regulación de la sociedad.4. Sobre lascausas del delito.

1. Introducción

Discernir sobre el Derecho Penal es una ardua tarea de nunca acabar, máxime

si se trata del medio de control social formal más represivo del que dispone el

Estado como instrumento para reprimir las conductas disfuncionales que en

un contexto histórico determinado se denominan delitos85, por lo que siempre

está latente la posibilidad de su manipulación, razón por la cual es necesario no

prescindir de algunos criterios político criminales racionales y actuales, en

aras de otorgar una mayor seguridad jurídica a la sociedad como destinataria

de las normas penales, criterios sugeridos básicamente como réplica al ensayo

publicado en el primer número de la Revista del Centro de Educación y Cultura,

claro está, dentro del alturado debate académico correspondiente.86

En líneas generales, la autora señala, entre otras cosas, que el Derecho Penal

en referencia a su contenido resulta de la confluencia de criterios

plurisectoriales, llámese jurídicos, sociales y morales sin hacer un distingo

85 Y se plantea aquí que el delincuente es un ser disfuncional por cuanto, al final de cuentas,por más repudiable que sea una conducta por la ofensividad que pueda revestir, los patronessociales que se tienen por aceptados y lesionados a través del delito en un determinadomomento histórico, por muy aceptables que sean en su momento, no por ello dejan de serrelativas en tanto que el devenir social puede dejar de lado tales concepciones, modificándolaso reemplazándolas por otras con lo que aquel delincuente que un primer momento haya sidosancionado por un ilícito de la época y que luego haya sido absuelto por el cambio de ideologíade la sociedad, visto desde este segundo momento histórico, no sería visto ya como undelincuente sino como un prisionero de la época en la que delinquió, simplemente por nopensar de manera similar a la convención social.

86 CUBILLAS OLEA, Mirtha. Ley, Delito y Control Penal [Ensayo]. En: Revista Centro deEducación y Cultura de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Año 1,Volumen 1, mayo 2004, p. 234 y 236.

sobre la preeminencia de uno sobre otro; a su vez, dada la naturaleza represiva

de la pena y su eficacia como consecuencia jurídica para la disminución de

determinados actos insoportables para la vida en comunidad, eleva al delito

como elemento central en la regulación de la sociedad; y por último, en el plano

criminológico, no mantiene firme su posición sobre las causas del delito por

cuanto primero por un lado parte de un amplio catálogo de causas delictivas

para luego apoyar una tesis restringida; cuestiones éstas que se tratarán de

desarrollar en el presente artículo.

2. La desmitificación del Derecho Penal

Aquí se comparte la idea de en la medida de lo posible, suprimir todo rezago

moralista, toda vez que es justamente por la inserción de criterios de esta

naturaleza que se sancionaron conductas tales como la vagancia87 y el

homosexualismo88, por citar unos ejemplos, teniendo como efecto la no

distinción de lo lesivo de lo reprobable moralmente89, porque lo moral sólo es

una forma de conducción de vida de conformidad con los principios y valores

del fuero interior de cada uno, por lo que es de naturaleza personalísima la

decisión de actuar de tal o cual modo, y como ella responde a convicciones

muy personales –y por tanto distintas en cada sujeto y sujetos a cuanta

variabilidad consideren por cuanto les pertenece a su fuero interno-,

evidentemente considerar la moral como elemento concurrente en la

87 Y si bien es cierto que esta figura se despenalizó en nuestro país, no por ello deja de llamarla atención que esta conducta era relevante penalmente hasta hace menos de 30 años, dondela Ley de Vagancia, Ley 4891 tenía además su propia norma procedimental (Decreto Ley11004), hasta que ambas se derogaron finalmente por la Ley 24506 de 1986.

88 HURTADO POZO, José. Delitos sexuales y derechos de la mujer. En: Problemas Actualesde la administración de justicia en los delitos sexuales. Defensoría del pueblo, 1ª edición,marzo 2000, p. 63.

89 En el derecho penal alemán es ilustrativo el pensamiento de la época de los ‘50, en dondeademás se sancionaba otras conductas sexuales además de ésta, que dicho sea de paso seconocía como “impudicia entre hombres”, tales como el bestialismo y el incesto, porconsiderarse que estos actos “[...] objetivamente, lesionan en forma grave el sentimiento dedecencia y de la moralidad en el ámbito sexual [...]”, con lo que derecho penal y moralidadestaban cohesionados a tal punto que un ilícito era objetivamente ofensivo cuando era tambiéninaceptable moralmente, con la consecuente inflación del catálogo de ilícitos penales y unefecto preventivo - general de tipo intimidatorio, donde simplemente se intentaba acallar losdesvíos sexuales de las personas tratando de inculcarle por la fuerza de la sanción el patrón demoral sexual “ideal”. Cfr.: MEZGER, Edmund. Derecho Penal. Parte Especial [Trad. ConradoFinzi], Buenos Aires, 1959, p. 105 y 108.

calificación de una conducta como delito90 no hace sino erosionar el principio

de intervención mínima que postula, a nivel legislativo, la persecución de sólo

aquéllas conductas que afectan de forma más grave la vida en sociedad

(vertiente de fragmentariedad) y que no pueden ser contrarrestadas por otros

medios de control social menos lesivos que previamente han fracasado en el

intento (vertiente de subsidiaridad)91.

Por apreciaciones que permiten la introducción de elementos morales en el tipo

penal es que se dificulta la labor del juzgador dado que éstos no son elementos

normativos sujetos a valoración razonada sino creaciones personalísimas de

un sector de la población –que no se cuestionan aquí en la medida que dichos

sectores no deseen ser objeto de censura por parte de otros grupos sociales a

nivel normativo- que atenta contra el pluralismo propio de una sociedad

democrática, dotando a la ley penal de conceptos porosos tales como

“proposiciones inmorales o deshonestas” [artículo 450 del CP], por citar un

ejemplo, que ponen en tela de juicio la seguridad jurídica y el principio de

determinación de la ley penal como garantía material del principio de legalidad,

por lo anfibológico de su redacción. El Derecho Penal aún contiene

concepciones que responden a criterios morales más que racionales y cuya

producción es continua92, pero una cosa es sostener, desde el plano del ser,

que estos rezagos continúan, y otro muy distinta que la concurrencia de éstos,

desde ya, forman parte de la norma penal sin mayores alcances sobre su

depuración.

