Adrián Chacón Juárez.

Antígona ante la orden del Rey Kreón de no dar sepultura a losmuertos, familiares de ella le increpa:

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La Objeción de Conciencia y la Resistencia Civil.

Revista Michoacana de Derecho Penal

He aquí un tema candente y que parece de plena actualidad, anteel llamado del clero mexicano con motivo de la propuesta de Ley queaprobaría la eutanasia. ¿Es una Objeción de Conciencia o unainvitación a la Resistencia Civil?

Este problema data de los orígenes de la cultura y ha acompañadoa la humanidad sin resolverse a lo largo de toda su historia, dado queno tiene un sentido unívoco y sus consecuencias incluso puedenllegar a rebasar a la propia organización social en su conjunto,vigente en un momento dado.

El primero de los cuestiona mientas planteados corresponde a unaperspectiva filosófica, en tanto que al segundo a una perspectivacientífica, dogmática del fenómeno jurídico.

¿Existe un pnnclplo de Justicia que deba prevalecer sobre unanorma de Derecho cualquiera?, y más relevante aún, para efectos delDerecho Penal ¿Cuáles son las consecuencias de la desobedienciade una norma de Derecho positiva debido al juicio del ciudadanorespecto a la supremacia de tal principio de Justicia?

Ante el mandato de una Ley determinada ¿Tienen las personas laposibilidad de oponerse por razones de conciencia y negarse acumplirlas?

Ya en la antigua Grecia, en el año 442 a.c. Sófocles escribía la,para entonces, leyenda de Antígona, personaje tenido por heroína enGrecia al defender las leyes no escritas -de los Dioses, de la moral,de la conciencia- contra la justicia y las leyes de los hombres:

"Yo no. creia que tus edictos valiesen más que las leyes noescntas e mmutables de los dioses, puesto que tú eres tan sólo unsimple mortal". Antígona de Sófocles.

En las lineas siguientes abordaremos los conceptos básicos, paraproporcIonar una Idea clara sobre el tema, al que aluden los términosactualmente ya acuñados como objeción de conciencia y resistenciacivil.

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En este tenor la objeción de conciencia pasa a ser el elementosubjetivo fundante de la resistencia civil que viene a ser la actitudfáctica tomada por la(s) persona(s) ante la ley o mandato de laautoridad.

Revista Michoacana de Derecho Penal

Asi, la resistencia civil es la oposición realizada fuera de las víasinstitucionales, por un individuo o por la población en general a la Leyo mandato de la autoridad por considerarlo injusto. Cabe destacarque el elemento fundamental de ambas expresiones es que songeneradas fuera de las vías institucionales, sin respetar los mediosque el propio orden jurídico establece, previene y regula para suautocontrol.

En este tenor, la bondad de la Resistencia Civil y de la Objeciónde Conciencia, como puede apreciarse, no depende de la naturaleza~,sma del acto, sino que viene a depender de las consecuencias queenga el mismo. Esto es, si el levantamiento armado fracasa todoss~s integrantes se verían juzgados y castigados conforme al Derecho~;ente contra.el cual se inconformaron, se suble-:aron, al no utilizar

cauces institucionales, SinOconstlturr una rebelion, una revolución.

En cambio, si el movimiento triunfa, la revolución tiene éxito losrevolucionarios serán tenidos por héroes y los representantes' delreglmen jurídico politico anterior, que es derrocado, pasarian a ser

Ahora bien, es pertinente, antes de pasar al planteamiento yanálisis jurídico y práctico del tema, proporcionar al lector una ideaclara de los alcances que puede llegar a tener, y los medios básicosutilizados para llevar a cabo la objeción de conciencia y la resistenciacivil.

La objeción de conciencia y la resistencia civil, en cuanto susalcances, pueden ir desde la simple oposición fuera de los caucesInstltucíonales, de un solo individuo a l'n mandato concreto y simplede la autoridad, o bien puede involucrar una oposición colectiva atodo el sistema, al orden jurídico - politico vigente y, comoconsecuencia, puede constituir un levantamiento de la población, unarevolución.

