Romano minardi1 Il procedimento amministrativo principi generali i principi generali le legge di riforma n. 15/2005 le legge di riforma n. 15/2005 le comunicazioni

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativo

i principi generaliprincipi generali

le legge di riforma n. 15/2005 le legge di riforma n. 15/2005

le comunicazioni del responsabile del procedimentole comunicazioni del responsabile del procedimento

la partecipazione al procedimento amministrativola partecipazione al procedimento amministrativo

efficacia, esecutività e revoca del provvedimentoefficacia, esecutività e revoca del provvedimento

il diritto di accessoil diritto di accesso

la legge 241/90 e i servizi demograficila legge 241/90 e i servizi demografici

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoil percorso normativoil percorso normativo

Prima della legge generale sul procedimento amministrativo la dottrina e la giurisprudenza avevano elaborato una teoria del procedimento e del provvedimento amministrativo che, in mancanza di una legge organica, conteneva una serie di garanzie a tutela del cittadino; e poiché tali garanzie potessero trovare adeguata tutela giudiziaria, venne elaborata la teoria del cosiddetto

“eccesso di potere”

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoil percorso normativoil percorso normativo

Nel 1984 viene istituita una commissione presieduta dal prof. Giannini per dare attuazione all’indirizzo programmatico di governo

circa la “messa a fuoco di definiti diritti del cittadino nei rapporti con l’amministrazione per porre fine alle imperscrutabilità, alle immotivate lentezze, ai superati autoritarismi dei comportamenti amministrativi”

La Commissione ha il compito di formulare proposte per la revisione della disciplina dei procedimenti amministrativi allo scopo di promuovere la democratizzazione e la semplificazione

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativola normativala normativa

Legge 7 agosto 1990, n. 241Legge 7 agosto 1990, n. 241

Nuove norme in materia di procedimento amministrativoe di diritto di accesso ai documenti amministrativi

È la legge fondamentale sul procedimento amministrativoin generale. Prima di questa legge non esisteva nel nostroordinamento giuridico una legge generale sul procedimento amministrativo, mentre esistevano leggi che disciplinavanosingoli procedimenti (espropriazioni, fallimento, iscrizioneanagrafica, ecc.)

legge 11 febbraio 2005, n. 15legge 11 febbraio 2005, n. 15

che modifica la legge 7 agosto 1990, n. 241

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativola normativala normativa

D. Lgs. 18.8.2000, n. 267D. Lgs. 18.8.2000, n. 267

Testo unico sull’ordinamento degli enti locali

DPR 28.12.2000, n. 445DPR 28.12.2000, n. 445

Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentariin materia di documentazione amministrativa

DPR 27.6.1992, n. 352DPR 27.6.1992, n. 352: Regolamento di attuazione del diritto di accesso

D. Lgs. 30.6.2003, n. 196 D. Lgs. 30.6.2003, n. 196 Codice in materia di protezione di dati personali

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L’ambito di applicazioneL’ambito di applicazione

L’art. 29, riformulato, prevedeL’art. 29, riformulato, prevede A. Le disposizioni della legge 241/90, così come modificata dalla legge n. 15/2005, si applicano direttamente alle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali

B. Le regioni, i comuni e le province, nell’ambito delle rispettive competenze, regoleranno i procedimenti amministrativi nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi della legge 241/90, così come modificata

C. La giustizia amministrativa resta di attribuzione esclusiva dello Stato e ad essa si applica direttamente la legge

241

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L’ambito di applicazioneL’ambito di applicazione

Fra questi due diversi criteri seguiti dall’art. 29, e cioè quello della piena operatività e quello di operatività solo a livello di principi, c’è spazio anche solo a livello di principi, c’è spazio anche per una lacuna normativa che riguarda proprio i per una lacuna normativa che riguarda proprio i procedimenti in materia di anagrafe, stato civile, procedimenti in materia di anagrafe, stato civile, elettorale che sono procedimenti di competenza elettorale che sono procedimenti di competenza statale, ma gestiti all’interno di un ente locale e in statale, ma gestiti all’interno di un ente locale e in particolare, del comuneparticolare, del comune

Ai procedimenti dei servizi demografici si ritiene debba applicarsi il primo criterio e cioè la piena e diretta operatività della legge 241/90

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoi principi fondamentalii principi fondamentali

Principio di legalitàPrincipio di legalitàdeterminazione per legge dei fini dell’attività

amministrativa

La pubblica amministrazione deve perseguire finalitàpreordinate dalla legge. Questo principio pone l’attenzione sul fatto che la pubblica amministrazione non deve rispettare solo i criteri dell’efficacia e dell’economicità;la P.A. non può essere esclusivamente imprenditrice

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Principio di economicità ed efficaciaPrincipio di economicità ed efficacia

L’economicità (sinonimo di efficienza) indica il rapportotra risorse impiegate (inputs) e risultati ottenuti (outputs);l’efficacia esprime invece il rapporto tra risultati ottenutie obiettivi prestabiliti. Si tratta di concetti mutuati dalle teorie economiche pubbliche e private, poi ripresi in quasitutte le norme sul pubblico impiego a cominciare dal DPRn. 29/93 (oggi D.Lgs. 30.3.2001, n. 165).

