Martes 11 de noviembre de 2014 • Año 8

Nº

527

Págs. 4-5 Margarita Rentería Durand

Págs. 2-3La fortaleza presupuestaria como condición esencial de un Poder Judicial autónomo. Víctor Ticona Postigo

Pág. 6El polígrafo en lo laboral. Límites y garantías ante la reciente sentencia del Tribunal Constitucional. Germán Serkovic González

Pág. 7El trabajador y la sospecha razonable. En debate sentencia del TC sobre el uso del polígrafo en el trabajo. César Puntriano Rosas

Pág. 8El financiamiento colectivo. El crowdfunding y los riesgos de su regulación actual. Alexandra Arizmendi de Romaña.

DEUDAS POR ALIMENTOSPá 5 M it R t í

Tutela y efectividad de los procesos

2 suplemento deanálisis legal Martes 11 de noviembre de 2014 JUDICATURA

PARA UN PODER JUDICIAL AUTÓNOMO

VÍCTORTICONA POSTIGO

Juez Supremo. Titular y presidente de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Entre 2002 y 2012 nuestro país tuvo un crecimiento promedio de 6.4% del producto bruto interno (PBI) y en 2013 del 5%; aunque en el pre-sente año se registrará un descen-

so, los analistas sostienen que para 2015 el crecimiento económico estará por encima del 5% del PBI.

Es lógico y natural que a mayor crecimien-to económico corresponde un mayor grado de institucionalidad y de gobernabilidad y, por tanto, una mayor consolidación del Estado democrático de derecho. El Poder Judicial, como parte de esa institucionalidad y como un poder autónomo, tiene por función ga-rantizar la efectividad de los derechos de los ciudadanos, particularmente la paz social y la seguridad jurídica, así como los demás valores que consagra nuestro ordenamiento jurídico.

El Poder Judicial, en su rol político, tam-bién tiene la potestad del control difuso de la constitucionalidad de las leyes, así como la función de control jurídico de la administra-ción (Poder Ejecutivo), mediante los procesos contencioso administrativo, a fin de revisar la legalidad de la actuación administrativa. De esta forma, garantiza el equilibrio de po-deres y, en consecuencia, la sostenibilidad y consistencia del sistema democrático.

Para el cumplimiento de tales funciones, complejas y delicadas, el Poder Judicial debe ser autónomo e independiente, es decir, no debe estar sometido a otro poder del Estado.

Por el servicio óptimoUno de los pilares esenciales de la autonomía del Poder Judicial es precisamente su auto-

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nomía presupuestaria. Sobre esta base debe efectuar una buena gestión económica para lograr las metas y objetivos institucionales trazados y, por consiguiente, dar al justiciable un servicio óptimo.

Esta autonomía presupuestaria no signi-fica, en modo alguno, que la gestión institu-cional haga un uso arbitrario del presupuesto; todo lo contrario, los fondos públicos serán destinados a la efectiva transformación y mo-dernización del Poder Judicial, con un sistema eficiente de control de gestión.

La Constitución Política de 1979 establecía (artículo 238) que el presupuesto del Poder Judicial era no menor al 2% de los gastos co-rrientes del Gobierno Central. La Constitución Política vigente no contiene norma alguna al respecto.

En los años 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014 el presupuesto del Poder Judicial fue del 1.55%, 1.38%, 1.51%, 1.37% y 1.30%, respectivamente. Como se puede apreciar hay una tendencia porcentual en descenso, siendo el promedio en los últimos cinco años el 1.42% del presu-puesto nacional.

En diversos países latinoamericanos, entre ellos, Bolivia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Chile, República Do-minicana, Panamá, Venezuela, el presupuesto del Poder Judicial en los últimos 10 años es en promedio el 1.85%, monto porcentual que contrasta con la realidad peruana, razón por lo que se impone una reforma constitucional que consagre un porcentaje razonable del presupuesto nacional que sería, en términos globales, el 3%.

El Poder Judicial, a través de su presidente, Enrique Mendoza Ramírez, de conformidad con la Ley Nº 28821, solicitó un presupuesto global de 2,834 millones de nuevos soles para el ejercicio 2015, con el propósito de continuar con el proceso de modernización de la justicia. En las reuniones del comité de coordinación, conformado por representantes del Poder Ejecutivo y del Poder Judicial, según Ley N° 28821, se estableció como presupuesto para este último 1,694 millones de nuevos soles

Programas de gestión por resultado• De acuerdo con el Poder Judicial, los programas presupuestales se diseñan conforme a la metodología del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y tienen como objetivo lograr la celeridad de los procesos judiciales en las distintas especialidades, por ejemplo, civil, penal, laboral, entre otros.• Así, los programas presu-puestales no han recibido la asignación de recursos

necesarios que garanticen la continuidad de la meto-dología para mejorar la calidad del gasto público en el marco del presupuesto por resultado (ppr), dispuesto por el MEF.• En el marco de la implementación de los programas presupuestales, se cuenta con una línea de base para los indicadores de desempeño del resultado específico y para los diferen-tes productos que contiene

cada programa. Esta línea de base permitirá comparar los resultados que se alcancen cada año y medir el avance en la disminución de los tiempos que toman la reso-lución de los procesos.• Los programas vienen siendo desarrollado por el Poder Judicial en forma progresiva: en 2012 empezó el programa de la especia-lidad de familia; en 2013, el de laboral, y, en 2014, el de la subespecialidad comercial.

