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REVOCACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
DERECHOS ADQUIRIDOS
1. INTRODUCCION.- El presente trabajo se realiza como evaluación final del
curso “Recursos Administrativos”, el cual se enmarca dentro
del Master de Derecho de la Empresa de la Universidad de
Montevideo.
De las propuestas que realizáramos, se nos ha asignado el
tema: “REVOCACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Y
DERECHOS ADQUIRIDOS”, tema esencialmente técnico y
apasionante de Derecho Administrativo.
A efectos de dar claridad a nuestra exposición, en primer
término partiremos definiendo algunos conceptos que
estimamos imprescindibles para el subsiguiente desarrollo y
enfocaremos cual es la problemática que brinda este tema
(PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION); en segundo termino,
desarrollaremos los aspectos que entendemos tienen un rol o
incidencia trascendental en la temática (ASPECTOS QUE
INCIDEN LA POTESTAD REVOCATORIA); en tercer término,
analizaremos tanto el derecho comparado como el derecho
patrio respecto al tópico – con las posturas doctrinarias y
jurisprudenciales –, para lo cual dividiremos el análisis en las
posibles causales de revocación (REVOCACION POR RAZONES
DE MERITO Y REVOCACION POR RAZONES DE
LEGITIMIDAD); para finalmente brindar nuestra posición al
respecto (NUESTRA POSICION).
2. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION.-
El tema del presente trabajo es “Revocación de actos
administrativos y derechos adquiridos”, por lo que previo a
2
ingresar a analizar la eventual potestad o no de revocación de
actos administrativos por parte de la administración en
determinados supuestos, y fundamentalmente cuando por
dichos actos se generaron derechos adquiridos, resulta
ineludible determinar a que nos estamos refiriendo cuando
hacemos alusión a “revocación de actos administrativos” por
un lado y a “derechos adquiridos” por otro.
Primero, digamos que la revocación de un acto
administrativo es en puridad un nuevo acto administrativo por
el cual se declara la extinción de los efectos jurídicos de un
acto administrativo precedente. Dicha revocación, dispuesta
por la Administración actuando en función administrativa, es,
al decir de Cajarville1, la desaparición o cesación de los efectos
imputados a un supuesto de hecho por el primer acto.
La doctrina al conceptualizar la revocación de los actos
administrativos distingue la misma de la nulidad, distinción
que no es del todo nítida y cuyo análisis excede el presente
trabajo. No obstante ello, a simple modo de título podemos
señalar, en conceptos vertidos por Duran Martínez2, que la
revocación ataca la eficacia de acto administrativo, o sea, ataca
los efectos de un acto administrativo precedente, extinguiendo
los mismos; mientras que la nulidad ataca la propia validez del
acto, siendo una forma de extinción del propio acto
administrativo en tanto sus elementos no se ajustan a
derecho.
En nuestro derecho la revocación de un acto
administrativo puede tener lugar tanto por razones de merito,
1 Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. FCU. 2003, Pag. 120-
121.
2 Duran Martínez, Augusto “Estudios de Derecho Administrativo” Parte General, Ed. FCU. Pag. 201.
3
esto es, razones de oportunidad o conveniencia; o bien por
razones de legitimidad.
Respecto al concepto de derecho adquirido, podemos ver
que se ha expresado con claridad3 que se "adquiere" un
derecho cuando se reúnen todos los presupuestos exigidos por
la norma para su imputación a favor del sujeto en calidad de
prerrogativa jurídica individualizada. El derecho subjetivo
como la “potestad de querer que tiene el hombre, reconocida y
protegida por el derecho, en cuanto refiere a un bien o un
interés”4 se adquiere mediante acto administrativo cuando es
el mismo el que efectúa el reconocimiento.
Visto los referidos conceptos, ingresemos ahora sí en la
problemática que pretendemos abordar en el presente trabajo,
esto es, cuando existe una interferencia entre la revocación de
un acto administrativo y el derecho respecto del cual es titular
una persona en virtud del acto que ahora se pretende revocar.
O sea, nos referimos a la situación que se da cuando mediante
la revocación de un acto administrativo se vulnera o
transgrede un derecho que fue adquirido conforme al acto
respecto al cual ahora se extinguen sus efectos - con la
revocación -.
El referido dilema se puede presentar tanto cuando la
revocación se da por razones de oportunidad o conveniencia -
mérito - o bien por razones de legalidad, siendo este último
caso el que ha planteado mayores discusiones doctrinarias.
3 Marienhoff, Miguel "Derecho adquirido" y "derecho ejercido": pretendidas diferencias en cuanto a
su protección jurídica. La ley online.
