EFRAÍN HUGO RICHARD ORLANDO MANUEL MUIÑO

O

societario Sociedades comerciales, civil y cooperativa

Constitución. Administración. Gobierno. Fiscalización

Transformación. Fusión. Escisión. Resolución parcial. Disolución

Irregularidad. Ineficacia. Nulidad

Sociedades con objeto específico. Contratos de colaboración

3a reimpresión

aUUD EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA

CIUDAD DE BUENOS AIRES

2 0 0 0

Ia edición, 1997. Ia reimpresión, 1998. 2a reimpresión, 1999. 3a reimpresión, 2000.

© EDITORIAL ASTREA

DE ALFREDO Y RICARDO DEPALMA SRL Lavalle 1208 - (C 1048 AAF) Ciudad de Buenos Aires

ISBN: 950-508-482-X

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 I M P R E S O E N L A A R G E N T I N A

A la memoria de Azucena Ferrer de Richard,

Efraín Richard Agüero, y Manuel Muiño.

A mamá Inés de Muiño, ejemplo de esfuerzo y abnegación.

A Marizú, Emma y su "panza ",

por las horas robadas.

ADVERTENCIA PRELIMINAR

Intentamos en esta obra no el mero conocimiento de las normas societarias vigentes plasmadas en los diversos plexos: Código Civil, Código de Comercio -y en éste, entre otros, la ley de sociedades comerciales, la ley de cooperativas-, etc., sino una inteligencia ar­mónica de ¡os "principios" del derecho societario que campean en el sistema normativo, intentando un subsistema y un juicio crítico sobre aquellas normas.

Las sucesivas reformas al derecho societario y su pretendida integración con el derecho civil, como la existencia de diversas fi­guras especiales (cooperativa, economía mixta, sociedades del Esta­do, etc.) implican una formación aluvional (al decir de Paz Ares), generada a través de la continua y necesaria adaptación a los reque­rimientos de los agentes económicos. Dicha adaptación y construc­ción fragmentaria resulta en muchos casos teñida del conceptualis­mo del redactor, cuando no de las concesiones en las comisiones de reformas. Esa formación en piezas de distintas época, procedencia y significación genera un sistema invertebrado e inacabado, corres­pondiendo una adecuada labor doctrinaria de integración y cohe­sión.

Este Derecho societario se enrola en la libertad académica, donde sólo se aconseja en esas guías a los docentes no "dictar" la materia, pues ello es contrario a un proceso de aprendizaje y sólo genera un proceso de sometimiento y degradación del alumno uni­versitario.

Intenta ser una herramienta útil a cualquier cátedra de faculta­des de ciencias jurídicas o económicas, o en la orientación del pro­fesional. Pedagógicamente pretende facilitar el conocimiento extra

X ADVERTENCIA PRELIMINAR

áulico o en la educación a distancia, para que en las limitadas horas de los cursos teórico prácticos el docente pueda desenvolver la ca­suística o la explicación más pormenorizada de lo que aquí adelan­tamos. Se advertirá en esta obra la influencia de clásicos y de nues­tros trabajos, estos últimos sin mayor indicación y los primeros con alguna referencia, tratando de generar una sistematización dogmáti­ca conforme a nuestra legislación.

Se trata de indicar ciertos principios introductorios y elemen­tales que justifican el ordenamiento programático, para que se pue­dan engarzar las lecturas generales o integratorias.

En este caso, ante el cambio de programa, que ensaya plasmar mejor lo que es la organización jurídica de la empresa a través del ropaje personificante de la "sociedad" como centro imputativo au-togestante, frente a la funcionalidad de la sociedad que refleja la impronta de la actividad organizada (empresa), acercamos a quien nos propuso con su iniciativa afrontar la sistematización de los nue­vos contenidos: el profesor adjunto Orlando Manuel Muiño.

La gestión de una vertiginosa actividad en la cátedra, cursos de posgrado, seminarios de investigación con docentes y adscriptos, congresos, jornadas, donde el enriquecimiento ha sido geométrico, dio origen a este trabajo.

EFRAÍN H. RICHARD

ÍNDICE GENERAL

Advertencia preliminar IX

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

NOCIONES PREVIAS

A) L A SOCIEDAD

§ 1. Caracterización 1 § 2. Origen y evolución 2 § 3. Función económica 5 § 4. Concepto 6

a) Sociedad en sentido estricto o propio 7 b) Sociedad en sentido amplio o lato 11 c) Conclusión 13

§ 5. Sociedad civil y sociedad comercial. Diferencias de régimen ... 16 § 6. La unificación. Proyectos legislativos y tendencias doctrina­

les 18

B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

§ 7. Introducción 20

XII ÍNDICE GENERAL

1) EN RELACIÓN A OTRAS INSTITUCIONES. CONCEPTOS

O PERSONAS JURÍDICAS

§ 8. Empresa 20 § 9. Asociación 21 § 10. Mutual 21 § 11. Fundación 22 § 12. Cooperativa 22

2) EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADO

§ 13. Habilitación 22 § 14. Comunidad 23 § 15. Concubinato 24 § 16. Consorcio de propietarios 25 § 17. "Joint venture" 25 § 18. Contratos parciarios, arrendamientos y aparcerías rurales y con­

tratos con cláusulas de resultado (locaciones, préstamos) 25

C) L A ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

§ 19. Caracterización 26 § 20. Empresa y sociedad 28

a) La organización empresaria 29 b) Organización societaria 30

§ 21. Formas jurídicas de organización: actuación individual, asocia­tiva y societaria 32

§ 22. Personalidad de las sociedades 34 a) Teorías sobre la personalidad 36

1) De la ficción 37 2) Teorías negatorias de la personalidad 37 3) Teoría de la realidad jurídica 37 4) Teoría de la institución 40

b) Personalidad. Recurso técnico. Bien jurídico tutelado .... 41 c) Principio jurídico de división patrimonial 42 d) Personalidad y limitación de responsabilidad 43

1) La voluntad como genética de la personalidad y sus efec­tos 43

2) El mantenimiento de la personalidad 45 3) La personalidad jurídica, un problema de política jurídica 45

ÍNDICE GENERAL <N.II¡

e) Atributos de la personalidad 46 1) Capacidad 46

a) Capacidad o imputabilidad 46 b) "Ultra vires" 46

2) Patrimonio 47 3) Nombre 48 4) Domicilio 48 5) Nacionalidad 48

D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.

TIPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

§ 23. Introducción 49 § 24. Efectos de la tipicidad societaria 50 § 25. 'iter" genético 51 § 26. Tipicidad de la relación societaria 52 § 27. Tipicidad de primer grado o tipología societaria 54

a) Fin común 54 b) Actividad en común 55 c) Organización y fin común 56 d) Generación de un patrimonio social. Aportes 57 e) La diferenciación 58 f) Conclusión 58

§ 28. Tipicidad de segundo grado o tipicidad societaria 58 § 29. Efectos de la personalidad 59

a) Diferenciación con los efectos del tipo 60 b) Otros efectos 60

1) Los terceros 60 2) Nulidad y atipicidad 60 3) La oponibilidad de la sentencia a los socios 61 4) La desimputación 61

§ 30. Clasificaciones 62 a) Económico-jurídico 62 b) Jurídico 62 c) Conforme a las formas sociales típicas 62 d) Sociedades por acciones y otras 63 e) Artículo 57 de la LSC 63 f) Derecho positivo comercial 63

1) Colectiva 64 2) En comandita simple 64 3) De capital e industria 64 4) De responsabilidad limitada 64

XIV ÍNDICE GENERAL

5) Anónima o por acciones 64 6) En comandita por acciones 64 7) Accidental o en participación 65 8) Cooperativa 65 9) De economía mixta 65

10) Anónima con participación estatal mayoritaria 65 11) Del Estado 65 12) Irregulanneníe constituidas 65 13) Atípicas 65 14) En formación 66

§ 31. Explicación de los órganos que componen los diversos tipos de sociedades 66

CAPÍTULO II

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A) NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 32. Consideraciones generales 69 § 33. Diversas teorías 71

a) Del contrato bilateral : '. 71 b) Unilateralistas 72 c) De la institución 74 d) Del contrato plurilateral de organización 75 e) Precisiones finales 79

§ 34. Efectos 80

B) CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

§ 35. Unilateral, bilateral o plurilateral 82 § 36. De organización 83 § 37. Asociativo 84 § 38. Consensual 84 § 39. Formal 85 § 40. De duración 86 § 41. Conmutativo 86 § 42. Normativo 86

ÍNDICE GENERAL XV

C) NORMATIVA

§ 43. Ley aplicable 86 § 44. Procedimiento 87 § 45. Prescripción 89

D) ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

§ 46. Introducción 91

1) SUJETOS

§ 47. Introducción 93 § 48. Consentimiento 94

a) Falta de consentimiento 96 b) El aspecto de los vicios 98 c) Análisis en materia societaria 100

1) Error en materia del acto constitutivo societario 100 2) Dolo 104 3) Fuerza física irresistible e intimidación 106 4) Lesión subjetiva 107 5) Fraude 108 6) Simulación 108

§ 49. Capacidad 110 a) Capacidad y legitimación 111 b) Menores de edad 113

1) Emancipado por matrimonio 113 2) Emancipado por habilitación de edad 114 3) Autorizado o habilitado para el ejercicio del comercio 115 4) Asociado al comercio del padre, de la madre o de am­

bos 115 5) Menor de dieciocho años cumplidos que celebre con­

trato de trabajo o que hubiere obtenido título habilitante 116 6) Menores no comprendidos en los puntos precedentes.. 117

a) Sujeto a patria potestad 117 b) Sujeto a tutela 118 c) Asociado en cooperativa 119

c) Dementes y sordomudos 119 d) Otras situaciones 119

X V I ÍNDICE GENERAL

1) Inhabilitado judicialmente 119 2) Interdicto 120 3) Ausente con presunción de fallecimiento 120

d) Prohibiciones e incompatibilidades 120 1) Corporaciones eclesiásticas. Clérigos 121 2) Magistrados 122 3) Concursos y quebrados 123 4) Corredores 123 5) Martilieros 125

2) OBJETO

§ 50. Consideraciones generales 126 § 51. Distinción entre contenido y efectos 127 § 52. Objeto mediato e inmediato. Otras distinciones 130 § 53. Objeto y comercialidad 133 § 54. Requisitos 133

3) CAUSA

§ 55. Introducción 133 § 56. Teorías 134

a) La teoría clásica de la causa 134 b) Teoría anticausalista 134 c) Teoría neocausalista 135

§ 57. Causa y contrato atípico 139 § 58. Causa en la sociedad 139

4) FORMA

§ 59. Remisión 145

5) INVALIDEZ VINCULAR

§ 60. Consideraciones generales 146 § 61. Caracterización de los efectos 146 § 62. Distinciones clásicas 146 § 63. Nulidad en razón del vínculo 147

ÍNDICE GENERAL X V I I

E) ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

§ 64. Aportación 148 § 65. Participación en los beneficios y en las pérdidas 149 § 66. "Affectio societatis" 151 § 67. Invalidez de cláusulas 153 § 68. Sociedades entre esposos 155 § 69. Sociedades a constituir "mortis causa" 158

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

§ 70. Introducción 159 § 71. Individualización de los otorgantes 160 § 72. Denominación de la sociedad 160 § 73. Domicilio 162 § 74. Objeto social 163 § 75. Capital social 164 § 76. Plazo de duración 165 § 77. Organización societaria 165 § 78. Reglas para distribuir las utilidades y.soportar las pérdidas.... 165 § 79. Derechos y obligaciones de los socios 166 § 80. Funcionamiento y liquidación de la sociedad 167

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 81. Instrumentación, publicación e inscripción 167 § 82. Modificaciones 171 § 83. Diferencia entre modificaciones al estatuto y alteración de de­

rechos ajenos al estatuto social 172

H) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 84. Principios 172 § 85. Particularidades como contrato de organización y duración ... 173

XVIII ÍNDICE GENERAL

CAPÍTULO III

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

§ 86. Conceptos fundamentales 175 § 87. Socio aparente 178 § 88. Socio oculto 179 § 89. Socio del socio 180

B) D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

§ 90. Introducción 181 § 91. Comienzo de los derechos y obligaciones 181

C) APORTES, PATRIMONIO Y CAPITAL

§ 92. Generalidades .' 182 § 93. Entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para

futuros aumentos de capital 187 § 94. La subordinación de créditos 187 I 95. Introducción a los diversos tipos de sociedad 189

a) Sociedad civil 189 b) Sociedad colectiva 189 c) Sociedad de capital e industria 189 d) Sociedad en comandita simple 189 e) Sociedad de responsabilidad limitada 189 f) Sociedad anónima 189 g) Sociedad en comandita por acciones 189 h) Sociedad de economía mixta 190 i) Sociedad cooperativa 190

§ 96. Inscripción preventiva de bienes registrables 190 § 97. Fondo de comercio 192 § 98. Mora en el aporte 192

a) Régimen especial para la sociedad por acciones 194

ÍNDICE GENERAL

b) Aspecto especial en las sociedades de responsabilidad li­mitada 195

c) Evicción 196 § 99. Bienes aportables 196 § 100. Valoración de aportes 198

a) Títulos cotizables 198 b) Valuación de bienes en especie 199

1) Sociedad de responsabilidad limitada y en comandita simple 199

2) Sociedad por acciones 200 3) Publicidad de la valoración 201 4) Efectos de la falta de valoración 201 5) Impugnación de la valuación 201 6) Bienes gravados 201 7) Fondo de comercio 201

§ 101. Prestaciones accesorias 202

D) DE LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES

§ 102. Introducción 203 § 103. Partes de interés, cuotas y acciones: diferencias y ejercicio

de derechos sobre ellas. Identificación en los diversos tipos sociales 203

§ 104. Sentencias contra la sociedad 204

CAPÍTULO IV

GESTIÓN SOCIAL

A) INTRODUCCIÓN

§ 105. Concepto 207

B) ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN

§ 106. Consideraciones generales 207 § 107. Teoría del órgano 211

X X ÍNDICE GENERAL

§ 108. Aspectos subjetivo y objetivo 213 a) Auto organicismo 213 b) Organicismo diferenciado 214

§ 109. Diferencias entre administración y representación 214 a) Capacidad o imputabilidad 217 b) "Ultra vires" e "intra vires" 219 c) Otros principios aplicables a la administración 220

1) Contratación con la sociedad 220 2) Actividad en competencia 221 3) Interés contrario 222 4) Prohibiciones e incompatibilidades para ser adminis­

tradores 222 § 110. Aspectos interno y externo 223 § 111. Régimen general de la administración y representación 223

a) Actos de administración y de representación 224 b) Régimen en los diversos tipos societarios 226

1) Colectiva 226 2) Comandita simple 226 3) De capital e industria 227 4) De responsabilidad limitada 227 5) Anónima 227 6) Anónima con participación estatal mayoritaria 228 7) En comandita por acciones 22S

§ 112. Los administradores. Diligencia y responsabilidad por su actuación 229

§ 113. Registro de administradores 236

C) REMOCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

E INTERVENCIÓN JUDICIAL

1) REMOCIÓN SEGÚN LOS TIPOS SOCIALES

114. Caracterización 238 115. La situación en la diferente tipología 239

2) INTERVENCIÓN JUDICIAL DE SOCIEDADES COMERCIALES

116. Introducción 241 117. Procedencia 242

ÍNDICE GENERAL X X I

§ 118. Requisitos y prueba 243 § 119. Clases 245 § 120. La legitimación pasiva en la intervención judicial 246 § 121. Intervención al solo efecto de convocar a asamblea 248 § 122. Inexistencia de los recaudos para disponer la intervención

judicial 250 § 123. Agotamiento de las vías internas 250 § 124. La suciedad de hecho 251 § 125. Un caso especial de intervención: el incumplimiento de los

deberes del síndico 251

D) ACTAS

§ 126. Libros de actas 251 § 127. Efectos 252 § 128. Forma 253

E) DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD

§ 129. Principios generales 254 § 130. Libros de comercio 255 § 131. Balance 259

a) Activo corriente 262 b) Activo no corriente 262 c) Pasivo 262

§ 132. Tratamiento de los aportes para futuros aumentos de capital y las obligaciones subordinadas 265 a) El aporte irrevocable a cuenta de futuros aumentos de ca­

pital 265 b) Las obligaciones subordinadas 267 c) La subordinación en la sociedad en participación 269 d) Práctica internacional 269 e) La quiebra y las obligaciones subordinadas 270

§ 133. Balance consolidado 271 a) Balances de ejercicio 272 b) Balances especiales 272

1) Disolución 272 2) Liquidación 272 3) Transformación 272 4) De fusión 272

X X I I ÍNDICE GENERAL

§ 134. Notas complementarias 273 § 135. Memorias 273 § 136. Disponibilidad de información contable 275 § 137. Estado de resultados 275

a) Utilidades 277 b) Dividendos 278 c) Reserva legal 281 d) Reserva facultativa o libre 282 e) Ganancias cuando hay pérdidas anteriores 282 f) Examen en los diversos tipos societarios 283

CAPÍTULO V

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

A) INTRODUCCIÓN

§ 138. Resolución. Disolución. Liquidación 285

B) RESOLUCIÓN PARCIAL

§ 139. Caracterización 286 § 140. Muerte del socio 289 § 141. Retiro voluntario 289 § 142. Exclusión. Causales y efectos 290

C) DISOLUCIÓN

§ 143. Introducción' 292 § 144. Causales de disolución 299

a) Consideraciones generales 299 b) Revista de las causales previstas 304 c) Causales de disolución con efecto suspensivo 308

§ 145. Eficacia 310 § 146. Disolución judicial 311 § 147. Prórroga. Reconducción 311

ÍNDICE GENERAL XXIII

§ 148. Efectos 313 § 149. Empresa individual de responsabilidad limitada y sociedad

unipersonal de responsabilidad limitada 315 § 150. Facultades y deberes de los administradores. Responsabi­

lidad de administradores y socios 319

D) LIQUIDACIÓN

§ 151. Personalidad de la sociedad 319 § 152. Liquidadores. Designación 320 § 153. Obligaciones y facultades 321 § 154. Responsabilidad de los liquidadores 322 § 155. Balance final. Distribución. Cancelación de matrícula .... 323

E) DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OTROS TIPOS SOCIALES

NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

§ 156. Sociedad civil 324 § 157. Cooperativas 325 § 158. Otros casos especiales 326

PARTE SEGUNDA

TIPOLOGÍA

CAPÍTULO VI

SOCIEDADES DE PERSONAS

A) SOCIEDAD COLECTIVA

§ 159. Introducción 327 § 160. Antecedentes históricos 328 § 161. Concepto 329

XXIV ÍNDICE GEiNERAL

§ 162. Limitación de responsabilidad 330 § 163. Denominación 331 § 164. Administración .• , 332 § 165. Representación 332 § 166. Remoción del administrador 334 S 167. Renuncia 338 § 168. Responsabilidades 338 § 169. Capital social 338 § 170. Resoluciones de los socios 339 § 171. Modificaciones del contrato 339 § 172. Receso 340 § 173. Actividad en competencia 340

B) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE

§ 174. Introducción 341 § 175. Concepto 341 § 176. Patrimonio. Capital. Aportes 342 § 177. Denominación 342 § 178. Administración 342 § 179. Actividad de los socios comanditarios 342 § 180. Resoluciones sociales 343 § 181. Quiebra, muerte o incapacidad de los socios comanditados .. 343

C) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA

§ 182. Concepto 344 § 183. Denominación 344 § 184. Administración 345 § 185. Beneficios del socio industrial 345 § 186. Resoluciones sociales 346 § 187. Quiebra, muerte o incapacidad del socio administrador 346

D) D E LA SOCIEDAD CIVIL

§ 188. Caracterización 347 § 189. Constitución 348 § 190. Administración 349 § 191. Responsabilidad de ios socios 349

ÍNDICE GENERAL X X V

§ 192. Relaciones con terceros 349 § 193. Resoluciones sociales 350

CAPÍTULO VII

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

A) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 194. Concepto 353 § 195. Caracterización 357 § 196. Antecedentes 360 § 197. Denominación 361

B) CAPITAL SOCIAL

§ 198. Noción 363 § 199. Suscripción 364 § 200. Integración 364 § 201. Prestaciones accesorias 365 § 202. Aumento de capital 366 § 203. Responsabilidad de los socios por la integración de los apor­

tes, comparación con otros tipos de sociedad 366 § 204. Cuotas suplementarias 366

C) ÓRGANOS SOCIALES

1) INTRODUCCIÓN

§ 205. Concepto de organización 369

2) GERENCIA. FORMAS DE ORGANIZACIÓN

§ 206. Caracterización 370 § 207. Designación 371

XXVI ÍNDICE GENERAL

§ 208. Derechos y obligaciones 371 § 209. Responsabilidad 371

a) Exención 374 b) Extinción 375 c) Acciones de responsabilidad 376

11 Acción social ejercida por la sociedad 376 2) Acción social ejercida individualmente por el socio

("uti singuli") 376 3) Acción social ejercida en caso de concurso o quiebra 376 4) Acción individual por parte de socios y acreedores... 37o

§ 210. Remoción 377 § 21! . Revocabiiidad judicial 377

3) GOBIERNO. DELIBERACIÓN DE LOS SOCIOS

§ 212. Órgano de gobierno 378 § 213. Mayoría y cómputo de votos 379 § 214. El régimen de mayorías 380

a) Reforma del contrato 380 b) Decisiones ordinarias 380 c) Aumento de capital 381

§ 215. Forma de adoptar las decisiones sociales 381 § 216. Actas 383 § 217. Receso 384

4) FISCALIZACIÓN

§ 218. Concepto 385 § 219. Distintos casos 385 § 220. Efectos 386

D) TRANSFERENCIA DE CUOTAS A SOCIOS O A TERCEROS

§ 221. Introducción. Oponibilidad de la transferencia 386 § 222. Cláusulas lícitas de limitación de transferencia 388 § 223. Acciones judiciales 390 § 224. Transferencia por causas de muerte 391

a) Contratos con cláusulas limitativas 391 I) Caso en que se prevé la incorporación obligatoria de

los herederos 391

ÍNDICE GENERAL XXVII

2) Caso en que no se prevé la incorporación obligatoria de los herederos 392

b) Contratos sin cláusulas limitativas 393 § 225. Transferencia coactiva 393

Ej COPROPIEDAD DE CUOTAS

§ 226. Derechos reales y medidas precautorias 393 § 227. Remisión .' 3y4

CAPÍTULO VIII

SOCIEDAD ANÓNIMA

A) CARACTERIZACIÓN

1) CONSIDERACIONES GENERALES

§ 228. Concepto 395 § 229. Antecedentes 398 § 230. Importancia económica. Subtipos 399 § 231. Caracteres 400 § 232. Denominación 401

2) CONSTITUCIÓN E INSCRIPCIÓN

§ 233.' Modalidades 402 § 234. Forma 402 § 235. Acta constitutiva y estatuto 403 § 236. Requisitos 403 § 237. Trámite de inscripción 404 § 238. Formalización de la inscripción 405 § 239. Suscripción del capital e integración 405 § 240. Recursos contra las decisiones regístrales 405 § 241. Constitución por suscripción pública 406

a) Promotores 406 b) Programa. Forma 407

X X V I I I ÍNDICE GENERAL

c) Contenido 407 d) Plazo de suscripción 408 e) Las obligaciones de los promotores 409 f) Asamblea constitutiva 409 g) Orden del día 410 h) Votación 411 i) Mayorías 411 j) Publicidad e inscripción 411 k) Recursos contra las decisiones regístrales 412

§ 242. Responsabilidad de los fundadores, promotores, suscriptores y directores: liberación 412

3) SOCIEDAD ANÓNIMA EN FORMACIÓN

§ 243. Caracterización 413 § 244. Sociedad anónima irregular y en formación 413 § 245. Actos cumplidos en el período en formación. Responsabili­

dades 415 § 246. Liberación de los responsables. Imputabilidad de las obli­

gaciones por la sociedad 415 § 247. Beneficio de promotores y fundadores 416

B) CAPITAL SOCIAL

1) PRINCIPIOS

§ 248. Noción 416 § 249. Sociedades sin capital nominal y acciones sin valor nominal 417 § 250. Capital mínimo 419 § 251. Acepciones 420 § 252. Invariabilidad e intangibilidad 421 § 253. Suscripción e integración 423 § 254. Mora en la integración. Régimen especial para la sociedad

por acciones 423

2) REPRESENTACIÓN DEL CAPITAL

§ 255. Acciones. Caracterización 424 § 256. Concepto 426

ÍNDICE GENERAL X X I X

§257 . Naturaleza jurídica. Derechos que confiere 427 § 258. Valor 427 § 259. Formalidades 428 § 260. Acciones de voto plural y con preferencia patrimonial 430 § 261. Certificados 432 § 262. Indivisibilidad 433

a) Cotitularidad e indivisión 434 b) El aspecto de la administración 435 c) Indivisión hereditaria y sociedad 437 d) La unificación de representación 438

§ 263. Clases de acciones 439 a) Al portador 440 b) Nominativas 440 c) Escritúrales 441

§ 264. Nominatividad obligatoria 442 § 265. Depósito colectivo 443 § 266. Cupón 446 § 267. Dividendos : 447

a) Repetición de dividendos 448 b) Dividendos anticipados 448 c) Dividendos o intereses intercálanos 448

§ 268. Transmisibilidad 450 a) Principios generales 450 b) Cláusulas de restricción a la libre transmisibilidad 452

§ 269. Adquisición de acciones por la sociedad 452 § 270. Acciones nominativas por la actividad desarrollada 453 § 271. Amortización de acciones 453 § 272. Prenda. Embargo 454 § 273. Usufructo de acciones 456

3) MODIFICACIONES. AUMENTO y REDUCCIÓN

§ 274. Supuestos. Requisitos 456 § 275. Decisión. Inscripciones 457 § 276. Derecho de suscripción preferente y de acrecer 457 § 277. Limitaciones 459 § 278. Violaciones del derecho 460 § 279. Emisión con prima 460 § 280. Emisión bajo la par 461

XXX ÍNDICE GENERAL

§ 281. Aumento por oferta pública 461 § 282. Reducción voluntaria del capital. Requisitos 461 § 283. Reducción por pérdidas y reducción obligatoria 462 § 284. Reintegro del capital 463

4) D E LOS BONOS

§ 285. Caracteres. Clases 463 § 286. Modificaciones de las condiciones de emisión 465

C) ASAMBLEA DE ACCIONISTAS

1) GENERALIDADES

§ 287. Introducción 465 § 288. Naturaleza 467 § 289. Derecho de información del accionista 468 § 290. El derecho de voto y sus condicionamientos 470 § 291. Clases de asambleas 472 § 292. Las asambleas especiales en particular 472

2) PREPARACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LA ASAMBLEA

§ 293. Introducción '. 475 § 294. Convocatoria 475 § 295. Formalidades. Legitimación para convocar a asamblea 476 § 296. Plazos 476 § 297. Facultades 477

a) Ordinaria 478 b) Extraordinaria 478

§ 298. Orden del día 479 § 299. Registro de accionistas 479 § 300. Quorum de apertura 479 § 301. Mayorías 480 § 302. Cuarto intermedio 480 § 303. Actas 481

ÍNDICE GENERAL XXXI

§ 304. Actuación de mandatario. Representación 482 § 305. Presidencia de la asamblea 483 § 306. Intervención de los directores, síndicos, consejeros y geren­

tes. Inhabilitación 483 § 307. Accionistas con interés contrario 484

a) El interés contrario 486 b) Formación de la voluntad colegial 486 c) Acción de impugnación o de responsabilidad 488

3) CONTRATOS PARASOCIETARIOS

§ 308. Caracterización 488 § 309. Sindicación de acciones. Posibilidad 490

a) Concepto 491 b) Clases 493 c) Efectos 495

4) DERECHO DE RECESO

§ 310. Concepto '. 495 § 311. Accionistas legitimados 496 § 312. Causales y formas de ejercicio 497 § 313. Plazo de ejercicio 498 § 314. Caducidad del derecho 498 § 315. Reembolso del valor de las acciones 499 § 316. Efectos 499

5) IMPUGNACIÓN DE LAS RESOLUCIONES

§ 317. Casos 500 § 318. Legitimación 503 § 319. Medidas cautelares. Suspensión preventiva de la ejecu­

ción 504 § 320. Trámite 505 § 321. Caducidad 506 § 322. Revocación de la resolución 506 § 323. Responsabilidades 507

X X X I I ÍNDICE GENERAL

D) ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN7 DE LA SOCIEDAD.

LEGAL Y CONVENCIONAL

§ 324. Introducción '• 507

1) D E LA ADMINISTRACIÓN EN GENERAL

§ 325. Cuructcri/aciiJii -• ¡ 0 § 326. Evolución 510 § 327. Imputabilidad de los actos societarios 512

2) DIRECTORIO

§ 328. Caracteres 512 § 329. Prohibiciones e incompatibilidades para ser directores 514 § 330. Formas de elección 515

a) Elección por categorías 516 b) La elección por voto acumulativo 519

1) El tercio de las vacantes a llenar 520 2) Inderogabilidad del derecho 520 3) Renovación parcial del directorio 522 4) Procedimiento para su ejercicio 522 5) Notificación a la sociedad 522 6) Información de la sociedad a los accionistas 524 7) Número de votos y su acumulación 524 8) Sistema ordinario o plural y sistema acumulativo de

votación: mecanismo 525 9) Cómputo de la votación 526

10) Caso de empate 527 § 331. Duración 527 § 332. Suplencia 528 § 333. Renuncia 528 § 334. Remoción 529 § 335. Registro de administradores 530 § 336. Actas 531 § 337. Efectos 532 § 338. Carácter personal del cargo. Delegación de funciones. Po­

deres 534

ÍNDICE GENERAL XXXIII

§ 339. Reuniones 535 § 340. Comité ejecutivo 535 § 341. Gerentes : 536 § 342. Remuneración. Formas. Límites 537 § 343. Responsabilidad. Causales 538

aj Contratación con la sociedad 540 b) Interés contrario 541 c) Actividad en competencia 542

§ 344. Exención y extinción. Derecho de minorías 542 § 345. Acciones de responsabilidad, condiciones y efectos. Dere­

cho de minorías 543 a) Acción social 544 b) Acción individual 547 c) Plazo de ejercicio 548

§ 346. Acción de impugnación de decisiones del directorio 549 a) La impugnación. Medidas cautelares 550 b) Prescripción de la acción 551

E) FISCALIZACIÓN

1) PRIVADA

§ 347. Introducción 551 § 348. Sindicatura 554

a) Atribuciones y deberes 555 b) Responsabilidad. Prueba de la culpa 559 c) Síndicos. Sindicatura colegiada 562 d) Designación 562

1) Requisitos 563 2) Inhabilidades e incompatiblidades 564

e) Plazo. Revocabilidad 564 f) Remuneración 565 g) Vacancia 565 h) Prescindencia y derecho de los accionistas en caso de no

organizarse la sindicatura 566 § 349. Consejo de vigilancia : 567

a) Función 569 b) Ventajas de la organización 570

III. Richard - Muiño. Derecho socielario.

X X X I V ÍNDICE GENERAL

c) Reglamentación. Organización. Aptitud para integrar el consejo de vigilancia 572

d) Accionista persona jurídica 573 e) Responsabilidades 574 f) La auditoría. Similitudes y diferencias con la sindi­

catura 574

2) ESTATAL

§ 350. Presente y futuro 574 § 351. Sociedades comprendidas en la fiscalización estatal perma­

nente 578 § 352. Fiscalización limitada 579 § 353. Sanciones 580 § 354. Responsabilidad de los directores y síndicos por la oculta­

ción : 580 § 355. Facultades de la autoridad de contralor 581 § 356. Recursos. Plazos 582 § 357. Fiscalización estatal por el objeto de la sociedad 582

a) La actividad financiera 582 b) La actividad aseguradora 583 c) La actividad de radiodifusión 583 d) La actividad administradora de fondos de jubilaciones y

pensiones 584 e) La actividad de otorgamiento de garantías 584 f) Actividades aseguradoras del riesgo del trabajo 585

§ 358. Fiscalización estatal por formalizar oferta pública 585

F) SOCIEDAD ANÓNIMA ABIERTA

§ 359. Su reconocimiento dentro de la legislación actual 587 § 360. Cotización de títulos-acciones 591 § 361. Bolsas y mercados de valores 594

a) Comisión Nacional de Valores (CNV) 595 b) Mercado de Valores. Merval 596 c) Caja de Valores 597

§ 362. Emisión de títulos por oferta pública. Aumento por oferta pública 597

N'DICE GENERAL X X X V

363. Obligaciones negociables 599 a) Régimen legal, noción y modalidades 601 b) Antecedentes 602

1) El artículo 365 del Código de Comercio 602 2) Ley 8.875 602 3) Ley 19.060 602 4) Ley 19.550 602 5) Ley 23.576 602 6) Ley 23.697 603 7) Ley 23.962 603

c) Tipos 603 1) Simples 603 2) Convertibles 603

d) Obligaciones negociables convertibles 603 1) Derecho de suscripción 604 2) Derecho de conversión 604 3) Precio de conversión 606

a) Relación de conversión (Francia) 606 b) Precio de la opción (Estados Unidos de Améri­

ca) 606 4) Aumento del capital social 606 5) Protección del derecho de conversión 606

e) Condiciones generales del empréstito 607 1) Plazo 608 2) Capital 609 3) Interés 609

f) Garantías de la emisión 609 1) Común 609 2) Especial 609 3) Flotante 610 4) Prenda con registro 610 5) Personales 610

g) Emisión 611 1) Entidades emisoras 611 2) Forma de documentación 611 3) Circulación de obligaciones negociables 611

h) Asamblea de obligacionistas 611 i) Tratamiento impositivo 612 j) Obligaciones negociables atípicas 613

1) Convertibles en acciones de otras sociedades 613

X X X V I ÍNDICE GENERAL

2) Con bonos de suscripción 614

§ 364. "Debentures". Régimen legal 614 a) Diferencias de los "debentures" con la acción 615 b) Modalidades 615 c) Facultades del fiduciario para con la sociedad deu­

dora 616

G) NEGOCIOS CON ACCIONES Y OTROS TÍTULOS EMITIDOS

POR SOCIEDADES ANÓNIMAS

§ 365. Introducción 617

§ 366. Negociaciones al margen de la sociedad 617

§ 367. Negocios relacionados con otras figuras 618 a) Usufructo 618 b) Prenda 620 c) Depósito 621 d) Comodato 621 e) Venta a plazo 622 f) Doble o reporte 622 g) Fideicomiso. Mandato 622 h) Expropiación 623

CAPÍTULO IX

SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES

§ 368. Concepto 625 § 369. Denominación 627 § 370. Administración 627

a) Remoción 628 b) Acefalía 629

§ 371. Prohibiciones a los socios administradores 629 § 372. Cesión de la parte social de los comanditados 630

§ 373. Asambleas 630

ÍNDICE GENERAL X X X V I I

CAPÍTULO X

SOCIEDADES CON PARTICIPACIÓN ESTATAL

§ 374. Introducción 631

A) SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA

§ 375. Regulación 631 § 376. Noción 632 § 377. Constitución 632 § 378. Aportes de los accionistas 632 § 379. Administración y fiscalización 634 § 380. Derecho de veto 635 § 381. Disolución 636

B) SOCIEDADES DEL ESTADO

§ 382. Introducción 636 § 383. Concepto 636 § 384. Personalidad 637 § 385. Objeto 637 § 386. Los socios 637 § 387. Formas de constitución 638 § 388. Administración 639 § 389. Fiscalización 639

C) L A SOCIEDAD ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN

ESTATAL MAYORITARIA

§ 390. Concepto 639 § 391. Directores y síndicos por la minoría 642 § 392. Modificaciones del régimen 642

XXXVIII ÍNDICE GENERAL

§ 393. Situación mayoritaria. Pérdida 643 § 394. Liquidación 643

CAPÍTULO XI

SOCIEDADES CON OBJETO ESPECÍFICO

A) SOCIEDADES DE GARANTÍA RECÍPROCA

§ 395. Introducción 645 § 396. Régimen legal. Antecedentes 646 § 397. Denominación 646 § 398, Objeto 646 § 399. Socios , 646 § 400. Constitución 647 § 401. Autorización para funcionar 647 § 402. Capital social, fondo de riesgo y beneficios 648 § 403. Beneficios 650 § 404. Órganos sociales 650

a) Asamblea 651 b) Consejo de administración 652 c) Sindicatura 654

§ 405. Fusión y escisión 654 § 406. Disolución 654 § 407. El contrato de garantía recíproca. Efectos 655 § 408. Autoridad de aplicación 656

§ 409. Beneficios impositivos 656

B) ADMINISTRADORAS DE FONDOS

DE JUBILACIONES Y PENSIONES

§ 410. Creación del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensio­nes 657

§ 411. Régimen de capitalización. Entidades receptoras de los aportes 657

ÍNDICE GENERAL XXXIX

§ 412. Objeto 658 § 413. Denominación 658 § 414. Capital mínimo 659 § 415. Autorización 659

a) Condiciones 659 b) Procedimiento 660

§ 416. Inhabilitaciones 660 § 417. Liquidación 661 § 418. Inversiones 664

§ 419. Fondos de jubilaciones y pensiones 667 § 420. Organismo de supervisión y control: Superintendencia de Ad­

ministradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones 667 § 421. Penalidades 668 § 422. Modalidades en torno a la organización societaria conforme

a la actividad 668 a) Seguro de depósitos 669 b) Administradoras de riesgos del trabajo 669

CAPÍTULO XII

SOCIEDADES COOPERATIVAS

§ 423. Concepto 671 § 424. Antecedentes 673 § 425. Caracteres 674

a) Naturales 674 b) Ideales 675 c) Organizativos naturales 675

§ 426. Clases 676

§ 427. Constitución 676 a) Requisitos de fondo 676

1) Normas que imponen previsiones estatutarias 677 2) Normas contractuales 678

b) Requisitos de forma 680 c) Publicidad 680 d) Modificaciones. Reglamentos y sucursales 681

XL ÍNDICE GENERAL

e) Recursos contra decisiones administrativas vinculadas a la regularizacion de las sociedades 681

§ 428. Los socios 681 § 429. Admisión 681 § 430. Rechazo 683 § 431. Retiro 684 § 432. Exclusión 684 § 433. Derechos y obligaciones 685 § 434. Órganos de la cooperativa 686

a) Consejo de administración 686 b) Comité ejecutivo y gerentes 689 c) Asambleas: clases y requisitos 689 d) Fiscalización interna 690

§ 435. Balances y excedentes. Retiro del capital. Pérdidas. Fon­dos de reserva 693

§ 436. Balance y memoria 693 § 437. Excedente 694 § 438. Fiscalización pública 695

PARTE TERCERA

ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. DIVERSAS FORMAS SOCIETARIAS Y CONTRACTUALES

C A P Í T U L O X I I I

CONCENTRACIÓN ECONÓMICA

A) INTRODUCCIÓN

§ 439. Organización societaria y concentración económica 699 § 440. Formas societarias y contractuales 702 § 441. Relaciones societarias de segundo grado 704

ÍNDICE GENERAL X L I

§ 442. La sociedad socia: prohibición para las sociedades por ac­ciones 706

§ 443. Participaciones de sociedades en otras sociedades 711 § 444. Participaciones recíprocas 713

B) PARTICIPACIÓN, VINCULACIÓN

Y CONTROL ENTRE SOCIEDADES

§ 445. Introducción 713 § 446. Control interno y control externo 714

a) Control de derecho 716 b) Control de hecho 717

1) Interno 717 2) Externo 717

§ 447. Efectos del control 718 § 448. Medios de tutela 720

C) L A DENOMINADA INOPONIBILIDAD

DE LA PERSONA JURÍDICA.

DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA

§ 449. Caracterización 726 § 450. Terminología 729 § 451. La desestimación de la personalidad 730 § 452. Personalidad jurídica y su desestimación 732 § 453. La inoponibilidad 738 § 454. La tipicidad 739 § 455. Imputación directa. Extensión de los supuestos 741 § 456. Los daños causados 742 § 457. Algunos supuestos y efectos de la aplicación de la previ­

sión del artículo 54 "in fine" de la ley de sociedades comer­ciales 744 a) Imputación diferenciada 745 b) Tipos de imputación 746

1) Constitutiva 746 2) Aditiva en sentido estricto 748 3) Negativa 749

X L I I ÍNDICE GENERAL

§ 458. La teoría de la imputación 750 § 459. La extensión de la responsabilidad 751 § 460. Principios interpretativos 752 § 461. Extensión de situaciones 754 § 462. Consideraciones conclusivas 755

CAPÍTULO XIV

CONTRATOS DE COLABORACIÓN

A) INTRODUCCIÓN

§ 463. Consideraciones generales 761 § 464. Clasificaciones de los contratos, según sus funciones econó­

micas y sociales (criterio teleológico o finalista) 763 a) Clasificación de Spota 763 b) Clasificación de Uría 764 c) Clasificación de Broseta Pont 765

§ 465. Nuestro criterio clasificatorio 765 § 466. Efectos de la clasificación o de la distinción 767 § 467. Autonomía de la voluntad para formalizar contratos de co­

laboración atípicos 770 § 468. Otro criterio clasificatorio: plurilateralidad 770 § 469. ¿Nace la sociedad de un contrato plurilateral? 771 § 470. Los aportes de la doctrina 773 § 4 7 1 . Los contratos (negocios) participativos (parciarios o partici-

patorios) 774

B) AGRUPACIONES DE COLABORACIÓN EMPRESARIA

§ 472. Antecedentes 779 § 473. Caracterización de las agrupaciones de colaboración 784 § 474. Finalidad 788

§ 475. Forma y contenido del contrato 788 § 476. Resoluciones 790

ÍNDICE GENERAL XLIII

§ 477. Dirección y administración 790 § 478. Fondo común operativo 791 § 479. Responsabilidad hacia terceros 792 § 480. Estado de resultados. Contabilidad de los resultados 793 § 481. Causal de disolución (de extinción del contrato) 793 § 482. Exclusión 793

C) UNIONES TRANSITORIAS DE EMPRESAS

§ 483. Antecedentes '. 794 § 484. Caracterización 795 § 485. Contenido del contrato 795 § 486. Representación. Inscripción 796 § 487. Responsabilidad 797 § 488. Acuerdos 797 § 489. Quiebra o incapacidad 797 § 490. Subjetividad y litis consorcio pasivo necesario § 4 9 1 . El carácter contractual y no configurante de un sujeto de de­

recho de los contratos, particularmente frente al régimen fis­cal 802

D) AGRUPAMIENTO DE SEGUNDO GRADO. "JOINT VENTURE".

CONSORCIO Y COOPERATIVAS DE EXPORTACIÓN

§ 492. Introducción 806 § 493. "Joint venture" 807 § 494. Consorcios y cooperativas de exportación. Empresas bina­

cionales 809

E) L A DENOMINADA SOCIEDAD ACCIDENTAL

O EN PARTICIPACIÓN

§ 495. Concepto 810 § 496. Caracterización 810 § 497. Obligaciones y derechos del gestor, de los partícipes y de

terceros 813

X L I V ÍNDICE GENERAL

§ 498. Contribución a las pérdidas 814 § 4 9 9 . Administración. Contralor 814 § 500. Normas supletorias. Liquidación 816

CAPÍTULO XV

REORGANIZACIÓN SOCIETARIA

A) TRANSFORMACIÓN

§ 501. Concepto 817 § 502. La sociedad cooperativa 824 § 503. El asentimiento conyugal 825 § 504. Responsabilidad 828 § 505. Requisitos 829 § 506. Receso 831 § 507. Preferencia de los socios 832 § 508. Rescisión. Caducidad 832

B) FUSIÓN

§ 509. Concepto 833 § 510. Supuestos 835 § 511. Efectos 835

a) Publicidad previa 836 b) Oposición de acreedores 836 c) Obtención de medidas cautelares 836 d) De cobrar a la sociedad incorporante o absorbente 836

1) Relación de cambio 836 2) Receso 837

§ 512. Requisitos 837 § 513. Revocación y rescisión 841

C) ESCISIÓN

§ 514. Introducción 842 § 515. Concepto 843

ÍNDICE GENERAL X L V

§ 516. Régimen 845 § 517. Efectos 846

CAPÍTULO XVI

SOCIEDADES CONSTITUIDAS EN EL EXTRANJERO

§ 518. Introducción 847 § 519. Ley aplicable 848 § 520. Tipo desconocido 849 § 521. Contabilidad 850 § 522. Representante 850 § 523. Emplazamiento en juicio 851 § 524. Constitución de sociedades u otorgamiento de contratos de

colaboración 851 § 525. Sociedad con domicilio o principal actividad en el país .:.... 856

P A R T E CUARTA

INEFICACIA E IRREGULARIDAD

CAPÍTULO XVII

RÉGIMEN DE NULIDAD. LA INEFICACIA SOCIETARIA

A) CARACTERIZACIÓN

§ 526. Introducción -. 859 § 527. Nulidad. Invalidez. Ineficacia 865 § 528. Invalidez funcional 869 § 529. Nulidad en razón del vínculo 869 § 530. Omisión de requisitos esenciales. Tipicidad y atipicidad ... 871 § 531. Conservación del negocio y responsabilidad por nulidad 871 § 532. Deficiencias en la forma 873

XLVI ÍNDICE GENERAL

§ 533. Reglas procesales. Prescripción 873 § 534. Nulidad en razón del objeto o de la actividad 874

a) Catalogación jurídica de ilegalidades rt 78 b) Efectos sancionatorios disímiles o diferentes grados de

punibilidad 879 c) Determinación de la actividad ilícita 882 d) La organización empresaria obligatoria 882 e) Organización empresaria y societaria 882 f) Análisis de la invalidez desde el punto de vista del acto

o negocio individual 883 g) Negocio ilícito 884 h) Persona jurídica intermediaria. Invalidez de la actividad 886

§ 535. Sociedades entre esposos 890 § 536. Participaciones recíprocas 890

B) EFECTOS DE LAS NULIDADES SOCIETARIAS

§ 537. Sujeto de derecho y nulidad 890 § 538. Problemática de la nulidad y anulabilidad societaria 892 § 539. Conclusión 899

CAPÍTULO XVIII

SOCIEDAD NO CONSTITUIDA REGULARMENTE

§ 540. Carácter 901 § 541. La personalidad "precaria y limitada" 906 § 542. Estrictez sancionatoria de la normativa en torno de las so­

ciedades irregularmente constituidas 907 § 543. Sociedad constituida de hecho 908 § 544. Cargas para alcanzar el privilegio de la limitación de respon­

sabilidad :-. 910 § 545. Efectos 910 § 546. Aportes 910 § 547. Representación 912 § 548. Prueba 913 § 549. En torno de los medios de prueba y la apreciación de esa

prueba en cuanto a la existencia de una sociedad de hecho .. 916

ÍNDICE CÍENERAL XLVII

§ 550. Las presunciones para reconocer la existencia de una socie­dad de hecho 918

§ 551. Jurisprudencia 921 § 552. Regularización. Resolución. Receso 923

a) Trámite para la regularización 924 b) Derecho del socio disidente 925 c) Disolución por haber fracasado el pedido de regulariza­

ción 925 d) Facultad disolutoria. Liquidación 925

§ 553. Promesa de contratar sociedad 926

CAPÍTULO XIX

SOCIEDAD EN FORMACIÓN

§ 554. Consideraciones generales 929 § 555. Sociedad anónima en formación 932 § 556. Efectos de la sociedad en formación 933

Bibliografía 935

PARTE PRIMERA

CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

CAPÍTULO PRIMERO

NOCIONES PREVIAS

A) L A SOCIEDAD

§ 1. CARACTERIZACIÓN. - El hombre tiene por naturaleza ten­dencia al agrupamiento y, movido a impulso de variadas motivacio­nes y con finalidades diversas, posee una actitud asociativa, sea en actividades públicas o comunitarias, como en su actividad privada.

Con esa actitud asociativa, el hombre tiene una disposición ex­pansiva, en cuanto al desarrollo de múltiples actividades, uniéndose a otras personas, sin perjuicio de su iniciativa personal.

El derecho, con su noción instrumental, atendió esas tendencias de los individuos, otorgándoles un rango constitucional y regulán­dolas en múltiples normas1.

En lo individual, dando respuestas a las actividades multifacé-ticas de cada persona, reconociendo la diferencia entre el patrimonio general del individuo y los bienes afectados al comercio, otorgando preferencias o centro imputativo sobre los bienes de la actividad mercantil, a las obligaciones surgidas de la misma.

1 Díaz Moreno, Las sociedades mercantiles, en Jiménez Sánchez (coord.), "Lecciones de derecho mercantil", p. 142.

1. Richard - Muiño. Derecho societario.

2 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En lo asociativo, reconociendo con diversas modalidades los vínculos entre personas para enfrentar en común ciertos negocios: desde la societas en el primitivo derecho romano, pasando por figu­ras más complejas donde se independizaban integralmente las rela­ciones nacidas de la actividad y finalidad común, separando a sus acreedores de los acreedores individuales de los socios, hasta formas más evolucionadas con separación patrimonial y limitación de res­ponsabilidad de los socios.

Pero los términos "asociar" o "sociedad" son excesivamente amplios y comprenden múltiples fenómenos y acepciones. Por ello, para interpretar el sistema normativo es fundamental reconocer dos concepciones distintas de sociedad, cuyos contenidos diversos luego no son diferenciados cuando se tratan ciertos efectos como: perso­nificación, responsabilidad, sociedad irregularmente constituida y la oponibilidad del contrato, alcance de la prohibición del art. 30 de la ley 19.550 (LSC), responsabilidad del socio oculto, etcétera. Es­tas concepciones ya son advertibles en la nota de Vélez Sársfield al art. 1648 del Cód. Civil.

Como anticipo señalamos que la sociedad no es contrato, sino persona jurídica, que puede nacer de un contrato o de otro negocio jurídico. Y que la posibilidad de confusiones se agrava por el uso de la palabra sociedad con un sentido lato para referirse a relaciones no personificadas, o sea, contractuales.

Ese problema de léxico en torno del concepto de sociedad de­viene también de la evolución histórica y del derecho comparado, que oscurece la terminología dentro del derecho argentino, vincula­do al concepto amplio y estricto de sociedad, en relación a la con­cepción de sociedad-contrato y sociedad-persona jurídica.

§ 2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN. - L a sociedad se reconoce origina­riamente como contrato, la societas romana como referencia a la comunidad o consorcio existente entre coherederos y otras personas que tenían bienes pro indiviso.' También como contrato consensual, sinalagmático y de buena fe, donde se realizaban uno o varios ne­gocios para participar en sus resultados.

Dentro del derecho romano se reconocían varias sociedades: a) La societas alicuius negotiationis constituida como sociedad

particular para explotar una industria, comercio o finca rústica. So-

NOCIONES PREVIAS 3

ciedad particular es la de capital limitado a ciertos bienes, la con­cretada sólo a ciertos servicios, la que se propone una finalidad es­pecífica: una industria, un ramo de la actividad mercantil, una obra, un negocio2.

b) La societas unius rei, también como sociedad particular o singular, de una sola cosa, implicando la puesta en común, que entre los romanos podía ser de un esclavo o de una finca rústica.

c) La societas omnium bonorum que generaba una sociedad universal, comprensiva de todos los bienes presentes y futuros, mo­dalidad esta última prohibida en el derecho moderno; es la que com­prende una totalidad patrimonial, sea como conjunto de bienes de los socios o como productos o beneficios que se obtengan con éstos o con el trabajo3.

d) La societas publicanorum, como sociedad de publícanos, de derecho público, constituida para la recaudación de impuestos o ren­tas públicas por arriendo, con patrimonio y administrador, y reco­nocida como persona jurídica.

e) La societas qucestus, o sociedad de ganancias provenientes de actos a título oneroso realizados luego de constituida la sociedad.

Estas concepciones originarias, muy amplias respecto de lo que en ese entonces se consideraba sociedad, fueron evolucionando en torno de la sociedad mercantil. La necesidad de proteger a los ter­ceros, la vinculación indisoluble de esta sociedad a un fin específico como sociedad singular, fue apartándola de la noción contractual original, exigiendo su exteriorización con nombre, domicilio, una patrimonialización que califique el mero condominio pro indiviso con indisponibilidad: el moderno derecho de sociedades giró hacia formas institucionales jurídicas como lo son las sociedades típicas, con reconocimiento como sujetos de derecho o personas jurídicas.

2 De acuerdo al art. 1678 del Cód. Civil español, la sociedad particular es la que "tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso o sus frutos, o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte".

3 Puede reconocerse la sociedad universal de todos los bienes presentes, a "aquella por la cual las partes ponen en común todos los que actualmente les per­tenecen, con ánimo de partirlos entre sí, como igualmente todas la ganancias que adquieran con ellos" (art. 1673, Cód. Civil español), diferenciándose de la sociedad universal de todas las ganancias "que comprende todo lo que adquieran los socios con su industria o trabajo mientras dure la sociedad" (art. 1675, Código citado).

4 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La sociedad con características similares a la que en la actua­lidad reconocen las legislaciones surgió en la Italia del medioevo. Las sociedades colectivas se formaban espontáneamente entre los herederos que continuaban las actividades del causante. Del núcleo de la sociedad colectiva, como versión de las sociedades familiares, se gestó la sociedad en comandita, donde a los socios colectivos, que actuaban a nombre colectivo con los bienes pro indiviso, se agregan aportes de socios que se mantenían en reserva, originaria­mente nobles, clérigos, etc., que de esta forma disponían su inter­vención en negocios de riesgo, sin caer en las sanciones morales o materiales por ser prestamistas4.

El antecedente de las anónimas puede encontrar referencias en el Banco de San Jorge (Genova, siglo xv), acentuándose su organi­zación como derivación del poder público que les otorga la perso­nalidad jurídica en las compañías de Indias, como manifestación económica en la conquista de Asia y América.

De allí evoluciona la legislación de las sociedades por acciones, gestándose las cooperativas como relaciones personalistas con limi­tación de responsabilidad de los asociados. Éstas encuentran su primigenia manifestación formal en Rochdale, Birmingham (Gran Bretaña), en 1844, donde los pioneros rechazaban el espíritu de lu­cro de las otras sociedades, surgiendo como un intento de evitar la intermediación.

Para la pequeña y mediana empresa se plasma a fines del siglo xix, en la región de Lorena, la sociedad por cuotas o de respon­sabilidad limitada.

De la concepción de la sociedad como organización de la em­presa (no como contrato) surgen los tipos societarios que receptan la actividad exclusiva o no del Estado, en la sociedad de economía mixta, con participación estatal, del Estado, derivadas todas de la anónima. El fracaso ético y administrativo de la actividad estatal no ha descartado estas figuras que, en tiempos actuales, han servido

4 Es poco clara la evolución legislativa en este aspecto, pues mientras se acep­ta comanditarios ocultos o partícipes ocultos en las llamadas sociedades accidentales -donde limitan su riesgo al aporte-, se sanciona al socio oculto con responsabilidad solidaria o sea sin limitación de riesgo (ver el art. 34, párr. 2o, LSC, que remite a la responsabilidad del socio de la sociedad colectiva).

NOCIONES PREVIAS 5

para plasmar -con diferente suerte- la privatización de la propiedad estatal.

§ 3. FUNCIÓN ECONÓMICA. - La estructura societaria constitu­ye una de las más modernas expresiones del hombre en su búsqueda de medios para realizar la actividad comercial e industrial necesaria a su compleja coexistencia económica actual. En la conformación aproximada con la que hoy la conocemos, data -como lo expresa­mos en el parágrafo anterior- de fines del siglo pasado, cuando la evolución industrial comenzó a operarse y el cada vez más próspero "maqumismo", que se extendería por todo el orbe, elevó bruscamen­te los medios de producción, haciendo necesario, como consecuen­cia, el concurso de grandes estructuras: las empresas comerciales e industriales que desde entonces fueron multiplicándose vertiginosa­mente, requiriendo para su desenvolvimiento ingentes sumas que no encontraron disponibles en manos de pocas personas; las relaciones se hicieron complejas cuando fue necesario recurrir al aporte de los ahorristas y pequeños inversores, pero el número de personas que se requería para formar un gran capital era tan elevado que dificul­taba y hasta imposibilitaba la conducción de los negocios. La ge­neración de patrimonios autogestantes escindidos de las personas fí­sicas -que organizaban, conducían o invertían en el negocio- era el requerimiento económico.

La sociedad concebida como sujeto de derechos es el resultado de la conciliación de ambos extremos. Ésas fueron las causas de su aparición en las prácticas mercantiles primero, y en la legislación después, e idénticas son las razones que determinan la enorme difu­sión que de ella se advierte en nuestros días, a punto tal de no hacer concebible la prosperidad y organización económica sin ella, inclu­so con complejidades que generan los "grupos de sociedades" (o de sociedades constituidas por sociedades).

La función económica de las relaciones societarias reconocidas normativamente, tanto sea concebida en sentido amplio como en sentido estricto (ver § 4), son las de dar seguridad jurídica al vínculo entre los partícipes (usamos esa terminología para la sociedad en sentido amplio) o entre los socios (para la sociedad en sentido es­tricto), especialmente a los que se contraigan con terceros, así como también al régimen de los bienes afectados a la actividad en interés común, respecto no sólo de las partes, sino de terceros que se vincu-

6 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

len a la actividad, como igualmente los terceros acreedores de los partícipes o de los socios.

Al propio tiempo, la popularizada expresión joint venture se co­rresponde justamente a la función económica o empresarial, y debe entenderse (por lo menos dentro de nuestro derecho) como una "aventura participada", y esa actividad económica puede ser enca­rada por una sociedad concebida en sentido amplio: el llamado joint venture contractual, o por una sociedad concebida en sentido estric­to y por tanto personalizada: el llamado joint venture corporativo.

Las actividades que se realizan con alguna complejidad y per­manencia deciden normalmente a las partes su aseguramiento a tra­vés de la constitución de una sociedad.

§ 4. CONCEPTO. - Hemos afirmado que para poder compren­der el sistema normativo societario es fundamental reconocer dos concepciones distintas o dos contenidos dispares que se otorgan a la expresión "sociedad", contenidos diversos que luego no son dife­renciados cuando se tratan normativamente ciertos efectos especí­ficos, como personificación, responsabilidad, sociedad de hecho, al­cance de la prohibición del art. 30 de la LSC, responsabilidad del socio oculto, etcétera.

Sociedad en sentido muy amplio es cualquier agrupación o re­unión de personas o fuerzas sociales, o un conjunto de familias con un nexo común, así sea tan sólo de trato; o la relación entre pueblos o naciones; o la humanidad en su conjunto de interdependencia y relación; o la agrupación natural o convencional de personas, con unidad distinta y superior a la de sus miembros individuales, que cumple, con la cooperación de sus integrantes, un fin general, de utilidad común; o asociación, o sindicato o consorcio; o -ya en un sentido menos lato- la mera inteligencia entre dos o más perso­nas para un fin; o la referencia al contrato en que dos o más personas ponen en común bienes o industria, para obtener una ganancia y re­partirse los beneficios, supuesto este último en que se usa el término en el título de la secc. IX del cap. II de la LSC, "De la sociedad accidental o en participación".

En sentido estricto, o propio, implica la referencia concreta a un sujeto de derecho típico. En el sistema normativo como figuras concretas y típicas, encontramos referencias a sociedad, en lo civil (art.

NOCIONES PREVIAS 7

1648 y ss., Cód. Civil), y en lo comercial (art. Io, LSC), dotadas de personalidad, sean civiles o comerciales (art. 33, inc. 2o, Cód. Civil).

Dentro del campo amplísimo de las sociedades -tanto en sen­tido lato como estricto-, encontramos referencias a sociedades muy diferentes entre sí, incluso sobre su determinación como sociedad en estricto sentido: sociedad accidental, anómala, momentánea, en participación, de cuenta en participación, oculta, agrícola-ganadera, minera, profesional, anónima, por acciones, capitalista, civil, comer­cial, mercantil, colectiva, en nombre colectivo, comandita simple y por acciones, de capital e industria, de economía mixta, estatal, con participación estatal mayoritaria, con participación estatal exclusiva, del Estado, de capital variable, cooperativa, mutualista, conyugal, de garantía recíproca, de capitalización, financiera, de ahorro y présta­mo, de seguros, de caución mutua, de crédito, de mandatos, de fi-ducias, de habilitación, de responsabilidad limitada, por cuotas, de socorros mutuos, doméstica, paternofilial, de hecho, secreta, irregu­lar, nula, anulable, leonina, ilícita, prohibida, en formación, en liqui­dación, nacional, extranjera, regional, de componentes, etcétera.

a) SOCIEDAD EN SENTIDO ESTRICTO o PROPIO. Dentro del mundo ju­rídico, y congruente con la expresión "asociación", a la que nos re­feriremos, existe ese concepto amplio y restringido de sociedad. En general nos movemos dentro del segundo, que ha sido la nota de análisis común del sistema societario, contenido en los derechos civil y comercial argentinos.

La amplitud genera una dificultad en la tipificación de la rela­ción societaria, razón por la que, en derecho societario, se optó por los tipos societarios o numerus clausus de sociedades personifica­das, para dar seguridad a los terceros y a los socios, particularmente al generarse un nuevo sujeto de derecho, titular de un patrimonio distinto al de los socios.

La sociedad en sentido estricto se caracteriza por la actividad en común exteriorizada, con finalidad u objeto autónomo (o sea, distinto al de los socios), con participación en las pérdidas y las utilidades que se deriva del patrimonio social (y no del de un gestor o de los bienes en condominio), donde éstos tienen injerencia en las resoluciones colegiales que se adoptan. No bastará una mera par­ticipación o la finalidad común, que sólo caracterizará un negocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad-persona.

8 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Es la negociación común, exteriorizada a nombre colectivo, la que permite identificar la existencia de una sociedad en sentido estricto. El punto resulta fundamental para identificar una sociedad de hecho, pues la sociedades típicas son fácilmente reconocibles, conforme la figura adoptada.

1) La noción de sociedad como contrato5, o de pluralidad de personas, ha sufrido una profunda alteración con la aceptación de la sociedad de un solo socio, ya receptado en nuestro país con las so­ciedades del Estado -el art. 2o, ley 20.705 prescribe que "las socie­dades del Estado podrán ser unipersonales"-, con importante admi­sión en el derecho comparado6.

2) El lucro tampoco es hoy un elemento definidor, pues se acepta la constitución de sociedades profesionales, no siendo un re­quisito de existencia ni en el derecho inglés, ni para las corporations del derecho americano7, como lo es la asociación bajo forma de so­ciedad prevista por el art. 3o de la LSC.

3) La aportación en cosas o dinero no es un requisito esencial, pues podría existir una sociedad donde sólo se hubiera comprome­tido el trabajo o los esfuerzos.

4) Tampoco es un elemento definidor la publicidad prevista en la ley, pues hay legislaciones que aceptan como persona jurídica a la . sociedad irregular y a la sociedad de hecho.

5 Zanelli, La nozione, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 3Q, nota 63, expresando que "la verdad es que la sociedad puede ser un contrato; más aún, se puede llegar a precisar que, en el sistema legislativo, ella debe ser un contrato; pero no debe ser un contrato (o bien, no es necesario que lo sea) bajo el aspecto de su esencia estructural y funcional, como noción sociológica y dato jurí­dico puro; la contractual es una forma posible y, legislativamente, hasta una forma necesaria, dentro de ciertos límites y según ciertas interpretaciones; pero la necesi­dad en este caso es mero producto de una sobreestructura jurídica; es (si puede ex­presarse así) una necesidad inesencial que se plantea como ficción y que no penetra en la sustancia de la institución, y sobre todo, no la califica conceptualmente" (la bastardilla es nuestra).

6 España admite la sociedad anónima de un solo socio, y la sociedad de res­ponsabilidad limitada unipersonal es receptada en Alemania, Suiza, Austria, Licch­tenstein, siendo lícitas en el derecho inglés para las publie y las prívate company (conf. De Sola Cañizares, La sociedad en participación, p. 14 y siguientes).

7 El fin lucrativo no parece entonces indispensable en la noción jurídica, co­rrespondiendo a una decisión de política legislativa, ya alejada de nuestro sistema, tanto por las disposiciones del Código Civil como por el art. 3o de la LSC.

NOCIONES PREVIAS 9

5) El elemento que perfila mejor la existencia de una sociedad es el de organización (por lo menos en la sociedad exteriorizada, que es la única que puede configurar una sociedad en sentido estric­to), que implica el aparecer como negociando a nombre colectivo.

La sociedad estará caracterizada por la actividad en común, ex­teriorizada (a nombre colectivo), con finalidad común, con partici­pación en las utilidades y pérdidas, en el caso de haber sido adop­tada por un negocio contractual.

No bastará una mera participación que sólo caracterizará un ne­gocio participativo o parciario, distinto a configurar una sociedad8. Quizás el elemento que determine la tipicidad de la relación socie­taria -cuando son dos o más personas- es el ejercicio del control, de un control más allá de una simple vigilancia, concretado en la posibilidad de intervenir o interferir en la decisión9.

8 Como expresa Brunetti: "Querer fijar la atención sobre la división de la pér­dida y de la ganancia, y decir que asociante y partícipe corren juntamente con el riesgo del negocio, en la misma medida que los socios de una sociedad mercantil, equivale a amputar arbitrariamente el objetivo que caracteriza el contrato de socie­dad, lo que llevaría a formar la categoría del contrato de sociedad con tal amplitud que comprendería incluso la asociación en participación, pero al propio tiempo, tan indefinido que no tendría significado ni contacto con la estructura de la sociedad. El reparto de las pérdidas y los beneficios no es por sí solo el rasgo típico del con­trato de sociedad, siéndolo, en cambio, en relación con la puesta en común de cuanto sea preciso para una gestión común. Si hay, por lo tanto, una división de ganancias y pérdidas, faltando la comunidad de medios y la comunidad de voluntades que pon­gan de relieve la división del riesgo, no podrá decirse, basándose únicamente en la citada división de ganancias y pérdidas, que nos encontramos en presencia de un contrato de sociedad" (Tratado, t. I, p. 37).

9 Messineo, Manual, t. IV, p. 3; al referirse a la asociación en participación, expresa que "se trata de un contrato de colaboración para realizar un negocio o una actividad de cuyo resultado participarán ambas partes (fin común) en la proporción convenida (ganancias y pérdidas); pero el participado no interviene en la gestión del negocio ni concurre a la formación de una voluntad colectiva... ésta se expresa (y también se agota) en el derecho a las utilidades y en la sujeción a las pérdidas, concebida como el mero derecho de crédito y derecho frente al asociante". En la misma línea, dice Fariña, al efectuar el estudio de los que denomina contratos asociativos en sentido propio: "En estos contratos, cuyo mejor exponente (aunque no el único) es el de sociedad, no existe un asociante y uno o más asociados, sino que cada parte participa directamente y a título jurídicamente igualitario en el ne­gocio o en la empresa común (aunque sea por medio del sujeto colectivo o socie­dad), con intervención directa o indirecta en la gestión de los negocios comunes, con la facultad de concurrir a la formación de la voluntad colectiva y con derecho

10 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Dentro de la concepción actual de la sociedad en el derecho argentino, la misma se configura como sustrato de organización, al elegir como medio técnico una relación personificante, es decir, una relación que importa comunidad de fin y órganos para su funcio­namiento10, o una actuación en nombre colectivo (sociedad de he­cho; medio que queda abierto a los que se autorice y quieran incor­porarse para la consecución de ese fin), subsumiendo sus diferentes intenciones e intereses.

El concepto estricto es el más fácil de comprender por nuestra formación y los antecedentes normativos que aún reglan la materia en la LSC, y es el que se corresponde con la determinación del art. 33, inc. 2o, del Cód. Civil sobre la personalidad jurídica de las so­ciedades (en sentido estricto), ratificado por el art. 2° de la LSC. No obstante, varias referencias doctrinarias se formalizan -general­mente sin señalar la diferencia- en relación a sociedad en sentido lato, a veces para determinar la existencia de una sociedad de hecho, lo que es incongruente con nuestro sistema normativo.

Dentro de ese criterio estricto de sociedad, ésta podría caracte­rizarse por los siguientes elementos:

1) Origen voluntario, por actividad, contrato o declaración uni­lateral de voluntad.

2) La constitución de un patrimonio autónomo, escindido del de los fundadores.

3) La organización o forma organizada, como autogestión del patrimonio.

4) El reconocimiento de personalidad por el sistema normativo. 5) La manifestación externa de esa unidad, actuando "a nom­

bre colectivo". 6) La durabilidad de esa manifestación. 7) El carácter económico, además de común, del fin, para dis­

tinguirla de la asociación. 8) El fin u objeto común o autónomo de la actividad de ese

patrimonio.

a participar de los beneficios exigibles directamente al órgano común" (Contratos comerciales modernos, p. 743).

10 Auletta. // contralto, p. 37.

NOCIONES PREVIAS 11

Sociedad implica, dentro de nuestro sistema normativo, una dis­posición negocial para realizar una actividad conjunta y organizada, generando un sujeto de derecho, con finalidad común lucrativa.

b) SOCIEDAD EN SENTIDO AMPLIO O LATO. Pero por encima de aquel concepto, que de por sí puede ser globalizante de todos los tipos", e incluso constituirse en un tipo o forma residual, suele situarse otra concepción, base de ciertas formas elementales y genéricamente so­cietarias.

Esa concepción genérica es tanto mayor cuanto menos requisi­tos se exigen para configurar la relación societaria, los que -en esa concepción amplia que engloba a la "sociedad" en participación-podrían concretarse en lo siguiente:

1) Fin común u objeto común. 2) Actividad negocial u origen negocial, no legislativo12.

Se corresponde este criterio a aquellos que denominan como sociedad a lo que el mismo Vélez Sársfield ya descartaba como tal en su nota al art. 1648 del Cód. Civil13.

Se incluyen así fines no económicos y meramente de goce, re­sultando de ese concepto -de origen germánico- que el fin econó­mico corresponde exclusivamente a la sociedad y el fin no lucrativo a la asociación.

11 El concepto de personalidad jurídica debe ser distinguido del de tipicidad del sujeto o contrato. Cuando se habla de "personalidad jurídica" se dice que hay subjetivízación de alguna clase, pero queda pendiente la determinación de la clase de que se trata (Girón Tena, Derecho de sociedades, p. 164).

12 Conf. Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 124, y Organización asociativa, p. 107 y siguientes.

13 En dicha nota dice que "lo mismo sería del contrato por el que dos vecinos comprasen en común un terreno para proporcionarse un lugar de paseo, o una má­quina para explotarla privativamente cada uno a su turno" (se anticipó al contrato de agrupamiento de colaboración regulado recién en el año 1983). Asimismo: "Tro-plong sostiene que en estos casos hay sociedad, porque hay un beneficio apreciable en dinero". Y agrega: "Pero ese beneficio no es divisible entre los partícipes de la cosa, tal como se entiende la división entre los socios, condición esencial de toda sociedad. La utilidad debe ser apreciable en dinero (art. 2055, Cód. de Chile) y no una utilidad meramente moral. Las hermandades religiosas, las sociedades para ob­jetos de beneficencia no son sociedades civiles, aunque lleven el nombre de socie­dades".

12 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El nudo funcional, o de fin común, o carácter común de la rela­ción aparece como fundamental. Ese fin común es el resultado, la participación en el beneficio a alcanzar con determinado negocio. Son los llamados negocios participativos o, para otros, los contratos con pactos de resultado14.

Las cosas en común no aparecen como un elemento de la esen­cia de la sociedad, sino cuando es indispensable para alcanzar el objeto común. Por ello, es posible una relación asociativa donde los socios sólo comprometan su trabajo personal para alcanzar el fin social, expresándose la solidaridad en la puesta en común de ese trabajo, que podrá ser requerido directamente por el otro socio, sin necesidad de que lo reclame la sociedad (como nuevo centro impu­tativo).

Con ese principio, la ocasionalidad de la relación asociativa no la desluce, y se encuentra comprendida dentro del esquema presen­tado por el legislador suizo, no constituyendo un tipo en sí mismo.

En este concepto se encontrarán los contratos participativos y parciarios, que algunos autores involucran como asociativos. En ellos pueden darse modalidades de explotación de derechos de pro­piedad industrial, formas de edición, subparticipaciones o sociedad con el socio, comunidades de intereses convenidas en relaciones de coordinación de empresas, algunas figuras de explotación agrícola y ganadera, en actividades de gestión, arrendamientos, explotación de empresas ajenas15.

Se deja así la advertencia de que el uso de la palabra sociedad (para esta concepción amplia) abarca, normativa o doctrinariamente, supuestos no personificados, contemplando dos clases de figuras: las típicas, siguiendo las huellas de la LSC, y otras, dentro de un marco amplio, liberal, generoso en cuanto a formalidades, que constituyen

14 Lessa, Una modesta proposición, ponencia presentada al Congreso Argen­tino de Derecho Comercial, vol. 2, p. 91 y siguientes.

15 Para determinar claramente lo que puede conceptualizarse como sociedad en e¡ esquema proyectado, consecuente con lo referido a la sociedad en participa­ción, debemos subrayar que dentro del derecho comparado la misma puede o no tener carácter accidental o de permanencia, puede tener un único gestor o una plu­ralidad de ellos, etcétera. Sobre la association momentanée, joint venture y otras formas participativas, ver Richard, Sociedad y contratos asociativos, p. 148 y ss., y Negocios de participación, p. 35 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS 13

un tonel sin fondo al involucrar todos los negocios asociativos -con el tope de licitud-. Ese concepto lato de sociedad comprende: las sociedades accidentales, los joint ventures, los negocios parciarios, la sociedad interna, la sociedad de hecho no exteriorizada, la socie­dad momentánea, la sociedad sin patrimonio, la sociedad oculta, los negocios parciarios de arrendamiento, de crédito, relaciones de agrupamiento y coordinación, incluso las relaciones parasocietarias, como la sociedad con el socio, los contratos de sindicación de ac­ciones, pudiendo incluirse el condominio o el mutuo participativo, etcétera.

c) CONCLUSIÓN. En su concepción moderna debemos destacar el abandono de la presentación de la sociedad como un contrato, ante la acentuación de figuras típicas publicitadas. De un concep­to amplio de la societas a un concepto estricto de sociedad, que des­taca su exteriorización en relaciones de duración, con unificación de las relaciones internas y externas, con reconocimiento de perso­nalidad y exteriorizada como negocio en nombre de la sociedad.

Conforme a su caracterización como medio técnico disponible por una decisión negocial, incluso unilateral como veremos, muchas legislaciones omiten su definición o conceptuación que resulta del contenido del acto constitutivo, que adquiere efectos especiales con la inscripción (personificación o, por lo menos, oponibilidad). La definición no es obligatoria16.

16 El Código de Comercio de Honduras de 1950 no contiene una definición de la sociedad comercial y se limita en su art. 13 a enumerar las sociedades legis­ladas. Entre otras legislaciones podemos observar las soluciones en la ley uruguaya 16.060, que en su art. Io dispone: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas, físicas o jurídicas se obligan a realizar aportes para aplicarlos al ejercicio de una actividad comercial organizada, con el fin de participar en las ganancias y soportar las pérdidas que ella produzca". Por su parte, el art. 3o establece: "Las sociedades comerciales deberán adoptar alguno de los tipos previstos por esta ley. Las sociedades comerciales que no se ajusten a lo dispuesto precedentemente, esta­rán sujetas al régimen establecido en la sección V del capítulo I". La ley peruana 16.023, del 6/5/66, define a la sociedad en su art. Io: "Por el contrato de sociedad varias personas convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad económica, con el fin de repartirse las utilidades. El contrato so­cial, debidamente inscripto, origina una persona jurídica de derecho privado". El art. 3o expresa: "Son comerciales las sociedades que se constituyan con arreglo a las disposiciones de esta ley". El art. 4o prescribe: "El contrato de sociedad y todo acto que lo modifique, debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro

14 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Es fundamental para determinar el concepto de sociedad com­parar el art. 1648 del Cód. Civil -al disponer que "habrá sociedad,

mercantil del lugar del domicilio de la sociedad y en los lugares donde establezca sucursales". El art. 338 afirma: "Es irregular la sociedad que no se ha constituido e inscripto conforme io dispone ia ley, la que no ha observado sus disposiciones al transformarse, o la que continúa en actividad no obstante haber incurrido en una causal de disolución prevista en la ley o en el contrato social". La ley general de sociedades mercantiles, segunda parte, del Código de Comercio de México de 1933 dispone en su art. Io: "Esta ley reconoce las siguientes especies de sociedades mer­cantiles: I) sociedad en nombre colectivo; II) sociedad en comandita simple; ///) sociedad de responsabilidad limitada; IV) sociedad anónima; V) sociedad en co­mandita por acciones, y VI) sociedad cooperativa". El art. 2o dispone: "Las socie­dades mercantiles inscriptas en el RPC tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios... Las sociedades no inscriptas en el RPC que se hayan exteriorizado como tales frente a terceros, consten o no en escritura pública, tendrán personalidad jurídica". El Código Civil del Paraguay dispone en su art. 959: "Por el contrato de sociedad dos o más personas, creando un sujeto de derecho, se obligan a realizar aportes para producir bienes o servicios, en forma organizada, participando de los beneficios y soportando las pérdidas". Por su parte, el art. 967 establece: "Las so­ciedades adquieren la personalidad jurídica desde su inscripción en el registro co­rrespondiente. Las sociedades anónimas y cooperativas requieren, además, la au­torización gubernativa previa. La falta de registro no anulará el contrato, pero la sociedad no adquirirá el dominio ni derechos reales sobre los bienes registrables aportados por los socios. No será oponible a tercero ninguna estipulación no re­gistrada". El art. 98 del Cód. de Comercio colombiano prescribe: "Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes, apreciables en dinero, con el fin de- repartirse entre sí las utilida­des obtenidas en la empresa o actividad social. La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente con­siderados". El art. 110 del citado Código expresa: "La sociedad comercial se cons­tituirá por escritura pública en la cual se expresará...". Por su parte, el art. 116 dice: "Las sociedades no podrán iniciar actividades en desarrollo de la empresa so­cial sin que se haga el registro mercantil de la escritura de constitución y el civil cuando haya aportes de inmuebles... Los administradores que realicen actos dispo­sitivos sin que se hayan llenado los requisitos exigidos en este artículo, responderán solidariamente ante los asociados y ante terceros de las operaciones que celebren o ejecuten por cuenta de la sociedad, sin perjuicio de las demás sanciones legales". A su turno, el art. 11 dispone: "La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación de la cámara de comercio del domicilio...". El título VII del libro II del Código de Comercio de Chile, en su art. 348 dispone: "La ley reconoce tres especies de sociedad: 1) sociedad colectiva; 2) sociedad anó­nima; i ) sociedad en comandita. Reconoce también la asociación o cuentas en par­ticipación". El art. 357 manifiesta: "La omisión de la escritura social o de su ins­cripción en el registro de comercio produce nulidad absoluta entre los socios. Estos, sin embargo, responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad de hecho". En la ley de sociedades

NOCIONES PREVIAS 15

cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apre-ciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiere aportado"-, con el art. Io de la LSC: "Ha­brá sociedad comercial cuando dos o más personas, en forma orga­nizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".

Contrasta en esta conceptualización la exigencia de que se trate de una relación negocial, de organización, bajo un tipo previsto en la ley, con la posterior definición dada por la norma que, tomada individualmente, puede alcanzar a negocios participativos. El ré­gimen previsto en el artículo limitándose a las figuras tipificadas, es luego abandonado para la sociedad de hecho (art. 21, LSC), que autoriza una extensión del concepto conforme a criterios jurispru­denciales, que pueden generar solidaridad de partícipes que no pre­tendieron actuar como sociedad de hecho, sino en un negocio parti-cipativo.

Esta concepción legal adoptada por el art. Io de la LSC se apar­tó del precedente Malagarriga-Aztiria que se refería a "actividad económica", siguiendo las críticas que se hicieron al art. 2247 del Cód. Civil italiano, sustituyéndola por la "producción de bienes o servicios", por entender que así se superaba el problema de la acti­vidad no productiva en sentido económico, como, por ejemplo, las sociedades que se constituyan para la mera administración o conser­vación de bienes, o de investigación técnico-industrial. Pero una interpretación estricta de la expresión "producción de bienes o ser­vicios" pondría en tela de juicio subsumir actividades como las in­dicadas, o la compraventa de bienes para su ulterior reventa, a un

anónimas de 1981 (18.046), el art. Io preceptúa: "La sociedad anónima es una per­sona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accio­nistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad anónima es siem­pre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios de carácter civil". El art. 3o establece: "La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscripta y publicada en los términos del art. 5o". El art. 6o pres­cribe: "No existe la sociedad en cuya constitución se haya omitido el otorgamiento de la escritura social o la oportuna inscripción o publicación de su extracto".

16 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tipo de los previstos por la ley17, pues la expresión exigiría una ha­cienda productiva. El art. 31 de la LSC que permite la sociedad holding (de administración de cartera de acciones), contradice la de­finición.

Como vemos, en el art. Io de la ley se siguen dos criterios: por un lado el estructural de organización y tipicidad, y por el otro lado el conceptualista de la "producción o intercambio de bienes o ser­vicios".

El proyecto de reformas a la ley de sociedades comerciales (res. MJ 465/91) adicionó al art. Io de la LSC la expresión "o a in­versión"18, puesto que, como se refiere en las notas explicativas, "en la definición de 'sociedad típica' del art. Io se incluye expresamente a las de inversión, para poner término a las dudas que parecen haberse presentado sobre si las holding son o no una sociedad en esta ley.

§ 5. SOCIEDAD CIVIL Y SOCIEDAD COMERCIAL. DIFERENCIAS DE

RÉGIMEN. - Para que exista sociedad en el actual derecho argentino (sentido estricto) debe existir una relación de duración, exterioriza­da, de origen negocial, con aportes que constituyan un patrimonio separado del de los socios (principio de división patrimonial), con una organización diferenciada aunque fuese mínima, no siendo su­ficiente la mera actuación con finalidad común (sociedad en sentido lato) y que esa organización jurídica permita contraer derechos y obligaciones imputables diferencialmente a ese patrimonio autoges-tante (principio de organicismo).

Empero, la sociedad civil no se diferencia sustancialmente de la comercial, pues la división que determina al comerciante, y que

17 Conf. Malagarriga, En torno al concepto de sociedad comercial, RDCO, 1969-561. Ver Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 199, quien, ci­tando a Brunetti, expresa que "la sociedad es el medio técnico por el cual se hace posible la actuación colectiva en una actividad económica, normalmente organizada durablemente como empresa".

18 El texto completo del art. Io del referido proyecto expresa: "Habrá socie­dad a los fines de esta ley cuando una o más personas, en forma organizada confor­me a uno de los tipos previstos en el capítulo II de este título I, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, o a in­versión, participando de los beneficios y soportando las pérdidas".

NOCIONES PREVIAS 17

permitía originariamente calificar como comercial a una sociedad19, ha sido eliminada.

Pero la actividad mercantil va generando una serie de estruc­turas societarias complejas que se califican como comerciales, inde­pendientemente de su actividad: sociedad por acciones, comandita por acciones y sociedad de responsabilidad limitada.

La comercialidad por la estructura se acentúa en la LSC, donde aún la sociedad colectiva es comercial cualquiera sea su actividad20, y correlativamente gran parte de la doctrina acepta que la sociedad civil es un tipo societario que puede tener actividad civil o comer­cial, partiendo de la inexistencia de prohibiciones en tal sentido al modificar la LSC al Código de Comercio donde mantenía la exclu­sividad de actos de comercio para las sociedades mercantiles.

Se genera un desplazamiento paulatino del acto a la estructura para la calificación de mercantil de las sociedades, a la par que esa indiferenciación de actos facilita una tendencia a la unificación del derecho societario, que se asienta sobre la personificación de las es­tructuras como simplificación de la actividad unificada para el logro del fin específico.

La caracterización de la sociedad se perfila como un medio téc­nico-jurídico a disposición de las actividades económicas.

Las diferencias de régimen entre sociedad civil y mercantil son las siguientes:

a) La sociedad civil debe ser constituida por escritura pública (art. 1184, inc. 3o, Cód. Civil); la comercial basta que se forme por instrumento público o privado (art. 4o, LSC), a excepción de la so-

19 En efecto, antes de la sanción de la LSC, la distinción entre la sociedad civil y comercial se hacía por el objeto: cuando el objeto de la sociedad era la reali­zación de actos de comercio (art. 8°, Cód. de Comercio) ésta quedaba sometida al régimen mercantil; si el objeto era civil, en cambio, quedaba sujeta al sistema del Código Civil, sin perjuicio de que existían ya sociedades que eran comerciales por su forma (p.ej., SA y SRL) que, por lo tanto, eran siempre mercantiles, no en cuanto a los actos que realizaban sino en cuanto a su forma, constitución, funcionamiento, disolución y liquidación.

20 Sin embargo, el principio encuentra una excepción en el caso de las figuras reguladas en la sección IV del capítulo primero de la propia LSC. Así, las que tienen un objeto comercial quedan comprendidas en esa sección, de suerte tal que, tratándose de sociedades de hecho, el carácter distintivo radica en el objeto.

2. Richard - Muiño. Derecho societario.

18 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ciedad anónima, que se constituye por instrumento público (art. 165, LSC).

b) La sociedad comercial debe ser registrada (art. 7o, LSC -sal­vo la mal llamada "sociedad" accidental o en participación del art. 361 y ss.-) y, en algunos supuestos, deben publicarse algunos de sus actos (art. 10, LSC) ajustándose a uno de los tipos descriptos por la ley; ninguno de estos recaudos es exigible a la sociedad civil.

c) La sociedad mercantil está obligada a llevar un sistema de contabilidad que le imponen el art. 43 y ss. del Cód. de Comercio, y el art. 61 y ss. de la LSC; nada de ello se exige respecto de las sociedades civiles, salvo que ésta realice actividad comercial que le imponga esa contabilidad.

d) En materia de responsabilidad de los socios, también existen diferencias. En las civiles regulares no existe solidaridad salvo pacto expreso (el art. 1747, Cód. Civil, indica que los socios no es­tán obligados solidariamente por las deudas sociales si expresamen­te no lo estipulasen así; la responsabilidad es por parte viril, lo cual indica igualdad de responsabilidad a pesar de las diferencias de aportes). Por lo contrario, hay solidaridad en las denominadas so­ciedades comerciales de interés (v.gr., el art. 125 de la LSC dispone para la sociedad colectiva que los socios contraen responsabilidad subsidiaria, solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales; el pacto en contrario no es oponible a terceros).

En caso de duda acerca de si una sociedad es civil o comercial, debemos examinar si la misma se encuentra o no comprendida entre las tipificadas como comerciales; si ha sido o no publicada, si ha sido inscripta, etc., y, en un último análisis, examinar a qué normas se ajusta, si a las del Código Civil o las del de Comercio. Sin per­juicio de ello, cabe aclarar que la calificación de comercial de una sociedad solamente atañe al funcionamiento "interno" de la entidad y no a los actos que realice con terceros. A éstos se les aplicará la ley comercial o civil según la naturaleza de la controversia.

§ 6. LA UNIFICACIÓN. PROYECTOS LEGISLATIVOS Y TENDENCIAS

DOCTRINALES. - No habremos de detenernos en el presente tópico, toda vez que el estudio de temáticas como la unidad del derecho privado, la unificación legislativa, las tendencias actuales y los antecedentes nacionales y extranjeros, exceden el alcance de este estudio.

NOCIONES PREVIAS 19

Podemos apuntar que en varios países, especialmente europeos, las causas políticas, históricas y sociales que provocaron la distin­ción entre la materia civil y la comercial han ido desapareciendo o, por lo menos, han perdido fuerza. Es un hecho indiscutible, reco­nocido por la mayoría de quienes en la actualidad se dedican a es­tudiar las transformaciones del derecho, la existencia de un proceso de comercialización del derecho privado que, sin embargo, no se opera en todas partes con igual rapidez y extensión.

En materia de obligaciones y contratos ya no se advierten mo­tivos serios para someterlos a disciplinas diferentes calificadas como civiles o comerciales. En esta materia es en la que con mayor faci­lidad puede llegarse a la unificación legislativa, atendiendo que son estructuras de organización.

La división entre los derechos civil y comercial no es cosa tan absoluta. En las actividades humanas, ¿hasta dónde un negocio cualquiera, una empresa, se puede llamar civil?, y ¿hasta dónde se la puede llamar comercial? Esa división entre lo civil y comercial no está tanto en la realidad de las cosas como en el cerebro de los hombres.

En 1987 fue dado a publicidad el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial -posteriormente aprobado por el Congreso como ley 24.032 y finalmente vetado por el Ejecuti­vo, mediante el decr. 2719/91- donde se introdujeron importantes modificaciones en materia de obligaciones y contratos, y la deroga­ción de las normas restantes del Código de Comercio. El veto pre­sidencial de esa ley frustró el proceso y, con posterioridad, se han forjado otros diversos proyectos. Se trata de una cuestión en ple­na gestión normativa que no ha tenido un desarrollo pedagógico pa­ralelo.

Dentro del plano científico, que abarca tanto al doctrinario co­mo al normativo, la unificación pasa por la teoría de las institu­ciones, buscando el fundamento básico de los grandes centros que componen su estructura funcional. En ese sentido, en el tema que tratamos podría configurarse una teoría general de las personas jurídicas, que incluya a las personas físicas y a las jurídicas, sin distinción entre comerciantes o no comerciantes, así como también a la totalidad de los fenómenos corporativos: fundaciones, asocia­ciones y sociedades.

20 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

B) DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS

§ 7. INTRODUCCIÓN. - El análisis de la diferencia con otras ins­tituciones parte del clásico contrato de sociedad, en sentido amplio, o con la sociedad de hecho, pues el problema no ofrece ninguna dificultad frente al concepto moderno de sociedad: relaciones típi­cas, exteriorizadas y con personalidad jurídica. Al referirnos a los contratos asociativos y participativos hacemos referencia al género y a las especies perfectamente distinguibles.

Las distinciones deben hacerse en dos grandes grupos, uno en relación a otras instituciones, conceptos o personas jurídicas, y otro en relación a los contratos con cláusula de resultado.

1) EN RELACIÓN A OTRAS INSTITUCIONES, CONCEPTOS

O PERSONAS JURÍDICAS

§ 8. EMPRESA. - Con la empresa es posible realizar una neta diferenciación por cuanto la sociedad es sujeto de derecho y la em­presa no lo es, pudiendo existir sociedad sin empresa como en el supuesto de una sociedad holding (arg. art. 31, LSC), o una sociedad tener varias empresas, entendiendo éstas como organización econó­mica, con lo que el "objeto social" es una forma de darse la idea de empresa21.

Esa organización económica como actividad organizada puede encontrar un medio instrumental en la forma societaria, como medio técnico que el sistema normativo ofrece a la libre decisión nego-cial. La empresa es actividad, la hacienda comercial son los bienes reunidos para una actividad económica y la sociedad es el sujeto como medio técnico-jurídico de simplificación de las relaciones ju­rídicas generadas por la organización económica, a través del recur­so de la personificación.

21 Farmacia, despensa, carnicería, etcétera. Cfr. Etcheverry, Empresa y obje­to social, RDCO, 1993-781; Colombres, Curso. Parte general, p. 116; Richard, So­ciedad y contratos asociativos, p. 29 y ss., y Conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. 25, p. 107 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS 21

§ 9. ASOCIACIÓN. - En sentido lato, el concepto de asociación (art. 3o, LSC) comprende al de sociedad en una relación de género a especie.

En ese sentido genérico, la asociación es la unión de personas realizada por un determinado lapso con el objeto de llevar adelante, organizadamente, una finalidad común. Dentro de esta caracteri­zación puede incluirse a las sociedades, tanto civiles como comer­ciales.

Pero en sentido estricto se generan diferencias, aunque ambas sean sujeto de derecho, dispongan de un patrimonio y de una orga­nización autogestante, fundamentalmente en que los asociados no incorporan beneficios a su patrimonio de los incrementos del activo de la asociación, aunque se beneficien con servicios que puedan me­dirse económicamente, no distribuyéndose utilidades en sentido es­tricto, careciendo de derechos en la liquidación del ente, que son destinados a fines de bien público o pasan al Estado.

No obstante esa diferencia, el art. 3o de la LSC autoriza a "las asociaciones, cualquiera fuere su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo algunos de los tipos previstos", quedando sujetas a sus disposiciones, o sea a la organización jurídica de una sociedad típica.

Fuera de la estructura organizativa deberán aplicarse los prin­cipios de la "asociación", tales como la finalidad altruista de no dis­tribución de utilidades, ni propiedad por los socios del fondo de li­quidación.