Fortalezapresupuestal

3suplemento deanálisis legalMartes 11 de noviembre de 2014JUDICATURA

EL PODER JUDICIAL, COMO PARTE DE ESA INSTITUCIONALIDAD Y COMO UN PODER AUTÓNOMO, TIENE POR FUNCIÓN GARANTIZAR LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS DE LOS CIUDADANOS, PARTICULARMENTE LA PAZ SOCIAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA, ASÍ COMO LOS DEMÁS VALORES QUE CONSAGRA NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO...

79 órganos jurisdiccionales; d) Celeridad de los procesos laborales, con la implementación de la reforma laboral en las cortes superiores de Tumbes, Sullana, Áncash, Huánuco, Lo-reto y Ucayali, con 69 despachos judiciales mejorados para implementar el expediente digital, 18 equipos de peritos en las Cortes con reforma vigente y capacitación para 2,000 per-sonas; y, e) Creación de Juzgados de Tránsito, la implementación del expediente digital en otras Cortes, además de la de Lima Norte, y la creación de juzgados y salas en la Corte de Lima Sur y otros distritos judiciales.

Por otra parte, se ha propuesto como meta la descarga procesal de un millón 184 mil 627 expedientes judiciales a nivel de las cortes superiores de Justicia y de 30,370 expedientes en las Salas de la Corte Suprema.

Confiamos en que el Congreso de la Repú-blica tome en cuenta las demandas del Poder Judicial, las cuales resultan esenciales para continuar con el proceso de modernización en marcha y llevar adelante el proceso de cambios profundos en el sistema judicial que el país necesita.

Las prioridadesEl Poder Judicial, en efecto, ha solicitado ante la Comisión de Presupuesto y Cuenta General de la República del Congreso 2,834 millones de nuevos soles para continuar con el proceso de modernización de la justicia en 2015.Se afirma que dicho monto será empleado para continuar con la reforma procesal penal implemen-tando el nuevo Código Procesal Penal en las ciuda-des de Apurímac, Huancavelica, Ayacucho y Junín. Igualmente, para el funcionamiento de nuevos órganos jurisdiccionales tributarios y aduaneros, y de juzgados de trán-sito y seguridad vial. También para el cumplimiento de la meta de un millón 184 mil 627 expedientes resueltos en las

diversas cortes superiores de jus-ticia, y de 30, 370 expedientes en las salas de la Corte Suprema.El monto solici-tado también se destinará para los diversos progra-mas presupuesta-les, ya menciona-dos. Del mismo modo, figura entre las metas el forta-lecimiento de los recursos humanos con el sincera-miento de los ingresos, así como el otorgamiento de un bono extraor-dinario 2014 y un bono de pro-ductividad 2015 para los trabajadores judiciales.Se pretende finalmente crear más órganos jurisdiccionales, implementar el expediente digital en las distintas cortes superiores de Justicia y ampliar los programas presupuestales.

que será presentado ante el Congreso de la República, bajo el argumento principal de la aplicación del principio de equilibrio fiscal.

Como puede advertirse, existe una diferen-cia entre lo propuesto por el Poder Judicial y lo que el comité de coordinación ha considerado, la misma que asciende a 1,140 millones de nuevos soles.

El Poder Judicial, para reducir esta in-mensa brecha y considerando la imperiosa necesidad de continuar con la modernización institucional, ha formulado una demanda adicional priorizada para 2015 ascendente a 257 millones de nuevos soles.

Cabe indicar la necesidad de modificar la Ley N° 28821, de coordinación entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo para la programa-ción y formulación del presupuesto institucio-nal, con el fin de desarrollar adecuadamente el artículo 145 de la Constitución Política para darle una auténtica autonomía presupuestaria al Poder Judicial. Asimismo, es conveniente solicitar al Tribunal Constitucional el cum-plimento estricto de la sentencia emitida en

el proceso competencial Expediente N° 004-2004-CC/TC, para

evitar distorsiones que afecten notoriamente la autonomía presu-puestaria de este po-der del Estado.

