Revista IFEP

Presidendia del H. s. n. Amado Boudou Presidencia Provisional Beatriz Rojks de Alperovich secretario administrativo Juan H. Zabaleta secretario Parlamentario del senado de la nacin Juan H. Estrada director General del instituto Federal de estudios Parlamentarios Pablo Cano

sumarioLA DIETA DE LOS FUNCIONARIOS TICA Y ACCIN EN LA CONSTRUCCIN DEL SENTIDO PARLAMENTARIO AUTONOMA PORTEA CUESTIN MALVINAS RESPUESTA A COMENTARIO ONAINDIA PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO

Publicacin mensual. Ao 1 | N 1 Dependiente del Instituto Federal de Estudios Parlamentarios.

editorial No pretenden ser estas palabras mas que un breve prlogo y una invitacin; prlogo del primer nmero de la Revista Digital del IFEP en la cul trataremos de abordar distintos tpicos relacionados tanto con la labor parlamentaria como con la actualidad poltica e institucional del pas desde una mirada reflexiva pero no por ello menos comprometida. Invitacin para sumarse a este modesto intento de generar un espacio de debate de la cosa pblica y de difusin de la agenda parlamentaria, estando agradecidos de antemano por el simple hecho de contarlo como lector el primer paso de la participacin- y esperando aportes, crticas y sugerencias que enriquezcan y hagan de este instrumento una construccin colectiva. Dr. Pablo Cano

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vicios prestados por los parlamentarios pueden ser comparados con distintas actividades y sobre dismiles criterios. Por ejemplo podramos comparar la retribucin de un diputado con la de un asalariado de comercio, o con la de un gerente de empresa multinacional que despliega actividades en nuestro pas. La pregunta inmediata referida al aspecto relativo y comparativo de la remuneracin del legislador sera sobre quin ha de realizarse el cotejo para arribar a una ecuacin racionalmente fundada. Es evidente que la respuesta conduce a una apora.

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a problemtica suscitada en torno a la cuan- res nacionales en concepto de adicional por desta remuneratoria de los legisladores puede arraigo a un 14,21% del total de la remuneracin abordarse desde varias aristas. que se le fije. En primer lugar resulta claro que la economa constitucional reconoce la facultad de las Cmaras de establecer las retribuciones de diputados y senadores por medio de ley, y con aportes del Tesoro Nacional (art. 74), y no resulta un dato menor el empleo de la palabra remuneracin, dando cuenta de su necesaria sujecin a la categora alimentaria que la percepcin detenta. Un segundo aspecto refiere a la relatividad de la cuanta percibida, queriendo sealar que los ser-

La Resolucin Conjunta 13/11 establece un parmetro salarial para los legisladores no inferior al de un Director del Congreso Nacional, con sus respectivos tems salariales de antigedad (10 aos) ttulo universitario, funcin por cargo y permanencia, fijando en un ms el 20% del parmetro aludido. Sin embargo la Resolucin Conjunta 11/11 redujo a $ 10.000 la compensacin por gastos de representacin y la Resolucin 12/11 redujo la suma a percibir por los legislado-

As una pauta matemtica no es susceptible de argumentacin racional y a la vez objetiva. Los repertorios salariales de las innumerables actividades ejercibles en la vida privada impiden establecer an provisionalmente - cualquier baremo que deslinde con claridad conceptual el territorio de lo legtimo. Tambin podramos analizar cunto perciba un legislador en la dcada del 90 y fijar una posiDesde otro costado de la relatividad del anli- cin comparativa entre aquello que represensis podramos fijar pautas comparativas con ta- taba en moneda extranjera la retribucin del reas ejercidas por funcionarios de algn compro- legislador, y lo que hoy representa luego de la miso institucional semejante, cuya identidad con Resolucin 13/11. El dato es interesante, en 1998 la tarea aqu examinada estar necesariamente un senador perciba U$S 6.000, ms pasajes por atravesada por una pauta valorativa. Si un juez valor de U$S 3.000, intercambiables en dinero. de primera instancia del fuero federal ganase $ x, El resultado: U$S 9.000. y un legislador ganase $ xy, la pregunta siguiente sera establecer qu actividad de las cotejadas Finalmente, y siempre desde la relatividad del detenta un mayor grado de racionalidad, fijan- anlisis, podramos comparar la retribucin acdo as una pauta cierta para merituar la cuanta tual de un parlamentario argentino con idnticas de la actividad restante; sin embargo el criterio tareas pblicas ejercidas por legisladores latinoade racionalidad aritmtica debe insoslayable- mericanos, aunque bien podra objetarse que la mente decidirse a partir de parmetros cualita- retribucin se enlaza necesariamente con partivos, referidos al compromiso institucional de metros macro-econmicos del pas en cuestin.

la tarea encomendada. Sin embargo aportamos los siguientes datos: en el Poder Judicial de la Nacin, un Camarista de cualquier fuero, con 30 aos de antigedad en la matrcula, percibe aproximadamente $ 40.000; un juez de primera instancia con 20 aos de antigedad percibe alrededor de $ 28.000. En la provincia de Buenos Aires, un juez de tribunal oral percibe, con una antigedad en la matrcula de 30 aos, alrededor de $ 26.000, mientras que con una antigedad de 10 aos su retribucin es cercana a los $ 17.000.

Ahora bien, palpita en la reforma constitucional de 1994 la pretensin irrecusable de establecer para la Ciudad de Buenos Aires un rgimen poltico/jurdico autnomo, de idntica sustancia al establecido para las provincias en la constitucin histrica argentina.

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El dato es el siguiente: Con el aumento de la retribucin, un parlamentario argentino recibe cerca de U$S 9.000, mientras que en Chile un diputado cobra U$S 10.751 y un senador U$S 16.274; en EEUU los legisladores de ambas cmaras perciben U$S 14.500; en Mxico los diputados perciben U$S 11.696; en Brasil los diputados y senadores perciben U$S 11.395; y en Canad los representantes de ambas Cmaras perciben U$S 12.666. El tercer aspecto de la discusin refiere al parmetro absoluto de la retribucin, esto es, la entidad de la labor parlamentaria ejercida en el marco natural de la deliberacin colectiva, extremo que aporta un argumento sumamente enriquece-

dor para la discusin. Un proyecto de ley, segn las incumbencias propias del parlamento federal, abarca los 31 incisos del art. 75 de la CN, con un variopinto de temarios que abarcan tpicas tributarias, penales, civiles, comerciales, aduaneras, ambientales, educativas, de seguridad, de derecho internacional, de legislacin econmica, presupuestaria, de comercio interprovincial, etc. Entonces, la conformacin de un estatuto normativo, aunque sea por dems escueto en trminos numricos, exige una labor de compatibilizacin normativa con el resto del sistema jurdico, un abordaje tcnico poltico sobre la oportunidad y conveniencia de la inclusin, y una tcnica legislativa propia de un documento parlamentario con pretensiones de regular la conducta de los argentinos, con compromiso en la vida y el patrimonio de nuestro pueblo. Esa es la labor de un legislador, representante del pueblo en la democracia deliberativa, aunque el trabajo cotidiano sea desapercibido para el colectivo social. Finalmente, la Constitucin estabiliza expectativas de funcionamiento en el ejercicio del poder

estatal; y lo hace mediante una estricta distribucin de labores y competencias entre las tres oficinas de gobierno. En esta dosificacin de roles cada Poder adquiere un acervo de facultades jurdicas que ejercita excluyentemente. La produccin normativa de carcter general se faena fundamentalmente en el parlamento. All se articulan procedimientos formales de discusin colectiva, escenario donde las decisiones adoptadas adquieren una inicial cuota de legitimidad poltica. El tiempo que insumen dichas tareas impiden la concurrencia de actividad remunerativa, salvo contadsimas excepciones, como por ejemplo la docencia. Si se pretendiese que el legislador abordase su funcin institucional con escasos recursos econmicos, entonces confinaremos la poltica a las clases ms acomodadas, argumento que ningn portavoz de una visin popular de la poltica auspiciara. Ello constituira una rmora de las ficciones democrticas que han dominado el escenario poltico en la argentina durante mucho tiempo, donde la poltica se confinaba definitivamente a manos de los acomodados inte-

grantes de las corporaciones, cuyas discusiones se extraviaban entre intereses personales y el deporte en conocidas instituciones sociales. Entonces resulta necesario sostener la dignidad de la retribucin de un legislador, que en trminos comparativos, an con la relatividad del acierto argumental, debera asemejarse a algunos de los estndares remuneratorios que hemos sealado para la magistratura, siendo in-homologable que un juez de primera instancia en el orden nacional perciba el doble de la retribucin de un legislador. Y en el orden continental no parece exhibirse una inflacin desmesurada respecto de los legisladores de otros parlamentos, muy por el contrario, su nivel remuneratorio es sensiblemente mayor al de un parlamentario argentino

tica Y accinen la Construccin del Sentido ParlamentarioDudar de la fecundidad de las categoras jurdicas tradicionales no es un invento novedoso, como tampoco lo es enarbolar una visin crtica del derecho que pretenda develar aquello que constituye una caracterstica comn de toda forma de dominacin social: la ideologa. Y ella no es una mala palabra, ni reservorio exclusivo de lecturas marxistas de la sociedad, es en todo caso un mtodo de desciframiento de preconceptos que subordinan y dirimen nuestra visin del mundo.1. Introduccin 2. Buscando racionalidad legislativaLa creciente complejidad de la produccin normativa exige un incremento sustantivo de fuentes argumentales para dotar a la actividad parlamentaria de racionalidad, extremos que nos impone un primer interrogante: qu se entiende por racionalidad normativa, y cules son las restricciones discursivas que circunscriben la actuacin estatal bajo criterios de aparente racionalidad. Un buen ejemplo lo constituye la utilizacin progresiva de argumentos de derechos humanos en la conformacin de estndares de razonamiento tanto en el plano legislativo como en el judicial, lo que presupone que su utilizacin est dotada de autoridad normativa. Ahora bien, de dnde procede semejante preferencia en la conformacin de un enunciado jurdico abastecido de correccin constitucional? En igual sentido cabra pensar en la legitimidad normativo-constitucional de una poltica de estado que privilegie grupos de personas postergadas econmicamente, frente a lo cual bien podra interrogarse: qu justificacin tico-poltica se exhibe en una distribucin planificada de la riqueza donde se privilegie un grupo respecto de otro?. Toda poltica social est orientada a una redistribucin de recursos que plantea una pregunta mucho ms profunda: Estado mnimo-gendarme o Estado benefactor? Existen intermedios o alternativas superadoras del binomio propuesto? Cul es el perfil de Estado que actualmente domina la escena poltica? Cul es la justificacin del modelo de Estado actualmente en vigencia?

