umbralRevista de Derecho Constitucional

ISSN: 1390-6615

N.º 1, ene.-jun.2011

Quito - Ecuador

Umbral: revista de derecho constitucional / Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucionaln.º 1- . Quito: CEDEC, 2011- .

ISSN: 1390-6615

1. Derecho constitucional. 2. Interpretación constitucional. 3. Derecho constitucional comparado. I.Montaña Pinto, Juan, dir. II. Título.CDD: 342 CDU: 342 LC: K3154.C46 2011

Catalogación en la fuente: Biblioteca Corte Constitucional

Todos los derechos reservados. Esta obra no expresa ni compromete el criterio de los jueces de la CorteConstitucional. Se autoriza su reproducción siempre que se cite la fuente.

Corte Constitucionalpara el Período de Transición

Centro de Estudiosy Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC)

Patricio Pazmiño FreirePresidente de la Corte Constitucional para el Período de Transición

Juan Montaña PintoDirector Ejecutivo del CEDEC

Dunia Martínez MolinaCoordinadora de Publicaciones del CEDEC

Miguel Romero FloresCorrector de Estilo

Juan Francisco SalazarDiseño de Portadas

Corte ConstitucionalAv. 12 de Octubre N16-114y Pasaje Nicolás Jiménez. 2º piso.Tels.: (593-2) 2565-177 / 2565-170www.corteconstitucional.gob.ec

Diagramación e impresiónRisperGraf C.A.Quito: Murgeón Oe2-25 y Jorge Juan

©Umbral n.o 1, ene.-jun.2011

Umbral, revista de derecho constitucional, es una publicación semestral del Centro de Estudios y Difusión delDerecho Constitucional, creada con el propósito de difundir y generar debate y reflexión sobre teoría jurídica,derecho constitucional ecuatoriano y comparado, derechos humanos e historia del derecho constitucional.Está dirigida a los actores jurídicos, abogados, investigadores, estudiantes y toda persona interesada en temasque contribuyan a la formación de una nueva cultura jurídica constitucional ecuatoriana.

Envío de artículos, información, solicitud de canje, así como suscripciones, pedidos y distribución:publicaciones@cce.gob.ec

DIRECTOR DE UMBRALJuan Montaña Pinto

COMITÉ EDITORIAL NACIONAL

Pablo Alarcón PeñaUniversidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador

Carlos Castro RieraUniversidad de Cuenca

Gina Chávez VallejoInstituto de Altos Estudios Nacionales

Xavier GaraicoaUniversidad Estatal de Guayaquil

Juan Francisco GuerreroPontificia Universidad Católica del Ecuador

Agustín Grijalva JiménezUniversidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador

Dunia Martínez MolinaUniversidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador

Christian Masapanta GallegosPontificia Universidad Católica del Ecuador, Sede Ibarra

Juan Montaña PintoUniversidad Central del Ecuador

Universidad de Especialidades Espíritu Santo

Angélica PorrasUniversidad de Especialidades Espíritu Santo

Julio César TrujilloPontificia Universidad Católica del Ecuador

Xavier Zavala EgasUniversidad de Especialidades Espíritu Santo

COMITÉ EDITORIAL INTERNACIONAL

Víctor AbramovichUniversidad de Buenos Aires

Antonio de Cabo de la VegaUniversidad Complutense de Madrid

Bartolomé ClaveroUniversidad de Sevilla

Oscar CorreasUniversidad Nacional Autónoma de México

Roberto GargarellaUniversidad de Buenos Aires

César Landa ArroyoPontificia Universidad Católica del Perú

Diego López MedinaUniversidad Nacional de Colombia

Gerardo PisarelloUniversidad de Barcelona

Esther Sánchez BoteroUniversidad de Los Andes

Humberto Sierra PortoUniversidad Externado de Colombia

Claudia StoriniUniversidad Pública de Navarra

Eugenio ZaffaroniUniversidad de Buenos Aires

Francisco Zúñiga UrbinaUniversidad de Chile

umbralRevista de Derecho Constitucional

Corte Constitucional del Ecuador para el Período de TransiciónCentro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional

N.º 1, ene.-jun.2011

Índice

Presentación ...................................................................................................................... 7Patricio Pazmiño Freire

Editorial ............................................................................................................................. 9Juan Montaña Pinto

Debate & Reflexión

Teoría y práctica de la interpretación constitucional

- La jurisprudencia como fuente del derecho.Visión histórica y comparada ............................................................................................. 21Diego López Medina

- Interpretación de la Constitución boliviana.Voluntad del constituyente vs. jurisprudencia interamericana .......................................... 55Gustavo Medinaceli Rojas

- Jurisprudencia y precedente constitucional ...................................................................... 67Patricio Herrera Betancourt

- Los métodos de interpretación constitucional.Mecanismos de transformación del derecho .................................................................... 83Daniel Fernando Uribe Terán

- Comentarios a la sentencia de la Ley de Minería .............................................................. 99Alexei Julio Estrada

- El territorio indígena en la jurisprudencia constitucional ecuatoriana ............................... 115Juan Montaña Pinto

- El control de constitucionalidad de los tratados internacionales ...................................... 125Sebastián González Andrade

- La seguridad social en la justicia constitucional ecuatoriana ........................................... 139Christian Masapanta Gallegos

- Influencia de las sentencias constitucionalesen la cultura jurídica ecuatoriana ....................................................................................... 155Jhoel Escudero S.

Jurisprudencia

Exenciones tributarias:un derecho constitucional de las personas con discapacidad ............................................... 171Pablo Alarcón Peña

Reseñas

Patricio PazmiñoDescifrando caminos. Del activismo social a la justicia constitucional ................................... 189Por Pamela Aguirre

Boaventura de Sousa SantosRefundación del Estado en América Latina.Perspectivas desde una epistemología del Sur ...................................................................... 193Por Danilo Caicedo Tapia

Diego López MedinaEl derecho de los jueces ......................................................................................................... 199Por Johanna Romero Larco

Colaboradores 203

Política editorial y normas de publicación 207

Revista Umbral nace de la necesidad soste-nida en el medio académico ecuatoriano dereflexionar sobre las particularidades delderecho constitucional de manera seria, téc-nica, con calidad y excelencia, enfoque querepresenta un gran desafío a la entidad que lapublica: Corte Constitucional para el Períodode Transición.

Para lograr los objetivos trazados el rigoracadémico, la perspectiva crítica y el respetoa la pluralidad del pensamiento, es la apues-ta que nos permitirá construir de manerainclusiva una mejor solución a los problemasy retos que el cambio de paradigma constitu-cional exige.

Umbral es la primera revista especializadasobre Derecho Constitucional que se publicaen nuestro país. Está organizada editorial-mente con secciones que reconocen laimportancia del estudio crítico-constructivo.Así, en base a un tema central, la secciónDebate & Reflexión incorpora análisis teóri-

cos de temas de relevancia actual, mientrasque la sección Jurisprudencia se acerca a lapráctica jurídica y a los avances en la aplica-ción de la Constitución. Finalmente, lasrecensiones de libros publicados buscanresaltar análisis jurídicos destacados en elmedio nacional e internacional.

Los aportes de este número son funda-mentales para promover un cambio en la cul-tura constitucional y demuestran los primerospasos en la consolidación de una jurispru-dencia constitucional ecuatoriana. La juven-tud, capacidad y compromiso de los articu-listas se demuestra en cada propuesta teóri-ca presentada, mientras que el generosoaporte de los autores internacionales ilustranuestra comprensión comparada, vía idóneapara avanzar con una perspectiva más inte-gral de los más recientes avances en la pro-tección de derechos.

Umbral es parte de un plan integral depublicaciones concebido por el Centro de

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Presentación

Patricio Pazmiño Freire

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Estudios y Difusión Constitucional de la CorteConstitucional que incluye diversas series ymateriales de capacitación y divulgación ciu-dadana.

Esta apuesta a la divulgación del conoci-miento jurídico demuestra con claridad elcompromiso de la Corte Constitucional conla militancia académica, corazón del cambioy el empoderamiento ciudadano exigido porla ideología jurídica que propende laConstitución de 2008.

En nuestro país, no todas las institucionespúblicas tienen esta vocación de generardoctrina y debate, con planificación y proyec-ción transformadora, con objetivos claros ycon total convicción de su importancia. Poreso, es motivo de orgullo para quienes traba-jamos en la Corte Constitucional el poner alalcance ciudadano publicaciones como larevista Umbral.

En ese contexto, esta presentación estambién una invitación a todos los estudiososdel derecho constitucional a escala nacionale internacional para que hagan de Umbral unlugar de encuentro y meditación. Así mismo,que nos envíen sus artículos y trabajos aca-démicos para publicarlos.

Es nuestra esperanza de que este Umbralse constituya en un escalón importante parael desarrollo del penetrante y transformadorderecho constitucional. Solo así con el poderdel conocimiento, los derechos y garantíaspodrán llegar a quienes realmente están des-tinados.

Patricio Pazmiño FreirePresidente de la Corte Constitucional

para el Período de Transición

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Más allá de cualquier consideración política,jurídica o mediática sobre el proceso consti-tuyente, y de nuestra posición personal deapoyo o desaprobación a la Constituciónresultante, es evidente que en el pensamien-to de los asambleístas constituyentes, a laCorte Constitucional le corresponde jugar unpapel central en la estructura y funcionamien-to de la nueva democracia constitucionalecuatoriana.

En efecto, desde la promulgación denuestra Carta fundamental, además de resol-ver los casos sometidos a su conocimientoen virtud de sus competencias jurisdicciona-les,1 es tarea primordial y urgentísima de laCorte Constitucional promover el cambio enla cultura jurídica e incentivar el debate sobreel nuevo rol del juez creador e intérpreteautorizado del derecho, y los métodos yreglas que se deben implementar para reali-

zar adecuadamente la función que manda laConstitución.

Frente a esta labor de promoción y divul-gación de la ideología jurídica que sostiene laConstitución de 2008, la presidencia del doc-tor Patricio Pazmiño Freire y el Centro deEstudios y Difusión del DerechoConstitucional, entre otras iniciativas pedagó-gicas y de investigación, consideran necesa-rio fundar un medio de difusión y discusióncrítica de lo que simboliza y significará en elfuturo el nuevo constitucionalismo ecuatoria-no que se construye a partir de la aplicacióne interpretación de los enunciados constitu-cionales, para lo cual piensa que una de lasopciones más adecuadas es justamente lacreación de una revista jurídica, que sirva deplataforma y órgano de difusión de los plan-teamientos teóricos y las prácticas que estándetrás de las decisiones jurisdiccionales;

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Editorial

Juan Montaña Pinto*

_____________________________________* Abogado y especialista en derecho público, Universidad de Externado de Colombia; especialista en derecho consti-

tucional y ciencia política, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; diplomado de estudios avanzados en dere-chos fundamentales, Universidad Autónoma de Madrid; máster en historia del derecho, Universidad Messina; doctoren derecho constitucional, Universidad de Alicante. Actualmente, director ejecutivo del Centro de Estudios y Difusióndel Derecho Constitucional. Correo electrónico: biofilopanclasta1971@gmail.com

1 Resumiendo y sistematizando las atribuciones de la Corte Constitucional establecidas esencialmente en el artículo 436de la Constitución, a este organismo le corresponde garantizar en última instancia tanto la supremacía del texto cons-titucional frente al resto del ordenamiento jurídico, como garantizar la eficacia real de los derechos constitucionales delas personas y de la naturaleza.

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Juan Montaña Pinto

pero además con la publicación de esta revis-ta el Centro de Estudios pretende que se dis-cuta la imagen y se proyecten críticamentelas potencialidades y los problemas teóricosy prácticos de la nueva justicia constitucionalque se quiere institucionalizar en el país.

En relación con la justicia constitucional,la Constitución de 2008 tradujo y convirtió ennorma jurídica uno de los anhelos socialesmás claros del pueblo ecuatoriano: la bús-queda de una justicia renovada y fortalecida,pluralista, libre, independiente, y autónoma; ycomo tal, dirigida esencialmente a la resolu-ción concreta de los problemas cotidianos delas personas. En el caso de la justicia consti-tucional este imperativo ciudadano se tradu-ce en la existencia de una Corte y unos jue-ces constitucionales, cuya principal misiónes garantizar la supremacía de laConstitución y proteger los derechos de lanaturaleza y de todas las personas que vivenen Ecuador.

Tomada la decisión de fundar una revistajurídica, y clarificados sus propósitos acadé-micos e institucionales, era necesario esco-ger el nombre de la publicación. Después dealgunos debates, se concluyó que la expre-sión más feliz y que mejor encajaba con lospropósitos del nuevo proyecto editorial de laCorte Constitucional y del Centro de Estudiosera la palabra Umbral, pues a juicio de quie-nes hemos hecho parte del proyecto tal pala-bra resume la misión y los objetivos básicosde la nueva publicación.

Obviamente esta aseveración tan tajanterequiere una explicación. ¿Qué tiene que verun umbral, que según una acepción del dic-cionario de la Real Academia Española es“paso primero y principal o entrada de cual-quier cosa”, con las necesidades de divulga-ción de un proyecto jurídico institucional?

La palabra sánscrita antevasin significa“persona que vive al límite”. Los practicantes

del yoga y de las distintas técnicas de medi-tación trascendental de origen budista, enmuchos casos se autodefinen como anteva-sin. Esta caracterización tiene su origen en ladescripción literal de un cuento hindú refe-rente a un cierto personaje que en unmomento de su vida había abandonado sumundo cotidiano y después de un viaje largoy peligroso terminó viviendo en el límite deuna profunda selva, en cuyo interior solopodían vivir los dioses y los maestros espiri-tuales que alcanzaron la iluminación. El ante-vasin del cuento no era ya un simple aldeanopues abandonó su casa y sus posesionesmateriales, pero tampoco había recorrido elcamino suficiente dentro de la filosofía hin-duista para ser considerado un buda o un ilu-minado, y por tanto no podía vivir más allá delas fronteras de la Manigua. Era una personaque vivía en el medio, en la frontera, y comotal se comportaba. Conocía el mundo exte-rior, porque había vivido en él, pero tambiénveía y podía adentrarse más allá de los linde-ros del bosque. Era el guardia que cuidaba elpaso entre los dos mundos.

Si traducimos al castellano la palabraantevasin y la objetivamos, podríamos repre-sentarla como aquel camino que permite eltránsito entre la oscuridad y la luz, o como elumbral entre la ignorancia y el conocimiento.Si a su vez aplicamos este concepto al cons-titucionalismo ecuatoriano contemporáneo,tendríamos que, pasados apenas dos años ymedio de vigencia de la Constitución, la ide-ología, la teoría y la praxis jurídica de nuestropaís apenas ha iniciado el largo y tortuosocamino hacia la iluminación, que en nuestrocaso, no es otra cosa que la realización plenade todos los valores, principios y reglas defi-nidos en la Carta fundamental vigente.

En ese sentido, nuestra revista pretendeser aquel umbral que permite el paso entreel tradicional y viejo constitucionalismo

ecuatoriano2 hacia el nuevo constitucionalis-mo,3 que intenta prender en nuestro país dela mano de la Constitución.

Desde el punto de vista estructural larevista se organiza sobre tres pilares: una pri-mera parte, denominada Debate & Reflexiónen la que se desarrollará monográficamenteel tema central escogido para cada número;una segunda parte dedicada al análisis de lajurisprudencia tanto de la CorteConstitucional ecuatoriana,4 como de fallos ysentencias de otros tribunales que tenganinfluencia y relevancia para el desarrollo de lateoría jurídica; y una última sección tituladaReseñas en la que se recogen comentarioscortos de libros y artículos académicos que ajuicio de los editores de la revista tienenactualidad o son importantes para el desarro-llo de la teoría del derecho y del derechoconstitucional ecuatorianos.

En lo que atañe al tema central de esteprimer número, organizado en la secciónDebate & Reflexión, los editores de la revistahemos considerado primordial comenzaresta aventura editorial haciendo un análisiscrítico de la teoría y práctica de la interpreta-ción producida en la Corte Constitucionaldurante el período de transición. La razón deesta determinación es clara: aparte de que lainterpretación es la cuestión central de losdebates de la teoría jurídica y del derechoconstitucional contemporáneos; en el casoconcreto de nuestro país una de las tareas

más complejas a las que se ha enfrentado lanueva justicia ecuatoriana en esta materia hasido justamente convencer a los juecesnacionales del rol central que cumplen en elcontexto del Estado constitucional de dere-chos;5 así como de la urgencia de transformarel ejercicio cotidiano de impartir justicia sobrela base de una nueva hermenéutica totalmen-te distinta, centrada en los contenidos cons-titucionales, tal como lo proclamara hacemás de 200 años el juez Marshall, padre delcontrol constitucional, según el cual no es lomismo interpretar el texto constitucional quecualquier otra norma jurídica, siendo necesa-rio plantear desde la teoría crítica elementosque permitan hacer esta labor de una mane-ra más adecuada.

Es obvio que la misión más importante deuna publicación jurídica especializada entemas constitucionales como la revistaUmbral, es la de establecer un espacio críti-co que permita discutir los temas jurídicos demayor interés con el más alto nivel académi-co posible; en este caso queremos abordar elproblema de la interpretación constitucionalen el contexto ecuatoriano.

Sobre la cuestión general de la hermenéu-tica constitucional, en los últimos años se hanescrito infinidad de libros y artículos especiali-zados, por lo que abordar esta temática entra-ña un cierto riesgo de repetición e intrascen-dencia. Por eso, fue menester discutir y deter-minar cuál era el tono y el enfoque adecuado

_____________________________________2 Aquel emanado de la mala traducción del positivismo europeo en América Latina.3 Como bien dice Boaventura de Sousa Santos, este nuevo constitucionalismo regional latinoamericano es una iniciati-

va jurídica y política experimental sustentada en el pluralismo ideológico y cultural; en el reposicionamiento del papeldel juez en la arquitectura del poder y en el nuevo rol de los derechos humanos como valores que guían el trabajo jurí-dico. Véase Sousa Santos, Boaventura de. Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde una epis-temología del Sur. Quito, Ediciones Abya-Yala, 2010.

4 Con particular énfasis en el examen de las sentencias sobre garantías de los derechos que constituyen jurisprudenciavinculante.

5 Desafortunadamente, los jueces ecuatorianos no han podido desprenderse aún de las formas tradicionales de aplica-ción del derecho basadas en el formalismo y en el literalismo, donde la letra de la ley es un dogma indiscutido y dondeel juez es un mero autómata. En términos generales en la cultura jurídica ecuatoriana no se entiende el papel de unjuez garantista y comprometido con la eficacia real de la Constitución y de los derechos.

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Editorial

para darle a este primer número de la revistaun talante diferente que constituya un aporteen algún grado novedoso a los jueces y ope-radores jurídicos en la resolución de los casosque están bajo su conocimiento. En ese con-texto, se pensó en la realización de un exa-men estructural del ejercicio hermenéutico dela Corte tomando como objeto de análisis lasprimeras —y en algunos casos las más rele-vantes— sentencias expedidas por la CorteConstitucional para el Período de Transiciónen el primer año de su trabajo, es decir, entreoctubre de 2008 y diciembre de 2009.

Las sentencias que fundamentan el análi-sis realizado en los artículos de este númerode Umbral, se incluyen en el CD adjunto quecontiene además el texto completo de larevista.

Específicamente el lector encontrará aná-lisis de las sentencias, así como los métodosutilizados por los jueces constitucionalesdurante este difícil y complejo proceso decambio institucional, poniendo especial aten-ción en el impacto del nuevo modelo consti-tucional garantista en el iter de la primerajurisprudencia constitucional ecuatoriana,entendido el término jurisprudencia en suacepción fuerte.

La primera versión de la sección Debate &Reflexión comienza con una suerte de marcoteórico, compuesto a tres bandas. En primerlugar aparece un artículo de Diego Lópezsobre el valor de la jurisprudencia como fuen-te del derecho en el contexto de AméricaLatina. En este artículo el conocido profesorcolombiano marca la cancha, desde la pers-pectiva histórica y comparada, de lo que a sujuicio debe ser el entendimiento de la juris-prudencia como fuente directa del derechoen los ordenamientos constitucionales latino-americanos contemporáneos, nociones queen el contexto ecuatoriano son particular-

mente relevantes por la fuerza que el consti-tuyente quiso darles a los jueces dentro de laestructura del Estado.

Seguidamente, Gustavo Medinaceli pro-pone que, a pesar de que la Constitución boli-viana de 2009 establece dos criterios inter-pretativos para el Tribunal ConstitucionalPlurinacional (la voluntad del constituyente yla jurisprudencia Interamericana de DerechosHumanos), hay fuertes razones teóricas paraaplicar preferentemente la jurisprudencia de laCorte Interamericana de Derechos Humanos.

A continuación se publica un artículo dePatricio Herrera, juez de la Corte, quien inten-ta esclarecer teóricamente la tradicional dis-tinción doctrinaria entre jurisprudencia y pre-cedente constitucional, a partir del examende la novedosa atribución de expedir juris-prudencia vinculante que tiene la CorteConstitucional ecuatoriana según lo estable-cido en el artículo 436 de la Constitución, locual resulta un interesante ejercicio de refle-xión sobre el deber ser y las potencialidadesde la justicia constitucional en Ecuador.

Como corolario de esta parte introducto-ria se pone a consideración del lector un artí-culo de Daniel Uribe Terán6 en el cual el autorplantea una sugestiva relación entre la utiliza-ción de los métodos de interpretación de laConstitución por parte de jueces y operado-res jurídicos y el carácter emancipatorio ytransformador que ha asumido el derecho yparticularmente la jurisprudencia en el con-texto de las democracias constitucionalesque han tomado como guía y faro el nuevoconstitucionalismo latinoamericano.

Los siguientes cinco artículos constituyenpropiamente el núcleo duro de la propuestade este primer número de Umbral. Se tratadel análisis interno de los primeros fallos dela Corte Constitucional para el Período deTransición, realizados por funcionarios y

_____________________________________6 Asesor de la Corte Constitucional.

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exfuncionarios del organismo que vivieronese primer momento de la transición. En ellosse examina, desde distintas perspectivasmetodológicas,7 el primer intento de la CorteConstitucional para la transición de utilizarlos métodos de interpretación constitucionalque recoge la Carta fundamental; y finalmen-te, los escritos recogidos en el primer núme-ro de Umbral analizan sentencias que en sumomento fueron relevantes ya sea porqueconstituyen un ensayo inicial de desarrolloteórico de la Constitución desde el punto devista jurisprudencial, fueron un hito en la pro-tección de alguno de los derechos constitu-cionales, o fueron importantes para el desarro-llo institucional del nuevo Estado ecuatoriano.

Los dos primeros artículos de esta partecentral de la revista tienen como protagonis-tas el tratamiento jurisprudencial que la CorteConstitucional para el Período de Transiciónha dado a los derechos de los pueblos indí-genas, particularmente a dos de ellos queconstituyen el eje de las reivindicaciones polí-ticas y jurídicas de los pueblos y nacionalida-des indígenas: el derecho a la consulta y elderecho al territorio.

En el primer artículo, el magistrado auxi-liar de la Corte Constitucional colombianaAlexei Julio Estrada analiza desde la lógicadel derecho comparado y del derecho inter-nacional, y particularmente desde la ópticade la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos, lasentencia de la Corte Constitucional ecuato-riana que revisó la constitucionalidad de lasentencia acerca de la Ley de Minería y quedeterminó el alcance del derecho a la consul-ta prelegislativa.

Más allá del debate político y jurídico sus-citado con ocasión de la expedición de la

sentencia, el autor resalta en su ensayo laimportancia de la sentencia en cuanto queprecisa el carácter sustancial de la consultaprelegislativa, y destaca la decisión jurídicaconcreta de la Corte ecuatoriana de sustraera las comunidades, pueblos y nacionalidadesindígenas del ámbito de aplicación de la ley,a efectos de proteger sus derechos colecti-vos y especialmente su derecho al territorio.Así mismo, el autor hace un interesante yestrecho vínculo entre la decisión de la CorteConstitucional ecuatoriana y las regulacionesque hacen parte del soft law y que regulan elderecho a la consulta previa. Esta vinculaciónes importante precisamente porque nosrecuerda que el constituyente de Montecristile dio pleno valor jurídico y aplicación directaa todos los instrumentos internacionales deDerechos Humanos, sin importar si están ono suscritos y ratificados por el Ecuador.

El siguiente artículo, este de mi autoría,aborda nuevamente la cuestión de la protec-ción judicial del derecho colectivo al territorioindígena del pueblo Huaorani. En este textointento mostrar la potencialidad de la inter-pretación constitucional en el contexto de lanueva Constitución. Para ello tomo comoreferencia un caso importante decidido por elantiguo Tribunal Constitucional, donde, apesar de las limitaciones formales derivadasde la estructura institucional anterior a laConstitución de 2008, una interpretaciónfavorable a los derechos, permite superarestos límites y resolver un caso que pudo lle-gar a ser nefasto para el futuro de los dere-chos de los pueblos indígenas.

El caso era interesante, porque la decisióndel juez de primera instancia mostraba nítida-mente la clásica forma de abordar los proble-mas constitucionales por parte de los jueces

_____________________________________7 Aún así, en la mayoría de los casos los estudios jurisprudenciales que aparecen en esta parte de la revista se han

hecho desde la perspectiva teórica y bajo los postulados del neoconstitucionalismo, pero también hay aportes desdelo que se conoce como nuevo constitucionalismo latinoamericano.

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Editorial

ecuatorianos, que en general, y particular-mente en vigencia de la anteriorConstitución, nunca se preguntaron cuál erael papel del juez frente a la defensa de losderechos y terminaron refugiándose en unainterpretación administrativa formalista de lasgarantías, y luego por las posibilidades quetenía un Tribunal Constitucional de enmendarerrores y garantizar la seguridad jurídica, si esque se tomaba en serio su papel como orde-nador y unificador del derecho.

En el caso concreto, el anterior TribunalConstitucional, no solo demostró el graveerror del juez de primera instancia en la aplica-ción concreta del derecho vigente, sino queademás definió, tal vez por primera vez en elEcuador, el alcance, contenido y los límites delderecho colectivo al territorio.

Ahora bien, más allá del caso, el artículodemuestra cómo, si bien es cierto que exis-ten pronunciadas diferencias entre la formade interpretar una norma cualquiera y laConstitución, de lo que se desprende queexisten métodos hermenéuticos propios paracada caso; en ciertas circunstancias, cuandoel juez constitucional tiene una visión teleoló-gica o finalista del derecho, la carencia deherramientas hermenéuticas especiales noimpide hacer una aplicación del derecho con-forme a la Constitución, y en ese sentido losmétodos tradicionales de interpretación de laley, como por ejemplo la subsunción, puedenservir para resolver graves conflictos consti-tucionales, si es que los operadores jurídicosestán conscientes del carácter instrumentalde las formas y de la naturaleza teleológicadel derecho.

Los siguientes dos artículos incluidos enla revista intentan mostrar cuál es el escena-rio argumental de la Corte de transición res-pecto a la valoración constitucional de lostratados internacionales en el contexto delnuevo ordenamiento jurídico ecuatoriano.

Para ello se utilizan dos casos el dictamen deconstitucionalidad del Estatuto migratorioecuatoriano-peruano, y el dictamen respectodel Convenio Iberoamericano de SeguridadSocial.

En el primer artículo realizado porSebastián González Andrade, además deexaminar los métodos de interpretación utili-zados por la Corte en materia de tratadosinternacionales, se analizan los elementos yla potencialidad del principio de proporciona-lidad en el contexto constitucional ecuatoria-no. Así mismo se estudian críticamente loscontornos jurisprudenciales del principioconstitucional de ciudadanía universal y delderecho a la libre circulación de personas, asícomo la situación de los trabajadores migra-torios de Ecuador y Perú.

Con la excusa de analizar la decisión de laCorte en relación con el ConvenioIberoamericano de Seguridad Social, el artí-culo de Christian Masapanta Gallegos analizael problema de la tensión existente entre lavisión y doctrina internacionalista del dere-cho y la concepción constitucional del orde-namiento jurídico. El interés fundamental delartículo es el análisis de la nueva posiciónque tienen los instrumentos internacionalesde derechos humanos en el ordenamientojurídico ecuatoriano, los cuales por mandatoconstitucional tienen rango constitucional.

La última de estas semblanzas jurispru-denciales fue escrita por Jhoel Escudero,asesor de la Corte Constitucional, quien tomacomo ejemplo una sentencia en la que laCorte Constitucional resolvió una demandade inconstitucionalidad del sistema de cobrode las tasas aeroportuarias en el aeropuertode Quito, para demostrar la transformaciónque han sufrido las sentencias del máximoórgano de la justicia constitucional ecuatoria-na, que se han convertido a su juicio en ver-daderas fuentes directas del derecho; así

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mismo el artículo examina la cuestión capitalde cuál es la función que deben cumplir lostribunales constitucionales en el contexto delos estados constitucionales contemporáne-os, y la capacidad normativa subsidiaria queestos tienen cuando el legislador ordinariono cumple adecuadamente con su función.Aborda el problema del alcance de las sen-tencias constitucionales que, según el autor,han dejado de tener esa estructura binariaen la cual se ratifica la constitucionalidad ose expulsa la norma del ordenamiento jurídi-co, para asumir la tarea de modular los efec-tos de las sentencias, innovación ciertamen-te revolucionaria en el contexto jurídicoecuatoriano.

En definitiva, quienes editamos este pri-mer número de revista Umbral, estamos con-vencidos de que la conjunción de todos estoselementos permite dar una perspectiva nove-dosa e interesante al tema de la interpretaciónconstitucional, pues partiendo de unos ele-mentos teóricos comunes al problema de lainterpretación de la Constitución, refleja elestado de la cuestión en el contexto político,normativo e institucional ecuatoriano, desdela óptica de personas que viven y trabajancotidianamente en el Ecuador, lo que de por sírepresenta un inmenso aporte en el intentonecesario de construir teoría jurídica nacional.

La sección Jurisprudencia del númeroinaugural de la revista, por su parte, tiene porobjeto el análisis crítico de la sentencia n.º002-SAN-CC, que tanto por los aportes teó-ricos que incorpora, como por la importanciadel problema social que atendió, es conside-rada una de las mejores sentencias de laCorte Constitucional para el Período deTransición.

Para el efecto, el artículo disecciona lasentencia citada desde tres encuadres dife-

rentes: el primero donde se examina laimportancia social de la sentencia, el segun-do relativo a los hallazgos estrictamente jurí-dicos del caso, y el último relacionado con elpotencial teórico de la decisión de la Cortehacia el futuro.

En cuanto a la importancia social de ladecisión de la Corte, el autor8 rescata el valorde la sentencia respecto del potencial trans-formador de la decisión frente a la calidad devida de los beneficiarios de la sentencia; eneste caso un grupo de discapacitados, que apartir de la decisión del pleno de la Cortepudieron importar sin restricciones vehículospara lograr un mejoramiento sustancial de sumovilidad.

En relación con los hallazgos jurídicos delcaso, el artículo insiste en el valor de la sen-tencia en cuanto fundadora de línea respectoa dos ámbitos novedosos en el contextoecuatoriano: en primer lugar, como bien diceel autor, esta sentencia inaugura el tratamien-to jurídico y define los parámetros básicos deanálisis de la acción de incumplimiento, unade las más desconocidas e importantesgarantías jurisdiccionales de los derechosque trae la Constitución de 2008. En segun-do lugar, el estudio analiza los aportes de lasentencia en cuanto al controvertido tema delcontrol de oficio de constitucionalidad denormas conexas.

Con relación al potencial teórico de lasentencia con miras al futuro, a pesar de queno se trata de una jurisprudencia vinculante,en opinión del autor, la decisión de la Cortetendrá una incidencia dogmática clara porser la primera en la que se definen los pará-metros de utilización de los mecanismosespeciales de interpretación constitucionalque más adelante recogería la Ley Orgánicade Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional en su artículo 3.

_____________________________________8 El autor del artículo incluido en esta sección es Pablo Alarcón Peña, constitucionalista y asesor de la Corte

Constitucional.

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Editorial

El lector atento podrá considerar injustifi-cado y acaso redundante tener una secciónespecial de jurisprudencia en un númerodedicado justamente al examen de la teoríade la interpretación presente en la jurispru-dencia de la Corte Constitucional. En estecaso, cierto es que no existen diferenciasestructurales entre el tipo de análisis que sehace en la sección central de la revista, fren-te del realizado en la sección dedicada a lajurisprudencia, y que perfectamente podríanfundirse las secciones; sin embargo, desdeuna óptica estrictamente editorial es impor-tante establecer y conservar una estructurapermanente y reconocible que le dé un talan-te propio a la publicación, el cual no puedeser cambiado en cada coyuntura editorial.

En la sección Reseñas este primer núme-ro de Umbral pasa revista a dos obras jurídi-cas de reciente aparición en el Ecuador:Descifrando caminos. Del activismo social ala justicia constitucional, de Patricio Pazmiño,presidente de la Corte Constitucional; yRefundación del Estado en América Latinadel profesor portugués Boaventura de SousaSantos.

En este número de Umbral también sehace un comentario al clásico9 libro del profe-sor colombiano Diego López Medina, Elderecho de los jueces, publicado en Bogotáen 2006, que desde su aparición en el merca-do ecuatoriano ha tenido un enorme éxito.

El libro Descifrando caminos. Del activis-mo social a la justicia constitucional es autén-tico, pero como lo muestra en su reseñaPamela Aguirre,10 también es complejo, y enese sentido comparable con un prisma.Puede ser leído, por ejemplo, como el testi-monio escrito —el diario de campo— de la

vida académica y profesional del autor desdecuando era defensor de los derechos huma-nos y asesor jurídico de los indígenas de lasierra central ecuatoriana, hasta la actualidadcuando ha debido enfrentar el reto de dirigirla transición entre la justicia constitucionalanterior y la nueva institucionalidad constitu-cional inaugurada por la Constitución de2008; así mismo, puede interpretarse comouna suerte de protocolo o manual práctico decómo transformar el derecho de un instru-mento de sometimiento de las clases domi-nantes sobre las subordinadas, a un meca-nismo privilegiado de lucha y emancipaciónsocial pacífica y democrática. Finalmente,puede estudiarse como un manifiesto ideoló-gico de lo que el nuevo derecho constitucio-nal ecuatoriano, vinculado con el nuevoconstitucionalismo latinoamericano, llegaría aser si nos tomamos en serio el contenido dela Constitución.

En ese sentido, y siguiendo a la autora dela reseña, con independencia del ánimo queinspire al lector al momento de emprender sulectura, el libro del presidente de la Cortepublicado por la Flacso se convertirá en unareferencia obligada del proceso jurídico,social y político que vive el Ecuador.

Refundación del Estado en AméricaLatina. Perspectivas desde una epistemologíadel Sur es un libro de lectura muy recomen-dable, no solo por su autor, Boaventura deSousa Santos, teórico brillante y activista irre-ductible de las causas populares en el mundoentero, sino fundamentalmente porque losdistintos capítulos que contiene, encierrananálisis y perspectivas teóricas y prácticasconstruidas con materiales sacados de nues-tra propia realidad. Como lo demuestra

_____________________________________9 A pesar de que el libro apenas tiene cinco años desde su aparición en Bogotá, hablamos en este caso de un clásico

por la influencia y repercusiones que el libro ha tenido para la teoría jurídica colombiana y latinoamericana de los últi-mos años.

10 Asesora de la Secretaría Técnica Jurisdiccional de la Corte.

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Danilo Caicedo, existen muchas razonespara leer el libro, pero la más importante esque muestra, con datos ecuatorianos, losmárgenes del conflicto civilizatorio que seestá viviendo en nuestro continente y la difi-cultad de establecer un diálogo entre elpoder y la ciudadanía que no reproduzca lastaras que el colonialismo interno y el capita-lismo han generado.

Además, es un llamado a la acción polí-tica concreta en defensa de los postuladosde las últimas constituciones latinoamerica-nas, la boliviana y la ecuatoriana, particular-mente es un llamado a la lucha por la inter-culturalidad, lo cual a juicio del autor signifi-ca colocarse en la otra orilla, la del otro, ladel diferente.

En ese sentido, estamos seguros, el librode Boaventura se convertirá en un referentepara quienes estamos interesados en el aná-lisis de los procesos políticos y culturales quese viven en la región; y como tal debe serleído y analizado críticamente. A eso invita-mos al lector de Umbral, revista de derechoconstitucional.

Como lo reseña Johanna Romero, el libroEl derecho de los jueces, escrito por DiegoLópez Medina, es un texto importante nosolo para la teoría jurídica que se desarrolla ypractica en Colombia, sino porque tiene unaproyección continental.

En el caso ecuatoriano donde la mayoríade los juristas y operadores jurídicos tieneuna formación neorromanista y positivista, ydonde la jurisprudencia ha tenido tradicional-mente un papel marginal, la obra del profesorcolombiano muestra un camino, una meto-dología posible para juristas y operadoresjurídicos ecuatorianos en su empeño dehacer realidad el cambio cultural que esmenester emprender para convertir a la juris-prudencia en fuente directa del derechoecuatoriano.

En ese sentido, el libro es una invitación ala ruptura de certezas sobre cuestiones quenormalmente no encuentran espacio ennuestro trabajo cotidiano, y en tal virtud,como se plantea en la reseña, debe ser leídocon atención y espíritu crítico.

La profundidad de la reflexión de los tra-bajos presentados y el rigor de sus plantea-mientos corroboran el compromiso de laCorte Constitucional y del Centro deEstudios y Difusión del DerechoConstitucional de constituirse en un espacioabierto para la publicación de importantesestudios constitucionales. En este contexto,la participación de académicos nacionales einternacionales es trascendental. La invita-ción está lanzada, los objetivos trazados,confiamos en que esta puerta abierta nospermita discutir los requerimientos del cam-bio a una cultura constitucional ecuatorianay coadyuvar a la realización efectiva delEstado constitucional de derechos y justicia.

Juan Montaña PintoDirector de Umbral

Revista de Derecho Constitucional

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Editorial

Resumen

Este artículo estudia el valor de la jurispru-dencia como fuente del derecho en el con-texto de América Latina. En este artículo semarca la cancha, desde la perspectiva histó-rica y comparada, de lo que a juicio del autordebe ser el entendimiento de la jurispruden-cia como fuente directa del derecho en losordenamientos constitucionales latinoameri-canos contemporáneos, nociones que en elcontexto ecuatoriano son particularmenterelevantes por la fuerza que el constituyentedio a los jueces dentro de la estructura delEstado.

—— umbral ——

1. Planteamiento general del problema: lafunción normativa de la jurisprudenciaen América Latina

Los sistemas jurídicos de América Latina,neorromanistas, francófilos y positivistas porfiliación, han asumido tradicionalmente que(i) los jueces meramente aplican la ley, sincrearla, (ii) que los pronunciamientos judicia-les son importantes para ilustrar las normaspositivas solo cuando estas excepcional-mente pueden ser consideradas oscuras oambiguas, (iii) que la obligación judicial defallar conforme a derecho se cumple exclusi-vamente mediante la obediencia a algunaregla clara o evidente establecida por ellegislador, y (iv) como corolario de lo anterior,que los jueces están atados a la ley pero son,en términos generales, “independientes” fren-te a las sentencias judiciales con las que sehan fallado casos anteriores. La jurispruden-cia, en ese sentido, ha sido tradicionalmente

La jurisprudencia como fuentedel derecho.Visión histórica y comparada

Diego López Medina*

_____________________________________* Colombiano. Doctor en ciencias jurídicas (S.J.D.) y magíster en leyes (LL.M.), Universidad de Harvard, en Cambridge

(EE.UU.). Abogado y filósofo, Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá. Miembro fundador del Centro de Estudiosde Derecho, Justicia y Sociedad. Dedicado a la academia y a la consultoría en temas de derecho público y de dere-cho comparado. Actualmente es profesor asociado de la Universidad de los Andes y de la Universidad Nacional deColombia, ambas en Bogotá. También es editor de la Colección “Nuevo pensamiento Jurídico” (Uniandes / Siglo delHombre editores) y coeditor de la Revista de Derecho Público de la Universidad de los Andes y de Global Jurist(Berkeley University Press).

Jurisprudencia, fuente del derecho, jurisprudencia constante, doctrina legal, sistema de libre de jurisprudencia.

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considerada como una fuente “secundaria” o“auxiliar” del derecho que solo opera encasos de silencio de la fuente primaria.Como resultado de estas conviccionesbásicas, (v) el derecho se enseña en lasescuelas como un cuerpo complejo dereglas primordialmente establecidas en nor-mas jurídicas positivas de naturaleza legisla-tiva y, además, frecuentemente codificadas;por esta misma razón, pues, el derecho judi-cial es escasamente conocido y estudiado yaque no resulta de fácil acceso, se encuentrapobremente ordenado y sistematizado y, enfin, no se le da mayor importancia culturalcomo fuente de conocimiento del derechovigente.

Frente a esta contundente primacía delderecho legislado y codificado, la jurispru-dencia de los tribunales de cierre de los sis-temas jurídicos latinoamericanos se limita,por regla general, a expedir fallos concretos.En este sentido la jurisprudencia tiene unvalor, al que llamaremos “específico”, y queconsiste en su capacidad de cerrar de mane-ra definitiva contenciones jurídicas en torno acasos concretos que se presentan ante lajudicatura. La jurisprudencia de los órganosjudiciales de cierre, sin embargo, tambiénsuele tener un valor “sistémico”. Su propósi-to, en este caso, no se encamina tanto a laresolución del caso concreto sino a la fijaciónde doctrina jurisprudencial con vocación deuniversalización que ayude, por ejemplo, aresolver desacuerdos interpretativos entre losjueces y tribunales de instancia, a llenar vací-os o problemas de aplicación de la ley noprevistos por el legislador, a conciliar poten-ciales contradicciones o antinomias que sur-gen al interior de sistemas jurídicos cada vezmás complejos o, finalmente, a resolver pro-blemas de balanceo, ponderación y jerarqui-zación de intereses y derechos que surgende la aplicación de la ley pero que no reciben

respuestas obvias o concluyentes a partir delos puros textos legislados. El mensaje implí-cito es, entonces, que el derecho legislado essuperlativamente exitoso en la transmisiónde órdenes y reglas precisas y coherentes, yque las texturas abiertas, ambigüedades,indeterminaciones o contradicciones de laley escrita son excepcionales. Con ello semantiene una idea cultural según la cual losjueces no toman decisiones (puesto que ellasya han sido definitivamente tomadas en lostextos legales de alguna forma) y, por tanto,no participan en el proceso de creación delderecho.

Esta imagen de la función del juez, sinembargo, ha sido rotundamente refutada pormuy distintas corrientes de teoría jurídica quehan desarrollado sus argumentos desde fina-les del siglo XIX hasta el presente y que pue-den considerarse, sin temor a error, comodominantes en la discusión contemporánea.Llama la atención, por tanto, el porqué losjuristas y jueces latinoamericanos no hantomado adecuada nota de este cambio para-digmático en las concepciones jurídicas fun-damentales. El presente texto también inten-tará ofrecer algunas explicaciones (que nojustificaciones) a esta resistencia cultural aaceptar una nueva teoría de la adjudicaciónque ya parece ser estándar entre autores demuy diversas corrientes y tradiciones iusfilo-sóficas.

Las cortes latinoamericanas, y en espe-cial las centroamericanas, no han avanzadomucho en el cumplimiento de la función sis-témica de la jurisprudencia y, en general,limitan su papel a la función específica dedirimir pleitos y casos específicos sin cumplircon su función de interpretar, fijar e integrarel derecho mediante su jurisprudencia.Fundamentan esta visión en una imagenexcesivamente constreñida y parcializada dela función adjudicativa en la que se subraya,

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quizás en exceso, la importancia del princi-pio de legalidad. A este exceso los autorescríticos lo han denominado “legocentrismo”o, incluso, “fetichismo legal”. Esta primacíade la legalidad, que no deja de ser importan-te, se entroniza, sin embargo, con costosmuy altos para otros valores fundamentalesde la función judicial contemporánea. Así,pues, una visión acrítica del principio delegalidad y de su contracara, la teoría mecá-nica de la adjudicación: (i) oscurece la natu-raleza dialéctica de la argumentación judicial;(ii) reduce de manera muy significativa latransparencia de los argumentos y las com-plejidades en las que se hacen ponderacio-nes entre derechos e intereses enfrentados,negando tal complejidad y escondiéndolabajo el principio de legalidad; (iii) socava laresponsabilidad social y política que los jue-ces tienen que asumir en la toma de decisio-nes en casos que son intrínsecamente difíci-les o en los que el principio de legalidad nopuede cerrar, por sí solo, las controversiassociales sobre la dirección y sentido en queel derecho debe resolver dichas situaciones;(iv) se formaliza excesivamente la jurispru-dencia de los órganos de cierre generandouna hipertrofia del derecho de casación (o deotras expresiones de ritualismos procesales)en detrimento del derecho sustantivo y de suinterpretación; (v) se invisibiliza o reduce elpapel de la Constitución y de los derechosfundamentales y humanos en la adjudicacióncontemporánea; y, finalmente, como conse-cuencia de todo lo anterior, (vi) se terminanegando el papel efectivo que tiene la juris-prudencia como fuente del derecho y meca-nismo poslegislativo de discusión y armoni-zación social y política de criterios jurídicosintrínsecamente controversiales.

El objetivo de este artículo, por tanto, noconsiste en negar el papel fundamental quejuega el principio de legalidad en el manteni-

miento del estado de derecho sino, por elcontrario, en realizar una explicación contem-poránea del mismo que no impida a las cor-tes de cierre de la región el asumir las funcio-nes sistémicas de unificación de la interpre-tación jurisprudencial que son exigidas por elderecho contemporáneo y su creciente com-plejidad normativa, política y social. El argu-mento principal de este artículo, pues, serámostrar cómo la función principal de unaCorte de cierre consiste en cumplir funda-mentalmente con la función sistémica de lajurisprudencia. Frente a esta, la resoluciónconcreta de casos ocupa un distante papelsecundario en las tareas político-constitucio-nales que se le encomiendan a las cortes confunciones de cierre del sistema jurídico.

Para el logro de sus objetivos, el presenteartículo buscará hacer una reconstrucciónhistórica y comparada del papel que ha teni-do la jurisprudencia en el derecho regionallatinoamericano, con especial referencia a sudesarrollo en los países de América Central.Allí se mostrará cómo los sistemas jurídicosde la región han seguido, en general, trespatrones fundamentales en el desarrollo delpapel de la jurisprudencia y, con ella, de lafunción constitucional de sus cortes de cie-rre. Los distintos derechos nacionales en laregión tienen, como no podría ser de otraforma, fortalezas y debilidades que el textobuscará mostrar con claridad para permitir,de un lado, el fortalecimiento de lo buenopero también, del otro, el mejoramiento de loregular y de lo malo.

2. La desconfianza frente a los jueces enla tradición jurídica franco-latinoameri-cana

En la historia del derecho latinoamericano laexpedición de los códigos civiles tiene una

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importancia histórica estructural. Con ellos seseñaló el inicio o la profundización de la sobe-ranía jurídica a la que aspiraban los nuevosestados independientes del poder colonialespañol. De igual forma, en dichos códigos seincorporaron elementos fundamentales de lacultura jurídica liberal del siglo XIX que siguensiendo centrales en las concepciones con-temporáneas aún vigentes en la región. Elliberalismo jurídico, por regla general, encon-tró expresión muy marcada en el CódigoNapoleón y en los otros instrumentos legisla-tivos expedidos en Europa, que bebieron deesa misma fuente ideológica y que luegoejercieron influencia en la construcción de lossistemas jurídicos y judiciales de las jóvenesrepúblicas hispanoamericanas. Con relaciónal papel de los jueces, el Código Civil francésde 1804 tenía una visión política muy clara,encarnada en varias de sus disposiciones:

Article 4: Le juge qui refusera de juger, sousprétexte du silence, de l’obscurité ou de l’in-suffisance de la loi, pourra être poursuivicomme coupable de déni de justice.Article 5: Il est défendu aux juges de prononcerpar voie de disposition générale et réglemen-taire sur les causes qui leur sont soumises.Article 6: On ne peut déroger, par des conven-tions particulières, aux lois qui intéressent l’or-dre public et les bonnes moeurs.

La recepción de la esta teoría liberal de laadjudicación se hizo en la región de formalenta (pero muy profunda) a lo largo de lossiglos XIX y XX. En una primera ola de recep-ción de la nueva legalidad francesa en elCaribe, Haití, en 1825, y luego la RepúblicaDominicana, en 1845, adoptaron directamen-te el Código francés como derecho nacionalvigente. La traducción al castellano necesariapara el caso de República Dominicana habría

de esperar casi sesenta años (hasta 1884)cuando los artículos 4, 5 y 6 recibieron lasiguiente traducción para el Código de laparte española de la isla:

Art. 4.- El juez que rehusare juzgar pretextandosilencio, oscuridad o insuficiencia de la ley,podrá ser perseguido como culpable de dene-gación de justicia.Art. 5.- Se prohíbe a los jueces fallar por vía dedisposición general y reglamentaria las causassujetas a su decisión.Art. 6.- Las leyes que interesan al orden públi-co y a las buenas costumbres no pueden serderogadas por convenciones particulares.

Versiones posteriores del legalismo liberalfrancés en la región recogieron en términosgenerales la misma ideología de la funciónjudicial a pesar de que algunos autores hantratado de hablar de una “maduración” o“criollización” del proceso codificador.1

Alejandro Guzmán Brito ha argumentadoque, luego de estas traducciones más omenos directas del Code Civil en el Caribe,se inició a mediados del siglo XIX un procesode codificación endógena en países comoPerú (1852) y Chile (1855). Cualquiera quesea el valor de esta opinión, lo cierto es quela ideología judicial liberal del Código Civil norecibió cambio o matización alguna en estasegunda oleada de codificaciones civilesnacionales. El proceso de criollización de lacodificación no implicó una diferenciación sig-nificativa en la visión de la función del juez enla región: antes por el contrario, la confirmó.

En esta segunda ola de códigos civiles,pues, también se evidencia la presencia claradel ideal montesquiano de juez que debe pro-teger la legalidad en la resolución de loscasos individuales. Con esta teoría de la adju-dicación se niega cualquier papel que el juez

_____________________________________1 Véase al respecto el libro de Guzmán Brito, Fernando. Historia de la codificación civil en Iberoamérica. Madrid,

Aranzadi, 2006.

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pueda tener en la creación del derecho; enconsecuencia, estos códigos también nie-gan, como lo hiciese el artículo 5 del francés,el potencial valor “general” y “reglamentario”de la jurisprudencia. Con ello, pues, se gene-ró la idea de que las sentencias de los juecessolo tenían efectos inter partes y que, portanto, no podían generar reglas judiciales dederecho válidas erga omnes.

Así, por ejemplo, el Código Civil de Chilede 1855, redactado por don Andrés Bello yadoptado luego por varios países de la región,también recogió una visión de la función judi-cial en la que, por un lado, se resaltaba unaenorme confianza en la capacidad de la ley decoordinar el comportamiento social y, por elotro, se mostraba una muy marcada antipatíafrente al papel interpretativo de los jueces. Enel artículo 5 del Código Napoleón, como yahemos visto, se le prohibía a los jueces “fallarpor vía de disposición general y reglamentariasobre las causas sujetas a su decisión”.2 ElCódigo chileno incluso muestra con mayorclaridad el sentido político de la original prohi-bición francesa. La concatenación de sus tresprimeros artículos es un ejemplo señero de laideología liberal, legalista y antijudicialista dela cultura jurídica liberal de la posrevolución:

Art. 1. La ley es una declaración de la voluntadsoberana que, manifestada en la forma pres-crita por la Constitución, manda, prohíbe opermite.Art. 2. La costumbre no constituye derechosino en los casos en que la ley se remite a ella. Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o inter-pretar la ley de un modo generalmente obliga-torio.Las sentencias judiciales no tienen fuerza obli-gatoria sino respecto de las causas en queactualmente se pronunciaren.

Como se ve en estos textos, la ley tiene pre-dominancia total frente a la costumbre y a lajurisprudencia a las que concibe como fuen-tes del derecho en potencial competencia y alas que pretende dominar. En la Francia pre-rrevolucionaria la costumbre y la jurispruden-cia eran formas de creación del derecho pro-pias del detestado ancien régime. Los códi-gos posrevolucionarios, por tanto, prohíbensu utilización como fuentes de derecho eimpiden que estas usurpen la voluntad gene-ral soberana que solo se puede expresar pormedio de la Ley. En especial, a la costumbrey a la jurisprudencia se les acusaba de tansolo representar voluntades políticas particu-lares (de la aristocracia feudal o de la noble-za de toga) y, por tanto, tendían a preservarderechos provenientes del estatus propio desus intereses políticos, violando así las máxi-mas de generalidad, impersonalidad e igual-dad propias del nuevo derecho. Estas fuen-tes del derecho, pues, eran consideradasreaccionarias y se buscaba anular su capa-cidad de obstaculizar el desarrollo del nuevoderecho de base exclusivamente legal.Aunque las condiciones jurídico-políticas dela América hispana no eran idénticas a las deFrancia, lo cierto era que el gobierno colonialespañol se expresó por intermedio de institu-ciones en las que, como la Real Audiencia, semezclaban funciones administrativas y judi-ciales que hicieron igualmente detestable, alos ojos de los revolucionarios americanos, elpapel de los jueces y de sus decisiones.Mientras que en Inglaterra los jueces eranparte de la revolución constitucional contra elpoder absolutista del monarca, en Francia yen España el poder judicial era parte de taldespotismo, por lo menos ante los ojos delos revolucionarios.3

El juez colonial español pudo así caer enla misma situación de descrédito general con

_____________________________________2 Según las voces de la traducción dominicana de 1884.3 Douglas North.

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la que los ilustrados franceses fustigaron alos parlements franceses. Estas tenues, aun-que plausibles, similitudes políticas hicieronfactible la recepción y trasplante de estaprestigiosa y muy dominante teoría liberal dela adjudicación que constituía un elementocentral de la ideología política contenida en ladoctrina dominante de la época. Libros comoEl contrato social de Rousseau, El espíritu delas leyes de Montesquieu y De los delitos y delas penas de Beccaria y, luego, el derechopositivo francés, están enteramente embebi-dos de esta visión del papel de los juecesque, en consecuencia, terminó siendo alta-mente influyente en la creación de los dere-chos nacionales poscoloniales en toda laAmérica Latina.

Por eso varios códigos de la región fueronadoptando en cadena una disposición nor-mativa en la que se buscaba disminuir o anu-lar el poder de los jueces para crear derecho.Así, por ejemplo, el artículo 3 del Código Civilde El Salvador de 1859 ordenó, acogiendotan solo el primer inciso del artículo 3 delCódigo Bello, que “[s]ólo al legislador corres-ponde explicar o interpretar la ley de unmodo generalmente obligatorio”. Idénticadisposición es recogida en el artículo 3 delCódigo Civil de Honduras de 1880. De igualforma el artículo 17 del Código Civil de laFederación colombiana (de 1872) dispusoque “[l]as sentencias judiciales no tienenfuerza obligatoria sino respecto de las causasen que fueron pronunciadas. Es, por tanto,prohibido a los jueces proveer en los nego-cios de su competencia por vía de disposi-ción general o reglamentaria”.4

Lo más importante, sin embargo, no sonlos textos positivos adoptados en los diferen-tes países de la región. Baste un ejemplo:aunque el Código de Nicaragua de 1880 tuvola misma influencia general del chileno de

Bello, su texto no incorporó los artículos pre-liminares que venían de la tradición francesay en los que se daba expresión a la teoríaliberal de la adjudicación que se viene descri-biendo. Esta omisión, sin embargo, no resul-tó determinante: con norma o sin ella, losnicaragüenses también recibieron y acepta-ron el clima ideológico general dominante enla época. El trasplante y la recepción de laideología judicial francesa no requirió de laadopción de normas expresas: ella constitu-ía, en realidad, la atmósfera cultural de laépoca que se impuso, bien sea mediante surecepción formal o por medio de procesos deaculturación más difusos. La jurisprudenciaera vista con recelo como fuente del derechoy se esperaba que la función judicial funcio-nara de manera silogística, deductiva ymecánica con el propósito de salvaguardar lasoberanía legislativa al tiempo que se extir-paba la posibilidad de arbitrariedad judicial.El liberalismo jurídico francés, así no sehubiera sido positivizado explícitamente(como en efecto no ocurrió en Nicaragua), erala ideología judicial compartida por las élitesjurídicas latinoamericanas del siglo XIX.

A pesar de este origen aparentementeremoto, la persistencia de estos imaginariosse extiende de manera muy clara hasta elpresente. La indagación hecha hasta ahora,por tanto, no tiene interés meramente históri-co o de anticuario. El liberalismo jurídico yjudicial del siglo XIX también lo ha sido de lossiglos XX y del XXI. Constituye, por tanto, his-toria del presente que todavía determina, enbuena medida, el papel y la función de losjueces latinoamericanos y, en especial, desus cortes de cierre. En los países donde seadoptó la prohibición de que los jueces falla-ran por vía general y reglamentaria (p. ej., enHaití, República Dominicana, Chile, El

_____________________________________4 Como lo puede observar el lector, la norma colombiana es una mezcla de la fraseología contenida en el artículo 5 del

Código francés y del artículo 3 chileno.

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Salvador, Honduras, Ecuador y Colombia)hay que reparar que tales textos son todavíaderecho vigente que han soportado admira-blemente los embates del tiempo y los cam-bios en ideología sobre la función judicial. Enlos países donde la norma no se adoptóexpresamente, la teoría liberal de la adjudica-ción es ideología todavía actuante y dinámicaen la manera de comprender efectivamenteel derecho. Pero esta es, en realidad, tan solola primera mitad de la historia.

3. La “jurisprudencia constante” enFrancia y su influencia en AméricaLatina

La otra mitad de la historia, mucho menosconocida pero no por ello menos influyente,es la siguiente: la posición anti-jurisprudencialy anti-judicialista del legocentrismo francésfue modificándose con el tiempo en la mismaEuropa continental. Ya desde la mitad delsiglo XIX los franceses empezaron a recono-cer el valor cognitivo de la jurisprudenceconstante que los tribunales iban formandocon sus fallos; al mismo fenómeno se le deno-minó en España y sus códigos civiles liberalesbajo el concepto de la “doctrina legal”.5 Estasnuevas expresiones contenían un cambiomuy importante en el concepto del derechoque el legalismo liberal había instaurado enestos dos países europeos. La interpretaciónradical del principio de legalidad apostaba aque todos los casos podían ser resueltos porel juez en estricta y literal obediencia de algu-na disposición legal. Sin embargo, la prácticaforense fue haciendo visible con los añosque, de hecho, muchos casos no podíanresolverse con referencia a la ley: los códigos

tenían muchos más vacíos, ambigüedades,contradicciones y choques de intereses yderechos de lo que preveía el ideal ilustradode la codificación omnicomprensiva. De lamisma forma el odio revolucionario frente alvalor normativo de la jurisprudencia (funda-mentado en estrictas razones político-consti-tucionales) resultaba siendo excesivo desdeel punto de vista del crecimiento técnico yorgánico del derecho hacia situaciones impre-vistas por el legislador y, en general, hacia losmúltiples puntos contenciosos y controversia-les que la práctica forense iba abriendo con eltiempo. Contra el espíritu revolucionario dellegalismo y de la estricta exégesis de textos,empezaba a aceptarse con lentitud que lajurisprudencia podía, según primero se dijo,suplir criterios para casos que no estabanregulados explícitamente y, luego con mayoraudacia, crear derecho sin que ello significarausurpar indebidamente la función legislativa.Esta constatación permitiría muy lentamenteuna cierta rehabilitación del valor normativo ydel significado político de la jurisprudencia.

Según estos nuevos conceptos, la inter-pretación reiterada que hiciera la Corte deCasación sobre un mismo punto de derechoconstituía autoridad persuasiva (en Francia) oincluso llegaba a obligar (en España) a losjueces inferiores. En las nuevas reglas deprocedimiento civil españolas establecidasen 1855, la violación de la doctrina legal porel juez inferior fue declarada causal suficien-te para casar el fallo de instancia. No se tra-taba de que los jueces tuvieran la obligaciónde decidir el caso de la misma manera comose habían decidido casos anteriores. La doctri-na legal no era, en ese sentido, el mismo staredecisis que se había desarrollado ya por estaépoca en la tradición anglosajona.6 Se trataba

_____________________________________5 Véase, al respecto, de Cruz, Peter. Comparative Law in a Changing World. Londres: Cavendish 1999, p. 245; Fon,

Vincy y Parisi, Francesco. “Judicial Precedents in Civil Law Countries: A Dynamic Analysis”. George Mason University.Law and Economics Research Paper n.os 04-15 (abril 2004).

6 El principio de stare decisis es también producto del siglo XIX. Al respecto véase Glenn, H. Patrick. Legal Traditions ofthe World. Londres, Oxford, 2000, pp. 226-229.

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más bien de obligar a los jueces inferiores arespetar el sentido o significado abstracto(esto es, sin relación a hechos concretos) quela Corte de Casación había dado a una dis-posición legal o a un concepto jurídico demanera constante: era, pues, una forma derespeto conceptual al sentido fijado para lanorma en varias sentencias.7 En el stare deci-sis anglosajón, en cambio, el énfasis se dabaa la idea de que casos iguales se fallaran demanera igual a los casos ya fallados. Portanto, en el stare decisis hay menos necesi-dad de respetar la definición interpretativa onormativa del caso anterior, pero mayor apre-mio a decidirlo de igual manera si sus hechosson análogos. Esto hacía, por ejemplo, queuna única sentencia reciente de un tribunalanglosajón estuviera cubierta por la fuerzaanalógica del stare decisis.

Con esta recuperación paulatina de lafuerza normativa de la jurisprudencia empie-zan a prepararse y publicarse en Francia yotros países europeos “colecciones” o “com-pendios” de jurisprudencia que, poco a poco,se van tornando indispensables en el trabajodiario de los abogados y de los jueces. La uti-lización forense de la jurisprudencia crece demanera notoria de la mano de la amplia dis-ponibilidad que las sentencias empiezan atener con estas formas de difusión. El propó-sito de estas colecciones consiste en ofrecerel criterio constante que los tribunales se hanformado sobre un cierto concepto jurídico yaque empieza a aceptarse que tales doctrinastienen fuerza persuasiva innegable frente a lacreciente complejidad del sistema jurídico.Así, en Francia, se publica desde el año de1827 el Recueil de sentencias de ArmandDalloz bajo el nombre de “Jurisprudencegénérale du Royaume: en matière civile,

commerciale et criminelle ou journal desaudiences de la cour de cassation et descours royales”. El mismo autor publica en1835 el Dictionnaire général et raisonné delégislation, de doctrine et de jurisprudence.En el prefacio de esta obra, Dalloz alerta queya resulta difícil para los juristas de la épocaencontrar las soluciones adecuadas a loscasos que se les presentan debido a la cre-ciente dispersión de opiniones jurispruden-ciales y doctrinales. Tal estado de cosasrequiere el nuevo esfuerzo de sistematizaciónde la jurisprudencia que Dalloz emprende enestas obras. Estas manifestaciones revelanque ya temprano en el siglo XIX la nítida ideo-logía legalista de la codificación francesaestaba haciendo agua en el mar cada vez másbravío y complejo de una creciente literaturadoctrinal y jurisprudencial.

Esta gran empresa de Dalloz (tanto ensentido intelectual como comercial) termina-ría por consolidarse en el año de 1845 cuan-do aparece el “Répertoire méthodique etalphabétique de législation, de doctrine et dejurisprudence en matière de droit civil, com-mercial, criminel, administratif, de droit desgens et de droit public”.8 El Répertoire, tantoen sus aspectos teóricos como comerciales,tendría pronto un análogo funcional enEspaña: José María Pantoja publicará entre1867 y 1884 el repertorio de la jurisprudenciacivil española, o compilación completa,metódica y ordenada por orden alfabético delas diversas reglas de jurisprudencia senta-das por el Tribunal Supremo de Justicia.9 Elénfasis de estas obras era doble: se acepta-ba y presentaba la jurisprudencia para uso delos abogados pero, al mismo tiempo, se pre-tendía ordenarla o sistematizarla. Ya era

_____________________________________7 Este tema será tratado a mayor profundidad infra en este mismo texto cuando se diferencia entre usos analógicos y

usos conceptuales de la jurisprudencia.8 Bureau de la Jurisprudence générale du royaume, 1845-1873.9 Imprenta de la Revista de la Legislación, Madrid.

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claro, en ese entonces, el hecho que la juris-prudencia es una fuente útil de derecho peroque, sin la adecuada sistematización, esenormemente prolija, dispersa y potencial-mente contradictoria. Los primeros editoresde referencia jurisprudencial, pues, ya se pre-guntaban por cuáles eran los métodos deorganización y sistematización de los fallosjudiciales que los hicieran realmente aprove-chables en la argumentación jurídica.10

La empresa recopiladora de Dalloz enFrancia y de Pantoja en España encontraría,con el paso del tiempo, émulos en AméricaLatina. En Colombia, por ejemplo, en el añode 1864, Secundino Álvarez ya está advirtien-do a la cultura jurídica local la necesidad deleer con cuidado la jurisprudencia como formade complementar los vacíos necesariamenteexistentes en el derecho nacional. En un escri-to titulado “Decisiones judiciales o estudiossobre el derecho patrio”, Álvarez reprende a lacultura jurídica nacional al notar que

el Derecho patrio no ha tenido hasta hoy unsolo Espositor ni un simple Comentador. Ennuestros archivos se encuentran doctrinas pre-ciosas, decisiones admirables, en que resaltaun criterio jurídico tan esacto y tan perfecto,que para nada necesita ir a mendigarse delforo francés –el más justamente afamado sinduda; pero todo yace en el olvido más deplo-rable, si ya no es también en la incuria i en eldesgreño más completos. Obtenida una deci-sión en un negocio cualquiera, surte sus efec-tos de actualidad… i luego va a confundirse enel voluminoso caudal de espedientes de unarchivo, sin dejar la más pequeña huella lumi-nosa para que encamine al litigante que viene

después, o aparte del mal sendero al que vayaextraviado, o contenga las pretensiones absur-das o temerarias del ignorante y malicioso, uobligue al juez voluntarioso a mantener i respe-tar las tradiciones de la lei.11

Como se ve en este texto, Pantoja está tra-tando de argumentar con cautela que detrásde los múltiples fallos con efectos inter partesse esconden doctrinas con un potencialgeneral y sistemático de crear derecho, deorientar a los litigantes, en fin, de crearmemoria jurídica en la que se recojan expe-riencias pasadas. Como ha ocurrido conDalloz o Pantoja, la afirmación de Alvárez noes gratuita. La razón última de su argumentoapunta a conseguir suscriptores que puedansufragar por anticipado “diez pesos sencillos”para poder pagar los costos de impresión desu obra.12 La oportunidad de negocio, sinembargo, solo es posible frente a un cambiofundamental de perspectiva teórica en elderecho:

Millares de las cuestiones que ocurren frecuen-temente en los juzgados i tribunales de losEstados, aún no pueden decidirse esclusiva-mente de conformidad con las disposicionesde los Códigos modernos […]. Para estoscasos es entonces de un grande interés socialuna colección de decisiones judiciales, queirradiarán —por decirlo así— una gran luz en elcampo del foro, i que ayudarán eficazmente aformar —por comparación— el juicio de los tri-bunales.13

Álvarez entiende perfectamente, conforme ala tradición jurídica francesa, que “[l]as deci-siones judiciales, es verdad, no son un canon

_____________________________________10 Con posterioridad se profundizará en los métodos de organización y sistematización de la jurisprudencia.11 Alvarez, Secundino. “Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio”. Bogotá, Biblioteca Nacional de

Colombia, Fondo Pineda n.° 815, Folio 40, 1864. En la cita se ha conservado la ortografía de la época. Obsérvesecomo Álvarez utiliza en el texto el concepto de “doctrina” de manera muy técnica. Es preciso notar, de otro lado, quegran parte de la jurisprudencia de las altas cortes en América Latina, casi siglo y medio después, todavía sufre ellamentable destino contra el cual advertía Álvarez tan severamente.

12 A lo que agrega Alvárez: “Precio excesivamente módico atendida la estensión i calidad de la obra…”, op. cit.13 Ibíd.

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ni aun para casos idénticos”. De todas for-mas, continúa,

[…] un cuerpo de doctrina basada en hechosreales, de naturaleza siempre diversa, revesti-dos de caracteres siempre cambiantes —anuestro modo de ver— no puede menos queofrecer una grande utilidad en las diferentessituaciones de la vida del hombre, en que porcualquier evento haya de ponerse en contactocon la siempre temible rejion del intrincadoforo.14

La propuesta de Álvarez ya muestra quealgunos juristas latinoamericanos de van-guardia estaban conectados con los cambiosque sufría el valor de la jurisprudencia en laEuropa de la época. Los franceses habíanempezado desde hacía varios años a siste-matizar y publicar los resultados de su juris-prudencia otorgándoles gran fuerza persuasi-va, aunque sin variar formalmente su papeldentro del sistema de fuentes. El artículo 5del Code seguía vigente y todavía irradiabasu enorme peso ideológico. A pesar de ello,podría decirse que el valor de la jurispruden-cia francesa estaba aumentando por vía de lacultura forense. Su autoridad persuasiva ibaasí en aumento en la medida en que los ope-radores jurídicos podían usar las sentenciasen labores prácticas de argumentación. Talera el núcleo de la noción de jurisprudenceconstante. La “doctrina legal” fue, pues, elconcepto específico bajo el cual España yAmérica Latina empezaron a medirle el pulsoa la “jurisprudencia constante” de sus tribu-nales. Tan importante llegaría a ser tal juris-prudence constante en Francia que a finalesdel siglo XIX gran parte del nuevo derechofrancés era verdaderamente judicial como loseñalan de manera concluyente FrançoisGeny o León Duguit.15

4. El concepto de “doctrina legal” en elderecho judicial español

Los españoles, como hemos visto, habíanempezado a hablar de una noción de “doctri-na legal” que encontró cabida, primero, en lalegislación procesal civil y luego en el CódigoCivil de 1889. En el artículo 1.6 de esta últimanorma se afirma que “[l]a jurisprudencia com-plementará el ordenamiento jurídico con ladoctrina que, de modo reiterado, establezcael Tribunal Supremo al interpretar y aplicar laley, la costumbre y los principios generalesdel derecho”. En esta norma ya se deja verque la desconfianza a la jurisprudencia comofuente de derecho estaba ya cediendo deforma considerable. Mientras que la posiciónclásica francesa negaba valor alguno a lajurisprudencia, el Código Civil español de1889 ya aceptaba su papel “complementa-rio” en la interpretación y aplicación de la ley.El cambio parece sutil, pero en realidad refle-jaba un acontecimiento cultural en la vida delderecho eurolatinoamericano.

El aumento del papel de la jurisprudencia,pues, llegó a América Latina por medio de lanueva función que debían asumir las cortessupremas de la región cuando se convirtieronen cortes de casación, casi siempre siguiendoen ello el modelo de la ley procesal civil espa-ñola. Las cortes supremas de América Latinafueron asumiendo lentamente su función deCortes de Casación en el último cuarto delsiglo XIX y en los primeros años del siglo XX.La “doctrina legal” española, por oposición ala jurisprudence constante de los franceses,había llegado a adquirir reconocimiento nor-mativo explícito y no meramente el cultural yprofesional que ahora se reconocía a los céle-bres arrêts franceses. En muchos países, dehecho, los arrêts de la Cour de Cassation eranutilizados directamente como doctrina legal

_____________________________________14 Ibíd.15 Este tema es considerado a profundidad en mi obra: Teoría impura del derecho: la transformación de la conciencia

jurídica latinoamericana (Bogotá, Legis, segunda reimpresión, 2005, capítulo 4).

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en la solución de los casos contenciosos.Esta dependencia jurisprudencial de Franciaes particularmente notoria, por ejemplo, en elcaso de la Suprema Corte de RepúblicaDominicana que cita jurisprudencia francesahasta bien entrado el siglo XX.

Para probar estas afirmaciones es menes-ter realizar un breve recorrido por el períodoformativo de las cortes de casación en laregión. Podría incluso adelantarse una con-clusión al respecto: constituye un rasgo con-temporáneo común del derecho de AméricaLatina y, en especial, de América Central, laaceptación generalizada de que la jurispru-dencia tiene valor como fuente de derechobajo la forma de la “doctrina legal”.

El concepto general de “doctrina legal”fue tomado por los legisladores latinoameri-canos, ya no del derecho francés, sino espe-cíficamente del ordenamiento procesal espa-ñol.16 Allí, en efecto, se había establecidodesde el artículo 7 del Decreto de 4 denoviembre de 1838 que el recurso de nulidadpodía fundarse mediante la citación de la leyo doctrina legal violada.17 A mediados desiglo XIX el Supremo español adopta elmodelo francés de casación con el cual sereemplaza el recurso de nulidad pero, contodo, conserva la casabilidad por violaciónde la doctrina legal: así en la Ley deEnjuiciamiento Civil de 1855 se afirmaba en

su artículo 1.012 que “[e]l recurso de casa-ción puede fundarse: En que la Sentencia seacontra Ley o contra doctrina admitida por laJurisprudencia de los Tribunales […]”.18 De lamisma forma, en una Real Orden de 30 deenero de 1855, mediante la cual se reorgani-zaba la justicia española en las “provincias deUltramar”, se permitió la casación por viola-ción directa de la ley y por “violación de unadoctrina legal recibida a falta de ley por lajurisprudencia de los tribunales”.19

Estos dos textos legales de 1855 clara-mente sugieren, como lo subraya Pedro dePablo Contreras,20 que la expresión “doctrinalegal” no hacía referencia propiamente a lasdecisiones de los jueces sino a los principiosu opiniones (cualquiera que fuera su fuente)que ellos “admitieran” o “recibieran”.Obsérvese un ejemplo de este uso en unasentencia española de 1867:

Es doctrina legal y admitida por la jurispruden-cia la de que procede la excepción de cosajuzgada, aun cuando en el segundo pleito quese proponga se haya variado el nombre de laacción deducida en el primero, siendo idénti-cos el fundamento de ambos su objeto y lacausa ó razón de pedir; en el supuesto de que,concurriendo los demás requisitos legales, sehaya decidido también el pleito en que recayóla ejecutoria por el mismo fundamento y no porotro diferente.21

_____________________________________16 El desarrollo histórico de la “doctrina legal” en derecho español es juiciosamente expuesto por Ramón López Vilas en

su libro La jurisprudencia y su función complementaria del ordenamiento jurídico (Madrid, Civitas, 2002, pp. 69 a 100);y por Jesús Peces Morate en su artículo “Valor de la jurisprudencia” publicado en el libro La fuerza vinculante de lajurisprudencia, editado por Joaquín Samper Juen (Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 31 a 48). Lareconstrucción de la historia normativa española aquí presentada descansa parcialmente en estas obras y en el dere-cho positivo español consultado.