4 Jellinek citado Duran Martínez, Augusto en “Situaciones Jurídicas Subjetivas (con especial
referencia a la declaración de inconstitucionalidad y la acción de nulidad.
4
En el ámbito de la práctica forense he podido palpar que la
temática en cuestión y fundamentalmente la revocación de
actos administrativos ilegítimos creadores de derechos se da
con muchísima frecuencia.
Así, del análisis efectuado de nuestra jurisprudencia se
puede advertir que son numerosísimos los casos existentes en
que se revoca un acto administrativo que atribuía derechos
subjetivos y respecto de los cuales el afectado plantea la
nulidad del acto revocatorio.
Asimismo, y en lo personal, como Asesor de una
dependencia jurídica del Estado, me resulta usual ver informes
letrados en los que se sugiere revocar actos administrativos
ilegítimos que les generaba u otorgaba derechos a
determinadas personas. A simple modo de ilustración se me
viene a la mente los recursos presentados por gran parte de la
oficialidad de la Armada Nacional que se les dejó de abonar
vales de nafta como parte del sueldo - entienden mediante el
acto revocatorio implícito de liquidación de sueldo-, al
entender la Administración que el pago en vales de nafta se
hacía en violación de normas presupuestales que establecen
claramente el destino de los rubros asignados a la Armada
Nacional. También recientemente me ha consultado una
persona en el Estudio particular a la que se le revocara de
oficio una Resolución de Poder Ejecutivo por la cual se
transformara -hace ya varios años- en cargos presupuestados
los cargos contratados; señalando la Administración que dicha
transformación fue efectuada en violación de la ley.
En fin, obviamente la casuística resulta innumerable e
inabarcable, por lo que entendiendo que se encuentra
5
suficientemente planteado el centro de la problemática que
abarcaremos, ingresemos al mismo sin más tramite.
3. ASPECTOS QUE INCIDEN EN LA POTESTAD
REVOCATORIA
La doctrina nacional al analizar la potestad de la
Administración de reforma o revocación de los actos
administrativos, señala que en la misma pueden incidir dos
aspectos, a saber:
a) la estabilidad del acto administrativo revocado.
b) la interposición valida de recursos administrativos.
Como expresa Duran Martínez5, la estabilidad del acto
administrativo o la llamada cosa juzgada administrativa
encuentra su fundamento en la seguridad jurídica, principio
general de derecho de máximo valor formal. Así, la estabilidad
difiere de la firmeza y de la definitividad; no derivando de
ninguna de ellas, sino de la situación de fondo, sobre todo de
la existencia de derechos adquiridos. Tan es así que, la falta de
firmeza o de definitividad no habilita a la Administración a
revocar el acto si las circunstancias de fondo no lo permiten; y
a la inversa, la firmeza o la definitividad, no impiden a la
Administración a revocar el acto si éste no es estable. Y
recogiendo su posición, la jurisprudencia ha entendido que "el
acto administrativo no pasa en autoridad de cosa juzgada por
no haber sido recurrido, por ser firme, sino por la situación de
fondo, es decir, por haber dado nacimiento a derechos que se
adquieren en el patrimonio de terceros".
5 Duran Martínez, Augusto "Cosa Juzgada y Cosa Juzgada Administrativa", Revista Uruguaya de
Derecho Constitucional y Político, Serie Congresos y Conferencias N° 18, Mdeo. 1998, Pág. 30.
6
En suma, la estabilidad es la restricción a la revocabilidad
del acto y ella deriva de las condiciones de fondo, sobre todo de
la existencia de derechos adquiridos.
Por su parte, cuando nos referimos a la incidencia en la
potestad revocatoria de la interposición de recursos
administrativos, aludimos a la interposición valida de los
mismos de acuerdo a la Constitución de la Republica;
mientras que la revocación de Oficio por parte de la
Administración se da cuando la revocación no tiene la
iniciativa del administrado sino que es la propia iniciativa o
impulso de la administración la que determina la revocación.
Veamos como juegan estos aspectos en las diferentes
causales de revocación – merito o legalidad -, y en caso de que
la revocación sea posible, los efectos que produciría la misma.
4. REVOCACION POR RAZONES DE MERITO.-
Si la revocación es por razones de merito, a efectos de
determinar si existe potestad administrativa para el dictado de
tal acto revocatorio, debemos analizar como primera cuestión,
si la Administración contaba con discrecionalidad para el
dictado del acto a revocar, o bien si el mismo era un acto
reglado que no dejaba margen de acción a la Administración.
a) Si la Administración carecía de discrecionalidad,
obviamente que la revocación por merito no es posible, ya que
la ley no dejó margen de acción a la Administración. Como
señala Sayagués Laso6, tratándose de actos reglados, la
revocación por merito queda necesariamente excluida, porque
la Administración debe limitarse a proceder conforme a las
reglas legales. En estos casos, como la Administración no pudo
6 Sayagués Laso, Enrique “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, 8va Ed. FCU, 2002. Pag.
516.