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Principio di pubblicitàPrincipio di pubblicità

È enunciato dall’art. 1 della legge 241, ma tutta la leggeè ispirata a questo principio fondamentale, in particolarele norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo e quelle sul diritto di accesso.Con la legge 241 la pubblicità diviene la regola, mentre lasegretezza viene relegata al ruolo di eccezione.Nemmeno l’avvento della legge sulla privacy del 1996 halimitato la portata di questo principio.

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Principio del non aggravamentoPrincipio del non aggravamento del procedimento amministrativodel procedimento amministrativo

È enunciato dal comma 2 dell’art. 1 ed è ripreso in varieparti della legge; rientrano in questo principio: l’obbligo diaccertamento d’ufficio (art. 6, lett. b); l’obbligo di acquisired’ufficio i documenti (art. 18, comma 2 e 3); il richiamo allaapplicazione delle disposizioni in materia di autocertificazione(art. 18, comma 1).

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Principio della conclusione Principio della conclusione del procedimentodel procedimento

Non solo l’art. 2 introduce questo principio innovativo, in baseal quale la pubblica amministrazione ha l’obbligo di concludereil procedimento con l’adozione di un provvedimento finale, mastabilisce anche un termine entro cui il procedimento deve concludersi; tale termine, se non diversamente regolamentatoè di 30 giorni (con l’ultimissima riforma della 241, contenuta nel D.L. competitività, tale termine è stato portato a 90 giorni)

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Principio della motivazione obbligatoriaPrincipio della motivazione obbligatoria

Da tempo dottrina e giurisprudenza lo avevano reso obbligatorio, pena il vizio di eccesso di potere; tuttaviamancava una previsione legislativa generale che, fral’altro ha ora come conseguenza per l’atto privo dimotivazione o con motivazione insufficiente, un effetto più grave perché più facilmente accertabile: la violazionedi legge.

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Principio della trasparenzaPrincipio della trasparenza

È la prima novità introdotta dalla legge n. 15/2005, che all’art. 1 aggiunge espressamente tale principio agli altri già presenti nella legge 241.Non c’ però nulla di nuovo in quanto tale principio che dottrina e giurisprudenza avevano già desunto da un esame logico sistematico delle norme della 241 che prevedono varie forme di pubblicità e di partecipazione dei privati alla formazione della volontà della P.A. in particolare attraverso il diritto di accesso.

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Principi dell’ordinamento comunitarioPrincipi dell’ordinamento comunitario

La riforma introduce questo ulteriore principio alimentando così l’annoso dibattito fra coloro che sostengono la diretta efficacia sull’ordinamento statale della normativa comunitaria, e coloro che non ne riconoscono l’efficacia se non dopo il formale recepimento da parte della legislazione dei Paesi membri.Tuttavia, in una situazione ancora aperta, la riforma ha indubbiamente rafforzato la fonte del diritto comunitario che diventa formalmente una “fonte di principi” in materia di diritto amministrativo

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativole principali innovazioni della legge n. 15/2005le principali innovazioni della legge n. 15/2005

Azione della pubblica amministrazione e diritto privato

At. 1 comma bis. La pubblica amministrazione, nell’adozionedi atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme didiritto privato salvo che la legge disponga diversamente

Sulla portata di questa norma la dottrina è divisa: per alcuni non si tratta di un principio nuovo ma dell’affermazione di un concetto già consolidato che non sposta la tesi secondo cui il diritto privato si conferma essere l’ordinamento residuale di riferimento delle pubbliche amministrazioniPer altri, si tratterebbe di un principio fortemente innovativo e anzi di un’inversione di tendenza rispetto all’impostazione tradizionale

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Azione della pubblica amministrazione e diritto privato

Art. 1 comma ter. I soggetti privati preposti all’esercizio diattività amministrative assicurano il rispetto dei principi di cuial comma 1

In questo caso appare più evidente la portata innovativa della disposizione che estende anche ai soggetti privati preposti all’esercizio di attività amministrative, l’esigenza del rispetto dei principi dell’attività amministrativaSi può osservare, in proposito, che le norme sull’accesso agli atti anagrafici, risalenti ormai al 1989, appaiano sempre più in contrasto con i principi generali in materia di accesso agli atti e con le norme che disciplinano i rapporti fra pubblico e privato