17 Debe dejarse constancia que, en todo caso, hay importantes discrepancias entre los autores españoles sobre el sen-tido de esta norma procesal. Véase al respecto Jesús Peces Morate, op. cit., pp. 33-34.

18 Decía el artículo 1.012 de esta norma: “El recurso de casación puede fundarse: En que la Sentencia sea contra Ley ocontra doctrina admitida por la Jurisprudencia de los Tribunales.”

19 Artículo 194.20 Pedro de Pablo Contreras. “Problemas actuales de la casación foral en Aragón”. Revista de Derecho Civil Aragonés

III, n.° 2.21 Véase este y muchos otros ejemplos en la “Ley de enjuiciamiento civil de 3 de febrero de 1881 concordada y anota-

da con gran extensión según la doctrina de los autores a jurisprudencia del Tribunal Supremo por la redacción de laRevista General de Legislación y Jurisprudencia bajo la dirección de D. Emilio Reus”. Madrid, Hijos de Reus editores,2.ª edición, tomo I, 1907, p. 801.

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Por tanto, las expresiones “doctrina legal” y“doctrina jurisprudencial” no eran original-mente sinónimas, aunque con el tiempo lle-garon a serlo. En España al menos la nociónde doctrina legal parecía estar abiertamenteapegada a conceptos clásicos del romanis-mo europeo. Así, por ejemplo, a la idea deque la doctrina de los autores podía ser fuen-te de derecho si era autorizada por el legisla-dor o recibida y aceptada por las cortescomo había ocurrido de manera formal, porejemplo, en la Ley de Citas del año 426 delEmperador Valentiniano III o en el mismoDigesto de Justiniano. Aunque esta interpre-tación neorromanística de la “doctrina recibi-da” no cruzó claramente el Atlántico a losderechos de América Latina, es imposibledejar de ver su presencia en el derecho espa-ñol. Evidencia máxima de ello se encuentra,por ejemplo, en el artículo 1.729, num. 10.ºde la Ley Española de Enjuiciamiento Civil de1881 cuando se afirma que la casación noprocede “cuando se citen como doctrinalegal principios que no merezcan tal concep-to, ó las opiniones de los Jurisconsultos áque la legislación del país no dé fuerza deley”. En el Nuevo Mundo la doctrina legal fuerápidamente entendida como jurisprudenciade los jueces, quitando así el tinte de roma-nismo medieval y clásico que todavía conno-tan las normas españolas de finales del XIX.

El reconocimiento en España de la “doc-trina legal” se puede entender, segúnContreras:

desde la perspectiva de la superación del lega-lismo a ultranza propio de los primeros inten-tos codificadores. Como he indicado, el inicial-mente llamado recurso de nulidad responde ala idea de que la ley es perfecta y completa,capaz por tanto de resolver todos los casos

posibles sin que el juez pueda interpretarlasino sólo aplicarla automáticamente: no hay enél, consecuentemente, lugar para regla subsi-diaria alguna. Sin embargo, en 1855 parece yasuperado este planteamiento y se piensa, conrealismo, en la necesidad de establecer algúngénero de regla supletoria que pueda resolverlos supuestos no previstos en la ley.22

Esta superación del legocentrismo no sehizo, empero, sin importantes hesitaciones.La separación de poderes y la soberaníalegisfaciente del Congreso todavía constitu-yeron dogmas casi sagrados de la teoría libe-ral de la adjudicación. Por tal razón fueronobstáculos formidables al reconocimiento delvalor ampliado de la jurisprudencia. Por eso,como veremos más adelante, la doctrinalegal se recubrió en América Latina de todotipo de salvaguardas y prevenciones paraque no se percibiera como una indebida con-fusión entre los poderes legislativo y judicial.

Mientras tanto el aumento del valor de lajurisprudencia siguió su decurso en la histo-ria del derecho español con la Ley deCasación Civil de 1870, cuyo título XXI, artí-culo 4 afirmaba: “El recurso de casación sefundará en una de las causas siguientes: 1.ºSer la Sentencia contra ley o doctrina legal[…]”.23 Este movimiento evolutivo habría determinar de consolidarse finalmente con laLey de Enjuiciamento Civil de 1881 (tan soloderogada en el año 2000) al disponer en suartículo 1.691: “El recurso de casación habráde fundarse en alguna de las causas siguien-tes: 1.ª) Infracción de la ley ó de doctrinalegal en la parte depositiva de las sentencias[…]”.

_____________________________________22 Pedro de Pablo Contreras, op. cit.23 Decía, a su vez, el artículo 4 del título XXI de la norma citada: “El recurso de casación se fundará en una de las

causas siguientes: 1.º Ser la Sentencia contra ley o doctrina legal”.

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5. La “doctrina legal” viaja a lasAméricas: el nacimiento del poderjurisprudencial de las cortes supremasen la región

Varias legislaciones latinoamericanas adopta-ron el concepto de doctrina legal tomandocomo fuente inmediata o mediata este fondolegislativo español del siglo XIX. La adopcióndel instituto se hizo tanto en normas de pro-cedimiento civil como en las legislacionestípicamente autóctonas de amparo de dere-chos fundamentales que se expandían tam-bién desde el siglo XIX por todo México y enla América Central. La doctrina legal y su par-ticular concepción de vinculatoriedad de lajurisprudencia es masivamente recibida enAmérica Latina en la década entre 1880 y1890, así las motivaciones políticas en cadapaís fueran más o menos diferentes, más omenos explícitas. En todos los países de laregión parece que se expresaba una tenden-cia difusa hacia la centralización de la pro-ducción del derecho, en fin, hacia la consoli-dación del Estado central frente a fuerzasregionales centrífugas. El positivismo jurídicoy científico de la época quería la construcciónde un orden social basado en sólidas basescientíficas. La jurisprudencia podía hacer lasveces de la “ciencia” que reclamaba el positi-vismo; el orden resultante era la vinculaciónde todos los jueces a la “doctrina” jurispru-dencial y científica, a la vez, que emanaba delos tribunales.

Esta justificación política es particular-mente cierta en los casos de México yColombia donde sus Supremos adoptaronla jurisprudencia vinculante como mecanis-mo explícito para asegurar la unidad políticadel país frente a los conatos de un federalis-

mo judicial salido de cauce. En otros paísesde la región, en cambio, la tendencia a lacentralización política no fue necesariamentetan explícita, y allí la pura imitación del dere-cho europeo parece ser la explicación (aun-que no la causa) de la adopción del instituto.Esta diferencia calca con bastante precisiónel debate general que los comparativistashan tenido con relación a la llamada “funcio-nalidad” de los trasplantes jurídicos: paraalgunos, los trasplantes jurídicos son res-puestas funcionales a problemas socialesque los estados verdaderamente tienen; peropara otros, quizá más irracionalistas, los tras-plantes normativos se explican como resulta-do, no de necesidades, sino de mecanismosde presión, prestigio y, finalmente, contingen-cia. Las nuevas leyes trasplantadas, segúnesta tesis, no buscaban solucionar nada, sinoque apenas copiaban prestigiosos modelospor razones menos funcionales. Los casosde México y Colombia parecieran tener unacausa política basada en la necesidad decontrolar el federalismo; incluso en estoscasos, sin embargo, es también evidente quela pura influencia de la por entonces nuevacasación española se hizo notar de formadeterminante para permitir así la construc-ción de muy pesados poderes de ordenaciónjurisprudencial en sus respectivas cortessupremas. Bajo una teoría o la otra, lo ciertoes que las supremas cortes regionales esta-ban asumiendo poderes de ordenación juris-prudencial en contra de la visión clásica de laexégesis y del legocentrismo francés.

Así, como ejemplo de este proceso regio-nal de expansión, la doctrina legal fue adop-tada en Honduras en su Código deProcedimientos de 1880 y posteriormente ensu nueva codificación de 1906;24 en México

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_____________________________________24 Cuya derogación solo vino a ser efectiva en mayo de 2009 cuando terminó la vacatio legis del nuevo Código Procesal

Civil (Decreto 211 de 2006) y en el que se adopta un sistema muy diferente con relación al papel de la jurisprudenciaen Honduras.

en la Ley Federal de Amparo de 1882;25 enColombia en su Ley de Casación de 1886; enEl Salvador en su Ley de Casación de 1953;y en Guatemala en su Código Procesal Civil yMercantil de 1964. Obsérvese que, sinembargo, mientras los Códigos Procesalesadoptaban el concepto de “doctrina legal” dela España de finales del XIX, sus contrapartesCiviles se apegaban al ideal ilustrado y die-ciochesco de la más rigurosa legalidad. Estaantinomia ideológica y normativa nunca fueresuelta en realidad; se ha mantenido cons-tante, si bien sumergida en el subconscientecolectivo, en la práctica y la teoría de los sis-temas jurídicos regionales.

Un ejemplo temprano de esta tendenciade recepción de la doctrina legal en AméricaLatina se encuentra en el artículo 739 delCódigo de Procedimientos de la Repúblicade Honduras de 1880:

El recurso de casación ha de fundarseprecisamente en alguna o algunas de lascausas siguientes:

1.º En haber sido dada la sentencia contra lei ocontra doctrina legal.Se entiende por doctrina legal, para el efectode este artículo, la que, derivada más o menosdirectamente de la lei o de los principios ireglas de derecho, se halla jeneralmente recibi-da por la jurisprudencia de los tribunales.26

En la norma que se acaba de citar es eviden-te la ansiedad del legislador para evitar quelos jueces usurpen su poder legisfaciente.Por tanto se exige que las proposiciones nor-mativas expresadas en la doctrina legal sean“derivada[s] más o menos directamente de la

lei…” El “más o menos” de la norma es teó-ricamente fascinante y muestra la profundaambivalencia de la mentalidad legocéntricafrente al poder de los jueces, cuya capacidadde creación del derecho no puede negar altiempo que intenta atarla, de alguna manera,al principio de legalidad.

6. “Cinco ejecutorias uniformes”: la pro-tohistoria del sistema mexicano dejurisprudencia

La recepción del valor ampliado de la juris-prudencia en México es particularmente inte-resante y está firmemente atada a la necesi-dad del poder federal de la nación de lograrla centralización de la jurisdicción frente a losjueces de las entidades federativas. La Leyde Amparo de 1869 ya contenía este objetivopolítico de forma clara, pero en realidad notomó mayores precauciones para obligar alos jueces a obedecer las órdenes dadas porla Corte Suprema cuando, según las vocesde su artículo 1, se violaran las garantías indi-viduales, se vulnerara o restringiera la sobe-ranía de los estados o se invadiera la esferade la autoridad federal. La excesiva amplitudde esta norma le da un papel de arbitrajepolítico general a la judicatura federal, peroen el esquema de la Ley de 1869 no se adop-taron suficientes medidas para asegurar deforma eficiente la preeminencia del poderfederal sobre el estatal. Como respuesta aesta situación se expide una nueva Ley deAmparo en el año de 1882. Entre las leyes de1862 y 1889 se deja leer con facilidad la his-toria de unos jueces federales que debían

_____________________________________25 La recepción de la jurisprudencia en México es particularmente interesante: la Ley de Amparo de 1869 no contiene

ninguna norma al respecto. La primera noticia de la institución proviene de la Ley de Amparo de 1882 donde se afir-ma en su artículo 70: “La concesión o denegación del amparo contra texto expreso de la Constitución ó contra suinterpretación, fijada por la Suprema Corte, por lo menos en cinco ejecutorias uniformes, se castigará con la pérdidadel empleo, y con prisión de seis meses a tres años, si el juez ha obrado dolosamente; si obró por ignorancia ó des-cuido, quedará suspenso de sus funciones por un año.”

26 En esta cita, como en otras del período, se ha conservado la ortografía original del texto.

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imponer la autoridad de la Federación sobrelos estados pero que permitían con facilidadque el amparo federal fuera neutralizado condiversas tácticas procesales o que, incluso,los jueces fueran cooptados o amedrentadospor los poderes locales. En un texto de 1882se hace un diagnóstico claro del funciona-miento del Amparo: “Así pues [presenciamos]multitud de amparos estacionarios; los dere-chos discutidos indecisos; á la jurisprudenciafederal sin jurisprudencia y, en fin, á la institu-ción del amparo convertida en un sarcasmo.¿Es esto sostenible? No, sin duda”.27 En res-puesta a esta situación, la Ley de 1882 buscóaumentar tanto el poder como los apremiosaplicables a los jueces federales para lograr laaplicación efectiva del amparo. Uno de los ins-titutos fundamentales que trajo la ley fue el deintentar vincular muy estrictamente a los jue-ces a la jurisprudencia de la Suprema Corte.

Así, pues, en esta nueva ley se introduje-ron tres normas que prefiguran algunas de lasbases fundamentales del que, al día de hoy,sigue siendo el sistema jurisprudencial mexi-cano vigente. Entre estas normas hay unacierta tensión que no resulta fácil de explicarjurídica o ideológicamente. En este triángulonormativo algunas reglas parecen aumentarel poder normativo de la jurisprudencia; enotra, parece adoptarse la teoría francesasegún la cual la jurisprudencia no puede “dis-poner por vía general o reglamentaria”.

De un lado, pues, el artículo 34 dispuso que

[l]as sentencias pronunciadas por los juecesserán en todo caso fundadas en el texto cons-titucional de cuya aplicación se trate. Para sudebida interpretación se atenderá al sentidoque le hayan dado las ejecutorias de laSuprema Corte y las doctrinas de los autores”.

Esta norma, sin embargo, no expresa con cla-ridad suficiente la ferocidad28 con la que enrealidad se quería instaurar la supremacíainterpretativa del Supremo Federal. Esta serevela plenamente en el artículo 70 de la leyque es, hasta donde este autor conoce, unode los sistemas más draconianos que se hanintentado para lograr la obligatoriedad verticalde la jurisprudencia:

La concesión o denegación del amparo contratexto expreso de la Constitución ó contra suinterpretación, fijada por la Suprema Corte, porlo menos en cinco ejecutorias uniformes, secastigará con la pérdida del empleo, y con pri-sión de seis meses a tres años, si el juez haobrado dolosamente; si obró por ignorancia ódescuido, quedará suspenso de sus funcionespor un año.

¡Mientras que en el resto de los países de laregión, siguiendo el modelo español, la viola-ción de jurisprudencia era causal de casa-ción, en México llegó a convertirse en delitopenal y administrativo, incluso por meraculpa! Esta marcada diferencia en la sanciónmuestra el enorme peso de las consideracio-nes políticas que había detrás de la normamexicana.

Del otro lado, no obstante, la misma Leyde 1882 traía un artículo mucho más suave,más francófilo si se quiere, en el que se pare-cía reconocer el mero valor inter partes de lassentencias de los jueces: “Las sentencias deamparo solo favorecen á los que hayan litiga-do. En consecuencia no podrán alegarse porotros como ejecutorias para dejar de cumplirlas leyes ó providencias que las motivaren”.

La incongruencia es aparente y, si logra-mos explicarla, el punto nos permitirá enten-der algunas características básicas de cómo

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_____________________________________27 Vega, Fernando. “La nueva ley de amparo de garantías individuales. Comentarios acerca de sus disposiciones más

importantes. Ensayo crítico filosófico de la ley”. México, Imprenta de J. Guzmán, 1883, p. 249.28 En un momento el lector concordará que el uso de esta palabra no es excesiva.

entienden los mexicanos (y con ellos los lati-noamericanos en general)29 el poder normati-vo de la jurisprudencia. Las normas de 1892parecen aumentar y disminuir el valor de lajurisprudencia al unísono. ¿Cómo resultócompatible esto para el legislador mexicano?Para empezar a resolver la paradoja la prime-ra pregunta que hay que hacerse es lasiguiente: ¿quiénes son los destinatarios deestas normas sobre valor de la jurispruden-cia? Y, en segundo lugar, una vez expedidauna jurisprudencia constante con cinco eje-cutorias uniformes ¿quién puede considerar-se como el destinatario de este derecho deorigen judicial? La respuesta a estas pregun-tas parece ser esta: la jurisprudencia cons-tante es obligatoria para los jueces, no parala sociedad en su conjunto. Los fallos de losjueces de instancia, en casos donde llegasea existir jurisprudencia constante, debíanacomodarse al criterio de la Suprema. Losciudadanos, de otro lado, no parecen serdestinatarios directos de la jurisprudencia. Sucomportamiento ex ante no parece estarcondicionado por el derecho judicial ya que,en estricto sentido, las sentencias solo obli-gan entre las partes del proceso. Res iudica-tae pro veritate habetur, inter partes, según elclásico aforismo de derecho civil. Las partes,pues, pueden regresar ante los jueces concausas y argumentos en los que intenten denuevo forzar el cambio jurisprudencial: si seha dicho cinco veces que una ley tributaria esconstitucional, esto no afecta como derechoobjetivo la posición de todos, no obliga a losparticulares a variar la planeación ex ante desus negocios como si la jurisprudencia fueseverdadero derecho. El particular puede inten-tar por sexta vez la inconstitucionalidad de lanorma.30

Desde ese punto de vista puede serinconveniente, impráctico, incluso estúpido,no atender la jurisprudencia, pero no resultailegal, ilícito o antijurídico: las cinco ejecuto-rias uniformes son fundamentalmente obli-gatorias para los jueces a quienes se lesobliga a la coherencia (que es en realidadobediencia, desde un punto de vista políti-co) decisional con el superior. Pero la juris-prudencia no es derecho propiamente dichopara los particulares. Desde este punto devista, y siguiendo la conocida distinción deH. L. A. Hart, la jurisprudencia no constituyerealmente un conjunto de “normas prima-rias”, esto es, reglas sustantivas aplicablesen la planeación y creación de expectativasde los ciudadanos, sino que la jurispruden-cia es apenas un conjunto de “normassecundarias”, parte de las llamadas “reglasde adjudicación” que los abogados invocanen los procesos, pero que los ciudadanosno sienten como parte nuclear de su deberde obediencia al derecho. La jurisprudencia,pues, suministra argumentos que puedenser utilizados en el proceso, constituye unmotivo fuerte para que los jueces fallen enuno u otro sentido, pero no es parte de las“normas primarias” que se imponen a lasociedad.

La jurisprudencia, pues, no es aplicableante terceros que no hayan participado enalgún proceso anterior (artículo 46), pero losjueces deben basar sus decisiones en lamisma (artículo 34), incluso so pena de termi-nar en la cárcel (artículo 70). ¿Se precisaprueba irrefutable de esta interpretación?Repárese en lo siguiente: contrario a lo que lepuede ocurrir a los jueces, los particulares novan a la cárcel, no tienen apremio penal porla violación de la jurisprudencia; no existe el

_____________________________________29 De forma más amplia, esta comprensión epistemológica también es aplicable a la jurisprudencia europea.30 El ejemplo en realidad es de Vega para explicar cómo las decisiones de inconstitucionalidad por vía de control difuso

no pueden considerarse, erga omnes, como una verdadera derogación de la ley.

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delito ni la responsabilidad civil basada en laviolación del “derecho consuetudinario”, enla expresión inexacta, pero categórica, conque Vega caracterizaba la jurisprudenciamexicana. El injusto penal del artículo 70, porasí decirlo, es la violación de la autoridad dela Corte, no la violación del contenido delderecho sustantivo expresado en sus nor-mas. Por esta vía, pues, se nota el papel dela jurisprudencia: mecanismo de disciplinajudicial, incluso argumento procesal válido,pero no regla primaria de planeación y con-ducción de la vida social. En ello, pues, radi-ca fundamentalmente la diferencia de signifi-cado social y cultural entre la “jurisprudenciaconstante” eurolatinoamericana y la institu-ción social del case law angloamericano.

Este estricto sistema de jurisprudencia,con esta oscilante espada de Damocles pen-diendo sobre los cuellos de los jueces, nopodía llegar a funcionar en la realidad. Casidesde su primer comentarista, don Fernandode Vega,31 se le dio una aceptación muy reti-cente a la voluntad del legislador mexicano.Por un lado se aceptó como apenas naturalel sentido del artículo 34 que quería recono-cer el carácter doctrinario a la jurisprudenciadictada por la Corte. Para Vega, pues, cincoejecutorias “uniformes” de la Suprema cons-tituían “jurisprudencia constante” (usando asíel concepto francés), pues formaba una“doctrina” o un “criterio científico”. Con rela-ción a este artículo 34 se manifestó Vega:

Este […] precepto [tiene una] claridad [que] nonecesita comentario. El Juez debe fundarexpresamente su sentencia en un texto consti-tucional y en el sentido que le haya dado lajurisprudencia de la Suprema Corte. Siendoeste Tribunal el intérprete legítimo de la

Constitución sus decisiones son finales yenvuelven la verdad científica como regla dedecisión. Basta que esa verdad científica estérevelada en cinco ejecutorias uniformes (art.70) para que la teoría que consagren puedainvocarse como una interpretación usual y conlos honores de un motivo científico para pro-nunciar un fallo. Si no se ha fijado la jurispru-dencia con la uniformidad que el art. 70 exigepueden motivarse los fallos en las doctrinas depublicistas aceptados interpretando laConstitución. Forma racional, medio muy legí-timo para obtener á su influjo la unidad de lasdecisiones y el derecho público nacional.32

Lo que no podía aceptar Vega (y que en rea-lidad nunca terminó por ser operativo) fuerondos proposiciones jurídicas que fluían delartículo 70. La primera de ellas, explícita,daba tratamiento penal o disciplinario a losjueces federales que desobedecieran la juris-prudencia. Para Vega se trata de un “sistematerrorista [que] sembrará tal pánico en nues-tros funcionarios, que solamente á impulsosde una abnegación sin ejemplo abordarán enlo futuro el ejercicio de las augustas funcio-nes de un Juez federal […]”.33 La segunda,sugerida en sentencias de la Suprema Cortemexicana del año de 1882, ordenaba a losjueces rechazar in límine las demandas queplantearan un criterio contrario a la jurispru-dencia constante. Con ello se buscaba redu-cir la carga judicial pero, según Vega, seimpedía a los jueces que revisaran su juris-prudencia sin siquiera considerar en senten-cia de fondo los argumentos de los litigantes:

¿La jurisprudencia es inmutable? La jurispru-dencia es el conjunto de principios sanciona-dos bajo la egida [sic] de la ley escrita; es elconjunto de teorías elaboradas al calor de la

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_____________________________________31 Vega, Fernando. “La nueva ley de amparo de garantías individuales. Comentarios acerca de sus disposiciones más

importantes. Ensayo crítico filosófico de la ley”. México, Imprenta de J. Guzmán, 1883.32 Ibíd., p. 154.33 Ibíd., p. 283.

interpretación que aseguran la eficacia de lasleyes terminantes que explican las dudosas úoscuras y que suplen también las que no satis-facen las necesidades de los ciudadanos: enotros términos es el derecho no escrito. Y si laley escrita es mudable, si su existencia obede-ce á los impulsos de las evoluciones sociales,por los cuales se muda y se trasforma ¿la noescrita podría escapar á esa fuerza invencible?De ningún modo, y sin embargo tal es la pre-tensión que engendra la nueva faz que acabade imprimirse á las teorías que me estoy per-mitiendo combatir, porque á fuerza de rehusarde desechar sin solemnidades las demandasde amparo que imploren alguna teoría des-acorde con la jurisprudencia establecida, estajurisprudencia queda inalterable y revestida decierto carácter de infalibilidad, que la hará máspoderosa que la ley misma, más omnímoda ysobre todo más imperecedera, casi inmortal.34

En el ambiente cultural mexicano flotaba yala jurisprudencia como fuente de renovacióndel derecho. Autores extranjeros y localeshablan profusamente de ella en el nuevo tipode exposición doctrinal que se estila. La doc-trina científica del derecho ya parece provenirde las elaboraciones de los jueces. La expre-sión legislativa que recibió esta tendencia, noobstante, resultó excesivamente dura, repre-siva y formalista. “Terrorista”, incluso la llamóVega. Una nueva reforma al procedimiento deamparo, ahora en el unificado Código deProcedimientos Civiles Federales de 1897acoge estas dudas sobre el excesivo valor dela jurisprudencia y regresa a una soluciónmás clásica. En la exposición de motivos alCódigo se explica cómo el nuevo procedi-miento de amparo “se asimilará en cuantofuere posible al del orden común para unificarla legislación aprovechando, sin embargo, las

lecciones de la experiencia á fin de no incu-rrir en los defectos de los Códigos vigen-tes”.35 El octavo fundamento de la reformamanda que “[l]a jurisprudencia que formenlos Tribunales federales no tendrá fuerza obli-gatoria y será considerada sólo como espe-culación científica”.36 Para lograr ese propósi-to el triángulo normativo del Código de 1882queda reducido a un solo elemento. En efec-to, el artículo 826 del nuevo Código dice que“[l]as sentencias de amparo sólo favorecen álos que hayan litigado en el juicio y no podránalegarse por otros como ejecutorias paradejar de cumplir las leyes ó providencias quelas motivaren”. Y con ello, fin del asunto.Quedan así atrás los apremios penales y dis-ciplinarios y parece regresarse a la idea deque la jurisprudencia es meramente asuntointer partes.

A pesar de estas oscilaciones, sin embar-go, el poder federal mexicano ya había gana-do un enorme poder de disciplinamiento desus propios jueces y de los jueces estatales.Esto se reflejará luego en las normas de laLey de Amparo de 1936 que sigue vigente aldía de hoy y que constituyen el núcleo delactual sistema mexicano de jurisprudencia.Su artículo 192 define las condiciones de for-mación de la jurisprudencia y las consecuen-cias de ello:

La jurisprudencia que establezca la SupremaCorte de Justicia, funcionando en pleno o ensalas, es obligatoria para estas en tratándosede las que decrete el pleno, y además para lostribunales unitarios y colegiados de circuito,los juzgados de distritos los tribunales militaresy judiciales del orden común de los estados ydel distrito federal; y tribunales administrativosy del trabajo, locales o federales.

_____________________________________34 Ibíd., pp. 262-263.35 Véase al respecto el “Código de procedimientos civiles federales con las anotaciones hechas por Lic. Antonio de J.

Lozano”. México, Herrero Hermanos editores, 1901, p. 13.36 Ibíd., p. 14.

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Las resoluciones constituirán jurisprudencia,siempre que lo resuelto en ellas se sustentenen cinco sentencias ejecutorias ininterrumpi-das por otra en contrario, que hayan sido apro-badas por lo menos por ocho ministros si setratara de jurisprudencia del pleno, o por cua-tro ministros, en los casos de jurisprudencia delas salas.También constituyen jurisprudencia las resolu-ciones que diluciden las contradicciones detesis de salas y de tribunales colegiados.

7. La ambivalencia colombiana: ¿“doctri-na legal” o “sistema libre de jurispru-dencia”?

Pero las salvaguardias regionales que la doc-trina legal habría de asumir se empiezan a vercon más claridad y detalle, por ejemplo, en lanorma de casación colombiana de 1886. Eldesarrollo del papel de la jurisprudencia enColombia acusó a finales del siglo XIX la mar-cada influencia de los acontecimientos euro-peos. Con la expedición de la Ley 61 de 1886se organizó el poder judicial de la nuevarepública reconstruida después de la guerracivil de 1885-1886, ocasionada por luchasregionales y federales. En el artículo 36 deesta ley se establecía el recurso de casación“con el fin principal de unificar laJurisprudencia”. Esta función adquiría todasu dimensión en el artículo 37, cuando esta-blecía en la causal primera de casación losiguiente: “Son causales de nulidad, para elefecto de interponer el recurso de casación,los hechos siguientes: 1.º Ser la sentencia, ensu parte dispositiva, violatoria de la ley sus-tantiva ó de doctrina legal, ó fundarse en unainterpretación errónea de la una ó de la otra.”

El artículo 39 se apresuraba a definir elconcepto de doctrina legal exactamente den-tro de las líneas de la tradición española queestudiamos más arriba:

Es doctrina legal la interpretación que la CorteSuprema dé a unas mismas leyes en tres deci-siones uniformes. También constituyen doctri-na legal las declaraciones que haga la mismaCorte, en tres decisiones uniformes, para llenarlos vacíos que ocurran, es decir, en fuerza dela necesidad de que una cuestión dada noquede sin resolver por no existir leyes apropia-das al caso. La Corte, para interpretar la leyes,tendrá en cuenta lo dispuesto en los artículosde 27 á 32 del actual Código Civil de la Nación.

El desarrollo del papel de la jurisprudencia enColombia acusó a finales del siglo XIX lainfluencia de una tradición jurídica europeaque ya empezaba a dar muestras de conflictointerno y de acelerada renovación. La discu-sión subsiguiente sobre el valor de la jurispru-dencia en Colombia se da entonces dentrodel marco del establecimiento de una CorteSuprema de Justicia con funciones de casa-ción y unificación de la jurisprudencia nacio-nal. Las luchas sobre el valor de la jurispru-dencia en Colombia también muestran lasdudas, flujos y reflejos que vimos para el casode México en el período 1882-1898. La osci-lación colombiana se haría en un tiempo algomás corto y nunca habría de regresar, almenos durante el siglo XX, a un sistema obli-gatorio de jurisprudencia. Esto nos exigehacer un seguimiento desarrollo al recurso decasación en la rápida sucesión de reformasque tuvo la noción de doctrina legal en eldecenio 1886-1896, después de la expedi-ción de la Ley 61. Esta década concentró ladiscusión en torno al valor de la jurispruden-cia de la Corte Suprema. En los últimos añosdel siglo XIX se alcanzó una definición másbien estable del tema que ha dominado hastaahora en la cultura jurídica colombiana. Elcaso es también paradigmático de la situa-ción latinoamericana en general.

Bajo la Constitución colombiana deRionegro de 1863 se habían creado sistemas

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judiciales estatales con plena independenciapara interpretar el derecho soberano de losestados federados37 y, por tanto, con capaci-dad de establecer criterios propios de inter-pretación de la ley.38 Luego de una cruentaguerra civil el partido nacionalista se imponey expide la Constitución centralista de 1886en la que se da entierro de segunda al expe-rimento de los “Estados Unidos deColombia”. En la medida en que el CódigoCivil chileno de Bello había sido uniforme(aunque independiente y soberanamente)promulgado por los estados de la unión fede-ral en el período 1863-1885, resultaba per-fectamente posible que en el país ya existie-ra jurisprudencia discordante sobre estemismo texto legal. La Ley 61 de 1886, queorganizaba el poder judicial luego de la expe-dición de la nueva Constitución de 1886, noescondía el propósito de “nacionalización”de la jurisprudencia: “Ninguna de las atribu-ciones asignadas á la Corte Suprema en laConstitución ó en esta ley será ejercida porlos Tribunales de Distrito, aun cuando confor-me a la legislación de alguno de los extingui-dos estados, correspondiera ejercerla alTribunal Superior del Estado”.39 El recurso decasación aseguraba la unificación jurispru-dencial de manera mucho más clara ya que,como hemos visto, la violación o interpreta-ción errónea de la doctrina legal era causalde infirmación de las sentencias de instancia.

El respeto de la “doctrina legal” solo eraposible a nivel práctico si las sentencias de laCorte Suprema de Justicia eran difundidasde la manera más masiva posible. Se crea así

la “Gaceta Judicial, Órgano oficial de CorteSuprema de Justicia”.40 Su primer número de12 de febrero de 1887 muestra sus objetivospolíticos y jurídicos con gran fuerza:

Objeto de este periódico.El régimen federal que imperó en la Repúblicadesde 1863, había creado diferencias más omenos profundas y sustanciales en la legisla-ción de los nueve Estados que al presente sonDepartamentos nacionales, produciendo dis-cordancias en la vida social, en la familia, en laconstitución de la propiedad, y en los procedi-mientos judiciales de los colombianos, que á laverdad no tenían razón de ser en el seno de unpueblo natural e históricamente unido porcomunes sentimientos, caracteres y necesida-des. Al mal de la diversidad de nueve cuerposde legislación se añadía toda la legislación pro-piamente nacional, y nada era más difícil quehacer imperar en Colombia la unidad delDerecho y la uniformidad de la Justicia.Guiado por altos propósitos de concordianacional y de unificación de todos los grandeselementos de prosperidad con que contaba elpaís, el Consejo Nacional Constituyente reco-noció la verdad de los hechos históricos y lanecesidad de acomodar á ellos las institucio-nes políticas, y resueltamente proclamó la uni-dad de la República, como la base fundamen-tal de la reconstitución y de toda reforma en lofuturo. Procediendo con la necesaria conse-cuencia, dio nuevas formas al Poder Judicial, yadmitió los recursos de casación, entre losnuevos procedimientos judiciales, con el finmuy loable de asegurar la justicia en todas par-tes y abrir campo á la fijación, por medio delmás alto Tribunal, de principios y reglas que,estableciendo una Jurisprudencia nacional,

_____________________________________37 Decía, en efecto, el artículo 21 de la Constitución de 1863: “El poder judicial de los Estados es independiente. Las

causas en ellos iniciadas conforme a su legislación especial, y en asuntos de su exclusiva competencia, terminarán enlos mismos Estados, sin sujeción al examen de ninguna autoridad extraña”.

38 Al explicar el nacimiento del recurso de casación en Colombia, Murcia Ballén afirma: “Antes de 1886 no existió enColombia el recurso de casación, porque el régimen político entonces imperante era contrario a la unificación jurispru-dencial , puesto que los Estados soberanos tenían su propia legislación”. Murcia Ballén, Humberto. Recurso de casa-ción civil. Bogotá, Editorial “El foro de la justicia”, 1983.

39 Ley 61 de 1886, artículo 99.40 Este periódico oficial, existente hasta el día de hoy, fue establecido por el Decreto 62 de 1887.

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sirviesen de sólida garantía á todos los intere-ses que tienen en la ley su salvaguardia.41

Se presentaba así una tensión evidente entredos textos fundadores del derecho positivocolombiano de finales del siglo XIX:42 de unlado, el Código Civil se hacía eco a la luchaque los revolucionarios franceses habían lle-vado a cabo en contra del poder normativogeneral de la jurisprudencia de los tribunalesdel antiguo régimen y con confianza en elpoder normativo plenario y completo de laLey general y abstracta; del otro lado, sinembargo, la ley 61 y los objetivos anunciadosen la Gaceta Judicial desde su creación bus-caban unificar una jurisprudencia probable-mente ya dispersa y con ello, se hacían eco,del clima de “judicialismo” e incluso de “juris-prudencialismo” que ya era tan notorio en lacultura jurídica europea que llegaba al NuevoMundo. Ese objetivo sólo era posible orde-nándole a los Tribunales de Distrito que res-petaran la doctrina legal de la CorteSuprema, so pena de casación de los fallosque la ignorasen. La noción de “doctrinalegal”, igualmente, parecía denunciar los lími-tes de la ley para la solución de todos los

casos presentados. Frente a este hecho serequería establecer una fuente complementa-ria y vinculante como lo había demostrado laexperiencia española en donde se habíareconocido el valor de la “doctrina legal” reci-bida.43

Como hemos visto, la ley 61 de 1886 leordenaba a la Corte Suprema casar los fallosque violaran o interpretaran erróneamente ladoctrina legal. Este sistema de disciplinajurisprudencial fue completado en el año de1887 con la expedición de la Ley 153.44 Loque en la Ley 61 era apenas una causal decasación por violación de la doctrina legal sevolvió en la Ley 153 una regla hermenéuticageneral aplicable por todos los jueces encasos dudosos. Esta orden directa a los jue-ces de instancia afianzaba así la causal decasación mediante la vinculación de los jue-ces inferiores a la jurisprudencia de la Corteen casos dudosos. En ese orden de ideas elartículo 10 de la ley 153 de 1887 dispuso que

[e]n casos dudosos, los Jueces aplicarán la

doctrina legal más probable. Tres decisiones

uniformes dadas por la Corte Suprema, como

Tribunal de Casación, sobre un mismo punto

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_____________________________________41 República de Colombia. Gaceta Judicial: Órgano oficial de la Corte Suprema de Justicia. n.° 1, 12 de febrero de 1887,

p. 1.42 Aunque, como hemos afirmado varias veces, esta tensión es estructural en el derecho de muchos países de América

Latina donde, a pesar de la consagración de la “doctrina legal”, los jueces reclaman para sí una muy fuerte autono-mía judicial.

43 López Vilas hace notar con toda claridad la profunda tensión que también existía en España entre el Código Civil y lasnormas procesales. El Código Civil español de 1851 también reproducía, como el Código Bello, la norma del artículo 5del Código Napoleón: “Se prohíbe a los Jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición gene-ral y reglamentaria”. Las normas procesales españolas, como hemos visto, aceptaban la noción de “doctrina legal”. Alrespecto véase López Vilas, Ramón. La jurisprudencia y su función complementaria del ordenamiento jurídico, p. 72.

44 La Ley 153 de 1887 sirve como punto final del momento constituyente de la Regeneración al declarar, en su artículo321 que “por virtud de [esta ley], el artículo H transitorio de la Constitución ha surtido sus efectos íntegros”. Dicho artí-culo transitorio disponía que “[m]ientras el Poder Legislativo no disponga otra cosa, continuará rigiendo en cadaDepartamento la legislación de dicho Estado”. La Ley 153, por tanto, declara abolidas completamente las legislacio-nes de los estados debido a que ahora existe un cuerpo completo de leyes nacionales que las reemplazan. La últimapieza de esa refundación legal la hace la misma Ley 153 al dar reglas generales cada vez “que se advierta incongruen-cia entre las leyes, ú ocurra oposición entre ley anterior y ley posterior, ó trata de establecerse el tránsito legal de dere-cho antiguo á derecho nuevo” (artículo 1). Con esto, la Ley 153 cumplía con dos propósitos fundamentales: en suparte primera consagraba “reglas generales sobre validez y aplicación de la leyes”. Si se examina con cuidado, la pri-mera parte de la Ley 153 es un cuerpo normativo autosuficiente. Consta de 49 artículos y termina con un artículo dederogaciones y modificaciones. El proyecto fue presentado y defendido por el presidente del Senado e ideólogo de la

de derecho, constituyen doctrina legal proba-ble”.45 La Ley 61 y la ley 153, entonces, esta-blecían en su conjunto una doctrina de respe-to vertical fuerte a la jurisprudencia de la CorteSuprema pero sin llegar nunca al “sistematerrorista…

…que por entonces intentó la legislaciónmexicana. El respeto a la jurisprudencia seconsideraba tan importante en el proyectopolítico de la época que la Ley 153 vino ade-más a añadir una nueva causal de casación,ya no por violación de la doctrina legal de laCorte, sino por violación del autoprecedenteal nivel de los tribunales superiores. El objeti-vo era lograr con la mayor rapidez posible laconsolidación de un derecho nacional queanulara las inconvenientes diferencias localesengendradas por el federalismo.46

Una modificación posterior, en el artículo371 de la ley 105 de 1890, incluso reducía elnúmero de sentencias uniformes requeridaspara declarar la existencia de la “doctrinalegal”, facilitando por tanto su creación:

Es doctrina legal la interpretación que la CorteSuprema dé a unas mismas leyes en dos deci-siones uniformes. También constituyen doctri-na legal las declaraciones que la misma Corte

haga en dos decisiones uniformes para llenar

los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de

la necesidad de que una cuestión dada no

quede sin resolver por no existir ley apropiada

al caso.

El artículo 369, 1.º de la misma ley manteníacomo causal de casación la violación de laley sustantiva y de la doctrina legal. El siste-ma se hacía aún más rígido ya que el artícu-lo 383 de la misma Ley obligaba a que laCorte anunciara en cada sentencia, a mane-ra de regla de derecho explícita, la doctrinalegal allí definida “en términos claros, preci-sos y generales”.47 Esta obligación del artícu-lo 383 llevó a la Corte a pensar que la doctri-na legal una vez pronunciada, sería inmodifi-cable en sede judicial y requeriría de reformalegal. Bajo esa comprensión, por supuesto,se trataba de un sistema excesivamente rígi-do de jurisprudencia vinculante.

8. La crítica a la doctrina legal

Curiosamente, sin embargo, el enorme poderque la doctrina legal parecía otorgarle a laCorte Suprema colombiana desde 1886 fue

Regeneración, don Miguel Antonio Caro. Al señor Caro le correspondió la explicación de la parte primera de la ley, locual hizo en la sesión congresional de 3 de agosto de 1887. Los artículos fueron aprobados sin modificación algunacon excepción del 1.º. El segundo objetivo general de la ley consistió en introducir variaciones, sobre todo en derechode familia y penal, que permitían articular más adecuadamente la visión moral, política y económica de los regenera-dores frente a la “liberalización” y, por tanto, “amoralización” del derecho civil que habían efectuado el radicalismo. Alrespecto pueden verse a guisa de ejemplo los artículos 50 a 53, 73, 185 ss., 192 a 206, etc. de la Ley 153. La “libe-ralización” del derecho civil efectuada por la Convención de Rionegro se puede apreciar con toda claridad en las con-diciones materiales que imponían los artículos 6, 7, 8 y 15 (entre otros) de la Constitución de 1863 a la “legislacióncivil” expedida por los estados federados.

45 La interpretación usual del artículo se inclinó por sostener que la inflexión verbal “aplicarán” señalaba, no una potes-tad, sino un deber de cumplimiento obligatorio.

46 En efecto, el artículo 239 de la Ley 153 de 1887 dispuso lo siguiente: “Agrégase a las causales para interponer el recur-so de casación, en todos los negocios civiles y criminales en que las leyes lo otorgan, la de ser la decisión contraria enun punto de derecho a otra decisión dictada por el mismo Tribunal ó por dos Tribunales diferentes, siempre que las dosdecisiones contrarias sean posteriores a la época en que empezó a regir la unidad legislativa”. Con esta norma, sorpren-dentemente, quedó solidificada en Colombia la necesidad de respetar tanto el precedente horizontal como el vertical.

47 Decía literalmente el artículo 383: “Respecto de la primera causal de las mencionadas en el artículo 369, la Corte fija-rá siempre en dicha parte resolutiva, en términos claros precisos y generales, que constituyan regla de derecho, lagenuina inteligencia de las leyes aplicadas…” (Énfasis añadido.)

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rechazado algunos años después por ellamisma.48 Este argumento, a primera vistacurioso, es sin embargo estructural enAmérica Latina: la obligación de respeto a ladoctrina legal le quita, en vez de darle, podera las cortes de cierre. ¿Cómo es esto posible?El sistema de la doctrina legal terminaba sien-do en realidad, en opinión de la Corte, exce-sivamente rígido. En sus informes alCongreso (en una versión local del referélegislativo francés establecido por la Ley 61de 1886)49 la Corte se quejaba de los “defec-tos” de “incoherencia” que tenía el sistema dela doctrina legal frente a la cultura jurídicanacional. En el informe de 1892 al Congreso,la Corte “pasa a daros cuenta de las dudas,vacíos, contradicciones e inconvenientes queha notado en la aplicación de las leyes”.50 Lacrítica al sistema de la doctrina legal fue par-ticularmente dura, en especial a la obligacióncuasilegislativa de anunciarla en las senten-cias “a manera de regla general de derecho”como establecía el artículo 383 de la Ley 105.La declaración de la Corte también examinaimplícitamente el problema relacionado con laidentificación precisa (“a manera de regla

general de derecho”) de la ratio decidendi desus fallos:

La Corte ha procurado decían los magistradosen 189251 llenar hasta donde le ha sido posibleesta grave y difícil atribución [del art. 383 de laLey 105]:52 pero ha observado que ella amino-ra en gran parte el fin primordial del recurso,que consiste en la discusión y aplicación de lasleyes y doctrinas de derecho a los casos parti-culares, para que del estudio de sus senten-cias pueda deducirse la verdadera doctrinalegal y lograrse poco a poco la uniformidad dela jurisprudencia, como sucede en las nacio-nes que han establecido este recurso, espe-cialmente en Francia donde tuvo su origen, yde donde, en consideración a sus plausiblesresultados, se ha ido extendiendo a diversospaíses.Pero reducida la doctrina legal a los estrechoslímites de una declaración general y abstractasobre un punto de derecho, formulada comoun verdadero artículo de ley, la Corte viene aasumir las atribuciones del legislador, sin lalibertad de este: porque el Cuerpo Legislativopuede reformar las leyes y debe hacerlo cuan-do de su aplicación resultan inconvenientes, yla Corte, según la estrechez de nuestra ley de

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_____________________________________48 En el trámite de la Ley 61 de 1886 los magistrados de la Corte Suprema no solamente no se opusieron a la “doctrina

legal”, como a partir de 1892 lo empiezan a hacer, sino que abiertamente le dieron la bienvenida. Véase al respecto laintervención del magistrado Angarita en la sesión de 22 de octubre de 1886, D.O. Año XXII, n.º 6858, p. 1201.

49 Se disponía en el artículo 135 que “en todo caso en que la Corte Suprema ó algún Tribunal Superior de Distrito encon-traren, al fallar en cualquier causa, que hay algún defecto en la legislación, por incoherencia, contradicción ó vacío, óque por causa de defectos en la administración pública sufren perjuicio los intereses nacionales, deberán dirigir lasindicaciones del caso al Congreso, ó al Gobierno, según la naturaleza de los defectos notados, a fin de que puedanser corregidos por quien corresponda.” Sobre la institución del referé legislativo, véase López Medina, Diego. Teoríaimpura del derecho. Bogotá, Legis, p. 258

50 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892 año VII, n.° 348, p. 28.51 En 1892 la Corte Suprema de Justicia estaba conformada por siete magistrados según lo disponía el artículo 146 ori-

ginal de la Constitución de 1886. Eran ellos los señores Lucio Pombo, Luis Isaza, Jesús Casas, Manuel EzequielCorrales, Mariano Medina, Emilio Ruiz y Juan Evangelista Trujillo.

52 Existen, en efecto, varias sentencias de esos años en los que la Corte cita la existencia “doctrina legal” ya formadacomo fundamentación incontrovertible de sus fallos: así, en sentencia de 16 de marzo de 1891 dice la Corte que nopuede ocuparse de la revisión de una sentencia del Tribunal de Santander “porque ya ha establecido la doctrina, deacuerdo con las respectivas leyes de procedimiento, de que sólo pueden ser objeto del recurso de casación las sen-tencias que propiamente se consideran con el carácter de definitivas”. Véase al respecto Gaceta Judicial, año VI, n.°267, abril 8 de 1891, p. 50. Otro ejemplo puede resultar útil: en sentencia de 29 de agosto de 1891 la Corte recuer-da que ha “fijado una doctrina” con relación a la diferencia que hay entre la apelabilidad judicial de la imposición demultas y sanciones administrativas frente a las cláusulas penales de contratos civiles. Véase al respecto GacetaJudicial, año VI, n.° 295, 21 octubre 1891, p. 294.

casación, quizá no puede variar una doctrinalegal, aunque mejores estudios y el progresoconstante de la ciencia jurídica demuestren elerror en el que se había incurrido…Por otra parte, reducida la fuerza de las doctri-nas de la Corte de Casación a un principio for-mulado en los términos indicados, quedan sinvalor alguno las consideraciones determinan-tes del fallo, que es en donde generalmentesuelen encontrar las doctrinas que pueden ser-vir de guía a los abogados, Jueces y Tribunalesen casos semejantes.53

Para la Ley 105, por tanto, la doctrina legaldebía ser disecada en forma definitiva comoartículo de ley en “términos claros, preciso ygenerales”. La jurisprudencia se convertía asíen productora de normas positivas que clari-ficaban problemas interpretativos o llenabanvacíos. Para la Corte, en cambio, “la verda-dera doctrina legal” consistía en observarcon detenimiento los argumentos que se uti-lizaban en la resolución del caso concretopara de allí extraer criterios de solución flexi-bles que fueran afinando el derecho en casosfuturos. La idea de “verdadera doctrina legal”resultaba más flexible porque le permitía a laCorte (que para la época apenas era una ins-titución joven en el primer decenio de su vidainstitucional) ir avanzando mediante prueba yerror hasta lograr, con el tiempo, una verda-dera tradición jurisprudencial. Para la Corteexistía una doble razón para criticar la institu-ción de la doctrina legal: primero, la resisten-cia a aplicar la doctrina legal (en el autopre-cedente o precedente horizontal) radicaba enque “congelaba” prematuramente la jurispru-dencia; y segundo, la objeción a la aplicaciónde la doctrina legal en la relación vertical conlos jueces de instancia (ordenada en la Ley153) radicaba en que obligaba a los inferioresa buscar la “regla general” explícitamente

anunciada por la sentencia y no la ratio deci-dendi de la misma, es decir, los argumentos yconsideraciones que permitían que un deter-minado caso se hubiera decidido de determi-nada forma. Se apreciará, en conclusión, quepara la Corte de 1892 la objeción contra ladoctrina legal no radicaba tanto en negar laimportancia genérica de la jurisprudenciacomo fuente de derecho, sino más bien enoponerse (y con razón, según creo) a los con-tornos particulares del sistema excesivamen-te rígido implantado por las leyes 61 de 1886,153 de 1887 y 105 de 1890.

La Corte, en su informe de 1894, reportaque “se complace en dar testimonio de quela mayor parte de las observaciones hechas”han sido acogidas por el Congreso y atendi-das en varias leyes. En el caso de la doctrinalegal ocurrió algo similar: el artículo 383 de laLey 105 fue efectivamente derogado por elartículo 87 de la Ley 100 de 1892 (en res-puesta a lo argumentado en el informe de eseaño), con lo que quedó suprimida la obliga-ción de dar forma cuasilegislativa a las subre-glas jurisprudenciales elaboradas en las sen-tencias de casación. Pero esta modificacióndel sistema no era suficiente ante los ojos dela Corte: en el informe de 1894 la Corte vuel-ve a insistir en su crítica a la doctrina legal,ahora con argumentos de mayor alcance alos propuestos en 1892. En primer lugar, eraclaro que la derogatoria del artículo 383 noresolvía definitivamente el problema ya quesubsistían otras normas “que deben ser abo-lidas en interés de los principios y por conve-niencia pública”.54 La Corte se refería, porsupuesto, a la norma que establecían unacausal de casación por violación de la doctri-na legal. Esta norma resultaba inconvenientepara la Corte Suprema porque:

_____________________________________53 Gaceta Judicial, 16 de agosto de 1892. Año VII, n.° 348, p. 291. (Énfasis añadido.)54 Informe de la Corte Suprema de Justicia al Congreso de 1894. Gaceta Judicial, 7 septiembre 1894, año X, n.° 473, p. 34.

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[a]l establecerse en Francia y en otras nacionesque ha seguido su ejemplo, los Tribunales deCasación, no se creyó que debía derogarse elprincipio de legislación universal de que lassentencias sólo tienen fuerza obligatoria en losjuicios en que fueron pronunciadas, y de que elJuez, al contrario del Legislador, sólo resuelvensobre el pasado y sus fallos no afectan el por-venir.55

Con ello la Corte no niega que la jurispruden-cia pueda tener algún nivel persuasivo, perosin llegar a convertirse en fuente formal dederecho:

si las decisiones judiciales llegan a fijar la inte-ligencia de las leyes o a colmar los vacíos queen ella existan, no es por modo de disposicióngeneral, sino por la natural autoridad que susdoctrinas infunden, por la fuerza de las razonesque expongan, y, sobre todo, si los Tribunalesestán en desacuerdo con esas doctrinas, al finprevalecen las de la Corte Suprema, medianteel mismo recurso, ó son aceptadas las de losTribunales, si en definitiva la Corte se persuadeque ha errado en alguna doctrina, lo que acon-tece a veces, merced al adelante continuo dela ciencia ó al mejor conocimiento de las fuen-tes del derecho y de la historia de su estable-cimiento.56

9. Nacimiento de la “doctrina probable” ydel sistema libre de jurisprudencia

Las observaciones de la Corte tuvieron rápidaacogida en el Congreso colombiano. La ley169 de 1896 reformó el recurso de casaciónmediante dos disposiciones fundamentales:en primer lugar, el artículo 2 redefinió la causalprimera de casación al establecer que podíanser atacadas “la sentencia violatoria de ley

sustantiva, ya sea efecto de una interpretaciónerrónea de la misma ley, ya de indebida aplica-ción de ésta al caso del pleito”. Esta redac-ción, como resulta evidente, eliminaba la refe-rencia expresa a la doctrina legal. En segundolugar, el artículo 4 de la ley introdujo la reglasobre el valor de jurisprudencia que ha conti-nuado vigente en Colombia hoy: tres decisio-nes uniformes dadas por la Corte Supremacomo Tribunal de Casación sobre un mismopunto de derecho constituyen doctrina proba-ble, y los jueces podrán aplicarla en casosanálogos, lo cual no obsta para que la Cortevaríe la doctrina en caso de que juzgue erróne-as las decisiones anteriores.57

La discusión dada entre 1886 y 1896pone en contexto y permite apreciar demanera más clara el sentido de la nuevanoción de “doctrina probable”. La nuevanorma, como apreciará el lector, trata deresolver directamente los problemas señala-dos por la Corte en su informe al Congresode 1894. Busca, primero, aclarar que la doc-trina es tan solo “probable” y por tanto puedeser variada con el tiempo por la propia Corte,salvando así la excesiva rigidez cuasilegisla-tiva del sistema de la “doctrina legal”.Observe el lector que en puridad ello no sig-nifica que la Corte no tenga que respetar sujurisprudencia constante, sino que la puedecambiar cuando esta sea errónea. Se trata,evidentemente, de dos proposiciones dife-rentes. De otro lado la norma posibilita (y portanto no los obliga) a que los jueces utilicenla doctrina probable como fundamento desus fallos.

Los comentaristas colombianos de laépoca rápidamente interpretaron el artículo 4como el anhelado regreso a un “sistema librede jurisprudencia” en el que los jueces podían

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_____________________________________55 Ibíd., p. 34. (Énfasis añadido.)56 Ibíd.57 Énfasis añadido. El artículo está todavía vigente en Colombia y fue declarado constitucional en la sentencia C-836/01.

En esta sentencia, como se verá más adelante, el artículo es profundamente reinterpretado por la CorteConstitucional.

(o no) usar la jurisprudencia, y la Corte deCasación podía variarla. Esta visión del pro-blema ya era articulada muy tempranamentepor el civilista Antonio José Uribe en un textode 1903:

Así como lo dice el artículo 17 del Código Civil,las sentencias judiciales no tienen fuerza obliga-toria […] Sin embargo, el artículo 10 de la Ley153 de 1887 contenía una disposición muy res-trictiva de este principio […] De este modocuando la Corte Suprema había dictado tresdecisiones uniformes sobre un mismo punto dederecho, los demás tribunales tenían que con-formarse a su interpretación y en contra de loestablecido en la ley civil sustantiva,58 la Cortegozaba de una atribución análoga a la de losantiguos Parlamentos: se declaraba que la ter-cera sentencia dictada por ella sobre un puntode derecho, conforme a las anteriores, valíacomo sentencia general y reglamentaria.

Quizá una disposición semejante tenía algunasventajas prácticas; podía evitar recursos antela Corte Suprema porque se juzgaran inútiles.Sin embargo, era contraria a la separación delos poderes legislativo y judicial, y podía origi-nar serias dificultades.

En primer lugar, había que preguntar: ¿LaCorte quedaba también ligada por tres decisio-nes suyas uniformes? Si se optaba por la afir-mativa, resultaba que la Corte era poderLegislador, con la sola obligación de decidirtres veces en el mismo sentido, obligación quetambién se impone, en cierto modo, alCongreso, con la exigencia constitucional detres debates forzosos por cada proyecto deley.59 La experiencia demuestra que las cortessupremas modifican su jurisprudencia frecuen-temente. Con el tiempo cambian las ideas y los

hombres. A veces después de diez, quince ymás decisiones en el mismo sentido, la Cortede Casación francesa ha adoptado el sistemaopuesto. Toca al legislador resolver las dificul-tades de una manera definitiva, pero es portodo extremo peligroso conferir un poder de talclase a la Corte Suprema.

Si, por otra parte, como creemos que debíadecidirse, la Corte no quedaba ligada por tresdecisiones suyas uniformes, resultaba que lostribunales inferiores quedaban obligados por laley a conformarse a una doctrina que la CorteSuprema podía variar. Así, suponiendo que unTribunal hubiese fallado según la doctrina legalen asuntos en los cuales podía recurrirse á laCorte, si esta no cambiaba de opinión, se anu-laba la sentencia, aunque estuviese conformea la ley. Si el juez no se ajustaba a la disposi-ción del artículo 10, era forzoso infirmar la sen-tencia por violación de dicho artículo, aunquela Corte estimara el fallo aceptable en el fondo.Como se ve, cualquiera que hubiese sido lainterpretación del artículo 10 de la ley 153 de1887, habría conducido a resultados inacepta-bles: si se admitía que la Corte quedaba ligadapor sus propias decisiones, se la investía defacultades legislativas y se impedía el progresode la jurisprudencia; sino, se llegaba a unaextraordinaria confusión.

El artículo 371 de la Ley 105 de 1890 agravó elsistema de la doctrina legal de que estamoshablando […]. La misma Ley 105 de 1890 con-cedía de una manera expresa (artículos 369 y370) el derecho de interponer recurso de casa-ción contra sentencias violatorias de la doctri-na legal.

El Congreso de 1896 reformó, a solicitud de laCorte Suprema misma, las disposiciones ante-riores, por medio del artículo 4.º de la Ley 169…60

_____________________________________58 La alusión de Uribe es al artículo 17 del Código Civil colombiano.59 Se refiere aquí Uribe al numeral 1.º del artículo 81 de la Constitución de 1886 que exigía, para que un proyecto fuera

Ley de la República, que este hubiera “sido aprobado en cada Cámara en tres debates, en distintos días, por mayo-ría absoluta de votos”. Se trata de la época republicana anterior al estado administrativo contemporáneo en que todoel trabajo legislativo se hacía en plenarias y donde un proyecto de ley era considerado reiteradamente (¡seis debatesen plenaria!) para asegurar su concordancia con el ideal político de la voluntad general.

60 En el texto original Uribe procede a esta altura a transcribir el artículo 4 de la Ley 169. En dicha trascripción, las expresio-nes “podrán” y “varíe” son destacadas en itálica por el mismo Uribe. Se trata, por supuesto, de un gesto muy categórico.

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La conclusión de los argumentos de Uribe esrotunda y constituye la idea dominante desdeentonces hasta nuestros días. “Esto equivalea suprimir en absoluto el sistema de la doc-trina legal, restableciendo la libertad paratodos los jueces y tribunales, y habría basta-do al efector derogar pura y simplemente lasdisposiciones que atrás hemos analizado.”61

10. A manera de recuento: característicasconvergentes de la “doctrina legal” enAmérica Latina

¿Puede hacerse un resumen de un conjuntotan vasto de elementos? ¿Es el panoramaque acabo de mostrar tan solo la fantasía deun comparativista que busca (o quizá quefuerza) convergencias y paralelismos enexperiencias históricas tan variadas y, sí, porqué no reconocerlo, tan fragmentadas?¿Tiene sentido hablar de tendencias regiona-les de formación de jurisprudencia enAmérica Latina?

Los hechos son tozudos y nos inclinan aser optimistas sobre la posibilidad de talreconstrucción panorámica. Veamos algunassimilitudes regionales: en toda AméricaLatina, por ejemplo, se utilizan conceptostales como la “jurisprudencia constante” y la“doctrina legal” para determinar el valor nor-mativo del derecho creado por los jueces.Este uso refleja la historia intelectual y nor-mativa que se intentó resumir en párrafosanteriores. Estos conceptos, de otro lado,son apenas el campo en donde se desen-vuelve, en toda la región, tensiones muy fuer-tes entre, de un lado, la necesidad de armo-

nizar criterios interpretativos en una mismajurisdicción con el reclamo y, del otro, ladefensa, aún muy insistente, que se hace dela autonomía adjudicativa de los jueces y desu exclusiva dependencia y responsabilidadfrente a la ley.

Para continuar con las convergencias hayque afirmar que hay otra, esta vez del lado delos destinatarios del derecho: en la mayoríade las sociedades y mercados latinoamerica-nos no se piensa, en realidad, que la jurispru-dencia pueda establecer reglas primarias deconducta ex ante; a pesar de ello, ya iniciadoel pleito judicial, ex post si se quiere, se usael argumento basado en la jurisprudencia coninnegable frecuencia. Esto se debe, además,a una característica fundamental de la juris-prudencia latinoamericana pero que con fre-cuencia permanece relativamente invisible:existe en muchos países de la región un exu-berante florecimiento de jurisprudencia relati-va al proceso judicial y sus múltiples inciden-tes, a la casación, a sus causales y a las for-mas cómo los abogados deben estructurar elrecurso. En ese sentido, la jurisprudencia delos jueces parece ensimismada y autorrefe-rencial: se mira su propio ombligo tratandode definir, a veces con exasperante detalle, lainterpretación de normas procesales y casa-cionales.

A la luz de este panorama común, ¿sereconoce o no la jurisprudencia como fuentede derecho? Y si tiene algún valor normativo¿en qué consiste con precisión? Lo quehemos intentado hasta ahora es una clarifica-ción histórica y genealógica del conceptodesarrollo del tema. En América Latina, pode-mos concluir, existe efectivamente una comu-nidad de sentido y estilo en el tratamiento de

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_____________________________________61 Uribe, Antonio José. Introducción. Jurisprudencia colombiana, Bogotá, Imprenta Nacional, 1900, pp. XXX-XXXII (énfa-

sis fuera de texto). La introducción está fechada en 1903 (agosto 12) aunque el libro aparece con fecha de publica-ción de 1900. Más arriba he sostenido que el artículo 4, si se lee en el contexto histórico de su promulgación, no esequivalente a la derogatoria pura y simple de las normas que establecían la doctrina legal. Sin embargo, es precisoaceptar que la interpretación de Uribe terminó siendo dominante desde entonces.

la jurisprudencia: basta hablar con jueces yabogados de diferentes jurisdicciones paraentender que los distintos derechos naciona-les no son, en realidad, una plétora de solu-ciones dispersas y particulares, sino más bienexpresiones nacionales de un tronco jurídico-idelógico común. ¿Cómo explicar y entenderese tronco común? De nuevo, las páginasanteriores son un esfuerzo en ese sentido.

Y si es cierto que hay un tronco común,una estructura desde la cual entender el valorde la jurisprudencia en la región, ¿qué con-clusiones se pueden sacar? Conviene aquíintentar un rápido recuento de lo que se haaprendido hasta ahora. La primera conclu-sión firme puede ser esta: América Latinahizo el tránsito, de la mano de Europa, de unaprofunda fobia política hacia el derecho delos jueces, a la aceptación posterior de un“judicialismo” y un “jurisprudencialismo” queya parece estar bien formado en el viejo con-tinente a mediados del siglo XIX y que seempieza a recibir en América a finales delmismo. Este giro hacia el “jurisprudencialis-mo” se nota con toda claridad, como marcade época, en los libros, comentarios y senten-cias que cruzaban el Atlántico y, luego, en ladoctrina científica del derecho que empiezana escribir las élites jurídicas criollas hacia1880. La consolidación de las cortes supre-mas de justicia regionales (también despuésde 1880) se hizo en un momento en que ya noreinaba de forma suprema la ideología legalis-ta de la revolución francesa, sino su adapta-ción más centralista, más autoritaria quizá, dela “doctrina legal” en el modelo de enjuicia-miento civil español.

Esta recepción del modelo español de ladoctrina legal se explica por una confluenciade causas y circunstancias, no todas ellas“funcionales” o “racionales”: de un lado, ensu vertiente más irracionalista, hay que reco-nocer el impacto todavía poderoso de la

influencia y de la estatura del derecho euro-peo en las culturas jurídicas locales quetodavía (quizá como ahora) no se habían libe-rado completamente del trauma de la depen-dencia colonial; esta influencia de las ideasespañolas, por otro lado, coincidió quizácontingentemente con necesidades políticasde centralización del poder en países cuyasdinámicas federalistas o regionalistas ame-nazaban la estabilidad nacional. Además, enla cultura general, las corrientes del positivis-mo científico de finales del siglo XIX estuvie-ron también relacionadas con el renacimientodel valor de la jurisprudencia, a la que le dabala estatura de doctrina científica en el campodel derecho. Este conjunto de factores noforma aún una explicación completa de lascausas por las cuales el jurisprudencialismoeuropeo impactó el derecho local deHispanoamérica. Sin embargo, son suficien-tes para explicar las líneas estructurales deuna convergencia que se nota todavía al díade hoy en los conceptos, usos, prácticas yteorías del derecho en la región

¿Qué modelo de jurisprudencia se recibióen la región? Una característica de la doctri-na legal es que se trata de un sistema relati-vamente formalista de jurisprudencia. Por“formalista” se quiere decir que el sistemaestá basado en reglas legales explícitas. Estaes una diferencia importante con el commonlaw en donde el case law tiene una fuerzanormativa de procedencia cultural o “con-suetudinaria”, en quienes prefieren estaexpresión hoy en día más bien inexacta. EnAmérica Latina la cultura jugó también suparte, como hemos visto, pero en todos lospaíses se reputa como central la expediciónde normas legales que definieron el valor nor-mativo de la jurisprudencia. Estas normas,como hemos visto, no controlan definitiva-mente a la jurisprudencia, pero a los juristasde la región les es difícil analizar el tema por

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fuera del estricto marco normativo. Se abreasí un boquete entre el valor de iure de lajurisprudencia y su uso de facto. Desde elpunto de vista de iure, el sistema latinoameri-cano de jurisprudencia es, pues, formalista: lodefine la ley que además precisa quién lapuede expedir y certificar (regla de origen ycertificación), con qué tanta uniformidad(regla de reiteración) y cuáles son las conse-cuencias de su violación (regla sancionatoria).

La primera y más importante de estasreglas es que no puede existir jurisprudenciavinculante sin “reiteración”. En la mayor partede los países se exige un número fijo de sen-tencias en un mismo sentido: siguiendo a losespañoles casi siempre se habló de 3 senten-cias, pero el número llegó a aumentar a 5 (enMéxico y Guatemala) o reducirse a 2 (en unaley colombiana de 1891), exigiéndose ade-más que estas fueran “ininterrumpidas”. Enotros países no existe una definición legal,pero existe la impresión que se requiere talreiteración. En el common law, de otro lado, laexistencia de jurisprudencia vinculante profuturo es una cuestión hermenéutica (o cuali-tativa, si se prefiere) y no cuantitativa. Unasola decisión puede, dada las condicionesadecuadas, ser considerada la regla protegi-da por el principio de stare decisis. EnAmérica Latina la prueba de la reiteraciónjurisprudencial, pues, es legalmente exigidapero pronto se reveló como una debilidad delsistema. Incluso al día de hoy, con sistemasde búsqueda electrónica, las cortes supre-mas de la región en general no conservan unadecuado archivo histórico de sus líneasjurisprudenciales y por tanto tienen significa-tivos problemas en anunciar, de manera for-mal, que existe el número de reiteracionesnecesaria para declarar vinculante una doc-trina. Es por esta razón que hablan de sujurisprudencia con gran frecuencia pero sinllegarle a dar el peso formal de doctrina legal.

La excepción a esta timidez en la declara-ción formal de jurisprudencia está en México:allí se cuenta desde 1936 con un sistema ofi-cial de archivo y certificación de “tesis juris-prudenciales” vinculantes donde la Corteemprende directamente la labor de estudiarel material jurisprudencial y considerar for-mada una tesis o doctrina estable. Además, ya diferencia de los otros países, este trabajode certificación es publicado oficialmente:existe así, pues, un digesto oficial de “tesisvinculantes” que, por tanto, recibe una defe-rencia muy diferente a los compendios mera-mente privados que se publican en el restode la región. En la actualidad esta jurispru-dencia mexicana está en su “Novena época”y se publica en el Semanario Judicial de laFederación que en varios tomos contiene lamasa total de jurisprudencia que se conside-ra vigente.

En el resto de América Latina las dificulta-des de probar formalmente la reiteración hanhecho que todos los actores del sistema, tantojueces como abogados, la invoquen de mane-ra informal, pero sin pretender en realidad lle-gar a probar la existencia de una “doctrinalegal”. Así, pues, es rarísimo encontrar cargosde casación que acusen directamente a unasentencia de instancia de violación de doctri-na legal; en vez de ello, los litigantes y los jue-ces argumentan una violación directa deltexto de la ley al tiempo que apoyan esosargumentos en citas jurisprudenciales. Naceasí lo que he denominado el sistema jurispru-dencial de facto: existe el sistema de “doctri-na legal” pero decaído, obsoleto, inclusoincomprendido; al tiempo que ello ocurre lajurisprudencia es profusamente citada en losdocumentos jurídicos pero para mostrar que,en realidad, se ha violado la ley de maneradirecta. Se forma así una extraña mezclaentre la cultura de la legalidad y el continuouso y abuso de la jurisprudencia si no como

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fuente de derecho, al menos sí como canterade argumentos jurídicos. Al preguntar a losoperadores jurídicos si la jurisprudencia queinvocan ha creado derecho, ignoran el pro-blema asumiendo que la sentencia lo quehizo, de hecho, fue una interpretación estric-tamente literal de la ley. Las normas de ori-gen jurisprudencial se presentan así comoargumentos estrictamente legales: lo que “laley dice” se termina así confundiendo rápi-damente con lo que la “jurisprudencia inter-pretó”. El derecho de los jueces pierde asíautonomía y, a pesar de reconocer la crea-ción judicial del derecho, la cultura jurídicase devuelve, casi que naturalmente, a unacomprensión legocéntrica clásica del funcio-namiento de las fuentes y de la interpreta-ción. Este sistema jurisprudencial de factose alimenta así de una cultura jurídica popu-lar que, en general, no reconoce ni compar-te el aliento “jurisprudencialista” que seintentó a finales del siglo XIX.

En segundo lugar, la jurisprudencia debecumplir con una regla de origen: solo cuentacomo tal la expedida por la Corte Supremade Justicia. Esta regla de origen a vecesestaba acompañada, como hemos visto, deuna “regla de certificación” como ocurre enMéxico. Este es quizás el mayor aporte de laexperiencia mexicana: según esta regla,como hemos visto, le corresponde a lamisma Suprema Corte decir con toda clari-dad cuáles proposiciones jurídicas extraídasde sus sentencias constituyen la jurispruden-cia constante. Solo la Suprema Corte tieneacceso al repertorio total de sentencias y,luego de un proceso de acreditación por sí yante sí, le corresponde a ella determinar quédictámenes han tenido la suficiente reitera-ción y uniformidad como para poder seranunciados ante la comunidad jurídica comodoctrina legal o, en la expresión usada enMéxico, tesis vinculantes.

A pesar de esta configuración de iure, lascríticas a la doctrina legal no se hicieronesperar, incluso en los años tempranos de suimplementación legal: la primera, comohemos visto, sostuvo que la doctrina legalsolidificaba prematuramente el desarrollo dela jurisprudencia, impidiendo así su cambioorgánico y gradual, su necesaria flexibilidad;relacionado con lo anterior, los jueces inferio-res reclamaron para sí una autonomía judicialmuy fuerte, y por lo tanto se opusieron a laimposición de criterios jurisprudenciales porvía de autoridad y, particularmente, cuandoestas eran draconianas como efectivamentellegaron a serlo. Estos argumentos son aten-dibles y razonables. Al menos esos fueron losque se escucharon y aún se escuchan en eldebate público. Sin embargo, la resistencia alestablecimiento de una disciplina jurispru-dencial en la región también puede ser expli-cado de manera mucho más severa: con fre-cuencia se afirma que el sistema de la “doc-trina legal” finalmente no fue aceptado por-que, de haber ocurrido, hubiera significadoen realidad pérdida del espacio estratégicoque tienen los jueces para decidir los casosindividuales ad hoc según conveniencias denaturaleza política o económica. Algunos jue-ces latinoamericanos piensan, al día de hoy,que no puede haber jurisprudencia en senti-do muy estricto porque cada caso tiene par-ticularidades tan relevantes que, en realidad,no se pueden formar patrones decisionalessometidos a precedentes. Este argumento lohacen citando valores tales como una pre-tendida “equidad jurisprudencial” que seopondría, según piensan, a cualquier esfuer-zo de coherencia judicial. Estos argumentos,en su entretienda y mientras no clarifiquemossu propósito último, siempre terminarándefendiendo la posibilidad de expedir deci-siones ad hoc sin que pueda hacerse críticaa las mismas basadas en incoherencias con

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el precedente. En este punto en concreto seabre uno de los abismos culturales más fuer-tes entre el derecho latinoamericano y elcommon law cuando este, desde su atalayaimperial, prescribe alguna versión del staredecisis como componente necesario del ruleof law y de la democratic governance en elliberalismo contemporáneo. Esta compren-sión del stare decisis niega que haya equidadjurisprudencial en el sentido en que juristaslatinoamericanos aún lo defienden por razo-nes históricas y quizá también estratégicas.La jurisprudencia latinoamericana no com-parte completamente la metáfora angloame-ricana del law as integrity como uno de suspilares fundamentales.

Finalmente, el sistema de la doctrina legaltenía que salvar otro escollo adicional a los yapresentados. Se le endilgaba y se le endilgaun problema insalvable de ambigüedad en ladeterminación del contenido de las reglasjurisprudenciales: ¿qué proposición jurídicade las muchas que hay en una sentenciaconstituye verdaderamente doctrina? Si exis-ten dificultades, quizás insalvables, en ladeterminación de las reglas de origen judicial,¿cómo habrán de aplicarse los mecanismosde disciplina jurisprudencial? ¿Qué senten-cias de instancia serán anulables por incohe-rencia jurisprudencial, y cuáles no? Y deforma más apremiante aún: ¿cómo se deter-mina la doctrina jurisprudencial vigente cuyaviolación, en un caso extremo, llevaría a losjueces a exponer su responsabilidad penal?¿Cómo tipificar este prevaricato jurispruden-cial cuando la fuente de derecho es tan difu-sa, tan manipulable? Con razón llegaron adecir los comentaristas mexicanos que laresponsabilidad penal de los jueces por vio-lación de la jurisprudencia en realidad violabael principio de reserva legal. Así pues, la juris-prudencia que buscaba cerrar la indetermina-ción de la ley era, ella misma, indeterminada. Y

esta característica lógica de su textura seríaexplotada muy efectivamente por los críticospara regresar, de iure o de facto, a un sistemalibre de jurisprudencia.