La Objeción de la Conciencia y la Resistencia Civil92

. La objeción literalmente: es negar la validez de algo. Es elinconveniente o argumento que una persona opone a una idea omandato, para negarle validez. La objeción de conciencia es untérmino que literalmente aparece acuñado para denotar la oposiciónde las personas frente al servicio militar y estas personas prefierensoportar otras cargas que no impliquen en su ejercicio la posibilidadde causar daño a sus semejantes.

~a palabra conciencia, por su parte significa el conocimiento que elespmtu humano tiene de su propia existencia, de su estado, de susactos, de las cosas, de sus valores. Actuar en conciencia es hacerlocon integridad, con honradez y con justicia.

Así, la objeción de conciencia pasa a significar: la argumentaciónque una persona opone para negar la validez de una norma omandato de la autoridad, basado en el conocimiento que su espíritu,de esa persona, tiene de su propia existencia, para seguirconsiderándose integro, honrado y justo.

La resistencia por su parte literalmente significa la oposición deuna fuerza a la acción de otra fuerza. En el ámbito ético y jurídico laoposición es realizada fuera de las vías institucionales, por unindiViduo O colectividad, para no acatar una ley o mandato deautOridad por considerarlo injusto.

Finalmente, civil es un' adjetivo, civilem, relacionado con elsustantivo civitas, que denota a la ciudadanía, a la población que engeneral no pertenece al clero ni a la milicia.

traidores y juzgados conforme al 'nuevo orden juridico--politicoImpuesto por los revolucionarios victoriosos.

En consecuencia, el problema ético y de filosofía jurídica persiste,pues ios valores no pueden hacerse depender del éxito que se tengaen su defensa.

En cuanto a los medios la objeción de conciencia y la resistenciacivil pueden consistir en actitudes pasivas y pacificas, como iaobservada por Gandhi, quien se hizo famoso y pasó por héroemundial, con su actitud de resistencia pacifica, que le generó unprestigió internacional, que conllevó a la censura de la comunidadinternacional a la actitud del imperio británico frente a la India y conello, logró conseguir ia emancipación de su pueblo, sinderramamiento de sangre, del entonces poderosos imperio colonialbritánico.

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La primera, la positivista, niega categóricamente la posibilidad deadmitir la objeción de conciencia y la resistencia civil. Ante estaescuela la conducta de las personas que la sostuvieran seriapenalmente relevante y sancionable, pues sólo estaria autorizadooponerse a una norma o mandato de autoridad, mediante losrecursos y sistemas jurídicos previstos por el propio orden jurídicopara su autocontrol, como es en el caso concreto de México el juiciode amparo, también llamado juicio de garantias. Asi como la llamadaControversia Constitucional, que puede tener como efecto el declararla invalidez de una norma o de todo un conjunto de normasconsideradas como inconstitucionales, por los promoventes del juício.

He aquí los problemas reales y prácticos que conllevan estasexpresiones. De ahí la importancia de plantear aunque sea, en formabreve, pero lo más clara posible, en las lineas siguientes la postura delos juristas al respecto.

Los estudiosos del Estado y del Derecho pueden ser ubicadosbásica y generalmente en dos corrientes, con posturas totalmenteantagónicas sobre este tema. Estas son: la escuela y corrientepositívista por un lado, y la ius naturalista por el otro.

Como se aprecia desde una perspectiva filosófica, ésta no es sinouna nueva formulación de la disputa entre aquéllos que, por un lado,sostienen la existencia de un Derecho Natural que es fundamento ypresupuesto de validez deí Derecho Positivo vigente y los que, porotro lado, sostienen que el único Derecho existente es aquél que espositivo y vigente, sosteniendo con ello el carácter autopoyético delDerecho positivo. Esto es, en términos generales, como lo expresaNorberto Bobblo, la controversia entre iuspositivistas y iusnatura/istas.

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ser pacificas en algunos casos, también pueden Ilega~,. como seapuntó, a implicar un levantamiento general de la poblaclon y hastauna revolución armada. Aqui, la legitimidad sería muy cuesllonable enel plano abstracto. Requeriría de un análisis del caso concreto y ,aúnasí, se veria afectado por los resultados que llegare a obtener dichomovimiento.