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procedimento e partecipazione

Art. 2 - conclusione del procedimento La legge 241/90 prevedeva già:1. l’obbligo di conclusione del procedimento mediante

l’adozione di un provvedimento espresso 2. l’obbligo di concludere il procedimento entro 90 giorni, salvo aver determinato un termine diverso o l’esistenza di un diverso termine di legge

L’efficienza di una pubblica amministrazione si misuraanche dalla sua capacità di rispettare i termini di legge

Una risposta troppo lenta e ritardata alle richieste deicittadini, equivale spesso alla negazione di un diritto

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Art. 2 - conclusione del procedimento La legge di riforma introduce il comma 4-bis che risolve

definitivamente i dubbi circa la procedura dei ricorsi avverso il silenzio ai sensi dell’art. 21.bis della legge n.1034/71:

1. Non è più necessaria la diffida dell’amministrazione inadempiente fintanto che perdura l’inadempimento

2. Scaduto il termine per la conclusione del procedimento, l’amministrazione si considera senz’altro inadempiente e si può proporre ricorso contro il silenzio, anche senza necessità di diffida, entro un anno dalla scadenza dei termini per la conclusione del procedimento

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Art. 2 - conclusione del procedimento nei servizi demografici Questa norma della legge 241/90, compreso il comma 4-bis aggiunto

dalla riforma del 2005, deve ritenersi applicabile anche ai procedimenti propri dei servizi demografici, in particolare può trovare applicazione nelle pratiche anagrafiche

Pertanto l’ufficiale d’anagrafe ha l’obbligo di concludere i procedimenti

iniziati su istanza di parte o d’ufficio in caso di mancato rispetto dei termini di legge per la

conclusione dei procedimenti anagrafici, il privato può fare ricorso contro il silenzio inadempimento anche senza necessità di diffida

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Art. 6 – responsabile del procedimento La legge di riforma aggiunge alla lett. e) del comma 1 la seguente

disposizione:

“L’organo competente per l’adozione del provvedimento finale, ove diverso dal responsabile del procedimento, non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal responsabile del procedimento se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale”

La riforma ha ribadito un principio certamente già presente; basta ricordare l’art. 3 della legge 241, rimasto immutato:

“La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”

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Art. 6 – responsabile del procedimento L’ipotesi della non coincidenza fra responsabile del procedimento e

organo che adotta il provvedimento finale viene considerata dalla legge un’eventualità e quindi un’eccezione;

In realtà, soprattutto negli enti di maggiori dimensioni, l’organizzazione del personale prevede che la fase istruttoria di un procedimento sia affidata ad un responsabile diverso dal dirigente o funzionario in posizione organizzativa, competente all’adozione del provvedimento finale

Naturalmente, il dirigente può intervenire anche nella fase istruttoria di un procedimento affidato alla responsabilità di un altro funzionario, ma, in ogni caso, se, al momento di adottare il provvedimento finale, intende discostarsi dai risultati della fase istruttoria, può farlo a condizione che dia una puntuale motivazione della sua decisione.

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Responsabile del procedimento nei servizi demografici

La responsabilità del procedimentoviene attribuita

direttamente con l’atto di delega

Funzioni delegatee responsabilità

dei relativi procedimentisono inscindibili

Solo il titolare del servizio di competenza statale che delega tale funzione e cioè il sindaco, può legittimamente limitare o revocare la funzione stessa e la conseguente responsabilità di procedimento

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Responsabile del procedimento nei servizi demografici

Tuttavia, alcuni procedimenti dei servizi demografici, in particolare i procedimenti di iscrizione e cancellazione anagrafica, sono atti complessi, che necessitano di una fase istruttoria normalmente affidata a soggetti diversi dall’ufficiale delegato dal sindacoBasti pensare alla fase degli accertamenti anagrafici che, normalmente viene affidata alla responsabilità del corpo di polizia municipale

L’art. 6, comma 1, lett. e), riformato, della legge 241/90, si applica anche all’ipotesi in cui l’ufficiale d’anagrafe, quando adotta il provvedimento finale, si discosti dalle risultanze dell’istruttoria condotta dal vigile accertatore

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Comunicazione di avvio del procedimento

La legge di riforma introduce due modifiche relative ai contenuti della comunicazione

Art. 8 - lett. c-bis: la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’articolo 2, commi 2 e 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione;

Art. 8 – lett. c-ter: nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza

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Comunicazione di avvio del procedimento nei servizi demografici