Estas críticas y dificultades hicieron mellacon el tiempo en el sistema de la doctrinalegal. Proponentes y críticos se transaron endebates legislativos y judiciales cuyas mar-cas están en el archivo histórico y en la cultu-ra jurídica de la región. En procesos de osci-lación que se daban en períodos cortos lasleyes procesales adoptaron, primero, siste-mas de jurisprudencia muy estrictos y forma-les (en México en 1882 y en Colombia en1886); muy pronto esos sistemas se relajaronde nuevo, hasta llegar a tener libertad juris-prudencial de iure o de facto (en México en1898 y en Colombia en 1896). En estos paí-ses se pasó del legocentrimo napoleónico ala recepción de una rígida doctrina legal y, denuevo de regreso, a un sistema libre de juris-prudencia. En otros países, en cambio, comolos de la tradición centroamericana, se adop-tó la doctrina legal pero ella, con el tiempo,no llegaría a desarrollarse plenamente. Lacausal de casación de sentencias por viola-ción de la doctrina legal aún existe en loscódigos procesales de Bolivia, Honduras, ElSalvador y Guatemala. Sin embargo, es difícilencontrar en la jurisprudencia de estos paí-ses ejemplos específicos de sentencias decasación que hayan reprochado a los jueceseste defecto en especial. De igual forma, losabogados hacen uso de la jurisprudencia tra-tando de persuadir al juez que mantengaalgún criterio ya expuesto con anterioridad;sin embargo, los mismos abogados nuncaaprietan el paso hasta llegar a restregar en lacara del juez del proceso la existencia proba-da de una doctrina legal. Así la doctrina legalexiste en los códigos, pero parece ser unainstitución durmiente. Como conclusiónpodría decirse que en los sistemas de iure

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actualmente vigentes en varios países de laregión hay diferencias de detalle, pero sediscierne un origen y un patrón común dedesarrollo.

Y nos queda un último cabo suelto: en elsistema de facto existe también una impor-tante y generalizada convergencia. Paraexplicar este sistema no podemos recurrir anormas positivas, sino a la cultura jurídicaviviente que es en la que, al fin, se usa lajurisprudencia. En este sistema de facto loslatinoamericanos (i) no asignan consecuen-cias formales a la violación de la jurispruden-cia, a pesar de existir normas que lo exigirían;(ii) tratan a la misma como cantera argumen-tativa; (iii) la entienden como parte insepara-ble de la ley ya que piensan, en general, quelas Cortes ofrecen interpretaciones textualesque tan solo explicitan la autoridad políticadel legislador en un ansioso esfuerzo pornegar la creación legislativa y posjudicial dederecho; (iv) construyen jurisprudencia conespecial prolijidad en temas procesales ycasacionales; y, finalmente, (v) la jurispruden-cia cuenta en general con relativo bajoimpacto en el “derecho sustantivo” o, lo quees lo mismo, y en la conducción de activida-des sociales y económicas extrajudiciales.

¿Cómo ofrecer sustento a estas afirma-ciones? Piénsese en los siguientes puntos:las Cortes y los comentaristas jurispruden-ciales de la región han consolidado, en gene-ral, pocos ejemplos de doctrina legal quesean realmente invocables como fundamen-to de casación de sentencias violatorias de lamisma. En entrevistas con magistrados y liti-gantes en países como Guatemala,Honduras, El Salvador, Colombia, Ecuador,Bolivia y República Dominicana se reconoceabiertamente que la violación de la doctrinalegal es rarísimamente invocada y que en lainmensa mayoría de los casos los casacio-nistas acusan las sentencias de los jueces

por violación de la ley y no por violación de lajurisprudencia. Igualmente se reconoce queel cuerpo de doctrina legal actualmente exis-tente es exiguo y que los fallos de las Cortes,en general, se mueven con bajos niveles dearticulación con sus fallos precedentes. Así,por tanto, las Cortes no construyen líneasjurisprudenciales con frecuencia y no vincu-lan los fallos nuevos con el principio de igual-dad de trato. Existe la idea de que la relacióndirecta del fallador con la ley permite quecada caso sea resuelto ad hoc, según argu-mentos directamente extraídos de la ley peroque no tienen obligación de coherencia deci-sional horizontal con fallos preexistentes. Lanoción de doctrina legal, pues, no ha genera-do ni los hábitos ni las expectativas de cons-trucción de líneas jurisprudenciales. Existeincluso la creencia abierta de que cada falloresponde a la lógica propia del análisis jurídi-co del caso y se hacen pocas vinculacionescon casos ubicados bajo conceptos, doctri-nas o hechos similares o análogos.

Los actuales niveles de presentación ysistematización de las jurisprudencias nacio-nales (en toda América Central) también mili-tan contra la posibilidad práctica de probarargumentativamente la existencia de doctrinalegal en algún punto controversial. Así, pues,podría decirse que la doctrina legal define elespacio teórico de utilización de la jurispru-dencia como fuente de derecho pero, que, acontrapelo, los protocolos reales de argu-mentación en el foro prefieren, y por mucho,argumentos basados en el texto literal de laley, no en la construcción de jurisprudencia.La doctrina legal, pues, juega un papel funda-mentalmente simbólico: existe, pero su des-arrollo, presentación, sistematización y argu-mentación le dan otra función que no se pare-ce en mucho, por ejemplo, a la disciplina delstare decisis angloamericana.

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¿Se pueden ofrecer explicaciones paraello? Sin mayor pretensión se pueden ofreceralgunas hipótesis teóricas y prácticas: loscódigos procesales de la región provienenculturalmente de finales del siglo XIX y, portanto, reflejan en su letra el espíritu judicialis-ta y jurisprudencialista que dominaba el dere-cho europeo de la época. Con el tiempo, sinembargo, el derecho europeo también aban-donó este judicialismo y lo sustituyó, en eldecurso de sus construcciones teóricas, conla adopción de una renovada versión de posi-tivismo jurídico, de cuño kelseniano en la queno era para nada claro la fuerza de la jurispru-dencia como fuente autónoma del derecho.Si la generación de Gény en 1890 celebrabala jurisprudencia de los jueces ello ya noresulta cierto para los coetáneos de Kelsenen 1930. Hubo así un regreso al legocentris-mo, no basado ya en las teorías políticas dela revolución francesa que desconfiaban delpoder judicial, sino más bien en el escepticis-mo epistemológico y hermenéutico de laTeoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. Lasleyes eran la forma arquetípica de norma jurí-dica; ¿cómo podía extraerse una verdaderaproposición jurídica, en el estricto sentidokelseniano, de las sentencias judiciales? Almismo tiempo, el optimismo europeo de fina-les del siglo XIX en el sentido de que el cam-bio social y jurídico sería jalonado por la juris-prudencia también perdió respaldo y credibi-lidad. La mayor parte de las transformacio-nes sociales del siglo XX ocurrieron de lamano de cambios legislativos que, si bien escierto, a veces positivista daban solucionesjurisprudenciales, tampoco lo es menos quela fuente jurisprudencial quedaba con elloinvisible.

De este núcleo cultural común, de larecepción de ideas europeas de “doctrinalegal” y de “jurisprudencia constante” y delas vicisitudes que hemos visto en las mis-

mas, se puede desprender el desarrollo de lajurisprudencia latinoamericana en cuatrograndes vías. En primer lugar, (i) puedehablarse de los países que nunca abandona-ron la tradición francófila de la revoluciónfrancesa y que nunca aceptaron de iure elvalor de la jurisprudencia; en segundo lugarestá la inmensa masa de países, que consti-tuyen la corriente central en la región, en laque se adoptó alguna diversión de jurispru-dencia constante o doctrina legal vinculante.En estos países, sin embargo, el sistemajurisprudencialista, (ii) o fue explícitamentederogado, (iii) o ha caído en desuso cultural.Ello significa que la jurisprudencia se usacomo criterio argumentativo y persuasivo,pero que no se utilizan activamente las herra-mientas más fuertes de disciplina jurispru-dencial que el sistema jurídico formalmenteaún otorga. (iv) Finalmente está Méxicodonde desde 1936 se regresó a un sistemade precedentes muy formalizado que se utili-za de forma más enérgica que en el resto dela región.

Estas aparentes disparidades de detalle,sin embargo, no alcanzan a ocultar una tre-menda convergencia de facto en la formacomo se usa la jurisprudencia en la región: enRepública Dominicana, en México, en ElSalvador, en Bolivia a pesar de diferencias dedetalle en el desarrollo de sus sistemas juris-prudenciales, el uso actual revela que la juris-prudencia es frecuentemente usada y citadatanto por litigantes como por jueces, queesos usos tienden a ser persuasivos de ladecisión judicial, que no se utilizan instru-mentos más pesados para mantener la disci-plina jurisprudencial (como lo sería la casa-ción de las sentencias violatorias de jurispru-dencia uniforme) y que, finalmente, los méto-dos de organización y sistematización juris-prudenciales son relativamente precarios porlo que se dificulta un uso continuo y técnico

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La jurisprudencia como fuente del derecho. Visión histórica y comparada

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de la jurisprudencia en la actividad jurídica. Elpaís latinoamericano donde la doctrina legaltiene hoy en día el aparato institucional máscomplejo y desarrollado es, sin duda,México. A pesar de ello, y por las particularesmaneras en que la Suprema Corte hace laidentificación y sistematización de tesis juris-prudenciales, el caso mexicano no se apartatanto como fuera de creerse de la descrip-ción general que para la región se acaba dehacer.

Podría pensarse que hemos llegado alfinal de la historia. Ello no es cierto. Frente alsistema tradicional de jurisprudencia, cons-truido en discusiones de derecho civil y dederechos procesal civil bajo la ideología de lacultura jurídica europea del siglo XIX, se con-trapone un fenómeno mucho más reciente yde innegable intensidad. En toda la región, enlos últimos años se ha venido planteando lanecesidad de aceptar la fuerza normativa dela jurisprudencia constitucional. Se trata deun jurisprudencialismo de nuevo cuño, quebusca, tal y como se hizo a finales del sigloXIX, aumentar el valor normativo de la juris-prudencia. Las razones políticas y constitu-cionales son completamente diferentes asícomo las técnicas jurídicas como se define yse utiliza el precedente. Este fenómenoreciente de la jurisprudencia constitucionalprocede de una matriz histórica diferente dela que hemos discutido hasta ahora, y haimpactado de forma significativa la compren-sión tradicional de su valor normativo enHispanoamérica.

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Resumen

En este artículo se analiza la posibilidad delTribunal Constitucional Plurinacional de apli-car como criterio de interpretación la jurispru-dencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, de forma preferente a lavoluntad del constituyente boliviano comootro criterio de interpretación dispuestoexpresamente. A ese efecto se tendrá encuenta el rol de la interpretación constitucionaly su relación con las normas internacionalesde derechos humanos; el análisis de la posi-ción jurídica de la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos en elsistema jurídico boliviano; el efecto de la juris-prudencia de la Corte en la protección dederechos humanos, y el análisis de esta juris-prudencia en relación con la voluntad delconstituyente como criterios de interpretación.

1. Introducción

La concepción moderna del Derecho en losordenamientos jurídicos se caracteriza por suconstitucionalización, es decir, el someti-miento efectivo del poder político(Legislativo, Judicial y Administrativo) y de lasnormas jurídicas, a los postulados de laConstitución Política del Estado. A partir deello, ocurre ciertamente, que a pesar de ser laConstitución una norma jurídica, sus distintasdisposiciones están compuestas por princi-pios y valores que necesitan ser precisadosmediante interpretaciones,1 para lograr unefectivo sometimiento a la ley suprema.

Encontramos entonces, que estas preci-siones son realizadas por el órgano judicialpor intermedio de los más altos tribunales deinterpretación constitucional. En el casoboliviano esta facultad interpretativa está

_____________________________________* Boliviano. Licenciado en derecho por la Universidad Católica Boliviana “San Pablo”, La Paz, Bolivia. Magíster en dere-

cho con mención en derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Correo electrónico:medinaceligustavo@gmail.com

1 Véase Sagüés, Nestor Pedro. “Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (El Arsenal Argumentativo de losTribunales Supremos)”. Justicia Constitucional en Bolivia 1998-2003. Sucre, 2003, pp. 177-199.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, jurisprudencia, voluntad del constituyente, criterios deinterpretación, derechos humanos.

Interpretaciónde la Constitución boliviana.Voluntad del constituyentevs. jurisprudencia interamericana

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atribuida al Tribunal Constitucional.2

Asimismo, a la par de esta tarea interpretati-va han sido también muchos los intentospara someter las decisiones constitucionalesa determinadas reglas para evitar la arbitra-riedad y subjetividad en la tarea del últimointérprete de la Constitución.

En ese orden de ideas, se tiene presenteque en Bolivia se ha aprobado una nuevaConstitución, en la que el constituyente en elintento de reglamentar la amplia facultadinterpretativa del Tribunal ConstitucionalPlurinacional (en adelante TCPlnal.), determi-nó en el artículo 196 de la referida norma, queen “su función interpretativa, el TCPlnal. apli-cará como criterio de interpretación, con pre-ferencia, la voluntad del constituyente, deacuerdo con sus documentos, actas y reso-luciones, así como el tenor literal del texto”.

De otro lado, en muchas ocasiones inter-pretar y aplicar la Constitución de un Estadoconlleva interpretar y aplicar normas interna-cionales. Esto ocurre claramente respecto delas normas constitucionales que reconocenderechos fundamentales, las cuales soninterpretadas tomando en consideración lanorma internacional sobre derechos huma-nos, e incluso la jurisprudencia de los tribu-nales internacionales creados para asegurarla aplicación de la norma internacional.3

Habrá entonces que recordar, que Boliviamediante Ley 1439, de 11 de febrero de 1993,dispuso la aprobación y ratificación de laConvención Americana sobre DerechosHumanos (CADH), de conformidad con losartículos 45 y 62 de la misma Convención.Reconociendo de forma obligatoria de pleno

derecho e incondicional y por plazo indefinidola jurisdicción y competencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos (CIDH).

Esto último nos llevará a pensar que elTCPlnal., al ser el supremo intérprete de laConstitución, según el artículo 196 de la refe-rida norma, estará posibilitado a realizarinterpretaciones tomando en consideraciónla norma internacional sobre derechos huma-nos antes aludida, como también tendrá luzverde para considerar la jurisprudencia de laCIDH, en su tarea interpretativa.

Si bien lo último se enmarca claramentedentro un sano razonar, es posible que surjanalgunos inconvenientes a la hora de aplicar laNueva Constitución Política del Estado (enadelante NCPE); pudiendo con ello generardeterminados conflictos jurídicos y políticos.Esto se debe a lo dispuesto en el artículo196.II antes citado, ya que es clara la prefe-rencia que debe considerar el TCPlnal. a lahora de realizar su tarea interpretativa. Habráentonces que considerar los siguientes cues-tionamientos para el desarrollo del presenteensayo: ¿podrá el TCPlnal. aplicar como cri-terio de interpretación la CADH? En su fun-ción interpretativa, ¿podrá el último intérpre-te de la Constitución, aplicar como criterio deinterpretación la jurisprudencia de la CIDH,preferentemente a la voluntad del constitu-yente? ¿Podrá el Tribunal fundamentar laconstitucionalidad de una acción, o bien lainconstitucionalidad de una norma, aplicandocomo criterio de interpretación la jurispru-dencia de la CIDH?

Con ese conjunto de interroganteshabrá que determinar si el resultado de la

_____________________________________2 Sobre la facultad interpretativa del Tribunal Constitucional boliviano, véase Rivera Santibáñez, José Antonio. “La inter-

pretación constitucional y su vinculatoriedad”. Justicia Constitucional y Estado de Derecho — Memoria n.º 7 delTribunal Constitucional Boliviano. Sucre, 2003, pp. 55-77.

3 Sobre la importancia de incluir las normas internacionales sobre derechos humanos como criterios de interpretaciónconstitucional, véase Ferrajoli, Luigi. “Pasado y futuro del Estado de Derecho”. Estado de Derecho. Concepto, funda-mentos y democratización en América Latina. Miguel Carbonell et al. México, Siglo XXI Editores, S.A. de C.V. en coe-dición con el Instituto de Investigaciones de la UNAM y el Instituto Tecnológico Autónomo de México, 2002.

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interpretación desarrollada y contenida en lajurisprudencia de la CIDH es vinculante yfuente directa del derecho en el nuevo cons-titucionalismo boliviano.

En ese ámbito de dudas, este ensayo pre-tende contribuir con algunos elementos dejuicio para el análisis, reflexión y debatesobre el tema de interpretación constitucio-nal con relación a la jurisprudencia de laCIDH. Por tanto, consciente de la compleji-dad del tema, se analizarán los aspectosbásicos para extraer algunas conclusiones.

2. La interpretación constitucional y lasnormas internacionales de derechoshumanos

Para entender adecuadamente el tema plan-teado resulta imprescindible señalar que laimportancia de la interpretación constitucio-nal deriva en primer lugar de su propio obje-to, es decir, de la misma Constitución por serla primera norma del ordenamiento jurídico;en otros términos, la tarea interpretativa de laConstitución deriva de la importancia cualita-tiva de la norma fundamental, al establecervalores y principios constitucionales, dere-chos y garantías fundamentales como límitesal poder político del Estado. Así, la interpre-tación constitucional es aquella actividaddesarrollada para averiguar el sentido o sig-nificado de la Constitución, ya que para quecumpla con su función debemos saber cuáles su sentido o significado a atribuir a suspalabras. Es decir, que la aplicación de laConstitución supone la averiguación delefecto previsto en la misma.

Tanto la ley como la Constitución, dota-das ambas de fuerza normativa vinculante,

representan solo una etapa del proceso deconcretización del Derecho. El hecho de quecada supuesto concreto en el que una deter-minada disposición ha de ser aplicadarequiere una interpretación particularizada dela misma; esta interpretación da lugar a unproceso que no se limita a explicar el enun-ciado normativo, considerado de maneraabstracta, sino que lo transforma en reglaconcreta de decisión.4

Según Néstor Pedro Sagües, la interpre-tación constitucional es “averiguar el sentidode un precepto constitucional, o encontrar ala norma constitucional verdadera o mejor,cuando ella no es fácil de detectar, o cuandouna misma regla constitucional permitevarias interpretaciones”.

En ese contexto la interpretación consti-tucional tiene como objetivo lograr quemediante la Constitución formal se haga pre-sente la Constitución material, adecuando lasnormas de esta a los cambios que se gene-ran en el ámbito jurídico, social, económico ypolítico, sin que por ello se desvirtúe la esen-cia de sus normas; lograr la estabilidad y per-manencia de la Constitución será en resumenel objetivo inmediato de la interpretaciónconstitucional.

Pero no hay que dejar de lado que el pro-blema mayor en la tarea interpretativa, es quela Constitución y la norma en general, no sonmandatos aislados. Se producen en un deter-minado contexto, tienen una determinadasede material, están dentro de determinadosistema inmediato, con una especial proximi-dad respecto de otros preceptos cercanos yforman parte de un determinado sector delordenamiento, de un sector jurídico concreto.5

_____________________________________4 Véase Storini, Claudia. La interpretación constitucional y el estado de las autonomías. Valencia, Tirant lo Blanch, 2002,

p. 31.5 Véase Solozabal Echevarría, Juan José. “Notas sobre Interpretación y Jurisprudencia Constitucional”. Nueva Época.

Revista de Estudios Políticos (Madrid), 69 (julio-septiembre 1990): 175-188.

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Por ello, en muchas situaciones interpre-tar la Constitución, implica interpretar y apli-car normas internacionales. Esto ocurre cla-ramente con normas constitucionales quereconocen derechos fundamentales, y en lasque para interpretarlos se recurre a normasinternacionales sobre derechos humanos, eincluso a la jurisprudencia de los órganosjurisdiccionales creados para asegurar laaplicación de la referida norma internacional.6

Ello quiere decir que la Constitución se lainterpretará a partir de normas internaciona-les y jurisprudencia de los tribunales interna-cionales.

Por eso, entre los muchos fundamentosde la tarea interpretativa, encontramos el queparte por considerar al sistema constitucionalde un Estado como un orden normativo que,además de la Constitución, está integradapor disposiciones constitucionales deDerecho Internacional de los DerechosHumanos, formando un verdadero bloque deconstitucionalidad.7 Entonces, cuando sepresentan omisiones normativas en determi-nados casos concretos se realiza la interpre-tación constitucional para integrar las dispo-siciones constitucionales.8

Dentro de ese orden de ideas seráimprescindible identificar a ese tipo de inter-pretación como interpretación sistemática;esta permite desentrañar una disposiciónnormativa o varias de ellas según el significa-do prescrito por un determinado sistema jurí-dico. Entendiendo que un sistema indica unaconexión organizada en relación con unorden, como resultado de la interpretación.

Las normas que conforman un orden norma-tivo están relacionadas entre ellas, por ello lainterpretación de una norma es necesaria-mente sistemática, ya que dicha interpreta-ción tendrá como resultado la sistematicidaddel ordenamiento.

3. La posición jurídica de los tratadossobre derechos humanos

Con lo anotado hasta ahora, habrá que defi-nir si los tratados internacionales sobre dere-chos humanos forman parte del sistema jurí-dico boliviano, determinar el rango constitu-cional de los mismos en el ordenamiento;para posteriormente determinar si correspon-de que el intérprete máximo de nuestraConstitución pueda realizar su labor a partirde los resultados de la interpretación de tra-tados internacionales sobre derechos huma-nos; de ese resultado responderemos si seráposible que el TCPlnal. pueda interpretar laConstitución a partir de la CADH.

Para el referido análisis debemos remitir-nos al artículo 410 de la Constitución, queestablece lo siguiente:

La constitución es la norma suprema del orde-namiento jurídico boliviano y goza de primacíafrente a cualquier otra disposición normativa.El bloque de constitucionalidad está integradopor Tratados y Convenios internacionales enmateria de Derechos Humanos y las normasde Derecho Comunitario, ratificados por elpaís. La aplicación de las normas jurídicas seregirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a

_____________________________________6 Véase Luigi Ferrajoli, op. cit.7 Sobre el alcance y contenido del bloque de constitucionalidad, véase Rubio Llorente, Francisco. “El Bloque de

Constitucionalidad”. Revista Española de Derecho Constitucional (Madrid), 27 (septiembre-diciembre 1989): 9-37, nospresenta el autor, aunque muy ligado al desarrollo de las autonomías españolas, un desarrollo doctrinal sobre el con-tenido del bloque de constitucionalidad y los efectos que tienen las normas del bloque en la aplicación judicial delDerecho. Por otro lado, con mucha más exactitud puede verse Uprimny, Rodrigo. Bloque de constitucionalidad.Derechos Humanos y Nuevo Código de Procedimiento Penal.

8 Véase José Antonio Rivera Santivañez, op. cit.

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las competencias de las entidades territoriales:1.- Constitución Política del Estado; 2.- Lostratados internacionales; 3.- Las leyes nacio-nales, los estatutos autonómicos, las cartasorgánicas y el resto de la legislación departa-mental, municipal e indígena; 4.- Los decretos,reglamentos y demás resoluciones emanadasde los órganos ejecutivos correspondientes.

A parte de establecer principios importantescomo el de supremacía constitucional y el dejerarquía constitucional, el mismo artículodetermina de cierta manera el contenido delbloque de constitucionalidad, lo que merecenuestra atención.

Dicha expresión es utilizada por laConstitución de forma expresa y únicamenteen el artículo anotado, disponiendo que lostratados y convenios internacionales sobrederechos humanos sean parte del contenidodel bloque de constitucionalidad, siempreque sean ratificados por la AsambleaLegislativa Plurinacional. Se puede apreciarque la voluntad del constituyente fue elevarlas normas referidas a rango constitucional,cuyo respeto se debe imponer ante la ley yante cualquier otra disposición normativa.Por eso, entre las normas internacionales conrango constitucional se encuentra la CADH,ya que forma parte del mismo bloque deconstitucionalidad, al ser norma internacionalsobre derechos humanos, lo que deriva a quese puede imponer su respeto ante la mismaley y las demás normas jurídicas.

Dicha disposición puede pasar por inne-cesaria ya que la misma Constitución en elmismo artículo establece que los tratados tie-nen jerarquía superior a las leyes, resultandoinnecesario elevar a rango constitucional nor-mas que tienen su propia jerarquía en el sis-tema constitucional, aunque si bien por

debajo de la misma Constitución, cabe resal-tar que se encuentran por encima de lasleyes y demás disposiciones normativas,otorgándoselas un sitial privilegiado en el sis-tema jurídico boliviano.9

Corresponde ahora determinar si elTCPlnal. puede interpretar la nuevaConstitución a partir de la CADH, para ellodebemos recordar que la Convención fueratificada mediante Ley 1439, de 11 de febre-ro de 1993. Asimismo, debemos tener encuenta el artículo 410.II, pero es necesariotambién remitirnos al artículo 13.IV de laNCPE, que determina que:

Los tratados y convenios internacionales ratifi-cados por la Asamblea LegislativaPlurinacional, que reconocen los derechoshumanos y que prohíben su limitación en losEstados de Excepción prevalecen en el ordeninterno. Los derechos y deberes consagradosen esta Constitución se interpretarán de con-formidad con los Tratados Internacionales dederechos humanos ratificados por Bolivia.

A partir de ello resulta sencillo determinar queel TCPlnal. puede utilizar como parámetro deinterpretación la CADH, ya que las referidasdisposiciones abren el camino para que elTribunal, en su función de interpretación yaplicación de las normas constitucionales quereconozcan derechos, considere las normasinternacionales sobre derechos humanoscomo marco de interpretación. Esto implicaque en particular, la CADH sí puede y debeser considerada como criterio para interpretarla NCPE, en lo que respecta a la aplicación delos derechos fundamentales reconocidos porla misma norma fundamental.

Es importante resaltar que el Tribunal alutilizar como parámetro de interpretación a la

_____________________________________9 Para esa misma posición véase Favores, Louis. “El bloque de constitucionalidad”. Revista del Centro de Estudios

Constitucionales (Madrid), 5 (enero-marzo 1990), infiere el autor que entre las normas no incluidas en el bloque de cons-titucionalidad están las normas internacionales, por encontrarse en una autoridad superior al de las leyes ordinarias.

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CADH, está indirectamente dando aplicaciónal Convenio, cumpliendo de esa forma con laprotección primaria de los derechos huma-nos, que realiza conjuntamente con todos lostribunales internos, e implica que estos enconjunto tienen la competencia y la respon-sabilidad de conocer e interpretar las dispo-siciones pertinentes de los tratados de dere-chos humanos y en concreto de la CADH.10

No obstante, los actos internos de los Estadospueden venir a ser objeto de examen por partede los órganos de supervisión internacionales[es decir, por la Comisión y la CorteInteramericana de Derechos Humanos] cuan-do se trata de verificar su conformidad con lasobligaciones internacionales de los Estados enmateria de derechos humanos.11

Estos casos de supervisión pueden suscitar-se, por ejemplo, cuando una decisión judicialinterna haya dado una interpretación inco-rrecta del tratado sobre derechos humanos,lo cual podrá configurar responsabilidadinternacional del Estado.

En ese sentido es posible que los órganosde supervisión internacional se ocupen decontrolar la compatibilidad de la interpreta-ción y aplicación del derecho interno con lasobligaciones convencionales. Por lo tanto,acá ingresa a consideración, por parte de lostribunales internos, la jurisprudencia de laCIDH para buscar el sentido más acertado enla tarea de interpretar la CADH y evitar con-tradicciones o mala aplicación del Convenio.

4. El efecto de la jurisprudencia de laCorte Interamericana en la protecciónde derechos humanos

Ahora bien, continuando con nuestro análisis,recordemos que como medios de protecciónde los derechos reconocidos en la CADH, sehan implementado dos órganos con diferen-tes competencias, entre ellos se encuentra laCIDH, que de manera general tiene la com-petencia de conocer los asuntos relaciona-dos con el cumplimiento de los compromisosasumidos por los estados partes, y de formaparticular la Corte que tiene competenciapara interpretar y aplicar las disposiciones dela referida convención, siempre y cuando sereconozca como obligatoria de pleno dere-cho y sin convención especial, la competen-cia de la misma Corte sobre tales temas. Enese sentido, el Estado boliviano dispuso laaprobación y ratificación de la CADH, reco-nociendo al mismo tiempo de forma obligato-ria e incondicional y por plazo indefinido lajurisdicción y competencia de la CIDH.

Aclarado que la CADH forma parte delbloque de constitucionalidad y que puede sercriterio para la interpretación de derechosconsagrados en la Constitución; habrá queanalizar si la jurisprudencia de la CIDH puedeingresar en la consideración del TCPlnal., almomento de interpretar y aplicar disposicio-nes constitucionales que reconozcan dere-chos fundamentales; o simplemente será uninstrumento de carácter consultivo paradicho Tribunal sin valor jurídico o eficaciaalguna. Esto nos obliga a determinar el valorde dicha jurisprudencia en el sistema consti-tucional boliviano en el marco de la NCPE.

La calidad de la jurisprudencia de la Cortees un tema que no se encuentra regulado en

_____________________________________10 Cançado Trindade, Antonio Augusto. El Derecho Internacional de los derechos humanos en el siglo XXI. Santiago de

Chile, Editorial Jurídica Chile, 2006, p. 276.11 Ibíd.

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la misma Constitución, pero de una interpre-tación contextualizada de la misma y a partirde un viable razonar jurídico, podemos ase-verar que la jurisprudencia de la Corte sídebe ingresar como criterio de interpretaciónen la tarea hermenéutica del TCPlnal., al igualque la misma CADH. El razonamiento quenos lleva a aseverar ello es sencillo. Los tra-tados y convenios internacionales en materiade derechos humanos ratificados por Boliviatienen valor constitucional ya que formanparte del bloque de constitucionalidad.Asimismo, los tratados y convenios interna-cionales que reconocen derechos humanos yque prohíben su limitación en estados deexcepción prevalecen en el orden interno. Almismo tiempo, la Constitución ordena quelas normas de tratados internacionales dederechos humanos sirvan de parámetro deinterpretación para las cláusulas constitucio-nales que incluyan derechos fundamentales.Ahora bien, algunas de estas normas interna-cionales tienen como intérprete a la CIDH. Enesa medida, al aplicar dichas disposiciones alordenamiento interno, es necesario tener encuenta, de manera particularmente relevante,la doctrina fijada por la CorteInteramericana.12

En ese sentido, nos introducimos alDerecho Comparado, y de manera auxiliarpodemos indicar que Colombia tiene similardisposición constitucional sobre los tratadosinternacionales de derechos humanos,13 lo

que nos permite anotar lo expresado por suCorte Constitucional que se adecua perfecta-mente al tema tratado:

La Corte coincide con el interviniente en queen esta materia es particularmente relevante ladoctrina elaborada por la Corte Interamericanade Derechos Humanos, que es el órgano judi-cial autorizado para interpretar autorizadamen-te la Convención Interamericana. En efecto,como lo ha señalado en varias oportunidadesesta Corte Constitucional, en la medida en quela Carta señala en el artículo 93 que los dere-chos y deberes constitucionales deben inter-pretarse “de conformidad con los tratadosinternacionales sobre derechos humanos ratifi-cados por Colombia”, es indudable que lasjurisprudencias de las instancias internaciona-les, encargadas de interpretar esos tratados,constituye un criterio hermenéutico relevantepara establecer el sentido de las normas cons-titucionales sobre derechos fundamentales.14

Igualmente, la doctrina desarrollada por laCIDH mediante su jurisprudencia tiene unvalor relevante en el sistema constitucionalboliviano, por lo que posee un asemejadovalor jurídico que la CADH. En consecuenciael TCPlnal. debe interpretar y aplicar las nor-mas constitucionales que reconozcan dere-chos fundamentales a partir, tanto de laConvención como de la jurisprudencia quedesarrolla la Corte Interamericana.

_____________________________________12 Imagen expresada en la consideración de la jurisprudencia de la CIDH dentro el ordenamiento jurídico colombiano.

Véase Córdoba Treviño, Jaime. “Aplicación de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos alDerecho Constitucional Colombiano”. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, t. II. Montevideo, Konrad -Adenauer-Stiftung, 2007, p. 667.

13 Artículo 93 de la Constitución colombiana: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, quereconocen los derechos humanos, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en estaCarta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados porColombia”. Pero también definen los parámetros de adopción de las normas internacionales de derechos humanosen el orden interno colombiano, los artículos 9, 94, 53, 102 y 214 de la misma norma fundamental, según su CorteConstitucional, en Sentencia n.º C-067, 4 febrero 2003.

14 Sentencia C-010/00. En el mismo sentido véanse las sentencias n.os C-406/06, T-568/99 y T-1319/01, todas de laCorte Constitucional colombiana.

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5. Criterios de interpretación.Jurisprudencia de la Corte vs. voluntaddel constituyente

Si la CADH y la jurisprudencia de la Corte soncriterios relevantes a considerarse en la tareainterpretativa del TCPlnal., dónde se ubicará lavoluntad del constituyente, como criterio deinterpretación preferente, que ordena se apli-que la misma Constitución.15 Nos queda, portanto, absolver si el mismo intérprete de laConstitución podrá aplicar como criterio deinterpretación la jurisprudencia de la CIDHpreferentemente a la voluntad del constituyen-te como un criterio distinto de interpretación.

Para este análisis es pertinente mencionarpreviamente la estrecha relación entre laCADH como norma internacional de dere-chos humanos y la jurisprudencia que esta-blece la CIDH, en el sentido que ambas fuen-tes de derecho no se las puede concebir deforma separada, ya que para aplicar comocriterio de interpretación la jurisprudencia dela Corte se debe tener presente la aplicaciónprevia de la CADH y viceversa, siendo queesta última es la norma sustantiva que reco-noce derechos humanos y es a partir de ellaque el órgano encargado de su interpretacióngenerará la doctrina pertinente sobre losalcances de la referida norma internacional.

A partir de estas premisas ingresamos aconsiderar, señalando que de una tarea inter-pretativa de la Constitución se puede probarque la voluntad del constituyente ha sidootorgar a los tratados internacionales sobrederechos humanos un valor relevante en el

ordenamiento jurídico boliviano,16 en cuantose refiere a la interpretación y aplicación delos derechos fundamentales, ya que elmismo constituyente ha dispuesto normas degran trascendencia, como los artículos 13.IVy 410.II de la NCPE, ya anotados. El primerodispone la obligación de interpretar los dere-chos y deberes consagrados en laConstitución de conformidad a los tratadosinternacionales sobre derechos humanos, yel segundo artículo establece que las mismasnormas internacionales forman parte del blo-que de constitucionalidad. Con ello se nota larelevancia que ha tenido para el constituyen-te las normas internacionales sobre derechoshumanos; lo que nos permite afirmar que lavoluntad del constituyente para definir einterpretar los derechos reconocidos en laConstitución ha sido precisar como paráme-tro de interpretación los mismos tratados quereconozcan derechos humanos, ingresándo-los como parte del sistema jurídico constitu-cional.

Eso conlleva que en la aplicación de losderechos y deberes consagrados en lanorma fundamental, el constituyente ha defi-nido dejar de lado su voluntad, como criteriode interpretación, para que los mismos seaninterpretados según el espíritu de las normasinternacionales sobre derechos humanos,condicionando ello a que fuesen ratificadospor el Estado boliviano. De ahí que surge lalegitimidad de dichas normas en el constitu-cionalismo boliviano.

Habiendo definido que en materia de dere-chos humanos la voluntad del constituyente

_____________________________________15 El artículo 196 de la NCPE determina que en “su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplica-

rá como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos,actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto”.

16 El impacto de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos en las constituciones recientesha generado este tipo de disposiciones, lo cual muestra que la nueva realidad en el plano internacional provoca cam-bios en la evolución interna y en el ordenamiento constitucional de los estados, generando un nuevo constitucionalis-mo de apertura a la internacionalización de la protección de los derechos humanos. Véase Antonio Augusto CançadoTrindade, op. cit., pp. 272-275.

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queda apartada como criterio de interpreta-ción constitucional, en mérito a su propiadecisión,17 queda claro entonces, que elmáximo intérprete de la Constitución, tieneluz verde para interpretar los derechos funda-mentales de conformidad a la CADH. En esemismo sentido se debe tener en considera-ción que existe un órgano con la plena com-petencia para interpretar y aplicar dicha con-vención, cuyo resultado genera jurispruden-cia que crea doctrina en la materia, y que decierta forma es vinculante en el sistema jurí-dico boliviano.

Así, en el entendido que la CADH y lajurisprudencia de la CIDH son algo insepara-ble a los efectos de interpretación y aplica-ción, y según todo el argumento ya desglosa-do anteriormente es que se logra tambiéndeterminar que la jurisprudencia de la Cortepuede ser aplicada como criterio de interpre-tación de manera preferente, a la voluntad delconstituyente, debido al valor constitucionalque tienen los derechos humanos y el rol quejuega el mismo dentro de la tarea de interpre-tación de los derechos y deberes que consa-gra la Constitución. Asimismo, otro argumen-to que refuerza la aceptación de la jurispru-dencia como criterio de interpretación es eluso de una de las formas de interpretaciónconstitucional, denominada interpretaciónsistemática, en el entendido que esta permiteconcebir una conexión que no es causal sinoorganizada con relación a un orden. Lo quepermite dar un encuentro entre laConstitución, la CADH y la jurisprudencia dela CIDH, para definir de una forma adecuadalos criterios que deben usarse para la inter-pretación de derechos fundamentales en elsistema jurídico boliviano, que más que ave-riguar la preferencia de criterios de interpreta-ción, debe buscarse la mejor y más favorable

interpretación para la persona que exige laaplicación de sus derechos y deberes consti-tucionales, entrando en conexión con la inter-pretación pro homine.18

Por otro lado, es igual de relevante definirque el TCPlnal. podrá fundamentar la incons-titucionalidad de una norma, aplicando comocriterio de interpretación tanto la CADH comola jurisprudencia de la CIDH, siempre y cuan-do la declaratoria de inconstitucionalidadesté fundamentada en la vulneración dederechos fundamentales reconocidos por lamisma Constitución, en virtud de que elTribunal está plenamente posibilitado a inter-pretar los derechos, considerando la CADH,y la doctrina desarrollada por la CorteInteramericana, ya que ello sería lo más acor-de con el espíritu de las normas constitucio-nales, y que a la vez reflejan la voluntad delconstituyente en materia de protección dederechos fundamentales.

6. Conclusiones

Para finalizar, debemos señalar como conclu-sión la importancia de los tratados interna-cionales sobre derechos humanos en el sis-tema constitucional boliviano, y específica-mente la relevancia de la CADH en cuantocriterio de interpretación para nuestroTCPlnal. Y no podemos apartarnos y dejar demencionar el rol que debe tener la jurispru-dencia de la CIDH en el ordenamiento jurídi-co en cuanto a la interpretación constitucio-nal, ya que con su aplicación como instru-mento de interpretación se hace realidad lapresencia de la misma Convención en elordenamiento, siendo que expresa la doctri-na de un órgano competente que tiene portarea principal aplicar e interpretar la CADH.

_____________________________________17 Decisión que se refleja en el artículo 13.IV de la NCPE.18 Sobre el criterio de la primacía de la norma más favorable, véase Cançado Trindade, Antonio Augusto; op. cit., p. 310.

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Y como resultado de todo ello, podemosconfirmar que la CADH sí puede ser un cri-terio de interpretación; que la jurisprudenciade la CIDH puede ser aplicada como unparámetro de interpretación de forma prefe-rente en virtud de la misma voluntad delconstituyente, por la forma en que haestructurado el tema de aplicación e inter-pretación de derechos fundamentales. Y porúltimo, es claro que el TCPlnal. puededeclarar la concesión de una acción dedefensa de derechos o bien declarar lainconstitucionalidad de una norma, aplican-do como criterio de interpretación la juris-prudencia de la CIDH, siempre que los fun-damentos estén destinados al desarrollo yprotección de derechos fundamentales.

Con ese conjunto de análisis podría ase-verarse que con el tema de aplicación e inter-pretación de derechos fundamentales, lajurisprudencia de la Corte Interamericanadebe ser aplicada de forma vinculante en elordenamiento jurídico, debido al trato que hadado el constituyente a los tratados y conve-nios sobre derechos humanos y a la fuerteconexión que existe con la CADH.

Y en esa medida ingresa la interpretaciónsistemática como instrumento para reforzar ycomplementar el papel que debe jugar lajurisprudencia de la Corte en el ordenamien-to jurídico, a fin de lograr una verdadera sis-tematización entre el derecho interno y elderecho internacional en lo que respecta alos derechos de las personas.

Esas son algunas de las conclusiones quese pueden anotar del presente ensayo, quetratan de contribuir con algunos elementosde juicio, ante la presencia de una NCPE, quesin lugar a dudas ayudará en alguna medidaal análisis, reflexión y debate sobre el tema;reconociendo a la vez la complejidad deltema y los muchos puntos que deben serdesarrollados, pero en un trabajo mucho másprolijo y detallado.

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Resumen

Este artículo busca esclarecer teóricamente latradicional distinción doctrinaria entre jurispru-dencia y precedente constitucional, a partir delexamen de la novedosa atribución de expedirjurisprudencia vinculante que tiene la CorteConstitucional ecuatoriana sobre la base de loestablecido en el artículo 436 de laConstitución, lo cual resulta un interesanteejercicio de reflexión sobre el deber ser y laspotencialidades de la justicia constitucional enEcuador. En este sentido se analiza cómo laCorte Constitucional ecuatoriana ha empren-dido en un proceso paulatino de selección decasos para una posible revisión, utilizandopara el efecto la figura de la relevancia consti-tucional que ha sido plasmada en fichas técni-cas que contienen los elementos previstos enla Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionalesy Control Constitucional de 2009.

1. Concepto de jurisprudencia

Dentro de la teoría del derecho, distintos con-ceptos se ha dado a este instituto. La palabrajurisprudencia puede significar dos cosasmuy distintas. Puede ser, en primer lugar, eltérmino empleado para describir la simplesuma de las resoluciones emanadas de untribunal o bien, puede ser —en una acepciónmás restringida y compleja— el conceptocon que se designa al sistema relativamentecoherente de soluciones y argumentacionescon que un ente jurisdiccional ha respondidoa las preguntas y problemas que le han sidoplanteados.

De esta manera, y de acuerdo con elDiccionario de la Real Academia Española, lajurisprudencia es, en primer lugar, el“[c]onjunto de las sentencias de los tribuna-les, y doctrina que contienen”. En segundolugar, la jurisprudencia es definida como el:

_____________________________________* El presente ensayo corresponde a un resumen de los puntos primordiales del Capítulo II de la tesina titulada “La exi-

gencia de la seguridad jurídica en la jurisprudencia constitucional” previa la obtención del título de “EspecialistaSuperior en Procedimientos Constitucionales” por la Universidad de Guayaquil.

** Abogado y doctor en jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador. Diplomado en derechos fundamentales y justi-cia constitucional, Universidad de Guayaquil. Candidato a especialista y magíster en derechos fundamentales y justi-cia constitucional, Universidad de Guayaquil. Juez de la Corte Constitucional desde junio de 2007; actual presidentede la Tercera Sala de dicho organismo.

Estado, seguridad jurídica, jurisprudencia, precedente, selección, revisión, garantías constitucionales.

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“[c]riterio sobre un problema jurídico estable-cido por una pluralidad de sentencias con-cordantes”.

Con un sentido similar, aunque no idénti-co, Máximo Pacheco alude a la jurispruden-cia como un conjunto de principios generalesemanados de los fallos uniformes de los tri-bunales, y por otra parte, se refiere a ellatambién como las normas jurídicas individua-les emanadas de las sentencias pronuncia-das por los tribunales.1

Ahora bien, para que la jurisprudenciapueda ser calificada como producción nor-mativa, la doctrina constitucional chilenamanifiesta que depende de la concurrenciade dos condiciones: en primer lugar, podráhablarse de la jurisprudencia si las sentenciastienen su fundamento en una argumentación.En efecto, el papel de la jurisprudencia con-siste en recoger no solo las resoluciones (esdecir la decisum) del tribunal, sino tambiénaquellos razonamientos que han conducido aella (ratio decidendi). Esta exigencia de fun-dar las resoluciones tomando en considera-ción la jurisprudencia, no solo obliga al tribu-nal a identificar detenidamente los problemasque plantea cada caso concreto, sino queademás, constituye una garantía eficaz con-tra fallos de inspiración puramente política.En segundo término, una jurisprudenciaauténtica exige una relativa coherencia a tra-vés del tiempo en las argumentaciones yresoluciones enunciadas por el tribunal. Elexamen de este segundo elemento conduce,necesariamente, a tomar alguna posiciónfrente a los precedentes jurisprudenciales deun tribunal que tienen un efecto vinculantesobre las decisiones que este mismo haya deadoptar en el futuro.2

En definitiva la jurisprudencia puede con-siderarse como la forma en la que el Derechose expresa en casos concretos, las decisio-nes, fallos, resoluciones o sentencias emiti-das por los órganos judiciales en ejercicio desu potestad jurisdiccional para conocer yresolver conflictos jurídicos, en las cuales eljuzgador expresa su criterio jurídico sobre unpunto de derecho discutido en un caso espe-cífico razón por la cual producen efectos indi-viduales inter partes, sin involucrar necesa-riamente al rol integrador o unificador delderecho reservado al precedente.

2. Concepto de precedenteconstitucional

Dentro del tema de jurisprudencia, corres-ponde traer a colación un asunto de igualimportancia y que se refiere al concepto dejurisprudencia constitucional vinculante, elcual implica que el órgano de control consti-tucional reitere en varias sentencias sus crite-rios interpretativos como órgano jurisdiccio-nal de cierre de los problemas de raigambreconstitucional.

Para el constitucionalista colombianoDiego López Medina, el precedente constitu-cional emana de una técnica de interpreta-ción o hermenéutica constitucional, es decir,el precedente tiene conexión directa con lainterpretación constitucional con miras a launificación de la jurisprudencia en materiaconstitucional, así:

La postulación de principios generales deinterpretación fue una de las formas en que laCorte buscó guiar y unificar la jurisprudenciade sus inferiores. Entre ellos, ya se ha dicho, lacláusula de “estado social de derecho” y variasotras máximas usualmente emparentadas con

_____________________________________1 Pacheco, Máximo. Teoría del Derecho. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 346-347.2 Zapata Larraín, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial

Jurídica de Chile, diciembre 2008, pp. 362, 364.

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ella (como la prevalencia del derecho materialsobre el adjetivo), fueron y son determinantesen la dirección del derecho constitucionalcolombiano. Adicionalmente, la CorteConstitucional también buscó darles a los jue-ces mecanismos adicionales que los ayudaranen la interpretación. Esta labor de liderazgo seejerció mediante la creación jurisprudencial dedos técnicas hermenéuticas que buscabanorientar a los jueces inferiores en su labor deinterpretación constitucional. Estas dos técni-cas eran, primero, la disciplina del precedentey, segundo, la técnica de los “tests”.

Los objetivos interpretativos de la técnica delprecedente siguen siendo dos fundamental-mente: (1) lograr que los jueces de instanciatengan una comprensión finalista y sistemáticade la Constitución por oposición a lecturas lite-ralistas del sistema jurídico; (2) lograr que losjueces de instancia apliquen, no sólo las reglasconstitucionales, sino igualmente las “sub-reglas” jurisprudenciales en que dichas reglasse especifican.

[…] Mediante estas dos técnicas (precedente ybalanceo) la Corte buscaba orientar la interpre-tación constitucional, disminuyendo así la pro-liferación de comprensiones encontradas delos textos constitucionales en las sentenciasde instancia. Estas dos técnicas de interpreta-ción se suman así a las tradicionales (texto,historia, sistema y fin)…3

Por su parte, el autor ecuatoriano NicolásCastro Patiño destaca las características delprecedente constitucional en tanto señala:

El sustantivo precedente se refiere a una fasede creación del Derecho distinta y posterior a lade su configuración dispositiva […] La produc-ción normativa no se agota en la configuracióndispositiva. Posteriormente, el órgano de apli-cación, debe asignarle un significado a la dis-

posición, para resolver el caso; para ello habráde utilizar la interpretación o la integración.

[…] De ahí que cuando se habla de preceden-te, se alude a la norma que crea el juez, por lavía de la interpretación o integración del orde-namiento positivo, para resolver el caso plan-teado, y que debe o puede servir para resolverun caso futuro sustancialmente análogo, siem-pre que se trate de un precedente vinculante.

[…] El adjetivo vinculante entraña la fuerza conque se proyecta la creación de la norma parala solución de los casos futuros, sustancial-mente idénticos a aquel en el que fuera esta-blecido.

La noción de lo vinculante guarda relación conel concepto de fuente de Derecho…

[…] Estamos frente a un precedente vinculan-te cuando la norma creada a nivel jurisdiccio-nal se incorpora al Derecho objetivo, concarácter general, obligando a los operadoresjurídicos a aplicarla siempre que quede iden-tificado el cumplimiento de su supuesto nor-mativo.4

El precedente entonces involucra la nociónde efecto vinculante no solamente en uncaso concreto, sino en todos los casos simi-lares razón por la cual produce efectos gene-rales o erga omnes.

3. Diferencia entre jurisprudenciay precedente constitucional

A fin de poder apreciar las notas propias deestos dos términos que se ha dado a las sen-tencias, en este acápite exponemos, aunquesea brevemente, las particularidades de cadauna de ellas:

La jurisprudencia es aquella que no tieneun momento específico de configuración, es

_____________________________________3 López Medina, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura- Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2006, Unidad 7, 2006. Internet. www.ramajudicial.gov.co, pp. 55-56.4 Castro Patiño, Nicolás. El precedente constitucional vinculante para el Ecuador. Quito, Corporación de Estudios y

Publicaciones, 2009, pp. 64-67.

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difícilmente identificable con una norma per-teneciente al Derecho objetivo y su efectovinculante es relativo, ubicándose entre lasdenominadas fuentes-hechos.

El precedente constitucional nace en unmomento específico, crea una norma quepasa a formar parte del Derecho objetivo y suefecto vinculante es pleno.

Al respecto, Nicolás Castro Patiñocomenta:

En la tradición del civil law la jurisprudencia delos tribunales de la más alta jerarquía no seasocia con la capacidad de incorporar normasen el Derecho positivo, sino a algo más débil ydifícilmente configurable.

[…] En la tradición continental la eventual incor-poración de la jurisprudencia al Derecho objeti-vo sólo se produce por la reiteración de decisio-nes, en cuyo caso se habla de línea o doctrinajurisprudencial, en lugar de precedente.

La idea de jurisprudencia constitucional vincu-lante no se refiere al dictado de una sentenciapor parte del órgano de control constitucional,sino a una repetición de criterios normativoscontenidos en sus sentencias, y que por trans-mitir el claro parecer del supremo intérprete dela Constitución sobre un concreto asunto derelevancia constitucional, debe ser observadopor todos los jueces y tribunales de laRepública.

La vinculación de los jueces y tribunales a lajurisprudencia constitucional está relativizadapor el hecho de que su inobservancia no seidentifica con una violación del Derecho vigente,aunque si se trata de supuestos de hechos sus-tancialmente idénticos, tal conducta implica unaviolación del derecho fundamental a la igualdaden la aplicación del ordenamiento jurídico.

Por estas razones en la tradición anglosajonael término jurisprudencia no se asocia a los tri-bunales, sino sólo el de precedente. La razónestriba en que en aquélla no hay problema en

reconocer que los tribunales de mayor rangocrean Derecho con los mismos alcances quepuede hacerlo el propio legislador, mientras enla terminología continental el concepto dejurisprudencia no alude a la capacidad decrear Derecho, por lo que el concepto nopuede ser receptado en los ordenamientosanglosajones.

De ahí que, establecido un precedente, al juezinferior le quedan estas alternativas:

I) Aplicar (apply) la regla del precedente,cuando los dos litigios son verdaderamentesimilares; II) Seguir (fallow) la regla del pre-cedente, cuando a pesar de que existendiferencias relevantes entre los dos casos,a juicio del tribunal, estas no justifican untrato jurídico distinto y extiende, por analo-gía, la regla del precedente al nuevosupuesto; o bien, III) Distinguir (distinguish)la regla del precedente, esto es, no aplicar-la en el asunto que resuelve y crea unanueva regla cuando a criterio del tribunal lasdiferencias entre ambos casos son signifi-cativas y merecen un trato jurídico distinto.(Magaloni Kerpel, Ana. El PrecedenteConstitucional en el Sistema JudicialNorteamericano. Madrid, McGraw-Hill,2001, p. 84) […]5

Vistos estos antecedentes podemos concluirque no es lo mismo el concepto de jurispru-dencia constitucional, que el de precedenteconstitucional vinculante puesto que la juris-prudencia constitucional es el conjunto defallos constitucionales, pero el precedente esun criterio jurisprudencial obligatorio y vincu-lante, razón por la cual la jurisprudenciaconstitucional sirve de referencia, pero el pre-cedente es imperativo.

En definitiva una jurisprudencia constitu-cional produce efectos inter partes en tantoque un precedente constitucional tiene efec-tos erga omnes.

_____________________________________5 Ibíd., pp. 69, 70.

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4. La evolución jurisprudencial: de lalegalidad a la constitucionalidad

La antigua convicción que tenía todo opera-dor jurídico sobre la jurisprudencia es queesta no era fuente de derecho sino criterioauxiliar para la aplicación de las normas dederecho en general. Simplemente cumplíauna función rectora en un caso concreto quela sentencia decide (inter partes). Nunca lajurisprudencia creó o logró crear Derecho.Los jueces solo podían interpretar la ley, des-entrañar el mandato del legislador, explicar lainteligencia de la norma; pero no podíanextender su alcance ni adicionar otros impe-rativos contenidos en ella. La interpretaciónse realiza intra legem y no fuera o más allá dela norma.

Sin embargo desde la doctrina procesalis-ta dicha labor del juez enraizada al apego a lalegalidad ha sido objeto de crítica, los proce-salistas más autorizados han expuesto que lalabor del juez no es la sola aplicación de la ley,sino la realización de la justicia la misma queamerita una más amplia labor del juez no solocomo aplicador mecánico de la ley, sino comoun intérprete de sus connotaciones a la reali-dad social cambiante; es decir, propone lasuperación del estatismo legalista hacia laevolución interpretativa que arribe a la justicia.

El procesalista argentino Fernando de laRúa expresa:

[P]or medio de la sentencia, la voluntad abs-tracta de la ley se hace real y operante en loconcreto. El poder del juez es amplio y fuerte.Él no es la ley, pero lleva la palabra de la ley, esla voz del Estado, que dice la justicia en el casoparticular. Sus decisiones producen modifica-ciones en la realidad, y el conjunto de las quese pronuncian los distintos jueces tienenamplia repercusión social. La paz de una

colectividad depende en gran medida de sujusticia, y se la pone en riesgo cuando esa jus-ticia no convence o deja flotando sentimientosde arbitrariedad.6

El autor español Sergi Guasch Fernándezexpone:

[L]a evolución de la doctrina originada en losórganos superiores o en la confirmación deresoluciones suficientemente fundadas de losinferiores opera como una verdadera fuentecontribuyendo a la creación de normas jurídicasy a la definición de normas jurídicas […] Ello nosignifica que el sistema sea inmutable pues, lanorma puede verse superada por hechos socia-les que evolucionan con la propia sociedad yque el legislador no puede prever o que, simple-mente, ha olvidado prever. La interpretaciónuniforme no equivale a una interpretación inmu-table. La unidad del ordenamiento jurídico hacenecesario que sea coherente en su estructurapero sin caer en un estatismo fosilizante e iner-te, pues entonces se convertiría en un obstácu-lo más que en un factor de desarrollo e impulsosocial. De esta manera los hechos de la realidadfijados jurisprudencialmente podrán tener diver-sos sentidos, según los factores que incidan ensu funcionamiento…7

Es así que dentro del Derecho ordinario lacasación de las resoluciones judiciales seconstituye en un mecanismo para que ade-más de corregirse la aplicación indebida ofalta de aplicación de la ley en la decisión judi-cial, se corrija las falencias de la interpreta-ción legal, constituyéndose en este sentido elTribunal de Casación en el máximo órgano dela justicia ordinaria para interpretar judicial-mente las normas legales por medio de susfallos de casación, habiéndose estatuido parael efecto en el Ecuador el conocido fallo de tri-ple reiteración de aplicación obligatoria para

_____________________________________6 De la Rúa, Fernando. Teoría General del Proceso. Buenos Aires, Editorial De Palma, 1993, p. 136.7 Guasch Fernández, Sergi. El hecho y el derecho en la casación civil. Barcelona, J.M. Bosch, 1998, pp. 158-159.

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los órganos judiciales ordinarios de instan-cia, cuyo objetivo es la unificación del dere-cho en la jurisprudencia ordinaria a través dela llamada doctrina legal o doctrina jurispru-dencial.

Al respecto Santiago Andrade expone:

En nuestra patria se hace muchas veces casoomiso de la jurisprudencia, inclusivo de la obli-gatoria, no obstante el claro mandato del art.19 de la L. de C. (Ley de Casación), imbuidostodavía de la idea decimonónica de que el juezes la boca de la ley y que únicamente la aplicay no la interpreta […] La Primera Sala de lo Civily Mercantil (de la Corte Suprema de Justicia),sobre los precedentes jurisprudenciales, hasostenido: […] a partir de la vigencia de la Leyde Casación, esto es, desde el 18 de mayo de1993, los fallos de casación constituyen prece-dentes, y la triple reiteración de los mismosconstituye precedente jurisprudencial obliga-torio y vinculante para la interpretación y apli-cación de las leyes, excepto para la propiaCorte Suprema de Justicia […] (Resolución No.296 de 09 de abril de 1998 […] R.O. 318 de 15de mayo de 1998) […] Sobre este tema, laPrimera Sala se ha pronunciado reiteradamen-te en el siguiente sentido: […] El artículo 19 dela Ley de Casación […] dota de valor normati-vo a los fallos de casación al disponer queconstituyen precedentes para la aplicación dela ley, y en caso de triple reiteración, de prece-dente obligatorio y vinculante, lo cual se tradu-ce en una fuerza obligatoria y vinculante parala interpretación y aplicación de las leyes paratodos los jueces y magistrados, excepto parala propia Corte Suprema de Justicia […] LaSala insiste en recordar que el fin del recursode casación es el controlar la correcta aplica-ción de la Ley en las sentencias de instancia,velar por la uniformidad de la jurisprudencia ya través de ella ir formando lo que se conocecomo doctrina jurisprudencial o doctrina legal

[…] (Resolución No. 121 de 28 de abril de 2003[…] R.O. 100 de 02 de junio de 2003).8

La triple reiteración de fallos de casaciónconstituye precedente jurisprudencial obliga-torio y vinculante para la interpretación y apli-cación de las leyes con un gran valor ilustra-tivo que guía a los jueces ordinarios de ins-tancia en el proceso de elaboración de susfallos; pero más aún, en virtud de la triple rei-teración, esa jurisprudencia llega a constituir-se en doctrina legal que debe ser obligatoria-mente aplicada por los órganos de la justiciaordinaria.

Sin embargo de ello la falta de conoci-miento respecto al valor normativo del fallode triple reiteración ha ocasionado que a lahora de fallar, se observen cambios frecuen-tes de criterio, sin que se defina o discuta ladoctrina jurisprudencial fijada para casosanálogos. La distinta aplicación de la juris-prudencia genera aún mayor inseguridad jurí-dica, pues, a menor uso de jurisprudenciahay una utilización más fuerte de la ley comonorma controlante en la decisión del caso,configurándose bajo la óptica de la doctrinalegal a la jurisprudencia como una fuentesecundaria frente a la fuente principal de ori-gen legal.

La doctrina jurisprudencial o doctrinalegal ha sido estudiada por Diego LópezMedina, quien afirma que la misma anclaba aljuez ordinario a la mera aplicación legal, quefue paulatinamente superada por la influenciade la jurisprudencia constitucional, así:

Los jueces inferiores, mientras tanto, seguíanaplicando de manera preferencial las leyeslegítimamente expedidas […] Peor aún: no eranecesario, salvo en rarísimas ocasiones, con-sultar el texto o la doctrina constitucionales

_____________________________________8 Andrade Ubidia, Santiago. La casación civil en el Ecuador: doctrina, análisis de la ley, su aplicación por las Salas de lo

Civil de la Corte Suprema de Justicia, posibles reformas. Capítulo VIII, “La Formación de la Doctrina Jurisprudencial”.Quito, Andrade & Asociados Fondo Editorial, septiembre 2005, pp. 329 a 332.

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para resolver los casos de la jurisdiccióncomún. Para ello bastaba la ley y la doctrinalegal […] La acción de tutela, establecida en1991, introdujo un cambio mayúsculo a estepanorama: por su propia dinámica, la tutelaterminó constitucionalizando de manera muyimportante el litigio corriente […]9

Lo expresado hasta aquí, constituye la razónque explica la evolución y reformulación delas fuentes de derecho, y en concreto la labordel juez frente a estas, en aras a deslindarsede la aplicación estricta de la ley valiéndosepara ello de las demás fuentes a fin de asumirun rol activo de tal forma que lo convierta enun juez creador de derecho bajo la orientaciónde los principios constitucionales.

En este cambio de paradigma en la con-cepción de las fuentes de derecho, Luis OcielCastaño expresa que:

Si la Constitución es la fuente de las fuentes deDerecho, si se le concibe como a la principalí-sima fuente del Derecho, por lo tanto, su depo-sitaria natural no puede ser otra que la CorteConstitucional, con lo que accede, de manera“sui géneris”, a ser igualmente órgano creadorde derecho cuando su actuación excepcionalasí lo exija en cobijo del hacer efectivo el orde-namiento jurídico. El juez no solamente es unintérprete o un simple aplicador de derecho,ante todo, ha devenido en un creador delmismo. Esta facultad es apenas corolario de suespecífica función jurisdiccional. Es más, lanaturaleza que distingue la actividad del juezdel resto de los poderes constituidos es preci-samente la facultad de crear normas jurídicasespecialísimas…10

Entre tanto, Carlos Mesía sobre el tránsito dela labor mera legalista del juez hacia la cons-

titucionalización vía interpretación constitu-cional del derecho señala:

[A] veces como cultura jurídica se nos dice quepara poder dar solución a un problema jurídicohay que ir a buscar la voluntad del legislador;este es el gran mito que hay que destruir, por-que significa atar al juez a la ley, cuando en elfondo, el juez lo que tiene que hacer es empi-narse sobre la Constitución que es una normade principios y desde ahí resolver el problemamediante la vía de la interpretación […] signifi-ca construir una voluntad que sea el resultadode un conjunto de valoraciones sociales, éti-cas, políticas que deben ser desentrañadas…11

Lo anterior implica que el juez deja de ser unmero aplicador mecánico de la ley, pasa a serintérprete del derecho bajo el influjo de losprincipios constitucionales y en este sentidocrea derecho; existe por lo tanto en el órganojudicial una asunción de un nuevo papelgarantista dirigido a la protección del dere-cho, superando la mera aplicación de la lega-lidad por la profundización en la connotaciónde la constitucionalidad del asunto.

La Constitución de la República delEcuador, promulgada en el Registro Oficialn.º 449, de 20 de octubre de 2008, establecela sujeción constitucional y legal del juez:

Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucionalde derechos y justicia…Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirápor los siguientes principios:[…] 8. El contenido de los derechos se des-arrollará de manera progresiva a través de lasnormas, la jurisprudencia y de las políticaspúblicas…Art. 172.- Las juezas y jueces administraránjusticia con sujeción a la Constitución, a los

_____________________________________9 López Medina, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura / Escuela

Judicial Rodrigo Lara Bonilla 2006, Unidad 7, 2006. Internet. www.ramajudicial.gov.co, p. 39.10 Ociel Castaño, Luis. El Juez Constitucional y el llamado Nuevo Derecho. pp. 188 a 189. Internet.

http://criteriojuridico.puj.edu.co/archivos/08_185_lociel_juez_constitucional.pdf.11 Mesía, Carlos. “Justicia constitucional y creación de jurisprudencia del Derecho”. Un cambio ineludible: la Corte

Constitucional. Quito, Tribunal Constitucional del Ecuador, 2007, p. 196.

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instrumentos internacionales de derechoshumanos y a la ley…

Ello no implica que el juez ha abandonado sutarea de aplicar la ley, sino el modo de hacer-lo, de simple aplicador mecánico pasa a serun operador crítico de la misma; es decir, alencontrarse sujeto a los derechos reconoci-dos en la Constitución y en los InstrumentosInternacionales se encuentra facultado desuplir los vacíos legales y solucionar las con-tradicciones entre las normas legalesmediante la interpretación orientada por losprincipios constitucionales para proteger elderecho, siempre y cuando no incurra enarbitrariedad. Es decir, el juez debe seguiraplicando la ley cuando sea lo pertinente yjusto al caso, pero siempre bajo el espectrode la constitucionalidad.

En este sentido, el precedente judicialordinario emitido por la Corte de Casación, yel precedente constitucional expedido por laCorte Constitucional cumplen su funcionali-dad en el ámbito al cual están inmersos: elprimero en la legalidad y el segundo, en laconstitucionalidad.

Sobre las relaciones entre casación y con-trol constitucional, Agustín Grijalva señala:

Entre estas dos instituciones hay sin dudasimilitudes y relaciones. El examen de las mis-mas permite aclarar la forma como la Corte deCasación en Ecuador la actual Corte Nacionalde Justicia, y la Corte Constitucional debencoordinar sus respectivas competencias.Respecto a las similitudes como lo ha indicadoRosario Serra Cristóbal, destacan inmediata-mente el carácter interpretativo y de unifica-ción de jurisprudencia tanto de la casacióncomo del control constitucional. La casaciónapunta a la adecuada interpretación de la ley,mientras que el control constitucional se con-

centra en la interpretación de la Constitución.Esa diferenciación, sin embargo no excluyecierta yuxtaposición de competencias, la cualse produce cuando ambas, Corte de Casacióny Corte Constitucional, interpretan de formadistinta las mismas normas legales. Esta yux-taposición puede derivar en diferencias, ten-siones e incluso conflictos, pero existen unaserie de principios, regulaciones y políticas queposibilitan la reducción de tales tensiones conmiras a la coordinación o al menos comunica-ción entre ambas jurisdicciones.12

En definitiva, la legalidad y la constitucionali-dad tienen sus órganos jurisdiccionales máxi-mos que emiten la jurisprudencia vinculanteen estos ámbitos, el fallo de triple reiteraciónde la Corte Nacional de Justicia en la aplica-ción de la ley, y la sentencia de jurispruden-cia vinculante de la Corte Constitucional en elcontrol e interpretación constitucional,debiéndose procurar mecanismos de coordi-nación entre la justicia ordinaria y la justiciaconstitucional para evitar la invasión indebidaen las dos jurisdicciones, en aras de garanti-zar la seguridad jurídica.

5. La Corte Constitucional como órganoencargado de desarrollar jurispruden-cia constitucional vinculante

La Constitución del 2008 plantea al Ecuadorcomo un Estado constitucional de derechos yjusticia en el cual el rol esencial del Estado esgarantizar los derechos, enmarcándose den-tro del paradigma constitucional garantistacuyo rol esencial del Estado es garantizar losderechos, al que se lo ha denominado comoneoconstitucionalismo.

Conforme lo expone Luigi Ferrajoli, elconstitucionalismo exige una jurisdiccióngarantista:

_____________________________________12 Grijalva, Agustín. “La acción extraordinaria de protección”. Teoría y práctica de la justicia constitucional. Ed. Claudia

Escobar García. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2010, pp. 665-666.

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La jurisdicción ya no es la simple sujeción deljuez a la ley, sino también análisis crítico de susignificado como medio de controlar su legiti-midad constitucional. Y la ciencia jurídica hadejado de ser, supuesto que lo hubiera sidoalguna vez, simple descripción, para ser críticay proyección de su propio objeto: crítica delderecho inválido aunque vigente cuando sesepara de la Constitución; reinterpretación delsistema normativo en su totalidad a la luz delos principios establecidos en aquélla; análisisde las antinomias y de las lagunas; elaboracióny proyección de las garantías todavía inexis-tentes o inadecuadas…13

Siendo así el garantismo una tesis del cons-titucionalismo que propugna que a la pardel reconocimiento de los derechos debenexistir garantías para su efectivización, esdecir, mecanismos para lograr su cumpli-miento o reparación en caso de violación,debiendo el juez asumir su rol garantista en laprotección del derecho mediante la interpre-tación crítica del ordenamiento jurídico paracolmar su vacíos y solucionar sus antinomiasa la luz de los principios constitucionales.

En el garantismo neoconstitucionalista seha planteado la reformulación de las fuentestradicionales del derecho y en el papel de lahermenéutica jurídica como método de inter-pretación propio del Derecho, puesto quemás allá del mero reconocimiento de losderechos resulta trascendental el papelgarantista del juez para garantizar, proteger,reparar y tutelar los derechos constituciona-les, superándose su rol meramente legalista.

La doctrina constitucionalista internacio-nal ha sostenido que la protección de las nor-mas y los derechos constitucionales requiere

de un máximo órgano de control, interpreta-ción y justicia constitucional, constituyéndo-se la Corte Constitucional en el garante de laConstitución.

El constitucionalista español Pablo PérezTremps afirma:

[E]l trabajo de la justicia constitucional debe serfundamentalmente de garante de laConstitución, como intérprete supremo de ésta,actualizando el alcance de sus contenidos,adecuándolos a las cambiantes circunstanciaspolíticas, sociales y culturales […] Cumple así lajusticia constitucional una función objetiva […]de defensa e interpretación de la norma funda-mental, e íntimamente ligada a ella, la justiciaconstitucional cumple una función subjetiva, dedefensa de intereses y derechos concretos yespecíficos […] No se trata de dos concepcio-nes distintas de la justicia constitucional, ni deprincipios contrapuestos de la misma […] nohay defensa de la Constitución si no hay defen-sa de derechos e intereses […] los órganosencargados de administrar justicia constitucio-nal deben poder valorar de manera liminar laviabilidad formal y material de una demandaconstitucional, partiendo de los tres datos yaindicados: base legal para ello, intereses subje-tivos en juego y trascendencia objetiva delobjetiva del asunto…14

Para los constitucionalistas colombianosCatalina Botero, Mauricio García Villegas yRodrigo Uprimny:

La acción de tutela colombiana tiene la virtudde condensar en su estructura el cumplimientode estas dos importantes funciones: la protec-ción inmediata de los derechos fundamentalesde los ciudadanos —a través de la acción detutela— y, la unificación del alcance y entendi-miento de los derechos fundamentales de tal

_____________________________________13 Ferrajoli, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Trad. Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi. Madrid,

Editorial Trotta, 2001, p. 68.14 Pérez Tremps, Pablo. “La admisión en los procesos constitucionales”. Derecho procesal constitucional. Coord. Pablo

Pérez Tremps. Quito, Instituto de Derecho Público Comparado de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de laUniversidad Carlos III de Madrid, Iniciativa Europea para la Democracia y los Derechos Humanos de la ComisiónEuropea. Tribunal Constitucional del Ecuador / Editora Nacional, 2005, pp. 90, 91 y 103.

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manera que se apliquen de manera uniformeen todas las instancias judiciales y en todos losprocesos —por la vía de la acción de tutelacontra sentencias judiciales—. […] la tutelacumple dos finalidades complementarias: deun lado corrige errores judiciales graves, quevulneren derechos fundamentales. Y de otrolado, unifica la interpretación sobre el alcancede los derechos fundamentales, gracias a larevisión eventual de los casos por la CorteConstitucional.

[…] la otra función de la TCS [tutela contra sen-tencias] que es la unificación de la interpreta-ción de los derechos fundamentales, funciónesencial, pues distintas personas razonablespueden llegar (sic) entender de manera diversael alcance de una disposición constitucional.

[…] Si creemos realmente en los derechos fun-damentales, es entonces esencial que existaun tribunal que diga la última palabra sobre susentido y alcance. Y por la naturaleza de susfunciones, es natural que ese órgano sea laCorte Constitucional, por lo que la facultad quese le confiere de revisar las sentencias de losotros tribunales no deriva de la especial genia-lidad de los jueces constitucionales sino quees simplemente una consecuencia lógica e ins-titucional de la supremacía de la constitución yde la necesidad de unificar su interpretación.15

La Constitución de la República del Ecuadorde 2008 consagra como garantías jurisdic-cionales a las medidas cautelares, acción deprotección, hábeas corpus, acción de accesoa la información pública y hábeas data, quelas conocen y resuelven los juzgadores ordi-narios en ejercicio de la jurisdicción constitu-cional (arts. 87 a 92). Por ello la CorteConstitucional como órgano de cierre delcontrol, interpretación y justicia constitucio-nal (art. 429, inciso primero) y como máximo

intérprete de la Constitución (art. 436, nume-ral 1) tiene la competencia para expedir lajurisprudencia vinculante en estas garantíasmediante el proceso de selección y revisión(art. 436, numeral 6).

Al respecto, Agustín Grijalva señala:

[L]as sentencias de primera instancia sobregarantías jurisdiccionales podrán ser apeladas,no ante el Tribunal Constitucional sino “ante lacorte provincial”, transformando así a unacorte de instancia o apelación como actual-mente lo es el Tribunal Constitucional, en unaCorte para sentar jurisprudencia obligatoria. Enotras palabras, a la Corte Constitucional no sepodrá apelar de todas las sentencias de prime-ra instancia, sino que será la propia Corte laque, con el fin de establecer jurisprudenciaobligatoria, seleccionará casos tipo o especial-mente complejos.

[…] La facultad de interpretación obligatoria dela Constitución por parte de la CorteConstitucional encuentra su proyección másconcreta y, a su vez, más general, justamenteen la posibilidad de dictar jurisprudencia obli-gatoria. En otras palabras, los numerales uno yseis del artículo 436 están estructuralmentevinculados.

Esta situación se visualiza claramente, porejemplo, en el caso de las sentencias deamparo o acción de protección. Cuando laCorte dicta estas sentencias incluye en suparte motiva o “ratio decidendi” una interpreta-ción del contenido o alcance del derecho o losderechos constitucionales correspondientes.Puesto que puede haber incluso cientos deamparos similares presentados ante los juecesconstitucionales, la interpretación de la Cortedebe proyectarse en el razonamiento judicialaplicado a todos estos casos similares.16

_____________________________________15 Botero, Catalina, Mauricio García Villegas y Rodrigo Uprimny. “Tutela contra sentencias: documentos para el debate”.

Bogotá, De Justicia - Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, 2006. Internet. http://dejusticia.org/inter-na.php?id_tipo_publicacion=5&id_publicacion=265, pp. 12-13.