Por una justicia célereDentro del pre-supuesto y de l a d e m a n d a adicional prio-

rizada para 2015 se considera el finan-

ciamiento de rubros importantes, como los programas presu-puestales por resulta-dos en: a) Celeridad en los procesos judiciales de familia, en el que se propone la reducción de la duración de los proce-so en el 5% de promedio, creación y reforzamiento de diez equipos multidis-ciplinarios y creación de 76 despachos judiciales; b) Celeridad en los procesos

en materia comercial, con la utilización del sistema de notificaciones electró-

nicas, la implementación de 120 módulos para agilizar

los remates virtuales, registro y digitalización de expedientes judiciales

y capacitación de personal; c) Mejora de los servicios del

sistema de justicia penal, con la implementación del nuevo

Código Procesal Penal en las cor-tes superiores de Apurímac, Huancavelica, Ayacucho y Junín y consiguiente creación de

4-5 suplemento deanálisis legal Martes 11 de noviembre de 2014

ANTE LOS PRECEDENTES DICTADOS POR LA JUDICATURA

Las deudas por alimentos

MARGARITA RENTERÍA DURAND

Abogada. Presidenta de la Comisión de Estudio y Defensa de los Derechos de los Niños, Niñas, Adolescentes y Familia del Colegio de Abogados de Lima (CAL).

Mediante Ley Nº 29486 se dispuso la modificación del artículo 565 del Código Procesal Civil en el Perú, incorporando el artículo 565-A, el cual establece como

requisito para demandar la reducción, varia-ción, prorrateo o exoneración de pensiones alimentarias de que el obligado a la referida prestación acredite encontrarse al día en el pago de la pensión alimentaria.

Dimensión de acceso a la justiciaAl respecto y atendiendo al interés superior de los niños(as) y adolescentes, nos preguntamos ¿esta ley se viene aplicando?, ¿se encuentran los derechos de los niños, niñas y adolescentes protegidos por ella?, ¿la justicia de familia en el caso de alimentos, constituida por la judicatura de paz y el juez de familia en apelación, cumple con la norma y declara improcedente la deman-da de personas que accionan por la reducción, exoneración u otra y no se encuentra al día en la pensión alimenticia?, ¿existen casos de fraude a la ley realizados por la judicatura de paz?

Cuando varios países se encuentran lu-chando por hacer eficaces los derechos de los niños, niñas y adolescentes con la finalidad de garantizar sus oportunidades a la vida digna, a la integridad y al desarrollo(1), podríamos decir que normas de tal naturaleza merecen ser destacadas como una legislación que equilibra a las partes en el proceso y en la vida, en tanto no es posible que quien incumple esta prestación busque por el proceso no pagar o disminuir su obligación alimenticia.

Es de atender, además, que constituye una obligación de los Estados que han suscrito la Convención de Naciones Unidas sobre la Niñez y demás tratados ratificados por el Perú el dispo-ner todas las medidas que resulten necesarias, a fin de garantizar el pago efectivo de las pensiones alimenticias(2).

De la legislaciónComo sabemos, el artículo 482 del Código Civil establece que la pensión alimenticia se incremen-ta o reduce según el aumento o la disminución que experimenten las necesidades del alimen-tista y las posibilidades del que debe prestarla.

Por lo tanto, se incrementa la pensión: a) cuando las necesidades del alimentista aumen-tan; o, b) cuando las posibilidades del obligado se incrementan. Mientras que se reduce la pensión cuando: a) reducen las necesidades del alimen-

CONSTITUYE UNA OBLIGACIÓN DE LOS ESTADOS QUE HAN SUSCRITO LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LA NIÑEZ Y DEMÁS TRATADOS RATIFICADOS POR EL PERÚ EL DISPONER TODAS LAS MEDIDAS QUE RESULTEN NECESARIAS A FIN DE GARANTIZAR EL PAGO EFECTIVO DE LAS PENSIONES ALIMENTARIAS.

Clasificación de los alimentosLos alimentos se clasifican en lega-les, voluntarios y provisionales.

• Legales, se refieren a aquellos conocidos tam-bién como forzo-sos porque está prescrito en la ley, estos se clasifican en congruos y necesarios. Con respecto al primero significa que la pensión alimentaria se tiene que fijar de acuerdo con el rango y condición de las partes. Los alimentos necesa-rios son aquellos con los que basta para sustentar la vida, en nuestro Código Civil lo encontramos en los artículos 473 segundo párrafo (cuando el obliga-do se encuentra

en estado de necesidad por su propia inmorali-dad) y el artículo 485 (cuando ha ocurrido en cau-sal de indignidad o desheredación).

• Los voluntarios, los que surgen sin mandato de la ley, surge de propia iniciativa y deseo de atender a los requerimientos de la otra parte.