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a construccin de poltica, ulteriormente cristalizada en un texto legal, es un producto enunciativo orientado a la consecucin de un proyecto vital colectivo, cuya normatividad se articula en trminos de una filosofa poltica que brinda razones para la accin. Un modelo nacional y popular, como su palabra lo indica, abrapopular zar una tica de la accin caracterizada por la distribucin equitativa de la riqueza, la promocin de todos en condiciones de igualdad de oportunidades, y por una visin que nos rena a los argentinos para la concrecin de un horizonte comn de felicidad. Sin pecar de ingenuos, estamos convencidos que la poltica tiende a la felicidad del colectivo social, la cuestin es develar quienes son los verdaderos acreedores de tal programa y cmo es posible su realizacin. En cuanto a los destinatarios de los resultados de la poltica, su mayor o menos extensin determina el perfil ideolgico de quienes detenten el poder del Estado, y en cuanto a su modo de realizacin, es posible distinguir calidades de modelos democrticos de Estado. El parlamento es un escenario privilegiado en la construccin de la poltica, y en definitiva, en la construccin de felicidad colectiva. El asunto es procurar su obtencin desde una perspectiva en la cual: no hay felicidad social posible si las condiciones reales de existencia de todos los argentinos no estn aseguradas. Este es un imperativo categrico de gobierno que caracteriza el modelo nacional y popular.

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II. Aspectos a examinar en nuestro sistema ju- El primer punto exige por un lado la racionalidad formal, presuponiendo que el seguimiento de pardico constitucionalLa seleccin de criterios de racionalidad deber articularse con otros criterios que hacen al funcionamiento del sistema jurdico imperante. En efecto, la democracia constitucional impone el cumplimiento de expectativas formales y sustanciales en la tarea legisferante, extremo que vincula: 1) una adecuada asignacin del rgano encargado de la incumbencia productora del derecho, con su correspondiente procedimiento, 2) la materialidad de la decisin normativa, atenida a parmetros conceptuales provenientes de eslabones normativos jerrquicos, fundamentalmente del derecho constitucional, que no siempre se advierten con la claridad pretendida. Decisiones parlamentarias Decisiones parla- dotadas de validez jurdimentarias dotadas de ca y legitimidad poltica validez jurdica y legit- material son precedidas de una tupida red de arimidad poltica material gumentos normativos, son precedidas de una econmicos, polticos y tupida red de argu- morales, con pretensiones de correccin.

rmetros procedimentalistas en la conformacin de las decisiones colectivas garantizar una legitimidad primaria. Aspectos que hacen a la distribucin de competencias entre los diferentes escaos institucionales, lanse los binomios federal-provincial, parlamentario-ejecutivo, parlamentariojudicial, etc., deben delimitarse claramente en un estudio puntilloso de los textos legales, construyendo as la estructura a la que luego habr que adicionarle sustancia o materia. La segunda racionalidad es la sustancial, es decir, la materia a la que aludimos previamente, que se halla -en tanto la creacin legislativa- subordinada a los principios emanados del texto constitucional. Esta racionalidad impone concurrente: a) un cmulo de prohibiciones para el legislador ordinario mediante el cual se le priva del instrumento legal con miras a suprimir derechos merced a voluntades mayoritarias contingentes y b) un cmulo de obligaciones para el legislador ordinario tendiente a adecuar progresivamente la ley a los principios de la Constitucin, lo que puede generar la denominada omisin legislativa. En lo que hace al punto b), si bien todas las medidas gubernamentales que se adoptan nos enfrenta a la plataforma ideolgica que domina la decisin, algunas ms que otras exigen un adecuado desarrollo justificativo, y tras ello un modelo de Estado que debemos claramente exhibir en la discusin sin cortapisas. Trayendo a colacin distintas lecturas posibles sobre la dinmica polticonormativa, podramos recordar la propuesta por Kelsen acerca de la norma fundamental (Grund-

norm), ficcin sobre la cual pende la legalidad de toda decisin normativa en el vacuo habitculo de la primera norma, cuyo contenido est exento de inherencias humanas pre-polticas, o la mirada de Carl Schmitt, quien apreciaba los conceptos polticos clsicos como procedentes de la teolgica, o lecturas consensualistas que no son ms que semblanzas del contractualismo clsico reformulado, o finalmente visiones economicistas provenientes de la denominada escuela econmica del derecho inaugurada por Ronald Coase en los 601 y profundizada por Richard Posner2 en los 70.

Para llevar adelante nuestro propsito, y sin que el escenario aparentemente catico nos desaliente en el trabajo, resulta necesario en primer lugar- un abordaje metodolgico de la funcin legislativa que permita discernir uso de fuentes, su orden de preferencia, procedimientos de interpretacin, seleccin de materiales normativos y no normativos para la construccin de la ley, penetracin de diversos criterios ideoIII. La pretensin del IFEP Distintos cam- lgicos que atraviesan todo discurso normativo, pos de anlisis entre otros.

Decisiones parlamentarias dotadas de validez jurdica y legitimidad poltica material son precedidas de una tupida red de argumentos normativos, econmicos, polticos y morales, con pretensiones de correccin.

Nuestra pretensin -desde el IFEP- es abordar plenamente ambos aspectos, develando la justificacin interna3 y externa4 del razonamiento normativo en aras de construir un relato institucional riguroso y fundamentado, develando tambin la directriz ideolgica que orienta la decisin de cada protagonista de la vida institucional argentina.1

III.1. La perspectiva de trabajo anticipatoria y de ac- III.2. Corpus conceptual de carcter anticipatorio tualidad Frente a este esquema resulta necesario traba-

mentos normativos, econmicos, polticos y morales, con pretensiones de correccin.

Hasta aqu dos problemticas para trabajar: a) la justificacin de la produccin legislativa desde el trinomio de validez (procedimiento adecuado, rgano competente y contenido acorde con una norma de carcter superior), b) exhibicin de la justificacin ideolgica que determina la produccin legislativa.

El trabajo de Ronald Coase que inaugura la escuela se titul The Problem of Social Cost, publicado en Journal of Law and Economics - nmero 3 (1960). 2 La obra ms conocida de Posner es Economic Analysis of Law escuela econmica del derecho (1973). Hay publicacin castellana editada por Fondo de Cultura Econmica. 3 Por justificacin interna se entiende la correccin lgica del razonamiento. Vase Alexy, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Ed. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales. 2da. edicin. (2008) Madrid. Pg. 214 y ss. 4 Por justificacin externa se entiende la fundamentacin de las premisas usadas en la justificacin interna. Alexy, Robert. Ob. citada pg. 222.

jar en dos perspectivas distintas, que si bien se orientan cardinalmente opuestas, deberan concurrir en algn punto para salvaguardar los requerimientos conceptuales del cuerpo legislativo. La primera senda de trabajo es proporcionar un corpus conceptual de carcter anticipatorio, el que debe ser atentamente seleccionado con pretensiones acumulativas de aquello que puede constituir el escenario de discusin colectiva, procurando as suministrar rpidos extractos jurdicos para enfrentar un eventual debate pblico institucional, siempre desde un enjuiciamiento no neutral de la realidad poltico-social. Para ello es necesario suministrar un cmulo de formacin constitucional que permita al operador legislativo enfrentar una aparente y neutral criteriologa, la que supuestamente emanada de

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la cientificidad acadmica solo exhibe una perspectiva siempre opinable que usufructan distintos centros de poder interesados en la formacin de la opinin pblica. Una columna aparecida en un matutino de gran tirada donde se pretendi reprochar la actividad legislativa de los senadores que concurrieron a formar voluntad con nuestro espacio es un claro ejemplo de ello.

III.2.1. Convenciones nacionales constituyentes

Decisiones parlamentarias dotadas de validez jurdica y legitimidad poltica material son precedidas de una tupida red de argumentos normativos, econmicos, polticos y morales, con pretensiones de correccin.

En este punto se sugiere un recorrido exhaustivo por temario de todos los aspectos discutidos en la Convencin Constituyente de nuestra constitucin histrica 53/60, y la reforma del ao 1994, de modo de clarificar las tpicas ms sobresalientes de nuestro derecho constitucional que permita una rpida neutralizacin de aquellas apreciaciones que, teidas de pruritos de cientificidad, obedezcan solo a intereses particulares. Esta metodologa de investigacin, apoyada en lo que la doctrina francesa denomin travaux prparatoires, permite examinar las fuentes de inspiracin normativa de la carta fundamental, indagando debates constituyentes, intereses en pugna, posiciones mayoritarias y minoritarias de los distintos partidos y facciones polticas, contexto histrico en el que se inserta la discusin, etc., insumos que si bien nuestro derecho ha relegado como fuente secundaria, ofician de criterio rector para emprender la tarea interpretativa.

do, podran ser apreciados como problemticos, ora por la indeterminacin del unvoco sentido atribuible a las prescripciones involucradas (problemas de interpretacin), ora por apreciaciones axiolgicamente negativas en la implementacin concreta del precepto constitucional, ora por tergiversacin del sentido de la norma en virtud de su aplicacin, ora por eventuales revisiones que merecen algunas prescripciones en honor al mejoramiento institucional, etc., siempre apreciados desde una predicada y exteriorizada perspectiva ideolgica. Este trabajo anticipatorio de identificacin de problemticas aportara un acervo categorial utilizable para enfrentar eventuales conflictos institucionales. El insumo bsico para analizar este aspecto lo constituye la jurisprudencia constitucional, analizada desde una perspectiva valorativa clara que permita una identificacin concienzuda de los problemas a enfrentar.