90 “[...] yendo a otra perspectiva del problema, aunque se reconozca que el delito es el puntode encuentro de las normas sociales, jurídicas y morales, la confluencia no siempre puededarse [... ]”, para luego cuestionar la posibilidad de que el agente en el delito de violación demenor haya actuado bajo error culturalmente condicionado al actuar en un contexto socialdonde las mujeres tiene relaciones sexuales y familia desde los 12 años, concluyendo que lanorma social (permisiva) y legal (prohibitiva) no concuerdan en este aspecto, desprendiéndosede ello que un acto que no conlleve uno de estos tres elementos, no lo legitima como delito. Deigual manera, porque la autora no ha sostenido lo contrario, si un acto no es repudiablemoralmente, tampoco constituirá delito. Véase: CUBILLAS OLEA, Mirtha. Ley, Delito y ControlPenal [Ensayo]. En: Revista Centro de Educación y Cultura de la Corte Superior de Justicia delCono Norte de Lima. Año 1, Volumen 1, mayo 2004, p. 223-224.

91 Al respecto consúltese , ampliamente: CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de DerechoPenal. Parte General. Gaceta Jurídica, 1ª edición, Lima 2002, p. 209 y ss.

92 Sino, bástenos recordar que hace un par de años, cierto legislador patrio propuso lapenalización del baile del “perreo”, sin tomar en cuenta que los simpatizantes de esa músicason casi en su totalidad, menores de edad, y por tanto inimputables a efectos penales, y que enbuena cuenta, por la aceptación voluntaria de parte de sus seguidores, no existe lesión algunaa cierto bien jurídico, salvo que sea el de las “buenas costumbres”.

3. El delito como eje subsidiario en la regulación de la sociedad

Habiendo expuesto líneas arriba que el Derecho Penal responde ante las

conductas más lesivas que afecten la vida en sociedad, independientemente de

que se incurra en un grado mínimo, medio o alto de reprobación moral93, se

desprende de ello la ubicación de la pena como la última barrera de protección

de la sociedad. Contrario sensu, las conductas que no fortalecen la convivencia

en sociedad prima facie son atendidas por otros medios de control social, y ello

en atención a que el delito en esencia no es sino conducta desarrollada en

sociedad y por tanto, es ésta la que tiene primariamente en su seno al

ciudadano para fomentar, desde sus inicios, una identificación con la sociedad

y su reglas, actuando, en ese orden los medios de control social informales,

llámese familia y escuelas; a su vez, el Estado tiene la obligación de proveer

medios accesibles para la satisfacción, en todos los aspectos, de las

necesidades de la población94, para luego recurrir a las herramientas del

Derecho en material civil, administrativa y finalmente penal95.

Ahora bien, satisfechas o no estas prestaciones estatales reconocidas

internacionalmente o, aunque otorgadas, el ciudadano no acude a ellas, lo

cierto es que la proclividad al delito transita por estas etapas, de tal manera que

una política criminal preventiva eficaz pasa necesariamente por una adecuada

política social, concluyéndose entonces que el delito –como categoría que

93 Así por ejemplo, si toda disposición penal debiera de contener criterios morales, no tendríanjustificación algunas instituciones penales, tales como la impunidad de la tentativa inidónea endonde aquélla persona que quiere matar a una señora de 65 años mientras transita por la calley que, al apretar el gatillo, instantáneamente la señora sufre una crisis nerviosa que le provocaun desmayo producto de la fuerte impresión de ser muerta en ese momento, lo cual no le diotiempo de percatarse que el delincuente también quedó asombrado al olvidarse de cargar lasbalas a dicha arma; siendo que al no existir posibilidad de lesionar objetivamente el bienjurídico vida de la manera como se sucedió el hecho, el agente no debería de responder portentativa de homicidio, sin embargo el clamor del ciudadano promedio será que se le condenea prisión por el máximo establecido para esta figura; otros, que esa actitud constituye asesinatoporque tenía toda la intención de matarla y que sólo una “bendita” no precaución fue la quesalvó a la indefensa mujer de morir y no el sujeto mismo.

94 Como por ejemplo, puestos de trabajo para necesidades materiales; centros asistencialescomo hospitales, lugares de rehabilitación, terapias de grupo de desintoxicación, planificaciónfamiliar, etc., para las necesidades emocionales; todo ello atendiendo a que el hombre no sóloes un ser homos economicus sino que tiene una composición bio-psíquica que requiereatenderse física y mentalmente.

95 GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal [Introducción]. UniversidadComplutense de Madrid, 2ª edición, Madrid 2000, p. 344.

sanciona a nivel legislativo la conductas más lesivas del ordenamiento jurídico

penal- no constituye el punto de partida ni el más importante de los controles

de las relaciones sociales sino su tramo final; pensar lo contrario significaría

que el delito es una institución de esencia netamente jurídica, y que admite por

tanto represión sólo a nivel normativo; y como efecto correlativo de ello, al ser

la ley penal la única forma de enmendar la conducta de los ciudadanos a través

de la amenaza de una pena, se estaría legitimando la intervención expansiva

del Derecho Penal, así como suponer que el destinatario de la norma, al ser

sólo influenciable por violencia institucionalizada, no sería más que un animal

sensual, que es objeto de sus pasiones e instintos96, y cuya restricción sería

análoga a la que se da al perro con una vara, retornando así a ya superadas

concepciones psicológicas de la pena.

A su vez, la intervención mínima del Derecho Penal en la regulación de las

conductas se expresa fundamentalmente de dos maneras: como fuente de

decriminalización, esto es, como filtro que determina si las conductas revisten

carácter delictuoso por su alto grado de dañosidad social de la acción –

explosión, en concurso de dos o más personas, revelando secretos de Estado

a otros estados, etc.-, la carga subjetiva del agente –dolo o culpa-, y el

resultado que provocan -una lesión al bien jurídico vida, salud, libre

competencia, etc-; así como de revisión y límite a los delitos existentes

cuyas penas sean desproporcionadas, dotando al Código Penal de

coherencia intrasistemática de modo tal que, v. gr., un delito contra el

patrimonio no se sanciona de manera más grave que un atentado contra la

vida, porque de producirse ello, en vez de disuadirse al sujeto activo de su

accionar, se fomenta que culmine el tipo que realiza porque le saldrá “más a

cuenta” que si desiste de él97.

96 GARCIA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal [Introducción]. UniversidadComplutense de Madrid, 2ª Edición, Madrid 2000, p. 142.