La Objeción de la Conciencia y la Resistencia Civil94

Pero también la resistencia civil puede consistir en actitudesaparentemente pasivas, que distan mucho de ser pacificas debido,sobre todo, a ia violencia en sus efectos y los daños colaterales quecausan a la comunidad en su conjunto y en especial al sector de ellaque por cualquier causa llega a tener contacto personal o en susintereses con la actitud de los integrantes del movimiento deresistencia. Tal es el caso de los llamados "plantones", "toma deinstalaciones", "manifestaciones o marchas", etc., que en general setrata de personas que ocupan supuestamente sin violencia las calles,bloqueando el tránsito vehicular y peatonal y generando con ello undesorden que afecta gravemente al resto de la comunidad, y que enmultitud de ocasiones se convierten en oportunidad para quepersonas aviesas ajenas o no a los integrantes, realicen actos devandalismo contra las personas o su patrimonio, escudándose en laimpunidad que les ofrece el anonimato de las masas. Cabe citar elreciente acontecimiento en el Distrito Federal conocido como casoTláhuac, que concluyó con la muerte de ~arios agentes de laautondad y que actualmente esta bajo el conocimiento e investigaciónde las autoridades para sancionar a los posibles responsables.

~simismo, pueden consistir en actitudes activas, que implican lamOVilizaCión de contingentes y recursos diversos, que si bien pueden

Cuarto, que exista una clara y viable posibilidad de éxito;

Primero, que el poder haya llegado a constituir una tirania odictadura intolerable;

Segundo, que ya se hayan agotado todos los medios previstos enel orden juridico existente;

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De esta definición pueden derivarse los siguientes elementos parala existencia de la desobediencia civil:

a) la existencia de un mandato de autoridad; .b) el rechazo de un individuo o una colectiVidad a tal mandato

de autoridad;c) que dicho rechazo se efectúe fuera de las vias institucionales;d) la consideración como injusto de tal mandato de autOridad y;e) que dicha consideración sea la causa del rechazo.

Nosotros apreciamos que la objeción de conciencia es, en rigormetodológico, a lo que nos hemos referido como "df consistente enla consideración como injusto del mandato de autOridad rechazado.Por tanto, la objeción de conciencia no es lo. mismo que, ladeSObediencia civil o la resistencia a la autoridad, aun cuando SI esun elemento integrante de aquéllas.

La objeción de conciencia aparece entonces ant~ ~uestros oj?Scomo un elemento de la desobediencia o resistenCia CIVIl.La obJeclonde conciencia es el elemento subjetivo causal de la desobedienciacivil. Es fundamento del rechazo al mandato de autoridad, es la causaeficiente de tal conducta y presupuesto de ésta.

Ahora bien, ¿el llamado del clero mexicano que se ha divulgadocomo la invitación a oponerse y no obedecer la propuesta de Leypara regular la eutanasia, en atención a lo expuesto es realmente unaObjeción de conciencia o implica una resistencia civil?

Ante todo cabe apuntar que la eutanasia significa "buena muerte obien morir" y es conocida como la posibilidad que se ofr~ce a laspersonas afectadas de un mal incurable y cuya sltuaclon es desufrimiento mayor o de un estado que no puede considerarse de vida

RevistaMichoacana de Derecho Penal

La desobediencia civil, en el Diccionario Juridico Mexicano editadoconjuntamente por la UNAM; a través del lnstituto"de InvestigacionesJuridicas y la editorial Porrua es defimda como ... el rechazo, porparte de un individuo o una colectividad, realizado fuera de lasvlasinstitucionales, de un determinado mandato o Ley de la autOridad,como consecuencia de la consideración de ese mandato o Ley comoinjusto."

La Objeción de la Conciencia y la Resistencia Civil96

Sexto, que la acción la realice la comunidad, la sociedad en suconjunto O sus representantes y de ninguna manera actúen losparticulares en su carácter e interés individual.