• Provisionales o permanentes, aquellos que du-rante el proceso de alimentos se le asigna una pen-sión alimenticia, lo que se conoce como asignación anticipada. Los permanentes son aquellos que están fijados mediante una sentencia firme.

tista; o, b) cuando disminuyen las posibilidades del obligado.

Por ello, luego de acreditarse el estar al día en la pensión alimenticia, la demanda será some-tida al proceso si demuestra haber disminuido las necesidades del alimentista o reducida las posibilidades del obligado. En tal sentido, la fijación de los puntos controvertidos resultará sumamente importante para el aumento o la reducción que nos ocupa. Por tanto, la judi-catura deberá evaluar si las posibilidades del obligado disminuyeron o no desde la fecha de la sentencia. De no hacerlo, la demanda será declarada infundada.

Sin embargo, aunados a otros derechos que les son eliminados en la práctica a los niños, niñas y adolescentes(3), a la fecha se suma la indebida aplicación de las normas, en este caso de la ley o aún el supuesto de fraude a la norma por la judicatura.

Obstáculos del acceso a la justiciaEn principio, tenemos la improcedencia de las demandas de reducción. La norma fue pro-mulgada hace cuatro años, y si bien en varios

FAMILIA

Claves a tener presente• La Ley Nº 29486 no viene aplicándose en todas las instancias judiciales; se observa que se admiten de-mandas sin que se cumpla el requisito establecido de estar al día.

• Se ha observado la existen-cia de un acuerdo de jueces sin ningún valor jurídico, por el cual se admiten las demandas de reducción de alimentos para hijos menores de edad, a fin de que se garantice la “tutela jurisdiccional efectiva de los demandados”, con lo que se viola el texto de la ley.

• Se han presentado sentencias en que se interpretan que los padres no deben alimentos porque el proceso de omisión de asistencia familiar-proceso penal fue sentenciado con posterioridad a la interpo-sición de la demanda.

• Se han presentado sentencias en que se argumenta que el padre “no debe alimentos” porque en las decisiones de aumento de alimentos aún no se han aprobado las liquidaciones de pensiones devengadas, obviándose

la vigencia de la sentencia que se retrotrae hasta la fecha de notificación con la demanda, y que tiene valor desde que se dicta.

• Existen procesos de alimentos en el país que no tienen eficacia por la inde-bida interpretación judicial de las normas, como la Ley Nº 29486.

• La indebida interpre-tación constitucional y normativa significa la postergación del dere-cho alimentario de los niños(as) y adolescentes.

tanto si se fijan en asignación anticipada como las consignadas en sentencias.

Puede también la judicatura señalar que ante la inexistencia de una sentencia de omisión de asistencia familiar-proceso penal, entonces se cumple con el requisito de estar al día; acaso no es verdad que para un proceso de omisión de asistencia familiar el Ministerio Público requiere la aprobación de un monto de pen-siones alimenticias y del ‘requerimiento’ en el domicilio real y procesal bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de omisión a la asistencia familiar.

[1] Argentina ha promulgado la Ley 26075 sobre derecho a la educación, la Ley 26061-Ley de protección integral de la niñez, que claramente señala en su Art.3: “Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescen-tes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.”La Ley 8069 del 13 de julio de 1990 (Estatuto da crianca y do adolescente) en sus Arts. 3 y 4, la base de protección de la niñez y adolescencia: Art.3: A criancá e o adolescente gozam de todos los direitos fundamentais inherentes a pessoa humana sem perjuizo da protecáo interal de que trata esta lei, segurandose lhespor lei ou por otros meios ,todas as oportu-nidades e facilidades ,a fin de lhes facultar o desenvolvimento físico,mental ,moral espiritual e social em condicoes de libertade e de dignidade . Art.4: E deber da familia da comuni-dade, da sociedade em geral e do Poder publico assegrar. con absoluta prioridade a efectivacáo dos direitos referentes a vida, a saúde a alimentacáo, a educaco, ao ésporte, ao lazer, a profes-sionalizacao, a cultura, a dignidade , ao respeito, a liberdade e á convivencia familiar e comunitaria.A.– Garantia de prioridade compreende: a.– Primacia de receber protecáo e socorro en quiaisquer circuntancia.b.– Precedencia de atendimento nos servicios públicos ou de relevancoa publica. c.– Preferencia na formulacao das políticas publicas. d.– Destinacao privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas coma protecáo á infancia e a juventude.[2] Así lo dispone el artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas que señala: “Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.”[3] Nos referimos al derecho de los niños, niñas y adolescentes a su opinión en todos los asuntos que les interesan , a su salud y desarrollo cuando las personas obligadas por ley y por la Cons-titución a la paternidad responsable no la asumen en muchos casos desde su nacimiento y su derecho a alimentarse , los casos en que la sociedad obliga a las niñas y adolescentes violadas a llevar un embarazo incluso luego de haber sido violadas.