97 En ese sentido, resulta increíble que aquél secuestrador que sustrae de su domicilio a suacaudalado dueño, al ver que en el trayecto éste requiere del inhalador que dejó en casa, alsaberse que si muere durante el secuestro, podrá ser pasible de cadena perpetua [artículo 152,párrafo final del CP], opta que mejor es matarlo de manera cruel para aparentar un asesinato,porque así la pena ya no será tasada sino que será no menor de 15 años por el artículo 108 delCP. Independientemente de si bajo el asesinato se le condene a cadena perpetua o no, locierto es que al ser esta circunstancia del secuestro sancionada de forma más gravosa que ladel asesinato, el legislador nuestro, de manera indirecta y por una inadecuada proporción delas penas de los ilícitos, en este caso “anima” al agente a terminar con la vida del secuestradoque inicialmente sólo tenía prevista la restricción de la libertad del agraviado.

Dicho esto, entonces se puede decir que no todo incremento de las penas

resulta beneficioso, y si a ello le agregamos la característica de las sociedades

latinoamericanas de tener un Estado y una clase política inestable, que

responde a situaciones coyunturales, no puede decirse de manera apresurada

que una señal de preocupación por combatir determinados ilícitos es un

incremento de las penas de éstos ni que se apruebe la “eficacia” del Derecho

Penal sobre la conducta de simplemente cometer asaltos con armas de guerra

para calificarla como terrorismo agravado por el descenso en su comisión98

como sostiene la autora del ensayo, puesto que es evidente que nuestros

legisladores ante una seguidilla de hechos –cuando se trata de varias personas

comunes- o cuando se trata de una persona ligada a las esferas del poder –

como esposas de amigos del Presidente que son secuestradas-, la reacción es

por demás sabida y limitada: incremento de penas y restricción de beneficios

penitenciarios, creando en la sociedad una sensación de preocupación por el

combate eficaz frente a la delincuencia, buscando granjearse la simpatía de la

sociedad. Es decir, se legisla no en dirección al agente delictivo para ver cómo

reacciona ante tal agravación de las penas sino para ver el grado de

aceptación de la sociedad sobre esta nueva medida gravosa en referencia a

hechos continuos y en donde ya se cuestionaba la inercia del Ejecutivo para

reprimirlos; pervirtiendo así el Derecho Penal racional y emergiendo un

Derecho Penal simbólico.

4. Sobre las causas del delito

En este punto la autora del ensayo sostiene que si bien es cierto que la

vinculación etiológica no se restringe a la frustración de las expectativas

materiales o económicas, criticando el quantum de las penas que se deban a

consideraciones de índole socioeconómico99, líneas más adelante parece

98 CUBILLAS OLEA, Mirtha. Ley, Delito y Control Penal [Ensayo]. En: Revista Centro deEducación y Cultura de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Año 1, Volumen1, mayo 2004, p. 234 y 236.

99 Que las penas son benignas para los delitos de función porque en ellas los sujetos, al notener urgencias económicas, no resulta probable que reincidan; en cambio, cuando los tipos seaplican a sectores socioeconómicos bajo, ahí se debe aumentarlas penas porque el fenómenocriminal es altamente peligroso porque puede volver a repetirse hasta satisfacer sus carenciassociales. CUBILLAS OLEA, Mirtha. Ley, Delito y Control Penal [Ensayo]. En: Revista Centro de

contradecirse toda vez que se hace partidaria de la conclusión a la que llegó

cierta Comisión del entonces Senado del Congreso sobre las causas de

violencia en el Perú que decía que “[...] se constató que en nuestro país hay un

divorcio abismal entre las posibilidades de consumo promedio, y las

expectativas de nivel de vida que inducen los medios de comunicación,

publicidad y otros agentes sociales [...]”, por lo que si bien en el plano teórico

deja abierta la posibilidad a una pluralidad de factores que generan los

comportamientos delictivos, no obstante ello, no ofrece en la praxis algunos

supuestos como expresión de dicha variedad etiológica.

En atención a ello, es de apreciarse que, amén de las carencias económico -

sociales que sufre el futuro delincuente, existe otro móvil arraigado en las

sociedades que degeneran en el quehacer delictivo, y que la doctrina conoce

como el autor por convicción o delincuente por conciencia. Este sujeto

tiene por característica que, aún conociendo de lo antijurídico de su actuar, por

considerar de mayor valor sus principios morales, se decide por estos últimos

en desmedro de la ley penal. En este sujeto la causa de su desobediencia a la

norma primaria obedece no a razones exteriores, materiales, ajenas a su

persona o que depende de la actuación del Estado en cumplimiento de sus

obligaciones para con la sociedad, sino que más bien se encuentra dentro de

su sistema de creencias, en su fuero interno, formando parte de su

personalidad. Ejemplo de ello se aprecia dos con nitidez: primero, las

convicciones ideológico - políticas en las que, de un sector que considera que

el Estado no cumple con sus prestaciones asistenciales mínimas y que más

bien los órganos de poder sólo diseñan triquiñuelas a efectos de perpetuarse

en el poder y acumular todos los medios de producción en unos cuantos

haciendo más profunda la polaridad ricos – pobres, emerge un grupo que

sostiene que son las armas el único medio de poner fin a esta situación,

proponiendo un cambio de estructura política no de forma gradual sino rápida y

radical. Tenemos aquí a los terroristas, los cuales prefieren morir por sus

ideales antes que declinar en sus objetivos de una “nueva sociedad”. Esta tesis

Educación y Cultura de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Año 1, Volumen1, mayo 2004, p. 232.

es la que recibe mayores cuestionamientos de parte de la dogmática penal100

por su carácter violentista y de subversión de toda una sociedad organizada, la

cual se modificaría estructuralmente por la decisión de unos pocos, de lo que

se desprende que si una organización se funda o tiene ese origen violentista,

¿será posible que esos mismos hombres que enristran sus armas serán

capaces de deponerlas en aras de una conducción democrática de la

sociedad?; segundo, las convicciones religiosas, en donde antes que

cometer un pecado que atente contra sus creencias, consideran que entre un

conflicto religioso y legal, predomina la ley divina antes que la ley humana.

