DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LA DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS EN LA CONTRATACION ESTATALCONTRATACION ESTATAL

MONICA SOFIA SAFARMONICA SOFIA SAFAR

NORMATIVIDADNORMATIVIDAD

Artículo 4° Ley 1150 de 2007

De la distribución de riesgos en los contratos estatales. Los pliegos de condiciones o sus equivalentes deberán incluir la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación.

En las licitaciones públicas, los pliegos de condiciones de las entidades estatales deberán señalar el momento en el que, con anterioridad a la presentación de las ofertas, los oferentes y la entidad revisarán la asignación de riesgos con el fin de establecer su distribución definitiva.

Artículo 2.1.2. Decreto 734 de 2012

Determinación de los riesgos previsibles. Para los efectos previstos en el artículo 4° de la Ley 1150 de 2007, se entienden como riesgos involucrados en la contratación todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio económico del contrato, pero que dada su previsibilidad se regulan en el marco de las condiciones inicialmente pactadas en los contratos y se excluyen así del concepto de imprevisibilidad de que trata el artículo 27 de la Ley 80 de 1993. El riesgo será previsible en la medida que el mismo sea identificable y cuantificable en condiciones normales.En las modalidades de Licitación Pública, Selección Abreviada y Concurso de Méritos, la entidad deberá tipificar en el proyecto de pliego de condiciones, los riesgos que puedan presentarse en el desarrollo del contrato, con el fin de estimar cualitativa y cuantitativamente la probabilidad e impacto, y señalará el sujeto contractual que soportará, total o parcialmente, la ocurrencia de la circunstancia prevista en caso de presentarse, a fin de preservar las condiciones iniciales del contrato.Los interesados en presentar ofertas deberán pronunciarse sobre lo anterior en las observaciones al pliego o en la audiencia convocada para el efecto, obligatoria dentro del procedimiento de licitación pública y voluntaria para las demás modalidades de selección en los que la entidad lo considere necesario, caso en el cual se levantará un acta que evidencie en detalle la discusión acontecida.La tipificación, estimación y asignación de los riesgos así previstos, debe constar en el pliego definitivo, así como la justificación de su inexistencia en determinados procesos de selección en los que por su objeto contractual no se encuentren. La presentación de las ofertas implica la aceptación, por parte del proponente, de la distribución de riesgos previsibles efectuada por la entidad en el respectivo pliego.

ARTÍCULO  220 DECRETO LEY 019 DE 2012.

AUDIENCIAS. El numeral 4 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, quedará así:

"4. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se levantará un acta suscrita por los intervinientes. En la misma audiencia se revisará la asignación de riesgos que trata el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación y asignación definitiva.

Artículo  8

Modifíquese el parágrafo del artículo 88 del Decreto 2474 de 2008, el cual quedará así:

Parágrafo. La audiencia a que se refiere el presente artículo deberá realizarse con posterioridad a la expedición del acto que ordena la apertura de la licitación pública y de manera previa al inicio del plazo para la presentación de las respectivas ofertas.

DEFINICIÓN DE RIESGO

• ENFOQUE JURÍDICO: CONTINGENCIA DE UN DAÑO

-25 DE AGOSTO DE 2004 COVIANDES VS INVIAS- 5 DE OCTUBRE DE 2005 AEROCALI VS AEROCIVIL- 21 DE NOVIEMBRE DE 2006 AEROCIVIL VS COMPAÑÍA DE DESARROLLO AEROPUERTO EL DORADO

PRECISIONES:

1.RIESGO ES DIFERENTE DE OBLIGACION

-RIESGO = POSIBILIDAD DE QUE SE INCREMENTE EL COSTO DE EJECUCIÓN

-OBLIGACIÓN= DEBERES DE CONDUCTA DE LAS PARTES PARA CUMPLIR CON EL CONTRATO

REALIZACIÓN DE RIESGO DIFERENTE DE INCUMPLIMIENTO

(29 DE JULIO DE 2004 COVIANDES VS INVIAS)

2. RIESGO ES DIFERENTE DE EQUILIBRIO ECONÓMICO

DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS ES UN ASPECTO PARA CONSTRUIR EL EQULIBRIO ECONÓMICO + IMPREVISIBILIDAD Y PREVISIBILIDAD

3. ES VÁLIDA LA DISTRIBUCIÓN CONVENCIONAL DE RIESGOS

- LÍMITE EN ESTIPULACIONES VEJATORIAS O LEONINAS (18 DE SEPTIEMBRE DE 2005 INVERSIONES SANTANA S.A.