Si no se producen esos efectos distintivos estaremos frente a una sociedad en sentido estricto, no sólo en cuanto a su organización jurídica sino a la relación causal.

Éste constituye un ejemplo de que la sociedad no es un contrato sino un sistema de organización.

§ 10. MUTUAL. - L a s mutuales son asociaciones que se cons­tituyen inspiradas en la solidaridad, con el objeto de brindarse -sus asociados- ayuda recíproca frente a riesgos eventuales o de concu­rrir a su bienestar material, mediante una contribución periódica (arg. art. 2o, ley 20.321). Entre las principales prestaciones mutua­les, la normativa enumera la asistencia médica, farmacéutica, otor­gamiento de subsidios, préstamos, seguros, construcción y compra-

22 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

venta de viviendas, otorgamiento de préstamos, promoción cultural, educativa, deportiva y turística, etcétera.

Tienen un régimen especial, particularmente de liquidación.

§ 11. FUNDACIÓN. - Configura ésta un tipo de persona jurídica con específica regulación, que incluso puede subsistir sin titular alguno, persiguiendo fines de bien común no disponibles por los socios, ni existir derecho a la cuota de liquidación, como ocurre al concluir la sociedad como persona jurídica con su liquidación (conf. ley 19.836).

§ 12. COOPERATIVA. - La doctrina toma mucho cuidado en dis­tinguirla de las sociedades, y de ello no resulta duda que constituye un tipo particular, con una ley especial que las regula: la ley 20.337, denominándolas "cooperativas" o "entidades", prohibiéndoseles transformarse en asociaciones o sociedades. Sin duda constituyen una categoría especial de sociedades, de capital variable, que no re­parten utilidades sino excedentes con especiales criterios o vincula­dos a los servicios utilizados. El fin desinteresado de las reservas y de la cuota de liquidación las aparta del régimen general de so­ciedades, y de las asociaciones por cuanto en las cooperativas existe aporte que es reintegrable al asociado.

Preferimos denominar a esta figura como "sociedad cooperati­va", incluyendo su estudio dentro del derecho de las sociedades, ba­sado en la indiferenciación del objeto y del ánimo de lucro (arg. art. 3o, LSG) para configurar una sociedad-persona, que lo es conforme a tipos sociales predeterminados legalmente. Esto no altera las pro­fundas diferencias que existen entre una sociedad anónima y una sociedad cooperativa, lo que no ha arredrado al legislador para se­ñalar como norma supletoria para las cooperativas al régimen legal de las anónimas (art. 118, ley 20.337).

2) EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADO

§ 13. HABILITACIÓN. - Se genera cierta duda cuando existe ha­bilitación, remunerando al dependiente con participación en las uti­lidades del negocio, unida a su retribución fija. Puede distinguirse la locación en cuanto no existe una relación igualitaria sino de su­bordinación, y en cuanto el habilitado no soporta las pérdidas. La cuestión es de interés cuando una relación laboral es encubierta en

NOCIONES PREVIAS 23

una relación societaria (cfr. art. 104, ley 20.744). Este tema no es de interés para las relaciones externas, pues si se tipificó la sociedad no pueden alterarse los derechos de los terceros, sino que se refleja en la tutela al dependiente, permitiendo alterar las relaciones inter­nas ante la simulación de sociedad para encubrir la relación laboral.

§ 14. COMUNIDAD. - Este concepto comprende al condominio sobre una cosa cuya titularidad corresponde a dos o más personas, y a la cotitularidad o derecho de esas personas sobre bienes inma­teriales (arg. arts. 2673, 2674 y ss., Cód. Civil). Históricamente el contrato de sociedad regulaba esas relaciones en torno al goce del bien o cosa común, y actualmente algunas legislaciones refieren las normas del condominio como supletorias de la relación societaria. La diferenciación es muchas veces difícil, ciñéndose la doctrina a expresar que aquellas relaciones se limitan a una situación estática, concretándose al goce de ese bien para su mera administración, con­formándose una relación societaria cuando los cotitulares afrontan con el bien una realización productiva a nombre colectivo.

Quedan fuera del sector asociativo (en sentido amplio)22, todas las figuras en que no concurran los requisitos del origen negocial y de comunidad de fin y actividad, pero la existencia o inexistencia de esos elementos no siempre resulta clara. Un ejemplo es la "co­munidad societaria", forma típica de ejercicio de una industria mer­cantil por una comunidad de herederos. Frente al modelo tradicio­nal de comunidad en los países latinos, pensada básicamente para resolver situaciones de incidentalidad relativas a la cotitularidad de bienes o derechos con una finalidad de uso, las comunidades socie­tarias surgen por vía de convenio, por lo que existe base negocial y comunidad de fin. En la práctica están generalizados los pactos que superponen a la cotitularidad sobre un bien, una organización similar a la societaria.

Contra la posición que identifica la explotación de la comuni­dad como un fenómeno societario, se alza otra23 en que minimizando el sentido dinámico de la sociedad y el estático de la comunidad

22 Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 332. 23 Ferri, Le societá, p. 23, quien se opone críticamente a la contraposición

entre momento dinámico de la sociedad y momento estático de la comunidad. En igual sentido, Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 334.

24 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

respecto de los bienes, sostiene que lo relevante es la función que en una y otra asume el elemento actividad: en la sociedad son los bienes los que están en función de la actividad, colocándose en un plano exclusivamente instrumental, mientras que en la comunidad la actividad está en función de sus bienes y su goce.

En la sociedad, su personalidad -y la actividad que le deviene imputable- genera que los bienes sean de propiedad de la sociedad y no de los socios, por lo que éstos no pueden pedir la división como en la comunidad. Los derechos de los socios son mayores que los de los comuneros, existiendo un régimen diferencial para la eventual administración de los bienes.

Dentro de esa comunidad puede incluirse al fondo común de inversión (ley 24.083), donde si bien existe un patrimonio integrado por valores mobiliarios y dinero perteneciente a muchas personas, existe por parte de éstas un derecho de propiedad indiviso sobre ese fondo patrimonial, pero incluso sin facultades de administración ni disposición que vayan más allá de la disposición por reembolso del valor de su parte.

La coparticipación marítima es un ejemplo de la posibilidad de que el buque (por compra, herencia, donación, construcción) pueda ser de propiedad común de varias personas, en proporción diversa, pudiendo resultar que no lo exploten, en cuyo caso se regulan por las reglas del condominio. Pero si explotan un solo buque habrá "coparticipación marítima", que funcionará como una sociedad es­pecial sin necesidad de adoptar los tipos previstos, conforme la ley 20.094 de navegación, aplicándose supletoriamente la LSC, a cuyo fin la publicidad es la inscripción en el Registro Nacional de Bu­ques. La responsabilidad será en proporción a su cuota.

§ 15. CONCUBINATO. - Se ha sostenido muchas veces la exis­tencia de una sociedad, debiendo señalarse que la misma no puede nacer simplemente de esa situación, sino que resultan imperiosos aportes, trabajo en común, que no sea meramente una colaboración propia de la vida en común. Más que la existencia de una sociedad -sobre todo cuando no hay un patrimonio social y una actuación a nombre colectivo-, nos inclinamos en reconocer la existencia de ne­gocios participativos cuando se acredite la realización de aportes y de trabajos comunes.

NOCIONES PREVIAS 25

§ 16. CONSORCIO DE PROPIETARIOS. - Se diferencia de la socie­dad por cuanto éste nace de un derecho real de propiedad sobre bie­nes afectados a un régimen especial (ley 13.512).

§ 17. "JOINT VENTURE". - Se distingue por cuanto eljoint ven-ture es una noción económica o sociológica dentro de nuestro dere­cho, negociación o aventura en común que puede estructurarse jurí­dicamente como contrato de participación o en forma societaria si se constituye bajo una figura típica, como hemos explicitado.

§ 18. CONTRATOS PARCIARIOS, ARRENDAMIENTOS Y APARCERÍAS

RURALES Y CONTRATOS CON CLÁUSULA DE RESULTADOS (LOCACIONES,

PRÉSTAMOS). - Estos contratos no pueden confundirse con la socie­dad por cuanto no existe una actuación en común y a nombre colec­tivo o común, sino simplemente alguna finalidad común en el éxito del negocio o de la cosecha. Obviamente estaremos frente a una relación societaria si se concede el uso de un bien y se comparte el total del riesgo, actuando a nombre colectivo. Si sólo se reciben los frutos estaríamos frente a un contrato innominado, conforme se­ñala la nota del art. 1493 del Cód. Civil, y si fuese proporcional la nota lo tacha de sociedad, pero conforme señala la doctrina24 se tra­taría de un contrato parciario y nunca de una sociedad de hecho civil o comercial. Es la forma de la aparcería rural25.

Pero existe una zona gris, por la confusión que la doctrina in­troduce entre la sociedad en sentido estricto (actuación en nombre colectivo) y la sociedad en sentido lato, del negocio con interés co­mún (mero negocio parciario). Esta zona gris es la que impide en la actualidad que se afronten negocios participativos o con cláusula

24 Favier Dubois (h.), Parte general, p. 48; Borda, Manual de derecho civil. Contratos, p. 417.

25 Conforme el art. 21 de la ley 13.246, la aparcería constituye un contrato mediante el cual una parte entrega a otra animales, o un predio rural (con o sin mejoras y elementos de trabajo) que los recibe para la explotación agropecuaria, con el objeto de repartirse entre las mismas los frutos resultantes de esa explota­ción. Como se advierte, en esta hipótesis no se genera -a diferencia de lo que ocu­rre con la sociedad- el nacimiento de un sujeto de derecho independiente y diferen­ciado de la persona de los aparceros dador y tomador y, como consecuencia, el contrato de aparcería no crea un patrimonio autónomo distinguible del patrimonio de los contratantes.

26 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

de resultados atípicos, por el riesgo que sea calificando como socie­dad de hecho u oculta26.

Igual criterio debe señalarse para préstamos con cláusula de re­sultados, donde el mutuario se obliga a devolver el capital con más una suma representativa de una participación en los beneficios, si­tuación esta última que se asimila a una sociedad, donde tal cláusula sería nula. Frente a ello, si no existe actuación a nombre colectivo (sociedad en sentido estricto), no puede tipificarse la relación como societaria, sino como una variante de la onerosidad del préstamo, lo que es receptado por los proyectos de unificación de la legislación civil y comercial27.

Con tal criterio se ha fallado que el mutuo remunerado con un porcentaje de los beneficios no autoriza a establecer la existencia de una sociedad si no concurren las presunciones enumeradas en el art. 298 del Cód. de Comercio (hoy derogado), ni vínculo subjetivo que traduzca una affectio societatis2*.

No son siquiera negocios "de" participación, sino relaciones tí­picas (locación, mandato, etc.), "con" participación.

C) L A ORGANIZACIÓN DE LA EMPRESA

§ 19. CARACTERIZACIÓN. - La empresa es fundamental en la economía contemporánea, por haberse convertido en instrumento imprescindible para la realización de las actividades mercantiles e industriales.

Modernamente se la define como una organización sistemática, funcional y activa de medios (factores de la producción), apta para

26 Conf. Favier Dubois (h.). Parte general, p. 48 y la jurisprudencia que critica ("Cabeza, Manuel c/Vegliante, Ángel y otros", LL, 59-704), donde se resolvió que era de sociedad el contrato por el cual el -club F. C. Oeste se obligó a facilitar su estadio a una empresa de espectáculos, para el uso como pista de carreras para au­tomóviles midget, recibiendo en retribución un porcentaje de las entradas, y en con­secuencia el club fue responsabilizado como socio por los daños y perjuicios sufri­dos por un espectador a raíz de un accidente, ocurrido durante el desarrollo de las competencias.

27 Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 56. 2« CComCap, 25/12/47. LL, 49-570.

NOCIONES PREVIAS 27

producir o actuar en el intercambio de bienes o servicios destinados al mercado. En sentido similar expresa el art. 5o, párr. Io, de la ley 20.744: "A los fines de esta ley, se entiende como 'empresa' la or­ganización instrumental de medios personales, materiales e inma­teriales, ordenados bajo una dirección para el logro de fines eco­nómicos o benéficos". No se incluye en dicha caracterización el ánimo de lucro, puesto que el mismo no reviste el carácter de esen­cial, y -en última instancia- de comprendérselo ha de entenderse en sentido de lucro subjetivo.

Pero dicha expresión (empresa) se erige en una terminología que dista mucho de tener univocidad29 y que, por ende, como expre­sara Langle, no puede utilizarse como centro del ordenamiento mer­cantil por representar una incógnita aún no despejada30.

Este fenómeno económico que denominamos empresa está pre­sente en diversos sectores del ordenamiento positivo. Claro que -como afirma Broseta Pont- quienes niegan la posibilidad de alcan­zar un concepto jurídico unitario parten del equívoco de confundir el concepto con la naturaleza jurídica31. Esta última no puede en­casillarse dentro de las clásicas categorías elaboradas por la ciencia del derecho (persona jurídica, sociedad, patrimonio de afectación, etc.), pero ello no impide sostener que el derecho regula íntegramen-

29 Pues como mentara Asquini, la empresa se manifiesta como un fenómeno económico poliédrico, que jurídicamente presenta cuatro facetas: subjetiva, objeti-va-patrimonial, funcional y corporativa (Profili dell 'impresa, "Scritti Giuridici", 1961, vol. VIII, p. 160).

30 Máxime si se tiene en cuenta que, como expuso Vincent Chuliá, con un mismo término los juristas y economistas vienen refiriéndose, desde hace más de un siglo, a realidades diversas que pueden reconducirse a dos nociones o conceptos: a) empresa en sentido amplio, o propiamente dicha, célula social coincidente, en cuanto espacio económico, con un patrimonio, cuyo titular puede ser una persona física o jurídica. A ella viene referida la temática de la "reforma de la empresa", de la "participación de los trabajadores en la empresa", de la sociedad como téc­nica de organización de la empresa, etc., y b) empresa "en sentido estricto", lo que Garrigues y Broseta Pont denominan "empresa", "establecimiento mercantil" para Uría, "negocio" para Sánchez Calero, que es susceptible de constituir objeto de ne­gocios jurídicos, de funcionar con una cierta independencia jurídica (concretada en los poderes de su director o apoderado general) e incluso contable; protegida a veces por el legislador como un valor económico que interesa a la colectividad.

31 Conf. Broseta Pont, La empresa, p. 168; Fariña, Contratos comerciales mo­dernos, p. 18.

28 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

te a la empresa como fenómeno económico, de modo que su con­cepto jurídico coincide con el concepto económico.

Así. el fenómeno empresa no se agota en el campo jurídico -en el cual invade las más variadas ramas: constitucional, civil, comer­cial, laboral, tributario, concursal, administrativo-, sino que ocupa un lugar destacado en la economía y en la sociología, razón por la cual no debe llamarnos la atención que la doctrina moderna se haya ocupado con insistencia de la misma.

§ 20. EMPRESA Y SOCIEDAD. - Es evidente también que la em­presa va ligada a las sociedades comerciales, y por ello al ser este vínculo tan poderoso ha producido no poca confusión entre los dos conceptos.

Por tanto urge poner en claro que tanto la empresa como la so­ciedad descansan en el elemento de la organización. Pero en la em­presa se organizan los factores de la producción, mientras que en la sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la em­presa como titular de ella.

Es justo destacar que la confusión no contagió a los redactores de la ley de sociedades comerciales. La empresa no es para nuestra ley la sociedad, pues sería erróneo suponer que todas las empresas están regidas por sociedades y, aunque así fuese, sería forzoso dis­tinguir entre la empresa como organización económica y la sociedad como persona titular de la empresa.

Queda claro que la sociedad es una persona jurídica mientras que la empresa no lo es. La empresa es una organización, un con­junto de actividades y relaciones, y la relación empresa-sociedad no puede ser otra que la que hay entre un empresario individual y la empresa de que es titular. De la misma manera que una persona física puede ser empresaria pero no empresa, la sociedad no puede ser empresa sino empresaria32.

Las consecuencias de esta distinción resultan claras. No debe confundirse la organización de la sociedad, que es la organización jurídica del ente (su personificación y su estatuto), con la organiza-

32 Así lo destacan, entre otros, Garrigues (Teoría general, p. 17), y Herschel, (cit. por Brunetti, Diritto delle societá, vol. I, p. 57).

NOCIONES PREVIAS 29

ción de la empresa, que es la organización económica de las fuerzas productivas33.

El tema del binomio empresa-sociedad ha sido reiteradamente abordado por los autores; así se sostiene que la desviación reside en no haber acertado a separar claramente el "derecho de la sociedad" del "derecho de la empresa"; la empresa es una determinada forma de actividad organizada que, como tal, necesita de un sujeto titular que organice y ejercite esa actividad. Ese sujeto es el empresario, persona física o jurídica, y, como consecuencia, estrictamente ha­blando es inexacto decir que la sociedad es la forma jurídica de una empresa; es más bien la forma jurídica de un empresario34.

a) LA ORGANIZACIÓN EMPRESARIA. Organizarse no es una necesi­dad exclusivamente mercantil, ya que responde a una necesidad ge­neral humana.

Existen diversas clases de organizaciones, pero la típica orga­nización para ejercer el comercio o la industria es generalmente la comercial.

Empero, otras actividades civiles asumen formas empresariales no mercantiles (explotaciones agropecuarias, mineras) a menos que se organicen jurídicamente como sociedades comerciales, en cuyo caso, serán mercantiles por su forma (tipo).

Crear una organización significa ordenar y dinamizar los fac­tores básicos, según la clase de economía en que se actúe.

La actividad económica está organizada generalmente cuan­do el sujeto se vale de las actividades de otros para ejercerla, de modo que la actividad de la empresa resulte del simultáneo y armó­nico desenvolvimiento de todas esas funciones que se integran re­cíprocamente35.

33 Conf. Garrigues, Sociedades mercantiles, p. 18 y siguientes. 34 En nuestro medio, Le Pera ha destacado que la voz "empresa" se usa fre­

cuentemente en el sentido de empresario. Así, cuando se declara, por ejemplo, que la empresa tiene la obligación de llevar libros o inscribirse en el registro, en realidad se recurre a una figura de lenguaje para aludir al "titular" de la empresa (empresa­rio), sea éste persona física o jurídica. No obstante, este uso erróneo, al que aca­bamos de aludir, resulta frecuente entre nosotros por razones de comodidad y sen­cillez de expresión (Cuestiones, p. 78).

35 Conf. Ferrara, Empresarios y sociedades, p. 27 y siguientes.

30 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Conviene abandonar la fórmula angosta de "organización como sinónimo de actividad ajena", aunque, sin embargo, esta crítica no puede llevarnos al resultado negativo de suprimir sin más el requi­sito de la organización.

Ocurre que la noción de empresario no requiere necesariamente de la organización de la actividad ajena, ya que se puede ser empre­sario también cuando el sujeto se vale únicamente, para el ejercicio de su actividad profesional, de un complejo de bienes organizados (hacienda).

La organización viene dada por la existencia de una hacienda mercantil, y en general, también por el hecho de existir una organi­zación de trabajo, o sea, del hecho de haber colaboradores, auxilia­res (dependientes o independientes) al servicio de la empresa36.

Naturalmente esta hacienda puede tener una estructura más o menos desarrollada, reducirse a la forma embrionaria del zapatero remendón o del barbero, o alcanzar las formas elevadas y complejas de las grandes empresas comerciales.

O para decirlo en otros términos (Etzione), toda organización se caracteriza por:

1) La división del trabajo, del poder y de las responsabilidades debidamente planeados para favorecer la realización de los fines es­pecíficos (esto es, el motivo para el que fue creada).

2) La presencia de uno o más centros de poder (funcionales-orgánicos) que controlan los esfuerzos concertados de la organiza­ción y los dirigen hacia sus fines.

3) Junto al riesgo, al objeto (el ramo de la actividad a cumplir en el contexto social) y a la eventual ganancia, aparece otro elemen­to: la actuación en competencia en el mercado37.

b) ORGANIZACIÓN SOCIETARIA. Trataremos aquí la organización a través de la sociedad, dotada en nuestro derecho de personalidad jurídica, que nace normalmente de un acto negocial contractual, pero también de una declaración unilateral de persona física, como la declaración testamentaria o del cónyuge supérstite (art. 28, LSC)

36 Así, Messíneo, Manual, t. I, p. 141; De Gregorio, Corso, p. 16. 37 Etzione, Organizaciones modernas, p. 4, cit. por Etcheverry, Formas jurí­

dicas de la organización de la empresa, p. 5.

NOCIONES PREVIAS 31

o colegial de persona jurídica (escisión -art. 88 y ss., LSC-), o como acuerdo colegial concursal (art. 43, ley 24.522); lo cual significa en nuestro sistema el rompimiento del mito conceptual de la sociedad-contrato.

Expresamos que debían distinguirse las regulaciones especí­ficas del empresario social (derecho societario), como estructura or­ganizada y personificante de una actividad empresaria, de las regu­laciones en torno a la organización de la empresa, particularmente del objeto o actividad, que indirectamente inciden en la regulación societaria, en leyes como las de entidades financieras, aseguradoras, de radiocomunicaciones y mineras (v.gr., ley 24.196), y que además -y para comprender adecuadamente las reformas intentadas por los proyectos- es necesario distinguir entre "la sociedad-contrato", que refiere a una concepción de sociedad en sentido lato, propia de los contratos asociativos o de participación, y la "sociedad-sujeto", que refiere al concepto de sociedad en sentido estricto, conforme el ac­tual art. 1648 del Cód. Civil y el art. Io de la LSC.

Huelga destacar que esta distinción no sólo debe hacerse para alejar la aplicación del art. 30, sino también por otros importantísi­mos efectos como los dé la nulidad, puesto que de no ser así, una apreciación lata del concepto de sociedad y la aplicación del régi­men sancionador de las sociedades irregularmente constituidas a un negocio participativo implicará, sin más, que las partes no podrán invocar el contrato mismo, con más lo que ello significa en materia de disolución, prescripción, etcétera. Ni hablar si, peor aún, en lu­gar de la aplicación del régimen de las sociedades irregularmente constituidas, se las considera bajo el régimen de atipicidad de las sociedades y, por ende, que el contrato configurado sería nulo.

En este sentido, no existen dudas de que la noción de fin común sirve al género, por lo que se torna necesario seguir buceando para identificar a la especie sociedad. Así el elemento que mejor perfila la existencia de una sociedad es el de organización (por lo menos en la sociedad exteriorizada). Dentro de la concepción actual de sociedad en el derecho argentino, además de ser considerado en la ley de sociedades negocio plurilateral, se configura como sustrato de organización, al elegir como medio técnico una relación perso­nificante, es decir, una relación que importa comunidad de fin y ór­ganos para su funcionamiento. En la sociedad las relaciones orga­nizativas no se agotan en la esfera de las relaciones organizativas

32 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

internas -sus decisiones internas, su impugnación- pues compren­den -además de los formales o de organización- aquellos aspectos patrimoniales, colegiales y administrativos de gobierno.

Por organización podemos referirnos no sólo a la formalización de un contrato que imponga aportes para cumplir funcionalmente el fin común, sino a la adopción de la organización jurídica determi­nada como sociedad de un tipo previsto en la ley, que implica la adopción de una organización que -por imperio de la ley- simplifica las relaciones jurídicas generando una imputación unificada de de­rechos y obligaciones; y por fin, al referirnos a la palabra organiza­ción, podemos estar refiriéndonos objetivamente a la adopción del medio técnico disponible de la sociedad-persona jurídica desde el punto de vista externo, que implica internamente una organización de las decisiones imputables a la sociedad, la formación de esas de­cisiones colegiales, la actuación de controles (nos referimos a los comúnmente llamados organicismo diferenciado y autoorganicis-mo), la actuación común en orden al cumplimiento del objeto social, la dirección funcional de las aportaciones y del patrimonio para ob­tener beneficios, etc., organización ínsita en el tipo de sociedad ele­gido, probablemente perfeccionada o configurada en el negocio constitutivo de la sociedad (contenido del contrato constitutivo o es­tatuto social).

No es necesario reconocer todas las significaciones que atribui­mos a la "organización" para calificar a un negocio como "de orga­nización", donde se registran decisiones colegiales y un patrimonio en mano común, aunque no se le reconozca personalidad, no tenien­do gestión común externa sino en forma auxiliar a la propia e indi­vidual de cada partícipe. Obviamente en este supuesto no estamos frente a una sociedad.

En suma, en la organización societaria, el medio es la sociedad-persona, y lo funcional es la actuación de la persona jurídica, con imputabilidad propia (esto es, representación orgánica o social, dis­tinta a la representación convencional exigida para los contratos de colaboración), para el cumplimiento del objeto social.

§ 21. FORMAS JURÍDICAS DE ORGANIZACIÓN: ACTUACIÓN INDIVI­

DUAL, ASOCIATIVA Y SOCIETARIA. - Uno de los problemas que se plan­tean con mayor frecuencia en el derecho contemporáneo es el de las formas jurídicas de las empresas (empresarios), esto es, la adapta-

NOCIONES PREVIAS 33

ción de estas formas jurídicas a las realidades y necesidades econó­micas y sociales de nuestro tiempo38.

En los códigos comerciales del siglo xix se concebía la figura del comerciante aislado y también la de varios comerciantes reuni­dos mediante un contrato de sociedad. Pero la reglamentación ju­rídica se encuadraba dentro de los principios clásicos del derecho civil, que ofrecían para el ejercicio del comercio dos nociones fun­damentales: la de la indivisibilidad del patrimonio con su consecuen­cia, que era la responsabilidad ilimitada para el comerciante individual, y la del contrato de sociedad para los comerciantes reunidos, lo que representaba la aplicación de las reglas contractuales a todas las so­ciedades.

En los derechos latino y germánico, bajo la influencia de los códigos napoleónicos, el comerciante -hoy diríamos el empresario-disponía de dos medios para ejercer sus actividades: uno, hacerlo individualmente; otro, hacerlo colectivamente, constituyendo una sociedad.

En los sistemas del common law, se estableció una triple mo­dalidad: el comerciante individual; la reunión de varias personas for­mando una agrupación sin personalidad jurídica y con vínculos me­ramente contractuales entre los miembros partnership (que a su vez puede ser la partnership ordinaria -aproximadamente nuestra colec­tiva-, y la limited partnership -aproximadamente nuestra sociedad en comandita-); y las agrupaciones con personalidad jurídica, deno­minadas companies en Inglaterra y prívate corporations en Estados Unidos de América, y que derivan de la evolución de una noción antiquísima de corporación y que no se consideran como un contrato entre los socios, sino más bien entre la sociedad y el Estado que autoriza su constitución y funcionamiento39.

De una manera general, puede decirse que el mundo civilizado continúa reglamentando legalmente tres maneras básicas de ejercer organizadamente el comercio: la primera, a base del ejercicio por una persona física; la segunda, con base en la reunión de varias per­sonas que lo ejercen colectivamente en forma que predomina el ca-

38 Conf. De Sola Cañizares. Las formas jurídicas de las empresas, RL, 1947-46-906.

39 De Sola Cañizares, Tratado, cap. II.

3. Richard - Muiño. Derecho societario.

34 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rácter contractual, y la tercera, mediante la formación de entidades o personas jurídicas.

Ahora bien, los hechos han evolucionado de modo que pode­mos decir que presentan otras características, a saber:

a) La organización provista por el comerciante individual ha ido perdiendo su importancia, y el comercio contemporáneo está re­presentado principalmente por sociedades, de suerte que el tipo de persona física comerciante, salvo raras excepciones, va desapare­ciendo como fórmula de los negocios de alguna importancia.

b) La noción clásica de la responsabilidad ilimitada del comer­ciante tiende a desaparecer, e incluso quienes son realmente co­merciantes individuales se disfrazan de sociedades para gozar del beneficio de la limitación de la responsabilidad.

c) El problema de la reglamentación de las empresas formadas por la reunión de varias personas debe solucionarse atendiendo a lo que se ha denominado el criterio dimensional, es decir, establecien­do formas distintas según la dimensión, la importancia de la em­presa y reservando para las de pequeña y mediana importancia las fórmulas ágiles, contractuales -no personificantes- (contratos de co­laboración -participativos, etcétera-).

d) La sociedad, al rebasar los límites de la concepción contrac­tual del derecho privado se plasma, en los hechos, como un organis­mo sometido a un estatuto legal, abandonando las nociones contrac­tuales y muchos prejuicios tradicionales para concebir su forma jurídica dentro de una concepción jurídicamente institucional40.

§ 22. PERSONALIDAD DE LAS SOCIEDADES. - El tema de la per­sonalidad jurídica es un tópico polémico, habiéndose señalado que la trascendencia de todo lo atinente a la teoría de la personalidad ha llegado a tener tal incidencia que excede el campo del derecho pri­vado para considerarla también propia del derecho público. Tanto es así, que se ha recurrido a la noción de personalidad o de persona

40 Por cierto institución y régimen institucional designan, respectivamente, una teoría filosófica y una situación de las legislaciones positivas tendientes a re­emplazar el contrato por reglas imperativas contenidas en estatutos legales, situación esta última a la que hacemos alusión exclusivamente; trátase, pues, de la "institu-cionaüzación de la personificación jurídica".

NOCIONES PREVIAS 35

jurídica por la Corte de Justicia Internacional de La Haya para ca­lificar, a los efectos de un reclamo por daños causados a funciona­rios de las Naciones Unidas, la naturaleza jurídica de este organismo internacional, afirmándose que es -al menos a tales efectos- una persona jurídica.

Hace tiempo ya se ha sostenido con agudo ingenio que la so­ciedad no es la suma de ¡os socios, sino algo que está más allá de ellos, rebasando su personalidad física41.

Las leyes mercantiles modernas han adoptado en este punto di­versos sistemas:

a) Para el derecho francés las sociedades comerciales gozan de personalidad moral desde la fecha de su inscripción en el Registro de Comercio, reconociéndose personalidad jurídica a todas las so­ciedades mercantiles.

b) Para el derecho italiano, personas jurídicas son solamente las sociedades por acciones. A las sociedades de personas se les reconoce solamente autonomía patrimonial.

c) El legislador español, siguiendo al belga de 1873 ha esta­blecido un sistema unitario, reconociendo la personalidad jurídica a todas las sociedades, siempre que cumplan determinados requisitos de publicidad. Sin escritura e inscripción no hay personalidad so­cial; habrá una sociedad irregular, que es tanto como decir una pura relación contractual de sociedad.

Persona jurídica o sujeto de derecho es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, a través de su pro­pia organización, o sea un centro autogestante de derechos y obligaciones, debiendo tenerse en cuenta, para la consideración de toda la temática de la personalidad jurídica, las normas del Có­digo Civil, de fundamental gravitación en la materia (art. 30 y si­guientes).

El derecho no puede ser ajeno para adecuar las normas a la realidad económica y social que regula y a la actividad de los agen­tes económicos. La persona jurídica es una creación del derecho en relación a una realidad social, del mismo modo que la persona es una creación del derecho en relación a una realidad corpórea.

1 Garrigues, Teoría general, p. 519.

36 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La personificación jurídica es un medio técnico-jurídico de simplificación de relaciones jurídicas, que el legislador dispone con­forme la política legislativa que se imponga para autorizar que los particulares conciban el nacimiento de nuevos sujetos de derecho conforme autorice la legislación42.

Se trata de un ente transindividual al que el ordenamiento nor­mativo reconoce cierta subjetividad. Se caracteriza por ser una no­ción de construcción artificial, un concepto antropomórfico creado por la ciencia del derecho, pues en rigor de verdad la persona jurí­dica designa sólo a un haz de obligaciones, de responsabilidades y de derechos subjetivos; un conjunto de normas jurídicas. Por ello, la atribución de personalidad jurídica que genera la constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de la voluntad para la multiplicación de centros de imputación que, en resumidas cuentas, se resuelve en una atribución de diversas norma­tivas en relación a determinados bienes.

Es una organización humana, encaminada a la consecución de un fin que el derecho acepta, otorgándole capacidad jurídica y un tratamiento jurídico unitario.

Realizada esta aclaración debemos puntualizar que la capacidad de las personas jurídicas surge, al igual que la de las físicas, de la ley. En ese sentido se discute si conforme al art. 58 de la LSC, el objeto social, "preciso y determinado", otorga la capacidad, o si sólo impor­ta un problema de legitimación o inmutabilidad (nosotros adherimos a esta última posición). A su vez, es menester puntualizar que a las sociedades comerciales como sujetos de derecho se las considera personas enteramente distintas de los miembros que las componen.

a) TEORÍAS SOBRE LA PERSONALIDAD. Sobre la naturaleza jurídica de los sujetos de derecho se han formulado infinidad 9e teorías que no hemos de enumerar, incluso negatorias43. Basta recordar las si­guientes:

42 Conf. Richard, Sociedades y contratos asociativos, p. 71 y ss.; Personalidad de las sociedades civiles y comerciales, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n° 193/4, p. 851 y siguientes.

43 Estas teorías abandonan la posibilidad de formalizar una conceptualización única, recurriendo al patrimonio de afectación a un fin preciso, a la noción del pa­trimonio en mano común. Otros sostienen que cada ente genera una manifestación de "personalidad" que no puede ser apreciada en un concepto único.

NOCIONES PREVIAS 37

1) TEORÍA DÉLA FICCIÓN. Conforme la cual se sostuvo que para apreciar a las personas jurídicas se debe suponer que esos entes pien­san y quieren, aunque en realidad sean ineptos para ello, pues las únicas personas que realmente existen, son las personas humanas. Las personas jurídicas son ficciones creadas por el legislador, fun­dado en razones de interés general y desprovistas de realidad, por lo que sus dos características son: a) derivan de una creación arti­ficial (debiendo su nacimiento en cada caso específico al Estado), careciendo de voluntad propia, por lo que dependen (como los inca­paces de hecho) de la actividad de sus representantes; como conse­cuencia, no son responsables de los hechos ilícitos de sus represen­tantes, y b) gozan de una capacidad meramente patrimonial.

2) TEORÍAS NEGATORIAS DE LA PERSONALIDAD. ES igual que la ante­rior, parten de una base común cual es que las únicas personas que realmente existen son los seres humanos. En consecuencia, la con­dición jurídica de los bienes pertenecientes a ellos deben ser expli­cadas por los autores mediante dos argumentos principales: a) con­siderándolos como bienes sin dueño, es decir, se trata de bienes afectados a un fin determinado, o que tienen un destino especial, de acuerdo con el cual son administrados en la forma que la ley esta­blece, y b) esos bienes son la propiedad colectiva de los miembros de las distintas entidades44.

Dichas postulaciones han sido pasibles de certeras críticas, a saber: el primero de estos argumentos parece provocar una colisión con el principio fundamental de nuestro derecho, según el cual no hay derecho sin sujeto. En cuanto al segundo, parece reposar sobre una idea falsa, en el sentido que de acuerdo con ella, los miembros o beneficiarios de la entidad persona jurídica vendrían a tener la propiedad de los bienes de ésta, desapareciendo con ella la separa­ción e independencia absoluta entre la persona jurídica y sus miem­bros, la cual constituye una de las bases fundamentales de la teoría de la personalidad jurídica.

3) TEORÍA DE LA REALIDAD JURÍDICA. LOS sistemas precedentes tienen un punto en común: para ellos no hay más personas realmente existentes que el ser humano. Desde el punto de vista filosófico, esto no se discute; ser una persona, en efecto, supone en este sentido

44 Cfr. Salvat, Tratado. Parte general, t. I, p. 922.

38 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

estar dotado de conciencia y voluntad, condición que sólo se en­cuentra en el ser humano. Pero desde el punto de vista del derecho, ser una persona, estar dotado de personalidad, son términos que tie­nen un alcance mucho más amplio, significando poder ser sujeto de derechos y obligaciones. Desde este punto de vista, por consi­guiente, la personalidad jurídica puede perfectamente ser atribuida, no sólo a los seres humanos, sino a esas otras entidades llamadas personas jurídicas o ideales, puesto que ellas gozan de la expresada aptitud45. Las personas jurídicas o ideales son, pues, verdaderas personas, tan reales -jurídicamente hablando- y existentes como los mismos seres humanos.

No se trata de una realidad social que se evidencia en la vida del grupo, sino de una realidad jurídica, una creación normativa que se corresponde a la instrumentación legal de la actuación del hombre para participar en el tráfico jurídico. La Exposición de motivos de la LSC expresa: "En este particular se adopta la más evolucionada posición en punto a la personalidad jurídica, y de este modo... [la sociedad como sujeto de derecho] constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley -reñida con la titularidad de un patrimonio y demás atributos propios de la personalidad con el do­micilio, el nombre, la capacidad-, ni una realidad física, en pugna con una ciencia de valores. Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda reali­zar el fin lícito que se propone" (cap. primero, secc. I, ap. 2). Se trata de una realidad jurídica, como acontece con cualquier otro con­cepto normativo que, como tal, solamente tiene existencia en el mun­do del derecho, en cuanto existan manifestaciones que requieran de esa técnica jurídica.

La existencia de un sujeto de derecho (sociedad comercial), presupone la existencia de individuos que han resuelto actuar colec­tivamente, o de bienes afectados a un fin, pero en unidad en el cam­po del derecho. En virtud de la personalidad jurídica se produce la unificación de las actividades y de las relaciones de los individuos o de los bienes que componen el esquema simplificado.

Esa actividad colectiva unitariamente considerada (como uni­dad) presupone la existencia de un punto de imputación normativa

45 Conf. Michoud, cit. por Salvat, Tratado. Parte general, t. I, p. 922.

NOCIONES PREVIAS 39

o centro de referencia de la actividad de los individuos que consti­tuyen el sustrato de la personalidad jurídica, fundamental en esta teoría. En efecto, la actividad de los que generan el negocio cons­titutivo de la persona jurídica es referida al sujeto de derecho crea­do, en vez de ser atribuida directamente al o a los sujetos indivi­dualmente considerados.

En síntesis, la existencia de la sociedad comercial como sujeto de derecho presupone la existencia de un punto de imputación nor­mativa que reconoce como sustrato una declaración de voluntad que, movida por una motivación específica, mediante la formalización de una declaración de voluntad o acuerdo, de conformidad con las nor­mas vigentes, actúan personas o bienes, constituyendo una unidad. Mediante el nacimiento del sujeto de derecho -sociedad-, el o los individuos o las personas jurídicas que la generan, constituyendo el sustrato personal del ente y aportando bienes que conforman el sus­trato patrimonial de él, crean para sus relaciones con terceros y entre sí un único centro de imputación jurídica. En definitiva, el ente, como centro de imputación, es el intermediario en la actividad co­lectiva de los miembros con los terceros y en las relaciones entre sí. El fenómeno se hace complejo en el asociacionismo de segundo gra­do: las sociedades constituidas exclusivamente por otras sociedades o personas jurídicas.

La persona jurídica o sujeto de derecho no constituye un fin en sí misma sino que, por el contrario, es un instrumento de los socios.

No se altera esta teoría cuando la declaración de voluntad cons­titutiva, pública y formalmente expresada se corresponde a una úni­ca persona física o jurídica46, que afecta ciertos bienes a una activi­dad específica. La exteriorización de esa afectación bajo forma societaria sólo está condicionada al reconocimiento legislativo, con­forme a atender que la personalidad es un instrumento de técnica jurídica disponible por política legislativa.

46 En nuestro derecho actual es ejemplo de eíio ¡a escisión, que importa un acto unilateral colegial de creación de una o varias nuevas sociedades, también acep­tada uniformemente por la doctrina y los proyectos de reformas en análisis, sean del Código Civil o específicos de la ley de sociedades. Sobre el punto puede verse La unificación del derecho privado, los contratos de participación y las sociedades, "Revista de la Facultad", 1993, t. I.

40 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

4) TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN. Esta teoría, que suele expresarse al revisar la naturaleza jurídica del acto constitutivo, tiene más vin­culación con la persona que resulta de ese acto que del negocio mis­mo. Esta recomendación de distinguir adecuadamente entre nego­cio constitutivo de la sociedad y la sociedad en sí se vincula a una de las teorías que intentan explicar el primero, llamada de la insti­tución, que se refiere fundamentalmente a la personalidad jurídica que nace del negocio constitutivo. Adviértase el grado de institu-cionalización de la personalidad jurídica que, generada una causal de nulidad del negocio societario (arts. 17 a 20, LSC), éste actúa como causal de disolución de la relación personificada, y los efectos destructivos sobre el negocio no afectan a la personalidad que sub­siste hasta la liquidación de la sociedad (arg. arts. 102 y 112, LSC).

La concepción de la personalidad es un devenir histórico y aún se mantienen ciertos efectos conceptuales o de arrastre de las teorías dualistas que distinguen entre la personalidad de las sociedades de capital y cierta subjetivización de las sociedades de personas47, hoy superado en nuestro país a través de un concepto amplio de perso­nificación, siguiendo el principio de que ello constituye una técnica jurídica y no una derivación de un acto de soberanía del Estado. Se trata de un recurso técnico para atribuir ciertos derechos u obliga­ciones a un grupo de personas48.

Este concepto amplio de personalidad se advierte en el proceso de personalización de las simples asociaciones49, culminando con la redacción impuesta al art. 46 del Cód. Civil por ley 17.711, catego-rizándolas como sujetos de derecho. Los autores señalan que la di­ferencia terminológica "sujetos de derecho-personas jurídicas" no importa ninguna diferencia conceptual entre una y otra categoría de ente. Borda reconoce que dicha ley recepta una fuerte corriente jurisprudencial y doctrinaria que tendía a borrar toda distinción en­tre los conceptos de "persona de existencia ideal" y "persona ju­rídica".

47 De Benito, La personalidad jurídica de las compañías y sociedades mer­cantiles, p. 98.

48 Ray, Persona jurídica y realidad económica, "Anales de la Academia Na­cional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires", año XXXI, segunda época, n° 24, p. 8 de la separata.

49 Conf. Saux, Las simples asociaciones y la ley 17.711, p. 83.

NOCIONES PREVIAS 41

Se plantea por último si las asociaciones irregulares de la últi­ma parte del art. 46 del Cód. Civil son también sujetos de derecho. Saux recuerda a Bouzat50: "No cabe argür con la responsabilidad solidaria que la ley atribuye a los fundadores y administradores para negar la personalidad de los entes corporativos cuyos actos consti­tutivos no se hubieren ajustado a las formas establecidas por el art. 46, puesto que la cuestión de la personalidad del grupo no ha de confundirse con la vinculación a la responsabilidad personal que pueda incumbir a sus miembros, fundadores o administradores".

b) PERSONALIDAD. RECURSO TÉCNICO. BIEN JURÍDICO TUTELADO.

La atribución de la personalidad jurídica es un resorte técnico, un expediente de unificación de relaciones jurídicas.

Pero es preciso centrar la atención en el porqué o para qué de esa personalidad jurídica. Pareciera entreverse que ese porqué se co­rresponde a una necesidad de seguridad o de tutelar algún bien jurí­dico por parte del legislador. Éste reconoce como instrumento o téc­nica jurídicos el de usar el recurso para crear centros de imputación, como una forma de poner un paréntesis separando ciertas relaciones.

Esa necesidad se funda en la organización, desarrollo y estabi­lidad de la empresa, y en el correlato de proteger los derechos de los terceros que contratan en ocasión de esa actividad: la persona­lidad es la protección máxima, la preferencia del crédito una menor (v.gr., art. 1658, Proyecto de Unificación de 1987).

El concepto de persona es siempre el mismo51, pese a que apa­rentemente -se ha sostenido- la personalidad se manifiesta con efec­tos y modalidades diferentes. Ello deviene de la apariencia ex­teriorizante, pues la personalidad se radica en diversos modelos organizativos (tipos). Éstos son los que tienen diversa modalidad y efectos. La personalidad es única: el centro imputativo con ca­pacidad autogenerativa de relaciones una vez creado52.

50 Bouzat, Régimen de las simples asociaciones, en Morello y otros, "Examen y crítica de la reforma del Código Civil", t. I, p. 215.

51 Muiño, La personalidad jurídica de las sociedades irregulares, ponencia presentada al Congreso de Santa Rosa (La Pampa), abr. 1991 (ver su extracto en JA. del 10/7/91. p. 7).

5- Es por ello que el art. 54. párr. 3o, de la LSC, se refiere no a la "inoponi-bilidad de la personalidad jurídica", sino a la "inoponibilidad relativa de los efectos del modelo organizativo" (tipo).

42 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La constitución de la sociedad importa un instrumento otorgado a la autonomía de ia voluntad para ia multiplicación de centros de imputación. La concebimos como un recurso técnico de la ciencia jurídica, que posibilita que una declaración negocial de una persona o de una pluralidad de personas genere una estructura con fines ins­trumentales, para lograr una organización funcional que permita ge­nerar derechos y contraer obligaciones imputables a su fondo de afectación, para que esta forma alcance los fines sociales persegui­dos por el ordenamiento jurídico, y a través de ellos alcancen sus fines individuales los generadores del nuevo centro de imputación.

Conforme a ello no pueden existir otras personas jurídicas que las que el sistema jurídico determina.

c) PRINCIPIO JURÍDICO DE DIVISIÓN PATRIMONIAL. Si bien se pone énfasis en la separación de patrimonios entre la persona jurídica y el de la o las otras personas físicas o jurídicas que la generan, donde se hace prolija la regulación normativa -en todas las legislaciones-es para asegurar el ingreso de los aportes al patrimonio de la socie­dad y resguardar los derechos de los terceros que se han vinculado a la realidad funcional empresaria, o sea, al nuevo centro de impu­tación diferenciada, incluso en referencia a la sociedad en forma­ción, o aun a la irregular. No es otra cosa que el principio de la división patrimonial, que resguarda a su vez la posibilidad de que la persona jurídica así creada pueda generar nuevas personas jurí­dicas.

En efecto, insistimos una vez más en que toda persona en cuan­to tal, tiene personalidad. Simplemente personalidad sin mensura-dones de ninguna especie, porque es un concepto que no se puede medir53. También distinto es el tema de la capacidad de las perso­nas jurídicas del de su legitimación. Toda persona tiene personali­dad, pero si existen limitaciones, están dadas según la capacidad de las personas o en orden a la legitimación para el cumplimiento de deter­minados actos y no a su personalidad. Cuando los autores hablan de la sociedad irregular y hacen referencia a que tiene "personalidad limitada", se refieren habitualmente a la imposibilidad de la socie­dad irregular de adquirir inmuebles. Es cierto que la sociedad de hecho no puede tener inmuebles a su nombre, pero ello no deriva

-'• Romero. Sociedades irregulares y de hecho, p. 122.

NOCIONES PREVIAS 43

de la norma del art. 26 de la LSC, sino de la absoluta carencia de legitimación registral, que surge de regulaciones provinciales de du­dosa constitucionalidad. Tampoco deviene ajustada la expresión "precaria" introducida por los legisladores de 1972, puesto que ello tampoco configura un calificativo que pueda predicarse de la perso­nalidad.

d) PERSONALIDAD Y LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD. Se discute en la doctrina si la extensión de la responsabilidad de los socios en vir­tud de la teoría del disregard of the legal entity, está asociada con determinada concepción sobre la naturaleza de las personas jurídi­cas, es decir, si la limitación de la responsabilidad de los socios es de la esencia de la persona jurídica. Si la respuesta es negativa -según la opinión que compartimos-, la responsabilidad limitada de los socios no es de la esencia del concepto de "persona jurídica". El ordena­miento jurídico puede prescribir que los socios responden solidaria­mente por las deudas sociales o, en forma subsidiaria, como fiadores.

La responsabilidad limitada de los socios no debe ser confun­dida con el principio de división patrimonial entre el patrimonio de la sociedad y el de los socios, a pesar de que en algunos sistemas, como el alemán54, ambas características se presentan en forma si­multánea, lo que no ocurre en la legislación argentina actual. El principio de división significa que el círculo patrimonial de la per­sona y el de sus miembros se halla separado. Sin embargo, ello no es óbice -como en nuestro país- para que el derecho positivo esta­blezca que los socios responden por las deudas sociales. La di­visión patrimonial es el rasgo característico y primordial de la atri­bución de personalidad, no así la impermeabilidad absoluta del patrimonio de los socios frente a las deudas sociales imputables a la sociedad. Ésta es una característica de cierto tipo o forma de sociedades, como las por acciones y de responsabilidad limitada cuando cumplen ciertas cargas impuestas por el ordenamiento jurí­dico, diferentes para cada caso en particular.

1) LA VOLUNTAD COMO GENÉTICA DE LA PERSONALIDAD Y SUS EFECTOS.

La personalidad -en el derecho argentino- se alcanza por un nego-

54 En tal sistema las sociedades personalistas no son personas jurídicas, aun­que se les reconoce cierta subjetividad. Son personas jurídicas sólo las sociedades en las que los socios limitan su responsabilidad (SA, SRL).

44 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ció jurídico documentado o a través del consentimiento generado en las conductas comunes de hecho de actuar desplegando una activi­dad funcionalmente reconocida a nombre colectivo (como se reco­noce para la sociedad de hecho, civil o comercial). En efecto, en la sociedad no regularmente constituida existirá el centro de impu­tación, sin perjuicio de que los acreedores sociales puedan dirigir su acción contra el patrimonio de los socios, pero no manteniendo la exclusividad sobre el de la sociedad, que no puede ser agredido por los acreedores particulares de los socios. Pero, para que los su­puestos acreedores sociales puedan agredir el patrimonio de la so­ciedad y de los socios no contratantes deberán previamente probar tres extremos: la existencia de la sociedad, que la misma está inte­grada por el socio cuyo patrimonio intenta agredir y que la obliga­ción es imputable a esa sociedad de hecho.

Es que la obtención de la personalidad jurídica genera sólo cier­tos efectos, quedando en cambio otros fuera de su alcance y pen­dientes de que se produzcan ciertos actos formales de publicidad normativa (tipo) o de publicidad registral (regularidad del tipo) o de inoponibilidad cuando se quebranta la funcionalidad prevista en el negocio o en la ley. No es concebible el otorgamiento de la perso­nalidad sino concretándola sobre una estructura o tipo determinado, o sobre una actividad funcionalmente reconocida por el sistema nor­mativo (sociedad de hecho y quizá la sociedad unipersonal). Sobre este particular cabe acotar que en el derecho vigente, la sociedad de hecho, tanto comercial como civil, tiene personalidad jurídica dis­tinta a la de los socios, con patrimonio separado que responde a los acreedores sociales, excluyendo a los particulares de los socios (art. 1714, Cód. Civil, y art. 26, LSC), pudiendo estar en juicio como actora y demandada. La sociedad unipersonal de responsabilidad li­mitada no se encuentra aún reconocida en el derecho positivo, in­troduciéndola el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial. No obstante, la LSC autoriza el funcionamiento de las sociedades que devienen con un único socio, sin alterar su persona­lidad jurídica (arts. 93 y 94, inc. 8).

En otros derechos no basta esa base negocial para adquirir la personalidad jurídica. Por razones de seguridad jurídica ella se adquiere con la inscripción de la sociedad en un registro pú­blico.

NOCIONES PREVIAS 45

2) EL MANTENIMIENTO DE LA PERSONALIDAD. Constatada la existen­cia de una sociedad, se hace necesario considerar las relaciones ex­ternas e internas:

a) En las relaciones externas el patrimonio societario responde por obligaciones sociales, creando el débito social, aun en la socie­dad de hecho en favor de terceros acreedores sociales, para rechazar la agresión simultánea de los acreedores individuales del socio. El otro atributo es la capacidad del nuevo sujeto. Ambos generan la atribución de la personalidad al haz de derechos y obligaciones que se le imputan.

b) En las relaciones internas los socios y sus acreedores no pueden disponer del patrimonio social, incluyendo el aporte. De allí las normas que regulan la transferencia de los aportes y la de­claración de afectación.

3) LA PERSONALIDAD JURÍDICA, UN PROBLEMA DE POLÍTICA JURÍDICA. El tema aún sigue debatiéndose, sobre todo en los derechos que no reconocen la personalidad jurídica de todas las sociedades como me­dio de organización de la empresa. Pero lentamente se ha ido re­conociendo esa atribución patrimonial funcional. Ese patrimonio queda afectado a un fin común, pese a que en algunos casos se dis­tinga entre sociedades con personalidad jurídica y sociedades de simple autonomía patrimonial, o sujetos de derecho, o con determi­nada subjetividad (patrimonio en mano común del sistema suizo de sociedades personalistas). Entendemos que enfrentamos más un problema de técnica o política legislativa que de doctrina jurídica, que responde a una tradición atributiva de la personalidad por el Estado mediante la autorización, y a los tipos sociales que limitan la responsabilidad de los socios.

En el plano ideal de las reglas organizadoras, "persona" es un recurso técnico para disciplinar unitariamente cierto grupo de rela­ciones jurídicas -esto es, en esencia, lo que Ihering llama "parénte­sis"; Kelsen, "centro de imputación", y Ross, "tu-tu"-.

Por ello entendemos que existe un solo sistema de personali­dad, que los efectos diferenciales que se advierten en las estructuras revestidas de ella lo son en virtud de la organización y no de la personalidad otorgada.

Obviamente que cada legislación puede determinar cómo se ad­quiere la personalidad jurídica: a) por actuación conforme a dere­cho; b) por publicidad, y c) por inscripción.

46 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

e) ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD. Constituyen atributos de la personalidad aquellos elementos que deben darse necesariamente en toda persona por ser inherentes a su condición de tal. Ellos son capacidad (de derecho), patrimonio propio, nombre, domicilio y na­cionalidad.

1) CAPACIDAD. ES la aptitud (potencial) que tiene toda persona para ser titular de derechos y deberes.

En definitiva, "personalidad jurídica" y "capacidad jurídica" son expresiones equivalentes: persona es quien tiene capacidad; quien tiene capacidad es, por esto mismo, persona55.

En las personas físicas es ilimitada, en las jurídicas está limi­tada por los fines de la institución (art. 35, Cód. Civil); en cuanto a las sociedades comerciales, está referida a todos los actos compati­bles con su objeto.

a) Capacidad o imputabilidad. La representación de la socie­dad está ligada funcionalmente a la administración, y ésta al objeto.

En el contrato asociativo, el objeto tiene una naturaleza funcio­nal, es de ejercicio continuado.

La representación es ejercible y obliga a la sociedad, en los límites del objeto social, por los actos que no sean "notoriamente extraños al mismo" (art. 58, LSC). Su determinación es una cues­tión de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los administradores incursos en abusos (arg. arts. 58, 59, 157, párr. 3o, y 274, LSC). Se trata de un problema de imputación del acto a la sociedad, y no de capacidad como veremos. El punto se suele vincular a la teoría del ultra vires.

b) "Ultra vires". En el derecho anglosajón, en 1873, con mo­tivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltd. v. Rihe", la Cámara de los Lores resolvió que la capacidad de la so­ciedad está circunscripta por el objeto social establecido en su esta­tuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos límites debían considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratificables, salvo el voto unánime de los socios (principio contractual y no co­legial).

5 5 Orgaz, Personas individuales, p. 3 y siguientes.

NOCIONES PREVIAS 47

Sin embargo, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cámara ha determinado que aunque los adminis­tradores ejerciten sus poderes para una finalidad impropia, esto es, para una relación no autorizada explícita o implícitamente por el objeto social, la convención así concluida será igualmente vincu­lante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper purpose. dejando casi totalmente de lado la teoría del ultra vires.

Debemos opinar que nuestro sistema jurídico no receptó nunca esa teoría y que la LSC se adelantó en doce años a la resolución jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que pue­de realizar todos los actos en forma genérica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podrá afectar a terceros de buena fe, aunque internamente los socios puedan reclamar al admi­nistrador por ese comportamiento.

La práctica española ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espíritu liberal de nuestra legislación en esta ma­teria" la limitación de la capacidad de las compañías, que gozan de "las energías trascendentales de la personalidad jurídica"; por lo que su jurisprudencia en 1923 ha creído que no había inconveniente para que una compañía, cuyo objeto es la explotación de líneas de cabo­taje, pudiera adquirir bienes inmuebles. En el mismo sentido afir­mativo se ha resuelto en 1966 que si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donación de un inmueble; se ha considerado, para ello, que naci­da la personalidad jurídica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones le­gales"56.

2) PATRIMONIO. La idea de patrimonio se deduce directamente de la personalidad, ya que es emanación de ésta. La sociedad co­mercial, dada su condición de persona jurídica tiene un patrimonio propio distinto al individual de cada socio, de ahí que los bienes son adquiridos en propiedad por ella y no por los socios. Siempre la sociedad responde con todo su patrimonio (arts. 56, 57 y 125, LSC).

56 De Castro y Bravo. La persona jurídica, p. 284.

48 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se genera con los aportes formulados y prometidos por los so­cios y se extingue al concluirse la liquidación social.

3) NOMBRE. ES la designación con que se distingue en el mun­do de los negocios. La denominación de las sociedades se clasifica en objetiva y subjetiva.

La denominación subjetiva, también llamada razón social, es el nombre de aquellas sociedades que por su propia naturaleza inclu­yen la garantía legal de la responsabilidad de los socios que la in­tegran (si el socio figura en ella habrá que modificarla si se retira).

Las sociedades de personas pueden tener además denominación (de fantasía), no siendo menester su modificación en caso de alte­ración del elenco de los socios.

En cuanto a las sociedades de capital, pueden llevar el nombre de una o más personas, integrantes o no de la sociedad, pero jamás con función de razón social, sino que su denominación es siempre objetiva (aun cuando figure en ella inserto el nombre de uno o más integrantes), como consecuencia de ello, dicha denominación no de­be ser cambiada por alteración del elenco de socios ya que no es representativa de la participación social. También por ello es trans-ferible.

4) DOMICILIO. El art. 11, inc. 2, de ia LSC, exige que el ins­trumento constitutivo contenga su domicilio. La reforma introdu­cida por la ley 22.903 receptó la distinción entre domicilio social como sinónimo de la ciudad, pueblo, distrito en que se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla en el Registro Público de Comercio. En cambio, sede significa el lugar determinado con indicación de la calle y número en donde funciona la administración de la sociedad. Además, el domicilio social es determinante de la ley aplicable y de la competencia juris­diccional.

5) NACIONALIDAD. La doctrina y la legislación se han dividido en dos grandes corrientes: a) la afirmatoria, de quienes sostienen que es la idea de dependencia respecto de la autoridad que gobierna tal país, y b) la negatoria, sosteniendo que las sociedades carecen de nacionalidad, puesto que ésta es un vínculo jurídico-político que une al individuo con el Estado.

En nuestro país, a raíz del conflicto de 1876, el ministro Ber­nardo de Irigoyen expuso su tesis que niega nacionalidad a las so-

NOCIONES PREVIAS 49

ciedades; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en varios fallos ha parecido inclinarse por la tesis favorable.

Lo cierto es que la expresión "nacionalidad de las sociedades" es en derecho privado una comodidad verbal para expresar el some­timiento del ente a determinado régimen legal para su constitución y funcionamiento (arts. 118 a 124, LSC).

D) E L PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD.

TlPICIDAD SOCIETARIA Y TIPOS DE SOCIEDAD

§ 23. INTRODUCCIÓN. - E l concepto de personalidad jurídica debe ser distinguido del de tipicidad. La personalidad jurídica co­rresponde no sólo a las sociedades, sino a asociaciones, mutuales, fundaciones, etcétera.

La tipicidad consiste en la disciplina legislativa particular im­puesta a las sociedades que permite diferenciar una de otras a través de ciertos requisitos esenciales que le son propios.

La atipicidad genera la nulidad de la relación de tipicidad social o tipicidad de segundo grado, mas no de la tipología societaria o tipicidad de primer grado. Es una nulidad ex tune, pero no puede borrar la relación societaria que subsistirá entre las partes. El efec­to es similar: la inoponibilidad de los efectos del tipo de sociedad elegido por las partes, pero no las desvincula negocialmente lo que debe lograrse por la liquidación de la sociedad irregular en el primer caso, o de hecho en el segundo caso. Se trata de una sociedad "de­venida" de hecho y no creada de hecho.

Resulta preciso distinguir entre: a) la tipología societaria (tipi­cidad de primer grado), que se corresponde a la figura jurídica so­ciedad, que reviste modalidades diferenciales de otros negocios, y b) las notas características de cada forma de sociedad (tipicidad de segundo grado).

El concepto de personalidad jurídica ha quedado como un gé­nero frente al desenvolvimiento de la idea de tipología de los diver­sos contratos plurilaterales de organización asociativa, cada uno de los cuales determina efectos propios -por la ley o el negocio-, según el tipo de asociación, sociedad o relación negocial que se elija. La relación generada por la personalidad es eficaz entre las partes y

4. Richard - Muiño. Derecho societario.

50 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

respecto de terceros. Pero los efectos derivados de una relación so­cietaria en concreto son relativamente eficaces entre partes e inopo-nibles a terceros mientras la sociedad no se regulariza. Toda socie­dad instrumentada debe haber adoptado un tipo social, y ese tipo tiene consecuencias, como por ejemplo, la aplicación de un sistema de responsabilidad limitada o no, si se ha publicitado conforme re­quiere la ley.

§ 24. EFECTOS DE LA TIPICIDAD SOCIETARIA. - Hemos antedicho que la división patrimonial es el efecto directo del reconocimiento de personalidad, pero la limitación de responsabilidad de los socios es un efecto directo del tipo social elegido por los socios al generar el nuevo centro imputativo. Esa limitación se genera cuando se cumplen con todas las cargas previstas por la legislación para origi­nar una sociedad regular y típica.

Una vez regularizado el tipo de sociedad elegido, sus efectos son oponibles frente a terceros mientras no se declare la invalidez del negocio (arts. 17 a 19, LSC), o se declare la inoponibilidad par­cial o total de sus efectos (art. 54 infine, LSC), por incumplimiento de las cargas que tienen los socios o los administradores (legales o de hecho -control de hecho-).

Resulta así que la denominada imputación de personalidad, y aun la inoponibilidad de la personalidad jurídica no implican real­mente esos conceptos literalmente expuestos, dentro de la teoría ge­neral57. La inoponibilidad de la personalidad jurídica es nominada también desestimación, negación, redhibición, penetración, desco­rrimiento del velo, etcétera.

La doctrina y la legislación han aceptado el efecto genético del negocio social para crear un centro imputativo de derechos y obli­gaciones en cuanto actúe funcionalmente en el mundo jurídico, o sea, cumpliendo su objeto y obviamente exteriorizándose de algún modo frente a los terceros con quienes se vincula, lo que implica una modalidad de exteriorización de la empresa. En la libertad cor­porativa para que nazca el sujeto de derechos no basta el acuerdo, sino su trascendencia funcional frente a los terceros.

57 Le societá di persone como ordinamenti giuridici non personifican, "Foro Paduano", 1959-1-1132; Cario, // contratto, p. 88 y siguientes.

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Dentro de la noción contractual -o negocial- de sociedad debe señalarse que para constituir un centro de imputación diferenciado del patrimonio de sus integrantes, y los efectos jurídicos en relación a los acreedores de la sociedad en confrontación a los acreedores del socio58, debe existir no sólo esa masa pasiva de acreedores de la sociedad, sino también un patrimonio que pueda diferenciarse por derechos o bienes del de sus socios, generándose así el efecto ge­nérico de la personalidad que es la separación patrimonial.

§ 25. "ITER" GENÉTICO. - Si practicamos una disección sobre el iter genético de una sociedad típica y regular, advertiremos que la inscripción genera para el futuro -del ya existente sujeto si actuó como tal vinculándose con terceros- nada más que los efectos pro­pios del tipo. En el análisis de esta disección habremos centrado el problema en sus justos límites59, derivando algunas conclusiones sencillas, a saber: ante cada situación de hecho creemos conveniente formalizar un triple reconocimiento.

a) Un reconocimiento de primer orden para determinar si exis­te sociedad en torno a sujetos, objeto y causa, dentro del cual son objeto de la relación los aportes, configurando el capital -lo que determina la existencia o no de un centro imputativo o de preferen­cia a tenor del art. 1714 del Cód. Civil-.

b) Un reconocimiento de segundo orden sobre el sistema jurí­dico, que nosotros llamaremos morfológico para determinar la exis­tencia de los tipos legislativos, de normas imperativas que sin ser tipificantes pueden condicionar la autonomía de la voluntad en torno a responsabilidades y autonomía patrimonial.

c) Un reconocimiento de tercer orden de la forma tipo (al decir de Brunetti) o de la forma contenido (al decir de Betti) de la socie­dad en estudio -si es que pasó el análisis de primer orden- para ubicar una sociedad determinada dentro de un sistema legislativo dado y examinado en el reconocimiento de segundo orden.

58 Conf. Cario, // contralto, donde se refiere a la categoría de sujetos no per­sonificados, de la cual forman parte la sociedad personal, el consorcio, el condomi­nio, las asociaciones no reconocidas (ver p. 177 y ss., especialmente p. 189 y 198: "Abbiamo affermato constantemente che il contratto plurilaterale associativo ha la funzione di creare enti a estrutura corporativa").

59 Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 286 y 339.

52 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Esos reconocimientos permitirán además determinar la posibi­lidad de permeabilidad del patrimonio de los socios frente a los dé­bitos sociales.

Pero esa decisión de política legislativa, permitiendo que el ne­gocio y la actuación determinen o no el nacimiento de una persona jurídica, no impide que sea conveniente mantener la distinción entre los efectos de la personalidad -normativos propios- de los de la ti-picidad -normativos o negocíales-.

En el derecho argentino la personalidad nace sólo cuando ha existido actividad societaria, y los efectos del tipo elegido con el cumplimiento de ciertas cargas. El cumplimiento de esas cargas, o sea, de la adecuación de la conducta a las previsiones normativas (formales y sustanciales) delimita gran parte del problema en aná­lisis.

§ 26. TIPICIDAD DE LA RELACIÓN SOCIETARIA. - Las sociedades típicas son (o deben ser tratadas como) personas jurídicas con el alcance que establece la ley (art. 2o, LSC, y art. 33, inc. 2°, Cód. Civil). El momento en que esa relación jurídica se constituye o de­saparece como persona jurídica debe tener absoluta certeza y con­sistir en un acto ostensible erga omnes.

Previo a referirnos a las diversas figuras típicas, debemos dete­nernos en la tipicidad de la relación societaria, para distinguirla de otras figuras: ¿cuándo estamos frente a una sociedad?

El Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial permitió avizorar la multiplicidad de relaciones de agrupamiento, colaboración, organización, comunidad, interés común, que podrían quedar englobadas dentro de los llamados "contratos asociativos", con carácter ambiguo60, que se corresponde con un criterio amplísi­mo del término "asociación".

60 Cámara, al referirse a nuestro libro Sociedad y contratos asociativos (RDCO, 1988-487) expresa la síntesis de nuestro pensamiento como puede recibirse externamente, en orden a la regulación de los contratos asociativos en el Proyecto: "Los contratos asociativos reglados como género, sin disciplina especial, ya que -como se sostiene- en sí mismo no tiene prácticamente regulación, el título 7. in­clusive por la remisión de las asociaciones queda subsumido prácticamente en el capítulo 3, 'De la sociedad, arquetipo de los contratos plurilaterales, comunidad de derechos y de toda asociación, sin personalidad jurídica, tema librado a la jurispru-

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Una noción menos amplia de las "asociaciones" comprende a la sociedad, la sociedad en participación y todas las figuras indica­das por el legislador genéricamente como asociaciones61.

Otra noción aún más restringida debe vincularse a la del legis­lador, que centra en el Código Civil la figura de las asociaciones como distinta a la fundación, y a las sociedades, tanto civiles y co­merciales. Dentro del género de la asociación definida por el Có­digo Civil, encontramos dos especies: la asociación propiamente di­cha y las sociedades.

Este criterio restricto62 encaja con la clasificación económico jurídica de los contratos, donde junto a los contratos de cambio co­loca como otro género a los de colaboración, dentro de los cuales podríamos subclasificar como especies y subespecies sucesivas a los de organización y a los asociativos.

Descartamos dentro de los contratos asociativos personificantes a relaciones que no determinen el fenómeno de la concepción de una nueva persona jurídica, generando un centro de relaciones in­ternas y externas. Este descarte propuesto es de tipo terminológico, para alejar de la concepción de sociedad o de contratos asociativos a un género más amplio de contratos de colaboración o participa-tivos, donde existe finalidad común, pero no actividad en común.

Los tipos societarios, numerus clausus de figuras disponibles para generar el fenómeno de la concepción de la personificación ju­rídica, son conceptualizados como un límite a la autonomía de la voluntad en materia asociativa63. También son configurados como

dencia e interpretación de los autores, como explica Richard'". En nota, Cámara expresa que "la personalidad jurídica se generará, dice Richard, cuando exista pa­trimonio de la sociedad o en mano común, exteriorizándose la sociedad como tal en el mundo jurídico, generándose débitos imputables a la sociedad".

61 Ésta es la posición de la doctrina en general. Conf. Peregrino, II falimien­to dei gruppi associativvi, p. 12.

62 Adviértase que con tal criterio excluimos de los negocios asociativos a los participativos (en participación: sociedad en participación) y los parciarios (con objeto diverso pero con participación en los resultados: aparcería, préstamo con ren­dimiento en las utilidades). La solidaridad que puedan tener entre sí los gestores, o con los partícipes en los supuestos de publicidad del negocio con el consentimien­to de ellos, no altera el régimen entre acreedores individuales y acreedores en virtud del negocio: no se genera la personalidad como en la sociedad de hecho.

63 Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 213 y siguientes.

54 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

una forma de escapar a la definición genérica de sociedad, concep-tualizando como tal sólo a las figuras típicas, quedando la palabra "sociedad" con un sentido vago que recepta tanto las figuras perso­nalizadas como las relaciones participativas.

Debe señalarse respecto de contratos de agrupamiento de co­laboración tipificados, de los que no nace un nuevo sujeto de dere­cho, que la ley genera una diferente afectación patrimonial respecto de determinados bienes en relación a ciertas obligaciones. Nos re­ferimos a los arts. 372 y 373 de la LSC, que afectan el fondo común operativo.

§ 2 7 . TlPICIDAD DE PRIMER GRADO O TIPOLOGÍA SOCIETARIA. -Ante ello, una relación debe ser tipificada para determinar el régi­men aplicable. Por tipicidad entendemos jurídicamente la identi­ficación de un acto con una relación descripta por cierto sistema legislativo.

Para explayarnos sobre tipos societarios o figuras típicas socie­tarias como sociedad anónima o sociedad de responsabilidad li­mitada, debemos referirnos antes a la tipología de la relación so­cietaria, para distinguirla de otras figuras, particularmente en el supuesto de la sociedad de hecho.

Esto es lo que llamamos en derecho societario una tipificación de primer grado, para determinar la existencia de sociedad en sen­tido estricto, para luego -en caso de respuesta afirmativa- dar lugar a la indagación de la tipicidad de segundo grado: ¿qué tipo de so­ciedad es?

Para distinguir dentro del género contratos asociativos a la so­ciedad persona jurídica, debemos tener en cuenta ciertas manifes­taciones que pasamos a tratar:

a) FIN COMÚN. Si por fin común64 se entiende, como se hace generalmente, la intención externamente reconocible, evidenciada en la contratación, de acoger como propio; en su totalidad, el obje­tivo fijado por la voluntad acorde de todos los intervinientes, se co-

64 Seguiremos en la configuración del fin común, actividad común, organiza­ción y determinación del género y la especie, entre otros autores, en forma principal a Bolaffi, Fernández de la Gándara, Girón Tena, Fontanarrosa y Cario.

NOCIONES PREVIAS 55

rre el riesgo de confundir, desde un punto de vista lógico, fin común y pluralidad de fines individuales homogéneos (causa motivo)65.

De esta forma, la esfera de figuras que por esta vía se acotarían es tan amplia que prácticamente quedarían excluidos sólo los con­tratos de cambio66. Esto lo habíamos anticipado. Encontramos así que el fin común, como categoría conceptual autónoma, constituiría un instrumento primario de identificación, apto únicamente para de­tectar la existencia de relaciones asociativas difusas67.

Para acercarnos al concepto de sociedad en sentido estricto de­be agregarse el uso funcional de los aportes, haciendo complejo el contenido del fin común68, admitiendo que la esencia de la sociedad y de los restantes fenómenos asociativos con relevancia frente a ter­ceros no puede ser aprehendida exhaustivamente a través del fin co­mún, como categorización autónoma distinta de la actividad en común, y que sólo a través de esta última puede determinarse la identidad funcional de las figuras negocíales examinadas.

b) ACTIVIDAD EN COMÚN. Ese uso funcional es la promoción en común del fin por los socios; fin autónomo y actividad en común se presentan como aspectos distintos de una realidad negocial única, sincrética, de apreciaciones objetivas y subjetivas.

En la identificación de las figuras societarias, la posición cen­tral corresponde más a la actividad común, resultando más adecuado para designar el fenómeno de la solidaridad de intereses de los so­cios en el fin u objeto sociales69.

En la sociedad en sentido estricto concurren los problemas y las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona jurídica, por lo que es necesario distinguir cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica70.

63 Bolaffi, La societá semplice, p. 230. 66 Conf. Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 308. 67 Lessa, Una modesta proposición, vol. 2, p. 91 y siguientes. 68 Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 308. 69 Conf. Bolaffi, La societá semplice, p. 220. 70 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57; Richard, Ensayo en torno al

concepto de sociedad, en "Anomalías societarias", p. 35. Con mayor amplitud ver Bolaffi, La societá semplice, p. 133. Del examen de las normas positivas resulta

56 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La causa en el contrato o negocio de constitución de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitución de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas, por lo que el objeto de ese con­trato son las prestaciones -aportes- que, escindiéndose del patrimo­nio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimien­to del objeto social, como dato del negocio constitutivo71. La fina­lidad común es tanto el medio, como la utilización del medio. Es lo que puede llamarse "finalidad autónoma", comprensiva también de la declaración unilateral como generante del advenimiento de una nueva persona jurídica sociedad.

Todos los socios contribuyen a la obtención del fin y la identi­dad funcional de los esquemas negocíales está precisamente en la producción de la actividad común como medio para los intereses de los socios, unificados en la actuación del sujeto de derecho.

c) ORGANIZACIÓN Y FIN COMÚN. El fin común propio del género involucra en ciertos casos un grado de actividad y organización común.

La existencia del fin común y de las actividades en común como categorías conceptuales del fenómeno societario determinan a su vez la creación de una estructura organizativa a través de la cual se coor­dinan los intereses de los partícipes, configurándose en ciertos supues­tos la sociedad como un centro de'producción e imputación jurídicos72.

que el contrato de sociedad y, en especial, el de sociedad simple, es considerado en el ordenamiento actual como un contrato con comunidad de fines. El contrato so­cial no es necesariamente un contrato plurilateral, pero es en cada caso un contrato en el que los interesados persiguen un fin común. Debemos destacar nosotros que el modelo de "sociedad simple" se corresponde más a la caracterización de sociedad en sentido lato o amplio desarrollado en este trabajo, que al de sociedad estricto o propio que estamos tratando de aislar dentro de aquél. Es el vínculo simplificado personificado lo que les impone actuar solidaria, colegiadamente, donde los inte­reses individuales se unen generando la noción funcional de interés común.

71 Con un sentido diverso Girón Tena señala como causa el fin económico-so­cial del contrato; en la sociedad sería causa el fin de la entidad (Derecho de socie­dades, t. I, p. 38). Luego hace alusión a la doctrina italiana, donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significación económica.

72 No debemos olvidar que ese fin común puede tener ciertas formas de orga­nización, incluso colegial, sin llegar a la generación de un patrimonio independiente

NOCIONES PREVIAS 57

La organización en sentido lato es. lo que suele llamarse el con­tenido del contrato73, que se estructura también legalmente -aunque en forma parcial- en las figuras personalizadas. Pero en sentido estricto, conforme el art. Io de la LSC, la "forma organizada" debe corresponder a los tipos autorizados que generan, conforme el art. 33, inc. 2o, del Cód. Civil, la personalidad jurídica.

Si se considerara como relaciones de organización meramente a aquellas donde media una organización funcional en el plano eco­nómico, el concepto comprendería a todos los contratos de partici­pación. Si se restringe a la existencia de manifestaciones de volun­tad orgánica se aplica a lo que entendemos en nuestra clasificación a contratos con organización jurídica con claros efectos internos. Concepto que queda ya totalmente restringido cuando nos referimos a la "forma organizada" conforme a un tipo previsto en la ley, siem­pre sujeto de derecho, o sea con una organización jurídica vincu­lante frente a terceros y no meramente interna.

El medio del o de los constituyentes es la sociedad persona, y lo funcional -que califica el medio como sociedad- es la actuación de la persona jurídica, con imputabilidad propia para el cumplimien­to del objeto social. Nos referimos a la representación orgánica so­cial, distinta a la representación convencional exigida por la ley para los contratos de colaboración empresaria.

d) GENERACIÓN DE UN PATRIMONIO SOCIAL. APORTES. La creación de un patrimonio constituye la consecuencia primaria de la obliga­ción legal de aportar, que es el instrumento a través del cual los socios promueven la realización del fin y configuran la convergencia de prestaciones como actividad común en sentido técnico. En este sentido se viene interpretando poner en común los medios apor­tados.

Junto a estas dos formas de entender la colaboración de los so­cios -intencional o psicológica y patrimonial- se ha centrado el con­cepto de actividad común en el desenvolvimiento en común de las prestaciones realizadas por los socios, porque se trate de una misma actividad que se ejercita conjuntamente, o porque sean actividades

o de una organización autogestante que impute al mismo derechos y obligaciones, generándose así la personalidad jurídica.

73 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. II, p. 41.

58 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

complementarias que, al combinarse, asumen un significado eco­nómico unitario. Esta concepción se mueve en el plano de las re­laciones sociedad-empresa, y se concreta en la promoción del fin común mediante la participación de los socios en el proceso de pro­ducción de bienes o servicios en orden a la realización del objeto de la empresa.

Como anticipamos en el § 4, los socios no cambian sus presta­ciones -como en el negocio en participación-, sino que las concen­tran o fusionan para obtener por medio de esta unión el fin común; lo que cada socio obtiene para sí de esta unión no lo recibe direc­tamente de sus socios, sino de los rendimientos de la actuación y del patrimonio comunes74.

e) LA DIFERENCIACIÓN. La finalidad de la constitución de la so­ciedad es la afectación del aporte a un fin y actividad comunes, en una organización personalizada.

Las múltiples finalidades de los socios se objetivan en dos da­tos causales finalísticos, uno estructural: organizarse en un ente per­sonificado, y otro funcional: el objeto que ciñe la actividad a de­sarrollar en común a través del ente constituido. Esto con las múltiples facetas que hemos tratado primariamente.

Lo estructural es la sociedad y lo funcional la actividad que se desarrolla para el cumplimiento del objeto atribuido.

f) CONCLUSIÓN. Podemos coincidir con Cario que la relación societaria comporta "un contrato biplurilateral constitutivo de un ente personificado con estructura asociativa"75 actualizándolo como el negocio jurídico en interés común de los otorgantes, constitutivo de un ente personificado con organización económica y jurídica, re­conocido por la ley.

§ 2 8 . TlPICIDAD DE SEGUNDO GRADO O TIPICIDAD SOCIETARIA. -

En lo expuesto hemos anticipado algunas.-consideraciones en torno de la naturaleza del negocio constitutivo de sociedad.

74 Borda, Tratado. Contratos, t. II, p. 207; Larenz, Derecho de obligaciones, t. 2, p. 393.

75 Cario, // contrato, p. 87.

NOCIONES PREVIAS 59

Intentada la tipificación de la relación societaria, su dificultad es la que impuso, en seguridad jurídica, incorporar los tipos socie­tarios, o sea, las formas específicas previstas por la ley para reco­nocer una manifestación societaria personificada.

La tipología societaria puede caracterizarse como opuesta a la tipología del derecho penal. En materia penal se tipifican ciertas conductas que constituyen delitos, de modo que si alguna conducta no coincide exactamente con el tipo, ella no es punible. O sea que lo que no esta prohibido está permitido. En cambio, en materia so­cietaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no está per­mitido está prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la so­ciedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art. 17, LSC)76. Se intenta tutelar a los terceros restringiendo el campo de la autonomía de la voluntad. Dentro de ese esquema, si dos o más personas contrataran sociedad bajo un tipo desconocido ella se­ría nula, pero por el sistema de las "sociedades irregularmente cons­tituidas", debería ser catalogada desde su inicio (nulidad absoluta de la sociedad atípica con efecto ex tune) como sociedad de hecho (sociedad "devenida" de hecho), con las responsabilidades consi­guientes de sus socios en beneficio de los terceros.

§ 29. EFECTOS DE LA PERSONALIDAD. - Es fundamental para comprender adecuadamente toda la problemática del derecho socie­tario tener presentes las siguientes circunstancias:

a) La sociedad comercial como sujeto de derecho es conside­rada como un ente enteramente distinto de los miembros (socios) que la componen.

b) El socio puede ser testigo en pleito en que sea parte la so­ciedad, en cuanto no sea su representante legal, y puede contratar con la sociedad como tercero.

c) La sociedad -y no los socios- es responsable de los delitos o cuasidelitos cometidos por sus administradores o dependientes.

d) Es efecto fundamental, correlativo a esos atributos, el prin­cipio de división patrimonial con los constituyentes, o sea la genera­ción de un patrimonio distinto, formado inicialmente por los aportes.

76 Conf. Le Pera, Joint venture y sociedad, p. 253; Favier Dubois (h.), La ti­pología, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. II, p. 476 y 477.

60 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

e) Los bienes que pertenecen a la sociedad (bienes sociales) no pertenecen a ninguno de los socios, e inversamente, los bienes de los socios (bienes particulares) son cosa distinta de los bienes so­ciales.

/ ) Los socios no tienen derechos sobre el patrimonio social y, recíprocamente, la sociedad no tiene derechos sobre el patrimonio de los socios.

g) Los socios sólo son titulares de las participaciones societa­rias o partes alícuotas en las que se divide el capital social.

h) Los acreedores particulares de los socios no son acreedores de la sociedad, y consecuentemente, lo único que pueden embargar y ejecutar eventualmente son las participaciones societarias si la ley lo permite (art. 57, LSC), y las utilidades que la sociedad ha puesto a disposición de los socios. Lo mismo ocurre con los acreedores sociales, que no pueden ir contra el patrimonio individual de los so­cios. Ésta es una regla general, y como tal reconoce excepciones que oportunamente veremos.

a) DIFERENCIACIÓN CON LOS EFECTOS DEL TIPO. Como expresamos en el § 25, si efectuamos la disección sobre el iter genético de una sociedad típica y regular, advertiremos que la inscripción del nego­cio constitutivo no genera la personalidad -que ya existe si actuó como tal vinculándose con terceros-, sino los efectos propios del tipo y de las sociedades regularmente constituidas. Es una decisión de política legislativa determinar si la personalidad jurídica nace con la matriculación.

b) OTROS EFECTOS. Destacamos los siguientes:

1) Los TERCEROS. El fenómeno de la concepción de entes per­sonalizados debe respetar los derechos de terceros.

La libertad negocial, que autoriza no sólo la libre configuración de los contratos, sino también la posibilidad de simplificar relacio­nes jurídicas creando un ente societario, tiene su límite en el art. 1199 del Cód. Civil, en cuanto no puede afectar los derechos de terceros.

2) NULIDAD Y ATIPICIDAD. La nulidad de la sociedad no genera sino una causal de disolución de las relaciones simplificadas a través de la personalidad, pero conforme el vicio la relación tipificada que­dará afectada conforme la naturaleza de esa sociedad. Casos de nu-

NOCIONES PREVIAS 61

lidad absoluta y manifiesta ex tune, o sea, desde siempre, son los supuestos de los arts. 17 a 20 de la LSC.

3) LA OPONIBILIDAD DE LA SENTENCIA A LOS socios. Otro efecto de la personalidad de las sociedades, y no de una mera subjetivización, es la oponibilidad de la sentencia a los socios, aun cuando éstos no hubieran concurrido al juicio.

Una limitación a este efecto se advertirá en la demanda a la sociedad de hecho, cuya sentencia no podrá ejecutarse contra los socios que no hayan intervenido en el proceso, pues previamente debería determinarse la existencia de la sociedad, entre quiénes se ha constituido, para luego de ello derivar la imputabilidad aditiva o directa que determina el art. 23 de la LSC.

4) LA DESIMPUTACIÓN. Siendo el efecto de la personalidad la imputabilidad diferenciada al ente de los sujetos o del sujeto que la integra -lo que no se elimina en el caso de la sociedad uniperso­nal-, debería verse como conclusión aspectos del abuso del medio técnico sociedad-persona, cuya inoponibilidad generaría la "desim­putación". Como bien señala Fariña al anotar el caso "Flores", la ley argentina no usa la palabra desestimar, sino la de inoponibilidad, que mantiene la posibilidad de que los terceros puedan sostener la existencia de la imputación diferenciada, pero que los socios no pue­dan oponerse de ella para incumplir sus obligaciones77.

El art. 54 infine de la LSC refiere la expresión "imputar direc­tamente" al socio o controlante abusivo los efectos de la relación. De ello resultaría una "desimputación" de la sociedad, que sería congruente con un efecto del medio técnico usado abusivamente que, por tanto, no debería cumplir ese efecto.

Pero tal efecto parece nocivo, inconducente. Se trata más que de desimputar, de imputar también a los controlantes o socios, sin alterar la división patrimonial, o sea, el efecto de la personalidad. Se alteran los efectos de la limitación de responsabilidad de los so­cios o se responsabiliza a los controlantes en forma no prevista por la organización societaria asumida. La doctrina y jurisprudencia sobre la base de los arts. 2° y 54 infine de la LSC han formalizado

77 JuzgNacCom n° 11, 26/6/81, ED, 107-605, con nota de Fariña, Grupos eco­nómicos y teoría de la personalidad jurídica.

62 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

un catálogo de situaciones que exceden la literalidad de esta última norma, tendiente en todos los casos a eliminar los efectos de una relación aparente y abusiva.

§ 30. CLASIFICACIONES. - Los tipos sociales son básicamente tres: el colectivo, el de responsabilidad limitada y el de sociedad por acciones. Sus diferencias básicas y tipificantes son la organización de las funciones, la responsabilidad de los socios -aunque con al­gunos reparos como los que señala el art. 125, LSC, que autoriza la limitación de la responsabilidad de los socios colectivos, pero sin oponibilidad frente a terceros- y la representación del capital.

Pueden realizarse diversas clasificaciones que responden a di­versos criterios y que se superponen en muchos casos.

a) ECONÓMICO-JURÍDICO. Esta clasificación tiene como criterio la relación existente entre la gestión social y la calidad de socio: 1) individualistas, en las que los socios por la calidad de tales tienen derecho a la gestión social (sociedad colectiva), y 2) colectivistas, en las que los socios como tales no tienen derecho a la gestión social (gestión por acciones)78.

b) JURÍDICO. La clasificación gira en torno al régimen de res­ponsabilidad de los socios por las deudas sociales, a cuyo respecto sostiene Garrigues que "a los dos tipos de responsabilidad por deu­das se corresponden dos tipos de sociedades mercantiles: la colec­tiva y la anónima. De las mezclas de ambos tipos de responsabili­dad surge un tipo intermedio, la comanditaria". Esta última, como dijimos, es estructuralmente mixta según otro criterio clasificador ya mencionado79.

c) CONFORME A LAS FORMAS SOCIALES TÍPICAS. Las sociedades pue­den distinguirse en personalistas, capitalistas y cooperativas80. 1) Las personalistas son aquellas en las cuales los socios llevan per­sonalmente la gestión social y responden también personalmente de los débitos sociales. Su paradigma es la sociedad colectiva y

78 Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. 79 Garrigues, Curso, t. 1, p. 265. 80 Conf. Dibar, Lecciones de derecho mercantil, p. 70.

NOCIONES PREVIAS 63

versiones especiales de la sociedad en comandita y la de capital e industria, donde también coexisten socios capitalistas, con socios con responsabilidad limitada, que no pueden intervenir en la gestión social y limitan su responsabilidad a la aportación económica com­prometida.

2) Las capitalistas se caracterizan por la limitación de respon­sabilidad de los socios al capital comprometido, y correlativamente por la consistencia del patrimonio generado por aportaciones ejecu­tables.

3) Las cooperativas son constituidas para la mutua ayuda entre los socios, su participación en el mercado y la comunidad, con res­ponsabilidad limitada para aquéllos, tanto en las cooperativas de pri­mer grado como en las de segundo constituidas entre cooperativas.

d) SOCIEDADES POR ACCIONES Y OTRAS. Conforme la cual los socios de las primeras, accionistas, no son identificados por las constancias del contrato social y de sus inscripciones registrales, sino por la te­nencia de las acciones (sea que se haya o no emitido título, lo que permitirá identificarlo por los libros internos de la sociedad o del tercero que los lleve). En las restantes sociedades la condición de socio resulta del contrato, y la transferencia de la calidad supone la inscripción correspondiente para hacerla oponible a terceros.

e) ARTÍCULO 57 DE LA LSC. Referido a participaciones societa­rias, divide entre "partes de interés", "cuotas" y "acciones" según el tipo social, en cuanto a la posibilidad de ejecución por terceros.

f) DERECHO POSITIVO COMERCIAL. Admite los siguientes tipos so­ciales: sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e indus­tria, de responsabilidad limitada, anónima, en comandita por accio­nes, accidentales o en participación, cooperativa, de economía mixta, anónima con participación estatal mayoritaria, sociedades del Estado. Este último tipo societario fue creado por la ley 20.705, que a diferencia de los demás, permite la "sociedad de socio úni­co"81. Además de ello, la ley se refiere a las sociedades irregular­mente constituidas, a las en formación y a las atípicas.

81 La sociedad devenida de un solo socio -no originaria de un solo socio- está autorizada por el art. 94, inc. 8, de la LSC, al igual que en toda la legislación com­parada.

64 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

1) COLECTIVA. En ella confluyen fundamentales aspectos que permiten caracterizarla: a) es una sociedad personalista por excelen­cia, en la que tiene suma importancia la persona de los socios y sus relaciones, que se identifican por la razón social o denominación objetiva, y donde la regla para las decisiones es la unanimidad; b) como consecuencia de ello, el capital social se halla dividido en "partes de interés" -cnmo denominación típica- que no son ejecu­tables por acreedores de los socios y que en principio no son trans-feribles; c) los socios responden subsidiaria, solidaria e ilimitada­mente por las obligaciones sociales, y d) el representante legal se tipifica con la denominación de "administrador".

2) EN COMANDITA SIMPLE. Participa de los mismos caracteres que las colectivas, pero reconoce como diferencia fundamental no exenta de proyecciones, la existencia de dos clases de socios: a) los comanditados, que responden -como los socios de las colectivas-por las obligaciones sociales, y b) los comanditarios, cuya res­ponsabilidad se encuentra limitada a los aportes que se obligaron a realizar y, consecuentemente, tienen intervención limitada en la ad­ministración.

3) DECAPÍTALE INDUSTRIA. Es similar en sus caracteres a las co­lectivas y en comanditas, pero reconoce dos clases de socios: a) los capitalistas, que responden a las obligaciones sociales como los de las colectivas, y b) el socio industrial, que sólo responde con las ganancias no percibidas.

4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. ES un tipo social en que las participaciones sociales se denominan "cuotas" y pueden ser ejecu­tadas por los acreedores individuales de los socios. Los socios li­mitan su responsabilidad a la efectiva integración del capital social. El representante legal y administrador se denomina "gerente".

5) ANÓNIMA O POR ACCIONES. Las participaciones societarias se denominan acciones, son ejecutables y los socios restringen su res­ponsabilidad al capital que suscribieron. Sus órganos necesarios son el directorio y la asamblea. La representación la ejercita el pre­sidente del directorio.

6) EN COMANDITA POR ACCIONES. En ellas se produce una simbio­sis entre la sociedad en comandita simple y la anónima. Hay dos clases de socios: a) comanditados, que responden como los socios

NOCIONES PREVIAS 65

de las colectivas, y b) comanditarios, que se responsabilizan como los accionistas de las sociedades anónimas.

7) ACCIDENTAL O EN PARTICIPACIÓN. No constituyen un tipo socie­tario pues no son sujeto de derecho, razón por la que se la indivi­dualiza como "anómala".

8) COOPERATIVA. ES un tipo social contemplado por la ley 20.337, que regula el esfuerzo propio y la ayuda mutua de los aso­ciados, en el que limitan su responsabilidad al capital suscripto. Tiene órganos obligatorios: presidente del consejo de administra­ción, consejo de administración y de fiscalización, asamblea; la par­ticipación se denomina "cuota".