Dichos supuestos no constituyen causas aisladas del delito sino que más bien

ha merecido atención del tribunal constitucional alemán que, a través de sus

resoluciones ha esbozado una definición de este instituto como “[...] toda

resolución moral seria, esto es, orientada a los conceptos del “bien” y del “mal”

que el individuo en una situación concreta tiene internamente por vinculante e

incondicionalmente obligatoria, de forma que no podría actuar en contra de ella

sin grave cargo de conciencia [...]”101. Y es en este último aspecto que se tejen

los mayores conflictos toda vez que si bien es cierto que algunos de ellos se

amparan en el derecho superior de objeción de conciencia, aún no existe una

división muy clara en relación con otras circunstancias102, siendo que a nivel

100 Por el contrario, cierto sector de la dogmática penal, ante el fenómeno terrorista y otros, secaracteriza por la permanencia de sus participantes en el lado de la antijuridicidad y sudesapego total de una posible integración al Derecho, ha elaborado toda una teoría quelegitimaría la punición agravada de estos ilícitos, no tanto por el hecho en sí sino porcircunstancias concomitantes (reincidencia, guerra declarada a la legalidad, etc.) lo que hace aestos sujetos extremadamente peligrosos y que, por ese desapego abierto, continuo eirrevocable es que contraviene el pacto social, y al no aceptar actuar como seres racionales, esdecir, como personas, es que estos sujetos son no-personas, status que justifica la aplicaciónde un Derecho Penal y Procesal sin garantías, denominado en doctrina como “derecho penaldel enemigo”. Sobre esta propuesta dogmática, que a la vez intentaría justificar los clásicosregímenes de excepción, leyes antiterroristas, antidrogas, etc. véase: GRACIA MARTÍN, Luis.Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho Penal del Enemigo”. En:Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2005. www.criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf. Publicada el 11/01/2005; también JAKOBS, Günter. La ciencia del derecho penalante las exigencias del presente. En: Revista Peruana de Ciencia Penales. [Dir. José Urquizo],Idemsa, Nº 12, 2002, p. 314 y ss.

101 JESCHECK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte General [Trad. de MiguelOlmedo Cardenete]. Editorial Comares, 5ª edición, Granada 2002, p. 543.

102 Así por ejemplo, TIEDEMANN, Klaus. Constitución y Derecho Penal [Trad. Luis ArroyoZapatero]. Palestra, 1ª edición, Lima 2003, p. 37 – 38, cuando señala que el TribunalConstitucional alemán amparó el derecho de objeción de conciencia de un Testigo de Jehovápor el rechazo de éste al servicio militar obligatorio porque esta religión no comulga conactividades que tengan vínculo con un conflicto directo o adiestramiento bélico. Sin embargo,existen posiciones encontradas sobre el proceder del juzgador cuando un integrante de estaorganización niega la transfusión de sangre a uno de sus familiares más cercanos, el cualmuere por esa omisión. Cfr.: JESCHECK, Hans – Heinrich. Tratado de Derecho Penal. Parte

dogmático comparado las opiniones no son uniformes mientras que en nuestro

medio es casi nula su referencia103, pese a su incidencia sobre la última

categoría del delito.

De lo dicho entonces no cabe duda de que existen marcados y variados casos

en la praxis en los que la decisión por el delito no se sustenta sólo en la

insuficiencia de recursos materiales, sino que ello puede comprobarse

atendiendo a la naturaleza del hombre que, como unidad bio-psíquica, no sólo

se ve predispuesto a ello por la escasez de prestaciones materiales sino

también de aquellas dirigidas a su estabilidad o bienestar emocional.

Luego de expuestas estas ideas de modo concreto, no queda más que decir

sino que se deje abierto el debate académico sobre éstas y más cuestiones

que por la brevedad del trabajo no se han podido plasmar104 pero en donde

todos los discursos se realicen con un común denominador: permitir la mayor

cantidad de propuestas, enmiendas o críticas que concurran en la elaboración

de un mejor sistema de garantías para el ciudadano, basado en un Derecho

Penal personalista.

General [Trad. de Miguel Olmedo Cardenete]. Editorial Comares, 5ª edición, Granada 2002, p.544 quien frente a esta situación sostiene que frente a un comportamiento omisivo es válida laexculpación, pero negándola para los actos positivos del agente, dado que implicaría, a travésde conductas de ambos tipos, una completa relativización del ordenamiento jurídico penal, quedicho sea de paso es el último bastión de seguridad y que por tanto debe mantener la mayorestabilidad posible pues constituyen su objeto no cualesquier conducta sino de las más lesivas.

103 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Parte General. Gaceta Jurídica,1ª edición, Lima 2002, p. 444 y ss, quien sostiene que negar, por ejemplo, una transfusión desangre a un familiar, no tiene objeción que valga que impida su punición porque ningunareligión o creencia puede aprobar que se ponga en peligro la vida misma de las personas.

104 Como por ejemplo, la relativización del bien jurídico como núcleo del injusto, ya que existensupuestos en los que su recurrencia es insuficiente para distinguir la ratio de la sanción dedeterminadas conductas, por lo que algunas se han pronunciado por una síntesis que superelas deficiencias en las que incurre tanto la protección excluyente de vigencia de la norma o delbien jurídico. Cfr.: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Sobre el concepto de delito: ¿lesión del bienjurídico o lesión de deber?. Ad-Hoc, 1ª Edición, 2003, p. 145.

ABUSO DE AUTORIDAD ATÍPICO EN EL SECTORPÚBLICO

GIOVANNA E.M. ALVAREZ D’ORAZIEstudiante de Maestría de laUniversidad Particular “San Martín dePorres”. Abogada.

Nos enteramos por el diario Oficial El Peruano, las diferentes leyes que son

promulgadas, tal es el caso de la famosa Ley Marco del Servidor Público que a

la fecha no ha sido publicada y a la cual se le ha cambiado el nombre a

“Código del Servidor Público”, encontrándose pendiente de ser aprobada.

Pensamos que muchas leyes importantes fracasan porque no hay una

prepublicación del anteproyecto o del proyecto, que debe realizarse para poder

recibir algunos aportes que por muy humildes que sean pueden ser

interesantes, habida cuenta que la casuística del derecho es tan amplia y que

no solo es patrimonio de los doctores o congresistas en Lima; máxime que las

leyes deben ser más producto de una realidad que se pretende regular, antes

que productos elaborados en escritorios y bufetes.

En efecto, el Sector Público en cuanto a sus empleados, servidores y

autoridades está regulado por la Ley de Bases de la Carrera Administrativa -

Decreto Legislativo 276 y su Reglamento correspondiente, nuestra atención

fundamental, por ahora, solo está referida a la potestad sancionadora que

ejerce la administración pública contra sus empleados públicos, como se sabe

el artículo 155 que consagra el Principio de Legalidad en materia sancionadora,

establece que las únicas sanciones son: la amonestación verbal, la

amonestación escrita, la suspensión, el cese y la destitución; en ésta

oportunidad quiero referirme al DEBIDO PROCESO para imponer una sanción

de SUSPENSIÓN SIN GOCE DE HABER HASTA POR UN MÁXIMO DE 30

DÍAS, sin haber sido notificada previamente.