casos la judicatura de paz ha establecido la im-procedencia de las acciones promovidas bajo el amparo de esta ley y lo dispuesto en el artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del niño, también se ha observado in-terpretaciones que por nefastas requieren de una denuncia pública sobre lo ocurrido. Pues bien, bajo una mal entendida tutela jurisdiccional efectiva y un ‘pleno’ judicial, en todo caso se ha indicado que el progenitor demandado podrá de-mostrar dentro de un proceso si se encuentra al día con sus obligaciones. Esto solo ha logrado que muchas personas con una pensión ya diminuta deban distraer su tiempo, dinero y esfuerzos de sobrevivencia al nuevo proceso entablado por el progenitor, y aceptado por la judicatura a fin de garantizarle una tutela jurisdiccional efectiva, pese a no cumplir con la pensión alimentaria en forma oportuna y completa.

Otro aspecto son las interpretaciones vio-latorias del artículo 6 de la Constitución, re-ferida a la paternidad responsable. Por tanto, se presentan circunstancias de violación a la Constitución en la aplicación por los opera-dores de justicia que no solo contravienen la

norma establecida al amparo del artículo 6 de la Constitución Política sobre paternidad res-ponsable, sino que agrede la estabilidad emo-cional, física y económica a que tiene derecho toda persona, y que como tal le corresponde también a nuestra niñez y adolescencia, y por qué no decirlo a sus madres, que muchas veces asumen los gastos por la crianza de los hijos ante la irresponsabilidad del padre.

Buena parte de la judicatura, entonces, viene rompiendo fuegos para favorecer el derecho del obligado a su tutela jurisdiccional efectiva, sin distinguir lo que corresponde al menor de edad, el cumplimiento de los propios mandatos judiciales o acuerdos con fuerza de sentencia. Actualmente, no solo se admiten demandas por reducción, sino que viene acudiéndose a una serie de argumentaciones falaces, que ex-presadas en una sentencia nos hace considerar que la justicia para los niños y adolescentes en el país es letra muerta.

Justicia prevaricadoraEn el Perú, el Código Penal prevé el delito de prevaricato. Así, entre sus supuestos, se encuen-tran: i) Dictar resoluciones o emitir dictámenes contra el texto claro y expreso de la ley; y, ii) Señalar hechos falsos.

En consecuencia, nos preguntamos si puede un(a) juez admitir a trámite una demanda de reducción de pensión alimenticia si el padre fue demandado cuando el niño tenía 5 años y nunca pagó las pensiones establecidas en el juicio de alimentos; puede un(a) juez señalar en una sentencia de reducción que carece de liquidación de pensiones alimenticias apro-badas en el proceso de aumento de alimentos, olvidándose que el padre no solo debe las pen-siones que fueron fijadas por la sentencia de alimentos, sino también las que están fijadas en la sentencia de aumento de alimentos; es decir, debe la judicatura obviar las pensiones que han sido establecidas tanto en la sentencia de alimentos como en las de aumento. Acaso las pensiones alimenticias no son obligatorias,

6 suplemento deanálisis legal Martes 11 de noviembre de 2014 LABORAL

A PROPÓSITO DE LA RECIENTE DECISIÓN DEL TC

El polífrago en lo laboralGERMÁN SERKOVIC GONZÁLEZ

Abogado PUCP. Investigador y asesor laboral, con estudios en la Maestría de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social.

El polígrafo, mal llamado detector de mentiras, revela las variaciones fisiológicas en cuanto al ritmo car-diaco, la frecuencia respiratoria, la presión arterial y la sudoración,

que presenta una persona al responder ciertos cuestionamientos cuidadosamente preparados. Su uso es medianamente extendido en Estados Unidos, aunque no en otros lugares del globo y es fundamental decir que no hay consenso sobre su validez científica.

Consentimiento expresoResumiendo, la práctica del polígrafo requiere necesariamente el consentimiento expreso del trabajador. Lo discutible no es el examen en sí mismo, sino la orientación de las preguntas que pudiese contener. En tal dirección de pen-samiento, interrogantes sobre la orientación sexual del postulante al cargo de trabajo, sus ideas políticas, sus creencias religiosas y demás temas que afectan la esfera de intimidad del trabajador son, sin duda, reprochables e inválidas al afectar derechos constitucionales.

Otro punto interesante es el uso que se le pudiese dar a la información obtenida en la prueba. Se trata de datos reservados que deben ser tratados con la confidencialidad requerida.