9) DE ECONOMÍA MIXTA. Tipo social en el que participan el Estado y particulares, que tiende a la satisfacción de necesidades de orden colectivo y que están sometidas a las normas de la ley de creación y de las sociedades en cuanto no sean contrarias a las del decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962 (art. 389, LSC), par­ticularmente en orden a lo que el Estado puede aportar o su derecho de veto.

10) ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. Es aquella en la que el Estado, en cualquiera de sus formas, posee una partici­pación superior al 51% del capital y cuenta con los votos necesarios para prevalecer en la formación de la voluntad social, y hayan sido "legalmente autorizados" (art. 308, LSC) a afectar su actuación a este régimen, que impide su declaración en quiebra. A la par de las normas especiales se le aplican las disposiciones sobre socieda­des anónimas.

11) DEL ESTADO. Es un tipo social que permite la unipersona-lidad y se regula por la ley 20.705, y supletoriamente por las normas atinentes a las anónimas. Viene a ser más bien una forma empre-saria que un tipo social.

12) IRRECULARMENTE CONSTITUIDA. Son las que constituidas con­forme un tipo previsto no se inscriben, y las sociedades en sentido estricto, o sea que generadas por una pluralidad de personas, con patrimonio, tienen actuación externa a nombre colectivo, que no se han documentado o su documento no se ha exteriorizado.

13) ATÍPICAS. Son las exteriorizadas conforme un tipo no re­conocido por nuestra legislación, o que contienen normas que con-

5. Richard - Muiño. Derecho societario.

66 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

trarían la tipicidad del tipo elegido. Son nulas de nulidad absoluta (art. 17, LSC), por lo que corresponde su liquidación.

14) EN FORMACIÓN. Es la constituida bajo un tipo social mien­tras formaliza su trámite de inscripción, o sea, de regularización.

§ 31. EXPLICACIÓN DE LOS ÓRGANOS QUE COMPONEN LOS DIVERSOS

TIPOS DE SOCIEDADES. - Una forma de identificación del tipo social o tipicidad de segundo grado, en seguridad de terceros, es la deno­minación de los órganos sociales, vinculada al mayor o menor au-toorganicismo u organicismo diferenciado de cada sociedad, y la denominación de las participaciones de los socios, facilitada nor­malmente por la denominación de la sociedad.

a) La denominación: 7) administrador está reservada a la per­sona o personas, socios o no, que constituyen el órgano de adminis­tración y representación de las sociedades personalistas, y 2) gerente está reservada a la persona o personas, socios o no, que constituyen el órgano de administración y representación de las sociedades per­sonalistas. La gerencia dentro de las sociedades por acciones tiene otro significado.

b) El directorio en las sociedades por acciones es el órgano, unipersonal o plural, de administración de la sociedad. El consejo de administración en las cooperativas es el órgano plural de admi­nistración.

c) Los anteriores son órganos permanentes y necesarios para el desenvolvimiento de la persona jurídica. La asamblea de accio­nistas, socios o cooperativistas es el órgano no permanente, sino pe­riódico, necesario para el gobierno de la sociedad. La sindicatura (síndico unipersonal o comisión fiscalizadora en caso de pluralidad de miembros) constituye un órgano necesario y permanente en las cooperativas y en algunas sociedades por acciones, y en otras de éstas en un órgano optativo de fiscalización de la legalidad de la actividad del órgano de administración. También puede organizar­se en las sociedades de responsabilidad limitada. El consejo de vi­gilancia es un órgano plural optativo en la organización de las so­ciedades por acciones.

d) La denominación presidente debe vincularse a otro órga­no: directorio, consejo de vigilancia, de la asamblea, comisión fis­calizadora o consejo de administración. Los cuatro primeros co-

NOCIONES PREVIAS 67

rresponden a las sociedades por acciones y los tres últimos a las cooperativas. El presidente del directorio en las sociedades por ac­ciones y el presidente del consejo de administración en las coope­rativas son los representantes legales. En los otros organismos el presidente no tiene sino funciones ordenadoras dentro de los órga­nos, salvo especiales funciones que otorguen los estatutos.

CAPÍTULO II

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO

A) NATURALEZA DEL ACTO CONSTITUTIVO

§ 32. CONSIDERACIONES GENERALES. - En la regulación de las sociedades es preciso distinguir dos aspectos: el contractual (nego-cial)1, y el institucional2.

Por ello "la sociedad no es simplemente un contrato", pues, "al lado de su aspecto constitutivo negocial, hay que considerar otra fa­ceta de extraordinario interés: el aspecto institucional"3.

1 En efecto, la fase negocial, es usualmente contractual, aunque también pue­de revestir la forma de una declaración unilateral de persona física, como la decla­ración formulada por el cónyuge supérstite o del propio causante en las hipótesis de los arts. 51 y 53 de la ley 14.394, por remisión del art. 28 de la LSC, o aun como declaración colegial de persona jurídica, en la figura de la escisión (art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal, hipótesis del art. 43 de la ley 24.522.

2 Algunos autores, como Messineo (La struttura delle societá e il contratto plurilaterale, en "Studi di diritto delle societá, p. 72 y ss.) distinguen la sociedad como negocio o acto constitutivo, y como vínculo (rapporto); otros como Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira y San Millán (Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 37) estiman que deben considerarse en ella dos etapas: la primera, de la funda­ción, y la segunda, cuando el ente surge organizado y en actividad, y, finalmente otros como Fariña (Tratado, t. I, p. 219), expresan que la sociedad puede estudiarse en la fase genética como negocio jurídico, y en la fase de su existencia, como relación.

3 Quede explicitado nuevamente que al utilizar la voz "institución" no hace­mos referencia a la "teoría institucionalista", toda vez que ambas expresiones de­signan cosas bien distintas: ésta una teoría filosófica (ya desarrollada en otro tra­bajo: Lecciones preliminares, p. 91 y ss.,). y aquélla, una situación en que se diferencian las regulaciones del contrato, de las reglas que atañen al contenido de

70 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La naturaleza jurídica de este "acto constitutivo" quizá consti­tuya uno de los temas que más fia preocupado a la doctrina. Sin olvidar a aquellos que califican al acto constitutivo de sociedades como un acto colectivo, como un acto complejo, o como un acto normativo, lo cierto es que la tesis contractualista es la que induda­blemente cuenta con más adeptos; claro que, a su vez, dentro de ella, existen también no pocas variantes: contrato plurilateral, bi­lateral, de organización, asociativo, de colaboración, etcétera. Ese desarrollo doctrinario permitió gestar normas, como la incorporada en el art. 16 a nuestra LSC.

Así, el acto que vincula a los socios entre sí y al cual sobre­vendrá el nacimiento de una entidad es usualmente un contrato, con todas las cualidades y características -aplicables- de esta fuente de las obligaciones4. Empero, donde aparece un aspecto especialísi-mo, propio de la sociedad y que no puede dejarse de lado, es en la circunstancia de producirse un efecto muy particular, el nacimiento de una institución, un sujeto de derecho, con todas las consecuencias jurídicas que derivan de ello5.

Existe un interés importante en poner de relieve este carácter institucional, ya que domina toda la regulación de esta materia: la naturaleza del acto constitutivo de sociedad es usualmente un con­trato, "el contrato constitutivo de sociedad"; pero también es una institución lo que de él nace: la sociedad-sujeto y la homonimia en­tre ambos aspectos no debe servir para provocar confusiones que hacen peligrar la imprescindible precisión de las normas jurídicas6.

El negocio constitutivo de sociedad es aquel por el cual una7 o varias personas se comprometen a establecer un fondo común para

los estatutos, etc., situación esta última a la que hacemos alusión; trátase pues, de la "institucionalización de la personificación jurídica".

4 Conf. Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 14. 5 Ver Larenz, Derecho de obligaciones, t. II, p. 401, donde afirma que es con­

trato obligatorio y creador de una comunidad jurídica (ver también p. 14). 6 También parece referirse a esta duplicidad Auletta al diferenciar el contrato

de sociedad con el que se regulan las relaciones patrimoniales entre los socios y la sociedad, y el estatuto con el que se regula el funcionamiento del nuevo ente y la posición de los socios como órganos de la sociedad (// contratto, t. I, p. 40 y si­guientes.

7 Explícitamente consagradas en otras legislaciones, y en los proyectos de re­forma a la legislación privada.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 71

el ejercicio de sus actividades en común y a nombre colectivo, dis­cutiéndose -como hemos visto- si este negocio puede encuadrarse en la categoría jurídica de los contratos, debido principalmente a que no existen "prestaciones contrapuestas" y al hecho de que de él surge una personalidad jurídica nueva. Por ello se lo considera un negocio jurídico especial, separado del resto, refiriéndose al "nego­cio jurídico de constitución de sociedad"8, habiéndose generado en la doctrina profundas controversias9.

Reiteramos que el primer esclarecimiento es distinguir entre la naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedad y la catego­ría de persona jurídica de la sociedad misma. En la sociedad en sentido estricto concurren esos dos problemas: coexisten las normas de los contratos, con los problemas y las normas de la persona ju­rídica, por lo que es necesario tener conciencia de esa superposi­ción10; distinguiendo cuándo se debe partir del punto de vista del contrato y cuándo del de la persona jurídica.

§ 33. DIVERSAS TEORÍAS. - E n el capítulo anterior nos hemos referido a la sociedad-sujeto. Ahora haremos alusión al negocio constitutivo de sociedad, que genera aquella personalidad jurídica. Comenzamos por la teoría que desató la controversia.

a) DEL CONTRATO BILATERAL. Esta teoría procede de la antigua doctrina francesa, en la cual, sin mayor análisis, se diferenciaba la sociedad de la comunidad o copropiedad, fundándose primordial-mente en que la primera provenía siempre de un contrato y que sin convención no podía existir sociedad, al paso que la segunda surgía de la ley.

Esta posición se enfrenta con críticas fundamentales: en la so­ciedad las prestaciones de las partes no son debidas a las otras par­tes, sino que varias prestaciones salen del patrimonio de cada uno de los socios (partes), concurriendo a la transformación del patrimo­nio social; no se advierten en el acto social constitutivo, como ocu-

8 Conf. Garrigues, Curso, t. I, p. 328 y siguientes. 9 Bolaffi, La societá semplice, p. 112. 10 Ascarelli, Principios y problemas, p. 56 y 57. Ver Richard, Ensayo en tor­

no al concepto sociedad, en "Anomalías societarias", p. 35. Con mayor amplitud puede verse Bolaffi, La societá semplice, p. 114.

72 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rre en los contratos en su concepción tradicional, dos partes con in­tereses contrapuestos que intentan satisfacer sus requerimientos en virtud de las correspondientes contraprestaciones.

Los críticos suman a ello la improcedencia de la aplicación de las reglas clásicas de los contratos bilaterales: dos partes con in­tereses contrapuestos, cuyo incumplimiento, como cuyos vicios de la voluntad, implicaban la resolución y la nulidad total del con­trato.

No superan estas críticas algunas nuevas formulaciones de la teoría del contrato bilateral. En efecto, se ha sostenido que el tér­mino aplicable a estos contratos es el de contrato de intereses, en vez del clásico de contrato de cambio, porque en ellos hay compo­sición de intereses individuales. Esto así aunque en el contrato de sociedad esa composición de intereses aparezca menos comprome­tida que en un contrato de compraventa, si bien se acepta que a las partes (socios) no las mueve exclusivamente el interés individual -propio de los contratos de cambio-, sino que se lo satisface fundido con los de las otras partes en una especie de solidaridad para alcan­zar el fin común.

Estas nuevas formulaciones de la teoría del contrato bilateral presuponen siempre la existencia de una bilateralidad, pese a que el grupo de socios participantes sea numeroso. Ello en virtud de sos­tener sus propugnadores que las declaraciones o acuerdos de los que surgen derechos y obligaciones para cada socio se consideran rea­lizados entre cada uno de ellos con todos los demás considerados como unidad, y así sucesivamente respecto de todos y cada uno de los socios. Todo ello implica una construcción forzada y compli­cada. A la vez, la explicación resulta especialmente insatisfactoria frente al complejo mecanismo que implica la constitución de una sociedad por acciones mediante suscripción pública.

b) UNILATERALISTAS. Frente a esas críticas y a la opinión que sostiene que el acto constitutivo es un contrato bilateral, surgen teo­rías que pretenden explicar el fenómeno partiendo de la existencia del acto constitutivo como fenómeno unilateral, como producto de una única voluntad común.

De dichas teorías corresponde hacer distinciones entre quienes propugnan la del acto colectivo y los sostenedores de la del acto complejo.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 73

Tanto en el acto colectivo como en el acto complejo se sostiene la existencia de un concurso de declaraciones de voluntades conver­gentes en cuanto al contenido y la finalidad queridos por los inter-vinientes (socios) que tienen iguales intereses.

La doctrina del acto complejo sostiene que las voluntades de los intervinientes en la constitución de la relación societaria se fu­sionan y pierden autonomía. Por el contrario, la teoría del acto co­lectivo manifiesta que, si bien existe una precisa convergencia de voluntades, éstas no se fusionan, sino que permanecen jurídicamente autónomas, es decir, diferenciables entre sí.

En el acto complejo las voluntades se fusionan en una sola ma­nifestación unitaria, perdiendo su individualidad. En el acto colec­tivo las voluntades se unen -sin fusionarse-, pero permaneciendo distintas y diferenciables en lo interno del acto; sólo hay una ten­dencia de todos los socios a lograr un común efecto jurídico: la constitución de la sociedad.

En ambos supuestos hay un paralelismo de voluntades dirigidas a un mismo fin, sea uniéndose pero permaneciendo distintas, sea fusionándose, cuya suma o fusión implican la existencia de un acto unilateral.

Sin embargo, hay una notable y fundamental diferencia entre ambas teorías: la invalidez que afecta al vínculo de uno de los socios lleva en el acto complejo a la nulidad de él, lo cual no ocurre en el acto colectivo, al menos en principio.

Esa diferencia mencionada es resultado de entenderse por un lado que las voluntades se funden -acto complejo-, lo cual impli­ca la nulidad de todo el acto cuando se halla viciado un vínculo, y por otro lado que las voluntades se unen, pero permaneciendo dife­renciadas, como ocurre en el acto colectivo. Esto último implica que la validez que afecte a alguno de los vínculos no conlleva la nulidad del acto constitutivo.

Las teorías unilateralistas explican el problema en lo atinente a la creación del ente, pero lo hacen inadecuadamente acerca de las relaciones entre los constituyentes. También explican las relacio­nes que se suscitan entre el accionista que se incorpora después de la constitución de la sociedad, pero presentan sus fallas. Las que pueden señalarse -amén de la insuficiencia del acto complejo para el caso de invalidez- son que sus sostenedores parten de que la vo-

74 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

luntad de los socios es desinteresada y que no existen o no pueden existir intereses contrapuestos entre los constituyentes".

La teoría del acto colegial colectivo es aplicable a la naturaleza de los órganos que adoptan sus decisiones por mayoría.

c) DE LA INSTITUCIÓN. El identificar la relación societaria como una persona jurídica tiene un cierto tono institucionalizante, pero no debe confundirse con la llamada teoría de la institución. Es una persona jurídica, institución jurídica, por cuanto una vez que actuó su desaparición está sometida a un proceso de liquidación determi­nado por la ley y no disponible por los interesados o disposición contractual.

Las dificultades tendientes a tipificar la naturaleza jurídica del acto constitutivo dentro de la antigua noción de contrato provienen de la proyección que tiene el mencionado acto en la existencia y subsistencia del sujeto de derecho del mismo emergente. Apunta ella fundamentalmente, como lo dijimos en el capítulo anterior, al problema de la naturaleza jurídica del sujeto de derecho. Tanto es así que uno de los principales formuladores de la mencionada teoría, Hauriou, dice que no interesa para nada la naturaleza del acto que da origen a la institución.

Antes de entrar en ella puntualizaremos que, a diferencia de la mayoría de la doctrina, entendemos que se trata básicamente de un problema que atañe a la naturaleza del sujeto de derecho, no a la del acto constitutivo. En efecto, si bien el tema se estudia especial­mente al analizar la naturaleza del acto constitutivo, creemos que la problemática se refiere fundamentalmente al sujeto de derecho. Quienes analizan esta teoría lo hacen con especial referencia a la so­ciedad anónima y fundamentalmente a la gran anónima y a la cons­tituida por suscripción pública (como también en este último aspecto lo hacen las otras teorías).

La institución es defendida por Hauriou como una idea de obra o de empresa que es una realización independiente de la voluntad subjetiva de individuos determinados y que se caracteriza por su du­ración en el medio social. Los institucionalistas intentan colocar las sociedades, especialmente anónimas, como unas instituciones o grupos sociales intermedios entre las personas físicas y el Estado.

11 Cfr. Bolaffi, La societá semplice, p. 114.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 75

Si bien ella explica adecuadamente algunos fenómenos de la sociedad anónima, en la que se debilita la autonomía de la voluntad de los socios, de ninguna forma es aplicable a las sociedades de personas.

Además, Hauriou sostiene que los elementos de una institución son los siguientes: 7) la idea de una obra realizable en un grupo social; 2) el poder organizado puesto al servicio de la mencionada idea y su realización, y 3) las manifestaciones de comunión que se producen en el grupo social respecto de la idea y su realización12.

Pensamos que esta teoría no explica satisfactoriamente la natu­raleza del negocio que da nacimiento al sujeto de derecho y que mediante ella se subjetiviza la empresa, atendiendo particularmente al sujeto nacido del negocio constitutivo, que es sobre cuya natura­leza venimos comentando.

d) DEL CONTRATO PLURILATERAL DE ORGANIZACIÓN. La doctrina clá­sica aparece insuficiente para explicar y fundamentar la naturaleza del acto constitutivo de la sociedad. Las teorías unilateralistas po­nen énfasis en la existencia de un fin común en los sujetos que in­tervienen en el acto fundacional, pero olvidan la existencia de inte­reses contrapuestos en el momento de discutir el negocio, poniendo su acento en el acto fundacional de una sociedad por acciones.

Si bien en .el período de fundación de la sociedad existe una coincidencia entre los sujetos intervinientes en la elección de un de­terminado instrumento jurídico (la sociedad) como medio de satis­facer los intereses individuales, no por ello puede concluirse, como lo hacen los sostenedores de las teorías unilateralistas, que no exis­tan o no puedan existir intereses contrapuestos entre los consti­tuyentes. Pese a la coincidencia de voluntades en la elección del

12 La teoría de la fundación de una institución se basa en el "conjunto de voluntades organizadas para la consecuencia de una idea", que presupone una idea directriz, un principio de autoridad que asegure autónomamente el cumplimiento de esa idea o "finalidad", la adhesión inmediata o sucesiva de todos los integrantes a esa finalidad para asegurarla, lo que justifica la dependencia del nacimiento de la persona jurídica de un acto del poder público (situación particular de la sociedad por acciones cuando requería la autorización estatal, lo que subsiste en algunos sis­temas de derecho comparado) y la permanencia del ente por encima de la decisión de los socios individualmente considerados. Estas son las bases que han dado lugar a la teoría de la institución.

76 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

medio instrumental aludido (sociedad), existen intereses contrapues­tos entre los distintos sujetos que intervienen como partes diferentes (socios).

En muchos párrafos hemos anticipado la visión contractualista en relación al acto fundacional formalizado por dos o más personas. Esa apreciación clásica fue sometida a controversias al compararlo con un contrato de cambio. Por eso la cuestión puede afrontarse como lo hace Girón Tena desde un doble punto de vista: el enrique­cimiento de la teoría del negocio jurídico y la profundización de la naturaleza del negocio jurídico de sociedad. Señala que "es nece­sario advertir, desde ahora, que la parte jurídico-negocial de las so­ciedades no se demarca identificándola con el momento constitucio­nal o fundacional. En ciertos tipos de sociedades, la constitución o fundación no se produce sólo mediante el negocio jurídico de los miembros fundadores, sino que se precisan otros elementos (v.gr., inscripción constitutiva -en las legislaciones que lo exijan- en la SA y en la SRL)"13.

En la doctrina italiana "hay, inicialmente, la recepción de la doctrina alemana del acto complejo o colectivo, y la reacción, igual­mente paralela a la germánica, en favor de la conservación del con­cepto de contrato porque, aunque no en la forma de los contratos de cambio, hay una particular manera de composición de intereses y voluntades y no simple paralelismo y suma de aquéllas. Pero su­cede que, en la fase en que esta discusión dogmática está en su de­sarrollo, se produce la elaboración del Códice Civile que, con ideas no demasiado firmes, opta por una terminología: contratto plurila-terale, que arroja a la discusión el tema de si corresponde la gene­ralidad del término con una categoría de contratos o si, en realidad y malamente, por haberse fijado en un dato -el número de socios-irrelevante, designa, con terminología poco afortunada, los que se

13 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 127 y 128. Los orígenes de la cuestión dogmática acerca de la naturaleza del negocio jurídico fundacional de las sociedades hay que buscarlo en Alemania. De ahí nace el enriquecimiento de las clases de negocios jurídicos con los acuerdos, actos colectivos y complejos. En la segunda mitad del siglo xix, fue Gierke quien, contra la doctrina común que distinguía actos unilaterales y plurilaterales, considerando constituido este grupo, simplemente, por el contrato, demostró la insuficiencia de esta noción para explicar la fundación de corporaciones e introdujo las ideas sobre el nuevo concepto de acto colectivo (gesamtakt).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 77

llamarían mejor contratos asociativos, ya que sólo los de sociedad satisfarían a las exigencias presupuestas en las consecuencias que se deducen del concepto. En todo caso, y al mismo tiempo, la ac­titud del legislador implica su inclinación por la tesis contractual, hoy sin dudas, prácticamente generalizada"14.

Asimismo, "el tránsito hacia la figura de contrato plurilateral se produce a través de la crítica a los supuestos en que quiere apo­yarse la doctrina del acto colectivo. Fundamentalmente se indica... que no es cierto que no haya contraposición y composición de inte­reses: existe porque, aunque el status legislativo del socio en cada tipo de sociedad sea igual en la imagen legal, en la realidad, cada so­cio tiende a asegurarse una posición conforme con sus intereses par­ticulares15, y lo que es común es que todos tienden a satisfacerlo mediante el fin social. De aquí que éste deba, en puridad, carac­terizarse, desde este ángulo, como fin-medio; es decir, común a to­dos, pero instrumento para la satisfacción de las posiciones dis­tintas, conseguidas por cada uno en la fase de negociación de la sociedad que se va a fundar. De esa comunidad de fin nace la pe­culiaridad del contrato de sociedad. En este punto se puede situar

14 Ver Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132. 15 Al hablar de partes hacemos referencia a distintos centros de intereses cu­

yos titulares (socios) se encuentran o pueden encontrarse -en este sentido- enfren­tados. Será normal que desde las negociaciones tendientes a formalizar el instru­mento constitutivo haya contraposición de intereses entre los socios en lo referente a los respectivos aportes (calidad, cantidad, valuación), participación en las ganan­cias, intervención en la administración de los negocios sociales, y en general a pro­pósito de todos los derechos y obligaciones societarios. No debe confundirse esta contraposición de intereses dentro del ámbito previamente delimitado de la socie­dad concreta, con el cumplimiento de las prestaciones entre las partes para lograr el fin común: cumplimiento del objeto social (conf. Spota, Instituciones. Contra­tos, vol. I, p. 107 y siguientes). Es verdad que todo los une a los socios: es el fin común de alcanzar beneficios a dividir entre ellos. Pero no se llega al acto cons­titutivo de ese sujeto jurídico que es la sociedad, sino a través de las tratativas contractuales. En éstas observamos esa contraposición de intereses dispares que pueden existir y que -al lado de la cooperación en el fin- constituye la nota carac­terística de los contratos. En verdad, suficiente es referirse a las estipulaciones que la ley reputa válidas (evitando vacilaciones o dudas), en el art. 1654, para que lo dicho se ponga de resalto. En ese sentido, cabe señalar, como ejemplo, el último de los incisos de ese precepto, o sea, que es válido estipular "que cualquiera de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ga­nancias".

78 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

con seguridad el centro fundamental de coincidencia de la doctrina. Las matizaciones desenvuelven esta idea con atención más o menos localizada en algunas de ellas. Pero sin abandonar el concepto de contrato"16.

Puntos esenciales son los que hemos señalado como elementos de la tipicidad de primer grado que identifica a una relación socie­taria: finalidad, objeto, actividad, organización, aporte y patrimonio, que hemos anticipado. Objeto común es la satisfacción del interés por cada uno tenido que se objetiviza en el medio común usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurídi­co, pudiendo permitir alcanzar el nacimiento de un sujeto de dere­cho, o no. Regula por tanto no sólo las relaciones internas de or­ganización, sino las transferencias patrimoniales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano común, o con más intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que actúa unitariamente en el mundo jurídico. No es, en realidad, el fin común el contrato de sociedad, sino el medio común o causa genérica para alcanzar los intereses individuales, no contrapuestos, sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como me­dio17. Esa relación objeto-medio18, no es sino la causa específica, por corresponder a su función económico-social determinada por el legislador como medio técnico.

16 Cfr. Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 132 y siguientes. 17 En el contrato llamado plurilateral (de colaboración con finalidad común)

existe una coincidencia de voluntades en la formalización del contrato que hace sur­gir al ente social, pero también existen intereses individuales de cada una de las partes que son perfectamente diferenciables y que implican intereses contrapuestos dentro del marco de colaboración constituido por la sociedad. No hay duda alguna de que habrá un interés común de los socios en lo referente a una forma de organi­zación, según uno de los tipos legales, tendiente a la producción o intercambio de bienes (sociedad concreta). Sin embargo, observaremos la contraposición de inte­reses en el contrato constitutivo en los aportes de las partes y en la participación de beneficios y pérdidas.

18 Desde el punto de vista del objeto-medio puede afirmarse que no existe una genérica comunión del resultado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los contrayentes -persiguiendo fines distintos- quieren, con el objeto de esos fines ulteriores, asumir todos una idéntica figura jurídica -medio objetivo o causa genérica- para la organización de su empresa común -comunidad subjetiva de fines o causa específica-. En la sociedad, el tipo con todas sus consecuencias organiza­tivas internas y externas, entre ellas el efecto personificante.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 79

La causa-fin en el negocio constitutivo de sociedad, desde el punto de vista objetivo, abstracto, intrínseco, impersonal e inmuta­ble, es la constitución, por los exteriorizantes de la voluntad nego-cial, de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas. Por lo que el objeto de ese contrato es la operación jurídica que las partes pre­tenden realizar19, y objeto de las obligaciones cuya causa fuente es el contrato, son las prestaciones que escindiéndose del patrimonio del socio constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva o motivación exteriorizada sólo en el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo20

exteriorizante de la motivación. La finalidad común es tanto el me­dio, como la utilización del medio.

Se entiende21 que el negocio bilateral o plurilateral con intere­ses contrapuestos es el contrato; en cambio, el negocio, generalmen­te plurilateral, con intereses paralelos o convergentes a un fin común suele denominarse acuerdo. Esa distinción es relativa si luego se hubiera de concluir que estas dos categorías de negocio tuvieran el mismo régimen legal. Deberían existir diferencias de trato, pues no se puede aplicar al acuerdo normas propias del contrato, cuando éstas se derivan justamente de aquel elemento de la naturaleza del contrato que lo diferencia del acuerdo; o sea, del conflicto de inte­reses que constituye el sustrato del contrato, en lugar de la conver­gencia que justifica el acuerdo en sentido estricto. Empero, en la legislación argentina se identifica contrato con acuerdo en el art. 1137 del Cód. Civil22, lo que ha impuesto normas como las previstas en el art. 16 de la LSC, con las que se incorpora al sistema norma­tivo argentino una disposición sobre los contratos plurilaterales.

e) PRECISIONES FINALES. La sociedad es un recurso técnico per­sonificante, con base en cierto sustrato real, y el acto de elección de ese medio no debe ser necesariamente un contrato, pues su configu-

19 Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, t. 1, p. 35. 20 Comp. Richard, Negocios de participación. 21 Betti, Teoría, p. 225. 22 Conf. Muñoz, Naturaleza jurídica del negocio constitutivo de sociedades

comerciales y el derecho comparado, en "Estudios jurídicos en homenaje al profesor Enrique A. C. Aztiria", p. 185 y siguientes.

80 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ración puede ser un negocio unilateral cerrado (sociedad del Estado) o bi-plurilateral abierto (sociedad anónima o de responsabilidad li­mitada constituida por un único sujeto) o un negocio colegial (esci­sión), o un acuerde concursal, o una disposición testamentaria, et­cétera. El acto de concepción configura indudablemente el tipo societario elegido (tipología de segundo grado) y las relaciones de organización internas.

La teoría del contrato plurilateral de organización es común a los contratos de sociedad en sentido amplio, debiendo precisarse que para configurar un contrato de sociedad en sentido estricto debe re­ferirse a un contrato plurilateral con finalidad común, de organiza­ción del que nace una persona jurídica.

§ 34. EFECTOS. - El art. Io de la LSC, en concordancia con muchos otros artículos, se define por la doctrina neocontractualista (contrato plurilateral de organización), ya que proclama: "habrá so­ciedad comercial cuando dos o más personas en forma organiza­da...". Esta tesitura es coincidente con la Exposición de motivos en su primera parte.

Dicha posición doctrinaria implica las siguientes consecuencias: a) Todos los contratantes son titulares de derechos y obliga­

ciones, las que pueden ser requeridas por la sociedad o por los con­socios (arts. 37, 54, 55, 91, etcétera).

b) Necesariedad de dos partes por lo menos (arts. Io, 93, 94, inc. 8, LSC), y la posibilidad de que el número de ellas sea mayor. Esto entendido como centro de intereses distintos, ya que en los con­tratos de cambio no pueden existir más que dos partes, aunque al­guna de ellas sea pluripersonal. Obviamente, también en la socie­dad puede haber partes pluripersonales. La sociedad puede nacer, como sujeto de derecho, de una declaración unilateral de voluntad si la ley lo autoriza, como en la escisión y en las sociedades del Estado.

c) Yuxtaposición de voluntades que permanecen perfectamente discernibles (v.gr., art. 16, LSC).

d) Adecuada composición de intereses contrapuestos, evitando cláusulas leoninas o desnaturalizatorias (art. 13, LSC).

é) Régimen específico de nulidad que distingue entre la invali­dez del vínculo de una de las partes y la nulidad de la sociedad (arts.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO * 81

16 y 18, LSC), que no comporta la nulidad de la personalidad ju­rídica, sino del negocio constitutivo y representa una causal de di­solución de la sociedad.

/ ) Régimen particular para el incumplimiento de las obliga­ciones de los socios por vía de la exclusión del socio (art. 91, LSC) como forma de resolución parcial del contrato social. Lo mismo ocurre con la muerte de un socio (art. 90, LSC), que normalmente no afecta a la totalidad del contrato social.

g) Efecto especial de la resolución en cuanto es ex nunc, aten­diendo el nacimiento de una persona jurídica cuyo patrimonio no puede ser afectado por esa resolución sin desinteresar a los terceros que se vincularon con el nuevo ente. En igual principio se enrola el sistema de publicidad para la reducción voluntaria de capital so­cial en las sociedades por acciones (art. 204, LSC).

h) Las prestaciones no se presentan -consideradas aisladamen­te-, en relación de equivalencia, por lo que no se aplica la teoría de la lesión frente a la sociedad persona -sin perjuicio de considerarlo en torno a la relación vincular socio-sociedad-, siendo aplicable en cambio la teoría de la lesión a los contratos de colaboración.

i) No cabe aplicar la exceptio non adimpleti contractus23. Es inaplicable el pacto comisorio respecto de las partes entre ellos. Tampoco se extingue la relación -necesariamente- por la imposibi­lidad de cumplimiento de la prestación debida por una de las partes, contrariamente a lo que dispone el art. 888 y ss. del Cód. Civil para los contratos de cambio24.

j) En torno a las relaciones asociativas, concebido el ente per­sonificante, resultan de relativa aplicación las normas sobre afec­tación vincular a la sociedad de un solo socio (art. 16, LSC). La relación personificada subsiste con un único socio aun en las legis­laciones que no reconocen la sociedad unipersonal25 como la nues-

23 Siempre que se pueda lograr la finalidad común (art. 16, LSC). Cfr. Bru-netti, Tratado, t. I, p. 135. Conf. Wathelet, Naturaleza del acto constitutivo, en "Estudios de sociedades comerciales en homenaje a Carlos Zavala Rodríguez", t. I, p. 145 y siguientes.

24 Colombres, Curso. Parte general, p. 26. 25 Sobre el punto puede verse nuestra ponencia al I Congreso Iberoamericano

de Derecho Societario y de la Empresa, V Congreso de Derecho Societario, La Cum­bre, Córdoba, 1992, acerca de la sociedad unipersonal.

6. Richard -.Muiño. Derecho societario.

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tra. puesto que la finalidad era la simplificación de las relaciones jurídicas mientras durara ia nueva persona jurídica. La inexistencia de una relación bilateral genera la extinción de una relación perso­nificada, la que eventualmente podrá liquidarse, subsistiendo mien­tras tanto su personalidad y capacidad operativa imputativa.

Pero, como decía Ascarelli, debemos tener en claro qué proble-m ^ analizamos: si e a la sociedad, debe serlo como persona inrí-dica; si es al negocio constitutivo a través de las normas que corres­pondan a su naturaleza, contrato plurilateral.

Las referencias precedentes son meramente ejemplificativas y pese a la omisión de muchas más el lector podrá encontrar múltiples proyecciones, en todo el articulado de la ley, de la teoría del llamado contrato plurilateral de organización.

B) CARACTERES DEL ACTO CONSTITUTIVO DE SOCIEDAD

§ 35. UNILATERAL, BILATERAL O PLURILATERAL. - Las partes pue­den ser múltiples, una o más, teniendo todas la misma posición ju­rídica de socios o accionistas. No se trata de una plurilateralidad estructural, como lo es en la novación o delegación subjetiva per­fecta (intervienen no menos de tres, pero tienen posición jurídica diferente), sino que es una plurilateralidad funcional, donde se ad­miten múltiples partes con igual posición jurídica26 aunque sus de-

26 Plurilateralidad contractual con finalidad común, concierne a la especial posición de los contratantes. En la locación las partes se presentan respectivamente como locador y locatario, en la donación como donante y donatario, en la compra­venta como vendedor y comprador: esto es, en posiciones jurídicas diversas. En cambio en la sociedad los contrayentes se presentan todos uti sociee, esto es, en la misma posición jurídica: esta característica había sido relevada en el derecho roma­no, ya que (en antítesis a cuanto ocurre en los otros casos) todos los contrayentes eran tutelados con la misma acción: la actio pro-socio. La identidad de la figura jurídica asumida por los contrayentes puede conciliarse con la diversidad de fines que ellos persiguen, desde el momento en que los socios ponen en común una cosa, y este acto es el que hace surgir una comunión de intereses. Esto es que, ponién­dose desde el punto de vista del fin medio, la teoría se precisa y se ratifica: no es sólo una genérica comunión del resultado querido, que se presenta en todos los con­tratos, sino los contrayentes -aunque persiguiendo fines individualmente distintos-quieren el medio de asumir estos fines ulteriores (en ese sentido se explica la ter-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 83

rechos puedan ser distintos (socios con diversas obligaciones y dere­chos).

Esa idéntica posición se genera por la comunidad de fin, co­rrespondiente a una plurilateralidad funcional.

Dicha plurilateralidad funcional está vinculada a que este ne­gocio puede ser abierto, en el sentido de que permite el acceso a nims pnrtes. cumpliendo las previsiones legales o contractuales.

La relación societaria es sinalagmática en cuanto genera dere­chos y obligaciones para todos los socios27.

§ 36. DE ORGANIZACIÓN. - No basta categorizar al negocio constitutivo de sociedad como plurilateral funcional o con finalidad común, pues son también plurilaterales ciertos contratos de partici­pación (o asociativos o de colaboración con finalidad común, o co­mo se los llame), sino que debe generarse a la par que la declaración de voluntad una organización, que también puede ser propia de cier-

minologfa legislativa de comunidad de fines), asumir todos la idéntica figura jurídica (socio, partícipes, comuneros, condóminos, aparceros, copropietarios, cuotistas). Ello aunque cada uno puede asumir roles diferentes y derechos y obligaciones di­ferentes: administrador, gestor, aportante de trabajo. Conf. Fariña, Contratos co­merciales modernos, p. 772.

27 Ese contrato debe ubicarse entre las convenciones sinalagmáticas (Spota, Instituciones. Contratos, vol. I, n° 105, ap. e). Conviene agregar que este contrato -acto jurídico plurilateral, en el cual hay tantas partes como socios- tiene por fin crear una persona jurídica de carácter privado (art. 33, Cód. Civil), o para decirlo con el lenguaje alambicado del art. 2o de la LSC, un "sujeto de derecho" pero con el alcance que le brinda ese texto legal; dicha persona colectiva se distingue de los socios (en cuanto no exista abuso de derecho de hacer surgir personas jurídicas), quienes pueden asumir la condición de "terceros" frente a la sociedad (art. 1711, Cód. Civil); y tal contrato es un contrato abierto en el supuesto de que exista pacto (se trata de sociedad "de personas") que permita a quienes no formaron parte del primitivo convenio "entrar" en tal sociedad (art. 1667). En lo atinente a la socie­dad, ya hemos advertido que debe ser considerada como un contrato. Pero corres­ponde preguntarse si ese contrato también procede incluirlo entre los bilaterales o sinalagmáticos. Conviene tener presente lo dispuesto por el art. 1648. Según este precepto, para que la sociedad civil surja deben dos o más personas haberse mutua­mente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieran de lo que cada uno hubiese aportado. De esa definición se desprende que la sociedad civil signi­fica asumir obligaciones mutuas, es decir, que existe la reciprocidad propia de lo bilateral o sinalagmático (synaUagmá). Claro que las relaciones se establecen a través de la sociedad y no se entrecruzan entre los socios directamente.

84 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tos negocios no societarios como lo son el agrupamiento de colabo­ración y la unión transitoria de empresas.

En el caso lo calificante es la forma organizada conforme la tipicidad de segundo grado.

Es por ello que se califica al negocio constitutivo como pluri-lateral con finalidad común de organización asociativa generadora de un ente personificado para la actuación en común y a nombre colectivo.

§ 37. ASOCIATIVO. - Como ya lo hemos anticipado, a la pluri-lateralidad debe agregarse la organización y el carácter asociativo, o sea, de actuación con finalidad común.

Pero no es suficiente, pues coincidiría tal calificación con los llamados negocios asociativos o de participación, sociedad en parti­cipación, o sociedad en sentido amplio, concepto que irrumpe con­tinuamente en el campo dogmático con expresión errática de socie­dad. Ese negocio plurilateral, de organización asociativo debe incluir algo más. Es la suma de los caracteres, como lo expresamos en el § 27, f.

La actuación imputativa a un ente colectivo, implica una actua­ción no individual en interés común, sino una actuación común en nombre colectivo, o sea, imputativa a un nuevo sujeto de derecho, exteriorizada en relaciones con terceros.

§ 38. CONSENSUAL. - Contrato consensual es el que se perfec­ciona por el mero consentimiento de las partes, sin perjuicio de que se cumpla el requisito de forma que la ley establece28. Esto dicho como contraposición con los contratos reales donde, para perfeccio­narse, es necesario algo más que se agregue al consentimiento: la entrega de la cosa.

No obstante, es menester algunas especificaciones anticipadas en cuanto a la forma y a la actuación societaria, en relación a la sociedad.

En la sociedad típica regular es necesaria la inscripción para que produzca con plenitud sus efectos, y para que se produzca la

- s Spota. Instituciones. Contratos, vol. I, p. 172.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 85

inscripción no basta el consentimiento, sino que los bienes dados en propiedad deben integrar el patrimonio social. El reconocimiento de personalidad a la sociedad irregular impone un doble régimen en esta cuestión.

La confusión entre negocio constitutivo y sujeto de derecho ge­nera que mientras el negocio constitutivo no es oponible entre las partes, el legislador argentino reconoce personalidad a la actuación en común en nombre colectivo. Pero son únicamente los terceros ios que pueden reclamar, o sea que es un resguardo en beneficio de terceros.

La regularización organizada por la reforma de 1983 (art. 22, LSC) implica el otorgamiento de un nuevo acto constitutivo, no que­dando obligados por el mero consentimiento todos los integrantes de la sociedad irregular o de hecho originaria.

§ 39. FORMAL. - El negocio constitutivo de sociedad es for­mal, por las razones aducidas precedentemente.

No obstante, cabe referirse a si ésta es una forma constitutiva o ad probationem, o como sostenemos, ad regularitatem.

Se requiere la forma escrita (art. 4o), autenticidad de las firmas (art. 5o) e inscripción registral (art. 7o). Este carácter juega en las sociedades con especial particularidad, a diferencia de otros con­tratos: los vicios de forma en los de compraventa de inmuebles tie­nen sanción de nulidad en tanto los vicios de forma en la sociedad tienen la sanción que veremos al tratar la irregularidad.

Respecto al negocio constitutivo de sociedad típica, las formas son fundamentales, pues el negocio no se configura como tal hasta su inscripción registral, debiendo cumplirse previamente con las for­mas previstas en la ley. El contrato mismo no es oponible entre las partes para ejecutar sus previsiones, sino sólo a los efectos disolu-torios (arg. art. 22, LSC). En nuestro derecho, desde el punto de vista del sujeto de derecho las formas son ad probationem, generán­dose en materia societaria un efecto específico con las formas ad regularitatem que, existiendo el sujeto de derecho irregularmente, el cumplimiento de las formalidades constitutivas validan el negocio querido e imputan a ese sujeto los actos cumplidos con anterioridad. El tema de la personalidad de la sociedad en formación es debatido en la doctrina, particularmente por las especiales soluciones de cada

86 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sistema normativo en cuanto al reconocimiento de la personalidad jurídica.

§ 40. DE DURACIÓN. - Más que el negocio constitutivo, la re­lación que se genera es de duración; implica esa relación de dura­ción especial que, aunque sea nulo el negocio constitutivo, las partes no quedan desligadas hasta que se produzca la liquidación del ente personificado y extinguidas todas las relaciones jurídicas generadas por su actuación.

El contrato no se agota con el cumplimiento de los aportes, sino que, por el contrario, ello es lo que posibilita la iniciación de la consecución del objeto social. Es confuso el límite entre efectos del contrato constitutivo y la sociedad en formación.

§ 41. CONMUTATIVO. - Los derechos y obligaciones de las par­tes quedan fijados en el contrato social. Esto debe ser bien en­tendido y diferenciado de los resultados que pueden seguirse en la actividad empresaria. Valga un ejemplo: en el contrato social se establece que cada uno de los socios de una sociedad de dos miem­bros participará del 50% de las pérdidas (quedan determinados per­fectamente los derechos y obligaciones). Pero los resultados de la explotación pueden variar, ya que la sociedad puede dar ganancias o no, aspecto éste que atañe al albur o al alea de los negocios.

§ 42. NORMATIVO. - Porque es una especie contractual desti­nada al mismo tiempo a regular toda la actividad futura del ente so­cial, no sólo respecto de los socios, sino también de los órganos societarios y sus integrantes, y con terceros29. Es una forma de ex­presar la organización en sentido lato y no en el específico deforma organizada como tipo.

C) NORMATIVA

§ 43. LEY APLICABLE. - Será la del domicilio social (art. 90, Cód. Civil), dentro de la cual deben formalizar sus inscripciones pa-

-9 Bolaffi, La societá semplice, p. 338.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 87

ra hacerlas oponibles, que también determina la jurisdicción y com­petencia judicial. Es la del lugar donde se constituye (art. 5o, LSC), aunque algunas leyes como las de inversiones extranjeras suelen to­mar como parámetro de determinación de sociedad nacional o ex­tranjera el domicilio o nacionalidad de los titulares de participacio­nes suficientes para la adopción de resoluciones sociales30, pero ese es otro tema.

Otra problemática diferente es la del régimen aplicable a las sociedades constituidas en el extranjero que operan con actos aisla­dos o habitualmente en el país.

§ 44. PROCEDIMIENTO. - E l art. 15 de la LSC establece una pauta general en cuanto al procedimiento aplicable a las acciones judiciales derivadas de la ley societaria, quedando excluidas -obvia­mente- las cuestiones suscitadas entre la sociedad y los terceros en cumplimiento del objeto social, que se seguirán según el trámite pre­visto para la pretensión correspondiente.

La disposición expresa que "la promoción de acción judicial... se sustanciará por el procedimiento sumario", sin referir puntual­mente a "juicio sumario".

En nuestro medio usualmente el trámite más seguido ha sido el del juicio ordinario de menor cuantía, no obstante alguna opinión doctrinaria en contrario31. Bajo el sistema previsto por el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Córdoba (ley 8465), a la luz de los principios apuntados, pareciera imponerse la aplicación del procedimiento previsto por el juicio declarativo abre­viado, legislado en el Libro Segundo, Capítulo II, arts. 507 y concs. de dicho plexo.

30 Sánchez Calero, Instituciones de derecho mercantil, p. 166 y siguientes. 31 Conf. Ortíz Araya. El artículo 15 de la ley 19.550 y el ordenamiento pro­

cesal de Córdoba, "Revista del Colegio de Abogados de Córdoba", 1977, n° 2, p. 35 y ss., quien afirma: "Proponemos como vía de solución, basándonos en los prin­cipios que rigen la materia comercial -la celeridad de los negocios- el trámite más abreviado, esto es, el verbal. No descartamos el pensamiento de juristas, como el doctor Clariá Olmedo, quien ha sugerido el trámite del juicio ordinario de menor cuantía. Pero nuestra posición está referida concretamente a la necesidad que en la vida moderna tienen las sociedades de que sus problemas sean ventilados por la vía más rápida".

88 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En este punto tiene expresado la jurisprudencia que la acción destinada a obtener la nulidad de la asamblea (reglada por el art. 251 y ss. de la LSC), está sometida al procedimiento sumario pre­visto en el art. 15 de dicha ley, en tanto no medie al respecto dis­posición legal en contrario32.

Asimismo, la vía sumaria prevista por el art. 15 de la LSC "ha sido impuesta antes que en beneficio individual de las partes, en el de la sociedad, y en resguardo de la actividad jurisdiccional según pautas genéricas establecidas en la ley. Por ello, ese tipo de trámite no constituye un derecho subjetivo renunciable por el juez"33.

También, "la pretensión de acumular a un proceso ejecutivo, donde se reclama el cobro de pagarés, una acción tendiente a obte­ner la disolución de una sociedad anónima, aparece improcedente. En primer lugar porque la materia de la segunda pretensión excede el límite de la materia cognoscible del proceso ejecutivo, que se li­mita a la formalidad del título... Además, porque ambas acciones deben tramitar por vías diferentes, como lo prevé genéricamente pa­ra la segunda solicitud, la LSC en su art. 15"34.

En relación a la competencia, será normalmente la ordinaria; respecto a la federal debemos recordar que la misma surge por razón de las personas... en las causas civiles entre vecinos de diferentes provincias. El término "civiles" debe entenderse en sentido lato, como comprendiendo tanto las civiles propiamente dichas como las comerciales y por oposición a las causas penales o administra­tivas, ya que sólo se requiere que versen sobre derechos originarios y regidos por el derecho común35.

Debido a que el término "vecinos", comprende a las personas de existencia ideal, respecto de las sociedades anónimas -conforme lo dispone el art. 9o de la ley 48, latamente interpretado-, habiendo sido creadas y realizando sus negocios en una provincia serán repu-

32 CNCom, Sala C, 8/5/79, "Scalabrini, Inés C. c/Manufactura de Productos Ind.", inédito.

33 CNCom, Sala D, 14/4/78, "Pastor, Jorge c/Trachella, Guillermo", inédito. 34 CNCom, Sala D, 22/9/76, "Coppa Oliver M. c/Daytona Car SA", LL, 1977-

D-699, 34.416-S. 35 CSJN, Fallos, 255:256; 178:85, cit. por Ramacciotti, Compendio de dere­

cho procesal, t. I, p. 93, a quien seguimos en este tema.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 89

tadas como ciudadanas vecinas de la provincia donde se hallen esta­blecidas, cualquiera que sea la residencia de sus socios actuales36.

Por su parte, el art. 10 prevé que si se trata de sociedades co­lectivas, y más generalmente en todos los casos en que dos o más personas pretenden ejercer una acción solidaria y conjunta o sean demandadas en razón de una obligación solidaria, es preciso que el fuero federal pertenezca a todos, de tal modo que individualmente cada uno tenga el derecho de demandar o pueda ser demandado ante los tribunales federales, pues de lo contrario el asunto cae en la ór­bita de la jurisdicción ordinaria. Esto se aplica igualmente cuando, sin solidaridad, medien varios actores o demandados, pero si las ac­ciones se las puede ventilar separadamente, cada litigante puede acogerse a la jurisdicción que le corresponde37.

§ 45. PRESCRIPCIÓN. - La ley aplicable determina la prescrip­ción de las acciones internas, pues las relaciones externas prescribi­rán conforme su naturaleza38.

No ha sido derogado el precepto del art. 848 del Cód. de Co­mercio, que señala que "se prescriben por tres años: Io) Las accio­nes que se deriven del contrato de sociedad y de las operaciones sociales, con tal que las publicaciones prescriptas en el título res­pectivo hayan sido hechas en forma regular. El plazo para la prescripción correrá desde el día del vencimiento de la obligación

36 Alsina, cit. por Ramacciotti, Compendio de derecho procesal, t. I, p. 672, nota 63.

37 En este sentido expresa Palacio (Manual de derecho procesal civil, p. 211), que: "Las corporaciones anónimas creadas y haciendo sus negocios en una provin­cia, serán reputadas, para los efectos del fuero, como ciudadanos vecinos de la pro­vincia en que se hallen establecidas cualquiera que sea la nacionalidad de sus socios actuales" (art. 9o, ley 48). Pero, "en las sociedades colectivas, y en general en todos los casos en que dos o más personas pretendan ejercer una acción solidaria, o sean demandados por una obligación solidaria, para que caigan bajo la jurisdicción na­cional, se atenderá a la nacionalidad o vecindad de todos los miembros de la socie­dad o comunidad, de tal modo que será preciso que cada uno de ellos indivi­dualmente tenga el derecho de demandar, o pueda ser demandado ante los tribunales nacionales, con arreglo a lo dispuesto en el inc. 2o del art. 2o" (art. 10, ley 48). Esta última norma es también aplicable a las sociedades de responsabilidad limitada y en comandita simple.

38 CNCom, Sala E, 28/11/91, "Lofiego, Laura c/Rodríguez y otros", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 921.

90 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

o del día de la publicación del acto de disolución de la sociedad o de la declaración de liquidación, si la obligación no estuviere ven­cida. Respecto a las obligaciones que se deriven de la liquidación de la sociedad, el término correrá desde la fecha de la aproba­ción del balance final de los liquidadores".

Se incluyen así las acciones que se deriven del contrato de so­ciedad, término que no puede engendrar dudas, "y de las operacio­nes sociales", correspondiendo integrar éstas a la misma tesitura: acciones que derivan directa o inmediatamente del contrato social, o sea que son de naturaleza social, o que derivan conjuntamente del contrato social y de las operaciones sociales39.

Al exigirse la publicidad, la prescripción trienal no alcanza a las relaciones surgidas de sociedades irregularmente constituidas, a las que se les aplicará la prescripción decenal.

En resumen, debe distinguirse entre sociedad contrato y socie­dad persona. El primer concepto se vincula a los contratos de parti­cipación (o sociedad en sentido lato) y el segundo a las sociedades típicas (sociedad en sentido estricto). Ese reconocimiento está vin­culado a la tipología de la relación societaria para distinguirla de otras relaciones, y la tipicidad societaria, o sea, al tipo social elegido para la relación societaria.

También debe distinguirse entre la naturaleza de sujeto de de­recho de las sociedades en sentido estricto del negocio constitutivo de la sociedad, cuya naturaleza es contractual si actúan dos o más partes, pero puede derivar su constitución de un negocio unilateral.

Al tratar efectos de la naturaleza jurídica debe distinguirse en­tre los derivados de la naturaleza del negocio constitutivo de socie­dad y los de la personalidad jurídica de la sociedad.

D) ELEMENTOS GENERALES (PRESUPUESTOS)

§ 46. INTRODUCCIÓN. - Se ha destacado con acierto que los nuevos estudios sobre las sociedades comerciales se dispersan en una real anarquía en lo relativo a conceptualizar cuáles son los re-

Conf. Fernández, Código de Comercio comentado, í. III, p. 652.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 91

quisitos esenciales para la creación de la sociedad, razón por la cual interesa en primer lugar unificar conceptos: requisito esencial, ele­mento específico o condición "de fondo", son sinónimos si ellos se refieren a sociedades. Así, el requisito esencial será aquél sin el cual no se da la creación del sujeto sociedad; no hay sociedad, salvo que la ley disponga otra solución. La falta de un elemento especí­fico es equivalente a la ausencia de una condición de fondo; nada tiene que ver con esto la forma40.

Cuando las condiciones, elementos o requisitos esenciales o de fondo faltan, la ley determina un resultado concreto y particulari­zado, pues el ordenamiento societario mercantil ha venido a poner un importante régimen de excepción a estas premisas básicas de de­recho privado.

En efecto, el art. 17, parte 2a de la LSC dice: "La omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, pero podrá subsanarse hasta su impugnación judicial".

De ella se extrae que la norma central, de vital importancia para la creación del sujeto sociedad, indicaría que los requisitos esencia­les pueden dividirse en tipificantes y no tipificantes. Los que no lo son, a pesar de ser esenciales, producen solamente un efecto de anu-labilidad, es decir, de validez "hasta" su impugnación judicial (pues antes los socios pueden corregir el error)41.

La doctrina clásica estableció los requisitos del contrato: de ellos dependía que existiera un contrato válido y que éste regulara determinados intereses. Dichos requisitos fueron luego divididos por la doctrina, bajo el nombre de "elementos", en esenciales, natu­rales y accidentales, teniendo que considerar en ellos el plano de los sujetos, el objeto, la causa y las formas, para llegar a un contrato válido.

40 Etcheverry, Sociedades comerciales: replanteo doctrinal de los efectos de su acto creativo, RDCO, 1978-719.

41 En el sistema argentino actual impera la doctrina civilista nacida y recreada en torno de los contratos de cambio. La teoría sobre la formación y validez de los contratos halla su origen en la estructura referida a los actos jurídicos en general, que debe aplicarse complementariamente a las normas contractuales existentes. Sin embargo, esa aplicación cuando llega al acto constitutivo de sociedad comercial se halla profundamente modificada, porque son diversas y originales las reglas sobre creación, validez y efectos de los actos cumplidos por las personas que deseen crear este sujeto de derecho.

92 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Sin embargo, otro sector42, distingue entre presupuestos, ele­mentos y circunstancias del contrato:

a) Presupuestos son requisitos extrínsecos al contrato, pero que determinan su eficacia y son valorados antes como un prius. En general, son tales la voluntad jurídica (art. 897 y ss., Cód. Civil), la capacidad (art. 1160 y ss., Cód. Civil), la aptitud del objeto (art. 1167 y ss., Cód. Civil) y la legitimación (art. 1160 y ss., Cód. Civil).

b) Elementos del contrato, en cambio, son requisitos intrín­secos, constitutivos del contrato; son sus cláusulas. Hay cláusulas esenciales, naturales y accidentales: esenciales son los sujetos, el objeto, la causa, y, en algunos casos, la forma legal; naturales, la garantía de evicción en la compraventa, y accidentales, la garantía de solvencia en la cesión de créditos.

Aun cuando esta denominación tenga paralelismo con la clási­ca, difiere en su contenido. En efecto, la capacidad, considerada tradicionalmente "elemento" del contrato, desde el nuevo enfoque que analizamos es englobada como presupuesto, porque existe inde­pendientemente de la concertación de un contrato determinado, y subsiste luego de tal concertación; es, como presupuesto, extrínseca al contrato43.

Ahora bien, cada contrato en particular tiene sus elementos pro­pios; así, las cláusulas referentes a la cosa y al precio en la compra­venta.

c) Las circunstancias del contrato son extrínsecas, y tienen re­levancia durante su formación y, luego de ella, en el curso de su ejecución. Tales circunstancias, como el lugar, el tiempo, los as­pectos económicos que rodean al contrato, inciden, por ejemplo, pa­ra interpretarlo. Sin embargo, a la luz de la normativa societaria, al estudiar el acto constitutivo y creando un esquema tendríamos lo siguiente: todas las variantes que producen los distintos efectos, es­tán fuertemente ligadas al sistema creado en los arts. 16 a 20, a la estructura de las sociedades de hecho e irregulares y a las reglas complementarias que también marcan pautas de validez, eficacia o regularidad (p.ej., arts. 7o, 12, 13, etcétera).

42 López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 127 y 128. 43 Conf. Llambías, Código Civil anotado, t. III-A. p. 32.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 9 3

Los requisitos esenciales pueden ser tipificantes o no; los pri­meros se hallan en todo el contexto de la ley y corresponde al in­térprete ubicarlos y precisar su contenido.

Los esenciales tipificantes serán todas las disposiciones -nega­tivas o positivas- que otorgan las características irreemplazables de cada tipo societario, y sin las cuales el tipo no solamente no se en­cuentra conformado, sino que tiene la imposibilidad de funcionar legalmente.

Parece clara, pues, la imposibilidad de hacer un "listado" de requisitos esenciales tipificantes, ya que un mismo elemento podría comportarse como tipificante o no; o ser totalmente fundamental o decididamente neutro (p.ej., una sociedad anónima sin directorio o una sociedad de hecho con un directorio creado por los socios).

1) SUJETOS

§ 47. INTRODUCCIÓN. - A pesar de que el propio art. Io de la LSC alude a '"dos o más personas" (en rigor partes), hemos expuesto ya que dicha pluralidad inicial debe ser entendida en sus justos tér­minos, toda vez que -desde nuestro punto de vista- no necesa­riamente el acto constitutivo societario debe revestir la forma con­tractual, sino también puede darse a través de un negocio jurídico, que -obviamente- bien puede ser unilateral.

En efecto, la ley 20.705 ha creado las llamadas sociedades del Estado que constituyen un claro ejemplo de lo expresado. El art. 2o de dicha ley dispone: "Las sociedades del Estado podrán ser uni­personales y se someterán en su constitución y funcionamiento, a las normas que regulan las sociedades anónimas, en cuanto fueren compatibles con las disposiciones de la presente ley". Sumado a ello -reiterárnoslo aquí una vez más- tenemos que si bien la fase negocial constitutiva es frecuente y habitualmente contractual, tam­bién puede revestir la forma de una declaración unilateral de per­sona física, como la declaración formulada por el cónyuge supérs-tite o del propio causante (en las hipótesis de los arts. 51 y 53, ley 14.394, por remisión del art. 28 de la LSC), o aun como declaración colegial de persona jurídica (en la figura de la escisión, art. 88 y ss., LSC), o como acuerdo colegial concursal (hipótesis del art. 43, ley 24.522).

94 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La fragilidad del conceptualismo contractualista se advierte en las disposiciones en torno a la sociedad devenida de un solo socio, situación que se plantea sobre la hipótesis de continuidad y de re­composición de la pluralidad prevista por la LSC en el art. 94, inc. 8, máxime si se repara que en dicha situación la ley prevé un plazo de tres meses para la recomposición, bajo sanción de incurrirse en una causal disolutoria, lo cual de ninguna manera implica la disolu­ción ope legis del sujeto de derecho, sino solamente la aplicación de un régimen de responsabilidad agravado (art. 99, párr. 2o, LSC).

§ 48. CONSENTIMIENTO. - La perfección del contrato se alcan­za con el consentimiento o acuerdo entre las partes, como jurígena de un tipo social autorizado.

Es fundamental tener presente el distingo entre la sociedad (ins­tituto personalizado) y el negocio constitutivo de la sociedad, que pue­de ser un negocio jurídico, disposición testamentaria, declaración unilateral (v.gr., de cónyuge supérstite: art. 28, LSC). acuerdo con-cursal, o un contrato44.

La noción de negocio jurídico (y, por ende, la de contrato, que es una de sus categorías) implica, como uno de los elementos de su estructura, un acto exterior (declaración, comportamiento) resul­tante de la voluntad del sujeto. Pero tal voluntad no ha de aparecer desorientada y a la deriva, sino, por el contrario, concretada y diri­gida a un fin. Con ello aparece la noción" de intención, que puede definirse como "la preordenación de un hecho voluntario, por el su­jeto que lo realiza, a la consecución de un fin"45.

44 Quienes sostienen la teoría del acto colectivo (ver Messineo, Studi di diritto delta societá, p. 25 y 26) expresan que la perfección del negocio se genera como un negocio unilateral, como acuerdo colectivo, pues las voluntades se suman y en el consentimiento se sintetizan. Las teorías contractualistas (ver Ascarelli, Studi in tema di contratti, p. 108 a 136) señalan que la perfección del contrato de sociedad no puede identificarse con la perfección del contrato bilateral, aun cuando existe la síntesis de cada una de las voluntades frente a las de los restantes socios, pues esa forma de perfeccionamiento permite resolver vicios del consentimiento y defectos de capacidad de cada una de las partes en forma distinta a la de los contratos bila­terales. Se trata de las soluciones previstas en el art. 16 de la LSC, que funda la normativa de los contratos plurilaterales con finalidad común en nuestra legislación. Conf. Broseta Pont, Manual, p. 180.

45 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I y IV; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. 2, p. 24.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 95

La intención es "persecución consciente de un fin" o, en otros términos, "representación intelectual de dicho fin y acción volunta­ria para conseguirlo"46. Esa acción voluntaria se traduce en la ma­nifestación (o declaración) negocial. No basta el consentimiento como volición del carácter interno, sino que debe exteriorizarse o declararse (arg. art. 1137, Cód. Civil) aunque tal declaración no de­be necesariamente ser expresa. El consentimiento se exterioriza por quien toma la iniciativa del negocio, mediante la llamada "po­licitación". Cuando el art. 1137 del Cód. Civil se refiere a "decla­ración de voluntad común" indica la necesidad de que esas volun­tades se exterioricen para tener relevancia jurídica. Pero ello no basta: se requiere, además, que esas voluntades sean convergentes en orden a un mismo acto jurídico, aunque no debe confundirse coincidencia de voluntades con coincidencia de fines contractuales. La primera es necesaria para que haya contrato. Pero los fines pue­den coincidir en todos los contratantes (caso de la sociedad, en que todos persiguen una finalidad común, actuando unificadamente a nombre colectivo), o divergir, buscando un resultado distinto para cada parte (caso de los contratos de cambio, v.gr., la compraventa, en que una parte paga un precio -comprador-, y otra entrega una cosa -vendedor-).

Al haber afirmado el carácter preeminentemente contractual del acto constitutivo societario, se sigue de ello la necesidad del cum­plimiento de las normas generales contenidas en el derecho común.

No obstante, el carácter generalmente plurilateral del contrato de sociedad incide sobre ciertos aspectos del consentimiento con­tractual.

a) En primer lugar, los vicios del consentimiento que afecten a uno de los contratantes sólo inciden sobre el vínculo de tal con­tratante, manteniéndose el contrato entre las restantes partes en vi­gor, siempre y cuando la participación o la prestación de ese socio no deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias (arg. art. 16, LSC).

b) En segundo término, y sin agotar otros aspectos, el carácter usualmente plurilateral del contrato de colaboración asociativo inci­de sobre la determinación del momento del perfeccionamiento, en

46 Barbero, Sistema del derecho privado, vol. I, p. 410.

96 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los casos en que el contrato no se celebra por acto único. En efec­to, emitida una oferta contractual, de los términos expresos o implí­citos de ella surgirá que, reunido un cierto número de aceptaciones, el contrato quedará perfeccionado entre los aceptantes -sin perjuicio del ingreso posterior de nuevos contratantes-, aunque no se hayan obtenido respuestas positivas de todos aquellos a quienes se efectuó la oferta47.

Al propio tiempo, como hemos expuesto someramente, debe di­ferenciarse de manera clara la etapa formativa del contrato48, del cumplimiento de los recaudos y formalidades necesarios para obte­ner la regularidad. En este sentido, la falta de cumplimiento de los requisitos formales en cualquier tipo societario no implica la falta de consentimiento contractual, ni la inexistencia del contrato, sino la irregularidad de la sociedad formada.

Las disposiciones del art. 16 de la LSC, sobre contratos pluri-laterales sólo son aplicables al negocio constitutivo, pero no a la sociedad que nació si la misma actuó frente a terceros.

a) FALTA DE CONSENTIMIENTO. Existen ciertos supuestos que sue­len denominarse de "sociedad impuesta", como los previstos por el art. 28 de la LSC, en las hipótesis de sociedad impuesta por dispo­sición del causante o del cónyuge supérstite.

La doctrina y jurisprudencia nacionales han dado ejemplos -ex­cepcionales- de lo que se denominan "sociedades obligatorias", si-

47 Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 15. 48 Si bien, en principio, resultan aplicables a la determinación del perfeccio­

namiento del consentimiento contractual las reglas incluidas en el Código Civil re­lativas al consentimiento en los contratos, especialmente cuando se trata de un con­trato societario entre dos partes, dicho proceso de formación del mismo no difiere sustancialmente del que contempla el Código Civil para los contratos en general. Mas cuando el contrato tiene lugar entre más de dos partes, la formación del con­sentimiento es notoriamente más compleja. Aquí la norma societaria que vuelve a actuar como criterio orientador es el art. 16, norma que, fundada en el carácter ge­neralmente plurilateral del acto constitutivo, establece que "la nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de ese socio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias", y "cuando se trate de ' una sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad hará anulable el contrato. Si tuviere más de dos socios, será anulable cuando los vicios afecten la voluntad de los socios a los que pertenezca la mayoría del capital".

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 97

tuaciones especiales éstas referidas al tema en desarrollo, verbigra­cia, el supuesto de la Junta Nacional de Carnes, que creó la ley 11.747, como así también la ley 3019 de la provincia de San Juan, que creó la Corporación Agroeconómica Vitivinícola Industrial y Comercial (CAVIC). En estas situaciones se previo la asociación obligatoria y el establecimiento de un aporte forzoso, bajo una "su­puesta tutela" del interés general, por demás opinable49. Hemos visto aplicar similar criterio en el caso de una empresa periodística, ante el planteo de regularización de una sociedad de hecho anterior a la ley 22.903.

Otra situación que suele referirse como de "sociedad impuesta" es la que nace de un acuerdo concursal50. En efecto, el art. 43, párr. Io, de la ley 24.522 incluye la posibilidad de "constitución de socie­dad con los acreedores quirografarios, en la que éstos tengan calidad de socios".

Claramente, pues, la ley autoriza la constitución de sociedad, sea del deudor con los acreedores, sea de los acreedores entre sí como fórmula de acuerdo concreta. El problema encapsulado en esa regulación es manifiesto: ¿qué pasa con los acreedores discon­formes? ¿La mayoría puede constreñirlos con su decisión? ¿Pue­den ser asociados contra su voluntad?

Como la ley de concursos y quiebras establece que "las pro­puestas pueden consistir en... constitución de sociedad con los acreedores quirografarios" (art. 43), resulta que de acuerdo con lo prescripto en punto a mayorías los acreedores que no hayan auspi­ciado la sociedad e incluso los que hayan votado en contra resultan obligados por los términos del acuerdo que, en la hipótesis, impor­tará la constitución de una sociedad. En dichos casos, tanto la mi-

49 La situación se planteó en una decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: "Corporación Agroeconómica Vitivinícola Industrial y Comercial (CA­VIC) c/Maurín y Cía. SRL", cuestionándose la validez de la ley 3019 de la provincia de San Juan, al imponer la obligatoria calidad de accionista a los titulares de explo­taciones vitícolas y el aporte forzoso de hasta un 5% de su producción anual. En dicho fallo y a pesar de que la Corte se pronunció por la validez de la ley de creación del organismo, su constitucionalidad se fundamentó en supuestos motivos de "inte­rés general" en la imposición de estas formalizaciones, lo que implica un carácter temporal de dicho criterio.

50 Ver Maffía, ¿Socio a palos?, ED, 56-697, su análisis de la figura bajo el antiguo régimen de la ley 19.551.

7. Richard - Muiño, Derecho societario.

98 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

noria disconforme como los ausentes se verán constreñidos a formar parte de una sociedad sin su consentimiento.

El punto genera importantes dudas sobre los tipos sociales que puedan constituirse por tal procedimiento, anticipando que conside­ramos que debe limitarse a tipos de los que no resulte responsabi­lidad de quienes no presten su consentimiento, con partes sociales libremente transmisibles.

b) EL ASPECTO DE LOS víaos. Ha quedado expuesto que en el ac­tual sistema la sociedad nace, generalmente, por el acuerdo volun­tario de los socios que debe ser real y efectivo: no lo hay y no existe sociedad si no coinciden las voluntades o la sociedad es simulada o la suscripción es ficticia51, debiendo además estar exento de vicios, todo ello como condición de validez del negocio52.

Se denominan vicios de los actos jurídicos a ciertos defectos congénitos de ellos, susceptibles de motivar la invalidez de los ac­tos que los sufren53.

Por su parte, Freitas intentó una clasificación de los vicios de los actos jurídicos y los dividió en vicios sustanciales y de forma. Y puede sostenerse con Llambías que dentro de los vicios sustan­ciales hay dos grupos diferenciados: el que comprende los vicios que la doctrina moderna ha denominado de la voluntad, pues inciden en algún elemento de ella, tales como el error y la ignorancia, el

51 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 223. 52 Caso contrario, se tornaría aplicable el art. 1045 del Cód. Civil que esta­

blece: "Son anulables los actos jurídicos, cuando sus agentes... por cualquier causa se hallasen y privados de su razón... o cuando tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulación".

53 Conf. Garrido - Zago, Contratos civiles y comerciales, 1.1, p. 137. Nuestro Código Civil, en su art. 1157, expresa: "Lo dispuesto en el Título De los hechos, de este Libro, respecto a los vicios del consentimiento, tiene lugar en todos los con­tratos", y al mismo tiempo el art. 1158 prevé: "El derecho de anular los contratos por vicios del consentimiento, corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no a la otra parte, ni al autor del dolo, violencia, simulación o fraude ". Así, parecería desprenderse del enunciado del segundo artículo que son vicios del consentimiento además de los establecidos para los hechos jurídicos (error, dolo y violencia, arts. 923 y 924. Cód. Civil), el fraude y la simulación. Pero destacamos que estos dos últimos no son vicios de la voluntad y que probablemente se los incluye en el enun­ciado referido porque hacen también nulo o anulable el acto o negocio jurídico-con-trato (Arias, Contratos civiles, t. I, p. 135).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 99

dolo y la violencia, y un segundo grupo que abarca los defectos de la buena fe que pudieran presentar los actos jurídicos (ellos son la simulación y el fraude).

Mientras los vicios de la voluntad afectan a todos los hechos voluntarios, los vicios de la buena fe sólo se pueden producir en los actos jurídicos, lo que ha motivado que a estos últimos se los deno­mine vicios propios de los actos jurídicos.

Se yerra, en consecuencia, cuando se consideran vicios del "consentimiento" a vicios de la "voluntad", que derivan de una equi­vocada apreciación, espontánea (error), o provocada (dolo), o de un avasallamiento de la libertad (violencia); o cuando se involucra co­mo vicios "del consentimiento" a fallas "propias del acto jurídico", que son las derivadas del ocultamiento de la realidad (simulación), de un acto hecho en perjuicio del acreedor (fraude), o del aprove­chamiento indebido por una parte a expensas de la otra (lesión)54.

54 Tradicionalmente, los vicios de la voluntad han sido vinculados y estudia­dos con relación a los contratos, habiéndose construido toda su sistematización con relación al acto jurídico bilateral de contenido patrimonial. Sabemos que para la existencia del contrato es necesario el consentimiento, y que éste está integrado por las voluntades concurrentes de las partes intervinientes. En consecuencia, se decía que tal consentimiento individual no había sido válidamente prestado cuando alguna de las partes lo había hecho por error, ignorancia, dolo o violencia. Siempre se ha sostenido que el contrato, como acto o negocio jurídico que es, necesita para su formación que la voluntad de las partes sea prestada con discernimiento, intención y libertad, y que si alguno de estos presupuestos estaba disminuido o viciado no podía entenderse que el acuerdo había sido válidamente formado. La doctrina tra­dicional consideró a los vicios de la voluntad como propios de los contratos, cons­truyéndose la sistematización de los vicios del consentimiento a su respecto. Re­conocido que el consentimiento no es otra cosa que la suma del sentimiento individual de cada una de las partes, se decía que quedaba roto ese consentimien­to cuando se daba la situación de que la voluntad de alguna de las partes contratantes se había formado existiendo error, dolo o violencia. Siendo el contrato un acto voluntario, es evidente que requiere en las partes una voluntad sanamente elaborada, y además que si ella está viciada o resentida en alguno de sus elementos -discerni­miento, intención y libertad- no puede considerarse que el consentimiento ha sido válidamente prestado. Nuevamente Llambías (Código Civil anotado, t. III-A, p. 32) manifiesta a este respecto que a esta concepción clásica se le pueden formular diversas observaciones: que en el desarrollo de sus deducciones se ha quedado en mitad de camino, ya que lo que se afirma para los contratos es válido para toda clase de actos jurídicos, ya que tanto un testamento como el reconocimiento de fi­liación, etc., pueden hacerse mediando error, dolo o violencia. Nuestro codificador se ha salvado de esta crítica, pues siguiendo a Freitas construyó su teoría general

100 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) ANÁLISIS EN MATERIA SOCIETARIA. Como surge de lo expuesto, devienen aplicables al acto constitutivo de sociedades, en tanto éste sea contractual, las reglas generales relativas a vicios del consenti­miento, con las modificaciones que seguidamente apuntaremos. Empero, los efectos de los vicios del consentimiento se ven impreg­nados, en materia societaria, por las soluciones contenidas en el art. 16 de la LSC.

1) ERROR EN MATERIA DEL ACTO CONSTITUTIVO SOCIETARIO. Respecto de la aplicabilidad del vicio de error como invalidante del consen­timiento en materia del acto constitutivo de sociedad55, podemos ex­presar:

de los vicios del consentimiento, separada de los contratos, disponiendo en el art. 922: "Los actos serán reputados practicados sin intención, cuando fueren hechos por ignorancia o error, y aquellos que se ejecutaren por fuerza o intimidación"', agregando en el derogado art. 954: "es nulo el acto practicado con los vicios de error, de dolo, de simulación o fraude". Por otra parte, en el art. 1045 se establece que dichos actos son anulables. Por ello, otra de las críticas sobre las deficiencias de la teoría tradicional, se refiere a que la teoría de los vicios del consentimiento, y en su más amplia comprensión la de los vicios de la voluntad, es de escaso rigor científico. Peca por defecto porque no incluye todos los vicios de la voluntad. La teoría de los vicios sólo incluye el error, la ignorancia, el dolo y la violencia, que afectan la intención o la libertad del agente, pero se dejan sin considerar los supues­tos en que se ve afectado su discernimiento. Algunos autores opinan que al fallar el discernimiento se causa la ausencia'de voluntad, y que ya no estaríamos ante un vicio de éste sino ante su falta. Se objeta que una voluntad enferma (caso de los insanos) o insuficiente (caso de los menores) proporciona una dosis (aunque sea mínima) del elemento voluntario que el actor necesita para su formación. Pero existiendo esta parte, por pequeña que ella resulte, estamos frente a un acto humano real y no inexistente. Ello, además, se exterioriza en el hecho de que los actos cumplidos por menores impúberes o por insanos pueden posteriormente ser conva­lidados, una vez que cese la minoridad o el estado de insania. De ello deducimos que la confirmación opera sobre la base de un acto mínimamente voluntario, pero voluntario al fin. Decimos que la teoría pecó por exceso, pues incluye supuestos en que se trata de error sobre la naturaleza misma del acto o sobre la identidad del objeto, en los cuales nos encontramos frente a una evidente falta de voluntad y como resultado ante la inexistencia del acto jurídico obrado en consecuencia. Es lo que la doctrina francesa llama error-obstáculo, en el que se produce un desencuentro de las voluntades de las partes. Estos actos, que producen hechos materiales que corresponden a un acto jurídico inexistente, por carecer de la voluntad común de las partes, también han sido incluidos por la teoría tradicional como supuestos de voluntad existente pero viciada.

55 Siguiendo a Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, p. 50 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 101

a) Para que el error opere como vicio del consentimiento debe ser excusable, o sea, no provenir de la negligencia culpable de quien lo experimenta. En tal contexto el error es una situación que sólo excepcionalmente puede considerarse justificada5*.

b) El error de derecho y la ignorancia de las normas jurídicas no operan como vicio del consentimiento.

c) El error sobre la naturaleza del acto jurídico en materia so­cietaria puede incluir no sólo los casos en que se yerra respecto de la naturaleza societaria o no del acto -error relativamente frecuente pero difícilmente excusable-, sino también de aquellos en que el error versa sobre el tipo societario adoptado o sobre el status de socio que se contrae.

d) El error sobre la persona (art. 925, Cód. Civil) es aplicable en materia societaria respecto del error sobre la persona de los so­cios. Debe señalarse que para que ese error obre como vicio de la voluntad del socio de cuyo consentimiento se trata, debe haber te­nido en consideración la identidad de la parte respecto de la cual se ha cometido el error57.

e) El art. 927 del Cód. Civil considera como causa de anula­ción de contrato el error respecto del objeto sobre el que versare. Tal objeto es el contenido en el contrato mismo, particularmente la prestación correspondiente a las obligaciones que surjan de dicho acto.

f) El art. 926 del Cód. Civil prevé como vicio de la voluntad el que versare sobre la causa principal del acto, o sobre la cuali­dad de la cosa que se ha tenido en mira. Se trata de un error res­pecto de los motivos, materia que en el campo societario presenta una amplísima aplicabilidad si se incluyen en ella los distintos ele­mentos que pueden incidir sobre la rentabilidad de la sociedad, que normalmente es el elemento central de la causa-fin del consenti­miento en materia societaria. Esa aplicabilidad, sin embargo, se ve en la práctica notoriamente reducida, pues la asunción del riesgo empresario, normalmente inherente a la participación en sociedades,

56 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 340 y siguientes. 57 Según señala Spota, el error que trata el art. 925 necesita ser esencial, es

decir, determinante de la voluntad (Tratado. Parte general, vol. 8, p. 429, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 53).

102 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

implica asumir y prever la posibilidad de que las circunstancias en que se funda la rentabilidad de la empresa a formarse varíen a lo largo de la vida de la empresa.

g) El art. 928 del Cód. Civil dispone que el error que versare sobre alguna calidad accidental de la cosa, o sobre algún accesorio de ella, no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determi­nante para hacerlo, a no ser que la calidad, erróneamente atribuida a la cosa, hubiese sido expresamente garantizada por la otra parte, o que el error proviniese de dolo de la parte o de un tercero, siempre que por las circunstancias del caso se demuestre que sin el error el acto no se hubiera celebrado, o cuando la calidad de la cosa, lo ac­cesorio de ella, o cualquiera otra circunstancia tuviesen el carác­ter expreso de una condición.

Estas reglas acerca de la distinción entre elementos esenciales y accidentales se aplican en materia societaria, pero requieren cier­tas modificaciones particulares en razón de la naturaleza de su acto constitutivo. No existe en ellos la "otra parte" a que se refiere el art. 928.

De esta forma, cuando no se cumple la "calidad" de un elemen­to contractual, por ejemplo, de un aporte, la solución no estará en la disolución del vínculo de cada uno de los socios que sufre las consecuencias de los vicios del aporte -disolución que afectaría tam­bién a los vínculos con socios que han cumplido plenamente con sus prestaciones-, sino en la resolución del vínculo del socio que no ha cumplido con su garantía, como lo prevé expresamente la LSC para los casos de evicción (art. 36, LSC).

En cuanto a los efectos del error: a) Se producen aunque el error afecte la voluntad de sólo uno

de los socios58. b) El error afecta, en principio, al vínculo del socio cuyo con­

sentimiento esté viciado por aquél. Sólo afectará al contrato en su conjunto si la sociedad tuviere dos socios o si los vicios de la vo­luntad -y no sólo el error- afectan a socios a los que pertenezca la mayoría del capital, o si las prestaciones o participaciones de los

58 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 340. Aunque afecte sólo una parte del contrato, en la terminología de Spota, cit, por Cabanellas de las Cue­vas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 103

socios cuyo vínculo se ha extinguido son esenciales en el contexto del contrato social de que se trate59.

c) La parte cuyo vínculo se ve afectado puede renunciar a los efectos del error, sea anticipadamente60, sea una vez producido el mismo.

d) El vínculo viciado por error deviene anulable (arg. art. 16, LSC).

e) La invalidez que afecte a un vínculo viciado por error es relativa61. En consecuencia, sólo podrá alegarla quien haya sufri­do el error, y no por las demás partes del contrato de sociedad, ni por el Ministerio Público, ni ser declarada de oficio (conf. arts. 1048 y 1049, Cód. Civil).

/ ) Dado el carácter relativo de la nulidad derivada del error que vicie el vínculo de uno de los socios, el acto será susceptible de confirmación62.

g) En los casos en que la nulidad del vínculo genera una cau­sal de disolución de la sociedad, sería en principio aplicable el art. 97 de la LSC, en cuanto dispone que cuando la disolución sea declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa generadora; esta regla debe ser inter­pretada juntamente con la del art. 98 de la misma ley, que dispone que respecto de terceros la disolución sólo surte efecto desde su ins­cripción registral. Aun con esta limitación, la regla del art. 97 ha sido justamente criticada63, pues en muchos casos es imposible dar cumplimiento a la misma. Sin embargo, puede entenderse, para evitar resultados normativos de imposible cumplimiento, que la "causa generadora" del art. 97 es, en estos casos, la declaración de nulidad del contrato constitutivo; a partir de tal declaración de nu-

59 Como en el supuesto en que el vínculo extinguido es el del único socio comanditado en una sociedad en comandita. Conf. Otaegui, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

60 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 557, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 57.

61 Spota, Tratado. Parte general, vol. 8, p. 566, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 58.

62 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 170, cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 59.

63 Conf. Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 276.

104 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad no existen inconvenientes en aplicar las reglas de los arts. 98 y 99 de la LSC64.

h) Cuestión debatida es la de la responsabilidad de la persona cuyo consentimiento está viciado por error, por las consecuencias de tal vicio. En principio, se aplica la responsabilidad respecto de la víctima del error, por quien ha inducido culposamente tal error65. Debe determinarse, adicionalmente, la responsabilidad frente a ter­ceros. A tal efecto debe tenerse presente que no es aplicable el art. 18, ni tampoco el art. 54 de la LSC.

0 Otra cuestión debatida en esta materia es la del término de prescripción. Se considera que es aplicable el término de prescrip­ción del art. 847, inc. 3o, del Cód. de Comercio66. Este término de prescripción, de cuatro años, es relevante en materia de acciones de nulidad de contratos de sociedad, pues el art. 848, inc. Io, del mismo Código resulta inaplicable, ya que no estamos ante una ac­ción derivada del "contrato" de sociedad, sino dirigida a dejarlo sin efecto.

2) DOLO. Constituye un vicio del consentimiento aplicable en materia societaria67, aunque es un tema sumamente complejo. Sus efectos no pueden asimilarse a los del error, pues el dolo supone por definición, una conducta intencional (que debe ser grave) dirigida a obtener la ejecución de un acto por la persona cuya voluntad así se vicia.

Ahora bien, existen en la etapa formativa de un acto un conjun­to de obligaciones en cuanto al intercambio de información relativa a tal acto, obligaciones que pueden asumir un carácter positivo (su­ministrar información para no incurrir en la omisión dolosa que pre­vé el art. 933 del Cód. Civil) o negativo (no efectuar afirmaciones u otras manifestaciones falsas o engañosas). Ellas, en materia so-

64 Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 61. 65 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87, cit. por

Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 63. 66 Fariña, Tratado, t. I, p. 349; Halperin, Curso de derecho comercial, t. 1, p.

349; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 171, todos cit. por Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 66.

67 Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 310 y 311; Zaldívar y otros. Cuadernos de derecho societario, vol. 1, p. 87; Halperin, El régimen de nulidad de las sociedades, RDCO, 1970-554; Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 156.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 105

cietaria, adquieren contornos especiales respecto de las ofertas de acciones para su suscripción por el público.

Hecha esta observación, es procedente analizar diversos aspec­tos que operan en la formación de los contratos de sociedad. Cabe recordar que conforme al art. 932, inc. Io, del Cód. Civil, el dolo para que pueda ser causa de nulidad debe ser grave. Tal gravedad puede, prima facie, evaluarse desde dos ángulos distintos: a) el de la falsedad u omisiones dolosas cometidas, o sea en qué medida la actitud del contratante se aparta de la que, en materia de informa­ción, corresponde a su posición negociadora, y b) el de sus efectos sobre la contraparte68.

El dolo requiere, asimismo, para su configuración, que haya sido determinante de la acción de quien lo sufre. Así, en materia societaria, el hecho de que el dolo se refiera a cláusulas "no esen­ciales" del contrato de sociedad, como pueden ser las relativas a las preferencias en caso de disolución, puede ser determinante para que las partes accedan o no a suscribir el correspondiente contrato, ello sin perjuicio de la posibilidad de que la eventual nulidad vea limi­tados sus efectos a la cláusula a que se refiere el dolo, si se dan las circunstancias que al respecto exige el art. 1039 del Cód. Civil.

Si el dolo no tiene el efecto determinante descripto preceden­temente, será dolo incidental, y no será causal de nulidad, pero obli­gará a indemnizar los daños que del mismo resulten (art. 934, Cód. Civil).

En cuanto a la exigencia de un daño importante -prevista en el inc. 3o del art. 932- puede ser patrimonial o extrapatrimonial, ma-

68 Señala en este sentido Salvat, en referencia al requerimiento de que el dolo haya sido grave, que con estas palabras la ley ha querido exigir que los artificios, astucias o maquinaciones hayan sido tales, que la víctima del dolo, no obstante ha­ber obrado prudentemente, haya podido ser engañada: "Los hechos constitutivos del dolo -dice Chardon- deben ser bastante graves para que un hombre sagaz y prudente haya podido ser engañado". Es ésta una cuestión de hecho, que debe resolverse teniendo en cuenta las circunstancias especiales de cada caso. Para resolver esta cuestión deberá tenerse en cuenta, especialmente, si la víctima del dolo ha obrado o no con la prudencia y la vigilancia que deben observarse en los negocios humanos. En caso afirmativo la ley presta su protección, porque es realmente una víctima del engaño, o si se quiere, las maniobras hábiles y envolventes que constituyen el dolo (Tratado. Parte general, vol. II, p. 575, también cit. por Cabanellas de las Cuevas. Derecho societario. Parte general, t. 2. p. 78).

106 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

terial o moral, no exigiéndose que el daño haya ocurrido en el mo­mento de formularse la declaración de voluntad.

Cuestión con aspectos particulares en materia societaria es la relativa al requisito previsto en el art. 932, inc. 4o, del Cód. Civil: que no haya habido dolo por ambas partes, para que opere como causal de nulidad. Dado el carácter especial del contrato de socie­dad, no existe enfrentamiento entre dos partes. En este contexto, una vez que se ha determinado que una parte ha sufrido dolo, co­rresponde precisar qué dolo debe ser a su vez imputable a la misma para que no pueda alegar el que ella haya sufrido. El sentido de la norma no puede ser aquí que el dolo causado a otra parte haga de­saparecer el vicio que sufre el propio consentimiento, pues el error o engaño que se sufre mantiene su plena efectividad. Estamos más bien ante una regla destinada a castigar a quien ha causado dolo a otra parte de un acto, castigo que inhibe de alegar el propio dolo; téngase en cuenta que la regla del mencionado artículo se aplica aun cuando el dolo sufrido por quien a su vez es culpable de dolo frente a otras partes, tenga su origen en la conducta de un tercero69.

Efectos del dolo (algunos de ellos son similares a los del error y a los mismos nos remitimos):

a) Es un vicio de la voluntad que hace anulable el vínculo del socio que lo sufre.

b) Produce nulidad relativa (art. 16, LSC). c) La parte cuyo vínculo se ve afectado puede renunciar a los

efectos una vez producido el mismo, pues sería inaceptable la re­nuncia anticipada.

d) El dolo hace responsable a quien lo causa de los daños y perjuicios así ocasionados, aplicándose la regla inclusivo a los casos de dolo incidental.

3) FUERZA FÍSICA IRRESISTIBLE E INTIMIDACIÓN. Los vicios de la vo­luntad aquí analizados no son de tan frecuente configuración en ma­teria societaria. Varias condiciones son necesarias para que se con­figure la intimidación como vicio de la voluntad:

a) Que resulte determinante de la declaración de voluntad su­puestamente viciada.

69 Se trata de una regulación de relaciones de cambio que debe ser interpre­tada para las relaciones plurilaterales con finalidad común.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 107

b) Que la amenaza sea injusta. c) El mal amenazado debe ser grave (e inminente), aunque pue­

da originarse en un tercero. Además, en materia societaria, la intimidación puede provenir

en virtud de presiones de naturaleza económica; se amenaza causar perjuicios económicos si una persona no ingresa a determinada so­ciedad.

Efectos de la fuerza física irresistible e intimidación: a) Tales vicios causan la anulabilidad del vínculo. b) La nulidad resultante es relativa. c) El culpable debe responder por los daños causados.

4) LESIÓN SUBJETIVA. Si bien las reglas sobre lesión subjetiva son aplicables al contrato de sociedad, por ser éste un acto jurídico, tales reglas no pueden ser aplicadas en forma inmediata a dicho con­trato en razón del carácter particular de éste que contrasta con la estructura bilateral en que se basa el art. 954 del Cód. Civil.

La doctrina argentina se ha mostrado generalmente favorable a la aplicación de las normas del art. 954 al contrato de sociedad, sos­teniendo que la lesión en el caso de la sociedad, al igual que en el supuesto de fraude, requiere la actuación de todos los demás socios, o por lo menos de uno de ellos con el conocimiento que significa en el caso complicidad por la mala fe que traduce de los demás.

Los efectos de la aplicación deben examinarse a la luz del doble elemento constitutivo de la lesión.

Según se ha observado, buena parte de los casos potencialmente constitutivos de lesión subjetiva se encuentran comprendidos, en materia societaria, en la figura de sociedad leonina (art. 13, o en su caso art. 1653, Cód. Civil), no funcionando en tales casos la figura de la lesión, por la mayor severidad de las reglas específicas socie­tarias70.

En lo que respecta a la condición subjetiva del socio víctima, para determinar la existencia de ese desequilibrio deberá compararse cuál es la relación para el conjunto de los restantes socios, no alcanzando así que el socio tenga una ventaja desproporcionada si

70 Otaegui, Invalidez de actos societarios, p. 159, citando a Ascarelli y Hal-perin.

108 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

otros, frente a quien alega haber sufrido lesión, tienen una posición inferior a éste que compensa las ventajas del primero. La teoría de la lesión no busca castigar a quien se beneficia desproporcionada­mente, sino resarcir a quien se perjuoiCa s¡n JUSIÍIÍCUCÍOÜ

Respecto de los efectos: a) La parte que sufre tal lesión puede optar entre demandar la

nulidad del acto o un reajuste equitativo del mismo. b) La acción se referirá al vínculo de la parte (art. 16, LSC). c) La acción se dirige en relación al acto constitutivo, suscripto

entre diversas partes, y no contra el sujeto de derechos naciente.

5) FRAUDE. Comenzaremos señalando72 que, de acuerdo con el art. 968 del Cód. Civil, para que pueda implicar revocación del (ne­gocio) contrato social es preciso que:

a) El deudor haya querido por ese medio defraudar a sus acree­dores.

b) El tercero con quien haya contratado dicho deudor haya sido cómplice en el fraude (art. 969, Cód. Civil).

6) SIMULACIÓN. Podemos destacar que resulta imprescindible que, para que la simulación tenga efectos invalidantes, debe darse una doble condición. Por una parte debe existir una contradicción o diferencia entre la apariencia del acto jurídico y la realidad de sus efectos. En segundo término es preciso un elemento objetivo, con­sistente en la antijuridicidad de la simulación. El art. 955 del Cód. Civil expresa: "La simulación tiene lugar cuando se encubre el ca­rácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten".

Respecto del contrato de sociedad mencionaremos a título ejem-plificativo los siguientes espectos:

a) El supuesto del socio aparente (art. 34, LSC). b) La existencia del socio oculto (art. 34, LSC).

71 Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 91. 72 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, t. VI, p. 88.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 109

c) La constitución de sociedades con fines de fraude a la ley, como en el caso en que se busca burlar así las normas impositivas, o que se desea obtener beneficios promocionales.