Para la segunda, la iusnaturalista, si seria admisible aunque concriterios que exigen diversos requisitos, entre ellos:

Tercero, que también se hayan agotado todos los medios pacíficosposibles y al alcance de la población;

Quinto, que los medios empleados sean Iicitos, que no dañen a laspersonas ni a sus patrimonios; y

Asi, tenemos como principal el principio de ultima ratio, es decir,que sólo se autorizaría la Objeción de Conciencia y la ResistenciaCivil, cuando el orden juridico no previera ni otorgara otro caminopara que su sociedad, en su conjunto y defendiendo interesesgenerales, se manifestara y combatiera la Ley o mandato deautoridad considerada injusta. Pero de ninguna manera se autorizapara intereses particulares como tales.

Sin embargo, más allá de las concepciones o apreciacionesfilosóficas que al tenor pudieran realizarse y que, además, resultan ala fecha poco concluyentes, se encuentran las que pueden realizarsea la luz de la sistemática juridica mexicana, en particular las que sedesprenden de la concepción del Derecho como Ciencia Jurídica(haciendo referencia en esta concepción de niveles de apreciacióndel fenómeno jurídico a aquéllos establecidos por el maestro RolandoTamayo), en particular y más concretamente las derivadas de laDogmática Penal.

Ciudad de México, D. F.

Asi, podemos concluir que la polémica suscitada al respecto,fundamentalmente es derivada de un desconocimiento del sentidoespecifico de estos términos en el orden juridico y, por lo tanto, elllamado del clero mexicano en este caso no encuadra, ni técnica, nijuridicamente, en un llamado a la objeción de conciencia ni a laresistencia civil.

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Algunos Comentarios a la Iniciativa del Ejecutiv~ Feder~1en Materia de Seguridad Pública y Reformas al Sistema loe

Justicia Penal

Luis Felipe Guerrero Agripino'

• Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. España. Profesor de laFacultad de Derecho de la Universidad de Guanajuato y miembro del Departamentode Investigaciones Jurídicas de esa institución.•• Este trabajo representa la exposición q';.e emití en el panel: Re./]exiones en Tomo ~la Iniciativa de Reforma de la Ley Relacionada con Sistema de Justicia que presentoel Presidente de los Estados Unidos Mexicanos ante la Cámara de Senadores delCO'lgreso de la Unión, desarrollado en el marco del Congreso Internacional deEstudiantes de Derecho Penal celebrado en la Universidad de Guanajuato los días 17,18Y 19 de marzo de 2005.

Introducción

Al asumir la Iniciativa como un punto de partida del debate,POdemos deducir, o, en algunos otros casos, inducir la discusión en

El sistema de justicia penal siempre será proclive a su reforma, envirtud de su trascendencia y del impacto que propicia en la sociedad.En nuestro Pais son varias las experiencias; algunas afortunadasotras no tanto. En ocasiones se han derivado avances importantespero después surgen nuevas reformas que implican no sólo regresaral mismo punto de partida sino retroceder.

En fin, por lo que respecta a la Iniciativa del Ejecutivo Federalpresentada el 29 de marzo de 2004, aún no sabemos qué futuro ledeparará. No obstante, desde mi punto de vista, representa unabuena oportunidad. Asi lo palpo por dos motivos: Primeramente,porque debe traducirse en un elemento provocador del análisis, lareflexión y el debate. La otra ventaja es que en esta ocasión noestamos realizando este análisis cuando ya están en vigencia lasreformas, como en otras ocasiones ha sucedido. Es decir, unareforma debe primero discutirse en el foro y aprovechar lasaportaciones. No a la inversa, que el análisis se realice cuando yaestán en vigencia.

RevistaMichoacana de Derecho PenalLa Objeción de la Conciencia y la Resistencia Civil

humana "digna", para que por si mismos o en su caso sus familiaresmás cercanos puedan decidir si persisten en el tratamiento delafectado o si dan lugar a que opere la eutanasia, al suspender eltratamiento médico que generalmente sólo prolonga un estado devida vegetativo o tan precario y doloroso que, a juicio del afectado osus familiares, es preferible la muerte a continuar con él.

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Esta medida actualmente en el Derecho mexicano no es aceptada.Incluso, cuando una persona distinta del afectado colabora en laplaneación o ejecución de la eutanasia, puede ser sancionadopenalmente.