Con questa innovazione la comunicazione di avvio del procedimento diventa obbligatoria anche nei procedimenti ad iniziativa di parte, come ad esempio:

Richiesta di iscrizione anagrafica

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In pratica tuttavia basterà consegnare un modulo prestampato con la comunicazione di avvio del procedimento

Momento della comunicazione

Immediatamente dopo l’iniziativa procedimentale e primadi atti istruttori propriamente detti

solo nella fase di avvio del procedimento e non anche nellealtre fasi intraprocedimentali e conclusive

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modifica relativa agli effetti dell’omessa comunicazione

Art. 21-octies: …Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

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Destinatari della comunicazione

destinatari diretti del provvedimento finale

coloro che ai sensi di una norma di legge possono intervenire nel procedimento

destinatari indiretti del provvedimento finale, cioè coloro ai quali possa derivare un pregiudizio dal provvedimento, sempre che essi siano individuati o quantomeno facilmente individuabiliNon c’è obbligo di comunicazione di avvio del procedimentoquando questo si trova ancora nella fase preliminare allo stesso avvio del procedimento

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Comunicazione preliminare di provvedimenti negativi

Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza “Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l’autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda…”

È una norma che comporta un indubbio aggravamento dei procedimenti ad istanza di parte, ma costituisce anche un’importante estensione dell’istituto della partecipazione

ANAGRAFE

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Il responsabile del procedimento non deve limitarsi a darenotizia che il provvedimento che intende adottare ènegativo, ma dovrà indicare con esattezza, completezzae specificità quali siano i presupposti di fatto e di dirittoche impediscono l’accoglimento dell’istanza

Tale disposizione è sottoposta alla medesima disciplinadella comunicazione di avvio del procedimento la cuimancanza può divenire irrilevante nelle circostanze previste dall’art. 21 octies

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Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza “….Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale..”

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La comunicazione deve essere inviata entro i termini della conclusione del procedimento;

da quel momento i termini sono interrotti;

il privato ha 10 giorni di tempo per Inoltrare le proprie osservazioni;

dopo l’inoltro delle osservazioni, i termini iniziano nuovamente a decorrereCiò significa che i termini possono anche raddoppiare, ma si ritiene che questo valga solo nel caso in cui il privato si avvalga effettivamente della facoltà di inoltrare osservazioni

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Art. 10-bis: Comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza

“….le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali...”

La norma riguarda solo i provvedimenti ad istanza di parte e quindi non si applica nemmeno ai provvedimenti ad iniziativa d’ufficio

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Efficacia del provvedimento amministrativo

la legge n. 15/2005 introduce un nuovo capo – il IV.bis - nella legge n. 241 del 1990 denominato: “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo. Revoca e recesso”

Si tratta di una disciplina legislativa interamente nuova che, in parte recepisce principi elaborati in sede giurisprudenziale, in parte li innova. Le nuove norme sono ispirate al principio della legalità dell’azione amministrativa, con il richiamo a specifiche previsioni di legge

Un ulteriore decisivo colpo alla vecchia posizione dottrinaria e giurisprudenziale che assegnava una posizione di supremazia all’Amministrazione nei rapporti con i terzi

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la nuova legge identifica la categoria degli atti “recettizi” come quelli che acquistano efficacia nei confronti dei destinatari con la comunicazione.

Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la notifica agli irreperibili nei casi previsti dal c.p.c.

se il numero dei destinatari è tale da rendere impossibile o particolarmente gravosa la comunicazione personale, l’Amministrazione provvede mediante forme di pubblicità ritenute idonee dalla stessa Amministrazione

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La nuova disciplina non incide sui termini procedimentali che resta quella stabilita dalle leggi e dai regolamenti

Per i provvedimenti non aventi carattere sanzionatorio si può apporre una clausola, motivata, di immediata efficacia

I provvedimenti cautelari ed urgenti sono immediatamente efficaci Si richiama sempre l’art. 3 della legge 241:

“La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria”

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Esecutività del provvedimento amministrativo

E’ l’idoneità del provvedimento a produrre automaticamente ed immediatamente i propri effetti allorchè l’atto sia divenuto efficace

L’art. 21-quater dispone l’immediata esecutività dei provvedimenti efficaci, salva diversa disposizione di legge, ovvero stabilita dallo stesso provvedimento

Si ricorda come i provvedimenti limitativi della sfera giuridica dei privati acquistano efficacia con la comunicazione, ai sensi dell’art. 21 bis, mentre gli altri provvedimenti acquistano efficacia con il loro perfezionamento nelle forme di legge

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Esecutorietà del provvedimento amministrativo

E’ la possibilità riconosciuta all’Amministrazione, laddove previsto, e cioè nei casi e con le modalità stabilite dalla legge, di imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei confronti della stessa Amministrazione