Respecto de los efectos, cabe decir: a) La simulación puede afectar al contrato de sociedad en su

conjunto o bien referirse a uno o más de los vínculos de socios de­terminados (art. 16, LSC).

b) La simulación no es simplemente un vicio del consentimien­to, sino que puede implicar que el contrato tiene una causa ilícita, o que la sociedad es de objeto ilícito, o de objeto lícito con actividad ilícita. En estos casos serán aplicables las reglas de los arts. 18 y 19 de la LSC.

En otras palabras, como se expuso73, pueden distinguirse los siguientes supuestos:

/) La constatación de la existencia de simulación no borra la actuación de la sociedad ni tiene efectos sobre los derechos adqui­ridos por los acreedores sociales, aun cuando por ella desaparezca la pluralidad; conforme al art. 34 de la LSC, el socio aparente es responsable por las obligaciones sociales como si fuese socio, y si en razón de la simulación declarada desaparece la pluralidad de so­cios el titular real responderá por las obligaciones sociales como si las hubiese contraído personalmente, con el agregado de que su res­ponsabilidad será ilimitada (arg. art. 94, inc. 8o), atento a la existen­cia de la sociedad. La quiebra de la sociedad producirá también su quiebra (art. 161, ley 24.522), cualquiera que haya sido el tipo de sociedad que se hubiese constituido simuladamente. Según el mis­mo autor, la generalidad de la doctrina respeta la apariencia negocial con que actuó esa sociedad y ampara la buena fe de los terceros que hicieron fe a esa apariencia.

2) Cuando la simulación tiende a ocultar la existencia de un socio, nos hallamos ante un supuesto de sociedad viciada, que la ley regula en el art. 34, párr. 2o, atribuyendo al socio oculto respon­sabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria, como si fuera un socio colectivo.

3) Cuando la simulación oculta la participación real, hacien­do aparecer a un titular aparente que, a su vez, puede ser socio

73 Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 344.

110 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

real, tiene consecuencias diversas, que distinguimos de la siguiente forma:

a) Si se trata de una sociedad por interés, la destrucción de la simulación no lleva necesariamente a la incorporación a la sociedad del titular real, ya que ella requiere el consentimiento de los demás por aplicación del art. 131 de la LSC.

b) En cuanto a las sociedades de responsabilidad limitada, de­berá estarse a lo dispuesto por el art. 152 y ss. de la LSC.

c) En tanto en las sociedades por acciones, el titular aparente está legitimado para ejercer los derechos atinentes a las acciones: la declaración de simulación no afectará a la sociedad ni a los terceros, y ante acciones nominativas deberá inscribirse la cesión y surtirá efectos desde que se hubiese cumplido con los recaudos que marca el art. 215 de la citada ley (si son al portador su tenencia legitima al portador para ejercer los derechos pertinentes).

En lo que respecta a terceros, tratándose de sociedades por in­terés nos hallaremos ante el caso previsto por el art. 34, párr. 2°; igual solución habrá de aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada. En materia de anónimas, la negociabilidad, la naturaleza de la acción y la limitación esencial de la responsabilidad del ac­cionista, impone en principio la indiferencia de la simulación, salvo cuando ella oculte violación a una prohibición legal (v.gr., limita­ciones del art. 30 y ss.), o un control abusivo.

§ 49. CAPACIDAD. - Más que un elemento autónomo, la capa­cidad es un verdadero presupuesto de todo acto jurídico.

No basta para formar el consentimiento que los sujetos hayan obrado con discernimiento, intención y libertad, y que posteriormen­te lo exterioricen, sino que además es necesario que esos sujetos tengan un grado de aptitud jurídica -que se denomina capacidad-, para que su voluntad tenga relevancia en derecho.

El consentimiento es la voluntad concordante de personas ca­paces. La capacidad puede definirse sustancialmente como "apti­tud de ser titular de derecho y deudor de obligaciones y para obrar por sí en esa calidad, mediante la realización de actos jurídicos"74.

74 Conf. Risolía. Soberanía y crisis del contrato, p. 18.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 111

La capacidad comprende el goce y el ejercicio del derecho. En el goce sólo existen limitaciones relativas, ya que no es usual una inhabilitación absoluta para ser titular de derechos y obliga­ciones. En el ejercicio del derecho, en cambio, las limitaciones pueden ser absolutas o relativas. Esto apunta a la existencia de gra­dos de inhabilitación, cubiertos por representantes necesarios.

a) CAPACIDAD Y LEGITIMACIÓN. La legitimación es la aptitud atri­buida o integrada por la ley o por la voluntad para adquirir derechos o contraer obligaciones, o para disponer de objetos concretos, por sí, o por medio de otro, o por otro75.

La teoría de la legitimación pone en contacto, para determinar quién puede disponer de un objeto concreto o celebrar un determi­nado acto, a las personas que disponen del objeto o concluyen el acto, con el mismo objeto del negocio jurídico. Así, la legitima­ción en sentido amplio está dada por la noción de capacidad; en principio, están legitimados para celebrar actos jurídicos todos aque­llos que tienen la capacidad exigida por la ley para otorgarlos. Pero la existencia de esa capacidad no es suficiente para que la persona actúe sobre los objetos, si a ella no se une el poder de disposición o legitimación en sentido estricto.

En principio, el poder de disposición esta vinculado a la idea de titularidad del derecho de que se dispone: quien es capaz y due­ño de una cosa, puede venderla. Pero, hay casos en que, a pesar de esa confluencia, no existe legitimación: es decir que hay titula­ridad del derecho y capacidad, pero no existe poder de disposición. Y hay otros supuestos en que no se da la titularidad, pero existe el poder de disposición (legitimación sin titularidad).

La titularidad sin poder de disposición o legitimación en senti­do estricto, se da en el caso de los herederos del declarado presun­tamente fallecido durante el período de prenotación, pues a pesar de ser considerados dueños de los bienes recibidos no pueden enaje­narlos ni gravarlos sin autorización judicial (art. 28, ley 14.394).

El poder de disposición sin titularidad existe en los casos de representación legal o convencional, en que el padre, tutor, curador

75 Alterini, Capacidad y legitimación, "Revista Jurídica de Buenos Aires", 1966-IH.

112 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

o mandatario adquiere o dispone de un derecho sin ser titular, pues lo hace en lugar de un incapaz o de su mandante.

En cambio, no existen supuestos de legitimación sin titularidad ni poder de disposición. Algunos sostienen que tal sería el caso del heredero aparente y el poseedor de buena fe de cosa mueble, mas en tales supuestos la verdadera ratio legis no es otra que la tutela de los terceros adquirentes de buena fe76.

En virtud de la naturaleza usualmente contractual del negocio constitutivo societario mercantil, la capacidad para su celebración es la correspondiente para el otorgamiento de tales actos, tanto en el derecho común (art. 1160 y ss., Cód. Civil), como en el derecho comercial (art. 9o y ss., Cód. de Comercio).

La capacidad necesaria para constituir sociedad comercial debe verificarse conforme al tipo social que se trata de adoptar. Debe ser juzgada en relación a un doble punto de vista: 7) la responsabilidad que se asume, y 2) los bienes que se aportan77.

Si se trata de una sociedad en la que el socio asume respon­sabilidad solidaria, ilimitada y subsidiaria se le exigirá una capaci­dad plena. Menor exigencia será requerida en el supuesto de una sociedad donde se limite la responsabilidad al aporte comprome­tido78.

La regla general es que toda persona mayor de veintiún años puede por sí formar parte de Cualquier tipo de sociedad, salvo que por alguna causa prevista en la ley haya sido declarado incapaz o incurso en alguna situación de inhabilidad o incompatibilidad.

En principio, los menores de veintiún años carecen de capaci­dad de hecho para otorgar contratos de sociedad; tampoco pueden adquirir participaciones societarias, incluso acciones79. Esta inca­pacidad cesa con la mayoría de edad o con la emancipación en sus

76 Llambías, Código Civil anotado, t. III-A, p. 61. 77 Halperin, Curso de derecho comercial, p. 237. 78 Fariña, Tratado, t. I, p. 225. 79 Nuestra legislación considera a la adquisición de acciones como acto de

comercio por aplicación de los arts. 8o, inc. 4o, y 452, inc. Io, del Cód. de Comercio, por lo cual, se requiere para efectuarla capacidad para ejercer el comercio. Empero si existen menores o incapaces y éstos heredan acciones, en tal caso su representante las administrará.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 113

distintas variantes. Sin embargo, pueden formar parte de una so­ciedad interviniendo en el acto constitutivo o adquiriendo poste­riormente participaciones por intermedio de sus representantes, hi­pótesis que de seguido analizamos.

b) MENORES DE EDAD. Deben estudiarse separadamente diversos supuestos:

1) EMANCIPADO POR MATRIMONIO. Esta emancipación se produce cuando el menor contrae matrimonio, y según prevé el art. 131 del Cód. Civil, adquiere capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134 del mismo ordenamiento: "Los emancipados no pue­den ni con autorización judicial: Io) aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito; 2o) hacer donación de bienes que hubiesen reci­bido a título gratuito; 3o) afianzar obligaciones". Si se hubiere ca­sado sin autorización, no tendrán hasta los veintiún años la admi­nistración y disposición de los bienes recibidos o que recibiese a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación. "La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los ca­sados para todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad" (art. 133). Tam­bién rigen para ellos las restricciones impuestas por el art. 135: "Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad".

Por ello los emancipados por matrimonio pueden constituir cualquier tipo de sociedad, así como también podrán integrar, me­diante la adquisición de participaciones sociales, sociedades ya constituidas, aunque no podrán aportar bienes adquiridos a título gratuito, ni utilizarlos para la adquisición de participaciones socia­les, sin contar con la autorización judicial prevista en el art. 135 del Cód. Civil. Una vez autorizado este aporte de bienes, los actos que la sociedad realice quedan fuera de la autorización, pues éstos ya serán cumplidos por el sujeto de derecho sociedad.

8. Richard - Muiño, Derecho societario.

114 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En cuanto a la prohibición de afianzar obligaciones (art. 134, inc. 3o, Cód. Civil), ello implicaría la imposibilidad del menor de formar parte de sociedades con responsabilidad solidaria de los so­cios80. Sin embargo, la cuestión resulta opinable, pues la respon­sabilidad solidaria -según afirma otra corriente de opinión- no equivale ni jurídica ni comercialmente a una fianza; sólo crea una posibilidad de exposición patrimonial a consecuencia de las actividades econó­micas del menor, que puede configurarse plenamente aun cuando tales actividades sean efectuadas por el menor a título individual.

2) EMANCIPADO POR HABILITACIÓN DE EDAD. El propio art. 131, párr. 3o, del Cód. Civil, expresa que los menores que hubieren cum­plido dieciocho años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quien ejerza sobre ellos la autoridad de los padres. Si se encontraran bajo tutela podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Re­gistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en el citado Registro.

Rigen sobre el particular las normas de los arts. 134 y 135 del Cód. Civil ya analizadas.

La interpretación efectuada por la doctrina en relación al ante­rior texto del art. 131 del Cód. Civil se mostraba contraria a la ca­pacidad del menor emancipado para formar parte de sociedades, al sostenerse que "la capacidad restringida del menor emancipado, tan­to sea por matrimonio como por habilitación de edad, no se conjuga con el ejercicio del comercio, para lo cual se requiere la plena ca­pacidad mercantil"81. Sin embargo esta posición hoy se considera modificada a la luz de las reformas introducidas por la ley 23.264 al art. 131 del Cód. Civil, que eliminan el requisito de "cumplir con las disposiciones del Código de Comercio a efectos de que el habi­litado ejerza el comercio". Desde este punto de vista el concepto de "capacidad civil" a que hace referencia el art. 131, párr. Io, es

80 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, p. 240; Cámara, cit. por Ca-banellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 122.

81 Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 115

suficientemente amplio como para incluir a la generalidad de los actos de derecho privado, incluso los propios del ejercicio del co­mercio82.

3) AUTORIZADO O HABILITADO PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO. El

menor con dieciocho años cumplidos autorizado para el ejercicio del comercio puede formar parte por sí de sociedades de cualquier tipo o en la adquisición de participaciones sociales, pues el art. 11 del Cód. de Comercio dispone: "Es legítima la emancipación: Io) con­teniendo autorización expresa del padre o la madre; 2o) siendo ins­cripta y hecha pública en el tribunal de comercio respectivo. Lle­nados estos requisitos, el menor será reputado mayor para todos los actos y obligaciones comerciales" (texto según ley 23.264).

Esta "autorización legal" se obtiene mediante declaración "ex­presa del padre o de la madre", debiendo ser inscripta y hecha pú­blica en el tribunal de comercio respectivo (arg. arts. 10 y 11, Cód. de Comercio, según ley 23.264). A falta de padre o madre, la au­torización es otorgada por el progenitor subsistente, que ejercerá la patria potestad. A falta de ambos, la autorización será otorgada ju­dicialmente83.

Además, como establece la parte última del art. 12, párr. 2o, del Cód. de Comercio, "la autorización otorgada no puede ser retirada al menor sino por el juez, a instancia del padre, de la madre, del tutor o ministerio pupilar, según el caso, y previo conocimiento de causa. Este retiro, para surtir efecto contra terceros que no lo co­nocieren, deberá ser inscripto y publicado en el tribunal de comer­cio respectivo".

Este retiro carece de efectos retroactivos y sólo surtirá efectos frente a terceros luego de su inscripción. Dicha incapacidad resul­tante permite a los socios restantes proceder a la exclusión del inca­paz, salvo en las sociedades de responsabilidad limitada y en las anónimas, y los comanditarios en las en comandita por acciones (arg. arts. 90 y 91, LSC).

4) ASOCIADO AL COMERCIO DEL PADRE, DE LA MADRE O DE AMBOS. El

art. 12 del Cód. de Comercio expresa: "El hijo mayor de dieciocho

82 En este sentido, Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte ge­neral, t. 2, p. 121.

83 Conf. Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 193.

116 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

años que fuese asociado al comercio del padre o de la madre, o de ambos, será reputado autorizado y mayor para todos los efectos le­gales en la negociaciones mercantiles de la sociedad1. Se trata de una "autorización tácita", pues no requiere de declaraciones expre­sas en tal sentido, siendo suficiente la asociación a que refiere el mentado artículo.

5) MENOR DE DIECIOCHO AÑOS CUMPLIDOS QUE CELEBRE CONTRATO DE

TRABAJO O QUE HUBIERE OBTENIDO TÍTULO HABILITANTE. D i s p o n e e l a r t .

128. párrs. 2° y 3o, del Cód. Civil que "desde los dieciocho años el menor puede celebrar contrato de trabajo en actividad honesta sin consentimiento ni autorización de su representante, quedando a sal­vo al respecto las normas del derecho laboral. El menor que hu­biere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autori­zación. En los dos supuestos precedentes el menor puede adminis­trar y disponer libremente los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos".

Respecto del primer supuesto, cabe recordar que conforme la previsión del art. 34 de la ley 20.744, "los menores desde los die­ciocho años de edad tienen la libre administración y disposición del producido del trabajo que ejecuten, regidos por esta ley, y de los bienes de cualquier tipo que adquieran con ello, estando a tal fin habilitados para el otorgamiento de todos los actos que se requieran para la adquisición, modificación o transmisión de derechos sobre los mismos".

Es que la habilitación para la celebración de contratos de tra­bajo debe distinguirse cuidadosamente de la que tiene efectos sobre los actos relativos a la constitución de sociedades. Los menores pueden estar autorizados para celebrar contratos de trabajo y no para efectuar actos relativos a la constitución de sociedades. Es lo que sucede con los menores de dieciocho años y mayores de catorce, que pueden celebrar contrato de trabajo cuando con conocimiento de sus padres o tutores vivan independientemente de ellos (art. 32, ley 20.744), pero que no tienen la administración y disposición de sus bienes (arg. art. 34, ley 20.744).

Este menor no tiene la libre administración y disposición de sus bienes sino sólo la de los adquiridos mediante su trabajo o profe­sión. En consecuencia, puede formar parte de sociedades en tanto

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 117

para ello se utilicen, como aporte o como contraprestación, los bie­nes adquiridos con su trabajo o con el producido de él.

En cuanto al menor que hubiere obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión, cabe referir que al requerirse que la actividad sea por "cuenta propia" significa que no podrá tener lugar en forma de prestación laboral en relación de dependencia; pues de existir tal relación deberán cumplirse con los requisitos exigidos por la legislación laboral. Además se entiende que el menor con título habilitante no tiene capacidad para integrar sociedades mediante el aporte de trabajo realizable bajo ese título84. Desde el punto de vis­ta económico y de la protección del menor, esta limitación es injus­tificable, pues éste estará más tutelado, normalmente, ejerciendo su profesión juntamente con otros profesionales85.

6) MENORES NO COMPRENDIDOS EN LOS PUNTOS PRECEDENTES. Vea­

mos estas situaciones:

a) Sujeto a patria potestad. Por el juego de los arts. 274 y 297 del Cód. Civil resulta que los padres están facultados para dis­poner de los bienes de sus hijos (art. 294), pudiendo en consecuen­cia -con cumplimiento de los recaudos fijados- hacerlos formar par­te de sociedades, bien se trate de su constitución, o de la adquisición de participación en ellas.

En este sentido corresponde determinar conforme el párr. últi­mo del art. 297 del Cód. Civil, al exigir la necesidad de contar con autorización judicial por parte de los padres "para enajenar bienes de cualquier clase de sus hijos, constituir sobre ellos derechos rea­les o transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros", las consecuencias de esta norma sobre la cons­titución de sociedades o la adquisición de participación en ellas, de­biendo recordar que toda constitución supone la realización de apor­tes que pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer.

Tratándose de obligaciones de dar, su cumplimiento no siempre implicará una "enajenación de bienes" en sentido estricto, pues pue­den efectuarse aportes de uso o goce. En estos casos, no existe es­trictamente ni una enajenación ni la constitución de derechos reales sobre los bienes del menor que efectúe tales aportes, pero económi-

84 Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 198. 85 Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 133.

118 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

camente estaremos ante una situación plenamente asimilable a tal constitución de derechos reales, por la indisponibilidad, general­mente prolongada, que pesará sobre los bienes aportados en cuanto a su uso o goce, por lo que serían aplicables los requisitos de auto­rización exigidos por el art. 297.

En el caso de obligaciones de hacer, contraídas como aporte, si bien no existe una enajenación de bienes, se impone sobre el patri­monio del menor una carga al menos comparable a la que pesa en el caso de obligaciones de dar, por lo que también sería aplicable el requisito de autorización antes mencionado86.

Respecto de la adquisición de participaciones, la aplicación del art. 297 conduce a requerir la autorización judicial cuando tal ad­quisición tenga lugar mediante una enajenación u otro acto de los previstos en el artículo citado, como contraprestación, o sea, en la generalidad de los casos en que tal adquisición tenga lugar a título oneroso. También sería precisa la autorización judicial si el ingre­so a una sociedad ya formada implicara la responsabilidad solidaria del menor; aunque en tal caso no existe inmediatamente un acto pre­visto en el art. 297 del Cód. Civil, sino que se crea potencialmente una responsabilidad que tendrá efectos patrimoniales similares a los contemplados en dicho artículo.

b) Sujeto a tutela. Existe acuerdo en la doctrina en torno a que las normas del art. 443, inc. 12, y siguientes del Cód. Civil se refieren a la continuación de sociedades preexistentes, por menores sujetos a tutela, limitándose así las facultades del tutor en este as­pecto, pues sólo permite que el menor continúe en sociedad si recibe por herencia los derechos de socios, debiendo mediar autorización judicial previo informe del tutor al juez de la tutela. El art. 447 del Cód. Civil a su vez dispone: "Las disposiciones de los tres artículos

86 Con anterioridad a la ley 23.264, modificatoria del Código Civil, la doctrina distinguía entre sociedades de responsabilidad limitada y anónimas, por un lado, en las que no se consideraba necesaria la autorización judicial por no comprometerse la responsabilidad solidaria del menor, y las que sí implicaban tal responsabilidad, para las que se reputaba aplicable el requisito de autorización. El art. 297 del Cód. Civil, en su nuevo texto, al extender la exigencia de autorización judicial, hace in­necesarias tales distinciones, al menos respecto de los actos constitutivos de socie­dad (conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 116, y Fariña, Tratado, t. I, p. 227).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 119

anteriores no son aplicables, cuando los pupilos fuesen interesados en sociedades anónimas, o en comandita por acciones"*1.

En cuanto a la normativa aplicable a la constitución de socie­dades y a la adquisición de participación por el menor, se aplican las reglas de los arts. 434 y 435 del Cód. Civil, que conducen a resultados, en cuanto a la determinación de los actos que requieren aprobación judicial, similares a los ya descriptos para los casos en que la representación del menor es ejercida por los padres88.

c) Asociado en cooperativa. Una situación particular rige en relación al ingreso a sociedades cooperativas, en las que la capaci­dad de las personas físicas se adquiere a los dieciocho años (art. 17, ley 20.337).

c) DEMENTES Y SORDOMUDOS. Del propio texto de los arts. 141 y 153 del Cód. Civil surge la incapacidad de los dementes, esto es, "las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes ", y de los sordomu­dos, quienes "serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil, cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito".

En consecuencia, estos incapaces de hecho sólo podrán formar parte de sociedades, actuando en el acto constitutivo o por adquisi­ción de participaciones sociales, por intermedio de sus representan­tes, rigiendo en cuanto a límites de actuación de los curadores, las reglas ya desarrolladas para los tutores, incluso en caso de decisión judicial para la continuación de la sociedad con participación del incapaz, según se analizara a partir del ap. b, 6, b.

d) OTRAS SITUACIONES. Pueden enumerarse tres.

1) INHABILITADO JUDICIALMENTE. El art. 152 bis del Cód. Civil dis­pone que podrá inhabilitarse judicialmente a quienes incurren en em­briaguez habitual o uso de estupefacientes, a los disminuidos en sus

87 También se ha entendido que a pesar que la sociedad de responsabilidad limitada no se encuentra expresamente contemplada entre las excepciones estable­cidas por el art. 447 del Cód. Civil, le es igualmente aplicable por tratarse de un tipo societario inexistente al tiempo de la sanción del Código Civil, que crea una limitación sobre la responsabilidad del menor similar a la de los tipos sí previstos en ese artículo.

88 Conf. Cabanellas de las Cuevas, Derecho societario. Parte general, t. 2, p. 177.

120 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

facultades mentales (sin llegar al grado de demencia) y a los pró­digos. En tal caso se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las reglas relativas a la declaración de in­capacidad. "Sin la conformidad del curador -expresa el art. 152 bis- los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos". Como consecuencia, el inhabilitado no podrá entrar a formar parte, ni integrarse a ningún tipo de sociedad sin la expresa conformidad del curador.

2) INTERDICTO. El art. 12 del Cód. Penal priva, mientras dure la pena de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, a los condenados a reclusión y prisión por más de tres años. Estas situaciones pueden configurar incapa­cidades de derecho que afecten los derechos como socio y la posi­bilidad de integrar sociedades.

Como esta incapacidad del penado se refiere tanto a actos de disposición como de administración, no hay duda respecto de que la formación e integración de sociedades sólo puede realizarse por inter­medio de su curador, requiriéndose la autorización judicial exigida por el Código Civil para los actos realizados por los curadores y tutores.

3) AUSENTE CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. Resulta importan­te señalar su situación, sobre todo en cuanto a las relaciones socie­tarias de que fuera titular, las que se dan por concluidas desde el día presuntivo del fallecimiento (art. 28, ley 14.394).

e) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES. El Código de Comercio en sus arts. 22 y 24 regula las denominadas "prohibiciones" al ejer­cicio del comercio, tanto por incompatibilidad de estado, como por incapacidad legal. Sin embargo, la nómina de "prohibiciones", "in­compatibilidades" e "incapacidades de derecho" diseminadas a lo largo de las diversas disposiciones legales, implica una tarea que desborda el presente análisis, razón por la cual sólo referiremos a algunas situaciones principales.

Nos encontramos ante prohibiciones e incompatibilidades al ejercicio del comercio basadas: 7) en protección de determinadas funciones o profesiones; 2) en tutela del crédito, o 3) en interés del comercio o interés público89.

89 Conf. Anaya- Podetti, Código de Comercio, vol. I, p. 396.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 121

Dicha situación es claramente diferenciable de la capacidad, toda vez que la incompatibilidad supone la capacidad y las prohibi­ciones se dictan contra personas capaces, y no constituyen incapa­cidades en el sentido jurídico de la palabra; pues, en tanto los actos de los incapaces son nulos, los ejecutados por quienes han sido de­clarados incompatibles por la ley son válidos. Se trata de verdade­ras prohibiciones legales impuestas por motivos disciplinarios deri­vados de un estado social o del ejercicio de una profesión o de un cargo90. Las sanciones tendrán, en todo caso, carácter penal o dis­ciplinario, pero el acto mercantil realizado será válido91.

Así, la sociedad constituida por una persona incursa en una de estas incompatibilidades no es nula; y si ha sido inscripta en el Re­gistro Público de Comercio es regular, no pudiendo ser atacada por vicio alguno92.

Sólo el transgresor de la norma que le prohibe formar parte de una sociedad deberá afrontar las consecuencias de su acto que pue­de tener distinta gravedad de acuerdo al específico ordenamiento de cada actividad. Empero, las incompatibilidades mencionadas no se refieren al ejercicio de actos singulares de comercio, razón por la cual se ha considerado que las excepciones del art. 23 son innece­sarias.

1) CORPORACIONES ECLESIÁSTICAS. CLÉRIGOS. El inc. Io del art. 22 del Cód. de Comercio prohibe el ejercicio del comercio a las corporaciones eclesiásticas, en tanto que el art. 23 del mismo orde­namiento les permite "ser accionistas en cualquier compañía mer­cantil, desde que no tomen parte en la gerencia administrativa". Esta situación genera una cuestión interpretativa en torno del alcan­ce del referido art. 23 del Cód. de Comercio, el que entendemos debe resolverse admitiendo la participación pasiva en sociedades y, por ende, incluyendo en dicha posibilidad la participación como so­cio comanditario, como socio de una sociedad cooperativa, y como accionistas de una sociedad anónima o sus subtipos, sin poder actuar como directores, gerentes, consejeros o síndicos93. El inc. 2o del

90 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I., p. 295. 91 Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 296. 92 En este sentido Fariña, Tratado, t. I, p. 231. 93 En contra Halperin, Curso de derecho comercial, p. 160.

122 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

propio art. 22 prohibe el ejercicio del comercio a los "clérigos de cualquier orden mientras vistan el traje clerical", siéndoles aplica­bles el desarrollo efectuado en relación a las corporaciones eclesiás­ticas.

2) MAGISTRADOS. El inc. 3o alude a los "magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente". La ley 13.998 ha extendido a todo el ámbito de la Nación la incompatibilidad mencionada, y la ley 21.341 (rao-dif. del decr. ley 1285/58) ha completado estas prohibiciones. Nue­vamente se aplican aquí las observaciones que formulamos respecto de los incisos anteriores.

3) CONCURSADOS Y QUEBRADOS. En lo que respecta a las prohibi­ciones contenidas en el art. 24 del Cód. de Comercio, se afirma que el precepto recoge una prohibición que guarda resabios del carácter infamante de la quiebra y de la inhabilitación penal, máxime si se tiene en cuenta que el artículo ha sido considerado total o parcial­mente inútil94.

Con relación al inc. Io, se ha señalado que nada agrega a lo estatuido en materia de capacidad, y en cuanto al inc. 2°, es en la ley concursal donde se establecen los efectos del desapoderamiento.

En efecto, según el art. 1160 del Cód. Civil, "no pueden con­tratar... los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordato con sus acree­dores". En consecuencia, no pueden contratar sociedad, no por ser incapaces, sino por efecto del desapoderamiento. Pueden contratar sólo en el caso de que aporten industria, pero los beneficios ingre­sarán a la quiebra hasta su rehabilitación. En efecto, la declaración de quiebra no produce una verdadera incapacidad, sino una imposi­bilidad para ejercer el comercio, proveniente del desapoderamiento de los bienes, y la consiguiente imposibilidad de conservar la libre administración del patrimonio95.

94 Conf. Anaya - Podetti, Código de Comercio, vol. I, p. 105. 95 De modo que, como sostiene Fontanarrosa (Derecho comercial argentino,

t. I, p. 296), por aplicación del art. 9o del Cód. de Comercio se llega a la misma solución. Prueba de que no se trata de una verdadera incapacidad legal es que, no obstante la prohibición legal, el fallido no rehabilitado que ejerce el comercio read-quiere de hecho la calidad de comerciante.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 123

Al propio tiempo el art. 234 y ss. de la ley 24.522, especialmente el art. 238, regulan los efectos de la inhabilitación del fallido esta­bleciendo que ella se produce desde la fecha de la quiebra, y que además de los efectos previstos en esa ley o en leyes especiales, el inhabilitado no puede ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Tampoco podrá integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades genera­les de ellas. Adviértase que el concursado no tiene esas limitaciones.

En caso de que el fallido fuese una persona jurídica, conforme las prescripciones del art. 235 de la LSC, la inhabilitación se extien­de a las personas físicas que hubiesen integrado sus órganos de ad­ministración desde la fecha de cesación de pagos.

4) CORREDORES. De acuerdo a las previsiones del art. 105, inc. Io, del Cód. de Comercio, es prohibido a los corredores contraer so­ciedad de ninguna especie y denominación so pena de pérdida de oficio y de nulidad del contrato.

Esta prohibición, que literalmente aparece como absoluta, ha sido atenuada por una importante corriente jurisprudencial que ad­mite la existencia de "sociedades entre corredores para el solo fin de dedicarse al corretaje" y sin que esto implique exonerar o limitar las responsabilidades personales del corredor, pues el ejercicio de tal función es personal e indelegable. La precitada corriente se apoya en una realidad innegable, cual es que la complejidad de los negocios, el costo de manutención de oficinas, empleados y publi­cidad, obliga a los corredores a asociarse para compartir tales gastos y poder ofrecer al público un servicio eficiente y mejor organizado que el que puede ofrecer el corredor trabajando solo. Esta situa­ción obliga a reflexionar sobre la necesidad de reformar -como se ha dicho- una disposición legal anacrónica y carente de todo sentido práctico; y por ello nos inclinamos a favor de la solución jurispru­dencial antes señalada96.

Según un criterio doctrinario97, en el Código de Comercio y le­yes complementarias se prevén diversos supuestos de sociedades prohibidas; el supuesto previsto en el art. 105, ap. Io, que prohibe a

96 Fariña, Tratado, t. I, p. 232. 9 7 Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 234 y 235.

124 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los corredores formar parte, salvo ser titulares de acciones de socie­dad anónima, sin poder ser directores o gerentes de ella (art. 106), puede considerarse bajo un doble aspecto; por una parte, son de objeto prohibido (v.gr., para ejercer el corretaje o actos de remate o despachos de aduana), y por otro lado, son limitaciones de la capa­cidad. El art. 20 sólo contempla el régimen de prohibición en razón del tipo de sociedad adoptado. Es decir, son nulas de nulidad ab­soluta (esto es, pueden ser declaradas tales de oficio; art. 1047, Cód. Civil) y se procederá a su liquidación conforme el art. 18 (esto es, por la persona designada por el juez), pero el remanente neto de la liquidación (que resulte una vez cancelado el pasivo) se distribuirá entre los socios conforme a las reglas contractuales (y en su defecto a las fijadas en la ley).

En cambio, otra corriente de opinión que disiente de la postura anterior, entiende que la prohibición al corredor de formar parte de sociedades debe entenderse como una incompatibilidad en razón de su oficio, que no convierte en ilícito el objeto. El objeto, o ac­tividad que ha de desarrollar la sociedad, es lícito o ilícito con in­dependencia de la facultad que la ley reconozca o no al sujeto para constituir sociedades98.

Por otra parte, el art. 106 del Cód. de Comercio, exceptúa de la disposición contenida en el art. 105 a la adquisición de acciones de sociedades anónimas, "de las cuales, sin embargo, no podrán ser directores, administradores o gerentes, bajo cualquier título que sea".

Según se ha entendido, el art. 106 encuentra su fundamento en el rol pasivo que corresponde, hipotéticamente, a las participaciones accionarias en sociedades anónimas, razón por la cual, en la prácti­ca, ese papel puede ser igualmente pasivo en los casos de las parti­cipaciones accionarias de otro tipo, como socio comanditario o de sociedades de responsabilidad limitada". En cuanto a la prohibi­ción contenida en la parte final del mismo artículo, se plantea el problema de si la misma prohibición rige respecto de las restantes sociedades, no previstas en el art. 106; la respuesta es positiva, por la prohibición de realizar negociaciones o tráfico en nombre ajeno, que impone el art. 105, inc. Io, del Cód. de Comercio.

9S Fariña. Tratado, t. I, p. 232. 99 Conf. Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p. 173.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 125

5) MARTILLEROS. LOS martilieros poseen un régimen legal pro­pio establecido por la ley 20.266.

El art. 15 de dicha ley dispone que "los martilieros pueden constituir sociedades de cualesquiera de los tipos previstos en el Có­digo de Comercio, excepto cooperativas, con el objeto de realizar exclusivamente actos de remate".

Por otra parte, el art. 16 se refiere a que "en las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate, el martiliero que lo lleve a cabo y los administradores o miembros del directorio de la sociedad, serán responsables ilimitada, solidaria y conjunta­mente con ésta por los daños y perjuicios que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate. Estas sociedades deben efectuar los remates por intermedio de martilleros matriculados, e inscribirse en registros especiales que llevará el organismo que ten­ga a su cargo la matrícula".

Conforme una línea interpretativa100, el art. 15 regula las socie­dades entre martilieros "con el objeto de realizar exclusivamente ac­tos de remate", en tanto que el art. 16 alude a las sociedades para "actos de remate", caracterizándolas como sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate; lo cual es distinto al supuesto que se refiere a las sociedades entre martilleros, toda vez que el art. 16 no exige que las sociedades que tengan por objeto actos de remate sean constituidas "exclusivamente por martilleros", sino que se limita a ordenar que dichas sociedades sólo pueden efec­tuar remates por intermedio de martilieros matriculados, y que de­ben inscribirse en registros especiales; no exige que el martiliero que remata sea socio de la sociedad.

Como garantía hacia los terceros el mismo art. 16 establece la responsabilidad ilimitada y solidaria entre el martiliero que lleve a cabo el remate y los administradores o miembros del directorio de la sociedad por los daños y perjuicios "que pudieren ocasionarse como consecuencia del acto de remate".

Para otra corriente101, en cambio, nos encontramos ante una ca­tegoría única de sociedades cuyo objeto social debe consistir única-

100 Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 234; Richard, Empresas y sociedades de re­mate, JA, doctrina 1975-235; Etcheverry, Manual de derecho comercial, p. 312.

101 Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218; Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, p. 179.

126 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mente en operaciones de remate102, marcándose una nueva divergen­cia respecto de si deben estar integradas sólo por martilieros103, o si bien este último requisito no resulta exigible104, puesto que lo que exige la ley es que estas sociedades efectúen sus remates por inter­medio de martilieros matriculados, lo cual es una cuestión indepen­diente de la integración en cuanto a socios, de tales sociedades.

Finalmente en lo relativo a la capacidad de los martilieros para integrar sociedades, nuevamente se han formulado diversas interpre­taciones: una, sosteniendo que a pesar que dentro de las prohibi­ciones que el art. 19 de la ley 20.266 impone a los martilieros no figura la de formar parte de sociedades comerciales, sin embargo esta prohibición pareciera surgir implícitamente del art. 15 al dispo­ner que "los martilieros pueden constituir sociedades de cuales­quiera de los tipos previstos... con el objeto de realizar exclusiva­mente actos de remate"105. Otra, entendiendo que la derogación de las prohibiciones que el Código de Comercio incluía conduciría a pensar que la voluntad de los autores de la mencionada ley fue deshacerse de tales prohibiciones, carentes de sentido práctico e in­conducentes a la protección de los intereses que involucra la práctica de la profesión de martiliero106.

2) OBJETO

§ 50. CONSIDERACIONES GENERALES. - El contrato, como todo negocio jurídico, tiene un objeto, un contenido y produce determi­nados efectos jurídicos.

102 Desde este punto de vista, los arts. 15 y 16 refieren a una única especie de sociedad, entendiendo que "las sociedades que tengan por objeto la realización de actos de remate", a que se refiere el art. 16, son, justamente, las sociedades con ese objeto que describe el art. 15.

103 Según entiende Cámara, Capacidad e incompatibilidad, p. 218. 104 En opinión de Cabanellas de las Cuevas, El contrato de sociedad, t. 2, p.

178 y siguientes. 105 Conf. Fariña, Tratado, t. I. p. 234; en idéntico sentido aunque sosteniendo

que pese a su derogación las prohibiciones del Código de Comercio deben conside­rarse subsistentes, CNCom, Sala C, 8/2/78, LL, 1978-B-707.

106 Conf. Stratta, ponencia presentada en las Jornadas Nacionales de Derecho Societario.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 127

Del objeto debe distinguirse el contenido del contrato. En ejer­cicio de la libertad de configuración interna, los particulares pueden establecer los fines prácticos que se proponen alcanzar mediante el contrato, así como los medios y procedimientos que habrán de se­guir para lograrlo. En tanto esa regulación dictada por los propios interesados no afecte el orden público, la moral o las buenas cos­tumbres, o no choque contra normas imperativas e inderogables, su autonomía de la voluntad es reconocida y tutelada por el ordena­miento jurídico. Éste desempeña una función negativa, limitadora y disciplinadora: a los particulares queda reservado el dar contenido al contrato, en tanto que al ordenamiento jurídico atañe el regular sus efectos jurídicos107.

El contenido es, pues, "lo querido" por las partes, tal como ellas lo han determinado. Dentro del concepto de contenido deben in­cluirse aquellos elementos integrantes del propósito de alcanzar los fines prácticos perseguidos, como la finalidad económico-social (causa) del contrato, las obligaciones a que se comprometen y las prestaciones que constituyen el objeto de éstas. Igualmente quedan incluidos los elementos accidentales, verbigracia, modos, plazos, condiciones, etcétera'08.

Los efectos jurídicos quedan fuera del contenido del contrato. En tanto que las partes, mediante el contrato construyen una pre­ceptiva destinada a manifestar los fines prácticos que se proponen alcanzar, y a establecer los medios y procedimientos que estiman útiles o convenientes para lograrlos -manifestando, a veces, el pro­pósito de fijar ciertos efectos jurídicos que estiman idóneos para sa­tisfacer sus finalidades empíricas-, el ordenamiento jurídico estable­ce cuáles son, en última instancia, los efectos jurídicos que el contrato o el negocio puede y debe realmente producir. A tal pun­to, que esos efectos se producen aunque las partes no los hubiesen previsto ni formulado y, en muchas ocasiones, aun en contra de la voluntad expresamente manifestada por ellas109.

§ 51. DISTINCIÓN ENTRE CONTENIDO Y EFECTOS. - Como se ha observado, esta distinción tiene importancia en materia de inter-

i°7 Betti, Teoría, p. 61, n° 6. 108 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 94, n° 31.

i°9 Betti, Teoría, p. 62 y 63, n° 6

128 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

pretación: en tanto que ésta tiene por objeto el contenido, esto es, la determinación del verdadero alcance de lo querido, los efectos son objeto de la valoración del contrato, es decir, la estimación de su validez, eficacia o nulidad110.

Los autores han discutido suficientemente sobre el punto, pu-diendo distinguirse al respecto tres direcciones principales:

a) La que entiende que el objeto es la materia del contrato; esto es, los intereses regulados por él111 por obra de los propios in­teresados. Esta posición es rectificada por algunos autores para quienes, aun admitiendo que el objeto es la materia del negocio sos­tienen que ella está constituida no por intereses sino por bienes o utilidades o relaciones que caen bajo la voluntad de las partes"2.

El objeto del contrato es la cosa o, de modo más general, el derecho (real o de crédito) que el contrato transfiere de una parte a la otra, o bien la prestación que una parte se obliga a ejecutar en favor de otra113.

b) La que identifica el objeto con el contenido del negocio o del contrato distinguiéndolo del objeto de la obligación. Dentro de esta concepción, expresa Pacchioni114: "su objeto (del contrato), ha­blando con propiedad, no puede consistir en otra cosa que en la constitución, modificación o extinción de una o varias relaciones ju­rídicas... Hablar del objeto del contrato en otro sentido no es po­sible, por lo demás, porque el contrato se agota, precisamente, al crear (o modificar o extinguir) las obligaciones y, por consiguiente, no puede tener su propio objeto sobre el cual recaer o insistir, como lo tienen las obligaciones que él viene a crear. Por consiguiente hay que distinguir el objeto del contrato (que más propiamente de­bería llamarse contenido), del objeto de las obligaciones creadas por dicho contrato. El objeto de las obligaciones emergentes de un contrato está, por tanto, constituido siempre por una prestación

110 Conf. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 42 y la bibliografía citada.

111 Betti, Teoría, p. 57, n" 5. 112 Conf. Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 513, n° 127; Barbero, Siste­

ma del derecho privado, t. I, p. 376, n° 233. 113 Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 123. 114 Pacchioni, cit. por Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, p. 40.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 129

{daré, faceré, prestare), la cual, a su vez tiene por objeto suyo una actividad o el resultado de una actividad del deudor. Las cosas, pues, no constituyen jamás el objeto directo de un contrato, sino solamente de una prestación que, a su vez, es ella misma objeto de una obligación creada por el contrato".

En esta posición parece encontrarse Garrigues, quien afirma que, en general, objeto de un contrato, en sentido técnico, son las obligaciones que el contrato engendra. Pero suelen confundirse el objeto del contrato y el objeto de las obligaciones nacidas del con­trato, aunque en rigor, sean cosas distintas. Tratándose de la socie­dad cabe también distinguir entre objeto del contrato de sociedad (obligaciones de los socios), objeto de las obligaciones de los socios (aportaciones, trabajo del socio) y objeto de la sociedad misma co­mo persona jurídica (finalidad de la empresa social)115.

En nuestro medio, Etcheverry propugna una división tripartita: "El objeto, a mi modo de ver, es un elemento esencial, pero no es tipificante... Y en el contrato de sociedad podemos distinguir tres clases de objeto; habría un objeto del contrato, y esto con referencia al contrato que crea la persona jurídica societaria. El objeto del contrato estaría formado por todas las obligaciones, principalmente los aportes que los socios van a cumplir para formar el sujeto socie­dad. La creación de la sociedad comercial tiene, de alguna manera, dos tiempos perfectamente determinados: hay un tiempo contractual que es la formación del contrato plurilateral de organización, for­mación, creación de la sociedad, y hay un tiempo en donde el sujeto ya formado actúa con una dinámica propia como sujeto de derecho; entonces ya actúa como sujeto e internamente funciona la dinámica que es la participación de los socios y de los órganos actuando en función del sujeto. Esas obligaciones previas del contrato, inclu­yendo los aportes que serían la obligación fundamental de los so­cios, serían el objeto del contrato de sociedad"116.

Después está el objeto específico, que es el instrumento que los socios eligen para conseguir su fin lucrativo. Éste sería el objeto específico; está determinado expresamente en el contrato, es el que la ley señala que debe ser preciso y determinado, o sea, bien espe-

115 Conf. Garrigues, Tratado, p. 211. 116 Etcheverry, Derechos y principios societarios, p. 94.

9, Richard - Muiño. Derecho societario.

130 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

cificado. El objeto podríamos asimilarlo, en una idea rápida, al ramo del comerciante, es decir, la vía concreta por la cual los socios, el sujeto mismo, va a conseguir su fin lucrativo.

Y por último, según varios autores, existe también un objeto genérico, que es el que se relaciona de alguna manera con la noción de empresa. El objeto genérico estaría enunciado en el art. Io de la LSC, cuando se habla de organización, por un lado, y fundamental­mente, según la mayoría de los autores, cuando se habla de "la pro­ducción o intercambio de bienes o servicios"; se introduciría la no­ción de empresa económica en ese art. Io de la LSC.

c) La que entiende que el objeto del contrato es la prestación, identificando así el objeto del contrato con el objeto de la obliga­ción117.

Aquí podemos situar a Fontanarrosa, quien expresa: "En esta exposición entenderemos por objeto del contrato, de acuerdo con lo que parece ser la concepción del legislador, la prestación de dar, de hacer o de no hacer (art. 1169, Cód. Civil, correlacionado con los arts. 1L67 y 1168) que constituye, a su vez, objeto de las obliga­ciones originadas por él. Para ser más exacto, creo que debe ha­blarse de objeto de las obligaciones que integran el contrato, y no de objeto del contrato. En todo caso, habría que hablar de varios objetos y no de uno solo, a saber: en la compraventa, el objeto de la obligación del vendedor es hacer adquirir el dominio de la cosa al com­prador, y el de la de este último es el pago del precio, etcétera"118.

El objeto del contrato son las relaciones jurídicas sobre las cua­les versa; en su aspecto más destacado, esto es, generar obligaciones, el objeto del contrato son las obligaciones que de él resultan119.

§ 52. OBJETO MEDIATO E INMEDIATO. OTRAS DISTINCIONES. -Técnicamente es posible distinguir:

a) Un objeto inmediato: la obligación generada. b) Un objeto mediato: el objeto de la obligación, vale decir, la

cosa o el hecho, positivo o negativo, que constituye el interés del acreedor.

117 Conf. Messineo, Doctrina general del contrato, t. I, p. 149. 1,8 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, vol. 2, p. 47. 119 Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 123.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 131

De tal manera, por ejemplo, objeto inmediato de la compraven­ta son las obligaciones de dar que surgen a cargo del vendedor y del comprador; y objeto mediato son la cosa (objeto a su vez de la obli­gación del vendedor) y el dinero (objeto de la obligación del com­prador).

Todavía debe hacerse una nueva aclaración: en materia de so­ciedades no debe confundirse el objeto del contrato de sociedad con el objeto social. Por objeto del contrato de sociedad ha de enten­derse, las prestaciones a que se obligan los asociados (aportes); en tanto que el objeto social consiste en el ámbito de actividades eco­nómicas prefijado en el contrato o acto constitutivo120.

Tampoco deben confundirse algunos conceptos fundamentales; no es cierto que la sociedad tenga una finalidad, porque la idea de fin, la idea de destino son exclusivas del ser humano. En el esque­ma societario no anida un fin, sino que se reconoce un "objeto". Éste sí es un vocablo que pertenece a la terminología del derecho societario. La sociedad no es un fin, sino un medio, un instrumento jurídico a través del cual se satisfacen finalidades individuales. El derecho sólo esporádicamente se ocupa del fin o del motivo; la ma­teria jurídica pertenece a un plano distinto al de la psicología.

Puede decirse, por consiguiente, que el objeto de los contratos consiste en las prestaciones que son objeto, a su vez, de las obliga­ciones que nacen como consecuencia del mismo. Si el objeto de la sociedad, por su parte, está constituido por las operaciones que debe realizar, parece surgir una divergencia que es indispensable aclarar.

Para llegar al fondo, se impone distinguir entre el objeto del contrato de sociedad y el objeto de la sociedad misma, considerada como ente con personalidad propia y destinado a subsistir con vida a través del tiempo.

Las prestaciones, objeto de las obligaciones asumidas por los socios al constituir la entidad, en el respectivo contrato social, serían -aceptando ese criterio- el objeto de la convención, y las actividades previstas en el acto constitutivo configurarían, a su vez, el objeto de la institución.

Hay, por lo tanto, un cierto aspecto institucional, que aparece aquí nuevamente, como en todos los puntos decisivos del análisis de

1 2 0 Zanelli, La nozione, p. 31, 35, 40 y 41.

132 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

esta figura, y que resulta esencial para su comprensión y la deter­minación de sus rasgos más característicos121.

En el contrato de cambio, el objeto normalmente se agota en el cumplimiento de las prestaciones debidas por las partes, porque pre­cisamente en éi el objeto constituye una prestación (arts. 1198, párr. 2o, y 1169, Cód. Civil).

En materia societaria, el objeto tiene, por el contrario, una na­turaleza especial (funcional). Se trata normalmente de un objeto de ejercicio continuado. El objeto juega aquí relacionado con la causa contractual. Ésta, o sea la participación en los beneficios y en las pérdidas, requiere una actividad que no concluye en un ejer­cicio único y específico, sino que representa una modalidad negocial permanentemente determinada por la propia estructura asociativa. El objeto de la compraventa, por ejemplo, es una cosa cuya propie­dad se transmite mediante el pago de un precio. El objeto societa­rio no es una cosa o una prestación, sino una actividad peculiar que determina una imputación específica. Esta actividad peculiar se da aun en la sociedad ocasional o societas unius negotii. El objeto social se sigue distinguiendo, aun en este caso, por su modalidad técnico-instrumental, del objeto-prestación del contrato de cambio122.

La vinculación entre objeto y contrato de colaboración asocia­tivo se continúa en el sujeto-sociedad normativamente determinado. O, en otras palabras, el objeto social es el dato de la normativa so­cietaria que estatuye la actividad, o el complejo de actividades que los socios se proponen cumplir, por actuación de los órganos socia­les y en las condiciones de responsabilidad que determina cada tipo social.

Debe distinguirse claramente objeto social de actividad. El objeto está determinado por la categoría de actos para cuyo

ejercicio se constituyó la sociedad. La actividad, en cambio, es el ejercicio efectivo de actos por la sociedad en funcionamiento; en ella, cuando los representantes exceden "notoriamente" el objeto so­cial no obligan a la sociedad (art. 58, LSC), y cuando sea ilícita incurre en la sanción de los arts. 18 a 20 de la LSC.

121 Hémard, Théorie et practique des nullités de sociétés et de société de fait, n° 18 y 20; Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 48.

122 Colombres, Curso. Parte general, p. 95 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 133

§ 53. OBJETO Y COMERCIAUDAD. -Po r otra parte, en el régimen de la ley societaria, el objeto no hace a la comercialidad de las so­ciedades: su naturaleza se determina por la adopción de uno cual­quiera de los tipos legislados (arg. arts. Io y 3o, LSC).

§ 54. REQUISITOS. -Como ha destacado Halperin123 el objeto debe reunir ciertos requisitos, a saber:

a) El objeto debe ser físicamente posible. Si la imposibilidad es preexistente y absoluta, la sociedad es nula, en cambio, si es so-breviniente, incurre en una causal disolutoria (art. 94, inc. 4).

b) Debe ser lícito. La ilicitud produce la nulidad del negocio, que se rige por el art. 18 de la LSC, que ha reemplazado la aplica­ción del art. 1659 del Cód. Civil, al derecho comercial.

3) CAUSA

§ 55. INTRODUCCIÓN. -Esta problemática ha sido y aún con­tinúa siendo objeto de numerosos debates. Ellos, lejos de referirse a cuestiones accesorias apuntan a la existencia misma de la causa.

La voz "causa" posee diversas acepciones: a) Como fuente de obligaciones, esto es, el antecedente, lo que

da origen a la obligación (sinónimo de fuente). b) Como motivo del acto, que es la razón mediata personal que

determina a cada parte a obligarse. Todos los que obren por la mis­ma causa tienen diversos motivos para hacerlo: mientras un compra­dor puede desear la cosa para revenderla, otro puede tener en mira usarla, alquilarla, etcétera.

c) Como causa final, que es lo que las partes esperan obtener del acto: el fin esperado es la causa de haberse obligado, causa que, por otra parte, coincide en todos los actos del mismo tipo. Así, todos los compradores persiguen el fin de convertirse en titulares del dominio de la cosas compradas124.

d) La misma acepción, pero vista desde el ordenamiento jurí­dico es el propósito del legislador de regular los negocios típicos

123 Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 230. 124 Conf. Monsalvo, Contratos, p. 130.

134 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

para alcanzar ciertos efectos propios: p.ej., en la compraventa el do­minio de las cosas.

§ 56. TEORÍAS. - Distinguimos las siguientes:

a) LA TEORÍA CLÁSICA DE LA CAUSA. Suele citarse a Domat como el precursor de la teoría clásica de la causa, a pesar de que el propio autor menciona que ella ya se aplicaba125.

Sostiene Domat que ninguna convención obliga sin causa y, si no la tiene, es nula. Explica que en el contrato sinalagmático cada parte se obliga porque tiene a la vista la obligación asumida por la otra; en los contratos reales, la entrega tiene función de causa y en los contratos gratuitos la causa estaría dada por el animus donandi o intención de beneficiar. El Código Civil francés recogió estas en­señanzas e incluyó a la causa entre los elementos esenciales del con­trato (art. 1108).

Los comentaristas de dicho Código (Aubry y Rau, Demolombe) desarrollaron esa idea, distinguiendo entre la causa que admiten co­mo tal, y la intención (o causa-motivo). Demolombe entiende que la causa que impulsa a cada uno a contratar no tiene ninguna in­fluencia sobre la formación y validez del contrato. No importa que el motivo sea serio o no, ni que sea lícito o ilícito. Se diferencia así de la causa como "el fin abstracto idéntico" en todos los actos jurídicos pertenecientes a la misma categoría que persiguen fatal­mente el autor o los autores de un acto jurídico determinado.

b) TEORÍA ANTICAUSALISTA. La teoría clásica de la causa sufrió una serie de embates producto, entre otros, del jurista belga Ernst, quien concreta su pensamiento de la siguiente forma: si la causa en los contratos a título oneroso es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la conven­ción y por lo tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capa­cidad, objeto y causa, cuando en realidad sólo existen tres.

Sus argumentos fueron desarrollados principalmente por Pla­ñid, quien además de inútil juzga a la causa como falsa en los con­tratos bilaterales, ya que es lógicamente imposible que una obliga-

125 Garrido - Zago. Contratos civiles y comerciales, t. 1, p. 215.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 135

ción sea la causa de la voluntad de la otra parte. Las dos nacen al mismo tiempo y no es posible que una causa y su efecto sean con­temporáneos; la "causa mutua" es de este modo un contrasentido. En definitiva, causa no es más que objeto, y causa ilícita, objeto ilícito126.

c) TEORÍA NEOCAUSALISTA. En general se ha considerado a Capi-tant como el gran renovador de los estudios sobre la causa. El co­mún denominador de los neocausalistas consiste en reconocer la presencia, en el campo contractual, al menos, y en el general tam­bién para todo lo referido al más amplio de los actos jurídicos, de un elemento esencial denominado causa, que debe ser entendido en sentido ideológico, con el contenido de finalidad y razón de ser. Esta corriente admite, además del consentimiento, la capacidad y el objeto, como elemento esencial una finalidad o razón de ser en el acto que justifique su admisión por el derecho.

Dentro de estos presupuestos los neocausalistas han seguido distintas corrientes denominadas subjetivas, objetivas y dualistas.

La teoría subjetiva intentó puntualizar las diferencias entre cau­sa y objeto, sirviendo de base a grandes elaboraciones. En el de­recho italiano es interesante citar a Messineo127, respecto de las po­sibles interpretaciones de la expresión "causa".

Se puede partir de la observación de que todo negocio jurídico cumple una función económica y social característica, que el orde­namiento jurídico reconoce como relevante para sus fines y que es suficiente para justificar la tutela acordada por este mismo ordena­miento a la autonomía privada. Agrega que suele decirse que en dicha función reside la causa, en sentido objetivo, del negocio; la cual, después de todo, sirve para individualizar determinado tipo de negocio frente a todos los otros tipos (causa típica)128.

Valorando esta concepción manifiesta que sus enunciados son exactísimos, pero no concluyentes, porque, cuando se cree identi­ficar la causa del negocio por un elemento del mismo (función eco­nómica y social) en realidad identifica todo el negocio tomado en

126 Monsalvo, Contratos, p. 133. 127 Messineo, Manual, t. II, p. 369, § 38, n° 1. 128 Conf. Galgano, El negocio jurídico, p. 107.

136 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sí, o sea que se define su contenido complejo y el efecto que de él deriva. Así, por ejemplo, cuando se dice que el contrato de com­praventa ejercita la función de provocar el intercambio económico de una cosa contra un precio, no se necesita mucho esfuerzo para darse cuenta de que, de ese modo, se da la definición del típico con­tenido del contrato de compraventa, visto en su integridad y no en un elemento. Causa, en este primer sentido, equivale a noción con­creta, funcional, no meramente estructural del contenido de deter­minado negocio y, como tal, no puede faltar nunca; si falta esta cau­sa, faltará el negocio in toto.

Pero aclara que puesto que esto no agrega nada del concepto de determinado negocio, el concepto de causa, en este primer sen­tido, es una "superfetación" y podría suprimirse sin daño alguno.

Se puede hablar de causa del negocio en otro sentido; como resultado jurídico objetivo que al sujeto le es posible conseguir va­liéndose del determinado negocio.

Aquí en vez de contemplar al negocio en su función total, se toma en examen su resultado objetivo con referencia a lo que cada participante puede obtener al servirse de determinado negocio: re­sultado que es diverso, según que se considere al uno o al otro de los participantes. Puede decirse, como ejemplo, que al realizar un arrendamiento el arrendador consigue el resultado de obtener la uti­lidad de la cosa arrendada, bajo la forma de canon (precio), mientras el arrendatario consigue el resultado de tener el goce temporal de una cosa ajena. Con esto no se consigue gran cosa, puesto que, también aquí, la causa no dice nada que no esté implícito en el con­cepto que de cada negocio en concreto ofrece el ordenamiento jurí­dico; la causa es aquí una descripción parcial del contenido del ne­gocio; descripción que da su noción meramente conceptual.

En su juicio crítico, Messineo enseña que tanto del primero co­mo del segundo significado de la causa que hemos expuesto (cau­sa-función y causa-resultado), escapa toda aclaración de "por qué" el sujeto emite la declaración de voluntad.

Por eso sostiene que en lugar de hacerlo por concepto de fun­ción o de resultado, la causa del negocio debe definirse partiendo del concepto de fin o finalidad. Mientras el negocio es considerado como un punto medio pero sin referencia al sujeto para cuya utilidad se ha dispuesto y que lo emplea, no se puede apreciar adecuadamen­te la causa. Indica que quien no se detenga en éstos, sino que con-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO , - - ' ^ 3 7

sidere que el negocio no entre en su momento dinámico, a menos que sea puesto en movimiento por un sujeto y que el sujeto se vale de él para conseguir el efecto propio del negocio, viene a poner de relieve la que es verdaderamente la causa, esto es, identifica causa del negocio con la finalidad del mismo, estableciéndose la ecuación causa = finalidad.

Nos aclara Messineo que, en su opinión, la finalidad es típica y constante, que el objeto del negocio (típico, agregamos) es inmu­table y no está ligado a representación (exacta o equivocada) que determinado sujeto haga del mismo. Puede ocurrir que el negocio sea empleado por el sujeto en la convicción errónea de que le per­mita conseguir un determinado efecto; y sin embargo, el negocio produce solamente el efecto del que es constitucionalmente capaz, no otro; esto es, precisamente, porque, para este autor, la causa, es decir, su finalidad, es un elemento objetivo. Allí basa su distinción con quienes, si bien coinciden en la existencia del elemento ideo­lógico, lo buscan en plano subjetivo, o en posición ecléctica buscan la armonía.

Afirma Messineo que la causa es impersonal; el motivo es per­sonal y eminentemente subjetivo. Por consiguiente, hacer de la causa la finalidad del negocio (contrato) no significa, en modo al­guno, confundirla con el motivo129.

Tampoco se debe confundir la causa del contrato con la causa de las obligaciones que nacen de él. Por causa del contrato ha de entenderse la finalidad económico-social que éste, considerado ob­jetivamente, cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurí­dico. Esa finalidad económico-social es el elemento propio de cada tipo de contrato y sirve para caracterizarlo frente a los demás. Así, para dar un ejemplo, en la compraventa la finalidad económico-so­cial (causa) del contrato consiste en producir un intercambio de res por pretium.

Se sigue de lo dicho que el contrato no puede dejar de tener una causa. Si las partes adoptan un tipo contractual dado para realizar una función económico-social distinta de la que constituye su causa (v.gr., utilizar la fórmula de una compraventa, establecien­do un precio irrisorio, para efectuar una donación), nos encontraría-

'2 9 Messineo, Manual, p. 371, § 38, n° 3 y p. 372.

138 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mos frente a un supuesto de negocio jurídico nulo, o simulado o indirecto, según las particularidades de cada caso.

Como se advierte, los conceptos de causa y de tipo se hallan íntimamente vinculados entre sí. Doctrinariamente, sin embargo, el problema de la causa fue planteado mucho antes que el del tipo y en forma independiente. Sólo con la elaboración de las concep­ciones objetivas de la causa se produjo la conexión entre ambas nociones.

En tanto que la doctrina francesa, con diferentes matices e in-certidumbres, ha seguido insistiendo en el concepto de causa como causa de la obligación, la doctrina italiana, bajo la influencia de al­gunas ideas germánicas, ha construido la noción de causa del con­trato, y más genéricamente aún, como causa del negocio jurídico entendida como la razón económico-jurídica o como el propósito práctico perseguido por los agentes. De esta posición ideológica ha seguido como consecuencia la casi identificación del problema de la causa con el tipo.

Sobre esta base, puede decirse que en tanto el tipo se refiere a la estructura del negocio, la causa contempla el interés perseguido por las partes. El sujeto es libre de elegir, entre varios, el tipo de negocio más adecuado para la satisfacción de sus intereses, pero no puede perseguir el logro de finalidades ilícitas o contrarias a las bue­nas costumbres130.

La causa del contrato es objetiva y, por lo tanto, independiente de la voluntad de los contratantes. Asimismo es distinta de los mo­tivos individuales que indujeron a cada uno de ellos a celebrar el negocio. Por motivos han de entenderse los elementos psíquicos personales que en cada caso concreto determinan la voluntad de las partes al concertar el acuerdo131. Estos motivos, en principio, ca­recen de relevancia jurídica.

Si bien la doctrina actual tiende a eliminar la distinción entre causa de la obligación y causa del contrato, dando prevalencia fun­cional decisiva a esta última132, las disposiciones contenidas en los

130 Parcialmente concorde, Ferri, Causa e tipo, p. 123. 131 Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p. 506, n° 125. 132 Conf. Betti, Teoría, p. 118, n° 20; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, p.

491, n° 120.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 139

arts. 500 a 502 de nuestro Código Civil y su ubicación dentro del Título I, Sección I, del Libro II, referente a la naturaleza y al origen de las obligaciones, imponen la necesidad de mantener en el derecho argentino dicha distinción.

§ 57. CAUSA Y CONTRATO ATÍPICO. - El problema adquiere es­pecial relevancia en los contratos innominados o atípicos, como los de participación no regulados, en los que el juez deberá verificar si están dirigidos a realizar intereses merecedores de tutela según el ordenamiento jurídico1".

Por eso resulta aceptable la caracterización expuesta por el gran maestro italiano Messineo en su Doctrina general del contrato: "La causa del contrato obra necesariamente antes de que el contrato se forme, o a lo sumo mientras el contrato se forma; la causa de la obligación obra después que el contrato se haya formado (y formado regularmente porque tienen su causa) y cuando la obligación debe cumplirse"134.

Por identidad de fundamentos son aplicables a la causa del con­trato las disposiciones relativas a la falta de expresión de causa, a la falsa causa y a la causa ilícita establecidas por el Código Civil en materia de obligaciones (arts. 500 a 502). Consecuentemente, habrá que remitirse, en todos estos problemas, a la doctrina del de­recho civil.

§ 58. CAUSA EN LA SOCIEDAD. -Pero lo expuesto anteriormente no es suficiente, por cuanto coincidiría con la causa de otros nego­cios en participación.

De manera que con Colombres135 podríamos afirmar que la ca­racterística específica del negocio societario, que lo distingue neta­mente de los demás esquemas jurídicos, es la participación en las ganancias y pérdidas. Esta nota constituye la causa de la sociedad, o sea "la función práctico-social del negocio reconocida por el de­recho". La participación en las ganancias y las pérdidas es la fun-

133 Galgano, El negocio jurídico, p. 108; ver art. 1322, ap. 2°, del Cód. Civil italiano.

134 Messineo, Doctrina, t. I, p. 117. 135 Colombres, Curso. Parte general, p. 56.

140 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción objetiva que el "negocio jurídico sociedad" tiene, y que el dere­cho como tal estatuye y reconoce. El desvío de la causa determina la sanción de nulidad del art. 13, inc. 1, de la LSC y el art. 1652 del Cód. Civil (art. 283, Cód. de Comercio, derogado por la ley 19.550).

Ahora bien, participación en las ganancias y en las pérdidas significa:

a) El derecho al goce exclusivo de una parte de las ganancias comunes.

b) La obligación de soportar una deuda contraída en común, limitada o no limitada al aporte.

Esta nota doble distingue así la sociedad de la asociación, sin necesidad de recurrir a los múltiples criterios construidos por la doc­trina para fijar una diferencia.

La caracterización de la sociedad como contrato de colabora­ción asociativo resulta también válida para explicar la naturaleza jurídica de la asociación136. Esta aclaración resulta de primordial importancia para fijar la causa del negocio societario y en conse­cuencia para precisar en forma rigurosa la distinción entre sociedad y asociación.

Siguiendo el criterio de que causa es la finalidad económico-social que las partes persiguen al generar la relación societaria, la misma sería el ejercicio en común de una o varias actividades eco­nómicas con el alcance previsto en el art. 1648 del Cód. Civil o en el art. Io de la LSC.

Algunos autores -entre ellos Broseta Pont y Spota137- sostienen que esa causa se corresponde a un fin lucrativo, pero pensamos que ello es mediato, siendo la causa inmediata el cumplimiento del obje­to social por el ente generado.

En el caso típico esas utilidades no se lograrán individualmen­te, sino a través de una actuación preordenada de un ente. Y esa preordenación es a través del objeto del ente.

136 Conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 57. 137 Broseta Pont, Manual, p. 181; Spota, Instituciones. Contratos, vot. I, p.

126, n° 101.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 1 4 1

La noción de causa de los contratos es simple en los contratos típicos, pero es más compleja la causa mixta, o sea, la causa de los negocios vinculados y más aún de los negocios innominados y en los contratos mixtos.

Normalmente la causa se identifica con la función económico-social del acto de autonomía privada en la síntesis de sus elementos esenciales. Dentro de ese esquema algún autor ha sostenido que así como el legislador ha querido dar una estructura a la sociedad definiéndola contrato, esto consiste en un esquema según el cual ocurre una actividad común para la consecución de un beneficio a subdividirse. Si al presupuesto del contrato se lo sustituye en acto unilateral no se estará más ante una sociedad, sino ante un tipo di­verso, ajeno al común societario, como una técnica para el ejercicio de la empresa, sin que sea prohibida otra técnica, pero la empresa en ese caso no será empresa social138.

Dentro de nuestra concepción no tenemos duda de que ésa es la causa del contrato para constituir sociedad, pero "sociedad" ¿siem­pre deviene de un contrato? Esta pregunta sigue vigente, por lo me­nos dentro del derecho argentino, donde diversas leyes autorizan la constitución de ciertas sociedades por acto unilateral, y en general cualquier tipo social a través del acto colectivo colegial societario de escisión.

Modernamente la inclinación es en torno a sostener que la cau­sa del contrato es el resultado práctico que los contratantes se pro­ponen lograr mediante su celebración (para la teoría objetiva, en los contratos típicos -como es el de sociedad- la causa es siempre la misma para todos los sujetos). Difiere la causa del motivo, pues éste es el elemento subjetivo que impulsa al sujeto a contratar y que por supuesto varía al infinito.

Partiendo de esta base Brunetti139 expresa que la causa en el con­trato de sociedad está contenida, por lo tanto, en el ejercicio en común de una actividad lícita para participar en los beneficios con el con­siguiente riesgo en caso de pérdidas, en la comunión de fin calificada.

138 Conf. Ragusa Maggiore, La scomparse degli idolafori: la causa del con-uatto, "II diritto fallimentare e delle societá commerciali", año LXX, n° 3, p. 553.

139 Brunetti, Tratado, t. I, p. 142, n° 39.

142 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

No obstante ello el tema es cuestionable, pues el fin lucrativo aparece abandonado en la moderna legislación, por lo que parecería que la causa indicada se refiere a una etapa histórico-legislativa su­perada140. Aunque este punto puede corresponderse a la diferencia entre asociación y sociedad.

Nos referimos al objeto social como la actividad o actividades para cuya realización la sociedad se constituye, ío que permite dis­tinguirlo del fin social o fin de los socios, que puede ser la obtención del lucro. Pero al hablar del objeto social surge inescindible lo "so­cial" como perteneciente a un sujeto distinto al de las personas in­dividuales o jurídicas que conciben la "sociedad". Como fin inme­diato de las partes aparece entonces un fin estructural: concebir un nuevo sujeto de derecho para el cumplimiento de la finalidad común a nombre común: el objeto social.

De la comparación entre las normas de la sociedad comercial y la civil, el indicado lucio no es más que un rasgo de caracteriza­ción del tipo legal de la sociedad civil141. La causa ya no puede identificarse en el criterio material del ánimo de lucro, sino en el criterio formal del fin común. La causa es similar que en ciertos negocios instrumentales, una causa plural y fungible, apta para en­cuadrar los más distintos fines (lucrativos, consorciales, mutualistas, asociativos, ideales, etc.), con independencia de que se persigan por motivos egoístas o altruistas, que se funde ,en el elemento esencial de la causa: la comunidad de fin, comunidad que endereza cualquier fenómeno societario.

Esta apreciación es congruente, incluso, con las posiciones doc­trinarias españolas e italianas142; la causa reside propiamente en el ejercicio en común de una actividad económica143, pero esa tesis su­cumbió rápidamente por cuanto la actividad en común, abstraída del fin que las partes persiguen con ella, no satisface ningún interés de

140 Conf. Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 729.

141 Paz Ares, Animo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Eco­nómica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 729.

142 En torno al art. 2347 del Cód. Civil italiano: "Con il contralto di societá due o piü persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un 'attivitá económica alio socopo di dividirne gli Mili".

i43 Verrucoli, La societá cooperativa, p. 140 y 141.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 143

los contratantes y, por tanto, no puede integrar por sí sola una causa contractual144. La actividad en común, que no siempre es requisito de la existencia de sociedad145, pues se corresponde también a con­tratos de participación, debiendo existir otras causas específicas, además de establecerse en "interés de todos los socios", aunque esa comunidad de intereses justifica la atribución patrimonial. Ese fin común instrumental resulta del interés común con sentido instru­mental de generar un ente personificado para la actividad en común y a nombre colectivo, mas no abstracta sino con un objeto preciso y determinado: el objeto social.

El objeto social, como elemento causal, delimita (imputa) así los actos y negocios que puede realizar la sociedad, las facultades de sus administradores, el criterio para juzgar sus actos en orden a la inversión de su patrimonio.

Las múltiples "finalidades" de los socios se objetivan así en dos datos causales fínalísticos, uno estructural, organizarse en un ente personificado, y otro funcional, el objeto que ciñe la actividad a de­sarrollar en común a través del ente constituido, que permitirá ob­tener la causa mediata y posible participación en las utilidades, bajo el riesgo de soportar las pérdidas. Ninguna de las dos causas (la inmediata y la mediata) pueden ser desconocidas. Ni la pretensión de la utilidad puede hacer sucumbir la causa de cumplimiento del objeto social, ni el perfeccionamiento del cumplimiento del objeto social puede impedir el goce de utilidades existentes.

En los contratos de colaboración su función es la de coopera­ción para alcanzar el fin que ha determinado el advenimiento del contrato; ese fin puede ser una gestión a realizar, un resultado a ob­tener, una utilidad a conseguir y partir (v.gr., mandato, franchising). Fin que no necesariamente es común. El género se corresponde a los que cooperan para alcanzar un fin que ha determinado el adve­nimiento del contrato. Ese fin aparece como causa objetiva: el con­trato en sí mismo, pero por finalidad común no basta la elección del contrato en sí mismo (la finalidad objetiva, sociedad, responsabi-

144 Oppo, L'essenza della societá cooperativa e gli studi recenti, "Rivista di Diritto Civile", 1959, p. 385.

145 Paz Ares, Ánimo de lucro, en "Derecho Mercantil de la Comunidad Eco­nómica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 752.

144 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad limitada, personalidad), sino que con ese contrato satisfagan las partes una finalidad funcional común.

Un punto esencial es la finalidad común. "Objeto común" es la satisfacción del interés por cada uno tenido que se objetiviza en el "medio común" usado, que en el caso organiza las relaciones, les da unidad en el medio jurídico, pudiendo permitir alcanzar el naci­miento de un sujeto de derecho, o no. Regula por tanto no sólo las relaciones internas de organización, sino las transferencias patrimo­niales para generar un fondo de funcionamiento, un patrimonio en mano común o con más intensidad un patrimonio de un nuevo sujeto que actúa individualizadamente en eí mundo jurídico. No es en realidad el fin común el contrato de sociedad, sino el medio común o causa genérica para alcanzar los intereses individuales, no con­trapuestos sino paralelos y que permiten organizarse por medio del contrato de sociedad como medio; esa relación objeto-medio, no es sino la causa específica del contrato, por corresponder a su función económico-social determinada por el legislador como medio técnico.

Poniéndose desde el punto de vista del objeto-medio, la teoría se precisa y se rectifica: no existe una genérica comunión del resul­tado total, como se presenta en todos los contratos, sino que los con­trayentes quieren -persiguiendo fines distintos-, con el objeto de asumir esos fines ulteriores (arg. art. 1420, Cód. Civil italiano), asu­mir todos una idéntica figura jurídica -medio objetivo o causa ge­nérica- para la organización de su empresa común -comunidad sub­jetiva de fines o causa específica-.

La causa en el contrato de sociedad, desde el punto de vista objetivo, es la constitución, por los exteriorizantes de la voluntad negocial, de una nueva persona jurídica a través de cuya actuación se obtengan utilidades, soportando el riesgo o pérdidas, por lo que el objeto de ese contrato son las prestaciones que, escindiéndose del patrimonio del socio, constituyen el patrimonio del nuevo sujeto de derecho, a través de una causa subjetiva exteriorizada, cual es el cumplimiento del objeto social, como dato del negocio constitutivo146.

146 Con un sentido diverso, Girón Tena señala como causa el fin económico-social del contrato; en la sociedad sería causa el fin de la entidad. Luego hace alusión a la doctrina italiana donde se distinguen cuatro causas: lucrativa, mutualista o cooperativa, consorcial y asociacional o sin significación económica (Derecho de sociedades, t. I, p. 38).

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 145

La finalidad común es tanto el medio como también la utilización del medio.

Continuando con la definición del contrato plurilateral, Girón Tena señala: "En este sentido, importa acentuar que las aportaciones italianas han puesto de manifiesto que con estos contratos los inte­reses de los intervinientes se satisfacen no por prestaciones directas a cada uno de los demás, sino por la actividad de ejecución del fin común. De esta manera, destacan la necesidad de una organización para esta actividad y de una colaboración entre los socios"147. Se pone así de manifiesto que la terminología -contratos plurilaterales, de colaboración, de comunidad de fin, asociativos- puede resultar indiferente. Todo ello, en su final, llevan, por camino distinto, a una aproximación y complementariedad entre las aportaciones ita­liana y germánica. En términos que resumen acertadamente la con­fluencia de esfuerzo y el estado de la cuestión, se dice que, frente a los contratos de cambio, en los asociativos, no es la naturaleza de la prestación lo que les caracteriza, sino la actividad de colaboración que se produce en relación con un objeto -género de actividad-, con un fin -lucrativo o no- y para lo cual el legislador articula ciertas organizaciones que son los tipos societarios. "Objeto, fin y orga­nización son justamente los elementos que asumen relieve causal en el ámbito de las relaciones asociativas y que sirven para caracterizar las relaciones asociativas concretas"148.

Podría aceptarse que el fin lucrativo -o sea, la obtención de las utilidades- fuera la causa mediata de la constitución del nuevo ente, actuando como causa inmediata el objeto social.

4) FORMA

§ 59. REMISIÓN. - A pesar de que el tema en cuestión consti­tuye uno de los elementos comunes, al establecer el art. 4o de la LSC la forma que debe observarse en la constitución societaria, es­tableciendo un régimen general para todas las sociedades comercia­les, remitimos al desarrollo de dicha temática realizado en el § 81.

147 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134. 148 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 134.

10. Richard- Muiño. Derecho societario.

146 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

5) INVALIDEZ VINCULAR

§ 60. CONSIDERACIONES GENERALES. - Al abordar este tema es importante señalar que la nulidad se refiere a un vicio de invalidez de carácter sustancial que afecta total o parcialmente la estructura del acto en su constitución, distinguiéndose así, por ejemplo, de la ineficacia que priva de los efectos a un acto jurídicamente válido por un hecho posterior motivado en factores externos, extraños a la voluntad de las partes.

§ 61. CARACTERIZACIÓN DE LOS EFECTOS. - Asimismo, el vicio de invalidez (nulidad) no afecta la relación asociativa en los aspec­tos personales o de la existencia misma del vínculo, sino en relación a la clase de vínculo (atipicidad). Al referirnos a este tema, hemos distinguido entre los efectos de la personalidad y los efectos del tipo, y en función de ello podemos establecer que la nulidad no afec­ta la relación asociativa exteriorizada -que si existió no puede ser borrada- sino que altera los efectos que genera la atribución del tipo, agregando que esos efectos tipológicos son ex tune con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de disolución (ex nunc) de la relación asociativa.

§ 62. DISTINCIONES CLÁSICAS. - Por otra parte, es necesario re­cordar que el Código Civil distingue entre: a) actos de nulidad ab­soluta y relativa según sea el interés tutelado por la norma violada (arts. 1047 y 1048, Cód. Civil), y b) actos nulos y anulables, según el vicio sea manifiesto o no (arts. 1044 y 1045, Cód. Civil).

En los actos nulos, la nulidad es manifiesta y existe de pleno derecho desde el instante mismo de la celebración del acto, aunque su nulidad no haya sido juzgada. Los actos anulables, en cambio, en principio tienen la apariencia de un acto perfecto, se reputan vá­lidos mientras no sean anulados y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase (art. 1046, Cód. Civil). La declaración de nulidad tiene efecto retroactivo ya que ésta es cons­titutiva y no declarativa.

En el derecho societario, la nulidad no tiene efecto retroactivo. La distinción entre nulidad y anulabilidad en los contratos plurila-terales, se puede presentar en cuanto a la adhesión de las partes fren-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 147

te a las demás, pero no en cuanto a la validez del contrato en su conjunto. En efecto, en cuanto a los vicios del contrato en su con­junto, se recurre a criterios distintos de los del derecho común. Se distingue, por ejemplo, entre vicios de constitución y de formaliza-ción y publicidad, y dentro de los primeros, entre aquellos que se refieren a la propia formación del contrato y los que aluden a los requisitos necesarios para la vida de la organización. Dentro de es­tos últimos, los que afectan totalmente el contrato, y los que lo afec­tan sólo parcialmente. En síntesis, establece: a) que los vicios que afectan disposiciones imperativas de la ley son siempre vicios de nulidad, y b) la alternativa de nulidad y anulabilidad del derecho común se sustituye por la de subsanación o no subsanación del vi­cio, otorgándose a la posibilidad de subsanar un negocio viciado de nulidad una máxima extensión (por aplicación del principio de con­servación de la empresa), a tal punto que sólo por excepción los vicios de nulidad son insanables149.

A continuación sólo analizaremos la nulidad en razón del vínculo.

§ 63. NULIDAD EN RAZÓN DEL VÍNCULO. - El art. 16 de la LSC establece como principio general que la nulidad o anulación que afecte el vínculo "no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato".

La excepción a este principio la constituyen los tres supuestos siguientes:

a) Que la participación del socio sea esencial. b) Que siendo la sociedad de dos socios, el vicio de la voluntad

hace anulable el contrato. c) Si tuviere más de dos socios, el vicio de la voluntad afecte

a los que pertenezca la mayoría del capital. Queda en claro que el régimen del art. 16 de la LSC se refiere

al contrato constitutivo de sociedad, pues otras vicisitudes en tor­no al vínculo con posterioridad tienen otro régimen. Así se explica la aparente contradicción de esta norma con la de los arts. 93 y 94, inc. 8, de la LSC, que aceptan la continuación de la sociedad de un solo socio.

149 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 111.

148 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

E) ELEMENTOS ESPECIALES (PROPIOS)

§ 64. APORTACIÓN. - Al estimar que el objeto del contrato de sociedad consiste en las obligaciones de los socios, surge nítido que la obligación fundamental de éstos es la de efectuar la aportación al fondo común.

En este sentido se ha dicho que es de la esencia de todo contrato de sociedad que cada uno de los contratantes contribuya a la forma­ción del fondo común, dándose a esa contribución el nombre técnico de aporte150.

Por aportación, pues, se entiende aquello con que cada socio contribuye a la formación del fondo social (patrimonio social) de la nueva persona jurídica. Dicha aportación puede consistir en cualquier clase de obligaciones (de dar o hacer): dinero, bienes mue­bles e inmuebles, bienes incorporales (v.gr., patentes), créditos, et­cétera.

Al celebrar el contrato de sociedad, los socios se comprometen a realizar aportes para aplicarlos (en común y actuando a nombre colectivo) a la producción de bienes o servicios, lo que comporta la idea de colaboración para la consecución del fin que se proponen alcanzar.

El propio art. Io de la LSC establece como requisito esencial que cada socio se obligue a realizar su aporte para aplicarlo a la producción o intercambio de bienes o servicios. Sin aportes no hay patrimonio, atributo de la persona jurídica sociedad. Eí negocio constitutivo importa una decisión de escindir el o los patrimonios de los constituyentes a través de los aportes. En idéntico sentido, el Código Civil en su art. 1650 nos dice: "£s nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la so­ciedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer".

Es decir que sin la formulación de aporte no hay socio como tal, tanto así que el art. 37 de la LSC dispone: "El socio que no cumpla con el aporte en las condiciones convenidas incurre en mora por el mero vencimiento del plazo, y debe resarcir los daños e in-

150 Planiol - Ripert, Traite pratique de droit civil fraileáis, t. XI, p. 1007.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 149

tereses. Si no tuviere plazo fijado, el aporte es exigible desde la inscripción de la sociedad. La sociedad podrá excluirlo sin perjui­cio de la reclamación judicial del afectado o exigirle el cumplimien­to del aporte. En las sociedades por acciones se aplicará el art. 193".

El aporte constituye una obligación y al mismo tiempo un de­recho para el socio, pues en la medida de su aporte se determinan sus derechos como tal. Pero al mismo tiempo, como forma de ase­gurar el patrimonio social, la ley exige que los aportes que no sean dinerarios se integren a la sociedad en el acto constitutivo (arg. art. 38 y concs., LSC).

Resulta obvio destacar que la constitución de un fondo común es considerada unánimemente por la doctrina como un elemento es­pecífico del negocio social.

El aporte efectuado por cada socio es en favor de la sociedad y no de sus consocios individualmente, de ahí que la sociedad sea la acreedora de las prestaciones comprometidas y tenga la posibili­dad de excluir al socio moroso (art. 37, LSC).

El conjunto de las aportaciones que integran el fondo común de la sociedad constituye el medio necesario de posibilitar el desen­volvimiento de la sociedad en el tiempo, y el valor del conjunto de aportes constituirá el capital social, el que inicialmente podrá coin­cidir con el patrimonio social.

§ 65. PARTICIPACIÓN EN LOS BENEFICIOS Y EN LAS PÉRDIDAS. - El art. Io de la LSC no determina que la sociedad deba tener por fin obtener un lucro o una utilidad apreciable en dinero y, en este sen­tido, se reemplazan con ventaja las expresiones empleadas por el art. 282 del Cód. de Comercio y el art. 1648 del Cód. Civil, porque los beneficios no necesariamente deben ser un lucro o una ganancia a repartir; pueden ser el resultado de una investigación, o la oficina central para la contratación en un interés común de los socios, o para centralizar determinada especie de negociación o contratación, etcétera151.

De esta manera el concepto de utilidad que la ley asimila al de beneficio (ver arts. 1° y 11, inc. 7, LSC), tiene un significado y al-

151 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 77.

150 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

canee mucho más amplios que el de "lucro" utilizado por el art. 282 del Cód. de Comercio, y comprende toda ventaja patrimonial de ori­gen social que aumenta la fortuna particular de los socios o les dis­minuye las cargas.

A la par de la participación en las utilidades, debe analizarse la soportación de las pérdidas, aspecto también esencial.

Esta soportación eventual de las pérdidas se da en todos los tipos de sociedad, en la medida que resulte del tipo concretamente elegido, pues si llegara a establecerse que algún socio no soportará las pérdidas que pudieran derivarse de la gestión social, se presen­tará la siguiente alternativa: no se estará ante un negocio de sociedad sino frente a algún otro negocio jurídico de naturaleza distinta, o la cláusula que exonere al socio de tal soportación será nula (por apli­cación de las previsiones del art. 13 y cones., LSC).

Ahora bien, participación en los beneficios y soportación de las pérdidas, ambos dan idea cabal de la participación en el alea de la empresa común, como rasgo esencial para la existencia de sociedad. El art. 13, modificatorio del art. 1654 del Cód. Civil, hace una apli­cación de esta noción fundamental152. Esa soportación en las pér­didas puede traducirse en la pérdida del aporte, aunque no medie otra responsabilidad.

La expresión "participando en los beneficios" traduce con ma­yor exactitud el fin perseguido, ya que la noción de "utilidad apre-ciable en dinero" (art. 1648, Cód. Civil) o la de "ánimo de partir el lucro" (art. 282, Cód. de Comercio), son demasiado estrechas, por­que llevaría a excluir a la sociedad cooperativa, a una sociedad para reducir costos o evitar pérdidas, o concretada para estudios, que ne­cesariamente se traducen en pérdida, etcétera.

En el campo civil, en la propia definición del art. 1648, como hemos visto fue considerado expresamente este elemento, al expre­sar la norma que los socios dividirán entre si la utilidad que obten­gan, concordantemente con lo expresado en el art. 1652: "Sera nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los benefi­cios".

52 Halperin. Curso de derecho comercial, vol. I, p. 256 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 151

Salvado el principio de la participación y su efectiva realidad, la ley es amplia en lo referente a permitir que la distribución se haga de acuerdo a bases convencionalmente adoptadas153.

No es necesario, aclara Videla Escalada, que las utilidades se distribuyan o se participe en las pérdidas en proporción a los aportes de cada socio, ni siquiera que sea igual a la proporción en caso de haber ganancias y en el de existir pérdidas154.

La posición es ponderable, ya que revela una inteligente elas­ticidad para legislar el problema de las proporciones en las partici­paciones en los resultados de la empresa, que permite a los socios tomar en cuenta factores que no se reflejan exactamente en el as­pecto matemático de las relaciones de valores pecuniarios.

Sin embargo, las desproporciones no podrían ser tales que des­virtuaran los principios básicos de la sociedad y la transformaran en una convención a título oneroso aparente que, en la realidad, estaría encubriendo una liberalidad o una remuneración a un invisible apor­te de influencia155.

§ 66. "AFFECTIO SOCIETATIS". - Uno de los elementos caracte­rizantes de una relación societaria es la actividad en común y a nom­bre colectivo, conforme cuyo concepto debe indicarse que todos los socios contribuyan a la obtención del fin social, sin ser clara la doc­trina sobre el contenido de esa colaboración156.

En general se intenta señalar que la comunidad de actividad se proyecta en planos dogmáticos diversos, conectados todos ellos al momento de la constitución del sujeto de derecho, vinculado histó­ricamente al momento de la codificación en el sentido de que el

153 La participación en las utilidades se vincula muy estrechamente con el tema de la participación, ya que, en rigor, los resultados deberían definirse al tér­mino del contrato y las distribuciones periódicas que se llevan a cabo significan anticipar las operaciones, por razones de conveniencia indudable. Así lo dice, ex­presamente, el art. 721 del Cód. Alemán, que dispone que en las sociedades de larga duración la repartición se ha de hacer cada año (conf. Arthuys, Traite des sociétés commerciales, t. I, n° 74).

154 Videla Escalada, Las sociedades civiles, p. 78. 155 Pont, Traite des sociétés civiles et commerciales, n° 438 y siguientes. 156 Es la cuestión sobre si la comunidad de fin propia del contrato de sociedad

implica o no un deber genérico de colaboración. Cfr. Costi, Societá in genérale, p. 25.

152 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

elemento distintivo del contrato de sociedad es la existencia entre los partícipes de una affectio societatis, entendida como intención de trabajar todos juntos y en un plano de igualdad en el éxito de la empresa común. Destaca la doctrina francesa el carácter esencial de ese elemento y que su ausencia en la totalidad o parte de los socios impide el nacimiento de la sociedad, y si sobreviniese con posterioridad a su constitución da lugar a la nulidad de la misma157.

Como reacción no explicitada a esta doctrina se alza el criterio de la limitación de las nulidades en materia societaria, incluidas en las directivas de la Comunidad Económica Europea (hoy Unión Eu­ropea). Es que esa teoría se corresponde a la que los autores ale­manes han acotado por medio de la categoría conceptual del fin común, abordando la cuestión desde un plano prevalentemente obje­tivo al tomar en consideración la relación entre las prestaciones, lo que ha dado lugar a la relativización de aquella nulidad a través de las nulidades de cláusulas en la LSC y Código Civil. La affectio societatis aparece conectada a consideraciones de orden psicológico o intencional, o sea subjetivas158.

Esta concepción francesa ha pesado de manera relevante sobre la dogmática en los países latinos; así la doctrina y jurisprudencia españolas constituyen un excelente ejemplo de ello. En la noción de colaboración, característica de toda figura asociativa como géne­ro, se ha introducido este requisito haciendo de él la nota específica caracterizadora del contrato de sociedad frente a fenómenos asocia­tivos afines como las comunidades de intereses y las cuentas en par­ticipación, sin que hasta la fecha se pueda determinar un abandono de la noción de affectio societatis159.

Nuestra jurisprudencia, dudando en su aplicación, se limita a reconocerla en la constitución de la sociedad, relativizando la doc­trina francesa señalada. "La affectio societatis sólo resulta necesa­rio, de admitirse, en el momento de la constitución societaria, pero no necesariamente debe acompañarse ni subsistir en la vida de ésta. Lo que une a los socios y constituye el elemento esencial de la so-

157 Fernández de la Gándara, La atipicidad, p. 317. 158 Hammel, L'ajfectio societatis, en Hammel - Lagarde, "Traite de droit com-

mercial", p. 761 y siguientes. 159 Girón Tena, Derecho de sociedades, t. I, p. 43 y 44.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 153

ciedad es el fin común. Si éste existe y si además se encuentran reunidos los demás requisitos legales de la sociedad, ésta existirá, haya o no entre los socios, confianza, simpatía, amistad, animadver­sión, desconfianza u odio. Por ello los autores modernos prescin­den hoy de mencionar a la affectio societatis como elemento del contrato de sociedad"160.

La diferencia entre los negocios de participación y la sociedad se genera no por la affectio societatis o la finalidad común, sino por la calificada acción negocial unitaria en interés de una pluralidad de sujetos, donde existe pérdida de autonomía del socio individual en el ámbito de los asuntos de carácter común, calificándose así la "ac­tividad común" como resultado de aquélla.

En un caso, la primera instancia consideró causal de disolución la pérdida de la affectio societatis y la consecuente imposibilidad de cumplir con el objeto social, solución que no fue compartida en la segunda instancia por entender que la mentada pérdida de la affectio societatis no revestía entidad suficiente para fundar la disolución161.

Frente a considerar la sociedad típica, la importancia de la con­cepción de la affectio societatis sólo tendrá relevancia para constatar la calificación de sociedad de hecho a una relación determinada.

§ 67. INVALIDEZ DE CLÁUSULAS. - Nuestro Código Civil, en re­lación a la sociedad civil, dispone diversas normas en torno a la nu­lidad del contrato de sociedad y de ciertas cláusulas. Así el art. 1650 expresa: "Es nulo el contrato de sociedad, cuando alguno de los contratantes no aportase a la sociedad obligaciones de dar u obligaciones de hacer, y sólo concurra con su crédito o influencia, aunque se obligue a contribuir a las pérdidas, si las hubiere".

Por su parte, el art. 1651 prescribe: "Es nula la sociedad de todos los bienes presentes y futuros de los socios, o de todas las ganancias que obtengan; pero podrá hacerse sociedad de todos los bienes presentes designándolos; y también de las ganancias, cuando ellas sean de ciertos y determinados negocios".

160 JuzgCom n° 7 MdelPlata, 18/4/85, "López, Florencio c/Delgado y otros s/incidente de escrituración", inédito.

161 CNCom, Sala E, 27/12/91, "Pagliai, Aníbal c/Fernández Lacour, César y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. IV, p. 970.

154 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

A su turno, el art. 1652 dispone: "Será nula la sociedad que diese a uno de los socios todos los beneficios, o que le libertase de toda contribución en las pérdidas, o de prestación de capital, o que alguno de los socios no participe de los beneficios".