La SUSPENSIÓN SIN GOCE DE HABER, de una interpretación literal y

sistemática por comparación de normas, hay que entender que la sanción es

propuesta por el Jefe inmediato, debe contar con la aprobación del Superior

Jerárquico y oficializarse por resolución del Jefe de Personal, dentro de ese

debido procedimiento no se evidencia que se requiera el descargo, ni el

derecho de defensa del empleado, la sanción se aplica “inaudita parts”, que

impuesta la sanción, el servidor público, recién se enterará de ésta, pudiendo

realizar su descargo en el medio impugnatorio que proponga, como son la

reconsideración o la apelación pero esto ya es una situación no trascendente

para la materia en comento, lo trascendente para nosotros es si se puedeimponer una sanción de suspensión sin citación del sancionado y sinincurrir en delito de abuso de autoridad. Sin embargo, es propio de

procesos razonables que para imponer una sanción de CESE TEMPORAL

tiene que haber un proceso administrativo disciplinario, conforme lo determina

el artículo 163 del Decreto Legislativo 276, donde esté garantizado el derecho

de defensa, de contradicción del empleado, quien es notificado con el pliego

de cargos para poder realizar su contradicción si lo tiene a bien, se le da un

tiempo adecuado para arreglar su derecho de defensa, lo que evidentemente

no ocurre con la SUSPENSIÓN, hecho que pensamos que VIOLA EL

DERECHO A LA LEGÍTIMA DEFENSA del sancionado AL NO PODER HACER

UN DESCARGO ANTES DE RECIBIR AQUELLA SANCIÓN DRÁSTICA

PRECISAMENTE POR NO HABER SIDO NOTIFICADO.

La ley, tal como está propuesta permite ejercer “abuso de autoridad” con dolo,

con intención, sin que se pueda incurrir en delito; por ejemplo un funcionario

superior puede aplicar una sanción de suspensión al empleado odioso o

fiscalizador, venganza que no podrá ser catalogada como delito, sería atípica la

conducta del funcionario superior que sanciona con SUSPENSIÓN, y no

incurre en ninguna arbitrariedad, por la falta de notificación de los cargos que

dan lugar a la sanción porque simplemente se escudará en sostener que ha

aplicado el artículo 157 del Decreto Legislativo en comento; no debemos

olvidar que el tipo penal contenido en el artículo 376 del Código Penal prescribe

que: comete delito de abuso de autoridad el funcionario público, el que

abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, unacto arbitrario cualquiera. El verbo rector del tipo es “cometer” u “ordenar”, el

cual se habría cumplido en el caso propuesto, sin embargo el acto de

suspender SIN NOTIFICAR no será un acto arbitrario, pues el funcionario

jerarca dirá que solo cumplió con la ley. Desde siempre el ACTO ARBITRARIO

ha sido reconocido por la dogmática penal como “el abuso de los poderes

conferidos por el cargo público, como el mal uso de la autoridad que posea,

como un poder que no es conforme a ley, acto arbitrario en suma será la

negación de la ley como orden existente”(1); en nuestro ejemplo propuesto es

indudable que el funcionario jerárquicamente superior habrá impuesto una

sanción de suspensión contra su fiscalizador o su inferior odioso SIN

NOTIFICARLO PARA PERJUDICARLO al no darle la posibilidad de realizar su

descargo correspondiente, y solo habrá cumplido con la ley, no ha abusado de

su poder, no hizo mal uso de su autoridad, ni su poder es contrario a la ley, ni

arbitrario pues todo su actuar es conforme a la ley de Bases de la Carrera

Pública, y sin embargo habrá realizado un acto que causa perjuicio al

empleado al privarlo de su trabajo hasta por 30 días sin goce de haber; las

distinciones que hace la dogmática penal a propósito del tipo penal objetivo y

subjetivo en nada ayudaran a evitar que el malicioso jerarca use la ley y

cometa abuso de autoridad que en el caso narrado son atípicos y por tanto

impunes.

Se podría objetar contra nuestra posición sosteniendo que el DERECHO

SANCIONADOR siempre implica DAR LA POSIBILIDAD DE DEFENSA del

sancionado, así lo precisan los artículos 234 numeral 4 y 235 de la Ley 27444

Ley del Procedimiento Administrativo General, y por tanto se solucionaría el

problema en comento; pero ello no sería posible en este caso concreto, pues si

bien dicha ley se aplica a toda la Administración Pública tal como lo ordena el

artículo 1 sobre Ámbito de Aplicación, el artículo 229 numerales 1 y 2 precisan

que “En las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes

especiales, este Capítulo se aplicará con carácter supletorio. La potestad

sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por

la normativa sobre la materia”, ésta norma de carácter específico permite

interpretar por ejemplo para el caso de que el sancionado sea un EMPLEADO

DEL SECTOR SALUD y otros inclusive, la ley aplicable no será la LEY 27444 -

que resguarde el derecho de defensa y descargo -, sino que se tendrá que

aplicar la ley especial que es el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento que

permite suspender SIN NOTIFICAR previamente para el descargo legítimo que

tiene el empleado inferior sancionado; éste tipo de facultad sancionadora es

draconiano en nuestro medio, y no es posible sancionarlo en sede penal. Ergo

(1) FERREIRA D., Francisco J. DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. EditorialTemis S.A. Santa Fé de Bogotá. Colombia 1995, Tercera Edición. Pp. 146 al 152.

el derecho penal no es la vía adecuada para la defensa de los derechos

fundamentales de una persona, en éste caso concreto.

Sin embargo, es verdad que el DERECHO DE DEFENSA ha sido consagrado

como un derecho fundamental que tiene que ser reconocido en la imposición

de toda sanción de todo sector, que genere un perjuicio de regular magnitud a

cualquier persona sometida a jerarquía o como en el caso planteado al

empleado y personal, como es el caso de una SUSPENSIÓN SIN GOCE DE

HABER HASTA TREINTA DÍAS en el cual pensamos debe notificarse

previamente, dado a que aquel es un derecho con base constitucional

contenido en el artículo 139 inc. 14 del Código Político y que en nuestro país

los Tribunales ordinarios(2) inicialmente lo han venido aplicando y

posteriormente el propio Tribunal Constitucional(3) así lo ha entendido, pero en

sede constitucional; de lo que se colige en forma meridiana que SUSPENDER

a un EMPLEADO DE CUALQUIER SECTOR PÚBLICO utilizándose los

cuerpos normativos ya mencionados podría generar un caso típico de un abuso

de autoridad, pero que al no lograrse el proceso de subsunción en el TIPO

OBJETIVO del delito de abuso de autoridad, dado que los sancionadores están

actuando conforme a sus facultades reconocidas en la ley.