III.2.3. Derecho comparado latinoamericano

III.2.2. Identificacin de problemticas constitucionales

Otro eslabn de anlisis refiere a una tarea de identificacin de aquellos aspectos constitucionales que, merced la prctica material de las instituciones que integran los tres poderes de Esta-

Otro aspecto del estudio anticipatorio debera abordar el derecho constitucional comparado, fundamentalmente el latinoamericano, buscando as proponer alternativas terico-conceptuales que se orienten hacia la construccin de la gran patria latinoamericana que nuestro modelo, impulsado por Nstor Kirchner y continuado por la Presidenta, han construido de consuno con los lderes de la regin adeptos al proyecto independentista y emancipador de nuestra Latinoamrica. Ello implicar, a no dudarlo, revisar las incumbencias normativas de los rganos de crdito internacional en miras a proponer, legislativamente, un modelo crediticio americano, con orientacin emancipadora y que respete la libre

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Decisiones parlamentarias dotadas de validez jurdica y legitimidad poltica material son precedidas de una tupida red texto texto .

determinacin de nuestros pueblos. Las experiencias de la UNASUR y la CELAC se orientan en tal sentido, aunque es necesario profundizar la temtica. El desafo tambin involucra argumentos propositivos en materia constitucional y legislativa para nuestro pas y los de la regin, permitiendo adecuar eficazmente sus derechos internos al marco regional propuesto. Ello exige un trabajo comparativo entre los diferentes textos constitucionales, las exigencias del derecho internacional, y las directrices impresas a la tarea integradora de la regin.

los distintos pactos internacionales incorporados a nuestra Constitucin Nacional.

III.2.5. Derecho constitucional provincial comparado

III.2.4. Derecho internacional de los derechos humanos La Corte Interamericana y la Comisin InteramericanaLa creciente acumulacin de jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, y la ya indeclinable doctrina de nuestra CSJN en relacin a la imperatividad de las decisiones jurisdiccionales adoptadas por los organismos regionales, exigen una minuciosa sistematizacin de la doctrina emergente de tales organismos. Para ello se analizarn todos los casos resueltos por la CorteIDH, como asimismo las Opiniones Consultivas (O.C.), clasificndolas por derechos involucrados en los distintos casos contenciosos y O.C., para apreciar el progreso de los estndares jurdicos all exhibidos. Lo mismo cabe indagar respecto de los dictmenes y recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y otros organismos de seguimiento de

En lo que hace a nuestro derecho constitucional local, estimamos necesario una revisin exhaustiva de las cartas constitucionales provinciales a fin de evaluar su compatibilizacin con el texto federal, determinando con exactitud incumbencias nacionales y provinciales, habida cuenta de nuestra organizacin federal, y con propsitos de ofrecer alternativas de mejoramiento normativo tomando como ejemplo las experiencias provinciales que aporten calificacin institucional, y prevenirnos respecto de aquellas que menguan dicha calificacin. Como paso siguiente, y con propsitos de sumar formacin legislativa de un cuerpo parlamentario orientado a la representacin de los intereses provinciales ante la nacin, se podran revisar leyes que importen concurrencia de competencias entre la nacin y las provincias, procurando as mejorar la calidad normativa de las normas que fijen presupuestos mnimos, de las que establecen tributos no coparticipables, las que se justifiquen en la clusula de comercio (art. 75.13), las que se dicten bajo pretendidas facultades delegadas o reservadas, etc. La bsqueda de este espacio de estudio, fortalecer el federalismo.

que permita contar con presupuestos tericos bsicos que permitan la construccin de un sistema jurdico coherente, completo y no redundante. Para ello es necesario aportar un corpus general de la doctrina del derecho que sirva de modelo de actuacin parlamentaria, resolviendo a priori temticas lgicas que luego exigiran una actividad judicial que no siempre responde a la voluntad del cuerpo legislativo. Por ello resulta necesario establecer premisas de seleccin de fuentes, pautas de creacin normativa, y sistematizacin del material normativo, cuya complejidad creciente exige una atencin pormenorizada. El aspecto valorativo refiere a la plataforma de legitimacin externa de la actividad parlamentaria, no tanto interesada en sus componentes sintcticos, sino en los contenidos y su justificacin axiolgica.

III.3). El abordaje de problemticas de actualidad parlamentaria

III.2.6. Aportes de filosofa jurdico-poltica

Otro eje de estudio refiere a las incumbencias filosficas y de teora del derecho inserta en la faena normativa. Bien sabemos que el ordenamiento jurdico se constituye a travs de premisas valorativas que insuflan toda la actividad poltica, a la que se suma una construccin terica-normativa

Frente a la dinmica de la discusin parlamentaria, nutrida por canales de formalidad democrtica que se tematiza merced una agenda pblica planificada y que responde a las aspiraciones predicadas del partido gobernante, convive otra agenda improvisada que se articula en trminos de demandas pblicas genuinas u orientadas por distintos centros de intereses particulares, que pugnan por captar la atencin de la opinin pblica en miras de obtener alguna respuesta normativa frente a sus demandas. Estas demandas pblicas pueden gestarse por problemticas sociales siempre emergentes, donde la concurrencia de intereses colectivos impide atriburselas a algn especio de poder identificado, o provenir de la construccin de un discurso fragmentado

con pretensiones de que el inters individual perseguido se exhiba como una demanda colectiva, socializacin de la opinin pblica que tambin exige una rpida respuesta de los centros de decisiones democrticas. Esta particularidad demuestra que la deliberacin parlamentaria nunca discurre en trminos autrquicos por las vas procedimentales regladas democrticamente, sino que permanece preada por estas vas oblicuas de formacin de la opinin pblica. Esta divergencia de los vectores de discusin impide una planificacin acabada de los insumos conceptuales que se utilizaran en las distintas contiendas argumentativas con propsitos normativos, pero ello no impide emprender la formacin de un acervo conceptual poltico/ jurdico que est disponible ante la emergencia de una agenda no prevista. Esto nos introduce en un abordaje que hemos denominado de actualidad, el que tambin pretende contar con un corpus de conceptos previos que puedan oficiar de puntapi para el tratamiento de las temticas que vayan emergiendo; para ello es necesario una dinmica que rena presteza, calidad y adelantamiento. Seguramente los temas que sern trabajados se corresponden con la agenda parlamentaria actual, a los que han de sumarse aquellos que nuestro espacio poltico sugiera en la dinmica de la gestin.

IV. Palabras finales

Aguardamos que el aporte conceptual pretendido por el IFEP clarifique aspectos de la discusin institucional que redunden en la consecucin de los objetivos de una visin nacional y popular que compartimos con millones de argentinos

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autonoma Portea Y transFerencia del servicio Pblico de transPorte

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autonoma porteay transferencia del servicio pblico de transporte

La innegable turbulencia poltica que gener el rechazo tardo del Jefe de Gobierno porteo respecto de la asuncin de facultades de control y fiscalizacin del servicio pblico de transporte subterrneo asemeja una contienda negativa de competencia, merced a la cual Nacin y Ciudad reclaman el desplazamiento de incumbencias bajo distinta plataforma argumental.

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Introduccin de la problemtica

un lado, el Jefe de Gobierno de la Ciudad, con presteza inusitada luego del trgico evento ocurrido en la estacin cabeza Once, decidi unilateralmente impugnar el Acta de Transferencia suscripta el 3 de enero de 2012 en orden al supuesto incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional en el revistado acuerdo. En un escenario impropio para dirimir tales contiendas, el Jefe de Gobierno anunci televisivamente que no estaban aseguradas las condiciones de seguridad mnimas exigidas para brindar el servicio de transportes, por lo que rechazaba o devolva por decirlo de algn

modo la transferencia operada en el instrumento aludido. Resulta evidente que la operatividad de un acuerdo institucional semejante no puede quedar sujeta a extraos arrepentimientos mediados por oportunismos contingentes, menos an si de lo que se trata es de repeler un aejo e histrico reclamo de los porteos: la autonoma. En todo caso la extincin de las obligaciones asumidas por ambos Estados debi instrumentarse en el marco de un acta de tenor extintiva, pues de otro modo se incumplira el abolengo principio de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o

pudieron entender, obrando con cuidado y pre- Leyes N 23.696 y 24.588 y sus modificatorias y de visin (arg. art. 1198 CC.). los Decretos N. 2608 del 22 de diciembre de 1993, 1527 del 29 de agosto de 1994 y 393 del 21 de abril de En otro costado, el gobierno nacional, a travs del 1999, que fuera aceptada por el Gobierno de la Ciudad Ministerio de Planificacin Federal, censur el in- mediante la Ley N 373 sancionada el 11 de mayo de consulto e intempestivo desahucio de la respon- 2000 y ratificada a travs del Acta Acuerdo celebrada sabilidad del gobierno local referida a los subtes, el 3 de enero de 2012 entre el Estado Nacional y la extremo que condujo a la Sra. Presidenta a remitir Ciudad Autnoma de Buenos Aires. un proyecto de ley al Congreso, con inicio en Cmara de Senadores, bajo el siguiente texto: Art. 2 Corresponde a la CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES ejercer en forma exclusiva la Art. 1 Ratificase la transferencia a la Ciudad Aut- competencia y fiscalizacin de los servicios pblicos de noma de Buenos Aires de los Servicios de Transporte transporte de pasajeros, a nivel subterrneos y premeSubterrneo y Premetro dispuesta en el marco de las tro; de transporte automotor y de tranva cuya presta-

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Aspectos generales de la autonoma

Ahora bien, palpita en la reforma constitucional de 1994 la pretensin irrecusable de establecer para la Ciudad de Buenos Aires un rgimen poltico/jurdico autnomo, de idntica sustancia al establecido para las provincias en la constitucin histrica argentina. El instrumento normativo lo constituye la clusula del art. 129, que adems de su difana redaccin, exhibe una ubicacin en el texto supremo concienzudamente confinada a la parte orgnica, justamente referida a los Gobiernos de Provincia. Es de destacar que la prescripcin que faculta a la Ciudad a establecer su legislacin y jurisdiccin (art. 129), debe integrarse con la autonoma prevista en el art. 121, la exigencia de darse sus propias instituciones merced al art. 122, la facultad de dictar su propia constitucin, segn dispositivo del art. 123, y la prohibicin de asumir los poderes delegados a la Nacin, segn art. 126 de la C.N.. Las distinciones terminolgicas que se aprecian en el texto del art. 129, que algunos han pretendido asumir como distingos semnticos fundamentales para desacreditar la evidente filiacin de la Ciudad con los regmenes jurdicos provinciales, no detentan mayor relevancia, y menos an privan al Estado porteo de los derechos que la Constitucin Nacional acuerda a los estados provinciales. La particularidad que exhibe la autonoma de la Ciudad de Buenos Aires obedece a la concurrencia territorial con la capital de la Repblica, pues en su espacio se asientan las autoridades del gobierno federal. Por tal razn el constituyente previ la necesidad de una ley que garantice los intereses del Estado Nacional mientras la capital de la Repblica se asiente en territorio de la ciu-

dad, a tenor del segundo prrafo del art. 129, exigencia normativa que ha sido instrumentada mediante la ley 24.5881. Dicha norma, de indiscutible1

Ahora bien, palpita en la reforma constitucional de 1994 la pretensin irrecusable de establecer para la Ciudad de Buenos Aires un rgimen poltico/ jurdico autnomo, de idntica sustancia al establecido para las provincias en la constitucin histrica argentina.