VS DISTRITO CAPITAL)- LIMITE EN FINANCIACIÓN EJECUCION OPORTUNA Y FUERZA

MAYOR (25 DE AGOSTO DE 2000 WORLD PARKING S.A. VS IDU)

4. SOLAMENTE SE DISTRIBUYEN LOS RIESGOS PREVISIBLES

- RIESGOS NO MESURABLES RAZONABLEMENTE, NO PUEDEN SER TRASLADOS AL CONTRATISTA PUES SU OCURRENCIA NO PUEDE SER ADECUADAMENTE CUBIERTA EN LA PROPUESTA. (10 DE FEBRERO DE 2012, GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP VS. LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA) 

• ENFOQUE ECONÓMICO:

SITUACIONES EN LAS QUE SE PUEDE ENUMERAR TODOS LOS RESULTADOS POSIBLES Y SE CONOCE LA PROBABILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN

PRECISIONES:

- COMPARAR LOS RIESGOS ENTRE LAS DIFERENTES OPCIONES POSIBLES Y ELEGIR LA MEJOR

-PASOS: 1.DESCRIBIR Y CUANTIFICAR EL RIESGO2. EXAMINAR LAS PREFERENCIAS POR EL RIESGO3. EXAMINAR LAS FORMAS DE REDUCIR EL RIESGO4.ELEGIR LA CANTIDAD DE RIESGO QUE SE QUIERE ASUMIR

1. DESCRIPCIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL RIESGO

• Descripción: Enumerar todos los resultados posibles de un acontecimiento o acto determinado.

LOS RIESGOS NO SON LOS EVENTOS EN SÍ, SINO LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE ELLOS.

LOS RIESGOS NO PUEDEN ESTANDARIZARSE SIN HABER DETERMINADO LA NATURALEZA DE LOS EVENTOS A LOS QUE SE ASOCIAN. Cada organización determina sus propios riesgos, pero de manera general la clasificación común comprende 4 categorías mínimas:

- Riesgo accidental: Externo a la organización, súbito no predecible

- Riesgo Operativo : Interno a la organización por funcionamiento de personal, procesos o sistemas

- Riesgo financiero: Por cambio en las condiciones del mercado (mercado, crédito liquidez)

-- Riesgo estratégico: Contra los objetivos estratégicos.

RIESGOS COMUNES (CONPES 3107 DE 2001)

A. Riesgo comercial: Ingresos operativos diferentes de los esperados por eventualidades en la demanda del proyecto y el cobro de tarifas Responsable = Contratista por gestión económica

B. Riesgo de construcción (o ejecución): Probabilidad de que el costo de la inversión sea mayor al previsto en cantidades de obra, precio y plazo de ejecución

Responsable = contratista por manejo de información privada y cronograma de ejecución

C. Riesgo de operación: No cumplimiento de parámetros de desempeño especificados que inciden en los niveles de productividad

Responsable = contratista, en cuanto a la ejecución de las obligaciones a su cargo

D. Riesgo Financiero: En la consecución de la financiación y condiciones financieras (plazos y tasas)

Responsable = contratista cuando se encuentra a su cargo la obligación de financiación

E. Riesgo cambiario: Por la eventual variación de flujos del proyecto que dependen del comportamiento de las tasas de cambio

Responsable = contratista

F. Riesgos regulatorios: Tratamiento de cambios regulatorios, administrativos y legales diferentes a los tarifarios

Responsable = Contratista

G. Riesgo de Fuerza Mayor: Eventos fuera del control de las partes Responsable = Estado y contratista. Riesgo asegurable = contratista

Riesgo no asegurable = son fuerza mayor si se pacta en el contrato

H. Riesgo de adquisición de predios: Depende de la facultad de adquisición y expropiación

Responsable = Estado

I. Riesgo Ambiental: Por obligaciones derivadas de licencias ambientales, planes de manejo ambiental, etc.

Responsable = Estado en cuanto a expedición, contratista en cuanto a cumplimiento

J. Riesgo Soberano o político: Por cambios legislativos, situaciones políticas o condiciones macroeconómicas

Responsable = Estado excepto en proyectos de participación privada

Cuantificación: Valoración del riesgo a partir del conocimiento de la probabilidad y la consecuencia.

- PROBABILIDAD: Medida de la posibilidad de que se produzca un resultado.

TENDENCIA OBJETIVA = FRECUENCIA

TENDENCIA SUBJETIVA = IMPRESIONES

CONSECUENCIA: Impacto del resultado producido.