De otro lado, en los supuestos en los cuales el Tribunal se inclina por la admisión del uso del polígrafo –no solo en el ámbito laboral– determina la existencia de cuatro requisitos mínimos, entre los que se señala “que el exa-minado podrá contar con la presencia de un abogado defensor de su elección o, a petición expresa suya, podrá ser asistido por una per-sona de su confianza”. Tal condición aparece como impráctica, la prueba poligráfica implica el mínimo de personas participantes, solo el experto y el examinado, e implica también la necesaria inexistencia de circunstancias que puedan conllevar la dispersión de la con-centración de las partes. La asistencia de una persona de confianza desdibuja los fines de la prueba, y el abogado está en la facultad de objetar los resultados, pero no necesariamente de intervenir. ◗

LA PRÁCTICA DEL POLÍGRAFO REQUIERE NECESARIAMENTE EL CONSENTIMIENTO EXPRESO DEL TRABAJADOR. LO DISCUTIBLE NO ES EL EXAMEN EN SÍ MISMO, SINO LA ORIENTACIÓN DE LAS PREGUNTAS QUE PUDIESE CONTENER.

la realización de la prueba es de cierta manera incómoda para el trabajador y produce un com-prensible nivel de estrés, pero en realidad no es notoriamente más agobiante que un extenso examen psicológico y sus resultados tienen que tomarse con mucha relatividad. En los procesos de selección de personal, el polígrafo puede brindar al experto una idea aproximada de la veracidad del postulante en relación con los datos presentados, al igual que los exámenes sicológicos brindan parámetros de honestidad del evaluado. En nuestro país, su uso a la fecha es bastante limitado.

El segundo supuesto de utilización del polígrafo se plantea ante la investigación al interior de la empresa de una presunta falta grave. Igualmente es imprescindible –pen-samos– el asentimiento del trabajador al

someterse a la prueba, asentimiento que puede ser emitido con ante-rioridad inmediata a la prueba o haberse pactado con antelación

al momento de suscribirse el contrato de trabajo o, incluso, hasta puede ser contemplado en el reglamento interno. En este punto es interesante hacer notar que el propósito de la prueba no es tanto demostrar una supuesta culpabilidad –no lo podría hacer, de hecho– sino, por el contrario, otor-garle mayor credibilidad el dicho de exoneración de culpa del trabaja-dor. Concordamos con el Tribunal cuando determina que el examen por polígrafo no puede justificar un despido por falta grave y menos un despido amparado en la nega-tiva del trabajador a prestarse para la prueba.

La sentencia del Tribunal Constitucional Nº 00273-2010-PA/TC establece –con ciertas reservas, puesto que lo admite cuando está de por medio la defensa y seguridad nacional, por ejemplo– que el examen poligráfico efectuado al interior de una relación laboral es consti-tucionalmente cuestionable en la medida que invade el ámbito propio de la persona.

No participamos del criterio emitido por el Tribunal. La prueba del polígrafo puede ser usada en dos momentos distintos en lo concerniente al derecho del trabajo. El primero, previo a la contratación laboral, en el proceso de selección de personal. En tal supuesto, la prueba es viable al no existir norma que la prohíba, requiriéndose el consentimiento –escrito, de preferencia– del trabajador. Reconocemos que

7suplemento deanálisis legalMartes 11 de noviembre de 2014LABORAL

USO DEL POLÍGRAFO Y LA SENTENCIA DEL TC

El trabajador y la sospecha razonable

CÉSAR PUNTRIANO ROSAS

Abogado. Director legal / Tax & Legal Services en PwC. Catedrático. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

La sentencia del Tribunal Constitu-cional recaída en el Expediente Nº 00273-2010-PA/TC nos trae de vuelta la discusión sobre el uso de la tecno-logía en la relación de trabajo y como

la misma ha rediseñado el ejercicio del poder de dirección del empleador. Recordemos que el cole-giado (anterior conformación) se ha pronunciado más de una vez sobre el acceso al e-mail laboral por parte del empleador y que inclusive hace pocas semanas se debatió un proyecto de ley relacionado con dicha atribución empresarial en el Congreso.

Pues bien, la sentencia evidencia que el TC se encuentra escéptico respecto al uso del polígrafo, dadas las consecuencias negativas que su carácter invasivo genera al ejercicio de ciertos derechos fundamentales del trabajador. Sin embargo, en materia laboral se halla la justificación en caso exista una sospecha razonable de la participa-ción del trabajador en un incidente que hubiera perjudicado al empleador.

Notemos lo siguiente. Primero, existe un de-recho a la intimidad plenamente vigente en la relación laboral, cuyo titular es el trabajador y el sujeto pasivo es el empleador. Esta vigencia debe ser matizada frente a los derechos constitucionales del empleador, con los que puedan entrar en co-lisión, como son el derecho de propiedad, la libre contratación y la libertad económica. Para ello se requiere una tarea de ponderación de derechos en juego o competencia, la que se materializará en diversas operaciones de “balanceo o sopeso” entre la intimidad y los derechos económicos del empleador.