Art. 1.- La presente ley garantiza los intereses del Estado nacional en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la Repblica Argentina, para asegurar el pleno ejercicio de los poderes atribuidos a las autoridades del Gobierno de la Nacin. Art. 2.- Sin perjuicio de las competencias de los artculos siguientes, la Nacin conserva todo el poder no atribuido por la Constitucin al gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, y es titular de todos aquellos bienes, derechos, poderes y atribuciones necesarios para el ejercicio de sus funciones. Art. 3.- Continuarn bajo jurisdiccin federal todos los inmuebles sitos en la ciudad de Buenos Aires, que sirvan de asiento a los poderes de la Nacin as como cualquier otro bien de propiedad de la Nacin o afectado al uso o consumo del Sector Pblico nacional. Art. 4.- El Gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires se regir por las instituciones locales que establezca el Estatuto Organizativo que se dicte al efecto. Su jefe de Gobierno, sus legisladores y dems funcionarios sern elegidos o designados sin intervencin del Gobierno nacional. Art. 5.- La ciudad de Buenos Aires ser continuadora a todos sus efectos de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. La legislacin nacional o municipal vigente en la ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigencia del Estatuto Organizativo al que se refiere el art. 129 de la Constitucin Nacional, seguir siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, segn corresponda. Art. 6.- El Estado nacional y la ciudad de Buenos Aires celebrarn convenios relativos a la transferencia de organismos, funciones, competencias, servicios y bienes. Art. 7.- (Texto segn ley 26288, art. 1) El Gobierno nacional ejercer en la Ciudad de Buenos Aires, mientras sea Capital de la Repblica, sus funciones y facultades en materia de seguridad con la extensin necesaria para asegurar la efectiva vigencia de las normas federales. El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ejercer las funciones y facultades de seguridad en todas las materias no federales. El Gobierno nacional las seguir ejerciendo hasta tanto aquel ejercicio sea efectivamente asumido por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. La Ciudad de Buenos Aires podr integrar el Consejo de Seguridad Interior. Art. 8.- La justicia nacional ordinaria de la ciudad de Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin. La ciudad de Buenos Aires tendr facultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad, contravencional y de faltas, contencioso-administrativa y

tributaria locales. Art. 9.- El Estado nacional se reserva la competencia y la fiscalizacin, esta ltima en concurrencia con la ciudad y las dems jurisdicciones involucradas, de los servicios pblicos cuya prestacin exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires. Art. 10. El Registro de la Propiedad Inmueble y la Inspeccin General de Justicia continuarn en jurisdiccin del Estado nacional. Art. 11.- Los agentes pblicos que presten servicios actualmente en el Estado nacional y fueren transferidos a la ciudad de Buenos Aires, conservarn el nivel escalafonario, remuneracin, antigedad, derechos previsionales que les correspondan en conformidad a la legislacin vigente y encuadramiento sindical y de obra social que tuvieren al momento de la transferencia. Los agentes pblicos que presten servicios actualmente en la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires conservarn el nivel escalafonario, remuneracin, antigedad, derechos previsionales y encuadramiento sindical y de obra social que tuvieren al momento de la constitucin del gobierno autnomo. Art. 12.- La ciudad de Buenos Aires dispondr de los recursos financieros que determine su Estatuto Organizativo con sujecin a lo que establecen los incs. b), c), d) y e) del art. 9 de la ley 23.548. Art. 13.- La administracin

presupuestaria y financiera de la ciudad de Buenos Aires se regir por su propia legislacin y su ejecucin ser controlada por sus organismos de auditora y fiscalizacin. Art. 14.- La ciudad de Buenos Aires podr celebrar convenios y contratar crditos internacionales con entidades pblicas o privadas siempre que no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no se afecte el crdito pblico de la misma, con la intervencin que corresponda a las autoridades del Gobierno de la Nacin. Art. 15.- Crase en el mbito del Congreso de la Nacin la Comisin Bicameral Ciudad de Buenos Aires integrada por seis senadores y seis diputados quienes sern elegidos por sus respectivos cuerpos, la que dictar su reglamento y su estructura interna. Dicha comisin tendr como misin: a) Supervisar el proceso de coordinacin que se lleve adelante entre el Poder Ejecutivo nacional y el Gobierno de la ciudad de Buenos Aires conforme a las disposiciones de esta ley, debiendo informar a los respectivos cuerpos legislativos sobre la marcha de dicho proceso; b) Formular las observaciones, propuestas, recomendaciones y opiniones que estime pertinentes. Para cumplir su cometido, la citada comisin deber ser informada, a su requerimiento, de toda circunstancia que se produzca

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de la Secretara de Transporte instruy al Banco de la Nacin Argentina a proceder a la apertura de una cuenta denominada Acuerdo Inversiones Subterrneos Premetro con propsitos de destinar el saldo resultante del compromiso asumido en el Acta Acuerdo. este acto la decisin de aceptar la transferencia de la Concesin de la Red de Subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires; Clusula Segunda del Acta Acuerdo: la Ciudad asume, a partir de la firma del presente el control y fiscalizacin del contrato de concesin en su totalidad, como as tambin el integro ejercicio de la potestad de fijar las tarifas del servicio, incluyendo la facultad de establecerlas por decisin unilateral. Ello import aceptacin lisa y llana de la transferencia, confirmada por ley 373 de la Ciudad (11 de mayo de 2000), conforme facultades previstas en art. 80 de la Constitucin Local2. El aumento tarifario dispuesto por decreto del P.E. local import principio de ejecucin del acuerdo, constituyendo el ejercicio de una potestad pblica de quien tiene la competencia de contralor sobre el servicio pblico transferido (ver Decreto 27/2012 del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del 5 de enero de 20123).

Otro dato trascendente es el pago comprometido Marco normativo de la transferencia del y realizado por el Estado Nacional. La Resolucin subterrneo 10/2012 (exp-S01:0001898/2012) del 26/1/2012

carcter reglamentario, procur salvaguardar los predicados intereses nacionales, y frente a un escenario poltico institucional de evidente carcter embrionario, estableci pautas operativas que hoy se exhiben obsoletas ante el progreso y afianzamiento de la institucionalidad portea. Resultara dificultoso al da de hoy justificar con solvencia el mantenimiento de varias de las atribuciones de contralor federal exhibidas en la realidad portea (por ejemplo la jurisdiccional en cabeza del Poder Judicial de la Nacin), sin con ello herir el dispositivo del art. 129 de la CN., mxime en un escenario donde las instituciones polticas locales han quedado suficientemente conformadas.

El inicio del historial normativo

La ley -de facto- 22.070 determin la transferencia del total del paquete accionario, titularidad y servicio de transporte a la Ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, de la empresa Subterrneos de Bs. As. Su art. 2 dispona que la Ex MCBA tuviera competencia en la regulacin y control del servicio de subterrneos y fijaba las tarifas con pautas emanadas del Gobierno Nacional. La ley -de facto- 20.705 design como titular, explotadora y administradora de los fondos de ampliacin de la red a SBASE. El Decreto de facto 2853/77 aprob el estatuto. La Ley 23.696 - arts. 8, 9, 10, 15 inc. 7, 6 y Anexo I punto 1, Dispuso la privatizacin a travs de la figura de la concesin del servicio de transporte de subterrneos de la CABA, disponiendo otorgar concesin a una persona los servicios prestados por SBASE en la jurisdiccin de la ex Municipalidad de Bs. As. El Decreto 2608/93 aprueba el contrato concesin. En el respectivo contrato se establece que la aplicacin y regulacin del servicio estar a cargo de la ex Municipalidad de Bs. As. (ver clusula 6.4.1) Por medio de la Ordenanza municipal 40.047 (Ex Municipalidad Bs. As) se deleg la facultad de disponer tarifa al Intendente de la Ciudad. El art. 9 de la ley 24.588 dispuso que el Estado Nacional se reserva la competencia y la fiscalizacin, esta ltima en concurrencia con la ciudad y las dems jurisdicciones involucradas, de los servicios pblicos

cuya prestacin exceda el territorio de la ciudad de Buenos Aires, por lo tanto no existe reserva alguna respecto de la competencia y fiscalizacin de los servicios que no desborden la geografa local. Por medio del Decreto 543/97 se renegocia el contrato de concesin. En el Decreto 393/99 se aprueba lo actuado por el Ministro de Economa respecto del cumplimiento del decreto 543/97 y lo ms importante es que su art. 5 invita al Gobierno de la Ciudad a adherir a la transferencia de facultades y contralor de la concesin. La Ley de la Ciudad 373 del ao 2000 adhiri a la transferencia, conforme invitacin realizada en el decreto 393/99 segn el siguiente texto: Art. 1. Adhirese al Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N 393/99, de renegociacin del contrato de concesin del sistema de transporte de subterrneos por el cual se faculta al Ministerio de Economa y de Obras y Servicios Pblicos, a realizar los actos necesarios para transferir la fiscalizacin y control de dicho contrato a favor de la Ciudad de Buenos Aires.

Conclusiones

El Acta Acuerdo

El Acta Acuerdo suscripta el 3 de enero de 2012 3 Entre los considerandos se expresa: Que a travs del entre la Nacin y la Ciudad expresa: Clusula Acta Acuerdo de Transferencia de los Servicios de Transporte Subterrneo y Premetro celebrada con fecha 3 de enero de Primera del Acta Acuerdo: La ciudad ratifica en 2012, entre el Estado Nacional y la Ciudad Autnoma deen el desarrollo de los procedimientos relativos a la presente ley, remitindose con la informacin la documentacin respaldatoria correspondiente. Art. 16.- El Estatuto Organizativo de la ciudad de Buenos Aires dispondr la fecha a partir de la cual quedar derogada la ley 19987 y sus modificatorias, as como toda norma que se oponga a la presente y al rgimen de autonoma para la ciudad de Buenos Aires. Buenos Aires (en adelante el Acta Acuerdo) se procedi a ratificar, por parte de la Ciudad, la decisin de aceptar la transferencia de la Concesin de la Red de Subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires; Que en el precitado instrumento se estableci que la Ciudad asume a partir de la fecha del Acta Acuerdo el control y fiscalizacin del contrato de concesin en su totalidad, as como el ntegro ejercicio de la potestad de fijar las tarifas del servicio, incluyendo la facultad de establecerlas por decisin unilateral;

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Facultades de la Legislatura portea.