16 Grijalva, Agustín. “Perspectivas y desafíos de la Corte Constitucional”. Desafíos constitucionales: la Constitución ecua-toriana de 2008 en perspectiva. Eds. Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau.Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 265.

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La Corte Constitucional se estatuye entoncesen el intérprete final y máximo de laConstitución y por medio de sus sentenciasestablece los criterios y parámetros paraentender las normas y los derechos constitu-cionales, como órgano de cierre para dilucidarlos problemas jurídicos en materia constitucio-nal, más aun cuando emite una sentencia dejurisprudencia vinculante contentiva de unaratio decidendi de obligatorio cumplimiento engarantías jurisdiccionales.

La Constitución de la República delEcuador de 2008 prevé también que la CorteConstitucional ejerza este rol de órgano decierre en la justicia constitucional cuandoconoce las garantías jurisdiccionales de laacción por incumplimiento de normas, deactos administrativos de carácter general, desentencias y dictámenes de organismos inter-nacionales, (arts. 93 y 436, numeral 5), laacción de incumplimiento de sentenciasconstitucionales (art. 436, numeral 9), asícomo la acción extraordinaria de protección(arts. 94 y 437) que son de su exclusiva com-petencia, en las cuales también ejerce la inter-pretación final de un punto de derecho en elámbito constitucional.

Sobre el particular, Agustín Grijalva señala:

[L]a facultad de la Corte para dictar jurispru-dencia vinculante en materia de garantías (art.436 núm. 6) y el recurso extraordinario contrasentencias, autos y resoluciones violatorias dederechos constitucionales (arts. 94 y 437),siendo dos competencias diferenciables sonen realidad complementarias, en el sentido deque el recurso extraordinario es el mecanismoprocesal que termina asegurando la obligato-riedad de la jurisprudencia de la Corte. Porsupuesto, ambas funciones son concrecionesde la condición y facultad de la Corte como

intérprete jurídico final de la Constitución. Laimportancia de la unificación de fallos respec-to a interpretación de derechos fundamentaleses algo que prácticamente ha quedado antesargumentado. Como se ha dicho, los derechosconstitucionales son el ineludible marco deactuación legítima de la justicia ordinaria y surol de garante de la Constitución, pero no esposible desarrollar en la práctica este marco, sino existe algún sistema de unificación de fallosen la interpretación de estos derechos…17

Siendo así vale recalcar que la CorteConstitucional es el órgano de cierre de lajusticia constitucional, que tiene la últimapalabra como intérprete final y máximo de laNorma Suprema y de los derechos que ellaconsagra, para de esta forma disipar lasdudas que sobre el alcance de las disposicio-nes y derechos constitucionales han surgidode los casos en materia constitucional, prin-cipalmente cuando por medio de los proce-sos de selección y revisión crea jurispruden-cia vinculante relativa a las garantías jurisdic-cionales de acción de protección, acción decumplimiento, hábeas corpus, hábeas data,acceso a la información pública; así comocuando dilucida si ha existido violación cons-titucional tratándose de la acción extraordi-naria de protección; logrando con dicha laborla unificación de la interpretación en materiaconstitucional.

6. La trascendencia de los procesos deselección y revisión constitucional

Cabe indicar que la Corte Constitucional pormedio de las Salas de Selección y deRevisión no se convierte en un órgano deapelación, sino que su papel es la generaciónde criterios y parámetros jurisprudenciales,

_____________________________________17 Grijalva, Agustín. “Interpretación constitucional, jurisdicción ordinaria y Corte Constitucional”. La Nueva Constitución

del Ecuador. Estado, derechos e instituciones. Eds. Santiago Andrade, Agustín Grijalva y Claudia Storini. Quito,Corporación Editora Nacional y Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, 2009, p. 285.

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que originados en casos concretos de viola-ción de derechos de las personas (derechosubjetivo), trascienden dicho ámbito y permi-ten establecer líneas jurisprudenciales sobreel conflicto constitucional trascendente (rele-vancia constitucional) basados en la ratiodecidendi de las reglas jurisprudenciales(derecho objetivo).

En este sentido el análisis del derechojurisprudencial debe tomar muy en cuentaconceptos clave como: problema jurídicoconstitucional, relevancia constitucional, ratiodecidendi, regla jurisprudencial, línea juris-prudencial y precedente constitucional.

La Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional pro-mulgada en el Segundo Suplemento delRegistro Oficial n.º 52, de 22 de octubre de2009, establece en el artículo 25, numerales2 y 4, los elementos para la selección porparte de la Corte Constitucional de senten-cias de garantías jurisdiccionales (Sala deSelección) para su posible revisión (Sala deRevisión), así:

Art. 15.- Selección de sentencias por la CorteConstitucional.- Para la selección de las sen-tencias por la Corte Constitucional, se tendránen cuenta las siguientes reglas:[…] 2. La Sala de Selección después de cono-cer las sentencias escogerá discrecionalmenteaquellas sentencias objeto de la revisión. Elcaso seleccionado se hará conocer a travésdel portal de internet de la CorteConstitucional.[…] 4. La Sala de Selección tendrá en cuentalos siguientes parámetros para la selección,que deberán ser explicados en el auto deselección:a) Gravedad del asunto.b) Novedad del caso e inexistencia de prece-dente judicial.

c) Negación de los precedentes judiciales fija-dos por la Corte Constitucional.d) Relevancia o trascendencia nacional delasunto resuelto en sentencia.

Los procesos de selección y revisión son unmecanismo de disciplina jurisprudencial, ental virtud su procedencia cabe cuando laCorte Constitucional estime que se trate decasos paradigmáticos con una denotadarelevancia constitucional.

Sobre los casos paradigmáticos, AgustínGrijalva señala que:

[S]e ha propuesto en Ecuador darle al Tribunalo Corte Constitucional la posibilidad de selec-cionar los casos […] tal como sucede en otrospaíses como Colombia y Estados Unidos. Deesta forma mediante una comisión de admisio-nes del Tribunal, éste seleccionaría para deci-sión sólo aquellos casos paradigmáticos res-pecto a los cuales puede establecer jurispru-dencia constitucional obligatoria para casossimilares…18

Por su parte, Ramiro Ávila también sobre loscasos paradigmáticos sostiene:

El Tribunal o Corte Constitucional deberáconocer sólo cuando el caso tenga caracterís-ticas para sentar precedentes obligatorios […]si el Tribunal Constitucional sienta precedentesde observación obligatoria para cualquier fun-cionario del Estado, debería dedicar su tiempoa conocer casos paradigmáticos…19

[…] Toda Corte que genera jurisprudencia obli-gatoria, que tiene la última palabra en interpre-tación constitucional, no debe ser de fácilacceso. Para ello, no se tiene el derecho a queel caso sea obligatoriamente conocido por laCorte, se debe tener procedimientos rigurososde admisibilidad y, finalmente, los casos deben

_____________________________________18 Grijalva, Agustín. “Independencia, Acceso y Eficacia de la Justicia Constitucional en el Ecuador”. Plenos poderes y

transformación constitucional. Quito, Abya-Yala, Diagonal Capítulo Ecuador, 2008, p. 116.19 Ávila Santamaría, Ramiro. “El amparo constitucional en el Estado Social de Derecho: restricción o fortalecimiento”.

Plenos poderes y transformación constitucional. Quito, Abya-Yala, 2008, p. 138.

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ser realmente paradigmáticos. Por citar algu-nos ejemplos de cortes que no conocen loscasos en segunda instancia: la Corte Supremade los Estados Unidos, la Corte Interamericanade Derechos Humanos, la Corte Constitucionalde Colombia...20

En este contexto, la Corte Constitucional delEcuador para la selección y posible revisiónde las sentencias de garantías jurisdicciona-les se encuentra consolidando la operativi-dad de dichos procesos, principalmentemediante informes periódicos de laCoordinación de Selección a los cuales seadjuntan las denominadas fichas de relevan-cia constitucional.21

Un ejemplo de precedente constitucionalse encuentra en la Sentencia deJurisprudencia Vinculante n.º 001-10-PJO-CC, de 22 de diciembre de 2010 publicadaen el Segundo Suplemento del RegistroOficial n.º 351, de 29 de diciembre de 2010,en la cual jurisprudencialmente se precisó lalabor de las Salas de Selección y Revisión,llegándose en el fondo del asunto a conside-rar que la acción de incumplimiento de sen-tencia prevista constitucionalmente (art. 436,numeral 9) es una garantía jurisdiccional,ampliando de esta forma una garantía más alTítulo III Garantías Constitucionales, CapítuloTercero, Garantías Jurisdiccionales de laConstitución (arts. 86 a 94) con efecto ergaomnes, al señalar:

29.- Resulta evidente que el desarrollo de juris-prudencia constitucional vinculante en materiade garantías es una competencia exclusiva dela Corte Constitucional. Con ese fin debemosdejar en claro algunos aspectos:

b) En síntesis, las labores de las Salas deSelección y Revisión están encaminadas agarantizar los derechos a la igualdad y seguri-dad jurídica de las personas, conforme lo dis-pone el artículo 82 de la Constitución, logran-do certeza en una novedosa fuente directa delderecho en el sistema constitucional ecuato-riano: la jurisprudencia constitucional.

[…] SENTENCIA

[…] I. JURISPRUDENCIA VINCULANTE

3.1. La Corte Constitucional, como conse-cuencia del problema jurídico reflejado en elcaso, establece que los mecanismos constitu-cionales de cumplimiento de sentencias, dictá-menes y resoluciones constitucionales seconstituyen en garantías jurisdiccionales.

[…] Precedente Constitucional

La jurisprudencia vinculante desarrollada enesta sentencia constituye precedente constitu-cional y tiene efectos erga omnes…

7. Replanteamiento o modificación delprecedente constitucional

La Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales y Control Constitucional de2009 en el artículo 2, numeral 3, determina:

Principios de la justicia constitucional.-Además de los principios establecidos en laConstitución, se tendrán en cuenta los siguien-tes principios generales para resolver las cau-sas que se sometan a su conocimiento:

[…] 3. Obligatoriedad del precedente constitu-cional.- Los parámetros interpretativos de laConstitución fijados por la CorteConstitucional en los casos sometidos a suconocimiento tienen fuerza vinculante. LaCorte podrá alejarse de sus precedentes de

_____________________________________20 Ávila Santamaría, Ramiro. “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos. Avances

conceptuales en la Constitución del 2008”. Desafíos constitucionales: la Constitución ecuatoriana de 2008 en pers-pectiva. Eds. Ramiro Ávila Santamaría, Agustín Grijalva Jiménez y Rubén Martínez Dalmau. Quito, Ministerio de Justiciay Derechos Humanos, 2008, p. 101.

21 Las fichas de relevancia constitucional se encuentran en internet: www.corteconstitucional.gob.ec, ir al icono RelatoríaSala de Selección colocando el número del caso.

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forma explícita y argumentada garantizando laprogresividad de los derechos y la vigencia delestado constitucional de derechos y justicia.

El profesor chileno Jorge Streeter ha explica-do que la sujeción al precedente debe cons-tituir la regla general al señalar:

[C]omo una manera de evitar la discrecionali-dad arbitraria, la inseguridad jurídica y laimprevisión en el resultado de las conductas[…] hace jurídicamente obligatorio el respeto,

pero en ningún caso la servil repetición, de losprecedentes judiciales en materias similares.En todo caso me parece una exigencia de hon-radez intelectual que los fallos judiciales sobrematerias que ya han sido objeto de pronuncia-miento respeten la doctrina, la razón decisoriacontemplada en los casos anteriores, a menosque existan muy buenas razones para apartar-se de ellas, razones que el fallo debería hacerexplícitas y fundamentar adecuadamente…22

La consideración o respeto al precedente nosignifica que el juez deba atenerse absoluta-mente al precedente, pero sí le impone laobligación de considerarlo como el necesariopunto de partida en la solución del problemaen examen.

Solamente las razones poderosas justifi-carán apartarse de una línea jurisprudenciaprevia. Para proceder a alejarse de un prece-

dente, el juez tendría que explicar las razonesdel giro y fundamentar adecuadamente sunueva interpretación. Este planteamiento, sincongelar una determinada interpretación dela Constitución, contribuye a evitar giros vio-lentos o insospechados en la jurisprudencia.

Para el constitucionalista Diego LópezMedina cabe que el juez se aparte del prece-dente jurisprudencial ofreciendo una justifica-ción suficiente y adecuada, por medio deargumentos legítimos (ver tabla).

Se trata en síntesis, de una solución quepropende, simultáneamente a rescatar laseguridad que emana del precedente consti-tucional, y a reconocer la posibilidad del pro-greso y la corrección de los errores, lo cual espermisible, toda vez que la Ley Orgánica deGarantías Constitucionales y ControlConstitucional, en el artículo 3, numeral 4,dispone:

Art. 3.- […] 4. Interpretación evolutiva o diná-mica.- Las normas se entenderán a partir delas cambiantes situaciones que ellas regulan,con el objeto de no hacerlas inoperantes oineficientes o de tornarlas contrarias a otrasreglas o principios constitucionales.

En la sentencia de jurisprudencia vinculanten.º 001-10-PJO-CC, ya citada, se establecedicho criterio al señalar:

_____________________________________22 Streeter, Jorge. “El razonamiento jurídico”. Interpretación, integración y razonamientos jurídicos (conferencias y ponen-

cias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Viña del Mar, entre el 23 y el 25 de mayo de 1991. EditorialJurídica Chile, 1992, p. 115.

23 López Medina, Diego Eduardo. Interpretación constitucional. Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura - EscuelaJudicial Rodrigo Lara Bonilla, Unidad 7, 2006. Internet. www.ramajudicial.gov.co

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Fuente: Diego López Medina, 2006, p. 192. Internet. www.ramajudicial.gov.co

[…] 29 b) […] Aquello será posible a partir delrespeto a los precedentes jurisprudencialesdictados dentro de un determinado escenarioconstitucional. Cabe precisar que partiendodel carácter dinámico y sociológico de la juris-prudencia —derecho vivo— es claro, tal comolo señala el artículo 3 numeral 4 de la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, que los criterios juris-prudenciales, al igual que aquellos plasmadosen las normas legislativas, no permaneceninmutables; por el contrario, a través de unaadecuada carga de argumentación jurídicaexisten técnicas que configuran la posibilidadde un alejamiento de precedentes jurispruden-ciales. Una realidad distinta, llevaría a que lajurisprudencia adolezca de los mismos proble-mas que ha experimentado la ley en sentidoformal, tratar de regular a priori y con gradosde inmutabilidad todos los conflictos socialesde la humanidad…

En tal virtud, parece razonable que allí dondela perseverancia en el error pueda producir undaño mayor en el ámbito de los derechos,convenga reconocer al juez la posibilidad deactualizar y optimizar constantemente la inter-pretación de las garantías a la luz de la evolu-ción social y el progreso de las ideas, quegarantiza la progresividad de los derechos y lavigencia del Estado constitucional de dere-chos y justicia.

8. Seguridad jurídica y su desarrollojurisprudencial

En definitiva la creación de jurisprudenciaconstitucional vinculante y más aún la exis-tencia de precedentes constitucionaleslogran la unificación de criterios y parámetrosen torno a un tema constitucional por partedel máximo órgano de control, interpretación

y justicia constitucional, lo que redunda en laconsolidación de la seguridad jurídica.

El constitucionalista Diego López Medinaseñala esta vinculación al referir:

La aplicación directa de la Constitución acasos de tutela y derecho común ha generadola necesidad, cada vez más apremiante, deunificar la jurisprudencia. Esta necesidad, a suvez, se traduce en la exigencia de utilizar enColombia una doctrina del precedente que décoherencia a los pronunciamientos judicialessobre el significado de los derechos funda-mentales en el país […] La aplicación uniformede los derechos fundamentales es una formade garantizar, al unísono, la justicia y la seguri-dad jurídica. De otro lado, es preciso insistirque la doctrina del precedente no disminuye laindependencia judicial. Todo lo contrario:Como se ha mostrado a lo largo de este módu-lo, el juez tiene la responsabilidad de definircuál es el precedente aplicable e, incluso enese caso, conserva la posibilidad de desplegarlas técnicas legítimas de manejo del mismo.Así, el juez es todavía legítimo fallador de cadacaso, sólo que sometido a la necesidad de con-versar con la jurisprudencia constitucionalnacional en un esfuerzo por perfeccionar el sen-tido y la profundidad de los derechos funda-mentales. La supervivencia en el país de laacción de tutela, de la aplicación directa de laconstitución y de los derechos fundamentalesson responsabilidades que pesan sobre loshombros de los falladores de instancia. Unmanejo técnico y responsable de la técnica delprecedente puede ayudarlos en ese sentido…24

De su lado, Nicolás Castro Patiño sostiene:

No es posible asumir una concepción del dere-cho que tenga como único referente a laConstitución y a la Ley, porque en ese escena-rio no se tendría en cuenta la textura abierta ymuchas veces indeterminada de la

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_____________________________________24 Ibíd., p. 226.

Constitución y entrañaría renunciar a que éstasea expresión del pluralismo que se concretaen la vida diaria por la vía de la interpretación.[…] En consecuencia, hay que hacer unaapuesta a firme por los jueces y su labor crea-dora en la jurisprudencia.Sólo así habremos dado un paso mayor en lareestructuración profunda de nuestras fuentesdel derecho…El precedente constitucional vinculante cons-tituirá en ese escenario medio idóneo paraconseguir la realización plena del derechofundamental a la igualdad en la aplicación dela ley, a la predictibilidad y a la seguridad jurí-dica.25

En definitiva la creación de la jurisprudenciaconstitucional vinculante a partir de los pro-cesos de selección y revisión, debe consoli-darse a tal punto de constituirse en el rol uni-ficador en la aplicación e interpretación delas normas y de los derechos constituciona-les; mediante la determinación de casosparadigmáticos en materia constitucional através de la configuración de las causas conrelevancia constitucional; cumpliendo así elprecedente constitucional un importantepapel en la seguridad jurídica que según elartículo 82 de la Constitución “se fundamen-ta en el respeto a la Constitución y en laexistencia de normas jurídicas previas, cla-ras, públicas y aplicadas por las autoridadescompetentes”.

Para el efecto los operadores jurídicosdeben involucrarse e identificarse con lanueva terminología empleada en este ámbito,de tal forma de crear una cultura jurídica, y deesta forma lograr que las líneas jurispruden-ciales de la Corte Constitucional emitidas enlas sentencias de jurisprudencia vinculantecontentivas de ratio decidendi y reglas juris-

prudenciales con efectos erga omnes contri-buyan a garantizar la seguridad jurídica en elordenamiento jurídico ecuatoriano.

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_____________________________________25 Castro Patiño, Nicolás. “Hay que establecer un verdadero precedente constitucional vinculante”. Revista Jurídica

Online de la Universidad Católica Santiago de Guayaquil: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=614&Itemid=116

Resumen

Este artículo analiza de manera concretacómo la aplicación idónea de los métodos deinterpretación constitucional permiten con-vertir a la jurisprudencia en un elementotransformador del Derecho, toda vez quesirva de nexo entre la norma y la realidad enla que se aplica. Lo que lleva a un desarrollodoctrinario, en el que la ciencia jurídica gene-re mecanismos más amplios para la protec-ción y garantía de los derechos enmarcadosen la Constitución.

Lo propio se logra mediante el análisis dela sentencia n.º 009-09-SEP-CC expedidapor la Corte Constitucional de Ecuador, quenos permite realizar un estudio claro de laaplicación de los métodos de interpretaciónconstitucional con el objeto de alcanzar unasolución a un conflicto constitucional sobre labase de la presentación de una acciónextraordinaria de protección, lo que a la vez

nos proporcionará la posibilidad de conocerde manera breve la naturaleza y origen de tanimportante acción.

—— umbral ——

1. Introducción

El neoconstitucionalismo es un conceptorelativamente nuevo en la Región Andina, sibien es cierto ha sido notablemente estudia-do en Europa (sobre todo en España e Italia),en América Latina tuvo un tardío desarrolloen la Constitución colombiana de 1991, quedio paso a una importante revolución queplantea nuevas garantías de protección delos derechos enmarcados dentro de la Leyfundamental de cada Estado, generando unaconcepción del nuevo constitucionalismolatinoamericano. A la vez esta doctrina naci-da en Latinoamérica, propicia la adopción de

_____________________________________* Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Ecuador. Diplomado en derechos humanos de la

Cátedra “Dag Hammarskjold”, Universidad Técnica del Centro (Venezuela), Centro UNESCO para la formación enderechos humanos, ciudadanía mundial y cultura de paz y Fundación Internacional de Expertos en DerechosHumanos. Curso de mediación y resolución de conflictos, Universidad Católica de Ecuador; curso de derecho cons-titucional y derechos humanos, Universidad de los Andes, Colombia. Actualmente desempeña el cargo de asistenteadministrativo de la Corte Constitucional de Ecuador.

Nuevo constitucionalismo latinoamericano, garantías jurisdiccionales, jurisprudencia, métodos de interpreta-ción constitucional, desarrollo dogmático y doctrinario de la Constitución, poder transformador del derecho.

Los métodos de interpretaciónconstitucional.Mecanismos de transformacióndel derecho

Daniel Fernando Uribe Terán*

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medidas reales, tanto del poder ejecutivo tra-ducido en la administración pública, comotambién de los poderes legislativo y judicial,en la organización social y reguladora de lasociedad.

Propone una acción transformadora delEstado de derecho, donde en principio seobservaba la corriente legalista imperante enel constitucionalismo clásico, pero que apartir de la Constitución de 2008, permitedesarrollar con mayor amplitud la garantía yprotección de los derechos fundamentales yconstitucionales. Este alejamiento resulta dela consideración y aceptación del conceptodel “nuevo derecho”, que en su generalidadpuede sustraerse al entendimiento de laexistencia de nuevas fuentes directas dederecho y a la amplitud del marco garantistade la Constitución.

Podemos distinguir dos corrientes consti-tucionales que en la actualidad rigen las rela-ciones sociales en Latinoamérica. La primeracorriente se desarrolla en el ámbito delmodelo legalista francés que fue traído deEuropa por nuestros padres libertadores ytenía como principal antecedente el CódigoNapoleónico. La característica principal deeste desarrollo era la de reconocer un gobier-no de la ley y no de los hombres. De estamanera la ley era la única norma existente,vinculante y exigible, por lo que se la recono-cía como única fuente del derecho formal.Este proceso evoluciona durante el principiodel siglo XX que despliega parcialmente laconceptualización de las fuentes del derechoen el Estado constitucional clásico, hasta lle-gar a los años ochenta en América Latina,que iniciando por Brasil y Colombia, propen-

den a un modelo constitucional transnacio-nal. Este modelo, aún guardando relacióncon la doctrina impartida por Kelsen en rela-ción al control concreto de constitucionali-dad, tiende a reconocer nuevas fuentes delderecho, concebidas como principios y valo-res constitucionales, así como también eldesarrollo jurisprudencial y dogmático de laConstitución.1

En ese sentido, el nuevo proceso consti-tucional ecuatoriano dispone de maneradirecta a la Constitución, no solo como unacarta política, sino también como normasuprema por excelencia, logrando establecertres elementos que caracterizan el neocons-titucionalismo,2 siendo ellos primordialespara alcanzar la garantía real de los derechosconstantes en la Ley Fundamental, estosson:

a. Textos constitucionales

La existencia de textos constitucionales per-miten determinar con claridad tanto la limita-ción del poder estatal, cuanto las relacionesque guarda el Estado con los particulares enbase a la protección y resguardo de susderechos.

Este principio se traduce en un códigoconstitucional, que además de contener unafunción organizadora de la sociedad, estruc-turadora del Estado y reguladora de las rela-ciones entre ambas, también es funcionalrespecto a la garantía de legitimación demo-crática y política, como también organizativay jurídica de acuerdo con la constitucionaliza-ción de la administración pública y la justiciaen base a la aplicación directa de la

_____________________________________1 En el caso de Colombia, debemos tomar en cuenta que la Constitución colombiana como tal no determina que la juris-

prudencia sea considerada como fuente directa de Derecho, si lo hace el desarrollo jurisprudencial basado en lo quedetermina el Decreto 2067 de 1991, al disponer a la Doctrina Constitucional como precedente obligatorio para todoslos poderes del Estado.

2 Carbonell, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto”. Teoría del Neoconstitucionalismo. Madrid, Instituto deInvestigaciones Jurídicas – UNAM, Editorial Trotta, 2007, pp. 09 -11.

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Constitución y transformadora respecto a lamotivación axiológica e ideológica3 respon-sable de su materialización.4

b. Evolución jurisprudencial

La existencia de textos constitucionales deaplicación inmediata, generados con unacarga ideológica de carácter transformador,propone que los jueces constitucionales ten-gan nuevas herramientas en el cumplimientode su función, de hecho se encuentranmuchas veces enfrentados a la aplicación devalores constitucionalizados5 y que deben seraplicados a un caso concreto de manera jus-tificada y razonable.

La concepción de la evolución jurispru-dencial o el poder transformador de la juris-prudencia constitucional se establece comoun medio para remediar la antigua percep-ción del actuar del juez como la boca mudade la ley,6 transformando a los jueces en ins-trumentos de creación de derecho basadosen la aplicación de la Constitución. Por mediode la jurisprudencia se pueden resaltar lasconcepciones cambiantes en el tiempo. Eneste sentido es notable asegurar que “unaConstitución que sobrevive con incesantesmodificaciones se degrada al nivel de una leyordinaria y la materia constitucional se con-

funde con la lucha política cotidiana”7 por loque la Ley fundamental deja de ser principioy se confunde con regla, de allí que el razo-namiento judicial se vuelve más complejo.

c. Desarrollos teóricos y dogmáticos

La práctica jurisprudencial y la carga sustan-tiva de la Constitución producen una suertede desarrollo doctrinario, por el cual la cien-cia jurídica no solo se dedica al estudio delobjeto de su interés, sino que también cum-ple la función de crear derecho, encaminadoprincipalmente a generar una concepciónmás clara en la protección y garantía de losderechos enmarcados en la Constitución.

2. Naturaleza de las garantías jurisdiccionales

El nuevo paradigma constitucional plantea unnuevo concepto de legitimación democrática,que siendo inconfundible, permite establecercon claridad nuevas limitaciones al poder delas mayorías, incentivando una disciplina jurí-dica del poder legislativo (órgano democráticopor excelencia), no solo en base de su ejerci-cio, sino también de las normas constituciona-les, expresadas sobre todo en el derecho a laigualdad y los derechos fundamentales.8

_____________________________________3 No hay que olvidar que el constitucionalismo y el origen de textos constitucionales responden a rupturas sociales pro-

venientes, ya de una revolución, situaciones de independencia o graves conmociones sociales, que propenden almejoramiento de la situación que las originó. Ejemplo de esto podemos observar en la Constitución norteamericana,originada a raíz de su independencia, como también la revolucionaria Declaración de los Derechos del Hombre apro-bada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789; y la Ley Fundamental para laRepública Federal de Alemania, redactada por el Parlamentarischer Rat para la Alemania Occidental, el 23 de mayode 1949.

4 Martín Pallín, José Antonio. “Neoconstitucionalismo y uso alternativo de Derecho”, ponencia presentada en el IEncuentro Internacional: El nuevo constitucionalismo: desafíos y retos para el siglo XXI, realizado por la CorteConstitucional para el Período de Transición, Quito, octubre 2009.

5 Carbonell, Miguel. “El Neoconstitucionalismo en su Laberinto”, p. 10.6 Pérez Varela, Víctor. “Código de ética de los jueces y litigantes”. Internet.

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/33/pr/pr31.pdf. Acceso: 28 octubre 2009.7 Zagrebelsky, Gustavo. “Jueces constitucionales”. Discurso oficial pronunciado ante el Presidente de la República, por

la celebración del 50 aniversario de la Corte Constitucional Italiana, Roma, 22 abril 2006. Trad. Miguel Carbonell.8 Ferrajoli, Luigi. “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales”. Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía

del Derecho, 29 (2006): 18.

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En ese sentido, el interés individual e inte-rés colectivo conforman un cúmulo de sabe-res y experiencias compartidas por la socie-dad, no compaginadas en un saber natural,pero si a un saber histórico, primordialmenteencadenado a la racionalidad humana vincu-lada al entendimiento de lo racional y lomoral, en búsqueda de lo justo.9 Estos facto-res de comportamiento social confluyen en laconformación axiológica del Derecho y el“coto vedado”,10 lo que implica la práctica delas virtudes morales para beneficio propio; enotras palabras, “el interés por uno mismo esel motivo originario del establecimiento de lajusticia, pero la simpatía por el interés públi-co es la fuente de la aprobación moral queacompaña a esa virtud”.11

De lo dicho se desprende que la obser-vancia de los derechos fundamentales enuna sociedad está siempre vinculado alaspecto moral, histórico y comunitario dedicha sociedad, imperando la construcciónde una comunidad más justa, desde unactuar por beneficio individual, hasta unacontecer social, así:

[E]stá claro que estos límites y vínculos,impuestos a los poderes de la mayoríamediante estipulación constitucional de dere-chos fundamentales y de las correspondientesgarantías, no son normas formales, sino sus-tanciales, que tienen que ver con los conteni-dos de las decisiones, cuya validez sustancial—y no simplemente formal— condicionan, yque por tanto contradicen la tesis según la cualla democracia consistiría únicamente en unmétodo.12

De esta manera, al entender a los principiosfundamentales como piedra angular y sus-tancial de un Estado Constitucional, nace lanecesidad de generar instituciones e instru-mentos que permitan garantizar su fiel cum-plimiento, de allí se generan las garantías,expresadas como mecanismos de protec-ción, por lo que estas resultan de su aplica-ción por parte de operadores jurídicos, socia-les y políticos.

En este contexto, el objeto del presenteartículo consiste en realizar un examen acer-ca de la aplicación del segundo elementocaracterístico del Paradigma del NuevoConstitucionalismo, esto es, el desarrollojurisprudencial, en base al estudio de la sen-tencia n.° 009-09-SEP-CC, adoptada por elpleno de la Corte Constitucional para elPeríodo de Transición, el 19 de mayo de2009. Dicho estudio tendrá como objeto lacontestación del siguiente problema jurídico:

3. ¿Cómo el uso idóneo de las técnicasde interpretación constitucional, per-miten el ejercicio del poder transfor-mador de la jurisprudencia como fuen-te de derecho y la garantía de derechosconstitucionales?

Una vez estudiados estos elementos, se con-cluirá observando si la sentencia objeto delpresente análisis, logra cumplir con los finesestablecidos por el nuevo paradigma consti-tucional sobre el desarrollo evolutivo de losprincipios consagrados en la Constitución

_____________________________________9 Garzón Valdés, Ernesto. “Para ir terminando”. Cátedra Ernesto Garzón Valdés. Buenos Aires, Distribuciones

Fontamara, 2003, p. 60.10 El maestro Ernesto Garzón Valdés sostiene, además, que el “coto vedado” comprenden todos los derechos que el ser

humano adquiere por su propia naturaleza y en base a su naturaleza, son aquellos derechos que no pueden ser obvia-dos ni privados en búsqueda de un bien comunal, pues son los requisitos mínimos para establecer una vida digna, sindejar de lado la satisfacción de los deseos secundarios del individuo.

11 Hume, David. Tratado de la naturaleza humana, t. II. Barcelona, Editora Nacional, 1981, pp. 501 ss.12 Luigi Ferrajoli, op. cit., p. 21.

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por medio de la jurisprudencia, y además sien definitiva dicha sentencia ha logradogarantizar los derechos vulnerados objeto dela acción.

4. Relevancia constitucional de la senten-cia n.º 009-09-SEP-CC, de la CorteConstitucional para el Período deTransición

Si bien es cierto, la sentencia n.º 009-09-SEP-CC es sencilla y no reviste de granimportancia social en razón de su objeto ytampoco de gran importancia mediática; esnecesario aclarar que se observa la prácticade nuevas instituciones de interpretaciónconstitucional y reviste de gran importanciaconceptual y constitucional, sobre la base delos principios y herramientas usadas en laresolución de la causa objeto de la acción,por lo que es preeminente, en medio de laenseñanza de los paradigmas del nuevoconstitucionalismo latinoamericano, plantearbases claras en los medios y formas de inter-pretación constitucional. Es cierto, la senten-cia n.º 009-09-SEP-CC no forma parte de lassentencias más reconocidas de las emitidaspor la Corte Constitucional para el Período deTransición, pero también es cierto que enmedio del desarrollo jurisprudencial, todaslas sentencias revisten de gran importanciarespecto a las nuevas herramientas de carác-ter transformador del derecho, por lo que noes menos importante resaltar su análisis.

a. Hechos de la sentencia n.º 009-09-SEP-CC

El caso presentado ante la CorteConstitucional se incluye dentro del procesopenal de tránsito n.º 026-2007, que se sus-tancia en el Juzgado Décimo Octavo de loPenal del Guayas. Dentro del proceso, el juez

competente dictó un auto ampliatorio el 23de enero del 2009, disponiendo que se cum-pla con el acto procesal más trascendentepara el acusado, que es la audiencia de prue-ba y juzgamiento, aun en la hipótesis de queno estén presentes los testigos. El autoimpugnado señala que la audiencia oral ypública de prueba y juzgamiento señaladapara el 15 de abril del 2009 a las 09:40: “sellevará a cabo con la presencia de los testi-gos y peritos que a ella concurran, por cuan-to esta judicatura considera que no se puededilatar en exceso la celebración de la referidaaudiencia de juzgamiento”, decisión que fuetomada por el juez de la causa, acogiendo unpedido de ampliación formulado por laFiscalía, por lo que al haberse acogido elpedido de ampliación, el auto impugnado noes susceptible de ser revocado y se encon-traba ejecutoriado.

El accionante señaló que los dos testigosfundamentales para su defensa residían en elextranjero, por lo que su presencia podría nodarse en la audiencia de prueba y juzgamien-to, pero que en base a la ampliación realiza-da por el juez competente dentro de la causa,esta audiencia se llevaría a cabo sin conside-ración alguna a que esos dos testimonios,claves para desvirtuar las imputaciones en sucontra, no serían tomados en cuenta porinexistentes. Por lo que el auto impugnado escontrario a lo prescrito en el artículo 75 de laConstitución de la República.

Por último, solicita a la CorteConstitucional que suspenda en forma cau-telar los efectos del acto impugnado, deacuerdo con lo prescrito en el artículo 87 dela Constitución y, luego, en sentencia, anuleel acto impugnado en cuanto a la no poster-gación de la audiencia en caso de que noestén los testigos necesarios para el acervoprobatorio idóneo para un juzgamiento cons-titucionalmente plausible.

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5. La acción extraordinaria de proteccióncomo medida efectiva para el cumpli-miento de los derechos de protección

Para poder responder a la cuestión que nosinteresa, resulta necesario en primera instan-cia observar cuál es la naturaleza de laacción extraordinaria de protección. Así elartículo 94 de la Constitución de la Repúblicade Ecuador, publicada en el Registro Oficialn.º 449, del 20 de octubre de 2008, determi-na que:

[L]a acción extraordinaria de protección pro-cederá contra sentencia o autos definitivos enlos que se haya violado por acción u omisiónderechos reconocidos en la Constitución, y seinterpondrá ante la Corte Constitucional. Elrecurso procederá cuando se hayan agotadolos recursos ordinarios y extraordinarios den-tro del término legal, a menos que la falta deinterposición de estos recursos no fuera atri-buible a la negligencia de la persona titular delderecho constitucional vulnerado.

En ese sentido, la sentencia objeto del pre-sente análisis realiza una clara aplicación delo contenido en el artículo 437 de la Ley fun-damental y aclara que la presentación deuna acción extraordinaria de proteccióndebe cumplir con los siguientes requisitos: 1)Que se trate de sentencias, autos y resolu-ciones firmes o ejecutoriados. 2) Que elrecurrente demuestre que en el juzgamientose ha violado, por acción u omisión, el debi-do proceso u otros derechos reconocidos enla Constitución. Sin embargo, es importanteseñalar que dentro de sus consideraciones yfundamentos no aclara la importancia onaturaleza de la acción extraordinaria deprotección, al contrario orienta sus reflexio-nes en base al cumplimiento de los requisi-tos señalados en el artículo 437 del textoconstitucional.

Con base en el desarrollo jurisprudencialde la Constitución, es obligación de la CorteConstitucional, como órgano máximo deinterpretación Constitucional, aclarar el obje-to y naturaleza de la acción estudiada encada uno de los casos concretos, para deesta forma asegurar el cumplimiento de sussentencias y resoluciones fundamentado enel espíritu mismo de las garantías propues-tas. La presente sentencia genera un impor-tante vacío respecto a estos elementos, limi-tando su estudio únicamente a la comproba-ción del agotamiento de recursos procesalesordinarios y extraordinarios e identificandolos derechos constitucionales vulneradosdentro del proceso en cuestión. Sin embargo,los principios que engloban el neoconstitu-cionalismo y la importancia transformadorade la Constitución, hace que el desarrollojurisprudencial sea de suma importanciadentro del ejercicio de los derechos y sirvecomo un medio educacional sobre las garan-tías que los protegen. Por tal motivo las con-sideraciones que conllevan a la toma de unadecisión en materia de nuevas garantías,debe contener, además de una justa y con-gruente motivación, también una identifica-ción clara sobre la naturaleza misma de lainstitución aplicable, más aún cuando dichagarantía, como es el caso de la acciónextraordinaria de protección, conlleva unaproblemática social intensa como se eviden-cia al exponer su principal crítica, esto es elconsiderarla como una cuarta instancia.

La sentencia n.º 009-09-SEP-CC es laxarespecto a esta identificación. Si bien es cier-to determina, como se ha dicho con anterio-ridad, el cumplimiento de los requisitosimpuestos en la norma suprema, olvida pro-nunciarse sobre la naturaleza de esta accióny el alcance de la norma contenida en el inci-so 2, del artículo 94 de la Constitución de laRepública. La sentencia referida aclara quela acción extraordinaria de protección solo

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procede contra sentencias o autos definiti-vos, en los que se haya violado, por acción uomisión derechos reconocidos en laConstitución, salvaguardando el debido pro-ceso y los derechos constitucionales; sinembargo, no aclara que por medio de dichanorma, se evita que la Corte sea una instan-cia adicional de la justicia ordinaria, para asígarantizar la independencia judicial, lo queconvierte a la acción extraordinaria de pro-tección en una acción residual, ya que noprocede en caso de existir otros medios pro-cesales que la justicia ordinaria ha dispuestopara producir los mismos efectos que aque-llos referidos al caso, asegurando de estamanera que “la Acción Extraordinaria deProtección es objetivamente procedenteconforme al Art. 437, 1º, de la Constituciónde la República”.

La Corte Constitucional para el Períodode Transición se ha referido en anterioresocasiones a la fórmula de la cuarta instancia,planteada por la Comisión Interamericana deDerechos Humanos, por la cual dicho orga-nismo solo puede examinar las sentenciasexpedidas por tribunales nacionales, cuandoexista una presunción de vulneración dederechos enmarcados en la convención.13 Asítambién lo ha desarrollado la CorteConstitucional de Colombia, mediante laacción de tutela contra providencias judicia-les, al acertar que dicha acción no puede serconcebida como:

[U]n medio para reemplazar o sustituir los pro-

cedimientos ordinarios existentes en nuestro

ordenamiento jurídico, ni para cuestionar el

desempeño de las autoridades judiciales res-

pecto de los asuntos relacionados con la inter-

pretación de la ley.14

Siguiendo este argumento, la Ley Orgánicadel Tribunal Constitucional de España entien-de el recurso de amparo constitucional comoel medio eficaz para proteger la violación delos derechos y libertades reconocidos en losartículos 14 y 29 de la Constitución.

[O]riginadas por las disposiciones, actos jurídi-cos, omisiones o simple vía de hecho de lospoderes públicos del Estado, las comunidadesautónomas y demás entes públicos de carác-ter territorial, corporativo o institucional, asícomo de sus funcionarios o agentes…15

En relación al recurso de amparo en contrade actos jurídicos, determina con claridad enel artículo 44 que deben cumplirse tres requi-sitos básicos que son a) El agotamiento detodos los medios de impugnación previstosen las normas procesales para el caso con-creto dentro de la vía judicial; b) Que la viola-ción del derecho o libertad sea imputabledirectamente a una acción u omisión delórgano judicial y, c) Que se haya denunciadoformalmente en el proceso, si hubo oportuni-dad, sobre la vulneración del derecho consti-tucional, tan pronto hubiere lugar para ello,además prohibiendo al Tribunal que enmomento alguno se pronuncie sobre loshechos que dieron lugar al proceso.

Se percibe entonces que la acciónextraordinaria de protección debe ser com-prendida, por su naturaleza, como garantíajurisdiccional que tiene como finalidad la pro-tección de los derechos, y como mecanismo“para prevenir, cesar o enmendar la viola-ción de un derecho reconocido en la misma

_____________________________________13 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe n.º 39/96, Caso 11.673. Buenos Aires, 15 octubre 1996.14 Corte Constitucional de Colombia. Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional. Sentencia n.º T-424/93.

Bogotá, Distrito Capital, 6 octubre 1993.15 Artículo 41 de Ley Orgánica 2/1979, de 3 octubre 1979, del Tribunal Constitucional, publicado en el Boletín Oficial del

Estado, de 5 octubre 1979, reformado por las Leyes Orgánicas 8/1984, 4/1985, 6/1988, 7/1999 y 1/2000 y conexpresión particularizada de las reformas conforme a la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo.

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constitución”,16 en ese mismo sentido se hapronunciado la Corte Constitucional colom-biana, al asegurar que:

En este orden de ideas, si, con arreglo al pro-pósito esencial de la acción de tutela [contraprovidencias judiciales] que no es otro que lasalvaguardia de los anotados derechos, lamisión de quienes administran justicia es la deprevenir la ocurrencia de vías de hecho y perjui-cios irremediables, fenómenos que no puedenpercibirse a priori, sino que exigen el examendel caso concreto, no resulta comprensible quelos jueces de tutela, permitiendo íntegramentela respectiva instancia, rechacen, ab initio, elconocimiento de las tutelas contra providen-cias judiciales, porque tal proceder podría per-mitir precisamente lo que se quiere evitar, esdecir, la consolidación de violaciones a losderechos constitucionales fundamentales.17

La acción extraordinaria de protección esentendida entonces como una garantía reac-tiva, esto es, una garantía que permite al ciu-dadano reaccionar frente a las vulneracionesde sus derechos por parte de la actuación delos entes y agentes estatales,18 por lo que nopuede ser desnaturalizado, entendiéndosecomo una instancia más dentro del procesoordinario. En este sentido cabe resaltar,como la doctrina lo ha determinado, que laviolación de derechos provenientes de unórgano judicial pueden resultar de “su activi-dad in procedendo como también de suspronunciamientos in iudicando, distinciónque tiene su trascendencia a la hora demodular el alcance de la declaración de nuli-dad”,19 lo que resalta el carácter tutelar que

caracteriza la acción extraordinaria de pro-tección.

6. El alcance del artículo 75 de laConstitución de la República deEcuador: El principio de celeridad y laprohibición de indefensión en relacióncon la garantía del derecho a la defensa

Una vez comprendida la naturaleza de laacción extraordinaria de protección, debe-mos observar cuál es el alcance del artículo75 de la Constitución, definiendo el principiode celeridad procesal y la prohibición deindefensión, como principios enmarcadosdentro del deber del Estado de contar conrecursos idóneos y vías asequibles a la justi-cia, de hecho el artículo 75 de la CartaSuprema determina, con bastante aciertoque toda persona tiene derecho al accesogratuito a la justicia y a la tutela efectiva,imparcial y expedita, prohibiendo la indefen-sión en cualquier caso.

De igual manera, el contenido del CódigoOrgánico de la Función Judicial resalta estospreceptos y constata de igual manera que elprincipio de celeridad forma parte fundamen-tal del proceso judicial, pues el artículo 20 deeste cuerpo normativo dispone que la admi-nistración de justicia debe ser rápida y opor-tuna, obligando a las juezas y jueces, a seguircon el trámite sin dilaciones. De la mismaforma la Constitución prescribe de maneraclara las garantías del derecho a la defensa,incluyendo la prohibición de ser privado deeste derecho en cualquier etapa o grado del

_____________________________________16 Ávila Santamaría, Ramiro. “Las garantías: herramientas imprescindibles para el cumplimiento de los derechos. Avances

conceptuales en la Constitución del 2008”. Desafíos constitucionales. Quito, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, 2008, p. 89.

17 Corte Constitucional de Colombia. Sala Primera de Revisión de Tutelas. Auto n.º 010/93. Bogotá, Distrito Capital, 3noviembre 1993.

18 Storini, Claudia. “Las garantías constitucionales de los derechos fundamentales en la Constitución ccuatoriana de2008”. La nueva Constitución del Ecuador: Estado, derechos e instituciones. Quito, Universidad Andina Simón Bolívar,Sede Ecuador, Corporación Editora Nacional, 2009, p. 287.

19 Oliver Araujo, Joan. “El recurso de amparo frente a actos y omisiones judiciales”. Revista de Estudios Políticos (Madrid)120, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (2003): 79-102.

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procedimiento, contar con el tiempo y losmedios adecuados para la preparación de ladefensa, lo que implica, entre otras cosas, laobligatoriedad de los testigos y peritos acomparecer ante la jueza, juez o autoridadque conozca del proceso y a responder alinterrogatorio respectivo.20

El artículo 76, numeral 7, de laConstitución contiene un sinnúmero degarantías respecto al derecho a la defensa,sin que esto implique que sea taxativo. Alcontrario la propia Carta Magna aclara que elreconocimiento de los derechos y garantíasestablecidos en la Constitución e instrumen-tos internacionales de derechos humanos noexcluirá los que se deriven de la dignidad delas personas, comunidades, pueblos y nacio-nalidades, que sean necesarios para su plenodesenvolvimiento (art. 11, numeral 7) de igualmanera el inciso segundo del artículo 424determina que en materia de derechos huma-nos, los tratados internacionales prevalece-rán sobre cualquier otra norma del ordena-miento jurídico cuando reconozcan derechosmás favorables.

La Corte Constitucional, en relación conla sentencia objeto del presente análisis,toma en cuenta esta cuestión y precisa que elauto judicial impugnado “considera que elprincipio de celeridad debe aplicarse con

supremacía sobre otros principios y garantíasrelativos al debido proceso”, por lo que laCorte consideró que en esa materia infringíala Constitución argumentando que “la celeri-dad es un principio que hace parte de la tute-la judicial efectiva [y agrega] es derecho delas personas a ‘en ningún caso’ quedar enindefensión”.

El principio de celeridad se compone dedos elementos a saber que son: 1) El de laoportunidad de los órganos de administra-ción de justicia para conocer las peticionesformuladas ante ellos, la pertinencia de laspruebas, y 2) Que las reclamaciones o recur-sos se decidan con rapidez.21 El Comité deDerechos Humanos relaciona la celeridadcon el tiempo adecuado para la defensa.Gracias a este, el acusado puede acceder alos documentos u otras evidencias, como porejemplo la declaración de testigos, para pre-parar su defensa, dando por sentado enton-ces que el término “retardo injustificado”, nosolo engloba el inicio del proceso, sino eltiempo en el cual debe darse por terminadoel proceso incoado.22 Entonces el principio deceleridad forma parte imprescindible delderecho a la defensa, por lo que no puedehablarse de uno sin el otro. En materia penaldonde se transcribe el principio in dubio proreo,23 el derecho de defensa genera una suerte

_____________________________________20 El análisis sobre estas garantías es realizado de manera extensa y acertada por la Corte Constitucional para el Período

de Transición dentro de la sentencia analizada en cuestión, donde propone de manera clara que el auto judicial impug-nado vulneró el derecho a la defensa del imputado, pues mediante este se propende a llevar a cabo la audiencia dejuzgamiento sin la presencia de dos testigos residentes en el extranjero, fundamentales para la defensa del accionan-te, en razón de que la falta de notificación legal a los testigos o peritos, imposibilita la obligatoriedad de su presenta-ción consagrado en el artículo 76, literal j, de la Constitución de la República del Ecuador.

21 Gallo Montoya, Luis Ángel. “Propuestas para agilizar el procedimiento penal en Colombia”. Departamento de DerechoInternacional, Organización de los Estados Americanos. Washington D.C. Internet. http//www.oas.org/jurídico/spa-nish/adjust25.htm. Acceso: 11 noviembre 2009.

22 Human Rights Committee, General Comment n.º 13: Equality before the courts and the right to a fair and public hea-ring by an independent court established by law (art. 14) , Twenty-first session. Abril 13, 1984. párrs. 9-10.

23 El principio in dubio pro reo es la máxima del Derecho Penal, el cual no solo propone la aplicación de la norma másfavorable para el justiciado o acusado, sino que también conlleva a la libre apreciación de la prueba por parte del juz-gador y la presunción de inocencia, por la cual “toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario”. Eneste sentido, y en relación con la naturaleza del derecho penal que puede coartar la libertad del justiciado, se ha hechorelevante entender que el principio in dubio pro reo, no genera la posibilidad de producir interpretaciones extensivas oin malam partem, ya que el juez debe salvaguardar el principio pro legislatore, sin que esto signifique de manera algu-na que pueda aplicar normas penales que atenten o violenten derechos fundamentales.

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de contenido de otros derechos y principiosque engloban en su generalidad el debido pro-ceso.

Ahora bien, por el extensivo contenido delderecho a la defensa y en relación al fondode la sentencia analizada, este artículo sereferirá únicamente a la relación que guardael derecho a la defensa, concebido como laprohibición de indefensión, y el principio deceleridad, contenidos en el artículo 75 de laConstitución de Ecuador. El derecho a ladefensa debe ser comprendido como la posi-bilidad que tiene toda persona de contradecirde manera adecuada las imputaciones quese levanten en su contra, de hecho estaactuación es ilustrativa del debido proceso einvoca la prohibición de indefensión, en otraspalabras es la posibilidad de toda persona arecurrir en contra de los actos o imputacio-nes que se levantan en su contra. El TribunalConstitucional peruano concibe al derecho ala defensa como derecho fundamental, pueseste “se proyecta, entre otros, como principiode interdicción en caso de indefensión ycomo principio de contradicción de los actosprocesales que pudieran repercutir en lasituación jurídica de alguna de las partes deun proceso o de un tercero con interés”.24

La Corte Constitucional ecuatoriana,sobre este hecho y de acuerdo con la senten-cia en estudio (n.º 009-09-SEP-CC), propen-de a determinar de manera correcta que elprincipio de celeridad forma parte del debidoproceso, pero que este no puede sacrificar elderecho a la defensa:

[R]esulta evidente que ese auto [impugnado]considera que el principio de celeridad debeaplicarse con supremacía sobre otros princi-pios y garantías relativos al debido procesoque están igualmente establecidos en laConstitución de la República. Y es en ese

punto en el que esta Corte considera que elauto judicial impugnado infringe laConstitución […] es derecho de las personas a“en ningún caso” quedar en indefensión.

Consideración que la Corte acierta, pues elderecho a la defensa debe ser aplicado haciatodas las garantías y procesos donde sedecidan sobre derechos de las personas,más aún en los procedimientos en el que elEstado tome decisiones que afecten intere-ses individuales y con mayor razón en deci-siones de carácter penal, donde la libertaddel individuo está en riesgo.

La decisión tomada dentro del caso ana-lizado vislumbra entonces un entendimientomás claro del derecho a la defensa comoderecho fundamental, que abarca, entreotras cosas el derecho al debido proceso,incluyendo el principio de celeridad. Siendopertinente señalar de esta manera, que elderecho a la defensa se vislumbra como elcontinente y el principio de celeridad suponesu contenido, lo que garantiza la prohibiciónde indefensión, como bien lo ha señalado laCorte Constitucional de Ecuador. El principiode celeridad evita, entonces, que el juezpueda vulnerar las garantías del debido pro-ceso o del derecho a la defensa por un retar-do injustificado de la justicia, ya sea poracción u omisión, lo que implica que nopodría aplicarse dicho principio si coartara elderecho a la defensa, más aún cuando dichoretardo suponga la omisión del juez en lapresentación de notificaciones, como seríael presente caso.

_____________________________________24 Tribunal Constitucional de Perú. Expediente n.º 282-2004 –AA/TC. Lima, 29 octubre 2004.

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7. La idoneidad de los métodos de inter-pretación constitucional como unmecanismo de transformación de lasfuentes del Derecho respecto de lasentencia n.º 009-09-SEP-CC

La evolución jurisprudencial y desarrollo teóri-co, como características del neoconstitucio-nalismo, han llevado a que las escuelas ymétodos de interpretación de la norma seconviertan en objeto de interés del estudio deDerecho Constitucional. No realizaremos unanálisis de la evolución histórica de cada unade estas técnicas de interpretación, bastadecir que el criterio simplista de la interpreta-ción jurídica se ha complejizado a tal punto depreguntarse si, dentro del simple raciociniológico, existe también un raciocino axiológicoestimativo, referente a la confrontación objeti-va de la norma y la realidad, o si por el contra-rio es permitido plantear juicios de valor impe-rantes en el momento de su aplicación.25

La relevancia de la interpretación jurídicase encuadra dentro del aspecto educativo ydoctrinario de la Constitución y sus garantías.Por medio de estos mecanismos el juez seconvierte en ejecutor y educador, pues plan-tea un medio por el cual la interpretaciónjuega un doble papel, como aplicación de lanorma sujeta a las reglas de la lógica, perotambién orientada a un sentimiento garantis-ta del principio de justicia, por medio de estese entiende que el juez es “un ser humano ycomo tal, no es posible separar en su espíri-tu la razón del sentimiento”.26

Así el papel de los jueces constitucionalesvaría respecto de aquellos otorgados en elconstitucionalismo clásico, pues estos cuen-tan con nuevas herramientas en el cumpli-miento de su función, enfrentándose a la apli-

cación de principios y valores inmersos en laConstitución y que permiten su aplicacióndirecta. En ese aspecto, los principios y valo-res constitucionales deben ser aplicados a uncaso concreto de manera justificada y razo-nable, de allí la importancia de respetar yconocer la evolución jurisprudencial. La juris-prudencia constitucional entonces evita quelas necesidades sociales, cambiantes en eltiempo, deriven en incesantes reformasconstitucionales desvariando su concepciónde norma fundamental y convirtiéndola enuna ley más dentro del ordenamiento jurídico.

En este mismo sentido, el poder transfor-mador de la jurisprudencia, permite garanti-zar el principio de progresividad en la tomade decisiones, tanto en políticas públicas,legislativas y jurisdiccionales, además deestablecer con claridad una línea argumenta-tiva proveniente del máximo órgano de con-trol, interpretación y justicia constitucional,promulgando un conjunto de ratio decidendi,preciso, progresivo y garantista. Así el enten-dimiento de los derechos humanos obliga aque los jueces, encargados de aplicar estasgarantías conozcan los parámetros adecua-dos para la justa resolución de los casos pre-sentados ante ellos y así resalten su funcióncreadora de derecho y no como entes deaplicación de las leyes “se trataba de sancio-nar definitivamente la degradación de loscuerpos judiciales a aparatos de mera aplica-ción de un derecho no elaborado por ellos”.27

El nuevo sistema constitucional abarcaentonces un proceso interesante de entendi-miento de la Constitución visto como unmodelo normativo de contenidos que:

no puede dejar de experimentar, como de hechoexperimenta, incumplimientos y violaciones en

_____________________________________25 Fix-Zamudio, Héctor. “Lineamientos esenciales de la Interpretación constitucional”. Interpretación constitucional.

México, D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, Editorial Porrúa, 2005, p. 544.26 Ibíd., p. 544.27 Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil: ley, derechos, justicia. 8a ed. Madrid, Editorial Trotta, 2008, p. 30.

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sus desarrollos. Es un proyecto vinculante y sugrado de realización depende, en última instan-cia, como ilustra Ferrajoli, del tratamiento dadoa las garantías. De ahí la relevancia del papel dela jurisdicción…28

Por lo que nos encontramos frente a un sis-tema integrador, en el cual la línea jurispru-dencial de los órganos encargados del con-trol constitucional se convierte directamenteen Derecho, y por tal su uso es obligatoriopara los demás actores jurídicos del país, deallí que el desarrollo dogmático contenido endichas decisiones deba ser amplio y razona-do, pues no solo engloba la determinación dela violación o no de un derecho constitucio-nal, al contrario, cumple un papel importantí-simo en la transformación del derecho en suintegralidad.

Al realizar el análisis de la sentencia n.º009-09-SEP-CC, en relación con los puntosexpuestos con anterioridad, es necesarioexplicar que la misma no determina con cla-ridad la técnica de interpretación usada en laexpedición de la sentencia, más bien seobserva una equiparación de las prácticasusadas por el juez que expidió el auto impug-nado, agregando únicamente una modalidadmás preservadora del derecho a la defensa.En ambos criterios se evidencia un uso ambi-guo de la ponderación. Es así como en elcaso estudiado podemos observar que másallá de un interpretación como tal, la Corterealiza una crítica a la construcción lógicaformulada por el juzgado responsable delacto impugnado, recayendo en el mismoerror doctrinario, que supone la utilización dela técnica de la ponderación de forma prima-ria como medio de satisfacción del derechovulnerado, esto se infiere de los argumentosplanteados por este cuerpo colegiado:

[R]esulta evidente que ese auto considera queel principio de celeridad debe aplicarse consupremacía sobre otros principios y garantíasrelativos al debido proceso […] Y en este puntoes que esta Corte considera que el auto judi-cial impugnado infringe la Constitución, pues sibien ésta establece en su artículo 75 que laceleridad es un principio que hace parte de latutela judicial efectiva, también establece cla-ramente que ese principio —el de celeridad—no puede jamás sacrificar el derecho a ladefensa. Por eso, ese mismo artículo 75 agre-ga que es derecho de las personas a “en nin-gún caso” quedar en indefensión. La locución“en ningún caso” es tajante: si en un caso con-creto debe ponderarse el derecho a la defensaversus el principio de celeridad, éste (sic) últi-mo debe ceder en beneficio del primero. Elauto judicial impugnado valoró las cosas a lainversa y de ahí su inconstitucionalidad.

Una vez determinada la supremacía del dere-cho a la defensa por encima al principio deceleridad, la Corte observó como el acto,objeto de la impugnación, vulneró las garan-tías a la defensa contenidas en laConstitución. Si bien es cierto, la pondera-ción es una técnica mencionada frecuente-mente tanto en doctrina como jurisprudencia,y que además engloba un amplio desarrolloacadémico y racional gracias a la “formuladel peso” de Robert Alexy, no implica que demanera preferencial, sea esta técnica la másrecomendable a ser aplicada en un caso con-creto, de hecho la teoría de la ponderaciónforma parte del juicio de proporcionalidad,que engloba el examen de idoneidad y nece-sidad de las medidas atentatorias de un prin-cipio para la satisfacción del principio opues-to,29 examen que no debe escatimar raciona-lidad y además debe ser en extremo porme-norizado, lo que no sucede en el presente

_____________________________________28 Ibáñez, Perfecto Andrés. Prólogo. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid, Editorial Trotta, 2008, p. 11.29 Para realizar un mayor análisis sobre el principio de proporcionalidad revisar Carbonell, Miguel. El principio de propor-

cionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, diciembre 2008.

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caso, pues los jueces constitucionales única-mente indican, de manera concreta, que entodo caso, dentro del examen de pondera-ción, el derecho a la defensa siempre prima-rá sobre el principio de celeridad, cosa queno es cierta y dependerá tanto del análisis deproporcionalidad, como de la implementa-ción de la teoría de la ponderación en cadacaso concreto. La ponderación entoncesdebe ser cautelosamente usada por parte delos jueces constitucionales, pues de sus prin-cipales críticas se extrae la intensa carga desubjetividad que lleva su aplicación, ya queno existe realmente un “criterio objetivo paradeterminar los factores determinantes delpeso que tienen los principios en la ley deponderación”.30

Resulta evidente además, que la ponde-ración realizada no analiza si el conflicto ori-ginario de su aplicación corresponde a unconflicto entre reglas o principios,31 tal dife-renciación es de suma importancia al definirla técnica de interpretación usada en la reso-lución de un caso concreto. Lo que lleva aplantear la necesidad de identificar un con-flicto entre reglas32 dentro del caso analizado,y no entre principios, lo que impide entoncesrealizar dicha ponderación, al contrario per-mite establecer la técnica de la exégesiscomo medio idóneo para la resolución delconflicto. La Constitución ecuatoriana, sobreeste punto, determina que:

Art. 427.- Las normas constitucionales seinterpretarán por el tenor literal que más seajuste a la Constitución en su integralidad. Encaso de duda, se interpretarán en el sentido

que más favorezca a la plena vigencia de losderechos y que mejor respete la voluntad delconstituyente, y de acuerdo con los principiosgenerales de la interpretación constitucional.

La interpretación llevada a cabo por la CorteConstitucional, al intentar determinar la supe-rioridad del derecho a la defensa sobre elprincipio de celeridad, cumple este cometidopues aclara la vinculación entre el derecho ala defensa, constituido en este como en laobligatoriedad de comparecencia de peritosy testigos después de su notificación, y elprincipio de indefensión, ligándolos de mane-ra inmediata, lo cual consagra una interpreta-ción exegética de la norma, que llega a con-cluir lo dispuesto por la Corte Constitucionalen la sentencia objeto del presente estudio,esto es que el auto por el cual se indica lafecha y hora para realizar la audiencia, aúnsin la presencia de testigos y peritos, sitúa alincoado en indefensión y vulnera por tal elderecho a la defensa, por lo que la decisiónde la Corte, aunque en un principio distancia-da del método adecuado de interpretación,se fundamenta principalmente en la relacióninmediata de la prohibición de indefensión yderecho a la defensa al asegurar que:

[S]egún esa providencia, la referida audienciapudiera celebrarse aún cuando no se hubiesenotificado legalmente a los peritos y testigospara que comparezcan a ella; es decir, cele-brarse antes de que se hubiese tornado exigi-ble dicha obligación […] Eso coloca en inde-fensión al accionante, cuestión que “en ningúncaso” puede suceder de acuerdo al artículo 75de la Constitución de la República…

_____________________________________30 Bernal Pulido, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. Revista Doxa (Madrid) 26, Biblioteca de la Universidad

de Alicante (2003): 232.31 Carlos Bernal Pulido, enunciando la teoría de Robert Alexy, asegura que los principios son “normas como mandato de

optimización” en donde un objetivo debe ser realizado en medida de lo posible, por lo que la ponderación solo puedeser realizada respecto a principios y no ante reglas.

32 Las reglas a las que se hace referencia son aquellas contenidas en el artículo 75 (prohibición de indefensión) y el artí-culo 76, literal J, que contiene la obligatoriedad de comparecencia de peritos y testigos en los procesos a los que seles convoque.

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Debemos observar que en principio la idonei-dad de los métodos de interpretación aplica-dos para la solución de una causa, permitenestablecerla como “una técnica para el deba-te y la resolución de conflictos y problemassociales”,33 permitiendo la institucionalizaciónde su eficacia y eficiencia social en la aplica-ción y producción de las normas jurídicas,por lo que la práctica inadecuada de susprincipio podría traer consigo más que unatransformación del derecho, una alteracióninadecuada de sus contenidos, llevando con-sigo una repetición errónea de los principiosy valores contenidos en la Constitución porparte de profesionales y estudiosos delDerecho.

Si bien es cierto, como dijimos con ante-rioridad, la Corte Constitucional establece demanera adecuada la garantía y protección delderecho a la defensa al establecer que elprincipio de celeridad no puede encontrarsepor encima de este derecho, no hace lo pro-pio respecto del papel que juega la interpre-tación jurídica dentro del ordenamiento jurídi-co ecuatoriano, pues establece de manerainherente los mecanismos de razonamiento einterpretación de la norma constitucionalbasados en la ponderación sin entrar a deta-lle sobre su aplicación, lo que evita el cumpli-miento del desarrollo dogmático y doctrinariode los contenidos constitucionales por mediode la jurisprudencia constitucional, lo que a lavez evita la acción transformadora de lasfuentes del derecho otorgada a la jurispru-dencia; más aún cuando la presente senten-cia resulta ser una de las primeras adoptadaspor la Corte Constitucional respecto de laacción extraordinaria de protección, dondecon más razón la Corte podría haber optadopor mantener una argumentación mucho másorientada a la especificidad, determinación,

aplicación y objeto de los métodos de inter-pretación constitucional idóneos para la solu-ción de una causa.

No debemos olvidar que es la realidadsocial la que inspira la existencia del ordena-miento jurídico, por lo que el establecer losmecanismos idóneos para alcanzar tan anhe-lado principio de justicia resulta un elementocaracterístico del nuevo constitucionalismolatinoamericano, si observamos el papel delos jueces como nexo entre las normas apli-cables y la realidad social en la que resultanválidas, entonces comprendemos que lajurisprudencia es el resultado del actuar deljuez en la búsqueda de la primacía del princi-pio de justicia, y por tal es fundamental deeste ordenamiento jurídico; lo que impediríaque el juez actúe a su arbitrio y desconozcael actuar de sus pares en el futuro ya que lajurisprudencia emanada de otros órganos desu misma naturaleza servirá como herramien-ta para lograr la tan anhelada transformacióndel Derecho.

8. Conclusiones

El neoconstitucionalismo trae consigo unnuevo paradigma institucional y práctico enbase al cumplimiento de tres ejes fundamen-tales, que juegan un papel de suma impor-tancia dentro del actuar de los particulares yel Estado, relacionados entre sí por la gene-ración de programas educacionales, quegaranticen en un primer principio el conoci-miento del texto constitucional del Estado,texto aplicado dentro de la evolución juris-prudencial, que va tomando mayor valor den-tro del desarrollo de los derechos y que pormedio del impulso y avance de la doctrinapermite generar nuevos métodos de interpre-tación constitucional.

_____________________________________33 López Medina, Diego. Las fuentes del argumento. Bogotá, Legis, 2010.

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La acción extraordinaria de protección esuna acción subsidiaria cuyo objeto es el deser una garantía constitucional en contra deautos, providencias o sentencias judicialesdefinitivas y que además permite ilustrar a losparticulares sobre los medios de proteccióncon los que cuentan e incentivar la investiga-ción de los jueces constitucionales sobrenuevos medios de interpretación constitucio-nal para alcanzar sus objetivos máximos, esdecir, el respeto hacia la primacía de laConstitución y los derechos enmarcados enella.

Es también importante señalar que la plu-ralidad de los medios de interpretación, per-mite y obliga al juez evaluar con anticipaciónlos criterios que utilizará dentro del desarrollode su sentencia, pues esta cumple dos finali-dades, la primera y primordial es la de solu-cionar el conflicto presentado y, la segunda,cumplir un deber educativo, que implica laimplementación de los métodos y técnicasde interpretación para conocimiento de losprofesionales del derecho y particulares. Pormedio de ellas, la sociedad en general lograempoderarse de los mecanismos que gozanpara la protección y garantía de sus dere-chos, trayendo consigo la presentación denuevas acciones, que al mismo tiempoincurrirán en el deber jurisprudencial dedesarrollar el alcance de las garantías delos derechos contenidos en la Constitucióny como tal llevar el principio de progresivi-dad de los derechos a un nuevo nivel derespeto y aplicación.

Por último, la nueva concepción del neo-constitucionalismo trae un paradigma garan-tista del Estado, que al reconocer a laConstitución como texto fundamental, tam-bién acepta su obligación de priorizar el cum-plimiento de los derechos, lo que tambiénobliga a los particulares en la formalizaciónde ese cambio, estableciendo los lineamien-

tos que se derivaron de la práctica de supoder constituyente por medio de la jurispru-dencia, que aplica las normas pertenecientesa un ordenamiento jurídico sobre la base delas necesidades que surjan de la aplicaciónde la Constitución en un momento dado.

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Resumen

Este ensayo analiza, desde la lógica del dere-cho comparado y del derecho internacional,y particularmente desde la jurisprudencia dela Corte Interamericana de DerechosHumanos, la sentencia de la CorteConstitucional ecuatoriana que revisó laconstitucionalidad de la Ley de Minería ydeterminó el alcance de la consulta prelegis-lativa. Así mismo, el autor hace un interesan-te y estrecho vínculo entre la decisión de laCorte Constitucional ecuatoriana y las regu-laciones que hacen parte del soft law y queregulan el derecho a la consulta previa. Estavinculación es importante precisamente por-que nos recuerda que el constituyente deMontecristi, le dio pleno valor jurídico y apli-cación directa a todos los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos, sin impor-tar si están o no suscritos y ratificados por elEcuador.

En marzo de 2010, la Corte Constitucionalpara el Período de Transición profirió unaimportante sentencia mediante la cual preci-só el alcance de la consulta prelegislativa ydel derecho al territorio de las comunas,comunidades, pueblos y nacionalidades indí-genas en el ordenamiento jurídico ecuatoria-no. Esta decisión hace parte de un crecientenúmero de providencias que, tanto a nivelinterno, como en el seno del sistema inter-americano han reivindicado los derechos delos pueblos indígenas enunciados por elConvenio 169 de la OIT, especialmente en loque hace referencia al derecho a que les seanconsultadas las decisiones legislativas oadministrativas que los afecten y el derecho aque les sean consultadas los proyectos rela-cionados con la explotación de recursosnaturales ubicados en los territorios que tra-dicionalmente habitan, los cuales en fechasrecientes han sido contemplados en otros

Ley de Minería, consulta prelegislativa, derecho al territorio, sistema interamericano, Convenio 169 de la OIT.

Comentarios a la sentencia de la Ley de Minería

Alexei Julio Estrada*

_____________________________________* Doctor en derecho, Universidad Externado de Colombia. Doctorado en derecho constitucional, Universidad

Complutense de Madrid; especialización de derecho constitucional y ciencia política, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, Madrid; magíster (c) en economía, Universidad Externado de Colombia. Estancia de investigación enel Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México. Magistrado auxiliar de la CorteConstitucional de Colombia. Correo electrónico: alexeijulio@gmail.com

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instrumentos internacionales que hacenparte del soft law, tales como la Declaraciónde las Naciones Unidas sobre los Derechosde los Pueblos Indígenas.

A su vez, los ordenamientos internos dealgunos países americanos han comenzadoa plasmar estos derechos, tanto en precep-tos de rango constitucional como en disposi-ciones legales. Por ejemplo, la Constitucióncolombiana reconoce en el artículo 7 la diver-sidad étnica y cultural de la nación colombia-na y en el parágrafo del artículo 330 hacereferencia al derecho de las comunidadesindígenas a participar en las decisiones quese adopten sobre la explotación de los recur-sos naturales ubicados en sus territorios. Laactual Constitución de Bolivia en el artículo30 sienta un amplio catálogo de derechos delas naciones y pueblos indígenas, entre loscuales menciona la consulta de las medidaslegislativas o administrativas susceptibles deafectarles y, específicamente, la consultaprevia obligatoria respecto a la explotaciónde los recursos naturales no renovables en elterritorio que habitan, al igual que el derechoa la titularidad colectiva de sus territorios. Enla misma dirección, la Constitución delEcuador en el artículo 57 contempla la pro-piedad imprescriptible de sus tierras comuni-tarias, la consulta previa sobre planes y pro-gramas de prospección, explotación ycomercialización de recursos no renovablesque se encuentren en sus tierras y que pue-dan afectarles ambiental o culturalmente, y laconsulta de las medidas legislativas que pue-dan afectarlos.

Desde la perspectiva del derecho compa-rado y del derecho internacional de los dere-chos humanos cobra entonces importanciaanalizar la sentencia emitida por la CorteConstitucional del Ecuador sobre todo por-que trata problemas que han ocupado yseguirán ocupando a los tribunales constitu-

cionales de la región, los cuales a partir de unmarco normativo similar, conformado por laConstitución y por instrumentos internacio-nales que reconocen ampliamente los dere-chos de los pueblos indígenas, tienen quesolucionar las tensiones que surgen entre lapotestad legislativa de los cuerpos represen-tativos de origen popular y el particularismode comunidades indígenas, cada vez másorganizadas y proclives a acudir a las garan-tías judiciales para la defensa de sus territo-rios tradicionales y de su supervivencia étni-ca y cultural.

Para tales efectos inicialmente se haráuna breve descripción de los aspectos for-males y sustanciales del fallo y luego se haráreferencia a la jurisprudencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos y de laCorte Constitucional colombiana en la mate-ria, para establecer un contexto de análisiscomparativo de la decisión.

—— umbral ——

1. La sentencia

El pronunciamiento de la Corte se origina enun proceso en el que se acumulan distintasacciones de inconstitucionalidad presenta-das por ciudadanos ecuatorianos contra dis-posiciones contenidas en la Ley de Minería.Si bien los cargos formulados por los deman-dantes son de variada índole, para efectos deeste trabajo interesan dos acusaciones demanera específica: la primera consiste en lasupuesta vulneración del derecho a la con-sulta prelegislativa de las nacionalidadesindígenas; y la segunda, la afectación delderecho al territorio de las nacionalidadesindígenas, pues según los recurrentes lasdisposiciones demandadas permiten “eldesplazamiento, la división y el gravamendel territorio de las nacionalidades indígenasdel Ecuador, mediante el establecimiento

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obligatorio y discrecional de servidumbrespara la actividad minera”.

Se trata, pues, de dos cargos relaciona-dos pero de distinta naturaleza, el primerotiene que ver con un vicio en el trámite legis-lativo, ya que según los actores el Estado,antes de la adopción de la ley, no había reali-zado la consulta prelegislativa prevista en elnumeral 17 del artículo 57 constitucional,1 asícomo del artículo 6 del Convenio 169 de laOIT2 y del artículo 19 de la Declaración deDerechos de los Pueblos Indígenas.3

Requisito que, a juicio de los impugnantes,tiene un carácter procedimental para la adop-ción de las leyes que afecten a las comunida-des indígenas, lo que genera un vicio formalde carácter insubsanable que a su vez provo-caba la inconstitucionalidad de la ley.Mientras el segundo cargo es planteadocomo un vicio constitucional de carácter sus-tancial, pues según los demandantes las dis-posiciones acusadas permiten la prospec-ción, la constitución de gravámenes legales yen definitiva la actividad minera en los territo-rios de las nacionalidades indígenas, lo queafecta el carácter inalienable e inembargable

que tienen estos territorios por mandatoconstitucional.