(2) Es interesante apreciar la Sentencia recaída en la Acción de Amparo propuesta por el señorVocal doctor Alberto Infantes Vargas contra el Acuerdo de la Sala Plena de la Corte Suprema,quien dispuso su Separación del Cargo como Magistrado del Distrito Judicial de Junín, elJuzgado y la Sala en Discordia dispuso su REINCORPORACIÓN como Vocal, en el cual seprivilegió su Derecho de defensa, antes que formalismos administrativos, Sentencia publicadaen las Separatas de Jurisprudencia del diario Oficial El Peruano del día 6 de Octubre de 1996,pp. 2325.

(3) También una de las primeras Sentencias, que discutió la Separación de Magistrados, es laSentencia publicada en las Separatas de Garantías Constitucionales del diario Oficial ElPeruano del día 1 de diciembre de 1997, pp. 421; en el cual no se dio a éstos la posibilidad deejercitar su Derecho de Defensa. Fue la Sentencia que recayó en el Exp. No 254-95-AA/TCsobre Acción de Amparo interpuesta por el Vocal Titular Roger Herminio Salas Gamboa contradon Alberto Fujimori Fujimori y los miembros del Consejo de Ministros del Gobierno deEmergencia y Reconstrucción Nacional con la finalidad de que se deje sin efecto el Decreto LeyNo 25423 que canceló su titulo, por cargos que nunca se le hizo saber. El Tribunal consideróque se había violado el Derecho de Defensa aparte de haber restringido el derecho al honor ylos derechos de la persona humana a recibir una resolución motivada de la sanción que loseparaba como Vocal Supremo; el resto de Resoluciones solo serán reiterativas al presente,cuando no con mayor y mejor fundamentación: Expediente No 455 – 96 de la Magistrada IrmaFlor Estrella Cama, publicado el día 15 de abril de 1998, pp. 3014; Expediente No 471-98 de laMagistrada Carmen Betty Bojorquez Delgado, publicado el día 15 de abril de 1998;posteriormente habrá una avalancha de procesos similares y hasta llegaron a negociar elGobierno y los Jueces destituidos, precisamente por no atender a su derecho de defensaprevio a su separación o suspensión definitiva del cargo.

Ante la falta de tutela adecuada en sede penal, consideramos que la víaconstitucional resultará la más adecuada para proteger el derecho delsancionado a que no sea SUSPENDIDO sin antes haber tenido la oportunidad

razonable para poder realizar su DESCARGO y por tanto DERECHO DE

DEFENSA integrante de un derecho mayor, como es el DERECHO AL

DEBIDO PROCESO. Si bien, en sede interna de nuestro país la sanción

administrativa de la SUSPENSIÓN podría ser normal aplicarlo SIN RECABAR

SU DESCARGO, este derecho, a nivel internacional ha sido constantemente

aplicado por la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, por

tanto su reconocimiento en el artículo 8 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos, norma que es aplicable al PROCESO SANCIONADOR,

ha tenido repercusiones en diversos espacios y países; en efecto la Corte

Interamericana ha precisado que las garantías reconocidas en el artículo ya

mencionado deben ser observadas por el Estado en los procesos donde se

materialice su facultad para establecer sanciones; en este sentido ha dicho que

el ejercicio de tal potestad, “no sólo presupone la actuación de autoridades

con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de

las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se

encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en

la Convención”(4).

En una decisión posterior la Corte Interamericana, evaluando el respeto del

artículo 8 de la Convención Americana en el marco de un procedimiento

ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER SANCIONADOR, precisó que “en

cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la

discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo

uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la

actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede

invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de

los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos

sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido

(4) Caso Tribunal Constitucional, sentencia del 31 de Enero del 2001, párrafo 68. APLICACIÓNE INTERPRETACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS”auspiciada por la Comisión Andina de Juristas. Lima 11 al 12 de Agosto del 2001.

proceso”(5); reiteramos pues que una SANCIÓN tan drástica como es la

SUSPENSIÓN hasta por 30 días sin la posibilidad de haber realizado

previamente un DESCARGO resulta repugnante a un Estado moderno,

respetuoso de la dignidad y el honor de las personas, que no deben sancionar

inaudita parts, pero que la sanción se puede producir, sin que podamos alegar

“arbitrariedad”; en todo caso la sede constitucional estará abierta, último y

heroico recurso.

Estas aporías de sanción de suspensión sin notificación, dado su severidad, se

haya contenido en el D. Leg. 276, resulta contrario al Derecho de Defensa de

un Estado Democrático de Derecho; entendemos que habrá sido corregido por

la Ley Marco del Empleo Público que ha sido aprobado recientemente por el

Congreso de la República; en todo caso eso es lo que esperamos.

(5) Caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero del 2001, párrafos 126 y 127.Recabada en el TALLER: APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DERECHOINTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS” auspiciada por la Comisión Andina deJuristas. Lima 11 al 12 de Agosto del 2001.

REFORMA URGENTE DEL FUERO MILITAR

AGUSTÍN LÓPEZ CRUZ

Juez del Segundo Juzgado de Paz Letrado

de Independencia

.

SUMARIO: 1. Antecedentes: Sistema Comparado. 2. Leyesdeclaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional. 3.Derecho Vulnerado. 4. Qué, aspectos deben legislarse? 4.1.Reforma Constitucional. 4.2. Nombramiento de Jueces yFiscales. 4.3. Consejo Supremo de Justicia Militar. 4.4. FueroMilitar. 4.5. Derecho a la Defensa.

I. Antecedentes: Sistema ComparadoEs menester conocer otros sistemas de justicia militar que actualmentefuncionan, en los que se aplica un sistema de justicia militarrespetando el debido proceso. Así tenemos que en Chile solo seconstituyen los tribunales militares en tiempo de guerra, es por elloque no tiene una normatividad constitucional, sólo el artículo 79 de suConstitución establece la existencia de “... los tribunales militares entiempo de guerra.” Por consiguiente la Corte Suprema de dicho país esla instancia máxima en resolver los casos militares.

En Colombia la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es la

Instancia máxima para juzgar los delitos militares, sin embargo tiene su

Tribunal Superior Militar y Juzgados de Primera Instancia militares. En

Inglaterra, funciona el modelo anglosajón, el que sólo se convoca para

resolver un caso castrense cuando éste se presente. Antiguamente lo

convocaba el Rey, ahora la función se delega a oficiales de grado de

Generales o Almirantes. En los Estados Unidos, es similar al modelo

anglosajón, en el sentido que son tribunales eventuales, se convoca para cada

caso que se presente y es conformado por magistrados civiles o militares. Las

resoluciones apeladas las resuelve en última instancia el Tribunal de Apelación

que está conformado por tres jueces civiles.