7
apreciar la oportunidad o conveniencia al dictar el acto, ya que
su actuación estaba reglada por el derecho, tampoco podrá
apreciar la misma para revocarlo, ya que el derecho le exigía
una única actuación posible.
b) En cambio, cuando existe libertad para apreciar la
oportunidad o conveniencia - discrecionalidad - la revocación
al menos en principio es posible, ya que si existió
discrecionalidad en el acto primigenio, probablemente también
existirá para su revocación.
Sayagués Laso señala7 que aun cuando existió
discrecionalidad, no son pasibles de revocación los siguientes
actos administrativos: a) los definitivamente consumados, esto
es cuando los actos a revocar se cumplen de inmediato y
producen todos sus efectos; y b) los que afecten derechos
adquiridos de particulares.
Respecto a tales imposibilidades de revocación (a pesar de
haber existido discrecionalidad) señaladas por el Maestro, me
tomo el atrevimiento de expresar que las mismas en puridad
tienen su fundamento en un error en la consideración de cual
es el acto que se debe considerar.
En efecto, compartiendo con Alessi8 que la
discrecionalidad debe considerarse en el acto de revocación y
no como dijimos supra respecto al acto a revocar, entiendo que
en definitiva las dos excepciones señaladas se subsumen en la
falta de discrecionalidad del acto de revocación, ya que si bien
pudo existir discrecionalidad en el dictado del acto a revocar,
la misma se pierde a la hora de su revocación.
7 Mayagüez Laso, Enrique. Ob. Cit. Pag. 516.
8 Alessi, citado por Duran Martínez, Augusto en “Estudios de Derecho Administrativo” Parte General,
Ed. FCU. Pag. 205
8
Así, en los casos señalados por Sayagués de actos que se
hayan consumado definitivamente, como también en el caso de
los actos que generen derechos adquiridos, lo cierto es que a la
hora de dictar el acto de revocación en ninguno de ambos
casos existe discrecionalidad.
Como ejemplo de los primeros podemos pensar en el
dictado de un acto por el cual se le concede a un funcionario
una licencia que la disfruta inmediatamente. En tal caso no
podrá revocarse dicho acto, ya que el acto originario se agotó o
consumó definitivamente y por tanto la Administración se
quedó sin margen de acción al respecto.
Respecto a la segunda imposibilidad señalada,
corresponde analizar entonces la razón de porqué un acto que
fue dictado en ejercicio de una potestad discrecional, deviene
su revocación en no discrecional por la estabilidad del acto
primigenio o por haber derivado del mismo derechos
adquiridos.
Como vimos la estabilidad del acto esta íntimamente
ligada con el surgimiento de derechos adquiridos y la misma
tiene una influencia decisiva en la potestad revocatoria, ya que
torna al acto administrativo en inmutable e irrevocable.
. En efecto, en el caso de que estemos ante un acto
estable, debe primar la situación jurídica de fondo creada por
el acto, en aplicación del principio de seguridad jurídica, por
sobre la discrecionalidad de la revocación. En definitiva,
entendemos que la Administración pierde la discrecionalidad
para revocar un acto de oficio, ante una situación jurídica de
derecho adquirido creada por el acto a revocar, en base a la
propia estabilidad del acto, que como vimos no es otra cosa
9
que un derivado del principio de seguridad jurídica consagrado
en nuestra Constitución.
Entendemos que lo que venimos de decir resulta de plena
aplicación en el análisis de la revocación de oficio por parte de
la administración. Ahora bien, la situación no es la misma si la
revocación deriva de la interposición de recursos
administrativos
En el caso de la interposición de recursos administrativos
por el sujeto legitimado, entendemos que resulta admisible la
revocación, en función de que la estabilidad del acto no resulta
oponible al propio interesado, en tanto como dice Gordillo9 la
estabilidad juega siempre a favor del individuo, nunca en
contra. En tal caso, entendemos que recobra vida la
discrecionalidad de la Administración para la revocación, o sea
en tales casos la Administración tendrá la posibilidad –
discrecionalidad – de levantar las restricciones a la
irrevocabilidad del acto estable.