L’art. 21-ter introduce per la prima volta nel nostro ordinamento una disciplina generale della esecutorietà del provvedimento amministrativo, accogliendo l’impostazione “legalistica” già elaborata dalla dottrina più recente

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Sospensione del provvedimento amministrativo

La sospensione, sia dell’efficacia che dell’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere disposta per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario

La sospensione può essere disposta dallo stesso organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge

Il termine della sospensione deve essere indicato nel provvedimento stesso; può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze

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Revoca del provvedimento amministrativo

La revoca è il provvedimento che fa venire meno la la vigenza degli atti ad efficacia durevole

Essa opera con efficacia ex nunc; ciò significa che il provvedimento revocato non può produrre ulteriori effetti, mentre restano fermi gli effetti già prodotti

presupposti della revoca possono essere molteplici:

mutamento della situazione di fatto sopravvenuti motivi di pubblico interesse nuova valutazione dell’interesse pubblico originario

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Revoca del provvedimento amministrativo

La revoca può essere disposta dall’organo che ha emanato il provvedimento o da altro organo previsto dalla legge

Se la revoca comporta pregiudizi in danno dei soggetti direttamente interessati, l’amministrazione ha l’obbligo di provvedere al loro indennizzo

Le controversie in materia di determinazione e corresponsione dell’indennizzo sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo

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Sospensione e revoca dei provvedimentiamministrativi dei servizi demografici

I provvedimenti anagrafici sembrerebbero essere gli unici ai quali potrebbe risultare applicabile l’istituto della sospensione, mentre la revoca non pare applicabile in quanto, trattandosi di un provvedimento con efficacia ex nunc, l’ufficiale d’anagrafe ha il potere attribuitogli dalla legge, di agire anche d’ufficio con un nuovo provvedimento positivo che modifica e regolarizza gli atti anagrafici e i diritti che ne derivano

• Occorre inoltre considerare che nei procedimenti di iscrizione per provenienza da altri comuni intervengono due diversi ufficiali d’anagrafe entrambi responsabili del provvedimento finale

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Invalidità degli atti amministrativi: la nullità

La nuova legge introduce la prima definizione legislativa degli stati viziati degli atti amministrativi

La categoria della nullità degli atti amministrativi era già entrata da tempo nel contesto del nostro ordinamento per via dell’interpretazione giurisprudenziale

L’art. 21-septies prevede una serie di ipotesi di nullità del provvedimento recependo in sostanza gli orientamenti giurisprudenziali e trasformandoli in prescrizioni legislative

Laddove un atto nullo sia lesivo di un diritto, la competenza spetta al giudice ordinario

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Invalidità degli atti amministrativi: l’annullabilità

L’art. 21-octies al 1° comma ribadisce la tripartizione, incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, già prevista all’art. 26 del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato

Il 2° comma introduce importanti innovazioni laddove stabilisce che determinate violazioni non comportano l’annullabilità del provvedimento in determinati casi o fattispecie che la norma stessa va ad indicare

Una di queste ipotesi è la mancata comunicazione di avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato

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Invalidità degli atti amministrativi annullamento d’ufficio e convalida

L’art. 21-nonies al 1° comma dispone che il provvedimento annullabile, e quindi illegittimo, può essere annullato d’ufficio dall’organo che lo ha emanato o da altro organo previsto dalla legge

Il 2° comma disciplina la convalida del provvedimento annullabile

In entrambi i casi la decorrenza è retroattiva; in pratica il provvedimento di primo grado, oggetto tanto di annullamento che di convalida, esce caducato fin dall’origine nel primo caso e convalidato fin dall’origine nel secondo caso

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Invalidità degli atti amministrativi dei servizi demografici

L’annullamento di un provvedimento anagrafico, alle condizioni previste dalla legge 241 riformata, e cioè per incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere, è ammissibile e, anzi, l’ufficiale d’anagrafe deve ricorrere a questo strumento, anche d’ufficio, ogni qual volta risulti necessario

Naturalmente, occorre sempre tenere presente la particolarità di tutti quei provvedimenti che vengono adottati con il concorso di due ufficiali d’anagrafe di comuni diversi

IN QUESTO CASO l’annullamento non può essere unilaterale, ma può essere disposto solamente a condizione che vi sia il concorso nell’adozione degli atti conseguenti all’annullamento da parte degli stessi comuni che hanno concorso ad adottare il provvedimento che si intende annullare

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoil diritto di accessoil diritto di accesso

Con la legge 241/90 il procedimento amministrativo si apreall’informazione sulle dinamiche delle decisioni e alla stessacompartecipazione decisionale degli interessi privati,consentendo un processo decisionale pubblico aperto allapartecipazione dei privati