RIESGO = PROBABILIDAD x CONSECUENCIA

A. Valor esperado: Tendencia central o promedio del rendimiento, sumando la multiplicación de cada valor del posible resultado por su probabilidad

X1 P1 + X2 P2

X = Consecuencia, P= Probabilidad de ocurrencia

B. Variabilidad: Grado en que pueden variar los posibles resultados de un acontecimiento incierto. La mayor diferencia entre rendimiento reales se denomina desviaciones

2. ACTITUD FRENTE AL RIESGO

- Afecta las decisiones - Parte del análisis de la utilidad que se obtiene con la renta

PREFRENCIAS POR EL RIESGO A. Renuente o adverso al riesgo: Prefiere renta segura a

renta arriesgada con igual valor esperado. B. Neutral ante el riesgo: Indiferencia entre renta segura y

arriesgada con igual valor esperado. C. Amante del riesgo: Prefiere renta arriesgada a renta segura

con igual valor esperado

* PRIMA POR EL RIESGO= CANTIDAD MÁXIMA DE DINERO QUE SE ESTA DISPUESTO A PAGAR POR EVITAR UN

RIESGO

A > CANTIDAD DE RIESGO > DEBE SER LA RENTA ESPERADA = DISFRUTAR DEL MISMO BIENESTAR

3. REDUCCIÓN O ELIMINACIÓN DEL RIESGO

• Prevenir: Atacar probabilidad; medidas de control del riesgo

• Retener: Atacar consecuencia; medidas de mitigación del riesgo

• Transferir: Introducir a un tercero en el manejo del riesgo

• Evitar: No actuar para que no se produzca el evento.

PROBABILIDAD CONSECUENCIA MEDIDA

Alta Alta EVITAR

Alta Baja PREVENIR

Baja Alta TRANFERIR

Baja Baja RETENER

MODALIDADES:

A. Diversificación: Asignar recursos a diferentes actividades cuyos resultados no están estrechamente relacionados

B. Seguros: Pago de un valor igual a la pérdida esperada para evitar el riesgo.

Los adversos al riesgo se aseguran lo necesario para recuperar totalmente la pérdida económica porque se tiene igual renta esperada independientemente de la pérdida esperada

C. Valor de la información: Diferencia entre el valor esperado de una elección cuando hay información completa y el valor esperado cuando la información es incompleta.

DISTRIBUCIÓN DEL RIESGODISTRIBUCIÓN DEL RIESGO

1. EL ESTADO ASUME LOS RIESGOS PROPIOS DE SU CARÁCTER PÚBLICO Y DEL OBJETO SOCIAL DE LAS ENTIDADES ESTATALES

2. EL CONTRATISTA ASUME LOS RIESGOS DETERMINADOS POR EL OBJETO QUE PERSIGUEN EN EL CUMPLIMIENTO DE SU ACTIVIDAD

(CONPES 3107)

CRITERIOS DE ASIGNACIÓN (24 DE AGOSTO DE 2001 Y 31 DE MAYO DE 2004 SANTA MARTA – PARAGUACHON VS INVIAS)

• Quien esté en mejor posición de evaluar controlar y administrar los riesgos

• Quien disponga de mejor acceso a instrumentos de protección mitigación y/o diversificación de riesgos

PASOS:1. Identificar los riesgos 2. Analizar la capacidad de gestión 3. Verificar la disponibilidad de información4. Observar conocimiento y experiencia en la evaluación de los riesgos5. Determinar la capacidad de monitoreo , control y asimilación de cada

riesgo

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011Los lineamientos de política serán aplicables a la

contratación sometida al EGCAP, lo cual no implica necesariamente que en todos los contratos que celebra la Administración Pública puedan identificarse todos los tipos de riesgos que aquí se ejemplifican o que la identificación realizada en el presente documento abarque todos los riesgos que pueden presentarse en cada contrato,.

En cada caso la entidad deberá determinar sus respectivos riesgos de conformidad con el objeto, las condiciones contractuales, el plazo, entre otros y si es del caso justificar en los estudios y documentos previos la no existencia de riesgos previsibles en el contrato específico.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011El riesgo en forma general, es una medida de

la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento.

