Linköpings universitet

SE-581 83 Linköping, Sverige

013-28 10 00,www.liu.se

Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling

Masteruppsats 30 hp | Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt

HT2017/VT2018 | LIU-IEI-FIL-A--18/02687--SE

Rättsverkan av digitala skuldebrev

- Blockkedjetekniken som besittningssubstitut

Legal effects of digital promissory notes

- The blockchain technology as a substitute for physical

possession

Agnes Sylvan

Handledare: Emil Elgebrant

Examinator: Anders Holm

1

Sammanfattning

Skuldebrevslagen har bestått i nästintill oförändrat skick sedan dess införande 1936, samtidigt

har de sektorer vilka i störst grad träffas av regleringen för skuldebrev kommit att ändra sin

hantering av dessa. Att ta fram skuldebrev från valven där de förvaras har uppgetts vara en

kostsam procedur, varför detta är något som instituten undviker med följden att

skuldebrevslagens skyddsregler inte längre efterlevs. När skuldebrev ställs ut i digital form

har det av HD, i Mål nr Ö 5072–16, bedömts inte vara möjligt att säkerställa gäldenärens och

borgenärens positioner enligt 15 och 21 §§ SkbrL, eftersom ett digitalt skuldebrev i nuläget

inte anses kunna besittas. Dessa skuldebrev har därför ansetts vara enkla och inte löpande,

trots att adressaten talar för en tolkning i riktning av den senare. HD:s beslut lämnar en del

problematik och resonemang obehandlad, vilken i denna framställning analyseras och tolkas.

Slutsatsen av analysen är att det har skett en juridisk öppning för en digital besittning av icke-

fysiska företeelser, samt att beslutet pekar på en definiering av det löpande skuldebrevet som

inte tidigare har framkommit av lag, doktrin eller praxis. Resonemanget bör anses ha brutit ny

mark och utgör, trots att dess prejudikatverkan kan ifrågasättas, i dagsläget ett indicium för

rättsverkan av digitala skuldebrev.

I framställningen prövas, mot bakgrund av HD:s resonemang, om digitala skuldebrev kan

anses löpande i lagens mening om de ställs ut genom den så kallade blockkedjetekniken. Av

denna tekniska lösning fordras att rättsverkan av en traditionellt sett fysisk företeelse,

besittningen, kan uppnås utan att innehavaren har en fysisk närhet till det digitala

skuldebrevet. Eftersom frågan inte har behandlats förut kommer resonemang från skilda

rättsområden att undersökas. Praxis, tillägg och lagförarbeten har varit vägledande, samt har

doktrin tillämpats särskilt vid studiet av skuldebrevslagen och besittningsbegreppet.

Problematiken med besittning av ett digitalt skuldebrev är kopplad till att det löpande

skuldebrevet har ett värde i sig, som fysiskt dokument, varför den tekniska lösningen måste

överföra de med ett dokument följande egenskaperna till den icke-fysiska representationen för

dessa. Blocket i blockkedjan, som utgörs av ett smart kontrakt, måste med andra ord ha ett

värde i sig. Det måste vidare kunna omsättas, med följden att ett med besittningsövergång

jämförbart förhållande uppnås i anslutning till förfoganderättsövergången. Genom att koda

den digitala rättshandlingen på ett sådant sätt att innehavet medför rådighet och kontroll över

fordringsförhållandet torde rättsverkan av besittning anses uppnås. Av en sådan modell följer,

utöver besittningsproblematiken, viss avtalsrättslig problematik och en förändrad riskbild,

vilken i korthet uppmärksammas i framställningens avslutande analys.

2

Innehållsförteckning

Sammanfattning....................................................................................................................................... 1

Förkortningar ........................................................................................................................................... 3

1. Inledning .............................................................................................................................................. 4

1.2 Syfte .............................................................................................................................................. 5

1.3 Problemformulering ...................................................................................................................... 6

1.4 Avgränsning .................................................................................................................................. 6

1.5 Metod och material ........................................................................................................................ 7

1.6 Disposition..................................................................................................................................... 8

2. Skuldebrevsrätt .................................................................................................................................. 10

2.1 Rättshandling ............................................................................................................................... 10

2.2 Löpande skuldebrev .................................................................................................................... 11

2.2.1 Legitimation ......................................................................................................................... 12

2.2.2 Skuldebrevslagens skyddsändamål ...................................................................................... 13

2.3 Kort om elektroniska skuldebrev................................................................................................. 17

2.4 Rättsläget för digitala skuldebrev ................................................................................................ 18

2.4.1 Kommentar till HD:s beslut .................................................................................................. 20

2.4.2 Slutsats.................................................................................................................................. 28

3 Besittning, rådighet och kontroll ........................................................................................................ 30

3.1 Sakrättslig verkan ........................................................................................................................ 30

3.2 Annan rättsverkan av besittning .................................................................................................. 32

3.3.Praxis ........................................................................................................................................... 33

4. Blockkedjetekniken ........................................................................................................................... 38

4.1 Introduktion ................................................................................................................................. 38

4.2 Kritiken mot tekniken .................................................................................................................. 39

4.3 Smarta kontrakt ........................................................................................................................... 39

4.4 Klassificering............................................................................................................................... 41

5. Avslutande diskussion med blockkedjan i fokus ............................................................................... 43

5.1 En i kod skriven rättshandling ..................................................................................................... 43

5.2 Den skuldebrevsrättsliga besittningen ......................................................................................... 45

5.3 Gäldenärens position ................................................................................................................... 49

5.4 Sakrätt och legitimation ............................................................................................................... 51

5.5 Annan rättsverkan ........................................................................................................................ 53

5.6 Slutsats ........................................................................................................................................ 56

6. Källförteckning .................................................................................................................................. 57

3

Förkortningar

AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på

……………………………förmögenhetsrättens område

BrB Brottsbalk (1962:700)

Dödandelagen Lag (2011:900) om dödande av förkommen handling

FB Föräldrabalk (1949:381)

GFL Lag (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre

Gåvolagen Lag (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva

HD Högsta domstolen

HovR Hovrätten

KFM Kronofogdemyndigheten

KöpL Köplag (1990:931)

LKF Lag (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av

... finansiella instrument

SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev

TR Tingsrätten

UB Utsökningsbalk (1981:774)

4

1. Inledning

1.1 Problembakgrund

Vi har sedan 90-talet kunnat se en omvälvande förändring i samhället, motsvarande

industrialismen, som i ökad grad förväntas påverka samtliga sektorer. Det är digitaliseringen

som ligger till grund för denna förändring, vilken i egenskap av att beröra åtskilliga

verksamheter och affärsområden kan sägas vara horisontell. I arbetet med att främja denna

utveckling har angetts att regelverk som fungerar i och för den digitala omställningen ska vara

en del av statens strategiska områdena.1 Det torde kunna antas att den tekniska utvecklingen

rör sig i en helt annan hastighet än vår lagstiftningsapparat gör. Det ger upphov till frågor om

hur den digitala utvecklingen kan främja juridiska ändamål men också om den befintliga

lagstiftningen låter sig tillämpas på nya tekniska lösningar och användningsområden.

Sedan dess införande 1936 har Lag (1936:81) om skuldebrev (SkbrL) i princip inte ändras,

däremot har hanteringen av skuldebrev kommit att ändras och privatpersoner använder i

princip inte fysiska värdepapper över huvud taget. Behovet av att handla med fordringar och

att veta vilka regler som gäller för dessa föreligger dock ännu idag.2 I kredit- och

lånebranschen är de löpande skuldebreven vanliga och utgör, till skillnad från de enkla

fordringarna, värdepapper avsedda att omsättas på en marknad.3 I anledning av HD:s beslut, i

mål nr Ö 5072-16, från november år 2017 (beslutet) torde det vara av intresse, och framförallt

av relevans, att utreda frågan om hur digitala skuldebrev ska hanteras rättsligt, när de varken

är registrerade på avstämningskonto eller existerar i fysisk form.4 Att digitala skuldebrev de

facto används torde indikera att det finns ett behov av, inom den finansiella sektorn, att inte

hantera löpande skuldebrev som fysiska dokument i valv utan att övergå till en digitalisering

av dessa. Det torde även vara angeläget att rättsordningen i avseende på den juridiska

klassificeringen av digitala skuldebrev, främjar förutsebarheten gällande dessa genom klara

och tydliga riktlinjer.

Det anges i HD:s beslut att digitala skuldebrev genom avtalsarrangemang skulle kunna

likställas med ett löpande skuldebrev i pappersform, om det på informationsteknisk väg kan

säkerställas att borgenär och gäldenär står i samma position som de gör vid utställande av ett

fysiskt löpande skuldebrev, men att det idag inte finns någon teknisk lösning som kan

1 SOU 2016:89 För digitalisering i tiden s. 131 – 149. 2 Ramberg, Christina, Kontraktstyper, 1. uppl. (Stockholm: Norstedts juridik, 2005) s. 180 – 181. 3 Munukka, Jori & Rosqvist, Erik, Skuldebrevsrätten: en introduktion, 1. uppl. (Stockholm: Wolters Kluwer,

2016) s. 20, Ramberg 2005, s. 180 och SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande s. 211. 4 I Mål nr 5072–16 prövades frågan om ett digitalt skuldebrev var att anse som löpande eller ej.

5

åstadkomma detta.5 Vidare anges att de rättigheter som manifesteras i de löpande

skuldebreven är starkt knutna till den fysiska besittningen av ett pappersdokument, med därtill

hörande rådighet och kontroll över fordringsförhållandet. Det rör sig således om två frågor,

dels vad som krävs av avtalsarrangemanget för att skuldebrevet ska anses löpande, dels vad

som krävs av den informationstekniska lösningen för att besittning ska anses föreligga och

därmed ge gäldenär och borgenär ett med 2 kap. SkbrL syfte förenligt och tillräckligt skydd.

I beslutet anger HD att det i dagsläget inte finns någon informationsteknisk lösning som kan

säkerställa parternas positioner, så som de säkerställs vid handeln med de fysiska

skuldebreven. Affärsjuristens traditionella roll må förvisso inte innefatta studiet av algoritmer

eller programmering av datorkod, men i framtiden kanske juristens roll kommer att kräva en

viss grad av kunskap inom detta område, för att kunna hantera de juridiska spörsmål som

följer av att traditionellt analoga förfaranden digitaliseras.6 Ett nytt verktyg inom Legal tech är

smarta kontrakt, vilka kodas att under angivna villkor exekvera sig själva – om x, så y. De

baseras på den så kallade blockkedjetekniken7, vilken har angetts kunna bidra till ett mer

säkert och transparent sätt att göra affärer på.8 Mot bakgrund av den uppmärksammade

blockkedjetekniken och HD:s beslut i fråga om digitala skuldebrev kommer i denna

framställning att prövas om blockkedjetekniken kan tillämpas för att ställa ut digitala

skuldebrev med följden att dessa enligt nuvarande skuldebrevslag anses löpande.

1.2 Syfte

I uppsatsen avses att kartlägga rättsläget för digitala skuldebrev de lege lata, genom att utföra

en analys av beslutet och samtliga instansers resonemang, samt pröva huruvida dessa kan

anses tillfredsställande utifrån skuldebrevslagens syfte och ändamål. Analysen görs med

avsikt att skapa vägledning och förutsebarhet för hur framtida tvister i anledning av digitala

skuldebrev ska hanteras.

Syftet med denna framställning är vidare att, utifrån resultatet av ovanstående

problematisering, undersöka om en tillämpning av blockkedjetekniken kan åstadkomma att

5 Mål nr 5072–16 p 9. 6 Se exempelvis datorer som genom artificiell intelligens, utan hjälp av en jurist, kan välja ut relevanta juridiska

dokument till en förhandling eller rättegång, Lohr, Steve ”A.I is doing legal work but it wont replace lawyers,

yet”,The New York Times 17 mars 2017. Jämför problematiken med ansvarsfördelningen om automatiserade

bilar orsakar olyckor i trafiken, Advokat Malmgren, Sara Vem ansvarar för en olycka när ett robotstyrt fordon

krockar, Advokatbyrå Foyen 13 februari 2017. 7 En digital informationskedja som bearbetas av datorer genom att dessa löser en matematisk kod. Samtliga

datorer måste godkänna en händelse för att denna ska registreras och bli giltig i blockkedjan.

https://www.youtube.com/watch?v=A1Vbrxkqjwc hämtad 09-12-2017. Se vidare under avsnitt 5. 8 Se avsnitt 4.

6

digitala skuldebrev, i form av smarta kontrakt, anses i lagens mening löpande med därtill

hörande rättsverkningar, trots avsaknad av en fysisk besittning. Blockkedjetekniken kommer

således att belysas ur ett skuldebrevsrättsligt och avtalsrättsligt perspektiv, för att redan i

teknikens linda försöka utröna vilka juridiska utmaningar som kan tänkas följa av att använda

tekniken för att digitalisera löpande skuldebrev.

Framställningen görs med anledning av blockkedjetekniken, vilken ännu inte omfattas av

någon speciallagstiftning och vars användningsområde i skrivande stund undersöks av ett

flertal olika verksamheter.9 Min förhoppning är att den här uppsatsen kan vara vägledande för

jurister som möter denna teknologi, avseende hur datakod måste formuleras för att uppfylla

skuldebrevslagens funktion och syfte samt kraven för en giltig rättshandling.

1.3 Problemformulering

Hur bör HD:s beslut, Mår nr Ö 5072–16, tolkas och vilken vägledning ger det vid framtida

tvister avseende digitala skuldebrev?

Om blockkedjetekniken tillämpas för utställande av digitala skuldebrev, kommer dessa att

vara löpande i lagens mening om blockkedjan anses fylla funktionen av en fysisk besittning,

med därtill hörande rättsverkningar?

1.4 Avgränsning

Eftersom syftet med framställningen är att undersöka huruvida blockkedjetekniken kan

åstadkomma ett besittningssubstitut, genom innehavarens rådighet och kontroll, för löpande

skuldebreven i digital form, kommer enkla skuldebrev inte att omfattas av framställningen i

annan utsträckning än vid jämförelser. Reglerna om enkla skuldebrev tillämpas på fordringar i

allmänhet, även på muntliga fordringar, med vilket följer att besittningsproblematiken inte

föreligger för dessa.10 Vad gäller elektroniska skuldebrev kommer endast Lag (1998:1479)

om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument (LKF), att beröras ytligt,

för att läsaren ska få en helhetsbild av systemet för skuldebrev.

Elektroniska signaturer kommer inte att beröras i framställningen. Det har i doktrinen

framförts att underskriften utgör den traditionella metoden för att fastställa vem som är

utställare av ett skuldebrev men att detta inte är ett undantagslöst krav. Av större betydelse är

9 Exempelvis SEB pressmeddelande av den 27 september 2017, Spotify pressmeddelande av den 26 april 2017

och Lantmäteriets rapport Framtidens husköp i blockkedjan juni 2016. 10 Mellqvist, Michael & Persson, Ingemar, Fordran & skuld, 9. uppl. (Uppsala: Iustus, 2011) s. 117.

7

sammanhangets sedvana och gängse tillvägagångssätt, och att det av handlingen framgår vem

som är utställare samt att denna har för avsikt att svara för utfästelsen.11

Det är den juridiska aspekten av beslutet samt den juridiska aspekten av huruvida

blockkedjetekniken kan åstadkomma ett besittningssubstitut, vid utställande av digitala

skuldebrev, som ämnas undersökas i framställningen. Ekonomiska risker och förtjänster av att

tillämpa blockkedjetekniken för utställande av digitala löpande skuldebrev kommer därför

lämnas därhän.

1.5 Metod och material

För att nå fram till en slutsats om dagens rättsläge kommer jag att använda rättsdogmatisk och

rättsanalytisk metod, genom vilken förarbeten, praxis, doktrin och lagtext kommer att studeras

och analyseras. Eftersom den rättsdogmatiska metoden fokuserar på normer, men även

beskriver hur en lösning på ett problem kan formuleras, är denna metod relevant för

framställningen.12 Skuldebrevslagen utgör stommen för framställningen och måste således

skärskådas vad gäller innebörd och syfte. För att kunna analysera skuldebrevslagens, men

också andra lagar och principers, ändamål kommer betänkanden att användas som en

återkommande rättskälla i framställningen.13 Särskilt avseende skuldebrevslagen, som i stort

inte har förändrats sedan den infördes, torde det betänkande som föregått lagen utgöra en

relevant rättskälla. I uppsatsen behandlas även en tämligen ny företeelse, blockkedjetekniken,

vars tillämpning som besittningssubstitut kommer att prövas i ljuset av dels beslutet, dels

reglerna för löpande skuldebrev och slutligen i ljuset av besittningsbegreppets ändamål.

Vid utredning av besittning samt rådighet och kontroll kommer praxis, även från andra

områden än skuldebrevsrätt, att belysas. HD har i dessa sammanhang utformat principer kring

rådighetsavskärande, vars tillämpning kommer att prövas i ovanstående frågeställningar.

Härvid kommer således ändamålstolkning behöva göras, vars värde som argument har

debatterats. Eftersom besittningsbegreppet har förändrats över tid till följd av HD:s

ändamålstolkningar bör även i denna framställning ändamålstolkning göras för att pröva om

11 Walin, Gösta & Herre, Johnny, Lagen om skuldebrev – en kommentar, 3., [rev.] uppl. (Stockholm: Norstedts

juridik, 2011) s. 34 – 35. 12 Kleineman, Jan, "Rättsdokmatisk metod" i Juridisk metodlära, red. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro 1.

uppl., (Lund: Studentlitteratur, 2013) s. 24 och s. 26. 13 Angående betänkanden som rättskälla se Bengtsson, Bertil SOU som rättskälla, Svensk juristtidning, 2011 s.

777, på s. 778 – 779, vari särskilt förarbeten från 1900-talets första hälft framhålls som relevanta rättskällor

eftersom de analyserar lagen de lege ferenda och därtill ofta har lett till genomförande. Bengtsson anger att den

juridiska problematiken ofta framgår bättre av betänkanden än efterföljande propositioner.

8

besittningsbegreppet kan omfatta icke-fysiska företeelser.14 För en djupare diskussion och

resonemang kommer också tillägg till domar att användas som rättskälla i uppsatsen.

Tilläggen har inte, som HD:s beslut eller avgöranden, en prejudicerande verkan men vad som

sägs i tilläggen kan ändock vara av värde. Tilläggen kan anses bidra till en djupare förståelse i

ett avgörande och till argumenten som förs fram i detta, samt för närliggande områden som

inte berörts av HD.15

Eftersom praxis på området för digitala skuldebrev är knapphändig kommer det beslut som

nämnts ovan under 1.1, samt den promemoria från Kronofogdemyndigheten (KFM) som

föregick beslutet, att analyseras ingående för att nå en slutsats om rättsläget för digitala

skuldebrev idag.