La propuesta legislativa es en el tenor de autorizar la eutanasiapara que aquél sector de la población, que en concienciapersonalisima considere correcto utilizarla, pueda hacerlo, sin verseamenazado con una posible sanción penal, pero, de ninguna manera,el proyecto de Ley de la eutanasia va en el sentido de ordenarla, o deimponer su uso como obligatorio.

En consecuencia dicho proyecto de ley para la eutanasia, por suplanteamiento de ser una autorización, una legalización de usooptativo y responsable con requisitos que implican impedir su mal usoy su abuso, dejando a la conciencia de los interesados directamenteafectados por el problema, no es una norma que pueda dar lugar a laobjeción de conciencia, ni a la resistencia civil. Toda vez que no esuna norma de tipo imperativo, sino por el contrario, es una normaplanteada respetando y apelando el principio de conciencia de losdirectamente afectados e interesados en su aplicación.

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11.El Principio de Presunción de Inocencia

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En la exposición de motivos se anuncia la necesidad de asumircomo piedra angular del proceso penal acusatorio el principio depresunción de inocencia. Y se hace énfasis en la necesidad deregularlo expresamente en nuestra Constitución, aunque no se dejade reconocer que aún con esa omisión su aplicación nos atañedebido a la vinculación con instrumentos internacionales que loreconocen. Bajo esta perspectiva, en la Iniciativa se contemplareformar la fracción I del articulo 20 apartado A) de la ConstituciónFederal. De esa manera, en la primera fracción de ese apartado, se,.ncorpora como primer derecho del imputado: "A la presunción democencia mientras no se declare que es responsable por sentenciaemitida por los tribunales competentes".

Pero hay un problema de mayor fondo. Sin pasar por alto laproblemática que representa el fenómeno de la delincuenciaorganizada -y quizás precisamente por ello- no se aprecia la claridadsuficiente en cuanto a esta modalidad criminológica. Persiste laconfusión en torno a su tipologia. Ello propicia que se lleguen aconfundir manifestaciones de la criminalidad grupal distanciadas conlos rasgos criminológicos de la delincuencia organizada. EstaIimitante ocasiona que el régimen de excepción se aplique a undestinatario equivoco. Se traduce en la aplicación de un DerechoPenal del enemigo al enemigo equivocado o al pol/ticamenteconveniente. Esa distorsión del fenómeno, lejos de contribuir alfortalecimiento del Estado de Derecho lo vulnera.

precisamente en este mismo precepto se reguló la posibilidad deduplicar el plazo de la retención en los casos de la delincuenciaorganizada. Ante ello algunas legislaciones de los Estados deinmediato asumieron postura y lo hicieron en el sentido de que esoscasos eran los delitos graves. En otras palabras. que la delincuenciaorganizada podria actualizarse en todos los delitos graves. Estareacción derivó en absurdos. Por ejemplo, el delito de violación al serconsiderado grave pasaba a ser un delito susceptible de concretarsea través de la delincuencia organizada.

RevistaMiehoacanade Derecho PenalAlgunos Comentarios a la Iniciativa del Ejecutivo Federal...

torno a varios t~mas, pues !iene la caracteristica de la integridad.Comprende caSI t.od?s los ambitos del sistema de justicia penal.Ahora, en la expoSlclon de motivos se antepone como una inspiraciónde pnmer orden garantizar el respetO a los derechos fundamentales.y en efecto, en algunos casos asi sucede. Por ejemplo, hay reformase~tructurale~ en. el. tratamIento de la delincuencia juvenil o en elreglmen peMenclano que reflejan esa tendencia.

No obstante, hay algunos. aspectos de la Iniciativa que no seape~uen a ese espmtu garantlsta. Me referiré a alguno de ellos. Lohare, desde luego, basándome en la Iniciativa constitucional y legal,sm entrar a mayores detalles porque no es la finalidad de la presenteexpoSIcIón. Espero, por lo menos, destacar la delimitación de losproblemas respectivos.