Ahora, derivado de lo que venimos de decir, compartimos
con Cajarville10 que la discrecionalidad recobrada por la
administración ante la interposición de los recursos
administrativos se encuentra limitada en el ámbito y en el
sentido del recurso. Al respecto, parece clarificador la
conclusión expuesta por el autor citado al tratar “la reformatio
in pejus”, la cual comparto en su totalidad: “La conclusión a
este desarrollo, desde otro punto de vista, puede enunciarse
también así: el recurso administrativo podrá ser resuelto en
perjuicio del recurrente solo cuando tal modificación fuera
posible aun sin recurso, porque conforme a las normas de fondo
9 Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Buenos Aires, 1987, T. 3.1 p. VI.
10 Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho Administrativo” Tomo II. Ed. FCU. 2003, Pag. 137.
10
la situación creada por el acto no estaba revestida de
estabilidad; la modificación por merito, en perjuicio del
recurrente, de un acto dotado de estabilidad, será ilegal por
contrariar las reglas de derecho que configuran esa
estabilidad.”
En suma, podemos resumir lo expuesto en el presente
capitulo, señalando que la revocación por merito – oportunidad
o conveniencia – es admisible cuando existe discrecionalidad
en el dictado del acto revocatorio, existiendo la misma bien
cuando el acto a revocar también era discrecional – no reglado
– y no se haya consumado definitivamente o hubiere generado
derechos adquiridos. En esta ultima situación, en tanto
estamos ante un acto estable, pierde discrecionalidad la
Administración en función del principio de seguridad jurídica,
salvo que medie recurso administrativo del titular del derecho
adquirido, en cuyo caso la estabilidad se puede levantar
(revive la discrecionalidad) en el ámbito y sentido del recurso.
En relación a los efectos de la revocación por razón de
merito se producen solamente para el futuro, ex nunc, en
función de que cuando se dicto el acto originario – ahora
revocado - existía discrecionalidad para realizar tal
manifestación de voluntad, consecuentemente el acto era
regular, valido; por lo que efectos que produjo deben
considerarse definitivos.
5. REVOCACION POR RAZONES DE LEGITIMIDAD.
5.1. Derecho comparado.-
En el derecho extranjero encontramos soluciones de
derecho positivo expreso para resolver el problema que
estamos planteando.
11
En Francia, a partir del estudio efectuado por la
jurisprudencia del Consejo de Estado en el célebre caso "Dame
Cachet"11 – en 1922-, se establecieron limitaciones a la
potestad revocatoria de oficio del Estado.
Enseña Duran Martínez12 que fue recién con el Decreto
83-1025 de 28 de noviembre de 1983 que se regula en dicho
país normativamente el tema en análisis, que en su artículo 2
establece el deber de la Administración de anular en vía
administrativa determinados actos. Pero para que este deber
exista se exige:
a) que el acto sea de ejecución de un reglamento ilegal,
b) que ese acto de ejecución no sea reglamentario,
c) que el Consejo de Estado o un Tribunal Administrativo,
haya anulado un acto igual, de ejecución de un reglamento,
basado en la ilegalidad de un acto reglamentario, mediante
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada,
d) que el acto no haya creado derechos a favor de terceros,
e) que exista petición de anulación por parte de la persona
a quien se le pretende aplicar el reglamento.
11
"...La Señora Cachet era propietaria de un inmueble que comprendía una casa habitación y una
huerta. Dicho inmueble estaba alquilado a un jardinero que había sido eximido del pago de los
alquileres por aplicación de la ley de 9 de marzo de 1918. La propietaria, basada en las
disposiciones de esa ley, reclamó al director de Registro competente el pago de una indemnización
por la pérdida de los alquileres. El referido director concedió el pago de una indemnización. Pero la
Señora Cachet la estimó insuficiente y reclamó ante el Ministerio correspondiente. Este consideró
que el bien en cuestión era rural y no estaba comprendido en el régimen de la indemnización
previsto para los bienes urbanos por la ley de 9 de marzo de 1918. Así, no solamente desestimó la
solicitud en cuanto al aumento de la indemnización sino que, de Oficio, anuló lo que le había
otorgado el Director del Registro. La Señora Cachet impugnó jurisdiccionalmente el acto
administrativo. El Consejo de Estado consideró improcedente el pago de la indemnización. Rechazó
así la pretensión de la actora de aumento de la indemnización... pero anuló el acto del Ministerio en
cuanto de Oficio había anulado la indemnización acordada..." (Durán Martínez, A.: "La revocación
del acto Administrativo", en "Estudios..." ob. cit. p. 209).
12 Duran Martínez, Augusto “Estudios …” ob. cit. Pág. 209 y ss.
12
En todo lo demás no expresamente previsto se le aplica la
jurisprudencia CACHET.