Las intervenciones del Presidente de laComisión Legislativa y de Fiscalización, delProcurador General del Estado y del SecretarioJurídico General de la Presidencia de laRepública refutan esos cargos, aunque losargumentos esgrimidos son de distinta índole.En síntesis alegan que, dentro del proceso deformación de la ley, la Asamblea Nacional rea-lizó talleres en distintas ciudades en los cualesparticiparon organizaciones indígenas, razónpor la cual consideran que tuvo lugar la consul-ta prelegislativa y que no se incurrió en el vicioformal alegado por los demandantes.Respecto del segundo cargo, los razonamien-tos son más difusos pero en líneas generaleslos intervinientes señalan que las afectacionesdel territorio de las nacionalidades indíge-nas para el desarrollo de la minería debenser sometidas a la consulta y la aprobaciónde las comunidades que lo habitan, motivopor el cual consideran que esta acusacióntampoco debe prosperar.

La Corte Constitucional examinó primero lanaturaleza jurídica de la consulta prelegislativa,

_____________________________________1 Esta disposición señala:

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformi-dad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de dere-chos humanos, los siguientes derechos colectivos:[…] 17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus dere-chos colectivos.

2 Cuyo tenor es el siguiente:1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus institu-ciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlesdirectamente;b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menosen la misma medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en ins-tituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que lesconciernan;c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casosapropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin.

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una maneraapropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medi-das propuestas.

3 El cual señala: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesadospor medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas quelos afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado.”

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Comentarios a la sentencia de la Ley de Minería

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con el propósito de definir si es un requisito decarácter formal en el trámite legislativo o si setrata de un derecho colectivo de los pueblos ynacionalidades indígenas del Ecuador recono-cidos en la Constitución, luego estudió si en elproceso de aprobación de la Ley de Minería seprodujo aplicación directa de las consultasprevistas en los artículos 57 y 398 de laConstitución.

Respecto del primer punto concluyó laCorte que si bien la consulta prelegislativaseñalada por el numeral 17 del artículo 57 cons-titucional4 hace parte de los elementos inte-grantes del proceso de aprobación de las leyes,en realidad no se trata de un mero procedimien-to o formalidad pues constituye uno de losderechos colectivos reconocidos por laConstitución ecuatoriana a las comunas, comu-nidades, pueblos y nacionalidades para queparticipen en los asuntos que les concierne,entre ellos, la adopción de medidas legislativas.

El juez constitucional diferencia dos tiposde consultas a las comunas, comunidades,pueblos y nacionalidades previstas en el artí-culo 57 constitucional: la del numeral 7, rela-cionada con los planes y programas de pros-pección, explotación y comercialización derecursos no renovables que se encuentren ensus tierras y que puedan afectarles ambientalo culturalmente, y la del numeral 17, quedebe realizarse previamente a la adopción decualquier medida legislativa que puede afec-tar cualquiera de sus derechos colectivos.

Respecto de esta última, se señala que“en circunstancias de institucionalidad regu-lar u ordinaria, la consulta prelegislativa cons-tituye un requisito previo sine qua non quecondiciona la constitucionalidad de cualquiermedida de índole legislativa que pudieraafectar cualquiera de los derechos colectivosde las comunas, comunidades, pueblos ynacionalidades del Ecuador”. De lo que seconcluye que su pretermisión dentro del pro-cedimiento legislativo acarreará la inconstitu-cionalidad de la ley.

Una vez establecida la naturaleza de laconsulta prelegislativa corresponde verificarsi esta tuvo lugar durante el trámite de la Leyde Minería, pero la cuestión reviste una com-plejidad adicional porque este procedimientono ha sido regulado legalmente,5 por lo tanto,ante la ausencia de normativa la Corte deci-de constatar si en todo caso se dio cumpli-miento de manera directa a la previsión cons-titucional y emprende “un juicio de constitu-cionalidad respecto a las acciones u omisio-nes de los distintos actores en el proceso deinformación y participación de comunas,comunidades, pueblos y nacionalidades, pre-via la promulgación de la norma en cuestión”.Es decir, ante la ausencia de un procedimien-to reglado para surtir la consulta prelegislati-va, el juez constitucional decide examinar eltrámite de la ley directamente a la luz delmandato constitucional para determinar sifue garantizado el derecho colectivo de lascomunidades indígenas.

_____________________________________4 Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, de conformi-

dad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de dere-chos humanos, los siguientes derechos colectivos:[…] 17. Ser consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus dere-chos colectivos.

5 Según la Corte Constitucional la promulgación de una serie de leyes por parte de la Comisión de Legislación yFiscalización (órgano legislativo durante el período de transición institucional), tuvo que someterse a los plazos previs-tos en las disposiciones transitorias de la recién aprobada Constitución razón por la cual dicho ente colegiado tuvoque “apresurar los procesos de formación de leyes y debates para cumplir con tales objetivos y obligaciones consti-tucionales”. No obstante hay que aclarar que ni las disposiciones transitorias ni aquellas que regulaban el régimen detransición constitucional encomendaban de manera expresa a la Comisión de Legislación y Fiscalización la expediciónde la Ley de Minería ni establecían un plazo perentorio para tal efecto, a diferencia de lo previsto para otras leyes.

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Para tal efecto, inicialmente constata laCorte que el Ministerio de Minas y Petróleospuso a consideración el proyecto de ley alPresidente de la Confederación deNacionalidades Indígenas del Ecuador(CONAIE) para que formulara observacionesy comentarios, si bien estima que esta actua-ción no guardó conformidad con el artículo57, numeral 17 de la Constitución, preceptosegún el cual el órgano que debe realizardicha consulta previa es el competente parala adopción de medidas legislativas, laAsamblea Nacional, en todo caso sí estabaajustado al artículo 6 del Convenio 169 de laOIT, de conformidad con el cual correspon-de a los gobiernos consultar a los pueblosinteresados las medidas legislativas o admi-nistrativas susceptibles de afectarles direc-tamente.

También comprueba que los representan-tes de distintas comunidades, pueblos ynacionalidades indígenas, expusieron susargumentos para demostrar ante la Comisiónde Producción, Económica y Desarrollo, pre-suntas inconstitucionalidades del proyectode Ley de Minería. Entiende que dicho proce-der “resulta ser una clara muestra de un pro-ceso de información y participación de variosrepresentantes de las comunidades, pueblosy nacionalidades indígenas, aspecto quedetermina nuevamente una aplicación direc-ta del precepto constitucional que regula ygarantiza la consulta previa prelegislativa entanto derecho colectivo”.

En el mismo sentido, encuentra la Corteque el representante de la Federación Shuarpresentó propuestas de enmienda del articu-lado inicial del proyecto de ley, lo que a su jui-cio demuestra “la participación, en este casode la Federación Shuar, en el proceso deaprobación de la Ley de Minería”.

Finalmente menciona que asambleístasde Pachacutik, “MANIFESTACIÓN POLÍTICA

PARTIDISTA DE GRAN PARTE DEL SECTORINDÍGENA DEL PAÍS” remitieron al presiden-te de la Asamblea Nacional observacionessobre eventuales inconstitucionalidades delproyecto de Ley de Minería.

Ante la ausencia de una regulación infra-constitucional previa que determinara el pro-cedimiento de la consulta prelegislativa, laCorte, del conjunto de actuaciones antesreseñadas, concluye que

en el proceso de promulgación de la Ley seimplementaron mecanismos de información,participación y recepción de criterios a un seg-mento de las comunas, comunidades, pueblosy nacionalidades indígenas representados porsus máximos dirigentes, aspecto que confirmala aplicación directa de la Constitución; si bienestos mecanismos no se equiparan integral-mente a un proceso de consulta prelegislativa,contienen elementos sustanciales del mismo, yasí lo declara esta Corte.

Posteriormente, en la misma decisión, laCorte define los elementos mínimos quedeben reunir las consultas prelegislativas quese lleven a cabo mientras se expide la ley queregule la materia. En primer lugar, señala quelos destinatarios serán las comunas, comuni-dades, pueblos y nacionalidades indígenas,afroecuatorianos y montubios que puedanverse afectados en sus derechos colectivospor efectos de la aplicación de una ley.Puede observarse entonces que la Corteextiende la consulta prelegislativa a los afro-ecuatorianos y a los montubios, los cuales noestaban contemplados inicialmente por ladisposición constitucional, pero sí puedenentenderse comprendidos dentro delConvenio 169 de la OIT, como pueblos triba-les. En segundo lugar, indica que el órganoresponsable de adelantar la consulta es laAsamblea Nacional, la cual puede solicitar elconcurso de otras entidades electorales o

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gubernamentales. La Corte no precisa elmomento exacto del trámite legislativo en elcual debe adelantarse la consulta, pues lasentencia esta puede tener lugar “hasta quela Asamblea Nacional emita el acto normati-vo definitivo”.

Igualmente se define que la consulta pre-legislativa consta de cuatro fases: fase depreparación; fase de convocatoria pública;fase de registro, información y ejecución; yfase de análisis de resultados y cierre del pro-ceso. La sentencia detalla profusamente cadauna de estas etapas y las distintas actuacio-nes que se deben desarrollar durante su eje-cución. En la fase final se prevé la instalaciónde una mesa de diálogo en la que interven-drán delegados de las comunas, comunida-des, pueblos y nacionalidades consultadas yuna comisión legislativa ad hoc, con el propó-sito de adelantar la discusión pública de losresultados de la consulta y de las posicionesde las comunas, comunidades, pueblos ynacionalidades respecto de las afectacionesobjetivas de la ley a sus derechos colectivos.Como resultado de la deliberación pública sesuscribirán consensos y de no llegarse aestos, sobre uno o varios puntos, la AsambleaNacional los pondrá de manifiesto de maneraexplícita y motivada. Finalmente, “[u]na vezcerrada la identificación de los consensos ylas discrepancias, el Presidente de laAsamblea Nacional hará la declaración oficialde la terminación del proceso, presentandolos resultados de la consulta”.

A continuación se aborda el examen delos cargos relacionados con la constituciona-lidad de algunas disposiciones específicasde la ley, tales como la declaratoria de utili-dad pública (art. 15), el establecimiento deservidumbres de tránsito (arts. 100, 101, 102,103, 104 y 105), la libertad de prospección, elotorgamiento de concesiones mineras yconstrucciones e instalaciones complemen-

tarias (arts. 28 y 31, inciso segundo, y 59) lascuales eran acusadas de afectar el territoriode los comunas, comunidades, pueblos ynacionalidades indígenas. Para resolver esteasunto, la Corte inicialmente alude al vínculoespecial entre estas comunidades y sus terri-torios y consigna:

En ese sentido, es importante destacar quepara los pueblos indígenas el arraigo hacia suterritorio adquiere una connotación especialque difiere de la tradicional interpretación delterritorio como mera propiedad asumida por laconcepción occidental de los derechos, endonde exclusivamente se tornan justiciablesen la medida en que garanticen otro derecho,como por ejemplo, la propiedad privada.

Luego hace referencia al artículo 57, numeral4, constitucional según el cual, se reconocey garantiza a las comunas, comunidades,pueblos y nacionalidades indígenas, entreotros derechos colectivos, “conservar la pro-piedad imprescriptible de sus tierras, comu-nitarias, que serán inalienables, inembarga-bles e indivisibles”. Esta especial protecciónimplica, a juicio de la Corte, que la declarato-ria de utilidad pública, el establecimiento deservidumbres de tránsito, la libertad de pros-pección, el otorgamiento de concesionesmineras y construcciones e instalacionescomplementarias no operan en los territoriosde las comunidades, pueblos y nacionalida-des indígenas en razón de su carácter inem-bargable, inalienable e imprescriptible. Por talrazón, condiciona la constitucionalidad de lasdisposiciones acusadas a que no se apliquenen los territorios de las comunidades, pue-blos y nacionalidades indígenas, afroecuato-rianos y montubios.

La Corte precisa que la actividad mineraque se pretenda realizar en los territorios delas comunidades, pueblos y nacionalidadesindígenas, afroecuatorianos y montubios,deberá implementar en todas sus fases los

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procesos de consulta previa e informadaestablecidos en el artículo 57, numeral 7, de laConstitución6 y, puesto que tal precepto no hasido desarrollado legalmente, con base eninstrumentos del soft law indica los elementosmínimos que debe reunir esta consulta previa.

En definitiva, respecto de los problemasjurídicos que interesan para el presente escri-to, la Corte Constitucional señala en primerlugar que la consulta prelegislativa es unrequisito sustancial en el procedimiento deelaboración de una ley por tratarse de underecho colectivo de las comunas, comuni-dades, pueblos y nacionalidades indígenas,afroecuatorianos y montubios; en el caso dela Ley de Minería constata que este requisitose llevó a cabo. En segundo lugar, indica quelas disposiciones que contemplan la declara-toria de utilidad pública, el establecimientode servidumbres de tránsito, la libertad deprospección, el otorgamiento de concesio-nes mineras y construcciones e instalacionescomplementarias no son aplicables a losterritorios de dichas comunidades porquegozan de una especial protección señaladaen el artículo constitucional 57, numeral 4,como un derecho colectivo. Finalmente reite-ra que de conformidad con el artículo 57,numeral 7, de la Constitución ecuatoriana laactividad minera que se pretenda realizar enestos territorios debe ser sometida a consul-ta previa en cada una de sus fases.

Una vez resumidas las líneas principalesde la sentencia, se hará referencia a la juris-

prudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos y de la CorteConstitucional colombiana, con el propósitode establecer un contexto para el análisiscomparativo de la decisión adoptada por laCorte Constitucional del Ecuador.

2. El contexto de análisis comparativo

En el ámbito del derecho internacional de losderechos humanos, el Convenio 169 de laOIT e instrumentos internacionales quehacen parte del soft law, tales como laDeclaración de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos Indígenas, esta-blecen el marco normativo del derecho a laconsulta y del derecho al territorio de lospueblos indígenas y tribales. Ahora bien,estos instrumentos han sido incorporados alderecho interno de la mayoría de los paísesde la región, razón por la cual resulta relevan-te examinar la manera cómo han sido inter-pretados los tribunales internacionales.

Si bien la Corte Interamericana deDerechos Humanos se ha pronunciado ennumerosas ocasiones respecto de los dere-chos de los pueblos indígenas y tribales,entre ellos el derecho a la consulta de lasdecisiones que los afecten y el derecho a lapropiedad colectiva de las tierras,7 sin dudaes la sentencia del Caso del PuebloSaramaka8 la que guarda mayor relación conlos problemas jurídicos tratados en la senten-cia n.º 001-10-SIN-CC.

_____________________________________6 Este precepto señala que es un derecho colectivo de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indíge-

nas: “La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección,explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarlesambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por losperjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades compe-tentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se procederáconforme a la Constitución y la ley.”

7 Entre estas se cuentan el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 agos-to 2001, serie C n.º 79; el Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia 17 junio 2005, serie C n.º125; el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 marzo 2006, serie C n.º 146; el CasoComunidad Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 agosto 2010, serie C n.º 214.

8 Sentencia de 28 noviembre 2007, serie C n.º 172.

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En este pronunciamiento la CorteInteramericana sostuvo que el artículo 21 dela CADH protege el derecho de los miembrosde los pueblos tribales al uso y goce de lapropiedad comunal. Con fundamento endecisiones previas,9 se refirió a la particulardimensión del derecho a la propiedad en elcaso de las comunidades indígenas, dondecobra una dimensión colectiva pues su titula-ridad trasciende en el individuo y radica en elgrupo. El fundamento de las decisiones de laCorte ha sido:

la relación especial que los integrantes de lospueblos indígenas y tribales tienen con su terri-torio, y en la necesidad de proteger su derechoa ese territorio a fin de garantizar la supervi-vencia física y cultural de dichos pueblos.10

De ahí que los estados tengan la obligaciónde respetar este vínculo particular con el finde garantizar su supervivencia social, culturaly económica.

En el caso Saramaka, la CorteInteramericana entiende que el derecho delos pueblos indígenas y tribales a usar ygozar de su territorio conforme a sus tradicio-nes y costumbres comprende derechossobre los recursos naturales que se encuen-tran al interior de este, incluyendo los recur-sos naturales bajo la superficie. En decisio-nes precedentes ya se había pronunciadosobre tal extremo en el sentido de que la sub-sistencia cultural y económica de los pueblosindígenas y tribales, y en tal medida de sus

integrantes, depende del acceso y el uso alos recursos naturales de su territorio y habíaafirmado que el artículo 21 de la CADH pro-tege el derecho a dichos recursos naturales.11

Pero en el caso Saramaka el tribunal se detie-ne de manera más detallada sobre la cues-tión y establece una distinción entre losrecursos naturales para efectos de diferen-ciar si su titularidad corresponde al Estado oa la comunidad indígena. Por una parte seencuentran aquellos tradicionalmente emple-ados por los pueblos indígenas y tribalespara su subsistencia cuya propiedad, segúnla Corte, les corresponde directamente deri-vada del dominio comunal de la tierra quehan usado y ocupado tradicionalmente, titu-laridad que se considera un requisito indis-pensable para garantizar la supervivenciaeconómica, social y cultural de dichos pue-blos. Por otra parte, están los otros recursosnaturales, es decir, aquellos que no sonnecesarios para la supervivencia de la comu-nidad, cuya titularidad de conformidad con lalegislación interna puede ser estatal.

Entre los primeros pueden contarse, porejemplo, los relacionados con las actividadesagrícolas, de caza y de pesca, necesariospara la subsistencia de los pueblos indígenasy tribales. Mientras que los segundos puedenser por ejemplo los mineros y madereros.Ahora bien, entre ambos tipos de recursosexiste una clara interconexión, como recono-ce la Corte, pues las actividades de extrac-ción relacionadas con los que no son tradi-cionalmente utilizados o esenciales para la

_____________________________________9 Cita la sentencia del Caso Sawhoyamaxa en donde sostuvo que “la estrecha vinculación de los pueblos indígenas con

sus tierras tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ahí se encuentren, así como los elementosincorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artículo 21 de la Convención Americana”(párr. 118). Asimismo, en el Caso Mayagna la Corte señaló que “el artículo 21 de la Convención protege el derecho ala propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indígenasen el marco de la propiedad comunal” (párr. 148). De igual manera, en el caso Sawhoyamaxa la Corte consideró “quelos conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en elsentido de que la pertenencia de ésta ‘no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad’” (párr. 120).

10 Caso Saramaka. Sentencia de 28 noviembre 2007, serie C n.º 172, párr. 90.11 Particularmente en el Caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa y en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa.

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subsistencia de la comunidad que habita unterritorio pueden afectar el uso y el goce deaquellos necesarios para su supervivencia.Sin embargo, la solución adoptada por elTribunal no es reconocer un derecho de pro-piedad absoluto en cabeza de los pueblosindígenas y tribales sobre todos los recursosnaturales ubicados en su territorio, sino queadmite que el dominio puede ser objeto delimitaciones por parte del Estado, siempre ycuando estas cumplan con los requisitos exi-gidos por la jurisprudencia para restringir elderecho de propiedad a la luz de la CADH, asaber que: a) hayan sido previamente esta-blecidas por ley; b) sean necesarias; c) pro-porcionales; d) que tengan el fin de lograr unobjetivo legítimo en una sociedad democráti-ca y además; e) cuando no implique unadenegación de la subsistencia de la comuni-dad indígena o tribal.12

En la misma sentencia se establecengarantías adicionales para asegurar que lasrestricciones impuestas por el Estado a lapropiedad colectiva, cuando se trata de con-cesiones para la exploración y extracción derecursos naturales mineros o madereros quese encuentran dentro del territorio de lacomunidad indígena, no afecten la supervi-vencia de la misma. Dichas garantías son:

1. El Estado debe asegurar la participaciónefectiva de los miembros de la comunidad,de conformidad con sus costumbres y tra-diciones, en relación con todo plan de des-arrollo, inversión, exploración o extracciónque se lleve a cabo dentro de su territorio

2. El Estado debe garantizar que los miem-bros de la comunidad se beneficien razo-nablemente del plan que se lleve a cabodentro de su territorio.

3. El Estado debe garantizar que no se emiti-rá ninguna concesión dentro del territoriode la comunidad a menos y hasta que enti-dades independientes y técnicamentecapaces, bajo la supervisión estatal, reali-cen un estudio previo de impacto social yambiental. Estas salvaguardas van dirigi-das a preservar, proteger y garantizar larelación especial que los miembros de lacomunidad indígena o tribal tienen con suterritorio, la cual a su vez, garantiza su sub-sistencia.

La Corte se refirió extensamente a la primeragarantía, es decir, la participación de lacomunidad en los planes de exploración yexplotación, la que concretó en el deberestatal de consultar a la comunidad, segúnsus costumbres y tradiciones. Al respectosostuvo que:

las consultas deben realizarse de buena fe, através de procedimientos culturalmente ade-cuados y deben tener como fin llegar a unacuerdo. Asimismo, se debe consultar […] enlas primeras etapas del plan de desarrollo oinversión y no únicamente cuando surja lanecesidad de obtener la aprobación de lacomunidad, si éste fuera el caso. El aviso tem-prano proporciona un tiempo para la discusióninterna dentro de las comunidades y para brin-dar una adecuada respuesta al Estado.13

Cuando se trata de planes de desarrollo o deinversión a gran escala que tendrían unmayor impacto dentro del territorio de lacomunidad consideró que el Estado tiene laobligación, no solo de consultar a la comuni-dad “sino también debe obtener el consenti-miento libre, informado y previo de estos,

_____________________________________12 Véase, p. ej., Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, Länsman y otros vs. Finlandia (quincuagésima

segunda sesión, 1994), Comunicación n.º 511/1992, ONU Doc. CCPR/C/52/D/511/1994, 8 noviembre 1994, párr. 9.4(permitiendo que los estados lleven a cabo actividades de desarrollo que limiten los derechos de una minoría cultural,siempre y cuando dicha actividad no extinga por completo el modo de vida del pueblo indígena).

13 Párr. 133.

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según sus costumbres y tradiciones”.14 Esdecir, que en estos casos no solo basta laconsulta, sino que el resultado de la mismaes vinculante pues se requiere la aprobaciónde la comunidad para que pueda afectarsesu territorio.

Del anterior recuento puede concluirse quela jurisprudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos ha establecido hitos sig-nificativos en materia de los derechos de lospueblos indígenas y tribales sobre el territorioque habitan tradicionalmente, y respecto de laobligación de consulta del Estado de los pla-nes de inversión, exploración y explotaciónque se vayan a adelantar al interior de este; noobstante, este Tribunal no se ha pronunciadosobre la consulta prelegislativa, pues la natu-raleza de los asuntos que ha resuelto conten-ciosamente no han dado lugar al examen deesta materia. Por tal razón, aquí resulta parti-cularmente interesante la jurisprudencia de laCorte Constitucional colombiana la cual se haocupado en reiteradas ocasiones de estacuestión.15

Con fundamento en disposiciones consti-tucionales que regulan la participación de lascomunidades indígenas y afrodescendien-tes,16 junto con el Convenio 169 de la OIT, laCorte colombiana ha establecido que la con-sulta previa es un derecho fundamental cuyatitularidad radica en las comunidades indíge-nas y afrodescendientes17 y ha sistematizadolas reglas sobre su contenido y alcance.Ahora bien, en el caso colombiano no hay uncuerpo normativo infraconstitucional quedesarrolle este derecho,18 al menos en lo quehace referencia a la consulta prelegislativa,por lo tanto ha sido la jurisprudencia la queha definido las fases de este procedimiento.

La primera precisión introducida en loque hace referencia a las medidas legislati-vas, es que la consulta se predica solo deaquellas disposiciones legales que tengan laposibilidad de afectar directamente los inte-reses de las comunidades. En consecuencia,aquellas de carácter general, que afectan deforma igualmente uniforme a todos los ciu-dadanos, entre ellos los miembros de los

_____________________________________14 Párr. 134.15 Aunque este tribunal también ha tratado ampliamente lo concerniente con la propiedad colectiva del territorio de los

pueblos indígenas y tribales y le ha reconocido la naturaleza de un derecho fundamental, de titularidad colectiva, rela-cionado con la supervivencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes. Al respecto se puede consultar, entreotras, las sentencias n.os T-188 de 1993, T-652 de 1998 y C-180 de 2005.

16 Entre las que se cuentan el artículo 7 de la Constitución colombiana el cual cuyo tenor es el siguiente: “El Estado reco-noce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana” y el parágrafo del artículo 330 constitucional elcual señala textualmente: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro dela integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto dedicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”.

17 Así, por ejemplo, en la sentencia C-030 de 2008 sostuvo: “En relación con el deber de consulta de las medidas quesean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es con-secuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso dedesarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades underecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política delmismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de par-ticipación”

18 Para reglamentar el derecho a la consulta de las comunidades indígenas y negras fue expedido el Decreto 1320 de1998, sin embargo, el Consejo de Administración de la OIT, en su 282ª reunión, atendiendo el informe del DirectorGeneral de la Organización, recomendó al Gobierno Nacional modificar el Decreto 1320 de 1998 “para ponerlo en con-formidad con el espíritu del Convenio en consulta y con la participación activa de los representantes de los pueblosindígenas y tribales...”, en consecuencia la Corte Constitucional ha considerado que este decreto es inaplicable, “puesresulta a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley21 de 1991” (sentencias n.os T-652 de 1998 y T-880 de 2006).

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pueblos indígenas y tribales, no están primafacie sujetas al deber de consulta, exceptocuando esa contenga previsiones expresasque sí conciernan esos intereses.

En cuanto a las condiciones generales demodo, tiempo y lugar en que debe efectuar-se la consulta previa, la Corte Constitucionalcolombiana ha señalado debe ser un proce-so flexible sometido al principio de buena fe:

lo cual quiere decir, por un lado, que corres-ponde a los Estados definir las condiciones enlas que se desarrollará la consulta, y por otro,que la misma, para que resulte satisfactoria ala luz del ordenamiento constitucional, deberealizarse de manera que sea efectiva y condu-cente, pero sin que quepa hablar, en ese con-texto, de términos perentorios para su realiza-ción, ni de condiciones ineludibles para elefecto. Se trata de propiciar espacios de parti-cipación, que sean oportunos en cuanto per-mitan una intervención útil y con voceros sufi-cientemente representativos, en función deltipo de medida a adoptar.19

Este procedimiento debe ajustarse a la natu-raleza de la materia objeto de la consulta, asícuando se trata de la explotación de recursosnaturales en el territorio de una comunidadindígena “el proceso de consulta debe ade-lantarse con las autoridades legítimamenteconstituidas de dicha comunidad”, pero si setrata de medidas de carácter general bien seade índole legal o administrativo, como porejemplo establecer el marco normativo queregule la figura misma de la consulta previa

[S]ería claro también que la consulta que, a suvez, se requeriría para ello, no podría adelantar-se con cada una de las autoridades de los pue-blos indígenas y tribales, y, en ausencia de unaautoridad con representación general de todosellos, habría (sic) acudirse a las instancias que,de buena fe, se consideren más adecuadaspara dar curso a ese proceso de consulta.

Cuando se trata de consulta prelegislativa elmomento en el cual debe iniciarse el procedi-miento de consulta es con anterioridad a laradicación del proyecto de ley en el Congresode la república, cuando se trata de una inicia-tiva de origen gubernamental.20

Del mismo modo, la jurisprudencia cons-titucional colombiana ha previsto la necesi-dad de que el procedimiento mismo de con-sulta esté sometido a una consulta previa, afin de que el trámite de concertación y con-senso con las comunidades (i) no se reduzcaa un simple acto informativo o notificación dela medida; y (ii) reconozca y proteja las prác-ticas tradicionales diversas de los pueblosindígenas y tribales, las cuales podrían versedesconocidas si los entes gubernamentalesimponen determinado mecanismo de consul-ta que, en razón a no haberse acordado conlas comunidades, vulneren el mandato cons-titucional de preservación de la diversidadétnica y cultural.

No obstante, la Corte Constitucionalcolombiana ha sostenido que el deber de con-sulta previa a los pueblos indígenas y tribalesno constituye un poder de veto en contra de

_____________________________________19 Sentencia C-030 de 2008.20 Tal conclusión se desprende de la sentencia C-175 de 2009 mediante la cual se declaró inexequible la Ley 1152 de

2007, entre otras razones, porque: “Para la Corte los procedimientos de consulta previa realizados respecto del pro-yecto de ley que originó el Estatuto de Desarrollo Rural, no cumplieron con los requisitos fijados por el ordenamientoconstitucional, en especial respecto a sus condiciones de oportunidad, pues se observa que tanto para el caso de lascomunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamientos con miras a efectuar la consulta pre-via se iniciaron con posterioridad a la radicación de la iniciativa ante el Congreso, y en consecuencia el procedimien-to efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, no constituye un trá-mite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta previa, habida cuenta que la oportunidad en que se llevóa cabo limita desproporcionadamente la capacidad de las comunidades de incidir en el contenido del Estatuto deDesarrollo Rural.”

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la implementación de medidas legislativaspor parte del Estado,21 por tanto, la protec-ción del derecho fundamental a la consultase circunscribe al cumplimiento de accionesdirigidas a obtener el consenso o la concer-tación. Sin embargo, cuando luego de agota-do un procedimiento previamente definido,con pretensión de incidencia en la medida aadoptar y llevado a cabo bajo los postuladosde la buena fe, las comunidades tradicionalesno prestan su consentimiento, eso no impideque finalmente se adopte la medida legislati-va. En esta última eventualidad se deberánimplementar instrumentos necesarios parasalvaguardar los derechos e intereses rela-cionados con la identidad diferenciada dedichos pueblos, a fin de preservar la diversi-dad étnica y cultural.

Desde esta perspectiva se ha considera-do que la satisfacción del derecho a la con-sulta previa respecto de la promulgación demedidas legislativas, se circunscribe a laconformación de un espacio deliberativo,respetuoso de las particularidades de lascomunidades indígenas y afrodescendientesy guiado por el principio de buena fe, desti-nado a la deliberación del contenido del pro-yecto de legislación correspondiente.22

La Corte Constitucional colombiana haconsiderado que la obligación de adelantar laconsulta corresponde al Gobierno y no al

Congreso de la República, lo que ha suscita-do la cuestión de cuál es el procedimiento aseguir cuando la iniciativa legislativa no tieneiniciativa gubernamental, en tales casos haconsiderado que

el gobierno, tan pronto advierta que cursa unproyecto de ley en relación con el cual debedarse el proceso de consulta, acuda a las ins-tancias que para ese efecto se hayan previstoen la legislación, como la Mesa Permanente deConcertación con los Pueblos yOrganizaciones Indígenas creada por elDecreto 1397 de 1996, o a otras que se esti-men pertinentes, para definir en ese escenario,cuáles serían las instancias y los mecanismosde consulta más adecuados.23

Finalmente ha señalado que la omisión deldeber de consulta previa es un vicio deinconstitucionalidad que incide sobre el con-tenido material de la norma objeto de exa-men. A partir de la necesidad de preservarcorrelativamente el derecho fundamental a laconsulta a las comunidades indígenas y afro-descendientes y el principio de conservacióndel derecho legislado, la Corte ha considera-do que si bien el incumplimiento del deber deconsulta lleva prima facie a la inexequibilidadde la norma acusada, esta circunstanciadebe evaluarse a la luz del grado de mayor omenor generalidad de la medida legislativa y

_____________________________________21 Al respecto, la sentencia SU-383/03 indicó: “Cabe precisar que el derecho a la consulta previa, previsto en el

Convenio 169, no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y adminis-trativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valo-ren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas naciona-les, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo.|| Las consultas que se ordenan, entonces,no pueden ser utilizadas para imponer una decisión, como tampoco para eludir el cumplimiento de una obligación,sino que deberán ser tenidas como una ocasión propicia y no desperdiciable para que las entidades gubernamen-tales encargadas de autorizar, ejecutar y vigilar la política estatal de erradicación de cultivos ilícitos consideren el dere-cho de los pueblos indígenas y tribales a exponer los condicionamientos que dicha política debe incluir, con miras arespetar su derecho a la integridad cultural, y la autonomía de sus autoridades en sus territorios. || Oportunidad quedebe ser utilizada para que dichos pueblos y autoridades conozcan la posición de las mayorías nacionales, en tornode las medidas consultadas, y participen activamente en ellas, usando canales apropiados y, en consecuencia, pro-piciando un acercamiento”.

22 Así se sostuvo en la sentencia n.º C-175 de 2009.23 Véase Corte Constitucional, sentencia n.º C-030 de 2008.

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el grado de incidencia de los contenidos de ladisposición en los intereses que atañen a lascomunidades indígenas y tribales.

Fijado el contexto de análisis comparativose consignarán algunas reflexiones finalessobre la sentencia n.º 001-10-SIN-CC.

3. Reflexiones finales

En líneas generales se advierten líneas con-vergentes tanto en la jurisprudencia de los tri-bunales internacionales, como en aquellaemitida por las cortes constitucionales de lospaíses de la región, relacionada con la pro-tección de los derechos de los pueblos indí-genas y tribales. En los últimos tiempos lostribunales han asumido una postura garantis-ta dirigida a preservar la supervivencia étnicay cultural de estas comunidades, razón por lacual los puntos de coincidencia en sus provi-dencias son mucho más significativos quelas puntuales divergencias.

En primer lugar, todos los tribunales reco-nocen que el derecho a la consulta y el dere-cho al territorio son derechos de las comuni-dades indígenas y afrodescendientes. Sinembargo, difieren en cuanto a la naturalezade los derechos. Mientras que según la juris-prudencia de la Corte Interamericana se tratade derechos humanos, reconocidos a la luzde la CADH (el derecho a la propiedad a la luzdel artículo 21 de dicho instrumento interna-cional y la consulta como una garantía paraproteger el derecho a la supervivencia de lacomunidad), según la Corte Constitucionalcolombiana se trata de derechos fundamen-tales de titularidad colectiva, mientras que enel caso del Ecuador por expreso reconoci-miento constitucional son derechos colecti-vos. Ahora bien, existen numerosas contro-versias doctrinales en cuanto a la diferencia-

ción entre derechos fundamentales y dere-chos colectivos, sobre todo en lo que tieneque ver con la titularidad del derecho, sinembargo al margen de su estatus jurídico loque realmente interesa es que se reconozcanmecanismos judiciales para su protección,tanto en el derecho interno como en el dere-cho internacional de los derechos humanos,y las providencias a las que se ha hecho alu-sión a lo largo de este ensayo son buenaprueba de ello.

Resulta interesante resaltar que, tanto enColombia como en el Ecuador, mecanismosde control abstracto como la acción públicade inconstitucionalidad se han convertido enuna herramienta propicia para la defensa delderecho a la consulta prelegislativa y del dere-cho al territorio, lo que no excluye, al menosen el caso colombiano la posibilidad de acu-dir a mecanismos de protección de derechosfundamentales, tales como la acción de tute-la, para su garantía en casos concretos.

En lo que tiene que ver con el derecho alterritorio y con el carácter vinculante de laconsulta para la explotación de los recursosnaturales, sin duda, la posición más progre-sista es la asumida por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en elCaso Saramaka. Su postura supera conmucho la asumida hasta la fecha por lascortes constitucionales de Colombia y por ladel Ecuador en la materia. En efecto, la tesisdefendida por el tribunal internacional en elsentido de que cuando se trata de planes dedesarrollo o de inversión a gran escala, quetienen un mayor impacto dentro del territo-rio de una comunidad se requiere su con-sentimiento libre, informado y previo, segúnsus costumbres y tradiciones, va más alládel contenido textual del artículo 6 delConvenio 169 de la OIT y contrasta clara-mente con la jurisprudencia colombiana y

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ecuatoriana que niegan el carácter vinculan-te de la consulta.24

Así mismo, la Corte Interamericana haavanzado en la construcción de salvaguardaspara la protección de la supervivencia de lacomunidad, como por ejemplo el deber esta-tal de garantizar que los miembros de lacomunidad se beneficien de la explotaciónde los recursos naturales que se lleve a cabodentro de su territorio, tema que no ha sidohasta ahora tratado por la jurisprudenciacolombiana, pero que si está previsto en elartículo 57, numeral 7, de la Constitución delEcuador. Igualmente es interesante conside-rar la garantía a la que se hace referencia enla sentencia del caso Saramaka en el sentidoque no se emitirán concesiones dentro delterritorio de la comunidad a menos y hastaque entidades independientes y técnicamen-te capaces, bajo la supervisión estatal, reali-cen un estudio previo de impacto social yambiental, la cual no ha sido aún incorporadapor los tribunales nacionales.

En esa medida, resulta necesario que lastribunales constitucionales sigan la sendatrazada por la Corte Interamericana deDerechos Humanos e incorporen en su juris-prudencia estas garantías adicionales a lasque se han hecho alusión, pues solo de estamanera se logrará la plena convergencia delos ámbitos nacionales e internacionales deprotección de los derechos de los pueblosindígenas y tribales.

En lo que hace relación a la consulta pre-legislativa, cabe anotar que la jurisprudenciaconstitucional colombiana ha ido paulatina-mente sometiendo a escrutinios más riguro-

sos la constitucionalidad de las leyes por laomisión de la consulta prelegislativa a lascomunidades indígenas y afrodescendientes,lo que ha levado en fecha reciente incluso adeclarar la inconstitucionalidad parcial deuna reforma constitucional.25

Aunque el punto de partida es común enambos países, la ausencia de un cuerpo nor-mativo legal que regule la materia y por endela necesidad de aplicar directamente laConstitución y los tratados internacionalesque regulan la materia, existe un claro con-traste entre los tribunales constitucionales,pues mientras la jurisprudencia colombianainsiste en cuanto a la flexibilidad del procesode consulta y hasta la fecha se ha abstenidode señalar en detalle cuáles son las etapas ylas actuaciones que deben surtirse dentro delmismo, la sentencia n.º 001-10-SIN-CC sigueel camino opuesto y fija exhaustivamentecuál es el procedimiento de consulta prele-gislativa, de tal manera que limita considera-blemente la posibilidad de configuración dellegislador en la materia, pues la ley que seexpida sin duda deberá sujetarse a las direc-trices señaladas en esta decisión.

No obstante, y aunque resulte paradójico,es muy dudoso que la Ley de Minería hubie-ra sorteado exitosamente el control de cons-titucionalidad en Colombia, por dos razones:en primer lugar porque no tuvo lugar unaetapa preconsultiva para definir cuál iba a serla dinámica de consulta a las comunidadesinteresadas y, en segundo lugar, porque laconsulta prelegislativa no se adelantó antesde la radicación del proyecto de ley ante elCongreso. Eso habría acarreado en el caso

_____________________________________24 Al respecto se consigna en el fundamento jurídico 10: “En cuanto al alcance de la consulta, siendo que su resultado

no es vinculante para el Estado y sus instituciones, la opinión de los pueblos consultados sí tiene una connotación jurí-dica especial, (cercana a aquella que tiene el soft law en el derecho internacional de los derechos humanos), sin queeso implique la imposición de la voluntad de los pueblos indígenas sobre el Estado”. (Negrillas originales.)

25 Mediante la sentencia n.º C-702 de 2010 se declaró inexequible un enunciado contenido en el artículo 2 del ActoLegislativo 1 de 2009 por haberse omitido la consulta previa.

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colombiano la inconstitucionalidad de la ley,26

sin embargo, hay que tener en cuenta queesta posible consecuencia se debe a que laCorte colombiana ha entendido que el res-ponsable de adelantar la consulta prelegisla-tiva es el gobierno y no el órgano legislativo,mientras que en el caso ecuatoriano se haentendido que el responsable es la AsambleaNacional, lo que conlleva distintas conse-cuencias en torno al momento en el cualdebe adelantarse la consulta.

Otro aspecto que no se aborda detenida-mente en la sentencia n.º 001-10-SIN-CC,que hubiera sido muy importante para el tri-bunal colombiano, es si la Ley de Mineríaafectaba directamente a las comunas, comu-nidades, pueblos y nacionalidades indígenas.Este tópico hubiera sido decisivo en el deba-te de constitucionalidad del cuerpo normati-vo, pues sería el que habría definido si esteen su integridad era susceptible de ser decla-

rado inconstitucional o solo aquellos artícu-los que afectaran directamente a las comuni-dades indígenas y afrodescendientes que nohubieran sido consultados.27

Por otra parte, aunque en cierto modoresulta comprensible que la Ley de Mineríano hubiera sido sometida a un escrutinio deconstitucionalidad muy riguroso, por tratarsede la primera ocasión en la cual se definía elalcance del numeral 17 del artículo 57 de laConstitución del Ecuador, y por haber sidoexpedida durante el período de transicióninstitucional, en todo caso las actuacionesreseñadas en la sentencia no parecen demos-trar que se hubiera dado aplicación al manda-to constitucional. En efecto, ni la remisión delproyecto a una organización indígena, ni laintervención de representantes de comunida-des durante el trámite legislativo puedenequipararse a una consulta prelegislativa,pues no hubo un procedimiento dirigido a

_____________________________________26 Estas razones fueron las que en definitiva motivaron la declaratoria de inexequibilidad de la Ley 1152 de 2007, tal como

se consigna en el siguiente extracto de la sentencia C-175 de 2009: “Para la Corte los procedimientos de consultaprevia realizados respecto del proyecto de ley que originó el Estatuto de Desarrollo Rural, no cumplieron con los requi-sitos fijados por el ordenamiento constitucional, en especial respecto a sus condiciones de oportunidad, pues seobserva que tanto para el caso de las comunidades indígenas como el de grupos afrodescendientes, los acercamien-tos con miras a efectuar la consulta previa se iniciaron con posterioridad a la radicación de la iniciativa ante elCongreso, y en consecuencia el procedimiento efectuado por el Gobierno Nacional, a través del Ministerio deAgricultura y Desarrollo Rural, no constituye un trámite adecuado para el cumplimiento del deber de consulta previa,habida cuenta que la oportunidad en que se llevó a cabo limita desproporcionadamente la capacidad de las comuni-dades de incidir en el contenido del Estatuto de Desarrollo Rural. Asimismo, para la Corte tampoco se evidencia queel Gobierno Nacional haya efectuado tarea alguna destinada a realizar una etapa preconsultiva, en el que las autorida-des estatales y las comunidades indígenas y afrodescendientes hubieren acordado las reglas aplicables al procedi-miento de consulta previa. En consecuencia, el Estatuto de Desarrollo Rural, que por expreso mandato del legislador,constituye una regulación integral y sistemática sobre el uso y aprovechamiento de la tierra rural, que dado su carác-ter obligaba a que el proyecto que dio lugar a la Ley 1152/07 fuera consultado en su integridad a las minorías étnicas,requisito de índole constitucional que no fue cumplido para el caso de la normatividad de la referencia, ésta devieneinexequible en su integridad.”

27 Por ejemplo, en la sentencia n.º C-461 de 2008 en la cual se examinaba la constitucionalidad de la Ley 1151 de 2006“por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, se profirió una sentencia de exequibilidad condicio-nada que afectaba solo algunos artículos del cuerpo normativo porque se consideró que la ley en su totalidad no debióser sometida a consulta. Al respecto se sostuvo: “La Corte considera que en este caso no es procedente declararinexequible como un todo la Ley 1151 de 2007, por cuanto (a) ésta contiene numerosas disposiciones diferentes, condistintos grados de generalidad, en relación con las cuales no existe un deber estatal de adelantar consulta previa conlos grupos indígenas del país, (b) por ser separables de los artículos que conciernen directa y específicamente a lospueblos indígenas, y (c) por ser completamente ajenos a su ámbito de protección. Cualquier decisión adoptada por laSala Plena en el presente proceso de constitucionalidad se circunscribirá a las disposiciones específicas contenidasen la Ley del Plan Nacional de Desarrollo que puedan afectar en forma directa y específica a grupos indígenas o comu-nidades afrodescendientes de las zonas donde se habrán de implementar”.

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alcanzar acuerdos de buena fe entre lascomunas, comunidades, pueblos y nacionali-dades indígenas y afroecuatorianas, elgobierno y el órgano legislativo. Máxime si sela compara con las exigentes condicionesque establece la misma sentencia para lasfuturas consultas que se lleven a cabo. Portal razón habrá que esperar a que las decisio-nes futuras de la Corte Constitucional delEcuador implementen juicios de constitucio-nalidad más estrictos sobre la materia.

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Resumen

Este artículo analiza, desde la lógica de lainterculturalidad, un caso muy significativopara la vigencia práctica del derecho a lastierras indígenas, derecho colectivo recono-cido tanto por la anterior como por la actualConstitución. El beneficiario de la sentenciaes el pueblo Huaorani. Si bien no se trata deuna decisión que pueda ser tomada comojurisprudencia vinculante en los términosestrictos desarrollados por la Ley Orgánicade Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional vigente, sin embargo, seconstituye por su objeto y estructura en unaprovidencia que la doctrina constitucionaldenomina como sentencia iniciadora de líneajurisprudencial.

—— umbral ——

1. Introducción

De acuerdo con lo establecido, el primernúmero de Umbral se dedicará a examinar lateoría de la interpretación constitucional,recogida en la Constitución de 2008 y supráctica real en la jurisprudencia de la CorteConstitucional ecuatoriana. Se me invitó ahacer un comentario jurisprudencial sobrealguna sentencia relevante de la CorteConstitucional para el Período de Transiciónque pudiera mostrar la aplicación de las nuevasteorías hermenéuticas constitucionales recogi-das en la nueva Constitución ecuatoriana.

De plano, manifiesto que en el presentetrabajo he incumplido totalmente las orienta-ciones dadas por los editores de la publica-ción. El caso que he escogido,1 prácticamen-te no cumple con ninguno de estos requisi-tos: se trata de una decisión del antiguoTribunal Constitucional no de la nueva Corte

Derechos colectivos de los pueblos indígenas, garantía jurisdiccional, huaorani, tierras indígenas,jurisprudencia.

El territorio indígena en la jurisprudenciaconstitucional ecuatoriana

Juan Montaña Pinto*

_____________________________________* Abogado y especialista en derecho público, Universidad de Externado de Colombia; especialista en derecho consti-

tucional y ciencia política, Centro de Estudios Constitucionales de Madrid; diplomado de estudios avanzados en dere-chos fundamentales, Universidad Autónoma de Madrid; máster en historia del derecho, Universidad Messina; doctoren derecho constitucional, Universidad de Alicante. Actualmente, director ejecutivo del Centro de Estudios y Difusióndel Derecho Constitucional. Correo electrónico: biofilopanclasta1971@gmail.com

1 Tribunal Constitucional, expediente n.º 1491-06-RA.

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Constitucional; resuelve el problema jurídicopropuesto con base en las disposiciones dela Constitución de 1998, no de laConstitución vigente; y fue decidido utilizan-do las competencias del antiguo TribunalConstitucional, a partir de la estructura clási-ca de las resoluciones cuasiadministrativasde ese organismo.

Las razones de mi desobediencia, sinembargo, creo que son relevantes y quemerecen la complicidad del consejo editorial:a) se trata, según se verá de un caso muy sig-nificativo para la vigencia práctica de uno delos derechos colectivos más importantes delas nacionalidades y pueblos indígenas, y b)fue una decisión pensada y estructuradadesde la lógica jurídica del nuevo paradigmagarantista que inspira la Constitución; es unaprovidencia transicional y como tal refleja cla-ramente las limitaciones y potencialidades dela jurisprudencia como fuente del derecho.

En efecto, se trata de un caso judicialimportante donde, más allá de las limitacio-nes formales de la estructura propia de susresoluciones, el antiguo TribunalConstitucional rompió los moldes de la iner-cia institucional y cambió los precedentes, sies que se le pueden llamar así, respecto delas decisiones que tomaba ese órgano delEstado. Se trata de una de las pocas resolu-ciones, si no la primera, donde se estudiacon cierta profundidad y desde la lógica de lainterculturalidad el derecho colectivo que tie-nen las comunidades, pueblos y nacionalida-des a las tierras comunitarias indígenas, unode los derechos más importantes reconoci-dos tanto por la Constitución ecuatorianaanterior como por la vigente; los beneficiariosde la sentencia son los Huaorani, uno de lospueblos indígenas del Ecuador que histórica-mente ha sufrido de manera permanente lasinconsistencias del modelo de desarrollo

extractivista. Por tanto, y a pesar de que nose trata de una decisión que pueda ser toma-da como jurisprudencia vinculante en los tér-minos estrictos desarrollados por la vigenteLey Orgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional, sin embargo, seconstituye por su objeto y estructura en unade esas providencias que la doctrina consti-tucional denomina, de forma quizás algo exa-gerada, sentencias iniciadoras de línea juris-prudencial.2

Desde el punto de vista metodológico, ensu examen se ha optado por utilizar la herra-mienta clásica de análisis de sentencias des-arrollada por los cultores de la metodologíade la investigación jurídica. En ese sentido,el primer apartado del texto se ocupa de laidentificación del caso y una descripciónbásica de los hechos relevantes; en elsegundo, se hace una caracterización del olos problemas jurídicos tratados por los jue-ces constitucionales. En cambio, el tercerapartado examina las herramientas herme-néuticas utilizadas por el juez constitucionalpara resolver el caso, el siguiente apartadohace una valoración crítica de la estructuraargumentativa de la resolución. Finalmente, eltexto termina con una conclusión teóricasobre el derecho colectivo al territorio y con-cretamente el derecho que tienen las comuni-dades indígenas a la propiedad privada desus tierras comunitarias, así como acerca dela relevancia del caso para el desarrollo de lajurisprudencia ecuatoriana en materia dederechos colectivos de los pueblos indígenas.

2. Descripción básica de los hechosrelevantes

En septiembre de 2005, en plena crisis políti-ca del anterior Estado ecuatoriano, y como

_____________________________________2 López Medina, Diego. El derecho de los jueces. Bogotá, Legis Editores, 2002.

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una muestra palpable de las consecuenciasnefastas de la implantación en el país delmodelo de desarrollo neoliberal, la empresanorteamericana de biotecnología EcoGenesis Development celebró un contrato deusufructo con los directivos de laOrganización de la Nacionalidad Huaorani dela Amazonía (ONHAE). El objeto del contratoera la constitución de un usufructo por 30años respecto de las casi 614 mil hectáreasque el Estado ecuatoriano le había adjudica-do al pueblo Huaorani entre 1983 y 1998,para realizar investigaciones sobre genéticavegetal y animal y desarrollos ecoturísticosen dicho territorio.

A cambio de tal autorización, la ONHAEcomo autoridad legítima de dicho pueblorecibiría una suma anual cercana a los 100mil dólares, así como capacitación técnicapara el manejo de proyectos productivos yrecursos.

Considerando que el contrato era incons-titucional e ilegal por vulnerar la inalienabili-dad, imprescriptibilidad e inembargabilidadde las tierras indígenas de los grupos étnicosestablecida en la Constitución y en la ley, ypor constituir un riesgo serio para la propie-dad de los recursos naturales renovables yno renovables del Ecuador, el Defensor delPueblo de ese momento interpuso una acciónde amparo constitucional contra el directorejecutivo y representante legal de la empresanorteamericana y contra las autoridades indí-genas de la ONHAE que, actuando en contrade los intereses de su pueblo, habían cele-brado el contrato.

A juicio del Defensor del Pueblo el contra-to además puso en riesgo la supervivenciafísica y cultural del pueblo Huaorani, porqueal igual que ocurre con muchos otros pueblosindígenas, los “Huao” son pescadores, caza-

dores y recolectores y agricultores de subsis-tencia cuyo único medio de subsistencia sonsus tierras indígenas.

El juez de amparo de primera instancia,(Juez Primero Civil de Pastaza) desestimó laacción propuesta aduciendo la improceden-cia de la acción de amparo para resolver lacuestión debatida. A juicio del juez, de acuer-do con la legislación vigente,3 dicho recursojudicial no estaba diseñado para resolverasuntos de naturaleza bilateral o contractualcomo el planteado por el Defensor del Puebloen su demanda, por lo que, a su juicio, conindependencia de la importancia del asunto ode la ilicitud del objeto del contrato, la preten-sión constitucional debía ser desestimada.

En ese sentido, de acuerdo con la visióndel juez de primera instancia, el asunto deba-tido debía resolverse mediante la vía civilordinaria y no por el camino preferente delamparo constitucional y así lo resolvió.

El Tribunal Constitucional, por su parte,revocó la sentencia del juez, concedió elamparo constitucional y como consecuenciade ello estableció una serie de responsabili-dades para los participantes en el acto jurí-dico impugnado, responsabilidades quedebían concretarse como se verá en elsiguiente epígrafe, tanto en el ámbito de lajusticia indígena como en el espacio deinfluencia de la justicia ordinaria.

3. Caracterización de los problemas jurí-dicos resueltos en la sentencia

La resolución del Tribunal Constitucional fueconstruida formalmente sobre tres pilares oproblemas jurídicos esenciales que soportanla decisión de revocar lo resuelto por el juezde primera instancia: la determinación de si elcaso propuesto involucra o no un conflicto

_____________________________________3 Artículo 95 de la Constitución de 1998 y artículo 50, numeral 6, del Reglamento de Trámite de Expedientes del

extinto Tribunal Constitucional.

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constitucional; la constatación de la naturale-za jurídica de las actuaciones de las autorida-des indígenas; y por obligación de los servi-dores públicos de respetar y hacer respetar laConstitución y la responsabilidad derivada desu incumplimiento.

3.1. La existencia de conflictoconstitucional

La aclaración del primer problema jurídico seconstituye en el núcleo de la resolución obje-to de comentario. Para ello los miembros delTribunal Constitucional retoman el centro dela decisión del juez de instancia que habíabasado toda su actuación y decidido laimprocedencia del amparo, a partir de la apli-cación silogística de una norma de la ley decontrol constitucional y del reglamento detrámite de expedientes que considerabacomo causal de improcedencia de la acciónde amparo el que su objeto fuera una preten-sión de carácter bilateral o contractual.

Según la argumentación del Tribunal, paradeterminar la existencia o inexistencia delconflicto constitucional, era necesario con-testar a una cuestión no discutida en la sen-tencia de primera instancia ni argumentadapor el demandante: la definición y las carac-terísticas de las controversias contractuales.Los jueces iniciaron su análisis a partir de ladefinición de negocio jurídico recogida por elCódigo Civil ecuatoriano4 para de allí derivarcomo subregla hermenéutica una definiciónoperativa de controversias contractuales5 y apartir de ella juzgar la corrección o no de ladecisión del juez de instancia. La regla juris-prudencial resultante, aparte de declarar laequivocación del juez a la hora de solucionarel caso, se convierte así en la premisa mayorde la argumentación necesaria para resolverel primer problema jurídico.

Siguiendo la forma tradicional de argu-mentación jurídica el Tribunal toma como pre-misa menor del silogismo algunos de loshechos relevantes que aparecen reseñadosmás arriba y que permiten demostrar que enel caso objeto de estudio no se estaban dis-cutiendo las condiciones de existencia ocumplimiento del contrato, sino la ilicitud delobjeto contractual por violación manifiesta dela prohibición constitucional y legal de dispo-ner de un territorio considerado legalmentecomo tierras comunitarias indígenas, las cua-les a la luz del ordenamiento jurídico ecuato-riano son imprescriptibles, inalienables einembargables.

Y la conclusión lógica del silogismo estáconstituida de acuerdo con los jueces cons-titucionales de última instancia por la conse-cuencia jurídica o regla resultante, con laaceptación de la existencia de un conflictode orden constitucional y la consecuencialprocedencia del amparo constitucionalinterpuesto por el Defensor del Pueblo endefensa de los derechos e intereses de loshuaoranis.

3.2. La naturaleza jurídica de las decisionesde las autoridades indígenas y su res-ponsabilidad por los perjuicios causados

El segundo problema jurídico que trata laresolución es la determinación de la naturale-za jurídica de las decisiones de las autorida-des indígenas, o lo que es lo mismo la defini-ción del carácter público o no de las mismas.El ex Tribunal Constitucional emprende lasolución de esta cuestión como paso previopara establecer el régimen de responsabilida-des de las autoridades indígenas que partici-paron en la celebración del contrato inconsti-tucional.

_____________________________________4 Artículo 1480 del Código Civil.5 De acuerdo con la definición del Tribunal, las controversias contractuales son solo aquellas que surgen con ocasión

del nacimiento, la ejecución y la terminación de los contratos.

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Para ello los jueces constitucionaleshacen un análisis de la doble naturaleza ydimensión de las potestades especiales quela Constitución entonces vigente reconoce alas nacionalidades y pueblos indígenas. Poruna parte estas facultades, dicen los jueces,son derechos colectivos que se desprendende la identidad diferenciada existente en elEcuador, pero por otra parte, muchos deellos son y pueden ser analizadas como com-petencias constitucionales otorgadas a lasautoridades indígenas por ministerio delordenamiento jurídico. De acuerdo con el jui-cio jurídico realizado por el TribunalConstitucional, a diferencia de lo que ocurreen países vecinos como Colombia, dondetodas las actividades de las autoridades indí-genas tienen un carácter público,6 la mayoríade las facultades especiales que gozan lospueblos y nacionalidades indígenas sonderechos subjetivos especiales otorgados aun sujeto colectivo, y solo excepcionalmenteesos derechos devienen en una dimensiónobjetiva traducida en una atribución o com-petencia pública.

En ese sentido, dice el TribunalConstitucional se puede establecer una reglaclara que constituye la premisa mayor de unnuevo silogismo que resuelve el problemajurídico: las autoridades indígenas son autori-dades públicas y pueden ser juzgadas comotales, única y exclusivamente, cuando ejercenfunciones jurisdiccionales de acuerdo con loestablecido en el artículo 191, inciso 3, de laderogada Constitución de 1998. En los otroscasos, las actividades desarrolladas por lasautoridades indígenas corresponden al ámbi-to interno propio de la organización social ypolítica indígena, y como tales, no son consi-deradas funciones públicas ni conllevan susconsecuencias.

Al vincular esta subregla con los hechosdel caso, el Tribunal Constitucional encuentrala premisa menor del discurso planteado pararesolver la cuestión. Según este análisis laONHAE sería una entidad de derecho privadocon personería jurídica otorgada por elEstado ecuatoriano7 que en tal virtud ostentala representación legal del pueblo Huaorani,sin que ello signifique, a juicio de los juecesconstitucionales, que el ejercicio de tal activi-dad las convierta en autoridades públicas,pues solo lo son cuando ejercen la jurisdic-ción indígena. En los demás casos, incluyen-do la celebración de contratos, sus miembrosactúan y responden como particulares.

Ahora bien, esta conclusión lleva a laCorte a pronunciarse sobre otra cuestiónconstitucional que si bien no fue discutidaen la demanda, ni constituyó parte del pro-nunciamiento del juez de instancia, se cons-tituye en una regla implícita de la resolucióndel caso por el Tribunal Constitucional. Setrata de la cuestión de la procedencia de laacción de amparo contra particulares envigencia de la Constitución de 1998.

El problema surge porque de acuerdo conel artículo 95, inciso 3, de la Constituciónentonces vigente la acción de amparo solopuede ser ejercida contra particulares encasos excepcionales, cuando la conducta deestos afecte gravemente un interés comunita-rio, colectivo o difuso. El caso es que si lasautoridades indígenas son particulares cuan-do no ejercen la jurisdicción, y en el caso,como quedó establecido no ejercían la juris-dicción, su condición de particulares hacíaque la procedencia de la acción de amparoestuviera condicionada y supeditada a laexistencia real a una violación grave de uninterés difuso o colectivo. El problema es queel caso no involucraba un interés difuso sino

_____________________________________6 Sobre el particular, ver Ley 89 de 1890.7 Acuerdo Ministerial n.º 1050 de 16 de mayo de 1994, expedido por el Ministerio de Bienestar Social.

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un derecho colectivo de un pueblo indígenay, por tanto, cabía la pregunta acerca de laprocedencia de la acción.

Los miembros del ex TribunalConstitucional decidieron aplicar los princi-pios iura novit curia y de interpretación con-forme a la Constitución, como resultado de locual decidieron afirmativamente la proceden-cia del amparo a partir de una interpretaciónespecial del artículo 95 de la Constitucióndonde la expresión interés colectivo es toma-da como equivalente de derecho colectivo.

Y esto le permite establecer como con-clusión la violación constitucional al derechoal territorio y determinar las responsabilida-des de las autoridades indígenas, que deacuerdo con la sentencia deben responderpor los riesgos y perjuicios causados a lasupervivencia cultural en los términos esta-blecidos por las normas y procedimientospropios del derecho huaorani por medio de lajurisdicción indígena.

3.3 La obligación de los servidores públi-cos de respetar y hacer respetar laConstitución y la responsabilidad deri-vada de su incumplimiento

El último problema jurídico resuelto por elTribunal Constitucional en la resolución obje-to de estudio tiene un contenido teóricoimportante. Aborda la aplicación del principiode juridicidad, según el cual tanto servidorespúblicos como particulares están obligados acumplir y promover el cumplimiento de laConstitución y garantizar su supremacía yaplicación.

Los miembros del Tribunal en este casohacen un nuevo silogismo donde establecenque las autoridades judiciales y los servido-res públicos que intervinieron en el casoestaban obligados a conocer y aplicar elnumeral 2 del artículo 84, que establece el

carácter intangible e inalienable de las tierrascomunitarias de los pueblos indígenas. Lapremisa menor se reduce a la constataciónde la actuación contraria a esta disposiciónpor parte de dichos funcionarios. La conclu-sión es la declaración de vulneración de laConstitución y la generación de responsabi-lidades disciplinarias, que de acuerdo con laresolución deben ser declaradas por los jue-ces competentes, en este caso, por el enton-ces llamado Consejo Nacional de laJudicatura.

4. Los métodos de interpretación usa-dos por los jueces constitucionales yla estructura argumentativa de laresolución

Como se sabe, la argumentación se ha con-vertido en el principal problema de la teoríajurídica contemporánea. La argumentaciónjurídica, y más concretamente la argumenta-ción constitucional, tiene técnicas específi-cas que permiten identificar un significado(norma) a partir de un enunciado normativodado. En la actualidad existe opinión pacíficaacerca de la existencia de dos formas o téc-nicas principales de argumentación: la sub-sunción y la interpretación racional.

La subsunción, como se vio anteriormen-te, consiste en la resolución de un caso apartir de la construcción de un silogismodonde la premisa mayor es el enunciado nor-mativo, la premisa menor es el fundamentode hecho, y la conclusión la tesis sostenidapor el operador jurídico o la decisión del juez,solo se aplica a lo que se han denominadocasos fáciles, en los que es fácil reconocer elenunciado normativo, subsumir en esteenunciado los hechos relevantes y deducirde los dos una conclusión o consecuenciaque no es otra cosa que la regla o soluciónaplicable al caso. También es sabido que enlos llamados casos fáciles cuando existen

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contradicciones entre reglas se aplican lostradicionales principios de solución de anti-nomias provenientes del derecho civil, estoes el principio de competencia, el principiode jerarquía, el principio de especialidad y elde temporalidad, en su orden.

Pero el problema es que en materia cons-titucional, debido a la estructura de laConstitución que está compuesta solo mino-ritariamente de reglas, no es factible aplicarsiempre la subsunción. En los llamadoscasos difíciles, aquellos en los que se produ-cen contradicciones entre principios o entreestos y los valores constitucionales, lasreglas de la subsunción y sus métodos deinterpretación no resuelven el conflicto. Enestos casos la teoría jurídica ha desarrolladoalgunos principios especiales entre los quesobresalen el test de proporcionalidad, latécnica de ponderación, la teoría del núcleoesencial y, si ninguno de estos funciona, lallamada lectura o interpretación dinámica dela Constitución.

De todos ellos, los más importantes sonla teoría del núcleo esencial que se aplica alcontrol abstracto de constitucionalidad de laley y el test de proporcionalidad que sirvepara resolver adecuadamente casos en losque intervengan derechos constitucionales.

El test de proporcionalidad parte de lapremisa de que la constitucionalidad de unanorma o medida depende de su racionalidady esta cualidad racional se establece a partirde la aplicación del test de proporcionalidad.Según este cuestionario la proporcionalidadde una norma o medida depende de variospasos: el primero consiste en establecer suidoneidad que no es otra cosa que saber concerteza si esta medida protege o no un finconstitucionalmente válido, es decir, aquelque no está prohibido por la Constitución; elsegundo radica en saber si la norma o medi-da valorada es necesaria para conseguir el finperseguido; y finalmente la norma o medida

debe ser proporcional lo cual significa sabersi existe el debido equilibrio entre la protec-ción de un derecho buscado por la medida yla restricción de otro derecho.

En el caso concreto de la Resolución1491-06-RA la división en problemas jurídi-cos corresponde también a una ordenaciónargumental. Los miembros del TribunalConstitucional desagregaron la resolución entres capítulos claramente diferenciados: en elprimero, aquel que certificó la existencia delconflicto constitucional fundamental, los jue-ces consideraron que el caso era fácil, y ental virtud utilizaron el método de la subsun-ción. Sin que ello sea explícito en la senten-cia, la razón de esta decisión es obvia: exis-tían en la Constitución entonces vigente sufi-cientes reglas explícitas para resolverlo y, portanto, no era necesario acudir a métodosmás complejos. Según la sentencia las reglasestablecidas en los artículos 84, numeral 2, y95 de la Constitución de 1998 resolvían ade-cuadamente el conflicto constitucional plan-teado por el defensor del pueblo.

En el segundo capítulo, relacionado conla naturaleza jurídica de las decisiones de lasautoridades indígenas y de su responsabili-dad por su participación en la celebración delcontrato de usufructo, la resolución del con-flicto constitucional no era tan sencilla, puesen el ordenamiento constitucional vigente noexistía regla específica alguna para aplicar enel caso. La Constitución de 1998 tan soloestablecía una enumeración general de losderechos colectivos, unido al reconocimientode la jurisdicción indígena como competen-cia constitucional atribuida a las autoridadesindígenas, pero se carecía de una regla claraque estableciera las consecuencias jurídicasdel ejercicio del resto de los derechos colec-tivos determinados en el artículo 84.Tampoco establecía con claridad la proce-dencia de la acción de amparo contra parti-culares cuando la supuesta violación delderecho se refiriera a un derecho colectivo.

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El problema, como se dijo en su momen-to, aparece porque de acuerdo con el artícu-lo 95, inciso 3 de la Constitución entoncesvigente, la acción de amparo solo puede serejercida contra particulares en casos excep-cionales, cuando la conducta de estos afectegravemente un interés comunitario, colectivoo difuso, en la medida en que las autoridadesindígenas son particulares cuando no ejercenla jurisdicción, la procedencia de la acción deamparo era imposible si se hacía una lecturaliteral de la norma, pues en el caso no estabaen discusión un interés difuso sino un dere-cho colectivo de un pueblo indígena. Losmiembros del extribunal, haciendo activismojudicial decidieron hacer una interpretaciónintercultural y sistemática de la Constitución,que no se ajustó a ninguno de los métodosclásicos de interpretación.

El resultado de ese ejercicio fue la crea-ción de una subregla de aplicación, en virtudde la cual, cuando el artículo 95 de laConstitución habla de la procedencia de laacción de amparo para proteger interesesdifusos y colectivos, no solo se refiere a loque en la teoría general de los derechos fun-damentales se denominan derechos difusosque, en legislaciones como la colombiana,son protegidos judicialmente por medio de lasacciones especiales llamadas acciones popu-lares, sino que cobijan también a los llamadosderechos colectivos de los pueblos indígenasy de las comunidades afroecuatorianas.

En el último capítulo, relacionado con laresponsabilidad de los funcionarios públicosque intervinieron en el caso por la violación alprincipio de juridicidad, argumentalmente losjueces constitucionales retoman la subsun-ción como instrumento de análisis. Para ellodefinen como premisa mayor el enunciadonormativo establecido en el artículo 273 de laConstitución de 1998, según el cual “lasCortes, tribunales, Jueces y autoridades

administrativas tendrán la obligación de apli-car las normas de la Constitución que seanpertinentes…” En este caso, a juicio de losmiembros del Tribunal Constitucional, lasautoridades judiciales y los servidores públi-cos que intervinieron en el caso deberíanconocer el numeral 2 del artículo 84 que esta-blece el carácter intangible e inalienable delas tierras comunitarias de los pueblos indí-genas. La premisa menor es la constataciónde los comportamientos del notario y del juezde instancia y contrarias a esta disposiciónconstitucional por cuanto no se negaron,como deberían, a legitimar con su actuaciónnegligente el contrato inconstitucional. Laconclusión es obvia: la actuación negligentede estos funcionarios vulneró la Constituciónlo cual a su vez generó responsabilidad ensus partícipes.

El resultado de toda esta argumentaciónes conocido: el ejercicio adecuado de laargumentación constitucional por parte delos miembros del ex Tribunal Constitucionalpermitió en este caso garantizar el carácternormativo y la supremacía de la Constitucióny recuperar la propiedad colectiva de cercade 700 mil hectáreas que habían sido enaje-nadas por las autoridades indígenas median-te engaños, demostrándose de paso elpotencial emancipatorio y la utilidad prácticade la justicia constitucional cuando se utilizanadecuadamente sus herramientas.

5. A manera de conclusión: algunas con-sideraciones sobre el avance dogmáti-co en la consideración del derecho alterritorio de los pueblos indígenas

Aparte de lo establecido en el epígrafe ante-rior, la incidencia de esta resolución va másallá de su impacto en el caso concreto. Así,por ejemplo, en el plano estrictamente teórico,

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a pesar de que la resolución 1491-06-RA esuna sentencia de transición, tiene algunosméritos que la singularizan y que la hacenmerecedora de atención especial:

1. En primer lugar, define por primera vez enEcuador el alcance, el contenido y límitesdel derecho colectivo a las tierras comu-nitarias, reconociendo el carácter autóno-mo de dicho derecho y su vinculación conla eficacia práctica de la garantía a ladiversidad étnica y cultural existente en elterritorio ecuatoriano.

2. En segundo lugar, la resolución no sequedó en la respuesta genérica al conflic-to jurídico planteado sino que ademásestableció una serie de reglas y principiosque si bien no tienen fuerza vinculantedirecta, por no tener estos efectos la anti-gua jurisprudencia del TribunalConstitucional, refleja el avance que hatenido el derecho internacional de losderechos humanos en cuanto al reconoci-miento derecho de los pueblos indígenasal territorio. Entre las reglas expresamen-te desarrolladas por el TribunalConstitucional en esta resolución encon-tramos las siguientes:

a. Aquella que determina que el dere-cho colectivo al territorio al igual quelos demás derechos de los pueblosindígenas es autónomo e indepen-diente y, por tanto, está desvincula-do del derecho fundamental a laigualdad.

b. El segundo principio es el reconoci-miento de que la protección del terri-torio indígena como un derecho detitularidad colectiva en cabeza de lasnacionalidades, pueblos y comuni-dades indígenas.

c. La tercera regla relativa al reconoci-miento de la importancia esencial de

este para las culturas y valores espi-rituales de los pueblos aborígenespuesto que constituyen un elementointegrante de su identidad cultural atal punto que su reconocimiento escondición previa y sine qua non delos demás derechos constituciona-les cuyos titulares son los pueblosindígenas.

d. El cuarto principio se refiere a laclara distinción que existe en laConstitución entre tierras comunita-rias y territorio indígena, en virtud dela cual no existe sinonimia entre losdos conceptos, pues, mientras elprimero es una forma de propiedadprivada colectiva de la tierra, elsegundo es una entidad territorialque aunque en algunos casos puedecoincidir con los linderos de las tie-rras indígenas, casi nunca ocurretoda vez que abarca además loslugares donde los pueblos indígenastienen su ámbito tradicional de acti-vidades económicas y culturales.

e. La siguiente regla se refiere a loslímites del derecho al territorio de lospueblos indígenas. Según esta reglael reconocimiento de autonomía queel Convenio 169 de la OIT y laConstitución da a los pueblos indí-genas respecto de sus territoriosabarca la facultad de ordenar inter-namente todos sus asuntos, incluidoel derecho de circulación, y en talvirtud, ninguna persona puede asen-tarse o circular por los territoriosindígenas sin el consentimiento de lacomunidad indígena en pleno repre-sentada por sus autoridades.

f. El sexto principio establece que lagarantía del derecho al territorio noes absoluta, pues, este como todos

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los derechos constitucionales tienelímites: la garantía del territorio indí-gena no puede interferir con la obli-gación estatal de conservar la pazen todo el territorio nacional, nipuede interferir o impedir que elEstado cumpla con sus funcionesespecialmente con aquellas relativasa los pueblos indígenas.

3. En tercer lugar, las reglas desarrolladastampoco son manifestaciones retóricasvacías de contenido. Como tales compar-ten la naturaleza jurídica que tienen, porejemplo, las opiniones consultivas en losdistintos sistemas de protección de losderechos humanos y particularmente delsistema interamericano8 y como talesdeben ser consideradas tanto por lanueva Corte Constitucional como por losservidores públicos que se ocupan degarantizar la eficacia de los derechoscolectivos de los pueblos indígenas.

4. Finalmente, tanto la Corte Constitucionalpara la transición como la primera Cortecuando sean designados sus miembros,cuando resuelvan casos análogos debenmantener coherencia con los principios yreglas desarrollados en la resolución obje-to de comentario, siempre que sus dispo-siciones no sean más amplias y garantis-tas. Esto en aplicación del principio pro-gresividad de los derechos establecido enla actual Constitución y en la LeyOrgánica de Garantías Jurisdiccionales yControl Constitucional.

_____________________________________8 Son consideradas soft law.

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Resumen

El presente artículo estudia un dictamen deconstitucionalidad expedido por la CorteConstitucional para el Período de Transición,dentro del caso n.º 0005-09-TI que trataacerca del Estatuto Migratorio PermanenteEcuatoriano Peruano. Dentro del análisis, seestablece la importancia del control de cons-titucionalidad de los tratados internacionalesque suscribe el Ecuador, sus característicasfundamentales y su configuración constitu-cional y legal. Así también, se comenta lareflexión que hizo la Corte Constitucional res-pecto al derecho a la libre circulación de losseres humanos, el concepto de ciudadaníauniversal y la situación de los trabajadoresmigratorios de Ecuador y Perú, todo esto apropósito de la exigencia de presentar certifi-cados de antecedentes penales, lo cual, violaderechos constitucionales.

Finalmente, se exponen algunos elemen-tos que la Corte obvió analizar, como es elprincipio constitucional de proporcionalidad.

—— umbral ——

1. Breve reseña del caso

El 20 de mayo de 2009, la CorteConstitucional para el Período de Transición(en adelante “la Corte”) avoca conocimientodel texto del tratado internacional denomina-do “Estatuto Migratorio PermanenteEcuatoriano Peruano” (en adelante “elEstatuto”) para el respectivo dictamen deconstitucionalidad, de conformidad con elartículo 438 de la Constitución.

El Estatuto fue remitido a la Corte porparte del señor presidente de la República delEcuador, economista Rafael Correa Delgado,quien a su vez, recibió de la Cancillería ecua-toriana el texto del mismo, por tratarse de untratado internacional sujeto a ratificación.