El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011Ópticas:Riesgo previsibleRiesgo ImprevisibleRiesgo de malas prácticas (Manual de

Buenas Prácticas en la Contratación Estatal)

Riesgos cubiertos por garantías contractuales

Obligaciones contingentes (art. 22 Ley 185/95, Ley 448/98 y Decreto 423/01)

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011En el ejercicio de tipificación es

especialmente importante hacer el análisis y exclusión de aquellos hechos que aunque se pueden encontrar en la conceptualización de la teoría general del riesgo, no reúnen los presupuestos para ser considerados riesgos previsibles, bien por no tener las consideraciones incluidas en la reglamentación o por estar cobijados por regulaciones particulares contenidas en el marco de los riesgos contractuales “no previsibles” ilustrados anteriormente.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Previsibilidad va ligada a la posibilidad de la

identificación y cuantificación del riesgo en condiciones normales, teniendo en cuenta que entre mayor probabilidad del evento mayor previsibilidad del mismo. Dichas condiciones deben hacer parte de los estudios y documentos previos del proceso de contratación de acuerdo a lo previsto en la normativa.

La asunción de riesgos previsibles de manera anticipada dentro del contrato atiende a la posibilidad que tienen las partes, por el principio de autonomía de la voluntad, de incluir cláusulas extensivas de responsabilidad, donde las partes asumen por su voluntad obligaciones específicas indicando la extensión de la responsabilidad.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Tipificación es el proceso de caracterización de los riesgos

que puedan preverse en las diferentes etapas del contrato, agrupándolos dentro de diferentes clases que presenten características similares. La tipificación de los riesgos previsibles podrá consistir en la identificación de los distintos riesgos que pueden ocurrir durante la ejecución del contrato y su incorporación en una clase si ella existe.

Riesgos Económicos: Aquellos que se derivan del comportamiento del mercado, tales como la fluctuación de los precios de los insumos, desabastecimiento y especulación de los mismos, entre otros.

Riesgos Sociales o Políticos: Aquellos que se derivan por cambios de las políticas gubernamentales que sean probables y previsibles, tales como cambios en la situación política, sistema de gobierno y cambio en las condiciones sociales que tengan impacto en la ejecución del contrato.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Riesgos Operacionales: Aquellos riesgos asociados a la

operatividad del contrato. Riesgos Financieros: Este riesgo tiene dos componentes

básicos: el riesgo de consecución de financiación o riesgo de liquidez, y el riesgo de las condiciones financieras.

Riesgos Regulatorios: Son los posibles cambios regulatorios o reglamentarios que siendo previsibles, afecten el equilibrio contractual.

Riesgos de la Naturaleza: Son los eventos causados por la naturaleza sin la intervención o voluntad del hombre, que aunque pueden ser previsibles por su frecuencia o diagnóstico están fuera del control de las partes. Para la determinación de su existencia y/o previsibilidad, se podrá acudir a las autoridades públicas o entidades competentes en la recopilación de datos estadísticos o fuentes oficiales

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Riesgos Ambientales: Se refiere a las obligaciones que

emanan de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental, de las condiciones ambientales o ecológicas exigidas y de la evolución de las tasas retributivas y de uso del agua. Por ejemplo, cuando durante la ejecución del contrato se configuren pasivos ambientales causados por mala gestión de la licencia ambiental y/o el plan de manejo ambiental o el costo de las obligaciones ambientales resulte superior al estimado no siendo imputables a las partes.

Riesgos Tecnológicos: Se refiere a eventuales fallos en las telecomunicaciones, suspensión de servicios públicos, advenimiento de nuevos desarrollos tecnológicos o estándares que deben ser tenidos en cuenta para la ejecución del contrato así como la obsolescencia tecnológica.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Se recomienda a las entidades realizar el ejercicio mediante

un trabajo interdisciplinario que reúna a las personas a cargo de los aspectos jurídicos, técnicos y financieros de la contratación a realizar y con fundamento en aspectos tales como la ocurrencia de hechos similares, el impacto que haya tenido su ocurrencia, así como la posibilidad de afectación para el proyecto sobre el cual se trabaja.

El resultado del ejercicio que realicen las entidades públicas debe tener una aproximación real del impacto económico que tendría la materialización del riesgo. Esta estimación es inescindible con respecto de la requerida planeación que deben tener los contratos, con el fin de lograr objetos contractuales concretos y procesos de selección con reglas absolutamente claras para las partes.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 La probabilidad es generalmente entendida como una medida de la

creencia o conocimiento que se tiene acerca de la ocurrencia futura (o pasada) de un evento y generalmente se puede estimar como la frecuencia con la que se obtiene un resultado en un experimento aleatorio.