El art. 1653 dice: "Serán nulas las estipulaciones siguientes: Ia) Que ninguno de los socios pueda renunciar a la sociedad

o ser excluido de ella, aunque haya causa justa. 2a) Que cualquiera de los socios pueda retirar lo que tuviese

en la sociedad, cuando quisiera. 3a) Que al socio o socios capitalistas se les ha de restituir sus

partes con un premio designado, o con sus frutos, o con una canti­dad adicional, haya o no ganancias.

4a) Asegurar al socio capitalista, su capital o las ganancias eventuales.

5a) Estipular en favor del socio industrial una retribución fija por su trabajo, haya o no ganancias.

A su vez, el art. 1654 dispone: "Son válidas las estipulaciones siguientes:

Ia) Que ninguno de los socios perciba menos que los otros, aunque su prestación en la sociedad sea igual o mayor.

2a) Que cualquiera de los socios tenga derecho alternativo, o a una cantidad anual determinada, o a una cuota de las ganancias eventuales.

3a) Que por fallecimiento de cualquiera de los socios, sus he­rederos sólo tengan derecho a percibir como cuota de sus ganancias una cantidad determinada, o que el socio o socios sobrevivientes pueda quedar con todo el activo social, pagándole una cantidad de­terminada. Empero la aplicación de esta estipulación, no podrá afectar la legítima de los herederos forzosos. Además será invoca-ble en cualquier caso el derecho que acuerda el art. 1198 respecto de las circunstancias imprevistas sobrevinientes. [Este inciso en­globa el 3 y 4 de la redacción original y la modifica]

4a) Que consistiendo la prestación de algún socio en el uso o goce de una cosa, la pérdida de los bienes de la sociedad quede a cargo sólo de los otros socios.

5a) Que cualquiera de los socios no soporte las pérdidas en la misma proporción en que participa de las ganancias".

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 155

La LSC registra un avance en torno al concepto moderno de la invalidez, asegurando que el contrato subsista frente a ciertas esti­pulaciones que atipifican la relación societaria, optando por invali­dar estas estipulaciones manteniendo la sociedad. Es congruente con lo dispuesto por el art. 100 de la LSC, limitando los casos de disolución, pues de anularse la sociedad, si la misma se hubiera ma­nifestado exteriormente correspondería su disolución y liquidación para asegurar los derechos de terceros.

Conforme a ese criterio, el art. 13 de la LSC dispone: "Son nu­las las estipulaciones siguientes:

1) Que alguno o algunos de los socios reciban todos los bene­ficios o se les excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir a las pérdidas.

2) Que al socio o socios capitalistas se les restituyan los apor­tes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias.

3) Que aseguren al socio su capital o las ganancias eventuales. 4) Que la totalidad de las ganancias y aun de las prestaciones

a la sociedad, pertenezcan al socio o socios sobrevivientes. 5) Que permitan la determinación de un precio para la adqui­

sición de la parte de un socio por otro, que se aparte notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva".

El texto de la LSC tiende a hacer prevalecer la voluntad mani­festada de constituir sociedad, eliminando las cláusulas que desna­turalizan ese negocio. Incluso de las estipulaciones que, si no se hubiera nominado el contrato, descartarían que se trata de sociedad.

Una de las formas que aparecen así descartadas cuando se ha expresado escrituralmente la voluntad de constituir sociedad es la del capitalista que obtiene la devolución del aporte o capital, haya o no ganancias, y luego participa en las utilidades, figura ahora re­conocida en el proyecto de unificación como préstamo parciario.

§ 68. SOCIEDADES ENTRE ESPOSOS. - La normativa societaria ha fijado en sus arts. 27 y 29 las limitaciones162 a la posibilidad de los

162 Para un sector de la doctrina nos encontramos ante una situación de inha­bilidad, la que ocurre cuando una persona, en virtud del vínculo que tiene con otra, no puede celebrar con ésta determinados actos jurídicos. Tal el caso de los cónyu-

156 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

esposos para constituir sociedades entre sí, aunque intervengan ter­ceros. Dispone el art. 27 que "los esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad limitada". En estos casos su aporte deberá consistir en bienes propios o gananciales cuya administración le corresponda (art. 1276, Cód. Civil). Debe también tenerse en cuenta que el aporte de dominio o uso y goce de bienes gananciales "cuyo registro han impuesto las leyes en forma obligatoria" queda sujeto al consentimiento (asentimiento) de ambos cónyuges, con !.i alternativa que para el caso contiene el art. 1277 del Cód. Civil, cuando uno de los cónyuges lo negare sin justa causa.

Si bien esta limitación -expresa Nissen- es explicada por la Exposición de motivos, entendiendo incompatible la coexistencia de dos regímenes económicos entre esposos, cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista, en las que la responsabilidad de los socios luce ilimi­tada y solidaria, lo cierto es que la real intención del legislador ha sido evitar que, mediante un tipo societario que traiga aparejada responsabilidad tan amplia, se viole el principio de orden público que consagra la irresponsabilidad de uno de los cónyuges por las deudas contraídas por el otro163.

Lamentablemente, la redacción del art. 27 lejos se encuentra de concretar esa finalidad, pues al haber reparado en función de la es­pecie societaria y no en función, de la responsabilidad del socio, ha incluido a las sociedades en comandita por acciones sin efectuar re­serva o salvedad alguna, como hubiese correspondido para el su­puesto en que los cónyuges revistieran la calidad de socios coman­ditados164.

ges, que no pueden constituir entre sí sociedades comerciales excepto sociedades de responsabilidad limitada y sociedades por acciones. Pero aquí, como enseña Bar­bero, no se trata de una "incapacidad de derecho" ya que no falta al sujeto la aptitud para ser titular de ese tipo de relación jurídica sino sólo respecto de esa determinada persona. Por estas razones nos parece preferible hablar de inhabilidad jurídica de­terminada (o especial) "ya que se refiere a supuestos individualizados por la ley" (conf. Barbero, Sistema del derecho privado, p. 198, cit. por Fariña, Tratado, t. I, p. 232).

163 Conf. Azpiri, Sociedades de familia, LL, 1979-C-l 129, cit. por Nissen, Ley-de sociedades comerciales, t. I, p. 297.

164 En la Exposición de motivos (secc. IV, "De los socios", ap. 1) se expresa: "El art. 27 soluciona, por supuesto que sólo para el ámbito mercantil, el problema

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 157

La ley también prevé el caso en que uno de los cónyuges ad­quiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de otro tipo que las permitidas. La solución legal permite tres va-rianies: a) transformar la sociedad en el plazo de seis meses; b) ce­der cualquiera de los cónyuges en infracción su parte a otro socio, y c) ceder su parte a un tercero.

La violación a tal regla se ve sancionada con la nulidad de la sociedad (art. 29). En cuanto a la sanción que corresponde por vio­lación de esta disposición, se entiende que tal infracción se sancio­naría con la anulabilidad del acto (arts. 1045 y 1046, Cód. Civil), debiendo tenerse en cuenta la disposición del art. 1051, y la doctrina que traduce: inoponibilidad de la nulidad al tercero de buena fe (la sociedad, en el caso), sin perjuicio del derecho a indemnización que acuerda el art. 1057.

Sin embargo, la nulidad -no anulabilidad- impuesta por la ley es absoluta, y, por tanto, inconfirmable e imprescriptible, apartán­dose de la legislación comparada, donde se adoptan diversos siste­mas: ella juega como causal de disolución165.

El art. 16, párr. Io, de la LSC asienta la regla general sobre nu­lidad societaria: "La nulidad o anulación que afecte el vínculo de alguno de los socios no producirá la nulidad, anulación o resolución del contrato, salvo que la participación o la prestación de' ese so­cio deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias".

Es decir, el vicio que puede infectar uno de los vínculos socia­les carece de repercusión sobre la sociedad, no provocará su nulidad,

de las sociedades entre esposos permitiendo entre ellos solamente la constitución de sociedades de responsabilidad limitada y por acciones. No escapa a la Comisión lo delicado del problema y de la solución adoptada. Prescindiendo de si la norma­tiva de la sociedad conyugal en el Código Civil importa o no una prohibición que los esposos constituyan sociedad comercial, la Comisión consideró incompatible la existencia de dos regímenes económicos entre esposos cuando uno de ellos era el resultante de la constitución de sociedades mercantiles de tipo personalista (arts. 134, 135, 141), en las que la responsabilidad de los socios luce ilimitada y solidaria, situación ésta que sólo se da en la sociedad civil si así se hubiere pactado (art. 1747, Cód. Civil). Por razonamiento inverso se consideró que en las sociedades con res­ponsabilidad limitada no mediaban los inconvenientes antes señalados, y que ade­más, en ellas, la estructuración de los órganos disminuye la posible incidencia de factores que puedan alterar el normal desarrollo de las relaciones matrimoniales".

165 Cámara, Derecho societario, p. 131.

158 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

salvo que la participación del socio cuyo nexo se anula sea esencial según las circunstancias, del monto del aporte, personalidad del so­cio, sociedad de dos socios, etcétera.

En la presente hipótesis, la imposibilidad que pesa sobre uno de los cónyuges no puede llevar a la liquidación de la sociedad, bas­tando con desatar ese vínculo y mantener la empresa; por ende, lo que corresponde es la rescisión parcial del contrato social.

No se alcanza cabalmente a comprender por qué el criterio del legislador se ha inclinado a declarar nula la sociedad en el caso que estudiamos (nulidad que a su vez sería absoluta -ello es inconfirma-ble, imprescriptible, etc.-) contrariando el principio general del art. 16, párr. Io. Y lamentablemente cualquier digresión en torno de la posible aplicación de ese principio general chocará inevitablemente con la norma especial del art. 29; la sociedad será declarada nula y, por tanto, se liquidará. Indudablemente el remedio no guarda cohe­rencia con los medios disponibles para preservar el fin buscado: la ratio legis[66.

Además, desde nuestro punto de vista, en la hipótesis de socie­dad nula (de nulidad absoluta) no existe un régimen de nulidad dis­tinto (ex nunc -hacia el futuro-) del que rige para los actos jurídicos -contratos- en general (ex tune -desde siempre-). Nuevamente es preciso enfatizar que aquí la nulidad no lo es de la relación perso­nificada -que si existió no puede ser borrada-, sino de la atribución del tipo, y los efectos del tipo se afectan ex tune, con motivo de la nulidad absoluta, sin perjuicio de constituirse como causal de diso­lución (ex nunc) de la relación asociativa. Así, de no aceptarse la resolución parcial por aplicación del art. 16 de la LSC (norma para el negocio constitutivo), corresponde la disolución que imputa por aplicación de la nulidad considerar en cuanto a sus efectos de hecho a la sociedad ("como si fuera devenida de hecho"), con respon­sabilidad solidaria de los cónyuges167.

§ 69. SOCIEDADES A CONSTITUIR "MORTIS CAUSA". - Antes de la sanción de la ley 14.394 la jurisprudencia debió considerar la situa­ción de los menores en el supuesto de recibir por herencia la em-

166 Zannoni, Sociedad entre cónyuges, p. 48. 167 Comp. Cámara, Derecho societario, p. 79 a 134.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 159

presa explotada por uno de los padres, y se estableció un procedi­miento para escapar a la prohibición aparentemente absoluta del art. 279 del Cód. Civil, que establece lo siguiente: "Los padres no pue­den hacer contrato alguno con los hijos que están bajo su patria po­testad".

Los arts. 51 y 53 de la ley 14.394 reforzaron esa jurisprudencia, por cuanto éstos autorizan:

a) A imponer a los herederos "aun forzosos, la indivisión... de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o cualquier otro que constituyan una unidad económica..." (art. 51).

b) Al cónyuge supérstite que adquirió o formó un estableci­miento de esa misma índole, a oponerse a la división; esto es, a im­poner la continuación de la explotación en común (art. 53).

La LSC contempló la situación; en el art. 28 fija el régimen, y en el art. 29, párr. 2o, la sanción para el caso de violación.

Conforme al art. 28, cuando existan herederos menores de edad, "éstos deberán ser socios con responsabilidad limitada"; esto es, podrá ser socio comanditario, integrar una sociedad de responsabili­dad limitada, una anónima.

"El contrato constitutivo deberá ser aprobado por el juez de la sucesión" y, si existiese posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal y el menor, se designará un tutor ad hoc para la celebración del contrato y para el control de la administración, si ésta fuera ejercida por el representante legal. La disposición de or­ganizar la sociedad, como protección de la empresa familiar, se im­pone por una declaración unilateral; la participación de los socios se determina por la ley o por el testamento, y como relación con­tractual sólo se configuraría la organización.

F) CONTENIDO DEL CONTRATO (NEGOCIO) CONSTITUTIVO

§ 70. INTRODUCCIÓN. - A lo largo de los diversos incisos con­tenidos en el art. 11 de la LSC, se encuentran enumerados los di­versos requisitos que debe contener el instrumento constitutivo del sujeto-sociedad, sin perjuicio de los que en general corresponden a todos los actos jurídicos y en forma especial se exijan para algunos

160 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tipos, verbigracia, art. 166 de la LSC168, o los exigidos en el caso de constitución por escisión, o en los supuestos previstos por el art. 28 de la LSC.

En el primer sentido encontramos la firma de los otorgantes, el lugar y fecha de otorgamiento y el idioma nacional. El contrato constitutivo, en caso de tener tal naturaleza el acto genético de la sociedad, es innecesario que contenga todas las firmas de los cons­tituyentes incorporadas en todas las copias, bastando que esté sus­cripta la copia por las personas que no tienen ese ejemplar en su poder, siendo dudosa la necesidad de doble ejemplar en el contrato de sociedad169. En el contrato bi-plurilateral constitutivo de una so­ciedad típica regular, el doble ejemplar cede ante la necesidad de inscripción en el Registro Público de Comercio; correlativamente con ello, y de existir una sociedad irregularmente constituida, la misma puede ser acreditada por cualquier medio de prueba (art. 25, LSC).

En el segundo sentido, en cuanto al tipo de sociedad elegido para la personificación, deberá ajustarse ese contenido a la tipifica­ción de la sociedad específica.

Si bien el art. 11 expresa imperativamente "debe contener" al iniciar la enumeración, como si todos los contenidos fueran esen­ciales, es meramente conductivo, pues por ejemplo, las contenidas en el inc. 7 son supletorias (naturales) de la falta de previsión con­tractual. Las de los incs. 8 y 9 son indicativas, siendo supletorias las disposiciones contenidas en el texto general de la ley. Estas úl­timas también son cláusulas naturales.

§ 71. INDIVIDUALIZACIÓN DE LOS OTORGANTES. - E l inc. 1 del art. 11 regula lo atinente a los datos de invidualización de los otor­gantes, esto es, el nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profe­sión, domicilio, número de documento de identidad de los socios.

§ 72. DENOMINACIÓN DE LA SOCIEDAD. - Conforme su carácter de persona jurídica es necesaria la individualización de la sociedad,

168 Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 97; Hal-perin. Sociedades comerciales. Parte general, p. 224; Fariña, Tratado, t. I, p. 249.

169 CNCom, Sala C. 9/2/89, LL, 1989-C-453.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 161

apareciendo su denominación como un atributo de esa personalidad para la imputación de las relaciones jurídicas (inc. 2).

El nombre social puede consistir en razón social o denomina­ción, subjetiva u objetiva170.

El nombre comercial es una expresión genérica referida al nom­bre social que individualiza el nuevo sujeto de derecho, que com­prende a la denominación de las sociedades por acciones y de res­ponsabilidad limitada (que puede ser subjetiva u objetiva, incluso con nombre de fantasía), y a la razón social de las sociedades per­sonalistas. Debe distinguirse del nombre comercial del empresario individual que se concibe de manera objetiva e impersonal para que la empresa como organización actúe en el mundo de los negocios, o del emblema o marca, que se consideran elementos integratorios de la hacienda comercial.

La razón social es el nombre social que, incorporando el nom­bre de uno o más socios, identifica una responsabilidad (deuda) sub­sidiaria, ilimitada y solidaria.

La denominación es el nombre social que identifica concreta­mente a una sociedad, pudiendo consistir en vocablos de fantasía, referidos a su objeto, o contener nombres de los socios en las socie­dades capitalistas.

Cuando la denominación de la sociedad incluye las expresiones "de Argentina", "Argentina" u otras que puedan expresar o sugerir dependencia económica o jurídica respecto de entidad constituida en el extranjero, impone la acreditación de la efectiva existencia ex­tranjera y la conformidad prestada por ésta para el uso de la deno­minación de la sociedad171. Se trata del resguardo al principio de veracidad para no inducir a error respecto de los antecedentes y vinculaciones de una sociedad172, así como también de preservar los

170 Cornejo Costas, Tratado del nombre social, p. 249. 171 CNCom, Sala A, 24/8/92, "Chanel París SA c/Inspección General de Jus­

ticia", aceptando lo dispuesto por el art. 10 de la res. IGJ 6/88. El precedente se funda en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "SA Her-mes de París c/Cía. Hermes SRL", en el que se reconoció el derecho a la protección del nombre de las sociedades extranjeras, aun sin sucursal o agencia en el país, si son públicamente conocidas y comercian en su ámbito (CSJN, Fallos, 192:451).

172 Conf. Otaegui, Persona societaria. Esquema de sus atributos, RDCO, 1974-294.

11. Richard - Muiño, Derecho societario.

162 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

principios de novedad, veracidad, inconfundibilidad e inmutabilidad del nombre social173.

§ 73. DOMICILIO. - La reforma a la LSC por ley 22.903, intro­duce la correcta distinción entre domicilio174 como determinante de jurisdicción y ley aplicable, y la dirección de la sede -dentro de ese domicilio- como lugar donde practicar notificaciones válidamente.

El domicilio de las sociedades resulta un requisito legal (por tratarse de entes ideales instituidos por la ley; art. 90, incs. 3o y 4o, Cód. Civil), necesario (debe figurar en todo instrumento consti­tutivo), real (debe existir verdaderamente y no simuladamente) y normalmente único (dentro de una misma jurisdicción), aunque el domicilio lo fija cada relación jurídica.

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias han asimilado domi­cilio con jurisdicción territorial, ciudad, pueblo o distrito donde se constituye la sociedad y cuya autoridad judicial es competente para autorizarla e inscribirla en el registro; y entienden por sede el lugar preciso de determinada ciudad o población donde funciona la admi­nistración y gobierno de la sociedad (calle, número, piso, oficina).

No debe confundirse el domicilio legal con el domicilio espe­cial. Si bien se acepta que es válido a los efectos procesales en los términos del art. 101 del Cód. Civil y normas procesales el domicilio constituido en una escritura pública175, no debe desconocerse que ello lo es en supuestos de constitución de domicilio especial en hipotecas y a los efectos legales emergentes del contrato176, lo que importa que no es dable otorgar al domicilio al que se refiere el art. 11, inc. 2,

173 Cornejo Costas, El nombre social, p. 197 y ss.; Manóvil - Ragazzi, Nombre social, RDCO, 1990-756; Favier Dubois (h.), El nombre de la sociedad comercial: aspectos y cuestiones, ED, 83-746.

174 Conf. Richard, Notas en torno al concepto clásico de domicilio, "Boletín de Seminario", n° 3, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacio­nal del Litoral.

175 Conf. Morello - Sosa - Berizonce, Códigos Procesales en lo Civil y Comer­cial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y anotados, t. Vl-b, p. 988; Fenochietto - Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, t. 3, p. 110. Ver también CPCivCom SIsidro, Sala I, 11/7/86, c. 42.694; id., id.. 30/6/67, c. 45.132, "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n° 8, 1992, p. 182.

176 CPCivCom SIsidro, Sala II, 17/5/90, n° 52.590, "Estudios de Derecho Co­mercial", San Isidro, n° 8, 1992, p. 182.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 163

de la LSC, el alcance del art. 101 del Cód. Civil (domicilio espe­cial), sino el del art. 90 del Cód. Civil (domicilio legal)177.

Según expresa la jurisprudencia, "habida cuenta que los nulidi-centes no sostuvieron ni probaron que la sociedad hubiera fijado otro domicilio legal ni afirmaron tampoco que tuviese en otro lugar la sede de los negocios, es irrelevante, a los efectos de cuestionar la notificación cuya nulidad se pide, que el domicilio se hallase desha­bitado o clausurado: el concepto de domicilio 'legal' no atiende al hecho de que la persona -o sus representantes o administradores o integrantes- se halle efectivamente en ese lugar"178.

Cuando se emplaza a juicio a una sociedad deben armonizarse las normas contenidas en el art. 90, incs. 3o y 4o, del Cód. Civil, con la regla contenida en el art. 11, inc. 2 infine, de la LSC, que tiene por válidas y vinculantes para la sociedad todas las notificaciones efectuadas en la sede social inscripta, mas no cabe excluir las que se hacen en las sucursales donde efectivamente se realicen los ne­gocios179.

La omisión del cambio de domicilio social no es causal de irre­gularidad de una sociedad inscripta, ni hay transformación entre regular e irregular como consecuencia de aquella omisión180.

§ 74. OBJETO SOCIAL. - El objeto social es una mención im­prescindible en el negocio constitutivo. No determina en nuestro derecho la mercantilidad o no de la sociedad, que se juzga por su estructura, teniendo sólo interés en las sociedades de hecho o irre­gularmente constituidas. Los requisitos del objeto social, que pue­de ser plural (arg. art. 31, LSC) son su licitud, su posibilidad (ma-

177 CNCom, Sala A, 6/6/88; CPCivCom SIsidro, Sala I, n° 56.536, "Banco Río de la Plata c/Biosistemas SRL", "Estudios de Derecho Comercial", San Isidro, n° 8, año 1992, p. 182.

i™ CNCom, Sala D, 13/12/90, "Secchi, Renzo c/Establecimiento La Tapa, de González del Río s/disolución de sociedad".

179 CNCom, Sala A, 25/7/91, "Cinco Lomas SA c/Pecawe SA", "Doctrina So­cietaria y Concursal Errepar", t. V, p. 280.

180 CCivCom Azul, 6/5/92, "Estancias Derpa y otro", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 281. El régimen previsto por el art. 21 de la LSC se refiere a una situación que puede plantearse en el iter formal constitutivo y no a situaciones posteriores a la adquisición del tipo regular.

164 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

terial o jurídica)181, su determinación para juzgar la imputabilidad a la sociedad de los actos de los administradores (art. 58, LSC) y juz­gar la conducta de éstos (art. 59, LSC).

Por ello, la exigencia en torno a que el instrumento constitutivo contenga la designación del objeto en forma precisa y determinada debe interpretarse con prudencia, pues admite la pluralidad de ob­jetos en tanto excluya toda enunciación genérica, refiriéndose su de­terminación a las categorías de actividades económicas propuestas y no a los medios o actos jurídicos para su logro. Pueden coexistir actividades principales, normales o secundarias; no puede ser de otro modo, pues la concreción excesiva a actividades muy especí­ficas podría limitar el funcionamiento de la sociedad con el peligro indudable de que al cabo de algún tiempo de actuación deban ser ampliadas las actividades previstas en el estatuto, conforme a los requerimientos de la empresa182.

§ 75. CAPITAL socrAL. - La generación de un patrimonio dife­renciado es considerada como uno de los elementos específicos de la sociedad como persona jurídica, representando el aporte no sólo un requisito esencial, sino también una obligación para todos los socios.

Deberá ser expresado en el acto constitutivo en moneda argen­tina183, mencionando aporte de cada socio.

181 Su imposibilidad material implicaría una causal de disolución coetánea a su nacimiento como persona jurídica, y su imposibilidad jurídica impondría su di­solución como es la constitución de una sociedad para desarrollar una actividad que le está vedada a su tipo (arg. art. 20, LSC).

182 También la CApel CdelUruguay (18/6/76, "Bertoni, Simone y Cía. SA c/Río Cuarto Ferias SA") dijo que la LSC exige, con énfasis, que el objeto de la sociedad debe ser "preciso y determinado", sin que sea único, pues puede estable­cerse pluralidad de objetos. Esta enumeración se refiere a las categorías de activi­dades económicas que se propone desarrollar para el logro de su fin; a las categorías de actividades y no a los medios jurídicos o económicos que empleará para la efec­tiva realización de esas actividades. La CNCom (Sala C, 30/11/72, "Nabueque SRL") expresó que "la cláusula contractual que determina un 'objeto principal', lo que presupone la existencia de objetos accesorios y omite toda referencia a los mis­mos, no satisface la exigencia del inc. 3 del art. 11 de la LSC".

183 Al respecto la Exposición de motivos en su capítulo II, sección V, ap. II, párr. 5o, hace expresa alusión a tal indicación reconociendo ciertas tendencias que auspician la representación del capital en moneda extranjera, en razón de poder ello constituir una forma de atraer capitales del exterior.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 1 6 5

Es un criterio de buen administrador la necesaria correlación que debe existir entre capital social y objeto social, de manera tal que el primero sea suficiente para posibilitar la consecución del segun­do. Un capital desproporcionadamente reducido en su magnitud, determinará la imposibilidad originaria de cumplir el objeto que de­be, por esencia, ser posible, implicando la existencia de una causal disolutoria contemporánea al nacimiento mismo del sujeto de dere­cho. Si bien la LSC, no estableció un capital mínimo, como lo ha­cía la ley 11.645 para la sociedad de responsabilidad limitada, ello no implica la permisibilidad de sociedades de responsabilidad limi­tada con capitales mínimos184.

§ 76. PLAZO DE DURACIÓN. - La determinación de la duración de la sociedad constituye otro de los requisitos de la LSC (art. 11, inc. 5), que no puede ser reemplazado por decisión judicial y pre­supone temporaneidad y determinación. La jurisprudencia ha rati­ficado la necesidad de determinar el plazo de duración de la socie­dad, puesto que así se tutelan mejor los intereses convergentes y se ratifican principios dirigidos a afirmar la seguridad jurídica, por lo que no puede quedar supeditado a la voluntad de los socios en forma indeterminada. Pero entendemos que su necesidad hace más a lo interno, en cuanto a que los socios puedan conocer cuándo dispon­drán de la cuota de liquidación y sus acreedores individuales cuándo podrán ejercer sus derechos sobre ella. El efecto externo es relati­vo, por cuanto ni el vencimiento del plazo ni la comprobación de una causal de disolución alteran la imputabilidad de los actos a la sociedad.

§ 77. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. - El instrumento consti­tutivo debe prever el modo en que ha de organizarse la adminis­tración societaria, las reuniones de los socios y, en su caso, la fisca­lización, conforme a las exigencias propias de cada tipo societario.

§ 78. REGLAS PARA DISTRIBUIR LAS UTILIDADES Y SOPORTAR LAS

PÉRDIDAS. - Hemos formalizado referencia a este inciso que prevé la

184 Es irrisorio el capital de un millón de pesos (al año 80) de una sociedad de responsabilidad limitada, cuyo objeto sería la construcción (JuzgNacRegistro, 30/ 6/80, "Veca Constructora SRL s/inscripción", LL, 1980-D-464).

166 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

solución supletoria a la falta de ejercicio del derecho de regula­ción convencional. En ese sentido se ha resuelto que la contri­bución en las pérdidas, en las sociedades por interés, es sólo sus­ceptible de limitaciones en las relaciones internas, conforme con el art. 125 de la LSC, pero nunca de abolición; y que la exención de soportar las pérdidas (art. 13, inc. 1, LSC) es nula, por ser la soportación de las pérdidas requisito esencial de todo contrato de so­ciedad comercial185. Finalmente, para el caso de sociedad anónima adquiere relevancia en cuanto al régimen de dividendos y reservas, por lo que cobra importancia la necesidad de establecer la fecha de cierre del ejercicio anual, la formación de reserva legal, más las estatutarias obligatorias previstas o las facultativas que se resolvie-ren y las remuneraciones de directores, síndicos y consejeros, en su caso.

§ 79. DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. - El inc. 8 del art. 11 establece la obligación de consignar en el instrumento cons­titutivo "las cláusulas necesarias para que puedan establecerse con precisión los derechos y obligaciones de los socios entre sí y res­pecto de terceros".

La formalidad de contenido que se exige no parece compade­cerse con la naturaleza que caracteriza a la sociedad comercial, ya que en ésta tanto los derechos como las obligaciones de los socios giran en torno de sus relaciones con el sujeto de derecho, y no con relación a cada uno de los socios individualmente considerados, ni menos con terceros que se vinculan con los órganos de administra­ción de la sociedad.

Cuando varias personas se asocian para formar sociedad, no mantienen entre sí vinculación directa que los obligue a rendir cuen­tas y a pagarse recíprocamente los saldos resultantes, ya que cada socio mantiene una vinculación con la sociedad y es con relación a ésta que deberán liquidarse las cuentas. No obstante, parece acon­sejable no descartar terminantemente la inexistencia de derechos y obligaciones de los socios entre sí y respecto de terceros, máxime en las sociedades personalistas186.

185 Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 102. 186 Conf. Muiño, Lecciones preliminares, p. 83 y siguientes.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 167

§ 80. FUNCIONAMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD. - Al re­ferirse a las cláusulas atinentes al "funcionamiento de la sociedad", más que referirse a la organización de la administración, fiscaliza­ción y asambleas -ya contemplado en el inc. 6-, el inc. 9 posibilita la inclusión en el instrumento de cláusulas o pactos adicionales, en tanto sean lícitos y no se opongan a lo normado por la ley, como por ejemplo aquellas disposiciones especiales que deben consignar­se en razón del objeto de la sociedad (seguros, bancos, radiodifu­sión, etc.), tales como los de sindicación de acciones.

El instrumento constitutivo debe establecer las cláusulas atinen­tes a la disolución y liquidación de la sociedad teniendo en cuenta lo dispuesto por los arts. 94 a 112 de la LSC, y sin perjuicio de lo que se dispone especialmente para las sociedades anónimas, co­mo el funcionamiento de la sindicatura (arts. 102 y 294), la confec­ción del balance anual si la liquidación se prolonga (art. 104), y el funcionamiento de las asambleas que considerarán los balances anual y final.

Se trata de que el negocio constitutivo de la sociedad refleje la actividad normativa de la persona jurídica constituyente en el caso de la escisión, o de las personas físicas o jurídicas constituyentes en los demás supuestos, determinando el estatuto social de la nueva persona jurídica, y de todos los pactos a que quieren ajustar las re­laciones del ente, de los constituyentes y sus sucesores con dicho sujeto, o entre sí, incluso con efectos respecto de terceros, con el límite de que dichas estipulaciones no pueden perjudicar a los ter­ceros (arg. art. 1195 y concs., Cód. Civil; art. 58 y concs., LSC).

G) REQUISITOS FORMALES DEL CONTRATO DE SOCIEDAD

§ 81. INSTRUMENTACIÓN, PUBLICACIDAD E INSCRIPCIÓN. - En el art. 973 el Código Civil establece que la forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben ob­servarse al tiempo de la formación del acto jurídico.

El principio general es el de la libertad, es decir que cuando no se designe (por prescripción legal) cuál es la forma que ha de regir para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzguen convenientes (art. 974, Cód. Civil).

168 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El art. 1662 del Cód. Civil establece la obligación de hacer en escritura pública los contratos de sociedad civil, sus prórrogas o mo­dificaciones. Esta exigencia para las sociedades civiles parece ra­zonable'87, ya que este tipo de entidades no tiene ninguna clase de control de legalidad, pues ni deben inscribirse en registro alguno ni están sometidas a la fiscalización de organismos estables. A con­trario sensu el requisito de la escritura pública es totalmente inútil para las sociedades comerciales que se ven sujetas a estos controles; ello sin perjuicio de nuestro escepticismo en cuanto a la eficacia práctica de la escritura pública como elemento de garantía respecto de la veracidad del acto.

No obstante, la sociedad comercial requiere para su constitución formas determinadas que se fundan entre otras razones en evitar la improvisación, comprobar la seriedad y autenticidad del acto, precisar la declaración de voluntad y garantizar los intereses de los terceros188.

El art. 4° de la LSC dispone: "El contrato por el cual se cons­tituya o modifique una sociedad, se otorgará por instrumento públi­co o privado"; con respecto a la sociedad anónima, el art. 165 exige el instrumento público189, requisito que resulta aplicable a la socie-

187 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 94. 188 Romero, Sociedades irregulares y de hecho, p. 7 y siguientes. 189 Arduo ha sido el debate sobre e¡ punto, acerca de si el instrumento público

de que habla el art. 165 es exigido sólo para la "constitución" de la sociedad anónima, o si también deviene exigible para las "modificaciones"; la tesis hoy ampliamente mayoritaria apoya la primera posición. En tal sentido la CNCom (Sala C, 13/2/80, "Serviacero SA", LL, 1980-B-397), afirmó que de lo estatuido en el art. 4o de la LSC solamente cabe sentar que, no mediando disposición en contrario, las socieda­des pueden constituirse o modificarse por instrumento público o privado; e incluso que una sociedad constituida por instrumento público pueda modificarse por instru­mento privado y viceversa. Pero hay reglas particulares para ciertos tipos societa­rios (arts. 165 y 361). En el caso de las sociedades anónimas, la regla especial se refiere concretamente a la forma impuesta para la constitución y con ello se desplaza la aplicabilidad del art. 4o. Y tal desplazamiento no parece que pueda entender­se fragmentariamente, vale decir, solamente respecto de la constitución, manteniéndose inalterada e impoluta respecto de la modificación. En efecto, lo estatuido por el art. 4o se asienta en un principio de amplitud formal y admite tanto el instrumento público como el privado en el contrato constitutivo; a partir de esa indiferencia en la constitución, dicha amplitud se justifica como corolario en la modificación del contrato. Pero quebrada en orden a la constitución, por la regla del art. 165, parece sumamente controvertible que pueda postularse la subsistencia respecto de la modi-

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 169

dad en comandita por acciones atento la remisión que señala el art. 316190.

Siguiendo a Perrota, señalaremos que la exigencia de la forma apunta a la sustancia del acto, a su existencia; en cambio, la prueba tiende a su demostración en juicio, o sea que no deben confundirse los conceptos de forma y de prueba; son elementos distintos, tanto en JÜS funciones como en cuanto a las reglas a que están sometidos1'".

La ley en su cap. I, secc. II (arts. 4o, 5o, 7o y 10), que se refiere a la forma, prueba y procedimiento de constitución y modificación del contrato social, e indica cuáles son los requisitos formales a te­ner en cuenta. Ellos son:

a) La necesidad de que el contrato de sociedad se implemente por escrito, al igual que sus modificaciones, otorgándole a las partes, para ciertos tipos societarios, la opción de recurrir al instrumento público o al privado.

b) Para ciertos tipos societarios (de responsabilidad limitada o por acciones, excluidas las cooperativas) la publicación o edición de sus instrumentos constitutivos o modificatorios, procedimiento éste que denominamos como "primera medida de publicidad" en razón de la vinculación que existe entre esta forma de conocimiento y la limitación de la responsabilidad de los socios.

c) La inscripción en el Registro Público de Comercio, que im­plica la culminación del régimen de publicidad para las sociedades comerciales192.

ficación, porque se encuentra vulnerada toda !a economía del régimen genérico al privarse de elasticidad formal a uno de los polos e interrumpirse el fluido tránsito existente entre ambos; el corolario de la alternativa que se admite para la modifica­ción no puede entenderse subsistente cuando se ha desechado ella en la constitución.

190 Según el art. 979 del Cód. Civil, son instrumentos públicos entre otros documentos, las escrituras públicas hechas por los escribanos en sus libros de pro­tocolo, cualquier otro instrumento que extendieren los funcionarios públicos en la forma que las leyes hubiesen determinado (deben así, entenderse como tales ciertas actuaciones administrativas), las actas judiciales, hechas en los expedientes y las copias de esas actas que se sacasen por orden del juez.

191 Perrota, Breves estudios sobre la sociedad comercial, LL, 139-880 y 140-1293.

192 En nuestro sistema legal actual la sociedad es sujeto de derecho desde el acuerdo fundacional, siendo la inscripción una condición de regularidad, pero no de existencia (JuzgNacRegistro, "Producar SRL", firme).

170 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

El contrato constitutivo o estatuto de organización de la socie­dad debe inscribirse en el Registro Público de Comercio del domi­cilio social, ya que el juez a quien corresponde ordenar la inscrip­ción del acto constitutivo de una sociedad es el del domicilio de esa sede social.

La inscripción registral de las sociedades comerciales debe realizarse en el término y condiciones de los arts. 36 y 39 del Cód. de Comercio (art. 5o, LSC), esto es, inscribirse los documentos lis­tados en los cinco incisos del art. 36 en la forma indicada, entre los que se encuentran las escrituras de sociedades comerciales (inc. 3o), dentro de los quince días de la fecha de su otorgamiento (art. 39, párr. Io); los quince días se refieren a días corridos, conforme el art. 28 del Cód. de Comercio, habiéndose destacado por imperio de la jurisprudencia que el plazo es con respecto "a la iniciación" con la presentación ante la autoridad de contralor, con lo cual se aventa el inconveniente de la demora en torno al contralor previo.

Pero es del caso puntualizar que la inscripción tardía del ins­trumento es procedente siempre que no medie oposición de parte interesada y variando, consecuentemente, el efecto.

El art. 6o de la LSC establece el control de legalidad -aunque sin efectos sanatorios- en cabeza del juez con facultades de contra­lor de los requisitos legales y fiscales193.

A su turno, el art. 7o expresa: "La sociedad sólo se considera regularmente constituida con su inscripción en el Registro Público de Comercio"19*.

De ahí que la fuerza probatoria, la presunción de veracidad y la presunción de legalidad, que se adjudica a las inscripciones re­gístrales deben emanar necesariamente del control de legalidad que el registro efectúe con el alcance que hemos señalado.

193 En principio, la comprobación del cumplimiento de los requisitos legales y fiscales que incumbe al juez de comercio (art. 6o) no comprende la verificación previa de la situación personal de cada uno de los directores o administradores mien­tras no medie constancia o denuncia de alguna incapacidad, inhabilidad o incompa­tibilidad (CApel Sante Fe, 24/6/77, Juris, 54-72).

194 Como consecuencia de ello, se ha resuelto que es inadmisible la cláusula del contrato de sociedad (de responsabilidad limitada) por la que se establece que la sociedad "queda constituida" desde una fecha anterior al contrato constitutivo (CNCom, Sala C, 3/9/82, "Chacabuco SRL").

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 171

Inscripta una sociedad, se presume tal relación y el tipo de so­ciedad exteriorizado, salvo prueba en contrario.

§ 82. MODIFICACIONES. - Todas las modificaciones al contrato o estatuto social deben ser inscriptas para ser opuestas a terceros, previa publicación en el caso de sociedades con responsabilidad li­mitada.

Esa requisitoria de inscripción (y publicación en su caso) rige también para el caso de modificaciones del negocio social y de di­solución social. Se trata de actividad normativa y no de actividad gestoría de los socios o de los órganos sociales195.

De no inscribirse las modificaciones, estatuye el art. 12 que las mismas igualmente obligan a los socios otorgantes, no pueden ser opuestas a terceros, pero éstos sí pueden hacerlo contra la sociedad y los socios, salvo en las sociedades por acciones y en las sociedades de responsabilidad limitada.

Tanto la validez como la oponibilidad entre los otorgantes, pese a que puede tratarse de un acto colegial, deviene del principio ge­neral del Código Civil (art. 1197). La falta de regularidad del acto impide su efecto respecto de terceros, también siguiendo los princi­pios generales al no cumplirse el sistema especial que hace oponible a terceros el acto (inscripción). Los terceros sí pueden validarse de las modificaciones contra la sociedad.

La modificación tiene validez declarativa, limitando la proyec­ción de sus efectos (oponibilidad) al cumplimiento de lo dispuesto por la ley especial.

La única duda resulta de la interpretación del alcance de la ino-ponibilidad entre terceros, sociedad y socios en las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Halperin excluye la apli­cación de la primera parte incluso a esas sociedades, por entender que sería aplicable a unos socios sí y otros no al mismo tiempo196. No nos inclinamos por esa interpretación sinp por aquella que, si­guiendo los principios generales, es sostenida por Adrogué y García Cuerva que estiman que aun en esas sociedades puede hacerse opo-

195 Conf. Aragón Reyes - García Villaverde - Santamaría Pastor, El régimen jurídico de las cajas de ahorros, p. 155.

196 Halperin, Sociedades anónimas, p. 121.

172 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

nible al tercero la resolución no inscripta haciéndosela conocer, pues las modificaciones sólo no son oponibles al tercero de buena fe que no las conocía, y que tampoco puede oponerla a la sociedad y a los socios197. Ejemplos clásicos son el del cambio de domicilio, la ex­clusión de socios, la disolución, la designación de liquidador, el cambio de administradores y representantes inscriptos.

§ 83. DIFERENCIA ENTRE MODIFICACIONES AL ESTATUTO Y ALTERA­CIÓN DE DERECHOS AJENOS AL ESTATUTO SOCIAL. - Con el mismo criterio que para los terceros y basado en el acto colegial (SRL, SA), cuando la modificación no debe ser unánime (naturaleza contractual), en­tendemos que los terceros podrían oponerlas a los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas que intervinieron en su aprobación. La solución parece insoslayable respecto de los contratantes.

H) INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO

§ 84. PRINCIPIOS. - El punto impone señalar que nos referimos a la interpretación del contrato constitutivo de sociedad, por lo que debe analizarse de acuerdo a las normas generales de interpretación de los contratos, o sea, lo que hace a la comprensión, alcance y sen­tido del consentimiento contractual198. Se aplicarán los principios resultantes del art. 1198 y concs. del Cód. Civil, y de los arts. 217, 218 y concs. del Cód. de Comercio, recreados con principios de las relaciones plurilaterales previstas en el art. 16 de la LSC, y un principio de subsistencia de la relación societaria que ya actuó, como la contenida en el art. 100 de la LSC que se refiere no a la conservación de la empresa, sino en forma inmediata a la conserva­ción de la relación societaria personificada (sujeto de derecho ac­tuando conforme las disposiciones negocíales que le dieron origen).

197 Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1978-D-1039. Conf. Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 107, ver CNCom, Sala C, 12/12/78, LL, 1979-B-253, con nota de Migliardi, Modificación del contrato social no inscrip­ta. Efectos respecto a los socios.

198 Spota, Instituciones. Contratos, t. II, p. 73.

EL ACTO O NEGOCIO CONSTITUTIVO SOCIETARIO 173

§ 85. PARTICULARIDADES COMO CONTRATO DE ORGANIZACIÓN Y

DURACIÓN. - Si el acto constitutivo de la sociedad posee carácter ne-gocial -generalmente contractual-, pero a pesar de ello, por el hecho de estar destinado a regir un conjunto de derechos y obligaciones por un cierto período de tiempo y a ser aplicado respecto de quie­nes entran en la sociedad posteriormente y de terceros a ellas extra­ños, debe ser interpretado según las normas propias de la interpre­tación de los contratos, pero objetivamente, esto es, haciendo abstracción de la voluntad subjetiva de los contratantes que han to­mado parte en ella y fundándose en el significado total del acto, teniendo en cuenta la interpretación que le han dado los socios199.

De ahí que no pueda buscarse la intención de los contratantes reconstruyendo su voluntad fuera de los elementos que el contrato mismo suministra.

La analogía sólo puede aplicarse sobre la base objetiva del in­terés colectivo, sin que las decisiones por mayoría puedan servir co­mo interpretación única. Se dijo que si aplicamos la analogía como mera identificación formal del tipo, habremos errado el camino in­terpretativo, corriendo el riesgo en muchos casos de desvirtuar la verdadera finalidad y economía del contrato200.

Si existen cláusulas contradictorias no pueden armonizarse dán­doles una interpretación en perjuicio de terceros de buena fe: la con­fusión no puede resolverse en beneficio de la sociedad.

Tratándose de contratos de organización y duración, el compor­tamiento de las partes podrá, en algunos casos, colaborar para de­terminar la relación o la inteligencia de alguna cláusula.

199 Salandra, cit. por Halperin, Curso de derecho comercial, p. 285. 200 Conf. Muiño, ponencia presentada a las II Jornadas de Derecho Civil,

Mendoza.

CAPÍTULO III

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS

A) SITUACIÓN JURÍDICA DEL SOCIO

§ 86. CONCEPTOS FUNDAMENTALES. - La posición jurídica del socio ha sido calificada como un status1, estado que supone un núcleo de derechos y obligaciones de carácter individual, indisponibles por la sociedad, sin perjuicio de otros derechos de minoría y mayoría.

Esta cualidad de miembro de una corporación constituye una situación jurídica, esto es, una posición del sujeto, productora de derechos y obligaciones2, o mejor aún, importa no solamente una relación jurídica, sino un presupuesto de relaciones jurídicas3.

1 Ascarelli, Sociedades y asociaciones comerciales, t. I, p. 127. 2 Ferrara, La personalitá delle societá di comercio, "Rivista del Diritto Com-

merciale", 1910, t. I, p. 118. 3 La teoría del estado de socio constituye una "elaboración útil para captar

mejor el vínculo societario. El status socii es un conceptio verborum, un recurso técnico de eficaz aplicación a la disciplina jurídica y la dogmática de esta parte del derecho privado. El status juega como una situación jurídica preliminar, como un prius de relaciones jurídicas derivadas de ese mismo presupuesto" (conf. Colombres, Curso. Parte general, p. 52). Sin embargo, a pesar de que por estado se entiende la relación entre un individuo y un determinado ordenamiento jurídico, y que en ese sentido podría compararse al estado de ciudadano; la extensión al socio de este con­cepto de estado no es técnicamente aceptable: sólo cabe emplearlo como una como­didad verbal, porque la situación del socio es diversa de la del ciudadano; mientras que la calidad de socio es normalmente voluntaria, puesto que es negocial, la de ciudadano es obligatoria; en la primera, los derechos y obligaciones crean ese esta­do, y no derivan de él, en cambio, en la segunda, los derechos y obligaciones derivan del Estado (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 351).

176 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En el presente análisis de derecho societario dejamos de lado el negocio constitutivo de la sociedad para asumir la relación socie­taria personificada.

La sociedad, conforme lo establecido por el art. 33, inc. 2°, del Cód Civil y por el art. 2o, de la LSC, implica el nacimiento de un sujeto de derecho, es decir, de un ente distinto de la persona de los socios, lo cual genera la existencia de consecuencias "internas", esto es, las relaciones derivadas del status de los socios con la sociedad, y las relaciones jurídicas "externas" que la sociedad entable con ter­ceros. En este último aspecto, si bien los socios son ajenos a las relaciones jurídicas anudadas por la sociedad con terceros, su situa­ción varía según la tipología adoptada cuando se trata de evaluar su alcance.

La sociedad es una persona jurídica a la que se le imputan de­cisiones independientes del conjunto de voluntades de los integran­tes, que se exteriorizan a través del órgano societario correspondien­te al tipo social. En la formación de esas decisiones, que han dado en llamarse la voluntad social, puede participar el socio, como par­ticipar en el gobierno y administración de la persona jurídica socie­dad, derechos que adquiere, junto con las cargas y obligaciones inherentes, en virtud del contrato "plurilateral de organización" sus­cripto o al que adhirió, en relación a un sujeto de derecho distinto a la mera comunidad de socios.

Esos derechos y obligaciones pueden resultar imperativamente del sistema societario, con prescindencia de la voluntad y disposi­ciones estatutarias (disposiciones no disponibles), por el solo hecho de ser socio, plexo de relaciones que sólo cesa por la extinción de la relación particular del socio o por la liquidación de la sociedad.

Socio es toda persona que integra, sea a partir de su nacimiento, formando parte en el acto constitutivo o que ingrese posteriormente (conf. art. 1667, Cód. Civil) a la sociedad y cuya participación no esté impedida por la ley (v.gr., arts. 27 y 30, LSC).

En ese sentido la calidad de socio puede adquirirse: a) Por fundación o intervención en el acto constitutivo. b) Por adquisición de participaciones sociales (partes de inte­

rés, cuotas o acciones), sea a título oneroso o gratuito. El procedi­miento de incorporación varía conforme al tipo social de que se tra­te, importando la modificación del contrato social en las sociedades

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 177

"personalistas", sin que suceda ello en las "capitalistas", toda vez que en éstas el estatuto social se independiza del acto fundacional, sin contener la individualización de los socios.

c) Por sucesión mortis causa, toda vez que el fallecimiento de un socio produce la transmisión -en principio- de esa calidad a sus herederos, quienes se incorporarán a la sociedad.

d) Por resolución judicial, en la hipótesis de indivisión heredi­taria forzosa (arts. 51 y 53, ley 14.394, y art. 28, LSC), siempre que se constituya sociedad regular, los herederos menores de edad de­berán actuar como socios con responsabilidad acotada, debiendo el contrato constitutivo ser aprobado por el juez de la sucesión.

Este estado de socio tiene relevancia frente a la misma socie­dad, al resto de los socios, administradores, fiscalizadores y terce­ros. Una vez adquirido ese estado o posición de socio, el cúmulo de derechos y obligaciones que asume éste resulta independiente de su voluntad, estando determinado por la ley, el estatuto de la persona jurídica y las particularidades de la propia relación4.

Cesa la calidad de socio por diversas circunstancias: a) Por causas voluntarias, como enajenación de la participación

social o ejercicio del derecho de receso o separación anticipada, en los casos habilitados por la ley.

b) Por causas naturales, como la muerte del socio. c) Por causas derivadas, como la finalización del trámite de di­

solución y liquidación de la sociedad. d) Por causas forzadas, como la exclusión del socio. e) Por ejecución forzada de la parte social5, o sea por la acción

de un acreedor individual del socio, en las sociedades en que esto es posible.

Los derechos de socio son genéricamente unitarios y básicos para cualquiera de los tipos sociales, sin perjuicio de aceptar algunas diferencias específicas según el tipo social6. También es diferente

4 En este último aspecto nos referimos al cumplimiento de su obligación de aportar, prestaciones accesorias asumidas, etcétera.

5 Ver en general Mascheroni - Muguillo, Régimen jurídico del socio. 6 Nos referimos a las disposiciones indisponibles en ciertos tipos sociales, ta­

les como el derecho al voto acumulativo, al ejercicio del derecho de preferencia, al derecho de receso, etc., otorgado a los socios en las sociedades por acciones, que pueden ser asumidos negocialmente al organizar otros tipos sociales.

\2. Richard - Muiño, Derecho societario.

178 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

la modalidad de ejercicio de los derechos del socio, tanto patrimo­niales como de consecución.

Acerca de la clasificación de esos derechos, encontramos dere­cho a la verdad y realidad de las aportaciones, derecho a integrar los órganos de administración y fiscalización, derecho de voto, de­recho de suscripción preferente de nuevas acciones, derecho al di­videndo, derecho de impugnar los acuerdos sociales, derecho a ejer­citar las acciones de responsabilidad, derecho de información y derecho de receso7.

Podemos sistematizar los derechos y obligaciones de los socios en dos grandes grupos:

a) Patrimoniales, incluyendo en ellos la participación en los beneficios y soportación de las pérdidas, recepción de su partici­pación en caso de exclusión, resolución o receso, o al resultado de la liquidación de la sociedad, derecho de transferencia, de preferen­cia, etcétera8.

b) De consecución, de gobierno, administración y fiscaliza­ción, dentro de los que mencionamos al voto, la responsabilidad por su ejercicio, informarse, etcétera.

§ 87. Socio APARENTE. - L a norma del art. 34 de la LSC asu­me los efectos de la responsabilidad por la apariencia de la actuación, por lo que el socio aparente no puede reputarse tal respecto a los verdaderos socios, aunque tuviera participación en las ganancias de la sociedad, pero debiendo responder frente a los terceros como si fuera socio, conforme el tipo de sociedad y de su relación societaria.

Al no ser socio, podrá ejercer las acciones contra los verdaderos socios de lo que debiera haber satisfecho como socio aparente9.

7 Richard, Anteproyecto de ley de sociedades comerciales, RDCO, 1968-606. 8 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, en las sociedades

anónimas, p. 115 y siguientes. 9 Es de recordar -como lo hace Garó, Sociedades comerciales, t. I, vol. II,

p. 10- que a su respecto declaraba el art. 299 del Cód. de Comercio: "La persona que prestase su nombre como socio, o tolerase o permitiese poner o continuar su nombre en la razón social, aunque no tenga parte en las ganancias de la sociedad, será responsable por todas las obligaciones de la sociedad que fuesen contraídas bajo la firma social, salvo su acción contra los socios y sin responder a éstos por las pérdidas y daños", coincidiendo sustancialmente con el art. 1668 del Cód. Civil

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 179

§ 88. Socio OCULTO. - E l art. 34, párr. 2o, de la LSC determina la responsabilidad ilimitada y solidaria del socio oculto, como la del socio de la sociedad colectiva, con remisión expresa al art. 125, o sea, de carácter subsidiario a -la excusión del patrimonio de la so­ciedad, no siendo oponible a terceros el pacto de limitación de res­ponsabilidad que pudiera haber firmado con los otros socios, respec­to a los cuales sí es válido.

La norma carece de aplicación a los socios ocultos de socieda­des de hecho, por cuanto solamente son responsables si se prueba su participación, rigiendo en consecuencia a su respecto el régimen previsto para aquéllos, y porque resultaría en definitiva un beneficio mantenerlos en la situación que prevé el art. 34 que los responsabi­liza solidaria, pero no subsidiariamente.

Existen diversos proyectos de suprimir esta responsabilidad por la mera situación de ocultos, por cuanto la situación puede rondar la distinción entre la mal llamada sociedad accidental o en participa-

en cuanto expresa: "El que sólo fuere socio ostensible por haber simplemente pres­tado su nombre, no será reputado socio en relación con los verdaderos socios, aun­que éstos le den algún interés; mas lo será con relación a terceros con derecho contra los verdaderos socios, para ser indemnizado de lo que pagare a los acree­dores de la sociedad". La sanción del artículo recae sobre quien aparece ante los ojos de los terceros como socio, cuando en realidad no lo es; porque si lo fuera, en verdad no tendría aplicación (conf. Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t. 1, nota 1089). El legislador trata de defender los intereses de los terceros, que de otro modo podrían fácilmente ser perjudicados (conf. Siburu. Co­mentario al Código de Comercio argentino, n° 1120). Pero para que la grave san­ción del artículo se haga efectiva, la persona afectada debió haber consentido en que se usase su nombre como socio, o tolerado o permitido que se le hiciera figurar en la razón social. Se trata de una posición activa, o pasiva, pero consciente, co­nocida, porque si en este último supuesto ha podido ignorar que ese empleo se hacía y afortiori de un modo indebido o abusivo, la aplicación de la pena es improcedente (conf. Rivarola, Sociedades anónimas, n° 369). Bastará para ello con acreditar que su ausencia del lugar no le ha permitido conocer y poner coto a ese abuso, y que, por otra parte, no existe ninguna circunstancia que permita suponer que directa o indirectamente la sociedad, que así ha procedido, se haya considerado autorizada para proceder así. De cualquier modo, serán los jueces quienes resolverán, previa la apreciación de dichas circunstancias, si hay o no lugar a su aplicación. En caso afirmativo, se tendrá presente que la responsabilidad será solidaria e ilimitada con los demás (conf. Malagarriga. Tratado, p. 67). Pero, ello es así con relación a los terceros, porque en lo que respecta a los socios, las responsabilidades se adjudicarán según los convenios que entre ellos existiesen, o en correspondencia con el valor de sus aportes y las utilidades que se atribuyan.

180 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción y una sociedad en sentido estricto. El partícipe oculto no tiene responsabilidad, ni aun cuando el gestor haga conocer su existencia (art. 364, LSC), debiendo registrarse un consentimiento de éstos pa­ra que tácitamente se entienda que asumen responsabilidad.

La responsabilidad del socio oculto, por el solo hecho de la re­lación societaria sin que exista un acto u omisión del que resulte que debe asumir ia deuda, no parece vinculada a ios principios ge­nerales del derecho, pues no media ni apariencia, ni abuso de dere­cho, ni otro factor de atribución, desalentando negocios de parti­cipación que luego puedan señalarse como de tipo societario y constituyentes de una relación societaria oculta10.

§ 89. Socio DEL SOCIO. - El art. 35 de la LSC contempla la posibilidad de que cualquier socio pueda otorgar participación a ter­ceros en su calidad de tal, careciendo éstos de la calidad de socios, y como consecuencia de ello de toda acción social.

Debe distinguirse entre la transferencia de la condición de socio y la transferencia de los derechos patrimoniales inherentes a tal po­sición. Es el supuesto que contempla el art. 35 de la LSC".

La ley dispone que a la relación entre el socio y el tercero se le aplicarán las reglas entre sociedades accidentales o en partici-

10 Sobre esta figura se refería -como lo denomina Garó, Sociedades comer­ciales, t. I, vol. II, p. 10- el desubicado último apartado del art. 298 del Cód. de Comercio, al prescribir: "La responsabilidad de los socios ocultos es personal y so­lidaria en la forma establecida en el art. 302". La disposición se orienta en distinto sentido de la del art. 1669 del Cód. Civil que prescribe: "£7 que fuere socio no ostensible, será juzgado socio con relación a las personas con quienes contrató so­ciedad: mas no con relación a terceros, aunque éstos tuviesen conocimiento del con­trato social". Por lo cual en opinión de este autor deroga la anterior en lo que es incompatible. ¿Qué debe entenderse por socio oculto? La ley no lo dice, pero la doctrina (conf. Siburu, Comentario al Código de Comercio argentino, vol. IV, n° 1119; Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio, t. I, nota 1088; Malagarriga, Tratado, p. 66) nos proporciona las necesarias explicaciones. Lo será aquel que sin figurar en el contrato social o en acto formal como integrante de la sociedad, o al no aparecer en la inscripción del registro como tal, niega ante los terceros serlo y, no obstante, ya sea directamente, o por un "testaferro" (persona que hace las veces de socio por otro, sin serlo en la realidad jurídica y material), goza de los beneficios de tal.

11 Fariña, Tratado, t. I. p. 385; recordando además que el art. 1730 del Cód. Civil admite, aunque con redacción mucho más escueta, semejante solución para las sociedades civiles.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 181

pación, lo cual no significa atribuir a esa relación dicho carácter. Entre la sociedad en participación y la figura del "socio del socio" existen diferencias fundamentales:

a) La sociedad en participación dentro del derecho argentino debe ser transitoria, cosa que no constituye requisito para la figura del "socio del socio".

b) En la sociedad en participación el socio gestor tiene a su cargo la administración de la sociedad y es quien actúa frente a ter­ceros a su nombre personal. El socio que otorga participación a un tercero (caso del art. 35) se limita a hacer participar a ese tercero en las utilidades o pérdidas que él reciba en su calidad de tal den­tro de determinada sociedad a la cual el tercero permanece ajeno.

B) D E LOS SOCIOS EN SUS RELACIONES CON LA SOCIEDAD

§ 90. INTRODUCCIÓN. - La expresión del título corresponde a la secc. VI del cap. I de disposiciones generales de la LSC.

En realidad, toda la ley regula las relaciones de los socios con la sociedad, tanto en la disposición general de la información socie­taria como en los diversos tipos sociales, al determinar la especifi­cidad de cada derecho y las modalidades de su ejercicio.

La jurisprudencia tiene dicho12: "Privar al consocio de alguno de los atributos propios del carácter de tal es tanto como destituir­lo del grado de socio, y esto no puede hacerse porque en definitiva equivale a sustraerle sus derechos societarios, que deben ser respe­tados tanto como son cuidados los propios".

§ 91. COMIENZO DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES. - Las rela­ciones entre el socio y la sociedad se regulan de conformidad a lo dispuesto en el contrato social (art. 36, LSC)13.

'2 CNCom. Sala D, 23/12/81, ED, 104-362. 13 La Exposición de motivos de la ley señala -en la secc. VI, ap. 1- que se

sigue así una solución similar al art. 403 del Cód. de Comercio, aunque suprimién­dole su párr. 2o, conforme a lo enseñado por la doctrina. El párr. Io de ese artículo se refería sólo a las obligaciones y hacía presumir que lo eran desde la fecha del contrato de no mediar aclaración en contrario. El párr. 2" expresaba: "Estas obli-

182 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

No obstante esta solución que respeta la decisión de las partes en cuanto a la organización jurídica de la empresa, particularmen­te en cuanto a la dotación patrimonial a través de los aportes de los socios, encuentra una limitación en el art. 23, párr. 2o, de la LSC, en cuanto la sociedad no inscripta no puede invocar respecto de los socios los derechos nacidos del contrato social14.

Consecuente con ello, las obligaciones asumidas por los socios para dotar patrimonialmente a la sociedad o para asegurar el cum­plimiento de sus actividades no podrán exigirse si no se hubieran iniciado los trámites de regularización de la sociedad (dentro de los quince días de otorgado el acto; art. 39, Cód. de Comercio).

Es por ello que la ley generó una presunción contraria a la del Código de Comercio, fijando que a falta de previsión contractual el aporte del socio es exigible desde la inscripción de la sociedad (art. 37, párr. Io).

C) A P O R T E , PATRIMONIO Y CAPITAL

§ 92. GENERALIDADES. - La expresión aporte, en este caso, debe ser entendida en sentido amplio, comprendiendo también las prestaciones accesorias. Es que dentro de .un concepto amplio de aportación tanto el aporte como las prestaciones accesorias son una auténtica obligación social (de los socios para con la sociedad), en­cuadrabas dentro de las obligaciones individuales del socio.

No obstante, dentro de esas obligaciones cabe distinguir las "aportaciones al capital social", aportaciones en sentido estricto, de las "aportaciones de mero patrimonio", o sea de aquellas otras pres­

taciones duran hasta que, disuelta la sociedad, se hallen satisfechas y extinguidas todas las responsabilidades sociales", lo que es obvio en cuanto a la extensión, pero no se corresponde a algunos tipos sociales.

14 Ese criticado principio de inoponibilidad del contrato de constitución de la sociedad en los supuestos de sociedades irregularmente constituidas, es paliado en el art. 22 in fine, cuando determina que la liquidación se practicará conforme las disposiciones del contrato social, según el cual se podrán requerir las prestaciones a los socios y exigir su contribución para satisfacer las pérdidas, o estar a las reglas previstas para la distribución de las utilidades.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 183

taciones que, siendo también aportaciones sociales en sentido am­plio, no pasan a integrar el capital, sino el patrimonio de la socie­dad15.

La referencia del art. 36 de la LSC a que los derechos y par­ticularmente las obligaciones comienzan en la fecha fijada en el con­trato, o a falta de ella desde la inscripción, impuso al legislador re­ferirse a los "actos anteriores" a esas fechas, cumplidos por los representantes y administradores sociales16. La norma parece su-perflua frente a la personificación que se formalizó de las socieda­des irregulares y de hecho (art. 26, LSC)17, y a la responsabilidad que se supone de la actuación de la sociedad, salvo que se inter­prete que en estos casos no pueden obligarla cualquiera de los so­cios, importando una alteración a la norma del art. 24 de la LSC.

Uno de los elementos de la personalidad de las sociedades es, conforme al principio de división con el patrimonio de los socios, el patrimonio social. Éste se formaliza por las prestaciones18 que los socios comprometen de sus propios patrimonios. Esas presta-

15 Garrigues, Tratado, t. I, vol. 2, p. 734; Rodríguez Rodríguez, Derecho de las sociedades, t. I, p. 173; Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 171.

16 El artículo señala de acuerdo con lo que dispone para cada tipo de sociedad, refiriéndose a nuestro entender a los actos que cumplan los administradores y re­presentantes orgánicos de la sociedad, y no cualquier socio como en la sociedad irregular, más que a la responsabilidad limitada que puedan tener los socios o a las particulares reglas sobre la sociedad en formación, que corresponden sólo a la so­ciedad por acciones: arts. 182 a 184.

17 Ver Exposición de motivos -secc. VI, ap. 1- aunque se refiera a una per­sonalidad precaria y limitada, calificativos que no alteran la generación de persona­lidad, como hemos sostenido.

18 En la ley 117 del año 1993 que crea la sociedad de capital e industria en el Paraguay, a los aportes de los socios industriales se les refiere como "prestacio­nes", imponiendo que se les atribuya un valor que -conforme el art. 5°- "será equi­valente al promedio de remuneraciones abonados por servicios iguales o similares, al tiempo de constitución, fijado por un plazo determinado de trabajo, o por un nú­mero de piezas a producir". O sea que el valor de la prestación, así tasada, del socio industrial, permite compararla con los aportes de capital. La terminología de la ley, llamando prestaciones a los compromisos del socio industrial, modifica adecuadamente la terminología del Código Civil que los denominaba también "apor­tes" en el art. 987 ("no prestare el servicio", "se obligó a aportar"). Esa atribución de valores a los aportes y prestaciones viene en sustitución del valor capital, que no aparece exigido en la ley, midiendo el límite de responsabilidad de los socios tanto industriales como capitalistas (arg. arts. 6o, 9°, 12 y 13).

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ciones suelen denominarse aportes en relación a los que son men­surables para la determinación del llamado específicamente capital social (art. 11, inc. 4, LSC).

Entre los aportes de bienes y prestaciones se genera el patrimo­nio de la sociedad. La noción de capital social es de política legis­lativa, subrayando la doctrina ¡a idea de "patrimonio suficiente" pa­ra afrontar las operaciones sociales. Introduce la cuestión a la noción de infracapitalización material, vinculada a las obligaciones de los administradores sociales para continuar o disolver la socie­dad. La sociedad responde con todo su patrimonio y éste se acre­cienta o disminuye de acuedo al éxito o no éxito de la actividad empresaria19.

El concepto lato o económico de capital se confunde con el concepto jurídico de patrimonio: conjunto de derechos y obliga­ciones de la sociedad, que se modifica continuamente en más o en menos conforme a las alternativas favorables o desfavorables de la actividad societaria.

Esa concepción dinámica del patrimonio contrasta con la de ca­pital social, cuyo concepto normativo implica un monto dinerario estático20 que no representa el patrimonio de la sociedad sino por aproximación anual al formalizarse el balance y determinarse los excedentes de patrimonio neto que sobrepasando la cifra estática del capital21, no estando afectados a, reservas legales o facultativas, po­dría repartirse.

Partiendo de la identidad momentánea en el acto constitutivo de patrimonio social y capital social y su eventual ajuste anual, esa concepción teórica generó la doctrina en torno a la correlación de capital social con objeto social22, a fin de que aquél sea suficiente para la consecución del segundo, pues de lo contrario existiría una causal disolutoria de la sociedad en el propio acto constitutivo.

19 Colombres, Curso. Parte general, p. 134. 20 Es una cifra, representando un concepto puesto a similitud de los mate­

máticos, constituyendo una cifra parámetro (Colombres, Curso. Parte general, p. 134).

21 La inflación generó las cuentas de ajuste de capital para mantener el valor de la cifra original, frente al envilecimiento del signo monetario indicado como dato estatutario.

-- JuzgNacCom n° 26, 30/6/80. "Veca Construcciones SRL", firme.

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Esa noción estática de capital social, debería ser vinculada a la obligación de mantener a la sociedad patrimonialmente apta para enfrentar los negocios sociales que en concreto se planifican realizar año por año. Estamos hablando del concepto de subcapitalización material, o sea de patrimonio insuficiente, que importa una no­ción dinámica que escapa a la simple subcapitalización formal-1.

El capital social cumple una función formal de cifra de reten­ción frente al derecho individual inderogable de los socios a las uti­lidades del giro societario que se registren en el patrimonio de la sociedad. Impide que los socios puedan ejercer derechos sobre ese conjunto de bienes más allá de la barrera que implica su valor no­minal y los ajustes técnicos. Como dato jurídico o cifra estatutaria, es un parámetro para el ejercicio de los derechos y obligaciones en relación a los socios y los terceros.

El patrimonio neto de la sociedad resulta contablemente de res­tar a su activo el pasivo; jurídicamente indica la cantidad resultante de detraer del valor total asignado a los bienes y derechos de que es titular una sociedad, el total de las deudas y obligaciones por las cuales debe responder.

Esta es la razón por la que el capital se detrae de la cifra resul­tante, como si fuera un pasivo, para actuar como elemento de reten­ción en el patrimonio del monto necesario para asegurar el giro so­cial (realizar las actividades destinadas al cumplimiento del objeto social). Impide así que los socios puedan repartirse anticipadamen­te el capital social, determinando así la existencia o no de utilidades que, en virtud de una deliberación de socios, puede traducirse en dividendos repartibles. Se respeta así la función jurídica del capi­tal, cuya reducción está sometida a un criterio estricto en las socie­dades con responsabilidad limitada de sus socios, en cuanto que ese capital implica un monto referencial de la responsabilidad patrimo­nial de la sociedad respecto a los terceros acreedores.

Las acciones sin valor nominal intentan soslayar el criterio ju­rídico de la noción de capital social, para referirse al criterio eco­nómico de patrimonio suficiente para la evolución social; de un dato

23 Conf. Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Ri-vista delle societá", año 36, ene.-feb. 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referi­mos a la infracapítalización material.

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formal pasa a constituirse en un elemento sustancial: el patrimonio suficiente para mantener el giro social24.

-4 El tema está vinculado a las acciones sin valor nominal como represen­tativas del aporte de cada socio a la constitución del patrimonio social. Como jus­tificación de su existencia reproducimos las "notas explicativas" del anteproyecto de ley de sociedades y contratos de participación elaborado por la comisión desig­nada por el Ministerio de Justicia, presentado en 1993 (constituida por Alberti, Ara-ya. Fargosi, Le Pera, Malra! y Richard), en la que se impone esa solución para el nuevo subtipo de sociedad por acciones, "la sociedad anónima simplificada": "/) Prohibición de acciones con valor nominal: a) se establece que las acciones de las sociedades anónimas simplificadas no podrán tener valor nominal, que parte de la hoy común constatación de que la mención de un 'capital social' nominal constituye un dato carente de realidad que, al sugerir al público que sí lo tiene, constituye una manifestación engañosa que no debe ser permitida por la ley; b) esa constatación se encuentra también en el report n° 9 de la 'Comisión para la Reforma y Reformula­ción de la Ley de Compañías de Nueva Zelanda' (1989). El anteproyecto elabo­rado por esa comisión tuvo por sus méritos una pronta atención en el ambiente ju­rídico internacional, y fue además tenido en cuenta ep esta comisión porque, aunque sensiblemente más pequeño en territorio y población, Nueva Zelanda es un país que por su producción y otras circunstancias fue tradicionalmente considerado una referencia para la Argentina. Estudiado ese report n° 9, el anteproyecto que lo acompaña, y el proyecto finalmente sometido al parlamento, encontramos ideas úti­les en varios puntos, entre ellos las distribuciones a los accionistas y dividendos, compra por la sociedad de sus propias acciones, asistencia a terceros para esa com­pra, y la emisión de acciones que importan responsabilidad personal e ilimitada por las obligaciones de la sociedad; c) la no emisión de"acciones con valor nominal por la sociedad anónima simplificada la hará particularmente apropiada como es­tructura formal para proyectos empresarios conjuntos (joint venture corporations) y solucionará ciertas limitaciones que resultan de la noción de ese capital social no­minal. La experiencia brasileña es útil para nosotros. Después del período de des­concierto inicial que siguió a la sanción de la ley de sociedades por acciones de 1976, que permitió las acciones sin valor nominal, éstas adquirieron gran difusión y en buena medida desplazaron a las otras, pese a que esa ley contiene un método alternativo para adecuar de algún modo el 'valor nominal de las acciones a su valor patrimonial proporcional'; d) la regulación de la sociedad anónima simplificada con­tiene menos reglas sobre 'capital', 'reservas de capital', y otras nociones vincula­das, de las que se encuentran en otras legislaciones -incluida la brasileña, inspirada en esta parte en las versiones de aquella época de la Model Business Corporation Act estadounidense-; e) se trata de un área en la que las ideas evolucionan con gran rapidez, y la comisión prefirió someterse a la autorrestricción de no regular lo que no era seguro que debía ser regulado, antes que legislar sólo porque otros países en el pasado lo habían hecho, y porque proponer más reglas sólo requeriría adaptar material fácilmente disponible;/) el art. 325 contiene una remisión a los principios de contabilidad generalmente aceptados para sociedades de acciones sin valor no­minal, y esta remisión debería ser eficaz y fructífera en la mayor parte de los casos.

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La vinculación de capital social en las normas de la LSC está determinada por el criterio de técnica jurídica por el que la ley otor­gó al capital social el dato jurídico referencial de importancia fun­dacional y funcional, conforme a lo cual el art. 11, inc. 4, exige que el instrumento constitutivo contenga la cifra del capital social, ex­presada en moneda argentina y el aporte de cada socio como forma de asegurar la existencia de ese capital fundacional; el art. 94, inc. 5, al establecer como causal de disolución la pérdida del capital social, que sólo puede ser soslayada si se reintegra o aumenta el capital social; el art. 205 en cuanto a la reducción del capital social, etcétera.

§ 93. ENTREGAS PARA FUTURAS EMISIONES Y APORTES IRREVOCA­

BLES PARA FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL. - Tema importante es el de las entregas para futuras emisiones y aportes irrevocables para futu­ros aumentos de capital formalizados, los que, por la apariencia que generan en los balances, deberían estar sujetos a ciertas reglas en beneficio de terceros, tales como que las entregas realizadas a la sociedad en integración de futuros aumentos de capital estarán su­bordinadas, en caso de concurso, al previo pago de todos los acree­dores quirografarios (art. 39, Proyecto de reformas a la LSC).

§ 94. LA SUBORDINACIÓN DE CRÉDITOS. - El art. 62 in fine del anteproyecto de ley de sociedades del Ministerio de Justicia, año 1993, congruente con el art. 63, e, expresa: "Se presumen subordi­nadas las entregas realizadas a la sociedad en integración de futuras acciones o aumentos de capital".

El concepto de subordinación de créditos es reciente, surgido de la experiencia del derecho anglosajón.

Los créditos subordinados suponen la existencia de un deudor común, de acreedores contra el mismo deudor y una calificación vo­luntaria de prelación determinada por dichos acreedores. Existen tres variantes:

En cuanto a las sociedades anónimas simplificadas que hagan oferta pública, la au­toridad de regulación podrá establecer las demás normas que estime apropiadas. Si la observación demostrara alguna necesidad específica, ella puede ser rápidamente atendida por un legislador atento, mal menor respecto del que se causa mediante la introducción de reglas inapropiadas, o que en poco tiempo pasen a serlo, cuya co­rrección es mucho más difícil porque la experiencia indica que, una vez instaladas, ellas son difíciles de remover".

188 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

a) La simple, donde no se abona ningún interés ni capital hasta que no se abone integralmente el crédito preferente.

b) La condicional, que permite la atención normal de todos los créditos mientras no se genere la condición suspensiva determinada de la que resulte afectada su capacidad de pago, desde la cual no se puede pagar sino el crédito preferente, total o parcialmente según se convenga25.

c) La propiamente dicha o inversa, por la cual la subordinación no nace por decisión del acreedor que quiere generar la preferencia, sino por decisión del acreedor que se subordina. En este supuesto se califican los aportes irrevocables para futuros aumentos de capital como hemos referido en el § 93.

Una práctica usual en materia de sociedades es que los socios no perciban utilidades hasta que no se cancele el crédito al que se da preferencia, o sea que las utilidades pasan a ser obligaciones su­bordinadas.

La forma normal de acordarlo es el convenio multilateral en las dos primeras versiones, y la decisión unilateral publicitada en el úl­timo supuesto. En este caso el propio acreedor se subordina.

Alguna legislación autoriza la emisión de títulos de obligación subordinada, que son abonados con posterioridad a algunos o todos los acreedores26.

En realidad conforman un factor complementario del capital so­cial, en obligaciones a largo plazo, destinadas a ser abonados sus servicios de intereses y de amortización con las utilidades, acumu­lándose los mismos ante la inexistencia de ellas27. No constituyen nunca capital, ni pueden transformarse en él, por lo que se distin­guen de las acciones preferidas.

La subordinación ha sido reconocida en la ley de concursos y quiebras 24.522, en su art. 41 in fine: "Los acreedores verificados que hubiesen convenido con el deudor la postergación de sus dere­chos respecto de otras deudas, integrarán en relación con dichos cré-

25 Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569 y siguientes. 26 Nueva especie de títulos valores en México, introducido por las reformas

a la ley bancaria de 1990 (art. 64 y concs.); consideramos que ello no está prohibido en la legislación argentina (obligaciones negociables subordinadas).

27 Acosta Romero. Derecho bancario, p. 574.

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ditos una categoría". Se trata de la subordinación propiamente di­cha o inversa conforme nuestra calificación.

§ 95. INTRODUCCIÓN A LOS DIVERSOS TIPOS DE SOCIEDAD. -Tra­taremos de exponer los puntos sistemáticamente:

a) SOCIEDAD CIVIL. Las obligaciones de los socios para con la sociedad están referidas en los arts. 1701 a 1710 del Cód. Civil.

Se determina claramente el carácter de persona jurídica de la sociedad al referirse a la propiedad de los aportes (arts. 1702 y 1703, Cód. Civil), salvo el caso de aportes en uso y goce como en la so­ciedad civil de capital e industria (art. 1705) y aceptándose el aporte de trabajo (arts. 1708 y 1709). Todo tipo de bienes, incluso crédi­tos, bienes fungibles, etcétera.

b) SOCIEDAD COLECTIVA. Todo tipo de aportes y prestaciones pueden ser valorizados como constituyendo el patrimonio de la so­ciedad. Tampoco existen plazos para su integración, mas la sus­cripción debe determinarse en el contrato constitutivo.

c) SOCIEDAD DE CAPITAL E INDUSTRIA. El aporte puede ser, al igual que en la sociedad civil de capital e industria, de obligaciones de hacer, las que pueden evaluarse en el contrato a los fines del reparto de utilidades, pues de no convenirse corresponderá la valuación ju­dicial ante la falta de acuerdo (art. 144, LSC).

d) SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE. Las mismas reflexiones que para los socios de las sociedades colectivas corresponde para los apor­tes de los comanditados. En cambio, los aportes de los comanditarios deben corresponder a obligaciones de dar (arts. 135, 38 y 51, LSC).

e) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Los aportes a estas so­ciedades deben corresponder a transferencia de propiedad de bienes susceptibles de ejecución forzada.

f) SOCIEDAD ANÓNIMA. Estas sociedades deben consistir en simi­lar prestación a la indicada en el apartado anterior, pero sujeto a valuación especial.

g) SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES. Se aplican las normas de la sociedad anónima (art. 316, LSC), no existiendo disposición alguna que se refiera a los aportes de los comanditados.

190 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

h) SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA. Legisladas originariamente por el decr. ley 15.349/46, ratificado por ley 12.962, las normas de la LSC se aplicarán a este tipo social en cuanto no sean contrarias a las de aquel decreto ley (art. 389). Este decreto, que en su art. 3o

remite a las normas sobre sociedades anónimas, innova en cuanto a aportes de la Administración pública en el art. 4o, al admitir "cual­quier clase de prestaciones" y en especial: "a) concesión de privile­gios de exclusividad o monopolio, exención de impuestos, protec­ción fiscal, compensación de riesgos, garantía de interés al capital invertido por los particulares; b) primas y subvenciones, aporte tec­nológico; c) anticipos financieros; d) aportes de carácter patrimo­nial, en dinero, en títulos públicos o en especie, concesión de bienes en usufructo"28.

i) SOCIEDAD COOPERATIVA. El art. 28 de la ley 20.337 determina que sólo pueden aportarse bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada, como representativos del capital social, determi­nando que la valuación de los aportes no dinerarios se hará en la asamblea constitutiva o, si fueren posteriores, por acuerdo con el aso­ciado aportante y el consejo de administración, sometido luego a la asamblea. Esto no descalifica la existencia de otras prestaciones no representativas del capital, conforme la naturaleza de la cooperativa.

§ 96. INSCRIPCIÓN PREVENTIVA DE BIENES REGISTRABLES. - El art. 38 de la LSC asegura la división patrimonial, a través de la ins­cripción registral de los bienes que tienen tal modalidad29, a nombre de la sociedad, para excluirlos del patrimonio del aportante y de la acción de los acreedores del mismo. La norma señala que la ins­cripción se hará preventivamente a nombre de la sociedad en forma­ción, apartándose de la terminología de la ley registral 17.801 que se refiere a inscripción "provisoria".

28 En en derecho paraguayo, siguiendo una tendencia universal para los apor­tes, y referido a los aportes de trabajo o servicios, se determina que el trabajo o industria no podrá consistir en "influencia política o social", pues tornaría nula a la sociedad (arg. art. 961, inc. b, Cód. Civil paraguayo).

29 En Paraguay, conforme la personificación de la sociedad contra su inscrip­ción, los aportes de bienes registrables no podrán inscribirse a nombre de la socie­dad (art. 967, párr. 3o, Cód. Civil paraguayo); consecuente con ello, mientras la sociedad no se inscribe existe responsabilidad solidaria de los socios (art. 11).

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 191

La doctrina ha señalado que esa inscripción "preventiva" es de­finitiva y no está sujeta a quedar sin efecto, pues una vez que la sociedad ha actuado y con bienes que caracterizan su personalidad, sólo puede cesar a través de la conclusión de la etapa liquidativa.

Esa anotación preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilación a la anotación provisoria prevista en la ley 17.801. El bien, una vez aportado, se desprende del patrimonio del socio y ge­nera el patrimonio autogestante de la sociedad30.

En orden a la posibilidad de que las sociedades de hecho pue­dan adquirir bienes registrables, el tema no tiene clara solución en el art. 26 de la LSC, manteniéndose una posición predominantemen­te negativa, basada en anteriores doctrinas o en limitaciones regís­trales provinciales. En este sentido se ha afirmado: "Las socieda­des irregulares o de hecho no pueden adquirir bienes registrables. Las adquisiciones en estos supuestos deben entenderse como de pro­piedad de quien figure registrado en el dominio"31.

Esa cuestión comienza a limitarse: "Si bien es cierto que la so­ciedad irregular no puede inscribir a su nombre los bienes registrables por razones de identificación, así como que respecto de tales bienes los acreedores sociales no tienen preferencia sobre los particulares de los socios, no es menos cierto que entre los socios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio social y se hallan, en consecuencia, sujetos a las relaciones derivadas de la sociedad"32.

Y en idéntico sentido: "Si bien es cierto que la sociedad irre­gular o de hecho no puede inscribir a su nombre los bienes registra-bles por razones de identificación, no lo es menos que entre los so­cios puede probarse que tales bienes forman parte del patrimonio

30 CNCom, Sala C, 14/3/75, "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487, donde se dijo que "en el caso de una sociedad que dejó vencer el plazo de duración y se constituye en sociedad irregular al querer renovar la sociedad primitiva, la primera inscripción del inmueble aportado, no modificada, puede considerarse que en el caso llena los requisitos exigidos por el art. 38 LSC". Expresamos nuestro cuestionamiento a la idea de irregularidad sobreviniente de una sociedad regular, pues el caso se encuen­tra expresamente previsto por el art. 99 de la LSC; esa apreciación jurisprudencial se corresponde a la doctrina y jurisprudencia anterior a la LSC.

31 SCBA, 16/11/82, "Lañes Longueiras, Juan c/Colángelo, Dante M. y otros", DJBA, 124-325.

3 2 CNCom, Sala A, 11/12/80, ED, 100-456.

192 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

social, hallándose en consecuencia sujetos a las relaciones derivadas del contrato social. Negar tal posibilidad llevaría a la errónea con­clusión de que el aportante no detenta la calidad de socio, dado que el aporte es presupuesto básico para asumirla. Al tratarse de un bien que integra el patrimonio de la sociedad, deberá incluirse en su liquidación"33.

En las sociedades cooperativas, conforme el art. 28 in fine de la ley 20.337, se requiere que cuando se aporta un bien registrable se inscriba "preventivamente a nombre de la cooperativa en formación".

§ 97. FONDO DE COMERCIO. - L a s cuestiones doctrinarias en torno a la modalidad de transferencia de un fondo de comercio cuan­do se lo hace como aporte a una sociedad quedaron aclaradas por la disposición del art. 44 de la LSC, que impone cumplir con todos los trámites previstos en la ley 11.867 o la que posteriormente ri­giera la materia.

Incluyendo bienes inmateriales importa una excepción al prin­cipio general del art. 39 de la LSC en el caso de que se aporte a sociedades de capital, por la particular naturaleza de los bienes agru­pados funcionalmente en un fondo, imponiéndose en el art. 44 de la LSC el inventario y valuación, por lo que corresponde remitir a las disposiciones en torno a la valuación de aportes en especie (arts. 51 a 53, LSC).

§ 98. MORA EN EL APORTE. - El incumplimiento de un socio a su obligación de aportar, o sea de integrar el patrimonio del nuevo ente, importa la mora por el vencimiento del plazo, que de no existir será el de inscripción de la sociedad (art. 37, LSC), que es a su vez la fecha desde que corre el plazo de la prescripción34. Se trata de un supuesto de mora automática35. Se ha entendido que desde la inscripción en el Registro Público de Comercio la sociedad queda

33 C N C o m , Sa la B , 29 /11 /88 , LL, 1989-B-440 y DJ, 1989-1-1077, 34 Tres años conforme al art. 848, inc. Io, del Cód. de Comercio, como obli­

gación derivada del aporte a una sociedad, y corre desde la inscripción. Conf. CNCom, Sala A, 20/12/77, ED. 78-647.

35 Conf. CNCom, Sala D, ED, 78-648; Verón, Sociedades comerciales, t. 1, p. 321. Ni la constitución ni la inscripción suponen la integración del capital social.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 193

definitivamente constituida36, tratando de desalentar la constitución de sociedades o ampliación de sus capitales bajo condiciones de in­tegración de los aportes que no estipulan plazos para su cumplimien­to con el consiguiente peligro de transformarse en un ardid violato-rio de la veracidad sobre la estructura real del capital, pero en las sociedades regularmente constituidas no es menester que esté ase­gurada esa integración.

Este precepto es coherente con la cuestionable política legisla­tiva de la ley al desvalorizar el contrato en las sociedades irregular­mente constituidas, lo que trasciende a la sociedad en formación: mientras no esté inscripta la sociedad no podría reclamarse la inte­gración del aporte, sin perjuicio del cumplido en el acto constitutivo y cuya acreditación debe formalizarse para lograr esa inscripción (arts. 149 y 187, LSC).

Esa mora automática sólo es aplicable -coherente con otras dis­posiciones de la ley- a la integración en efectivo, pues no existe plazo de integración de bienes en especie. El régimen corresponde a todas las sociedades, salvo para las por acciones.

Desde la mora el socio debe resarcir los daños e intereses que genere a la sociedad.

La sociedad es la legitimada activamente a reclamar el cumpli­miento de la obligación del socio (cuyo objeto es el aporte) o darlo por excluido de la sociedad. En este último supuesto deberá existir una resolución de socios por las mayorías que correspondan, sin contar las participaciones en mora. La resolución es inmediata­mente operativa, sin perjuicio de que el socio pueda cuestionar ju­dicialmente su exclusión37. El reclamo de daños e intereses, o el cumplimiento coactivo, deberá exigirlo judicialmente la sociedad ante su insatisfacción por el incumplidor.

En forma similar a la previsión del art. 16 de la LSC, respecto a la nulidad o anulabilidad del vínculo de un socio, el incumplimien-

36 La jurisprudencia ha resuelto que no puede hablarse de mora en la integra­ción de los aportes descriptos en la promesa de contrato, desde el momento en que la sociedad no se encuentra constituida (CNCom, Sala C, 30/5/80, ED, 90-249).

37 Se trata de un caso de excepción de la exclusión prevista en el art. 91 de la ley. que exige que la sociedad promueva la acción judicial respectiva. Tampoco se aplica, en el supuesto de la mora en el aporte, la caducidad de noventa días pre­vista en la acción general de exclusión de socios.

13. Richard - Muiño. Derecho societario.

194 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

to de uno de ellos no afecta la constitución de la persona jurídica sociedad.

Cada obligación de un socio con la sociedad es independiente38, no obstante lo cual constituiría un abuso de derecho que socios mo­rosos decidieran la exclusión de un socio en similares condiciones o la exigibilidad judicial de su aporte sin cumplir a su vez la obli­gación personal.

El suscriptor moroso no puede oponer a la sociedad ejecutante la defensa de incumplimiento de otros suscriptores, pues existe una relación obligacional independiente de deudor a acreedor, no pudien-do enervar la exigibilidad de su obligación por el hecho de que el acreedor no ejecuta al mismo tiempo las otras deudas análogas a la suma39. Los administradores que así actuaren serían responsables frente a la sociedad de una conducta arbitraria, contraria a lo dis­puesto por el art. 59 de la LSC.

La exclusión del socio en las sociedades en general, o la cadu­cidad de los derechos de las acciones en mora en las sociedades por acciones (solución similar a aquélla) no implica necesariamente la reducción del capital social, pues puede resolverse el reintegro del capital por los mismos socios y terceros.

Esto es más claro en el aumento de capital, donde la inscripción del art. 188 es meramente del aumento de capital autorizado mas no de su integración, que se efectiviza corí la registracion marginal prevista en el art. 201.

a) RÉGIMEN ESPECIAL PARA LAS SOCIEDADES POR ACCIONES. Respecto de las sociedades por acciones, el art. 192 de la LSC remite al art. 37 de la misma ley, para el supuesto de mora en la integración, y conforme el sistema, "suspende automáticamente" los derechos inhe­rentes del titular por las acciones en mora, pues pueden existir ac­ciones totalmente integradas y otras no. La sanción vincula al tí­tulo representativo del vínculo social y no a la persona de su titular.

38 CNCom, Sala B, 24/8/79, LL, 1980-A-380; es inaceptable condicionar la integración del capital por parte del socio demandado a la integración del corres­pondiente a los otros dos socios de la sociedad, respecto de los cuales el accio­nado no ha probado que no hubiesen cumplido con la totalidad de los aportes pro­metidos.

39 CNCom, Sala C, 31/8/71. LL, 106-227.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 195

No obstante, altera la resolución legal prevista para la generalidad de las sociedades40.

Se mantiene la posibilidad de exigir el cumplimiento, incluso judicialmente. Pero en caso de resolución, ésta debe estar prevista en el estatuto ("podrá establecerse que se producirá la caducidad de los derechos"), en cuyo caso se alteran los plazos previstos en el "pacto comisorio general" aplicable a los contratos con prestaciones recíprocas (art. 216, Cód. de Comercio). Esa caducidad se genera previa intimación al cumplimiento en un plazo no mayor a treinta días, con pérdida de las sumas abonadas. Ante la expresión legal, ¿podrá intimarse a cumplir en un plazo menor? No si el estatuto no lo prevé expresamente. La norma legal aparece como no impe­rativa en el plazo, mas sí en la intimación. El plazo actúa como disposición supletoria ante la falta de previsión estatutaria.

Además de la disposición precautoria indicada y de las previ­siones o derechos indicados, la ley autoriza a modificar con trac -tualmente los efectos de la mora, pudiendo así el estatuto disponer que los derechos de suscripción de esas acciones sean vendidos en remate público o por medio de un agente de bolsa, en este último caso si se trataran de acciones cotizables. Obviamente en ninguno de los casos existirían acciones como título, sino un certificado que en el caso de venta también queda sujeto a la integración, pues no pueden venderse acciones no integradas por debajo del valor nomi­nal (arg. art. 202, LSC). Se mantiene la responsabilidad del sus-criptor original por los gastos, intereses y otros daños.

En caso de que no se ejecutaran los efectos de la mora contra los suscriptores incumplidores por el directorio, o se ejercitara con discriminación, podrían ser ejercitados por cualquier accionista, bastando la constatación del hecho o causa generadora de la sanción para que ésta se efectivice, prescindiendo de que haya culpa o dolo, permitiendo incluso la anulación de la asamblea cuyo quorum o ma­yoría se hubiera obtenido con accionistas tenedores de acciones no integradas y en mora.

b) ASPECTO ESPECIAL EN LAS SOCIEDADES DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.

Si bien no trata la mora, el art. 150 de la LSC, al ocuparse de la

40 Conf. Battaglia, Los aportes de capital no dinerario en las sociedades anó­nimas, "La Información". 67-1993-728.

196 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

garantía por los aportes, impone la responsabilidad solidaria de to­dos los socios por la efectiva integración del capital social. O sea que no sólo responde en la forma general el socio, sino que los restantes socios garantizan frente a terceros la existencia ori­ginal del capital social.

c) EVICCIÓN. Los supuestos de evicción de los bienes aporta­dos son regulados por los arts. 46 a 48 de la LSC, en forma con­gruente con las obligaciones del socio.