En Italia, se encuentra un modelo más avanzado, contando con la unidad del

Poder Judicial, estableciéndose no un fuero militar separado sino secciones

especializadas en materia militar, conformada por leyes. Se caracteriza por la

independencia de los magistrados militares, puesto que el estatus y régimen

legal de magistrados militares es el mismo que el de los magistrado ordinarios

en lo que fueran compatibles. Así tienen un Tribunal Supremo Militar integrado

al Poder Judicial, tienen también Tribunal de Apelaciones y Jueces Militares

Tanto en Francia y Alemania, han abolido la jurisdicción militar en tiempos de

paz, la cual solo funciona en tiempos de guerra y pueden incluso juzgar a civiles

en esos tiempos.

2. Leyes declaradas inconstituciones por el Tribunal Constitucional

En el mes de octubre de 2004, el Tribunal Constitucional publicó la sentencia

0023-2003-AI/TC, que resuelve fundada en parte la demanda interpuesta por la

Defensoría del Pueblo, declarando:

a) Inconstitucional el artículo II del Título Preliminar del Decreto Ley N°

23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, en el extremo que dispone que: “Los

Tribunales de Justicia Militar están encargados de mantener en dichas fuerzas,

la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los

casos previstos por la Ley”.

b) Inconstitucional la frase: “(…) y en el ejercicio de sus funciones sus

miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los

organismos judiciales de mayor jerarquía” del artículo III del Título Preliminar

del Decreto Ley N° 23201.

c) Inconstitucional todo el Capítulo III: El Ministerio Público, contenido en el

Decreto Ley N° 23201, Ley Orgánica de Justicia Militar, así como todo extremo

tanto de la mencionada ley, como del Decreto Ley N° 23214, Código de Justicia

Militar, en cuanto prevea la actuación de los fiscales a que se refiere el

mencionado capítulo.

d) Inconstitucionales los artículos 6°, 7° y 8° del Decreto Ley N° 23201, que

regulan la composición del Consejo Supremo de Justicia Militar.

e) Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del artículo 12°

del Decreto Ley N° 23201, que regulan determinadas atribuciones del Consejo

Supremo de Justicia Militar.

f) Inconstitucionales el inciso 2) del artículo 14°, así como los artículos 15°,

22°, 23° y 31° del Decreto Ley N° 23201.

g) Inconstitucionales el segundo párrafo del artículo 32° y el artículo 38° del

Decreto Ley N° 23201.

h) Inconstitucionales los artículos 62°, 63° 65°, 66°, 67° y 69° del Decreto

Ley N° 23201.

i) Inconstitucional la frase: “quien será abogado u oficial. Al que rehusare o

no pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrará defensor de oficio. En este

caso la defensa es acto del servicio y no podrá excusarse de ella ningún oficial

de graduación inferior a Coronel o Capitán de Navío, cualquiera que sea el

instituto a que pertenezca, salvo los casos previstos por Ley”, del artículo 81°

del Decreto Ley N° 23201.

j) Inconstitucionales el segundo párrafo del artículo 374°, y los artículos

375°, 378° y 387° del Decreto Ley N° 23214, Código de Justicia Militar.

k) Inconstitucional el artículo 269° del Código de Justicia Militar.

Asimismo, exhortar al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12

meses, dicte la legislación que corresponda, de acuerdo con lo expresado en

dicha sentencia.

3. Derecho vulnerado

El Tribunal Constitucional declara inconstitucional dichas leyes, por cuanto

atentan contra:

1) La unidad de la Función Jurisdiccional: El ejercicio de la potestad

jurisdiccional o de administrar justicia debe estar confiada a un único

cuerpo de magistrados independientes y organizados por instancias,

denominado Poder Judicial, garantía de independencia judicial.

2) El Principio de Exclusividad: El Poder Judicial tiene la potestad

jurisdiccional con exclusividad y no debe otorgarse a otro órgano dicha

potestad. No pueden existir como en la actualidad, otro fuero

independiente que juzgue delitos sin las garantías de un debido proceso

que toda persona debe tener.

3) La Independencia Judicial: Entendida como la capacidad

autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho y no estar

sujeto a vínculos políticos o jerarquías internas, sino la sujeción a la

Constitución y las leyes.

4) Principio de Imparcialidad: Los jueces no deben estar sometidos a

ningún tipo de compromiso con el caso y que la estructura del sistema

ofrezca garantías para desterrar cualquier duda. El derecho a un juez

imparcial ha sido sustentada por el procesalista JUAN MONTERO AROCA al

indicar que: “La misma esencia de la jurisdicción supone que el titular de

la potestad jurisdiccional, no puede ser al mismo tiempo parte en el

conflicto que se somete a su decisión. En toda actuación del derecho por

la jurisdicción han de existir dos partes enfrentadas entre sí que acuden a

un tercero imparcial, que es el titular de la potestad, es decir, el juez o

magistrado. Esta no calidad de parte ha sido denominada también

imparcialidad”105. Es de remarcar que los encargados de velar por la

seguridad nacional no pueden ser al mismo tiempo los que juzguen a

quienes la violen.

5) Garantía de Inamovilidad de los Jueces: Los Jueces no puede ser

separados de la carrera judicial, salvo proceso disciplinario y/o ratificación.

Prohibición de traslados forzosos de un puesto a otro, situación que no se

viene garantizando en el fuero militar, quienes son nombrados por un

105 MONTERO AROCA, Juan. “INTRODUCCIÓN AL DERECHO JURISDICCIONALPERUANO”, Lima, Distribuidora y Representaciones ENMARCE E.I.R.L., 1999,p. 109).

tiempo determinado y puede ser rotados de un lugar a otro debido a la

jerarquía que se encuentran sometidos. La inamovilidad de los jueces es

una garantía que fortalece su independencia e imparcialidad.

6) Incompatibilidad entre el ejercicio de la Función Jurisdiccional y lacondición de oficial en actividad de las Fuerzas Armadas y PolicíaNacional: puesto que contravendría el principio de independencia judicial,

al ostentar una doble condición: la de Jueces, que sólo deben estar

sometidos a la Constitución y a la ley, y la de militares sometidos a la

Jerarquía y obediencia.

7) Inconstitucionalidad de la “subordinación” o “dependencia”existente entre los órganos de la jurisdicción militar: Previsto en los

artículos III del Titulo Preliminar y artículo 15 de la LOJM, por cuanto

establecen un sistema de

subordinación entre los órganos de la jurisdicción militar; debiendo ser el

derecho a la pluralidad de instancias una garantía consustancial al debido

proceso.

8) La Inconstitucionalidad del nombramiento de Jueces Militares por elPoder Ejecutivo: Se evidencia la dependencia de estos al Poder

Ejecutivo, lo que atenta contra la independencia judicial y la garantía de

imparcialidad.