Las conclusiones del trabajo son irrefutables. La transferencia de la fiscalizacin y control del servicio de subterrneos oper de acuerdo al historial normativo revistado. Asimismo no es aplicable el fragmento del art. 75 inc. 2 prrafo 5 de la C.N. en tanto lo transferido es una competencia de contralor que no exige ninguna reasignacin de partidas o recursos. La no asuncin de las competencias legales asumidas otrora por el Jefe de Gobierno de la Ciudad podra constituir una violacin del art. 5 de la C.N., y como tal susceptible de convocar, si se produjere un incremento aritmtico del conflicto, la aplicacin del art. 6 de la C.N. Finalmente si la Nacin debiera subrogarse en la competencia referente a la fiscalizacin de lo ya transferido entonces correspondera hacerlo con cargo a la ciudad bajo el detraimiento eventual de los fondos que le pertenecen por el porcentual de coparticipacin

la cuestin malvinas

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Argumentos pretendidamente pragmticos, pedaggicos y de tenor claudicante del histrico reclamo de nuestro pas acerca de la soberana que ostenta sobre las Islas Malvinas circulan bajo una plataforma de discurso crtico, de perfil opositor a la poltica exterior argentina, y con aspiraciones.

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I. Introduccin

stos desplazamientos semnticos, se apoyan, entre muchos otros argumentos, en la derrota blica que otrora padeciera nuestro pas bajo el yugo delirante y temerario del criminal usurpante local, o en la resignacin frente a un reclamo internacional cuyo letargo exigira una dulcificacin en la estrategia para capturar voluntades de los isleos, como si aquellos pudieran constituirse en rbitros del mejor postor frente a sus coyunturales exigencias vitales y polticas, o peor an, bajo la ingenuidad jurdica de conferirles subjetividad legal a un colectivo de sujetos que no detentan personalidad estatal segn el derecho internacional. Frente a ello se requiere una concienzuda respuesta integrada con una pizca de historia, algo de derecho internacional, y con abundantes muestras de dignidad nacional. Si la reclamacin soberana de nuestro territorio es parte de una utopa, entonces ella ha de ser entendida como la proyeccin real de una forma concreta de hacer y vivir la poltica, esa poltica que no es ms que nuestra eyeccin de lo domstico para construir lo pblico y lo colectivo, bajo una mirada siempre popular y nacional. No podemos dejar de advertir que aquello que se presenta y exhibe como la alternativa criteriolgica frente al predicado fracaso diplomtico en el asunto Malvinas, si es que puede re-significarse de tal manera la reclamacin pacfica y constante emprendida por nuestro pas desde la restauracin democrtica, no es ms que el ocultamiento insincero de apetencias insatisfechas en el mbito de lo poltico, profundizadas por una inapelable voluntad popular adversa a sus pretensiones, y que para colmo se procuran canalizar bajo pruritos de cientificidad y saber. As como la fenome-

nologa de la religin emprende una tarea de desciframiento del objeto religioso en la plataforma del rito, el mito, y la creencia, cabra preguntarse cul es la autntica motivacin que direcciona el argumento de la resignacin de soberana frente al histrico usurpador, extremo documentado discursivamente bajo el eufemismo inconcebible del respeto a la autodeterminacin de los kelpers; yerro jurdico de profundas consecuencias. No se pretende obturar el derecho a la construccin de un relato por parte de un otro, por ms espasmdico que se nos exhiba al paladar; muy por el contrario, la divergencia documenta acertadamente la plataforma democrtica del discurso. Del mismo modo, nunca un contra-relato del relato instaurado por el colectivo opositor puede exhibirse como pretensin hegemnica y monoltica de un relato oficial, ni como autoritarismo de la palabra frente a la intolerancia del disenso, pues justamente la articulacin de las crticas entre voces contrapuestas es el ejercicio ms autntico de lo que en derecho constitucional se denomina: libertad de expresin (art. 14 CN y art. 13 C.A.D.H.). No puede merecer censura la existencia del desacuerdo, pues es inmanente y consustancial a la libertad de pensamiento que provee un sistema democrtico; y menos an es lcito constituir una visin maniquea y victimizada del relato, muy proclive en aquellos que sienten menoscabado su derecho al disenso, sin perjuicio de lo cual ofician de militantes profesionales del disenso por el disenso mismo. De all que sostener que un relato no concordante con el oficial es inmediatamente calificable por el discurso oficial como relato enemigo, en una lgica schmitteana,

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es posicionarse como vctima silenciada que requiere emancipacin de la palabra, extremo nada ms alejado del actual estado de cosas en el marco de la opinin pblica argentina.

slo seleccionar adecuadamente el autntico interlocutor de la disputa, y llamarlo como lo que fue y es: un usurpante. Nueva cuestin lexicogrfica, de igual calado argumental, refiere a otro gran usurpador que si bien convocado a la mesa de discusin de modo oblicuo, increblemente oficia de justificador de la poltica alternativizada que se auspicia para la cuestin Malvinas. Nos referimos al gobierno de facto que temeraria y criminalmente desat el conflicto armado con el slo propsito de perpetuare en un proyecto hegemnico macabro. Ese usurpante, claro est, lo constituy la trama cvico-militar que gobern de facto la argentina en el periodo 76/83, hiato institucional que tambin merece nombrarse si es que se pretende revestir de legitimidad interna a la derrota blica acaecida, sin perjuicio de aquellos soldados que patriticamente ofrendaron sus vidas en la firme conviccin de participar en una lucha emancipadora contra el yugo colonial. Deberamos entonces tamizar adecuadamente el concepto de derrota blica, cuya facticidad material no se discute, pero que fue desatada bajo el umbral de lo que hoy se censura constitucionalmente como acto del usurpante, segn nuestro actual art. 36 del texto supremo. Finalmente cabra precisar que la derrota blica no consolid derecho internacional alguno en cabeza del usurpante, sino que factur una cuestin de hecho relativa a la ocupacin armada del territorio disputado, conservando la Repblica Argentina todos sus legtimos derechos a reclamar bajo procedimientos reglados en la comunidad internacional su indiscutible soberana sobre las islas.

Las tesis aqu propuestas son: No es aplicable el derecho de libre determinaSobre el derecho de libre determinacin de los cin de los pueblos fijado en la Resolucin 1514 pueblos coloniales: para el caso de los habitantes de las islas Malvinas. Es indudable que el derecho internacional ha exhibido una posicin cada vez ms firme referida al respeto de la libre determinacin de los pueblos coloniales. Esa directriz, cuyo punto de inflexin lo constituye la Resolucin 1514, se ha instalado como norma positiva del derecho internacional. Es posible atribuirle carcter de norma de derecho internacional imperativa, no modificable en los trminos del art. 531 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, salvo por otra de igual jerarqua. La cuestin relevante para saber si es posible la aplicacin inercial de este derecho refiere al concepto de enclave colonial. No hay pueblo colonial cuando la poblacin del territorio disputado es ntegramente compuesta por descendencia directa de los nacionales usurpantes y existe reclamo de soberana por usurpacin. Al caso Malvinas no le es atribuible el concepto de pueblo colonizado merced al cual podra aplicarse la Resolucin 1514. La descolonizacin del enclave no se resuelve mediante la aplicacin del principio de libre determinacin, pues ello importara consagrar la desintegracin territorial del Estado usurpado en manos del Estado usurpante. El caso se resuelve a travs de la retrocesin (devolucin) del territorio usurpado a favor del Estado reclamante. La Resolucin 2065, hacindose eco del dictamen de la Comisin II del Comit de los veinticuatro, declar no aplicable el principio de libre determinacin de los pueblos para los habitantes de las Islas Malvinas. La pretendida doctrina inglesa de la libre determinacin mereci tambin rechazo en el caso Gibraltar, al expedirse la Asamblea General en la Resolucin 2429 sobre la improcedencia del referndum de soberana de 1967. Asumir un temperamento fctico dubitativo en materia de derecho internacional implicara la resignacin de la soberana argentina sobre el territorio en disputa. Tambin implicara allanamiento argentino respecto de la posicin britnica. Ello no significa declinar el respeto por los derechos de las personas habitantes de las islas, inclusive frente a su resistencia al reclamo argentino. Estrategias dulcificadoras y con pretensiones

Sobre el reclamo argentino en el asunto Malvinas:

Previo al anlisis de la cuestin fijaremos la mirada en las transferencias conscientes del sentido que operan frente al ocultamiento semntico del trmino usurpador, nombre que constituye e interpela la relacin jurdico-dialgica entablada entre las partes del conflicto, y cuya desatencin lingstica escamotea cualquier pretensin rigurosa de enfrentar la problemtica en su justo trmino. Cuando denominamos usurpador al ocupante forneo de las islas, ms all del generoso y artificial empleo del gentilicio kelpersiano para referirnos a quien generacionalmente sent races en el terruo isleo usurpado, estamos aplicando un concepto jurdico que dirime la legitimidad de la posesin, pues si subvertimos el ttulo de la ocupacin extraviamos la dimensin de lo discutido. Algo as como pretender legitimar a los adquirentes de mala fe de un predio usurpado, obviando que su posesin no queda purgada por la modificacin nominal de los ocupantes. Y estas reflexiones no sugieren, ni remotamente, un avasallamiento de los derechos humanos de los habitantes de Malvinas, sino tan

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Art. 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

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de discutir tpicas de soberana con los isleos no slo sugiere un absoluto desconocimiento del derecho internacional aplicable al caso, sino adems un alineamiento inconcebible con el histrico usurpador, que bien cabra develarlo a viva voz para saber el confinamiento ideolgico de cada uno en esta disputa de suma sensibilidad institucional. Sobre estas hiptesis trabajaremos a continuacin.