Tratados internacionales, aprobación, ratificación, constitucionalidad, dictamen, control formal, material, cosajuzgada, obiter dicta, derecho de libre circulación, ciudadanía universal, antecedentes penales, condiciónmigratoria, regularización, proporcionalidad, idoneidad, necesidad, seguridad nacional, inconstitucionalidadparcial, presunción de inocencia, derechos fundamentales.

El control de constitucionalidadde los tratados internacionales

Sebastián González Andrade*

_____________________________________* Abogado, Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Especialista en derecho constitucional y parlamentario,

Universidad Externado de Colombia y Autónoma de Madrid. Profesor universitario. Asesor institucional de la CorteConstitucional del Ecuador para el Período de Transición.

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Dicho Estatuto consta de 21 artículos yuna disposición final, cuyos enunciados tra-tan sobre mecanismos de regularizaciónmigratoria-laboral para los nacionales deEcuador y Perú. En lo principal, el Estatutoregula el ingreso al territorio de uno u otroEstado, para la realización de actividadeslaborales y de otra índole que no implicanrelación de dependencia, como por ejemplo,educación, cultura y deporte. Asimismo, seestablecen requisitos para la expedición devisas de trabajo, beneficios de seguridadsocial, protección y asistencia. Así también,forma parte del control de constitucionalidadel texto del Adenda de Enmiendas delEstatuto (en adelante “el Adenda”), remitido ala Corte con posterioridad y que modificavarios artículos del texto original que seráncomentados en este ensayo.

Algunas precisiones adicionales queresultan ineludibles. Primero, el comentarioque se hace respecto al dictamen emitido porla Corte dentro de este caso, se lo hace atítulo personal y por tal razón algunas de lasopiniones que versan en el presente artículono son necesariamente concordantes con losargumentos expuestos por la Corte en suparte motiva de la sentencia; parte que refle-ja el criterio jurídico-constitucional adoptadopor el Pleno de la Corte en el presente caso.Segundo, no reflexionaré exclusivamentesobre las opiniones vertidas en el dictamen(objeto de estudio), sino que me permitiréhacer unos comentarios adicionales respectoal texto del Estatuto y su Adenda en funciónde la naturaleza del control de constituciona-lidad de tratados internacionales, que a mijuicio considero relevantes por su caráctertutelar en la protección de los derechoshumanos. Finalmente reitero que en este

punto no amerita resumir los fundamentosdel dictamen a los cuales, ustedes, amableslectores, pueden acceder directamente.1

2. El control de constitucionalidad de tra-tados internacionales en el marco de laConstitución 2008

Nuestra Constitución en el artículo 438,numeral 1, dispone que la Corte

emitirá dictamen previo y vinculante de consti-tucionalidad en los siguientes casos, ademásde los que determine la ley: 1. Tratados inter-nacionales, previamente a su ratificación porparte de la Asamblea Nacional.

Este mandato constitucional, aparentementesencillo, trae incorporados interesantes ele-mentos que deben ser analizados. Por unlado está la naturaleza del control, que es deconstitucionalidad, por otro, que lo efectúa laCorte de forma automática como paso previoa la ratificación de la Asamblea Nacional, yfinalmente, que la decisión se lo hacemediante un dictamen previo y vinculante.Sobre el último aspecto, entonces, surge unaduda evidente: ¿cuáles son las consecuen-cias —de existir— que la decisión se adoptevía dictamen y no vía sentencia?

Empezaré por lo primero. Tanto laConstitución como la Ley Orgánica deGarantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional (LOGJCC)2 otorgan el carác-ter de control constitucional al mecanismo,mediante el cual, la Corte verifica que elTratado Internacional guarde conformidadformal y material con la Carta Magna.3 Eneste punto, es oportuno advertir que el pre-sente ensayo centra su análisis únicamente

_____________________________________1 El texto íntegro del dictamen se encuentra publicado en la página web de la Corte Constitucional: http://www.corte-

constitucional.gob.ec/.2 Dentro de las competencias de la Corte respecto al control de constitucionalidad, el artículo 75 dispone: “[…] 3. Ejercer

el control de constitucionalidad en los siguientes casos: […] d). Tratados Internacionales”.3 Véase el artículo 108 de la LOGJCC.

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respecto al tipo de tratados internacionalesque requieren aprobación legislativa comopaso previo a la ratificación del Presidente dela República.4 Así, abandonando la clásicaconcepción kelseniana de que el control deconstitucionalidad es ante todo de la ley, elConstituyente de Montecristi incorporó estafigura de control automático de constituciona-lidad de tratados internacionales —ya no soloy exclusivamente de las leyes— partiendo dela premisa que “el propósito último [del controlde constitucionalidad] es preservar el sistemade valores consagrado en la Constitución, esdecir, asegurar su eficacia normativa”,5 en esecontexto, los tratados internacionales necesa-riamente deben guardar conformidad con elcatálogo de principios constitucionales, pordos razones fundamentales: porque los trata-dos entran a formar parte del sistema jurídicoecuatoriano y porque forman parte del bloquede constitucionalidad. Esta figura no es deúltima generación, pues algunas constitucio-nes como la colombiana ya incorporaron elcontrol de constitucionalidad de tratadosinternacionales.6

Este control tiene particularidades intrín-secas que lo hacen de naturaleza especial yque han sido puestas en evidencia por ellegislador en la LOGJCC. El artículo 110,numeral 1, de la LOGJCC dice:

La Corte Constitucional realizará el controlconstitucional de los tratados internacionales,de la siguiente manera: 1. Los tratados interna-cionales que requieran aprobación legislativa,tendrán un control automático de constitucio-nalidad antes de su ratificación, previo a ini-ciarse el respectivo proceso de aprobaciónlegislativa… (Énfasis añadido.)

Partiendo de esta disposición legal, encuen-tro que este es un control automático; esdecir, no es un control rogado que está supe-ditado a la presentación de una acción ciuda-dana sino que debe ser enviado por laPresidenta o Presidente de la República enun plazo razonable, y en caso de no hacerlo,la Corte lo conocerá de oficio.7 Por otro lado,es un control previo y preventivo8 porque seda con anterioridad al perfeccionamiento deltratado, y porque su finalidad es salvaguardarel principio de supremacía constitucionalcomo el cumplimiento de los acuerdos inter-nacionales del Estado ecuatoriano. Así tam-bién, puedo mencionar que se trata de uncontrol integral puesto que se debe examinarformal y materialmente el texto del tratado yla Constitución. El examen de compatibilidadformal del tratado y la Constitución, se redu-ce a verificar el cumplimiento de ciertospasos procedimentales: negociación, sus-cripción y aprobación, y el cumplimiento deltrámite legislativo respectivo, de conformidadcon lo previsto en el artículo 108 de laLOGJCC. En ese orden de ideas, entonces,el examen versa sobre la verificación del trá-mite seguido durante la negociación y firmadel tratado; es decir, se analiza la validez dela representación del Estado ecuatoriano enlos procesos de negociación y celebracióndel instrumento y la competencia de los fun-cionarios que intervinieron en dicho proceso.Más adelante se expondrá el criterio de laCorte respecto a este tema en la sentenciaobjeto de estudio.

Por otro lado, respecto al control materialse ha dicho que:

_____________________________________4 Véase el artículo 419 de la Constitución y artículos 109 y 110, numeral 1 de la LOGJCC.5 Estrada, Alexei Julio. Las ramas ejecutiva y judicial del poder público en la Constitución colombiana de 1991. Bogotá,

Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 271.6 Véase el artículo 241 numeral 10 de la Constitución de Colombia.7 Véase el artículo 111, numeral 1, literal a, de la LOGJCC.8 Véase Corte Constitucional de Colombia. Sentencia n.º C-578-02, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.

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consiste en juzgar las disposiciones del textodel tratado internacional que se revisa y el desu ley aprobatoria, respecto de la totalidad delas disposiciones del Ordenamiento Superior,para determinar si las primeras se ajustan o noa la Constitución Política, independientementede consideraciones de conveniencia y oportu-nidad, las cuales son extrañas al examen quele compete efectuar a la Corte Constitucional.9

El criterio de la Corte Constitucional deColombia es muy claro en este sentido, pues,establece en qué consiste el control materialdel tratado y hace hincapié en que no le com-pete a la Corte efectuar un examen de con-veniencia y oportunidad en la suscripción delmismo; cosa que sí lo hizo la CorteConstitucional del Ecuador. Explicaré másadelante las razones.

Líneas atrás mencioné que la decisiónque adopta la Corte en el control de constitu-cionalidad de tratados internacionales, es através de dictamen previo y vinculante deconformidad con el artículo 438 constitucio-nal. Surgía la interrogante respecto a si elconstituyente quiso dar similar tratamiento al“dictamen” como si se tratase de “sentenciaconstitucional”. Para cualquier jurista podríasonar extraño ambas denominaciones, pueslleva a reflexionar acerca de los efectos quegeneraría en la práctica la aplicación dedichos términos. Ciertamente, en laConstitución se da un tratamiento y en laLOGJCC otro diametralmente opuesto al pri-mero. Cuando la Constitución determina quela Corte emitirá dictamen previo y vinculante

de constitucionalidad, la interpretación quese podría hacer de aquello, es que dicho dic-tamen no reviste las características de sen-tencia constitucional y los consecuentesefectos de cosa juzgada material.10 Unacuestión preliminar: se ha sostenido que enmateria de control de constitucionalidad, seconfunde la fuerza vinculante de las decisio-nes de las cortes constitucionales con elefecto de cosa juzgada,11 y esto es lo que alparecer sucede en el Ecuador. Por un lado,según la Constitución, la Corte emite dicta-men previo y vinculante; es decir, se refiere ala obligatoriedad y eficacia vinculante dedichos dictámenes hacia el legislador (notiene efectos erga omnes) como paso previoa la aprobación del tratado internacional(fuerza vinculante de las decisiones de laCorte Constitucional), y por otro lado, laLOGJCC en el artículo 112 que trata sobrelos efectos de las sentencias y dictámenes,12

cataloga a ambos términos como sinónimos,cosa extremadamente grave, por cuanto, eldictamen no tiene efectos de cosa juzgada yla sentencia sí. En ese orden de ideas, se vecomo se confunde la fuerza vinculante conlos efectos de cosa juzgada. Así las cosas,cabe preguntarse entonces: ¿por qué razónel dictamen de constitucionalidad no tieneefectos de cosa juzgada? La respuesta lapodemos fácilmente extraer de la propiaLOGJCC que en el artículo 75 establece laposibilidad de ejercer control abstracto deconstitucionalidad respecto a las resolucio-nes legislativas aprobatorias de tratados

_____________________________________9 Ibíd., p. 46.10 La doctrina sostiene que “la cosa juzgada material supone una sentencia judicial definitiva, que deberá ser observada

por todas las autoridades, cuando existan disposiciones con idéntico contenido y donde, respecto de una de ellas, yafue resuelto el fondo del asunto…” Véase Alexei Julio Estrada, op. cit., p. 288.

11 Ibíd., p. 254.12 Artículo 112 de la LOGJCC dispone: “Las sentencias y dictámenes correspondientes tendrán los mismos efectos de

las de constitucionalidad abstracta en general, y en particular, los siguientes: 1. Cuando el tratado requiera la aproba-ción legislativa y la sentencia declare la conformidad del tratado internacional con las normas constitucionales, seenviará a la Asamblea Nacional para la aprobación respectiva”. (Énfasis añadido.)

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internacionales. Esto quiere decir, sin más,que el dictamen emitido por la Corte comopaso previo a la resolución legislativa aproba-toria del tratado internacional, no hizo tránsi-to a cosa juzgada material, por cuanto, la leyconfiere a la ciudadanía la posibilidad dedemandar el tratado que ya fue objeto decontrol de constitucionalidad por la Corte, víacontrol abstracto, es decir, se puede entrar aanalizar nuevamente el tratado tanto en loformal como en lo material.

Lastimosamente se ve como el legisladorincurre en una confusión de términos, comosi dictamen sería lo mismo que sentencia,cuando lo correcto hubiera sido que el artícu-lo 112, numeral 1, de la LOGJCC se leyera dela siguiente manera: Cuando el tratadorequiera la aprobación legislativa y el dicta-men de constitucionalidad declare la confor-midad del tratado internacional con las nor-mas constitucionales, se enviará a laAsamblea Nacional para la aprobación res-pectiva. Esto sería mucho más coherente yarmónico con lo que establece laConstitución.

Por ejemplo, en España se ve que laConstitución establece que el control deconstitucionalidad de tratados lo hace elTribunal Constitucional mediante una decla-ración que tendrá carácter de vinculante,13

cosa similar a lo que ocurre en nuestro país.Colombia, por el contrario, imposibilita que laCorte Constitucional se pronuncie con poste-rioridad respecto a la constitucionalidad deltratado14 porque la decisión que adopta laCorte Constitucional hizo tránsito a cosa juz-gada absoluta;15 es decir, se lo hace median-te sentencia de constitucionalidad.16

3. El rol que jugó la Corte Constitucionalen el control de constitucionalidad delEstatuto Migratorio PermanenteEcuatoriano Peruano

La idea en este apartado es reflexionar acer-ca de lo dicho por la Corte en el dictamen n.º0011-09-DTI-CC. La Corte centraliza su aten-ción en el estudio de dos problemas jurídicosa los que denomina “a). De la pertinencia enla suscripción del Estatuto MigratorioPermanente Ecuatoriano Peruano; y b). De lacompatibilidad constitucional del EstatutoMigratorio Permanente EcuatorianoPeruano”. Con respecto al primer punto, seve que el máximo órgano de administraciónde justicia constitucional en el Ecuador,expone las razones por las cuales consideraque la suscripción del Estatuto es pertinentepara los intereses de ambas naciones(Ecuador-Perú). A diferencia de lo que sostie-ne la Corte Constitucional de Colombia17 ennuestro país la Corte si efectuó un análisis deconveniencia y oportunidad en la suscripcióndel Estatuto, pero dicho análisis no formaparte del control material, situación que atodas luces podemos entrever de la estructu-ra misma del dictamen. Esta situación, abor-dada como problema jurídico por la Corte,constituye únicamente un criterio al paso ocomúnmente denominado por la doctrina y lajurisprudencia como obiter dicta. Puntosdestacables de esta parte del dictamen: a)Derecho a la libre circulación de los sereshumanos vinculado a la noción de ciudadaníauniversal; y b) Recopilación de datos estadís-ticos respecto a la situación de los trabajado-res migratorios ecuatoriano-peruanos.

_____________________________________13 Véase artículo 95 de la Constitución española y artículo 78 de la Ley Orgánica n.º 2/19179.14 Véase artículo 241, numeral 10, de la Constitución colombiana. 15 Son aquellos fallos que emite la Corte en materia de constitucionalidad y que al ser absolutos son incontrovertibles.16 Véase Corte Constitucional de Colombia. Sentencia n.º C-578-02, magistrado ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, p. 46.17 Véase, supra nota 9.

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En relación al derecho a la libre circula-ción de los seres humanos, la Corte sostieneque “con la entrada en vigencia de laConstitución [se] propugna por la libre circu-lación de todos los seres humanos, sinimportar nacionalidad, origen étnico, cultura,costumbres…” y que “esta apertura o libera-lización de las fronteras responde a una rea-lidad de suma importancia: los seres huma-nos no pueden ser criminalizados por su con-dición migratoria…” Estas pinceladas dadaspor la Corte en el caso, son muy importantesporque nos permite vislumbrar algunas cues-tiones que no pueden escapar a nuestrareflexión. Se infiere entonces, que la migra-ción forma parte de aquel derecho denomi-nado de libre circulación o de tránsito,18 dere-cho fundamental reconocido por laConstitución en los artículos 40 y 66, nume-ral 14. Así, cuando se reconoce el derecho amigrar de los seres humanos, se está hacien-do efectivo “[e]l derecho a transitar libremen-te por el territorio nacional y a escoger suresidencia, así como a entrar y salir libremen-te del país…”.19 En tal virtud, este derechotiene dos implicaciones de orden jurídico: elderecho a salir del país propio y retornar a élcomo el derecho a entrar en otro distinto alde la nacionalidad de uno; es decir, está porun lado el derecho a emigrar y, por otro, elderecho a la inmigración. Lastimosamente, eltratamiento de uno y otro derecho ha sidoobjeto de constante restricciones. Como loseñala algún autor con suma claridad “la emi-

gración se considera un derecho humano; lainmigración no”.20 Particularmente, la inmi-gración juega en sentido contrario al recono-cimiento del derecho a la emigración comocondición inherente al principio de libertad decirculación porque “la internación de nacio-nales de otros países se enfrenta a la preva-lencia del derecho del estado receptor porencima del derecho individual”.21 En esteorden de ideas, vemos de qué forma elEstatuto procura eliminar esa barrera cada vezmás preocupante, de impedir el ingreso de tra-bajadores migratorios a territorio de otroEstado. En gran parte, como bien lo señala laCorte, dicho Estatuto “permitirá materializarlos derechos reconocidos en la ConvenciónInternacional sobre la protección de los dere-chos de todos los trabajadores migratorios ysus familias…” Asimismo, me permito añadirque Estatutos de tal naturaleza permiten nosolo materializar derechos reconocidos eninstrumentos internacionales, sino, reconocerla importancia que representa en la actuali-dad los trabajadores migratorios para eldesarrollo económico y social de los paísesde origen y de destino, y además, porque losflujos migratorios conducen a una transna-cionalización de la cultura de nuestros pue-blos. Por otro lado, está la reafirmación deque no puede existir en ninguna parte delmundo, seres catalogados como “ilegales”por su condición migratoria, y esto es a loque apunta la Corte cuando habla sobre laidea de ciudadano universal.22

_____________________________________18 Al respecto se ha dicho que: “Históricamente, la Migración ha sido vista como el uso de una facultad de las personas,

de las familias y eventualmente de grupos más amplios, reconocida en la mayoría de los marcos jurídicos, como elprincipio de la libertad de tránsito. En muchos sentidos, se reafirma no sólo como parte del ejercicio de un derecho,sino también como una acción las más de las veces voluntaria, y cuya decisión remite a la búsqueda de mejores opor-tunidades y condiciones de vida”. Véase Castillo, Manuel Ángel. “Migración y derechos humanos”. Internet.http://www.conapo.gob.mx/publicaciones/migra3/10.pdf. Acceso: 2 noviembre 2009.

19 Constitución del Ecuador, artículo 66, numeral 14.20 Alba, Francisco. Dilemas globales de la migración internacional. México, Centro Tepoztlán, Mimeo, 1992, p. 9.21 Manuel Ángel Castillo, op. cit., p. 4.22 La Corte en el dictamen n.º 0011-09-DTI-CC sostiene que la noción de ciudadano universal va de la mano con el reco-

nocimiento de la igualdad de derechos entre nacionales y extranjeros; noción que implica además el reconocimientode que todos somos parte de una gran comunidad mundial.

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En cuanto al otro punto destacable,vemos que la Corte recurre a fuentes deinformación para recabar algunos datos esta-dísticos respecto a la situación laboral decientos de peruanos y ecuatorianos en zonade frontera. Por ejemplo, se establece que“unos tres mil peruanos [se] podrían [acoger]al beneficio de regularización migratoria en lazona de integración fronteriza ampliada…”,situación que llama la atención porquevemos que la Corte prioriza sobre la situaciónde los trabajadores migratorios peruanos yno solo ni exclusivamente de los ecuatoria-nos. Este tipo de reflexiones dejan un sabordulce, porque vemos que la tarea del juezconstitucional se encuentra comprometidatanto con nacionales como extranjeros, yesto de cierta forma, es saber mirar más alláde las cosas.

Respecto al segundo problema jurídicoplanteado por la Corte, esto es, el análisis decompatibilidad del texto del Estatuto y de suAdenda con la Constitución, encuentro algu-nas cosas interesantes. Esta parte del análi-sis efectuado por la Corte, constituye la pie-dra angular de su reflexión, por cuanto, aquíentra a efectuar el control formal y material alque hacía alusión en líneas anteriores.

En primer término, la Corte puntualiza elerror en que habría incurrido el constituyenteal tratar como sinónimos la aprobación y laratificación de un tratado.23 Esta diferencia-ción es clave porque el control de constitu-cionalidad es previo a la aprobación legislati-va y no a la ratificación legislativa como loestablece el artículo 438, numeral 1 de laConstitución. Esta equivocación conceptualfue ciertamente corregida por el legislador enla LOGJCC, en los artículos 109 y 110, nume-ral 1, pues ya se habla de ratificación presi-dencial y de aprobación legislativa.

En otro orden, el control de constituciona-lidad de tratados internacionales en Ecuador,se verifica cuando dichos tratados requierenaprobación legislativa; es decir, por excep-ción la Corte efectúa tal control. Una lecturaintegral de la Constitución nos muestra quelos artículos 438, numeral 1, y el 419 sonconcordantes puesto que únicamente sesometen a control de constitucionalidad aque-llos tratados internacionales que requierenaprobación previa de la Asamblea Nacional.24

Así, la Corte en el caso que está siendocomentado en este ensayo, llegó a la conclu-sión de que era competente “por tratarse de

_____________________________________23 La Corte en el dictamen n.º 0011-09-DTI-CC sostuvo:

“El dictamen que emita esta Corte Constitucional, constituye un paso previo a la aprobación o no por parte de laAsamblea Nacional del texto del Tratado en cuestión. Aquí cabe puntualizar que el término ratificación no es sinónimode aprobación. Esta diferencia claramente es recogida por la doctrina constitucional, misma que establece cuál es elitinerario normal de un Tratado. Así, de acuerdo a la Constitución, le corresponde a la Presidenta o Presidente de laRepública la ratificación de los Tratados y otros instrumentos internacionales (artículo 418) de modo directo, o, en sudefecto, mediante referéndum solicitado por iniciativa ciudadana o por la Presidenta o Presidente de la República (artí-culo 420) de modo indirecto. La Asamblea Nacional aprueba el texto del Tratado —no lo ratifica— siempre y cuandose cumplan los presupuestos normativos consagrados en el artículo 419 numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y 8”.

24 Estos tratados son aquellos que:1. Se refieran a materia territorial o de límites.2. Establezcan alianzas políticas o militares.3. Contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar una ley.4. Se refieran a los derechos y garantías establecidas en la Constitución.5. Comprometan la política económica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de ins-tituciones internacionales o empresas transnacionales.6. Comprometan al país en acuerdos de integración y de comercio.7. Atribuyan competencias propias del orden jurídico interno a un organismo internacional o supranacional.8. Comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio genético.

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un Tratado que contiene el compromiso deexpedir, modificar o derogar una ley…” Sinembargo, considero que la Corte hubierapodido fijar su competencia con relación aque el Estatuto compromete al país en acuer-dos de integración migratoria, así también,con relación a que dicho Estatuto se refiere aderechos constitucionales como el de liber-tad de circulación y derecho a migrar. Resultapoco claro, entonces, el criterio de la Corteacerca de que el Estatuto contiene la obliga-ción de expedir, modificar o derogar una ley,¿cuál ley?

El examen formal efectuado por la Cortese circunscribió a analizar si la ministra deRelaciones Exteriores, Comercio eIntegración, de aquel entonces, pudo suscri-bir o no el Estatuto y su Adenda. Frente aello, la Corte concluyó que los ministros deRelaciones Exteriores actúan con plenospoderes;25 es decir, actúan a nombre y enrepresentación del Estado ecuatoriano. En talvirtud, el Estatuto superó el análisis de vali-dez en el proceso de negociación y firma delmismo.

En el examen de validez material del tra-tado, la Corte se limitó a efectuar una lecturaintegral del Estatuto y su Adenda. De lo quese puede apreciar en el dictamen, la Corte noentró a particularizar sobre el texto de cadaartículo, por el contrario, se dijo que

en líneas generales, los artículos del Tratado,

como su Adenda de Enmiendas, son compati-

bles con las siguientes disposiciones constitu-

cionales que, a juicio de la Corte, representan

la esencia fundamental de la suscripción de

dicho Tratado internacional…

Sobre esto, habremos de preguntarnos quéquiso decir la Corte con efectuar un control

material en “líneas generales”, qué implica-ciones trae consigo aquello, y a fin de cuen-tas, cuestionarnos si dicho control fue o nocompleto. Un criterio muy personal, sería quedicho control no puede ni debe estar supedi-tado a un examen superficial, sino a un estu-dio riguroso y pormenorizado acerca del con-tenido de cada artículo que integra el tratado,en este caso, del articulado que conforma elEstatuto y su Adenda.

Sin embargo, aquella lectura integralefectuada por la Corte con el estatuto y suadenda, no reviste de mayores inconvenien-tes en el presente caso, habida cuenta de laarmonía que gozan todos los artículos quelo conforman, tendientes a un claro objeti-vo, que fue dicho por la Corte —como partedel control material— en los siguientes tér-minos:

Una lectura integral del texto del Tratado deja

ver a la Corte Constitucional un claro objetivo:

por un lado, garantizar el derecho al trabajo y

reducir cargas burocráticas para la obtención

de visados de trabajo […] para ecuatorianos y

peruanos que desean trabajar en uno u otro

Estado…

¿Existió entonces un verdadero controlmaterial? La respuesta es que sí por lasrazones que a continuación me permitodetallar. La Corte dictamina la incompatibili-dad material del artículo 5 del Estatuto en laparte que dispone “presentar certificados enlos que se establezcan que el peticionariono registra antecedentes penales, expedi-dos por las autoridades competentes delpaís receptor y de origen”; y artículos 9, inci-so final, y 11 del Adenda en la parte quereza:

_____________________________________25 Véase artículo 7, numeral 2, literal a, de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

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Presentar una declaración jurada o juramenta-

da en la que se establezca que el peticionante

no registra antecedentes penales, lo que será

regulado por la Cartilla Binacional, establecida

en el artículo 20 de este instrumento, de con-

formidad con la normativa vigente de cada

país [y] [l]os beneficiarios del presente Estatuto

que transgredan el tiempo de permanencia

legal autorizada en este Estatuto, tendrán 30

días para solucionar su situación migratoria,

caso contrario pierden la protección estableci-

da en el presente instrumento y se acogen a

las normas generales de migración y extranje-

ría del país de acogida.

Comparto plenamente el criterio de la Corteen el sentido de entrar a revisar a fondodichos artículos pues se evidencia claramen-te la inconstitucionalidad de los mismos.

El artículo 5 del Estatuto fue sustituidopor el artículo 9, inciso último del adenda; sinembargo, como podremos apreciar, el reme-dio fue peor que la enfermedad. Ambos artí-culos restringen y limitan de muy malamanera el derecho a la libre circulación ytránsito, imponiendo requisitos absurdosque ni facilitan ni garantizan una migraciónde “calidad”. Y llamo de calidad, porque exi-gir la presentación de certificados de ante-cedentes penales o personales, en teoría,buscan impedir o disuadir que personas“indeseables” ingresen a uno u otro territo-rio, como si eso se tratase de una situaciónque pueda ser demostrable con un escuetopapel como aquel.

Estoy en total acuerdo con lo dicho por laCorte, pues la exigencia de este tipo de cer-tificaciones o declaraciones juramentadas,no importa la denominación que se las quie-ra dar, son violatorias con la Constitución.26

En este orden de ideas, la Corte se pregunta

“¿Qué pasaría entonces si una personaregistra antecedentes penales? o ¿Quépasaría si la persona no registrando antece-dentes penales no presenta dicho documen-to por falta de recursos?”. Y lo mismo nospodríamos preguntar acerca de la presenta-ción de declaraciones juramentadas de lasque habla el adenda. La respuesta a la quellega la Corte es que a todas luces se estaríadiscriminando por el pasado judicial, seestaría criminalizando a la migración y seestaría fomentando la migración irregular;situaciones que están prohibidas por nuestraConstitución.

Por otro lado, la Corte precisa acerca dela idoneidad de las medidas adoptadas paraprecautelar la seguridad del Estado, a propó-sito de la exigencia del certificado de antece-dentes penales o declaraciones juramenta-das para acceder a una visa de trabajo, deacuerdo con lo proscrito en el Estatuto y eladenda. Este ejercicio, si bien incompleto dejuicio de proporcionalidad, pudo haber sidofundamentado de mejor manera. Esto esmateria de análisis en el apartado 4 de esteensayo.

El otro aspecto que la Corte declaraincompatible con la Constitución, es el artí-culo 11 del Adenda. Interesante es el criteriode la Corte sobre este punto, pues deja claroque cualquier tipo de amnistía migratoriaviene bien para la regularización de los sereshumanos catalogados como “ilegales”; sinembargo, dicho artículo hace todo lo contra-rio y, por tal razón la Corte hace bien endeclararlo contrario a la Constitución.

Finalmente, para terminar con el comen-tario acerca del rol de la Corte en el controlde constitucionalidad del Estatuto y elAdenda, es importante revisar el punto reso-

_____________________________________26 El artículo 11, numeral 2, inciso primero establece que “nadie podrá ser discriminado por razones de […] pasado judi-

cial […]” y el artículo 76, numeral 2 que “se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal, mientrasno se declare su responsabilidad mediante resolución firme o sentencia ejecutoriada”.

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lutivo n.º 2 del dictamen.27 Se puede apreciarentonces, que el juez constitucional en estecaso modula los efectos del dictamen deconstitucionalidad y opta por condicionar losefectos del mismo, en tanto en cuanto elEjecutivo proceda a efectuar las enmiendasde rigor. Este tipo de dictámenes y senten-cias forman parte de la denominada doctrinamoderna, que consagra la figura de las deno-minadas sentencias manipulativas y másconcretamente —para el caso— de las esti-matorias parciales y condicionadas.28

4. Cuestiones que escaparon a la refle-xión realizada por la Corte

No pretendo en este punto formular una listaexhaustiva de las situaciones que no fueronestudiadas por la Corte en el caso. Tomarédos que a mi juicio son relevantes: 1)Idoneidad de las medidas adoptadas por elestatuto y el adenda para precautelar laseguridad del Estado (exigencia de certifica-dos penales o declaraciones juramentadas);y 2) Disposición de la Corte de que elLegislativo devuelva el texto del Estatuto y elAdenda al Ejecutivo para la formulación dereservas.

Respecto a lo primero. La Corte cuandoaborda el tema de la exigencia de certifica-dos penales o declaraciones juramentadas,como requisito previo a la obtención de lavisa de trabajo29 dice textualmente “cabe pre-guntarse qué tan efectivas son las medidasadoptadas para precautelar la seguridad delEstado…” e insiste “lo que se lograría conesta medida es que tanto ecuatorianos comoperuanos declaren falsamente con miras aentrar en el otro país; es decir, no existe pro-porcionalidad entre las medidas adoptadascon los fines que se persiguen”. (Énfasis aña-dido.)

De la lectura de estos pasajes del dicta-men de la Corte, uno puede percibir la inten-ción del juez constitucional de aplicar el prin-cipio de proporcionalidad no en sentidoestricto, sino a través de los subprincipios deidoneidad y necesidad.30

La doctrina sostiene que “[l]a utilizaciónde este principio contribuye de manera deter-minante a dar fundamento a las sentenciasde constitucionalidad relativas a los actos delos poderes públicos que afecten los dere-chos fundamentales”.31 En tal virtud, un estu-dio acerca del principio de proporcionalidaden este caso hubiera sido determinante paradar mejor sustento a la decisión adoptada

_____________________________________27 Se dijo: “2. Declarar que el Tratado Internacional Bilateral denominado “Estatuto Migratorio Permanente Ecuatoriano

Peruano” y su Adenda de Enmiendas, suscrito entre las Repúblicas del Ecuador y Perú es compatible parcialmente ensentido material con la Constitución. El artículo 5 del Estatuto en la parte que dispone “presentar certificados en los quese establezcan que el peticionario no registra antecedentes penales, expedidos por las autoridades competentes del paísreceptor y de origen” y artículo 9, inciso final, del Adenda de Enmiendas en la parte que dispone “Presentar una decla-ración jurada o juramentada en la que se establezca que el peticionante no registra antecedentes penales, lo que seráregulado por la Cartilla Binacional, establecida en el artículo 20 de este instrumento, de conformidad con la normativavigente de cada país” y artículo 11 en la parte que dispone “Los beneficiarios del presente Estatuto que transgredan eltiempo de permanencia legal autorizada en este Estatuto, tendrán 30 días para solucionar su situación migratoria, casocontrario pierden la protección establecida en el presente instrumento y se acogen a las normas generales de migracióny extranjería del país de acogida” son incompatibles con los artículos 11, numeral 2, inciso primero y artículo 76, nume-ral 2, de la Constitución de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia”. (Énfasis original.)

28 Para un mejor estudio puede consultarse Solano González, Edgar. Sentencias manipulativas e interpretativas. Bogotá,Universidad Externado de Colombia, 2000.

29 Véase artículo 5 del Estatuto y artículo 9 del Adenda.30 Para un mayor estudio acerca del principio de proporcionalidad, véase Bernal Pulido, Carlos. El Derecho de los dere-

chos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 66 a 87.31 Ibíd., p. 66.

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por la Corte. ¿Cómo lo hubiera hecho? Mepermito proyectar algunas ideas al respecto.

El principio de proporcionalidad ha sidoutilizado por varios tribunales constituciona-les alrededor del mundo, particularmente enAlemania, España y Colombia. Este principio,como sostiene Bernal Pulido, puede ser apli-cado cuando exista una intervención en underecho fundamental. La intervención en underecho fundamental se puede dar de distin-tas maneras: mediante ley, mediante un actoadministrativo, inclusive mediante la suscrip-ción de un tratado. El Estatuto y el Adenda,como bien señala la Corte, restringen el dere-cho fundamental a la libertad de tránsito con-sagrado en el artículo 66, numeral 14, y elderecho a la no discriminación por pasadojudicial consagrado en el artículo 11, numeral2, inciso primero de la Constitución.

Como podemos advertir, mediante unacto de poder público —suscripción delEstatuto y Adenda— se restringió ambosderechos fundamentales de los trabajadoresmigratorios ecuatoriano-peruano. Tal restric-ción para que sea legítima, mejor dicho, cons-titucional, debe pasar por el examen de ido-neidad y necesidad, que como mencionaba,forma parte del principio de proporcionalidad.

El examen de idoneidad consiste en veri-ficar que “toda intervención en los derechosfundamentales debe ser idónea para contri-buir a alcanzar un fin constitucionalmentelegítimo”.32 Así las cosas, en el caso en con-creto vemos que la intervención en el dere-cho a la libertad de tránsito y no discrimina-ción por pasado judicial no fue una medidaidónea para alcanzar ese deber constitucio-nal y primordial del Estado de garantizar a loshabitantes seguridad integral.33 Si bien es un

fin constitucionalmente legítimo del Estadoprocurar la seguridad integral de los habitan-tes, la intervención en el derecho fundamen-tal de la libertad de tránsito no justifica ese finque se pretende alcanzar. ¿Cuál fin? ¿Acasose pretende con aquella intervención reducirlos niveles de delincuencia en ambos países?¿Restringiendo la circulación de los sereshumanos a territorios de otros estados sereduce los niveles de inseguridad? ¿No seestá creando más bien una noción execrablede que el trabajador migratorio es un poten-cial delincuente? Más aún, cabe preguntarsesi ¿ese fin se consigue con la presentación deun papel —certificado de antecedentes odeclaraciones juramentadas— que nada dicey nada es? Y sobre la última interroganteentraré a analizar el otro subprincipio que esel de necesidad.

Se dice que “según este subprincipio,toda intervención en los derechos fundamen-tales debe realizarse con la medida más favo-rable para el derecho intervenido de entretodas las medidas que revistan la misma ido-neidad para alcanzar el objetivo persegui-do”.34 Sobre este punto y retomando el casoque examinamos, me pregunto si ¿la exigen-cia del certificado de antecedentes o la decla-ración juramentada es la medida más favora-ble para el derecho intervenido? La respuestaes que no. Veamos algunas razones.

La Corte ya enfatizó en el costo querepresenta la obtención de estos documen-tos para los trabajadores de ambas naciones.Así, la medida no es nada favorable para estegrupo de personas, a los que la Corte deno-minó vulnerables; personas que se verían enla obligación de incurrir en gastos económi-cos innecesarios y perjudiciales para sus

_____________________________________32 Ibíd., p. 67.33 El artículo 3, numeral 8 de la Constitución dispone: “Son deberes primordiales del Estado: […] 8. Garantizar a sus habitan-

tes el derecho a una cultura de paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción”.34 Carlos Bernal Pulido, op. cit., p. 67.

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economías familiares. Por otro lado, porsupuesto que existen otras medidas tendien-tes a alcanzar el objetivo perseguido, esto es,la seguridad integral de los habitantes delEcuador. Por ejemplo, se podría estableceruna verdadera política migratoria que no cri-minalice sino que vaya de la mano con unaadministración de justicia asequible, expedi-ta, oportuna e imparcial, que investigue, pro-cese y juzgue con todas las garantías proce-sales a los extranjeros y trabajadores migra-torios que pudieran llegar a cometer un deli-to en el país de acogida. Caso contrario, sepresume la inocencia de todos ellos.

En este sentido y a breves rasgos, se vecomo mediante el principio de proporcionali-dad se puede entrar a analizar si los artículosdel Estatuto y su Adenda son constitucionaleso no. En el caso, la intervención en los dere-chos de libertad de tránsito y no discrimina-ción de los trabajadores migratorios, no supe-ran el juicio de idoneidad y necesidad; por lotanto, tal intervención es inconstitucional.

Respecto a lo segundo. La Corte en elpunto 3 de la parte resolutiva de su dictamendice:

Disponer que la Asamblea Nacional devuelvaal Ejecutivo el texto del Tratado InternacionalBilateral denominado “Estatuto MigratorioPermanente Ecuatoriano Peruano” y suAdenda de Enmiendas para la correspondien-te formulación de reservas al texto del mismode conformidad con los artículos 19 y siguien-tes de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados.

Lo correcto hubiera sido que la Corte dispon-ga que la Asamblea Nacional se abstenga deaprobarlo hasta tanto se produzca la enmien-da, reforma o cambio constitucional.35 Comoúltimo recurso, entonces, el Estado ecuato-

riano formularía la correspondiente reserva altratado, en tanto en cuanto no se consolide laenmienda o la reforma por acuerdo entre losdos estados.

5. Conclusiones

i) El control de constitucionalidad de trata-dos internacionales es indispensable enun Estado constitucional de derechos yjusticia. Dicho control no puede limitarseal examen formal sino a un verdaderocontrol material del mismo. Dicho con-trol se logra, cotejando todas las dispo-siciones que conforman el texto del tra-tado con la Constitución actual.

ii) Tal control de constitucionalidad es, enlo fundamental, un control previo, vincu-lante hacia el legislador, preventivo,automático e integral.

iii) Las decisiones que adopta la CorteConstitucional a propósito de un controlde constitucionalidad de tratados inter-nacionales, son a través de dictámenesno de sentencias de constitucionalidad;en tal virtud, las decisiones no hacentránsito a cosa juzgada constitucionalabsoluta, porque queda a salvo el dere-cho de la ciudadanía a ejercer controlabstracto de constitucionalidad sobre eltratado internacional.

iv) El rol que jugó la Corte Constitucional enel dictamen de constitucionalidad delEstatuto Migratorio PermanenteEcuatoriano Peruano fue completo ydeterminante. Completo porque entró aexaminar la forma como fue suscrito eltratado; es decir, la validez en la repre-sentación del Estado ecuatoriano en losprocesos de negociación y celebracióndel instrumento y la competencia de los

_____________________________________35 Véase artículo 112, numeral 2 de la LOGJCC.

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funcionarios que intervinieron en dichoproceso y, material, porque la CorteConstitucional analizó el texto en suintegralidad, advirtiendo que algunasdisposiciones eran incompatibles con laConstitución. Determinante porque seefectuó un ejercicio interesante respectoa que la presentación de certificados deantecedentes personales o penales res-tringe el derecho al libre tránsito y violael principio de no discriminación porpasado judicial. Así también, se precisóque tales documentos constituyen unaviolación al derecho a la presunción deinocencia.

v) El principio de proporcionalidad mediantelos subprincipios de idoneidad y necesi-dad puede ser perfectamente aplicadoal control de constitucionalidad de trata-dos internacionales para demostrar si laintervención en uno o varios derechosfundamentales, es o no legítimo, desdeel plano eminentemente constitucional.

vi) La Corte Constitucional concluyó quedicho Estatuto no pasó el examen totalde constitucionalidad, por tal razón, lodeclara parcialmente compatible con laConstitución. Esto quiere decir, que laconstitucionalidad del tratado estásupeditado o condicionado a la enmien-da, reforma o reserva que se haga altexto del mismo, de acuerdo con losparámetros señalados por la Corte en suparte motiva.

vii) Y lo más importante de todo, que elEstatuto suscrito por el Ecuador es unamuestra clara de la intención de liberali-zar las fronteras y no criminalizar lamigración. ¡Todos somos ciudadanosdel mundo!

6. Bibliografía

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Resumen

En el presente trabajo se examina el controlde constitucionalidad realizado por la CorteConstitucional para el Período de Transición,contenido en el dictamen 005-09-DTI-CC,publicado en el Registro Oficial n.º 602 del 1de junio de 2009, que trata en la especiesobre el Convenio MultilateralIberoamericano de Seguridad Social.

Se establecen como puntos esenciales:un preámbulo en donde brevemente se des-cribe los caracteres generales del tratadointernacional puesto a consideración de laCorte Constitucional ecuatoriana; continua-mos con la tensión existente entre la doctrinainternacionalista y la constitucionalista res-pecto a la supremacía del Derecho interna-cional por sobre el constitucional o viceversa;para luego contrastar los principios esencia-

les del Derecho internacional y especialmen-te del Derecho comunitario, con los princi-pios de las normas constitucionales. Tambiénse realiza una descripción de este derecho yla relevancia que la Constitución ecuatorianaotorga a los tratados internacionales enmateria de derechos humanos; finalmente seemiten conclusiones respecto al pronuncia-miento de la Corte con relación al dictamenprevio y vinculante de este instrumento inter-nacional.

—— umbral ——

1. Introducción

Dentro del paradigma moderno que unEstado constitucional de derechos y justi-cia exige, y con el afán de precautelar lasupremacía material de la Constitución elacoplamiento de toda la normativa al texto

Control de constitucionalidad, convenios internacionales, seguridad social, derechos económicos –sociales – culturales, bloque de constitucionalidad.

La seguridad socialen la justicia constitucionalecuatoriana

Christian Masapanta Gallegos*

_____________________________________* Licenciado en ciencias públicas y sociales; abogado y doctor en Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador

(UCE); magíster en derecho constitucional; magíster en política exterior, Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Docente de derecho constitucional, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Sede Ibarra; docente invita-do en la maestría de derechos humanos y pueblos indígenas (UCE); especialización en derecho penal, Universidad deEspecialidades Espíritu Santo; capacitador de la Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura y del Institutode Altos Estudios Nacionales (IAEN). Docente invitado en especialización en derecho constitucional, UniversidadAndina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente, asesor de la Corte Constitucional para el Período de Transición.

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constitucional resulta un imperativo quedeterminará la validez de estas normas den-tro del ordenamiento jurídico nacional. A laluz del constitucionalismo nada queda exen-to al control constitucional, acometida que sehace extensiva también a los tratados y con-venios internacionales de los cuales nuestropaís es signatario.

Bajo el fenómeno globalizador el Derechono podía quedar exento de aquella dinamia, yen este sentido paulatinamente las distintasnaciones han ido adaptando dentro de sustextos constitucionales la protección de dere-chos económicos, sociales y culturales, den-tro de los cuales el derecho a la seguridadsocial se convierte en un derecho fundamen-tal que permite la vigencia de una serie dederechos conexos, configurándose de estaforma un verdadero Estado democrático.

No obstante, para una correcta efectiviza-ción de estos derechos se requiere no solo latutela en el ámbito interno de los estados,sino se requiere también de la protecciónfuera de las fronteras nacionales, para lo cualla celebración de convenios de cooperaciónen esta materia resultan de gran importancia,expandiendo de esta manera el acceso deeste derecho a nivel transnacional, por mediode procesos de integración en aras de alcan-zar la satisfacción de este derecho social.

La integración es a todas luces un proce-so en permanente expansión, fenómeno fren-te al cual los sujetos estatales han pretendi-do normarlo mediante la incorporación deelementos que se desprenden de la esenciamisma de los tratados internacionales; nor-mativa que debe guardar armonía con lospreceptos contenidos dentro de las constitu-ciones de cada uno de los países miembros.He ahí la importancia de establecer organis-

mos de control constitucional para que lanormativa contenida dentro de los instrumen-tos internacionales guarden relación con laCarta fundamental; produciéndose serioscuestionamientos respecto a si ¿el DerechoInternacional es o no objeto de control cons-titucional?

2. Instrumento internacional objeto dedictamen por parte de la CorteConstitucional

Nuestro estudio abarcará el Dictamen 005-09-DTI-CC emitido por la CorteConstitucional para el Período de Transición,y publicado en el Registro Oficial n.º 602 del1 de junio de 2009, que trata el ConvenioMultilateral Iberoamericano de SeguridadSocial, suscrito por el Ecuador el 7 de abrildel 2008, en la ciudad de Madrid-España, elmismo que llegó a conocimiento de la CorteConstitucional mediante oficio n.º T.4218-SGJ-09-883 de 19 de marzo de 2009, porparte del Presidente Constitucional de laRepública del Ecuador, quien amparado en loque dispone el artículo 438, numeral 1 de laConstitución de la República1 solicita se expi-da el correspondiente dictamen previo y vin-culante acerca de la constitucionalidad deeste convenio internacional.

El contenido del convenio que fue objetode análisis de la Corte Constitucional se remi-te a la temática de la seguridad social y suámbito de aplicación material comprendetoda la legislación en materia de seguridadsocial en asuntos relacionados con las pres-taciones económicas de invalidez, vejez,supervivencia, accidentes de trabajo y deenfermedad profesional. Siendo titulares de

_____________________________________1 Artículo 438 de la Constitución de la República del Ecuador: “La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vincu-

lante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley: 1. Tratados internacionales,previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.”

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aquellos beneficios “las personas que esténo hayan estado sujetas a la legislación de unoo de varios estados parte, así como a susfamiliares beneficiarios y derechohabientes”.2

Este convenio recoge algunos principiosesenciales que engloban a los DerechosEconómicos Sociales y Culturales como elprincipio de no regresividad, consagrado enel artículo 6 del antes mentado convenio yque demuestra el avance que en esta mate-ria están asumiendo la mayoría de naciones,quienes paulatinamente han ido superando elsesgo de una odiosa división generacional delos derechos, considerando que todos losderechos son tutelables en igualdad de con-diciones, superándose de esta forma el ata-vismo de entender a los derechos económi-cos sociales y culturales como derechos pro-gramáticos.

3. Control formal de constitucionalidad

Dentro de este análisis, la CorteConstitucional tiende a establecer y justificarsu labor al ejercer un control en cuanto a laemisión de este convenio, para lo cual seampara en las disposiciones constitucionalesrelacionadas a la competencia de los distin-tos órganos dentro del proceso de suscrip-ción y ratificación del presente convenio. Deesta manera determina que conforme a laConstitución le corresponde a la Presidenta oPresidente de la República la suscripción delos tratados y otros instrumentos internacio-nales (art. 418, Constitución de la Repúblicadel Ecuador). El artículo 419, numeral 4, de laConstitución establece que la ratificación delos tratados internacionales requerirá la apro-bación previa de la Asamblea Nacional,

cuando se refieran a los derechos y garantíasestablecidas en la Constitución.

Una muestra de este control lo evidencia-mos en nuestro país cuando solo la incorpo-ración de los tratados internacionales confor-me a las disposiciones de la Constitución,especialmente en lo relativo a su procedi-miento, permite a estos configurarse comoderecho interno; procedimiento que está enmanos del organismo de control constitucio-nal ecuatoriano, radicando en este controlprevio su importancia.

El profesor Germán Bidart Campos seña-la: “que el desafío actual del derecho consti-tucional consiste en impedir que la economíatransnacionalizada despoje al estado de sucapacidad de reacción para supervisar ycontrolar”.3

La Corte Constitucional para justificar laemisión del Convenio MultilateralIberoamericano de Seguridad Social observaque se produzca el respeto de las normasconstitucionales contenidas en los artículos417, 418 y 419, numeral 4 de la Constitución,que determinan en la especie la sujeción delos tratados y convenios internacionales a loestablecido en la Carta fundamental, la facul-tad del Presidente o Presidenta de laRepública para suscribirlos y de la AsambleaNacional para ratificarlos, siendo estos pode-res del Estado competentes para suscribir yratificar instrumentos internacionales respec-tivamente; señalando además, que conformelo determina el artículo 420 de la propiaConstitución, el acuerdo procede directamen-te por iniciativa del Presidente de laRepública.

En cuanto a su intervención la Corte men-ciona “que todos los tratados celebradosrequieren de la existencia de dictamen previo

_____________________________________2 Artículo 2 del Convenio Multilateral Iberoamericano de Seguridad Social.3 Dermisaky, Pablo. “Derecho Constitucional, derecho internacional y derecho comunitario”. Anuario de Derecho

Constitucional Latinoamericano (Montevideo) II.10, Konrad Adenauer (2004): 843.

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y análisis de constitucionalidad, conforme loestablecido en el artículo 438, numeral 1 de laConstitución”,4 radicando en esta disposiciónconstitucional la competencia de la Corte parapronunciarse mediante un dictamen previo yvinculante respecto a la constitucionalidad del“Convenio Multilateral Iberoamericano deSeguridad Social”.

Y en concordancia con los artículos 418 y419, numeral 4, menciona la Corte que el pre-sente instrumento deberá ser ratificado parasu posterior canje o depósito, por laAsamblea Nacional ya que se refiere a dere-chos fundamentales. Por lo expuesto se evi-dencia que formalmente se han cumplidocon las solemnidades que la Constituciónestablece para la validez del Convenio enanálisis.

4. Los tratados internacionales en mate-ria de derechos humanos como partedel bloque de constitucionalidad

Un importante elemento que incorpora laCorte Constitucional para emitir su dictamenestá respaldado por los ConveniosInternacionales relacionados con laSeguridad Social, de esta manera mencionadisposiciones de la Convención Americanasobre Derechos Humanos en los artículos 16,21 y 26 que establece la obligación progresi-va de garantizar los derechos económicos,

sociales y culturales (DESC) por parte de losestados suscriptores; el Protocolo de SanSalvador en sus artículos 10 que trata deseguridad social, y 6 de trabajo; la ObligaciónGeneral n.º 3, punto 2, del Comité deDerechos Económicos Sociales y Culturales(DESC) que establece que “se deben adoptaren un plazo razonablemente breve”, para laincorporación de los DESC al ámbito nacio-nal. El Comité también establece el deber delEstado de proteger un igual acceso a la aten-ción de salud (Obligación General 14, punto35), también los Principios de Maastricht,especialmente el principio 20, que pretendetutelar a los grupos vulnerables de sufrir undaño proporcionado por violación de unDESC, entre los cuales se encuentran losmigrantes.

De esta manera la Corte Constitucional dacumplimiento a lo que en doctrina se conocecomo “el bloque de Constitucionalidad” yrespeto del principio “pro ser humano”,5

mandato contenido en el artículo 417 de laConstitución de la República.6

La Corte destaca que los tratados interna-cionales en materia de Derechos Humanos,forman parte del bloque de constitucionalidaddel Ecuador, una vez que hayan sido ratifica-dos por nuestro país. El artículo 424 estableceque cuando dichos instrumentos reconozcanderechos más favorables a los contenidos enla Constitución, prevalecerán sobre cualquierotra norma jurídica o acto del poder público.

_____________________________________4 Artículo 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes

casos además de los que determine la ley: 1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de laAsamblea Nacional.

5 Para Mónica Pinto, “aquel postulado constituye un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechoshumanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando setrata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringidas cuando setrata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o de suspenderlos en forma extraordinaria”.(Mónica Pinto, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los DerechosHumanos”. Véase Abregú, Martín y Christian Courtis, comps. La aplicación de los Tratados sobre derechos humanospor los Tribunales locales. Buenos Aires, CELS, Editores Del Puerto, 1997, p. 163.

6 El artículo 417 señala que los Tratados Internacionales ratificados por el Ecuador “se sujetarán a lo establecido en laConstitución”.

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Para Alberto Acosta, expresidente de laAsamblea Nacional Constituyente, el deno-minado bloque de constitucionalidad com-prende “el conjunto de normas que aún noconstando en la Constitución formal, formanparte de ésta, porque la misma Constituciónles reconoce ese rango y papel…”7

Respecto al bloque de constitucionalidad,Julio César Trujillo manifiesta:

En la doctrina se entiende por ‘bloque deconstitucionalidad’ el conjunto de normas queno constando en la Constitución formal, o seaen el texto preparado por la AsambleaConstituyente y aprobado por el pueblo en elreferéndum, forman parte de ésta porque lamisma Constitución les reconoce ese rango ypapel y, por lo que se relaciona con los dere-chos humanos, las listas que contengan estasnormas hay que sumar a la lista constitucional(Arts. 11.3 y 84) y, en caso de conflicto, se hade aplicar la que de mejor manera y más efec-tivamente garantice la dignidad de la personao de la colectividad (Arts. 11.5 y 417).8

En este sentido, la Corte Constitucionalasume que este instrumento internacionaluna vez ratificado formará parte del bloquede constitucionalidad del Estado ecuatorianoy, por tanto, gozará de una jerarquía similar ala de una norma constitucional, por lo que esmenester realizar un análisis profundo res-pecto al contenido formal y material de esteinstrumento, que guarde armonía con lasnormas constitucionales.

Otro mérito importante a destacar es quela Corte Constitucional realiza un importanteejercicio de conexidad, en virtud del cual seasocia al derecho a la seguridad social, nosolo en esta esfera sino en un campo muchí-simo más amplio, asociándolo con derechos

como: la vida, salud, trabajo, dignidad, yotros. Debido a que la coyuntura del presen-te convenio se asocia a la problemática delos trabajadores migrantes, la Corte tambiéntoma este elemento valorativo para realizarsu pronunciamiento.

5. El control de constitucionalidad de lostratados y convenios internacionales

La Corte Constitucional dentro de su dicta-men determina la naturaleza jurídica, alcan-ces y efectos del control previo de constitu-cionalidad de los tratados y convenios inter-nacionales, para lo cual en primer lugar reali-za un ejercicio de justificación respecto a laimportancia del control de constitucionali-dad; para ello se vale de importantes criteriosdoctrinarios y de la propia normativa consti-tucional, la cual es asumida con mayor serie-dad por parte de la Corte evidenciando unasupremacía material de la Constitución,determinándose que bajo el nuevo paradig-ma del Estado constitucional de derechos yjusticia el dictamen previo y vinculante deconstitucionalidad de los instrumentos inter-nacionales, lejos de constituir una mera for-malidad como se lo venía manejando ante-riormente, adquiere bajo los parámetros de laConstitución vigente una tarea importantísi-ma; asumiendo la Corte Constitucional unpapel complejo, puesto que este órganoconstitucional es el que debe determinar siaquel instrumento guarda o no relación con laCarta fundamental. Solamente si se determi-na su conformidad con la Constitución sedará paso al proceso de ratificación por partede la Asamblea Nacional, lo cual refleja lasupremacía de la Constitución ya que ningu-na norma nacional o internacional puede

_____________________________________7 Acosta, Alberto. Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad. Quito, Editorial Abya-Yala, 2009, pp. 10-11.8 Trujillo, Julio César. “El Ecuador como Estado Plurinacional”. Plurinacionalidad: Democracia en la diversidad. Quito,

Editorial Abya-Yala, 2009, p. 67.

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guardar contradicción con el texto constitu-cional.

En tal virtud, el dictamen realiza una expli-cación de la jerarquización de los tratados yconvenios internacionales dentro de la nor-mativa interna del Estado ecuatoriano, deter-minándose que los instrumentos internacio-nales gozan de una jerarquía infraconstitucio-nal y supralegal; es decir, que se encuentranpor sobre la legislación interna, pero pordebajo de la Constitución; sin embargo, estaafirmación tiene una salvedad en materia deTratados de Derechos Humanos, en cuyocaso aquellos gozarán de una jerarquía a lapar de la Constitución.

Ciertos deterministas, que son contrariosal control previo de los instrumentos interna-cionales, no conciben la superioridad jerár-quica de la Constitución por sobre el DerechoInternacional; sin embargo, para responder aestos críticos nos formulamos la siguienteinterrogante; si no fuese importante aquelpronunciamiento previo de la CorteConstitucional, respecto a la compatibilidadde los instrumentos internacionales con eltexto constitucional, ¿por qué tomarnos lamolestia de realizar un dictamen de constitu-cionalidad? La respuesta radica en la legiti-midad que deben asumir los instrumentosinternacionales, ya que recordemos que enmuchas ocasiones estos instrumentos soncelebrados por funcionarios a quienes se lesdelega la representación del Estado ecuato-riano, pero para el conglomerado se lo obser-va como textos lejanos, asumidos por entespolíticos que no reflejan la realidad social desus habitantes. En aquel sentido, mediante elpronunciamiento de un órgano técnico enmateria constitucional como es la Corte de la

materia, se logra legitimar que las disposicio-nes contenidas en esos instrumentos noestén en contradicción con la Constitución y,por tanto, con las aspiraciones e intereses detodos los habitantes del Ecuador.

En esta perspectiva, Víctor Bazán expresa:

Corresponde, claro está, no perder de vista lanecesidad de actuar con mesura y prudenciaal momento de negociar, concluir, firmar, apro-bar y ratificar los tratados internacionales, cui-dando que las cláusulas de éstos no violentenprecepto constitucional alguno, en aras depreservar la supremacía constitucional. Decualquier modo, en un esquema de controlpreventivo y potestativo, si existiera ‘duda fun-dada’ acerca de la posibilidad de lesión cons-titucional, quedaría habilitada la competenciadel tribunal competente para verificar la verosi-militud de aquel estado de duda y, en su caso,descalificar el instrumento internacional si,como resultado de ese examen previo deconstitucionalidad a cargo de tal órgano, seconstatará una efectiva colisión de su precep-tiva con la Constitución Política.9

Lo cierto es que bajo el axioma de “soberaníade la Constitución”,10 ninguna norma o instru-mento internacional puede estar en contra-dicción con el texto constitucional, ya que enla Carta fundamental se ven plasmadas todaslas aspiraciones y anhelos del pueblo ecuato-riano, por tanto, se debe legitimar el conveniomediante la sujeción del contenido del mismocon el texto de la Constitución de laRepública. Además la Corte determinó que“en nuestro medio la principal fuente de legi-timidad a la hora de la suscripción de un tra-tado y convenio internacional está dada por elrespeto de las normas constitucionales”,generando un precedente que garantiza la

_____________________________________9 Bazán, Víctor. Jurisdicción Constitucional y Control de Constitucionalidad de los Tratados Internacionales. México D.F.,

Editorial Porrúa, 2003, pp. 15-16.10 Zagrebelsky, Gustavo. “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”. El derecho dúctil. Madrid, Editorial Trotta,

2007, p. 22.

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sujeción de todos los instrumentos interna-cionales al marco constitucional como meca-nismo de legitimación popular del mismo.

Además, asume la Corte que este conve-nio internacional tiende a ser un instrumentode integración iberoamericana en materia deseguridad social, adoptándose mediante esteposicionamiento lo que para el Derecho de laintegración se denomina “la constitucionali-zación de la integración”, que consiste en queel contenido material y formal de la integra-ción se ha ido incorporando paulatinamente alas cartas constitucionales de los estados; asícomo la construcción supranacional se ali-menta de contenidos de la Constitución;11

interrelacionándose recíprocamente para lle-var adelante objetivos comunes de los paísesmiembros de los procesos integracionistas.

Frente a la disyuntiva que genera el temadel control previo y vinculante, al emitir undictamen de constitucionalidad de un instru-mento internacional, la Corte Constitucionalanaliza las dos corrientes que estudian estaproblemática (internacionalismo vs. constitu-cionalismo).

6. Corriente internacionalista vs. corrien-te constitucionalista

En el devenir histórico presenciamos como elpoder absolutista del monarca fue cediendopaso al poder legislativo representado por unparlamento —entendido aquel como la fielrepresentación de la soberanía popular—;encargándosele bajo esta ficción la tarea dela producción legislativa y convirtiendo al juezen la “boca de la ley”; esta acometida legis-lativa, sin embargo, no estaba exenta de caer

en vicios tanto de fondo como de forma;puesto que quienes producen las leyes sonseres humanos, susceptibles de cometererrores y abusos. Ante esta necesidad resul-tó imperiosa la creación de un órgano espe-cializado para llevar adelante un control deaquella producción legislativa que, como esobvio, debe guardar armonía con los precep-tos contenidos en la Constitución de laRepública.

Con lo anteriormente expuesto, creemosque está por demás justificado el controlconstitucional dentro de la vida jurídica decada uno de los estados; sería un absurdoasumir lo contrario. La disyuntiva que se pre-senta en un gran número de juristas es encuanto a si el control se hace extensivo tam-bién al ámbito supranacional, ya que si bieneste mecanismo de control se ha producidopara limitar el poder de los órganos tradicio-nales que lo detentan (Ejecutivo, Legislativo yJudicial), todavía no se ha determinado aciencia cierta cuáles serían los mecanismosque desarrollen los estados para controlar elpoder supranacional, o acaso si se debemantener un abstencionismo estatal para nointerferir en el contexto internacional.

Muchos doctrinarios partidarios del inter-nacionalismo, así como la jurisprudencia delos tribunales comunitarios, han determinadoque el derecho supranacional se aplica conpreferencia al derecho interno. Kelsen en laTeoría General del Derecho afirma que elderecho internacional es un orden jurídicosuperior a todos los órdenes jurídicos nacio-nales, y estos como órdenes inferiores, sondelegados de aquel y forman con él un ordenjurídico universal.12

_____________________________________11 Montaño Galarza, César. “Apuntes de la Asignatura Derecho Comunitario”. UASB-Ecuador. Programa de Maestría en

Derecho, 2008.12 Kelsen, Hans. Teoría General del Derecho y el Estado. 3a ed. México, Editorial UNAM, 1969, pp. 417-418. Citado por

Dermizaky, Pablo. “Derecho constitucional, derecho internacional y derecho comunitario”. Anuario de DerechoConstitucional Latinoamericano (Montevideo) II.10, Konrad Adenauder Stiftung (2004): 833.

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En El Federalista, Jay también mencionala supremacía que los tratados guardansobre el ordenamiento jurídico interno:

Los tratados deben ser considerados como laley suprema de la nación; oponiéndose a laidea de que los tratados, como los demásactos de una asamblea legislativa, deberíanpoder revocarse cuando parezca conveniente.13

Como lo destaca la Corte Constitucional ensu dictamen, esta doctrina internacionalistano acepta que las disposiciones constitucio-nales influyan sobre la validez de los trata-dos, pues se apoya en que hay que garanti-zar la seguridad y estabilidad de las relacio-nes externas (monismo).14

Juan Larrea Holguín manifiesta:

El Estado que colija que un tratado celebradoy ratificado válidamente, es inconstitucional,debe o bien revisar y reformar su derechointerno, o acudir a los procedimientos acepta-dos por el derecho internacional para desahu-ciar, reformar o llegar a la anulación del trata-do, pero no puede unilateralmente hacerse jus-ticia por sí mismo.15

No obstante, como el autor manifiesta estose produce cuando el tratado o convenio hasido celebrado y ratificado válidamente, paralo cual requiere un proceso previo entre elcual consta el control formal y material de laconstitucionalidad previa. Larrea Holguíntambién señala: “Un punto esencialmentedelicado es el de la constitucionalidad de lostratados y más instrumentos internacionales.

En primer término su negociación, suscrip-ción, ratificación y entrada en vigencia, tieneque seguir las normas constitucionales, puesde otro modo serían formalmente inconstitu-cionales”;16 argumento que es compartidopor la Corte Constitucional.

Otros argumentos valederos en los que sesustentan los internacionalistas y que tam-bién son analizados en el dictamen se des-prenden de la Convención de Viena sobre losDerechos de los Tratados, en donde ademásdel conocido principio pacta sunt servanda,por medio del cual los tratados deben serrespetados de buena fe, el artículo 27 tam-bién señala que un “Estado no podrá invocarlas disposiciones de su derecho internocomo justificación del incumplimiento de unTratado”. En aquel sentido la CorteConstitucional se fundamenta en el artículo416 de la Constitución para expresar que “lasrelaciones del Ecuador con la comunidadinternacional responderán a los intereses delpueblo ecuatoriano…”, colocando este impe-rativo por encima de la visión tradicional desupremacía de los tratados internacionales,además menciona que el numeral 7 del artí-culo precitado “exige el respeto de los dere-chos humanos, en particular el derecho delas personas migrantes, y propicia su plenoejercicio mediante el cumplimiento de lasobligaciones asumidas con la suscripción deinstrumentos internacionales de derechoshumanos”, lo cual hace que la CorteConstitucional se incline por la tesis constitu-cionalista la misma que “defiende que la

_____________________________________13 Jay, John, Alexander Hamilton y James Madison. El Federalista. Buenos Aires, Ediar, 1999, p. 66. Citado por Dueñas

Muñoz, Juan Carlos. “Soberanía y Estado Constitucional: su importancia en la integración y el derecho comunitario”.Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2007 (Montevideo) II.13, Konrad Adenauder Stiftung (2007): 742.

14 Monroy Cabra, Marco. Derecho de los Tratados. Bogotá, Leyer, 1995, pp. 95-96. Citado por Montaño Galarza, César.“Constitución ecuatoriana y Comunidad Andina”. La estructura constitucional del Estado ecuatoriano. Quito, Centrode Estudios Políticos y Sociales / Universidad de Valencia / Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador /Corporación Editora Nacional, 2004, p. 348.

15 Citado por César Montaño Galarza, op. cit. p. 338.16 Larrea Holguín, Juan. “Supremacía de la Constitución y Tratados Internacionales”. Foro (Quito) 1, UASB / Corporación

Editora Nacional (2003): 243.

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observancia de las normas constitucionaleses condición esencial para la validez de lostratados”;17 ya que según esta corriente es laConstitución la que permite la suscripción,ratificación de los tratados y convenios inter-nacionales, así como que el Estado participeen un proceso de integración, desprendién-dose de aquella la validez de los instrumen-tos internacionales así como que ciertosórganos comunitarios gocen de facultades,atribuciones y poderes.

El Parlamento es el órgano de representa-ción popular del Estado, por lo que aqueldebe ratificar los instrumentos internaciona-les de los cuales nuestro país forma parte;competencia que a su vez tiene su origen enla propia Constitución de la República, sien-do aquella la fuente por medio de la cual sepermite realizar ratificación; no obstante paraque el Parlamento apruebe o no un tratado oconvenio internacional, se requerirá previa-mente de un dictamen de constitucionalidademitido por la Corte Constitucional —órganode control constitucional ecuatoriano—, elque determinará la conformidad del tratado oconvenio con la Constitución; más aún tra-tándose de un convenio que contenga la pro-tección de derechos como es el caso de laseguridad social.

Una vez analizados los posicionamientosdoctrinales, la Corte Constitucional conside-ra que “el Derecho Internacional, así como elComunitario, no puede dejar de lado los axio-mas básicos que conforman la Constitución;puesto que en el contenido de laConstitución se plasma el espíritu mismo dela organización social, política y económicadel pueblo; por lo tanto, mal podría cualquierotro instrumento ir en detrimento de aquelespíritu configurador”, asumiendo que aque-llo también se torna en fuente de legitimidadfrente al colectivo.

Por lo expuesto, consideramos que laCorte se inclina por la corriente constitucio-nalista, valioso aporte que establece linea-mientos certeros respecto al direccionamien-to de la política exterior del Ecuador en cuan-to a la suscripción y ratificación de tratados yconvenios internacionales.

7. Control material

En cuanto al control material la Corte realizalas siguientes consideraciones respecto alanálisis de compatibilidad con laConstitución del “Convenio MultilateralIberoamericano de Seguridad Social”, seña-lando en lo principal:

Que el Ecuador, mediante el nuevo para-digma constitucionalista es un Estado cons-titucional de derechos y justicia; así, el artícu-lo 11, numeral 9 de la Constitución estableceque “el más alto deber del Estado consisteen respetar y hacer respetar los derechosgarantizados en la Constitución”.

Entre los deberes fundamentales delEstado ecuatoriano se encuentra el “[g]aran-tizar sin discriminación alguna el efectivogoce de los derechos establecidos en laConstitución y en los instrumentos interna-cionales, en particular la educación, la salud,la alimentación, la seguridad social y el aguapara sus habitantes…”; así lo establece laConstitución de la República en su artículo 3,numeral 3.

Tornándose esas disposiciones en lospilares fundamentales sobre la base de loscuales va a girar el análisis emitido por laCorte dentro del dictamen de constitucionali-dad, que correrán una suerte de simbiosiscon el derecho a la seguridad social, que sehalla interrelacionado con otros derechosfundamentales que también se encuentran

_____________________________________17 Marco Monroy Cabra, op. cit., p. 348.

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amparados por la Constitución de laRepública, asumiéndose de esta forma uncontrol integral del convenio y sobre todo unpapel activo de los jueces a la hora de emitirun dictamen de la relevancia como el objetode análisis.

8. El derecho a la seguridad social comoun derecho universal tutelado constitu-cionalmente.

La Constitución de la República del Ecuadorconsagra el sistema universal de seguridadsocial; en el artículo 34 determina ademásque aquel será un derecho irrenunciable detodas las personas, atribuyéndole una res-ponsabilidad primordial al Estado de brindareste derecho.

Nuestra Constitución además hace exten-sivo este derecho a las personas que realizantrabajo no remunerado en los hogares, activi-dades para autosustento en el campo y per-sonas desempleadas, ampliando esta cober-tura a todas y todos los ecuatorianos, convir-tiéndose en un derecho exigible independien-temente de la existencia de una relación dedependencia laboral, visión aquella que sehabía mantenido como un rezago de la tradi-ción paleopositivista que asociaba el derechoa la seguridad social permanentemente comoel derecho al trabajo, a la luz del cual se deja-ba en la indefensión a quienes no justificabanuna relación de dependencia laboral.

[L]a historia de las políticas sociales modernasse ha caracterizado, entre otros aspectos, porsu carácter limitado y excluyente tanto desdeel punto de vista espacial como de los sujetosconcernidos por ellas. Así, buena parte de laspolíticas que han fundado la satisfacción delos derechos sociales modernos han compor-

tado la exclusión o la inclusión subordinadatanto de los pueblos y regiones periféricos,como de ciertas clases y grupos de personas,desde las mujeres, los trabajadores precarios oinformales hasta el campesinado, los pueblosindígenas o las personas con discapacidadesfísicas o mentales. En estos ámbitos y paraestos colectivos, los contratos sociales (y jurí-dicos) mediante los cuales se reguló el recono-cimiento de derechos fueron contratos notanto de inclusión como de exclusión, no tantoconsensuados como de forzosa o resignadaadhesión.18

Con aquella visión, nuestra Carta fundamen-tal realiza un gran avance en tutela de dere-chos sociales y permite el acceso universal alsistema de seguridad social comprometien-do por ende al Estado ecuatoriano a adoptarlos medios necesarios para dotar a su pobla-ción del pleno ejercicio de este derecho, paralo cual, es importantísimo la celebración deconvenios de cooperación con sus nacionespares en aras de alcanzar el bienestar colec-tivo del conglomerado.

En este sentido, la Corte Constitucionalha considerado esta acometida y ha realiza-do una interpretación integral del texto cons-titucional tendiente a determinar si elConvenio objeto de dictamen se ajusta a estainiciativa constitucional, determinando luegode un análisis profundo que este instrumentoguarda armonía con la Constitución, no soloen lo relacionado al acceso a la seguridadsocial, sino interrelacionándolo con la protec-ción de otros derechos análogos que se des-prenden de la seguridad social. En esta líneaanaliza el derecho a la salud, consagrado enel artículo 32 de la Constitución de laRepública, el derecho al trabajo (art. 33), elderecho a una calidad de vida digna (art. 66,numeral 2) y el derecho a la igualdad (art. 66,numeral 4), y en razón de que este convenio

_____________________________________18 Pisarello, Gerardo. Los derechos sociales y sus garantías: elementos para una reconstrucción. Madrid, Editorial Trotta,

2007, pp. 30-31.

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es multilateral se establece también un reco-nocimiento de las personas a migrar (art. 40)pretendiendo con aquello que nuestra pobla-ción migrante se haga beneficiaria de estederecho a la seguridad social inclusive fuerade nuestras fronteras patrias.

Para lo cual se fundamenta en resolucio-nes emitidas por la Corte Constitucionalcolombiana bajo la premisa de que todas laspersonas somos “iguales ante la vida”,19

expresión que comporta una justificación yconstituye el núcleo rector en el pronuncia-miento de la Corte, lo cual evidencia que nosolo se realiza un análisis a la luz del dere-cho a la seguridad social como tradicional-mente lo venía manteniendo su predecesor—Tribunal Constitucional ecuatoriano—;sino que realiza un esfuerzo mucho másamplio para que la armonía constitucionalse produzca en relación con el texto consti-tucional en su integralidad.

Continuando con este control material delConvenio, la Corte Constitucional realiza unejercicio interpretativo asociando a la seguri-dad social con este principio de no regresivi-dad consagrado en otros instrumentos inter-nacionales como el Protocolo de SanSalvador. Este principio es abordado por elartículo 6 del Convenio que dispone la conser-vación de los derechos adquiridos, determi-nando además que las prestaciones económi-cas “no estarán sujetas a reducción, modifica-ción, retención, suspensión o retención”.20

El órgano de control también se funda-menta en otros instrumentos internacionalesrelacionados con la protección de los dere-

chos sociales, configurándose de esta formalo que en doctrina se denomina como el blo-que de constitucionalidad analizado en líneasprecedentes.

Sin embargo, este derecho —seguridadsocial— no tienen que ver exclusivamentecon derechos como el trabajo y la salud, sinoque se asocia a otros derechos, por ejemplo,la vida, la dignidad. Como lo destacaPisarello, los bienes que protegen estos dere-chos —DESC—:

tienen que ver con la supervivencia y con el dis-frute de las condiciones materiales que posibi-litan el ejercicio real de la libertad o de la auto-nomía, la reivindicación de los derechos socia-les interesa potencialmente a todas las perso-nas. Pero incumbe, de manera especial, a losmiembros más desaventajados de la sociedad,cuyo acceso a los recursos en juego suele serresidual y, no pocas veces inexistente.21

Con este espíritu, tanto el convenio como elanálisis de la Corte Constitucional coincidenen intentar precautelar los intereses de losbeneficiarios de aquella aseguración; y esmás hacen extensiva aquella tutela a susfamiliares y derechohabientes, toda vez queeste derecho abarca no solo al individuo, sinoconsidera que alrededor del mismo seencuentra todo un núcleo familiar que requie-re y se beneficia de este derecho, es poraquello que al garantizar este derecho tam-bién se está garantizando la seguridad socialde la familia del beneficiario.