Il cittadino non è più solamente un mero destinatario di comandiamministrativi ma può dialogare con la pubblica amministrazionepartecipando al processo di formazione della decisione pubblica

Perché ciò sia possibile il cittadino deve poter conoscere cosa programmi e organizzi in concreto la pubblica amministrazione; dunque deve poter accedere agli atti e ai documenti in possesso della stessa o utilizzati per il suo processo decisionale

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoil diritto di accessoil diritto di accesso

Diritto soggettivo o interesse legittimoDiritto soggettivo o interesse legittimo

È opinione largamente maggioritaria sia in dottrina che ingiurisprudenza che il diritto di accesso rientri nella sfera del diritto soggettivo, in relazione al quale la presenza diuna situazione giuridicamente rilevante costituisce un meropresupposto (e questo malgrado la decisione del Cons. di Stato n. 16/99, che ha affermato il contrario, in quanto laGiurisprudenza successiva si è discostata da tale pronunzia)

Diversamente da quanto accade in presenza di un interesse legittimo, nell’ipotesi del diritto di accesso non c’è alcunmargine di discrezionalità in capo alla pubblica amministrazionein ordine alla facoltà del soggetto interessato di prendere visionedel documento, essendo l’autorità pubblica obbligata a consentirel’accesso ogniqualvolta sussistano le condizioni di legge.

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Il diritto di accessoIl diritto di accessoi soggetti legittimati i soggetti legittimati

La titolarità del diritto di accesso non viene riconosciutaa chiunque, senza limitazioni, come se si trattasse di unavera e propria azione popolare, ma è subordinata alla sussistenza di una specifica posizione legittimante

In materia di diritto di accesso la nuova legge riscrive totalmente la disciplina della legge 241/90

A qualche commentatore è apparso addirittura un tentativodi restringere l’ampiezza del diritto, ma è più correttoaffermare che la nuova disciplina non fa che tradurrein norme di diritto positivo gli orientamenti della giurisprudenza

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Il diritto di accessoIl diritto di accessodefinizionidefinizioni

Innanzi tutto occorre precisare che il diritto di accesso in questione è il cosiddetto “accesso conoscitivo” che va distinto dal cosiddetto “accesso partecipativo” disciplinato dall’art. 10 della legge 241

L’art. 22, al comma 1° stabilisce una serie di definizioni

diritto di accesso interessati controinteressati documento amministrativo pubblica amministrazione

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Il diritto di accessoIl diritto di accessoprincipio generale dell’attività amministrativaprincipio generale dell’attività amministrativa

L’art. 22, al comma 2° porta il diritto di accesso a diventare “principio generale dell’attività amministrativa” e soprattutto a definirlo “prestazione concernente i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ai sensi dell’art. 117 della Costituzione”

In questo modo si stabilisce una riserva di legge a favore dello Stato, fondata sugli articoli 97 e 117, comma 2, lett. m) della Costituzione

Le Regioni e gli enti locali, nell’ambito delle loro rispettive competenze, possono solo aumentare il grado minimo di tutela del diritto di accesso, ma non diminuirlo

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Il diritto di accessoIl diritto di accessolimitazionilimitazioni

L’art. 22, ai successivi commi 3, 4, 5, 6 prevede una serie di limitazioni all’esercizio del diritto di accesso, rinviando in gran parte al successivo art. 24, al D.Lgs. n. 196/2003 e all’art. 43 del D.P.R. n. 445/2000

In particolare viene stabilito il principio, salvo le eccezioni previste dal codice sulla privacy, della non accessibilità alle informazioni in possesso di una P.A. che non abbiano forma di documento amministrativo

Infine, il diritto di accesso è esercitabile fino a quando laP.A. ha l’obbligo di detenere i documenti amministrativi ai quali si chiede di accedere

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Il diritto di accessoIl diritto di accessoi soggetti passivii soggetti passivi

Art. 23 della legge 241/90(modificato dalla legge n. 265/99)

Il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confrontidelle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome especiali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi

Questa disposizione è rimasta immutata e va collegata allalett. e), comma 1 dell’art. 22 che definisce la PubblicaAmministrazioneLa definizione dell’art. 22 , tuttavia, possiede una diversa valenza giuridica perché non distingue fra P.A. e privati gestori di pubblico servizio, ma considera questi ultimi come facenti parte della Pubblica Amministrazione

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Il diritto di accessoIl diritto di accesso l’interesse giuridicamente rilevantel’interesse giuridicamente rilevante

L’accertamento della legittimazione attiva, e cioè se in capo alrichiedente vi sia la titolarità di un interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, rappresenta un’indagine essenziale e non sempre facile per il responsabile del procedimento