cual he contado ampliamente para este captulo. El mejor estudio desde el punto de vista argentino, es el de Adolfo Saldas, Historia de la Confederacin Argentina II Cap. XIX, Eudeba 1968. () Adolfo Saldas, en su ya clsica e inmejorable obra Historia de la Confederacin Argentina3 sostuvo: () Aunque no sea de grande importancia para la existencia del derecho la cuestin de averiguar cul fue la primera nacin que descubri las Islas Malvinas, es un hecho innegable que Fernando de Magallanes al servicio de Espaa, y quien dio su nombre al Estrecho que se encuentra en el extremo del continente sudamericano, fue el primero que lleg a esas regiones a mediados de 1520; y el que sin duda visit las Malvinas y practic all las ceremonias que se usaban en homenaje al soberano cuyos buques hacan el descubrimiento. En pos de Magallanes, penetr en el Estrecho ocho aos despus Loisa, al servicio tambin de la Espaa, y en el mismo carcter llegaron all Alcazaba en 1535, Villalobos en 1549, y otros. Navegantes al servicio de otras naciones llegaron posteriormente a estas regiones, y se limitaron a tomar noticias de ellas sin ejercer actos que acreditasen la posesin ante el derecho de las naciones; con tanto menor motivo cuanto que por ms de un siglo la navegacin del Pacfico se hizo por los estrechos; y esta navegacin estaba en poder de Espaa como que sta era la duea exclusiva de Chile y del Per. Entre estos navegantes se encuentran Drake, Candish, Hawkings, en 1577,1592, y 1593; y los holandeses Noort en 1599, Spilbert en 1615, Moo-

re en 1619. Los ingleses atribuyeron a Drake el descubrimiento del Cabo de Hornos en 1578, y los holandeses al holands Le Maire en 1616. Lo primero es muy aventurado e incierto, si se tiene en cuenta que 196 aos despus, el capitn Cook en su segundo viaje de exploracin por el ao de 1774, no tena idea exacta acerca de la configuracin del cabo, y no saba si ste formaba parte de la Tierra del Fuego () Contina el autor ms adelante: () Escritores ingleses tambin han pretendido que Davis descubri las Malvinas en 1592 y agregan que 2 aos despus las visit Sir Richard Hawkings, citado ms arriba y le dio el nombre de Maidenland en honor de su soberana. Pero an si as hubiera sido ese acto fue en todo caso tan pasajero que 6 aos despus, en 1598, los holandeses creyeron haberlas descubierto, por su parte, y les dieron el nombre de Sabal de West y que otros escritores ingleses han contestado esa aseveracin diciendo que aunque se ha atribuido a Davis el descubrimiento de Malvinas, es muy probable que fueran vistas por Magallanes y otros que les siguieron (Historia de viajes y descubrimientos en el mar Pacfico por Burney London Anual Registrer 1771). Por fin la Francia ha atribuido a sus navegantes el descubrimiento de las Malvinas, hecho por varios buques que zarparon en los primeros aos del siglo XVII del puerto de San Mal, de donde parece que les vino el nombre Malouinas o Maolvinas.

material son precedidas de una tupida red texto texto .

Respecto a los pases que se arrogaron el descubrimiento de las Islas Malvinas podemos citar el estudio realizado por Adolfo Saldas, de quien hace referencia Harol F. Peterson en su libro La Argentina y los Estados Unidos Tomo I, tercera parte, La Argentina Decisiones parla- a Merced de la Poltica de Poder, Captulo Las mentarias dotadas Islas Malvinas: Un incide validez jurdica y dente diplomtico y sus legitimidad poltica consecuencias2: El resumen que sigue sobre la historia de los primeros tiempos de las Malvinas se basa principalmente en Julius Goebel (h) The Struggle for de Falkland Islands: A Study in legal and diplomatic History Este magnfico estudio contiene tambin un anlisis de la controversia norteamericano-argentina de 1831-1833 (pp 438-4556) con el2

2. Antecedentes histricos 2.1. Descubrimiento

3 Saldas Adolfo. Historia de la Confederacin Argentina. La cita se ubica en la pgina 131, sobre el texto La Ed. Ateneo. Primera Edicin (1951) Buenos Aires. Tomo I, Captulo XIX, pg.319 y ss. Argentina hereda las Islas Malvinas punto apartado 1.

Por mucho que se quisiera hacer valer estos antecedentes a favor de la Inglaterra, de la Holanda, Pero cuando Espaa tuvo conocimiento de etc, ellos no comprobaran ms que el hecho del esto, reclam las islas Malvinas como suyas. El

primer descubrimiento, sin posesin actual. Y si no se pudiese exhibir otros ttulos que ste, la Espaa sera, durante el perodo que abrazan esos descubrimientos, la nica que pudo alegar accin a las islas Malvinas, puesto que era ms lgico y ms razonable adjudicarse ella dos puntos adyacentes a sus costas americanas que cualquier otro gobierno separado por 3 mil leguas de mar. O las Malvinas podran ser miradas hasta entonces como res nullius, o no se poda fundar ttulo a ellas en el hecho del primer descubrimiento, sin otorgarle a la Espaa, puesto que Magallanes fue el primero que las descubr () Averiguado as el punto referente al primer descubrimiento y resuelto a la luz de los hechos y de los testimonios, que este ttulo caso que se pudiera hacer valer,- no favorece de modo alguno a la Gran Bretaa, queda a estudiarse el punto fundamental de la ocupacin formal de las Malvinas desde el ao de 1764 adelante, y la disputa entre Espaa e Inglaterra; esto es, un ttulo real, el de la primera posesin. () Mr. Luis Antonio de Bougainville, capitn de navo de la marina francesa, fue el primer fundador de una colonia en las Malvinas. El rey Luis XV le confi el mando y direccin de una expedicin destinada a ese objeto()


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rey de Francia tuvo a bien reconocerle sus derechos, y en consecuencia comision al mismo Mr. de Bougainville para que procediera a la entrega formal de las islas, lo que verific ste en 1767. Empero la Espaa respet el ttulo del primer ocupante que tena el gobierno francs, y negoci la entrega a la colonia que fundara Mr. de Bougainville, mediante el pago de una fuerte suma que entreg como precio de dicho establecimiento, segn se comprueba por el recibo en forma que suscribi Mr. de Bougainville en 4 de octubre de 1766

11. Teniente de Navo

PEDRO PABLO SANGUINETO (1791-1792) 12. Teniente de Navo 13. Teniente de Navo 14. Teniente de Navo JUAN JOSE ELIZALDE (1792-1793) PEDRO PABLO SANGUINETO (1793-1796) JOSE DE ALDANA Y ORTEGA (1796-1797) 15. Capitn de Fragata 16. Capitn de Fragata 17. Teniente de Navo LUIS MEDINA Y TORRES (1797-1800) FRANCISCO JAVIER DE VINA (1800-1801) RAMON FERNANDEZ VILLEGAS (1801-1802)

Desde entonces Espaa tom legal posesin de 18. Capitn de Fragata las Islas Malvinas designando a los siguientes go- BERNARDO BONAVIA (1802-1803) 19. Teniente de Navo bernadores:1. Capitn de Navo 20. Capitn de Fragata 21. Teniente de Navo FELIPE RUIZ PUENTE (1767-1773) 2. Capitn de Infantera 3. Capitn de Fragata 4. Teniente de Navo 5. Teniente de Navo DOMINGO DE CHAURI (1773-1774) FRANCISCO GIL Y LEMOS (1774-1777) RAMON DE CARASSA (1777-1779) SALVADOR DE MEDINA (1779-1781) 6. Teniente de Fragata 7. Capitn de Navo JACINTO DE ALTOLAGUIRRE (1781-1783) FULGENCIO D. MONTEMAYOR (1783-1784) 8. Teniente de Navo AGUSTIN FIGUEROA (1784-1785) 9. Capitn de Fragata RAMON DE CALIRAC (1789-1790) 10. Teniente de Navo JUAN JOSE ELIZALDE (1790-1791) BERNARDO BONAVIA (1804-1805)

ARTURO LEAL DE IBARRA (1803-1804)

ARTURO LEAL DE IBARRA (1805-1806) 22. Capitn de Fragata BERNARDO BONAVIA (1806-1808) 23. Primer Piloto de la Real Armada GERARDO BORDA (1809)

24. Segundo Piloto de la Real Armada PABLO GUILLEN (1810-1811)

2.2. Posesin Argentina

Luego de la Revolucin de Mayo las autoridades de las Provincias Unidas del Ro de la Plata heredaron todas las pertenencias del antiguo Virreinato, bajo el clsico concepto sucesorio en materia de derecho internacional, lo que inclua obviamente las Islas Malvinas y archipilagos lindantes. El acto posesorio de nuestro pas se evidencia con

la lista de Gobernadores que la incipiente Argen- Gran Bretaa poco tiemtina envi a Malvinas: po despus. 1. 1820 - 1821 - Daniel Jewett Las expoliaciones que 2. 1821 - 1822 - Guillermo Mason los buques balleneros, 3. 1823 - 1828 - Pablo Areguati -Comandante especialmente los nor4. 1829 - 1831 - Luis Mara Vernet teamericanos armados 5. 1832 - 1832 - Juan Esteban Francisco Mestivier en Nantucket, hacan 6. 1832 - 1833 - Jos Mara Pinedo al apoderarse sin freno de ballenas y lobos mariEn Historia Argentina tomo 4 libro III captulo nos, llevaron a Viamonte 7 Apoderamiento de Malvinas por los Ingleses a dictar el 29 de octubre pg 182 del historiador Jos Mara Rosa, exprede 1829 un decreto que sa: En 1825 Parish firmaba en Buenos Aires el prohiba la pesca de tratado de amistad y comercio anglo-argentino, anfibios, cuyo cumplimiento encarg a Vernet, sin salvedad de presuntos derechos ingleses en comandante en el cargo-, como no tena buques las Malvinas para vigilar las costas patagnicas y malvineras, Anchorena, ministro de Rosas -que mantuvo a 2.3. Comienza el conflicto El Ataque de los EstaVernet en el cargo-, lo derog el 6 de julio de 1831 dos Unidos sustituyndolo por ahora con un impuesto de Desde la toma de posesin de las Malvinas se cinco pesos por tonelada de buque pesquero.4 usufructuaron las riquezas que las Islas podan En su cumplimiento Vernet apres a algunos buaportar, estableciendo diversos proyectos ecoques de bandera norteamericana, retenindolos nmicos de explotacin segn nos informa Jos como garanta de los derechos. Enterado el cnMara Rosa en el texto citado: sul norteamericano en Buenos Aires, Jorge W. Slacum, a cargo interinamente de la legacin, reclam El afincamiento argentino en las islas Malvinas al gobierno. Pero sin esperar sus resultados mand esquil ovejas, levant saladeros para faenar ovia la corbeta de guerra Lexington a rescatar las prenos (desde 1826 a 1831 fueron trabajadas 5.553 resas y someter a las autoridades argentinas en las ses, vendidas a los balleneros que tocaban Puerto islas. La Lexington disimulndose con pabelln Soledad), y extenda sus actividades hasta la isla francs entr a Puerto Soledad el 28 de diciembre: de los Estados donde llev ganado vacuno. Rese apoder del comandante delegado Brisbane glament la pesca de ballenas y cacera de lobos, -Vernet haba ido a Buenos Aires-, secuestr a los cobrando derecho de anclaje a quienes lo hacan. argentinos que no consiguieron escapar, clav la En la relacin con los buques de banderas extranartillera, quem la plvora, destruy las pocas jeras y el cobro de los permisos, se suscit un conarmas, saque las propiedades y destruy las caflicto que sera determinante para la invasin de4


Rosa, Jos Mara; ob. citada.