Producida la evicción del bien es como si no lo hubiera apor­tado, por lo que se autorizan las mismas previsiones que para el incumplimiento (art. 46), pudiendo evitar la exclusión si el socio reemplaza el bien sustituible (art. 47), solución aplicable no sólo en caso de aporte en propiedad sino en usufructo (art. 48). En todos los supuestos con indemnización de los daños generados.

§ 99. BIENES APORTABLES. - Pueden consistir en obligaciones de dar o de hacer, salvo en las sociedades con responsabilidad limi­tada de los socios, cuyo aporte tienen que ser bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada (arts. 38 y 39, LSC). En este último caso se impone que sean lícitos, ciertos y valuables, en pro­tección de los terceros ante la limitación de responsabilidad.

El aporte lo es en propiedad en los formalizados por socios con responsabilidad limitada, aceptándose el aporte en uso a socios con responsabilidad solidaria, pero presumiéndose que es en propie­dad (art. 45, LSC), salvo estipulación en contrario. La obligación asumida por un socio de facilitar el uso de un bien es considerada obligatoriamente como prestación accesoria en las sociedades donde asuman responsabilidad limitada (art. 50, LSC).

El aporte importa la transferencia del dominio del aportante a la sociedad, por lo que la pérdida del bien deberá ser soportado por ésta. La solución es contraria en el caso del aporte en uso y goce, donde la pérdida será soportada por el aportante, salvo que sea impu­table a la sociedad o a alguno de los otros socios (art. 49); se trata del principio res perit domino.

Por la misma razón puede recuperar el bien a la disolución de la sociedad, pero podrá ser obligado a una compensación forzosa en dinero en el supuesto de receso ante la regularización (art. 22, LSC) o exclusión (art. 92, LSC).

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 197

La transferencia de la propiedad o del uso del aporte debe cumplir los requisitos de las previsiones especiales conforme la naturaleza de cada bien (art. 38, párr. 2o).

Se asegura la generación del patrimonio de la nueva persona jurídica societaria al momento constitutivo, en los términos del art. 30 del Cód. Civil. Es por ello que en cuanto a bienes registrables se dispone que la inscripción se formalice preventivamente a nom­bre de la sociedad en formación (art. 38, párr. 30)41.

No se debe incluir en esta norma los fondos de comercio, con­templados en una disposición específica (art. 44, LSC). En ese su­puesto basta el inventario y valuación realizado en el acto consti­tutivo y el posterior cumplimiento del regulado trámite.

Esa anotación preventiva es definitiva, debiendo descartarse su asimilación a la anotación provisoria prevista en la ley 17.801 (ver § 96). Una vez aportado el bien se desprende del patrimonio del socio y general el patrimonio autogestante de la sociedad42.

El aporte de derechos es autorizado expresamente por el art. 40, congruentemente con lo dispuesto por el art. 1444 del Cód. Ci­vil, debiendo encontrarse instrumentado, no ser litigioso y corres­ponder a bienes susceptibles de ser aportados según su naturaleza (no el derecho de habitación) o el tipo de sociedad (un socio con responsabilidad limitada no puede aportar un derecho sobre un bien no susceptible de ejecución forzada, p.ej., la servidumbre sobre un bien). Si se tratara de derechos sobre marcas, patentes, propiedad intelectual, inmuebles, corresponderá eventualmente su registro. El aportante responde de su aporte.

El aporte de créditos (art. 41, LSC) es sujeto a su cobro al ven­cimiento ("buen fin", "encaje"), por lo que el socio responde de su

41 El tema genera el espinoso linde entre la sociedad en formación y la socie­dad irregular cuando en aquélla se abandona el iter constitutivo o se afrontan los negocios sociales normales, según discrepancias doctrinarias. Máxime frente a pre­visiones como las del art. 26 que parecen excluir la titularidad de bienes registrables a sociedades irregulares. Un análisis global permite contradecir esta última solu­ción y considerar negativa la regulación de las sociedades irregularmente consti­tuidas en la forma que lo ha hecho el legislador. Sobre el punto puede verse Ben-señor. Capacidad de la sociedad no constituida regularmente para adquirir bienes registrables, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", oct. 1989, t. II, p. 357 y la completa bibliografía allí citada.

« Conf. CNCom, Sala C, 14/3/75. "Casa Matal SRL", LL, 1975-C-487.

198 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

efectivización (y obviamente de su existencia y legitimidad), y no cumplida esa condición legal su aporte se convierte en obligación de dar suma de dinero, efectivizable dentro de los treinta días del vencimiento. Esa efectivización no está sujeta a los plazos a que pudieran estar condicionados los aportes en efectivo, salvo estipu­lación expresa. La transferencia se produce por la mera constancia del contrato social, aunque indirectamente condicionado a su regis-tración, pues -conforme al art. 23 - las constancias del contrato son inoponibles entre los socios y a los terceros. Se suplanta así la pu­blicidad del Código Civil (arts. 1459, 1461 y 1467) por la referencia en el contrato social inscripto. No se descarta la posibilidad de ha­cer oponible la transferencia del crédito notificando al tercero en los términos previstos por el Código Civil.

Las mismas reglas precedentes regulan el aporte de créditos o derechos instrumentados en títulos valores, debiendo agregarse el necesario cumplimiento de la ley de circulación del título.

§ 100. VALORACIÓN DE APORTES. - Los socios deben apreciar el valor de sus aportes para la determinación del capital social (arg. art. 11, inc. 4, LSC), valor que -a falta de otra convención- fija la proporción para distribuir las utilidades y soportar las pérdidas (art. 11, inc. 7, LSC)43.

Ese valor puede ser determinado convencionalmente, dando ra­zones en el acto constitutivo (art. 51, LSC).

. a) TÍTULOS COTIZABLES. En el caso de los títulos de crédito su valor lo fija la literalidad del título, pero sujeto a buen fin.

Conforme el art. 42 de la LSC, el valor de los títulos cotizables (públicos, societarios, etc.) podrá fijarse en hasta su valor de coti­zación, obviamente al del día anterior o del mismo día del negocio constitutivo, o hasta el del último día de la cotización si se registrare alguna dentro de los tres meses anteriores.

Los títulos valores no incluidos precedentemente se valuarán por el sistema general previsto en el art. 51 y ss. la ley societaria.

43 Sánchez Miguel. La valoración de las aportaciones no dinerarias o "in natura" en la sociedad anónima, en "Derecho mercantil de la Comunidad Econó­mica Europea. Estudios en homenaje a José Girón Tena", p. 937 y siguientes.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 199

b) VALUACIÓN DE BIENES EN ESPECIE. De acuerdo con el art. 51 de la LSC, el negocio constitutivo puede determinar el valor o pre­venir la forma en que se valuarán los aportes en especie, que pue­den diferir de los precios de plaza, o por uno o más peritos que puede designar el juez de la inscripción. No es lógico pensar que en la constitución convencional de sociedad se difiera a precios de plaza o a peritos, designados por las partes o los jueces. Ese acuerdo, incluso por asistencia pericial, y esa referencia a precios de plaza puede ser el justificativo de los valores señalados en el acto constitutivo y así referirse. El diferimiento en la determinación del valor generaría que esa determinación posterior integrara el negocio constitutivo a los fines de la distribución de utilidades, soportación de pérdidas y determinación del capital social, dato este último que condiciona el pago del impuesto de sellos y las tasas de inscripción.

El párr. 2o del mismo art. 51 permite colegir que el contrato puede no tener ningún elemento justificativo de la valuación en re­lación a aportes de socios con responsabilidad ilimitada.

Esta valuación tiene especiales características en relación a los aportes de socios con responsabilidad limitada:

1) SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y EN COMANDITA SIMPLE.

Los socios de las sociedades de responsabilidad limitada y los co­manditarios en la sociedad en comandita simple deben necesaria­mente indicar el justificativo de la valuación de esos bienes (art. 51, párr. 2o).

Ante la posibilidad de una sobrevaluación que perjudicaría a terceros acreedores de la sociedad, cuyo patrimonio de esa forma se habría abultado, se autoriza a promover una acción de impugnación en caso de insolvencia o quiebra con un plazo de prescripción de cinco años contados desde la formalización del aporte no valuado judicialmente (art. 51, párr. 3o). En su caso el plazo corre desde la inscripción del bien a nombre de la sociedad o desde la posesión si el bien no fuese registrable. La expresión insolvencia excluye la necesidad de la existencia de un concurso, pudiendo ejercitarla los acreedores sociales ante cualquier incumplimiento dentro del plazo referido.

En el supuesto de sobrevaluación del aporte impugnado todos los socios de la sociedad de responsabilidad limitada son respon­sables ilimitada y solidariamente (art. 150, LSC). La expresión le-

200 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

gal permite determinar el caso como un supuesto de fraude o abuso (arg. art. 54 in fine, LSC), desapareciendo la limitación de respon­sabilidad, pues la expresión "ilimitadamente" permite colegir que el legislador no iiniiiu la sanción ai \aior uc ia sobres aiuación de los bienes.

En el caso de socios comanditarios, no registrándose una norma

brevaluación, sin perjuicio de la posible aplicación del art. 54 infine de acuerdo a las circunstancias del caso, extendiendo la respon­sabilidad a otros socios. Si la sobrevaluación respondiera a dolo o culpa se generará también la responsabilidad de los que colaboraron a esa situación. Si el aporte fuera simulado, no generándose la in­tegración aparentada en el acto constitutivo, todos los intervinientes serán responsables acudiendo a los principios generales del derecho. El comanditado, obviamente, es responsable como de todas las obli­gaciones de la sociedad.

2) SOCIEDAD POR ACCIONES. En las sociedades por acciones (sea sociedad anónima, comandita por acciones, sociedad anónima con participación estatal mayoritaria) se intenta alejar de esa responsa­bilidad a los accionistas imponiendo un sistema de valuación estric­to y sujeto a la aprobación de la autoridad de contralor (art. 53, LSC).

El valor de plaza sólo autoriza esa valuación de los bienes con valor corriente, sea por cotización en bolsas o mercados, o con pre­cio de fábrica.

En otros bienes debe formalizarse por valuación pericial, salvo que la autoridad de contralor autorice a reemplazarlo por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.

La autoridad de contralor aceptará el aporte por el valor de su valuación como máximo, pudiendo ésta ser superior al monto con que el socio integra su participación en el capital o patrimonio so­cial. Pero en caso de ser inferior el socio deberá integrar la dife­rencia. En este supuesto el accionista aportante tendrá derecho a solicitar reducción del aporte al valor de la valuación, pero esta so­licitud deberá ser aceptada por aportantes que representen las tres cuartas partes del capital social, sin tener en cuenta el capital de los solicitantes. La resolución favorable importa una reducción del aporte y, en caso de no ser integrado por otro aportante, una reduc­ción del capital social.

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 201

3) PUBLICIDAD DE LA VALORACIÓN. Los antecedentes de la valora­

ción deben publicitarse en la inscripción registral cuando son pos­teriores al acto constitutivo. No aparece como un recaudo exigido por la ley, pero se corresponde con el adecuado ejercicio de dere­chos por terceros y la finalidad del órgano de control de la registra-ción: asegurar la autenticidad de los documentos, su imputación a T " ' ? ^ : * los extendieron y ¡oHn^ i0s elementos necesarios para que los terceros puedan informarse y ejercitar sus acciones.

4) EFECTOS DE LA FALTA DE VALORACIÓN. La falta de valoración de

las aportaciones no dinerarias autoriza a negar la inscripción por parte del órgano de control. Alguna doctrina supone que la falta de esa información podría generar la nulidad de la sociedad44, pero atendiendo que las nulidades deben ser consideradas expresamente tasadas, el defecto afectaría la relación vincular, o sea a la aporta­ción en particular.

5) IMPUGNACIÓN DE LA VALUACIÓN. En todas las sociedades, el

aportante perjudicado por la valuación puede impugnarla fundando su cuestionamiento en instancia única, dentro del quinto día hábil de notificado, la que será resuelta por el juez de la inscripción previa audiencia de los peritos intervinientes (art. 52, LSC).

En las sociedades por acciones, la decisión de la autoridad de contralor (administrativa o judiciaij, podrá ser recurrida en los tér­minos previstos en el art. 169. Esa apelación debe ser formalizada dentro del mismo plazo y forma prevista en el párrafo precedente, o sea fundada ante la misma autoridad de contralor, que debe ele­varlo dentro de los cinco días siguientes.

6) BIENES GRAVADOS. Al valor de bienes con gravámenes debe

deducirse necesariamente su monto, conforme las especificaciones del aportante, por lo que éste queda obligado por cualquier diferen­cia que afecte el valor final del bien aportado (art. 43, LSC).

7) FONDO DE COMERCIO. El valor del fondo de comercio se de­

termina preventivamente con el inventario y valuación (art. 44, LSC), por lo que el valor final estará determinado con posterioridad al cumplimiento de la ley 11.867. atento a las oposiciones, garan-

44 Eizaguirre. La sociedad nula, en "Reforma del derecho español de socie­dades de capital", p. 281 y siguientes.

202 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tizando el aportante la integración en dinero de lo eventualmente necesario (args. arts. 41 y 43, LSC).

§ 101. PRESTACIONES ACCESORIAS. - L O S aportes de los socios generan el patrimonio fundacional o lo integran posteriormente ante la existencia de nuevos aportes, constituyendo el capital social.

Capital social o patrimonio fundacional u operacional, consti­tuyen la dotación del nuevo sujeto, creado en el acto constitutivo con los aportes económicos que los socios han apreciado como ne­cesarios para el cumplimiento del objeto social, como forma de ma­nifestación de la empresa.

Pero los socios también pueden considerar necesario asumir otras obligaciones que, si bien integrando el patrimonio social como sujeto activo legitimado a exigirlas, no integren el capital social.

Estas prestaciones de los socios, complementarias de los apor­tes que integran el capital social, deben estar previstas en el negocio constitutivo o sus reformas, para generar así la exigibilidad propia de una prestación de socio y la sanción correspondiente a su incum­plimiento, que es la exclusión. El art. 50 de la LSC dispone que si no resultaren del "contrato" se considerarán obligaciones de terce­ros, o sea que permiten su exigibilidad pero cuyo incumplimiento no genera sanciones al socio. La palabra "contrato" debe ser en­tendida en sentido lato, como acto vinculado" a la constitución o re­forma del estatuto social. Incluso podría ser dispuesto unilate-ralmente en la sociedad devenida de un sólo socio, asumida por éste.

Conforme esos principios, el mencionado artículo regula for­malmente estas llamadas "prestaciones accesorias", subrayando que no integran el capital social por lo que no pueden ser en dinero efec­tivo o prestaciones dineradas, deben diferenciarse claramente de los aportes, tienen que resultar del contrato social (o de su reforma) para no ser consideradas obligaciones de terceros, por lo que deben es­tablecer las sanciones para el caso de incumplimiento, además de la extensión (contenido) de la prestación, duración, modalidad y retri­bución. Obviamente se trata de prestaciones de actividades perso­nales, o uso de bienes.

Según su origen sólo pueden modificarse de acuerdo a lo con­venido expresamente en su constitución o a través de la reforma del

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 203

contrato, con la conformidad expresa del o de los obligados y de la mayoría necesaria para esa reforma.

Esas prestaciones son posibles en todo tipo de sociedad, incluso en la civil. Las prestaciones accesorias en la sociedad de respon­sabilidad limitada imponen que la transferencia de la cuota del socio obligado con la sociedad deba ser autorizada por la mayoría de so­cios necesaria para la reforma del contrato social, atento a que si se autorizara la transferencia podría alterarse el régimen del incumpli­miento de la prestación por el cedente, que dejaría de ser socio45.

Asumidas por un accionista de sociedad por acciones, deberá entenderse conexa a esas acciones, imponiendo su emisión nomina­tiva (no endosable -art. 215-), requiriéndose la conformidad del di­rectorio (mayoría) para su transferencia.

D) DE LOS SOCIOS Y SUS TERCEROS ACREEDORES

§ 102. INTRODUCCIÓN. - Un efecto de la personalidad de las sociedades es la simplificación de las relaciones de los terceros con ellas y el ejercicio de las acciones de responsabilidad contra los socios.

El otro efecto es la distinción entre acreedores sociales y acree­dores individuales de los socios. Por ello es cuestionable la gene­ración de jacto de la personalidad, sin publicidad formal previa, pues los acreedores individuales de los socios, de cuyo patrimonio se desprenden bienes, quedan automáticamente preteridos por los acreedores sociales, y no por un privilegio creado por la ley, sino por la imputación al patrimonio social de esas obligaciones, como prenda común en favor de los acreedores sociales.

§ 103. PARTES DE INTERÉS, CUOTAS Y ACCIONES: DIFERENCIAS Y

EJERCICIO DE DERECHOS SOBRE ELLAS. IDENTIFICACIÓN EN LOS DIVERSOS

TIPOS SOCIALES. - Las suscripciones y aportaciones que los socios ha­cen del capital social, determinando los derechos que les correspon­den sobre el patrimonio de la sociedad-persona jurídica asumen di­ferentes nombres según el tipo social.

45 Barba de la Vega, Las prestaciones accesorias, p. 407 y siguientes.

204 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Partes de interés son la participación de cada socio en el capital de las sociedades personalistas o de los socios personalistas en las sociedades en comandita. No son enajenables por los acreedores individuales del socio, que sólo las puede embargar para expro­piar la cuota de liquidación que le corresponda a su deudor, o im­pedir la prórroga de la sociedad si no es desinteresado. Sí puede cobrar las utilidades de las partes de interés que hubiere embar­gado46. El embargo se efectiviza en el Registro Público de Comer­cio, con noticia al administrador de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos.

Cuota es la división del capital social, de igual valor en diez pesos o sus múltiplos (art. 148, LSC), en las sociedades de respon­sabilidad limitada, por lo que cada socio podrá tener una o varias. Las cuotas son embargables y pueden ser enajenadas coactivamente (arts. 57 in fine y 154, LSC)47. El embargo se efectiviza en el Re­gistro Público de Comercio con noticia al gerente de la sociedad para asegurar el ejercicio de esos derechos.

Acción es la división igual del capital social, denominándose también de la misma forma su título representativo. Son embarga-bles y enajenables. El embargo debe efectivizarse sobre el título valor representativo, salvo que fuesen nominativas o escritúrales, en cuyo caso debe efectivizarse con noticia a la sociedad o al tercero que lleve los registros (art. 208fLSC). El embargo de acciones al portador puede generar problemas para su efectivización.

§ 104. SENTENCIAS CONTRA LA SOCIEDAD. - La norma del art. 56 de la LSC implica que no es necesario que una demanda inten-

46 CNCom, Sala D, 12/3/76, "Caja de Crédito Helguera Coop. Ltda. c/ Swhwartzburg, I.", donde se dijo que "los acreedores del socio no podrán hacer vender las partes de interés en la sociedad, sólo podrán cobrarse sobre las utilidades y la cuota de liquidación"; ST La Rioja, 12/6/75, "Elias Frid SRL", expresando que "los acreedores de los socios no pueden tener mayores derechos que el socio res­pecto de la sociedad y no pueden dificultar la marcha de la sociedad, sólo pudiendo cobrarse de las partes que le correspondan a los socios en las utilidades y en la disolución".

47 CNCom, Sala A, 12/8/74, "Crédito América SA c/Castro de Prorrovechio, B.", manifestando que "el art. 57 de la ley 19.550 autoriza las ventas de las cuotas de propiedad de deudor con sujeción a las modalidades estipuladas, permitiéndose la venta forzada de cuotas".

LOS SOCIOS Y LOS TERCEROS 205

tada por quien pretende ser acreedor social se dirija contra los socios con responsabilidad ilimitada. La sentencia obtenida en esa deman­da, previa excusión del patrimonio social, podría ejecutarse contra los socios con responsabilidad subsidiaria. Se asienta el valor de la cosa juzgada de la sentencia obtenida contra la sociedad, para hacerla valer luego contra los socios, ante la insuficiencia del pa­trimonio social48, conforme su responsabilidad de acuerdo al tipo social49.

El tema tiene sus particularidades en caso de tratarse de una sociedad de hecho, pues deberá probarse quiénes la integran y no resulta prácticamente factible dirigir una demanda simplemente con­tra ''una sociedad de hecho", sino contra los que supuestamente la integran, para acreditar su calidad de socios por la responsabilidad50, y determinar la existencia misma de la sociedad y de su patrimonio si se intentara hacer valer la disposición del art. 25 de la LSC para desplazar pretensiones de acreedores individuales de los socios so­bre bienes de la sociedad.

48 CComCap, 24/6/46, "FC Central Argentino c/Bonfanti, L.", donde se dijo que "el socio solidario no está obligado a denunciar bienes a excutir, para poder alegar el beneficio de excusión".

49 "La ley admite como uno de los efectos de la personalidad jurídica reco­nocida a las sociedades (art. 2o, ley 19.550), la separación patrimonial de estos su­jetos de derecho respecto de sus integrantes. Este principio legal debe mantenerse y respetarse en tanto no se violen reglas superiores del ordenamiento jurídico que hagan aplicable el criterio de funcionalidad sustentado en la citada norma legal" (CNCom, Sala A. 16/2/82, "Pedro Borio y Asociados de Publicad c/Aguirre Pinasco SA"; id., id., 21/12/83, "Michanie, Jacobo c/Daniel Chait y Ames SA").

so CSJN, 4/8/69, "Martínez, T. c/El Ceibal (Zeitune, Mizrahi y Cía.)", afir­mando que "los integrantes de una sociedad de hecho son parte interesada en un juicio en que es demandada la sociedad, y tienen derecho a estar enjuicio y a ofrecer las pruebas que estimen convenientes; de acuerdo con el art. 288 del Cód. de Co­mercio han de responder de los efectos de la prosecución de la demanda".

CAfíi'ULO IV

GESTIÓN SOCIAL

A) INTRODUCCIÓN

§ 105. CONCEPTO. - L a naturaleza de persona jurídica que la sociedad importa impone que posea un sistema de administración y representación específico.

Este sistema es generado como característica tipificante confor­me cada tipo social, sin perjuicio de las especificidades que pueda incorporarle la actividad normativa de los socios, sea en el negocio constitutivo o en sus modificaciones.

A fin de poder desarrollar las actividades que integran su vida jurídica, la sociedad, como persona de existencia ideal, necesita de órganos que la gobiernen, la administren y la representen.

En ese sentido la legislación societaria ha determinado una for­ma de organización básica para cada tipo societario, disponiendo pa­ra ello la existencia de órganos con funciones y atribuciones propias.

La tendencia es la de asegurar a los terceros certeza en cuanto a su relación con la sociedad, permitiendo que los actos cumplidos con aquéllos sean imputables a la sociedad.

B) ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN

§ 106. CONSIDERACIONES GENERALES. - No debe identificarse la representación social con la función de los órganos de adminis­tración o de gobierno; son dos aspectos distintos de la cuestión.

208 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En la situación de las personas jurídicas hay una evidente im­posibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas físi­cas1. La teoría de la representación comporta exclusivamente el es­tudio del vínculo directo que surge entre representado y tercero, sin entrar al análisis de las relaciones generadas entre representante y representado, situación ésta que no queda englobada en la repre­sentación. Empero, como se observa, la diferencia entre la teo­ría de la representación y la del órgano es que el representante de­clara su voluntad en nombre de una persona ajena, en quien inciden los efectos de esa declaración2. Por el contrario, el administrador, como integrante del órgano de administración carece de indivi­dualidad jurídica propia y distinta de la persona de la cual es órgano. Es un todo inescindible, y los actos realizados por el órgano son tenidos como realizados por la persona jurídica, como propios de ésta3.

La mayoría de las decisiones tomadas por los órganos de la so­ciedad quedan en la faja interna. Pero cuando se exteriorizan nor­malmente lo hacen a través del representante legal de la sociedad -v.gr., presidente del directorio4-, o sea de quien está investido de la función de hacer imputables a la sociedad los negocios cumpli­dos con terceros. Estos negocios pueden, incluso, haberse adop-

1 López de Zavalía, Teoría de los contratos. Parte general, p. 308 y ss.; Fon-tanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 448; Mosset Iturraspe, Contratos, p. 209 y siguientes. Esto no significa que las personas jurídicas no puedan ser man-datarias o incluso integrar un órgano, pero a la postre, la manifestación material corresponde, obviamente, a persona físicas.

2 Messineo, Manual, t. II, p. 411. 3 Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurídicas

y sus órganos deliberantes o directivos. Aquéllas son entidades carentes de base o sustrato físico; en tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas físicas que integran los diversos órganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos órganos pueden ser de variada especie, pero de ordina­rio consisten en administradores (Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457).

4 Verón expone que, "actualmente, la LSC distingue la administración de la sociedad (a cargo del directorio) de su representación (a cargo del presidente del directorio). El directorio -como cuerpo colegiado de administración- cumple sus funciones internamente en la sociedad, mientras que el presidente lo hace en la fase externa (relaciones de la sociedad con terceros). De aquí que ningún director, por sí. sea mandatario de la sociedad (Sociedades comerciales, t. 4, p. 229 a 232).

GESTIÓN SOCIAL 209

tado en contra de la decisión del órgano de gobierno. Es que el órgano que tiene el poder de representación no tiene en general ne­cesidad, frente a terceros, de una preventiva deliberación del órgano de administración: es la relación presidente-directorio, o consejo de administración5.

El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un interés ajeno. El órgano es el vehículo, el instrumento o el trá­mite por medio del cual se forma la voluntad del ente social, persona jurídica, que actúa directamente y en nombre propio, conforme la voluntad que expresa el representante legal.

Puede haber órgano desprovisto de representación (asamblea) y, a la inversa, representante que no es órgano (mandatario o apo­derado del ente). Nada obsta a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de órgano y de representante, cuando se reú­nen las condiciones necesarias para la existencia de ambas6.

En ciertos supuestos la persona jurídica actúa a través del ór­gano que puede absorber la del representante, y el negocio es es­tipulado por la persona jurídica a nombre propio7. Es el supuesto en que el presidente es único integrante del directorio8. Se trata en este caso de la representación orgánica9. La relación orgánica que existe entre una sociedad y un administrador social no excluye la existencia de una relación representativa entre la primera y el se­gundo10. También la sociedad puede actuar por medio de represen­tante convencional, de quien es mandante la persona jurídica, y el negocio celebrado por mandante o representante es en nombre de otro, esto es, en nombre de la persona jurídica.

5 Conf. Abbadessa, Potere deliberativo e potere di rappresentanza nella so-cietá per azione, "Rivista di Diritto Commerciale", 1970-11-164.

6 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, t. I, p. 457 y siguientes. 7 Otaegui, Administración societaria, p. 43, a quien seguimos en parte de esta

temática. 8 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 229. Si bien el presidente del di­

rectorio, individualmentente, no es órgano de administración, sino exclusivamente de representación.

9 Conf. Cass. Sex. I, 3/12/81, n° 6393, "Massimario delle decisione civile", 1981, n° 417.191.

10 Angelici, Amministratori di societá, conflitto di interessi e art. 1394 C.C., "Rivista di Diritto Commerciale". 1970-1-104.

14. Richard - Muiño, Derecho societario.

210 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Pero ello también se logra por medio de la institución de la representación legal en la que el alcance de las facultades del repre­sentante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el contrato de mandato, sino del régimen legal vigente11. No se trata de una facultad basada en un negocio contractual, sujeta a la voluntad de las partes, sino de un poder o atribución que deriva de las funciones propias de los administradores societarios.

La representación legal explica mejor la apreciación del acto ilícito cumplido dentro de las funciones sociales, sentando que el que lo realiza es el representante y no la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad de ésta por la actuación de su representante legal (art. 43, Cód. Civil).

Esta representación cobra significado en las relaciones de la so­ciedad con terceros, dentro del parámetro señalado por el art. 58 y concs. de la LSC. Las declaraciones del órgano societario tienen relevancia en las relaciones societarias internas, y muy limitadamen­te con terceros12.

El representante legal que celebra negocios jurídicos sin estar respaldado por resoluciones del órgano de administración o de go­bierno, o contradiciéndolas, obliga a la sociedad frente a terceros, salvo que la naturaleza del negocio obligara a exteriorizar la reso­lución del órgano o el tercero tomara conocimiento de aquella si­tuación. El órgano que tiene poder de representación de la socie­dad, frente a terceros tiene también el poder deliberativo de formar el contenido del negocio: el órgano de representación o el repre­sentante legal tienen un poder de representación sustancialmente au­tónomo, que impide que su exceso pueda ser opuesto a terceros que han actuado de buena fe13. La persona jurídica actúa por medio de los órganos que la representan y el comportamiento de éstos se iden­tifica con el del ente14.

" Conforme expresa Otaegui, Administración societaria, p. 47. 12 Las legislaciones italiana y uruguaya contienen soluciones similares a la

argentina. El art. 79 de la ley uruguaya enfatiza en su párr. 3o, en el sentido de nuestra posición, que las restricciones a las facultades sólo tienen "eficacia interna", salvo el conocimiento del tercero.

13 Verón, Sociedades comerciales, t. 4, p. 268. 14 Conf. Cass. Sex. I, 11/3/66, n° 686, "Banca. Borsa e Titoli di Crédito",

1966-11-234, o "Diritto Fallimentare", 1966-11-596. Vassalli (dir.), Trattato del di-

GESTIÓN SOCIAL 211

Las apreciaciones formalizadas atienden más a las sociedades por acciones o de capitales, y no a las de personas, donde el número de socios es reducido, no presentando esquemas complejos, pues ellas generalmente tienden a actuar por autoorganicismo.

§ 107. TEORÍA DEL ÓRGANO. - La teoría del órgano sustituyó a la doctrina del mandato en la fundamentación de la naturaleza de la administración societaria.

Originariamente se basaba la administración del fondo común de las sociedades personalistas en la teoría del mandato. El admi­nistrador era el mandatario de los socios, siendo este mandato de tipo recíproco entre los socios (arts. 1676 y 1677, Cód. Civil). De allí surge la revocabilidad de los administradores.

Pero el nacimiento de un nuevo sujeto de derecho motivó el cuestionamiento de la teoría del mandato, en torno al titular de las acciones de responsabilidad de los directores y de su carácter con­tractual o extracontractual.

Ello llevó a la sustitución de la teoría del mandato por la teoría del órgano15; se abandonaba el contrato de cambio y se ingresaba en la teoría de la ficción. Es un incipiente regreso a los contratos y relaciones de organización.

Conforme a ello la persona jurídica puede actuar por el órgano, y el negocio es estipulado por la persona jurídica a nombre propio16.

En esta situación el alcance de las facultades del representante no depende de la voluntad del representado, como ocurre en el con-

ritto civile italiano, vol. II, t. 2, p. 273 y ss.; Scialoja - Branca. Delle societá per azioni, en "Commentario del Códice Civile", p. 262 y ss., y 376 y siguientes.

15 Brunetti, Tratado, p. 334. El origen etimológico de la palabra órgano sig­nifica instrumento, y más precisamente, para actuar. Para otro amplio sector de la doctrina, el funcionamiento de "órganos" debe reservarse exclusivamente para las figuras personificadas (esto es, aquellas que generan el nacimiento de un sujeto de derecho), debiendo referirse a "mecanismos", "sistemas", "régimen", "organismos", "autoridades", "funcionarios", etc., para las hipótesis de las formas carentes de per­sonería jurídica.

16 La sociedad posee una entidad comprobable sólo en la escena jurídica ver-balizada, y la propia personalidad jurídica no presupone una determinada realidad subjetiva, sino que constituye la hipótesis técnica de una normativa que siempre corresponde a relaciones entre hombres y actos de éstos. Ver Ascarelli, Saggi di diritto commerciale, p. 168.

2 1 2 CONSTITUCIÓN, GIISTIÓN Y DISOU'CIÓN

trato de mandato, sino del propio ente societario. En efecto, tam­poco nos encontramos frente a una hipótesis de representación vo­luntaria -ni menos vinculados por una relación laboral-, pues los órganos de la persona jurídica no son los exponentes de un interés ajeno, sino del propio ente al que pertenecen.

El organicismo es otro de los componentes técnicos del derecho societaria Es el sistema que regula la expresión de la voluntad de las sociedades, o sea el régimen de imputabilidad al orden jurídico especial denominado sociedad. El órgano implica la estructura nor­mativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el he­cho de uno o varios individuos serán imputados, en sus efectos, a ese orden jurídico especial llamado sociedad17.

De acuerdo con la definición contenida en el art. Io de la LSC, toda sociedad debe contener la previsión de la organización de su funcionamiento18.

La organización se presenta cuando los contratantes "organizan una forma de expresión de la voluntad colectiva, como colegios, gru­pos, e incluso a aquellos en que subyace una organización econó­mica, al que se le fija una normativa jurídica contractual"19.

17 Colomhres. Curso. Parte general, p. 143 y nota 2, al referir que siendo el individuo la única posibilidad como referencia de derechos y obligaciones, en razón de que ellos sólo pueden corresponder al ser humano, implicaría un error hablar de 'Noluntad de la sociedad" o Je 'Noluntad de la persona jurídica".

18 En ese sentido ha expuesto Colombres (Curso. Parte general, p. 143 y nota 2). que la idea de organicismo, y en consecuencia la de órgano, deben ser en­tendidas como un derivado del contrato plurilateral de organización. "La organi­zación es un elemento de hecho de! sujeto persona jurídica". Ello debe entenderse desde un doble punto de vista: a) como complejo de normas abstractas tendientes a organizar la constitución interna de la persona jurídica, y b) como organización con­creta, esto es, como actuación de las normas abstractas de organización. Función fundamental de la organización en las personas jurídicas es hacer posible mediante la existencia de órganos y mediante el conferimiento a éstos de esferas de compe­tencia, la manifestación activa de la personalidad de los entes colectivos". Conf. Falzea, // soggetto nel sistema dei fenomeni giuridici, p. 172 y 173.

w Conf. ponencia de Richard, En torno a los contratos de colaboración y aso­ciativos, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa. V Con­greso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. I, p. 31. Es­tos contratos pueden o no alcanzar a generar una actuación personalizada distinta a los contratantes o partícipes, o generar o no una afectación patrimonial que daría nacimiento a un sujeto de derecho.

m:sT!Ov s o c \\ 213

Según se ha sostenido, el órgano es una institución jurídica pro­pia de una colectividad de personas de existencia visible, con o sin personalidad propia, cuya razón de ser es el cumplimiento de deter­minadas funciones necesarias para el adecuado desenvolvimiento de dicha comunidad20. Esa institución se califica cuando se trata de una persona jurídica.

Los socios, sin desnaturalizar las funciones o responsabilidades de los órganos de administración, pueden formalizar contratos de administración21, en los que se resguarden los intereses de la minoría y se fijen ciertas pautas de la administración que no pueden contra­riar el estatuto o la ley (en ciertos supuestos pueden constituir sin­dicaciones de acciones de mando).

§ 108. ASPECTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO. - El órgano se integra con dos elementos: uno objetivo, jurídico, que es el conjunto de fa­cultades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye; y otro subjetivo, es decir, la persona o personas que lo integran y ejercen, aplican y usan dichas facul­tades, funciones y atribuciones que el ordenamiento legal y el pacto de las partes le atribuye22.

Partiendo de dicha noción, y teniendo en cuenta el último ele­mento, el organicismo puede clasificarse en:

a) AUTOORGANICISMO. El carácter de órgano corresponde a cual­quiera de los socios o a uno cualquiera de cierta clase de socios, por ejemplo sociedad colectiva, comandita simple, comandita por accio­nes, capital e industria y sociedad civil.

20 Otaegui. Administración societaria, p. 47. La función de obligar un sujeto de derecho convencional ante terceros tiene suficiente explicación en el régimen de representación legal, propia tanto de un órgano atribuido a una persona jurídica o a una colectividad no personalizada (fiduciario de los debenturistas). La institución del órgano es propia de colectividades personalizadas como de comunidades sin per­sonería (los acreedores quirografarios concúrsales). En efecto, en el derecho co­mercial se ha utilizado esta teoría para justificar los efectos de la voluntad colectiva formada en la junta de acreedores concúrsales (colectividad de personas, sin perso­nalidad).

21 Cabanellas (h.). Contratos relativos a la administración societaria. RDCO. 1990-B-525.

22 Etcheverry, Formas jurídicas de la organización de la empresa, p. 8.

214 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

b) ORCANICISMO DIFERENCIADO. El carácter de órgano se asume por resultado de un negocio societario previo, es decir, en forma indirecta. Existen dos supuestos:

7) El carácter de órgano le corresponde a uno o más socios (p.ej., sociedad de economía mixta y cooperativa).

2) Dicho carácter subjetivo le puede corresponder a socios o no socios (p.ej., sociedad de responsabilidad limitada y anónima23).

§ 109. DIFERENCIAS ENTRE ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTACIÓN.

Las características del órgano de administración son, en cuanto a la estructura, las de la permanencia y necesidad; y en cuanto a la fun­ción, las de la manifestación de la voluntad del ente24.

Deben diferenciarse con claridad las funciones del órgano de administración societario, de las de otro órgano societario, el de go­bierno, constituido por los socios en reuniones sociales que varían en su organización según el tipo societario, y adopta las decisiones sociales (conforme las mayorías establecidas) en las cuales fija los lineamientos generales de la política empresaria a la cual deben su­jetarse los administradores (art. 233, párr. último, LSC)25.

La organización específica de la administración de las socieda­des varía según el tipo social, lo que no obsta a la visualización de algunos principios comunes26, a saber:

a) La sociedad está administrada por'un órgano, constituida por terceros o socios, que no son mandatarios, sino funcionarios, empero no son terceros que actúan sino es la sociedad misma que actúa.

b) La representación de la sociedad está ligada funcionalmente a la administración. Esa representación puede ejercerse y obliga a

23 Colombres, Curso. Parte general, p. 143 y siguientes. Desde el punto de vista objetivo o normativo el organicismo se puede clasificar en: a) de estructura simple, en cuya virtud la sociedad actúa por obra directa de los socios, y b) de estructura compleja, en donde las funciones sociales no son atribuidas singular, so­lidaria e indistintamente a cada socio, sino que se hallan asignadas a individuos determinados, socios o extraños o a órganos colegiados con mayor o menor deter­minación de su contenido o extensión.

24 Brunetti, Tratado, t. III, p. 200. 25 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 198 y siguientes. 26 Halperin, Curso de derecho comercial, vol. I, p. 366 y siguientes.

GESTIÓN SOCIAL 215

la sociedad por los actos que no sean "notoriamente extraños al objeto social" (art. 58, LSC). Su determinación es una cuestión de hecho. La duda impone considerar al acto como que obliga a la sociedad, sin perjuicio de las acciones de responsabilidad contra los adminis­tradores incursos en abusos (arts. 58, 59, 157, párr. 4o, y 274, LSC).

Además, el estatuto puede contener restricciones por la organi­zación plural del órgano de administración. El principio general sentado por la LSC es que no le son imputables a la sociedad los actos realizados por los administradores en infracción al régimen de administración conjunta. En caso de gerencia plural y no indicán­dose la obligación de actuación conjunta, se entiende que puede ac­tuar indistintamente. En aquel supuesto también puede establecer las funciones que cada uno desempeñará, lo que tiene relevancia no sólo en orden a organización sino en cuanto a limitación de respon­sabilidad, conforme el art. 157, párr. 4o, y la específica norma del art. 274 de la LSC.

Esas múltiples combinaciones pueden implicar también la or­ganización colegial, con particular importancia para la adminis­tración, en cuanto impondría que las decisiones se adoptaran en for­ma colegiada, disponiéndose en tal caso condiciones de la reunión, quorum y mayorías; adoptadas las resoluciones su ejecución puede ser efectivizada en forma individual o plural según disponga el con­trato. Esa organización colegial (interna) puede combinarse con una representación conjunta o no (externa).

Estos límites no se aplican si la violación al régimen de repre­sentación conjunta es efectuada a través de: 1) obligaciones contraí­das mediante títulos valores; 2) contratos celebrados entre ausentes; 3) contrato de adhesión, o 4) contratos concluidos mediante formu­larios (art. 58, LSC).

Ello se funda en la teoría de la apariencia, la cual sostiene que la sociedad es la que debe soportar las consecuencias del acto cele­brado vulnerando la representación plural, preservando con ello a los terceros de buena fe (que no tengan conocimiento efectivo de la infracción) que contratan con el ente social27.

27 En ese sentido expresa la jurisprudencia: "Si no ha sido desconocida la ca­lidad de gerente de la sociedad demandada de quien suscribiera los pagarés, y la firma aparece acompañada de un sello de la sociedad, ello constituye expresión idó­nea de representación y fundamento suficiente del desplazamiento de la responsa-

216 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

La administración conjunta se integra con la firma de todos los representantes obligados por el estatuto a suscribir los actos para vincularla a terceros.

c) El administrador obliga a la sociedad cuando contrata en su nombre28, conforme el principio de la organización plural, ya que el abuso de hecho de sus facultades incurrido por el administrador es indiferente a terceros, y las restricciones del contrato no le pueden ser opuestas a ellos. No obstante ello, son válidas las restricciones contractuales internamente para la sociedad y el representante será responsable por su infracción.

En este último sentido, y conforme las legislaciones societarias de los restantes miembros del Mercado Común del Sur (Mercosur), "estas restricciones provocan grados de oponibilidad a los terce­ros", todo lo cual ocasiona una marcada asimetría sobre el particu­lar, resultando aconsejable la armonización de las legislaciones sobre el punto, respetando la plena actuación representativa y orgá­nica societaria, e imputando a la sociedad todos los actos que no sean notoriamente extraños al objeto social, sin perjuicio de su va­lidez interna29.

d) La negligencia del administrador no autoriza la actuación de cualquier otro socio (arts. 127, 128, 157 y 255, LSC).

biiidad cambiaría hacia el ente. Luego, la sociedad ha quedado obligada por la actuación del representante, aun cuando el contrato constitutivo requiera dos firmas para representar a la sociedad, pues la infracción a la organización plural no es in-vocable cuando se trate de obligaciones contraídas mediante títulos valores (art. 58, párr. 2o, ley 19.550). La responsabilidad de la sociedad en caso de infracción al régimen de representación plural se justifica teniendo en cuenta, por un lado, la conjugación necesaria que debe hacerse entre los intereses de los terceros y de los socios y, por el otro, la tónica del tráfico mercantil, caracterizada por su celeridad. No cabe a este respecto sino amparar en aras de la seriedad del comercio y de la seguridad de las relaciones jurídicas, los derechos de quienes contratan con las so­ciedades a través de formas que están inicialmente destinadas a facilitar la rapidez de las transacciones" (CNCom, Sala E, 30/5/95, "Mepar SA c/Darsa SRL s/ejecuti-vo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, n° 100, p. 862).

28 Brunetti, Tratado, t. I, p. 607. La sociedad responde ante terceros en razón de que las obligaciones asumidas por ella y las responsabilidades en que incurre se derivan de la actividad de sus órganos representativos.

29 Conf. ponencia de Norberto Rafael Benseñor presentada al I Encuentro Ar­gentino-Uruguayo de Institutos de Derecho Comercial y I Encuentro de la Comisio­nes Técnicas del Mercosur, Mar del Plata (2 y 3/5/96).

GESTIÓN SOCIAL 217

e) Ni los coadministradores ni los demás socios tienen derecho de vetar los negocios tratados por los administradores realizados dentro de la órbita del objeto social (arts. 58 y 59, LSC).

f) Cuando el administrador de la sociedad actúa en nombre propio sin mencionar que lo hace en nombre de la sociedad, el ter­cero no queda ligado directamente con ésta (art. 1929, Cód. Civil), empero tiene una acción directa contra el administrador para recla­mar los perjuicios ocasionados.

g) Cuando un socio no autorizado a administrar o representar a la entidad societaria lo hace la sociedad no responde, salvo que la actuación del socio configure un mandato tácito (art. 1874, Cód. Civil), si no el acto realizado es de ningún valor y no obliga al que lo hizo (art. 1161, Cód. Civil).

h) Si el administrador actúa como gestor de negocios ajenos, queda personalmente obligado por los contratos que hizo con motivo de la gestión (art. 2305, Cód. Civil), hasta que la sociedad ratifique el negocio societario.

i) El exceso de representación obliga al representante social. El mandato no (art. 1931, Cód. Civil).

a) CAPACIDAD O IMPUTABILIDAD. Hemos expresado que la repre­sentación de la sociedad está ligada funcionalmente a la adminis­tración, y ésta al objeto, pero, ¿cuál es la capacidad que tienen las personas jurídicas societarias?

La capacidad "es una calidad del sujeto, o sea una idoneidad genérica para obrar", en tanto que "/a legitimación es una idonei­dad específica para obrar"30.

Al sujeto sociedad corresponde una capacidad general. El ór­gano no tiene capacidad, sino que tiene competencia. Se trata siempre de la actuación de un sujeto, pero de una actuación califi­cada aquí por la idea de legitimación.

La capacidad es similar a la de todas las personas jurídicas, y sólo tienen las limitaciones propias de toda persona corporativa.

Con respecto a las personas jurídicas no cabe referirse a capa­cidad o incapacidad de hecho, pues ella, sin ser un atributo de la

30 Conf. Donati, La invalidez de las deliberaciones de las asambleas, p. 157, cit. por Colombres, Curso. Parte general, p. 147, notas 14 y 16.

218 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

personalidad como la de derecho, se refiere a la aptitud adaptable exclusivamente a los seres humanos, para actuar personalmente, que en algunos casos puede limitarse, pero que no son adaptables a las personas jurídicas, pues al reconocerlas como tal se les reconoce la capacidad de derecho para actuar de hecho a través de sus órganos o conforme a su sistema corporativo o de organización31.

Por eso, al referirnos a la capacidad de las personas jurídicas nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, la que conforme a los arts. 31, 35 y 41 del Cód. Civil es similar a la de las personas físicas, pudiendo realizar todos los actos que no les estuviesen ex­presamente prohibidos.

Sin perjuicio de ello, enseña Saux que existen tres niveles de restricciones en la materia:

7) El primero determinado por el principio de especialidad (art. 35, Cód. Civil), y se vincula con la limitación para actuar dentro de la esfera de acción para la cual el ente fue creado, o para el cual fue autorizado a funcionar. El punto debe vincularse con lo expresado en relación al objeto y capacidad, entendiendo que -salvo supuestos muy especiales como lo es la materia de seguros donde es anulable el contrato realizado por quien no está autorizado, pero anulabilidad que sólo puede plantear el tercero y no el "incapaz"- se trata de problemas de inimputabilidad.

2) El segundo se relaciona con la propia naturaleza de la per­sonalidad jurídica o ideal, que la hace carecer de ciertos derechos de la personalidad, como el derecho a la vida, a la nacionalidad, al estado civil, a la integridad corporal y los derechos de familia.

3) El tercero estaría referido a las disposiciones expresas de la ley, que establecen limitaciones al establecimiento de derechos rea­les de usufructo, uso y habitación, y servidumbres personales (arts. 2828, 2920, 2929, 2969 y 3004, Cód. Civil), que constituyéndose a favor de personas jurídicas no pueden extenderse a más de veinte años. Como vemos en este punto, la restricción a que se refiere Saux no es una incapacidad, sino una mera limitación o restric­ción32.

31 Saux, La representación en los actos jurídicos, RDCO, I995-B-I89, y Las simples asociaciones, p. 94, citando a Orgaz, Llambías y Borda, entre otros.

32 Saux, Las simples asociaciones, p. 94.

GESTIÓN SOCIAL 219

La práctica española ha rechazado como "criterio estrecho" y contradictorio del "espíritu liberal de nuestra legislación en esta ma­teria", la limitación de la capacidad de las compañías, que gozan de "las energías trascendentales de la personalidad jurídica"; por lo que ha creído no había inconveniente para que una compañía, cuyo obje­to es la explotación de líneas de cabotaje, pudiera adquirir bienes inmuebles (res. del 24/2/23). En el mismo sentido afirmativo se ha resuelto la cuestión de si una sociedad mercantil (cuya finalidad es el reparto de ganancias) tiene capacidad para hacer la donación de un inmueble; se ha considerado, para ello, que nacida la persona­lidad jurídica, "tiene capacidad general para realizar actos como sujeto de derecho, salvo aquellos que por su propia naturaleza o por hallarse en contradicción con las disposiciones legales" (res. del 2/2/66)".

b) "ULTRA VIRES" E "JNTRA VIRES". En el derecho anglosajón, en 1873. con motivo de la causa "Ashbury Railway Carriage and Iron Co. Ltda. v. Rihe", la Cámara de los Lores resolvió que la capacidad de la sociedad está circunscripta por el objeto social establecido en su estatuto, y que las estipulaciones realizadas fuera de esos límites debían considerarse ultra vires y, por tanto, eran nulas y no ratifi-cables, salvo el voto unánime de los socios (principio contractual y no colegial).

Sin embargo, en la actualidad, a partir del caso "Rolled Steel Products", en 1985, la misma Cámara ha determinado que aunque los administradores ejerciten sus poderes para una finalidad impro­pia, esto es, para una relación no autorizada explícita o implíci­tamente por el objeto social, la convención así concluida será igual­mente vinculante para la sociedad, salvo que el tercero hubiera tenido noticia del improper parpóse, dejando casi totalmente de lado la teoría del ultra vires.

Debemos opinar que nuestro sistema jurídico no receptó nunca esa teoría y que la LSC se adelantó en doce años a la resolución jurisprudencial que hemos mencionado. En nuestro derecho tiene vigencia el principio de la capacidad plena de la sociedad, que pue­de realizar todos los actos en forma genérica. Si el administrador obrase fuera del objeto social ello no podrá afectar a terceros de

33 De Castro y Bravo, La persona jurídica, p. 284.

220 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

buena fe, aunque internamente los socios pueden reclamarle al ad­ministrador por ese comportamiento.

El Código ha dejado de regular dos cuestiones importantes para la práctica: la de la responsabilidad hura vires y la de la respon­sabilidad por daños causados por culpa o negligencia. La primera plantea la pregunta de si la capacidad de la persona jurídica está delimitada por su objeto. La respuesta afirmativa supone que todos los actos y contratos realizados por ella son extraños a su propio objeto y han de considerarse ineficaces, como contraídos ultra vires. Este criterio (concepción británica) es natural cuando se ve en la personalidad jurídica la concesión de un privilegio (corporation), y que, por tanto, está limitado por el motivo de la concesión.

Estos temas de capacidad o imputación tienen un aspecto jurí­dico concreto: un acto aparentemente extraño al objeto social, cum­plido o a cumplir por el administrador social, ¿puede no ser ratifi­cado por el órgano de gobierno? Si es un problema de capacidad, no; debería -eventualmente- modificarse el objeto social para reali­zarlo en el futuro. Si es un problema de imputación podría ser au­torizado por el órgano de gobierno, sin perjuicio de los derechos de los socios disidentes si probaran que se intenta violar la disposición que les permite ejercer receso por cambio de objeto.

c) OTROS PRINCIPIOS APLICABLES A LA ADMINISTRACIÓN. Se resumen en los siguientes.

1) CONTRATACIÓN CON LA SOCIEDAD. El director (administrador) societario puede celebrar contratos con la sociedad -que representa-que sean de la actividad en que ésta opere, siempre que se concier­ten en condiciones de mercado (art. 271, LSC). Para la realización de dichos actos en las condiciones mencionadas no hace falta auto­rización previa ni ratificación de ellos.

Si en la contratación con la sociedad por el administrador no se reúnen los requisitos indicados, sólo se pueden celebrar con pre­via aprobación del directorio, y en su defecto con conformidad del síndico (si no hubiese quorum para la reunión de directorio), dando cuenta de dichos negocios a la asamblea (art. 271, LSC).

La asamblea ordinaria que trata los resultados económicos del ejercicio en que fueron celebrados dichos actos -sin cumplimentar las condiciones establecidas por el art. 271, párr. Io, LSC- los apro­bará o desaprobará.

GESTIÓN SOCIAL 221

Si la asamblea los desaprobara y no los ratificara, el negocio realizado en violación al régimen general será nulo (debe ser declara­do judicialmente). La desaprobación también importa que los di­rectores o síndicos serán responsables por daños y perjuicios irro­gados a la sociedad (art. 271, párr. 3o, LSC), sin perjuicio de la responsabilidad de los accionistas (socios) que hubiesen aprobado el contrato invalidado (art. 254, párr. !°, LSC).

La ratificación es un elemento integrativo del negocio celebra­do, lo que importa que el acto es válido hasta la resolución de la asamblea que desaprueba. Si la nulidad no puede retrotraer sus efectos, juega entonces la responsabilidad de los directores y síndi­co, los que podrán ser removidos (art. 276, LSC)34.

2) ACTIVIDAD EN COMPETENCIA. El director -administrador de la sociedad anónima- no puede participar por cuenta propia o ajena en actividades en competencia con la sociedad (art. 273, LSC).

La prohibición sólo comprende a los directores, como aplica­ción del deber de lealtad que es inherente a la función que cumplen (art. 59, LSC), salvo autorización expresa de la asamblea de accio­nistas (se aprueba por mayoría).

En caso de incumplimiento de este precepto, el director será ilimitada y solidariamente responsable por los daños y perjuicios que resulten de la violación de la normativa aludida (art. 59, LSC) y no puede ser extinguida en la forma determinada por el art. 275 por ser una violación expresa a una disposición legal.

Del art. 273 surge que no está vedada -conforme lo que acon­tece con las sociedades por parte de interés- la realización de actos en competencia con la sociedad por los accionistas.

Para la realización de actos en competencia con la sociedad, los gerentes de una sociedad de responsabilidad limitada necesitan la autorización expresa y unánime de los socios. El principio es la prohibición de participar en dichos actos, bien sea por cuenta propia o ajena (art. 157, párr. 3o, LSC).

En la sociedad colectiva la ley no sólo prohibe al representante social competir con la sociedad, sino que la prohibición se extiende a los socios, salvo autorización expresa y unánime a los demás con-

34 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 337 y siguientes.

222 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

socios. Entendemos que esta autorización favorece tanto al socio como al administrador.

Por la violación al régimen establecido en el art. 133, párr. Io, el socio se hace pasible de ser excluido (arg. art. 91, LSC), como medio de hacer cesar la incompatibilidad del socio y la sociedad. La prohibición se fundamenta en la necesidad de que el socio se dedique a la sociedad, aplicando sus conocimientos a la gestión de los negocios sociales y no desviándolo a negocios de interés par­ticular. Además, la ley prevé otra sanción: la incorporación al pa­trimonio de la sociedad de los beneficios obtenidos con más el re­sarcimiento de daños que le hubiese infringido a la sociedad (art. 133, párr. 2°, LSC).

3) INTERÉS CONTRARIO. ES el supuesto previsto en el art. 272 de la LSC, en el cual se presenta un conflicto de intereses entre el ad­ministrador y la sociedad, imponiendo al primero la obligación de denunciar dicho interés contrario al directorio y síndicos, y abste­nerse de intervenir en la deliberación y resolución correspondientes. Caso contrario, el representante incurre en la responsabilidad pre­vista por el art. 59 de la LSC.

4) PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES PARA SER ADMINISTRADORES.

El art. 264 de la LSC, en relación a los directores y gerentes de sociedades anónimas, estatuye el régimen de prohibiciones e incom­patibilidades, previendo el legislador los supuestos inconciliables para ser administrador, evaluados con sentido ético y de corrección (Exposición de motivos de la ley 22.903, cap. II, secc. V, ap. 24). Este régimen es aplicable a todos los tipos societarios.

No pueden ser directores ni gerentes quienes no pueden ejercer el comercio, los fallidos por quiebra culpable o fraudulenta hasta diez años después de su rehabilitación, los fallidos por quiebra ca­sual o los concursados hasta cinco años después de su rehabilitación, los directores o administradores de sociedad cuya conducta se cali­ficara de culpable o fraudulenta hasta diez años después de rehabi­litados. Ni los condenados con accesoria de inhabilitación de ejer­cer cargos públicos; los condenados por hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondo y delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcio­namiento y liquidación de sociedades, en todos los casos hasta des­pués de diez años de cumplimentada la condena. Tampoco los fun-

GESTIÓN SOCIAL 223

cionarios de la Administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad hasta dos años del cese de sus fun­ciones.

§ 110. ASPECTOS INTERNO Y EXTERNO. - La administración hace a la faz interna de la sociedad, e implica actividades gestorías de decisión y ejecución, que califican la representación en cuanto a la faz externa, que fija las condiciones de actuación de esos repre­sentantes tanto para que éstos se legitimen actuando para la socie­dad, cuanto para que los actos que cumplan sean imputables a la sociedad.

§ 111. RÉGIMEN GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN Y REPRESENTA­

CIÓN. - En algunos pasajes de nuestra ley los vocablos administra­ción y representación han sido utilizados en forma indistinta o como sinónimos (v.gr., arts. 58, 59, 136, 143, 157), aunque en otros, se los presenta como conceptos diferentes o no se menciona a la repre­sentación (arts. 127 a 130, 255, 268, 318 a 320, LSC).

Sin perjuicio del uso indistinto efectuado por el legislador en algunos artículos de la ley societaria (sentido amplio), estos voca­blos significan conceptos distintos: administración se refiere a la gestión interna de los negocios sociales; representación es la facul­tad de actuar frente a terceros en nombre de la sociedad a fin de que ésta adquiera derechos y contraiga obligaciones.

En ese sentido se sostiene que la representación en nuestro de­recho constituye una facultad natural de todo administrador de ac­tuar en nombre de la sociedad vinculándola con terceros, salvo que esta facultad se halle excluida por disposición de la ley, como es el caso de la sociedad anónima (el directorio es el órgano de adminis­tración, y es representada por el presidente)35.

En principio, y como regla general, en casi todos los tipos so­cietarios la representación se encuentra implícita en la adminis­tración (arts. 128, párr. 2o, 135, 143 y 157, LSC).

En la sociedad de responsabilidad limitada se pueden dividir ambas funciones en el caso que se prevea la organización de una administración plural.

35 Fariña, Tratado, t. I. p. 360.

224 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Respecto de la sociedad anónima se ha sostenido la represen­tación indistinta de la sociedad por su presidente o vicepresidente36, y de ella se ha derivado que sería extensible al director suplente de un directorio unipersonal37.

a) ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DE REPRESENTACIÓN. Los actos de administración se refieren a la gestión interna de los negocios so­ciales y están constituidos por distintas facetas:

7) Actos que consisten en la realización de las operaciones configurativas de las actividades integrantes del objeto social (arts. 11, inc. 3, 63, inc. 2,1, a; 64,1, a, y 66, LSC), que hacen a la función de gestión operativa del administrador societario.

2) Actos que apuntan a la organización, conservación y desa­rrollo de la empresa de la sociedad (art. Io, LSC), que hacen a la gestión empresaria del administrador.

3) Actos dirigidos al cumplimiento del estatuto del comercian­te (art. 67, LSC) y a la participación en el funcionamiento de la organización societaria, que es la faceta de cogestión societaria del administrador.

36 CNCom. Sala B, 4/8/82, LL, 1983-D-247. Ver Truffat, ¿Representación in­distinta del director único y del director suplente de la sociedad anónima?, RDCO, 1990-B-795, nota al fallo CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumiére Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", donde se fundan los siguientes precedentes jurispresidencia-les: si bien la figura del vicepresidente no se encuentra legislada específicamente en la LSC, nada obsta a su validez en la práctica estatutaria. Y aunque en la so­ciedad anónima existe un régimen de representación imperativo en la figura del pre­sidente, por ello no es excluyente que el estatuto otorgue esa función de actuación externa a uno o más miembros del directorio (CNCom, Sala B, 23/11/79, "Cía. Ame­ricana Metalúrgica c/Casa Orlando"), y es adecuado, en resguardo de la seguridad jurídica, interpretar que el vicepresidente tiene idénticas facultades que el presidente y las puede ejercitar indistintamente con este último (CNCom, Sala D, 23/4/83, "The Royal Bank of Canadá c/Toranzo, Rodrigo s/ejecutivo).

37 CNCom, Sala B, 30/7/90, "Lumiére Propaganda Soc. de Hecho c/Chenay SA", RDCO, 1990-B-794 (voto de los doctores Morandi y Piaggi) y jurisprudencia citada en nota anterior, que, apoyada en esas conclusiones, sostiene que puede ser asimilada la firma del director suplente a la del vicepresidente en el sentido de serles aplicable la misma solución. Lo propio ocurre cuando el estatuto prevé la repre­sentación por otro director en caso de "ausencia o impedimento" del presidente, en cuyo caso debe presumir que alguno de los hechos se habían configurado, sin que pareciera posible, frente a terceros, admitir prueba en contrario (CNCom, Sala A, 25/10/88. "Lagares, Rodolfo Hugo y otro c/Domingo Ilvento SAICIFA s/ejecutivo").

GESTIÓN SOCIAL 225

La última faz del acto de administración es la ejecución ante terceros de los actos jurídicos necesarios para el cumplimiento de las funciones de gestión operativa, empresaria y societaria (art. 58, LSC). Es la función de representación del administrador societa­rio. Es el acto mediante el cual el representante del ente social, en cumplimiento de sus funciones y en ejecución de su actividad se vincula con terceros38.

Hemos sostenido ya que el acto de administración propiamente dicho se refiere a la gestión interna de los negocios. Empero, a su vez éstos se pueden distinguir en:

1) Actos de administración ordinaria o conservatorios del pa­trimonio, que son aquellos que dentro del objeto social tienen en cuenta la integridad del patrimonio al que se refiere dicho acto.

2) Actos de administración extraordinaria, que son los que sin llegar a ser actos de disposición exceden la actividad necesaria para el cumplimiento del objeto social y pueden llegar a comprometer seriamente el patrimonio social (v.gr., especulación arriesgada, des­pido masivo de empleados, etcétera).

Todos estos actos son propios de los administradores, empero la distinción es útil a los fines de determinar la mayor o menor respon­sabilidad de los administradores sociales, toda vez que deberán guar­dar mayor cautela, precaución y previsión para unos que para otros.

3) Actos de disposición, que son aquellos que modifican el des­tino a que están afectados los bienes dentro del patrimonio o com­prometen su existencia dentro de los mismos. Exceden el ámbito de la administración. A los fines de tener un eje rector para su dis­tinción se los ha equiparado -por vía analógica y remisión expre­sa del art. 1870, inc. 3o, Cód. Civil- con las disposiciones del art. 1881 del Cód. Civil, que enumera todos los actos o supuestos en que el mandatario necesita poderes expresos (poder especial) para actuar en nombre de su instituyente.

Para que el administrador pueda realizar estos actos debe tener facultades expresas, seguir instrucciones precisas de una resolución social o en su defecto contar con una resolución del órgano de go­bierno que ratifique dicho acto39.

38 Ver Otaegui, Administración societaria, p. 59. 39 Conf. Fariña, Tratado, p. 362 y siguientes.

15. Richard - Muiño. Derecho societario.

226 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

b) RÉGIMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Seguidamente ha­remos una brevísima reseña del régimen de administración según los tipos sociales previstos por la LSC, sólo a modo de somera intro­ducción, y que serán desarrollados in extenso al tratar cada tipo so­cietario.

1) COLECTIVA. El contrato constitutivo (o estatuto social) regu­la el récimen de administración, v en caso de silencio, se entiende que cualquiera de los socios puede administrar indistintamente (art. 127, LSC). La administración y representación pueden ser ejerci­das por socios o terceros. Si son varios administradores, sin fun­ciones determinadas, se entiende que la administración es indistinta (art. 128, LSC). Puede estipularse la administración conjunta. En este caso, ningún administrador puede obrar en forma individual.

El art. 129 establece que se puede remover el administrador, sea socio o no, en cualquier tiempo, por decisión de la mayoría sin invocación de causa, salvo pacto en contrario.

Los socios que votaran en contra de la remoción del adminis­trador cuyo nombramiento fue condición expresa de la constitución de la sociedad tienen derecho a receso.

Cuando el contrato exija justa causa de la remoción, conservará el cargo hasta el dictado de sentencia judicial, salvo su desplaza­miento provisional por aplicación del instituto de la intervención ju­dicial.

El administrador puede renunciar en cualquier tiempo, aun sien­do socio, salvo pacto en contrario, pero responde de los perjuicios que causare su renuncia si fuese dolosa o intempestiva (art. 130, LSC).

2) COMANDITA SIMPLE. La administración es ejercida por los so­cios comanditados o por terceros, y se aplican las normas de admi­nistración de la sociedad colectiva (art. 136, LSC). No pueden ser administradores los socios comanditarios; la violación a esta prohi­bición hará responsable ilimitada y solidariamente, con la sociedad, al socio comanditario por las obligaciones así contraídas.

El socio comanditario, en caso de muerte, quiebra o incapa­cidad de los socios comanditados, puede realizar los negocios ur­gentes que requiera la gestión de la sociedad, pero dentro del térmi­no de tres meses deberá regularizarse la situación, incorporando a un comanditado que ejerza la administración, de lo contrario el

GESTIÓN SOCIAL 227

socio comanditario responderá solidaria e ilimitadamente por las obligaciones contraídas así (art. 140, LSC).

3) DE CAPITAL E INDUSTRIA. La administración y representación pueden ser ejercidas por cualquiera de los socios, sea el socio capi­talista o el socio industrial (art. 143, LSC), aplicándose las normas de la sociedad colectiva a este respecto. No puede ser designado administrador un tercero no socio.

4) DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. Es ejercida la administración y representación por uno o más gerentes, socios o no, designados en el contrato constitutivo o con posterioridad, por tiempo determi­nado o indeterminado (art. 157, LSC).

La designación en el contrato constitutivo se resuelve por una­nimidad, empero su designación posterior por mayoría del capital social, como mínimo, y en defecto de la regulación contractual se exigirá el voto de tres cuartas partes del capital social (art. 160, LSC).

En caso de gerencia plural se puede determinar la clase de actos que puede realizar cada uno de los administradores, y determinar distintas áreas de competencia individual de cada uno de ellos. También se puede estipular que ésta sea indistinta o conjunta. En caso de silencio, se entiende que pueden actuar en forma indis­tinta.

Conforme hemos puntualizado al analizar el régimen de respon­sabilidad general, los gerentes serán responsables individual o co­lectivamente, según lo establezca el contrato.

No puede limitarse la revocabilidad, salvo cuando la designa­ción fuese condición expresa de la constitución de la sociedad.

5) ANÓNIMA. La administración es ejercida por un órgano de­nominado directorio. El instrumento de constitución fijará la elec­ción del órgano de administración, directores y estipulará el término de duración del cargo. Con posterioridad, los administradores se­rán elegidos por la asamblea ordinaria (arts. 255 y 234, inc. 2°, LSC), por mayoría de votos presentes (art. 243, LSC), excepto que:

a) Existan diversas clases de acciones y el estatuto prevea la elección por categorías (art. 262, LSC).

b) Que los accionistas opten por ejercer el voto acumulativo (art. 263, LSC) sobre un tercio de las vacantes.

228 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) Que sea elegido por el consejo de vigilancia, cuando así lo establezca el estatuto (art. 281, inc. d, LSC).

Los directores pueden ser reelegidos y su designación podrá ser revocada sólo por la asamblea. El estatuto no puede restringir ni suprimir la revocabilidad del cargo.

La duración en el cargo no puede exceder de tres períodos, aun­que el director se mantiene en el cargo hasta ser reemplazado, salvo en el caso del art. 281, inc. d, de la LSC, en que la duración en el cargo es de cinco años.

El estatuto podrá establecer la elección de directores suplentes, para el caso de vacancia (art. 258, LSC). Empero, la elección será obligatoria si prescinde de la sindicatura, o la sociedad es encuadra­da en alguno de los supuestos del art. 299 de la LSC.

El directorio deberá aceptar la renuncia del director siempre que no fuese dolosa o intempestiva y no afecte el funcionamiento regular de la sociedad (art. 259, LSC).

La representación de la sociedad será ejercida por el presidente del directorio, y el estatuto puede prever la actuación de uno o más directores en esa función40.

Puede el director designar gerentes, directores o no, revocables libremente, en quienes pueden delegar funciones ejecutivas de la ad­ministración.

6) ANÓNIMA CON PARTICIPACIÓN ESTATAL MAYORITARIA. N o es Un t ipo

distinto a la sociedad anónima, sino una variante dentro del mismo tipo. Hay un predominio estatal en la administración, aunque el estatuto puede prever la designación por la minoría de uno o más directores, y no podrán ser directores por el capital privado los fun­cionarios de la Administración pública.

7) COMANDITA POR ACCIONES. La administración puede ser uni­personal o colegiada, y será ejercida por socios comanditados o ter-

40 El directorio es un órgano de la sociedad anónima a través del cual ésta puede efectuar o manifestar su voluntad y no se halla unida al ente social por una relación contractual de mandato (CNCom, Sala A, 20/11/74, LL, 1975-B-48). No puede atribuirse a los administradores de una sociedad la calidad de mandatarios, dado que aquéllos son personas que integran un órgano necesario de la sociedad y que no pueden actuar aisladamente (CNCom, Sala B, 31/10/78, LL, 1979-A-316).

GESTIÓN SOCIAL 229

ceros, que permanecen en el cargo el tiempo que fija el estatuto (art. 318, LSC).

El administrador tiene voz pero no voto, debiendo abstenerse de votar, y la cláusula en contrario es nula cuando se trate: a) la elección y remoción del síndico; b) la aprobación de su gestión o deliberación de su responsabilidad, y c) su remoción.

La remoción del administrador se resuelve por decisión de la mayoría en cualquier tiempo sin invocación de causa, salvo pacto en contrario.

Aplicando una solución distinta al art. 140 de la LSC, el art. 320 establece que cuando la administración no pueda funcionar, de­berá ser reorganizada en el término de tres meses, estipulando que el síndico -órgano obligatorio- deberá nombrar para ese período de tres meses un administrador provisorio, quien actuará con la aclara­ción de ese carácter frente a terceros, no asumiendo así las respon­sabilidades del socio comanditado.

§ 112. LOS ADMINISTRADORES. DILIGENCIA Y RESPONSABILIDAD

POR su ACTUACIÓN. - El art. 59 de la LSC estipula que los adminis­tradores y representantes, en el cumplimiento de sus funciones como tales, deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

Nuestra legislación -al igual que la gran mayoría- ha adoptado un sistema de delimitación de tipo abstracta frente a otras que han optado por otras alternativas, tales como la enumeración casuística de supuestos concretos. Sin perjuicio de ello, dichas fórmulas abs­tractas se complementan con lo normado en forma específica para cada tipo social.

En dicho precepto se ha establecido una pauta de conducta ob­jetiva41. Obrar con lealtad, significa que debe desempeñarse con honradez y sinceridad, que importa que el administrador debe actuar postergando los intereses personales que vayan en desmedro de los intereses sociales, ya que su actividad debe redundar en beneficio de la sociedad. La diligencia del buen hombre de negocios es la

41 Al igual que lo hace el inris civile al regular la conducta y responsabilidad con la que deben actuar los padres con sus hijos -relación filial- (debe actuar como un buen padre de familia).

230 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

aptitud profesional para el exitoso desempeño en la actividad que constituye el objeto social. Se exige al administrador idoneidad y eficiencia en el desarrollo de su labor42, con especificidad en la com­petencia para los negocios objeto de la sociedad43. Ello importa ha­ber adoptado una regla objetiva de valoración del desempeño del administrador, en base a una pauta de normalidad, whr» H hombre medio de negocios44.

Para que exista responsabilidad, los administradores deben ac­tuar en forma ilícita y culpable causando un daño al patrimonio so­cial, que derive precisamente de la comisión de un acto ilícito por los representantes45.

El sistema de responsabilidad de la ley societaria ha sido esta­tuido en los preceptos de los arts. 59 y 274 de la LSC, en conjunción con lo dispuesto en el art. 1068, concs. y ss. del Cód. Civil.

La doctrina ha discutido largamente sobre el tipo de respon­sabilidad que generaba la actuación de los administradores societa­rios: contractual o extracontractual.

Tal distinción "se basa en integrar el régimen de responsabi­lidad resarcitoria de la ley de sociedades en el régimen del Código Civil que distingue según la causa fuente de la obligación. Cuando la causa fuente de la obligación incumplida es un acto jurídico de­rivado del contrato social rige el sistema de la responsabilidad con­tractual, y cuando la causa fuente de la obligación incumplida es el acto jurídico (arts. 898 y 1066 del Cód. Civil) rige el sistema de la responsabilidad extracontractual"46.

El problema se suscita cuando ante la atribución de respon­sabilidad conforme lo preceptúan los arts. 59 y 274 de la LSC, se

42 Conf. Fariña, Tratado, p. 375; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 203.

43 Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. I, p. 301. 44 Ver Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 301. 45 Conf. ponencia de Quijano González, La responsabilidad de los adminis­

tradores de la sociedad anónima, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Socie­tario y la Empresa", t. II, p. 696.

46 Ponencia de Junyent Bas - Rodríguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Em­presa", t. II, p. 709.

GESTIÓN SOCIAL 231

pretende una distinción clara entre el carácter contractual y extra-contractual de dicha responsabilidad. La última tendencia en rela­ción a esta temática es la que sostiene que la ley societaria ha es­tablecido una responsabilidad propia que deriva de la funcionalidad, sin efectuar un distingo absoluto entre la fuente contractual o extra-contractual de dicha responsabilidad47.

La importancia de la distinción de la fuente de atribución de la responsabilidad deriva del cómputo del término de prescripción y la carga de la prueba.

Los administradores son responsables personal, directa, solida­ria e ilimitadamente por los daños y perjuicios que ocasionen y re­sulten de su acción u omisión (art. 59, LSC).

La responsabilidad en la que incurren los administradores por el desempeño en sus funciones también está prevista para las socie­dades de responsabilidad limitada y las anónimas, como tipos espe­cíficos, en los arts. 157, párr. 2o, y 274 de la LSC, respectivamente; empero estos preceptos son aplicables a los administradores de to­dos los tipos sociales en cuanto se adecúen.

Se trata de entender cuáles son las obligaciones concretas de un directivo de empresa, de un administrador, de un representante orgánico de una sociedad.

Simplifiquemos el concepto de empresa con el Diccionario de la lengua española: "Casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo construcciones, negocios o proyectos de importancia". No es del caso volver sobre las doctrinas en torno a la naturaleza de la empresa48.

"Llevar a cabo" implica dirigir, lo que a su vez significa ende­rezar, llevar rectamente una cosa hacia un término o lugar señalado, guiar mostrando o dando las señas de un camino, encaminar la in-

47 Conf. ponencia de Junyent Bas - Rodríguez de la Puente, Responsabilidad de los administradores societarios, en "Congreso Iberoamericano de Derecho So­cietario y la Empresa, V Congreso de Derecho Societario. Derecho Societario y de la Empresa", t. II, p. 709.

48 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, voz "empre­sa". Ver Broseta Pont, La empresa, p. 34; Richard, La conservación de la empresa, "Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba", t. XXV, p. 107 y siguientes.

232 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

tención y las operaciones a determinado fin, gobernar, regir, dar re­glas para el manejo de una dependencia, empresa o pretensión.

Por supuesto que esa dirección debe encuadrarse dentro de una escala de valores, una deontoiogía, una ética para con la comunidad en la que se desenvuelve ese directivo, que determinará sus respon­sabilidades directas y eventualmente las que genera a la sociedad que dirige49.

Intentamos encontrar un elemento objetivo calificante de la con­ducta, para evitar parámetros subjetivos del juzgador. Ese elemen­to objetivo pretende determinar cuándo un administrador se compor­ta como un buen hombre de negocios.

Contrasta con nuestra insinuada visión que, mientras se da enor­me importancia a una noción vacía cual es la del capital social no­minal, particularmente en etapas de inflación que llevan a situacio­nes impensables y cuya solución en muchos casos entraña notables injusticias, se descuidan las consecuencias de la falta de un plan de empresa o de planificación de su prospectiva. Plan de empresa co­mo previsiones formalizadas por los administradores de una persona jurídica o por el titular de un patrimonio que contiene a una hacien­da operativa. Esas previsiones deben ser las mínimas para sobre­llevar el período inmediato, optimizando ios medios agrupados y previniendo las dificultades que puedan razonablemente sobrevenir.

Plan de empresa o de dirección es qué puede hacerse razona­blemente con el patrimonio disponible. Frente a la noción de dis­ponibilidades patrimoniales, la de capital social pasa a ser una no­ción fútil. Esa previsión razonable es la que debe usarse como estándar para calificar la actividad de un administrador en los tér­minos de un "buen hombre de negocios". Es un juicio de razona-bilidad en torno a la actividad prevista con los medios disponibles. Quizás el primer cuestionamiento se refiera a que "plan de empresa" no es una noción con significado normativo, y se caiga en la tenta­ción de regularlo, de determinar cómo debe ser, sus parámetros, los efectos de su inexistencia formal. Sería un grave error. Propicia-

49 Nos referimos a la mal llamada teoría de la inoponibilidad de la persona­lidad jurídica, que preferimos llamar como supuestos de extensión de responsabili­dad en las sociedades (Richard, Personalidad de las sociedades civiles y comercia­les, "Revista de Derecho Mercantil", 1989, n° 193-194, p. 851 y siguientes).

GESTIÓN SOCTAL 233

mos reconocer la presencia de una noción de "administración eco­nómica" dentro del derecho vigente.

Al generar la existencia de una persona jurídica, al recurrir a la tipología societaria, los socios deben formalizar una previsión, un plan con respecto al desenvolvimiento de la actividad para cumplir el objeto social, para determinar su dotación, no bastando simple­mente determinar el capital social como cifra etérea y genérica. Los directores, administradores y fiscalizadores deben tener un plan, cuya existencia o inexistencia servirá para determinar el cumpli­miento del estándar de buen hombre de negocios en su conducta, constituyendo la memoria anual un ejemplo de esa planificación pa­ra los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a deter­minar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades líquidas y realizables, que no pueden resultar de una simple comparación patrimonial, con la re­tención de la cifra del capital nominal y de las reservas legales.

El administrador de una sociedad tiene que formalizar ese plan, como medio para la discusión, información, explicación y control de su propio dossier50.

El liquidador tiene la obligación de formalizar su plan de liqui­dación como propuesta a los socios, pues no puede pretenderse que la liquidación implique cesar totalmente las operaciones sociales co­mo si un rayo hubiera caído sobre la sociedad, debiendo apreciarse que en ese estado desaparece totalmente el interés de la noción de capital social para interesar el de patrimonio suficiente para afrontar el pago de las obligaciones con terceros.

Si se constata que no hay planificación, que no existieron pre­visiones, que no se formuló ningún plan de empresa, si no hay do­tación patrimonial suficiente, aportes, para enfrentar la actividad so­cial, hay responsabilidad por los daños. Conforme la ley actual, si se ha abusado del medio técnico, los controlantes deberán dotar a los liquidadores para satisfacer pasivo o deberá abrirse la quiebra con responsabilidad para los que agravaron el estado de cesación de pagos. Una norma en el futuro, expresa en tal sentido, eliminaría la mayoría de las quiebras.

50 Marzal, Empresa y democracia económica, p. 286; Richard, El plan de em­presa, ética v responsabilidad del empresario, en "Estudios en honor de Pedro J. Frías", t. III,"p. 1187.

234 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Concluimos en la necesidad de una lectura o interpretación in­tegral del sistema jurídico para actuar las normas, la actuación irra­cional y la inexistencia de un plan de empresa generan efectos de responsabilidad e ineficacia, como los que hemos ejemplificado pre­cedentemente.

Ese plan de empresa, a la postre, no es sino la memoria que deben anualmente configurar los administradores de las sociedades anónimas, para asegurar una buena administración, formalizar un aná­lisis de los negocios concluidos y prospectivo del futuro de la em­presa, para su propio gobierno y examen de los accionistas.

La memoria de los administradores (art. 66, LSC) debe expresar las razones en torno a la determinación de reservas facultativas que excedan las legales (explicación que debe ser clara y circunstancia­da), que permitan determinar que son razonables y corresponden a una prudente administración (arg. art. 70, LSC, que autoriza el cues-tionamiento de la constitución de reservas facultativas excesivas), las causas "detalladamente expuestas" por las que se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo, y, fundamentalmente, la estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones (art. 66, inc. 5, en concor­dancia con las notas que impone el art. 65, inc. 1, / , LSC). Las perspectivas de las futuras operaciones importan anticiparlas en su orientación y determinar el posible impacto económico y resulta­dos de las mismas, que deben tener una vinculación directa con el plan de reservas facultativas y política de dividendos. Implica sin duda una planificación de las operaciones futuras y de su pros­pectiva.

El abuso del medio técnico societario comporta, en cuanto per­judique a terceros, socios o a la misma sociedad, formas particulares de responsabilidad de socios controlantes, administradores o terceros controlantes, en los términos de los arts. 54, 59 y concs. de la LSC.

Las ideas expuestas nos llevan a señalar como propio de un administrador la formulación de un plan de empresa, o -lo que es lo mismo- de una buena memoria societaria, en los casos en que se pretenda mantener la conducción de su empresa ante una dificultad financiera o económica, dentro de lo que genéricamente se incluye en la llamada crisis de empresa.

Ese plan de empresa es el mínimo que puede exigirse a un em­presario que afronta una dificultad económica o financiera, y más

GESTIÓN SOCIAL 235

aún si intenta superar un estado de cesación de pagos. El análisis de ese plan de empresa es el que permitirá evaluar si el propie­tario de ese patrimonio o sus administradores son merecedores de un apoyo que no imponga la necesidad de generar la ruptura de la relación jurídica propietario-patrimonio, mediante un juicio coacti­vo individual o general. Es el documento a través del cual podrá mantener o no el apoyo de sus acreedores.

Quien no demuestra capacidad para superar sus propias dificul­tades, realizando un adecuado diagnóstico y proponiendo a sus so­cios, acreedores o financistas un plan razonable y congruente para su análisis, no puede ser merecedor de ninguna de las tutelas que el derecho y la economía aconsejan para estas situaciones.

Por eso queremos enfatizar en torno a los ilícitos societarios, ejecutados normalmente por el grupo de control, contra los socios (p.ej., endeudamiento de la sociedad en beneficio de ese grupo), o contra terceros (v.gr., subcapitalización)51. Si bien puede haber en la empresa y en su organización societaria una separación operativa del poder y de la responsabilidad52 -como diseñadora del plan de empresa-, jurídicamente quien tiene el control asume la responsabi­lidad por el uso abusivo del instrumento societario.

Concluimos en señalar la necesidad de una interpretación inte­gral de nuestro sistema jurídico para actuar las normas: la actuación irracional y la inexistencia de una planificación en la conducción de sus negocios o de la sociedad que administra, generan efectos de res­ponsabilidad e ineficacia, dentro de los cuales hemos generado el ensayo precedente.

Si la organización de la administración fuese colegial, no mera­mente plural -aunque fuere parcialmente conjunta-, se podrán apli­car los principios de responsabilidad previstos para los órganos co­legiados (art. 274, LSC).

El abandono de la administración, particularmente si de ella resul­ta la falencia, genera responsabilidad del o de los administradores53.

51 Conf. Pórtale, Capitule sociale e societá per azioni sottocapitalizzata, "Ri-vista delle Societá", año 36, 1991, fase. Io, p. 3 y siguientes. Nos referimos a la infracapitalización material.

52 Marzal, Empresa y democracia económica, p. 326. 53 Conf. Richard, Ensayo sobre el plan de empresa y las obligaciones del em­

presario, "Estudios de Derecho Comercial", 1993, n° 9, p. 55 y siguientes.

236 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En resumen, el art. 59 de la LSC fija criterios objetivos abs­tractos: de lealtad, que hacen a no actuar dolosamente (no competir, no contratar con la sociedad, no hacer uso del patrimonio social, no actuar con interés contrario), y de obrar con la diligencia de un buen hombre de negocios (sin culpa profesional, planificadamente).

Las acciones de responsabilidad las trataremos a partir del § 324.

§ 113. REGISTRO DE ADMINISTRADORES. - Sostiene la jurispru­dencia54, sintetizando el criterio doctrinario55, que la designación o cesación de administradores y representantes tiene efecto como tal desde el acto decisorio, y no desde su inscripción, dado el carác­ter declarativo de esa última56.

Se califica así la inscripción, particularmente de la cesación de administradores, como una protección de los terceros, quienes no

54 CNCom, Sala C, 27/2/90, "Balbi de Cevallos, Ida Santina c/Sallaberry, Ho­racio s/sumario", RDCO, 1990-B-778 (voto de los doctores Quintana Terán, Di Telia y Caviglione Fraga), en el caso se decidió que si eí ex vicepresidente de una socie­dad anónima librara títulos cambiarios durante el período comprendido entre la de­cisión de la sociedad de separarlo de su cargo y antes de la inscripción de ésta, tales títulos obligan a la sociedad, si no se pudiera probar que el tercero conocía o debía conocer dicha circunstancia (arts. 12 y"60, LSC). Se protege a los terceros a través de la información sobre quiénes están legitimados para representar a la sociedad, exteriorizando quiénes son los administradores a los fines del ejercicio de acciones de responsabilidad (CNCom, Sala D, 18/10/73, ED, 53-35; id., Sala B, 25/8/77, LL, 1979-B-408; id., id., 26/9/77, LL, 1978-B-256).

55 Cornejo Costas, Sociedades comerciales según la jurisprudencia y la doc­trina, p. 117, 121 y ss.; Adrogué - García Cuerva, La publicidad registral, LL, 1987-D-1035; Richard - Escuti (h.), La sociedad comercial y las modificaciones no ins­criptas, RDCO, 1978-711 y ss.; Gaibisso - Nissen, Registración de administradores (análisis del art. 60, LSC), ED, 84-134; García Caffaro, Oponibilidad de la desig­nación y cese de los administradores de sociedades comerciales, LL, 1979-B-410; Halperin, Curso de derecho comercial, t. I, p. 121, 281 y siguientes.

56 Se encuentra ya superada la inicial discusión sobre el efecto no constitutivo y meramente declarativo de la inscripción prevista en el art. 60 de la LSC, basados en varios argumentos: si la inscripción fuera constitutiva, el art. 12 no podría hablar de inoponibilidad de las modificaciones no inscriptas, y menos que son válidas entre los socios otorgantes, pues sólo son válidos los que han reunido todos los requisitos constitutivos, y por ende la inscripción no le otorga validez al acto, sino sólo oponi­bilidad (efecto declarativo). Congruente con ello, las resoluciones asamblearias son válidas (art. 233, LSC) sin que sea necesaria la inscripción en el Registro Público.

GESTIÓN SOCIAL 237

pueden conocer necesariamente las nuevas designaciones o remo­ción de representantes57. Se sigue así un viejo criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en torno a la seguridad jurídica y protección de los terceros, como son los acreedores de una sociedad, a quienes no puede exigirse un constante examen sobre los antece­dentes de las autoridades de las sociedades anónimas58.

Los terceros pueden usar de las resoluciones sociales, pero a ellos no pueden oponérseles las que no fueran de su conocimiento o no estuviesen inscriptas. No es sino la aplicación de la teoría de la apariencia.

Tanto la designación como la cesación de los administradores tienen efectos como tales desde la decisión asamblearia (en el caso de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada) y no desde el acto de inscripción (que es meramente declarativo), por lo que cumple dicho acto sólo una función de publicidad59; de aquí que se haya resuelto que la falta de inscripción de la designación de admi­nistradores no ocasiona la insuficiencia del poder, en tanto tal ins­cripción es sólo declarativa, lo que a su vez determina la facultad del tercero de hacer valer contra la sociedad que no inscribió la de­signación de su directorio, lo actuado por sus integrantes que invo­can esa calidad, pero ello no impide que los administradores ejerzan los actos propios de su cargo60; en el mismo sentido y con similares argumentos es indudablemente válido el apoderamiento efectuado por el directorio designado por asamblea, aun cuando todavía no haya sido inscripto y publicado61.

La cesación en el cargo no puede ser opuesta a terceros que no la conocían, si no media inscripción62. No puede prosperar el re-

57 Conf. Baistrocchi - Rodríguez Galli, El art. 60 como escudo de protección de ¡os terceros de buena fe, RDCO, 1990-777.

58 CSJN, 4/12/68, "Frigorífico Setti SA s/convocatoria", RDCO, 1970-239, y nota de Cusnir, Directores de facto y teoría de la apariencia.

« CNCom, Sala B, 20/11/78, ED, 84-134. <>0 CNCom, Sala C, 27/6/80, ED, 91-807. «' CNCom, Sala B, 26/9/77, LL, 1978-B-256; id., id., 15/11/77, ED, 77-193;

id.. Sala D, 25/8/77, LL, 1979-B-408. 62 Conf. CNCom, Sala E, 8/2/95, "Cooperativa de Vivienda, Crédito y Consumo

Línicred Limitada c/Estampados J. E. s/ejecutivo", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", mar. 1996, p. 862, fallo n° 275.

2 3 3 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

curso de nulidad interpuesto contra la resolución que decreta embar­go en bienes del ente ideal, con el argumento de que su represen­tante ya no era presidente del directorio de la firma a la fecha de prestar su declaración indagatoria por haber presentado su renuncia con anterioridad, si surge de los informes de la Inspección General de Justicia y del Registro de Importadores y Exportadores, que hasta más allá de esa fecha, el procesado seguía figurando como presiden­te de la sociedad. Todo ello sin perjuicio de que en una cuenta co-

a figurando el procesado como úni­ca persona autorizada para firmar, y de resultar de los autos que la firma en cuestión fue realmente administrada y representada por el procesado, hasta la fecha de su detención. No habiéndose inscrip­to, entonces, en el registro correspondiente la circunstancia relativa al cese de funciones del procesado, como presidente de la sociedad anónima, resultan aplicables las disposiciones que emergen del art. 12 de la ley 19.550, modificada por la ley 22.903. Pudo ser inda­gado el procesado como presidente de la sociedad anónima, pues a la fecha de la indagatoria su renuncia al cargo que ejercía no había surtido efecto legal63.

C) REMOCIÓN DEL ÓRGANO DE ADMINISTRACIÓN

E INTERVENCIÓN JUDICIAL

1) REMOCIÓN SEGÚN LOS TIPOS SOCIALES

§ 114. CARACTERIZACIÓN. - Trataremos la remoción de los ad­ministradores en los distintos tipos sociales, sin perjuicio de otras apreciaciones al considerar cada sociedad en particular.

El administrador en el ejercicio de sus funciones puede desviar­se y lesionar los intereses de la sociedad, y como derivación, el de los socios y los terceros.

Ante esta situación procede la remoción del órgano de admi­nistración por los socios reunidos en asamblea (o reunión de socios respectiva), en cualquier tiempo y sin necesidad de invocación de

63 CNPenEcon, Sala II. 13/12/83, LL, 1984-A-284.

GESTIÓN SOCIAL 239

causa, esto es, ad nutum, tal como ocurre en principio en la sociedad anónima64. Sin embargo, en otros tipos societarios, habiendo pacto en contrario requiere justa causa al efecto, es decir, el administrador conservará su cargo hasta la sentencia judicial, si negare la existen­cia de aquélla, salvo la separación provisional, por aplicación de la sección XIV del capítulo primero -"De la intervención judicial"-, conforme al art. 129 de la LSC65.

§ 115. LA SITUACIÓN EN LA DIFERENTE TIPOLOGÍA. - Para el su­puesto de sociedades colectivas, el art. 129 de la LSC estipula que el administrador, socio o no (aplicable a la comandita simple -art. 136, LSC-, y a la de capital e industria -art. 143, LSC-), designado por el contrato social, puede ser removido por decisión de la mayo­ría en cualquier tiempo sin invocación de causa, salvo pacto en con­trario. La mayoría requerida, conforme las previsiones del art. 132 de la LSC, es la mayoría absoluta de capital, excepto que el contrato fije un régimen distinto.

64 Siendo la designación de los directores un acto unilateral de la asamblea que no llega a configurar un contrato por el hecho de la aceptación del cargo por el nombrado, debe necesariamente concluirse que aquélla retiene, en principio, el derecho de revocar el o los directores por ella designados, o confirmados, sin tener que justificar su decisión al respecto. En otros términos, que retiene la asamblea ordinaria, como atribución exclusiva, la revocación ad nutum de los directores, o sea, sin necesidad de invocar causa ni fundamentar las razones de su decisión. Pero también puede la asamblea, en ejercicio de sus facultades de juez de la actuación y gestión de los directores, proceder a su remoción cuando no actuaren con la dili­gencia de un buen hombre de negocios, o por mal desempeño de su cargo, o por estar incursos en algunas de las prohibiciones, incompatibilidades o inhabilidades que de acuerdo con la LSC, los estatutos o los reglamentos internos incapaciten para el desempeño del cargo de director. Tanto la revocación como la remoción tienen como elemento común la separación del director del cargo para el cual fue desig­nado en su día por la asamblea ordinaria. No obstante, y desde el punto de vista jurídico, se trata de dos actos con notas diferenciales propias, pues revocación es el acto jurídico que deja sin efecto otro anterior por la sola voluntad del otorgante, en tanto que remoción (también llamada destitución en otros derechos), es el acto por el cual se depone o aparta a uno de su empleo o cargo. Aquella nota común y estos elementos diferenciales aconsejan, por razones prácticas, estudiar conjuntamente ambos actos, particularmente si se tiene en cuenta que en algunos casos no surge con claridad la línea de separación entre revocación y remoción (Sasot Betes - Sasot, El órgano de administración, p. 190 y siguientes).