En España la Ley de Procedimiento Administrativo en sus
artículos 109 y siguientes admiten la revocación de actos
administrativos declarativos de derechos cuando estos sean
radicalmente nulos o cuando aún sin tener tal carácter,
infringen manifiestamente la ley. Pero ambas vías continúan
manteniendo su carácter excepcional a fin de intentar
asegurar un equilibrio entre el principio de seguridad jurídica,
que postula a favor del mantenimiento de los derechos
adquiridos, y el principio de legalidad. Así por el artículo 109,
referente a los actos nulos, se admite la declaración de nulidad
por parte de la Administración, previo dictamen favorable del
Consejo de Estado. Y en los demás casos, el artículo 110,
tratándose de actos declarativos de derechos, exige la previa
declaración de lesividad para el interés público y la ulterior
impugnación ante la jurisdicción contencioso administrativa.
No obstante, admite en estos casos la anulación de oficio
siempre que: a) dichos actos infrinjan manifiestamente la ley y
en tal sentido lo haya dictaminado el Consejo de Estado; y b)
que además no hayan transcurrido cuatro años desde que
fueron adoptados.
En Argentina expresa Marienhoff13 que “la revocabilidad”
del acto administrativo no puede ser inherente a su esencia, ni
puede constituir el “principio” en esta materia. La revocación del
acto administrativo es una medida excepcional, verdaderamente
anormal.” Y señala Gordillo al referirse a estas afirmaciones:
“Va de suyo, en estas afirmaciones, que nos estamos refiriendo
13
Marienhoff, Miguel “Tratado de Derecho Administrativo” Tomo I, Buenos Aires, 1965, 2ª Ed. Pag.
579.
13
no a los actos llamados de gravamen (multas, sanciones, etc.) o
que limitan derechos o los deniegan, sino a los actos favorables
o ampliatorios de derechos y facultades de los interesados.”
En efecto, en Argentina a partir del caso “Carman de
Canton”14 puede sostenerse que el derecho administrativo ha
evolucionado en el sentido de entender que la regla es que el
acto administrativo es en principio “irrevocable”, máxime si se
reconoce o afecta derechos subjetivos.
La jurisprudencia iniciada a partir del referido caso se vio
cristalizada al plasmarse en los artículos 17 y 18 de la Ley
Nacional sobre Procedimiento Administrativo, Decreto Ley
19.549/72. Veamos la norma mencionada que refiere a la
revocación por ilegitimidad.
Articulo 17 (Revocación del acto nulo): El acto administrativo
afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser
revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede
administrativa. No obstante, si el acto estuviere firme y
14
a Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Nación Argentina del año 1936, en los autos "Cantón
Carmen de c/ Gobierno Nacional", donde consagró en el considerando 6º la existencia del principio
de cosa juzgada administrativa: "...Que, referidos a jubilaciones y pensiones, los razonamientos
expuestos en los considerandos precedentes se reafirma la conclusión favorable a la irrevocabilidad
de la jubilación del Doctor Eliseo Cantón, revocada después de su muerte, con el consiguiente
menoscabo de los derechos pensionarios de su esposa; pues no se trata de facultades
discrecionales del Poder Ejecutivo... El Doctor Cantón se presentó a la Caja Nacional de
Jubilaciones y Pensiones Civiles, en los términos y con los recaudos que preceptúa la ley...; las
oficinas públicas de contralor y fiscalización produjeron los informes pertinentes; el Directorio de la
Caja declaró la procedencia de la jubilación ordinaria, formulando cargos que el interesado aceptó y
el Poder Ejecutivo aprobó la resolución de la Caja...; desde cuyo momento el derecho reclamado al
amparo de la ley quedó establecido, cierto y ejecutoriado, por lo cual el Doctor Cantón gozó de su
sueldo de retiro hasta su muerte... pero después de veinte años del derecho en ejercicio y seis de
conocido el error, no es posible anular ese derecho en sí, con la extensión dada al arbitrio
administrativo para rectificar errores de hecho, anulando en realidad el derecho mismo...". Y en el
considerando 8º agrega, en expresión que consideramos lapidaria, "...La perennidad de lo inestable
en materia de derecho administrativo, no tiene base legal ni justiciera..." Citado por Ohanian, Gabriel
en Sentencia Nro. 13 de 12 de agosto de 2005, LJU 15.166.
14
consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estén
cumpliendo, solo se podrá impedir su subsistencia y la de los
efectos aun pendientes mediante declaración judicial de
nulidad.”