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la cuestin de malvinas clarasen la guerra al gobierno de Buenos Aires. La guerra no lleg al ro de la plata porque el presidente Jackson de los Estados Unidos no tom ms medida que dejar sin proveer la legacin norteamericana en Buenos Aires. Rosas mantuvo acfala en Washington hasta 1838 en que se nombr a Alvear, con instrucciones de entenderse directamente con la secretara de Estado sobre

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sas. Los argentinos capturados fueron llevados a Montevideo en febrero de 1832, y los balleneros norteamericanos pudieron pescar en libertad.5 Balcarce, a cargo interinamente del gobierno, protest a los Estados Unidos por una conducta tan opuesta al derecho de las naciones como contraria a las relaciones de amistad y buena5

Rosa, Jos Mara; ob. citada.

inteligencia que conservan ambas Repblicas, pidiendo que desautorizara al comandante de la Lexington e indemnizase el dao causado. Rosas cancel la patente del cnsul Slacum y dio sus pasaportes al ministro Bayles como persona no grata. Este debi irse de Buenos Aires el 26 de setiembre de 1832, aconsejando al secretario de Estado, Livingstone, que los Estados Unidos de-

la reclamacin por el atropello. Como a poco se haba producido la agresin inglesa a las islas Malvinas, el problema con los norteamericanos pas a segundo plano.6

2.4. Atropello ingls de la Clo (3 enero de 1833)6

Inglaterra dej de hablar de su pretensin a lasRosa, Jos Mara; ob. citada.


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la cuestin de malvinas es de reafirmar una estrategia cuyo paradigma comporte a la vez: a) el irrenunciable reclamo de la soberana argentina, b) la denuncia sempiterna del acto usurpante, 3) la pretensin pacfica de recuperacin de nuestra soberana, 4) la identificacin clara de a quin interpelaremos como sujeto del derecho internacional, conforme surgir ms adelante.

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islas desde que los espaoles estuvieron en posesin en 1767, que, por otra parte, no se fundaba en ningn derecho positivo y establecido. Pero hacia 1829 la colonizacin inglesa de Australia y Tasmania, cuyo trnsito se haca en gran parte por el cabo de Hornos, seal la conveniencia de poseer una base cerca de este. Desde luego se pens en las Malvinas.

Rosas haba nombrado comandante de las islas Malvinas, mientras durase la ausencia de Vernet, al mayor de artillera Esteban Mestivier. En la goleta Sarand, al mando de Jos Mara Pinedo, llegada a Soledad en octubre (de 1832), se haban trado algunos presos comunes para fundar una colonia penal, que fueron desembarcados. Mientras Pinedo con la Sarand recorra las costas ahuyentando a los pesqueros norteamericanos, los El Foreign Office, desempeado en 1829 por confinados se sublevaron matando a Mestivier Lord Aberdeen, encomend al abogado real, He- (30 de noviembre). A su regreso a Soledad en diberto Jenner, un estudio de los derechos ingleses ciembre Pinedo consigui imponerse. a la isla Occidental. Jenner se expidi en julio de 1829 sosteniendo el ttulo del descubrimiento. El 2 de enero se presentaba Onslow con la Clo El 8 de agosto el Foreign orden a Parish dejar en puerto Soledad intimando a Pinedo el recoconstancia al gobierno argentino de las preten- nocimiento de la soberana inglesa, aduciendo siones britnicas a Puerto Egdmont (un islote en falsamente haberse convenido as entre los gola isla Occidental de las Malvinas) por ser alta- biernos argentino y britnico. Pinedo, con pocas mente deseable la posesin de algn punto segu- fuerzas para resistirse, se limit a poner en un ro donde los buques que hacen el trnsito para mstil en tierra la bandera argentina y dejar que el Pacfico puedan abastecerse y ser carenados, los ingleses hicieran un acto de fuerza; al da sipero advirtindole que no est en mis medios guiente 3 de enero, los britnicos desembarcaron, (del Foreign) informar ahora a usted acerca de la arriaron la bandera argentina e izaron la inglesa determinacin final del gobierno britnico con sin que Pinedo como dice el investigador franrespecto a esas islas. En su cumplimiento Parish cs Groussac- se sintiera capaz de intentar una dej esa constancia en Buenos Aires el 17 de se- heroica locura. Se limit a ir a Buenos Aires a tiembre de 1830, de las pretensiones inglesas a informar al gobierno de Balcarse.7 Puerto Egdmont en una nota rutinaria. Este breviario re-confirma la plataforma histriLa despoblacin forzada de Puerto Soledad por ca que sustenta el inapelable derecho argentino el atropello de la Lexington, movieron al almi- sobre las islas, y al mismo tiempo ratifica el carantazgo britnico a apoderase nuevamente de rcter usurpador del pas ocupante, tpica que Puerto Egdmont. No pareca interesarle todo el si bien parece compartirse con el colectivo inarchipilago, sino solamente una base para repa- telectual que auspicia el relato dulcificador del tema Malvinas, constituye premisa ineludible de ro de sus buques. un silogismo conceptual cuya conclusin nunca El 29 de noviembre de 1832 el capitn John James conducira al relato de acercamiento o polOnslow con la nave Clo, lev anclas en Ro de tica de seduccin para con los isleos. De ello Janeiro con instrucciones de tomar posesin de no se infiere con rigor lgico la necesidad de una la caleta de la isla Occidental. Semanas ms tarde poltica gubernamental hostil para con los islelleg a la desolada baha, despus, y sin instruc- os, conclusin subyacente e implcita en la viciones, se present el 2 de enero de 1833 frente a sin maniquea de la problemtica presentada en el relato dulcificador; de lo que aqu se trata Puerto Soledad en la isla Oriental.7

cia, pues una norma ser vlida, y por ende de aplicacin obligatoria, si contiene alguna cuota de acatamiento de parte de sus destinatarios. El concepto de validez requiere la acreditacin de un mnimo grado de eficacia, y resulta sugestivo que el autor haya elegido para semejante explicacin el caso del reconocimiento de un estado poltico por parte de la comunidad internacional. Es decir, un Estado es tal si tiene reconocimiento 3. APRECIACIONES DESDE EL DERE- fctico del conglomerado internacional como tal.

CHO INTERNACIONAL 3.1. El concepto de sujeto de derecho internacio- El problema de la libre determinacin, y aqu renal desde la teora jurdica: tomamos el argumento central de la discusin,Resulta un lugar comn para la teora general del derecho la posicin kelseniana acerca de la validez normativa. Si bien heredero de una concepcin kantiana, su lectura desde el positivismo lgico viens procura la conformacin purificada de un saber cientfico auxiliado con los recursos de la filosofa del lenguaje. Para ello Kelsen adecuar los presupuestos bsicos del positivismo a sus pretensiones explicativas acerca de la ciencia del derecho, para lo cual formalizar el concepto alemn sollen, verbo modal traducible al espaol como deber, o en la acepcin castellana tcnico-jurdica como deber ser. Ese deber, a diferencia del deber kantiano como primado de la razn prctica, no tiene correlato emprico alguno, y la ciencia jurdica se construye a partir de una esfera de validez absolutamente distante del mundo real. La escisin definitiva entre mundo del ser sein y mundo del deber sollen, caracteriza la sistematizacin kelseniana, aunque tal diseccin conspira contra el carcter positivo de la ciencia jurdica, lo que conduce necesariamente a la fractura del mural separador entre deber y ser. Entonces, si bien el derecho transita bajo el juego avalorado de las normas, entendidas como entelequias lingsticas predicables en trminos de validez e invalidez, resulta imposible la construccin de una teora explicativa de un fragmento de la realidad sin apelar a la realidad misma. Frente a ello Kelsen horada la valla infranqueable de estos dos mundos a partir del concepto de efica-

trae aparejado una questio juris irresoluble para la poltica exterior argentina. Si exhibimos algn tipo de reconocimiento jurdico a los habitantes de las islas como portadores latentes de personalidad jurdica de derecho internacional, entonces esteremos atrapados en la doctrina del acto propio. Desde el derecho internacional, y fundamentalmente desde la teora jurdica, reconocer un tipo de dilogo sobre soberana con los isleos, o aceptar simblicamente sus pretendidas insignias en equivalencia de condiciones con otros Estados soberanos, nos conduce al reconocimiento implcito de personalidad jurdica internacional de los kelpers, constituyndose as una situacin de jure a partir de un reconocimiento de facto. Es decir, no debemos bajo ningn aspecto procurar un reconocimiento de facto que importe interpelacin al dilogo en cualquiera de sus formas, pues de otro modo concederamos validez jurdica a una inexistente personalidad de derecho internacional.

3.2. El caso Malvinas en el derecho internacional 3.2.1. Concepto de autodeterminacin de los pueblos coloniales.

Rosa, Jos Mara; ob. citada

Libre determinacin El concepto de libre determinacin refiere al derecho de un pueblo colonial a ser consultado sobre su conformacin institucional, esto es, a expresar libremente su opinin sobre cmo desea

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conformar su condicin poltica y econmica, con eventuales propsitos de convertirse en un estado soberano e independiente. Si fuera el caso ese derecho se extiende a legitimar el uso de la violencia para la consecucin del objetivo emancipador, siempre y cuando la potencia usurpadora negara tal derecho, e incluso cabra la apelacin al auxilio pacfico y/o armado de potencias extranjeras. Cuando nos referimos a pueblo colonial debe entenderse al pueblo que habita un territorio separado distinto - de la potencia que administradora (coloniza), a lo que se puede agregar la diferenciacin tnica y cultural (Principio IV de la Resolucin 1541 -XV).