En el pronunciamiento de la CorteConstitucional, también se supera la odiosa

_____________________________________19 Véase Gaceta Constitucional colombiana n.º 83, p. 4, columna 3. Citado por Corte Constitucional colombiana, sen-

tencia n.º T-406/92, 5 de junio de 1992.20 Convenio Multilateral Iberoamericano en Seguridad Social. Artículo 6. Conservación de los derechos adquiridos y pago

de prestaciones en el extranjero. 1) Salvo que el presente Convenio disponga otra cosa, las prestaciones económicasreferidas en el artículo 3 reconocidas por la Institución Competente de un Estado Parte, no estarán sujetas a reduc-ción, modificación, retención, suspensión o retención, excepto las que, en su caso, se deriven de los costos de trans-ferencia, por el hecho de que el beneficiario se encuentre o resida en el territorio de otro Estado Parte, y se le haránefectivas en este último.

21 Gerardo Pisarello, op. cit., p. 11.

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consideración de los Derechos Económicos,Sociales y Culturales como derechos progra-máticos.22 Recordando que la Constitución dela República determina que en materia deprotección de derechos, los mismos serándirectamente aplicables sin que se pueda ale-gar falta de norma jurídica para justificar suviolación o desconocimiento;23 además con-sagra el principio de no regresividad de dere-chos cuando manifiesta en el artículo 11,numeral 8: “Será inconstitucional cualquieracción u omisión de carácter regresivo quedisminuya, menoscabe o anule injustificada-mente el ejercicio de derechos…”, lo cualguarda concordancia con el artículo 6 delconvenio. En tal virtud, la CorteConstitucional analiza el principio de noregresividad y contrasta el texto del conveniocon el espíritu garantista que el constituyenteimpregnó en la Carta fundamental del Estadoecuatoriano.

Este posicionamiento adoptado por laCorte obedece a una corriente doctrinariagarantista, que plantea una nueva visión delos derechos; así, Gerardo Pisarello planteauna reconstrucción de los derechos socialesdesde una doble perspectiva: desde unpunto de vista garantista “esta perspectivaparte de la constatación de que si bien elderecho suele expresar el interés de lossujetos más fuertes, también puede operarcomo instrumento al servicio de los sujetosmás débiles”;24 y en un segundo plano,desde una visión democrático-participativa.

En palabras de Carlos Santiago Nino ‘demo-crático deliberativa’, en donde la democraciaaparece como un régimen siempre abierto yno como una construcción ya acabada;25 porlo que los DESC deberán ser desarrolladospermanentemente.

El convenio en análisis además “revalori-za o actualiza las prestaciones”, lo cual ase-gura derechos constitucionales como el delbuen vivir26 y la dignidad27 de las personas.Adicionalmente, este instrumento asume unasuerte de compilador de otros instrumentosen materia de seguridad social, o en caso deausencia este vendrá a ser el instrumentoque rija esta materia, con lo cual se pretendeuna armonización de la legislación interna-cional diseccionándola a brindar la mayorprotección a la seguridad social.

Y en aplicación del principio pro serhumano, se establece que en caso de existirotros instrumentos internacionales se estaráa la interpretación de aquel que otorguemayores ventajas al beneficiario.

Cuando se analiza los objetivos del con-venio, entre los que se destacan: el garanti-zar la igualdad de trato y los derechosadquiridos de los trabajadores migrantes, laCorte Constitucional asume también un aná-lisis en donde se tutelen los derechos deeste grupo de trabajadores, realidad que escomún en muchas familias ecuatorianas, porlo que, más allá de un simple control institu-cional, la Corte busca que el instrumento searticule y permita una efectiva tutela de

_____________________________________22 En palabras de Pisarello, bajo el esquema del estado liberal decimonónico “los derechos sociales no serían derechos

fundamentales ni derechos judicialmente exigibles, sino simples derechos programáticos cuya operatividad quedaríasupeditada a la libre configuración del legislador de turno”. Gerardo Pisarello, op. cit., p. 16.

23 Ver artículo 11, numeral 3 de la Constitución de la República del Ecuador.24 Gerardo Pisarello, op. cit., pp. 16-17.25 Ibíd., p. 17.26 Los Derechos del Buen Vivir se encuentran consagrados en el Título II, Capítulo segundo de la Constitución de la

República del Ecuador.27 Artículo 66.- Se reconoce y garantiza a las personas: […] 2. El derecho a una vida digna, que asegure la salud, ali-

mentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio,cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

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nuestros compatriotas migrantes; y en virtudde todo lo expuesto emite un dictamen favo-rable de constitucionalidad del ConvenioMultilateral Iberoamericano Seguridad Social.

9. Conclusiones y comentario

Debemos manifestar que la labor emprendi-da por la Corte Constitucional para el Períodode Transición en este caso es destacable alrealizar un análisis integral del texto objeto dedictamen previo y vinculante, superando deesta forma atavismos y herencias que seencasillaban a pronunciamientos del órganode control constitucional efímeros, en dondese realizaba un análisis exclusivamente encuanto a la forma del convenio, sin entrar aconsiderar cuestiones de fondo, y muchomenos una interpretación integral del textoconstitucional para determinar si el contenidode un tratado o convenio internacional guar-da armonía con las disposiciones constitu-cionales.

En el análisis del dictamen se puede evi-denciar que la Corte realiza una interpreta-ción integral en donde no solo se analiza elcontenido del derecho a la seguridad social ysu armonía con el convenio objeto del dicta-men; sino que también lo asocia con otrosderechos constitucionalmente reconocidosque configuran y permiten un efectivo gocedel derecho a la seguridad social, materiaprincipal del convenio, así hace una enuncia-ción del respeto derechos como la vida, ladignidad, el trabajo, la salud, etc., lo que per-

mite configurar una verdadera supremacíamaterial de la Constitución.

En igual sentido la Corte analiza la tensiónexistente entre las corrientes internacionalis-tas y constitucionalistas, y asume una posi-ción que refleja la moderna corriente del pen-samiento humano, como es la tutela de losderechos fundamentales que nos asisten atodas las personas, inclinándose por lacorriente constitucionalista en cuanto a lasujeción de todos los instrumentos interna-cionales al texto de la Constitución, no solocomo un mecanismo de legitimación popularde dichos instrumentos, sino como un princi-pio que va de la mano con el espíritu configu-rador del Ecuador como un Estado constitu-cional de derechos y justicia.

A lo largo del dictamen se justifica la inter-vención de la Corte dentro de lo que puedeasumirse como un control de constitucionali-dad de los instrumentos internacionales,mediante el cual deben observarse procedi-mientos previos para la aceptación de uncompromiso internacional, el cual debe res-petar contenidos esenciales que constituyenel núcleo sustancial de la Constitución, y enlo medular, el tema relacionado con los dere-chos constitucionales, así como ciertos órga-nos e instituciones que permiten la consoli-dación de un determinado Estado.

Mediante este sistema de control previo yvinculante de los tratados y convenios interna-cionales se efectiviza una “supremacía consti-tucional”,28 por sobre la normativa internacio-nal, la misma que en virtud de las disposicio-nes constitucionales ecuatorianas asumen

_____________________________________28 “[En igual sentido] la Constitución colombiana confía a la Corte Constitucional la guarda de la integralidad y la supre-

macía de la Constitución, ‘en los estrictos y precisos términos’ del art. 241, fin para el que cumplirá —entre otras— lafunción de decidir definitivamente sobre la exequibilidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprue-ben, para cuyo fin el Gobierno los remitirá a la Corte, dentro de los seis días siguientes a la sanción de la ley (nume-ral 10). Añade dicho numeral del artículo 241 que cualquier ciudadano podrá intervenir para defender o impugnar laconstitucionalidad de aquellos. Si la Corte los declara constitucionales, el Gobierno podrá efectuar el canje de notas;en caso contrario no serán ratificados”. (Ver Víctor Bazán, Jurisdicción Constitucional y Control de Constitucionalidadde los Tratados Internacionales, p. 29).

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una jerarquía infraconstitucional, a excepciónde los instrumentos internacionales en mate-ria de derechos humanos, los mismos que seencuentran a la par de la Constitución siaquellos consagran derechos más favorablespara las personas.

En su pronunciamiento, la Corte manifies-ta que no se puede desconocer los compro-misos internacionales de los cuales nuestropaís es suscriptor y a los que debe dar fielcumplimiento por un imperativo a más dejurídico por un compromiso moral (pacta suntservanda, art. 26 de la Convención de Vienasobre el Derecho de los Tratados). Asumeque tampoco se puede restar importancia ala corriente constitucionalista, y en esta líneala Corte Constitucional consagra la primacíade las disposiciones constitucionales porsobre cualquier tipo de normativa nacional ointernacional.

Konrad Hesse al analizar la tensión exis-tente en cuanto a la supremacía de laConstitución frente a procesos de integraciónprofunda como el Derecho Comunitario euro-peo, manifiesta:

El Derecho Constitucional no llegará completa-mente a disolverse hasta el extremo de serreducible a mero episodio de la historia consti-tucional. Con independencia de la forma quecobre en el futuro la Comunidad Europea: suexistencia presupondrá siempre la de losEstados miembros y, con ello, la de sus res-pectivas constituciones.29

Precisamente los sujetos que conforman laComunidad Internacional no son solo losestados que la integran, sino también losindividuos de cada una de sus naciones; porlo que, teniendo como uno de sus objetivoslos procesos integracionistas el bienestar

común de los ciudadanos de los paísesmiembros, aquel bienestar deberá estargarantizado al interior de las constitucionesde cada uno de los estados, puesto que ahíse plasma el pacto social que todo el conglo-merado ha asumido para poder organizarsesocial, política y económicamente.Recordemos que el constitucionalismo sur-gió no solo para elaborar principios declarati-vos dentro de un instrumento jurídico llama-do Constitución, sino más bien se creó paradefender al individuo de las arbitrariedadesque pudiere cometer el poder público,haciéndose extensivo aquel poder a instan-cias internacionales; por lo que, se debenrespetar los principios contenidos en las car-tas constitucionales, sin pasar por alto el res-peto a los derechos fundamentales.

Con estos parámetros consideramos quela Corte Constitucional ha realizado un intere-sante trabajo en cuanto a la determinaciónarmónica del contenido del texto delConvenio Multilateral Iberoamericano enmateria de Seguridad Social con laConstitución de la República; ya que estable-ce en su dictamen varios parámetros y linea-mientos a tomarse en cuenta para futurospronunciamientos en materia de tratados yconvenios internacionales; adopta la corrien-te constitucionalista como pilar fundamentalque permite la articulación de los principiospro ser humano, consagrando la irreductibili-dad de derechos, lo cual permite configuraruna verdadera supremacía material de laConstitución acorde con el paradigma vigen-te de proclama al Ecuador como un Estadoconstitucional de derechos y justicia.

_____________________________________29 Hesse, Konrad. “Constitución y Derecho Constitucional”. Manual de Derecho Constitucional. Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales, 2002, p. 14.

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Resumen

En el artículo se evidencia la transformaciónde las sentencias constitucionales y suinfluencia como fuente privilegiada del dere-cho. El estudio se aborda dentro del contex-to del análisis de la sentencia constitucionaln.º 0003-09-SIN-CC que resolvió el conflictoconstitucional originado con ocasión al trata-miento de las tasas aeroportuarias en la ciu-dad de Quito. Además, se observa ¿cuál esla función de la Corte Constitucional comolegislador positivo o creador del derecho?Hecho que constituye un paso adelante enrelación con la anterior función binaria deratificar la constitucionalidad o expulsar lanorma, innovación ciertamente necesariapara la transformación del derecho.

—— umbral ——

1. Introducción

En el presente trabajo se reflejará cómo lassentencias constitucionales pueden mostrarun cambio progresivo con relación a la supre-macía material de la Constitución vigente, asícomo se reconoce la necesidad de que pro-gresivamente se incremente una doctrinaconstitucional sustancial para la aplicaciónde los derechos constitucionales; se desarro-lla influencia de las sentencias como fuenteformal del derecho aplicable en mayor formaa la que se verificó en el anterior sistemaconstitucional débil, propio del EstadoLegislativo de Derecho.

Por ello este análisis versa sobre la sen-tencia n.º 0003-09-SIN-CC, dictada en oca-sión a la regulación de tasas aeroportuariasy régimen de competencias aplicables a losAeropuertos Mariscal Sucre y NuevoAeropuerto de Quito D.M., (en adelante los

Aeropuertos, tasas, tarifas, competencias, legislador positivo e influencia de las sentencias constitucionales.

_____________________________________Licenciado en ciencias públicas y sociales. Doctor en jurisprudencia y abogado, mediador de la Universidad Centraldel Ecuador. Magíster en derecho, mención en derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Actualmente, asesor de la Corte Constitucional para el Período de Transición.

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aeropuertos) publicada en el Suplemento delRegistro Oficial n.º 644, de 29 julio 2009.

La idea central que reviste de forma gene-ral el fallo, parte de la noción de marcar uncambio estructural diferente al que manteníacomo vértice la Constitución Política de1998, esto es la preeminencia del EstadoLegislativo y Administrativo de DerechoSocial. Por su parte, la sentencia reconoceexpresamente que los postulados señaladosson rechazados e incompatibles con la cons-trucción de un “Estado Constitucional deDerechos, Social…”1 porque en ella se afirmaque:

el cambio de normativa constitucional repre-sentó un cambio de estructura jurídica ya que[…] las condiciones de ese marco de referen-cia no existen, pues desaparecieron con laentrada en vigencia de la Constitución de2008.

Circunstancia que afecta la primacía de la ley,que en el Ecuador es entendida como fuenteprimera en aplicación del derecho, debido asu tradición romano-francesa. Entonces, lacultura jurídica requiere un cambio, en el cuales indispensable el papel de la CorteConstitucional, porque debe desarrollar unadoctrina constitucional que dinamice el siste-ma de fuentes del derecho y que laConstitución a más de ser un límite al poderpolítico sea efectivamente aplicada portodos, en especial, por los operadores dejusticia.

2. Divergencias del Procurador General yel Contralor General del Estado entorno a la norma aplicable a los aero-puertos de Quito

En el caso concreto que se analiza, se evi-dencia que la Contraloría General del Estado(en adelante, CGE) y la Procuraduría Generaldel Estado (en adelante, PGE) mantenían supropia perspectiva respecto de las normasaplicables a los aeropuertos de la ciudad deQuito D.M. Entonces, la pregunta central enel caso de inconstitucionalidad parcial de lospronunciamientos del PGE gira en torno a losiguiente: ¿le es aplicable al AeropuertoMariscal Sucre y Nuevo Aeropuerto de Quitola Constitución de 1998 o la vigente? Por unlado, la CGE sostenía que al caso delAeropuerto Mariscal Sucre y el NuevoAeropuerto de Quito D.M., le es aplicable laConstitución vigente. Por su parte, la PGEesgrimía que las normas jurídicas que soste-nían la legalidad de los actos aplicables alcaso, son anteriores a la Constitución de laRepública y por respeto a la seguridad jurídi-ca debe ser mantenido ese sistema jurídico,aún pudiendo ser contrario a la Constituciónvigente. En definitiva, que el cambio constitu-cional no le era aplicable a los aeropuertos deQuito D.M. En torno a esta divergencia sedesarrolla la sentencia.

3. Contenido de la sentencia y resoluciónde problemas jurídicos

La demanda de inconstitucionalidad parcialpor el fondo, propuesta por la CGE, versó

_____________________________________1 Como señala Zagrebelsky: “La importancia de la transformación [del Estado] debe introducir a pensar en un auténti-

co cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de una restauración”.Véase Zagrebelsky, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Trotta (1995), 6a ed., 2005, p. 33. Enla misma línea, Luigi Ferrajoli expone la crisis del Estado de Derecho que consiste principalmente: i) El Estado deDerecho es parte del modelo iuspositivista, que expresa el monopolio de la producción jurídica que produce inflaciónlegislativa y disfunción del lenguaje legal; ii) el papel garantista de la constitución en relación al legislador; iii) colapsode la capacidad reguladora de la ley. Véase Ferrajoli, Luigi. “Pasado y Futuro del Estado de Derecho”.Neoconstitucionalismo (s). Comp. Miguel Carbonell. Madrid, Trotta, 2003, pp. 19-21.

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sobre los pronunciamientos del PGE conteni-dos en los oficios n.os 5569 del 5 de enero de2009 y 5929 del 23 de febrero de 2009, queen la parte pertinente al responder a la pre-gunta 2, realizada por el CGE, dicen: “¿losrecursos que recibe Quiport S.A., por con-cepto de tasas como se denomina en el con-trato, son públicos o privados?” La respues-ta cuya inconstitucionalidad se acusó deforma explicita indicaba:

[S]e concluye que en el caso de contratos de

concesión vigente con Quiport S.A., estamos

frente a tarifas del servicio aeroportuario […]

estas no se enmarcan en la definición de tribu-

tos constantes en el artículo 1 del Código

Tributario […] sino que constituyen valores

recaudados por la Municipalidad concedente

por la prestación de un servicio concesionado,

que al ser recaudados e ingresados al activo

corriente del concesionario, conforme el con-

trato de concesión, no pueden ser considera-

dos públicos sino privados de acuerdo con lo

señalado en el inciso segundo del artículo 3 de

la Ley Orgánica de la Contraloría General del

Estado.

Sobre la base de este problema jurídico laCorte Constitucional en la sentencia n.º0003-09-SIN-CC indicó que:

a) Poner de relieve las denominadas referen-cias internas o precedente horizontal,2 endonde se equipara puntos esenciales deun pronunciamiento anterior, en el presen-te caso respecto a la naturaleza jurídica delos pronunciamientos del PGE, en esesentido citó la sentencia n.º 002-09SA-CC, en la parte que señala:

Los Pronunciamientos del PGE son: “[…] Elderecho objetivo […] pauta, regla, escalasegún la cual se fundamenta que del compor-tamiento de los sujetos, bajo un supuesto dehecho, resulten derechos y deberes […] Elderecho objetivo es el que crea razón jurídicasuficiente para engarzar con un determinadosupuesto de hecho determinados derecho ydeberes que nacen, perduran o desaparecencon este. El derecho objetivo es el único quefundamenta y crea derechos subjetivos ydeberes.”

Bajo este fundamento se consideró que losdictámenes de las consultas realizadas alPGE, son derecho objetivo principalmentepor su carácter vinculante, es decir, porquelos efectos de los pronunciamientos son rea-les —mandan hacer o no algo— y formaparte de la actividad de interpretación de nor-mas infraconstitucionales que posee el PGE3

siempre y cuando una norma, ley y reglamen-to sea obscuro o ambiguo.

Luego de un análisis de las sentencias dela Corte Constitucional, respecto de los dictá-menes del PGE se identifican dos tendenciasclaramente contradictorias: i) considerar aldictaminen del PGE como un acto autorizadopor la ley pero que no constituye norma jurídi-ca; y ii) determinar que los dictámenes emiti-dos por la PGE, son actos normativos y portanto sujetos de acción pública de inconstitu-cionalidad (art. 436, numeral 2 CRE).

Es claro que en las sentencias que se ana-liza, la Corte decidió considerar a los dictáme-nes como actos normativos, aspecto que dejaclaro que los actos normativos no solo se pro-ducen por los órganos legislativos nacionalesy seccionales o por el Ejecutivo mediantedecretos, decreto ley y reglamentos, sino que

_____________________________________2 López Medina, Diego. El Derecho de los Jueces. Bogotá, Legis, 2006, p. 88.3 Circunstancia que de forma clara expone la sentencia interpretativa n.º S-001-09-SIC, que dice: “al PGE, según dis-

pone el inciso 3 del Art. 237 de la Constitución, le corresponde: «el asesoramiento legal y la absolución de las consul-tas jurídicas a los organismos y entidades del sector público, con carácter vinculante, sobre la inteligencia y aplicaciónde la ley…», lo cual implica que el Procurador no puede hacer interpretación constitucional con carácter vinculante yobligatorio so pena de incurrir en arrogación de funciones”. (Énfasis añadido.)

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posee un concepto más amplio, que no hacereferencia al proceso de creación del actonormativo, sino a los efectos generales dehacer o no algo, como en el caso de los dic-támenes emitidos por el Procurador Generaldel Estado.

b) El PGE, mediante un ejercicio de interpre-tación literal había considerado que elartículo 3 de la Ley Orgánica de laContraloría General del Estado, le es ple-namente aplicable a los aeropuertos deQuito D.M., en la parte que dice:

los recursos públicos no pierden la calidad detales […] hasta tanto los títulos, acciones, parti-cipaciones, o derechos que representen esepatrimonio sean transferidos a personas natu-rales o personas jurídicas de derecho privadoconforme con la ley. (Énfasis añadido.)

Sobre esa base, afirmó que los contratos deconcesión como el que mantiene elMunicipio de Quito y la Compañía QuiportS.A., le trasfieren al sector privado el controlde los aeropuertos, razón por la cual queda-ba fuera del control estatal.

Al respecto, la Corte Constitucional exa-minó la constitucionalidad del artículo 3 de laLey de la Contraloría General del Estado, a laluz del artículo 211 de la Constitución de laRepública del Ecuador, que trata de las facul-tades de la Contraloría General del Estado,que dice: “organismo técnico encargado delcontrol de la utilización de los recursos esta-tales, de las personas jurídicas de derechoprivado que dispongan recursos públicos.”Razón por la cual, consideró que el referidoartículo de la Ley Orgánica de la ContraloríaGeneral del Estado no es inconstitucional,

_____________________________________4 La forma de explicar el presente problema jurídico, se sustenta en el marco diseñado por Diego López Medina.

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porque tanto la Constitución como la leyhacen referencia al control del Estado en loscasos que exista recursos públicos que aúnno habían sido transferidos al sector privadoen su totalidad. En ese sentido, los recursospercibidos por los aeropuertos de Quito sonpúblicos, por tanto,

no pierden su calidad de tales al ser adminis-trados por corporaciones, fundaciones, socie-dades civiles, compañías mercantiles y otrasentidades de derecho privado, cualquierahubiere sido o fuere su origen, creación oconstitución.

Respecto a este punto, la Corte fue clara enidentificar que “la infraestructura, la pista ylas edificaciones en general pertenecen alsector público y con más razón aun los recur-sos del público”.5 Estas razones constituyenmotivos de peso para considerar que la con-cesión no significa la transferencia total de unservicio público, únicamente temporal res-pecto a la administración. En ese sentido, esdeber jurídico propio de los organismospúblicos de control realizar la fiscalización deesas áreas que por su naturaleza pertenecenal sector público y, con más razón, si sonparte estratégica del Estado Central (art. 261,numeral 10 CRE).

De otro lado, bajo la influencia clara de ladoctrina constitucional comparada,6 la CorteConstitucional del Ecuador asumió la teoríade la constitucionalidad condicionada, que

consiste en mantener la constitucionalidadde la norma siendo necesario para aquellodisponer condiciones ya sea para la com-prensión o aplicación de la norma infracons-titucional. En el caso de los aeropuertos deQuito, al haber encontrado que la interpreta-ción del artículo 3 de la Ley Orgánica de laContraloría General del Estado realizada porel PGE, es incompatible con el artículo 211de la Constitución y por tanto inconstitucio-nal; en ese sentido mediante interpretacióncon efectos generales, el PGE se había limi-tado las competencias de control de losrecursos públicos administrados por perso-nas jurídicas de derecho privado.

3.1 ¿La Corte Constitucional del Ecuadoren la sentencia n.º 0003-09-SIN-CCactúa como legislador positivo?

Según la expresión de Hans Kelsen, el papelhistórico de los tribunales y cortes constitu-cionales, es el de legisladores negativos, yaque se encargan de eliminar normas o confir-mar su validez.7

La Corte Constitucional, como máximointérprete de la Constitución, pero no elúnico, en uso de sus atribuciones (art. 429CRE), puso de relieve esa facultad para apar-tarse del dualismo de declarar válida o elimi-nar una norma contraria a la Constitución, yaque al evitar que se elimine una norma infra-constitucional y condicionar su interpretación,

_____________________________________5 La sentencia aclara que se transfiere totalmente un recurso público al sector privado: i) cuando el recurso es de natu-

raleza transferible; ii) sea posible la transferencia a través de títulos, acciones y participaciones, ya que son instrumen-tos que específicamente guardan relación con actos contractuales como la compra venta, donación o cesión; y iii) através de los procesos de remate, en los que el denominador común es el enajenamiento total de bienes del sectorpúblico hacia el sector privado.En definitiva, la Corte Constitucional para el Período de Transición manifestó que los recursos públicos no pierden, niperdieron la calidad de tal, a través de contrato de concesión, toda vez que este contrato no implica la transferenciade la propiedad de bienes públicos, con mayor razón cuando se trata de bienes pertenecientes a un aeropuerto, bien-es que son, de acuerdo con la nueva Constitución, bienes públicos de carácter estratégico, y por tanto, son bienesobjeto de control por parte de la Contraloría General del Estado.

6 Corte Constitucional del Colombia. Sentencia n.º C-065/97. Tribunal Constitucional de Perú. Exp. n.º 004-2004-CC-TC.7 Kelsen, Hans. ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? Madrid, Tecnos, 1995.

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introduce en adelante un requisito para lacomprensión de esa norma. Esta técnica sig-nifica que las leyes así interpretadas fuerancomprendidas conforme lo expresado por laCorte, es decir, se agrega una jurisprudenciaal texto legislativo. Tal paso constituye sinduda un paso hacia la legislación positiva.8

En ese sentido, la Corte indicó que el incisosegundo del artículo 3 de la Ley Orgánica dela Contraloría General del Estado, en lo refe-rente a los contratos de concesión deberáser entendido así:

Se declara ajustada a la Constitución lasiguiente interpretación constitucional condi-cionada, “[Art. 3, inciso 2 LOCGE] hasta tantolos títulos, acciones, participaciones o dere-chos que representen ese patrimonio seantransferidos a personas naturales o personasjurídicas de derecho privado de conformidadcon la ley.” Sólo en cuanto se entienda que lasdisposiciones de esta parte de la norma no sonaplicables al Contrato de Concesión, en tantola celebración de un contrato de esta naturale-za no implica la transferencia del dominio delos bienes concesionados. En ese sentido losbienes públicos al ser administrados por cor-poraciones, fundaciones, sociedades civiles,compañías mercantiles y otras entidades dederecho privado, cualquiera que hubiere sidosu origen, creación o constitución.

La Corte, al manipular la interpretación deuna ley infraconstitucional, no solo ordena alórgano que emitió la compresión errónea deuna norma, sino que hace que prevalezca suinterpretación de forma general, ya queadquiere efectos de cosa juzgada explícita,es decir, irradia obligatoriamente a todo elordenamiento jurídico. Este desarrollo delderecho constitucional se sostiene bajo lassiguientes premisas: i) generar un ordena-

miento coherente y sostener la Supremacíade la Constitución, y ii) expresar de formaclara que la labor del juez constitucional essalvar la norma hasta donde sea razonable-mente posible; la expulsión de normas debeser utilizada en última ratio.9

3.2 Sobre la naturaleza jurídica de lospagos realizados en los aeropuertos deQuito

La Corte Constitucional, luego de una nutridaargumentación de las razones constituciona-les sobre los pagos realizados por el públicoen el Aeropuerto de Quito, explicó y sostuvo,que estos corresponden a “tasas”, al respec-to indicó principalmente lo siguiente:

Conforme lo previsto en el artículo 211 dela Constitución de la República del Ecuador,el Estado Central tendrá competenciasexclusivas sobre determinadas materias,estableciendo en su numeral 10: “el espectroradioeléctrico y el régimen general de teleco-municaciones; puertos y aeropuertos”. En talsentido, es de comprender que en materia deaeropuertos la competencia es exclusiva delEstado Central, aspecto que se encuentra enconsonancia con el artículo 314 de laConstitución, en lo relativo a la responsabili-dad de la provisión de servicios públicos,como lo es el servicio aeroportuario.

El servicio público aeroportuario al ser decompetencia exclusiva del Estado Central, esconsiderado como un servicio público, al quecomo pago del público le corresponde “tasasaeroportuarias” descartando lo sostenido porel Procurador General del Estado, quien indi-caba que a esos pagos le correspondía lacalificación de “tarifas”.

_____________________________________8 Diego López Medina, op. cit., p. 55.9 Expresiones utilizadas en la sentencia n.º 0003-09-SIN-CC, pp. 22-23.

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Por su parte, la Corte Constitucional dijo:

[L]as tarifas aeroportuarias como términoexpuesto […] por el Concejo Municipal deQuito D.M., se debe entender como una deter-minación racional de los costos, mediante elcual se aseguran los activos de las entidadesde servicio público, con el fin de garantizar sufinanciamiento ajustando las tarifas a los cam-bios en los costos reales a fin de mantener unequilibrio económico financiero de la empresay garantizar la cobertura futura de los servicios,tal como señala el artículo 313 de laConstitución de la República del Ecuador…10

Razón por la cual existe una relación en lanoción de determinar las tarifas de las tasas;definiendo que los costos de los serviciospúblicos, los beneficios generados y losaspectos que sirven para determinar el costoa pagar por los contribuyentes son un pará-metro tarifario para imponer una tasa.

La Corte, dejó claro que:

la tarifa es la cuantificación del cobro que debedarse por concepto de la prestación de un ser-vicio público. En ese sentido, de ninguna formaimplica que la determinación de tarifa privaticeun servicio [público] ni mucho menos.

Finalmente, señaló que las tasas se rigenbajo las siguientes características y princi-pios: i) legalidad tributaria, es decir, que lastasas se encuentran vigentes a través de unaley, en el caso de que la imposición tributariase origine, modifique o extinga por parte del

Estado Central; y, de una ordenanza en casode que las competencias le correspondan alMunicipio;11 ii) principio de reserva de ley, esuna garantía constitucional que establecediferencias entre la ley común y la ley orgáni-ca, por dos motivos: un trámite distinto —donde se exhibe la voluntad diferente a lanecesaria para pronunciamiento de una Leyordinaria, sea una mayoría especial, sea laintervención, en ciertos casos, de un sujetodiferente al poder legislativo—; y una materiaespecial. Al respecto, la Corte consideró quela creación modificación o extinción de unatasa aeroportuaria se realice mediante actolegislativo —Ley ordinaria en el caso delEstado Central; ordenanza en el caso de lasmunicipalidades— mas no a través de uncontrato de concesión;12 y iii) son creadaspara contribuir al gasto público en forma deuna contraprestación de un servicio público.

3.3 Delegación de competencias a la luzde la Constitución de 1998 y laConstitución vigente, ruptura de prece-dente.

No partimos de cero entendiendo que la con-cesión de los aeroportuarios a los municipiosy las empresas privadas como es QuiportS.A. fue otorgada bajo un régimen jurídicoexpuesto en la Constitución Política de 1998.Si bien es cierto, bajo las reglas del juegoanteriores a la Constitución de Montecristi, la

_____________________________________10 Constitución de la República del Ecuador, artículo 314, que dice: “[…] El Estado dispondrá que los precios y las tari-

fas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su control y regulación”.11 Corte Constitucional del Ecuador, sentencia n.º 0003-09-SIN-CC, en base al respeto del principio de legalidad (arts.

132 y 301, CRE), consideró que las tasas aeroportuarias deben regirse al principio de legalidad, por lo tanto sostuvoque no es adecuado que las tasas aeroportuarias sean modificadas por personas jurídicas de derecho privado comolo es Quiport S.A., ya que había adquirido esa competencia mediante ordenanza n.º 0154-2005, la cual fue declara-da inconstitucional por este motivo.

12 Ibíd. La reserva de ley es una Garantía Constitucional, el régimen de competencias reconocido en el artículo 261 y másprecisamente para el caso concreto en el numeral 10: “los aeropuertos forman parte del régimen de competenciasexclusivas”, por tanto debe ser desarrollado mediante Ley Orgánica, por ser materia especial, que sustrae el trámitelegislativo corriente.

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delegación a los municipios era posible inclu-so a empresas privadas (art. 249, CPE/98).Sin embargo, bajo el régimen jurídico vigentela variación respecto de la delegación de losaeropuertos es lo suficientemente clara, yaque son de competencia exclusiva delEstado Central. Para ilustrar mejor este temase expone en el cuadro n.º 2.

En consonancia con la ConstituciónPolítica de 1998, se expidieron dos leyes queposibilitaron la delegación de las competen-cias de los aeropuertos de Quito;13 hecho quefue confirmado por el expresidente de laRepública Gustavo Noboa, mediante DecretoEjecutivo.14 Una vez que el tema aeroportua-rio se encontraba en manos del Municipio deQuito, este a través de la OrdenanzaMunicipal n.º 0154-2005, transfirió las com-petencias y consolidó el giro del tema aero-portuario a personas jurídicas de derecho pri-vado como lo son la Corporación Aeropuertode Quito (Corpaq) y Quiport S.A.Posteriormente, se presentó una demandade inconstitucionalidad en contra de laOrdenanza Municipal referida, petición quefue rechazada por el Tribunal Constitucional,con un voto salvado.

El 20 de octubre del 2008 se derogó laConstitución Política de 1998, por un nuevomarco jurídico expuesto en la Constituciónde Montecristi publicada en el RegistroOficial n.º 449, el 20 de octubre del 2008,15

hecho que varió radicalmente los sectoresdel servicio público, en el caso concreto delos aeropuertos, sin embargo el PGE sostenía

que a los aeropuertos les eran aplicables lasnormas jurídicas del sistema jurídico anterior.Por su parte, la Corte Constitucional declaró:i) la inconstitucional parcial por el fondo delos pronunciamiento del PGE; ii) la inconstitu-cionalidad total por el fondo de la integridadde la Ordenanza que delegó al sector privadola competencia de los aeropuertos de Quito;y iii) rompió con el precedente generado porel ex Tribunal Constitucional, desatándosedefinitivamente de la filosofía que informabael derecho constitucional de 1998.16 Estospresupuestos son un indicador de que la pre-sente sentencia influyó en el desarrollo delsistema de competencias de forma coheren-te con el ordenamiento jurídico superior, asícomo, el contenido de una nutrida argumen-tación permite identificarla como sentenciahito que forma parte de la doctrina constitu-cional relevante.

4. Influencia de las sentenciasconstitucionales

Las sentencias a las que se hace referenciason las generadas en materia constitucional,se dividen en control de constitucionalidadde actos normativos, administrativos, poromisión (art. 436, numerales 2, 4 y 6), controlconcreto de constitucionalidad (art. 428 CRE)y protección de derechos, en resumen sepuede destacar las siguientes característi-cas: i) las que se dictan en ejercicio del con-trol abstracto de constitucionalidad surten

_____________________________________13 Ley n.º 1993-50, R.O. n.º 349, de 31 diciembre 2003, Privatización y prestación de servicios públicos por parte de la

iniciativa privada y la Ley n.º 2002-58, R.O. n.º 503 de 28 enero 2002, Ley reformatoria a los decretos leyes n.os 29 del28 septiembre 1986 promulgado en R.O. n.º 532 de 29 septiembre del mismo año; y, 31, R.O. n.º 970 de 4 julio 1998.

14 Decreto Ejecutivo n.º 885, R.O. n.º 198 de 7 noviembre 2000, delega la construcción, administración y mantenimien-to del nuevo aeropuerto de Quito.

15 Sentencia n.º 003-09-SIN-CC, en su interpretación sostiene que el marco de referencia de la nueva Constitución con-tiene nuevos valores y principios, los cuales son considerados irreconciliables con los de la Constitución anterior.

16 Cabe explicar: aún se encuentran vigentes las normas generales que delegaron la competencia de los aeropuertos alos municipios, razón por la cual la Corte Constitucional no retiró las competencias al Municipio de Quito que se suje-tan a la aplicación de esas leyes dictadas con anterioridad a la Constitución.

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efectos de cosa juzgada y producen efectosgenerales hacia el futuro (art. 95, LOGJCC).El avance en materia de control abstracto deconstitucionalidad viene expuesto por lassentencias que expide el órgano de controlconstitucional, como legislador positivo, sen-tencias manipulativas (art. 5, LOGJCC), conalgunas variantes como son las aditivas, en la

cual se incrementa al texto de la norma exa-minada “una palabra o frase” para sostenersu constitucionalidad; sustitutiva, expresauna norma en lugar de otra;17 interpretativas,limita o expande el margen de comprensiónde la norma según los parámetros de laConstitución (cosa juzgada explícita); y, lascondicionadas que subsanan los elementos

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_____________________________________17 Escudero, Jhoel. “El cambio de cultura jurídica en la interpretación constitucional”. Nuevas Instituciones del Derecho

Constitucional. Quito, Inredh, Serie n.º 14, 2009, pp. 81-82.

normativos en caso de omisión constitucio-nal (art. 129, numeral 2 LOGJCC); ii) el controlconcreto de constitucionalidad ubica a todoslos jueces como garantes de la Constitución,ya que al identificar en el caso concreto unao varias normas que sean incompatibles conla Constitución, deberán consultar motivada-mente a la Corte Constitucional para que ensentencia se realice el respectivo controlconstitucional; y iii)18 sobre protección dederechos constitucionales, sentencias emiti-das por los jueces ordinarios y la CorteConstitucional.

Al respecto, cabe señalar que existe uncambio normativo respecto a la creación dejurisprudencia. Por un lado, la regla de la tri-ple reiteración de fallos que irradiaba a todoel ordenamiento jurídico, la que impone laobligación de seguir una jurisprudencia solocuando ha existido tres sentencias sobre elmismo hecho. De otro lado, las sentenciasconstitucionales que sin necesidad de some-terse a generar tres fallos sobre un mismohecho, en la primera sentencia podrían fun-dar una línea jurisprudencial aplicable obliga-toriamente en el futuro para casos análogos,como bien señala el artículo 2, numeral 3 dela LOGJCC:

Obligatoriedad del Precedente Constitucional.-los parámetros interpretativos de laConstitución fijados por la CorteConstitucional en los casos sometidos a su

conocimiento tienen fuerza vinculante. LaCorte podrá alejarse de sus precedentes deforma explicita y argumentada garantizando laprogresividad de los derechos y la vigencia delEstado constitucional de derechos y justicia.

La norma regula la jurisprudencia vinculantey establece claros límites en el caso del cam-bio del precedente, por ejemplo, es que úni-camente el órgano encargado de cambiar elprecedente es la Corte Constitucional y elreferido cambio no puede restringir los dere-chos constitucionales o el desarrollo alcan-zado, definitivamente estas imposicionesrestringen la libertad discrecional del juez yaque a la hora de resolver el caso concretoestá en la obligación de revisar la jurispru-dencia existente y, además, no deberá gene-rar cambios jurisprudenciales que vayan endetrimento del desarrollo de los derechosconstitucionales.

La influencia de la jurisprudencia constitu-cional se refleja en las relaciones políticas, enlos casos de conflictos de competencia, asícomo en las decisiones sobre la discreciona-lidad política del Parlamento, mediante ins-trumentos que forman parte del control comoson la razonabilidad,19 la ponderación20 y lajerarquía axiológica.21

_____________________________________18 Guastini, Ricardo. “La Constitucionalización del Orden Jurídico”. Neoconstitucionalismo (s). Ed. Miguel, Carbonell.

Madrid, Trotta, 2003, p. 63.19 Ibíd. p. 72. Un ejemplo de razonabilidad ocurre al analizar la igualdad, que es violada cada vez que la ley, sin motivo

“razonable”, trata diferente a ciudadanos que se encuentran en las mismas condiciones. Este principio exige que todadistinción o clasificación introducida por el legislador sea razonable, no arbitraria, en suma justificada.

20 Ibíd. p. 73. En ponderación de los principios sucede que dos principios constitucionales están en conflicto entre sí,que según algunos es un rasgo definitorio de los principios; en ese sentido las reglas se distingue de los principios.

21 Ibíd. p. 73. Conflictos entre normas, cronológico (lex posterior), jerarquía (norma superior). La técnica instaurada porla Corte consiste en instituir una jerarquía entre valores implicados por dos principios en conflicto. En virtud de tal jerar-quía un principio cede a favor de otro, por lo demás, se advierte que la jerarquía es móvil, en el sentido de que es deltodo posible que, en un caso, cierto principio (P1), prevalezca sobre otro principio (P2) y, sin embargo, en un caso dis-tinto aunque similar al precedente: P2 prevalezca sobre P1. La jerarquía axiológica es resultado de un juicio de valorque implica ponderar principios.

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4.1. Parámetros de influencia: forma y nivelde influencia

Los parámetros para determinar la influenciade las sentencias constitucionales se podríaidentificar en dos grupos: por la forma y elnivel de influencia:22

a) Las formas23 de influencia: i) interna, severificará la importancia del tema y lacarga argumentativa que refleja el nivel dedebate al interior de la CorteConstitucional; ii) la influencia horizontal yvertical, es decir, la capacidad de la Cortede autocitarse, así como, la influencia dela sentencia para que sea seguida por losjueces inferiores,24 en sentido vertical (art.86, numeral 3), circunstancias que apor-tan a la generación de un sistema de jus-ticia independiente; y iii) externa, se ejer-ce a través del derecho al acceso a lainformación pública y la libertad de expre-sión, diversas opiniones de juristas, estu-diantes, periodistas y políticos comentan-do las sentencias. Cabe señalar que estosindicadores distintamente de las opinio-nes que se puedan realizar —sean a favoro en contra— dejan en claro el nivel deinfluencia y debate de las sentencias en elinterior de la Corte Constitucional y haciael exterior, señalando que existen casosque no generan el mismo interés o impac-to, por lo tanto influyen en la orbita inter-na de la institución y únicamente se exte-riorizan hacia las partes.25

b) Los niveles de la influencia de las senten-cias constitucionales vienen compuestaspor diferentes grados: leve, medio y alto:i) una sentencia que no revista compleji-dad en el debate y posee una baja cargaargumentativa ya sea porque el juez cons-titucional aplica directamente una regla ocontinúe un precedente constitucional,que sea de interés únicamente de las par-tes se ubicaría en el nivel “leve”; ii) lassentencias que continúen una línea juris-prudencial, pero que en el debate se iden-tifique la tendencia a cambiar el prece-dente —votos salvados— o aportan conel desarrollo de los derechos y que bene-fician a las partes.26 Además, que obliganhorizontalmente a la misma Corte y verti-calmente a los jueces inferiores quienesdeben someterse a la jurisprudencia de laCorte, ya sea, al cambio del precedente oal desarrollo del derecho, por tanto seencuentran en un “nivel medio”; y iii) lassentencias hito o fundadoras de líneajurisprudencial, que obligan a las partes yal sistema judicial a someterse a lasreglas contenidas en las sentencias cons-titucionales, influyen de forma directa yaque señala una guía para casos análogos,es decir, posee efectos erga homes. Cabeindicar que en este tipo de sentencias seprofundiza en el debate interno y externo,ya que funda una manera de regular unconflicto constitucional, razón por la cualel nivel de influencia es “alto”.

_____________________________________22 La primera hace referencia al análisis de la sentencia, como es la carga argumentativa y la influencia institucional inter-

na y externa. En la segunda, se verificará la graduación del nivel de influencia de las sentencias constitucionales. 23 Cabe señalar que la forma se refiere al proceso de formación de la sentencia que permite analizar si la sentencia fue

expedida por el pleno o una sala constitucional y la carga argumentativa.24 En lo que se refiere a: acción de protección, hábeas corpus, hábeas data y acceso a la información pública.25 En definitiva, las formas son: interna, horizontal-vertical y externa.26 En relación con las partes las sentencias podrían ser: inter partes, inter pares, inter comunis y erga homes.

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Finalmente, la sentencia de los aeropuertosde Quito, como lo refleja la argumentación27

señala la capacidad de autocitarse respectode los dictámenes del PGE;28 respecto deltema de las tasas y tarifas; declara inconstitu-cionalidad de normas conexas (art. 436,numeral 3 CRE);29 rompe con la obligatorie-dad del precedente generado por el exTribunal Constitucional e introduce una inter-pretación al artículo 3 de la Ley Orgánica dela Contraloría General del Estado. En esesentido, impone su propia doctrina constitu-cional y genera un debate argumentativo enla sentencia.30

De otro lado, se evidencia un debateexterno, remite el estudio de las fuentes pri-marias como el seguimiento en el cual se haninvolucrado los medios de comunicacióntelevisiva31 y escrita —diario El Comercio, 30de julio del 2009; diario Hoy; 25 de septiem-bre del 2009; diario La Hora— los comenta-rios de juristas y la relevancia en el debateacadémico realizado en las facultades dederecho de distintas universidades locales.32

Razón por la cual, se considera que la pre-sente sentencia posee un alto nivel deinfluencia en el sistema constitucional.

5. Conclusiones

Cabe destacar que las sentencias constitu-cionales revisten de una importancia sin pre-cedentes para nuestra época, dan cuenta dela existencia de un mecanismo de desarrolloe influencia en el derecho, como parte delsistema de fuentes y señalan el camino decómo aplicar la Constitución a los casos con-cretos de forma justa, deber constitucionalimpuesto a una administración de justiciaindependiente.

El análisis de la sentencia relativa a losaeropuertos de la Ciudad de Quito D.M. esrica en argumentación y desenlaza los con-flictos relativos a la norma aplicable, optandopor el respeto a la nueva Constitución, en esesentido, es enfática en sostener que las nor-mas infraconstitucionales, en general, debengenerar coherencia con la nuevaConstitución.

Respecto del análisis formal de las sen-tencias constitucionales, referente a su pro-ceso de formación y la importancia del nivelde influencia que permitirá manejar de formaadecuada el sometimiento, continuación o

_____________________________________27 Los temas relevantes son: 1. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pronunciamientos emitidos por el Procurador

General del Estado? 2. ¿Cuál es la interpretación constitucional adecuada del artículo 3 de la Ley Orgánica de laContraloría General del Estado? 3. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los pagos hechos por los particulares en el aero-puerto de Quito? 4. ¿Son parcialmente inconstitucionales por el fondo, los actos administrativos con efectos genera-les oficios n.os 5929 de 3 febrero 2009, y 5569 de 5 enero 2009, emitidos por el Procurador General del Estado, porcontravenir a las disposiciones establecidas en la Constitución de la República del Ecuador? 5. ¿Son obligatorios lasresoluciones (pasadas en autoridad de cosa juzgada) contenidos en las Resoluciones del ex Tribunal Constitucional,que sostenían la Constitución de 1998? 6. Determinar la inconstitucionalidad de normas conexas.

28 En este caso, la sentencia de los aeropuertos continúa precedente señalado por la sentencia n.º 002-09-SA-CC, refe-rente a los discapacitados.

29 Se refiere a la declaración de inconstitucionalidad conexa de la ordenanza n.º 0140-2005 y la ruptura del precedenteconstitucional generado en la sentencia acumulativa n.º 0016-0036-2006-TC.

30 Señaló que para el futuro en general, la Corte no esta obligada a decidir con los parámetros de la Constitución de1998, ni someterse a la doctrina constitucional contenida en las sentencias del ex Tribunal Constitucional (supra).

31 En los espacios de noticias se ha realizado el seguimiento a la sentencia (Ecuavisa, Teleamazonas, Etv. Telerama yGamavisión), en los que presentaron diferentes opiniones respecto del análisis de la sentencia conocida como el casode los aeropuertos, dentro de las cuales se destaca la intervención de Macarena Valarezo, opositora al proyecto desdeel inicio. Carlos Polit, contralor general del Estado, actor del proceso; Augusto Barrera, alcalde de la ciudad de QuitoD.M.; así como, Paco Moncayo, en contra de lo dictaminado por la Corte Constitucional; y en la misma línea, JaimeNebot Saadi, alcalde de Guayaquil. Fechas: entre el jueves 30 de junio y el 14 de agosto del 2009.

32 Entrevista a estudiante de la Universidad Andina Simón Bolívar sobre la discusión relacionada con la sentencia n.º S-003-009-SIN-CC. Posterior publicación de artículo en el Revista de Derechos Foro, 11 (Quito, UASB).

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diferenciación, de las líneas jurisprudencialesmarcadas por el precedente y sus diversastransformaciones.

6. Bibliografía

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_________. Sentencia n.º 002-09-SAN-CC._________. Sentencia n.º 0003-09-SIN-CC.Corte Constitucional de Colombia. Sentencia

n.º C-065/97.Tribunal Constitucional de Perú. Exp. n.º 004-

2004-CC-TC.

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Resumen

La sentencia objeto del presente estudio, seconstituyó en la fundadora de la novedosagarantía jurisdiccional de derechos reconoci-da en la Constitución de la República: laacción por incumplimiento. Por otro lado, lagarantía citada, interpuesta por parte de ungrupo de atención prioritaria, permitió a laCorte Constitucional ejercer por primera vezel control de oficio de constitucionalidad denormas conexas. Finalmente, la sentenciademuestra la utilización de una serie demétodos de interpretación constitucional quemerecen ser analizados y discutidos.

—— umbral ——

1. Introducción

¿Una nueva visión de la ciencia jurídica?¿Nuevas técnicas de interpretación? ¿Qué esponderar? ¿Se han incorporado nuevasgarantías jurisdiccionales en el texto consti-tucional? ¿Cuáles son las competencias dela nueva Corte Constitucional del Ecuador?¿Cuál es el nuevo rol que se ve obligado adesempeñar el juez constitucional? ¿Qué esla justicia material?, entre otras, son interro-gantes frecuentes que se han generado apartir de la promulgación de la Constituciónde la República del Ecuador, el 20 de octubrede 2008. En efecto, la incorporación de unnuevo modelo de Estado en el artículo 1 de laConstitución (Estado constitucional de dere-chos) ha irradiado respecto al ordenamientojurídico ecuatoriano una serie de efectos, quepor su novedad y trascendencia merecen serprofundizados, desarrollados y, finalmente,difundidos.

Exenciones tributarias:un derecho constitucionalde las personas con discapacidad

Pablo Alarcón Peña*

_____________________________________* Baccalaureus Artium en ciencias jurídicas y abogado, Universidad San Francisco de Quito. Diploma superior en dere-

cho, mención derecho constitucional y magíster en derecho, mención derecho constitucional, Universidad AndinaSimón Bolívar, Sede Ecuador. Doctorando en derecho constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Docente de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo y Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Correo electrónico: palarconpe@gmail.com

Grupos de atención prioritaria, acción por incumplimiento, inconstitucionalidad de normas conexas,ponderación, proporcionalidad, argumentación jurídica, igualdad, idoneidad, necesidad, razonabilidad,silogismo, justicia material, fórmula del peso, modulación.

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En atención a ello, la Corte Constitucionalpara el Período de Transición, consciente deuna nueva realidad jurídico-política, y con elfin de aportar al necesario proceso de socia-lización de los contenidos previstos en laCarta fundamental vigente, ha impulsado larealización y apertura de distintos foros, entreellos, seminarios, talleres y, principalmente,ha hecho de sus sentencias una auténticafuente del derecho. En esa línea, se puedenevidenciar cambios sustanciales, no solo res-pecto a las decisiones de fondo que se hanadoptado desde que la Corte Constitucionalasumió las funciones previstas en la Cartafundamental vigente, sino incluso desde suestructura, que de ser identificadas en elpasado —en su mayoría— como exegéticas,subsuntivas, típicas y estimatorias —acordescon un modelo de Estado de característicaslegalistas y administrativistas—, pasaron aser ampliamente argumentadas.

Tan importante ha sido la transformaciónque ha venido promoviendo la CorteConstitucional del Ecuador mediante susfallos, que constitucionalistas prestigiosos,nacionales como extranjeros, entre ellos,Manuel Atienza, Luis Fernando Torres, AlíLozada han dedicado su tiempo a la elabora-ción de estudios relacionados con las sen-tencias que ha promulgado el órgano rectorde la justicia constitucional del Ecuador. Asítambién, desde el ámbito de la academia,connotadas universidades del país hanincluido en sus programas de posgrado, aná-lisis relacionados a los avances y deficienciasque han podido identificar en las sentenciasde la Corte ecuatoriana.

Sin duda, más allá de ser objeto de críti-cas o halagos, aspectos comprensibles sitomamos en cuenta que la Corte ha iniciadoun proceso de transformación, las sentenciasde la Corte Constitucional han permitido quese difundan a nivel nacional e internacionallos avances doctrinarios inmersos en el cons-titucionalismo contemporáneo ecuatoriano, y

lo más importante, la forma de aplicarlos encasos concretos.

En ese contexto, el presente análisis sedesarrollará sobre la base de una de las sen-tencias hito fundadoras de línea expedidaspor la Corte Constitucional para el Período deTransición. En la misma, se podrá constatarcómo a partir de la activación de una de lasnuevas garantías jurisdiccionales de conoci-miento exclusivo de la Corte Constitucional,—la acción por incumplimiento prevista en elartículo 93 de la Constitución de laRepública—, por parte de un grupo de aten-ción prioritaria, se abordaron una serie detemas inherentes al paradigma del EstadoConstitucional y a las nuevas competenciasde la Corte Constitucional del Ecuador. Entreesos temas se destacan: la naturaleza de lasgarantías bajo la visión del constitucionalis-mo contemporáneo; la naturaleza, alcance yefectos de la acción por incumplimiento; lareparación integral (elemento no previsto enla Constitución Política de 1998); el rol deljuez constitucional bajo el paradigma delEstado Constitucional; la utilización de méto-dos interpretativos exclusivamente exegéti-cos o deductivos para el caso de antinomiasentre normas de estructura hipotética; la rele-vancia de la protección estatal respecto a losgrupos de atención prioritaria; la naturalezajurídica de los dictámenes que emite elProcurador General del Estado; la atribuciónlegal de interpretación constitucional vincu-lante que ostentaba el Procurador Generaldel Estado; la Corte Constitucional comomáximo órgano de interpretación constitu-cional vinculante; las nuevas técnicas inter-pretativas a utilizarse para el caso de conflic-tos o colisión entre principios y derechosconstitucionales —normas de estructura téti-ca—: la ponderación de derechos en concre-to; la imposibilidad de realizar ponderacionesen abstracto (igualdad jerárquica de dere-chos); la razonabilidad, la proporcionalidad, lamaximización de los efectos normativos de

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los derechos fundamentales; la fórmula delpeso de Robert Alexy como forma de esque-matización de los resultados de una pondera-ción racional previa; la importancia del esta-blecimiento de sentencias atípicas; el controlabstracto de constitucionalidad; la declarato-ria de inconstitucionalidad de oficio de nor-mas conexas cuando en los casos sometidosa conocimiento de la Corte se concluya queuna o varias de ellas son contrarias a laConstitución (nueva competencia de la CorteConstitucional, artículo 436, numeral 3); lamodulación de sentencias en el tiempo, mate-ria y espacio: la declaratoria de constituciona-lidades condicionadas e inconstitucionalida-des reductoras, entre otras.

Todo lo dicho puede ser identificado adetalle en el esquema proporcionado por elmaestro Manuel Atienza y Alí Lozada en sureciente visita al Ecuador, con ocasión deltaller “Análisis de argumentaciones judicia-les” desarrollado en Quito el 10 de octubre de2009. El mentado estudio resume en granmedida la forma como se adoptaron las solu-ciones para los problemas jurídicos identifi-cados.

En virtud de lo expuesto, y considerandoque los temas que abordó en el fallo encuestión, se encuentran ampliamente des-arrollados en la sentencia emitida por laCorte Constitucional, optaré por analizar y

_____________________________________1 Atienza, Manuel y Alí Lozada. “Caso Game Muñoz y Luna Narváez. Sentencia n.º 005-2008-AN de la Corte

Constitucional ecuatoriana”. Quito, Taller: Análisis de argumentaciones judiciales, 10 octubre 2009, p. 23.

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aclarar algunos aspectos que han podidogenerar dudas en el auditorio universal. Es asíque los temas que se abordarán serán lossiguientes: 1) La importancia de la doctrina yde la argumentación jurídica en una senten-cia constitucional hito fundadora de línea; 2)Técnicas interpretativas tradicionales vs. téc-nicas de interpretación constitucional; y 3) Lafórmula del peso de Robert Alexy, comomecanismo de esquematización de los resul-tados de una ponderación racional previa.

1. La importancia de la doctrina y de laargumentación jurídica en una senten-cia constitucional hito fundadora delínea

Siendo que el análisis central del acápite encuestión se encuentra relacionado íntima-mente con técnicas de argumentación jurídi-ca, que mejor que recurrir al estudio conjuntoelaborado por el maestro y director de Doxa,Manuel Atienza y Alí Lozada, en relación conla sentencia materia del presente estudio. Enel mismo, se podrán constatar una serie decriterios relacionados con la estructura de lasentencia y la forma como se desarrolló laargumentación jurídica.

Cabe señalar que el presente análisis nopretende ser considerado una verdad única,menos aún descalificar los criterios prove-nientes de un jurista tan connotado como loes Atienza, pero sí pondrá de manifiesto dosaspectos muy importantes: primero, la posi-bilidad de generación de criterios doctrina-rios distintos respecto a un mismo tema oconflicto; y segundo, la relevancia del con-texto geográfico y circunstancial en el que seadopta una decisión judicial.

Así por ejemplo, más allá de que el falloen cuestión haya sido calificado por Atienza yLozada como una “buena sentencia, justa y

bien motivada”, se mencionó también losiguiente:

La única observación más o menos crítica quecabría hacer es que la sentencia es quizásexcesivamente prolija. Por lo demás, en la sen-tencia se plantean cuestiones interesantes deteoría del Derecho. Y una cuestión de fondosobre el diseño de las instituciones y sobrecómo debe comportarse un tribunal —particu-larmente, una Corte Constitucional— en unasituación de “institucionalidad en formación.”[Más adelante] La sentencia da, en ocasiones,la impresión de que más que una sentencia esun trabajo de dogmática jurídica o de teoría delderecho. [Más adelante] Así, las referencias alconstitucionalismo y al Derecho comparadoson bastante inútiles [no merece la pena insis-tir en ello] para justificar que la CorteConstitucional podía entrar a revisar la consti-tucionalidad de las normas conexas, ya quehay un artículo clarísimo de la Constituciónecuatoriana que así lo establece.2

Varios aspectos caben ser advertidos a partirdel criterio señalado. Primero, los propiosautores del análisis (Atienza y Lozada) reco-nocen la situación circunstancial bajo la cualfue adoptada la decisión en cuestión, esdecir, una época de transición en la que porprimera vez se había conformado una CorteConstitucional en el Ecuador. Aquello comoes lógico, trajo como consecuencia que laCorte para el Período de Transición deba serla primigenia en el desarrollo y por sobre todoen la enseñanza a partir de sus fallos, de losnovedosos contenidos inmersos en el consti-tucionalismo contemporáneo y, por consi-guiente, en la Constitución de la Repúblicavigente. Segundo, a pesar de haber recono-cido dicho elemento temporal y circunstan-cial, Atienza y Lozada, demuestran su incon-formidad con la utilización de doctrinaextranjera y con la remisión permanente al

_____________________________________2 Ibíd., p. 24.

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constitucionalismo para sustentar o justificarla aplicación de una norma constitucional enel caso concreto. Aquel criterio, muy respeta-ble por cierto, daría a entender que el solohecho de la vigencia de una norma, por másnovedosa que esta sea, genera una claridadtal que su interpretación y aplicación nopodrían generar mayor problema en la prácti-ca (criterio propio del formalismo jurídico delsiglo XIX). Aquello se encuentra muy lejos dela realidad pues basta remitirnos a la expe-riencia vivida en los distintos foros organiza-dos por la Corte Constitucional a nivel nacio-nal, y a las demandas que llegan diariamentea la institución, para confirmar la incertidum-bre que existe a todo nivel de la ciudadaníacon relación a los nuevos contenidos previs-tos en la Carta fundamental, empezando porel nuevo modelo de Estado que rige alEcuador, pasando por la presencia de nuevasgarantías jurisdiccionales, nuevas competen-cias, nuevos derechos y terminando por lamodificación sustancial del aparato orgánicoinstitucional del Estado.

Ante esa realidad, no se puede concebirque una Corte Constitucional, con mayorrazón una de transición, se limite a ser unórgano mecánico aplicador de reglas vigen-tes. En efecto, era el momento preciso paraque la jurisprudencia constitucional ocupe sulugar, y trace el camino hacia la consolida-ción de una auténtica fuente del derecho: lajurisprudencia.

Ahora bien, tomando como premisa elcontexto bajo el cual ha debido operar laCorte Constitucional para el Período deTransición, resulta oportuno determinar a laluz de la doctrina bajo que categoría de fallosse inserta la sentencia n.º 002–09– SAN-CC.Solo a partir de ello, se podrá determinar si lasentencia en cuestión, se asemeja más a untrabajo de dogmática jurídica o de teoría del

derecho, como en efecto lo sostienen Atienzay Lozada.

El profesor Diego López Medina, al referir-se a los distintos tipos de fallos que podríanidentificarse al interior de una línea jurispru-dencial aborda y explica con claridad quédebe entenderse por una sentencia hito fun-dadora de línea en el contexto colombiano:

En primer lugar se encuentran las sentenciasfundadoras de línea. Estos son fallos usual-mente proferidos en el período inicial de laactividad de la Corte (1991- 1993), en los quese aprovecha sus primeras sentencias de tute-la o de constitucionalidad para hacer enérgicasy muy amplias interpretaciones de derechos (uotros institutos) constitucionales. Son senten-cias a menudo muy ambiciosas en materiadoctrinaria y, en las que se hacen grandesrecuentos históricos y comparados (a falta deexperiencia jurisprudencial local) de los princi-pios y reglas relacionados con el tema bajoestudio. Son por sus propósitos, sentenciaseruditas a veces manipulosas y casi siemprelargas, redactadas en lo que Kart Llewellyn lla-maba grand style; se apoyan en el vacío juris-prudencial existente, en aquél entonces paraconsagrar visiones reformistas de la sociedadcolombiana.3

Los argumentos esgrimidos por el profesorLópez Medina en relación al contexto colom-biano, en concreto a la fase de actividad ini-cial de la Corte Constitucional colombiana en1991 resulta plenamente equiparable a larealidad ecuatoriana. En efecto, ante la pre-sencia de una nueva Constitución, una nuevaCorte Constitucional, y también ante laausencia de precedentes jurisprudenciales,es evidente que la Corte ecuatoriana debíallenar ese vacío e intentar, a partir de falloscomo el que nos ocupa, difundir la nueva rea-lidad jurídica y política que atraviesa Ecuador,realidades que sin duda van de la mano conel Estado constitucional de derechos.

_____________________________________3 López Medina, Diego. El derecho de los jueces. Bogotá, Editorial Legis, 2008, p. 164.

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Es así que la remisión a la doctrina nacio-nal como comparada, y la explicación deta-llada de los efectos que irradia el Estadoconstitucional de derechos, en antítesis a loscriterios de Atienza y Lozada, resultaba com-pletamente necesaria. Por otro lado, “si unfallo está bien motivado, y alcanza la justiciamaterial” —tal como lo señalan los doctrina-rios citados—, entonces se torna irrelevantesu extensión física, más aún cuando se tratade una sentencia hito fundadora de línea quese expidió pocos meses después de la pro-mulgación de la Constitución de la Repúblicavigente.

Por otro lado, cabe señalar que la utiliza-ción de citas bibliográficas en fallos no resul-tan ser simples adornos que dotan a las sen-tencias de una elegancia particular o que pre-tenden dificultar su entendimiento, por elcontrario, resulta ser, al menos en la senten-cia que nos ocupa, uno de los cambios máspalpables si analizamos y comparamos conlas sentencias que se emitían en el pasado.La incorporación de citas bibliográficas, nosolo que guarda respeto con los derechos deautor del titular de una obra sino que inclusocontribuye notablemente a la argumentaciónjurídica y a la difusión de doctrinas interesan-tes que no siempre son conocidas y que, endefinitiva, aportan al conocimiento de la ciu-dadanía en general.

En definitiva, ante las circunstancias des-critas, y en presencia de un nuevo modelo deEstado que lleva consigo profundas modifi-caciones respecto a todo el ordenamientojurídico ecuatoriano, se torna necesaria unalabor mancomunada. La responsabilidad dedifusión y enseñanza de los contenidos plas-mados en la Carta fundamental no puederecaer únicamente sobre la academia, por elcontrario, bajo la visión del constitucionalis-mo contemporáneo, el juez constitucionaldebe inmiscuirse, y aportar a partir de sus

fallos, a la consolidación de un verdaderoderecho jurisprudencial, una auténtica fuentedel derecho que pueda aportar a la sociedaden su conjunto y que rompa finalmente, conaquellas estructuras tradicionalmente forma-listas y jerárquicas que existieron entre quie-nes ostentaban el poder jurisdiccional y sususuarios.

2. Técnicas interpretativas tradicionalesvs. técnicas de interpretación constitu-cional

En armonía con lo expuesto en líneas anterio-res, esto es, el contenido didáctico que seplasma en la sentencia n.º 002-09-SAN- CC,la Corte Constitucional puso de manifiestouna de las principales transformaciones queha traído consigo el paradigma del Estadoconstitucional. En efecto, en el fallo en cues-tión, la Corte remarca la importancia quereviste la utilización de técnicas interpretati-vas apropiadas que respeten y tomen encuenta los contenidos axiológicos plasma-dos en la Constitución. Y es que de conformi-dad con el Estado constitucional de dere-chos y justicia, y bajo la nueva visión delderecho, “el constitucionalismo contemporá-neo”, el juez constitucional, o quien interpre-te la Constitución, debe propender a alcanzaruna decisión justa. Aquello como es lógico,involucra toda una transformación en cuantoa la forma de interpretar y concebir el dere-cho, será la norma válida —aquella que res-peta los contenidos axiológicos— y no lavigente la que deba ser aplicable para lasolución de un caso concreto.

En esa línea, la Corte Constitucional dejaen claro por un lado, que ante la presencia deantinomias entre reglas de estructura hipoté-tica la utilización de técnicas tradicionales deinterpretación subsuntiva será plenamente

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válida, en tanto en cuanto su resultado noconlleve la limitación desproporcionada dederechos constitucionales. Por otro lado,determinó que ante la colisión entre derechosconstitucionales que pueden hallarse inmer-sos en las reglas que han entrado en pugna,será la ponderación la técnica interpretativaidónea para constatar cuál es el derecho aaplicarse para el caso concreto.

Ante el proceso de rematerialización queha sufrido el ordenamiento jurídico, en el quelos principios y derechos constitucionaleshan adquirido un carácter vinculante, el intér-prete debe ampliar su visión tradicional de laregla, y previa la utilización mecánica de unmétodo interpretativo exegético, está en laobligación de constatar hasta qué punto suaplicación podría conllevar la afectaciónimplícita de un derecho constitucional. Encaso de no hacerlo, su decisión —en tantointérprete de la Constitución—, más allá deestar en contradicción con el Estado consti-tucional y con la nueva visión del derecho,corre el grave riesgo de devenir en inconsti-tucional.

Fue precisamente eso lo que sucedió enel caso concreto, el Procurador General delEstado, en tanto intérprete legal y constitu-cional, de conformidad con sus atribucionesprevistas en el artículo 216 de la ConstituciónPolítica de 1998 (vigente en ese entonces), yde los artículos 3 y 13 de la Ley Orgánica dela Procuraduría General del Estado (objeto deuna inconstitucionalidad reductora), emitióun dictamen vinculante relacionado con laconsulta solicitada por el Director Nacionaldel Consejo Nacional de Discapacidades res-pecto a la aplicabilidad del artículo 23 de laLey Reformatoria a la Ley sobreDiscapacidades. En dicho dictamen, deter-minó en primer lugar, la presencia de antino-mias entre el contenido de cuatro disposicio-nes legales (ver cuadro 1): el artículo 23 de

la Ley sobre Discapacidades (ordinaria); artí-culo 27, literal i de la Ley Orgánica deAduanas; artículo 50 de la Ley de Tránsito yTransportes Terrestres; y artículo 6 delConvenio de Complementación en el SectorAutomotriz. Mientras la regla prevista en elartículo 23 de la Ley sobre Discapacidadesautorizaba de manera expresa la importaciónde vehículos ortopédicos y no ortopédicos,nuevos o de hasta tres años de fabricaciónlibre de impuestos a favor de la poblacióndiscapacitada, el artículo 27 de la LeyOrgánica de Aduanas, artículo 50 de la Leyde Tránsito y Transportes Terrestres y artículo6 del Convenio de ComplementaciónAutomotriz, prohibían la importación de vehí-culos no ortopédicos y usados a favor deeste grupo de atención prioritaria. Una vezdetectada dicha antinomia, el Procurador apartir de la utilización de un método tradicio-nal jerárquico, y siendo que la Ley sobreDiscapacidades es una ley ordinaria, deter-minó su inaplicabilidad y, por tanto, prohibióla importación de vehículos no ortopédicosde hasta tres años de fabricación en benefi-cio de la población discapacitada. Cabeseñalar en este punto, que la justificaciónpráctica para la autorización de importaciónde vehículos no ortopédicos libre de impues-tos, encuentra razón de ser en aquelloscasos en que producto de un alto grado dediscapacidad, la persona se encuentre impo-sibilitada de conducir por sus propiosmedios, aun cuando se tratare de un automó-vil ortopédico. Como consecuencia de ello, ypara garantizar su movilidad, el artículo 23 dela Ley sobre Discapacidades contemplaba laposibilidad de que previo a la autorizaciónrespectiva del Conadis, la persona discapaci-tada pueda designar un conductor para elautomóvil, aspecto que abría la posibilidadpara la importación libre de impuestos devehículos no ortopédicos.

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Es evidente que la decisión adoptada porel Procurador General del Estado a partir dela utilización de un método interpretativo exe-gético habría sido correcta desde el punto devista de un Estado Liberal de Derecho, en elque los derechos y la justicia se reducían a loestablecido por la ley.4 No obstante, bajo lalógica del Estado constitucional, semejanteproceder no podía encontrar sustento algu-no. En efecto, lo primero que debe advertirse,es que si bien el método de interpretaciónjerárquico resulta un criterio idóneo para lasolución de antinomias, no lo es menos, quela elección del mismo para el caso de colisiónimplícita de derechos constitucionales, oante la restricción de uno de ellos, resultainsuficiente. Así, por ejemplo, en el caso con-creto, cada una de las reglas infraconstitucio-nales que entraron en colisión, hallabandetrás un contenido axiológico plasmado enun derecho constitucional,5 veamos:

Bajo esas circunstancias, y ante un conte-nido axiológico implícito en las reglas infra-constitucionales de estructura hipotética quecolisionaron en el caso concreto, es evidenteque la inaplicabilidad de la regla prevista en elartículo 23 de la Ley sobre Discapacidades, apartir de un dictamen vinculante, catalogadopor la Corte Constitucional como norma quemodificó y creó un nuevo derecho objetivo,devino en la limitación del derecho previstoen el numeral 4 del artículo 47 de laConstitución de la República. Por ese motivo,al parecer, la Corte Constitucional se vio en laobligación de acudir, en primer término, a dostécnicas interpretativas propias de los princi-pios constitucionales, la proporcionalidad y larazonabilidad, para finalmente, a partir de laponderación, determinar cuál de los dere-chos constitucionales debía prevalecer parael caso concreto.

_____________________________________4 Véase Zagrebelsky, Gustavo. “Del Estado de Derecho al Estado Constitucional”. El derecho dúctil. Ley, derechos, jus-

ticia. Madrid, Editorial Trotta, 1999, p. 33.5 Véase Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia n.º 002-09-SAN-CC, p. 25: En la especie, el Procurador General

del Estado optó por aplicar el Convenio de Complementación en el sector Automotriz, La Ley Orgánica de Aduanasy finalmente la Ley de Tránsito y Transportes Terrestres, e inaplicó el artículo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley sobreDiscapacidades, que desarrolla el ejercicio de derechos fundamentales previstos en la Constitución y en InstrumentosInternacionales de Derechos Humanos ratificados por el Ecuador, relacionados con grupos de atención prioritariacomo es el caso de la población discapacitada. Un derecho contemplado de manera general en la Constitución sebeneficia del desarrollo de normas de inferior jerarquía que amplían su contenido y detallan las maneras de ejercerlo,sin que la ausencia de esta reglamentación sea objeción válida para violarlo o desobedecerlo. Cuando existen normasinfraconstitucionales que se refieren a previsiones constitucionales sobre derechos humanos, estas no hacen más quedesarrollar el contenido original del derecho.

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2.1. ¿Por qué se utilizó el principiode proporcionalidad?

Como se mencionó previamente, la CorteConstitucional en el fallo materia de análisis,determinó que los dictámenes vinculantesque emite el Procurador General del Estadotienen el carácter de norma, en tanto en cuan-to crean derecho objetivo. A partir de ello, laCorte pudo iniciar con el test de constitucio-nalidad previsto en el numeral 3 del artículo436 de la Constitución. Es claro que si elProcurador General del Estado determina lainaplicabilidad con carácter vinculante de unprecepto normativo infraconstitucional, dichadecisión, entendida como acto normativo,podría conllevar una vulneración a laConstitución. En efecto, siendo que el conte-nido de los derechos constitucionales hallaregulación en normas de inferior jerarquía,*resulta lógico pensar que una decisión de esanaturaleza podría devenir en una limitación alejercicio de un derecho constitucional.

A partir de ello la Corte Constitucionalanaliza, inicialmente, hasta qué punto el dic-tamen de inaplicabilidad emitido por elProcurador General del Estado pudo limitardesproporcionadamente el derecho previstoen el numeral 4 del artículo 47 de laConstitución de la República. Debe quedaren claro que no existen derechos absolutos,sino que cada derecho se enfrenta a la posi-bilidad de ser limitado, por esa razón el prin-cipio de proporcionalidad aparece como latécnica a utilizar para determinar de quémanera y con qué requisitos se pueden limi-tar derechos.6

2.2. ¿Cómo se aplicó el principio de propor-cionalidad en el caso concreto?