Luego de la aprobación de esta norma, Gordillo15 expresa
que los requisitos de la estabilidad del acto que quedan aun
vigentes son los siguientes:
a) que se trate de un acto administrativo (unilateral e
individual)
b) que de él hayan nacido derechos subjetivos.
c) que esté notificado el interesado.
d) que sea regular, aunque el acto nulo también tiene
estabilidad conforme al Decreto ley.
e) que no haya una ley que autorice la revocación
Por ultimo, en sentido contrario a los ordenamientos
jurídicos que venimos de referir, podemos mencionar que en
Italia prevalece el criterio de que los actos administrativos
ilegales pueden ser revocados de oficio en cualquier momento,
porque siendo ilegales no pueden conferir derechos validos.
5.2. Nuestro Derecho.-
Como referimos supra, uno de los aspectos a tomar en
consideración en el examen de la potestad de la
Administración de reforma o revocación de los actos
administrativos, es si la misma viene a consecuencia de la
interposición valida de recursos administrativos o bien si la
misma es efectuada de oficio. Tratemos primero la hipótesis
señalada en segundo término, esto es, la potestad de
revocación de oficio por parte de la Administración.
15
Gordillo, Agustín “Tratado de Derecho Administrativo” Ed. Macchi, Buenos Aires, 1987, T. 3.1 p.
VI.
15
a) Revocación de actos administrativos ilegítimos de
oficio.-
Parte de la doctrina nacional entiende que la
Administración debe revocar los actos administrativos
ilegítimos aún sin recurso, en función de que la
administración debe adecuar su actuar al derecho. En efecto,
en esta posición se entiende que frente a un acto afectado de
irregularidad que produce invalidez, se genera la obligación, o
bien el poder – deber, de revocarlo por parte de la
Administración, sea de oficio o a pedido de parte, en cualquier
momento, careciendo tal acto de aptitud para generar derechos
subjetivos o intereses protegidos por el ordenamiento jurídico.
En definitiva, se señala que “no existen derechos adquiridos
contra leggem”.
En el sentido expuesto se han expresado Alberto Ramón
Real16, Sayagués Laso17 y Sánchez Carnelli18 entre otros. Así,
Sayagués Laso expreso: “el acto administrativo afectado de
irregularidades que producen invalidez, puede ser revocado de
oficio o a petición de parte en cualquier momento. Es la solución
de principio, que consideramos aplicable a nuestro derecho. Mas
aun, cabe admitir que la administración esta obligada a revocar
el acto para ajustarse a derecho.”
Por otra parte, de la compulsa de la jurisprudencia del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo se advierte que ha
sido esta también la posición sustentada por el mencionado
alto órgano jurisdiccional. En efecto, en reiteradas sentencias
16
Real, Alberto R “Extinción del acto administrativo creador de derechos”
17 Mayagüez Laso, Enrique “ Tratado….” Ob. Cit. Pag. 514
18 SANCHEZ CARNELLI L., "Aspectos Principales del Procedimiento Administrativo", Cuadernos de
Derecho Público N° 2. Universidad, Mdeo. 1996, Pág. 15.
16
se ha sostenido conceptos similares al que se transcribe a
continuación19:
“En concepto del Tribunal -tal como lo ha sostenido en
múltiples pronunciamientos-, en principio, frente a un acto
afectado de irregularidad que produce invalidez, se genera el
PODER-DEBER de revocarlo por parte de la Administración, sea
de oficio (como ha ocurrido en la especie) o a pedido de parte, en
cualquier momento. Se trata de un “poder-deber” y es factible la
declaración ex officio, justamente porque la Administración tiene
el deber de ajustar su quehacer a Derecho. Ello es tan relevante,
que el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar
derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho, de ahí
que tradicionalmente se afirme que no existen derechos
adquiridos “contra leggem” (Cf. SAYAGUÉS LASO, E.: “Tratado
de Derecho Administrativo” T. I, Pág. 521; CASSINELLI MUÑOZ,
H.: R.D.J.A. T. 55, Pág. 40; Sents. Nos. 343/90, 829/92,
866/92, 52/93, 252/93, 1157/93, 85/94, 291/94, 795/96,
229/98, 169/99, etc.)”. (omissis)
Como resulta fácil advertir, la posición sostenida por los
autores citados así como por la jurisprudencia del Tribunal,
dan claramente prioridad al principio de legalidad objetiva -
consagrado en el articulo 2 del Decreto 500/991 de 23 de
setiembre de 1991-, resultando obligada la administración a
adecuar su conducta al derecho, revocando el acto
administrativo irregular o ilegitimo. Se expresa que no es
posible sostener la estabilidad de los actos administrativos ni
19
El párrafo de la sentencia transcripta pertenece a la Sentencia Nro. 754 de 28 de setiembre de
2010. En el mismo sentido pueden verse aparte de las referidas en el pasaje, las siguientes – entre
otras: Sentencias Nro. 589 de 2 de setiembre de 2010, 417 de 2 de setiembre de 2008, 391 de 26
de junio de 2002, 747 de 6 de noviembre de 2006, 360 de 28 de abril de 2011.