. L1a.ma la atención que la supuesta proclividad garantista de laInlclatl~a, establezca una excepción a una modalidad criminológica: ala delmcuenc/a organizada. Se justifica esta excepción con un~rgumento ya repetido en otras reformas, por la peligrosidad de estetIPO de dellnc.uencla; porque se ha convertido en un problema desegundad nacional, etc. Se aduce que, en virtud de ello, es necesarioestablecer mecanismos que "cierren el paso" a este tipo decnmlnalldad. Esta toma de postura se materializa, en la reforma,fundamentalmente, en dos aspectos:

. En la in~orp.oración de un texto al articulo 16 constitucional en lossigUIentes termInas:

1.- El Régimen de Excepción

"La ley definirá los casos en que los delitos se consideraráncomo .delincuencia organizada, asl como los términos ymodalidades para su investigación y persecución".

Esta apertura puede propiciar una regulación demasiado amplia.Esperemos que no se surja la tentación de las legislaturas localespara normar tal consideración sin el análisis detenido que el temaamenta. El nesgo es precisamente porque hay experienciaSdesafortunadas al respecto. Recordemos cuando en 1993.

11,1Orden de Aprehensión y Prisión Preventiva

Bajo este enfoque, estimo necesario poner especial cuidado endos aspectos que pueden contrariar la eficacia del principio dereferencia.

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Pero, por otro lado, hay que entrar a un punto espi~~so alpreguntarnos: ¿Cuáles son los requisitos exigibles al mlnlstertopúblico para que sustente la acción penal, tomando en cuenta queesos requisitos serán el objeto de análisis sobre el cual el Juezvalorará la procedencia o no de un auto de orden de aprehenSión ode un auto de sujeción a proceso? En ambos casos, implica sometera la persona al poder coactivo del Estado. Y no sólo me estoyrefiriendo al material probatorio, sino, sobre todo, a los aspectostécnicos. Es decir, no me refiero a la cantidad de pruebas sino alanálisis que se haga de ellas y la acreditación de los requisitos qu~ ~erequieren para otorgarle contenido al mandamiento JUdiCialrespectivo.

En este sentido, hay una toma de postura que es de llamar laatención en la exposición de motivos de la reforma constitucional y dela reforma legal. En ambos casos se asume postura flexibilizadota. Enla exposición de motivos de la reforma constitucional se establece.

"... Ia implementación del sistema acusatorio no sólo c~nllevael desarrollo de los principios que la sustentan, sino laprevención de las consecuencias que trae aparejada, ya quela aplicación de este sistema implica desformalizar la

Se pretende diseñar un modelo procesal acusatorio. No entraré alanálisis de lo que implica ese modelo, sólo destaco el aspecto queme interesa para el tema que estoy desarrollando. En este mo.delo,como bien se invoca en la exposición de motivos, una caractertsllcaimportante es que solo aquello que es ofrecido y desahogado enjuicio tiene valor probatorio. Ello implica un incremento de. lasactividades judiciales del ejercicio de la acción penal,.tan!o para dictaruna orden de aprehensión como para el auto de sUJeclon a proceso-que en la Iniciativa sustituye a lo que ahora conocemos co~o autode fonmal prisión-o Desde luego se aprecia favorable a un reglmenprocesal garantista incrementar la actividad probatoria en sedejudicial, acompaña a dicha actividad procesal los principios inherentesal sistema acusatorio, como el de inmediación.

RevistaMichoacana de Derecho Penal

en la Iniciativa se contemplan cambios a nuestro sistema que incidenen estas dos instituciones.

Algunos Comentarios a la Iniciativa del Ejecutivo Federal...102

Entonces, más que su enunciación en el texto constitucional loimportante es su materialización en todo el sistema de justicia penal.Incluso, en estricto sentido debe comprender la socialización quedebe prevalecer en relación con dicho principio con respecto de todoslos sectores de la comunidad. Esta amplitud asi se reconoce en lapropia exposición de motivos. Por ejemplo se invoca la actituddesafortunada de los medios de comunicación con personas que nisiquiera han comparecido ante el órgano jurisdiccional. Pero en fin, seaprecia complicado que esa sensibilización deba emanar de losjuristas. Ojalá, cuando menos la posibilitáramos en el ámbito jurídico.