Derechos fundamentalesSegundo, justamente el empleo del polígrafo asoma como una medida que podría afectar la

Las garantíasEn forma adicio-nal, al carácter excepcional de la medida, recoge-mos como váli-das las siguien-tes garantías indicadas por el TC en su senten-cia, que pueden extrapolarse a las relaciones laborales: a) el trabajador debe tener conoci-miento expreso de la decisión y de las razones para la realiza-ción del examen del polígrafo me-diando un plazo razonable entre su notificación y su actuación; b) la naturaleza y el procedimiento

del examen, y toda informa-ción que resulten útiles deben ser previamente explicados al trabajador; c) el trabajador debe contar con la presencia de un abogado defen-sor de su elección o, a petición expresa suya, po-drá ser asistido por una persona de su confianza; y, d) el trabajador debe obtener un ejemplar de los resultados del examen, debida-mente suscrito por las personas presentes en la evaluación poligráfica.

esfera íntima del trabajador, por lo que descartamos su uso en la relación laboral como regla gene-ral. Tercero, en la sentencia bajo comentario, el TC alude a la sospe-cha razonable como habilitante del uso del polígrafo. Este principio encuentra su antecedente en el caso ‘Alabama vs. White’ 496, U.S. 325 (1990). Aquí, la Policía interceptó un vehículo sobre la base de una lla-mada anónima en la que se alertaba que en aquel se transportaban drogas, lo que efectivamente

SE TRATA DE UNA SITUACIÓN EXTREMA LA QUE DEBE HABILITAR EL USO DEL POLÍGRAFO, PUES, COMO VIMOS, ESTE CONSTITUYE UNA MEDIDA INVASIVA DE LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR.

ocurrió. La Suprema Corte consideró legítima la detención del vehículo y requisa, puesto que dijo que la “sospecha razonable” puede surgir de información deficiente en calidad pero al menos confiable y que su validez dependerá del contexto en que esta es obtenida y del grado de credibilidad de la fuente. Así, se exigirá sospecha razonable de la comisión de una falta por parte del trabajador para habilitar el uso del polígrafo.

Cuarto, el TC exige que la sospecha razonable debe referirse a un incidente que ha ocasionado un grave perjuicio financiero y económico al empleador, o que ha puesto en grave peligro la existencia misma de la entidad empleadora. Se trata de una situación extrema la que debe habi-litar al uso del polígrafo, pues, como vimos, este constituye una medida invasiva de la intimidad del trabajador. En Chile, la Dirección de Trabajo ha sostenido en el Dictamen 684/50, del 6 de febrero de 1997, que el uso del polígrafo “pone en juego el derecho al respeto y a la protección de la vida privada” porque, sin que se tenga derecho a hacerlo, el empleador “se estaría inmiscuyendo en las esferas más íntimas de la vida del trabajador, cual es su conciencia y su derecho a reservarse información”.

Si bien es cierto que el polígrafo puede resul-tar invasivo, compartimos el criterio del TC en el sentido de que el empleador podrá emplear dicha prueba en su personal si sospecha que han cometido una falta que ocasione un grave perjuicio al empleador o que hubieran puesto en peligro la existencia misma de la empresa. Se trata, reitera-mos, de una medida excepcional.

Como podrá advertirse, no se trata de cual-quier riesgo, sino de uno realmente grave, argu-mento que va en línea con el uso restringido del polígrafo en los trabajadores.

GRAFO Y LA SENTENCIA DEL TC

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SE TRATA DE UNA SITUACIÓN EXTREMA LA QUE DEBE HABILITAR EL USO DEL POLÍGRAFO, PUES, COMO VIMOS, ESTE CONSTITUYE UNA MEDIDA INVASIVA DE LA INTIMIDAD DEL TRABAJADOR.

ocurrió. La Suprla detención del vdijo que la “sospeinformación deficconfiable y que suen que esta es obtede la fuente. Así,sla comisión de unpara habilitar el u

Cuarto, el TC edebe referirse a uun grave perjuicempleador, o queexistencia mismatrata de una situalitar al uso del polconstituye una mdel trabajador. Enha sostenido en febrero de 1997,qjuego el derecho avida privada” porhacerlo, el emplealas esferas más íncual es su concieinformación”.

Si bien es cierttar invasivo, comel sentido de quedicha prueba en scometido una faltaal empleador o quexistencia mismamos, de una med

Como podrá aquier riesgo, sinomento que va en l

8 suplemento deanálisis legal Martes 11 de noviembre de 2014 INVERSIONES

ALEXANDRA ARIZMENDI DE ROMAÑA

Abogada con mención summa cum laude. Miembro del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados, con especialidad en banca y finanzas.