17
la existencia de derechos adquiridos creados por el acto
ilegitimo, en tanto no pueden existir derechos en contra de la
legalidad, y que el principio de seguridad jurídica se adecua al
de legalidad en tanto solamente existe seguridad conforme a
derecho, no pudiéndose reconocer un derecho a la seguridad
en la ilegalidad.
Otra parte de la doctrina encabezada por Cassinelli
Muñoz,20 entiende que la posibilidad de revisión de oficio por
parte de la Administración de un acto ilegitimo firme, no es un
deber, sino que es discrecional. Tal postura tiene su
fundamento en la existencia de plazos perentorios para
recurrir, ya que sostener que la revocación por ilegitimidad es
un acto debido “equivaldría a dejar sin sentido esos plazos,
porque bastaría presentar en cualquier momento una denuncia
de ilegitimidad para que la Administración debiera revocar.”
Asimismo se señala que de la referida discrecionalidad se
deriva que la misma solo podrá ser dispuesta cuando existan
razones de interés público, no bastando para fundarla la mera
ilegitimidad en si misma.
Cajarville21 ejemplifica esta posición sosteniendo que “…el
acto administrativo invalido firme, haya creado o no derechos
subjetivos, solo podrá revocarse por razones de interés público,
de tal manera que si la Administración lo revocara con el solo fin
de satisfacer el interés privado de otro sujeto, incurriría en
desviación de poder. Asimismo, incurriría en desviación de
poder si existiendo razones de interés público que justificaran la
20
Cassinelli Muñoz “Jornadas de Derecho Comparado Chileno- Uruguayas.” Revista de Fac. de
Derecho y C. Sociales Año X, Nos. 1-2, Pág. 334.
21 Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho….” Ob. Cit. Pag. 119 y ss.
18
revocación, se abstuviera de hacerlo para atender el interés
privado del beneficiario del acto invalido.”
Por último, algunos autores - Augusto Duran Martínez22,
Cajarville Peluffo23 y el Dr. Gabriel Ohanian Hagopian24 -hacen
hincapié en que la discrecionalidad referida en la postura de
Cassinelli se encuentra limitada por la estabilidad del acto a
revocar y los derechos adquiridos a partir del mismo. Se señala
que perfeccionado el acto ilegitimo, debe apreciarse su
estabilidad, teniendo en cuenta las reglas de derecho que
recayeron en su momento, pero también las que incidan luego
en la situación creada, siendo la situación de fondo la que
determina el grado de estabilidad.
En ese sentido el Dr. Ohanian25 brinda fundamentos para
tal postura de prevalencia del acto estable aunque ilegitimo.
Este Magistrado compartiendo expresiones de Duran Martínez
señala que contrariamente a los que sostienen que el principio
de legalidad objetiva que guía el actuar de la administración es
el fin que justifica su propia existencia, entiende que el mismo
es un principio instrumental -no un fin en sí mismo- que tiene
por objeto la protección de la persona humana. Ante su
violación es justamente que el derecho instituye los recursos y
acciones que tienen plazos perentorios.
En definitiva, para esta corriente doctrinaria, la revocación
de oficio por ilegitimidad cede ante la presencia de un acto
administrativo estable.
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Duran Martínez, Augusto “Estudios…” Ob. Cit. Pag. 209 y ss.
23 Cajarville Peluffo, Juan Pablo “Sobre Derecho….” Ob. Cit. Pag. 119 y ss.
24 Ohanian Hagopian, Gabriel ”Seguridad jurídica y buena fe en las relaciones administrativas” La
Ley Online. Cita online: D2238/2009 y Sentencia Nro. 13 de 12 de agosto de 2005 del Jdo. Paz
Dptal. de San José. LJU Caso 15166
25 Ohanian Hagopian, Gabriel ”Seguridad jurídica y buena fe….” Ob. Cit.
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b) Revocación de actos administrativos ilegítimos a
consecuencia de la interposición de recursos administrativos.-
En el caso de que se interpongan validamente los recursos
administrativos correspondientes contra el acto ilegitimo, la
doctrina es conteste en señalar que en ese caso existe un
deber de la Administración en la revocación, o sea, la
Administración no tiene discrecionalidad y debe adecuar su
actuación a la regla de derecho.