Resulta afortunado el énfasis que se hace sobre la importancia delprincipio de presunción de inocencia, pero no sólo debe valorarsecomo elemento básico del proceso penal acusatorio, sino de todo unrégimen democrático. Este principio es fruto de una opción garanlistaa favor de la tutela de ia inmunidad de los inocentes, incluso a costade la impunidad de algún culpable. Esta es la opción sobre la cualMontesquieu fundó el nexo de libertad y seguridad de los ciudadanos,porque cuando la inocencia de los ciudadanos no está aseguradatampoco lo está su libertad,

Pudiera ser discutible la pertinencia de su regulación textual en laConstitución sobretodo porque, sin restarle importancia a esteprincipio, hay otros que tampoco se regulan de manera textual y nopor ello dejarian de tener validez. Sin embargo, creo que talconsideración no nos debe propiciar mayor desgaste. El problema esde mayor fondo y es al que me quiero referir.

Hay, entre otras, dos instituciones que inciden en la presunción deinocencia: al emitirse una orden de aprehensión y al dictarse un autode formal prisión. En esos supuestos, se afecta la libertad de lapersona; el poder punitivo estatal interviene en muchos ámbitos de suvida, sin que recaiga sentencia condenatoria en su contra. Pues bien,

Cuerpo del delito' conju t dhecho y en su caso ~ormati~oo e elementos objetivos materiales del

delic;;~~~ble responsabilidad: Indicios de participación en el hecho

Esta tendencia se refleja tpropiciado: el requerimiento ed:l un ema que tanta polémica haresponsabilidad. Quisiéramos que f cuerpo del delito y probablelo es. En la reforma legal se d fi uera un asunto superado pero noresponsabilidad lo cual d~ alg e me el cuerpo del delito y probablese regula en algunas legiSlaCi~~~;~a~~a, ~i~ht:r~lg'n~~csi.milaresh'yaen el sentido siguiente: . Ion se ace

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Además, la participación debe comprender a un hecho antijuridicoy también que ei sujeto sea culpable. Ello implica que se analice si nose actualiza una causa de justificación y los elementos que integran laculpabilidad. En consecuencia, el contenido del cuerpo del delito y dela probable responsabilidad se aprecia técnicamente limitado ydistanciado dei respeto a la presunción de inocencia.

Surge un gran interrogante: ¿Cómo hacer compatible el respeto ala presunción de inocencia con la medida del arraigo? Si la respuestaes que si es compatible, porque aún se presume la inocencia de lapersona dado que aún no es sometido a proceso, cualquier

Por otra parte, la probable responsabilidad se pretende integrarsólo con indicios de participación en el hecho. Aqui hay dosproblemas. Implica desincorporar la participación, a titulo de autor o atitulo de participe del tipo. Aunado a los problemas sistemáticos, sederivan también problemas garantistas. Y es que el principio nullumcrimen nulla poena sine lege implica que el mandato dedeterminación está destinado a un sujeto especifico que afectarádicho mandato a titulo de autor o a titulo de participe.

11.2El Arraigo y otras Medidas Cautelares

Si se desincorpora del tipo la parte subjetiva se afecta eseprincipio. Se afecta porque el mandato de determinación dellegislador es único. Por ejemplo, el mandato de determinación no essólo prohibir matar a otra persona, sino prohibir matar a otra personade manera dolosa o culposa. Y si la autoridad, ministerial o judicial,según corresponda, no toma cuenta ese mandamiento para elejercicio de la acción penal, para la orden de aprehensión o para elauto de sujeción a proceso, se vulnera dicho principio.

Al margen de las disquisiciones sistemáticas en el ámbito de lateoría del delito, referirnos al cuerpo del delito, aunque asi se llame,es hablar de elementos del tipo. Asi lo es porque en esa instituciónsubyace el principio garantista nullum crimen nulla poena sine lege. Yello implica que la autoridad se involucre en su contenido integralaunque en un nivel probatorio sea diverso, dependiendo la etapaprocesal en la que nos encontramos.