La giurisprudenza è stata chiamata spesso a pronunciarsi sulla definizione di questo concetto e ha fissato alcuni criteri utili alla comprensione di questa complessa materia. Anche la Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi ha dato un fondamentale contributo, pronunciandosi in merito a determinati casi specifici

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Il diritto di accessoIl diritto di accessol’interesse giuridicamente rilevantel’interesse giuridicamente rilevante

La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativiLa Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi

ha dato questa interpretazione della nozione di“situazione giuridicamente rilevante”

Interpretazione che appare valida anche dopo la riforma

“Legittima all’accesso qualunque interesse tutelato dall’ordinamento, o in forma giurisdizionale attraverso il ricorso al giudice amministrativo, o in forma giustizialeattraverso strumenti di tutela amministrativa, o in forma procedimentale attraverso una partecipazione al procedimento”.

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Il diritto di accessoIl diritto di accessol’interesse giuridicamente rilevantel’interesse giuridicamente rilevante

Il TAR del Piemonte ha stabilito in due sentenze cheIl TAR del Piemonte ha stabilito in due sentenze che

Il diritto di accesso non può essere azionato rispetto a situazioniormai divenute definitive ed inoppugnabili e sulle quali l’interventodel richiedente non può svolgere alcuna funzione, neppure in viapartecipativa

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, ai sensi dell’art.22 della legge 241/90, non si atteggia come una sorta di azionepopolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzatosull’amministrazione, sì che l’interesse che legittima alla richiestadeve essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo,né riconducibile a mera curiosità, oltre che ricollegabile alla persona dell’istante da uno specifico nesso.

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Il diritto di accessoIl diritto di accesso “situazione giuridicamente tutelata”“situazione giuridicamente tutelata”

La legge n. 15 del 2005, nel richiedere espressamente che l’interesse corrisponda ad una situazione giuridicamente tutelata dall’ordinamento, non ha fatto altro che avallare i risultati ai quali era pervenuta la giurisprudenza più recenteIn sintesi, si può dire che da una parte sono esclusi i titolari dei semplici interessi di fatto, ma dall’altra il diritto all’accesso va oltre la sfera dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi

L’importante è che venga in rilievo una posizione tutelata dall’ordinamento, e questo potrebbe verificarsi anche quando ancora un procedimento non sia neppure iniziato ma vi sia un interesse alla sua attivazione

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Il diritto di accessoIl diritto di accesso

L’obiettivo che si prefigge la legge 241/90 e in particolare l’art. 22,è quello di garantire la circolazione delle informazioni tra Pubblicaamministrazione e cittadino; pertanto, ai soggetti portatori di interessigiuridicamente tutelati, non può essere negato l’accesso agli atti,anche endoprocedimentali.

Il diritto di accesso garantito dall’art. 22 si differenzia dal diritto allavisione degli atti ex art. 10; in questo secondo caso infatti la leggeattribuisce il diritto alla visione degli atti unicamente ai soggettinei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrreeffetti, ai quali deve essere comunicato l’avvio del procedimento eda quelli che possono intervenire nello stesso, in quanto portatori diinteressi pubblici o privati, nonché portatori di interessi diffusi costituitiin associazioni o comitati, cui possa derivare un pregiudizio dalprovvedimento.

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Il diritto di accessoIl diritto di accessola procedurala procedura

Il diritto di accesso ex art. 22, se sussiste, deve essere garantitoin modo pieno, non solo attraverso la visione degli atti, ma ancheattraverso il rilascio di copia semplice del documento; questo vale anche nei confronti di coloro che “hanno diritto di prendere visione degli atti del procedimento” ai sensi dell’art. 10

L’esame dei documenti è gratuito; il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salvo le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura

L’art. 25, parzialmente riformato, disciplina le modalità di esercizio del diritto di accesso e i ricorsi contro il diniegoSia la richiesta di accesso che l’eventuale rifiuto, differimento o limitazione all’accesso devono essere motivati

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Il diritto di accessoIl diritto di accessoleggi specialileggi speciali

Nel nostro ordinamento vi sono norme giuridiche che costituiscono“lex specialis” rispetto alle norme generali contenute nella legge 241,e che quindi disciplinano l’accesso a determinati atti e documenti in modo diverso rispetto alla regola generale

Fra queste vi sono anche le norme Fra queste vi sono anche le norme anagrafiche, di stato civile ed elettoralianagrafiche, di stato civile ed elettorali

Ma vi sono anche altre importanti normative che prevedono particolarimodalità di accesso agli atti: si tratta in particolare dell’accesso in materia ambientale e delle agevolazioni per i consiglieri comunali eprovinciali

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Il diritto di accessoIl diritto di accessoleggi specialileggi speciali

Art. 43, comma 2, D.Lgs. n. 267/2000 “diritti dei consiglieri”

“I consiglieri comunali e provinciali hanno diritto di otteneredagli uffici, rispettivamente, del comune e della provincia, nonché dalle loro aziende ed enti dipendenti, tutte le notiziee le informazioni in loro possesso, utili all’espletamento delproprio mandato. Essi sono tenuti al segreto nei casi specificamente determinati dalla legge”.