Hace unas semanas, la Superinten-dencia del Mercado de Valores (SMV) emitió un comunicado mediante el cual indicaba que “[el] crowdfunding y sus pla-

taformas de internet, que emplean la mo-dalidad de emisión de valores o aportes de capital, no están autorizadas”. Pero, ¿qué es el crowdfunding y qué implicancias tiene el aviso de la SMV?

En términos simples, el crowdfunding es un mecanismo mediante el cual se busca fi-nanciar un proyecto a través de la obtención de montos pequeños de dinero de una gran cantidad de personas. Así, se puede finan-ciar un proyecto de un millón de dólares consiguiendo 50,000 personas dispuestas a arriesgar solo 20 dólares para convertirse en sus inversionistas.

El crowdfunding se suele realizar a través de diversas plataformas online tales como https://www.kickstarter.com y https://www.trucrowd.com o incluso la peruana http://www.kapitalzocialperu.com. En dichas pági-nas se puede encontrar diversas iniciativas en las cuales cualquiera puede invertir u obtener financiamiento (p.e. chocolates, cargadores de celular con movimiento, vasijas de cerámica, películas, videojuegos, etcétera).

Alternativas de inversiónEstas plataformas ofrecen distintas alternativas para obtener los fondos con que desarrollan los proyectos: compra anticipada del producto, donación, préstamo, inversiones en equity, entre otras. Asimismo, los montos de inversión son diversos, los cuales varían desde un dólar hasta los miles de dólares, dependiendo de la modali-dad de inversión y tipo de proyecto.

En lo que respecta al comunicado de la SMV, nótese que no todas las opciones de fondeo ofrecidas en estas plataformas se encuentran en el supuesto indicado como prohibido. Para identificar si una potencial inversión está prohibida en el Perú, habrá que determinar si esta ofrece (i) la emisión de un valor mobiliario; o (ii) la realización de aportes al capital de la sociedad que desarrolla el proyecto.

CROWDFUNDING Y LOS RIESGOS DE LA REGULACIÓN ACTUAL

La financiación colectiva

“EL CROWDFUNDING ES UN MECANISMO MEDIANTE EL CUAL SE BUSCA FINANCIAR UN PROYECTO A TRAVÉS DE LA OBTENCIÓN DE MONTOS PEQUEÑOS DE DINERO DE UNA GRAN CANTIDAD DE PERSONAS.”

Más flexibilidadEn lugar de quedarnos tranquilos con que la SMV publique una advertencia respecto del crowdfunding, conviene crear un régimen más flexible aplicable al mismo. De esta manera, se incentivará la inversión y el desarrollo de proyectos que, de otra manera, no tendrían acceso a capital; sin dejar de regular ciertas seguridades que eviten el fraude a los inversionistas. En la línea de la seguridades para inversionistas, resulta

interesante lo propuesto por la SEC (Securities and Exchange Commission de Estados Unidos, la agencia federal encargada de la supervisión de los mercados financieros), con el Jumpstart Our Business Startups Act (JOBS Act), donde se implementa un régimen especial para las operaciones de crowdfunding estableciendo, entre otros aspectos, montos máximos de inversión para los potenciales inversionistas, en función de sus ingresos anuales.

Ahora bien, la SMV únicamente tiene fa-cultades para regular la actividad de personas o empresas que emitan en territorio peruano. Es decir, en una operación de crowdfunding prohibido, la SMV solo podrá sancionar al emisor; los inversionistas quedan fuera del alcance de su potestad sancionadora.

Sin perjuicio de ello, la SMV recomienda que los inversionistas tengan ‘cuidado’ con el crowdfunding debido a que se encontra-rán desprotegidos frente a una situación de asimetría informativa. Ello debido a que si no se siguen las normas de oferta pública vigentes, entonces el potencial inversionista

no contará con un prospecto informativo (entre otros materiales) que lo informen adecuadamente del estado de la empresa y del proyecto.

El problema es que preparar la informa-ción que requiere la SMV es muy costoso y la mayoría de usuarios de mecanismos de crowdfunding no son sofisticados, sino son emprendedores que no cuentan con acceso fácil al capital requerido para poner en marcha su proyecto. Usualmente, no tienen los medios para elaborar un prospecto informativo ni incurrir en los gastos que representa lanzar una oferta pública. Esto encarecería el pro-yecto al punto de hacerlo inviable.

No obstante, la experiencia ha demostrado que existe en el mercado demanda de inver-sión en estos proyectos a pesar de no contar con la misma cantidad de información que la que se obtendría a través de las normas de oferta pública.

El público, asimismo, ha demostrado que está dispuesto a arriesgar pequeñas cantidades de dinero en estos proyectos.◗