Till grund för informationssamlandet, avseende blockkedjetekniken, ligger icke juridiska

artiklar och youtube-videor av programmerare utan juridiska kunskaper, samt samtal med

affärsutvecklare Ludvig Öberg, konsult på Chromaway16, och Jonathan Jogenfors, doktor vid

Linköping universitet. Eftersom blockkedjetekniken är en global företeelse kommer de

teknikrelaterade artiklarna att hämtas från såväl nationella som internationella databaser och

tidskrifter. Notera att urvalet av artiklar har gjorts med en medvetenhet om att

blockkedjetekniken varit upphaussad inom många branscher under det senaste året och att av

sagd anledning rent spekulativa eller överoptimistiska artiklar har valts bort.

Läsaren ombeds notera att med begreppet ”elektroniska skuldebrev” avses endast skuldebrev

som registreras på avstämningskonto. För skuldebrev som inte existerar i fysisk form, men

som ej heller registreras vid avstämningskonto och omfattas av LKF kommer termen ”digitala

skuldebrev” av pedagogiska skäl att användas.

1.6 Disposition

Uppsatsen är indelad i två delar, vari viss reflektion genomgående kommer att vara insprängd

i de redovisande avsnitten. Den första delen behandlar skuldebrevsrätten, vilken inleds med

en redogörelse av de grundläggande förutsättningar som krävs för att en rättshandling ska

anses föreligga. Det löpande skuldebrevets natur och funktion behandlas därefter, följt av

skyddsreglerna, invändningsrätten och legitimationsreglerna enligt 2 kap. SkbrL. En mycket

kortfattad presentation av elektroniska skuldebrev enligt LKF framförs även. Första delen av

14 Kleinman, Jan 2013, s. 36. 15 Justitieråden Calissendorff, Kerstin, Lambertz, Göran och Lindskog, Stefan Tillägg till HD:s avgöranden samt

något om skiljaktigheter, Svensk juristtidning 2012 s. 13, på s. 217 – 218. 16 Se exempelvis Chromaway, pionjärer inom blockkedjeteknik, vilka har arbetat tillsammans med Lantmäteriet i

deras projekt Framtidens husköp i blockkedjan.

9

uppsatsen avslutas med ett referat av domstolarnas, samt KFM:s, beslut avseende digitala

skuldebrev. Den argumentering som domstolarna har använt och sådan problematik som inte

har, men bort ha, behandlats i beslutet analyseras därefter ingående. Härvid besvaras den

första frågeställningen, om hur beslutet bör tolkas och vilken vägledning det torde ge för

framtida hantering och klassificering av digitala skuldebrev.

I den andra delen följer en redogörelse av besittningsbegreppet och ett avsnitt dedikerat till att

utröna hur kravet på besittning i vissa fall utgör ett krav på rådighetsavskärande, samt hur

besittning har argumenterats för eller emot i andra fall som behandlar icke-fysiska företeelser.

Under avsnitt 3.3 som behandlar praxis har av pedagogiska skäl även tillägg, skiljaktigheter

samt en artikel placerats. I avsnitt 4 står blockkedjetekniken och de smarta kontrakten i fokus.

Den nyfikne läsaren hänvisas, för mer djupgående läsning om blockkedjetekniken, till

artiklarna i noterna. Uppsatsens andra del avslutas med en analys och diskussion avseende det

digitala skuldebrevets rättsverkan ur ett i huvudsak skuldebrevsrättsligt, men inledningsvis

avtalsrättsligt, perspektiv. Centralt för denna del är huruvida en tillämpning av

blockkedjetekniken kan säkerställa de, i uppsatsens första del, presenterade förutsättningarna

med följden att de digitala skuldebreven anses löpande i lagens mening. I diskussionen

analyseras vilken eventuell, för denna framställning relevant, rättslig problematik som kan

tänkas följa med digitala skuldebrev, kodade genom blockkedjeteknik. Avslutningsvis

presenteras en sammanfattning över andra delens slutsatser varvid den andra frågeställningen

besvaras.

10

2. Skuldebrevsrätt

2.1 Rättshandling

För den som vill kunna tala om och tillgodogöra sig en förståelse av skuldebrevsrätten torde

det vara av vikt att förstå vad skuldebrevet är för ett slags handling, samt förstå hur

skuldebrevsrätten hör samman med avtalsrätten. Ett skuldebrev är, i egenskap av en fristående

utfästelse att erlägga betalning, inte ett ömsesidigt avtal men likväl en rättshandling.17

För att godkännas som rättshandling ska, enligt Adlercreutz, ett antal förutsättningar vara

uppfyllda. Personen som företar handlingen ska ha rättshabilitet18 och ska ha avsett att bli

rättsligt bunden, eller handlat på ett sådant sätt att motparten haft en befogad uppfattning att

det fanns en avsikt att bli rättsligt bunden. Vidare ska rättshandlingen ha en adressat, den ska

vara utställd och adressaten ska ha nåtts av rättshandlingen. Det är fullt tillräckligt att

adressaten är relativt bestämd, men innehållet i övrigt ska klart och tydligt framgå av

rättshandlingen. Slutligen ska eventuella form- eller faktakrav, som enligt lag måste framgå

av rättshandlingen, ha iakttagits.19

Så som uttryck för en rättshandling krävs, för förståelse av skuldebrevets innehåll, att

avtalstolkning görs i den mån det behövs för att lösa en tvist i anledning av skuldebrevets

åsyftade lydelse.20 En mängd regler i skuldebrevslagen är dispositiva, varför en borgenärs och

en gäldenärs inbördes förhållande i första hand framgår av villkoren i skuldebrevet.21

Villkoren, eller det löpande skuldebrevet i sin helhet, kan bedömas vara ogiltigt eller jämkas i

enlighet med 33 § och 36 § Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på

förmögenhetsrättens område (AvtL), vilka är lagens generalklausuler.

Vidare finns angående en rättshandlings innehåll tillitsprincipen och viljeprincipen. Den förra

syftar till att tillse medkontrahentens intresse av, att i god tro, kunna förlita sig på en mot

denne riktad rättshandling. Å andra sidan ska den rättshandlande inte vara bunden av annat än

sin avsikt och vilja, ett intresse som tillgodoses och kommer till uttryck av viljeprincipen.

Principerna ger uttryck för motstående intressen, av vilka omsättningshänsynen ofta ges

företräde till fördel för en godtroende medkontrahent. Principerna är viktiga vid

17 Jämför Mellqvist & Persson 2011, s. 44. 18 Rättshabilitet föreligger inte om en person inte är myndig enligt 1 § 9 kap. Föräldrabalk (1949:381) (FB), är i

konkurs enligt 1 § 3 kap. Konkurslag (1987:672), omfattas av Lag (1924:323) om verkan av avtal, som slutits

under påverkan av en psykisk störning eller om personen är ställd under förvaltarskap enligt 9 § 11 kap. FB. 19 Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars Avtalsrätt I, 13., [rev.] uppl., (Lund: Juristförlaget 2011) s.129 - 130. 20 Heidbrink, Jacob, Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt (Lund: Studentlitteratur 2011) s 120 – 121. 21 Ramberg 2005, s. 166 – 167.

11

förklaringsmisstag, som kan bestå i att den rättshandlande uttryckt en sak i tron att den

betydde något annat. Vid bedömning av förklaringsmisstaget bör utgångspunkten vara

vilkendera av parterna som har haft fog respektive inte haft fog för sin uppfattning om

innehållet. Bevisningen rör sedan förklaringens innehåll och huruvida den rättshandlandes

avsikt stämmer överens med detta, samt om medkontrahenten insett eller bort ha insett att så

varit fallet.22

2.2 Löpande skuldebrev

Den generella definitionen av ett skuldebrev är att det är en ensidig, skriftlig utfästelse att

erlägga betalning utan villkor om motprestation.23 Karaktäristiskt för ett löpande skuldebrev

är att det är lätt att omsätta, vilket enligt 11 § SkbrL framgår av att skuldebrevet är ställt till

innehavaren eller ”viss man eller order”, alternativt är lämnat blankt. Ett skuldebrev som är

ställt till innehavaren är gällande hos den som har skuldebrevet i sin besittning, vilket gör

denne legitimerad att motta betalning.24 Att inneha ett skuldebrev beskrivs i doktrinen som att

”ha fysisk kontroll över ett fysiskt föremål”,25 varför det kan argumenteras huruvida

skuldebrevslagens regler om löpande skuldebrev går att tillämpa på digitala skuldebrev, vilka

ej besitts i traditionell mening. Besittningen är en grundläggande förutsättning för löpande

skuldebrev, men för kategorin orderskuldebrev tillkommer ett ytterligare led för att innehavet

ska ha legitimerande verkan. I ett orderskuldebrev anges en viss borgenär som innehavare,

vilken i sin tur vid en överlåtelse kan ange en ny borgenär. Vid sidan av det fysiska

dokumentet, ska den nya innehavaren eller överlåtaren kunna visa orderskuldebrevets

överlåtelsekedja.26 Överlåtelsen bör tecknas direkt på skuldebrevet men kan även anges

separat, i en fristående handling.27

Av motiven till skuldebrevslagen framgår att även ett så kallat namnskuldebrev28 ska, utan

krav på särskild lagregel därom, gälla som löpande om det i handlingen har gjorts klart att

avsikten varit sådan.29 Detta torde vara ett uttryck för att den som förvärvar ett skuldebrev av

dess lydelse ska kunna avgöra huruvida det är enkelt eller löpande, och förlita sig på vad som

22 Adlercreutz & Gorton 2011, s. 275 – 278, samt 32 § AvtL.

23 SOU 1935:14 Lagberedningens förslag till lag om skuldebrev m. m. s. 41 och Heidbrink 2011, s. 16. Det kan

vidare uppmärksammas att angående termen skuldebrev bör det väsentliga vara huruvida en skriftlig förbindelse

är jämförlig med ett rent skuldebrev eller om dess utformning borde placera den i andra sammanhang, Walin &

Herre 2011, s. 32. 24 Mellqvist & Persson 2011, s 116. 25 Heidbrink 2011, s. 106 - 109. 26 Walin & Herre 2011, s. 115 - 117. 27 Mellqvist & Persson 2011, s. 116. 28 Ett enkelt skuldebrev, se 26 § SkbrL. 29 SOU 1935:14 s. 72 – 73.

12

framkommer av dess innehåll – detta kommer ju att avgöra vilka åtgärder den nye borgenären

vidtar samt vilken risk denne är villig att ta i samband med förvärvet.

I lagmotiven från 1935 anges som fördelar med innehavarskuldebrevet bland annat att

förvärvaren inte behöver granska föregående innehavares åtkomst till skuldebrevet och att

gäldenären i sin tur för giltig betalning inte behöver undersöka tidigare överlåtelse av

skuldebrevet.30 Detta ger uttryck för negotiabiliteten, det som är själva kärnan i det löpande

skuldebrevets funktion. Det ska kunna ”löpa” obehindrat mellan borgenärer i flera led.

Under förutsättning av god tro, kan gäldenären med befriande verkan betala till innehavaren

av skuldebrevet, oavsett om denne falskeligen kommit i besittning av skuldebrevet.

Gäldenären kan, vid de löpande skuldebreven, sägas vara bättre ställd i detta hänseende men

sämre ställd i fråga om sin rätt att göra invändningar mot en ny borgenär.31 Detta är den mest

framträdande skillnaden mellan löpande och enkla skuldebrev. När det senare tar fysisk form

utgör det ett bevis på att ett skuldförhållande föreligger men har i form av fysiskt dokument

inget egentligt värde, vilket emellertid det löpande skuldebrevet har i egenskap av

omsättningsbar tillgång hos innehavaren.32 Som synes framhålls det fysiska dokumentet, som

bärare av en fordran, vara av avgörande betydelse vid handeln med löpande skuldebrev.

Rätten till betalning framkommer, och representeras således, av det löpande skuldebrevet så

som ett fysiskt föremål.

2.2.1 Legitimation

Eftersom de löpande skuldebreven är avsedda att omsättas, som framhållits i föregående

avsnitt, kan det i anslutning till en överlåtelse uppstå frågor om vem som över huvud har rätt

att överlåta eller pantsätta en fordran, vem som har rätt att kräva gäldenären på betalning och

till vem gäldenären kan betala med befriande verkan. Dessa frågor utgör de så kallade

legitimationsfrågorna och rekvisiten för dessa skiljer sig lite mellan orderskuldebrev och

innehavarskuldebrev, vad som dock är gemensamt är den starka anknytningen till

skuldebrevet som ett fysiskt föremål.

Den aktiva betalningslegitimationen, som berör vad en borgenär måste kunna uppvisa för

rätten till betalning, framkommer av 13 § SkbrL. Förutom besittningen av handlingen33 krävs

för ett orderskuldebrev, enligt 2 st. samma lagrum, att innehavaren kan uppvisa en

30 SOU 1935:14 s. 71. 31 12 § SkbrL, 15 § SkbrL och SOU 1935:14 s. 73. 32 SOU 2016:81 s. 210. 33 Med besittningen av handlingen följer en presumtion om att aktiv betalningslegitimation föreligger, se

Mellqvist & Persson 2011, s. 170.

13

sammanhängande överlåtelsekedja, fram till sitt eget innehav. Bevis om tidigare överlåtelse

kan antingen finnas antecknade på orderskuldebrevet eller ta formen av en fristående

handling.34

Rätten att överlåta eller pantsätta skuldebrevet, det som kallas förfogandelegitimationen,

följer avseende innehavarskuldebrev med själva innehavet och framkommer av både 13 §

SkbrL och 14 § 1 st. SkbrL. Rättsverkningar av förfogandelegitimationen är att tredje man

avskärs rätten att vindicera skuldebrevet eller ens att mot lösen kunna kräva det tillbaka från

en ny innehavare om det skulle vara så att denne i god tro kommit i besittning av

skuldebrevet, från någon som endast formellt varit legitimerad att förfoga över detta. Härvid

krävs dock att överlåtaren eller pantsättaren var i besittning av skuldebrevet, att besittningen

sedan övergått till förvärvaren samt att denne var i god tro vid överlåtelsen, alternativt vid

tillfället för traditionen om sådan sker vid ett senare tillfälle.35

Som tidigare angetts ska överlåtelsekedjan vid handel med orderskuldebrev kunna visas upp,

vilket innebär att såväl gäldenär som förvärvare har att iaktta en viss försiktighet. Vid en

överlåtelse eller betalning av ett innehavarskuldebrev är däremot denna försiktighet inte

påkallad. Ett exempel på försiktighetsåtgärder är att tillse att den som överlåter ett

orderskuldebrev och den som står antecknad som innehavare är identiska.36 Rekvisitet god tro

föreligger även vid passiv betalningslegitimation, det vill säga när gäldenären kan betala med

befriande verkan. Detta regleras i 19 § SkbrL, i 1 st. för innehavarskuldebrev och i 2 st. för

orderskuldebrev. Kraven på god tro har anpassats efter det löpande skuldebrevets syfte, att lätt

kunna omsättas.37 En förvärvare ska kunna lita på överlåtelsen och endast ifall av misstankar

om ogiltighet eller förfalskning böra genomföra en närmre undersökning av denna.38 Det

anses tillräckligt att förvärvaren har kännedom om omständigheter som borde väcka sådan

misstanke, för att denne inte längre ska anses vara i god tro.39

2.2.2 Skuldebrevslagens skyddsändamål

Omsättningsbarheten och skuldebrevets legitimerande verkan kan i olyckliga fall få till följd

att skuldebrevet fortsätter att löpa på marknaden, trots att gäldenären har betalat sin skuld. Om

förvärvaren var i god tro samt har fått skuldebrevet i sin besittning, enligt 15 § SkbrL, kan det

förestående resultera i att gäldenären måste betala igen. 34 Walin & Herre 2011, s. 120. 35 ibid. s. 138. 36 ibid. s. 132. 37 ibid. s. 123. 38 SOU 1935:14 s. 80. 39 Mellqvist & Persson 2011, s. 124.

14

Gäldenären, den som utfärdat skuldebrevet eller helt enkelt signerat en av den ursprungliga

borgenären upprättad skuldförbindelse, kan med hjälp av regleringen i skuldebrevslagen tillse

att inte behöva betala samma skuld två gånger. Gäldenären har enligt 21 § SkbrL rätt att

betala först under förutsättning att hen får tillbaka skuldebrevet och ges dessutom rätt att få

redan utförda betalningar antecknade på skuldebrevet, för att säkerställa att en ny borgenär

som förvärvat skuldebrevet inte anses vara i god tro om dessa redan erlagda betalningar. 21 §

SkbrL ger uttryck för en allmän princip om gäldenärens rätt till bevissäkring. Denna

huvudregel skyddar gäldenären, som har att bevisa att betalning har skett, genom att

gäldenären i många fall kan vägra att betala en borgenär om hen inte får ett kvitto som styrker

denna betalning.40 I händelse att skuldebrevet inte kan återgivas gäldenären, kan bevis

säkerställas genom att gäldenären erhåller ett skriftligt erkännande om betalningen. Ett kvitto

torde inte anses tillmätas samma betydelse som ett återställande av fordringshandlingen, men

sätter gäldenären i stånd att påvisa vem som mottagit, samt tiden för, betalningen.41 I motiven

anges dock att ett återställande av löpande skuldebrev istället kan ersättas med dödande, enligt

den dåvarande lag (1927:85) om dödande av förkommen handling.42

Vad gäller endast delvisa betalningar i förtid torde gäldenären även i detta avseende vilja

kräva att anteckning påförs själva skuldebrevet, som en försäkran att mot vemhelst som

förvärvar skuldebrevet kunna åberopa redan verkställda delbetalningar. Av motiven framgår

dock att en anteckning endast bör erfordras om ett kvitto inte kan antagas säkerställa

gäldenärens skydd, med hänsyn till den besvärlighet det torde innebära för borgenären att ta

fram skuldebrevshandlingen. Av såväl kvittot som av det löpande skuldebrevet bör framgå att

skuldebrevet, vid något tillfälle, befunnits i betalningsmottagarens besittning. I händelse av att

en sådan uppgift inte framgår av handlingarna, bör gäldenären kräva att anteckning om

betalning påförs direkt på skuldebrevet.43 Av doktrinen framgår att den som återfår sitt

skuldebrev bör förstöra eller makulera det. Detta torde ligga i gäldenärens eget intresse,

eftersom skuldebrevet efter att ha återställts till gäldenären ändock kan komma i orätta händer

genom att det exempelvis blir stulet, kommer bort under en kontorsrensning eller av annan

anledning.44

40 Mellqvist & Persson 2011, s. 177 och Heidbrink 2011, s. 135. 41 SOU 1935:14 s. 94. 42 ibid. s. 93 – 94. 43 ibid. s. 93 – 95. 44 Munukka & Rosqvist 2016, s. 114 och Heidbrink 2011, s. 135.