Art. 3 D.Lgs. n. 39/1997 informazioni sull’ambiente

“Le autorità pubbliche sono tenute a rendere disponibili le informazioni relative all’ambiente a chiunque ne faccia richiesta,senza che questi debba dimostrare il proprio interesse”.

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativola legge 241 e i servizi demograficila legge 241 e i servizi demografici

La legge 241/90 è una legge di princìpi e, come tale, nella più moderna gerarchia delle fonti si colloca su di un gradino molto alto, tale da prevalere, di norma, sulle altre leggi ordinarie cosiddette “di dettaglio” o meramente dispositive.

Nei confronti delle lex specialis o di settore, come ad esempio le norme in materia di stato civile, anagrafe ed elettorale, queste ultime devono considerarsi prevalenti; tuttavia, nella specifica materia dell’accesso, ove le norme speciali, che pure in materia demografica sono molto precise e dettagliate, non dispongano un esplicito divieto, va comunque garantito il diritto di accesso a norma della legge 241/90.

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Obblighi del responsabile del procedimentoObblighi del responsabile del procedimento

L’ufficiale d’anagrafe, di stato civile ed elettorale, deve applicare le norme vigenti, appositamente emanate nelle materia di sua competenza, ma, quale responsabile del procedimento, deve applicare anche le disposizioni della legge 241/90

si deve fare molta attenzione alle disposizioni in materia di

obbligatorietà della motivazione

obbligo della conclusione del procedimento

obbligo della comunicazione di avvio del procedimento

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In particolare la legge e il regolamento anagrafico risultano carenti per quanto riguarda

La comunicazione di avvio del procedimento(articoli 7 e 8 della legge 241/90)

La comunicazione preliminare di provvedimenti negativi (art. 10-bis)

Il mancato rispetto di questi obblighi comporta il rischio dell’annullamento del provvedimento per violazione di legge

Il sistema sanzionatorio per il mancato rispetto dei termini

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Il diritto di accessoIl diritto di accesso e la tutela della privacye la tutela della privacy

Non si tratta di due princìpi necessariamente Non si tratta di due princìpi necessariamente in contrapposizione fra loroin contrapposizione fra loro

La legge n. 675/96 e il D.Lgs. n. 196/2003, oggi vigente, sulla tutela dei dati personali sono stati accolti con un’enfasi e una preoccupazione eccessive circa la loro reale portata neiconfronti delle norme sul diritto all’accesso

Dottrina e giurisprudenza hanno dimostrato che queste due normativesolo apparentemente si possono considerare in conflitto, mentrein realtà tutelano diritti diversi, ma non necessariamente in contrastofra loro

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segretezza

trasparenza

riservatezza

Questi tre concetti rappresentano tre elementi dell’azione della P.A. nei suoi rapporti con il cittadino-utente

Azione che deveessere impostata sul contemperamento frail rispetto della riservatezzaed il principio della trasparenza dell’attività amministrativa

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Il diritto di accesso è la regola di fondo, che prevale sul diritto al segreto della pubblica amministrazione; l’intenzione del legislatore, infatti, è quella di rendere ilpiù possibile trasparente l’azione della pubblica amministrazione

Ma il diritto di accesso, espressione della trasparenzaamministrativa, deve “coabitare” ed essere temperatodai diritti di riservatezza e di segretezza che rappresentanoi limiti all’accesso stesso

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Il procedimento amministrativoIl procedimento amministrativoIn conclusione, si può senz’altro dire che la legge 241/90 ha centrato il problema che sta alla base di tutto il complesso rapporto fra pubblica amministrazione e cittadino utente,gettando le basi per tutte le misure di semplificazione, di trasparenzae di responsabilizzazione previste dalla legislazione successiva

Le modifiche introdotte dalla legge n. 15 del 2005 non hannoportato a cambiamenti radicali, ma si sono in gran partelimitate a disciplinare con norme di diritto positivo ciò che era già stato oggetto di elaborazione giurisprudenziale

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Romano minardi1 Il procedimento amministrativo principi generali i principi generali le legge di riforma n. 15/2005 le legge di riforma n. 15/2005 le comunicazioni