Ramiro Ávila Santamaría determina que laproporcionalidad es un principio por mediodel cual se legitima la intervención del Estadoen el ejercicio de derechos humanos.7 Por suparte, en cuanto a su estructura, CarlosBernal Pulido sostiene que el estándar deproporcionalidad tiene tres elementos: la ido-neidad, la necesidad y la proporcionalidadpropiamente dicha.8 La idoneidad ayuda aapreciar que la limitación de un derecho con-tribuye a la consecución de un fin legítimo,que no puede ser otro que un derecho huma-no de igual jerarquía; en el caso concretocabe preguntarse: ¿la prohibición de impor-tación de vehículos no ortopédicos de hastatres años de fabricación libre de impuestos,que priva del derecho a la exención tributariade las personas discapacitadas, podría resul-tar una medida idónea para precautelar losderechos a un medioambiente sano de losconsumidores? No, ya que si bien el finpuede ser catalogado como legítimo toman-do en consideración que ambos derechos deconformidad con el artículo 11, numeral 6 dela Constitución tienen la misma jerarquía, esevidente que la importación de un vehículode apenas tres años de fabricación no resul-ta ser el principal hecho generador de la con-taminación ambiental, razón por la cual, sulimitación no contribuiría en mayor grado a laconsecución del fin deseado. La necesidadpor su parte, contribuye al análisis entrevarias medidas idóneas, y sugiere escoger la

_____________________________________* Véase el artículo 11, numeral 8 de la Constitución de la República del Ecuador. Registro Oficial n.º 449 de 20 octubre

20086 Carbonell, Miguel. “Introducción: El Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales”. El principio de pro-

porcionalidad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 10.7 Ávila Santamaría, Ramiro. “El principio de legalidad vs. el principio de proporcionalidad”. El principio de proporcionali-

dad y la interpretación constitucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 332.8 Bernal Pulido, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes”.

El derecho de los derechos. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 61-87.

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medida más favorable al derecho intervenido,en este caso, en beneficio del derecho a unaexención tributaria para la población disca-pacitada.

Finalmente, la proporcionalidad valora elobjetivo perseguido y el derecho humanolimitado; entre los derechos se debe evaluarsi la ventaja que quiero obtener (objetivo)compensa el sacrificio que voy a realizar(derecho limitado).

Bajo esas condiciones, es evidente que ladeclaratoria de inaplicabilidad del artículo 23de la Ley sobre Discapacidades, sobre la basede un criterio de interpretación jerárquico, parael caso de colisión implícita de derechos cons-titucionales, primero que no resultaba perti-nente, y segundo, la limitación del derecho aexenciones tributarias a favor de la poblacióndiscapacitada fue desproporcionada.

3. La fórmula del peso de Robert Alexycomo mecanismo de esquematizaciónde los resultados de una ponderaciónracional previa

Una vez determinadas las razones y circuns-tancias bajo las cuales se utilizó el principiode proporcionalidad en el caso concreto,corresponde ahora establecer y esclareceralgunos aspectos importantes relacionadosal juicio de ponderación. Como se mencionóen líneas anteriores, las reglas infraconstitu-cionales que colisionaron en el caso concre-to, encontraban relación directa con unaserie de derechos constitucionales. Como sedesprende de la decisión, la CorteConstitucional, luego de analizar las circuns-tancias bajo las cuales se limitó el ejerciciode un derecho constitucional (dictamen del

procurador), procedió a efectuar el juicio deponderación pertinente respecto a los dere-chos que entraron en colisión, concretamen-te los derechos de los grupos de atenciónprioritaria vs. derechos del consumidor ymedioambiente. Para ello, sustentó sus argu-mentaciones en la ley de la ponderación yposteriormente, una vez concluido dichoanálisis, utilizó la fórmula del peso paraesquematizar toda una argumentación racio-nal previa.9

Pero, ¿qué debemos entender por unadecisión racional? De manera general, talcomo lo señala Carlos Bernal Pulido, citandoa Jerzy Wroblewski, Robert Alexy y ManuelAtienza, se acepta que para ser racional, unadecisión de esta índole debe ser susceptiblede ser fundamentada correctamente en elderecho. Esto ocurrirá, si su fundamentaciónpuede ser enunciada en términos concep-tualmente claros y consistentes, y si se res-petan las exigencias de estar conformada porpremisas completas y saturadas, de observarlas reglas de la lógica y las cargas de argu-mentación, así como las exigencias queimponen la consistencia y la coherencia.10

Los resultados de una ponderación racionalse reflejan así, en que sus resultados se con-sideren aceptables en general, no solo en lapráctica jurídica, sino también en la vida coti-diana. Ahora bien, cabe preguntarse si ¿elfallo de la Corte Constitucional reflejó dicharacionalidad? La respuesta está en los frag-mentos utilizados dentro del examen de pro-porcionalidad y razonabilidad. En efecto,elementos como la idoneidad, necesidad y laproporcionalidad de la medida utilizada paraalcanzar un fin constitucional legítimo, estánrelacionadas de una u otra forma con los ele-mentos componentes de la argumentación

_____________________________________9 Véase Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzón Valdez. Madrid, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, 1997, p. 81.10 Carlos Bernal Pulido, op. cit., 2008, p. 51.

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racional que sustenta el juicio de pondera-ción. Así, por ejemplo, el hecho de conside-rar que la limitación del derecho a una exen-ción tributaria no es proporcional para pre-cautelar el derecho a un medioambiente sano(fin), será absolutamente necesario paraestablecer cuál es el derecho a aplicarse enel caso concreto a partir de un juicio de pon-deración. Es así que técnicas como la ponde-ración y la proporcionalidad, si bien no son lomismo, cuentan con elementos comunes quetornan necesaria su interrelación.11 En sus-tento de lo dicho, el artículo 3 de la Ley deGarantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional señala expresamente:

Se tendrán en cuenta los siguientes métodos yreglas de interpretación jurídica constitucionaly ordinaria para resolver las causas que sesometen a su conocimiento, sin perjuicio deque en un caso se utilicen uno o varios de ellos:1. Reglas de solución de antinomias; 2.Principio de proporcionalidad; 3. Ponderación;4. Interpretación evolutiva o dinámica; 5.Interpretación sistemática; 6. Interpretaciónteleológica; 7. Interpretación literal; 8. Otrosmétodos de interpretación. (Énfasis añadido.)12

En el mismo sentido, Luis Prieto Sanchísseñala:

El juicio de proporcionalidad en sentido estric-to, condensa todas las exigencias anteriores yencierra el núcleo de la ponderación, aplicableesta vez tanto en las interferencias públicascomo a las conductas de los particulares. Enpocas palabras, consiste en acreditar queexiste un cierto equilibrio entre los beneficiosque se obtienen con la medida limitadora o

con la conducta de un particular en orden a laprotección de un bien constitucional o a laconsecución de un fin legítimo, y los daños olesiones que de dicha medida o conducta sederivan para el ejercicio de un derecho o parala satisfacción de otro bien o valor; aquí esdonde propiamente rige la ley de la pondera-ción, en el sentido de que cuanto mayor sea laafectación producida por la medida o por laconducta en la esfera de un principio o dere-cho, mayor o más urgente ha de ser también lanecesidad de realizar el principio en pugna. Adiferencia de los pasos anteriores, el juicio deproporcionalidad en sentido estricto entrañamás bien un juicio normativo o jurídico, puesya no se trata de indagar si en la práctica odesde un punto de vista técnico la medida esidónea o si existe otra menos gravosa, sino devalorar el grado de afectación o lesión de unprincipio, el grado de importancia o urgenciaen la satisfacción de otro y, por último, a la luzde todo ello, de valorar la justificación o faltade justificación de la medida en cuestión. Setrata en suma, de determinar el peso definitivoque en el caso en concreto tienen ambos prin-cipios.13

Es así que luego de analizar la ponderación,consideramos que la Corte Constitucionalpara la solución y armonización de los dere-chos en colisión, no se sustentó en la aplica-ción de variables numéricas que denotaríanuna matematización del derecho; por el con-trario, encontramos una fuerte carga de argu-mentación jurídica, aspecto que lo reconoceel maestro Manuel Atienza, al determinar quese trata de una sentencia “bien motivada”.14 Yes que basta constatar diversos fragmentosde la sentencia para colegir que existen

_____________________________________11 Ibíd, p. 58. “La fórmula del peso representaría un desarrollo complementario de la ley de la ponderación, que Alexy

enuncia como base en la formulación clásica del tercer subprincipio de proporcionalidad, es decir, el subprincipio deproporcionalidad en sentido estricto, que se aplica en el derecho constitucional alemán”. Véase Sentencia BVerfGE 30,296 (316) Tribunal Constitucional Federal alemán. (Énfasis añadido).

12 Ley de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional del Ecuador, art. 3.13 Prieto Sanchís, Luis. “El juicio de ponderación constitucional”. El principio de proporcionalidad y la interpretación cons-

titucional. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 112.

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argumentos racionales contundentes quedeterminan el porqué el derecho a exencio-nes tributarias en beneficio de un grupo deatención prioritaria debe prevalecer para elcaso concreto, por sobre los derechos a unmedioambiente sano y de los consumidores:

La importación de automóviles de hasta tresaños de fabricación no atenta de manera exor-bitante al medio ambiente, y tampoco es lacausa principal y directa de contaminación.Por su parte, un automóvil de tres años defabricación reviste un alto grado de probabili-dad de que brindará las seguridades necesa-rias para el usuario (no estamos hablando deautomóviles de 7, 8 o 10 años de fabricación).Finalmente, con respecto a la seguridad de laspremisas sobre su afectación, resulta ser plau-sible, el medio ambiente nunca estará libre decontaminación; no obstante, como se mencio-nó, la importación de vehículos en beneficio dela población discapacitada, bajo las condicio-nes y características que prevé la ley, no resul-ta ser el hecho principal generador de conta-minación. Debe recordarse que la exenciónrespecto a estos automotores se da en razóndel grupo, no es aplicable a la población engeneral. El derecho a la exención tributaria enel caso concreto, deberá preceder en la pon-deración y, como resultado del caso, debeestablecerse que resulta inadmisible e incons-titucional la restricción a la importación libre deimpuestos de vehículos automáticos de hastatres años de fabricación a favor de la poblacióndiscapacitada.15

Por otro lado, con relación a la razonabilidady principio de igualdad señaló:

En cuanto a las técnicas de razonabilidad quedeben guiar el quehacer interpretativo y laargumentación jurídica respecto de leyes yprincipios constitucionales, cabe mencionar

que la calificación de grupos de atención prio-ritaria de la que forma parte la población disca-pacitada, no es una denominación gratuitapues trae consigo una situación doble de pro-tección. Por un lado, esta consideración cons-titucional implica que el intérprete o funciona-rio público deba tender a generar actos que nolimiten el desarrollo de sus derechos.Segundo: sin que se rompa la integridad indis-cutible de la Constitución, toda interpretacióndebe propender, de forma estricta, a desarro-llar adecuadamente su contenido. Bajo esa cir-cunstancia, esta Corte considera que el uso demecanismos legales y técnicas de interpreta-ción exegéticas, deben utilizarse de forma tal,que no restrinjan derechos, como en efecto hasucedido en la especie. Por ser que el Estadoreconoce exenciones en el régimen tributariopara las personas con discapacidad, y el artí-culo 23 de la Ley Reformatoria a la Ley sobreDiscapacidades configura su supuesto dehecho en relación a la importación de vehícu-los ortopédicos y no ortopédicos de hasta tresaños de fabricación previo a la fecha de auto-rización del CONADIS, su cumplimiento se jus-tifica plenamente respecto a aquella poblacióncon capacidades diferentes. De conformidadcon el artículo 11. 2 de la Constitución de laRepública, “todas las personas son iguales ygozan de los mismos derechos (así como) elEstado adoptará medidas afirmativas para pro-mover la igualdad real […] Es evidente que a laluz de la igualdad formal y sustancial, el juezconstitucional debe garantizar los derechos delos discapacitados incluso con medidas afir-mativas, disposición que implica que a) elreconocimiento de la diferencia debe serrespetado, y debe propiciar un espacio ade-cuado para su integración social; b) el tratodiferente debe tender a generar beneficios alos discapacitados de forma temporal o per-manente; y c) los beneficios se justifican res-pecto de su condición, reconocida por el

_____________________________________14 Atienza, Manuel y Alí Lozada. “Caso Game Muñoz y Luna Narváez. Sentencia n.º 005-2008-AN de la Corte

Constitucional ecuatoriana”, p. 24.15 Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia n.º 002-09-SAN-CC, p. 24.

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Estado. En razón a lo expuesto, se determinaque el análisis de aplicabilidad e inteligibilidadefectuado por el Procurador General delEstado con respecto a normas legales, supralegales (Convenio Automotriz) y constituciona-les, no tomó en consideración criterios derazonabilidad y proporcionalidad, que justifi-quen el fin logrado, más aún, si se consideraque dicho análisis de aplicabilidad ha repercu-tido directamente en el ejercicio de derechosfundamentales inherentes a la población disca-pacitada. Aquellos derechos se encuentranreconocidos en el sistema jurídico ecuatoriano,lo que involucra a la Constitución de laRepública, Instrumentos Internacionales ratifi-cados por el Ecuador y normas de rango leal.16

Por consiguiente, debe quedar en claro quela fórmula del peso resulta ser una forma deesquematizar una ponderación racional pre-via, lo que deviene en la inconveniencia eimposibilidad de utilizarla aisladamente parallegar a una armonización de derechos.Ahora bien, con respecto a las cargas desubjetivismo que podría ostentar la técnicade la ponderación y concretamente la fórmu-la del peso, cabe señalar que este no es unaspecto atribuible únicamente a la pondera-ción. Y es que resulta imposible imaginar queexista un procedimiento puramente objetivopara la aplicación de principios jurídicos. Laindeterminación normativa abre siempre lapuerta a las apreciaciones subjetivas del juez,en consecuencia, estas aparecerán indefecti-blemente tanto en la ponderación como encualquier otro procedimiento alternativo,incluso el silogismo.17 Precisamente, por yante ello, resulta necesario que toda técnicade interpretación lleve consigo una alta cargade racionalidad y, sobre todo, una contun-dente argumentación jurídica.

Finalmente, con respecto a la pertinenciade la aplicación de la fórmula del peso delmaestro Robert Alexy para el caso concreto,conviene remitirnos nuevamente al análisisconjunto efectuado por Manuel Atienza y AlíLozada:

Y, en fin, el uso de la “fórmula del peso” deAlexy también resulta un tanto innecesario. Erabastante obvio que la argumentación (la pon-deración) de la Procuraduría era inaceptable,pues resulta absurdo pensar (la sentencia lodice en algún momento) que autorizar laimportación de un pequeñísimo número devehículos y con una antigüedad de hasta tresaños pudiera tener un efecto negativo en elmedio ambiente (o en el derecho de los consu-midores) cuando resulta que el parque auto-movilístico, mayoritariamente, supera esa anti-güedad y no hay razón para pensar que laimportación de un auto usado atente contralos derechos de los consumidores.Seguramente un lector que no conozca bien la“fórmula del peso” de Alexy pueda resultarmuy impresionado por el manejo de fórmulas.Pero realmente no pasa de ser una impresión.Si uno se para a pensarlo, el caso debería lle-var más bien a considerar la inutilidad práctica(aunque sin duda sea una reconstrucción inte-resante) de la fórmula en cuestión. Por losiguiente, en los casos claros (como el presen-te) resulta, como se ha dicho, innecesaria, esobvio cuál de los derechos pesa más. Y en loscasos difíciles, la atribución de valores numéri-cos será siempre cuestionable.18

Respecto de esta afirmación existen variosaspectos que deben ser precisados. Primero,no resulta tan claro, sobre todo en nuestropensamiento jurídico legalista, que el resulta-do de la ponderación al que llegó la Corte

_____________________________________16 Ibíd., pp. 26 y 27. Elementos utilizados en el examen de proporcionalidad y que sirvieron de base para la construc-

ción de una ponderación racional.17 Carlos Bernal Pulido, op. cit., pp. 47 y 49.18 Manuel Atienza y Alí Lozada, op. cit., p. 25.

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Constitucional resulte obvia, tanto es así, queel Procurador General del Estado llegó a unasolución completamente diferente. Segundo,resulta cuestionable la facilidad para calificaral caso como “claro”, entre otras, por lassiguientes consideraciones: como se pudoconstatar en el presente análisis, se trata deuna sentencia por demás compleja, en que apartir de la interposición de una garantíajurisdiccional la Corte, en lugar de limitarse adesecharlo por no ser el mecanismo adecua-do, aplicó el principio iura novit curia, y enbase al ejercicio de una atribución inexisten-te hasta antes de la vigencia de laConstitución del 2008, debió declarar lainconstitucionalidad de oficio de una normaconexa. Para ello, debió determinar la natura-leza jurídica de los dictámenes delProcurador General del Estado, aspecto queno fue dilucidado con claridad por parte de lajurisprudencia constitucional ecuatoriana.

Por otro lado, esta sentencia demuestraaún más complejidad al analizar detenida-mente la inconstitucionalidad de una serie denormas preconstitucionales, entre ellas lasque conferían al Procurador General delEstado la atribución de interpretar con carác-ter de vinculante la Constitución de laRepública. Así también, cabe señalar que noexiste caso sencillo, todos conllevan un nivelde complejidad que torna necesario un análi-sis pormenorizado. Así pues, aun aquelloscasos que a primera vista parecerían resultarsencillos, podrían convertirse en casos extre-madamente complejos, para muestra, el pre-sente caso.

Para concluir, cabe hacer alusión a ladiversidad de posiciones que se han genera-do a partir de la fórmula del peso, y concre-tamente, respecto a la presencia de valoresnuméricos en una sentencia constitucional.Así, por ejemplo, mientras Atienza y Lozada

demuestran su inconformidad con la fórmuladel peso, Carlos Bernal Pulido establecealgunos elementos favorables y explica demanera muy adecuada cuál es su auténticafunción:

Es preciso enfatizar que la fórmula del peso noes un procedimiento algorítmico que puedaofrecer a cada caso una única respuestacorrecta. Por el contrario, este modelo de pon-deración reconoce sus propios límites deracionalidad y abre al juez un margen de deli-beración en el que su ideología y sus aprecia-ciones juegan el papel determinante. No obs-tante, este hecho no reduce la racionalidad nila utilidad de la fórmula del peso. Este es unprocedimiento claro incluso en cuanto a queexplicita con claridad sus propios límites.Asimismo, se ofrece como una estructura jurí-dica que dota a la ponderación de un concep-to preciso, libre de toda contradicción. En estaestructura, la escala triádica es la medidacomún para determinar el peso de los principiosrelevantes. De igual modo, la fórmula del pesoexplicita cuáles son las variables relevantespara la ponderación. Como consecuencia, posi-bilita fundamentar correctamente en el derechoel resultado de la ponderación. Por medio deesta fórmula, puede estructurarse una funda-mentación en términos conceptualmente clarosy consistentes, mediante premisas completas ysaturadas, que respetan las reglas de la lógica ylas cargas de la argumentación. La fórmula delpeso hace explícitos todos los elementos que eljuez debe tener en cuenta para que sus decisio-nes encuentren respaldo en una fundamenta-ción correcta. Por último la fórmula del peso esun buen ejemplo de cómo algunos problemasprácticos de derecho constitucional puedenresolverse con ayuda de consideraciones defilosofía del derecho.19

A pesar de lo expuesto, y de mi particularcoincidencia con el criterio vertido por el

_____________________________________19 Carlos Bernal Pulido, op. cit., p. 68.

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profesor Carlos Bernal Pulido, en cuanto aconsiderar a la fórmula del peso como unaforma de esquematizar el resultado de laponderación, sin duda, que el establecimien-to de técnicas de interpretación constitucio-nal que prevean variables numéricas, comoes el caso de la fórmula del peso de RobertAlexy, siempre resultarán polémicas.Precisamente por ello, en lugar de erradicarsu aplicación práctica, podría resultar conve-niente que tal como lo han hecho paísescomo Colombia, adaptemos dicha fórmula anuestra realidad. ¿A qué me refiero en con-creto? A la sustitución de los factores numé-ricos de la fórmula, por variables que inclu-yan criterios de racionalidad provenientes deun juicio de ponderación previo.20 Aquellocoadyuvará de diversas maneras, primero,evitará que los jueces constitucionales deinstancia incurran en un peligroso subjetivis-mo extremo, y segundo, erradicará la equívo-ca concepción de una matematización delderecho.

4. Conclusiones

En definitiva, la sentencia n.º 002-09-SAN-CC, en tanto sentencia hito fundadora delínea, y por tanto, primigenia en el desarrollode una serie de contenidos novedosos en laConstitución de la República, marca dosmomentos en concreto respecto a la justiciaconstitucional ecuatoriana. Un antes y un des-pués de que la Corte Constitucional para elPeríodo de Transición asumió sus funcionescomo tal. Finalmente, las sentencias constitu-cionales provenientes del órgano rector de lajusticia constitucional ecuatoriana dejaron deser puramente descriptivas y exegéticas, paraser ampliamente argumentativas y didácticas.De esa forma, la Corte Constitucional ha asu-

mido y cumplido con los mandatos previstosen la Carta fundamental y, principalmente, hahecho de sus fallos una auténtica fuente delderecho.

La importancia de haber contribuido aldesarrollo de un derecho jurisprudencialacorde con el paradigma del EstadoConstitucional, se plasma en la constataciónde un efecto muy importante: finalmente, losfallos de la Corte Constitucional “ecuatoria-na”, se han convertido en materia central deanálisis, críticas y debates en diversas esfe-ras de la sociedad, no solo nacionales sino,incluso, internacionales.

Es así que más allá de ser objeto de críti-cas positivas o negativas, a nuestro criterio, laCorte Constitucional para el Período deTransición, en tanto órgano primigenio encar-gado de aplicar los contenidos previstos en laConstitución de la República vigente, ha tra-zado el camino para continuar con la transfor-mación que involucra e irradia el Estado cons-titucional respecto a todo el ordenamientojurídico ecuatoriano y la iusteoría. Sobre esabase, será deber de la primera CorteConstitucional asumir su papel de guardiánde la Constitución de la República y continuarcon la consolidación definitiva del Estadoconstitucional de derechos previsto en el artí-culo 1 de la Carta fundamental.

5. Bibliografía

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Atienza, Manuel y Alí Lozada. Caso GameMuñoz y Luna Narváez. Sentencia n.º 005-2008- AN de la Corte Constitucional ecuato-riana. Quito, Taller: Análisis de argumenta-ciones judiciales, 2009.

_____________________________________20 Véase Corte Constitucional de Colombia. Sentencia n.º C-142-2001.

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_________. “La racionalidad de la ponderación”.El principio de proporcionalidad y la inter-pretación constitucional. Quito, Ministeriode Justicia y Derechos Humanos, 2008.

Carbonell, Miguel. “Introducción: El principio deproporcionalidad y los derechos fundamen-tales”. El principio de proporcionalidad y lainterpretación constitucional. Quito,Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,2008.

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López Medina, Diego. El derecho de los jueces.Bogotá, Editorial Legis, 2008.

Zagrebelsky, Gustavo. “Del Estado de Derechoal Estado Constitucional”. El derecho dúctil.Ley, derechos, justicia. Editorial Trotta, 1999.

Fuente normativa

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Constitucional, 2009.

Fuente jurisprudencial

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Corte Constitucional de Colombia. Sentencian.º C-142-2001.

Tribunal Constitucional Federal de Alemania.Sentencia BVerfGE 30, 296.

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Descifrando caminos. Del activismo social ala justicia constitucional, obra publicada porFLACSO Ecuador, abre un sendero por elcual, Patricio Pazmiño Freire nos conduce adilucidaciones, análisis, conocimientos yexperiencias, que se irán proponiendo ycompartiendo a través de las doscientastreinta y un páginas.

“Una interrogante que acompañó recu-rrentemente mis preocupaciones intelectua-les, durante las dos últimas décadas, teníaque ver con la cuestión de descubrir losmedios idóneos para concretar una transfor-mación institucional profunda y pacífica,desde la disciplina del derecho, que permitaresolver, de manera democrática y eficaz, lasnecesidades vitales de la gente, principal-mente de los sectores sociales”1 palabras conlas cuales Patricio Pazmiño, abogado activis-ta de derechos humanos, nos deja entrever lapasión que inspiró su ejercicio profesional,que podrá ser percibida por el lector, pues

“[e]ste libro tiene un sabor de autenticidad. Esun libro vivido, que nos transmite un saberhecho de experiencia como diría el gran poetaportugués Luis Camoes.”2

Descifrando caminos. Del activismo sociala la justicia constitucional abarca una impor-tante variedad de temas relacionados con elderecho constitucional, reflejando así el aná-lisis minucioso que el autor ha realizado a lolargo de su trayectoria profesional, tópicosentre los que se encuentran las posibles vio-laciones a derechos humanos como prácticaimpuesta por la instituciones financierasinternacionales, el análisis del contenido delos derechos a la salud, libertad de expresión,participación ciudadana, la necesidad de unanueva Constitución que impulse los cambiostransformadores en el Ecuador, las nuevasdinámicas de vinculación y obligatoriedadque imponen los derechos constitucionales apartir de la vigencia de la Constitución de laRepública del Ecuador del 2008.

Patricio Pazmiño FreireDescifrando caminos.Del activismo sociala la justicia constitucionalPor Pamela Juliana Aguirre Castro*

_____________________________________* Abogada, Universidad del Azuay, Cuenca, mejor egresada de la promoción, mención Honorato Vázquez (2007); diplo-

ma superior en derecho constitucional; magíster en derecho con mención en derecho tributario. Doctoranda,Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente asesora institucional de la Corte Constitucional ydocente de la Universidad Andina Simón Bolívar.

1 Pazmiño Freire, Patricio. Descifrando caminos. Del activismo social a la justicia constitucional, Quito, Flacso, 2010, p. 15.2 Sousa Santos, Boaventura de. Prólogo. Descifrando caminos. Del activismo social a la justicia constitucional. Por

Patricio Pazmiño Freire. Quito, Flacso, 2010, p. 11.

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Quito, Flacso, 2010.

Esta obra ofrece al lector un panoramaintegral del proceso de transformación cons-titucional en el que nos encontramos inmer-sos en el Ecuador, el cual, con acierto señalaPatricio Pazmiño, no inicia con la convocato-ria a la Asamblea Constituyente deMontecristi, sino que encuentra su génesisen la lucha constante de larga data por partede activistas sociales quienes, como el autor,han logrado combinar su pasión por la pro-tección de los derechos humanos y su cono-cimiento profesional en aras de la consolida-ción de un nueva concepción del derecho,más humano y garantista.

Se inicia el estudio proponiendo mecanis-mos críticos de fiscalización y control socialrespecto a las políticas de endeudamientoexterno con las instituciones financierasinternacionales, presentando algunas estra-tegias de acción institucional para confrontarlas prácticas de estas instituciones y garanti-zar los derechos humanos. Se analizan lasalternativas de diálogo con estas institucio-nes, además se prioriza el estudio de losmecanismos institucionales para el controlde la deuda externa ilegítima, culminandocon la presentación de una demanda deinconstitucionalidad contra la suscripción dela Carta de Intención entre el gobierno deEcuador y el Fondo Monetario Internacional,lo que implicó la primera iniciativa de llevarante la justicia constitucional las decisiones yprácticas de políticas públicas sostenidasentre las instituciones financieras internacio-nales y el gobierno nacional en temas deendeudamiento externo. Esta acción judicialabrió camino en nuestro país al debate sobrela responsabilidad que pueden llegar a gene-rar tanto los organismos internacionalesfinancieros y el Estado con la suscripción deeste tipo de instrumentos internacionales,con relación a la violación de los derechoshumanos como resultado de la aplicación delas políticas contenidos en estas.

El segundo capítulo conduce al lector adeterminar las características básicas acercadel constitucionalismo contemporáneo,sobre todo las particularidades que reviste, loque se ha denominado en doctrina, constitu-cionalismo latinoamericano. En este contextoel autor resalta el verdadero sentido de laConstitución, justamente como el instrumen-to idóneo que llega a garantizar la libertad delos ciudadanos, por medio de un complejomecanismo de limitación del poder, conclu-yendo en tal virtud que la Constitución comoinstrumento de transformación funciona entanto sea un instrumento de racionalización ylimitación del poder, en tutela de los dere-chos humanos, es decir, instrumento enbeneficio de la sociedad de la que es fruto.

En el tercer capítulo nos ofrece el autorlos insumos para examinar el proceso consti-tuyente suscitado en Bolivia y Ecuador. El pri-mer caso resalta que el proceso constituyen-te resulta de un proyecto de Constituciónampliamente discutido con organizacionesindígenas; en tanto que en el segundo proce-so, el autor nos plantea las pautas acerca delrediseño político e institucional que inspiró ala Constitución de Montecristi, producto deun proceso constitucional amplio que iniciócon la lucha social contra el poder hegemó-nico tradicional.

Una interesante reflexión del autor en estecapítulo, es acerca de cómo la lucha socialse convierte en un mecanismo de participa-ción ciudadana, la cual conduce a los pue-blos a la transformación profunda, pacífica yen democracia. Señalando además el aciertode nuestra Constitución al ampliar las sedesdemocráticas que garantizan, entre otrosderechos, la participación de migrantes,jóvenes mayores de dieciséis años, de losmiembros de la policía nacional y fuerzascastrenses.

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En el cuarto capítulo, Patricio Pazmiñoseñala que una democracia constitucionalsiempre trae consigo derechos controversia-les, más aún cuando dicha democracia esresultado de una transformación provenientede un movimiento ciudadano autoconscientede sus propias necesidades, por lo que elautor realiza un examen dinámico de la rela-ción que emerge de la libertad de expresión ylos medios masivos de comunicación, res-pecto al derecho a la información como unservicio público.

En el quinto capítulo procura establecerla dinámica entre la internacionalización delderecho constitucional y la constitucionali-zación del derecho internacional, al analizarel tema nada pacífico del bloque de consti-tucionalidad, proponiendo un sistema derespeto mutuo, donde el bloque de constitu-cionalidad estaría conformado por aquellosinstrumentos internacionales de derechoshumanos que contengan una mayor protec-ción o garantía a aquellos derechos conteni-dos en la Constitución. Es así que una vezllegado a este punto, el activista social seconvierte en juez constitucional y lleva susprincipios sociales a la búsqueda de unordenamiento jurídico constitucional basadoen la justicia material, incentivando la justi-ciabilidad de los derechos sociales, comoun camino para la verdadera aplicación de laConstitución como norma suprema, fuentede irradiación de todo el ordenamiento jurí-dico.

El autor examina algunos fallos constitu-cionales en el capítulo quinto (“La justiciabili-dad de los derechos constitucionales”), conel fin de acercar al lector y comprender dosniveles de análisis. Por un lado, medir laconcreción de la prerrogativa judicial activis-ta y, por otro, confrontarnos a la medición

sistemática de la evolución de los conteni-dos jurídicos de los derechos constituciona-les gracias a la aplicación práctica de suspostulados.

Entre otros fallos constitucionales, elautor analiza la resolución del TribunalConstitucional del Ecuador n.° 1491-06-RA,3

relativa a un contrato de usufructo suscritoentre la Organización de la NacionalidadHuaorani de la Amazonía y la empresa EcoGenesis Development, resolución en la cualel Tribunal Constitucional a más de declararlas violaciones a derechos colectivos yancestrales en la aplicación de dicho contra-to, ordenó la reparación integral. De la mismaforma, el autor procede a examinar la senten-cia de la Corte Constitucional n.° 001-10-SIN-CC, relativa al control de constitucionali-dad de la Ley de Minería, fallo en el que laCorte Constitucional declara la constitucio-nalidad condicionada de dicho cuerpo nor-mativo, en aplicación o de manera directa elConvenio 169 de la OrganizaciónInternacional del Trabajo y normas constitu-cionales, requiriendo a la función legislativa lagarantía del derecho a la consulta prelegisla-tiva como un derecho de las comunidades,pueblos y nacionalidades del Ecuador.

Para finalizar, Patricio Pazmiño inicia undebate interesante respecto al nuevo consti-tucionalismo latinoamericano. A manera dediálogo con Juan Antonio García Amado for-mula argumentos respecto de la evolucióndel nuevo paradigma constitucional latinoa-mericano, observando la evolución de la cri-sis del positivismo jurídico formalista y de lacrisis del Estado de Derecho, como basenecesaria para la implementación de unEstado de justicia. “[E]n ese sentido, a partirde que los jueces se convierten en agentesesenciales de la axiología constitucional, la

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_____________________________________3 Primera Sala del Tribunal Constitucional del Ecuador. Resolución n.° 1491-06-RA del 24 septiembre 2008.

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práctica judicial se transforma”,4 pues el juezdeja de ser la boca de la ley, y aplicar elmétodo de subsunción lógica como el únicométodo hermenéutico aplicable, y permiteque la interpretación jurídica se convierta ‘enel escenario privilegiado de la acción judi-cial’”.5

En esta misma línea, concluye el autor, “lanueva Constitución ecuatoriana, representauna ruptura epistemológica radical respectodel modelo de jurisdicción y de justicia exis-tente en el pasado, reemplazándolo por unorden jurídico en donde el ejercicio de la fun-ción judicial se transforma en el mecanismobásico de generación de legitimidad del sis-tema político, lo cual quiere decir que, a par-tir del momento en que se asume este mode-lo constitucional, los jueces comenzarán aparticipar en la definición y control de laspolíticas públicas, a raíz de la necesaria apli-cación directa e inmediata de los derechosconstitucionales”.6

Patricio Pazmiño, a través de Descifrandocaminos. Del activismo social a la justiciaconstitucional, nos invita a reflexionar sobreel derecho constitucional como herramientaválida y eficaz para generar un verdaderocambio social, y en tal virtud generar nuevaspropuestas académicas, jurídicas y filosófi-cas en búsqueda del nuevo paradigma cons-titucional ecuatoriano. No me queda más queinvitar al lector a inmiscuirse en esta aventu-ra constitucional.

_____________________________________4 Patricio Pazmiño Freire, op. cit., p. 201.5 Ibíd., p. 209.6 Ibíd., pp. 210-211.

El porqué leer un libro de Boaventura de

Sousa Santos encuentra respuesta en las

propias cualidades del autor, quien además

de ser un teórico brillante en varias áreas de

las ciencias sociales es un activista denoda-

do en los derechos humanos, en especial de

los derechos de los grupos estructural o his-

tóricamente excluidos. Lo anterior sin olvidar

que el autor es un conocedor a fondo y privi-

legiado de los actuales procesos que están

atravesando los países del hemisferio Sur.

El porqué leer esta obra en particular,

encierra un análisis mucho más particular.

Partiendo por la razón más atractiva, diremos

que este libro centra gran parte de su estudio

en la situación de Ecuador y Bolivia luego de

sus respectivas constituyentes, aunque tal

como lo señala el autor esta “epistemología

del sur” no es un resultado netamente latino-

americano. En este sentido nos encontramos

ante un texto de gran actualidad porque sus

planteamientos se presentan dentro de un

tiempo determinado “ahora” y de un espacio

específico “aquí”.

Otra razón, quizá la más importante a la

hora de leer esta obra, es el saber de ante-

mano que el autor nos mostrará con diáfana

claridad el conflicto entre varios universos

civilizatorios, sus diferentes formas de ver el

mundo, sus distintas maneras de sentirlo y,

por supuesto, sus disímiles formas de expre-

sarse y vivirlo. Pero sin duda, lo más desta-

cado es que la obra no se queda en el plano

meramente descriptivo, ya de por sí revela-

dor y novedoso, sino que a nivel propositivo

ensaya toda una nueva dimensión intercultu-

ral y plurinacional de Estado, organización y

persona, basada en la traducción intercultu-

ral y ecología de saberes.

La obra se divide en dos partes plena-

mente diferenciadas; la primera compuesta

de tres capítulos los cuales comparten como

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Boaventura de Sousa SantosRefundación del Estadoen América Latina. Perspectivasdesde una epistemología del Sur

Por Danilo Caicedo Tapia*

_____________________________________* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador. Diplomado y magíster en derecho constitucional,

Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Miembro del Colectivo PRODH. Funcionario de la Subsecretaría deDerechos Humanos del Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos del Ecuador.

Quito, Abya-Yala, 2010.

identidad temática la exposición teórica de laidea central del libro “la epistemología delSur”, partiendo para ello de la representacióny descomposición de lo que podría ser llama-do como teoría eurocéntrica, resaltando dosde sus elementos que serán cruciales a lolargo del texto: capitalismo y colonialismo.

En una primera instancia se nos demues-tra la dificultad actual de los distintos gobier-nos y sociedades por reconocer la existenciamisma del capitalismo y del colonialismo,más aún la dificultad de replantear nuevosmodelos que carezcan de los postulados dedichas conceptos tan arraigados en las dife-rentes estructuras, en este sentido, se partede la necesidad de marcar cierta distanciacon la teoría eurocéntrica, tendencia creadaen nuestra ausencia bajo parámetros con-ceptuales que nos son ajenos, y formadabajo estructuras que nos fueron impuestas,esto con la intención necesaria de crear for-mas propias que reconozcan nuestras muypropias particularidades como región.

Esta distancia, como se lo explica demanera transversal dentro del texto, no impli-ca de manera alguna el desconocer el año dehistoria sino que, como bien lo señalaBoaventura de Sousa, implica la necesidadde marcar nuestros propios saberes, creandonuestros espacios, tiempos y estableciendonuestras realidades emancipadas y despro-vistas de los límites impuestos por la pers-pectiva netamente occidental.

Hasta este momento de la obra, nosencontramos ante un panorama alentador anivel de exposición de conocimientos, poruna parte desarticulando estructuras episte-mológicas y, por otra, planteándonos lanecesidad de señalar nuevos horizontes cog-noscitivos, en esto Boaventura de Sousa nose diferencia de grandes pensadores comoFoucault o Derrida, quienes se detenían en el

reconocimiento de edificaciones conceptua-les dotadas de aparente cientificidad perocontenedoras de mecanismos de domina-ción y, en consecuencia, de la necesidad dedeconstrucción.

En lo que si se distingue Boaventura es enhaber encontrado en el Sur los elementosnecesarios para una seria labor de replantea-miento y restructuración. Sobre esa baseveremos que mediante lo que el autor deno-mina “Sociología de las ausencias” y“Sociología de las emergencias”, se critica ydesmantela formas monoculturales de perci-bir al entorno, al saber y al ser, visibilizandoformas muy distintivas del Sur de entender alconocimiento, al tiempo y al espacio.

Determinándose ya en este punto de laobra, los elementos necesarios para concep-tualizar a una epistemología del Sur como “elreclamo de nuevos procesos de producción yvaloración de conocimientos válidos, científi-cos y no científicos, y de nuevas relacionesentre diferentes tipos de conocimiento, a par-tir de las prácticas de las clases y grupossociales que han sufrido de manera sistemá-tica las injustas desigualdades y las discrimi-naciones causadas por el capitalismo y por elcolonialismo”.

Así se traduce que para la construcciónde este nuevo orden cognitivo, ontológico yhermenéutico, el autor se vale de dos ideascentrales como son: la ecología de saberes yla traducción intercultural; la primera parte dela idea de que no hay ignorancia o saber engeneral, es decir, reconocer que existe másde un tipo de conocimiento y en consecuen-cia más de una clase de ignorancia, aquellonos obliga a reconfigurar como efecto la rela-ción entre estas representaciones bajo almenos dos parámetros, el escoger de lo quequeremos aprender y como adquirirlo sinperder nuestro propio bagaje exclusivo deaprendizaje.

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En complemento, la traducción intercultu-ral es el procedimiento que permite la inteligi-bilidad recíproca entre todas las formas desaberes, experiencias, prácticas sociales yagentes, tanto las disponibles como las posi-bles, es decir, en la consecución de unamplio diálogo intercultural sin limitaciones.Para aquello se plantea un tipo de hermenéu-tica que establece varios tipos de ejerciciospara realizar una comunicación entre dos omás culturas, partiendo como idea base deun postulado valiosísimo: “todas las culturasson incompletas y por tanto, pueden ser enri-quecidas por el diálogo y por la confrontaciónde otras culturas”.

La segunda parte del libro se compone decuatro capítulos y se centra en la implemen-tación, al menos teórica, de esta epistemolo-gía del Sur en los estados modernos. Comopodemos observar en este planteamientoEcuador y Bolivia, con sus nuevas constitu-ciones, tienen papeles privilegiados en estadeconstrucción de estructuras y puesta enpráctica de modelos propios alejados en granmanera de modelos foráneos y con gran can-tidad de elementos de un nuevo diálogo desaberes. De esta manera, en el transcurso deesta sección, se realiza un análisis, si se quie-re embrionario, de estos procesos de transi-ción, de esta reconfiguración del “Estado”con todas sus nuevas variantes, así como deotros campos como el político, económico yel social, entre otros.

Como bien lo señala el autor en su pre-sentación al hablar de que estos procesosnacientes y aún en formación constituyen undifícil objeto de estudio, pues su praxis nosolo requiere de nuevas herramientas ymétodos de análisis, sino incluso de meca-nismos para determinar sus resultados,aquello sumado a que en muchos de loscasos dicha novedad epistemológica no per-

mite visualizar en su dimensión los cambiosproducidos. Es así que estas recientes teorí-as y prácticas no solo tienen que combatircon su propia tendencia de experimentacióny resultado, sino incluso y en gran parte conla feroz resistencia de viejas teorías y agentesdel conservadurismo, que ya no pueden sertan fácilmente encasillados como de izquier-da o derecha.

La utilidad de esta segunda parte dellibro no solo es de importancia paraEcuador y Bolivia sino que, como quedaseñalado por el autor, es de importanciamáxima para toda la humanidad, es en sídotar de elementos reales y prácticos a con-ceptos recientes de nuevos modelos degobierno y Estado. Boaventura nos obliga aexaminar y proponernos la refundación delos estados, a los cuales denomina como de“venas cerradas”, profundiza en sus dificul-tades de implementación, la superación demodelos colonialistas y capitalistas en elcontexto del orden nacional e internacionaly la utilización de estrategias hegemónicas ycontrahegemónicas.

Otro reto, sobre el cual poco o nada seha escrito con muy pocas excepciones yque resalta la obra, es el tratar con rigormetodológico la transición de un modelo deEstado del Norte a un modelo propio delSur. De tal manera, Boaventura nosdemuestra las dificultades de determinardesde y hasta cuando comienza la transi-ción, el concepto de tiempo que gobiernauna transición y los agentes que interactúanen estos procesos. En este punto es espe-cialmente interesante la diferenciación entrelos procesos de Ecuador y Bolivia, en espe-cial lo referente al concepto y cristalizaciónde la plurinacionalidad.

La parte neurálgica de esta parte del libro,trata sobre la refundación del Estado y varios

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aspectos de dicha labor. Sin duda temas deintenso y frecuente debate no solo en elámbito académico, sino en el entorno socialque impulsó los actuales procesos constitu-yentes, actores sociales y políticos que en nopocas ocasiones se encuentran en lugaresmuy distintos a aquellos en los cualescomenzaron al afrontar los cambios constitu-cionales.

En ese sentido, serán analizados por elautor temas de importancia capital para losestados que tienen como reto lograr en efec-to lo que en la primera parte de la obra fueconceptualizado como una epistemología delSur. De esta manera, desde un plano multi-disciplinario serán estudiados dentro delmarco del Estado como comunidad ilusoria ydel Estado de las venas cerradas, aspectostales como el constitucionalismo transforma-dor, el Estado plurinacional, la nueva institu-cionalidad, el pluralismo jurídico, la nuevaterritorialidad, la organización del poder, laplanificación, la democracia intercultural,entre otras aristas que se desprenden delfenómeno de reconfiguración de gobiernos yestados.

Con el desarrollo de estas temáticas,parafraseando a Ronald Dworkin, podemosdecir que el profesor Boaventura de Sousanos obliga, sobre la base del conocimientoadquirido a lo largo del texto, a cuestionarnossi en realidad estamos tomándonos en seriola refundación de nuestros estados, a inqui-rirnos hasta qué grado hemos alcanzado unaplurinacionalidad e interculturalidad real,cuestionamiento que se ve enriquecido conel estudio puntual de fenómenos como elboliviano y ecuatoriano que comparten grancantidad de similitudes como de diferencias.

Precisamente para cerrar el libro, reto-mando el anterior capítulo, Boaventura pro-pone a manera de conclusiones y mensaje, la

necesidad de reconfigurar el ámbito político,identificando fracturas, dualidades y oportu-nidades de los procesos constituyentes, estotanto para los actuales detentores del poderestatal como para aquellos que se encuen-tran como ciudadanas y ciudadanos en elejercicio del poder netamente social quenecesariamente compone y conforma elpanorama político y jurídico.

Dentro de este capítulo es meritorio que elautor se encarga de la difícil y ardua tarea deno solo encontrar puntos de conflicto entredistintos actores, sino de la búsqueda y pro-puesta de puntos y oportunidades deencuentro, aspecto de enorme relevancia entodos los temas de intenso debate queencierran los procesos ante y posconstitu-yentes, más aún en cuestiones relativas a laplurinacionalidad e interculturalidad, conteni-dos muy propios de esta nueva epistemolo-gía que como ya ha quedado analizado, nosolo requieren nuevos enfoques académicosu doctrinarios, sino nuevas actitudes de losnuevos y tradicionales actores.

En este punto del libro, más que en otrosdel texto, pese a lo reciente de la publicaciónpodemos señalar que es oportuna una actua-lización, la cual ya se encuentra en desarrollopor parte del autor para una próxima edición,puesto que como en todo proceso de cambioy transición, hoy recién comenzamos a vis-lumbrar las verdaderas ideologías, la fuerza yconsistencia de los procesos, las reales acti-tudes de los actores visibles y la importanciade aquellos entramados invisibles del poderque pasan voluntaria o involuntariamentedesapercibidos.

Para finalizar esta breve recensión, esnecesario recomendar ampliamente estelibro, en una primera instancia para conocerde conceptos que, si bien se encuentranampliamente desarrollados dentro de nuestra

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cultura, han sido poco abordados por lasciencias. En una segunda instancia, paraenseñarnos que el proceso de implementa-ción es mucho más complejo y va mucho másallá del plano netamente jurídico.

En una tercera y final instancia, puedoafirmar de manera personal que este textoes de lectura obligada para aquellos que nonos conformamos solamente con declara-ciones amplias y llenas de esperanza comolas de nuestra Constitución, en lo referente ala interculturalidad y plurinacionalidad, sinoque buscamos a partir de ellas la concreciónde acciones propias que rompan teoríasforáneas y excluyentes que no se compade-cen de la realidad de nuestra epistemologíadel Sur.

Como en doctrina se ha señalado, a partir dela corriente positivista todo cuanto se confi-gure como elemento del derecho debe estarenmarcado en esta misma línea, así, las fuen-tes del derecho, la ley, los mecanismos deinterpretación, las instituciones jurídicas, losactores del derecho siguen una misma diná-mica positivista de plenitud y coherencia delderecho.

En esta misma línea, y de manera másespecífica, las fuentes del derecho en estesistema positivista están construidas bajoesa dinámica de ordenación y jerarquía. Esese tradicionalismo de fuentes que ademásobedece a una estructuración que no es desimple elaboración, pues supone una luchapolítica entre quienes deben o quieren asu-mir el control sobre la creación del derecho,y como tal la voluntad de quien debe serrespetada.

En este mismo orden de ideas, la leycomo fuente del derecho, ocupa el lugar

supremo de ubicación y aplicación, y deter-mina qué otros elementos del derecho tieneno podrán tener la calidad de fuente. El legis-lador, como creador de la ley, es el sujeto aquien los demás actores jurídicos deben acu-dir para identificar el contenido de la ley,entre ellos, el juez un mero aplicador mecáni-co de la norma.

La plenitud del derecho fundado bajo elpostulado por el cual cualquier aconteci-miento de la cotidianeidad estaba contenidoen una fuente formal de derecho que lo regu-laba, configuraba a su fuente suprema, la ley,a partir de la generalidad y universalidad conese mismo propósito. La ley, en tanto másgeneral y abstracta fuera, era capaz deenglobar todo supuesto de la realidad alcan-zando su cometido de dar soluciones justas atodo problema social, de ahí incluso el propioprincipio de legalidad. En tal virtud, la nociónde que el derecho es coherente supone laexistencia de un sistema jurídico perfecto e

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Diego Eduardo López MedinaEl derecho de los jueces

Por Johanna Romero Larco*

_____________________________________* Abogada, Universidad de Cuenca (UC); diploma superior en derecho constitucional y derechos fundamentales (UC);

magíster (c) en derecho con mención en derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.Actualmente investigadora del Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional de la Corte Constitucionalpara el Período de Transición.

Bogotá, Legis, 2005.

infalible, capaz de encontrar en la ley sobretodo la solución a todo conflicto social.

Si bien esta corriente positivista del dere-cho cuya estructuración contiene de fondoelementos justificativos coherentes, tuvo ensu momento su razón de ser, no obstante esinnegable señalar además, que dadas lascontinuas transformaciones en las socieda-des, las relaciones sociales se tornan cadavez más complejas, frente a lo cual la ley, asíestructurada, no puede seguir dando res-puestas y soluciones justas a los conflictossociales.

El derecho en este contexto ha debidoafrontar esta situación en todos los nivelesposibles, de tal forma que pueda seguir sir-viendo de instrumento de orden social. Sinembargo, los ordenamientos jurídicos actua-les, que son predominantemente de conteni-do positivista-formalista, han pretendidoseguir dando respuesta a esta realidad bajola concepción de la “Plenitud del derecho”,sin prestar atención que tal concepción seha vuelto incompatible en los escenariosactuales.

Por lo tanto, bajo la corriente positivista elderecho, particularmente el derecho legisla-do, ha resultado reacio a las transformacio-nes sociales, cayendo ante la imposibilidadde dar respuestas suficientes a las nuevasrealidades y conflictos sociales.

Es de alguna forma en este contexto endonde inicia el replanteamiento del sistemade fuentes del derecho, a partir de los deba-tes generados entre el realismo jurídico y elformalismo, el cual trae a discusión y recon-sideración los roles de las demás fuentesderecho tradicionalmente calificadas comofuentes auxiliares o de conocimiento, sobretodo de aquellas que realmente cumplen loscometidos del derecho, que la ley no halogrado abastecer.

El derecho de los jueces, obra del profe-sor colombiano Diego López Medina, lograplasmar claramente estos debates aconteci-dos en Europa, y logra incluso identificar yanalizar cómo estos llegaron hasta Colombia,y cómo se vieron reflejados en las prácticasjurídicas internas, en la legislación y en lospropios textos constitucionales.

El derecho de los jueces marca de partidaal sistema jurídico colombiano como un sis-tema neorromanista y positivista por filiación,y como tal un sistema que ha acarreado losestigmas del positivismo, en donde la activi-dad de los jueces se traduce en una estrictasujeción a la ley, sin otorgar mayor relevanciaa sus propios productos judiciales, con locual el derecho legislado o codificado seubica como único o predominante en laestructura de fuentes del derecho.

Consecuencia de lo anterior la prácticajurídica y la formación académica, indica elautor, ha sido tradicionalmente enfocada a lasnormas positivas, en donde la jurisprudenciaubica un papel auxiliar o secundario, que nofunciona sino solo para resolver vacíos nor-mativos u obscuridades de las propias nor-mas positivas, por lo que su manejo, estudioy análisis no ha recibido mayor atención.

El derecho de los jueces, en la primeraparte de su recorrido, logra resaltar cómo enel ordenamiento jurídico colombiano se handesarrollado cambios importantes en lo queal tratamiento de la jurisprudencia como unafuente con valor normativo se refiere en estaprimera parte de la obra, que inicia desde elcapítulo 1 hasta el capítulo 4, el autor logratrazar una suerte de línea cronológica, quecomienza su recorrido identificando la situa-ción en el ámbito internacional para poste-riormente ubicarse en la realidad colombianaque arranca bajo la influencia de las corrien-tes del pensamiento de rasgo sobre todofrancés, y que tomó partida con fuerza en

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Colombia principalmente por medio de lapromulgación del Código Civil, con lo cual seimplantaba una fuerte cultura formalista.

El profesor López Medina da un paso másy analiza los momentos más importantes enlos que el debate sobre el valor de la jurispru-dencia se produjeron en la cultura jurídicacolombiana, debates que surgen tras la llega-da a Colombia de la “doctrina legal” españo-la, la posterior crítica a esta, la consecuenteinclusión de la “doctrina probable” y, final-mente, la “doctrina constitucional” por inter-medio de la naciente Corte Constitucional, ysus dos sucesoras.

En tal sentido, la obra da cuenta de lasdos tendencias que en Colombia se expresa-ron a la hora de debatir sobre el valor de lajurisprudencia. Por un lado, se encontrabaaquel sector que defendía la revalorizacióndel papel del juez en la creación de derecho,frente a quienes tal situación suponía lamodificación del sistema de fuentes, y quecomo tal se percibía no tolerable por antide-mocrático, no obstante tales debates con eltiempo fueron tomando contenido.

López Medina no solo incluye un análisisteórico que demuestre las falencias del for-malismo jurídico y su caduco sistema orde-nado de fuentes —planteado en los primeroscapítulos—, sino que además para revalorara la jurisprudencia como fuente importantedel derecho plantea un segundo componen-te, uno de índole metodológico. Es decir, sibien la primera parte de la obra reseñadacontiene todo ese debate jurídico-políticoque enmarcó la valoración de la jurispruden-cia en el ordenamiento jurídico colombiano,además, una segunda parte afianza esosdebates mediante la inclusión de metodolo-gías que no solo permitan reconocer el valordel precedente, sino que además permitanutilizar tales a fin de tenerlas de herramientasde análisis jurídico.

A través de los capítulos 5 y 6, el autordesarrolla metodologías de análisis estático ydinámico de la jurisprudencia como herra-mienta de trabajo para un análisis enriquece-dor y valorativo de estas. El análisis dinámicodel precedente vía elaboración de líneasjurisprudenciales, el autor conduce al lector aidentificar de manera cronológica, secuen-cial, comparativa y crítica cómo los tribunaleshan ido fallando en determinadas épocasrespecto de una misma problemática o “pro-blema jurídico”, para lo cual utiliza comoherramienta la elaboración de gráficas quetraducen esos vaivenes dentro de los esce-narios constitucionales que son el productode la relación patrón fáctico y norma consti-tucional.

Para concluir, en el capítulo 7 de “Teoríadel derecho judicial: el papel político jurídicode la jurisprudencia en la crítica antiformalis-ta al derecho” el autor analiza las implicacio-nes del tradicionalismo de fuentes y la pro-puesta antiformalista, a partir de las posturasde Roscoe Pound y François Geny, el realis-mo norteamericano y los “juristas inquietos”en Colombia, logrando en tal forma criticar laauxiliaridad de la jurisprudencia en el sistemade fuentes.

Es en este marco que la excelente obradel profesor Diego López Medina brinda unaporte trascendental en el entendimiento dela problemática en torno al rol de la jurispru-dencia como fuente del derecho, y a la valo-ración del precedente jurisprudencial en lapráctica jurídica diaria, el análisis jurídico y lainvestigación en sí. López Medina resalta quelos contenidos normativos ya sea mediante laley o la Constitución no se agotan en ellosmismos, que la verdadera estructuración delderecho constitucional de los derechoshumanos, por ejemplo, se ha alcanzado pormedio de “el derecho de los jueces” a travésde su labor en dar contenidos claros a estos,

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por lo cual la revalorización de la jurispruden-cia juega un rol importante.

La obra reseñada aporta en gran magni-tud no solo a la academia, sino además a lospropios operadores judiciales, y particular-mente a los jueces constitucionales, en unpropósito de recobrar en estos el “nuevoderecho” que lo construyen en los acerca-mientos a los problemas de la cotidianeidad.

COLABORADORES

Pablo Alarcón Peña, ecuatoriano. Baccalaureus Artium en ciencias jurídicas y abogado,Universidad San Francisco de Quito. Diploma superior en derecho, mención derecho constitucio-nal y magíster en derecho, mención derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar,Sede Ecuador. Doctorando en derecho constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Docente de la Universidad de Especialidades Espíritu Santo y Universidad Andina SimónBolívar, Sede Ecuador.Correo electrónico: palarconpe@gmail.com

Pamela Aguirre, ecuatoriana. Abogada, Universidad del Azuay, Cuenca, mejor egresada de lapromoción, mención Honorato Vázquez (2007); diploma superior en derecho constitucional;magíster en derecho con mención en derecho tributario. Doctoranda, Universidad Andina SimónBolívar, Sede Ecuador. Actualmente asesora institucional de la Corte Constitucional y docentede la Universidad Andina Simón Bolívar.Correo electrónico: pame_aguirre@hotmail.com

Danilo Caicedo Tapia, ecuatoriano. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.Diplomado y magíster en derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, SedeEcuador. Autor y editorialista en varias publicaciones; miembro del Colectivo PRODH.Funcionario de la Subsecretaría de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia, DerechosHumanos y Cultos del Ecuador.Correo electrónico: danct242@hotmail.com

Jhoel Escudero S., ecuatoriano. Licenciado en ciencias públicas y sociales. Doctor en jurispru-dencia y abogado, mediador de la Universidad Central del Ecuador. Magíster en derecho, men-ción en derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente,asesor de la Corte Constitucional.Correo electrónico: marlin99x@yahoo.com

Alexei Julio Estrada, colombiano. Doctor en derecho, Universidad Externado de Colombia.Doctorado en derecho constitucional, Universidad Complutense de Madrid; especialización dederecho constitucional y ciencia política, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,Madrid; magíster (c) en economía, Universidad Externado de Colombia. Estancia de investiga-ción en el Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México.Magistrado auxiliar de la Corte Constitucional de Colombia.Correo electrónico: alexeijulio@gmail.com

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Colaboradores

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Sebastián González Andrade, ecuatoriano. Abogado, Pontifica Universidad Católica delEcuador; Especialista en Derecho Constitucional y Parlamentario, Universidad Externado deColombia y Autónoma de Madrid; Profesor universitario. Asesor de la Corte Constitucional delEcuador para el Período de Transición. Correo electrónico: sebastian.gonzalez.a@gmail.com

Patricio Herrera Betancourt, ecuatoriano. Abogado y doctor en jurisprudencia, UniversidadCentral del Ecuador. Diplomado en derechos fundamentales y justicia constitucional, Universidadde Guayaquil. Candidato a especialista y magíster en derechos fundamentales y justicia constitu-cional, Universidad de Guayaquil. Juez de la Corte Constitucional para el Período de Transicióndesde junio de 2007; actual presidente de la Tercera Sala de dicho organismo.Correo electrónico: epatrick1@hotmail.com

Christian Masapanta Gallegos, ecuatoriano. Licenciado en ciencias públicas y sociales; aboga-do y doctor en Jurisprudencia, Universidad Central del Ecuador (UCE); magíster en derechoconstitucional; magíster en política exterior, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.Docente de derecho constitucional, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Sede Ibarra;docente invitado en la maestría de derechos humanos y pueblos indígenas (UCE); especializa-ción en derecho penal, Universidad de Especialidades Espíritu Santo; capacitador de la EscuelaJudicial del Consejo Nacional de la Judicatura y del Instituto de Altos Estudios Nacionales(IAEN). Docente invitado en especialización en derecho constitucional, Universidad AndinaSimón Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente, asesor de la Corte Constitucional para el Período deTransición.Correo electrónico: chrismagall@msn.com

Diego López Medina, colombiano. Colombiano. Doctor en ciencias jurídicas (S.J.D.) y magísteren leyes (LL.M.), Universidad de Harvard, en Cambridge (EE.UU.). Abogado y filósofo, PontificiaUniversidad Javeriana de Bogotá. Miembro fundador del Centro de Estudios de Derecho,Justicia y Sociedad. Dedicado a la academia y a la consultoría en temas de derecho público yde derecho comparado. Actualmente es profesor asociado de la Universidad de los Andes y dela Universidad Nacional de Colombia, ambas en Bogotá. También es editor de la Colección“Nuevo pensamiento Jurídico” (Uniandes / Siglo del Hombre editores) y coeditor de la Revistade Derecho Público de la Universidad de los Andes y de Global Jurist (Berkeley University Press).Correo electrónico: dlopez@uniandes.edu.co

Gustavo Medinaceli Rojas, boliviano. Licenciado en derecho por la Universidad CatólicaBoliviana “San Pablo”, La Paz, Bolivia. Magíster en derecho con mención en derecho constitu-cional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.Correo electrónico: medinaceligustavo@gmail.com

Colaboradores

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Juan Montaña Pinto, colombiano. Abogado y especialista en derecho público, Universidad deExternado de Colombia; especialista en derecho constitucional y ciencia política, Centro deEstudios Constitucionales de Madrid; diplomado de estudios avanzados en derechos funda-mentales, Universidad Autónoma de Madrid; máster en historia del derecho, UniversidadMessina; doctor en derecho constitucional, Universidad de Alicante. Actualmente, director eje-cutivo del Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional.Correo electrónico: biofilopanclasta1971@gmail.com

Johanna Romero Larco, ecuatoriana. Abogada, Universidad de Cuenca (UC); diploma superioren derecho constitucional y derechos fundamentales (UC); magíster (c) en derecho con menciónen derecho constitucional, Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Actualmente inves-tigadora del Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional de la Corte Constitucionalpara el Período de Transición.Correo electrónico: jhoannamelyna@hotmail.com

Daniel Fernando Uribe Terán, ecuatoriano. Egresado de la Facultad de Derecho de laUniversidad Católica de Ecuador. Diplomado en derechos humanos de la Cátedra “DAG HAM-MARSKJOLD”, Universidad Técnica del Centro (Venezuela), Centro UNESCO para la formaciónen derechos humanos, ciudadanía mundial y cultura de paz y Fundación Internacional deExpertos en Derechos Humanos. Curso de mediación y resolución de conflictos, UniversidadCatólica de Ecuador; Curso de derecho constitucional y derechos humanos, Universidad de losAndes, Colombia. Actualmente desempeña el cargo de asistente administrativo de la CorteConstitucional de Ecuador. Correo electrónico: uribe.df@gmail.com

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POLÍTICA EDITORIAL

Umbral, revista de publicación semestral, recibeartículos entre octubre y noviembre para incluir-los en la primera edición del año, y entre abril ymayo para la segunda edición. Los artículosdeben ajustarse a la política editorial y a las nor-mas de publicación.

De preferencia los artículos deben presentarresultados o avances de investigación en dere-cho constitucional ecuatoriano y comparado,derechos humanos. También se aceptan ensa-yos sobre teoría del derecho o historia del dere-cho constitucional sustentados en bibliografíaespecializada, análisis de coyuntura nacional ointernacional con orientación académica.

Las secciones de revista Umbral son lassiguientes:

• Debate & Reflexión. Incluye artículos cuyoenfoque motiva la discusión sobre la basede argumentos del pensamiento y realidadnacional e internacional.

• Jurisprudencia. Presenta artículos de lajurisprudencia como fuente del derecho, cri-terios de interpretación de las normas, ins-trumentos jurídicos, etcétera.

• Reseñas. Presenta reseñas o comentarioscríticos sobre libros relacionados con lasciencias jurídicas, derechos humanos uotras disciplinas de las ciencias sociales.

Para la selección de los artículos se utiliza elsistema de doble ciego (peer review).

NORMAS DE PUBLICACIÓN

1. Criterios de admisibilidad y elegibilidadde los artículos

• Idioma. Español.• Calidad. Serán escogidos aquellos cuya cali-

dad técnica, carácter crítico e innovador yrelevancia del tema desarrollado se destacan.

2. Autoría

• El artículo debe ser original.• En el caso de artículos no inéditos, es decir,

que han sido publicados anteriormente, elautor o autores son responsables de gestio-nar la respectiva autorización y remitir lasreferencias de la publicación previa a laCoordinación de Publicaciones del CEDEC.

• El autor debe autorizar expresamente supublicación.

• Se indicará claramente el título del trabajo,luego del cual irán el o los nombres y apelli-dos del autor o autores.

• Junto al trabajo, el autor o autores enviaránsu hoja de vida abreviada.

3. Consideraciones generales

• El título del artículo no contendrá más dediez palabras. Los editores se reservan elderecho de modificarlo previo acuerdo conel autor.

• Los artículos incluirán un resumen del con-tenido de no más de 10 líneas, y un máximo5 palabras clave (key words) que describanglobalmente los temas tratados.

umbralRevista de Derecho Constitucional

Política editorialNormas de publicación

• Deben estar escritos en programa de proce-sador de texto Microsoft Office, Word ver-sión 2010 (o inferiores), con tipo de letraCalibri, tamaño 12 puntos, en una sola caraa espacio sencillo.

• Extensión del artículo:

• Los gráficos y diagramas que contengan losartículos se enviarán con archivos de respal-do en cualquiera de los formatos siguientes:jpg, eps, gif o psd.

• Se recomienda indicar con claridad la jerar-quía de títulos y subtítulos. Por ejemplo:

El autor o autores deben consignar su direccióny demás datos de ubicación, con el propósitode notificar la recepción de los trabajos, asícomo cualquier otro requerimiento del CEDEC.

4. Elaboración de bibliografía o lista detextos consultados

Estas pautas sirven para las referencias biblio-gráficas que van como notas al pie, o comobibliografía final, en revista Umbral.

El ejemplo siguiente corresponde a unaentrada sobre un libro escrito por un solo autor.Se presentan los componentes con una estruc-

tura lógica y puntuación, de la que se derivanlas otras formas con sus respectivas variantesde elaboración de bibliografía.

Apellido del autor, Nombre del autor. Título dellibro (a partir de la segunda, incluir el dato de laedición). Lugar de publicación, editorial, año depublicación.

a) Un solo autor

Gargarella, Roberto. Los fundamentos legales dela desigualdad. El constitucionalismo en América(1776-1860). Buenos Aires, Siglo XXI, 2005.

b) Una antología o compilación

Ávila Santamaría, Ramiro, ed.Neoconstitucionalismo y sociedad. Quito,Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008.

Acosta, Alberto y Esperanza Martínez, comps. Elbuen vivir. Una vía para el desarrollo. Quito, Abya-Yala, 2009.

c) Dos o más libros escritos por el mismo autor

Bobbio, Norberto. El problema de la guerra y lasvías de la paz. Barcelona, Gedisa Editorial, 2000.

________. El tercero ausente. Madrid, EdicionesCátedra, 1997.

d) Dos o tres autores

Courtis, Christian y Ramiro Ávila Santamaría. Laprotección judicial de los derechos sociales.Quito, Ministerio de Justicia y DerechosHumanos, 2009.

Pastor, Viciano, Julio César Trujillo y AgustínGrijalva. Estudios sobre la Constitución ecuatoria-na de 1998. Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

e) Más de tres autores

Wray, Alberto et al. Derecho, pueblos indígenas yreforma del Estado. Quito, Abya-Yala, 1993.

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f) Un trabajo publicado en una antología

Martínez Dalmau, Rubén. “De Punto Fijo a laconstituyente. Los bolivarianos, entre la acción yla reacción”. Venezuela, a contracorriente. Los orí-genes y las claves de la revolución bolivariana.Coord. Juan Torres López. Barcelona, Icaria,2006.

5. Artículos en publicaciones periódicas

Para el caso de los artículos escritos en publi-caciones periódicas (diarios, revistas, especiali-zadas, etc.) las entradas tienen —y de aquí sederivan todas las otras formas— los componen-tes siguientes.

Apellido del autor, Nombre del autor. “Título delartículo”. Nombre de la publicación (lugar depublicación), número (fecha de publicación):número de las páginas en las que se encuentra elartículo.

a) Publicación académica con paginacióndiversa en cada número

Domènech, Antoni. “Ortega y el ‘niño mimado dela historia’. O qué se puede aprender políticamen-te del uso incongruo de una metáfora conceptual”.Revista Sin Permiso (Barcelona), 2 (2007): 77.

b) Publicación académica con paginación con-tinuada a lo largo de todo un volumen

Seijas Rengifo, Teresa de Jesús. “The disregard ofthe legal entity”. Revista de Derecho y CienciaPolítica (Lima), 64.1-2 (2007): 399.

En este caso el “64.1-2” significa “volumen 64”,“números 1 y 2”.

c) Publicación académica identificada solopor número

Welp, Yanina. “El referendo en América Libre.Diseños institucionales y equilibrios de poder”.Revista Nueva Sociedad (Buenos Aires), 228(2010): 26-42.

d) Artículo en una revista

Rojas Bolaños, Manuel y Rotsay Rosales

Valladares. “Democracia electoral y partidos polí-

ticos en Centroamérica. Heterogeneidad y trayec-

torias inciertas”. Revista Sistema (Madrid), 208-

209 (enero 2009): 193-209.

6. Trabajos de otras fuentes

a) De Internet

Sandoval Carrión, Iván. “Ver morir a Froilán”.

Editorial. El Universo (12 octubre 2010). Internet.

www.eluniverso.com. Acceso: 16 junio 2011.

“Gerardo Pisarello”. Internet. www.trotta.es.

Acceso: 15 abril 2011.

“El alza de tarifas llegó a las cortes”. El Comercio(17 junio 2011) Internet. www.elcomercio.com.

Acceso: 18 junio 2011.

Kelsen, Hans. Teoría pura del Derecho. Internet.

www.uv.es. Acceso: 13 abril 2011.

b) De un correo electrónico (e-mail)

Cortez, Laura. Correo electrónico al autor. 23 abril

2011.

Montaña, Juan. “Sobre el constitucionalismo en

Ecuador”. Correo electrónico a Dunia Martínez.

17 junio 2011.

7. Textos normativos

Las referencias de textos normativos nacionalesindicarán, en la primera referencia, el título de laley en cursivas, el número de Registro Oficial yla fecha de publicación. En caso de referenciasnormativas internacionales se indicará el títulode la norma en cursivas y, en lo posible, el añode publicación.

Constitución de la República del Ecuador.Registro Oficial n.° 449, 20 octubre 2008.

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Convenio n.° 169 sobre Pueblos Indígenas y

Tribales en Países Independientes, 1989,

Conferencia General de la OIT, ratificado por el

Ecuador el 15 mayo 1998.

Las referencias de sentencias deberán conteneral menos los siguientes datos: Institución y país,tipo de acción, número, año, página o páginas yjuez ponente.

Corte Constitucional del Ecuador. Sentencia n.°

001-10-SIN-CC, 2010, p. 59, juez ponente:

Patricio Pazmiño Freire.

Las referencias de sentencias reiteradas con-tendrán a más de la información arriba indicadauna frase indicativa.

Jurisprudencia reiterada en las sentencias de la

Corte Constitucional de Colombia: T-424 de 1992,

magistrado ponente: Fabio Morón Díaz; T-596 de

1992, magistrado ponente: Ciro Angarita Barón;

T-273 de 1993, magistrado ponente: Carlos

Gaviria Díaz.

8. Uso de varios recursos

a) Notas al pie de página

Se presentarán de acuerdo con la estructuraindicada en “Elaboración de bibliografía o listade textos consultados”.

b) Citas consecutivas

Cuando la nota o cita bibliográfica correspondeal mismo autor y obra citada anteriormente, seutilizará el latinismo ibíd., que significa ‘allímismo, en el mismo lugar’.

García de Enterría, Eduardo. La Constitución

como Norma y el Tribunal Constitucional. Madrid,

Civitas, 1985, p. 39.

Ibíd.

Ibíd., p. 95.

c) Citas textuales de hasta cuatro renglones

Se escribirán entre comillas y seguido al texto.Ejemplo:

En su análisis de las decisiones discrecionales,por ejemplo, Joel Handler ha mostrado en quéforma “la dominación que surge de las exigenciasde la tarea burocrática encuentra un hogar acoge-dor en las ideologías de las profesiones”.

d) Citas textuales de más de cuatro renglones

Cuando las citas textuales excedan los cuatrorenglones, deben escribirse en párrafo aparte,en un tamaño de letra menor (un punto menos),con una sangría diferente y con un renglón blan-co antes y otro después. Si el autor añade algoal texto transcrito deberá ponerlo entre corche-tes. No hace falta utilizar comillas. Ejemplo:

Por tanto, y como bien señala ClaudiaMosquera:

Las acciones afirmativas son más una llamada deatención a la sociedad como conjunto que hapracticado el olvido, y que ha permanecido ensilencio o en la indiferencia ante el hecho de queun buen número de ciudadanos y ciudadanasracializadas permanezcan en situaciones de exclu-sión pudiendo aportar mucho más al desarrollo, ala profundización de la democracia y a la conviven-cia social en el país.

e) Cursiva

• En locuciones latinas. Por ejemplo:

In dubio pro hominePacta sunt servandaRatio decidendi

• Palabras en otros idiomas. Por ejemplo:

AffaireLeitmotivSumak kawsay

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• Cuando se quiera resaltar o poner énfasis enalguna palabra o idea. Por ejemplo:

Sin embargo, cuando se dice que el juez es unactor político, el término “político” se refiere a laposibilidad del juez de ser actor por sí mismo, esdecir de actuar con relativa libertad en su proce-so interpretativo del Derecho...

Su utilización será excepcional dentro del texto.No se utilizarán negrillas ni subrayados.

f) Abreviaturas (recomendadas)

capítulo, cap.compárase, cf.compilador, comp.edición o editor, ed.ibídem, ibíd.número, n.°obra citada, op. cit.organismo no gubernamental, ONGpágina, p.páginas, pp.por ejemplo, p. ej.tomo, t.traducción o traductor, trad.volúmenes, vols.y otros, et al.y siguientes, ss.

g) Siglas

Para la escritura de siglas se utilizará la primeravez el nombre completo a la que hace referen-cia, y a partir de la segunda mención a dichasigla, abreviaturas en mayúsculas. Por ejemplo:

En agosto de 2009, los directivos del FondoMonetario Internacional (FMI) se reunieron paradiscutir sobre la situación económica que atravie-sa América del Sur, como consecuencia de la cri-sis mundial.

De acuerdo con sus atribuciones, el FMI conside-ra oportuno pronunciarse ante…

En las abreviaturas de más de 5 letras se utiliza-rán la letra inicial en mayúscula y las restantesen minúsculas. Por ejemplo:

MercosurUnasurUnesco

9. Consideración final

Con el fin de asegurar de que las publicacionesalcancen los fines propuestos con el más altonivel, el CEDEC por intermedio de laCoordinación de Publicaciones evaluará los tra-bajos y realizará las correcciones de estilo ymodificaciones editoriales que crea necesarias.

El comité editorial de revista Umbral selec-cionará los artículos por medio del sistemadoble ciego (peer review).

10. Recepción de los artículos

Se remitirán a la dirección electrónica siguiente:publicaciones@cce.gob.ec.

También podrá remitirse en CD-ROM a ladirección postal:

Corte Constitucional del EcuadorCentro de Estudios

y Difusión del Derecho Constitucional (CEDEC)Av. 12 de Octubre N16-114

y pasaje Nicolás Jiménez, segundo piso.Quito - Ecuador

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