15

Den som å andra sidan förvärvar ett löpande skuldebrev och är i god tro om vissa föregående

förhållanden skyddas av särskilda regler i skuldebrevslagen, se 15 § SkbrL, vilka anger att

gäldenären inte kan göra sådana förhållanden gällande, mot en ny borgenär, som grundas på

förehavanden med en tidigare borgenär.45 Även detta ligger väl i linje med den

omsättningsbarhet som utgör kärnan för det löpande skuldebrevets syfte. Bakomliggande

rättsförhållanden, exempelvis att gäldenären enligt 30 § AvtL blivit avsiktligt vilseledd till att

ställa ut skuldebrevet, yrkanden om förklaringsmisstag enligt 32 § AvtL eller att prestationen

från den ursprunglige borgenären har uteblivit, kan enligt 15 § SkbrL inte läggas en

godtroende förvärvare till last. En gäldenär som ställer ut ett löpande skuldebrev innan hen

har fått sina varor levererade får i princip, för att hårdra motivuttalandet, skylla sig själv.46 Av

15 § 4 st SkbrL framgår, som en av de exstingibla invändningarna, att skuldförhållandet redan

har upphört eller annars förändrats, vilket kan ha skett genom betalning, kvittning,

uppsägning, avtal eller dom. Dessa är omständigheter som en förvärvare torde kunna göras

medveten om innan överlåtelsen sker, och ligger således nära regeln om gäldenärens rätt att få

tillbaka skuldebrevet eller få ett visst förhållande antecknat på skuldebrevet. 15 § och 21 §

SkbrL kan på så vis anses vara sammankopplade, genom gäldenärens rätt att återfå, eller göra

anteckning på, skuldebrevet efter betalning och hens skyldighet att återigen erlägga betalning

till en godtroende förvärvare av det löpande skuldebrevet om så inte har skett. Riskerna som

är sammankopplade med att ställa ut, respektive handla med löpande skuldebrev torde vara

faktorer som både gäldenär och borgenär tar med i beräkningen då de ingår i ett sådant

rättsförhållande. Om det var möjligt att mot en godtroende förvärvare anföra att skulden redan

har betalats och därmed undslippa det betalningsansvar som framgår av skuldebrevet torde

själva syftet, att det snabbt och enkelt ska kunna omsättas, förfelas.

Vad angår orderskuldebrev är det, på kreditmarknaden, vanligt att nya uppgörelser mellan

gäldenären och kreditgivaren träffas löpande, utan att dem för den sakens skull antecknar

dessa på skuldebrevshandlingen. En orsak till detta kan vara att gäldenären aldrig räknat med

att handlingen skulle komma att omsättas. Walin anför att den som övertar en sådan kredit

således har att utgå ifrån att förändringar gällande skulden kan ha kommit att ske sedan dess

utfärdande och därmed inte borde vara tillfredsställd vid ett övertagande, med mindre att detta

har föregåtts av närmre efterforskningar.47

45 Heidbrink 2011, s. 122. 46 SOU 1935:14 s. 83. 47 Walin & Herre 2011, s. 151 – 152.

16

Av motiven till 15 § SkbrL framgår att gäldenären har att tillse att invändningar inte går

förlorade, genom att låta dessa komma till kännedom för tredjeman.48 Det har dock visat sig

att när överlåtare och förvärvare tillhör den finansiella sektorn, kan en invändning om att

betalning redan har gjorts, i vissa fall, nå framgång trots att det på skuldebrevet inte finns

någon indikation på att betalning har erlagts. I NJA 2010 s. 467 hade ett orderskuldebrev efter

slutbetalning i förskott inte återlämnats till låntagaren, utan sålts vidare som del av en

kreditstock, i flera led. Förvärvaren yrkade på betalning, med hänvisning till avsaknaden av

anteckning om tidigare betalning på skuldebrevet, samt garanti från överlåtaren att skulden

var obetald. HD resonerade, efter ett uttalande av Finansbolagens Förening och Svenska

Bankföreningen, utifrån att betalningsrutinerna inom bank- och kreditväsendet kommit att

ändras, sedan tiden för skuldebrevslagens stiftande. De ändrade betalningsrutinerna innebär

att gäldenärens delbetalningar numera sällan antecknas på ett skuldebrev, och att gäldenären

efter slutbetalning inte återfår skuldebrevet. Förvärvaren hade inte, varken före eller annars i

anslutning till förvärvet, tillfrågat gäldenären om denne haft några invändningar mot fordran,

varför HD ansåg att förvärvaren inte kunde ha varit i god tro om betalningsförhållandet.49

Fallet är intressant eftersom HD, till skillnad från vad som anges om god tro i

motivuttalandena50, verkar ha höjt tröskeln för vad som är att anse som god tro enligt 15 §

SkbrL. HD:s bedömning var att när en förvärvare är ett finansinstitut krävs det inte bara en

undersökning av det bakomliggande förhållandet för att god tro ska anses föreligga, utan även

att den nye borgenären tillfrågar gäldenären om skuldförhållandet – oaktat eventuella

garantier som förvärvaren har fått från överlåtaren om att betalning inte redan har skett.

Effekten av detta blir att förvärvaren nu har bevisbördan för att god tro föreligger, till skillnad

från gäldenärens bevisbörda om att god tro inte föreligger.51 En risk då för höga krav ställs på

förvärvaren, och då gäldenären ges en för långtgående invändningsrätt, torde vara att det

löpande skuldebrevet tenderar att mer likna ett enkelt skuldebrev.52 Den genom rättsfallet

etablerade principen innebär dock inte att 15 § SkbrL i alla lägen innebär ett förhöjt

godtroskrav. Är det fråga om en överlåtelse som inte utgör en masshantering av fordringar

mellan två parter i den finansiella sektorn, torde 15 § SkbrL gälla enligt sin lydelse.53

48 SOU 1935:14 s. 84. 49 NJA 2010 s. 467 p 12. 50 SOU 1935:14 s. 71. 51 Munukka, Jori Är skuldebrev negotiabla? Höjd godtroströskel vid förvärv av löpande skuldebrev, Juridisk

Tidsskrift 2010-11 nr 2 s. 464. 52 Heidbrink 2011, s. 125. 53 Walin & Herre 2011, s. 154.

17

Angående hanteringen av löpande skuldebrev anger Jensen att denna inte kan anses enkel för

kreditgivarna då det varken är säkert eller ekonomiskt fördelaktigt att ta ut dem ur valven där

de förvaras för att skicka dem till de gäldenärer som betalat av dem eller till andra aktörer som

förvärvat dem. Så länge de löpande skuldebreven används, är det enligt Jensens uppfattning

inte möjligt att genomföra en full datorisering av lånerutinerna.54

Mot en förvärvare av ett enkelt skuldebrev kan gäldenären göra alla de invändningar som hen

hade kunnat göra mot överlåtaren, för dessa skuldebrev är således samtliga invändningar

bestående. Ovanstående invändningar är dock exstingibla, de släcks ut mot godtroende

förvärvare, vilket är kärnan av det löpande skuldebrevets negotiabilitet.55 Det finns dock, i

likhet med enkla skuldebrev, invändningar som är bestående. Dessa benämns även starka

invändningar och låter sig göras mot en godtroende förvärvare av ett löpande skuldebrev.56

Listan i 17 § SkbrL, som är uttömmande, behandlar de fall där det saknas rättshandlings- eller

bindningsförmåga på grund av att utställaren varit omyndig eller haft en psykisk störning.

Invändning kan även riktas mot godtroende borgenär om att skuldebrevet har förfalskats

genom underskrifts- eller innehållsförfalskning. För den senare gäller att gäldenären har

bevisbördan avseende skuldebrevets riktiga innehåll medan bevisbördan avseende

underskriftsförfalskning tillfaller borgenären som har att visa att skulden de facto föreligger.57

Andra bestående invändningar enligt 17 § SkbrL är att handlingen har dödats i enlighet med

lagen därom, nedsättning har skett hos länsstyrelsen om gäldenären exempelvis inte kan

avgöra till vilken borgenär betalning ska ske, fordran är preskriberad eller prekluderad, har

ändrats genom skuldsanering eller ackord, eller har utfärdats av en konkursgäldenär.

2.3 Kort om elektroniska skuldebrev

Elektroniska skuldebrev är som följer av namnet – elektroniska. De omfattas av LKF och

utgör således inte fysiska dokument. Istället för besittning är för de elektroniska skuldebreven

registrering det moment som krävs för sakrättsligt skydd.58 Att tillämpa skuldebrevslagens

krav på att inneha ett innehavarskuldebrev och tolka besittningsbegreppet i bred bemärkelse

för att tillämpas även på elektroniska skuldebrev, har av Heidbrink ansetts innebära att man

våldför sig på skuldebrevslagens ordalydelse.59 Så vad är det en kontoföring av ett finansiellt

54 Jensen, Ulf, Panträtt i fast egendom, 10. uppl., (Uppsala: Iustus, 2016) s. 46 – 47. 55 Heidbrink 2011, s. 119 – 120. 56 ibid. s. 130. 57 ibid. s. 131 – 132. 58 Millqvist, Michael, Sakrättens grunder: en lärobok i sakrättens grundläggande frågeställningar avseende lös

egendom, 6., [uppdaterade] uppl., (Stockholm: Norstedts juridik, 2011) s. 81. 59 Heidbrink 2011, s. 107.

18

instrument innebär? I själva verket är det inte instrumentet som sådant som registreras, utan

äganderätten till detta.60 Det sakrättsliga skyddet uppstår i samband med att anmälan om

överlåtelse av sådan rättighet registreras, enligt 2 § 6 kap. LKF. Det krävs således ett

ytterligare moment än överlåtelsen, för att förvärvaren ska uppnå sakrättsligt skydd. Vad

avser invändningsrätten gäller, enligt 5 § 6 kap. LKF, 15 – 18 §§ SkbrL även för elektroniska

skuldebrev.

Löpande skuldebrev är bärare av fordran och rättigheterna enligt denna, dess rättsverkan är

inte avhängig inblandning av någon tredje part som kontrollerar rättsförhållandet så som för

elektroniska skuldebrev. Innehavaren har själv kontroll över fordringsförhållandet.

Gäldenären och borgenären har dessutom, i samråd, möjlighet att förändra skuldförbindelsen

på ett sätt som de själva önskar med omedelbar verkan, utan att anmäla detta till

värdepapperscentralen. Vad avser de elektroniska skuldebreven torde dess egenskaper

således inte kunna jämföras med varken digitala eller löpande skuldebrev. Utställandet av

digitala skuldebrev torde indikera att det finns ett behov av att hålla förbindelsen såväl

papperslös som fri från inblandning av tredje part.

2.4 Rättsläget för digitala skuldebrev

Av en promemoria, från den 19 maj 2014, från KFM framgår att löpande skuldebrev i

elektronisk form inte kan ligga till grund för ansökan om verkställighet eftersom dessa

bedöms inte kunna ges in i original.61 Beslutet, som föregick promemorian, överklagades av

Collector bank (Collector). De yrkade att skuldebrevet som låg till grund för ansökan om

verkställighet inte var löpande, varför KFM inte skulle ha tillämpat de särskilda regler för

ansökan om verkställighet som gäller för sådana. Collector betonar särskilt att ett elektroniskt

skuldebrev62 inte kan vara löpande eftersom gäldenären inte kan återfå det vid betalning,

ingen kan anses besitta det samt att det inte går att avgöra huruvida det är ett original eller en

kopia som ges in.63

Enligt dess ordalydelse var skuldebrevet att tolka som ett löpande skuldebrev. Betalning

skulle ske till ”Collector eller order”, samt angavs att Collector ägde rätten att överlåta eller

pantsätta skuldebrevet.

60 Wallin-Norman, Karin, Lagarna om kontoföring av finansiella instrument - en kommentar (Stockholm:

Norstedts juridik, 2013) s. 25. 61 Beslut 832 15599-14/121, se även kronofogdens pressmeddelande av den 26 juni 2014. 62 Notera att KFM och instansernas ordval. "Elektroniska skuldebrev" används i referatet men vad som avses är

inte de enligt LKF registrerade elektroniska skuldebreven. 63 Mål nr ÖÄ 1095–15.

19

I KFM:s beslut anges att ett flertal frågor uppkommer i samband med löpande skuldebrev i

digital form. Det kan i dagsläget inte tydligt avgöras huruvida ett elektroniskt dokument utgör

original eller kopia, eller om det har mångfaldigats. Dessutom uppstår problem i samband

med anteckning om delbetalning, vilken inte låter sig göras på ett betryggande sätt i ett

elektroniskt dokument. KFM framhåller att det i dagsläget inte finns någon teknisk lösning för

detta problem, men att en teknisk lösning för att identifiera ett original behövs.

Skuldebrevslagens regler om betalning borde ses över och anpassas för de elektroniska

skuldebreven, om det inte är möjligt att för elektroniska skuldebrev lösa problematiken med

anteckning och originalhandling. Som följd av att ett löpande skuldebrev i elektronisk form

inte kan ges in i original, kan dessa ej läggas till grund för ansökan om verkställighet.64

Tingsrätten (TR) anförde att de inte ansåg det finnas skäl att avvika från KFM:s bedömning i

ärendet, varför överklagandet lämnades utan bifall.65

HD meddelade prövningstillstånd i hovrätten (HovR). Frågan som genomsyrar HovR:s

bedömning och resonemang är huruvida det är de yttre attributen eller praktisk hänsyn som

ska styra huruvida ett skuldebrev är att se som löpande eller enkelt. Det framgår av

lånehandlingen att återbetalning enligt denna skulle erläggas till ”Collector Credit AB eller

order”, samt att Collector enligt avtalet ägde rätt att såväl överlåta som pantsätta krediten. Den

enda definitionen av vad ett löpande skuldebrev är framgår av 11 § SkbrL, vilken anger att ett

skuldebrev som är ”ställt till innehavaren, eller viss man eller order” är ett löpande

skuldebrev. Enligt sin ordalydelse var således lånehandlingen utformad som ett löpande

skuldebrev. Vilken typ av rättshandling som företagits, bestäms dock inte enbart av dess

rubricering utan av partsvilja och av avtalsinnehållet. I förevarande fall saknar dock avtalet

sådant innehåll som skulle tyda på att skuldebrevet åsyftats ha annan karaktär än löpande. Den

klagande torde även ha varit obehindrad att, som för löpande skuldebrev gäller, överlåta eller

pantsätta förevarande lånehandling, varför det saknas skäl att se skuldebrevet som enkelt.66

Syftet med att återlämna det löpande skuldebrevet vid betalning är att skydda låntagaren. Det

är dock en rutin som enligt NJA 2010 s. 467 inte längre efterlevs i större utsträckning, som

följd av kreditinstitutens ändrade betalningsrutiner. När det gäller elektroniska skuldebrev kan

en kreditgivare rent praktiskt inte iaktta skuldebrevslagens samtliga regler för löpande

skuldebrev. Vidare föreligger det en risk att omsättningsintresset skadas, vid en annan

bedömning än en som anger att skuldebrev vars yttre attribut talar för att de är att se som

64 Beslut nr 832 15599-14/121, 2014-05-19. 65 Mål nr Ä 3226–14. 66 Mål ÖÄ 1095–15.

20

löpande ändå kan betraktas som enkla. Konsekvenserna av att låta bedömningen styras av

praktiska hänsyn är dock svåröverskådliga, och vid en avvägning mellan argumentet avseende

omsättningsintresse och samhällsrisker vid långivning finns det inte tillräckligt starka skäl att

betrakta den aktuella typen av elektroniska skuldebrev som enkla.67

Avgörandet överklagades till HD, vari diskuterades huruvida det är tillräckligt för ett

elektroniskt skuldebrev att definitionen i 11 § SkbrL är uppfylld eller om det krävs en

möjlighet till besittning av ett unikt fysiskt dokument, eller något med besittning jämförbart,

för att skuldebrevet ska anses löpande. Det löpande skuldebrevets negotiabilitet framgår av 15

§ SkbrL som stadgar att en gäldenär inte kan värja sig mot kraven om återbetalning som görs

av en, av det löpande skuldebrevet, godtroende förvärvare. För att skydda sig mot anspråk

från en godtroende förvärvare har gäldenären rätt att få delbetalningar antecknade på

skuldebrevet, samt rätt att återfå skuldebrevet vid återbetalning, enligt 21 § SkbrL. Kravet på

att ett löpande skuldebrev ska lämnas in i original vid ansökan om verkställighet enligt 2 § 2

kap. Utsökningsbalk (1981:774) (UB) hänger ihop med dessa regler i skuldebrevslagen.68

Det framgår av skuldebrevslagen att den fysiska besittningen har en stor betydelse för lagens

tillämpning. Till besittningen av det fysiska dokumentet följer en rådighet och kontroll över

fordringsförhållandet, som utgör en nödvändig förutsättning för att det ska vara fråga om ett

löpande skuldebrev. Om skuldebrevslagens skyddsändamål kan upprätthållas, bör dock lagen

kunna tillämpas teknikneutralt med följden att skuldebrevet inte måste manifesteras i ett

fysiskt föremål för att anses vara av löpande karaktär. Skuldebrevslagens regler om besittning

måste, även gällande digitala skuldebrev, kunna kopplas till något som funktionellt kan svara

mot besittningen av skuldebrevet som ett unikt fysiskt dokument. En teknisk lösning för ett

sådant förfarande anses inte finnas i nuläget.69

I förevarande fall gjorde HD bedömningen att det aktuella elektroniska skuldebrevet inte

kunde anses löpande, eftersom parterna inte hade tillämpat någon extern lösning för att

säkerställa rådigheten och kontrollen över fordringsförhållandet.70

2.4.1 Kommentar till HD:s beslut

Det torde finnas ett intresse av att rättsläget för digitala skuldebrev tydliggörs, eftersom dessa

som framgått ovan uppenbarligen brukas. Osäkerhet kring hur de digitala skuldebreven ska

67 Mål ÖÄ 1095–15. 68 Mål Ö 5072–16 p. 7. 69 Mål Ö 5072–16 p. 10. 70 Mål Ö 5072–16 p. 13.

21

klassificeras torde innebära en osäkerhet i hur de får eller kan omsättas, samt en osäkerhet om

vilka risker förvärvare respektive utställande gäldenär har att förvänta sig i anledning av

handel med det digitala skuldebrevet. Detta eftersom regleringen av löpande skuldebrev ser

annorlunda ut jämfört med regleringen av enkla skuldebrev. I förevarande fall har

underinstanserna gjort bedömningen att skuldebrevet är att se som löpande, mot bakgrund av

att detta rent språkligt är betydelsen av ”eller order” samt att denna tolkning ansetts vara

förenlig med partsavsikten. Underinstansernas beslut har fattats mot bakgrund av hypotesen

att borgenären hade kunnat omsätta skuldebrevet om denne så önskat. Följden av en

överlåtelse hade därvid potentiellt kunnat få sakrättslig verkan, utan att överlåtaren

denuntierat gäldenären om överlåtelsen, i motsats till vad som gäller vid överlåtelse av ett

enkelt skuldebrev enligt 31 § SkbrL. HovR:n och HD:s bedömningar är tämligen intressanta

att jämföra då de har gjort avsevärt olika bedömningar och framfört olika resonemang och

argument för att styrka sina respektive beslut.