RevistaMichoacanade Derecho PenalAlgunos Comentarios a la Iniciativa del Ejecutivo Federal...

investigación ministerial y la reducción de re '.s~,meter a la consideración judicial el asunto, equ¡~~~:~~/qa~aso o aquello que es ofrecido d h . evalor probatorio. y esa ogado en Juicio tiene

Lo anterior da lugar a que el número d~~~~~~~r aumente; situación que sería comepe~~~~~sc:na~:casos e~lca de la presunción de inocencia, al reducir lospreventiva ... ~ue los Imputados estén sujetos a prisión

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Retomo el aspecto med 1 d Ilibertad de la persona aun u ar e tema: hay una afectación a ladisminuirá la prisión p;eventi~acu:;r~o e~~atenga la esperanza de quesustentada, puesto que en el arfc I 1~speranz~ se aprecia pocosujeción a proceso se si uen I ~ o ,para dictar un auto dedecir, existe el riesgo degque 1~~nte~.I,~ndo.ambos requerimientos. Esacción penal se prolongue hasta e;1 I;zadclon de i~s requisitos para lase podría decir que con el e tU o e sUjeclon a proceso. Claro,garantias en el proceso el imSISema acu.satono habrá mayoresfavorable. No puedo ocultYar . d putada podra obtener una sentencia

mi esconfianza.

Existen inconvenientes sobre 1 . .del delito y a la probable respons:bi~~~~~nldo que se otorga al cuerpo

Por otro lado, se propone el empleo supletorio del Código Federalde Procedimientos Penates. Debido a ello, con mayor razón habrá

ciudadano en estas circunstancias preferiría que se ie presumieraculpable pero que no se le afectara su libertad, dignidad y, en muchosde los casos, la destrucción del prestigio personal y familiar.

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que tener cuidado con el tipo de proceso que se sugiere en lainiciativa.

Una ultima consideración. Es menester que esta reforma laacompañe una congruencia estricta del discurso polltico. Lo digoporque seria equivoco sostener que si entra en vigencia" ... por fi.n seerradicará la impunibilidad", o afirmaciones en ese tono. No es asl. Sedebe de mandar el mensaje a la ciudadanía de manera clara, honestay realista: El poder punitivo del Estado no todo lo puede.Particularmente, no perdamos de vista que el papel del Dere.chopenal es modesto en comparación con el diseño de .una polltlcacriminal integral que es menester implantar en nuestro pals. El reto esgrande, pero vale la pena. Reitero, es mejor aclarárselo al ciudadano.Sino se hace, se pueden generar falsas expectativas y luegodesilusiones ... el costo puede ser muy alto.

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Ante el argumento de que asi se facilita la investigación de losdelitos, desde mi punto de vista, en un Estado democrático deDerecho deben prevalecer los derechos fundamentales ante cualquierpretensión funcional de tos órganos del sistema de justicia penal.

111.Menores

En relacíón con el tratamiento de los menores infractores, en laIniciativa se asume una postura con pretensión es tambiéngarantistas lo cual se aprecía loable. En la exposición de motivos seaclara la necesidad de adaptarse a los instrumentos ínternacionalesque regulan el tratamiento de los adolescentes mayores de doce añosy menores de dieciocho, que hayan cometido un delito. De estamanera, se hace énfasis en la necesidad de que deban ser sujetos aprocesos judiciales en los que se les respeten plenamente susderechos fundamentales. Se trata, entre otros aspectos, de cumplircon un principio importante en esta matería: que se cubran tasmismas garantías aplicables a los adultos.

No obstante, llama la atención un señalamiento que se hace en lareforma. Es decir, en la Iniciativa de Ley General de Justicia Penalpara los Adolescentes. Ahí se precisa que esa ley se aplicará a laspersonas de la edad referida "... por la comisión de un hechotipificado como delito en el Código Penal Federal o LeyesEspeciales" .

Vale la pena hacer una aclaración. A los adultos desde luego queno se les pueda sancionar, aprehender o someter a proceso, sólo porrealizar un hecho tipificado por la ley. Se requiere que haya realizadotodos los etementos del delito. Si es asi para los adultos, desde luegotambién debe ser para los menores. Entonces no hay enteramente lacorrespondencia con la inspiración garantista referida.