65 Cámara, Derecho societario, p. 586 y siguientes.

240 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Si el contrato requiere justa causa conservará el cargo hasta la sen­tencia judicial que declare tal (si la negare), salvo que se lo haya se­parado provisionalmente por aplicación de la interdicción judicial. Cualquier socio puede requerir la remoción judicialmente con invo­cación de justa causa.

En la sociedad de responsabilidad limitada no puede limitarse la revocabilidad -mejor expresado: la remoción- de los gerentes, excepto cuando la designación fuese condición expresa de la consti­tución de la sociedad. En este caso, se aplica el art. 129, párr. 2°, y los socios disconformes tendrán derecho de receso, al igual que en la sociedad colectiva cuando la designación fuese condición expresa de la constitución de la sociedad.

La revocación o remoción del gerente se adoptará por mayoría del capital presente, salvo que el contrato exija una mayoría supe­rior. Si las partes han estipulado que debe exigirse justa causa para la remoción, y resistida ésta o no admitida por la mayoría de la re­unión de socios respectiva, dará lugar a que el socio que la alega recurra a la acción judicial de remoción, pero el gerente conservará su cargo hasta la sentencia judicial, salvo separación provisional por intervención judicial.

En la sociedad anónima la revocación de directores corresponde exclusivamente a la asamblea ordinaria (art. 234, inc. 2), incluso en el caso de que esa designación hubiera sido realizada por el con­sejo de vigilancia (arg. arts. 256 y 281, inc. d, LSC). El estatuto no puede suprimir ni restringir la revocabilidad en el cargo (art. 256), pues ello implicaría acotar su revocabilidad ad nutum66.

Empero, si fracasa la convocatoria o la asamblea no accede a la remoción peticionada del director incurso en las causales de in­habilidad -es decir, en los supuestos de "prohibiciones e incom­patibilidades para ser director" previstas en el art. 264 de la LSC-, el accionista disidente podrá promover acción de remoción y pedir

66 Lo que la ley ha querido es que los accionistas tengan absoluta libertad de disponer la remoción, sin expresar ni justificar las causas de la remoción. Les basta su disconformidad con la gestión social, o las meras sospechas sobre la honestidad de su gestión; además, reclamar la existencia de esa causa abre el con­trol judicial de la existencia de esa causa -con la onerosidad del litigio y la afec­tación del crédito de la sociedad- (Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 197, nota 38).

GESTIÓN SOCIAL 241

la interdicción judicial como medida precautoria (art. 265 in fine, LSC).

Además, si la asamblea declara exentos o extinguida la respon­sabilidad de los directores (art. 275, LSC) por aprobación de su ges­tión, por renuncia expresa o transacción, los accionistas disidentes tienen derecho a ejercer la acción social de responsabilidad contra los directores y a su vez demandar la remoción de éstos, además de impugnar la asamblea que los eximió de responsabilidad (arts. 276 y 251, LSC).

La decisión de ejercer acción de responsabilidad contra los di­rectores genera la remoción de los mismos.

2) INTERVENCIÓN JUDICIAL

DE SOCIEDADES COMERCIALES

§ 116. INTRODUCCIÓN. - E l Código de Comercio no contenía normas sobre la intervención judicial de sociedades comerciales. Sin embargo, fue receptada por la jurisprudencia, que fue elaboran­do doctrina al respecto, y afirmada a partir de 1948, que admitió la intervención judicial en base al texto del art. 1684 del Cód. Civil, que hace referencia al administrador judicial provisorio67. Final­mente, la LSC receptó dichos principios jurisprudenciales en el art. 113 y siguientes.

Se trata de una medida cautelar dentro del juicio de remoción, de carácter general y excepcional, que se adopta sobre el órgano de administración en los casos de urgencia y necesidad que denoten una gravedad tal que se vea afectado el interés social.

Es más acertado utilizar el vocablo "interdicción", que "inter­vención" para hacer referencia a la interferencia que la justicia haga en una sociedad.

El art. 113 de la LSC establece que se trata de una medida cau­telar, y como tal, es provisoria y revocable, excluyendo la posibi­lidad de que recaiga cosa juzgada, pues implica un anticipo a la garantía jurisdiccional de defensa que se dispensará en el juicio or­dinario. No es preventiva, porque debe ser requerida conjuntamen-

67 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 162.

16. Richard - Muiño, Derecho societario.

242 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

te o después de la interposición de la acción de remoción de admi­nistrador68.

§ 117. PROCEDENCIA. - Es principio aceptado que la interven­ción judicial de una sociedad debe ser dispuesta con criterio restric­tivo, lo que obliga al tribunal a buscar el justo equilibrio entre los intereses en juego, con especial consideración del que concierne a la persona jurídica.

Como en toda medida cautelar, es requisito de la intervención judicial que los actos u omisiones del o de los administradores cuya remoción se pretende, generen la existencia de peligro grave de que se consumen daños irreparables en caso de no adoptarse la medida, extremo que deberá ser acreditado por quien la solicita, y cuya apre­ciación queda librada a criterio del tribunal.

En orden a la adopción de la medida cautelar de intervención, se ha sostenido que debe existir un motivo grave. La alegación de que se denegó información al accionista no constituye motivo gra­ve que justifique la suspensión de la decisión asamblearia. Las me­ras desavenencias entre socios que no comprometen el ente no importan peligro grave para el ente69. Para la procedencia de la in­tervención judicial debe resultar que no se cause perjuicio en el giro de la sociedad que superen, incluso, los que presuntivamente se pro­cura evitar70.

Debe demostrarse que los administradores de la sociedad han realizado actos que la coloquen en "peligro grave" (art. 113, LSC), en orden a justificar la intervención judicial pretendida. Por ello, esta clase de medidas es improcedente cuando a través de ella se intenta amparar únicamente el resultado de desavenencias entre los socios pero que no comprometen el funcionamiento de la sociedad71.

La circunstancia de hallarse el peticionario de la intervención judicial en minoría para la adopción de decisiones sociales no cons­tituye per se fundamento para la cautela: el mero desacuerdo con

68 Conf. Fariña, Tratado, t. I, p. 445. 69 CNCom, Sala E, 7/5/92, "Masri, Julio y otro c/Percuyen SA, y otros s/su-

mario s/inc. de apelación", RDCO, 1992-437, negando la medida cautelar. 70 CNCom, Sala B, 9/12/80, LL, 1981-B-510. 71 CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509.

GESTIÓN SOCIAL 243

tales decisiones no indica que éstas serán perjudiciales para los inte­reses del ente.

Las divergencias entre los socios, aun cuando atañan a aspectos patrimoniales derivados de la liquidación de la sociedad, no autori­zan a decretar la intervención y la sustitución del liquidador por un administrador judicial, si no se verifican las circunstancias de grave peligro a que aluden los arts. 113 y 114 de la LSC72.

§ 118. REQUISITOS Y PRUEBA. -Son requisitos de procedencia de esta medida cautelar:

a) Demostrar que se promovió la acción de remoción del ad­ministrador societario'1^. Esto es así porque se trata de una medida cautelar que es accesoria a la solicitud de remoción, que tiene por fin la sustitución judicial del administrador mientras se desarrolla el proceso de remoción.

b) Que el peticionante, acredite su carácter de socio al inter­poner la acción; debiendo desecharse la petición de un acreedor (so­cial o de un socio).

c) Que los administradores hayan efectuado actos o por negli­gencia hubiesen omitido cumplir con sus funciones de forma tal que pongan en grave peligro a la sociedad (art. 114, LSC), tanto en su existencia como en la integridad de su patrimonio. Así también, por acefalía en el órgano de administración.

Se debe acreditar sumariamente el grave peligro, como así tam­bién el periculum in mora (peligro de mora), o que la demora en la adopción de la medida puede derivar en la mayor gravedad, profun­dizando la crisis en la administración.

La prueba del peligro, su gravedad y su verosimilitud se efec­tuará prima facie en forma sumaria inaudita parte, pudiendo utili-

72 CNCom, Sala E, 22/2/88, LL, 1988-C-509. 73 CEspCivCom Córdoba, 5/7/91, "Empresa La Capillense SRL s/acción de re­

moción de gerente", donde se dijo que "ia acción de remoción del gerente puede ser coetánea al proceso recién incoado -pedido de intervención- pues es una medida que viene aparejada a la acción de fondo; tampoco puede interponerse sola, pues no es una causa autónoma, sino una cautelar del tipo de las de no innovar. Ella debe ser previa o conjunta con la acción de remoción. El caso ofrece prima facie los requisitos de suficiente verosimilitud y riesgo de expectativas frustradas por la di­lación de no adoptarse la medida".

244 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

zarse a tal fin cualquiera de los medios de prueba admitidos, para demostrar que se encuentra afectado el interés de la sociedad por la permanencia del administrador cuestionado al frente de la adminis­tración y la posibilidad de realización de nuevos actos perjudiciales para la sociedad74.

d) Debe probarse que se han agotado los recursos internos pre­vistos en el contrato y los establecidos por la ley para el tipo social de que se trate, para intentar la solución de los motivos que llevaron al estado de grave crisis y la actuación irregular del administrador, previamente a recurrir a la justicia. Por ejemplo, que se ha solici­tado al órgano de administración, y en su defecto al síndico o a la autoridad de contralor, la convocatoria a asamblea para tratar el pro­blema que pone en estado de gravedad a la administración (art. 236, LSC)75. Son causales de remoción la no confección injustificada de los estados contables, o que documentación contable no permita la reconstrucción de los negocios o la debida información del socio.

e) El art. 116 estatuye que el peticionante deberá prestar con­tracautela suficiente, la que será fijada por el juez interviniente. Este requisito es exigido para cubrir los eventuales perjuicios que la medida pueda acarrear, como las costas causídicas, para el caso de que la medida haya sido solicitada sin derecho, la que será gra­duada de acuerdo a las circunstancias del caso, conforme a los me­dios de prueba arrimados, pero nunca puede erguirse en obstáculo tal que la medida no pueda ser ejecutada. La contracautela es para reparar eventuales perjuicios a la sociedad.

Se ha cuestionado si las acciones que posee el actor en la so­ciedad demandada pueden ser aceptadas como contracautela. Pese al

74 Odriozola, Intervención judicial e intervención administrativa de las socie­dades, cit. por Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. III, p. 393.

75 CNCom, Sala C, 4/5/92, "Novara, Carlos c/Fernández Sobrado, A. s/suma-rio", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", nov. 92, p. 40: "A los efectos de intentar el agotamiento de los recursos en el ámbito societario, exigido por el art. 114 de la ley 19.550 a los fines de la intervención de la sociedad, quien reviste carácter de socio gerente de una sociedad de responsabilidad limitada cuenta con diversas alternativas para poner remedio a la situación planteada, como sería la con­vocación de los órganos de gobierno del ente para el tratamiento de las cuestiones. No empece a ello la alegada prescindibilidad de esos trámites, basada en la certeza sobre el resultado negativo de los mismos, pues ello no redime de cumplimentarlos para constatar el fracaso y habilitar así la vía judicial".

GESTIÓN SOCIAL 245

art. 222 de la LSC, entendemos que pueden receptarse por el juez, pues lo que pretende aquella norma es sólo impedir que la propia sociedad pueda aceptar tal garantía contractualmente.

La procedencia de esta medida debe ser apreciada con criterio restrictivo por el juez interviniente. Ello es así puesto que esta me­dida se adopta de acuerdo a la prueba arrimada por el peticionante, sin abrir a prueba, y esos elementos deben dar la convicción de que prima facie existe la necesidad de esta medida.

La verosimilitud del derecho invocado y de los hechos que con­figuran el grave peligro, debe ser entendida como la probabilidad de que los hechos hayan acontecido, y no como una incontrastable reali­dad. Si bien el criterio debe ser restrictivo, no puede exigirse prue­ba terminante y plena, que sólo se logrará al agotarse el trámite de la acción de fondo.

La medida se promueve contra la sociedad y el administrador.

§ 119. CLASES. - El art. 115 de la LSC establece las clases de intervención judicial, las que se diferencian por las atribuciones y funciones del interventor, a saber:

a) El nombramiento de un administrador judicial, en forma provisoria, es la medida más extrema, puesto que implica la susti­tución anticipada del administrador natural por uno judicial. Éste es investido de las mismas facultades que tiene el administrador so­cial, y no pueden ser más extensas que las otorgadas por el contrato y la ley. Toma a su cargo el cuidado y administración de los bienes, con el carácter de representante de la sociedad. Su mandato, a dife­rencia del administrador elegido por los socios, proviene de una dis­posición judicial. Su actuación está dirigida a normalizar la marcha de la sociedad. Su función específica es de administración ordina­ria, y sólo en general, salvo casos de necesidad y urgencia, no podrá efectuar actos de administración extraordinaria o de disposición.

b) Designación de un coadministrador. Éste actúa juntamente con los administradores designados por decisión de los socios, con intervención necesaria en todos los actos de la gestión social. Igual­mente, no puede gozar de mayores facultades que el administrador natural.

c) Finalmente, el veedor, cuya misión es simplemente contro­lar, fiscalizar y vigilar la gestión de los administradores. Con la

246 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

potestad suficiente para examinar la documentación contable y li­bros sociales, a fin de informar al tribunal acabadamente sobre la situación social y económica de la sociedad. No analiza la marcha de los negocios ni efectúa valoraciones sobre la gestión en sí de los representantes, sino que su tarea es informativa.

El juez deberá establecer en su resolución la misión encomen­dada al interventor, como sus atribuciones -nunca mayores a las pre­ceptuadas para los administradores según el contrato y la ley-, y el término de aquélla, a cuyo vencimiento deberá cesar en sus funcio­nes, salvo que, previa información sumaria, se la prorrogue antes de su vencimiento. Odriozola nos recuerda que el art. 283 de la dero­gada ley de concursos 19.551 (correspondiente al actual art. 259, ley 24.522) estipula que la designación de administradores judicia­les "debe recaer en personas especializadas en el ramo respectivo o graduados universitarios en administración de empresas"76.

El juez no se encuentra facultado a disponer una medida más grave que la solicitada. Así, por ejemplo, si se solicita designación de un veedor, no podrá designarse un administrador77.

El interventor, cualquiera sea su carácter, es un funcionario pú­blico, y su mandato proviene de una decisión judicial.

Debe actuar con igual o mayor prudencia que los administra­dores naturales y el incumplimiento de sus funciones lo hace res­ponsable por los daños y perjuicios que ocasionare.

La resolución que dispone la intervención es apelable al solo efecto devolutivo (art. 117, LSC). Ello importa que la intervención se ejecuta mientras se sustancia el recurso, lo que es totalmente jus­tificado, puesto que el efecto suspensivo implicaría la subsistencia de los hechos y administradores que han sido reputados de dañosos, toda vez que el juez de la causa ya entendió que existían prima facie elementos de convicción para resolver la intervención.

§ 120. LA LEGITIMACIÓN PASIVA EN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL. -Con tales criterios quien pretenda la remoción y la intervención ju­dicial de la sociedad no debe omitir demandar a la sociedad, parte

76 Odriozola, Intervención judicial e intervención administrativa de las socie­dades, p. 411.

77 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 163.

GESTIÓN SOCIAL 247

demandada necesaria, pues no se ha agotado la orgánica interna, o agotada no ha resuelto la cuestión. No es la sociedad la que de­manda, sino a eiia que no actúa conforme io dispuesto por la ley y los estatutos sociales78. Se intenta remover a los directores que eli­gió una asamblea79.

Sostiene Cámara que "el ente pasivo de la medida cautelar no es demandado -el administrador-, sino un tercero: la sociedad. El peligro en la demora y gravedad de los hechos que autorizan la pro­videncia, atienden exclusivamente a la sociedad en cuyo favor se exige la contracautela para cubrir los perjuicios que la medida pueda causar a ésta (art. 116, LSC)"80, a la par que ratifica el carácter de medida cautelar de la intervención conexa a la acción de remoción, concluyendo que "la demanda debe ser dirigida contra la sociedad, por lo cual resulta improcedente el pedido de intervención judicial si excluye expresamente a ésta"81.

Ratificando este criterio, pero incluyendo como sujetos deman­dados a los administradores cuya remoción se pretende, Otaegui se­ñala: "La demanda por remoción de administrador es una acción social que debe entablarse con participación de la sociedad y del administrador cuestionado... Dichos actos y omisiones deben po­ner en peligro grave a la sociedad, cuestión que debe apreciarse con criterio restrictivo... El agotamiento de los medios acordados por el contrato social corrobora la específica naturaleza del problema contemplado por la LSC (arts. 113 y ss.), o sea la remoción del ad­ministrador, y el carácter restrictivo de la intervención judicial,

78 Como puede ser la violación de la cláusula estatutaria que imponía que vencidos los dos ejercicios de la representación de la demandante, se debía convocar a asamblea para elegir nuevos miembros del directorio y del consejo de vigilancia.

79 No puede aceptarse que lo intenten quienes impiden la reunión de la asam­blea. Una acción de remoción es superflua, pues demorará años, cuando los direc­tores pueden ser sustituidos dentro de veinte días, por la asamblea que elija el nuevo directorio.

80 Cámara, Derecho societario, p. 587 y siguientes. 81 Cámara, Derecho societario, p. 659, citando en su apoyo los fallos de

CNCom, Sala B, 15/12/65, LL, 123-962, 13.831-S; id., Sala A, 24/4/67, LL, 127-1110, 15.440-S, e id., Sala B, 5/12/69, LL, 139-266, los que coinciden en que "la designación de interventor judicial en una sociedad que es tercera con relación al caso de autos... no procede", y que cuando no se incluyó a la sociedad dentro del juicio -fue excluida expresamente- es improcedente.

248 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

puesto que previamente el socio debe procurar la remoción del ad­ministrador por las vías societarias"82, concluyendo "que tendrían que requerir al directorio y al síndico la convocatoria a asamblea... y ante la negativa podrían demandar la remoción con causa y la in­tervención judicial"83.

Enfatizamos que la intervención judicial es una medida cautelar vinculada exclusivamente a la acción de remoción de administra­dores. Otaegui se refiere explícitamente a la cuestión. Señala que "el recaudo de la demanda de remoción exige precisar quiénes son las partes de la misma... ella debe ser entablada por justa causa (art. 129 in fine y concs., 265 in fine y 276, LSC), contra la sociedad que no ha adoptado la resolución correspondiente para que la misma le sea impuesta judicialmente (arg. art. 251 -promoción de la acción-, LSC) y contra el administrador cuestionado en cuanto se está impu­tando al mismo una conducta que genera una responsabilidad resar-citoria (arts. 274 y 276, LSC)"84. De esto se desprende la posibilidad de que en la acción de remoción entablada se demande por daños.

La acción de remoción se sigue, en principio, contra la socie­dad, eventualmente con participación de los que se intenta remover, por cuanto previamente se deben haber agotado los recursos previs­tos en el contrato. Estos recursos permiten, en principio, que la propia sociedad a través del acto colegial colectivo de la reunión de socios por mayoría, o unanimidad en ciertos casos de sociedades personalistas, resuelva la sustitución del administrador. Un caso de acción directa contra el administrador que se intenta remover es el supuesto del art. 129, párr. 2o, respecto del administrador de la so­ciedad colectiva cuando por disposición del contrato se exige justa causa para removerlo, en cuyo caso si el administrador la negare, será necesario que incluso la sociedad por disposición de la reunión de socios promueva la acción. Situación extensible a la SRL en el supuesto del párr. último del art. 157 de la LSC.

§ 121. INTERVENCIÓN AL SOLO EFECTO DE CONVOCAR A ASAM­

BLEA. - Se debe sostener como causal de la intervención el que se

82 Otaegui, Administración societaria, p. 458. 83 Otaegui, Administración societaria, p. 459. 84 Otaegui, Administración societaria, p. 459.

GESTIÓN SOCIAL 249

impidiera o fuera imposible la realización de una asamblea general ordinaria para la elección de nuevo directorio. O sea haber agotado la vía interna.

Expresa Cámara: "En la sociedad anónima, por su organiza­ción, el problema es más complejo, tanto que comercialistas desta­cados negaron la posibilidad de la intervención judicial: la desig­nación del director es revocable exclusivamente por la asamblea', afirmando que "no es menester indicar causa de la remoción y el estatuto no podrá exigirla... reclamar la existencia de causa, abre el control judicial de la existencia de esa causa (con la onerosidad del litigio y la afectación del crédito de la sociedad)", para referir luego que "un fallo sintetizó los requisitos de la intervención de so­ciedades anónimas: a) hay que considerarla con criterio restrictivo habida cuenta que las cuestiones suscitadas a causa de las irregula­ridades invocadas hay que someterlas a la decisión de los órganos naturales -asamblea-...; b) sólo en el caso que el directorio fuera renuente a acceder al pedido de asamblea requerido por los accio­nistas, podrán éstos solicitar la convocatoria negada...; c) no corres­ponde designar interventor administrador erigías sociedades anóni­mas mientras no se haya considerado la cuestión por la asamblea pertinente..."*5.

Concluye el autor citado que "en síntesis, este tipo social dentro del mecanismo legal cuenta con los resortes indispensables para po­ner coto a las desviaciones o ilícitos en que pueden incurrir los in­tegrantes del órgano de administración, y, por ende, como se resol­vió, no procede el amparo de la justicia si con ello se altera el régimen normal, postura concordante con el fallo de la Cámara Co­mercial de la Capital Federal muchas veces recordado"86, al sostener que "incumbe a las asambleas, como órganos superiores de la enti­dad, pronunciarse sobre la remoción de los administradores, a cuyo efecto debe intentarse previamente la convocación de la asam­blea"87.

Dentro de ese criterio, el fundamento de la intervención no pue­de ir más allá de asegurar el funcionamiento de la asamblea. Ob-

85 Cámara, Derecho societario, p. 618, notas 67 y 71. 86 Cámara. Derecho societario, p. 620. 87 CComCap, 4/9/41. LL, 24-4.

250 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

viamente si la cuestión subsistiera podría generarse otra medida cau­telar de intervención.

Una figura especial es la del interventor-ejecutor prevista en los arts. 236 y 242 de la LSC a los fines de la convocatoria judicial a asamblea general. La intervención judicial es, en todos los casos en la sociedad anónima, al solo efecto de obtener la reunión de la

§ 122. INEXISTENCIA DE LOS RECAUDOS PARA DISPONER LA INTER­

VENCIÓN JUDICIAL. - Las causales aducidas deben constituir actos u omisiones que pongan en peligro grave a la sociedad. Que los he­chos determinantes de la intervención societaria sean prima facie imputables a los administradores desplazados no es requisito para el dictado de ese tipo de medida cautelar, bastando con establecer la ocurrencia objetiva e irregularidades, el desorden administrativo-contable y la necesidad de conjurar una situación de grave peligro social89. No existe causal si del mismo relato del peticionante re­sulta su eventual carácter histórico y no actual.

§ 123. AGOTAMIENTO DE LAS VÍAS INTERNAS. - El accionista que considere que existen justas causas para remover a un director de­berá agotar previamente la vía societaria interna procurando la con­vocación de una asamblea a este efecto. -

La asamblea puede reunirse o no reunirse. En este último su­puesto deberá solicitar la convocatoria judicial. En el primer supues­to, la asamblea puede resolver en contra de lo solicitado, frente a lo cual "el o los accionistas disidentes podrán promover la acción de remoción ante la justicia y plantear, como medida cautelar, la inter­vención judicial de la sociedad". Fariña funda esta norma en los arts. 265 in fine, 276 in fine y 277 de la LSC90.

La historia no interesa en la intervención judicial, y menos la historia falsa. Lo que interesa es la actualidad: la existencia del

88 Fariña. Tratado, t. II-B, p. 407. 89 CNCom. Sala C, 13/2/90, "Flouret. Teresa c/Irusta Cornet. José y otros s/

sumario", RDCO, 1990-B-783 (voto de los doctores Quintana Terán y Caviglione Fraga).

9° Fariña, Tratado, t. II-B, p. 405.

GESTIÓN SOCIAL 251

peligro y su gravedad, y que se agoten los recursos previstos en el contrato social.

Justamente porque se agotaron los recursos internos correspon­de la demanda contra la sociedad cuya intervención -alterando su administración normal- se intenta. La falta de cumplimiento de agotar los recursos internos robustece la necesidad de demandar a la sociedad, cuyas decisiones de asamblea y de accionistas puede intentar sustituir la parte actora, a través suyo o de la resolución judicial.

§ 124. LA SOCIEDAD DE HECHO. - En la sociedad de hecho no es viable plantear acción de remoción del administrador, sino lisa y llanamente la disolución, siendo sí procedente la intervención a la liquidación.

§125 . UN CASO ESPECIAL DE INTERVENCIÓN: EL INCUMPLIMIENTO

DE LOS DEBERES DEL SÍNDICO. - L a negación de información a los so­cios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante91.

Es un deber de la sindicatura informar a los accionistas que representen una minoría del 2%92. Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccionalmente su exigibilidad.

D) ACTAS

§ 126. LIBROS DE ACTAS. - El art. 73 de la LSC dispone que debe llevarse un libro especial, con las formalidades de los libros de comercio, para las actas de las deliberaciones de los órganos cole­giados, cualquiera sea el tipo social93. La norma se refiere tanto a

91 CNCom, Sala A , 28/11/90, "Lucioni, Natalio, Francisco, y otros c/Oniria SA s/sumario", RDCO. 1990-B-774 (voto de los doctores Jarazo Veiras, Viale y Mí-guez de Cantore). En similar sentido CNCom, Sala E, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", 4/7/80, RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de infor­mación del accionista frente a una sindicatura reticente.

92 Halperin, Sociedades comerciales. Parte general, p. 351. 93 Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 99.

252 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

los libros de actas del órgano de administración como a los de ór­gano de gobierno.

La importancia de estos libros estriba en que -adecuadamente llevados- reflejarán la historia y desarrollo de la sociedad, derivando de ellos los derechos y obligaciones de los socios, administradores, y en su caso, derechos de terceros.

El libro de actas del directorio sólo es exigido para la sociedad anónima; debe ser llevado aun en el caso de que se trate de un di­rectorio unipersonal, y debe ser firmado por todos los asistentes (art. 73, párr. 2o, LSC) a la reunión del órgano de administración. De­ben constar en él, un resumen de las deliberaciones, la forma de la votación y el resultado con expresión completa de las decisiones. Tiene especial importancia, porque de él deben surgir las oposicio­nes de los directores, y sus fundamentos, para que sirvan de eximen­te de responsabilidad de los administradores (art. 274, párr. 2o, LSC).

En los otros tipos sociales el libro de actas debe llevarse cuando el órgano de administración estuviese organizado en forma colegia­da (art. 157, párr. 3o, LSC). Sin perjuicio de ello, es común que sea llevado juntamente con el libro de actas del órgano de gobierno.

Dicho precepto (art. 73, LSC) se refiere al libro de actas del órgano de gobierno, y establece que las actas deberán ser confec­cionadas y firmadas por el presidente y los socios designados al efecto94 dentro de los cinco días desde la clausura de la asamblea, conteniendo igualmente un resumen de las manifestaciones en la de­liberación, la forma de votación y el resultado con expresión com­pleta de las decisiones adoptadas (art. 249, LSC). Cualquier accio­nista puede solicitar a su costa copia firmada del acta.

§ 127. EFECTOS. - Una cuestión controvertida en la doctrina ha sido si la existencia del acta es requisito de validez o no de las decisiones adoptadas.

94 Mascheroni, Manual de sociedades anónimas, p. 306. En caso de que un accionista se niegue a firmar el acta la situación debe ser tratada por una asamblea posterior, que incluya en el orden del día el punto relacionado a tal negativa. Sin embargo, advierte que si la asamblea contó con la presencia de un veedor judicial ad hoc o de un inspector de personas jurídicas, dichos funcionarios pueden refrendar el acta cuestionada y la negativa del accionista no puede afectar la validez del ins­trumento.

GESTIÓN SOCIAL 253

En ese sentido, se ha sostenido que la existencia del acta regu­lar es esencial para la validez de las decisiones adoptadas, hace a la seguridad jurídica, porque es el medio por el cual los ausentes y los futuros accionistas pueden conocer lo resuelto. Y más aún, que la asamblea más que inválida, será inexistente95. En seguimiento de dicha tesitura aún hoy se siguen expidiendo algunos tribunales96.

Sin embargo, en opinión contraria se han expedido autores no menos importantes, pues requerir tal requisito para la validez de los actos asamblearios podría llevar al extremo de que la sociedad, para evitar consecuencias desfavorables de la nulidad de un acuerdo asambleario, se amparara en su inexistencia97. Además, reforzan­do dicha argumentación se manifiesta que "la ley no establece que acta sea una forma ad solemnitatem, cuya falta invalide el respecti­vo acto jurídico", y "la confección del acta es una obligación de hacer que puede ser ejecutada por un tercero (art. 626, Cód. Civil), o sea por disposición judicial (art. 630, Cód. Civil), ello siempre que medie prueba acabada sobre la existencia de la deliberación y sus resultados a cargo de quien alega la celebración"98.

Coincidimos en torno a que el acta sólo es un medio idóneo de la celebración de la asamblea99.

§ 128. FORMA. - En cuanto a las formalidades, la reforma ha introducido el requisito expreso de que los libros de actas de las deliberaciones de los órganos de gobierno deben llevarse con las for­malidades de los libros de comercio, debiendo no sólo observar las formalidades extrínsecas señaladas por el art. 53 del Cód. de Co­mercio, como las formalidades intrínsecas estipuladas en los arts. 52, 62 y 66 de dicho Código. La rubricación constituye un medio idóneo para evitar que las sociedades lleven un doble juego de libros.

95 Halperin, Sociedades anónimas, p. 600. 96 CNCom, Sala E, 11/9/92, "Di Donato SA c/Di Donato, Emilio y otros s/

sumario", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, p. 365, expresando que "la formalización de las actas de asambleas observando los recaudos legales, previstos por los arts. 73 y 249 de la ley 19.550, es esencial para la validez de las decisiones adoptadas".

97 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 101. 98 Otaegui, Administración societaria, p. 286. 99 Fariña, Tratado, t. H-B, p. 197.

254 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se postula que el libro de actas, así como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios me­cánicos u otros que prevé el art. 61, siempre que se otorgue seguri­dad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la res­ponsabilidad de los socios designados y el presidente de la asam­blea100.

E) DOCUMENTACIÓN Y CONTABILIDAD

§ 129. PRINCIPIOS GENERALES. - En el sujeto sociedad se alte­ra la obligación de rendición de cuentas propia de los contratos con participación u otros negocios de colaboración o auxiliares, reem­plazándose por el balance que refiere la situación patrimonial del sujeto de derecho para conocimiento de todos los que tienen parti­cipación.

Por tanto -como ha resuelto la jurisprudencia- carecen de le­gitimación los cuotistas para demandar por rendición de cuentas a los gerentes de la sociedad de responsabilidad limitada, por cuanto las obligaciones de éstos nacen de la ley y los balances hacen las ve­ces de periódicas rendiciones de cuentas101.

La LSC informa en la Exposición de motivos sobre los princi­pios rectores de la materia; a éstos deben sumarse las nociones de contabilidad y documentación que el Código de Comercio impone y que la doctrina ha delimitado de manera suficiente, plenamente aplicables.

El sistema creado por la LSC presupone y respeta el sistema del Código de Comercio en cuanto a los principios generales orien­tadores, forma de confección del balance y de llevar los libros, man­teniendo el sistema tradicional de libros de comercio y agregando la posibilidad de utilizar sistemas modernos de contabilización.

100 Fariña, Tratado, t. IV, p. 84. 101 CNCom, Sala E, 9/6/92, "Savini, María Cristina c/Savini. Osear s/rendi-

ción de cuentas - sumario", RDCO, 1992-436. En el mismo sentido CNCom, Sala D, 20/2/84, LL, 1984-D-542; id., Sala E, 27/12/91, "Paglini, Aníbal Eduardo c/Fer-nández, Lacour", inédito.

GESTIÓN SOCIAL 255

§ 130. LIBROS DE COMERCIO. - Nuestra legislación mercantil, en la reforma de 1963, fijó bases mínimas sobre la contabilidad mercantil en un sistema de dos libros obligatorios de contabilidad a los que deben unirse necesariamente todos los otros libros que in­tegran un sistema de contabilidad organizado sobre una base técnica uniforme que posibilite un régimen de contabilidad adecuado (art. 44, Cód. de Comercio).

La utilidad evidente de llevar una contabilidad ordenada ha sido puesta de relieve reiteradamente; huelga que abundemos sobre ella, ya que constituye un presupuesto esencial de un adecuado contralor del estado patrimonial de la sociedad. Mediante la contabilidad lle­vada en forma detallada se pueden establecer las bases esenciales para llevar adelante la explotación del objeto social de un modo efi­ciente y técnicamente adecuado. De ahí que una prudente adminis­tración imponga en todos los casos que se lleve contabilidad orga­nizada de los recursos y los gastos, de los precios de reventa, costos, etcétera.

Por otra parte, el sistema uniforme de contabilidad (arts. 33, inc. 2o, y 43, Cód. de Comercio) constituye la única posibilidad de los socios de controlar por sí o por medio de órganos sociales los actos de la gestión de la empresa asumida por el ente colectivo en oportunidad de las rendiciones correspondientes. Eso fundamenta que la ley de sociedades no haya derogado el sistema del Código de Comercio, sino que, por el contrario, ha constituido un sistema de exigencias sobre la base de la documentación y contabilidad exi­gida por el citado Código.

Ello impone señalar que, además de los libros "obligatorios" de la ley, y como la exigencia es una contabilidad organizada, la satis­facción del requisito en materia de sociedades solamente se reputará adecuadamente cumplido cuando lleve los libros facultativos que ha­gan posible un adecuado control de la gestión y no cuando solamen­te se lleven diario e inventario y balances. La importancia y na­turaleza de las actividades de la sociedad harán imperativo que se lleven, además de los mencionados documentos, otros libros cuya obligatoriedad resultará, no ya de la ley stricto sensu, sino de la importancia de las actividades desplegadas.

La LSC ha respetado los lineamientos del Código de Comercio, pese a las prácticas internacionales en materia de libros y en espe­cial respecto de la forma de llevarlos, y si bien autoriza los sistemas

256 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mecánicos o de hojas móviles para la realización de los asientos contables, mantiene el sistema tradicional respecto del libro esen­cial: inventario y balances.

La ley 22.903 ha venido a actualizar el vocabulario del antiguo art. 61, toda vez que no sólo autoriza a la sustitución de las forma­lidades impuestas por el art. 53 del Cód. de Comercio mediante me­dios mecánicos, sino también por medio de ordenadores, medios magnéticos y otros. Actualmente -y como consecuencia de la re­forma- el art. 61 permite al comerciante prescindir de las formali­dades del art. 53 del cuerpo legal citado y autoriza otros medios de registración, excluyéndose únicamente la franquicia legal al libro de inventario y balances. Pese al adelanto que la reforma implica, persiste aún la "rubricación" y "foliación" como medida de seguri­dad102.

La variación se presenta en relación a los otros libros que po­drán adoptar sistemas distintos de los previstos en el Código de Co­mercio en cuanto al modo de llevar los libros de comercio, siempre y cuando el sistema adoptado garantice una mayor celeridad y ac­tualidad de las registraciones sin mengua de la seguridad y el buen orden. Es decir que mantiene en un todo la vigencia de los requi­sitos formales de una buena contabilidad: sencillez y claridad, así como la exactitud de los asientos y su veracidad. De tal manera que las registraciones contables deben reflejar clara y verídicamente la situación patrimonial de la empresa y la evolución de los negocios sociales con toda la exactitud que sea posible.

Los sistemas mecánicos autorizados sólo son aplicables a los libros de contabilidad, mas no a los obligatorios, que no conciernen al sistema de registración contable, sino al de juridicidad de la ad­ministración. Así, pues, quedan incluidos en el sistema tradicional regulado por el Código de Comercio los libros de acciones (art. 213, LSC), de asistencia de accionistas a la asamblea (art. 238, párr. 2o,

102 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su análisis, LL, 1984-C-1208; Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. III, p. 62; este autor expresa: "El alcance del derogado art. 61, aunque ello no surgía del texto legal, era obviamente la prescindencia de las formalidades extrín­secas previstas por el art. 53 del Código citado -libros encuadernados, foliados, in­dividualizados y rubricados-, permitiendo para ellos la utilización de los diversos métodos utilizables en materia de procesamiento electrónico de datos".

GESTIÓN SOCIAL 257

LSC), de actas de la sindicatura (art. 290, LSC), de actas de asam­blea y directorio (art. 73, LSC), todos ellos requeridos para la so­ciedad anónima. Algunos autores consideran que alguno de estos libros pueden ser llevados por medio de ordenadores103.

El sistema de mecanización se refiere a las anotaciones en el libro diario único que puede ser llevado con el sistema de la ley, marcado por el Código de Comercio como taxativamente obligato­rio, así como también a los libros que correspondan a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exijan la importan­cia y naturaleza de las actividades, que impone el ya citado art. 44 del Cód. de Comercio en el sistema de relativa libertad que contiene su norma.

La mecanización de libros de contabilidad, en cuanto implique apartarse de los libros encuadernados y foliados dispuestos por el Código de Comercio, no puede decidirla la sociedad por sí, cuando intenta beneficiarse con el precepto del art. 61 de la LSC. Para ello la sociedad debe pedir la expresa autorización del juez del re­gistro o autoridad de control -como expresa su nueva redacción-, que debe fundar la resolución que adopte.

Anteriormente a la reforma de la LSC introducida por la ley 22.903, se exigía que dicha resolución fundada debía estar basada en un dictamen técnico o antecedentes de utilización, si los había, que por su parte requerían haberse fundado en un dictamen técnico originario. El nuevo art. 61 establece que la petición sólo deberá incluir una adecuada descripción del sistema, con dictamen técnico, normalmente efectuado por un contador público, o antecedentes de su utilización.

El dictamen debe asegurar, de acuerdo con la exigencia legal, la individualidad de las operaciones, las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras, y -como todo sistema de contabilidad- debe estar organizado sobre una base contable uniforme, de la cual re­sulte un cuadro verídico de las operaciones que permita su poste-

103 Fariña, Tratado, t. IV, p. 84, postula que el libro de actas, así como el libro de registro de asistencia a asambleas, pueden ser sustituidos por los medios mecá­nicos u otros que prevé el art. 61, siempre que se otorgue seguridad y autenticidad y sea posible expedir las copias a las que se refiere el art. 249 de la LSC, debiendo instrumentarse bajo la responsabilidad de los socios designados y el presidente de la asamblea.

¡7. Richard - Muino. Derecho societario.

258 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

rior justificación y verificación (art. 61, LSC, y art. 43, Cód. de Co­mercio).

Los pedidos de autorización se considerarán automáticamente aprobados dentro de los treinta días de presentados, si no mediare observación o rechazo fundado (art. 61, LSC, según ley 22.903), re­forma que se torna justificada, pues evita que la autoridad de contra­lor demore íniietinidaniciuo } sm caiisaí la autorización iCi,..^'.!.;,.

El régimen de derecho societario incluye innovación también en relación al término de los asientos globales que deben hacerse en el libro diario. De acuerdo con lo que dispone el art. 45 del Cód. de Comercio, los asientos globales deben ser diarios, completándose sus registraciones con las que resulten de los otros libros, como ocu­rre, por ejemplo con el de caja. En cuanto a las sociedades, el art. 61 de la LSC autoriza asientos globales por períodos no superiores a un mes, o sea que autoriza a globalizar asientos mensuales, sin perjuicio de su adecuada individualización y posibilidad de control individual con los otros libros obligatorios y registrados que com­pleten su sistema de contabilidad.

Si bien la nueva redacción del art. 61 de la LSC no hace más referencia al art. 44 del Cód. de Comercio (régimen obligacional de llevar contabilidad, libros indispensables y cómo llevarlos), éste no ha sido derogado por la ley 22.903, por lo cual mantiene plenamente su vigencia104.

104 En uso de sus atribuciones, la Inspección General de Justicia (ex Inspec­ción General de Personal Jurídicas), en su res. gral. IGPJ 3/74. y mediante res. gral. IGPJ 6/80. fijó los recaudos que deben cumplir las sociedades que requieran a esa Inspección el otorgamiento de la autorización para utilizar medios mecánicos de contabilización. Queda restringida su aplicación a las sociedades por acciones que son las que están sujetas a su contralor. La citada resolución requiere que se ex­ponga ampliamente sobre el sistema utilizable, precisando (en caso de que modifi­que el sistema anterior de contabilización) los propósitos de la modificación pro­puesta y las diferencias con el sistema anterior, con una diagramación del sistema que va a emplear, y ejemplos de él. Debe especificar cómo se globalizarán en el diario de asientos (hasta un mes), cómo se designará el libro, registro, etc., dónde constará la contabilización de análisis de esa globalización. Se debe formular tam­bién una demostración técnica del grado de inalterabilidad de las registraciones que asegure el medio a emplear dentro del sistema contable que se propone imponer. Esa información requiere que sea avalada por la suscripción de un profesional en ciencias económicas que no se encuentre en relación de dependencia con la sociedad y que no tenga con ella relación de gerente, administrador o socio.

GESTIÓN SOCIAL 259

Resulta, pues, como evidencia de lo expuesto, que la ley de so­ciedades ha creado un sistema congruente con el sistema general del art. 43 y ss. del Cód. de Comercio, acogiendo los principios impues­ta? por la técnica y los progresos que se han ido desarrollando en la materia.

§ !?! . BALWCE.-VA libro de M.brces no puede dejar de ser encuadernado. De conformidad con el régimen general, contiene el inventario y balance, lo que impone detenerse siquiera somera­mente sobre las anotaciones que deben incluirse en el libro.

De acuerdo con los términos del art. 48 del Cód. de Comercio, el inventario con el cual se abrirá el libro es una descripción deta­llada del activo y pasivo del sujeto de derecho, en cuanto que el balance es un cuadro sinóptico del inventario, una suerte de repre­sentación sintética del inventario en que se expresa el estado econó­mico de la sociedad y del cual pueden inferirse los resultados de la actividad social al cierre del ejercicio. De ahí que el inventario constituya una operación contable previa para posibilitar el balance, y que cada año o ejercicio será menester levantar un nuevo inventa­rio para que se haga el posible balance y evaluar la evolución patri­monial de la empresa.

Originariamente, pues, el inventario de arranque suministrará una descripción exacta del dinero, créditos, otros valores, bienes (muebles e inmuebles), etc., que forman el capital constitutivo de la sociedad, oportunidad en que tal vez se equipare e iguale el inven­tario al capital de la sociedad, o sea, el capital jurídicamente consi­derado como el patrimonio de la sociedad.

Esta institución, en res. IGPJ 4/74, dio instrucciones internas para la autori­zación del sistema de contabilidad mecánica para las sociedades bajo su control, considerando que serían aceptables los sistemas en que la contabilización se lleve en hojas de papel de adecuada consistencia (mínimo veinte gramos), con tinta inde­leble para garantizar la inalterabilidad del registro, según procedimientos resultantes de máquinas de contabilidad de registros mecánicos o electrónicos (art. 1"). La ins­pección habilitará las hojas que contengan anotaciones en la forma precedentemente indicada, ia que debe solicitarse dentro de los veinte días corridos a partir del último mes a que correspondan esas registraciones. La habilitación se realizará formando grupos homogéneos y acompañándola de los libros rubricados donde conste el re­sumen, y como antecedente la hoja inmediata anterior de cada grupo de registracio­nes, habilitadas por la Inspección con anterioridad.

260 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Anualmente se levantará un inventario que suministre un cua­dro gráfico contable en el que figuren todos los rubros que compo­nen el activo y pasivo de la sociedad, evaluados monetariamente, con un criterio uniforme que dará base a la elaboración del balance, que consiste en una expresión gráfica de los resultados del inven­tario en forma de cuadro, que presente el estado de las diferentes cuentas en cifras y efectúe entre ellas la correspondiente compen­sación.

Resulta, pues, que el balance constituye una pieza fundamental de la que surge con claridad y exactitud la situación económica y financiera de la sociedad en el momento estático de su cierre. Esa compensación entre cuentas indica que su contenido es doble: por una parte recoge el activo de la sociedad, y por la otra, el pasivo de ella, al cual debe sumarse el capital social, para determinar en esa compensación la existencia o no de utilidades. El balance es, pues, una síntesis del análisis patrimonial que constituye el inventario.

En relación a las sociedades comerciales son aplicables, en cuanto a balances e inventarios, las normas previstas en los arts. 51, 52 y concs. del Cód. de Comercio, para todos los tipos en general, al paso que para las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada que alcancen el capital fijado por el art. 299, inc. 2, de la LSC, se aplica el art. 62 de la LSC105, con los recaudos previstos en esa norma y los siguientes de la ley.

La ley ha querido generalizar y fijar pautas concretas para los estados contables de las sociedades en las cuales el vínculo socie­tario es más débil, en las que intervienen socios cuya participación está más restringida, y en las cuales la información no es directa (art. 55, LSC), tratando de que cuando llegue a los socios, la infor­mación no pueda ser deformada y pueda controlarse con mayor se­guridad.

Los artículos de la ley son suficientemente claros y, completa­dos con un análisis de las expresiones de la exposición de motivos, no comportan una dificultad mayor. Nos limitaremos, pues, a agre­gar algunas nociones especialmente introducidas por los organismos de contralor de las sociedades por acciones.

105 La ley 22.903 adecúa el art. 62 al nuevo régimen establecido para la so­ciedad de responsabilidad limitada.

GESTIÓN SOCIAL 261

El balance está íntimamente vinculado a los intereses que se coordinan en la sociedad, en cuanto posibilitan el cumplimiento del objeto social, permitiéndole advertir las dificultades económicas, etc.; al Estado le brinda la posibilidad de determinar si la organiza­ción jurídica societaria cumple adecuadamente con las disposiciones legales de carácter tributario, económico y societario; a los socios, para demostrar si existen utilidades y, por consiguiente, si pueden ejercer su derecho individual inderogable sobre ellas.

Antes de entrar a señalar las cuentas que componen el balance según la ley de sociedades, recordemos los principios fundamentales en que todo balance debe asentarse: claridad, veracidad, exactitud y uniformidad en los criterios de valoración. Y debemos indicar que la exactitud de las cifras del balance depende de dos circuns­tancias en especial: la exactitud de los asientos contables y la exac­titud de las valoraciones que se hayan efectuado.

Por otra parte, la ley ha dejado limitado el sistema de libertad de formas del balance y ha tomado como modelo legislativo la for­ma más habitual y técnicamente más recomendable de confección del balance, resolviendo aplicar una fórmula cuyas conceptualiza-ciones pueden esbozarse como sigue.

El activo comprende todos los bienes y derechos de que sea titular la sociedad, así como aquellas erogaciones que se aprovecha­rán en ejercicios futuros.

El pasivo comprende todos los derechos, ciertos o contingentes que, a la fecha de cierre de balance, los terceros tengan adquiridos o puedan llegar a adquirir contra la sociedad.

El patrimonio neto es el resultante de la relación entre activo y pasivo.

El activo puede ser corriente y no corriente, de acuerdo con el art. 63, II, 4, a de la LSC. Son activos corrientes aquellos cuya realización se producirá dentro de los doce meses a partir de la fecha de balance general, salvo que las circunstancias del caso aconsejen otra base para esa distinción. Se entiende por realización la con­versión del respectivo activo en dinero o su equivalente; para tal presunción se tomarán en cuenta tanto la posibilidad de realizar el activo en función de sus características como la intención de los ór­ganos sociales respecto de esos activos. Activo no corriente, por el contrario, es aquel cuya realización será posterior a los doce me­ses antes mencionados.

262 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

a) ACTIVO CORRIENTE. Se incluyen:

7) Las disponibilidades, que son aquellos activos que tienen poder cancelatorio legal ilimitado y otros con características simila­res de liquidez, certeza y efectividad.

2) Las inversiones, que son las colocaciones realizadas con el ánimo de obtener una renta u otro beneficio, que sean susceptibles de fácil realización pero que no pertenecen al objeto social y, por ende, no forman parte de la estructura normal de comercialización de la sociedad.

3) Como créditos se catalogan los derechos que la sociedad tenga contra terceros para percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios, excluyendo los descriptos en disponibilidades e inver­siones.

4) Los bienes de cambio son los destinados a la venta en el curso ordinario de los negocios o que se encuentren en proceso de producción para la venta, o que sean generalmente consumidos en la producción o comercialización de los bienes o servicios que se destinan a la venta.

b) ACTIVO NO CORRIENTE. Se catalogan como activos no corrien­tes todos aquellos cuya realización excede los doce meses a partir de la fecha de cierre de balance general (salvo circunstancias que aconsejen otra base), y que no puedan considerarse como activos corrientes.

1) Bienes de uso son los bienes corpóreos que se utilizan en la actividad de la sociedad para el cumplimiento del objeto social, cuya vida útil estimada es superior a un año y que no estén destinados a la venta.

2) Bienes inmateriales son los que se representan en cuentas que estiman las franquicias, los privilegios o derechos similares, in­cluyéndose en este capítulo la llave del negocio.

3) Los cargos diferidos se incluyen en cuentas que expresan un valor cuya existencia depende exclusivamente de la posibilidad fu­tura de producir ganancias excluyéndose las descriptas entre los bie­nes inmateriales.

c) PASIVO. En el pasivo se incluyen las deudas, que son las obligaciones ciertas, determinadas o determinables. De acuerdo

GESTIÓN SOCIAL 263

con lo normado en el art. 63, II, 4, a de la LSC, se consideran pa­sivos corrientes aquellos cuyo vencimiento se producirá dentro de los doce meses a partir de la fecha de cierre del balance general, salvo que las circunstancias aconsejen otra base para tal distingo; pasivo no corriente es aquel que excede el plazo mencionado.

Se incluyen también las llamadas previsiones, denominación otorgada por el legislador a las partidas que representan, a la fecha de cierre de los estados contables, estimaciones de situaciones con­tingentes que puedan originar obligaciones de la sociedad en favor de terceros; las estimaciones consisten tanto en la determinación del importe probable de la contingencia, como en la posibilidad de su concreción.

Las previsiones representan cargos ciertos de cálculos preci­sos que gravitarán decisivamente en los resultados del ejercicio, pero que ello no obstante no constituyen obligaciones que a la fecha del balance sean exigibles. Su ejemplo típico lo constituyen los im­puestos.

Las ganancias que realizar o utilidades que obtener son las ori­ginadas en operaciones sobre las cuales se estima que no se han concretado los hechos y actos sustanciales que permitan su recono­cimiento a la fecha de cierre de los estados contables, incluyéndose entre ellas las provenientes, por ejemplo, de operaciones de liquida­ción a muy largo plazo, y que en realidad constituirán ganancias que se formalizarán en ejercicios futuros.

Como reserva se individualizan los beneficios o recursos que la sociedad ha retenido por resolución asamblearia o por disposición de la ley o del estatuto. Están incluidas entre ellas ciertos importes incorporados al patrimonio de la sociedad por los cuales no se ha emitido el capital social, como las primas de emisión o los que pue­den resultar de revaluaciones determinadas por el legislador o re­sueltas en asamblea general con aprobación de la autoridad admi­nistrativa de control.

Los resultados acumulados son los que constituyen ganancias o pérdidas que no han tenido una asignación o imputación determi­nada y cuya evolución durante el ejercicio se exhibe en el estado de resultados acumulados.

Una de las innovaciones introducidas por la reforma, y que era solicitada por la doctrina, al menos hasta el dictado de la denomi-

264 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

nada ley de convertibilidad del austral (23.928), poniendo fin a las controversias, es la disposición en el art. 62 que establece que los balances deben ser ajustados con la inflación (deberán confeccio­narse en moneda constante).

El art. 67 de la LSC establece que las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada incluidas en las previsiones del art. 299, ine. 2, deben poner copias de los balances, estados de resultados del ejercicio, del estado de evolución del patrimonio, neto y de notas, informaciones complementarias y cuadros anexos, a disposición de los socios con no menos de quince días de anticipación de su trata­miento en la asamblea.

Esta disposición contenida en el párr. último del art. 62 de la LSC se corresponde con la necesidad de que los números no reflejen ficciones, sino que representen la realidad económica. No obstante ello, el uso de ciertos índices en los balances implica que no res­pondan a la realidad económica, sino a variables económicas ajenas a aquélla o que no representan los resultados homogéneos de la ac­tividad cumplida.

El punto está dirigido a determinar la verdad de la situación económica de una sociedad o a la representación sustancial de la misma.

Si los ajustes técnicos que determinan las normas respectivas o los usos, no permiten alcanzar esa representación sustancial, deben ser abandonados e introducir los montos que representen adecuada­mente los valores de los activos y pasivos. Es por ello que los ajus­tes podrán continuarse haciendo, pero no respondiendo a una idea de ajuste por inflación, sino de ajuste a valores de mercado. De esa forma la liquidación de una sociedad no traería sorpresas, ni cuestionamientos la determinación del valor de acciones por receso u otra causa.

Existe la posibilidad de pasivos sociales en moneda extranjera. La ley autoriza pasivos institucionales representados en títulos cir­culatorios en moneda extranjera: debentures, bonos y obligaciones negociables.

Ello hace al rol de la contabilidad, permitiendo la expresión en moneda argentina.

El art. 65 establece que deben anexarse una serie de cuadros, y entre éstos el del "activo y pasivo en moneda extranjera detallando:

GESTIÓN SOCIAL 2óf

las cuentas del balance, el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto re­sultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferen­cia si existiera, con indicación del respectivo tratamiento contable" (inc. 2 , / ) .

Por su parte, el art. 62, párr. último, dispone que "los estados contables correspondientes a ejercicios completos o períodos inter­medios dentro de un mismo ejercicio, deberán confeccionarse en moneda constante".

Asimismo, el art. 63, luego de expresar que "en el balance ge­neral deberá suministrarse la información que a continuación se re­quiere", establece que, en cuanto al pasivo, debe figurar "el capital social, con distinción, en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220" (2, II, a), y en cuanto a la presentación en general, dispone que "el activo y el pasivo en mo­neda extranjera, deberán mostrarse por separado en los rubros que correspondan" (4, c).

El capital social está contemplado en los siguientes artículos: 11, inc. 4 ("que deberán ser expresado en moneda argentina, y la mención del aporte de cada socio"): 207 ("las acciones serán siem­pre de igual valor, expresado en moneda argentina"), 211 (la refe­rencia a secas al capital social, p.ej., en la sociedad anónima, en la sociedad de responsabilidad limitada), y 148, al tratar la división en cuotas ("las cuotas sociales tendrán igual valor, el que será de diez pesos o sus múltiplos").

§ 132. TRATAMIENTO DE LOS APORTES PARA FUTUROS AUMENTOS

DE CAPITAL Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. - Conviene detenerse en este aspecto particular.

a) EL APORTE IRREVOCABLE A CUENTA DE FUTUROS AUMENTOS DE CAPITAL.

Es práctica usual de nuestras sociedades por acciones recibir fondos que aplican inmediatamente al giro social y que las partes denomi­nan aportes irrevocables para cubrir futuras emisiones de acciones o simplemente aportes irrevocables. La figura del "aporte irrevo­cable a cuenta de futuras emisiones de acciones" nace por concretas necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio o tercero entregan fondos a la sociedad, que ésta requiere para su desenvolvimiento empresario, con ánimo de acceder a la participa-

266 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ción social y gozar de los beneficios de un socio106, sin recibir en forma inmediata las acciones. Este aportante tiene vocación de so­cio y espera de parte de la sociedad la instrumentación que le per­mita acceder a la tenencia de acciones.

No se mencionan expresamente en la LSC. La doctrina señala como antecedente de la figura en análisis los "anticipos en los su­puestos de constitución escalonada" (art. 170, inc. 3, LSC), subra­yando que "el aporte a cuenta de la futura emisión no es revocable por el aportante, si la sociedad está cumpliendo en condiciones nor­males coa ios actos necesarios para que la emisión futura se cumpia (asamblea, instrumentación, publicidad, registración, etcétera)"107. También se señala: "El plazo para concretar tal pronunciamiento so-r-Wnrin not- el órgano respectivo, puede resultar: a) expresamen­te pactado, en cuyo caso deberá estarse a lo convenido; b) si no está pactado deberá efectuarse de inmediato, en un plazo razonable, ade­cuado según las circunstancias"108. La sociedad en la primera opor­tunidad debe deliberar sobre ella y actuar en consecuencia. No cum­plido pasa a ser revocable.

La sociedad, por haber recibido el aporte a cuenta estaría ma­nifestando la necesidad inmediata de disponer de un mayor capital. El aportante no es un acreedor de la sociedad109, pues no le presta fondos con el objeto de obtener un interés, lo importante es que tie­ne una vocación de permanencia y que soluciona un problema fi­nanciero en forma inmediata, con el ánimo de acceder a la partici­pación social y gozar de los beneficios de un socio. La intención de las partes es que dichos fondos entregados a la sociedad se con-

106 Nissen, Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la pro­tección del aportante, "Doctr ina Societaria y Concursal Errepar", t. V, p. 581 y si­guientes.

107 Alegría, Introducción al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones, ponencia presentada en las II Jornadas Nacionales de Derecho Societario, Buenos Aires, septiembre de 1981.

108 Vives, El instituto del aporte irrevocable para la futura emisión de capi­tal, en el imperio sobre los capitales, cit. por Richard, Obligaciones subordinadas v los aportes para futuros aumentos de capital, "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", t. VI, p. 11 y siguientes.

109 Martínez - Fronti de García - Mercurio - Puente - Gorziglia, Aportes para futuras emisiones de acciones, ponencia al Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa.

GESTIÓN SOCIAL 267

viertan en verdaderos aportes de capital, y que, en consecuencia, estén sujetos a los riesgos de la actividad empresarial que resulte del objeto social y que este acto jurídico sea el antecedente de un verdadero contrato de suscripción de acciones, adquiriendo el lla­mado aportante el carácter de socio de la sociedad mediante la ad­quisición de las acciones que la sociedad deba entregar oportuna­mente. Se la considera una oferta irrevocable110.

La Superintendencia de Seguros ha considerado dentro del ca­pital mínimo a los anticipos recibidos con carácter irrevocable a cuenta de futuras ampliaciones ae capital, al igual que eí Banco Central de la República Argentina para las entidades financieras, agregando a las obligaciones negociables subordinadas, o sea, las que cobran luego de los acreedores quirografarios.

La ley no ha previsto un trámite sencillo para el aumento de ca­pital111 y, al mismo tiempo, tutela el ejercicio del derecho de suscrip­ción preferente112. El garantismo de estos trámites enfrenta las ne­cesidades financieras que pueda requerir el desenvolvimiento social.

Un mayor desarrollo del tema y jurisprudencia actualizada pue­den verse en los otros importantes trabajos ya citados. La cuestión es también introducida por la nueva ley de concursos y quiebras 24.522.

b) LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. La subordinación de crédi­tos es relativamente reciente113 y ha surgido, fundamentalmente, en la experiencia consuetudinaria del derecho anglosajón114.

La técnica de los créditos subordinados se explica bajo los si­guientes aspectos:

7) La existencia de un deudor común.

110 García Cuerva. Apones a cuenta de futuras suscripciones, "Doctrina So­cietaria y Concursal Errepar", t. II, p. 153, y El llamado "aporte irrevocable a cuen­ta de futuras emisiones"', LL, 1983-A-739; Caputo, Nulidad del aporte a cuenta de futura emisión de acciones, RDCO, 1986-110.

111 Conf. Richard - Escuti, Introducción al estudio del aumento de capital en las sociedades por acciones en la legislación argentina, RDCO, 1978-1403 y si­guientes.

1 ,2 Conf. Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas, p. 171. 113 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario, p. 569. 114 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 260.

268 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

2) La existencia de varios acreedores a una fecha determinada, ya sean proveedores, bancos o de alguna manera cualquier otro tipo de acreedor.

3) El hecho de que una empresa industrial o comercial tenga problemas de flujo de capital transitorios, que le hagan necesaria la contratación de un crédito de terceros para continuar la existen­cia de la empresa.

Si bien los privilegios no pueden ser creados por vía conven­cional (art. 3876 del Cód. Civil), no existe impedimento para que el acreedor renuncie a su privilegio115.

En esta práctica, el tercero que concede el crédito generalmente pone condiciones para su otorgamiento consistentes en que el nuevo crédito, aunque sea posterior, se considere preferente para todos los efectos respecto de los acreedores anteriores, y que éstos manifies­ten su consentimiento precisamente en que se pague con preferencia el crédito posterior al suyo, bajo la perspectiva de que ello permi­tirá al deudor común, en un plazo predeterminado, a futuro, cubrir la totalidad de los créditos. Es un buen sistema en un arreglo con-cursal o extraconcursal. A esto se le llama en el derecho anglosa­jón subordinar los créditos anteriores a cargo del deudor común a un crédito nuevo, preferente.

Se informa de dos variantes de la subordinación de créditos. Por un lado, aquella que se conoce como subordinación simple, en la cual no se debe pagar ningún crédito ni intereses a los acreedores subordinados, en tanto se encuentra insoluto el crédito preferente. Por el otro, aquella que está sujeta a una condición suspensiva, pro­cedimiento en el cual en tanto no se dé la condición, el deudor co­mún puede continuar pagando, total o parcialmente, los créditos a los acreedores subordinados116.

115 Normalmente este tipo de créditos en el derecho anglosajón se establece a través de convenios multilaterales celebrados entre acreedor preferente, acreedores subordinados y deudor común, o entre éste y los primeros, o bien, mediante decla­ración unilateral firmada por los acreedores subordinados.

116 La condición suspensiva suele consistir en el hecho de que el deudor co­mún ponga en peligro su capacidad de pago, enajene activos, reparta utilidades o alguna otra condición que se pacte precisamente para la subordinación de crédi­tos. En términos generales, una de las condiciones que se ponen en este tipo de créditos es que los socios no perciban utilidades hasta tanto el crédito preferente haya sido pagado en un porcentaje o en su totalidad.

GESTIÓN SOCIAL 269

No pueden entrar en la subordinación créditos de trabajadores, previsionales o fiscales.

Mediante este procedimiento se constituye una garantía de de­recho para pagar preferentemente a un acreedor posterior, a través de un convenio entre todos los acreedores, para que la empresa con­tinúe trabajando y también para que, en caso de suspensión de pagos o quiebra del deudor común, primeramente se pague el crédito pre­ferente y después los subordinados.

Pero existe otra forma de subordinación, inversa, de carácter legal, sea por disposición expresa de la ley o por interpretación de sus normas. En este supuesto, determinados créditos quedan subor­dinados a otros por su propia naturaleza. Dentro de esta situación se encontrarían los llamados aportes a cuenta de futuros aumentos de capital y los créditos que correspondan a los partícipes en un negocio en participación.

c) LA SUBORDINACIÓN EN LA SOCIEDAD EN PARTICIPACIÓN. De acuerdo con el art. 151 de la ley 24.522, en la quiebra del gestor los partí­cipes quedan subordinados, pues no tienen derecho alguno sobre los bienes sujetos a desapoderamiento mientras no hayan sido satisfe­chos los acreedores y gastos del concurso. Existe una subordina­ción del acreedor interno al acreedor externo117.

La ley genera una suerte de inoponibilidad del crédito en razón del negocio en participación a los demás acreedores del gestor, sin distinguir entre acreedores vinculados o no al negocio participativo, pues no se genera un efecto personificante.

d) PRÁCTICA INTERNACIONAL. Las obligaciones subordinadas son una nueva especie de títulos de crédito en México, creados por la reforma a la ley general de instituciones de créditos y organizacio­nes auxiliares y receptado en la ley bancaria de 1990, en el art. 64, y sirven como factor complementario del capital neto para el cálculo de absorción de ciertos pasivos118.

Las características de estas obligaciones subordinadas como tí­tulos de créditos permiten considerarlas como complemento de su

117 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 255, quien señala que esta solución se extiende a todo socio oculto en las sociedades americanas; Bon-fanti - Garrone. Concursos y quiebras, p. 515.

118 Conf. Acosta Romero, Derecho bancario. p. 569.

270 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

capital neto para la capacidad de operación del emitente. Lo que las hace diferentes de cualquier otro bono bancario es el régimen conforme al que se pagan en caso de liquidación o quiebra de la emisora; pues se pagan después de cubrir a todos los demás acree­dores de tipo bancario, no siendo clara la ley mexicana en cuanto a si se pagan recién después de satisfacer también a otros acreedores normales, como pueden ser los proveedores o acreedores por servi­cios que no son bancarios119.

En teoría, las obligaciones subordinadas se pagarían después de todos los acreedores, pero antes de liquidar a los accionistas, si es que llegan a alcanzar el importe de sus participaciones de capital, congruente a las regulaciones legales proyectadas que venimos co­mentando.

Se ha llegado a afirmar que las obligaciones o deudas subordi­nadas representan una protección similar a la que ofrece el capital, porque son a largo plazo, pero esto puede sostenerse únicamente desde el punto de vista económico societario; la deuda seguirá siem­pre siendo deuda; jamás pasará a ser capital, pues deberá redimirse con los intereses. Si en un año no existen utilidades, no hay reparto de dividendo; pero la deuda subordinada continuará devengando in­tereses, haya o no haya utilidades en la sociedad.

Los aportes irrevocables son, en este aspecto, otra cosa diferen­te de la vinculación crediticia que acabamos de referir.

e) LA QUIEBRA Y LAS OBLIGACIONES SUBORDINADAS. Buey Fernández ha sostenido que el aportante no debe ser considerado como acree­dor en la falencia de la sociedad aportada120 y que, si bien debe re­currir con prelación sobre el remanente social respecto de los socios del denominado aporte, forma parte del patrimonio común de la fa­llida. Se basa para sostener su postura en los arts. 153 y 154 de la antigua ley concursal 19.551 (actuales arts. 149 y 150, ley 24.522), y en los principios orientadores determinados en el art. 163 de la ley 19.551 (actual art. 159, ley 24.522) sobre casos no contempla­dos, a lo que puede agregarse una interpretación analógica de los

" ' La respuesta de Acosta Romero es afirmativa (Derecho bancario. p. 573). 120 Conf. Buey Fernández, El aporte a cuenta de futuras emisiones frente a

la falencia de la sociedad, ponencia a las II Jornadas de Derecho Societario, Buenos Aires, 1981.

GESTIÓN SOCIAL 271

arts. 115, párr. último, y 117, convertido el aportante en socio por la decisión del síndico, que le permitirá a su vez actuar como socio.

Esa doctrina del acreedor interno a que nos hemos referido per­mitiría subordinar al socio que ha facilitado fondos en préstamo a la sociedad, por el conocimiento de su cesación de pagos que podría presumirse, más aún cuando lo ha hecho a cuenta de futuras emi­siones de capital, al dotarla de un capital operativo121 que supone una infracapitalización material. Pero para que un acreedor interno quede subordinado deben darse los supuestos previstos en la ley concursal, significando una presunción los fundamentos que esta­mos desarrollando.

§ 133. BALANCE CONSOLIDADO. - El balance consolidado es la combinación de los balances de todas las sociedades que componen un grupo económico, con compensación entre las cuentas internas de aquéllas122.

A los fines de poder efectuar un control adecuado de los esta­dos contables de los grupos económicos, situaciones de control ti­pificadas en el art. 33 de la LSC, este cuerpo legal dispone en sus arts. 62 y 67 que deberán formular estados contables consolidados, y que deberán presentar un ejemplar en el Registro Público de Co­mercio.

En este particular cuadra señalar que "a diferencia de lo que acaece con el balance de ejercicio, las pautas de confección de este tipo de balance quedan remitidas a los principios de contabilidad generalmente aceptados o a las disposiciones que establezcan las au­toridades de contralor, cuanto que el balance consolidado no es obje­to de aprobación por la asamblea sino que es un elemento de infor­mación para los socios" (Exposición de motivos de la ley 22.903, cap. I, secc. IX, ap. 3).

Estas directivas han venido a colaborar con el control de las sociedades participantes en otras, ya que la obligación de neutralizar las cuentas entre las mismas importa transparentar sus relaciones, e impide hacer uso y abuso contable de la controlada.

121 Conf. Dobson, El abuso de la personalidad jurídica, p. 859, citando el fallo de la CNCom, Sala C, 6/6/72, ED, 43-129.

122 Nissen. Ley de sociedades comerciales, t. 1, p. 214.

272 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Se trata de que la información financiera sobre estos grupos de empresas sea conocida por los asociados y por terceros, imponién­dose así una coordinación de esa información para dar una imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera de los resultados del grupo de empresas comprendidos en la consolidación, con la inclu­sión plena de elementos de activo y de pasivo, de los recursos y de las obligaciones de estas empresas con mención distinta de los in­tereses de las personas que no pertenezcan a este grupo, eliminando los efectos de las relaciones financieras entre las empresas consoli­dadas123.

La ley de sociedades hace mención a otras clases de balances.

a) BALANCES DE EJERCICIO. SU periodicidad está vinculada pre­cisamente al ejercicio, independientemente de su función informa­tiva; no pueden exceder de períodos mayores a un año (art. 62, Cód. de Comercio).

b) BALANCES ESPECIALES. En éstos están incluidos aquellos que son requeridos para conocer y tener información y resultados en un momento determinado del ejercicio, o de un momento determinado de la actividad societaria. Entre ellos, requieren este tipo de balan­ces los supuestos de:

1) DISOLUCIÓN. LOS liquidados deben confeccionar un balance dentro de los treinta días de haber asumido el cargo (art. 103, inc. 1, LSC).

2) LIQUIDACIÓN. El art. 109 de la LSC determina que, extingui­do el pasivo social, los liquidadores deberán confeccionar el balance final con el proyecto de distribución.

3) TRANSFORMACIÓN. El art. 77, inc. 2, establece para la trans­formación de sociedades que debe confeccionarse un balance espe­cial, y que debe ser puesto a disposición de los socios y acreedores, con una anticipación no menor a quince días.

4) DE FUSIÓN. Las sociedades que se fusionarán deberán con­feccionar balances especiales, cerrados en una misma fecha y que

123 De las consideraciones de la séptima directiva de la CEE, del 13 de junio de 1983, pudiendo verse la sección II de la forma de llevar las cuentas (RDCO, 1992-221).

GESTIÓN SOCIAL 273

no serán cerrados con una anticipación mayor a tres meses a la firma del acuerdo de fusión (art. 83, inc. 1, b, LSC).

§ 134. NOTAS COMPLEMENTARIAS. - A ellas se refiere el art. 65 de la LSC con contenido enunciativo; constituyen la información complementaria integrada de notas ampliatorias o cuadros explica­tivos de los estados contables que integran.

Puesto que los estados contables deben contener toda la infor­mación básica y adicional para su adecuada interpretación, si esa información no surge de la documentación comentada hasta el mo­mento, debe contenerse en las notas e informes complementarios. Ellos vienen a suplir las notas al pie del balance y planillas anexas a que se refería el decr. 9795/74, que regulaba con anterioridad la sistematización de los balances en las sociedades por acciones.

La lectura del art. 65 de la LSC y de la Exposición de motivos (cap. I, secc. IX), referentes a los estados contables, es suficiente­mente explicativa. Sólo agregaremos que en lo que difieren las no­tas de los cuadros anexos, que es todo lo que integra la información complementaria, es en que las primeras se refieren a aclaraciones expresadas en redacción común en prosa, en tanto que los segundos son aclaraciones de carácter numérico, comparativo, ordenados en columnas o casilleros.

La ley 22.903 introduce en el art. 65 dos nuevos incisos (j y k) a la redacción originaria. El primero de ellos prescribe la necesi­dad de informar sobre los contratos celebrados por la sociedad con sus directores que requieren aprobación de conformidad a las pautas del art. 271, vale decir, aquellas operaciones que no sean de la ac­tividad que la sociedad opere, o que, siéndolo, no realicen en las condiciones de mercado. La información debe detallar el monto de la operación. El inc. k exige el detalle, en las notas complemen­tarias, del monto no integrado del capital social, distinguiendo de otras clases y, de presentarse algún supuesto de adquisición de accio­nes por la propia sociedad, en los términos del art. 220 de la LSC124.

§ 135. MEMORIA. - Pese a la minuciosidad que deben tener los estados contables, el legislador ha impuesto la obligación de pre-

124 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 85.

274 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

sentar una memoria para información de los accionistas en las so­ciedades por acciones, en atención a lo restringido de la participa­ción asociativa en este tipo de sociedades de capital. Restringido el derecho de inspección de libros (art. 55, LSC), acceso a la admi­nistración y control societario, se ha querido brindar un derecho complementario, cual es que los accionistas se informen adecuada­mente no sólo de lo acaecido sino también de lo proyectado por la administración de la sociedad (art. 66, LSC); mediante el uso de esa información, el socio se debe encontrar en condiciones de determi­nar la congruencia de lo actuado y lo proyectado para la consecu­ción del objeto social, y determinar la posibilidad de acciones de responsabilidad (art. 59, LSC) o de impugnación (art. 251, LSC), permitiendo después juzgar si lo actuado fue en cumplimiento de lo comprometido en la memoria, ya que en virtud del principio de ve­racidad de ella, el apartamiento del camino comprometido permitirá una mejor apreciación sobre el ejercicio de acciones de responsa­bilidad por mal desempeño del cargo (art. 274 y siguientes)125.

El legislador ha pretendido evitar esas memorias elaboradas con frases más o menos imprecisas sobre el ejercicio cerrado y hasta más diluidas en torno a la actividad futura, que se formalizaba de acuerdo con la obligación impuesta por el art. 47, inc. Io, del Cód. de Comercio. La memoria debe contener una valoración sintética y concreta del balance, en apreciación general que implica la situa­ción actual y el destino de la sociedad, fijando la trayectoria que habrá de imponerle según las apreciaciones actuales.

Un análisis cuidadoso del-texto del art. 66 de la LSC, tal como ha sido concebido, permite advertir la importancia que reviste la me­moria dentro de la estructura de la ley, bastando para el ejemplo la referencia de los incs. 3 y 4 que tratan de impedir la formación

125 Richard, El "buen hombre de negocios" y el "plan de empresa", "Doctrina Societaria y Concursal Errepar", abr. 93, t. V, p. 337; el autor afirma que "los di­rectores y administradores deben tener un plan, y los físcalizadores conocerlo, cuya existencia o inexistencia servirá para determinar el cumplimiento del standard de buen hombre de negocios en sus conductas. Constituye la memoria anual un ejem­plo de esa planificación para los directores de las sociedades por acciones, tendiendo a determinar el riesgo operativo de la sociedad, la necesidad de reservas facultativas, la existencia de utilidades líquidas y realizables, que no pueden resultar de una sim­ple comparación patrimonial, con la retención de la cifra del capital nominal y de las reservas legales".

GESTIÓN SOCIAL 275

de reservas ocultas y asegurar el derecho individual de los accio­nistas a las utilidades, cumplidas que sean las condiciones para el reparto de ellas.

§ 136. DISPONIBILIDAD DE INFORMACIÓN CONTABLE. - La infor­mación contable que debe producirse obligatoriamente en las socie­dades por acciones y de responsabilidad limitada que alcancen el capital comprendido en el art. 299, inc. 2, de la LSC, debe ponerse obligatoriamente a disposición de los socios para asegurar el dere­cho que éstos tienen a una adecuada información. No se incluyen a los otros tipos sociales, para los cuales rige el art. 55 de la LSC, que autoriza a los socios a examinar en forma directa y personal los libros y documentos y a requerir a los administradores la informa­ción que estimen pertinente.

La ley ha previsto un sistema que se conecta a las asambleas generales en las que se reúnen los socios para considerar la docu­mentación contable (art. 234, LSC), a través de la previsión norma­tiva que tiene el art. 67 de la LSC.

El sistema de publicidad previsto marca dos etapas: una previa a las consideraciones que tienen o que deben realizar los socios o accionistas, dentro del plazo y condiciones que el mencionado ar­tículo refiere, y otra posterior, para su incorporación al legajo de la sociedad, con la intervención del juez del registro o la autoridad de contralor para información de terceros e incluso de socios o accio­nistas incorporados con posterioridad o que no hubiesen concurrido a la reunión de consideración de los estados contables126.

En congruencia con lo estipulado en el nuevo art. 62 de la LSC (párr. 3o), se ha estatuido, reforma mediante (ley 22.903), la obliga­ción de remitir a la autoridad de contralor un ejemplar del balance consolidado.

§ 137. ESTADO DE RESULTADOS. - La LSC trata muy particular­mente en su art. 64 el estado de resultados; éste es la cuenta de

126 En la práctica esta parte del art. 67 no tuvo aplicación, con excepción de su último párrafo, toda vez que la ley 19.880 dejó en suspenso la creación del legajo de las sociedades comerciales creado por el art. 9o de la LSC, hasta tanto se regla­mente su instrumentación.

276 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

ganancias y pérdidas a que se refiere, en su art. 52, el Código de Comercio.

El cuadro de ganancias y pérdidas permite a los interesados co­nocer el resultado de cada una de las cuentas que integran el balan­ce, es decir, cuáles son las que han producido ganancias y cuáles pérdidas. El balance sólo puede considerarse completo si va unido a un cuadro demostrativo de los resultados, de las ganancias y de las pérdidas.

El estado de resultados suministra un resumen analítico de los hechos y factores significativos que durante el período considerado dieron lugar a un aumento o disminución de los recursos económi­cos netos de la empresa, excluidos aquellos cambios resultantes de distribuciones o inversiones adicionales de los accionistas. Consti­tuye una explicitación analítica del cuadro sinóptico presentado en el balance.

El art. 64 de la LSC, a cuya lectura remitimos, reglamenta el estado de resultados y asegura que cumpla con su función de sumi­nistrar una visión dinámica del patrimonio de la sociedad (presen­tado estáticamente en el balance), destacando las variaciones opera­das en él durante el ejercicio de la sociedad.

La redacción originaria de este artículo de la LSC exigía una información complementaria al estado de resultados acumulados que reflejara la evolución ocurrida durante el ejercicio, en las ga­nancias y pérdidas sin asignación específica. Los cambios podían provenir no sólo de los resultados del ejercicio, sino también de las distribuciones y asignaciones dispuestas por el órgano representa­tivo de la voluntad social.

Establece el nuevo párrafo agregado por la reforma a dicho pre­cepto que "el estado de resultados deberá complementarse con el estado de evolución del patrimonio neto" (art. 64, LSC).

La razón de la reforma es haber tenido en mira la mayor vera­cidad en la información suministrada. Esta exigencia de la presen­tación del "estado de evolución del patrimonio neto" en reemplazo del "estado de resultados acumulados", entronca con el nuevo es­quema contable que acepta el ajuste de los estados por inflación. En efecto, el "estado de resultados acumulados" comprende el tra­tamiento de los resultados del ejercicio y -también- los del anterior; a su vez, a estos dos rubros el "estado de evolución del patrimonio-

GESTIÓN SOCIAL 277'-

neto" agrega dos renglones adicionales que revisten importancia li-minar, como son el "capital" y las "reservas"127.

En la actualidad no se circunscribe esta información comple­mentaria sólo a una cuenta de resultados, sino que se exige un aná­lisis total del patrimonio neto.

a) UTILIDADES. Hemos expresado de una manera gráfica que el balance resultaba una suerte de representación sintética del inventa­rio en que se expresa el estado económico de la sociedad. En efec­to, el balance exterioriza el estado patrimonial de la sociedad en un momento dado y permite constatar si a través de los distintos ejercicios transcurridos, el patrimonio ha ido incrementándose (be­neficios) o reduciéndose (pérdidas), o si de las reiteradas compen­saciones entre beneficios y pérdidas, el resultado presente arroja un excedente o un déficit del patrimonio y, consecuentemente, se man­tiene o no la integridad del capital social.

No obstante, tanto a la sociedad como a los accionistas, interesa conocer periódicamente, para cada ejercicio, cómo se han obtenido los ingresos y cómo se han originado los gastos; o sea, cómo se han ido integrando, en el transcurso del ejercicio, las ganancias y cómo las pérdidas.

Para llenar esta necesidad, el balance se acompaña de la llama­da cuenta de ganancias o pérdidas, o cuenta de resultados, que según la LSC deberá presentarse de modo que muestre por separado las ganancias y pérdidas provenientes de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, "determinándose la ganancia o la pérdida neta del ejercicio" (art. 64).

Infiérese de ello que no necesariamente el balance y la cuenta de resultados deben tener el mismo signo positivo o negativo, pues puede esta última acusar una ganancia que por ser de monto inferior a las pérdidas que arrastre el balance por los resultados de ejercicios anteriores no pueda ser íntegramente absorbida, quedando un saldo negativo en el balance y cerrándose éste con pérdidas. O bien, que exista en el balance acumulación de beneficios de ejercicios ante­riores que permitan compensar las pérdidas de la cuenta de resulta­dos y dejar, incluso, un remanente positivo.

127 Martorell, La reforma de la normativa contable de la ley de sociedades comerciales y su análisis, LL, 1984-C-1208.

278 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Esto obliga a mantener, conceptualmente, la individualización de los resultados en el balance y en la cuenta de ganancias y pérdi­das. El vocablo ganancia se reserva para identificar el resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas, y el vocablo beneficio para el real y efectivo incremento patrimonial acusado por el ba­lance.

Como tal incremento patrimonial, el beneficio pertenece a la sociedad y no al accionista'28 de donde se deduce que si bien la exis­tencia de beneficios es presupuesto esencial para que la sociedad pueda distribuirlos entre sus acciones, ello no implica que todo be­neficio deba ser distribuido necesariamente como dividendo. Para que esto ocurra es preciso un acto declarativo de los propios accio­nistas, reunidos en asamblea, aprobando la distribución de los mis­mos, en totalidad o en parte.

El concepto de utilidad se reserva, precisamente, para designar la parte de los beneficios que la asamblea aprueba distribuir entre las acciones en circulación.

Resumiendo, los conceptos de ganancia, beneficio y utilidad pueden sintetizarse en: ganancia, el resultado positivo de la cuenta de ganancias y pérdidas; beneficio, el incremento del patrimonio so­cial exteriorizado por el balance como resultado de la mayor dimen­sión del activo en relación con el pasivo, o sea, la porción en que el patrimonio excede al capital social más-reservas; y utilidad, la parte del beneficio que la asamblea de accionistas decide distribuir entre las acciones129.

b) DIVIDENDOS. La idea de dividendo se vincula estrechamente a la de ganancias (beneficios) y utilidades que resulten de estados contables formalizados anualmente (realizadas y líquidas).

128 "La titularidad de acciones en las sociedades anónimas no constituye un derecho absoluto de los accionistas sobre los bienes de la sociedad. El patrimo­nio de la sociedad es independiente del patrimonio individual de los socios" (CSJN, 14/9/56, Fallos, 235:811). "La sociedad, persona moral, no es un conglomerado de accionistas que poseerían sobre los bienes sociales una especie de propiedad indi­visa. Los accionistas han dado su sangre para crear un nuevo ser, pero éste no les pertenece al igual que el hijo no es propiedad del padre. La aportación de capital es definitiva y queda reemplazada por un derecho contra la sociedad" (Ripert, As­pectos del capitalismo moderno, p. 106).

129 Conf. Sasot Betes - Sasot. Los dividendos, p. 7.

GESTIÓN SOCIAL 279

El derecho del socio a las utilidades, individualizado como el derecho al dividendo, constituye uno de los elementos caracterizado-res de la relación societaria que surgen de su definición (art. Io, LSC) y, por tanto, comportan un derecho individual inderogable del socio.

El tema se puede considerar desde tres puntos de vista: 1) el derecho abstracto a las utilidades; 2) el derecho al reparto perió­dico de las utilidades, y 3) el derecho al dividendo ya aprobado130.

La característica que hemos señalado precedentemente como esencial de la relación societaria es la que determina ese derecho abstracto a las utilidades.

Ese derecho en abstracto no comporta un derecho creditorio, pues como tal solamente nacerá (derecho al dividendo ya aprobado) cuando se cumplan dos condiciones: una suspensiva, consistente en que la utilidad resulte de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente (art. 68, LSC), y otra resolutiva, relativa a que esos órganos sociales no dispongan la afectación de una reserva especial o facultativa (arts. 66 y 70, párr. 3o, LSC).

Determinada la utilidad en el balance y dispuesta su distribución por el órgano social, es fácil determinar el dividendo, pues éste es la suma que resulta de dividir el monto de la utilidad repartible por el índice que cada socio tenga en la partición de utilidades, sea con­forme al estatuto o a las disposiciones legales (art. 11, inc. 7, LSC).

De esas condiciones para repartir dividendos sólo pueden apar­tarse las sociedades comprendidas en el art. 299 de la LSC, según lo dispuesto por los arts. 68 y 224, párr. 2o, en virtud de la fiscali­zación permanente que se ejerce sobre ellas. No obstante esa au­torización, los dividendos anticipados deben resultar de un balance especial y, puesto que esos pagos sólo pueden realizarse respecto de sociedades anónimas, son responsables ilimitada y solidariamente los directores, miembros del consejo de vigilancia y síndicos por la corrección de tal estado contable especial.

En concordancia con el reconocimiento del derecho a las utili­dades materializadas en el dividendo, como un derecho personal in­derogable de los accionistas y socios, en abstracto, el art. 69 de la

130 Richard, Derechos patrimoniales de los accionistas de las sociedades anó­nimas, p. 129.

280 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

LSC impone, so pena de nulidad, que no puede condicionarse de ninguna forma el derecho a la aprobación e impugnación de los esta­dos contables y de cualquier resolución en torno a esa documen­tación contable y sus consecuencias, que se traducen en la declara­ción del dividendo y el consiguiente derecho creditorio concreto que nace en cabeza de cada socio.

Pero así como se prohibe condicionar el derecho de impugna­ción y aprobación del balance como forma de tutelar el derecho al dividendo, el párr. 2o del art. 68 de la LSC impone la repetibilidad del dividendo o ganancia distribuida en violación a las reglas fijadas por el párr. Io del artículo. Es el reconocimiento del principio de la intangibilidad del capital social y la tutela de los intereses de los terceros acreedores de la sociedad, evitando la disminución de su garantía.

La norma determina la repetibilidad, salvo respecto de los re­cibidos por los accionistas de las sociedades anónimas y los socios de la sociedades de responsabilidad limitada que alcancen el ca­pital determinado en el art. 299, ínc. 2, de la LSC, siempre que los hubiesen percibido de buena fe. Estas excepciones se encuentran vinculadas al rigor con que deben formalizarse los estados contables según los arts. 62 a 67 de la LSC131.

131 Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. 3, p. 91, afirmando que "los di­videndos distribuidos en violación a lo dispuesto por el art. 68 no son repetibles cuando se han percibido de buena fe, en los supuestos de sociedades anónimas y en las sociedades de responsabilidad limitada que han alcanzado el capital social pre­visto por el art. 299, inc. 2, de la ley 19.550, en las cuales debe encontrarse orga­nizado el órgano de contralor a través de la actuación de una sindicatura o consejo de vigilancia (art. 257, ley 19.550, redacción actual), pues si bien la ley 22.903 ha modificado sustancialmente el art. 162, que establecía idéntica solución para las so­ciedades de este tipo social que contaran con más de veinte socios entiende que, por iguales razones a las que inspiraron la anterior redacción de la ley 19.550 (art. 162), los dividendos distribuidos en violación a lo dispuesto por el art. 68 no son repeti­bles cuando se han percibido de buena fe, pues la excepción se funda en la ausencia, por parte de los integrantes de ésta, del derecho al contralor individual y directo de la marcha social, presumiendo el control de legalidad por parte del órgano de fis­calización. En idéntico sentido debe concluirse que, aun cuando la ley 22.903 no ha modificado lo dispuesto por el art. 224 de la ley 19.550, dicha excepción no juega para las sociedades por acciones cuando los accionistas han prescindido de la sin­dicatura, en los términos del art. 284, párr. último, de la ley 19.550". En contra: Verón. Sociedades comerciales. Actualización, p. 94, sostiene que "con la modifi­cación introducida por la ley 22.903, se mantiene exactamente la disposición ('las

GESTIÓN SOCIAL °281

Cubiertos estos requisitos, debe presumirse la existencia de la buena fe de los beneficios del dividendo que resulte de los estados contables y de la deliberación societaria, surgiendo paralelamente la responsabilidad de los directores y administradores que hubiesen ge­nerado el pago indebido. Esa presunción de buena fe está ligada también a lo dispuesto por los arts. 55, 158, inc. 2, y 294, incs. 6 y 11, que impiden el examen individual de libros y papeles que inte­gran la contabilidad societaria, así como también el recabar direc­tamente del administrador informes sobre la marcha de la sociedad, la cual se organiza, no como derecho individual del socio, sino como derecho de minoría.

c) RESERVA LEGAL. El art. 70 de la LSC contiene otro precepto destinado a las sociedades por acciones y de responsabilidad limi­tada. Se trata de un precepto que tiende a resguardar a los terceros acreedores de la sociedad, en que se restringe la responsabilidad subsidiaria de los socios: la formación de una reserva legal u obli­gatoria que tiene una dirección común con el art. 71 de la LSC, directiva que es la intangibilidad del capital social132.

Tanto en las sociedades por acciones como en las de respon­sabilidad limitada debe formalizarse una reserva legal u obligatoria no menor del 5% de las ganancias líquidas y realizadas que resulten del estado de resultados del ejercicio anual, y que debe materiali­zarse todos los años hasta alcanzar el 20% del capital social que al momento se registré.

Protegiendo la existencia real de esas reservas, el art. 70, párr. 2o, de la LSC obliga a reconstituir las reservas alcanzadas si éstas disminuyeran por el giro adverso de los negocios sociales. Si se produjera tal disminución, no se podrán repartir nuevamente ganan­cias hasta que se reponga el porcentaje de reservas alcanzado más el incremento que deba producirse con las nuevas ganancias, hasta

ganancias distribuidas en violación a esta regla son repetibles'), pero la excepción se limita ahora sólo a las sociedades por acciones ('con excepción del supuesto pre­visto en el art. 225'), en cuyo caso no son repetibles los dividendos percibidos de buena fe. Y no podía ser de otra manera, ya que el contenido original del art. 162 ha sido eliminado íntegramente".

132 Sasot Betes - Sasot, Los dividendos, p. 307. Las reservas llevan implícito consigo que son activos netos, o sea. que no son sumas que tengan una afectación destinada a cubrir realidades del pasivo.

282 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

alcanzar el porcentaje legal, reposición que debe cubrir también el capital social amenguado por pérdidas en ejercicios anteriores.

d) RESERVA FACULTATIVA O LIBRE. Frente al derecho en abstracto de los socios a las utilidades, surge como limitación la obligación de la reserva legal. De ahí que la formación de otras reservas, en cuan­to implican otra limitación a aquel derecho del socio, deba en­cuadrarse en un estricto marco de razonaoiiiüad.

La ley tiende a limitar la formación de reservas ocultas a través de las cuales los administradores perjudiquen el derecho indivi­dual de los socios. Ello se advierte en la información que requiere el art. 63, incs. 1, h y 2, II, c.

La sinceridad de los estados contables y de la información so­cietaria tiende a desterrar la retención de fondos en forma arbitraria y sin empleo determinado. Descartada la formación de reservas ocultas, la ley exige recaudos especiales para que se pueda restringir el derecho de los socios a las utilidades. En todos los tipos socia­les, al decidirse reservas voluntarias debe formalizarse un juicio de razonabilidad de ellas, juicio que debe responder a una "prudente administración" (art. 70, párr. 2o, LSC), que deberá juzgarse a la luz de los parámetros contenidos en los arts. 59 y 274 en su congruencia con la consecución del objeto social.

e) GANANCIAS CUANDO HAY PÉRDIDAS ANTERIORES. Otro principio que tutela a los terceros, e incluso a los mismos socios, a través de la protección de la intangibilidad de la cifra nominal del capital so­cial, es el contenido en el art. 71 de la LSC.

Aunque el ejercicio arroje ganancia, no se la puede distribuir como dividendo en beneficio de los socios, si no se han enjugado las pérdidas de ejercicios anteriores, recomponiendo la cifra nomi­nal del capital social y las reservas legales que se hubiesen ocasio­nado, hasta que se produjera la pérdida (art. 70, párr. 2°, LSC).