Att komma fram till en tillfredsställande lösning i ovanstående fall torde vara en svår uppgift.

Vid bedömningen att skuldebrevet är att se som löpande kan en ansökan om verkställighet

enligt UB inte resultera i en indrivning av skulden71 och vid bedömningen att skuldebrevet är

att se som enkelt torde syftet, samt parternas intention, med det löpande skuldebrevet riskera

att gå förlorat. Den argumentation på vilken HD grundar sitt beslut bygger på en problematik

gällande det digitala skuldebrevet som ännu, åtminstone i förevarande fall, inte har uppdagats.

Risken, och därmed oron, att gäldenären inte längre ges ett tillförlitligt skydd mot dubbelt

infriande utgör en underliggande röd tråd i HD:s argumentation. Grunden för denna risk

framstår i HD:s argumentation bygga på en hypotes, för det är trots allt inte en fråga om

gäldenärens invändningsrätt eller legitimationsreglerna, som de facto utgör grunden för

prövningen. HD påstår sig härvid döma ur ett gäldenärsvänligt perspektiv, men har i

verkligheten dömt i borgenärens favör. Hade utgången varit en annan hade borgenären

hamnat i ett dödläge, Collector hade varit borgenär till ett löpande skuldebrev på vilken

ansökan om verkställighet inte hade kunnat grundas. Att HD undvikit att pröva frågan om

handlingens originalitet72 kan spekuleras ha sin grund i att en prövning då måste ske i varje

enskilt fall när en ansökan grundas på ett digitalt skuldebrev ställt till innehavare eller order.

Om skuldebrevslagens andra kapitel inte kommer att kunna tillämpas på digitala skuldebrev,

oavsett om dessa avsetts vara löpande, återstår reglerna för enkla skuldebrev att tillämpas.

71 Se 2 § 2 kap. UB, samt HD:s resonemang i Mål nr Ö 5072-16. 72 Vilket däremot borde ha skett i dubier om ett fysiskt dokument utgjort ett original eller ej.

22

Spelar detta egentligen någon roll? Som angavs ovan torde det kunna inverka på parternas

riskbenägenhet. En gäldenär som accepterar skuldebrevet som löpande kanske får bättre

räntevillkor exempelvis, och en borgenär kan enkelt sälja skuldebrevet vidare om hen

bedömer sina chanser att få betalt som små. Således kan ifrågasättas huruvida det är

ändamålsenligt att tolka det digitala skuldebrevet som enkelt, trots dess formulering ”eller

order”. Kreditgivare, vars låntagare signerar digitala skuldebrev, som använder formuleringen

”eller order” torde göra så med avsikten att kunna pantsätta eller överlåta fordran på ett sådant

sätt som gäller för löpande skuldebrev, som en del av sin verksamhet. Det kan tyckas vara ett

ansvar som kreditgivarna själva bör axla, att i anslutning till användandet av digitala

skuldebrev iakttaga sådana säkerhetsåtgärder som krävs för att säkerställa parternas rätt och

att säkerställa möjligheten att framlägga ett original vid en ansökan om verkställighet, och

därav även bära konsekvenserna av att så inte har skett. Incitamenten hos innehavaren, i det

här fallet Collector, att i det här sammanhanget säkerställa gäldenärens position torde vara

lågt, ansökan om verkställighet har ju visat sig vara möjlig ändå.

Ponera ett nytt scenario där det digitala skuldebrevet inte ska användas för ansökan om

verkställighet, utan att det istället har överlåtits. Den nya borgenären har fått det digitala

skuldebrevet skickat till sitt datorsystem och innehar det på så vis i digitalt format, medan

överlåtaren (i den bästa av världar) har raderat sitt exemplar av skuldebrevet. Det digitala

skuldebrevet är i exemplet utformat så som i beslutet ovan med formuleringen ”betalas till X

eller order”, samt det i villkoren inskrivna förbehållet att X äger rätt att överlåta samt

pantsätta skuldebrevet. Ponera vidare att överlåtaren vid överlåtelsen, så som torde vara

vanligt då fordringar säljs, inte var i den bästa ekonomiska situationen och därför försätts i

konkurs. Det visar sig att konkursgäldenären har sålt ett digitalt skuldebrev, vilken

borgenärerna hävdar inte vara sakrättsligt giltigt eftersom gäldenären inte meddelats om

överlåtelsen så som krävs enligt 31 § SkbrL avseende enkla fordringar.73 Överlåtaren, och

självfallet förvärvaren, hävdar att förvärvet vunnit sakrättsligt skydd eftersom förvärvaren nu

är den enda som har tillgång till filen, likt 22 § 1 st. SkbrL besittningsrekvisit. Huruvida

överlåtelsen är giltig mot överlåtarens borgenärer blir härvid en fråga om skuldebrevet är att

anse som löpande eller ej, eftersom reglerna skiljer sig åt avsevärt. En sådan distinktion

behöver i ett liknande sammanhang inte göras avseende överlåtelse av ett fysiskt dokument,

vari samma formulering har använts. Vad som ska bevisas avseende det digitala skuldebrevet

73 Borgenärerna kan exempelvis hävda detta på grund av att de vill kunna kontrollera försäljningen och se till att det inflyter så mycket pengar som möjlig till konkursboet.

23

är, enligt beslutet ovan, huruvida en särskild informationsteknisk lösning för att säkerställa

borgenärens och gäldenärens positioner har tillämpats, oavsett om dessa är problem som i

realiteten har uppstått eller inte. Har gäldenären ännu inte erlagt någon betalning saknas

anledning att föra anteckning om en sådan på skuldebrevet, således torde parternas yrkanden

präglas av hypoteser med formuleringar som ”om och ifall” snarare än omständigheter som är

för handen.

Vidare får bedömningen av skuldebrevets karaktär, vilken framgår av avsnitt 2.2, inte bara

konsekvenser för det sakrättsliga skyddet utan även för invändningsrätten. För att förvärvaren

av det digitala skuldebrevet skulle vara sakrättsligt skyddad, under premissen att skuldebrevet

är att se som enkelt, hade krävts att denne denuntierat gäldenären om borgenärsbytet74, ett

förfarande som förvärvaren av ett löpande skuldebrev inte behöver genomföra för att åtnjuta

sakrättsligt skydd. En tänkbar följd härav, vid handel med digitala skuldebrev, torde härvid

vara att beslutet innebär att en förvärvare av digitala, till sin ordalydelse löpande, skuldebrev

inte kan lita på dess ordalydelse utan i varje fall måste tillförsäkra sig att antingen a)

överlåtaren vidtagit en informationsteknisk lösning som säkerställer gäldenärens position

enligt skuldebrevslagens skyddsregler, samt att förvärvaren sedan upprätthåller en sådan

lösning eller b) genom denuntiation har gjort gäldenären införstådd med överlåtelsen och

därmed försäkrat sig om att överlåtelsen vunnit sakrättsligt skydd samt att gäldenären inte har

någon invändning mot skulden. Det svåra torde i sammanhanget vara, för en förvärvare, att

avgöra om den tekniska lösningen för de digitala skuldebreven är tillräcklig i bemärkelsen att

den säkerställer rådigheten och kontrollen över fordringsförhållandet och att kunna avgöra när

så inte är fallet. Detta kräver dels en omfattande teknisk kunskap hos förvärvaren, dels torde

det medföra en avskräckande osäkerhet kring vilken typ av rättshandling som de facto

förvärvas.

Av strukturen i skuldebrevslagen framgår att det ska vara en tydlig skillnad mellan löpande

och enkla skuldebrev. Om de regler som skiljer det löpande från det enkla skuldebrevet, och

därmed såväl gäldenärens som borgenärens positioner, inte går att enkelt särskilja anser vissa

att det löpande skuldebrevets negotiabiliteten riskerar att gå förlorad.75 Att näst intill överföra

kraven som ställs vid förvärv av enkla skuldebrev på förvärv av löpande skuldebrev torde

innebära en inskränkning i omsättningsbarheten. Den riskfria handeln som följer av ett lågt

ställt godtroskrav torde utgöra själva grundbulten i omsättningsbarheten, en grundbult som i

74 Millqvist 2011, s. 143. 75 Se avsnitt 2.1.2.

24

och med 2010 års fall har ansetts mindre skyddsvärd än gäldenärens invändningsrätt trots att

anteckning om betalning saknas. Resonemanget torde vara en avvägning mellan vår gamla

skuldebrevslagstiftning och hur aktörerna de facto gör affärer rent praktiskt idag, vilket torde

väcka frågan om en liknande avvägning hade kunnat göras i beslutet. Utan närmre

efterforskningar om i vilken grad löpande skuldebrev ställs ut i digital form idag, ponera det

bevisat att löpande skuldebrev i stor utsträckning tar digital form och att detta blivit en rutin

inom handeln med desamma. Hade domstolen kunnat beakta en sådan branschförändring som

grund för att se det digitala skuldebrevet som löpande, med en lösning liknande den i NJA

2010 s. 467?

I 2010 års fall anges, som led i HD:s argumentation, att inom den finansiella sektorn det oftast

inte görs någon anteckning om förtida betalningar på ett löpande skuldebrev och att

gäldenären dessutom sällan återfår detta efter slutbetalning. Av domen följer att förvärvaren

måste, även när särskilda skäl inte föreligger, undersöka de bakomliggande rättsförhållandena,

för att anses vara i god tro. Det angavs att en förvärvande bank, finansbolag eller inkassobolag

borde inse att de förändrade rutinerna kring hanteringen av löpande skuldebrev medför att

gäldenären redan kan ha betalat skulden trots att anteckning om detta saknas. Således framstår

det som att skuldebrevslagens skyddsändamål, vid handel inom den finansiella sektorn, inte

upprätthålls vad gäller fysiska löpande skuldebrev men att detta inte utgör ett hinder för att

dessa ska anses löpande. Det förefaller således vara själva möjligheten till, snarare än den

faktiska rutinen, att säkerställa parternas positioner enligt skuldebrevslagen som är av

avgörande betydelse i sammanhanget.

Ponera att ett digitalt skuldebrev, vilket är identiskt med skuldebrevet från beslutet ovan,

överlåts och att både överlåtare och förvärvare tillhör den finansiella sektorn. När den nye

borgenären anmanar gäldenären att betala skulden visar det sig att denne redan innan

överlåtelsen erlagt betalning till överlåtaren. I ljuset av 2010 års fall torde det inte utgöra

någon skillnad om skuldebrevet har ställts ut i fysisk eller i digital form – anteckning eller

återställande sker inte i något av fallen.

I en prövning av gäldenärens invändningsrätt vid en överlåtelse, mellan två parter som tillhör

den finansiella sektorn, av ett digitalt skuldebrev hade 2010 års fall kunnat vara vägledande,

eftersom den faktiska hanteringen och den föreliggande formuleringen i skuldebreven är lika.

Bedömningen i dessa fall kunde således vara att även digitala skuldebrev är att anse som

löpande, med den inskränkning i negotiabiliteten att förvärvaren, innan överlåtelsen, måste

fråga gäldenären huruvida invändning om att skulden är infriad föreligger. Invändningsrätten

25

avseende redan erlagd betalning består således, oaktat det digitala skuldebrevet är att se som

löpande, som följd av att tröskeln för förvärvarens goda tro har höjts. Det torde dock endast

vara de invändningar om vilka anteckning brukligen görs, som består om den nya borgenären

undlåter att fråga gäldenären om skuldförhållandet innan överlåtelsen sker. Resultatet av en

höjd tröskel för vad som anses vara god tro torde vara att gäldenärens position härvid inte

äventyras, så som framhållits utgöra en risk enligt HD:s resonemang i beslutet.

Under förutsättning att samtliga förhållanden är lika, i exemplet och 2010 års fall, med

undantag av att skuldebreven antar digital respektive fysisk form, torde det vara förenligt med

HD:s tidigare resonemang att det digitala skuldebrevet behandlas som löpande. Borgenären

skulle dock tvingas finna sig i att villkoren jämkas om hanteringen av skuldebreven inte

sammanfaller med skuldebrevslagens system, varmed gäldenärens invändningsrätt enligt 15 §

SkbrL består.76 Det som skiljer fallen åt är den av domstolen bedömda möjligheten till

anteckning och återgivande av skuldebrevet. I realiteten är, under förutsättning att ingen

teknisk lösning har presenterats med avseende på gäldenärens möjligheter till anteckning på

det digitala skuldebrevet, hanteringen av skuldebreven densamma.

Det är härvid dags att återkomma till frågan om HD borde ha beaktat en, eventuell, bevisad

branschförändring i beslutet om digitala skuldebrev. Svaret torde i korta drag vara nej. HD:s

resonemang i beslutet knyter an till frågor om säkerställande av parternas positioner, inte

endast i fråga om möjligheten till anteckning och återställande utan även i fråga om den

fysiska handlingens legitimerande verkan. Presumtionen enligt 13 § SkbrL om att

betalningslegitimation föreligger torde brytas om gäldenären inte kan vara säker på att det

skuldebrev som visas upp är det enda, unika skuldebrevet som finns. Det ligger nära till hands

att dra slutsatsen att äganderätt och besittning är synonymer, men den legala äganderätten

behöver i realiteten inte alls ha något med besittning att göra. Särskilt problematisk torde

distinktionen ha blivit sedan introduktionen av internet och digitaliseringen. De begrepp som

enligt gammal lag har en lydelse används i dagligt tal idag till något helt annat eller som i

förevarande fall, har fått en avsevärt vidgad betydelse. Med HD:s beslut markeras denna

åtskillnad, det är skillnad och möjligen bör vara skillnad, mellan den juridiska lydelsen och

den vardagliga lydelsen av vissa begrepp.

I HovR:s bedömning framstår de centrala resonemangen kretsa kring partsavsikten samt vad

avtalets innehåll förtäljt om den intention parterna, vid utställandet av skuldebrevet, måste

76 Som vid en överlåtelse då förvärvaren måste tillfråga gäldenären om denne har invändningar mot

skuldförhållandet.

26

anses ha haft. Dessa är de yttre attributen, vilka framgår av 11 § SkbrL, som enligt HovR

utgör den språkliga definitionen av ett löpande skuldebrev. Partsviljan, det vill säga det

mellan parterna överenskomna, borde tillmätas en viss betydelse i egenskap av att vara en av

grundstenarna på vilken avtalsrätten vilar. Collector, i egenskap av borgenär och kreditgivare,

borde ha insett vilken juridisk mening formuleringen ”eller order” har, och skulle ha gett

skuldebrevet om detta varit en fysisk rättshandling. Det torde sålunda kunna argumenteras för

att partsavsikten borde tillmätas betydelse, i dessa fall, trots att den i vissa hänseenden kan

medföra otillfredsställande följder. Exempelvis vid omständigheter som i beslutet, varvid

möjligheten till ansökan om verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB i princip utsläcks om

skuldebrevet inte kan ges in i original.

Det anges dock i propositionen till utsökningsbalken att om en löpande handling inte kan ges

in i original, på grund av att skuldebrevet förkommit, kan verkställighet inte ske förrän

skuldebrevet har dödats i enlighet med förutsättningarna i dödandelagen.77 Syftet med

dödningen är att tillvarata den rätt som följer av att en särskild typ av handling måste visas

upp, men som på grund av att den har förstörts eller förlagts inte kan nyttjas för detta

ändamål.78 Vid ett konstaterande av att det inte går att uppvisa ett original, trots att ett original

en gång har skrivits, torde det inte vara helt främmande att betrakta det digitala originalet som

förkommet. En annan tolkning torde indikera att originalet går att finna och således kunna ges

in för ansökan om verkställighet, men om detta har i beslutet inte resonerats. Av motiven till

skuldebrevslagen framgår att även skuldebrevets återställande till gäldenären kan ersättas av

att handlingen dödas, om handlingen inte är möjlig att ge tillbaka till gäldenären vid

betalning.79 Sagda alternativ, när ett original inte är möjligt att uppbåda, må förvisso vara

opraktiskt, för att inte tala om tidskrävande, men torde likväl utgöra en möjlighet för såväl

borgenär som gäldenär till ett digitalt skuldebrev, som är avsett att vara löpande, att ta tillvara

sin rätt. Premissen bygger naturligtvis på att skuldebrevet erkänns vara just av löpande

karaktär, annars kan det enligt 1 § dödandelagen inte dödas.

En intressant likhet mellan 2010 års fall och beslutet är att det inte görs någon åtskillnad

mellan innehavarskuldebrev och orderskuldebrev. Orderskuldebrevet är i viss mån en

”säkrare” kategori av löpande värdepapper, eftersom innehavet kräver att en

sammanhängande överlåtelsekedja kan visas upp för att ha legitimerande verkan.

Orderskuldebrevet torde vara säkrare i den mån att det krävs mer ingående undersökningar av

77 Prop. 1980/81:8 Med förslag till utsökningsbalk s. 206. 78 Prop. 2010/11:119 Domstolarnas handläggning av ärenden s. 48. 79 SOU 1935:14 s. 94.

27

förvärvaren för att denne ska anses ha gjort ett godtrosförvärv, samt att gäldenären inte

behöver erlägga betalning till den anmanande innehavaren om denne inte kan uppvisa en

överlåtelsekedja fram till sitt eget innehav. Det är således inte uppvisandet av handlingen i sig

som kan förorsaka ett godtrosförvärv eller en betalning med befriande verkan. HD har dock

inte framhållit denna skillnad, ett med sannolikhet medvetet val för att undgå nyanseringar i

frågan.80 Mot bakgrund av att det inte var någon av de sagda situationerna som prövades kan

resultatet uppfattas som otillfredsställande, då det är med hänvisning till dessa som det

digitala skuldebrevets löpande karaktär har avvisats. Kommer det motsatsvis att krävas att ett

skuldebrev kan ges in i original för att det ska anses löpande, trots att prövningen avser en

överlåtelsesituation? Varken av förarbeten eller lagtext kan utläsas att dessa omständigheter är

korrelerande vid en prövning av den ena. Att handlingen utgör bärare av fordran och att

innehavet har legitimerande verkan pekar i den riktningen, men det finns i och med dödning

fall då handlingen har legitimerande verkan utan att kunna ges in i original - originalet har ju

förkommit.

Vad avser borgenärens incitament att understryka skuldebrevets löpande karaktär vid en

förvärvssituation i jämförelse med en ansökan om verkställighet, torde den förra präglas av

den förmånliga situation som borgenären härvid ställs i, hellre än de faktiska åtgärder som hen

vidtagit. Det fordras tekniska kunskaper för att avgöra sådana bevisfrågor som syftar till att

fastlägga huruvida ett digitalt dokument är ett original eller inte. Resultaten kan riskera att

framstå som godtyckliga om ena partens yrkande tillmäts en allt för hög grad av tillit, i brist

på tillräcklig teknisk kunskap inom området. Det skulle vidare kunna argumenteras huruvida

det digitala skuldebrevet utgör ett original eller inte borde utgöra en bevisfråga, eller ett

antagande om att så inte är fallet endast på den grunden att det är just svårt att bevisa. När en

fil sänds över till någon annan så skapas en kopia av filen, av naturliga skäl kan vid ett sådant

förfarande KFM aldrig motta ett original. Om den ansökande parten istället sände in sin dator,

usb eller hårddisk varpå originalet har upprättats, hade denna digitala fil kunnat anses utgöra

ett original och således anses vara ett löpande skuldebrev? HD:s beslut lämnar i detta

hänseende ett antal luckor och det går endast att spekulera vilken typ av informationsteknik

som efterfrågas och vilka krav denna måste uppfylla.