9) El Derecho de Defensa de los efectivos militares y policiales: el

artículo 81 de la LOJM, vulnera el derecho de defensa por permitir que un

oficial de armas sin formación jurídica, lleve a cabo las funciones de

defensor de oficio y al equiparar la defensa a un acto de servicio,

prohibiendo incluso que oficiales de determinado rango se excusen del

mismo, con lo que se desnaturaliza el derecho a la defensa letrada.

10) Inconstitucionalidad del “Ministerio Público” en la JurisdicciónMilitar: por cuanto atentan contra la autonomía del Ministerio Público,

reconocido en el artículo 158 y siguientes de la Constitución. Es un ente

único reconocido constitucionalmente y no puede existir otro paralelo, tal

como se viene desarrollando en la actualidad.

4. Qué aspectos deben legislarse?

4.1 Reforma Constitucional

Se requiere una reforma a nivel constitucional, por cuanto el inciso 1 del

artículo 139 de la Constitución establece una jurisdicción militar; debiendo

reformarse en el sentido que la función Jurisdiccional militar debe corresponder

al Poder Judicial.

Asimismo el artículo 173 de la Constitución se extralimita, en el extremo que

dispone que son sometidos al fuero militar y al Código de Justicia Militar, los

civiles que cometan los delitos de traición a la patria y de terrorismo que la ley

determine. Lo que también requiere una urgente reforma.

4.2 Nombramiento de Jueces y Fiscales Militares

Como bien se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, al referir que los

jueces militares no garantizan un debido proceso, opino que debe facultarse al

Consejo Ejecutivo del Poder Judicial la creación de plazas para jueces

especializados en delitos militares o en su caso la creación de más plazas para

jueces penales que juzguen delitos militares. Asimismo, se debe proceder a los

nombramientos de los mismos por el Consejo Nacional de la Magistratura,

institución única facultada para nombrar jueces y fiscales a nivel nacional; lo

mismo debe suceder con el nombramiento de Fiscales.

Los jueces y fiscales militares a nombrarse deben ser civiles o militares que

cumplan con los requisitos para el cargo que postulan de acuerdo a la Ley

Orgánica del Poder judicial, es decir que pueden postular civiles y abogados

militares (de ser nombrados abogados militares, estos deben renunciar en

forma definitiva a su institución).

4.3 Consejo Supremo de Justicia Militar

Se debe realizar una total reforma de la justicia militar, en especial del Consejo

Supremo de Justicia Militar, debido a que tiene una competencia muy amplia y

funciona como última instancia en los casos que resuelve, existiendo

magistrados que no son letrados; por lo que debe establecerse como última

instancia la Corte Suprema de Justicia de la República para conocer los casos

militares, dependiendo de la gravedad de los mismos.

Debe restringirse la competencia del Consejo Supremo de JusticiaMilitar, incluso cambiarse el nombre de dicha institución,otorgándoles nuevas facultades, las cuales deben estar limitadas solo amedidas disciplinarias y administrativas. La competencia de losdelitos militares los asumirán los juzgados y tribunales militares que secrearan, los cuales deben estar sujetos a la Corte Superior de Justiciadel distrito judicial que pertenezcan. De esta forma estaríamosadoptando el modelo Italiano, dando la función jurisdiccional conexclusividad al Poder Judicial.Respecto a la jurisdicción militar en tiempos de guerra, considerotambién se debe evaluar esta posibilidad, por cuanto en tiempos deguerra se vive una situación excepcional, se suspende ciertos derechosconstituciones y las fuerzas armadas toman en gran parte el control delorden de la nación.4.4 Fuero Militar

El fuero militar o la competencia de los juzgados militares, sólo debe limitarse a

conocer casos militares de carácter disciplinario y administrativo,

facultándoseles a que puedan disponer arresto a los militares que infrinjas

determinadas normas disciplinarias hasta una determinada cantidad de días,

siempre y cuanto no llegue al nivel de un delito; caso contrario, será visto por

los Juzgados militares especializados. Asimismo deben aplicar sanciones

administrativas de acuerdo a sus disposiciones internas.

Es menester mencionar que el ámbito militar debe mantener el orden dentro de

sus instituciones y una forma de hacerlo es a través de disposiciones

disciplinarias que los faculten a imponer ciertas sanciones o medidas

disciplinarias y/o administrativas con las que puedan apoyarse y hacer valer su

autoridad como institución castrense; para ello se deberá nombrar jueces

disciplinarios con una competencia bien clara, legislada adecuadamente a fin de

que no excedan sus responsabilidades, respetando el derecho a la igualdad

entre las personas.

Estos nombramientos debería realizarlo el Poder Ejecutivo comoórgano superior de las Fuerzas Armadas y Policiales y debegarantizarse en los jueces nombrados su independencia, al serinamovibles de sus puesto salvo que ellos lo soliciten y sunombramiento debe ser permanente y no depender de sus superioresdirectos sino directamente del Jefe de Estado o del Ministro del sector.Asimismo a los encargados de imponer las medidas disciplinarias oadministrativas, deberían llamárseles jueces disciplinarios militares ojueces administrativos o auditores debido a la función que van acumplir.4.5 Derecho a la Defensa:

Este es otro aspecto importante dentro de la reforma que debe realizarse, como

es de verse, se ha venido vulnerando el derecho a la defensa, hasta se puede

decir que se ha creado un estado de indefensión en aquellos procesados que

acudían a la defensa de oficio de los fueros militares. Ciertamente los

defensores se encuentran subordinados a sus superiores jerárquicamente

establecidos. Un defensor de oficio normalmente tiene un rango inferior contra

quienes está litigando, por lo que resulta obvio que no defenderá en forma

debida a sus patrocinados. Se viola aún más el derecho a la defensa cuando se

imponen defensores no letrados; por consiguiente se debe nombrar defensores

de oficio del mismo modo como lo viene haciendo el Ministerio de Justicia,

facultándose a está entidad a nombrar los defensores que se requieran a nivel

nacional.

Finalmente, es de mencionar que el Congreso de la Republica debe designar

una comisión especial para la elaboración de una nueva legislación de justicia

militar, con la cual iniciaríamos una nueva etapa en la justicia penal militar en

nuestro país. Dicha comisión debe elaborar un nuevo Código de Justicia Militar

y una nueva Ley Orgánica de Justicia Militar, la cual debe adecuarse a la

Constitución, a la función jurisdiccional del Poder Judicial y a la Ley Orgánica

tanto del Poder Judicial y del Ministerio Público, garantizando así el debido

proceso.