Reproduzcamos cuatro de los siete puntos de la Resolucin:

2) Todos los pueblos tiene el derecho de libre determinacin; en virtud de este derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. 4) A fin de que los pueblos dependientes puedan ejercer pacfica y libremente su derecho a la independencia completa, deber cesar toda accin armada o toda medida represiva de cualquier ndole dirigida contra ellos, y deber respetarse la integridad de su territorio nacional. 6) Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la unidad nacional y la integridad territorial de un pas es incompatible con los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas. 7) Todos los Estados debern observar fiel y estrictamente las disposiciones e la Carta de Naciones Unidas, de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de la presente Declaracin sobre la base de la igualdad, de la no intervencin en los asuntos internos de los dems Estados y del respeto de los derechos soberanos de todos El 14/12/1960, en la 947a Sesin Plenaria de la los pueblos y de su integridad territorial. Asamblea General de la ONU, se aprob por 89 votos a favor, ninguno en contra y 9 abstenciones La Resolucin 1.514 (XV) asimilaba el derecho de casi todas de pases colonialistas la mencio- libre determinacin con el concepto de indepennada Resolucin 1514 (XV), denominada De- dencia del pueblo colonial, siendo aquella la conclaracin sobre la concesin de la independencia secuencia necesaria del ejercicio de la autodetera los pases y pueblos coloniales, documento minacin. Posteriormente, por Resolucin 1.541, de significado trascendente en la materia, y que se modifica esta situacin incluyndose otras dos permiti la apertura de negociaciones entre la vas a travs de las cuales un pueblo colonial pueArgentina y el usurparte bajo un nuevo estatuto de ejercer su derecho a la determinacin, y por lo internacional. tanto se convierte en independiente: 1. Cuando pasa a ser un estado independiente y

soberano. 2. Cuando establece una asociacin con un Estado independiente. 3. Cuando se integra a un Estado independiente8. La Resolucin 1541 (XV) exige que la consulta9 se realice mediante procedimientos democrticos, que garanticen la autntica expresin de la voluntad popular. En su Principio IX se determinaResolucin 1541, dictada en la 948 Sesin Plenaria de la Asamblea General de ONU 15/12/1960 - denominada: Principios que deben servir de gua a los Estados Miembros para determinar si existe la obligacin de trasmitir la informacin que se pide en el inciso e del art. 73 de la Carta 9 Art. 73 Carta de Naciones Unidas: Los Miembros de las Naciones Unidas que tengan o asuman la responsabilidad de administrar territorios cuyos pueblos no hayan alcanzado todava la plenitud del gobierno propio, reconocen el principio de que los intereses de los habitantes de esos territorios estn por encima de todo, aceptan como un encargo sagrado la obligacin de promover en todo lo posible, dentro del sistema de paz y de seguridad internacionales establecido por esta Carta, el bienestar de los habitantes de esos territorios, y asimismo se obligan: a). a asegurar, con el debido respeto a la cultura de los pueblos respectivos, su adelanto poltico, econmico, social y educativo, el justo tratamiento de dichos pueblos y su proteccin contra todo abuso; b). a desarrollar el gobierno propio, a tener debidamente en cuenta las aspiraciones polticas de los pueblos, y a ayudarlos en el desenvolvimiento progresivo de sus libres instituciones polticas, de acuerdo con las circunstancias especiales de cada territorio, de sus pueblos y de sus distintos grados de adelanto; c). a promover la paz y la seguridad internacionales; d). a promover medidas constructivas de desarrollo, estimular la investigacin, y cooperar unos con otros y, cuando y donde fuere del caso, con organismos internacionales especializados, para conseguir la realizacin prctica de los propsitos de carcter social, econmico y cientfico expresados en este Artculo; y e). a transmitir regularmente al Secretario General, a ttulo informativo y dentro de los lmites que la seguridad y consideraciones de orden constitucional requieran, la informacin estadstica y de cualquier otra naturaleza tcnica que verse sobre las condiciones econmicas, sociales y educativas de los territorios por los cuales son respectivamente responsables, que no sean de los territorios a que se refieren los Captulos XII y XIII de esta Carta.8

que la integracin (como solucin a la determinacin del pueblo colonial) debe producirse mediante procedimientos que sean aplicados imparcialmente y basados en el sufragio universal de los adultos, pudiendo ser vigilados (en su preparacin, desarrollo y escrutinio mismo) por la ONU si sta la considera necesario. Claramente se advierte en las condiciones de flexibilizacin impuestas por la Resolucin 1.541, referidas a las consecuencias de la determinacin de los pueblos, la intervencin de las potencias colonizadoras que procuraron menguar los drsticos corolarios de la independencia. Luego por Resolucin 2.625 (XXV), del 24/10/1970, se sostuvo: En virtud del principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, consagrado en la Carta, todos los pueblos tienen el derecho de determinar libremente, sin injerencia externa, su condicin poltica y de proseguir su desarrollo econmico, social y cultural, y todo Estado tiene el deber de respetar este derecho de conformidad con las disposiciones de la Carta. El establecimiento de un Estado soberano e independiente, la libre asociacin o integracin con un Estado independiente o la adquisicin de cualquier otra condicin poltica libremente decidida por un pueblo constituyen formas del ejercicio del derecho de libre determinacin de ese pueblo En la prctica, sin embargo, la independencia ha prevalecido sobre cualquiera de las otras formas de ejercicio de este derecho.

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la posesin portuguesa de Goa, en la India, pas Al ao siguiente (1961) el documento 1514 fue a este ltimo Estado que lo reclamaba mediante reafirmado por Resolucin 165410 (XVI), que el uso de la fuerza armada (1961); Espaa retrocecreaba, conforme Resolucin 181011, el llamado di el territorio de Ifni a Marruecos (1969)12. Comit Especial de los Veinticuatro, encargado de efectuar el seguimiento del proceso desco- Asimismo, el Dictamen del 16/10/1975 del TIJ13 lonizador, y mandato de vigilar el cumplimiento en el asunto Sahara Occidental14, afirma: ... que de la Resolucin 1514 (XV). Su composicin, con Sahara Occidental no puede ser considerado tepredominio de los Estados del Tercer Mundo, de- rra nulius, pues antes de la colonizacin espaotermin su funcin de identificar las situaciones la era habitado por pueblos, que si bien nmade dominacin colonial y de poner en marcha, en das, estaban organizados social y polticamente su caso, toda la maquinaria de Naciones Unidas en tribus, y bajo el mando de jefes competentes para representarlos y respecto de las prueen orden a la descolonizacin. En particular, el asunto de Malvinas recay en bas presentadas por Marruecos para requerir su la esfera del Subcomit III. Inmediatamente la soberana, el TIJ dijo: no se deduce vnculo Argentina anunci su posicin frente a la decla- alguno de soberana territorial entre este Estado racin: el principio de autodeterminacin deba y el Sahara Occidental. No demuestran que Maconsiderarse en justa relacin a otros principios rruecos haya ejercido una actividad estatal efectide mayor jerarqua, como el de la unidad territo- va y exclusiva en Sahara Occidental rial del Estado, por lo que era inaplicable a Malvinas, cuya poblacin, britnica en su origen, no Sin embargo resulta interesante esta afirmacin: es sino producto del desalojo violento de los leg- La validez del principio de autodeterminacin definido como respuesta a la necesidad de timos residentes argentinos. respetar la voluntad libremente expresada de El caso de los enclaves coloniales inapli- los pueblos no resulta debilitada por el hecho cabilidad de la consulta y la determina- de que en ciertos casos la Asamblea General haya estimado que no deba exigir consulta a cin Un supuesto de inaplicabilidad del principio de los habitantes de tal o cual territorio. Estas exlibre determinacin lo constituye el caso de los cepciones se explican ya por la consideracin de enclaves coloniales. Constituyen sus ejemplos: a) que una determinada poblacin no poda iden10 Resolucin 1654 (XVI) de la Asamblea General, Nueva tificarse con un pueblo que pudiere pretender York, 27 de noviembre de 1961. Se crea un Comit Especial para examinar la Aplicacin de la Declaracin sobre la su libre determinacin, ya por la conviccin de Concesin de la Independencia a los Pases y Pueblos que la existencia de circunstancias especiales

Comit de los veinticuatro

hacan innecesaria la consulta15

El caso Malvinas en la ONU

Se extrae del prrafo anterior que el derecho internacional reconoce casos en los que no se necesita consulta a la poblacin del territorio que un Estado transfiere a otro Estado reclamante. Y no puede haber consulta en estos casos ya que no se trata de un pueblo colonial en sentido estricto, sino de una poblacin descendiente del Estado usurpador, por La tesis argentina fue presentada por el consejelo que existe all conflicto territorial. ro legal del ministerio de relaciones exteriores, Jos Mara Ruda; la britnica, por Cecil King. El La descolonizacin de estos enclaves no se resuel- intercambio de argumentos fue encendido y la ve mediante la aplicacin del principio de libre mayora de los miembros se inclin por la posdeterminacin, pues ello importara consagrar la tura argentina; el apoyo de Latinoamrica, y de desintegracin territorial del Estado usurpado en Uruguay y Venezuela en particular fue expreso y manos del usurpante16. El caso se resuelve a tra- contundente. El Subcomit III redact un informe vs de la retrocesin (devolucin) del territorio con las conclusiones del debate, que contrariaban usurpado a favor del Estado reclamante. punto por punto los anhelos del Reino Unido: Se aceptaba la existencia de una disputa por la Un caso paradigmtico fue la pretendida consul- soberana de las islas ta que nuestro usurpante realiz sobre su encla- La resolucin 1514 era aplicable al territorio (y ve colonial en Gibraltar. Su consulta popular de no a la poblacin) de las Islas Malvinas. 1967 arroj un contundente triunfo sobre el man- Se recomendaba al Comit Especial que invitenimiento de los vnculos con los ingleses, extre- tara a ambas partes a entablar negociaciones que mo que no

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