80 Oviljan att diskutera skillnaderna mellan innehavar- och orderskuldebrev framstår som ett sätt att undgå

diskussionen om hur olika omständigheter kan få olika konsekvenser beroende av vilken typ av skuldebrev det är

fråga om. Bedömningen avseende digitala skuldebrev har istället fokuserat på löpande skuldebrev generellt, med

den vaga lösningen att de kan vara löpande under vissa förutsättningar, möjligtvis med reservation för att senare

kunna ta ställning i ett specifikt fall.

28

Även ett fysiskt löpande skuldebrev kan förfalskas, kopieras eller ändras till sitt innehåll till

som följd av att skuldebrevet har förvarats på ett vårdslöst sätt, utan att detta tar ifrån

skuldebrevet dess karaktär av att vara löpande. Likt 2010-års fall, har genom beslutet

borgenärens ansvar, för att anteckning påförs eller kvitto utges till gäldenären, framhållits som

påfallande högt trots att vad 21 § SkbrL stadgar inte är en å borgenärens sida plikt utan en å

gäldenärens sida rättighet att få skuldebrevet åter vid en erlagd betalning. Skillnaden

häremellan är hårfin, men torde få konsekvenser genom att gäldenärens eget ansvar att ta

tillvara sin rätt framstår vara sekundär till borgenärens plikt. Å andra sidan kan anses att den

part som har störst möjlighet att styra över ett visst förhållande, likt resonemanget i 2010-års

fall, härvid den tekniska lösningen för det digitala skuldebrevet, är den som bör svara för de

konsekvenser som följer av att denne inte fogat sig efter det noggrant uppbyggda systemet

som skuldebrevslagen kan sägas vara. Det bör dock påpekas att gäldenären inte hördes av i

målet, varför borgenärens, Collector Credit AB, uppgifter fick godtas av domstolen. Det torde

således inte kunna uteslutas att andra resonemang hade följt om gäldenären hade invänt mot

skuldebrevets egenskaper.

2.4.2 Slutsats

Det ovan anförda är inte avsett att visa på argument för en annan utgång i beslutet än den av

HD framförda, utan snarare att föra en diskussion om problematiken i anslutning till

resonemanget om de digitala skuldebreven. Mot bakgrund av att det inte finns någon

definition utöver 11 § SkbrL av vad ett löpande skuldebrev är och vilka karaktäristiska drag

som utmärker det, än till vem detta måste adresseras, kan HD:s bedömning av det digitala

skuldebrevet som enkelt framstå som motstridigt de enligt doktrin och lagtext föreliggande

rekvisiten.

Hur digitala skuldebrev kommer att hanteras i framtiden torde inte vara en fråga som endast

beslutet bör, eller över huvud kan, vara vägledande för. Större kunskap inom området för

digitalisering krävs men också en rättspolitisk diskussion om vilken riktning det är önskvärt

att låta språket ta. I förevarande fall skulle kunna sägas att koden, eller datan, representerar

den fysiska handlingen, skuldebrevet. För att rättsligt kunna jämställa dessa, måste den

fysiska handlingens samtliga egenskaper kunna återges genom det icke-fysiska innehavet. Å

andra sidan kan det tyckas tillräckligt att det digitala skuldebrevet representerar innehållet i

den fysiska handlingen, inte det fysiska dokumentet som sådant. Av beslutet kan utläsas att,

avseende löpande skuldebrev, den digitala koden inte enbart ska representera innehållet utan

hela skuldebrevets karaktär som ett i sinnevärlden existerande pappersdokument. Under

29

sådana förutsättningar kan det tyckas tveksamt om finns någon framtid för negotiabla digitala

skuldebrev, som omfattas av skuldebrevslagens andra kapitel.

Jag skulle vilja säga att mål nr Ö 5072–16 har brutit ny mark och trots ett mycket oklart

rättsläge utgör beslutet det i dagsläget enda indiciet för den legala klassificeringen av digitala

skuldebrev. Besittningen, som tidigare varit reserverad för fysiska ting torde i och med HD:s

resonemang, i teorin, ha gjorts tillgänglig även för den virtuella världen. Beslutet väcker

frågan om andra icke-fysiska företeelser kan anses besittas om den tekniska lösningen ger

innehavaren exklusiv förfogandemöjlighet över denna eller på annat sätt säkerställer

innehavets traditionella egenskaper. Tillsvidare får vi nog hålla oss med den av beslutet

uttryckliga öppningen avseende digitala skuldebrev.

Av beslutet följer att den skuldebrevsrättsliga besittningen har fått en mer omfattande

innebörd än att ”fysiskt inneha ett fysiskt föremål”, till vilket framställningen återkommer i

avsnitt 5. I den följande framställningen, uppsatsens andra del, avses att utredas vad besittning

och rådighet innebär, hur besittningsbegreppet har tolkats i andra sammanhang, samt om en

tillämpning av blockkedjetekniken skulle kunna medföra att de digitala skuldebreven kommer

att, i lagens mening, anses vara löpande med därtill hörande rättsverkningar?

30

3 Besittning, rådighet och kontroll

3.1 Sakrättslig verkan

Som torde ha framgått redan är besittningen en springande punkt i diskussionen om det

digitala skuldebrevet kan anses löpande eller enkelt. I det här kapitlet kommer besittning att

behandlas ur ett sakrättsligt perspektiv, men inte exklusivt med avseende på fordringsrätt. För

att förstå det sakrättsliga momentet besittningsövergång bör man ha klart för sig varför

diskussionen är relevant för löpande skuldebrev men inte för enkla skuldebrev. Ett

värdepapper, löpande skuldebrev, är en fordringsrätt, om vilken det har funnits betänkligheter

att behandla som sakrättsobjekt ur perspektivet att det skulle strida mot juridisk systematik

och teknik. En rättighet som objekt för en annan rättighet har därvid ansetts utgöra en

oegentlig beteckning. Undén framhåller dock att betrakta löpande värdepapper, vilka ger

innehavaren en självständig rätt, som sakrättsobjekt är såväl praktiskt som ändamålsenligt,

särskilt avseende panträtt och vindikation, samt exstinktiva och derivativa förvärv.81 Inga

fordringar är dock att se som lösöre.82

Det sakrättsliga skyddet, avseende såväl omsättningsskydd som borgenärsskydd, till lös

egendom är i mångt och mycket knutet till besittningen av egendomen. Vid en överlåtelse-

eller pantsättningssituation följer skyddet av att egendomen traderas.83 Sakrätten behandlar

tredjemanskonflikter i avseende på omsättningsskydd och borgenärsskydd, för vilka beroende

av egendomsslaget olika förfaranden krävs för att skydd ska föreligga.84 I skuldebrevslagen

framgår det av 22 § SkbrL att en förvärvare av ett löpande skuldebrev blir skyddad mot

överlåtarens borgenärer då hen får skuldebrevet i sin besittning, med vilket enligt motiven

avses den omedelbara fysiska besittningen men även den medelbara genom bud, panthavare,

fullmäktig eller liknande.85 Av doktrinen framgår numera, med grund i praxis, att ett fysiskt

avskärande, med följden att överlåtaren ej längre rättsligt kan förfoga över egendomen, utgör

ett tillräckligt skydd mot överlåtarens borgenärer. Med detta följer att besittningskravet, i

avseende på det sakrättsliga skyddet, har förändrats från dess tidigare krav att förvärvaren

fysiskt övertagit det löpande skuldebrevet.86

81 Undén, Östen, Svensk sakrätt , Lös egendom (Stockholm: Institutet för rättsvetenskaplig forskning, 1995

[1976]) s. 20. 82 Mellqvist & Persson 2011, s. 193. 83 Millqvist 2011, s. 118 och s. 167. Heidbrink 2011, s. 136. 84 Millqvist 2011, s. 15. 85 SOU 1935:14 s. 98. 86 Munukka & Rosqvist 2016, s. 139.

31

Den så kallade traditionsprincipen ger uttryck för när äganderätten, och därmed skyddet mot

anspråk från tredje man, övergår från en överlåtare till en förvärvare. Härvid gäller att den

övertagande parten skyddas i och med sitt innehav av egendomen, då hen har fått den i sin

besittning.87 Det finns en i sammanhanget faktisk respektive rättslig sida av

besittningsbegreppet, vilka har varit omtvistade i doktrinen och behandlar å ena sidan den

omedelbara fysiska kontrollen, å andra sidan betydelsen av besittningsförhållandet i rättslig

mening. Den rättsliga sidan berör i sin tur två frågor, dels vilken betydelse en parts besittning

har för utgången av en prövning, dels huruvida de faktiska förhållandena i fallet över huvud

ska accepteras som besittning.88 Millqvist framhåller dock att graden av besittning som krävs

bör avgöras, för att få en rimlig utgång, utifrån sitt sammanhang och inte endast av en

teoretisk rättstillämpning.89

Håstad beskriver besittningen som antingen medelbar eller omedelbar. När en person faktiskt

innehar en sak, oavsett om denne har rätt till det, anses hen i princip vara i besittning av denna

sak. Om innehavaren har föremålet under sin omedelbara kontroll är hen i omedelbar

besittning av denna.90 Vad som är av vikt är hur besittningsförhållandet uppfattas utåt.91 Det

talas även om medelbar besittning, vid vilken innehavaren anser sig inneha föremålet för

någon annans räkning. Den senare är således i medelbar besittning av föremålet och har inte

föremålet fysiskt hos sig men är dess ägare i rättslig mening.92

Att avgöra besittningen torde vara en mer enkel uppgift med avseende på typiskt flyttbar

egendom så som lösöre. Egendom som inte är flyttbar, immaterialrätter exempelvis, är svårare

att placera i diskussionen om besittning. Rättsligt föreligger en äganderätt till dessa

nyttigheter, men vid en överlåtelse finns det ingenting att förflytta, varför besittning inte heller

anses möjlig. Det ligger dessutom inte i dessa rättigheters väsen, om man nu kan tala om ett

sådant, att dessa för sitt förmögenhetsrättsliga värde ska kunna besittas utan för dessa har

avtalet ansetts tillräckligt som sakrättsligt moment.93

87 Prop. 2001/02:134. 88 Millqvist 2011, s. 40 - 41 och Undén 1976, s. 32. 89 Millqvist 2011, s. 40. 90 Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, 6., omarb. uppl., (Stockholm: Norstedts juridik, 2000) s. 50. 91 Undén 1976, s. 29. 92 Håstad 2000, s. 50. 93 Millqvist 2011, s. 155.

32

I många fall spelar dock besittningen en avgörande roll,94 men trots detta finns det inte någon

civilrättslig allmängiltig definition av begreppet. Carl Öberg gör, i sitt examensarbete, en

ansats till att definiera besittningsbegreppet och anför att ” … ska anses föreligga när en

sådan relation mellan besittaren och saken föreligger, att besittaren genom den fysiska

närheten till saken, objektivt sett, har faktisk makt över saken, fri tillgång till den och inte är

förhindrad denna tillgång i större utsträckning … ”.95 Öbergs beskrivning utgår som synes

från att det är ett fysiskt ting som besitts, det är en sak till vilken innehavaren har en fysisk

närhet.

Det torde dock vara ändamålsenligt att inte enbart förlita sig på en statisk definition, utan

hellre se till huruvida syftet bakom besittningen i sitt sammanhang är uppfyllt. När

traditionsmomentet infördes i svensk rätt, vilket i det här sammanhanget är en övergång av

besittningen, var skälen att man ville försvåra skentransaktioner, förhindra

dubbeldispositioner och det ansågs främja ordning och reda i systemet.96 Sakrättsmomentet

måste dock anses genomsyras av det mer abstrakta ändamålet förutsebarhet. Det måste för

avtalsparterna vara möjligt att genom generella principer förutspå domstolars bedömning av

vad som gäller för en ny avtalstyp eller arrangemang.97

3.2 Annan rättsverkan av besittning

Vid sidan av den sakrättsliga innebörden av besittning, måste även belysas att begreppet kan

ha olika syfte beroende på rättsområde och regel. Syftet med, samt betydelsen av, besittning

enligt UB:s presumtionsregler måste exempelvis inte vara densamma som enligt Lag

(1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (GFL) eller de straffrättsliga tillgrepps- och

förfogandebrotten. Se exempelvis tillgreppsbrottet stöld enligt 1 § 8 kap. Brottsbalk

(1962:700) (BrB), för vilket krävs att en olovlig besittningsövergång från den rätte ägaren till

den som tillgriper föremålet har skett. Det olovliga tagandet ska således ha rubbat någon

annans faktiska besittning av objektet.98 Olovligt förfogande har också besittning som rekvisit

men fordrar dock inte att besittningen medför sakrättsligt skydd utan att egendomen innehas

94 Exempelvis i avseende på bevisbörda, vid en utmätning enligt 18 § 4 kap. UB, utmätningsgäldenären

presumeras ha äganderätt till egendom som hen har i sin besittning. Se även det straffrättsliga rekvisiten för

förskingring, varvid den skyldige ska ha haft egendomen i sin besittning, enligt 1 § 10 kap. och 4 § 10 kap. BrB. 95 Öberg, Carl, "Att tämja besittningsbegreppet" Det sakrättsliga sisyfosarbetet angående en sakrättslig

allmämngiltig definition av besittningsbegreppet, Rättsvetenskaplig uppsats (Lunds universitet 2014) s. 21 – 22. 96 Johansson, Marcus "Ändamålsenliga sakrättsmoment – om rådighet, sken och rådighetssken", Svensk

juristtidning, s. 343, 1997, på s. 345. 97 ibid. s. 353. 98 Se Friberg, Sandra, Karnovs lagkommentarer till 1 § 8 kap. BrB, nr 303.

33

för någon annan som på grund av avtal eller lag har ägande- eller säkerhetsrätt i egendomen.99

Avseende löpande skuldebrev, en fordran som har materialiserats till ett fysiskt dokument,

torde här inte föreligga någon problematik men huruvida icke-fysiska företeelser omfattas av

skyddet enligt BrB är mer oklart.

3.3.Praxis

Praxis som behandlar frågan om besittning av digitala skuldebrev är i det närmsta obefintlig.

Det finns dock ett antal fall vari frågan om kontoegendom diskuteras, vilka kommer att

redovisas nedan. I det följande kommer besittningsbegreppet även inom andra rättsområden

än fordringsrätt att utforskas närmare, för att förstå hur detta historiskt kommit att förändras i

praxis och således torde kunna förändras i framtiden. Med detta är dock inte sagt att

definitionen av besittningsbegreppet är densamma inom olika rättsregler eller rättsområden.

Inom området för panträtt har traditionsprincipen, besittning och rådighetsavskärande

beskrivits utförligt. Vid pantsättning av ett jaktgevär angav HD, i NJA 1986 s. 409

(Jaktgevärsfallet), att pantsättarens tillgång till ett gevär som pantsatts efter pantsättningen var

oförändrad, varför en sakrättsligt giltig pantsättning inte uppkommit. Pantsättaren och

panthavaren var son och mor, vilka vid tillfället för pantsättningen bodde i samma hus. Efter

pantsättningen skedde egentligen inte någon förändring av hur vapnen förvarades eller vilken

tillgång sonen hade till vapnen. Pantsättaren hade förvisso ej vapnen i sin besittning, men

behöll rådigheten över dem eftersom hans mor lånade honom nyckeln till vapenskåpet

närhelst han önskade detta. Sonen hade sammanfattningsvis varken vapnen eller nycklarna till

vapenskåpet i sin besittning, men bedömdes av HD inte ha avskurits rådighet och kontroll100 i

och med att han kunde låna nyckeln när helst han så behagade. Av rättsfallet är tydligt att den

fysiska besittningen inte är styrande för uppfattningen huruvida sakrättsligt giltig pant

föreligger eller inte – vad som är av vikt är istället vilken part som kan anses ha rådighet och

kontroll över den pantsatta egendomen.

I senare praxis har frågan om giltig pantsättning av ett löpande skuldebrev som förvarats i

öppen depå diskuterats i NJA 1996 s. 52 (Depå-fallet). Enligt 10 och 22 §§ SkbrL krävs att

panthavaren fått handlingen i sin besittning. Av en sådan besittning krävs enligt äldre

rättspraxis att pantsättaren ska ha avskurits normal förfogandemöjlighet över det pantsatta

skuldebrevet, att panthavaren ska ha en självständig förfogandemöjlighet och slutligen att

99 Se Friberg, Sandra Karnov lagkommentar till 4 § 10 kap. BrB, nr 451 – 453. 100 Så som är syftet med att panthavaren ska komma i besittning av den pantsatta egendomen.

34

pantsättningen har gjorts synlig för tredje man. Domstolen hänvisade till doktrinen, av vilken

åter framgår att bedömningen ska göras av huruvida pantsättaren har avskurits rådighet över

den pantsatta egendomen. I fallet hade varken pantsättaren eller panthavaren skuldebrevet i

sin fysiska besittning eftersom detta lagts i depå hos en bank, dock hade pantsättaren, i samma

grad som panthavaren, möjlighet att råda över pantbrevet. Giltig pantsättning ansågs därför

inte föreligga. Det var därmed inte sagt i fallet att pantsättaren hämtat ut eller på annat sätt de

facto förfogat över skuldebrevet, eller ens haft för avsikt att göra det. Vad som till syvende

avgör om pantsättaren anses avskuren rådigheten över egendomen, är som följd av

avgörandet, en bedömning av om möjligheten att disponera över egendomen föreligger. Detta

kan jämföras med jaktgevärsfallet, i vilket det var ostridigt att sonen, med panthavarens

samtycke, hade lånat nyckeln till skåpet och använt de pantsatta vapnen. Vidare torde kunna

antas att om pantsättaren inte haft möjlighet att förfoga över skuldebrevet, hade panthavaren

ansetts ha sådan rådighet och kontroll över skuldebrevet att besittning ansetts föreligga.