El impacto es la medida de la magnitud de las consecuencias monetarias de un evento generador de riesgo sobre el objeto del contrato.

Para estimar el impacto y probabilidad de ocurrencia de un evento que afecte de manera adversa y representativa el desarrollo del contrato, es posible considerar fuentes de información como:

● Series históricas.

● Análisis teórico.

● Experiencia relevante.

● Prácticas y experiencia de la industria o del sector.

● Publicaciones o noticias relevantes.

● Opiniones y juicios de especialistas y expertos.

● Estudios técnicos.

● Informes emitidos por las entidades competentes

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Después de que la entidad haya llevado a cabo la calificación

cualitativa, ésta debe realizar la valoración cuantitativa, incorporando los criterios evaluados en la etapa cualitativa y realizando una aproximación numérica de dichos criterios. Con el fin de elaborar la estimación cuantitativa de los riesgos, la entidad podrá recurrir a las diferentes herramientas tendientes a valorar el impacto económico de los riesgos previamente identificados y cualificados

Teniendo en cuenta la evidencia empírica y prácticas en el sector dentro del cual se desarrolla el objeto contractual, se puede asignar un valor numérico tanto a la probabilidad como al impacto de los riesgos, previamente cualificados.

Se puede recurrir a publicaciones y estudios técnicos en los cuales se proponen modelos y procedimientos para valorar ciertas clases de riesgos, entre ellos se encuentran las metodologías elaboradas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público que se encuentran a disposición de todas las entidades públicas en la página web http://www.minhacienda.gov.co

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011Se puede utilizar la herramienta de valoración de

riesgos contractuales disponible en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP, el cual se encuentra en el sitio http://www.contratos.gov.co., el cual proporciona una aproximación general del valor del riesgo.

Se puede recurrir a las opiniones de expertos en el objeto contractual, con el fin de que emitan conceptos relacionados con la cuantificación de las posibles consecuencias económicas que tendría la ocurrencia de un determinado riesgo.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 La transferencia de los riesgos debe ser proporcional

a la cantidad de información con la que se cuente para su mitigación.

Se sugiere la realización del ejercicio de asignación de los riesgos previsibles atendiendo a las capacidades de los contratistas para su administración y a la existencia en el mercado de garantías que constituyan soporte o respaldo financiero o asegurador del proyecto.

El traslado del riesgo no tiene connotaciones infinitas, por lo que se recomienda no incluir en los pliegos de condiciones y en las matrices de riesgos traslados de riesgo o de responsabilidad en abstracto sin tipificación y estimación o cuantificación.

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Evitar el riesgo: La parte que asume el riesgo toma

medidas que le permiten de una manera consistente y sistemática, eludir o eliminar el riesgo ya sea eliminando la fuente del riesgo o eludiendo la participación en contratos en los que se expone al riesgo.

Prevenirlo: Consiste en tomar medidas conducentes a reducir la probabilidad de ocurrencia del riesgo. Por ejemplo, en una obra que presente inestabilidad en el terreno, se podrían incluir obras de estabilización y manejo de aguas, previo a la iniciación de la obra principal en dicho terreno.

Transferirlo o Compartirlo: se transfiere a la parte que mejor puede manejarlo (i.e. al menor costo).

CONPES 3714 DE 2011CONPES 3714 DE 2011 Retenerlo: Asumir el riesgo en el momento que se

presente, comúnmente en los casos en los cuales el valor del riesgo es menor al costo de gestionarlo. También, se puede aceptar el riesgo cuando la probabilidad de una perdida es tan baja que se acerca a cero (0). Todos los riesgos que no son evitados o transferidos, son retenidos como regla general.

Mitigarlo: Consiste en tomar medidas conducentes a amortiguar el impacto ante la ocurrencia del riesgo. Una alternativa utilizada para reducir la exposición a los riesgos de tasa de interés, tasa de cambio o precios de los commodities, es utilizar derivados financieros.

CONCLUSIÓN

• La asignación adecuada de riesgos es la que minimiza el costo de su mitigación mediante su atribución a la parte que mejor los controla

• El riesgo se refiere a los diferentes factores que pueden incidir en que no se logren los resultados previstos ni se obtengan los flujos esperados. Su identificación implica establecer las principales variables de los flujos y la probabilidad de ocurrencia de los eventos aleatorios que afectan el desarrollo del proyecto

• Es importante revelar toda la información disponible porque la asignación de los riesgos tiene relación directa con la información conocida en cuanto permite eliminar o reducir el riesgo asumido

GRACIAS