El art. 71, párr. 2o, de la LSC adopta la posibilidad de que los socios resuelvan, pese a que las ganancias no cubran las pérdidas anteriores, remunerar a los directores, administradores o síndicos, en caso de que la forma de remuneración estuviese fijada en un tanto por ciento de las utilidades. Ello es razonable porque no se trata de distribuir ganancias a los socios, sino de cumplir una presta­ción debida.

GESTIÓN SOCIAL 283

El tema está ligado con lo que más adelante se estudiará en torno a la remuneración de los directores de sociedades anónimas al referirse al art. 261 de la LSC.

Si bien ello ha sido y será motivo de comentarios, es de desta­car que la aprobación de los estados contables, y aun la resolución de remuneraciones según el art. 71 mencionado, no exime a los ad­ministradores y síndicos de las responsabilidades emergentes del mal desempeño de sus cargos, en los términos genéricos del art. 59 de la LSC.

f) EXAMEN EN LOS DIVERSOS TIPOS SOCIETARIOS. Las reservas facul­tativas se vinculan a la relación con la viabilidad de la sociedad, por cuanto deben estar necesariamente relacionadas a un "plan de em­presa" que tiene que formalizar todo administrador para que la so­ciedad no quede infracapitalizada materialmente (patrimonio insu­ficiente para desarrollar su actividad), aunque mantenga su capital formal (social).

En las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, además de la norma general del art. 70 se deberá tener presente lo prescripto por el art. 66, inc. 3, en cuanto dispone que los adminis­tradores deberán dar las razones por las cuales se propone la cons­titución de reservas, explicadas de forma clara y circunstanciada­mente133.

Cuando esas reservas excedan el monto del capital y reservas legales, en las sociedades anónimas, la resolución deberá adoptarse con el quorum, mayorías estrictas y limitaciones de votos impuestas en art. 244, párr. último, y en las sociedades de responsabilidad li­mitada, la mayoría necesaria para la modificación del contrato. El precepto se aplica al formalizarse la reserva facultativa que supere el tope indicado, aunque en sí sea mínima.

133 Martorell, Los directores de sociedades anónimas, p. 387.

CAPÍTULO V

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL

A) INTRODUCCIÓN

§ 138. RESOLUCIÓN. DISOLUCIÓN. LIQUIDACIÓN. - En este ca­pítulo analizamos, por un lado, la resolución parcial de la sociedad, al producirse la desvinculación de uno o más de los socios y, por otro lado, la culminación de la funcionalidad societaria normal, en virtud de constatarse la existencia de una "causal de disolución" que inaugura la "etapa de liquidación" del ente social como forma de extinción de la actividad societaria y de la personalidad jurídica.

La regulación conjunta bajo la secc. XII de la LSC del régimen "de la resolución parcial y de la disolución" ha producido una in­clusión asistemática de la figura de la resolución parcial, dentro del capítulo de la disolución, lo cual ha resultado criticado, habida cuen­ta del funcionamiento disímil que éstos implican.

En efecto, la resolución parcial deja sin efecto -hacia el futu­ro- la relación de uno o más socios sin menoscabo de la actividad del ente ni de los vínculos de los demás socios y, por ello, sin pro­vocar la disolución del sujeto de derecho. En cambio, la disolución implica la verificación de uno de los presupuestos previstos por la ley, o por la voluntad de los socios, que inicia la última etapa de la vida societaria denominada liquidación, donde se habrá de pro­ducir la realización del haber social, su partición y distribución del remanente social.

Disolución y liquidación de sociedades se erigen en los presu­puestos necesarios para la extinción del ente social, y tanto una co-

286 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

mo otra institución van dirigidas a hacer posible la disgregación del vínculo que une a los socios y la desaparición de la persona jurídica sociedad.

B) RESOLUCIÓN PARCIAL

§ 139. CARACTERIZACIÓN. - El instituto de la resolución par­cial ha sido regulado -desde el punto de vista terminológico- de manera más ajustada por la ley societaria (art. 89 y ss.), que en re­lación al Código de Comercio derogado, pues éste expresaba en su art. 422 que "las sociedades se disuelven totalmente", lo que permi­tía inferir la oosibilidad de una ''disolución parcial", terminología duramente criticada, entre otros autores, por Colombres1, toda vez que la resolución parcial es la antípoda de la disolución. Es la an­tidisolución, razón por la cual se ha sostenido que constituye un error de la LSC, legislar conjuntamente en su secc. XII las figuras de la resolución parcial y de la disolución. Además, propiamente hablando, la disolución total es la única que existe, por ser la que rompe el nexo causal, extinguiendo la vida del comerciante colecti­vo. Sin embargo, es corriente llamar disolución parcial al hecho de que uno o varios socios dejen de pertenece/ a la compañía, conti­nuando ésta con los miembros restantes: la expresión resulta impro­pia, ya que al subsistir aquélla no hay tal disolución, sino mera sepa­ración (voluntaria) o exclusión (involuntaria) de un socio o varios2.

También resultaba desajustada la terminología contenida en el art. 419 del Cód. de Comercio al expresar: "El contrato de sociedad puede rescindirse parcialmente", puesto que, como sostuvo Sata-nowsky, se rescinde un contrato por vicio en su celebración, supues­to que no se presenta en esta figura3. Ni "resiliación", postulada por Colombres4, por implicar una terminología ajena a nuestro sis­tema jurídico.

1 Colombres, Curso. Parte general, p. 204. 2 Langle, Manual de derecho mercantil español, t. 1, p. 682. 3 Satanowsky. Estudios de derecho comercial, t. I, p. 222. 4 Colombres, Curso. Parte general, p. 202.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 287

Empero, si bien es cierto que la terminología que mejor se ajus­ta es la de "resolución parcial", en tanto se "resuelve" sólo un con­trato válidamente celebrado, lo cierto es que, en materia societaria, no se cumple el efecto ex tune (hacia el pasado) característico de la resolución en el derecho común, sino que en nuestra materia fun­ciona como efecto ex mine (o sea, para el futuro).

RcsoliíLtún es la extinción de v.n contrato por acaecimiento del hecho que la ley o las partes, expresa o tácitamente, previeron al ce­lebrarlo, de modo que su vida está sujeta desde un comienzo al cum­plimiento, o no, del hecho previsto como causa de su extinción, en virtud de una cláusula expresa o implícita en él contenida5. La res­cisión, en cambio, actúa como una causa de extinción de los contra­tos, deshaciendo un vínculo contractual existente y válido, por de­cisión de ambas partes (mutuo disenso), o de una de ellas, en los casos en que la ley lo permita, en razón de una voluntad en tal direc­ción, nacida con posterioridad a la celebración del contrato. La re­solución requiere siempre la producción de un acontecimiento so-breviniente, previsto por las partes o por la ley, para que puedan operarse sus efectos. La rescisión, en cambio, no depende de nin­gún acontecimiento sobreviniente, sino de la mera declaración de voluntad de ambas partes, o de una sola de ellas cuando así lo ad­mita la ley.

Al propio tiempo, la resolución -en el derecho común- deja sin efecto el contrato retroactivamente (a diferencia de lo que ocurre con la rescisión unilateral); su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contrato. En este punto, sus efectos son semejantes a los de la nulidad, pero se diferencia claramente de ésta en que el hecho que provoca la re­solución es siempre posterior al contrato, en tanto que el que da lugar a la nulidad debe ser anterior o concomitante con la celebración6.

Debemos distinguir la nulidad o anulabilidad vincular que afec­ta al negocio constitutivo, conforme lo dispuesto por el art. 16 de la LSC, de la desvinculación posterior, o sea, cuando la sociedad ha actuado, cuyo régimen está previsto en los arts. 89 a 93 de la LSC. Esa relación asociativa (usualmente plurilateral) que vincula a los

5 Fariña, Rescisión y resolución de contratos, p. 35. 6 Borda, Obligaciones, p. 212.

288 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

socios puede resolverse frente a ciertas causales, sin menoscabar a la persona jurídica sociedad.

La resolución opera hacia el futuro sobre el vínculo de uno o más de los socios, denominándosela como resolución parcial de la relación societaria, sin implicar una causal de disolución de la so­ciedad y generar su liquidación. De allí surgió, entonces, la posi­bilidad de permitir la expulsión o el abandono de un socio -a modo de amputación del miembro enfermo- sin mengua de la personifi­cación indestructible de la empresa, es decir, sin resentir su vida de relación extema. La resolución parcial consiste en el procedimiento encaminado a no romper el contrato plurilateral entre todos los otor­gantes, limitando su acción a extraer el socio culpable o desventu­rado, continuando válido y eficaz entre quienes no lo conculcaron7.

Puede tener lugar en caso de muerte (art. 90, LSC), exclusión (arts. 91 a 93, LSC), o retiro voluntario de uno o más socios, pu-diendo los socios prever en el contrato otras causales (art. 89, LSC).

La resolución parcial y la exclusión son institutos del derecho societario moderno, al considerar a la sociedad como persona jurí­dica independiente de los socios y, por tanto, al estimar posible al­terar la participación social sobre el patrimonio de la sociedad, sin afectar el desenvolvimiento del ente societario. No obstante, en ciertas sociedades de capital se otorga al accionista un derecho de receso ante ciertas decisiones asamblearias (art. 245, LSC).

La normativa facilita esta solución en las sociedades intuitu per­sona, pues en las sociedades por acciones el accionista puede trans­ferir fácilmente su participación sin afectar el patrimonio social.

Esa desvinculación puede devenir de una decisión del socio o de sus herederos, prevista por la ley o el estatuto (resolución), o por decisión social contra el socio (exclusión).

La resolución parcial implica el ejercicio de los derechos del socio que resuelve su vínculo dentro del sujeto sociedad, ejercitando su derecho patrimonial en relación a su participación en el patrimo­nio social, perdiendo su posición de socio, que no es sustituida, por lo que implica una reducción de ese patrimonio social, generándose una tutela de los derechos de los terceros acreedores sociales sobre el patrimonio social como su prenda común (art. 92, inc. 5, LSC).

7 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 18.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 289

En las sociedades irregulares o de hecho, conforme la política legislativa seguida, es imposible ejercitar las acciones de resolu­ción parcial o exclusión, sin perjuicio de la posibilidad de reso­lución por parte del disconforme frente al proceso de regularización previsto por el art. 22 de la LSC, conforme la reforma del año 1983. En la sociedad accidental, no persona jurídica, negocio que puede ser plurilateral, es aplicable el sistema de la resolución parcial con­forme expresa previsión de los arts. 90 y 91 de la LSC. Se trata de una solución para los contratos de colaboración con finalidad co­mún, como la del art. 16 de la LSC.

Además de las previsiones legales es posible que se determinen otras causales en el negocio constitutivo (art. 89, LSC).

§ 140. MUERTE DEL SOCIO. - La muerte del socio es causal de resolución parcial en las sociedades por partes de interés, incluyen­do a los socios comanditados, haciéndoles aplicables las normas de la exclusión (arts. 91 y 92. LSC), conteniendo disposiciones expre­sas la situación en las sociedades de responsabilidad limitada (art. 155, LSC), siendo indiferente en el caso de la sociedad por acciones, en cuyo estatuto se pueden determinar soluciones específicas, así como también en pactos parasociales de sindicación de acciones, suscriptos por algunos o todos los accionistas.

§ 141. RETIRO VOLUNTARIO. - E l receso, autorizado en ciertos supuestos en todos los tipos sociales, es una expresión de la resolu­ción parcial que puede ejercitar el socio ante modificaciones sustan­ciales a la regulación de la organización de la persona sociedad.

Son causales para ejercer ese derecho a la resolución parcial del vínculo social, la oposición a la remoción del administrador cuyo nombramiento fue condición expresa en la constitución de la sociedad (art. 129, "derecho de receso", aplicable a la sociedad co­lectiva, comandita de capital e industria y sociedad de respon­sabilidad limitada); la transformación, fusión, escisión, prórroga, reconducción, transferencia de domicilio al extranjero, cambio fun­damental de objeto y todo acuerdo que incremente las obligaciones sociales o la responsabilidad de los socios (art. 160) para los socios de la sociedad de responsabilidad limitada; las similares pero no iguales causales para la sociedad anónima, que autoriza el receso de disidentes y ausentes (art. 245, LSC).

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290 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

§ 142. EXCLUSIÓN. CAUSALES Y EFECTOS. - La exclusión del socio, cancelando sus participaciones en el patrimonio de la socie­dad contra su voluntad, generando su expulsión y compensando sus derechos, es posible y se encuentra prevista en la ley (art. 91, LSC). Esa compensación no excluye la satisfacción de los daños generados (art. 54, LSC y principios generales). Ello es posible en relación a los socios con responsabilidad ilimitada y a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada.

El Código Civil lo previo en los arts. 1734, 1755 y ss., bajo la existencia Jo "justa causa", lo que se repite en el art. 91 de la LSC, que la califica de "grave incumplimiento de sus obligaciones" como criterio genérico8, además de las causales específicas de incumpli­miento a la integración de los aportes comprometidos (arts. 37, 46 y 193, LSC).

Son también causales la incapacidad, inhabilitación, declara­ción en quiebra o concurso civil, salvo en las sociedades de respon­sabilidad limitada, donde sólo se aplican las disposiciones genéricas de "grave incumplimiento o insatisfacción del aporte", esta última causal única en las sociedades por acciones, salvo supuestos espe­ciales que podrían generarse cuando está enjuego la continuidad del giro social.

Esas causales legales no descalifican otras previstas en el ne­gocio constitutivo.

La acción de exclusión, muy distinta a la pretensión de remo­ción del administrador -con la que podría ser acumulada en ciertos supuestos-, puede ser promovida por la sociedad o por un solo so­cio. En este último caso debe ejercitarse con citación de todos los demás socios (art. 91 infiné).

Conocida la existencia de una causal de exclusión por las par­tes, si no se ejercita la acción dentro de los noventa días siguientes a la fecha de ese conocimiento, se produce la caducidad o extinción de la acción (art. 91, LSC). Se trata de días corridos, que no se interrumpen por la feria tribunalicia. La ley presume que los socios han autorizado el obrar del socio si no reprochan formalmente su actitud. La continuidad en el grave incumplimiento impide la ca­ducidad referida, pues debe contarse el plazo desde el último incum-

8 Conf. Richard, Exclusión de socio. Justa causa, JA, 1983-IV-289.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 291

plimiento. No se aplica en el supuesto de falta de integración del aporte que corresponde analizar con los plazos de prescripción.

Para la decisión de exclusión de socio se deberán tener en cuen­ta las mayorías necesarias previstas para cada tipo social, conforme la ley o el estatuto; en principio, las mayorías para la modificación del contrato constitutivo de la sociedad9.

La decisión consentida o la sentencia ejecutoriada debe ser ins­cripta para ser oponible a terceros. No obstante el socio excluido es responsable de todas las obligaciones asumidas por la sociedad hasta esa fecha, conforme el tipo social (art. 92, LSC).

En las sociedades de dos socios, la exclusión de un socio genera una causal de disolución a tiempo (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC), im­pidiendo que dentro del plazo de tres meses se intente por terceros interesados la disolución de la sociedad. Adviértase la diferencia de la solución respecto a la nulidad o anulabilidad del vínculo de un socio en el momento constitutivo de la sociedad de dos socios o donde su aporte fuese esencial, conforme el art. 16 de la LSC. La misma situación en caso de que la sociedad hubiera actuado se cons­tituye en una causal de disolución, con efecto en suspenso, pues pue­de ser removida.

El socio excluido tiene derecho a una compensación que se tra­duce en una obligación de dar suma de dinero por parte de la socie­dad, equivalente al valor de su parte a la fecha de la invocación de la causal. No se incluirán las operaciones posteriores, pero sí los efectos beneficiosos o no de las operaciones pendientes. También se le compensará en dinero el aporte en uso y goce, si éste es esen­cial para la sociedad, lo que es coherente para evitar que la incon­ducta del socio imponga la disolución de la sociedad por imposibi-

9 Ha resuelto la jurisprudencia que "es prácticamente imposible en una socie­dad (de responsabilidad limitada) de dos socios que la acción de exclusión la in­terponga la sociedad, atento a que. más allá de que uno de los socios tenga la ma­yoría del capital, será necesario el voto de otro socio (el que se quiere excluir), en virtud de lo normado por el art. 160, LSC". Además, "el pedido de suspensión provisoria de los derechos de socio, realizado por uno de ellos en una sociedad de responsabilidad limitada, de dos socios, entretanto se sustancia y resuelve el proceso de exclusión, debe ser rechazado en razón de que la suspensión provisoria es una posibilidad legal limitada a los supuestos en que la acción de exclusión la ejerce la sociedad" (JuzgCivCom Mendoza n° 14, 5/7/95, "Villanueva Zaeferrer, Joaquín c/Bar-boza, Enrique R.", con nota de Pérez Hualde, "Voces Jurídicas", t. 3, 1996, p. 99).

292 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

lidad sobreviniente de cumplir el objeto social. En la misma acción de exclusión podría acumularse una de daños, por ejemplo, la del art. 54 de la LSC, a fin de compensar con el monto a recibir los daños causados.

Frente a los demás socios la resolución tiene efecto retroactivo, a la fecha de invocación de la causal (art. 92, LSC).

La acción judicial puede ser innecesaria en el caso de que, adoptada por la sociedad, el socio cuya exclusión se dispuso la con­sienta. En ese caso se abrirá la discusión, que puede llegar a ser contencioso-judicial, sobre el justo precio de la participación del ex­cluido (partes de interés o cuotas). En todos los supuestos se apli­cará el sistema procesal provincial que resulte de aplicar la norma del art. 15 de la LSC.

Fijado el valor a esa fecha, con proyección de operaciones pen­dientes y retención hasta conclusión de las mismas, la sociedad debe pagarle su parte en dinero, lo que implica una reducción del capital social, salvo resolución de los socios que afecten utilidades o rein­tegren el capital social de sus propios patrimonios para pagar la par­ticipación del socio saliente.

C) DISOLUCIÓN

§ 143. INTRODUCCIÓN. - L a LSC regula la disolución en el cap. I, secc. XII.

Podemos recordar la cita del Código de Hammurabi: "se pro­ducirá la disolución al término del negocio en virtud del cual las partes formalizaron el contrato de sociedad"10, advirtiendo que esa cita es suficientemente representativa de toda la moderna doctrina sobre el tema de la disolución de sociedades, particularmente porque la disolución y liquidación de sociedades es la forma de extinción de esa persona jurídica.

A diferencia de los contratos de cambio, la sociedad -como no es un contrato- exige un proceso instituido por la ley como de orden

10 Conf. Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y principios societarios", p. 215.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 2 9 3

público, que se inicia con la disolución y prosigue con la liquida­ción. Implica realizar el activo para afrontar al pasivo, distribuyen­do el remanente -de existir- entre los socios, poniendo fin al sujeto de derecho societario, haciendo así efectivo el derecho de la cuota de liquidación, o sea, el derecho de los socios sobre el remanente pa­trimonial de la sociedad persona.

"La persona jurídica no muere en el instante en que interviene la causa extintiva, sino que si se permite una imagen funeraria..., entra en la agonía. Su vitalidad queda limitada, debilitada, espe­cializada, en el sentido de que, abandonando el objeto de vida, ahora persigue su objeto de muerte, piensa en liquidarse, en arreglar sus propios asuntos y en preparar su definitivo traspaso. El fin se mo­difica: el originario es sustituido por el fin de liquidación"11.

Durante su funcionamiento la sociedad debe tender a cumplir el objeto social como causa inmediata de la relación constitutiva12, empero llega la oportunidad en que o por las previsiones del estatuto o del contrato constitutivo, o por afectación funcional a la actividad del sujeto, se genera una causal de su extinción, y que -una vez cumplida esa etapa de liquidación- impide que se generen nuevas relaciones imputables a su personalidad jurídica.

Disolución es el momento social en el cual, al verificarse una causal legal o contractual, se pone fin a la etapa normal de funcio­namiento en la que se cumple el objeto, dando inicio a una segunda etapa final, denominada liquidación, que concluye con la extinción de la sociedad como sujeto de derecho.

Esa particular forma de extinción no puede ser momentánea por la naturaleza de los vínculos generados por el sujeto sociedad. Su patrimonio es constituido no sólo como un cúmulo de derechos sino también de obligaciones, y en la liquidación de sociedades debemos analizar la extinción total de los vínculos asumidos por ella: la ex­tinción no sólo de la sociedad, sino de su patrimonio y de las rela­ciones generadas.

Disolución y liquidación son temas controvertidos en doctrina en muchas facetas: sobre su finalidad, sobre la naturaleza jurídica

11 Ferrara, Le persone giuridiche, cit. por Brunetti, Tratado, t. II, p. 676. 12 El objeto social es una forma de receptarse la idea de empresa, constitu­

yendo la sociedad una forma jurídica de organización de la empresa económica.

294 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

de la sociedad en disolución o de la sociedad en liquidación, de la capacidad y particularmente de los efectos extintivos del vínculo.

En primer lugar, la temática está ligada a la historia de las so­ciedades, esta historia tan vinculada al otorgamiento de la personali­dad como acto del príncipe, no reconociendo la autonomía de la vo­luntad como generadora de un centro de imputación de derechos y obligaciones. Al mismo tiempo, la extinción aparecía como la po­sibilidad de que un rayo se descargara sobre la sociedad y ésta desa­pareciera, lo que está descartado por el art. 101 de la LSC. La atri­bución de personalidad negada a las sociedades personalistas, a la sociedad irregular y de hecho, reconocida sólo por alguna jurispru­dencia o por alguna doctrina francesa, es ahora reconocida exclusi­vamente para la liquidación en las sociedades de hecho en la refor­ma del año 1978 del Código Civil francés.

El problema del reconocimiento de la personalidad o del centro de imputación diferenciada aparece ahora como necesidad de tutelar los derechos de los acreedores sociales. Se respeta así a los terce­ros más que a las partes en este reconocimiento de personalidad para la liquidación, para separar a los acreedores de la sociedad de los acreedores individuales del socio.

El segundo problema se puede suscitar en orden a una inteli­gencia del tema relativo a la concepción de los términos, es decir, a la terminología a usar. La referencia'a "disolución", en derecho societario, lleva a acepciones distintas, según sea el sistema de de­recho de que se trate: en el anglosajón equivale al momento extin-tivo de la sociedad; en el continental europeo -en el que se enrola la legislación argentina- es un prius, como se señala13 a la etapa liquidatoria, esto es, un presupuesto de relaciones jurídicas que con­siste en el verificarse o acaecer de uno de los determinados supues­tos que prevén la ley o el estatuto.

En el derecho anglosajón, el proceso liquidativo viene primero y la disolución (por extinción) después, y dentro del derecho conti­nental se registra la misma estructura de nuestra ley de sociedades: disolución y liquidación.

Creemos que hay tres etapas diferenciadas, escalonadas en or­den temporal, conexas por causalidad, pero no necesarias entre sí.

- Colombres, Curso. Parte general, p. 197.

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Hay causales de disolución como la fusión, la quiebra, que no conllevan necesariamente al proceso liquidatorio de la sociedad.

Deben diferenciarse claramente esas tres etapas escalonadas en un orden temporal14.

La primera etapa, más que de disolución, es constatación de causal de disolución. La segunda es la liquidación de las relaciones jurídicas creadas, etapa posterior a la detectación de la causal de disolución, como proceso liquidatorio de las relaciones jurídicas creadas por la sociedad respecto a terceros y por el estatuto o con­trato social en el ámbito interno. Es la extinción de los derechos y obligaciones que gravan el patrimonio social; es la desvinculación del patrimonio social de los derechos y obligaciones. La tercera, subrayada particularmente, es la extinción de la sociedad como di­solución en sentido estricto15. Esta tercera etapa es centrada en ge­neral por la doctrina y la legislación comparada en el registro o la toma de razón de esa extinción, en la cancelación de la matrícula de la sociedad y en la extinción total de su patrimonio.

Los fundamentos de la disolución son identificados por algunos autores como el proceso típico de los contratos plurilaterales para desanudar y desvincular los derechos y obligaciones generados por la sociedad; otros atienden a la recuperación de los derechos patri­moniales de los socios a la cuota de liquidación y en ella, donde se reúne la doctrina mayoritaria, divergen en el momento en que cris­taliza ese derecho de los socios.

Se sostiene que ese derecho nace con la constatación de la exis­tencia de una causal de liquidación y otros la estiman con la desig­nación de los liquidadores y la inscripción de los mismos. La ma­yoría16, con la presentación del balance final que define el contenido estricto del derecho patrimonial que el socio tiene contra la socie-

14 Las mismas fueron muy bien definidas en el libro de Cámara, Disolución v liquidación de sociedades mercantiles, donde pese a los años transcurridos y co­rresponder a una legislación ya superada, mantiene su actualidad.

15 Sotgia, La liquidazione della societá commerciale, p. 54, donde rechaza que la empresa en liquidación sufra modificación alguna en su capacidad; la limi­tación legal al poder del órgano no constituye incapacidad de obrar; por otra parte, no hay restricción alguna a la capacidad del sujeto.

16 Como Giampaolo de Ferra y Carnelutti, "Rivista del Diritto Commerciale", 1960-11-38.

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dad. Ese es el punto en que el socio casi se convierte en tercero, como cuando la sociedad, constatando (su asamblea o su reunión de socios) la existencia de utilidad, declara el reparto de dividendos, situación en que este derecho creditorio pasa a ser el de un tercero acreedor.

Pero también se sostiene17 que el derecho a la cuota de liqui­dación de los socios lo tuvieron siempre y que fundamentalmente la finalidad del proceso liquidatorio es el de ruptura de los vínculos, y como tal, la existencia de la causal otorga un derecho disponible del socio a la apertura del proceso liquidatorio como forma de rup­tura de los vínculos externos e internos creados por la relación so­cietaria; o sea que es un derecho del socio a la actuación de ese proceso, por tanto disponible. Cámara sostiene que la disolución es un acto, con algunas críticas por los que sostienen que la disolu­ción no es un acto, sino una situación o estado, un esquema general en el que se encuentra la sociedad, individualizado por el estatuto o por la ley, para abrir ese proceso liquidatorio. Pero en realidad que­remos entender, y así resulta de su texto, que se está refiriendo a la primera etapa, o sea, a la constatación de la causal, y la constatación de la causal es un acto jurídico, colegial de la sociedad o judicial cuando ha sido necesario ese reconocimiento de la constatación, al cuestionarse la existencia o inexistencia de esa causal de disolución. La causal preexiste y tiene una distinta estructura; pero la que ge­nera un efecto concreto en el mundo jurídico es la constatación de la causal.

¿Qué sociedades se disuelven? Todas, las que han tenido per­sonalidad y patrimonio. Una sociedad que no haya alcanzado a fun­cionar no necesita disolverse por un principio de realidad, porque no ha generado ningún vínculo de derechos y obligaciones. El te­ma implica asentar que no haya nacido ningún vínculo: existió una potencial personalidad, pero vacía.

Ello está reconocido por nuestra ley aun para las sociedades de hecho e irregulares, en el art. 22 que remite al art. 98 y ss., impo­niendo la inscripción de la disolución cuando no se produzca la re-gularización. Esto implica que la ley le otorga a esas sociedades personalidad. Esta atribución de personalidad está negada en la

17 Conf. Stolfi. La liquidazione della societá commerciale, p. 23.

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doctrina y en la legislación internacional y ha sido expresamente receptada para la liquidación por la legislación francesa, respecto a las sociedades de hecho, creadas de hecho o devenidas de hecho; reconociéndoles personalidad sólo a los efectos liquidatorios en be­neficio de los acreedores sociales.

En esa liquidación de las sociedades irregulares, dentro de nuestro país, el contrato es oponible entre las partes. El contrato social de las sociedades irregularmente constituidas, desvalorizado por imperio del art. 23 de la LSC, readquiere oponibilidad entre las partes en el supuesto de liquidación.

No es necesario el proceso de disolución y liquidación en las "so­ciedades" accidentales o en participación, pese a ser llamadas "socie­dades" en nuestra ley, pues no son sujetos de derecho, no tienen un patrimonio distinto, pues los bienes aportados se incorporan al pa­trimonio del gestor y, expresamente en este caso, la ley otorga el derecho de exigirle por los participantes la rendición de cuentas (art. 364, inc. 2, LSC), en los mismos términos previstos por el Código de Comercio (art. 68 y ss.), que es la rendición de cuentas que debe hacerse cuando se está a cargo de negocios ajenos. Se trata de un negocio en participación que impone tal conducta al gestor.

La naturaleza de la sociedad disuelta impone estudiarse para determinar la posibilidad de reactivación de la sociedad o de remo­ción de la causal disolutiva. Según la conclusión sobre si se man­tiene o no la personalidad, podrá haber reactivación o se estará ante la constitución de una nueva sociedad.

Es un hito la ley alemana de sociedades por acciones de 1937, por la que se reconoce expresamente la personalidad de las socie­dades en liquidación, receptando doctrinas precedentes. Otras po­siciones anteriores sostenían la existencia de una comunidad de bie­nes para la etapa liquidatoria, teniendo como único y exclusivo destino la liquidación. Otras, que se extingue esa sociedad y se for­ma una nueva para proceder a la liquidación. Algunas teorías sos­tenidas en algunos fallos y artículos anteriores a la reforma argen­tina de 1983, consideran que una sociedad en la que se ha producido una causal de disolución de pleno derecho -calificación sobre la que volveremos- si continúa su actividad ha mutado de tipo y pasa a ser una sociedad de hecho o una sociedad irregular. Indudablemente que si aceptamos estas teorías tendríamos alguna dificultad en re­ceptar las posiciones de avanzada sobre reactivación y remoción

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de la causal de disolución, particularmente después de la reforma de 1983.

También se alude a un patrimonio en liquidación18, aunque debe advertirse que se le ha criticado a esta posición que no puede haber un patrimonio sin sujeto. Sostenemos que son conceptos en evolu­ción y que la identidad sujeto-patrimonio ya no es una relación in­disoluble. En una nueva evolución de dicha doctrina se señala19

que el patrimonio está adjudicado entre los socios pro-indiviso du­rante la etapa de liquidación. Es una reminiscencia de la posición de la sucesión y de la comunidad. Los socios son sucesores de la sociedad a la que han antecedido. Intentar llevar la solución o la idea de la muerte física, de todo el sistema de los legados, de la he­rencia y de las sucesiones del derecho de familia del Código Civil a la extinción de las sociedades traería por consecuencia algunos otros problemas para la liquidación de las relaciones societarias.

Otra problemática relevante es la relativa a si la sociedad sub­siste. ¿Hay "identidad" de la sociedad, o la sociedad se extingue pero subsiste la personalidad? En nuestro medio algunos autores se inclinaban por la teoría de la ficción20, en tanto la mayoría de la doctrina21 lo hace por la de la identidad.

En la doctrina moderna existen varias posiciones que merecen perfilarse y darse algunas nociones para tomar alguna decisión. Es­tán encerradas dentro de las dos que hemos citado como modernas.

Una es la de la extinción de la sociedad y sobrevivencia de la personalidad jurídica o, como dicen algunos autores, de la autono­mía patrimonial en relación a los patrimonios de los socios. O sea: desaparece el vínculo de la sociedad, se extingue la sociedad, pero permanece el patrimonio o la personalidad. Se extingue el "contra­to", pero se mantiene el vínculo institucional. Como variante sue­len presentarse: una teoría de la cesación de la relación y de la per-

18 Conf. Bonelli, Del falimiento, cit. por Zaldívar y otros. Cuadernos de de­recho societario, vol. IV, p. 253.

19 Conf. Neri, Sulla natura giuridica della societá di commereio en liquida-zione, cit. por Maisano, Lo scioglimento delle societá, p. 18.

20 Conf. Rivarola, Sociedades anónimas, t. I, p. 127. 21 Conf. Malagarriga, Tratado elemental de derecho comercial, t. I. p. 731;

Halperin, Manual de sociedades anónimas, p. 384; Cámara. Disolución y liquida­ción de sociedades mercantiles, p. 372.

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sistente eficacia de los vínculos sociales, esto es, se modifica la re­lación societaria, pero se mantienen los vínculos sociales22; o se for­mula una alteración de esta teoría y se sostiene que hay una simple modificación de la relación societaria dentro de las mismas previ­siones contractuales o legales específicas del contrato plurilateral de organización, donde resurge el interés de cada socio23.

La evolución de estos pensamientos está vinculada a la evolu­ción de la noción de sociedad-contrato a la de sociedad-persona.

Desde nuestro punto de vista sostenemos que no existe modifi­cación ni en el vínculo ni en la relación societaria por la generación de una causal de disolución, y que la constatación de ésta sólo crea una modificación de la organización societaria. Pese a ello aparece alguna problemática frente a la inscripción de la extinción de la so­ciedad y la posibilidad de subsistencia de vínculos. Anticipamos que esa inscripción impide que se contraigan nuevas obligaciones imputables a la sociedad-persona extinguida, pero no implica extin­guir las relaciones jurídicas creadas durante su existencia y no can­celadas, pues las relaciones no pueden extinguirse sino por las cau­sales previstas en el derecho común24.

§ 144. CAUSALES DE DISOLUCIÓN. - Dentro del derecho argen­tino aparece interesante la formulación, en el art. 94 de la LSC, de causales referidas a todos los tipos sociales, aunque alguna de ellas, por ejemplo, la prevista en el inc. 9 sea exclusiva para las socieda­des por acciones. Esa sistemática, pero con alguna mejora, es in­troducida por la ley francesa de 1978, modificatoria del Código Civil. Y decimos con alguna mejora, pues en el art. 94 de la LSC no se encuentran todas las causales de disolución.

a) CONSIDERACIONES GENERALES. Este elenco legal enunciado en el citado artículo no es exhaustivo, por cuanto a lo largo del contexto de las normas societarias se encuentran otros supuestos: por ejem­plo, causales que resultan del régimen de nulidad, que afecten el contrato social, como los supuestos de excepción por atipicidad no

22 Ferri, Manuale di diritto commerciale, p. 171. 23 Navarrini, Trattato teórico pratico de diritto commerciale, t. II, p. 697. 24 Conf. Richard, Disolución y liquidación de sociedades, en "Derechos y

principios societarios", p. 219.

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subsanable (art. 17), por objeto ilícito (art. 18), por actividad ilícita (art. 19), por objeto prohibido en razón del tipo (art. 20), sanción del art. 29 de la LSC a la sociedad entre cónyuges, nulidad por par­ticipaciones recíprocas (art. 32, LSC); el tercer supuesto de escisión contemplado en el art. 88 de la LSC, y para las sociedades irregu­larmente constituidas la causal de disolución por voluntad de cual­quiera de los 5ÜCÍ0S C'ü lüs LcniliilUS ürii lii'L ¿I lie 1U LSL."' . Í \0

obstante, algunas voces señalan que se trata simplemente de situa­ciones jurídicas que abren el proceso liquidatorio.

Además debe tenerse presente que el art. 89 de la LSC autoriza a los socios a prever en el contrato constitutivo o estatuto otras cau­sales no previstas en la ley.

La ley francesa expresamente incorpora dentro de las ocho cau­sales comunes de disolución para las sociedades civiles y comercia­les a la nulidad de la sociedad. Y esto es un reconocimiento al efecto especial de la nulidad dentro del contrato plurilateral de or­ganización asociativa del que resulta un ente personificado: la nuli­dad para el futuro. La nulidad absoluta afecta la relación de base desde siempre, pero el efecto sobre la personalidad es desde su de­lectación, operando como causal de disolución del ente, imponiendo su liquidación.

Es de advertir, en este tema de nulidades, que hablar de la "nu­lidad de la sociedad" implica un lapsus, porque no podemos hablar de nulidad de la sociedad, sino de "nulidad del tipo de sociedad" o del negocio constitutivo de sociedad. 'Porque justamente al decla­rarse la nulidad corresponde la disolución y liquidación del sujeto, imputando responsabilidad que no corresponde al tipo nulo, sino a las responsabilidades solidarias de otro tipo social.

La nullité d'une société n 'agit que pour l'avenir, dice Pie26, en el sentido de que la sentencia hasta el momento de su pronun­ciamiento no borra entre las partes la comunidad de intereses que es necesario liquidar. Esta comunidad es un estado que constituye una realidad tangible que ninguna ficción del derecho puede borrar. Hay negocios concluidos con muchas personas; habrá, pues, materia para reglar las operaciones negociadas y sus resultados.

25 En igual sentido, Brunetti, Tratado, t. II, p. 317. 26 Pie, Des sociétés commerciales, p. 424. cit. por Cámara. Disolución y li­

quidación de sociedades mercantiles, p. 269.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 301

No cabe considerar lisa y llanamente nulo el contrato27 y repo­ner las cosas a su estado anterior, como deducción lógica absoluta, porque el derecho no puede dar la espalda al mundo de las realida­des; aunque formuláramos tal afirmación, resultaría impotente para aniquilar cuantas operaciones haya realizado, porque la sociedad existió en verdad generando una serie de relaciones jurídicas con [creeros, Cjüicries cucriuicron a ÍU apanciiciu. oicTiiprc iiaora JCUVU que liquidar y pasivo que satisfacer.

Los terceros contratantes de buena fe no son alcanzados por la declaración de nulidad: el art. 101 de la LSC dispone que la socie­dad conservará su personalidad a ese efecto.

La sociedad nula constituye una sociedad de hecho manifestada al exterior como válida y así: "No cabe poner en duda que la socie­dad nula ha de desaparecer, pues su vicio de origen la condena a morir. Mas, ¿como operará sobre el pasado esa declaración de nu­lidad? Es un hecho que esa sociedad ha vivido y resulta injusto, a veces imposible, destruir por completo las situaciones y los intereses creados, esto es, negar todos los efectos jurídicos fundándose en que tal sociedad no pudo tener existencia alguna, ya que es nula ab ini-tio. La severidad de este rigor lógico, de esta retroacción, se mo­dera mediante la doctrina de 'la sociedad de hecho', que no repre­senta sino el modo de disolución práctico y equitativo de un episodio comprometido. Sociedad de hecho es, pues, una sociedad que adoleciendo de un vicio de nulidad ha funcionado a su pesar durante un tiempo y reclama una especial disciplina. Esta sociedad no es nula más que para el porvenir, porque no ha alcanzado el grado de perfección suficiente para permitirle que continúe su existencia; mas, como ha vivido debe mantenerse su paso. En suma, como no es una sociedad de derecho es una sociedad de hecho"28. Importa siempre la sustitución de una sociedad de derecho inválida por una sociedad de hecho, salvo cuando la causal de nulidad es inconcilia­ble con la razón misma de la nulidad29.

27 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades mercantiles, p. 269. 28 Conf. Hémard, cit. por Cámara, Disolución y liquidación de sociedades

mercantiles, nota 47 y p. 249. 29 Por ejemplo, incapacidad de todos los contratantes, administradores, socios,

etc., supuesto únicamente de biblioteca. Sobre la controversia puede verse Borgio-li. La nullita delta societá per azioni, p. 176, reseñando después otras legislaciones,

302 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Conformando los criterios legislativos expuestos, esa doctrina distingue entre la sociedad constituida de hecho y la devenida de hecho por nulidad del negocio constitutivo. Ambas tienen la mis­ma solución normativa en el derecho argentino.

La constatación de las causales de disolución genera una situa­ción de expectativa; concordando que el derecho nace a los socios y eventualmente a través de acciones oblicuas a los acreedores in­dividuales del socio, o, en su caso, por orden público afectado, a la autoridad de contralor, pero concretamente como derecho de los so­cios a la apertura del proceso liquidatorio como forma de desvincu­larse de las relaciones frente a terceros y frente a la sociedad. Al mismo tiempo, la posibilidad, por entender que es disponible, de ge­nerar otro proceso, no el liquidatorio, que es el de remoción de la causal de disolución.

Se hacen referencias a las causales de disolución con idea de lo imperativo que campeaba en el derecho antiguo: el otorgamiento de la personalidad como acto del príncipe, correlativamente "impo­ne" la causal de disolución. Se limita a través de ese concepto, la autonomía de la voluntad y aparece o se intenta hacer aparecer las causales ope legis, de efecto ipso iure o "de pleno derecho". Au­tores contemporáneos han considerado como una clasificación ca­duca la que introduce en esa forma causales de disolución, y algunas legislaciones, como la italiana de 1942,,1a rechazan expresamente. El proyecto Asquini de 1940 seguía un sistema que sólo obligaba a los administradores a reunir a los socios para tomar conocimiento de la causal, pero no a disolver la sociedad, ni aun en el caso del vencimiento del plazo. Y más o menos ése fue el criterio que si­guió, pero con algunas modificaciones, la relación ministerial que dio origen al Código Civil italiano de 1942, en el que se rechazó expresamente la distinción de causales inmediatas u ope legis y cau­sales que debían ser constatadas o declaradas.

Buceando en algunas clasificaciones históricas, para centrar en los límites de la autonomía de la voluntad, se las clasificaba en aque-

a la que remitimos brevitatis causa, y al mismo tiempo señala que el efecto sería ex nunc, pero también indica que la doctrina es propensa a mantener la inter­pretación tradicional en torno de los efectos de la nulidad absoluta. Escarra - Rault, Sociétés commerciales, t. II, p. 346, 347 y 349; Calas - Aulon, Essai sur la notion d'aparence en droit commercial, p. 127 y siguientes.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 303

lias que dependían: de la voluntad autónoma de los socios y la vo­luntad autónoma de la ley30; o refiriéndose a causal dada y acto jurí­dico creador de la causal, como constitutiva de ésta (p.ej., el acuerdo de disolución anticipada y la fusión, como causal dada); aquella que o no necesita ser declarada porque es de fácil constatación (p.ej., el vencimiento del plazo), o aquellas que necesitan de declaración (p.ej., la consecución del objeto social), respecto de las cuales esa constatación no es constitutiva como el acuerdo de fusión o el acuer­do de disolución anticipada. La constatación de la causal debe ser siempre formalizada por acuerdo o judicialmente.

El acto o deliberación de constatación de la existencia de una causal, que constituye un acuerdo social o acto colegial colectivo, resulta impugnable, como también es cuestionable el acuerdo ma-yoritario de anticipar la disolución de la sociedad. Se trata de los principios de la arbitrariedad y de la razonabilidad que juegan en este punto. La no constatación de la causal por parte del grupo ma-yoritario también es cuestionable por abuso de derecho impidiendo la aplicación de las normas legales. Esta judicialidad está recono­cida en el art. 97 de la LSC. Se trata de un derecho individual de cada socio como ejercicio de su derecho a la cuota de liquidación. Pero también es una acción social cuando se trata de sostener que no existe la causal de disolución dispuesta por mayoría. En este supuesto se tratará de una acción social ejercida individualmente.

Se suele hacer referencia a causales que operan de pleno dere­cho y sostener ante su existencia que "se extingue la sociedad" y de allí si continúa operando se trata de una sociedad de hecho o de una sociedad irregular. ¿Pero entre quiénes? Obviamente no podría involucrarse a los socios que no tomaron conocimiento de esa situa­ción. Ante la expresa disposición del art. 99 debe descartarse esa vieja posición jurídica, pues no se registran irregularidades deve­nidas. Distinta es la situación cuando se genera una nulidad ab­soluta que opera sobre el contrato constitutivo de sociedad, aplicable retroactivamente por lo que la sociedad deviene desde siempre de hecho.

Es importante hacer una sola clasificación y señalar que se re­gistran causales dependientes de una voluntad social o indepen-

30 Conf. Guidini, Estinzione e mulita delle societá commerciali, p. 17.

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dientes de la voluntad de los socios. Y dentro de las dependientes de la voluntad de los socios, distinguir entre aquéllas de acuerdo previo, o las del art. 94, inc. 3, como condiciones resolutorias -po­sitivas, negativas, conjuntas, alternativas, etc.- que puedan forma­lizarse, o posteriores, por acuerdo voluntario posterior, acuerdo an­ticipado de disolución o acuerdo de exclusión, disolución sin liquidación, o por inactividad de la voluntad frente a una norma im­perativa. Dentro de esos criterios pueden insertarse todas las cau­sales previstas en el art. 94 o las que determinen los socios en el estatuto, porque la imposibilidad de consecución del objeto sobre-viniente por falta de capital, la reunión en una sola mano de todas las participaciones, el mismo vencimiento de plazo son causales por inactividad que se transforman en imperativas, o sea independientes de la voluntad únicamente cuando no ha actuado posteriormente la voluntad de los socios. Aun así la sociedad puede seguir actuando, lo que relativiza la imperatividad de la causal, con un mero agrava­miento de responsabilidad (art. 99, LSC).

b) REVISTA DE LAS CAUSALES PREVISTAS. Efectuaremos a continua­ción un somero análisis de las causales previstas en el art. 94 de la LSC.

7) El inc. 1 prevé la disolución "por decisión de los socios". El estatuto debe contener el plazo de duración determinado por lo que esta causal importa la posibilidad de la disolución anticipada. La resolución pertinente en las sociedades personalistas (colectiva, en comandita simple y de capital e industria) deberá ser adoptada por unanimidad, salvo pacto en contrario, puesto que ésta implica una reforma contractual o estatutaria, aplicándose las previsiones de los arts. 131, párr. Io, 139 y 141, de la LSC.

En las sociedades de responsabilidad limitada, con la reforma de la ley 22.903 al art. 160, por mayoría que como mínimo repre­sente más de la mitad del capital social y si no hubiese regulación estatutaria, por las tres cuartas partes del capital. Si un socio re­presentara el voto mayoritario, necesitará además el voto de otro socio.

En las sociedades por acciones, resulta aplicable la disposición del art. 244, párr. último, relativo a los supuestos especiales, debien­do la resolución adoptarse por asamblea extraordinaria mediante el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin

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aplicarse la pluralidad de voto, tanto en primera cuanto en segunda convocatoria.

2) El inc. 2 del art. 94 de la LSC establece como causal diso-lutoria el vencimiento del término por el cual la sociedad se cons­tituyó. Debe recordarse que el término de duración resulta un ele­mento imprescindible del instrumento constitutivo en todos los tipos societarios31, según lo requerido por el art. 11, inc. 5, de la LSC. Analizaremos posteriormente la remoción de esta causal.

3) La tercera causal disolutoria enumerada por el art. 94 de la LSC expresa: "por cumplimiento de la condición a la que se subor­dinó su existencia". Puede darse el caso de que los socios supedi­ten la disolución social al acaecimiento de algún acontecimiento in­cierto y futuro que puede o no llegar (arg. art. 528, Cód. Civil), esto es, de una condición resolutoria. Cámara entiende que esta causal carece de sentido en el ordenamiento de la ley de sociedades; se explica en el contexto del Código Civil, donde las sociedades pue­den tener plazo indeterminado32. Un supuesto puede ejemplificarse en la hipótesis de la subsistencia de la explotación de una concesión o servicio público.

4) El inc. 4 del art. 94 establece dos posibilidades de disolu­ción de la sociedad, íntimamente ligadas entre sí: a) "por conse­cución del objeto para el cual se formó"; el caso se refiere única y exclusivamente a lo que es el objeto social, que como se ha señalado es de "naturaleza funcional"33, en cuanto contempla una actividad cuyo cumplimiento es de "ejecución instantánea", como, por ejem­plo, la construcción de un determinado camino, y b) "por la impo­sibilidad sobreviniente de lograrlo", aquí la imposibilidad debe ser total y definitiva, no meramente temporaria o pasajera; y además dicha imposibilidad debe ser "sobreviniente", debiendo distinguirse "entre falta o imposibilidad originaria de lograr el objeto social y falta o imposibilidad sobrevenida ulteriormente. En la primera hi­pótesis procede la nulidad y en la segunda la disolución"34. Otros

31 A excepción de la denominada "sociedad" accidental o en participación (art. 361 y ss„ LSC).

32 Cámara. Derecho societario, p. 515. 33 Colombres, Curso. Parte general, p. 114. 34 Cámara, Disolución y liquidación de sociedades comerciales, p. 213.

306 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

autores enuncian también la inactividad de la explotación antieco­nómica35. Puede vincularse esta situación a lo referido al comentar el inciso anterior.

Otro problema surge de la existencia de un objeto concreto y predeterminado, como una obra, y un plazo de vigencia menor al que en la práctica resulta necesario. Prevista la realización de un objeto como la construcción de un camino, si se hubiera fijado un año co­mo plazo de la sociedad y ese camino no se terminó al año, ¿la so­ciedad se disuelve? En ese caso un importante sector se inclina por el cumplimiento del objeto, otorgándole poca importancia al plazo, supuestamente causal de disolución ope legís36. Pero la doctrina se divide en la posibilidad de que en la liquidación se pueda continuar el giro para el cumplimiento del objeto social o no se pueda prose­guir. Enfrentamos el principio dispositivo o no dispositivo de la liquidación. Si entendemos que es imperativa, resultaría que habría que cesar en los negocios cuando se constata una causal de disolu­ción ope legis, ipso iure o de pleno derecho. Según el criterio sobre el carácter y el efecto de la "disolución" se podrá o no determinar el camino. Nos pronunciamos afirmativamente sobre la posibilidad de continuar en los negocios para una mejor liquidación. El cese no puede ser instantáneo".

Frente a un objeto social realizado y cumplido, o la imposibi­lidad de conseguirlo, ¿qué sucede si la-sociedad realiza otra activi­dad sin concordancia alguna con el objeto social? Esto se vincula a objeto social y actividad social; como toda actividad debe ser con­gruente al cumplimiento del objeto social, todo lo que no sea com­patible es contrario al "interés social" y podría no ser imputado a la sociedad. Se sostiene que hay una conversión del negocio jurídico, conforme doctrinas antiguas, la sociedad se extinguió ante la causal y nace otra sociedad, que es una sociedad de hecho. ¿Integrada por quién y con que patrimonio? No hay duda que se trata de la misma sociedad y lo que existe es la disponibilidad, en cabeza de cualquie­ra de los socios, de ejercitar la acción de disolución, o sea, de aper­tura del proceso liquidatorio, incluso con la correspondiente remo-

35 Zunino. Disolución y liquidación, t. 2, p. 80 a 83. 36 Brunetti. Tratado, t. II, p. 676. 37 Cámara, Derecho societario, p. 576.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 3 0 7

ción de administradores si es que han actuado en contravención con las normas del estatuto o de las instrucciones que los socios le han impuesto.

Otra cuestión es la de la actividad interrumpida total o parcial­mente: ¿es causal de disolución?, ¿impone ia reactivación de la so­ciedad?, ¿podemos hablar en estos casos de reactivación? Un de­creto ley posterior a la ley francesa de 1978 impone la inscripción, aunque sea de la cesación parcial de la actividad, cuando ésta sea mayor a treinta días. No tenemos duda de que mientras no haya sido invocada como causal de disolución, la sociedad en cualquier momento puede retomar su actividad.

Podría darse otra situación frente al objeto social, una actitud de los socios que impida la continuidad de la actividad social des­tinada al cumplimiento del objeto. Esta sería una causal de diso­lución si hubiera una actitud de un grupo de socios que impidiera el cumplimiento del objeto y no pudiera ejercitarse la exclusión de los socios. No por existencia o no de la causal, sino porque al pa­garles por la resolución parcial se genera una disminución del patri­monio social y éste podría ser insuficiente para el cumplimiento del objeto social. En este caso es correcto que no se siga el camino indirecto: excluirlos primero y luego disolver por imposibilidad de cumplimiento del objeto. Parece absolutamente congruente solici­tar directamente la disolución de la sociedad.

5) "Por pérdida del capital social". Esta causal puede ser de­jada sin efecto por voluntad de los socios produciéndose el reintegro total o parcial del capital social o su aumento, conforme las pres­cripciones del art. 96 de la LSC. La causal se vincula, examinando la cuestión más profundamente, con la infracapitalización material o patrimonio insuficiente para el cumplimiento del objeto social (o empresa), vinculándosela con el inciso anterior.

La pérdida del capital social es posible de ser superada, y debe distinguirse entre la pérdida total del capital social que es causal de disolución de no reintegrarse, de la obligación que impone el art. 204 de la LSC para las sociedades anónimas: la pérdida del 50% del capital social impone la obligación de reducir el capital, con la pu­blicidad para terceros consiguiente, pero esa pérdida parcial puede implicar otra causal: la imposibilidad de cumplimiento del objeto social, que a su vez podrá o no ser removida dotando al patrimo­nio social de los recursos consiguientes.

308 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

6) "Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebrare avenimiento o concordato resolutorio". La declaración en quiebra de una sociedad provoca su disolución. Pa­ra su procedencia es necesario que la sociedad se encuentre en es­tado de cesación de pagos, a requerimiento de parte y cuando su patrimonio o su caja son impotentes para hacer frente con los me­dios normales a sus obligaciones. La quiebra concluye por aveni­miento o pago total, conforme la ley 24.522. Además de no estar incluido el último supuesto en la enunciación del inciso, tampoco lo está el supuesto de sobrante de liquidación concursal.

7) "Por su fusión en los términos del art. 82". Debe recordar­se que la fusión en las dos modalidades previstas por el art. 82 de la LSC, no es seguida de la liquidación social, a la que precisamente elude a través de una reorganización.

c) CAUSALES DE DISOLUCIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO. La reunión de las partes sociales en una sola mano, como la sanción del retiro de cotización o de la ofertabilidad de los títulos, acciones, debentu-res, bonos u obligaciones que puede emitir una sociedad, conlleva una situación particular, porque aparece como una causal de disolu­ción condicionada suspensivamente.

La constatación de la causal no conlleva la disolución; el patri­monio subsiste en cabeza de la Sociedad, aunque teóricamente ha desaparecido la base contractual prevista en el art. 16 de la LSC, porque hay un solo socio en el primer caso. Nos estamos refiriendo a las causales del art. 93, eventualmente las de los arts. 140 y 145, y la del art. 94, inc. 8. La situación no elimina el patrimonio social ni lo confunde con el del único socio, se mantiene la diferencia entre acreedores sociales de la sociedad y los acreedores individuales del socio. Sólo que aquéllos tendrán una acción contra el patrimonio del socio, aunque la sociedad originariamente fuera del tipo en que la responsabilidad de los socios se limita. Sólo después de trans­currido un plazo de tres meses, y si no se hubieran reestablecido vínculos bi-plurilaterales internos en la sociedad, los terceros inte­resados (acreedores individuales en principio) podrían pretender la disolución de la sociedad.

7) "Por reducción a uno del número de socios, siempre que no se incorporen nuevos socios en el término de tres meses. En este lapso el socio único será responsable ilimitada y solidariamente por

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 309

las obligaciones sociales contraídas". Como se advierte se trata de un supuesto diferente al previsto en el art. 16 de la LSC, pues aquí la sociedad ya está constituida y durante su funcionamiento se pro­duce la reducción a un socio. Fenecido el plazo de tres meses que la ley establece, si la situación sigue inmodificada la causal se pro­duce, pero no necesariamente deviene la liquidación.

2) "Por sanción firme de cancelación de oferta púbiica o de ¡a cotización de sus acciones. La disolución podrá quedar sin efecto por resolución de asamblea extraordinaria reunida dentro de los se­senta días de acuerdo con el art. 244, cuarto párrafo". El supuesto resulta aplicable solamente a las sociedades accionarias y procura la protección del socio-inversor, ante la sanción de la autoridad co­rrespondiente. Si en el plazo estipulado la asamblea extraordinaria, con las mayorías ya indicadas precedentemente, no la dejara sin efecto recién se produce la causal. Ésta, como la anterior, son cau­sales a tiempo o sujetas a condición suspensiva.

5) "Por resolución firme de retiro de la autorización para fun­cionar cuando leyes especiales la impusieren en razón del objeto". Esta nueva causal fue incorporada por la reforma de la ley 22.903 y contempla la disolución producida ante el retiro (por resolución firme) de la autorización para funcionar previsto para ciertas activi­dades especiales, tales como: financiera, aseguradora, radiodifusora. Pese a que se la considera una causal irreversible, podría impugnar­se judicialmente tal resolución38.

38 Conf. res. CNV 122/87. Procede la revocación de la autorización conce­dida para hacer oferta pública cuando se haya declarado por acto firme la quiebra de la sociedad emisora, o se haya retirado, por resolución firme, la autorización para funcionar impuesta por leyes especiales en razón de su objeto, y esté ordenada pre­sentación ante tribunal competente para peticionar la declaración de quiebra de la sociedad o iniciada liquidación judicial a pedido de la autorización administrativa de contralor. De especial aplicación a bancos y compañías de seguros. La nega­ción de información a los socios, juntamente con otras irregularidades, autorizan a designar un interventor informante (CNCom, Sala A, 28/11/90, "Lucioni, Natalio Francisco y otros c/Onoria SA s/sumario", RDCO, 1990-774; en similar sentido CNCom, Sala E, 4/7/80, "Orteu, Eduardo R. c/Finank SA s/sumario", RDCO, 1989-749, con nota de Truffat, El derecho de información del accionista frente a una sindicatura reticente). Se trata de un deber de la sindicatura el de informar a los accionistas que representen una minoría del 2% (conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 351). Ante su incumplimiento debe asegurarse jurisdiccional-mente su exiaibilidad.

310 CONSTITUCIÓN. GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

§ 145. EFICACIA. - El texto de la Exposición de motivos de la LSC, en el cap. I, secc. XII, ap. 10, explica que "el art. 98 fija los requisitos tradicionales... para que la disolución surta efectos con res­pecto a terceros". Al propio tiempo, la respectiva Exposición de motivos de la ley 22.903, en su cap. I, secc. XII, ap. 3, establece que "como complemento a las modificaciones introducidas al art. 22, se trasladan a la norma del art. 98 lo concerniente a los efectos de la disolución de la sociedad irregular respecto de terceros".

Como puede observarse, el art. 98 de la LSC establece la efica­cia respecto de terceros de la disolución social desde su inscripción en el Registro Público de Comercio -previa publicación en su caso39-se encuentre o no constituida regularmente la sociedad.

Queda exceptuada de esa disposición la hipótesis de la decla­ración en quiebra, toda vez que la sentencia que la declara debe ins­cribirse en el Registro Público de Comercio con publicación en el Boletín Oficial, razón por la cual aquel recaudo se cumplimenta, pero por otra vía.

Existe controversia respecto de si resulta aplicable el art. 98 en caso de disolución por vencimiento del plazo de duración. Para un sector40, la hipótesis resulta comprendida, ya que los arts. 12 y 98 no hacen excepciones. Para otro sector, en cambio41, la registra-ción de la disolución hace saber a los terceros tal circunstancia, y es lógica su publicidad cuando la misma es inesperada, como suce­dería en el caso de resolverse anticipadamente, o por pérdida del capital social, pero no cuando la disolución acontece por vencimien­to del plazo contractual, toda vez que los terceros conocen de ante­mano al inscribirse el contrato social, cuándo ocurrirá tal evento, lo que permite afirmar que el art. 11, inc. 5, contiene una excepción al art. 98 de la LSC.

-'9 En los términos y condiciones del art. 10 de la LSC, es decir, "las socie­dades de responsabilidad limitada y las sociedades por acciones deben publicar por un día en el diario de publicaciones legales correspondiente, un aviso que deberá contener... b) En oportunidad de la modificación del contrato o disolución: 1) fecha de la resolución de la sociedad que aprobó la modificación del contrato o disolución; 2) cuando la modificación afecte los puntos enumerados en los incs. 3 a 10 del ap. a, la publicación deberá determinarlo en la forma allí establecida".

40 Conf. Halperin, Curso de derecho comercial, vol. II, p. 569. 41 Conf. Nissen, Ley de sociedades comerciales, t. II, p. 237.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 311

Tema especial genera la cuestión sobre si la existencia de la causal debe en todos los casos ser formalizada por acuerdo de los socios o judicialmente. No hay causales que operen ope legis; la constatación judicial puede ser inmediata, por ejemplo, la de ven­cimiento de plazo; basta una simple constatación (a veces no tan simple).

¿Por qué hace falta la intervención judicial? Porque para que tenga efectos ante terceros hace falta la inscripción de haberse cons­tatado o producido una causal de disolución; o hace falta un proceso de reconocimiento, proceso judicial, donde se discuta la existencia o no de la causal del art. 97 de la LSC; u otros procesos -también judiciales- donde se haya verificado, por ejemplo, la nulidad del art. 17, o de quiebra, pero siempre hace falta una declaración judicial, aunque sea meramente informativa ante la presentación voluntaria de los administradores sociales, en supuestos como el vencimien­to del plazo42.

§ 146. DISOLUCIÓN JUDICIAL. - A l producirse una causal diso-lutoria, puede ocurrir que los socios no se pongan de acuerdo sobre la procedencia de declarar disuelta la sociedad y deba recurrirse a la vía judicial.

Sobre el particular expresa el art. 97 de la LSC que cuando la disolución sea declarada judicialmente la sentencia tendrá efecto re­troactivo43 al día en que tuvo lugar su causa generadora.

§ 147. PRÓRROGA. RECONDUCCIÓN. - Expusimos, al efectuar el análisis del art. 94, inc. 2, de la LSC, que la sociedad se disuelve "por expiración del término por el cual se constituyó", concordán­dolo con el art. 11, inc. 5, en tanto establece que el contrato social debe contener el plazo de duración de la sociedad, que debe ser de­terminado.

42 Aun en ese supuesto la cuestión no es tan sencilla, porque coetáneamente con el intento de inscribir esa disolución, podría tramitar el intento de inscribir una prórroga temporánea o extemporánea. El art. 95 no exige la inscripción antes del vencimiento del plazo sino la presentación a inscripción; y una presentación a ins­cripción podría demorar un largo tiempo.

43 Entre socios, ya que respecto de terceros como expusimos, tendrá eficacia desde su inscripción registral.

312 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

íntimamente relacionado con ello encontramos la figura de la prórroga societaria, es decir, la posibilidad que tienen los socios de ampliar el plazo de vigencia de la sociedad, mediante decisión del órgano de gobierno social, por unanimidad, salvo pacto en contrario, o con las mayorías respectivas para las sociedades por acciones y de responsabilidad limitada (arg. art. 95, párr. Io, LSC), debiendo la decisión resolverse y la inscripción solicitarse antes de que venza el término de duración de la sociedad44.

Debe recordarse que de acuerdo a la interpretación que se des­prendía del párr. Io del art. 95 de la LSC, se requería obrar con cau­tela, pues de no cumplirse los recaudos enunciados por la ley, se entendía que fatal e irremisiblemente se producía la disolución so­cial.

Esa situación tornó necesaria la reforma del art. 95 de la LSC por ley 22.903, que adicionó el supuesto de la reactivación societaria o reconducción, como vía para remover esta causal de disolución por vencimiento del término. Además la misma reforma introdujo en el art. 62 de la LSC otra exigencia: "Las sociedades deberán ha­cer constar en sus balances de ejercicio la fecha en que se cumple el plazo de duración".

A tenor del contenido de la mencionada norma, con sujeción a los requisitos del párr. Io (esto es, los previstos para la prórroga), puede acordarse la reconducción mientras no se haya inscripto el nombramiento del liquidador, sin perjuicio del mantenimiento de las responsabilidades dispuestas por el art. 99, en tanto que todo ulterior acuerdo de reconducción debe adoptarse por unanimidad sin distin­ción de tipos. La prórroga extemporánea es siempre un testimonio del ejercicio contractual (no colegial) de todos los socios.

La Exposición de motivos de la propia ley 22.903 expresa, en el cap. I, secc. XII, ap. 2, las razones de la incorporación en los siguientes términos: "Con referencia al art. 95, se lo modifica pa­ra incorporar el instituto de la reconducción o reactivación societa-

44 Debe repararse que la ley no exige la inscripción en el Registro Público de Comercio, sino que se haya "solicitado" dicha inscripción de reforma contractual o estatutaria, como forma de asegurar la fecha cierta para todos los socios que no intervinieron en la prórroga; y que en materia de sociedades por acciones el recaudo se cumple con la presentación de la solicitud de prórroga ante la autoridad de con­tralor.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 313

ha. Conocida es la controversia respecto de la situación de la sociedad que no peticionó la inscripción de su prórroga ante el ven­cimiento de su plazo. Sin embargo, los generalizados reclamos recibidos, como así la tendencia que se advierte en los últimos even­tos académicos, fallos judiciales y decisiones administrativas, han decidido a la Comisión a incorporar esta figura, procurando una composición cautelosa. En tal sentido la reconducción es referida a la sola hipótesis de la expiración del plazo originario o sus reno­vaciones, lo que no implica tomar partido sobre su admisibilidad en otros supuestos y por ser tal hipótesis la más acuciante. La norma­tiva proyectada admite que la reconducción pueda resolverse con aplicación de las reglas de unanimidad o mayoría requeridas, según los distintos supuestos, para disponer la prórroga, con el límite tem­poral de la designación de liquidadores; cuando esta designación ya se ha producido, sólo se posibilita que pueda recomponerse el ne­gocio societario en tanto medie unanimidad de los socios desde que, al margen de las divergentes interpretaciones doctrinales sobre el momento exacto del reconocimiento del derecho a la cuota de liqui­dación, parece prudente no referir la posibilidad de la reconducción sin consentimiento unánime cuando, al menos, existe la expectativa a dicha cuota por haberse exteriorizado objetivamente el comienzo del proceso de liquidación.

Naturalmente, la reconducción no altera las reglas de respon­sabilidad impuestas por el art. 99, ni puede constituir impedimento para que el disconforme ejerza sus acciones de responsabilidad con­tra el administrador negligente.

La solución que se adopta, en todo caso, responde a los mismos criterios inspiradores que se enunciaran al considerar la regulariza-ción de las sociedades irregulares o de hecho respecto de la conser­vación de la empresa.

La disciplina legal de la reactivación se complementa, por lo demás, con la modificación del primer párrafo del art. 62, procuran­do circunscribir de la manera más eficaz posible las inadvertencias sobre vencimiento de los plazos fijados para la duración de la so­ciedad".

§ 148. EFECTOS. - Respecto a terceros, pese al art. 98 que es­tablece que los efectos ante terceros se producen después de la ins­cripción, señalamos que ello implica la retención de un viejo con-

314 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

cepto: la idea de que la registración modifica algo. Pero en cuanto se lee el art. 99, párr. 2o, sobre la responsabilidad de los adminis­tradores frente a los terceros y particularmente frente a los socios, y se formaliza un análisis del problema, se advertirá que esta ins­cripción no trae en sí ningún efecto para terceros. No hace ni a la capacidad ni a la legitimación. En cambio sí puede producir alguna modificación cuando se inscribe la designación de los liquidadores, que es otro tema que se vincula a un paso posterior reglado por el art. 102 de la LSC.

Adviértase que aun inscripta la existencia de una causal de di­solución podría caber una remoción de la misma o una reactivación, según cómo se interprete; por ejemplo, mediando la condición sus­pensiva expresamente prevista por la ley en el art. 94, incs. 8 y 9, de tres meses y sesenta días para que la causal produzca sus efectos plenos, puede acaecer que se inscriba (art. 98, LSC) la existencia de la causal de retiro de cotización, pero luego, dentro del plazo de se­senta días, la asamblea general extraordinaria considera que la so­ciedad no debe disolverse. La inscripción no es constitutiva, sino informativa para la responsabilidad de los administradores.

Constatada la causal de disolución no necesariamente se abre la etapa de liquidación, pues no sólo varias causales son de efecto suspensivo, sino que pueden ser removidas por la decisión de la so­ciedad o los socios. Paralelamente a la inscripción del art. 98 po­dría iniciarse la inscripción de la prórroga extemporánea o reactiva­ción prevista en el art. 95. En el caso de quiebra o liquidación de obligacionistas puede quedar remanente patrimonial para continuar la actividad social o sea patrimonio suficiente para la consecución del objeto social.

Sobre el carácter voluntario o no del proceso liquidatorio, se­gundo punto de la temática, se señala un interés positivo de los so­cios de desvincularse y de cobrar eventualmente su cuota de liqui­dación, y un interés simplemente negativo de los acreedores de no ser sacrificados por los socios. Pero al mismo tiempo nosotros en­tendemos que existe un interés positivo de los acreedores sociales de no mezclarse con los acreedores individuales de los socios, un respeto a las masas patrimoniales originariamente formalizadas cuan­do se vincularon con la sociedad, vínculos que entendemos no po­drían ser modificados en manera alguna. Entonces no hay sucesión porque no se les impone a los acreedores ningún cambio, como re-

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 3 1 5

sulta impuesto a través del sistema hereditario, ni tampoco hay que igualar liquidación -por el término "liquidez"- con una conversión en dinero de todos los bienes, etapa destinada a la liquidación del activo, satisfacción del pasivo y reparto final. Sólo resultan judi-ciables los supuestos de los arts. 102, 107, 110 y 112 de la LSC, que no impone el cese de los negocios sociales, sino que se ajusten a esa finalidad.

Las formas serían disponibles con resguardos mínimos no dis­ponibles. ¿Y qué es lo no disponible dentro de nuestra ley? Cier­tos plazos previstos en el art. 103 para ordenar el inventario y los balances de los estados trimestrales y balances anuales que presu­ponen la prolongación de la liquidación, y además que no se perju­dique a terceros.

§ 149. EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA Y SO­CIEDAD UNIPERSONAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA. - Las propias par­ticularidades que la actividad comercial implica llevan consigo el emprendimiento de operaciones de alto riesgo, razón por la cual el empresario propende a no comprometer la totalidad de su patri­monio en ellas, procurando encontrar estructuras jurídicas que le brinden ese resguardo.

Cuando el empresario (socio) actúa bajo un esquema societario la ley posibilita -en algunos casos, conforme al tipo adoptado- la limitación de la responsabilidad al conjunto de bienes que se indi­vidualicen legalmente, como dispuestos para ese fin. Es decir, aun en la hipótesis de una sociedad anónima o de una sociedad de res­ponsabilidad limitada, la sociedad responde -como sujeto de dere­cho independiente- frente a los acreedores sociales, ilimitadamente, esto es, con todo su patrimonio, pues quienes lindan su responsabi­lidad son los socios. El accionista de la sociedad anónima restrin­giendo su responsabilidad a la integración de las acciones suscriptas (art. 183, LSC), y el cuotista de la sociedad de responsabilidad li­mitada limitándola hasta el valor de integración de las cuotas que suscriba o adquiera, con más la garantía solidaria e ilimitada ante terceros por la integración de la totalidad de los aportes (arg. arts. 146 y 150, LSC).

Pero cuando el empresario es una única persona física, el orde­namiento no le otorga el beneficio de limitar su responsabilidad a parte de su patrimonio personal: tendrá que arriesgarlo todo.

316 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Así parece justificada la crítica formulada por Stratta, cuando no entiende por qué un hombre aislado no puede hacer lo que sí puede hacer unido a otros45.

De conformidad con ello pueden esquemáticamente reunirse -como lo efectúa Anaya- en dos grupos las técnicas que se postu­laron -por parte de la doctrina y de las legislaciones del derecho comparado- como soluciones para alcanzar la limitación de la res­ponsabilidad en el ejercicio de actividades mercantiles por un em­presario individual.

En el primer grupo pueden situarse las que propician expedientes jurídicos específicos para tal fin. Más allá de las diversas denomina­ciones que se proponen para la figura nueva, interesa aquí destacar que ellas se distinguen entre las que entienden adecuada la consti­tución de entes dotados de personalidad jurídica (empresa individual de responsabilidad limitada) y las que, en cambio, prescinden de la subjetivación y auspician la creación de patrimonios de afectación.

El segundo grupo está constituido en el marco del derecho so­cietario, por la apertura de ciertos tipos -sociedad de responsabi­lidad limitada y sociedad anónima- a la disposición de una sola per­sona, consagrándose de esta manera el reconocimiento a la legalidad de las sociedades ab initio unipersonales*6.

A mero título ejemplificativo.cabe recordar que se dio una prio­ridad temporal en relación a las técnicas enunciadas en el primer grupo, tal la propuesta que Khan efectuó a la Asamblea General de Ginebra de 1892 y principalmente la obra de Oskar Pisko (1910), antecedente de la recepción normativa del Código Civil de Licch­tenstein (1926). Años más tarde se consagrará la limitación de res­ponsabilidad del comerciante individual en los códigos de Comercio de Costa Rica (1964), El Salvador (1970), la ley Peruana de 1976, la ley del comerciante del Paraguay (1983) y el Código portugués (1986). Otro antecedente importante en esta línea es el proyecto de 1978 emanado de la Comisión Ministerial constituida en Francia, bajo la presidencia de Claude Champaud, para dar forma a las su­gerencias que sobre el particular formulara el informe Sudreau. La

45 Conf. Etcheverry. Manual de derecho comercial, p. 384. 46 Conf. terminología utilizada por Anaya. Sociedades inicialmente uniperso­

nales, p. 724 y siguientes

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 3 1 7

Comisión elabora su trabajo sobre el modelo basado en el patrimo­nio de afectación.

La otra técnica, es decir, la de la sociedad constituida por una sola persona se ha visto favorecida por la tendencia de creciente aceptación legislativa, a reconocer la subsistencia de las sociedades en las que, por cualquier vicisitud, el número de socios queda redu­cido a uno, tal como desde 1972 quedó establecido por el art. 94, inc. 8, de la LSC.

La consagración legal de la sociedad unipersonal llegaría en Di­namarca con la ley del 13 de junio de 1973 que estableció la po­sibilidad de que una o más personas constituyan una sociedad de responsabilidad limitada. También se da este supuesto en la ley brasileña de sociedades por acciones del 15 de diciembre de 1976, por la que se admite la sociedad unipersonal en el supuesto de la subsidiaria integral, pero siempre que el único accionista sea una sociedad brasileña (arts. 241 a 253). La reforma alemana de 1980 a la ley de sociedades de responsabilidad limitada de 1892, facul­tando al empresario individual a limitar su responsabilidad adoptan­do ese tipo bajo la especie conocida como EinmannGmbH. Otros ejemplos lo constituyen el derecho francés por ley 85-697, del 11 de julio de 1985, también bajo el tipo de sociedad de responsabi­lidad limitada y finalmente cabe señalar la legislación belga que en 1986 propone la sociedad unipersonal también bajo el tipo de res­ponsabilidad limitada.

Por su parte, en nuestro derecho desde el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1987, en sus arts. Io y 146 (para la sociedad de responsabilidad limitada) y en el art. 165 (para la sociedad anónima), se permite la constitución de sociedades de esos tipos por un solo socio, y de allí en más todos los proyectos de ley que giran en derredor de dicha temática siguen contemplando la figura, en un camino que parece irreversible y el cual compartimos.

Esta aproximación a través de la sociedad y de la sociedad de un socio único a la idea de empresa, con criterio funcional, existen-cial, de actividad, de estructura o de organización, según la visión que incluso podría estar fundada en escuelas filosóficas: el funcio­nalismo, el estructuralismo o el existencialismo con sus respectivos reflejos en el campo jurídico, nos acerca a una apreciación muy par­ticularizada de la empresa y del futuro de la misma dentro del de­recho argentino como eje del futuro del derecho mercantil. Nos

318 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

acercamos a la empresa misma como un centro de imputación dife­renciada, como centro de derechos y obligaciones y de respon­sabilidades. Contra esta conclusión siempre se ha impuesto la teo­ría realista del patrimonio como un cierto dogma que relaciona inseparablemente persona y patrimonio. Una sola persona con un patrimonio y un patrimonio de una única persona.

Debemos enfatizar que la existencia de centros imputativos res­ponde a un criterio normativo y de escisión patrimonial por una disposición del legislador, vinculada o no a una declaración de vo­luntad, pero siempre vinculada a un dato de la realidad, como es cumplir una finalidad o sea un funcionalismo. Podrá eludirse el re­quisito de la pluralidad de personas.

Desde nuestra óptica hemos destacado con anterioridad que la figura contractual no constituía una figura ineluctable como requi­sito de constitución de una sociedad, sino que a ello se llegaba por vía de un negocio jurídico (y, por ende, no necesariamente bilateral ni plurilateral, sino también unilateral).

En efecto, el contrato no es hoy un requisito indispensable para la constitución de una sociedad. Ello es advertible en la sociedad nacida de escisión, en la resultante de un acuerdo concursal o de la disposición del juez de la sucesión.

Separado el mito dogmático entre el contrato de sociedad y la sociedad sujeto de derecho, no existe obstáculo para reconocer el negocio unilateral en la generación de una sociedad-sujeto.

Si la etimología de la palabra sociedad genera un obstáculo in­salvable -en opinión de algunos autores- dentro de la dogmática jurídica debería afrontarse la cuestión usando en sustitución de so­ciedad-persona las locuciones "corporación" o "compañía".

Lo fundamental es rescatar que la causa objetiva del negocio constitutivo es la división patrimonial autogestante que genera la elección de la figura societaria personalizante, y la causa subjetiva determinada por el objeto (¿empresa?) que se determina negocial-mente como fundamento de la escisión patrimonial.

En el actual sistema la sociedad de un solo socio (arts. 93 y 94, inc. 8, LSC) permite sostener este centro de imputación diferenciada -aparentemente por un plazo perentorio-, pero de ninguna manera agota ese centro que podría mantenerse indeterminadamente en be­neficio de los terceros.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 319

A pesar de ser un único titular el propietario de las acciones o de las cuotas se mantiene un doble centro de imputación, la de acreedores sociales o acreedores de la empresa y la de los acreedo­res del propietario.

§ 150. FACULTADES Y DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. RES­

PONSABILIDAD DE ADMISISTRADORES Y socios. - A tenor del art. 99 de la LSC, los administradores, con posterioridad al vencimiento del plazo de duración de la sociedad o al acuerdo de disolución o a la de­claración de haberse comprobado alguna de las causales de disolución (sea social o judicialmente), sólo pueden atender los asuntos urgentes y deben adoptar las medidas necesarias para iniciar la liquidación.

Resulta preciso aclarar que en esta situación continúan rigiendo las disposiciones del art. 58 de la LSC, resultando inoponibles a los terceros los actos realizados en su violación.

Además, la norma impone la responsabilidad solidaria e ilimi­tada por las operaciones ajenas a esos fines, de los administradores respecto de terceros y de los socios, sin perjuicio de la responsabi­lidad de estos últimos por las obligaciones que derivaren de su ca­rácter de socio conforme al tipo social de que se trate.

D) LIQUIDACIÓN

§ 151. PERSONALIDAD DE LA SOCIEDAD. - E l art. 101 de la LSC determina que la sociedad conserva su personalidad, rigiendo las normas reguladoras del tipo social en tanto sean compatibles con el estado de liquidación.

Éste es un tema vinculado a la capacidad de la sociedad des­pués de la disolución, para algunos autores después de la inscripción del art. 98 y para otros después de la inscripción del nombramiento de los liquidadores del art. 102 de la LSC.

¿Se modifica la capacidad de la sociedad? ¿Hay una capaci­dad restringida de ésta?47.

47 Entre otros, así lo sostiene Stolfi. La liquidazione delta societá commercia-le, p. 118. En contra. Sotgia. La liquidazione della societá commerciale, p. 54 y siguientes.

320 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

En principio, creemos que no puede hablarse de una capacidad restringida porque no hay ninguna categoría de actos, concretamen­te, que no pueda realizar el liquidador. La liquidación no significa "bajar la cortina", ni se advierte que el liquidador no puede realizar ventas o constituir derechos reales, o dar en locación bienes; en todo caso habrá que analizar -a los efectos de su responsabilidad en los términos de los arts. 99 y 105, LSC, de acuerdo a si están actuando todavía los administradores pese a haberse dado una causal de di­solución, o están actuando los liquidadores-, la congruencia del acto pero no el tipo de acto, no la categoría del acto. Muchas compra­ventas podrá realizar y otras serán objetables y cuestionables. Se trata, tal cual analizamos respecto a las normas generales de repre­sentación societaria del art. 58, de un problema de imputabilidad y no de capacidad.

¿Podrá tomar préstamos un liquidador? Nos expedimos por la afirmativa, siempre y cuando se esté a la naturaleza de los créditos, al plazo.

Eventualmente no se debería descartar la posibilidad de una re-financiación de deudas, tema tan en boga, a una sociedad en liqui­dación, si no llegáramos a esa conclusión (muchas refinanciaciones se han impuesto por ley y a largo plazo -p.ej., por la ley 22.510-); prácticamente tendríamos que pensar que debemos ir directamente a una liquidación concursal o quiebra por una imposibilidad legal de obtener la refinanciación.

§ 152. LIQUIDADORES. DESIGNACIÓN. - El principio orienta­dor determinado por la ley societaria establece que la liquidación se lleva a cabo por quienes formaban parte del órgano de administra­ción, salvo situaciones especiales (v.gr., entidades financieras, socie­dades de seguros, etc.), o estipulación diferente.

De no existir designado liquidador, serán nombrados por ma­yoría de votos dentro de los treinta días de haber entrado en liqui­dación la sociedad, y a falta de ello, o si éstos no desempeñaren el cargo, cualquier socio puede solicitar el juez el nombramiento omi­tido48, o nueva elección.

48 Favier Dubois (h.), El liquidador judicial de sociedades comerciales, "Doc­trina Societaria y Concursa] Errepar". oct. 1989. t. II. p. 370 y siguientes.

DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO Y DE LA RELACIÓN SOCIAL 321

Al igual que como acontece con la designación de los adminis­tradores, el nombramiento de liquidador debe inscribirse en el Re­gistro Público de Comercio, previa publicación, en su caso.

Asimismo, la ley permite que a pedido de socio o del síndico, el liquidador pueda ser removido judicialmente si existe justa causa, siempre y cuando no lo haga directamente el órgano de gobierno de la sociedad con la misma mayoría exigida para la elección de ellos. Usualmente la liquidación se cumple extrajudicialmente -aun cuan­do la disolución hubiese sido dispuesta por decisión judicial-, ex­cepto el supuesto de remoción del liquidador y su reemplazo por un liquidador designado judicialmente o en caso de quiebra.

§ 153. OBLIGACIONES Y FACULTADES. - Los liquidadores, una vez aceptado el cargo, deben tomar posesión de los bienes y docu­mentos de la sociedad y confeccionar, dentro de los treinta días a partir de la asunción del cargo (pueden ser autorizados a extender este plazo a ciento veinte días), un inventario y un balance del pa­trimonio social de los socios49. El mismo art. 103 establece que el incumplimiento de la mencionada norma constituye causal de remo­ción para los liquidadores y les hace perder el derecho a remune­ración, así como también los grava con la responsabilidad por los daños y perjuicios que pueda causar su actitud.

En virtud del art. 105, párr. 2°, deben actuar empleando el nom­bre social con el aditamento "en liquidación", bajo apercibimiento de responder por daños y perjuicios.

El art. 104 dispone que deben informar periódicamente, por lo menos cada tres meses, sobre la gestión que realizan, a los socios, o si existe, al órgano específico de fiscalización (v.gr., sindicatura o consejo de vigilancia en las sociedades por acciones). Asimismo, les impone la obligación de confeccionar balances anuales para el caso de que la liquidación requiera más de un año.

Por otra parte, ejercen la representación de la sociedad y están facultados para celebrar todos los actos necesarios para liquidar la sociedad, esto es, realizar el activo, cancelar el pasivo y distribuir el remanente, si existe, entre los socios. Y obviamente, están suje-

49 Richard - Escuti (h.) - Romero, Manual de derecho societario, p. 179 y si­guientes.

21. Richard - Muiño. Derecho societario.

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tos a las instrucciones que les imponga el órgano de gobierno de la sociedad.

Asimismo, deben exigir -si los fondos sociales son insuficien­tes- a los socios lo que deban a la sociedad, como tales, de confor­midad con las normas regulatorias del tipo y el contrato constitutivo, conforme su responsabilidad.

Cuando corresponda, si las obligaciones sociales están debi­damente garantizadas y consideran que no se distorsionará el pro­ceso liquidatorio, pueden realizar una partición parcial. Para ello se requiere un pedido expreso de los socios o de los accionistas que representen por lo menos el 10% del capital social y cumplir los re­quisitos exigidos para la reducción del capital social. En caso de negativa de los liquidadores, los solicitantes pueden requerirlo judi­cialmente.

Asimismo, son ellos quienes realizan la confección del balance y del proyecto de distribución finales, después de extinguido el pa­sivo social, lo cual debe ser sometido al órgano de gobierno de la sociedad (arts. 109 y 110).

Por otra parte, son ellos también quienes ejecutan las tareas de partición y distribución entre los socios, y quienes deben, una vez terminada la liquidación, realizar la cancelación de la inscripción de la sociedad en el Registro Público de Comercio.

Por último, en virtud del art. 108.de la ley, las obligaciones y responsabilidades se rigen por las disposiciones atinentes al tipo so­cial de que se trate.

§ 154. RESPONSABILIDAD DE LOS LIQUIDADORES. - E n lo refe­rente a la responsabilidad de los liquidadores, la ley establece una norma básica, que es la contemplada por el art. 108 de la LSC, que establece que les son aplicables las disposiciones de los adminis­tradores según el tipo social correspondiente, en todo lo que no esté dispuesto en la sección legal referente a los liquidadores.

Por su parte, el art. 103 establece que, si no realizan el balance e inventario iniciales, incurren en una causal de remoción a la par que pierden el derecho a ser remunerados, y los hace al mismo tiem­po responsables de los daños y perjuicios que ocasione la mencio­nada omisión.

El art. 105, en su párr. 2°, establece que si no cumplen las ins­trucciones del órgano de gobierno (obviamente, deben ser legítimas)

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responden por los daños y perjuicios que se ocasionen a causa del incumplimiento.

El párr. 3o de la norma antes mencionada impone como sanción al liquidador que omite agregar al nombre social el aditamento de "en liquidación" la responsabilidad ilimitada y solidaria por los da­ños y perjuicios que con ello se ocasionen a terceros.

§ 155. BALANCE FINAL. DISTRIBUCIÓN. CANCELACIÓN DE MA­

TRÍCULA. -Una vez extinguido el pasivo social, a los liquidadores les compete extinguir las relaciones entre los socios. Para ello de­ben confeccionar lo que se denomina el balance final (art. 109), el cual debe ser formalizado de acuerdo con el valor real de los bienes existentes en el patrimonio social.

Contemporáneamente deben realizar el proyecto de distribución del remanente existente; para ello deben tomar en cuenta, ante todo la cuota-parte del capital social que corresponde a cada socio, y des­pués, salvo disposición contraria del contrato, la participación que les corresponda a los tales socios en forma proporcional al reparto de ganancias.

Una vez confeccionados los mencionados instrumentos, se los debe poner a disposición de los socios, previa comunicación de esta circunstancia. En el caso de que se trate de sociedades con órganos de fiscalización, los instrumentos mencionados deben ser suscrip­tos por dicho órgano, quien debe expresar su opinión al respecto en dictamen fundado.

En el primer caso, los socios tienen un plazo de quince días, computables a partir de la comunicación, para impugnar el balance final y el proyecto.

En los casos de sociedades por acciones y de responsabilidad limitada, cuyo capital alcance el importe fijado por el art. 299, inc. 2, el balance final y el proyecto de distribución suscriptos también por los síndicos serán sometidos a la aprobación de la asamblea (ex­traordinaria, arg. art. 235, inc. 4, LSC), teniendo también los socios derecho a impugnar los mencionados instrumentos en igual plazo, pero que se empieza a contar desde su aprobación por la asamblea.

En ambos casos, si la impugnación es desestimada o no tratada, la ley establece un plazo de caducidad de sesenta días para que se recurra judicialmente. Asimismo, la ley prevé, si existen varios im­pugnantes, que se acumulen todas las acciones en una causa única.

324 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

Una vez aprobados el balance final y el proyecto de distribu­ción, se debe remitir copia de ellos al Registro Público de Comercio y proceder a la ejecución del proyecto de distribución.

El párr. último del art. 111 establece que si, después de noventa días de inscripta en el Registro Público de Comercio la documenta­ción mencionada, los socios no reclaman la parte que les correspon­de, el liquidador debe depositar en el banco oficial, a disposición de los titulares, las sumas pertinentes.

Por último, la ley establece que, terminada la liquidación, se proceda a la cancelación de la inscripción de la sociedad y que, en defecto de acuerdo de partes, el juez del registro decida quién debe conservar los libros y demás documentos sociales (art. 112, LSC).

Si con posterioridad a la cancelación de la inscripción se de­tectan deudas, parte de la doctrina entiende que sería posible la rea­pertura de la liquidación50. Otro sector estima que sólo podría el acreedor perseguir el cobro del liquidador y de los socios, puesto que la sociedad se ha extinguido51.

E) DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE OTROS TIPOS SOCIALES

NO INCLUIDOS EN LA LEY DE SOCIEDADES

§ 156. SOCIEDAD CIVIL. - El art. 1758 y ss. del Cód. Civil con­templan las causales de disolución de la sociedad.

Pasaremos revista brevemente a algunas de ellas. a) La muerte de uno de los socios en la sociedad de dos per­

sonas provoca su disolución (art. 1758).

b) La muerte del administrador nombrado en el contrato, o la muerte del socio que pone su industria o alguno de los socios que tuviese tal importancia personal, que su falta hiciere probable que la sociedad no pueda continuar con buen éxito (art. 1759).

50 Halperin, Sociedades anónimas, p. 706.

51 Conf. Zaldívar y otros, Cuadernos de derecho societario, vol. IV. p. 389; Verón, Sociedades comerciales, t. 2. p. 375; Zunino, Disolución y liquidación, t. 2, p. 474.

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r) Con la culminación del lapso de tiempo por el cual fue for­mada, o al cumplirse la condición a que fue subordinada su dura­ción; aunque no estén concluidos los negocios que tuvo por objeto (art. 1764).

d) La sociedad contraída por término ilimitado se concluye cuando lo exija cualquiera de los socios, y no quieran los otros con­tinuar en la sociedad (art. 1767).

e) Por la salida de la sociedad de alguno de los socios en virtud de exclusión, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad sobrevi-niente.

/ ) Por pérdida total del capital social, o por pérdida de una par­te de él, que imposibilitara conseguir el objeto para la que fue for­mada (art. 1771).

g) Cuando por un motivo que tenga su origen en los socios, o en otra causa externa (de fuerza mayor), no pudiese continuar el negocio para el que fue formada (art. 1774).

/;) Por sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada que la declare disuelta, con efecto retroactivo al día en que tuvo lugar la causa de la disolución (arts. 1775 y 1776).

En cuanto a la liquidación social, el art. 1778 del Cód. Civil establece que las pérdidas y ganancias se repartirán de conformidad a lo pactado. Si sólo se hubiese pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta de convenio, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas será en proporción a lo que hubiese aportado a la sociedad.

Además existe una expresa remisión a las disposiciones del Có­digo de Comercio sobre la liquidación de las sociedades comerciales (arg. art. 1777, Cód. Civil).

§ 157. COOPERATIVAS. - En lo que respecta a las cooperativas, la ley 20.337 regula en su art. 86 y ss., las causales de disolución, estableciendo las causales siguientes.

a) Por decisión de la asamblea.

b) Por reducción del número de asociados por debajo del mí­nimo legal o del admitido por la autoridad de aplicación. La diso­lución procederá siempre que la reducción se prolongue durante un lapso superior a seis meses.

326 CONSTITUCIÓN, GESTIÓN Y DISOLUCIÓN

c) Por declaración en quiebra. La disolución quedará sin efecto si se celebra avenimiento o concordato resolutorio.

d) Por fusión o incorporación en los términos del art. 83. e) Por retiro de la autorización para funcionar, previsto por el

art. 101, inc. 3. f) Cuando corresponda en virtud de otras disposiciones legales. Finalmente en referencia al proceso liquidatorio cooperativo

debemos recordar que, conforme las prescripciones del art. 95, el sobrante patrimonial que resultara de la liquidación tendrá el destino previsto en el párr. último del art. 101, es decir, que dichos importes ingresarán a los recursos del organismo instituido en el capítulo XII o del fisco provincial, según el domicilio de la cooperativa, con des­tino a la promoción del cooperativismo.

Además, debe tenerse presente que el art. 95, párr. 2°, especi­fica que se entiende por sobrante patrimonial el remanente total de los bienes sociales una vez pagadas las deudas y devuelto el valor nominal de las cuotas sociales (cuestión que ha resultado altamente polémica en nuestro derecho).

§ 158. OTROS CASOS ESPECIALES. - Existen situaciones particu­lares de liquidación.

a) La liquidación de las entidades financieras se encuentra a cargo del Banco Central de la República Argentina (ley 21.526).

b) La liquidación de las empresas de seguros se efectúa bajo el control de la Superintendencia de Seguros de la Nación (ley 20.091).

c) La liquidación de las aseguradoras de riesgo del trabajo (ART) se cumplirá bajo la fiscalización de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (ley 24.557).

d) La liquidación de las sociedades que realizan operaciones de capitalización y ahorro se hará bajo la fiscalización de la Inspec­ción General de Justicia (ley 22.315).

e) La liquidación de las sociedades administradoras de fondos de jubilaciones y pensiones se realiza por intermedio de la Superin­tendencia de Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensio­nes (ley 24.241).