Besittningsbegreppet kan som förut nämnts inte tillskrivas en generell betydelse och dess

innehåll kan till och med variera i ett och samma lagrum. Ett exempel på detta är 2 § GFL vari

som rekvisit för såväl överlåtare som förvärvare besittningen figurerar som förutsättning för

ett giltigt godtrosförvärv. Härvid saknas betydelse om överlåtaren har sakrättsligt skydd mot

sin fångesman, av avgörande betydelse är istället huruvida de yttre omständigheterna ger

objektivt stöd för föreställningen att överlåtaren har förfoganderätt till egendomen.101 Detta

torde således innebära att besittningsrekvisitet syftar till en bedömning av förvärvarens goda

tro, inte ett å överlåtarens sida sakrättsligt skydd som besittningen annars har en stark

anknytning till.102

I praxis har flera fall avgjorts, i vilka över det överlåtande respektive förvärvande bolaget en

och samma person har haft betydande inflytande. I ett av fallen, NJA 2007 s. 413, framhålls

att det för sakrättsligt skydd är av vikt huruvida överlåtaren har haft ett eget intresse av att

hålla fast vid en transaktion, här en skyldighet att tillvarata förvärvarens intressen under

straff- eller skadeståndsansvar om så inte sker. I fallet uttalades av HD att den så kallade

publicitetsprincipen inte ska tillmätas särskild betydelse, i fall när ett offentliggörande inte är

praktiskt genomförbart. I NJA 2008 s. 684 (gällande omsättningsöverlåtelse) behandlas frågan

om säljaren Sannäs räkor avskurits rådigheten vid försäljning av ett leasingobjekt som

överförts direkt till leasetagaren. Köparen hade före säljarens konkurs aldrig haft fysisk

101 NJA 2009 s. 889. 102 Se avsnitt 3.1.

35

besittning över leasingobjektet. På grund av fel i objektet fördes det, tillfälligt och med

köparens samtycke, tillbaka till Sannäs. HD gjorde bedömningen att det, mot bakgrund av

främst två skäl, måste anses att säljaren avskurits rådighet. För det första ansågs leasetagaren

ha mottagit objektet för köparens räkning och kunde således inte på eget bevåg ha återlämnat

objektet till Sannäs utan att samtidigt göra sig såväl straffrättsligt som skadeståndsrättsligt

skyldig gentemot leasegivaren (köparen). För det andra var styrelseledamöterna hos

leasetagaren skyldiga att sätta leasetagarbolagets intresse före moderbolagets. Av de båda

fallen torde således kunna dras följande slutsatser, att rådighetsavskärande har ansetts väga

tyngre än publicitet och offentliggörande, samt att en person kan ha förfogandemöjligheter

rent fysiskt över viss egendom men i egenskap av sin ställning och skyldigheter enligt denna

måste anses avskuren sådan rådighet att överlåtelsen ändock vinner sakrättsligt skydd. Det blir

så att säga fråga om ett rättsligt skruvstäd, vari leasetagaren måste anses ha haft incitament att

endast disponera över objektet i egenskap av firmatecknare men inte i egenskap av ägare i det

andra bolaget.

Håstad tillade angående traditionsprincipen i NJA 2008 s. 684, att syftet med denna varit

omdebatterad och varierat sedan dess införande 1835. Håstad anger att synliggörandet,

publicitet, kan antas ha varit syftet med principen. I fråga om löpande skuldebrev, avser

traditionsprincipen den faktiska möjligheten att förfoga över viss egendom och att denna

förflyttas genom traditionen. Den sistnämna funktionen anges i tillägget vara något annat än

publicitet, ett rådighetsavskärande som exempelvis en registrering inte åstadkommer - den

som faktiskt besitter egendomen kan ju nyttja den ändå.103

Banktillgodohavanden har i ett äldre fall, NJA 1984 s. 656, angetts inte kunna besittas i den

mening som förutsätts enligt 18 § 4 kap. UB för att presumtionsregeln ska kunna tillämpas. I

sammanhanget angavs det inte förhålla sig lika självklart avseende motbokskonto, till vilket

bankmotboken kan sägas besittas av flera, här två makar. Bankmotboken likställdes med ett

presentationspapper104 men sades dock inte utgöra ett legitimationspapper. Innebörden av

detta sades vara att reglerna för löpande skuldebrev kan tillämpas avseende invändningar som

härrör sig till tidigare innehavare, samt överlåtelsens verkan mot överlåtarens borgenärer, men

inte angående exstinktiva godtrosförvärv. HD gjorde bedömningen att det skulle föreligga en

brist i anpassning mellan det utsökningsrättsliga besittningsbegreppet och de, avseende

bankmotbok, civilrättsliga legitimationsreglerna om en utmätning av motbokskontots medel

103 Justitieråd Torgny Håstad i tillägg till NJA 2008 s. 684. 104 I princip ett enkelt skuldebrev.

36

hade tillåtits endast på den grunden att utmätningsgäldenären var i besittning av

bankmotboken. Det är ju inte säkert att innehavaren av en motbok är rätt borgenär till de

kontomedel som banken är skyldig att utgiva vid uppvisande av motboken.105

I NJA 2009 s. 500 behandlades återigen frågan om utmätning av banktillgodohavanden. HD

konstaterar att banktillgodohavanden inte kan besittas i den mening presumtionsreglerna

förutsätter, varför SKV enligt 17 § 4 kap. UB ansågs ha bevisbördan för att

banktillgodohavandet tillhörde den svarande. Håstad var skiljaktig avseende motiveringen.

Han resonerade, om besittningsrekvisitet i 18 § 4 kap. UB, att lagrummet bör tillämpas

extensivt eller analogt för enkla fordringar och således på banktillgodohavanden. Sakliga skäl,

anför Håstad, talar för att en ändamålsenlig, och i vissa fall bildlig, tolkning borde göras av

besittningsbegreppet enligt presumtionsregeln. Mekaniska överföringar av begreppet

betydelse i andra sammanhang borde inte förekomma.106

Frågan om icke fysiska pengar, i form av kontomedel, kan besittas har i ett annat

sammanhang än det utsökningsrättsliga, behandlats i NJA 1994 s. 480. I fallet har ett konto,

på grund av ett betalningsmisstag, krediterats med en ansenlig summa pengar.

Kontoinnehavaren tog sedan ut kontomedlen i kontanter och förvarade dessa hemma i en låda

till dess han uppmanades att åter sätta in pengarna på kontot. Fråga var om kontoinnehavaren

hade fått medlen i sin besittning då de krediterades hans konto. HD anförde att

kontoinnehavaren hade haft en sådan rådighet över medlen att det med normalt språkbruk

följer att han måste anses ha varit i besittning av dessa och således gjort sig skyldig till

olovligt förfogande – trots att medlen då kontoinnehavaren fick dem endast existerade i en

icke-fysisk form.107 Det framgår dock inte av HD:s bedömning huruvida det är kontomedlen

som de facto besitts, och domen bör således tolkas med försiktighet avseende

besittningsbegreppets innebörd.

Angående frågan om förskingring av banktillgodohavande har den tilltalade, i fallet NJA 2011

s. 524, anfört att sådan ej är möjlig mot bakgrund av att ett banktillgodohavande inte kan

besittas. HD stannade vid resonemanget att den tilltalades möjligheter till att överföra medel

105 NJA 1984 s. 656. 106 I fallet anger HD, med hänvisning till NJA 1984 s. 656, återigen att banktillgodohavande inte kan besittas i

den mening som avses för presumtionsreglerna i 18 § och 19 § 4 kap UB. 107 Ett ytterligare fall i vilket kontomedel krediterats ett konto av misstag är NJA 2009 s. 182, varvid mottagaren

sedan överfört medlen till sin bank som tillgodogjort sig dessa genom kvittning av den förres skuld. Även här är

det oklart huruvida HD ansett kontomedlen besittas. Med hänvisning till att god tro ansågs föreligga, samt att

banken varit skyddad enligt 14 § och 15 § SkbrL om denne tagit ut medlen i kontanter ogillade HD yrkan om

återbetalning. Det förefaller inte föreligga någon enhetlig klassificering av kontomedel och HD framstår vidare

ovillig att fastställa en sådan, jämför NJA 1984 s. 656.

37

inte innebar att rådigheten övergått på denne och att denne utåt sett inte framstått som

legitimerad att förfoga över medlen och således inte kunde dömas för förskingring. HD tog

således inte ställning till frågan om besittning.

Referent Stefan Lindskog anför i ett tillägg till domen att besittningsbegreppets kärna är den

fysiska närhet som ger subjektet faktisk makt över objektet. Lindskog anför vidare att det

rättsliga förhållandet måste vara utgångspunkt vid bedömningen av om en icke fysisk tillgång

besitts – det finns ju ingen fysisk närhet att tala om i dessa fall. Vad avser kontomedel torde

den som i eget intresse råder över dessa även vara att anse som dess besittare.

Representationen av rättigheter tar traditionellt formen av fysiska papper, värdepapper, för

vilka kan ifrågasättas huruvida dess icke-fysiska representation torde kunna likställas med en

fysisk representation av samma tillgångsslag under hypotesen att besittningsrekvisitet har en

syftesstyrd funktion oavhängig själva representationsformen. Resultaten kunde annars bli att

lika situationer behandlas olika.108 En likställighet av icke-fysiska och fysiska pengar torde

låta sig göras, vid tillämpning av reglerna om förskingring, eftersom banktillgodohavandet

fyller samma funktion som en kontantkassa.109 Angående representation anförs att pengars

grundläggande representationsform är sedlar och mynt, varför av den anledningen även

pengar i icke-fysisk form rättsligt bör behandlas som sådana.110 Mot denna ståndpunkt har

Wallin-Norman ställt sig, som anför att Lindskogs uppfattning är felaktig och inte grundar sig

på fakta. Manifestationsformen har betydelse i rättsliga sammanhang där rättsföljden är

förknippad med just manifestationsformen, varför jurister i Wallin-Normans mening borde

sluta låtsas som att kontomedel och kontorätter (elektroniska värdepapper) motsvarar

metallbitar och pappersdokument – tillgångarna finns ju de facto inte i sinnevärlden utan dess

existens är helt beroende av att vårt finansiella system fungerar.111 Samtidigt anger författaren

att hon ställer sig frågande till att jämförelsen mellan bankdosan i målet och en nyckel till ett

kassaskrin inte gjordes av HD, samt att den tilltalade av normalt språkbruk kan beskrivas ha

haft rådighet över tillgången. Med andra ord är slutsatsen av resonemanget att den tilltalade

haft ”besittning till tillgången”.112 Att tala om icke-fysiska tillgångar som något utanför vår

sinnevärld framstår således som svårt, resonemanget cirkulerar tillbaka till vedertagna

begrepp som traditionellt har stått för analoga förfaranden.

108 Referent Lindskogtillägg till NJA 2011 s. 524, p. 21 – 22. 109 ibid. p. 16 och p. 39. 110 ibid. p. 24. 111 Wallin-Norman, Karin, "Kontopengar och kontorätter – några reflektioner i anledning av ett aktuellt

rättsfall" Ny Juridik 4:11 s. 29, på s. 42. 112 ibid. s. 43 – 44.

38

4. Blockkedjetekniken

4.1 Introduktion

Förevarande avsnitt är en i huvudsak teknisk framställning av en ny företeelse,

blockkedjetekniken. Blockkedjan består av en kedja av värden och transaktioner, vilka

registreras i en kronologisk och tidsstämplad ordning. Blockkedjan är en decentraliserad

databas, utan administratör. Varje ny händelse är länkad till föregående block av händelser,

samtidigt som en kontinuerlig uppdatering av information sker, vilket säkerställer att alla i

nätverket när som helst har tillgång till samma information. En viktig aspekt av

blockkedjetekniken är dess transparens, möjligheten att spåra varje digital transaktion från

blockkedjans begynnelse. Noder113 sparar all information och ser till att den når fram till rätt

plats, vilket innebär att samtliga noder innehar all information om händelserna i en

blockkedja.114 I en privat blockkedja, till skillnad från en publik sådan, är det kontrollen till

skillnad från transparensen som är den stora fördelen. Det går, i en privat blockkedja, att

bestämma att en eller flera bestämda noder är de som ska verifiera en transaktion med en ökad

transaktionshastighet som följd. Tillgången till den privata blockkedjan är inte absolut, varför

det till viss del går att styra över deltagarbeteendet.115

Det finns också publika blockkedjor, till vilka vem som helst kan få tillgång. Det krävs en stor

mängd energi för att genomföra transaktioner på blockkedjan, eftersom den deltagande dator

som publicerar en transaktion först måste lösa ett invecklat kryptografiskt pussel för att ”vinna

rätten” till att publicera, och kompenseras för, händelsen. Den publicerande datorn måste inte

vara den som beslutar om eller sänder ut transaktionen. Samtliga noder måste verifiera

transaktionen för att denna ska accepteras som ett block i kedjan. För detta krävs en stor

mängd energi och en majoritet av de pussellösande parterna befinner sig i länder där

elektriciteten är billig.116

Blockkedjans egenskaper, att den är säker, permanent och oföränderlig, har lockat storbanker

och finansiella institut att undersöka hur tekniken kan användas i deras verksamhet. JP

Morgan, Credit Suiss m.f. har nyligen gjort framgångsrika tester av handel med swapar

113 Noden är en nätverksknytpunkt. Inom blockkedjetekniken är noden en dator som innehåller samtlig

information från blockkedjan. Den tar emot information och skickar den vidare. https://it-ord.idg.se/ord/nod/

hämtad 09-12-2017. 114 http://www.chainit.se/vad-ar-blockchain/ hämtad 07-11-2017. 115 Berke, Allison, "How safe are blockchains? It depends", Harvard business review 07-03-2017. 116 Berke, 2017.

39

genom smarta kontrakt. Förmågan att tradera ägarskap och egendom utan inblandning av

mellanmän är två av de egenskaper som gör blockkedjan så attraktiv.117

4.2 Kritiken mot tekniken

Kritiken mot blockkedjetekniken rör ofta särskilt kryptovalutorna, exempelvis Bitcoin och

Ether.118 Dessa handlas över en blockkedja och förvaras i en digital plånbok, till vilken

innehavaren har en privat nyckel – tolv slumpmässigt utvalda ord i bestämd följd. Om

innehavaren tappar bort sin privata nyckel finns det inget sätt för denne att komma åt

pengarna eftersom det inte går att återställa lösenordet. Applikationen bygger på ett

decentraliserat nätverk, vilket innebär att ingen förutom innehavaren ansvarar för pengarna.

Gällande kontomedel, har banken oftast ett system för att hantera bedrägerier och om du

tappar ditt kontokort kan du få detta spärrat, eller om du glömmer ditt lösenord kan din bank

hjälpa dig att skapa ett nytt. Tanken med blockkedjetekniken är att det inte ska finnas någon

tredje, kontrollerande part, vilket får som följd att något säkerhetsnät för den som blir av med

sin digitala plånbok, privata nyckel eller blir utsatt för bedrägeri inte finns.119 Även avseende

smarta kontrakt riktas kritik mot hur nätsäkerheten ska garanteras kontraktsparterna.120

Teoretiskt sett kan en deltagande part med kontroll över 51 % av, de på blockkedjan

verksamma, datorerna styra över och kontrollera transaktionerna genom att tillåta så kallad

”doubble spending”, hindra transaktioner från att fullföljas eller tvinga en transaktion åter.

Denna situation refereras till som en ”51 % attack”. Som angetts i föregående stycke finns det

ett stort antal deltagande parter lokaliserade inom samma geografiska områden, Ryssland och

Kina främst, vilka i teorin skulle kunna gå samman för att kontrollera händelserna i den öppna

blockkedjan.121

4.3 Smarta kontrakt

Smarta kontrakt är skrivna i datorkod och körs antingen på en blockkedja eller i en

distribuerad liggare.122 Det smarta kontraktet är ett fullständigt digitaliserat kontrakt, skrivet i

117 O'Shields, Reggie "Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain", North Carolina Banking

Institute 21, 2017, s. 180 – 182. 118 Kryptovalutor är digitala pengar som existerar i ett globalt nätverk, blockkedjan, vilket delas av samtliga

användare. Värdet styrs av efterfrågan och det finns ingen riksbank som backar upp valutan.

https://www.nordichardware.se/it-ekonomi/kryptovaluta-bitcoin-faq.html hämtad 11-12-2017. 119 Gates, Mark, Blockchain, 2017, kapitel 5. 120 O'Shields 2017, s. 184. 121 Gates 2017, kap. 8. 122 En ständigt uppdaterad databas med information samlat i liggare, vilka i traditionell mening är en form av

register eller katalog för löpande anteckningar, använt i exempelvis bokföring. Det finns således ingen central

databas som bestämmer vilken information som ska finnas i en distribuerad liggare.

40

datorkod som kan läsas och verkställas av andra datorer.123 Tanken med de smarta kontrakten

är att de ska innehålla kommandon, vilka, när vissa förutsättningar i kontraktet har uppfyllts,

exekveras automatiskt.124

Nya versioner av kontrakten kan skrivas, samtidigt som den eller de äldre versionerna ligger

kvar i blockkedjan med en äldre tidsstämpel. Alla noder måste ha godkänt den nya händelsen

eller transaktionen, vilket innebär att processen att ta fram slutversionen av kontraktet är

öppen för alla deltagande parter att se. Liggaren kan således inte bli förvanskad på något

sätt.125 Informationen uppdateras ständigt och transaktionskedjan är transparent.126 I sin

absolut enklaste form kan det smarta kontraktet beskrivas som en ”om X så Y”-logik, vilket i

relation till skuldebrev skulle kunna innebära att om en skuld betalas, så upplöses kontraktet

eller, om det digitala skuldebrevet överlåts, så överförs automatiskt adressen, till vilken

betalningen ska ske, genom kontraktet till gäldenären.

De olika systemen måste inte nödvändigtvis ha samma programmeringsspråk, men en sak är

säker – det är inte i vanligt kontraktsspråk som kontraktet skrivs. Komplexiteten i de smarta

kontrakten kan variera beroende av dess syfte och för att förstå dem krävs det en viss

baskunskap inom det kodspråk som har använts. Om gemene man ställs inför ett smart

kontrakt kommer hen troligtvis inte att kunna utläsa särskilt mycket utav det.127

För att identifiera sig måste användaren ha en digital signatur, en privat nyckel som samtliga

meddelanden signeras med. Meddelandet och signaturen skickas till motparten, vilkens dator

genom meddelandet hittar sändarens publika nyckel och gör en matematisk beräkning för att

se att sändarsignaturen stämmer överens med den publika nyckeln. Det går dock inte att räkna

ut vad den privata nyckeln är genom att gå denna ”bakväg” genom signaturen.128

Det unika med blockkedjetekniken är att det inte finns någon möjlighet att kopiera en utgiven

entitet, det smarta kontraktets äkthet och originalitet torde således vara möjlig att bevisa.

Identiteten av parterna på blockkedjan är pseudonym men transaktionerna är helt transparenta

och öppna. Idén med det smarta kontraktet är att det exekveras på ett annat nätverk än

gäldenärens eller borgenärens, för att verkställighet ska kunna ske oavsett om någon av

https://www.coindesk.com/information/what-is-a-distributed-ledger/ hämtad 09-12-2017, och Gates 2017, kap.

5. 123 O'Shields 2017, s. 179. 124 Gates 2017, kap. 8. 125 ibid. 126 https://www.youtube.com/watch?v=qdoUpGg_DpQ hämtad 09-12-2017. 127 Jogenfors, Jonathan doktor vid Linköpings universitet, department of electrical engineering. 128 ibid.