Al respecto entendemos que resultan aplicables en este
caso también, las apreciaciones realizadas de que no es posible
la “reformateo in pejus” cuando existe un acto estable, ya que
mediante el recurso se levanta la estabilidad en la parte
recurrida y la misma no puede operar en perjuicio del
individuo; por lo que la revocación será admisible y debida en
el ámbito y sentido del recurso.
En relación a los efectos de la revocación por razones de
ilegitimidad comparto con Duran Martínez que en el caso de
que la misma haya operado de oficio los efectos serán ex nunc
– para el futuro -, pudiendo ser ex tunc si el interés publico así
lo exige y lo permiten las circunstancias de fondo.
En cambio si la revocación deriva de la interposición
valida de recursos administrativos, los efectos se proyectan
hacia el pasado – ex tunc -.
6. NUESTRA POSICION.-
En lo personal, me parece que toda la temática en estudio
y las opiniones de la mayoría de los autores están
impregnadas por la búsqueda de una solución armoniosa
entre los principios de legalidad y seguridad jurídica,
principios que ante la revocación de un acto administrativo
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ilegitimo que crea un derecho subjetivo, se ven
indefectiblemente en colisión.
En efecto, la aplicación sin mas del principio de legalidad
objetiva, brindándole la potestad de oficio a la Administración
de revocación de cualquier acto ilegitimo, por mas que dicho
acto haya creado derechos en los individuos, no solamente
atenta contra el principio de seguridad jurídica sino que
entendemos desvirtúa el propio enfoque humanista del
derecho.
Por otra parte, la doctrina de la cosa juzgada
administrativa o de la estabilidad del acto administrativo, de
emplearse de un modo elástico toda vez que exista un derecho
afectado podría derivar en un peligroso mantenimiento del
actuar administrativo en la ilegalidad.
Por tanto, si bien entiendo que es buena cosa la aplicación
del paliativo del acto administrativo estable a la estricta
aplicación del principio de legalidad, considero que el mismo
debería ser aplicable con criterios razonables. En apoyo a la
aplicación de este principio de razonabilidad puede ser de
buena práctica tomar en cuenta ciertos requisitos establecidos
por la normativa extranjera como índices o criterios para
evaluar o determinar si estamos ante un acto administrativo
estable o no.
Simplemente pensemos en la posibilidad de sostener la
estabilidad a un acto administrativo firme - dictado hace dos
meses, por el cual por un error en la aplicación de la
normativa se le otorga a una persona un ascenso, afectando a
terceros que no recurrieron. Me parece que la lógica de lo
razonable y tomando en consideración el tiempo transcurrido y
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la afectación de derechos de terceros, en tal caso no estamos
en presencia de un acto estable.
En el otro extremo, pensemos en el otorgamiento del
mismo ascenso en forma irregular, firme, operado hace 20
años y con el convencimiento del ascendido de que era lo que
correspondía a derecho. Creemos que en tal caso, aunque
irregular, estamos en presencia de un acto administrativo
estable.
Por tanto me parece que el "quid" para solucionar los
diferentes casos que se den en la realidad - fundamentalmente
de revocación por ilegitimidad - debería estar en el estudio o
análisis de la estabilidad del acto impugnado. Y es en este
estudio que entiendo se juega el partido, ya que al no tener un
criterio normativo definido de que se entiende por acto
administrativo estable, resulta transcendental la aplicación del
principio de razonabilidad, en cuyo apoyo entiendo la
Administración debería analizar, entre otros, los siguientes
aspectos:
Buena fe en la adquisición del derecho por parte del
titular del mismo.
El tiempo transcurrido en la adopción del acto recurrido.
La entidad de la ilegitimidad, que no estemos ante un
acto manifiestamente ilegitimo.
Interés Público en la revocación.
Buena fe de la Administración. La actitud o el
comportamiento anterior de la Administración a la revocación
del acto, ya que la ejecución de operaciones materiales o el
dictado de otros actos en el tiempo en aplicación del acto
ilegitimo, podría tornar aplicable la teoría de los propios actos
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y devenir ilegitimo el comportamiento revocatorio, en función
de atentar contra el principio de buena fe que debe presidir la
actuación administrativa
En definitiva, a falta de texto expreso al respecto, me
parece que en la evaluación de la estabilidad de un
determinado acto administrativo y con ello consagrar su
irrevocabilidad, debe aplicarse el criterio de razonabilidad, por
lo que en definitiva la irrevocabilidad de un acto ilegitimo
generador de derechos se deberá apreciar en cada caso
particular, para lo cual podría servir de ayuda los criterios
sustentados supra.
No obstante lo dicho, entiendo que sería recomendable el
dictado de una norma de derecho positivo que establezca las
pautas para la determinación de cuando estamos ante un acto
estable y por tanto irrevocable de oficio.