41

parterna försöker begå något avtalsbrott eller lura den andre. Så länge det rör sig om

förutbestämda förhållanden så är det möjligt att skapa ett smart kontrakt med i princip vilka

villkor som helst.129

Det som sägs vara det smarta kontraktets fördel är också dess nackdel. När kontraktet väl har

skapats går det inte att modifiera det, vilket innebär att ett litet kryphål eller en bugg kan

förorsaka stora problem.130 Om ett kontrakt visar sig vara bra, kan det dock användas som en

mall för flera aktörer. Datorer kan handla med varandra automatiskt utan mänsklig input, och

således nyttja sådana mallar automatiskt om så önskas. Blockkedjor är dock inte kompatibla

med varandra, vilket innebär att information ifrån en blockkedja inte kan föras över till en

annan.131

4.4 Klassificering

De smarta kontrakten torde kunna klassificeras som ett flertal olika typer av rättshandlingar så

som köpekontrakt, hyresavtal, skuldförbindelse etcetera, med reservation för eventuella

formkrav och beroende av vilka förpliktelser som kodats in i kontraktet. Fordringar är som

nämnt i avsnitt 3.1 i svensk rätt betraktade som lös egendom och kan överlåtas som sådan

oavsett om de uttryckts i ett skuldebrev eller inte.132 När det smarta kontraktet ger uttryck för

en ensidig skuldförbindelse torde det således, oavsett 2 kap. SkbrL direkta tillämpning eller 3

kap. SkbrL analogiska tillämpning, kunna handlas med som lös egendom. Det torde således

inte vara det smarta kontraktet som utgör lös egendom utan rättigheten den representerar. Mer

betänkligt är huruvida det smarta kontraktet, som utfästelse att betala en skuld, i ett snävare

perspektiv kan anses utgöra ett i lagens mening löpande skuldebrev enligt vilket innehavaren

har aktiv betalningslegitimation och gäldenären, vid dess uppvisande, har passiv

betalningslegitimation.

Vad avser produkter och varor i digital form har tidigare uttalats att de inte kan anses utgöra

lösa saker utan måste falla in under ett vidare begrepp av lös egendom.133 Det har även anförts

att digitala objekt kan vara av immateriell natur eftersom de inte är mer än information som

för sin existens är beroende av att det finns ett fysiskt medium, en dator, cd-skiva, USB-minne

129 Ludvig Öberg, Konsult Chromaway. 130 Se exempelvis kontraktet DAO, det första stora digitala kontraktet i vilket en deltagare, genom en bugg i

koden, lyckades tömma kontraktet på allt kapital, O'Shields 2017, s. 184. 131 Jogenfors. 132 Mellqvist & Persson 2011, s. 117. 133 SOU 1999:106 s. 11, vilken förvisso behandlar konsumentköplagens tillämplighet vid köp av digitala

produkter över internet, men ändock torde vara av intresse då klassificeringsproblematiken avseende det digitala

objektet behandlas utförligt.

42

med mera, varpå de kan användas eller visas. Tack vare mediet varpå det digitala objektet

förvaras, kan det lokaliseras i rummet och får ett slags indirekt fysisk existens.134

En dator kan därmed sägas representera en icke-fysisk företeelse som finns lagrad på datorns

hårddisk. Besittningen torde dock i dagsläget avse det fysiska objektet vari rättigheten har

manifesterats och inte den icke-fysiska företeelsen blott på grund av manifestationen. En dator

kan lagra all möjlig information och ge innehavaren av datorn tillgång till data som inte är

exklusiv för den specifika dator som används, varför den exklusiva förfogandemöjlighet som

torde utgöra ett av besittningens särdrag inte kan uppnås blott genom manifestation – något

ytterligare krävs. Oavsett hur klassificeringen av de icke-fysiska företeelserna formuleras

torde det inte vara möjligt att till en sådan kunna sägas ha en fysisk närhet. Jag sluter mig

därav delvis till den av Lindskog anförda tesen, att utgångspunkten för besittningsbegreppet

för en icke-fysisk företeelse bör vara det rättsliga förhållandet, därefter måste prövas huruvida

de rent tekniska mekanismerna säkerställer att förfogandet är exklusivt för den rätte ägaren.

134 Lehrberg, Elisabeth & Lehrberg, Bert, Elektronisk fullgörelse, 1 uppl., (Uppsala: Institutet för bank- och

affärsjuridik, 2008) s. 97 – 98.

43

5. Avslutande diskussion med blockkedjan i fokus

5.1 En i kod skriven rättshandling

Den mest grundläggande frågan i diskussionen om digitala skuldebrev, kodade på en

blockkedja, torde vara huruvida dessa utgör rättshandlingar och hur avtalsrätten kommer att

spela in för dessa. I avsnitt 2.1 ställs ett antal kriterier upp, vars uppfyllande inte bör ses för

självklart om rättshandlingen skrivs i kod med förutbestämda kommandon. Ett antal problem

kan härvid tänkas uppstå, bland annat hur parterna ska identifieras, hur partsavsikten och

avtalets innehåll ska tolkas, samt hur ogiltighets- och jämkningsreglerna ska tillämpas på ett

smart kontrakt som är förprogrammerat att endast exekveras under de förprogrammerade

villkoren.

Parter som gör transaktioner över en publik blockkedja agerar under pseudonymer, det finns

härvid ingen speciallagstiftning eller intern reglering som anger att användaren måste

legitimera sig. Det är blockkedjeadressen som kan sägas utgöra en parts ansikte utåt och vid

avtalsslut över en blockkedja är det inte säkert att motparten, som fysisk eller juridisk person,

är känd. Det kan av denna anledning vara svårt att avgöra huruvida motparten har

rättshabilitet, är konsument eller näringsidkare och så vidare. Sett till de digitala skuldebreven

torde kunna antas att parterna i de flesta fall är bekanta med varandra sedan tidigare.

Skuldebrevet föregås vanligtvis av ett annat avtal, exempelvis ett köpeavtal eller låneavtal.

Gäldenären bör redan vid det digitala skuldebrevets upprättande namnges i kontraktet för att

framtida förvärvare ska kunna se vem som åtagit sig att betala ett visst belopp, vilket ligger i

linje med den grundläggande principen att den som utfärdar ett skuldebrev svarar för detta

enligt 1 § SkbrL. Det är en grundläggande förutsättning att gäldenären är känd, för att

borgenären, med eller utan rättsliga medel, över huvud ska kunna kräva in betalning i

händelse av att betalning uteblir. Vad avser borgenären torde redan av begreppet löpande följa

att dennes namn inte måste vara känt för gäldenären, vilken endast har att förhålla sig till

betalningsvillkoren som angetts i skuldebrevet samt betala på borgenärens anmaning om

denne kan visa upp skuldebrevet och således har aktiv betalningslegitimation.

Avtalstolkning och partsavsikt torde egentligen inte medföra fler problem än de gör idag, men

förmodligen av annan karaktär. Det smarta kontraktet kommer att exekveras per automatik

varför, vid en tvist om villkorens innebörd, frågan måste ställas om det helt enkelt har gjorts

ett misstag i kodningen, likt ett förklaringsmisstag eller om parterna de facto åsyftat det

44

kommando som förebringat kontraktet att exekveras.135 Vid eventuell tvist kan tänkas att

kontraktet måste skrivas med ord istället för kod, för att en domstol ska kunna bedöma dess

lydelse. Koden är dock inte nyanserad på samma sätt som det talade språket är. För en part

kan ett ord ha en helt annan betydelse än det har för dennes medkontrahent, en naturlig följd

därav torde vara att parterna i vissa fall tvistar om en menings språkliga lydelse i ett försök att

vända denna till sin egen fördel. Vid en översättning av det kodade kontraktet, till det talade

språket, torde därav en ytterligare dimension av språktolkningsproblematik uppenbaras.

Det som har kodats kan dock endast betyda en sak, mot bakgrund av logiken "om x, så y",

varför kommandot i sig inte torde kunna vara föremål för tolkning. Huruvida samtliga

inblandade parter är införstådda med denna logik är en annan fråga. Eftersom kontraktet

upprättas i ett språk som gemene man varken ”talar” eller förstår att använda riskerar

partsavsikten bli svår att utröna ur kontraktet allena, men å andra sidan torde detta inte vara

unikt för digitala skuldebrev.

Eftersom kodningen kräver en del tekniska kunskaper torde kunna antas att partsställningen

kommer att bli en aktuell fråga vid eventuella tvister. Frågor om en part, genom sin ställning,

kan anses vara svagare på grund av bristande teknisk kunskap och därmed bristande förståelse

av avtalets innebörd kan säkerligen väntas. Som ett av Adlercreutz uppställda krav på en

rättshandling står att dess innehåll klart och tydligt ska framgå av handlingen, ett krav vars

grad av uppfyllelse kan ifrågasättas när de smarta kontrakten skrivs i kod – ett språk som

gemene man inte kan förväntas förstå.136 Härav torde kunna väntas att om smarta kontrakt

tillämpas kommer detta främst att ske med hjälp av kontraktsmallar vari parterna endast har

att fylla i skuldsumma, tidsfrist och räntevillkor, med följden att de smarta kontrakten får en

standardavtalsliknande karaktär.

Det går inte att i efterhand korrigera ett smart kontrakt, vilket ur säkerhetssynpunkt är dess

fördel, men det kan ifrågasättas vilka effekter detta får vid jämkning av ett villkor som datorn

ändock genomför på grund av det förprogrammerade kommandot. Om datorerna gör fel eller

utsätts för manipulation, vem bär då risken och ansvaret för detta? Kan detta tolkas som ett

förklaringsmisstag, vilket måste bedömas utifrån motpartens insikt eller insikt denne borde ha

haft? Om gäldenärens betalning inte kommer fram på grund av en bugg, ska detta avgöras

enligt principen att meddelande skickas på avsändarens risk eftersom de mekanismer som

135 32 § AvtL, med hänvisning från 15 § SkbrL om de exstingibla invändningarna. Bedömningen avgörs med

grund i borgenärens goda tro, vilket i sammanhanget torde påverkas av vad som av parterna kan förväntas

avseende graden av teknisk kunskap de besitter. 136 Se avsnitt 4.3.

45

anger att betalning sker kan liknas vid ett kodat meddelande? Vem är avsändare om det är två

datorer som kommunicerar med varandra? Kan detta tänkas ha inverkan på bedömningen av

gäldenärens eller borgenärens goda tro? I dagsläget torde det inte vara möjligt att göra mer än

att ställa upp hypoteser och gissa sig fram till hur tvister i anledning av dessa automatiserade

kontrakt kommer att bedömas. Med hänsyn till HD:s tidigare ovilja att tillämpa till

sinnevärlden hörande begrepp på virtuella företeelser är det tveksamt om jämförelser likt ovan

skulle godtas. De avtalsrättsliga frågorna är många och förtjänar att behandlas i en egen

framställning, här är de endast ämnade att uppmärksammas i relation till skuldebrevet men

inte vidare analyseras.

5.2 Den skuldebrevsrättsliga besittningen

Vid sidan av problematiken avseende rättshandlingen som sådan, hur kod ska eller över

huvud kan tolkas, figurerar frågan om den digitala rättshandlingen i juridisk mening kan

besittas. Frågan är av hög relevans eftersom dess svar avgör huruvida handlingen får till

besittning kopplad rättsverkan, som exempelvis äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB

eller rättsligt skydd enligt BrB:s regler om tillgrepps- och förfogandebrott.

Vad avser fysiska föremål ger praxis och doktrin en förhållandevis tydlig och förutsebar bild

av besittningsbegreppet och i vilka fall den kan ersättas av rådighet respektive

rådighetsavskärande. Sett till det fysiska objektet innebär rådighet och kontroll, eller

rådighetsavskärande, inte enbart en uppgörelse av konsensus mellan parterna om att en

äganderätt eller panträtt har övergått utan den innebär även att möjligheten till förfogande har

avskurits den överlåtande eller pantsättande parten. Från denna tes finns dock undantag.

Möjlighet till förfogande kan rent fysiskt föreligga men presumeras inte förverkligas till följd

av en parts ställning och presumerade incitament till följd av skadestånds- och straffansvar

som vid ett förfogande skulle kunna infrias.137 Vid medelbar besittning torde samma princip

genomsyra synen på besittning. Innehavaren har trots sin fysiska kontroll över objektet inte

ansetts vara i besittning av detta, vilket motiveras av att det föreligger en skyldighet mot den

egentliga ägaren av objektet. Innehavarens faktiska avsikter spelar i dessa fall en mindre roll i

bedömningen av vem som de facto besitter objektet.

Ett digitalt skuldebrev i en blockkedja torde inte kunna sägas befinnas hos någon i geografisk

mening, men kan de noder som kontrollerar transaktionerna på blockkedjan kunna sägas

inneha kontraktet? Är det i realiteten en dator som innehar skuldebrevet då dessa har vad som

137 Se avsnitt 3.3.

46

närmast kan jämföras med en fysisk närhet? Eftersom datorerna skickar meddelanden till

”varandra” utifrån förutbestämda kommandon, skulle kunna argumenteras för att de utför

rättshandlingar på egen hand, genom att representera den vilja som parterna uttryckt i

kontraktet. Dock kan ifrågasättas huruvida datorerna, som inte är subjekt, innehar kontraktet

för borgenärens räkning. Detta kan jämföras med en byrålåda, i vilken ett löpande skuldebrev

förvarats - att denna låda innehar skuldebrevet för borgenärens räkning torde inte någon, i

juridiken bevandrad, människa påstå. Datorns egenskaper är dock annorlunda från en lådas.

Den kan kodas att själv fatta beslut, vars faktiska effekter kan påverka parternas rättsliga

relation. Blockkedjan är som nämnt decentraliserad och datorernas kommunikation sker

genom automatiserade algoritmer med minimal mänsklig inblandning. Det kan därför hävdas

att datorn inte innehar det digitala skuldebrevet för borgenärens räkning, eftersom det inte

torde finnas någon med skadeståndsansvar att rikta eventuella anspråk mot.

När bedömningen gäller egendom som inte antar fysisk form har domstolarna varit mer

återhållsamma med utförliga argument och resonemang, varför i den här framställningen

tillägg och skiljaktigheter har fått figurera som rättskällor. I ett straffrättsligt sammanhang har

den svarande ansetts förfoga över kontomedel på ett sådant sätt att han ansågs göra sig skyldig

till olovligt förfogande,138 medan kontomedel i utsökningsrättsliga sammanhang inte har

ansetts kunna besittas så som krävs för en tillämpning av 18 § 4 kap. UB.139 Skillnaden

mellan domarna torde främst kunna kopplas till skyddsintresset i respektive fall. Det kan inte

anses önskvärt att rättsverkan av jämförbara handlingar ska vara olika beroende av om

förfarandet skett med en fysisk eller icke-fysisk företeelse, om det avser egendom av samma

art. Besittningsbegreppets betydelse är nämligen beroende av såväl objektets art som inom

vilket rättsområde bedömningen görs. Lindskog uttrycker besittningen, eller snarare bristen av

besittning, av icke-fysiska företeelser som utbytbar mot innehavarens rättsliga förhållande till

dessa under förutsättning att det rättsliga förhållandet till den icke-fysiska egendomen leder

till en viss rättsföljd som annars konstituerar besittning.140 Det rättsliga förhållandet torde

dock inte i alla situationer ge uttryck för det syfte som besittningen, enligt en viss regel,

har.141

138 Se NJA 1994 s. 480, avsnitt 3.3. För tillgreppsbrottet olovligt förfogande är besittning ett rekvisit, enligt 4 §

10 kap. BrB. 139 Se NJA 1984 s 656 avsnitt 3.3. 140 Se NJA 2011 s. 524 avsnitt 3.3. 141 Jämför NJA 1994 s. 480, NJA 2011 s. 524 och NJA 2009 s. 889.

47

Det löpande skuldebrevet har ett självständigt värde som fysiskt dokument, till vilket inte

endast innehavaren utan även utställaren har rättigheter och skyldigheter kopplade, varför det

skuldebrevsrättsliga syftet med besittningen är att säkerställa båda parters rätt. Det torde

vidare vara en fråga om tillit. Det rättsliga förhållandet kan inte gälla som besittning om

borgenären inte kan bevisa sin rätt, enligt det löpande skuldebrevet, genom att visa upp det

dokument som gäldenären de facto har skyldigheter och rättigheter kopplade till. Det fysiska

dokumentet undanröjer, med undantag av att anledning till misstanke föreligger, tillitsfrågan,

eftersom besittningen medför aktiv- och passiv betalningslegitimation men även utgör bevis

för hur fordringsförhållandet har förändrats sedan skuldebrevet ställdes ut. Den

skuldebrevsrättsliga besittningen konstituerar således tillit, mellan innehavare och förvärvare,

panthavare eller gäldenär, vilken i en virtuell värld måste åstadkommas på teknisk väg.

I flera fall har HD sagt att icke-fysisk egendom i form av kontopengar inte kan besittas.

Kontopengar har i resonemanget avseende en äganderättspresumtion vid besittning enligt

utsökningsbalken jämförts med en enkel fordran. När den icke-fysiska företeelsen utgör en

enkel fordran torde det dock inte spela någon roll hur den tekniska lösningen för en sådan ser

ut, eftersom en enkel fordran i lagens mening inte kan innehas eller besittas.142 Detta är å

andra sidan det löpande värdepapprets särdrag.

Bedömningen av det digitala skuldebrevet som besittningsbart eller inte har som effekt att

dess rättsverkan bestäms, och antingen behandlas enligt 2 kap. SkbrL eller genom analogisk

tillämpning av 3 kap. SkbrL. Det är inte som i fallet med kontomedel en fråga om att göra en

analogisk tillämpning av en rättsregel utan en fråga om att kunna tillämpa reglerna direkt för

den icke-fysiska företeelsen. Detta torde utgöra en utvidgning av besittningsbegreppet, som

bör kunna accepteras om syftet med besittningen kan upprätthållas. Besittningsbegreppet ger

härvid upphov till frågor om likabehandling och förutsebarhet. Likabehandling i den mening

att en handling som delar det löpande skuldebrevets karaktäristiska drag, i lagens mening bör

behandlas som en sådan för att respektive part ska kunna förutse dess rättsverkan.

Likt ett digitalt skuldebrev är det löpande skuldebrevets existens beroende av sitt medium, det

fysiska dokumentet som representerar rättigheterna enligt fordran. Detta utgör en avsevärd

skillnad från den enkla fordran, vilken har en form av självständig existens oberoende av ett

medium som bär rättigheterna. Den enkla fordran existerar således utan att manifesteras i ett

fysiskt dokument. I detta hänseende liknar det digitala skuldebrevet de löpande skuldebreven.

142 NJA 1980 s. 197.

48

Först när respektive fordran har manifesterats i ett pappersdokument, eller som här i ett block

på en blockkedja, kan den omsättas på en marknad. Utan fysiska hjälpmedel kan rättsverkan

av det löpande skuldebrevet inte realiseras, exempelvis godtrosförvärv för vilket fordras att

förvärvaren fått dokumentet i sin besittning. Ett digitalt skuldebrev har inte ansetts, i regelrätt

mening, kunna traderas genom besittningsövergång eftersom det angetts att det vid en

överlåtelse endast kopieras från en enhet till en annan.143 Huruvida detta innebär att

överlåtaren behåller kopian eller att det är genom kopiering som överlåtelsen över huvud görs

är dessvärre inte ett förhållande som de facto har prövats, utan ett antagande som kan utläsas

ur beslutet. Antagandet kommer därmed att figurera som utgångspunkt för att besvara frågan

om blockkedjan kan utgöra ett besittningssubstitut eller inte.

Resonemanget är dock inte exklusivt för digitala skuldebrev. Enligt Depå-fallet gäller att

dokumentet förvisso inte måste vara i rättighetsinnehavarens, borgenärs eller panthavares,

fysiska besittning men att överlåtaren eller pantsättaren måste ha avskurits all möjlighet att

förfoga över skuldebrevet.144 Förfogandemöjligheten kan ha inverkan på hur rättsförhållandet

uppfattas utåt, varför möjligheten snarare än intentionen avgör om besittningsövergång har

skett eller ej.

Normalt förfogande i fråga om löpande skuldebrev innebär en exklusiv möjlighet för

innehavaren att utkräva rättigheterna enligt detta, varvid detsamma måste gälla för digitala

skuldebrev.145 Vid en överlåtelsesituation torde innebörden av rådighet och kontroll vara, att

denna med besittningsövergången övergår till förvärvaren, varmed överlåtaren inte längre har

aktiv betalningslegitimation. Det ska härvid inte finnas några digitala spår kvar av det digitala

skuldebrevet, vilka vid uppvisande kan vara legitimerande. Besittningsliknande förhållanden

torde vara möjliga att åstadkomma genom tekniska lösningar under förutsättning att de

säkerställer rättshandlingens autenticitet och möjliggör ett exklusivt förfogande över

fordringen. Det tillkommer dock en mängd processer och mekanismer för att uppnå denna

rådighet och kontroll, varför kan diskuteras huruvida det digitala skuldebrevet verkligen kan

likställas med det löpande skuldebrevet.

Negotiabiliteten som sedan länge framhållits som det löpande skuldebrevets kärna, innebär att

skuldebrevet ska vara enkelt att omsätta, vilket för borgenären i vissa moment innebär ett

mindre risktagande. Av beslutet följer dessutom att skuldebreven måste kunna besittas för att

143 Se HD:s resonemang i mål nr Ö 5072–16. 144 Se avsnitt 3.3. 145 Se avsnitt 2.3.

49

överhuvud kunna vara löpande. Besittning enligt skuldebrevslagen skiljer sig från

besittningen av såväl fysiska som andra icke-fysiska företeelser enligt praxis, där det objektivt

sett ska framstå som att innehavaren har förfogandelegitimation. Enligt den

skuldebrevsrättsliga besittningen, i bemärkelsen av att vara ett rekvisit för skuldebrevets

karaktär, fordras en faktisk möjlighet för såväl gäldenär som borgenär att kontrollera

fordringsförhållandet.

5.3 Gäldenärens position

Det bör härvidlag ha framgått att huruvida besittning, i lagens mening, föreligger inte kan

avgöras med hjälp av en statisk regel. Vad avser de digitala skuldebreven måste trots det

något slags ram för besittningen ställas upp, eftersom varken äganderätten eller

förfoganderätten har ansetts framkomma av innehavet allena.146 Huruvida gäldenären har

betalat en del av eller hela skulden ska kunna framgå av handlingen samt ska denna kunna

återfås när betalning av skulden erlagts till fullo. Denna rätt torde kunna uppnås om det med

att återfå skuldebrevet kan jämställas att det digitala skuldebrevet inaktiveras eller avslutas,

eller på annat sätt av borgenären efter särskild uppgörelse avslutas. Om detta över huvud

borde tillåtas kommer med säkerhet åsikterna att vara delade. Skuldebrevslagen skrevs under

en tid då förevarande problematik omöjligen hade kunnat förutspås, men är väl igenomtänkt

och orsakar sällan tvister. Oavsett vilken teknologi som används, torde krävas att med fysiska

förehavanden kan jämställas digitala lösningar vars slutresultat är med skuldebrevslagens

syfte förenliga, oaktat att tillvägagångssättet är ett annat än det som rent språkligt uttrycks i

lagen. En ändamålsenlig argumentation bör tillmätas relevans särskilt då en lag av sådan ålder

som skuldebrevslagen inte kommit att ändras sedan dess införande.

Gäldenärens rätt att återfå det skuldebrev som hen en gång har ställt ut kan exemplifiera det i

föregående stycke nämnda. Går det inte att överlåta ett digitalt skuldebrev utan att därmed

skapa kopior, torde det inte heller anses möjligt att återfå dem utan att vid en sådan

transaktion skapa kopior. Vad blockkedjetekniken kan åstadkomma är inte att gäldenären får

tillbaka skuldebrevet, det finns ju inget fysiskt dokument att få tillbaka och dessutom sker

ingen geografisk förflyttning av det icke-fysiska skuldebrevet som koden utgör. Däremot kan

det smarta kontraktet i förväg kodas att avslutas så snart full betalning har erlagts, i enlighet

med i kontraktet förutsatta villkor. Det innebär att gäldenären aldrig kommer att få tillbaka det

digitala skuldebrevet. Syftet enligt 21 § SkbrL, att gäldenären ska kunna kontrollera riskerna

146 Se avsnitt 2.3.

50

som följer av att skuldebrevet är löpande och avsett att omsättas, torde dock säkerställas utan

att paragrafens ordalydelse efterlevs.

Blockkedjehistoriken bör anses fylla funktionen av en påskrift som inte lätteligen kan

avlägsnas enligt 15 § 6 st SkbrL och av en anteckning enligt 21 § SkbrL. För att tillämpa

skuldebrevslagens andra kapitel på företeelsen som härvid kommer ifråga, måste dess

ordalydelse tolkas i sin bredaste bemärkelse. Den språkliga lydelsen av lagen får, om denna

tolkning kan accepteras, ge vika för ett ändamålsresonemang.

Varje transaktion på blockkedjan registreras i kronologisk ordning. En inbetalning kommer

således att vara synbar i historiken men framkommer inte av koden, det smarta kontraktet,

som utgör det digitala skuldebrevet. Parterna kan rent tekniskt inte göra anteckningar i själva

kontraktet utan att samtidigt koda ett helt nytt digitalt skuldebrev, vilket sedan läggs i ett nytt

block ”ovanpå” det förra. Blockkedjan sparar samtliga transaktioner, varför en förvärvare inte

torde kunna hävda god tro om betalningar som enligt blockkedjan redan influtit. Svårare blir

bedömningen av transaktioner som gjorts vid sidan av blockkedjan och hur dessa ska tolkas.

Det kan finnas anledning till ytterligare undersökning om förvärvaren har anledning att

misstänka att betalning skett utanför blockkedjan, exempelvis i kontanter, vilket inte får till

följd att händelsen registreras i blockkedjehistoriken. För att en förvärvare ska anses vara i

god tro om tidigare erlagda betalningar, enligt 15 § SkbrL, ska denne varken känna till eller

haft skälig anledning till misstanke om omständigheter som ger gäldenären invändningsrätt.

Skälig misstanke får bedömas från fall till fall, men tidigare har HD ansett skälig misstanke

föreligga till följd av förändringar i hanteringen av löpande skuldebrev och i doktrinen

framgår att en förvärvare i vissa fall måste räkna med att samtlig information inte går att

utläsa av det löpande skuldebrevet allena.147

Att en betalning sker på ett sådant sätt att transaktionen inte registreras på blockkedjan borde

inte avvika från situationen att det löpande värdepappret inte tas fram för påskrift eller

anteckning, så länge möjligheten till detta förelegat.148 Om så inte sker torde det inte vara det

digitala skuldebrevets löpande karaktär som går förlorad utan endast innebära att det uppstår

en situation vilken får lösas med hjälp av skuldebrevslagens andra kapitel avseende

gäldenärens invändningsrätt, borgenärens goda tro samt legitimationsreglerna.149

147 Jämför mål nr Ö 5072–16 i avsnitt 2.3, samt avsnitt 2.2.2. 148 Se avsnitt 3.2. 149 Jämför NJA 2010 s. 467.

51

5.4 Sakrätt och legitimation

Vikten av att säkerställa en digital besittning som fyller samma funktion som den fysiska, blir

som tydligast vid diskussionen om sakrätt och legitimation. Det sakrättsliga momentet för

löpande skuldebrev är besittningsövergång, för enkla skuldebrev är det denuntiation och för

elektroniska skuldebrev är det registrering. Vilket av dessa sakrättsliga moment som krävs vid

en överlåtelse av digitala skuldebrev är i skrivande stund mer oklart. Om besittning inte anses

föreligga, eller anses vara möjlig, ses det digitala skuldebrevet som enkelt med följden att

förvärvaren har att rätta sig efter skuldebrevslagens tredje kapitel.150

För att en förvärvare ska kunna avgöra om det sakrättsliga skyddet uppnås genom

besittningsövergång eller genom denuntiation måste hen först avgöra om det eller de digitala

skuldebrev som är i fråga besitts i skuldebrevsrättslig mening eller inte. Att avgöra detta torde

inte utgöra någon lätt uppgift, särskilt med hänsyn till att HD har angett att en teknisk lösning

för att säkerställa fordringsförhållandets ram enligt skuldebrevslagen inte föreligger. Till följd

av ett sådant uttalande kan det inte väntas att en förvärvare själv kan göra en sådan avvägning

vid ett förvärv. Om marknadsaktörer inte kan vara säkra på att de gjort ett sakrättsligt skyddat

förvärv av en egendom eller rättighet som de har betalat för störs omsättningen på marknaden

till följd av ökade transaktionskostnader och minskad effektivitet.151 Vid affärsmässiga beslut

torde kunna antas att aktörerna fordrar förutsebarhet i lagstiftningen. Vikten av att veta

huruvida det är denuntiation enligt 31 § SkbrL eller tradition enligt 22 § SkbrL som får

rättsföljden borgenärsskydd torde vara uppenbar. Om det ska finnas en framtid för

användandet av digitala skuldebrev som i lagens mening anses löpande, torde krävas ett

system där oklarheter likt ovanstående inte föreligger.

Vid överlåtelse av ett löpande skuldebrev har förvärvaren enligt 22 § SkbrL vunnit sakrättsligt

skydd när hen fått handlingen i sin besittning, men likt praxis torde ett sakrättsligt skydd anses

föreligga även i andra fall, under förutsättning att överlåtaren avskurits all rådighet över

fordringsförhållandet och inte längre kan göra rättigheterna enligt detta gällande. Av att döma

från HD:s resonemang ska rådigheten till det digitala skuldebrevet övergå per automatik, på

informationsteknisk väg, likt den övergår vid en tradition av ett löpande skuldebrev. Det har

visat sig att endast möjligheten att förfoga över objektet kan få ogiltighetsverkan. Således

torde det vara av särskild vikt för en förvärvare av ett digitalt skuldebrev att kunna säkerställa

att ett med tradition jämförbart förhållande föreligger. Som exempel kan nämnas, som annan

150 Mål nr Ö 5072–16, avsnitt 2.3.1. 151 Millqvist 2011, s 17.

52

lösning än blockkedjan, att det måste anses uteslutet att överlåta ett digitalt skuldebrev via en

molntjänst, vars uppgift är att kopiera materialet som laddas upp där.

Det blockkedjan säkerställer, till skillnad från ett Word-dokument, en molntjänst, eller annan

lösning som anses existera idag, är att originalet inte kan kopieras och att tillgången kan göras

exklusiv för innehavaren. Tillgången till det smarta kontraktet, i det här fallet det digitala

skuldebrevet, fordrar en privat nyckel. Nyckeln, vilken kan skrivas ner på ett papper eller

bevaras i adressinnehavarens minne, består av ett antal slumpmässigt utvalda ord och utgör

den enda möjligheten att öppna, tömma eller överföra medel som influtit till mottagaradressen

(borgenären). Nyckeln är en unik kod för innehavaren av mottagaradressen, vilken

manifesteras i en applikation på en dator, mobiltelefon eller surfplatta. För att upprätthålla

denna rådighet och kontroll vid en överlåtelse, som en förvärvare av ett löpande skuldebrev

övertar per automatik när hen får det fysiska dokumentet i sin fysiska besittning, bör vid en

överlåtelse av det digitala skuldebrevet en ny adress anges som mottagare av gäldenärens

inbetalningar med vilket följer att den nyckel som tidigare kunde användas för att ”öppna” det

digitala skuldebrevet nu är värdelös. Överlåtarens nyckel kan således inte längre användas för

att överlåta skuldebrevet eller överföra medel från detta, möjligheten till förfogande övergår

således exklusivt på förvärvaren.

Parterna har vid upprättandet av det smarta kontraktet, det digitala skuldebrevet, möjlighet att

koda samtliga förutsättningar för vem som ska ha tillgång till skuldebrevet, vem som äger rätt

att överlåta eller pantsätta det och hur detta ska gå till, vem som är skyldig att betala enligt

skuldebrevet med mera. Genom att inneha den privata nyckeln, samt applikationen som gör

det möjligt att motta betalningen kan borgenären figurera som enda part med faktisk möjlighet

att förfoga över skuldebrevet som om detta vore ett fysiskt dokument. Den som har möjlighet

att förfoga över skuldebrevet måste vidare utåt sett framstå som legitimerad att kräva

gäldenären på betalning eller på annat sätt medverka till att skuldförbindelsen upphör, samt

överlåta eller pantsätta skuldebrevet.152 Den aktiva betalningslegitimationen, som följer med

det fysiska innehavet, torde kunna ersättas av uppvisandet av applikationens adress. Om

denna stämmer överens med den till vilken det smarta kontraktet senast överlåtits, enligt

blockkedjans historik, torde aktiv betalningslegitimation enligt 13 § SkbrL kunna anses

föreligga. Med det sagda följer å gäldenärens sida att passiv betalningslegitimation enligt 21 §

SkbrL föreligger om innehavaren är densamma som följer av orderkedjan som

blockkedjehistoriken torde representera.

152 Se avsnitt 3.3 samt NJA 1994 s. 480 och NJA 2011 s. 524.

53

Om endast nyckeln till den i kontraktet angivna adressen överläts, vilket också är ett möjligt

scenario, skulle borgenärsbytet inte vara synbart i blockkedjans historik. Överlåtarens

bockkedjeadress är redan registrerad och därmed finns det ingen mekanism som registrerar en

ny överlåtelse om endast nyckeln överlåts. Ett tidigare angett syfte med traditionsprincipen,

att överlåtelsen ska vara synbar utåt, faller således bort. En förvärvare som inte begär att det

digitala skuldebrevet överlåts till en ny adress i blockkedjan torde inte vara mer än

avtalsrättslig ägare till skuldebrevet, men inte i sådan besittning som fordras för en sakrättsligt

giltig tradition. Förvärvaren har således varken vunnit sakrättsligt skydd eller den legitimation

som krävs för att anmana gäldenären om betalning. Gäldenären torde, om god tro föreligger,

fortfarande kunna betala till överlåtaren med befriande verkan om denne framstår som

legitimerad i och med sitt innehav av adressen, samt den privata nyckeln. Oavsett hur

överlåtelsen de facto genomförs, står möjligheten till rådighetsövergång till buds, genom den

tekniska lösningen. Av praxis på området för besittningsfrågor synes, som nämnts ovan,

möjligheten till ett förfarande vara av större betydelse för den sakrättsliga giltigheten eller

ogiltigheten, än själva det faktiska förfarandet.

Sammanfattningsvis torde den privata nyckeln i kombination med applikationen, till vilken

blockkedjeadressen är kopplad, kunna likställas med ett innehav eftersom det är dessa faktorer

som ger innehavaren exklusiv rådighet och kontroll över fordringen. Dessa faktorer

tillsammans torde sålunda kunna sägas göra innehavaren legitimerad. En överlåtelse enligt

ovan uppställda förutsättningar medför vidare att överlåtaren eller pantsättaren kan avskäras

rådighet och kontroll över fordringen. Genom blockkedjetekniken har gäldenären en chans att

själv avgöra om innehavaren av de tekniska funktionerna också är rätt borgenär, samt

möjlighet att betala i god tro om innehavaren inte är rätte borgenär men det å gäldenärens sida

inte förelåg skälig anledning till misstanke.

5.5 Annan rättsverkan

Riskbilden för de digitala skuldebreven torde se annorlunda ut, än den gör för något fysiskt

dokument. Genom att tillämpa en digital lösning på sitt fordringsförhållande har parterna

öppnat upp för en risk som inte föreligger i avseende på fysiska dokument, nämligen tekniska

buggar, cyberattacker och virus av olika slag. Det kan inte uteslutas att buggar eller virus, på

ett eller annat sätt, kan störa fordringsförhållandet eller göra det möjligt för en person på

andra sidan jorden att komma åt betalningen som erläggs genom kontraktet. En publik

blockkedja är en global företeelse och eventuella brott torde därför kunna begås i en större

skala och från vilken plats i världen som helst. Skillnaden mot ett register eller en bank som

54

förvaltar tillgångar är att blockkedjan är decentraliserad, vilket innebär att det inte finns någon

part att rikta anspråk mot om kontraktet blir utsatt för en cyberattack och därmed raderas eller

förstörs.

I förhållande till HD:s resonemang i beslutet torde den förändrade riskbilden inte påverka

bedömningen av om besittning föreligger, men vad händer om risken realiseras och det

digitala skuldebrevet utsätts för en attack som möjliggör för en utomstående part att dirigera

om betalningen till sig själv. Det fordras besittning för att ett sådant förfarande kan likställas

med en stöld, varmed om så sker bör det inte föreligga några dubier över skuldebrevets

karaktär som löpande. Om förfarandet däremot bedöms ha skett på grund av brister i hur det

smarta kontraktet har kodats bör inte uteslutas att med besittning jämförbart förhållande aldrig

åstadkommits, vilket resulterar i att skuldebrevet således är att se som enkelt med därtill

hörande rättsverkan. Effekten av detta skulle bli en enorm osäkerhet för såväl förvärvare,

panthavare och tredje män som inte utan en prövning kan vara säkra på skuldebrevets

juridiska egenskaper. Det ska, teoretiskt sett, dock inte gå att radera blockkedjehistoriken eller

det smarta kontraktet. Risken att ett en gång löpande skuldebrev på grund av virus eller

dataintrång får karaktären av ett enkelt skuldebrev torde vara förhållandevis liten. Den bör

dock inte bortses från.

Ett skuldebrev som kodas i en publik blockkedja är synbart för samtliga användare och i

teorin tillgänglig från världens alla hörn, vilket innebär att höga krav måste ställas på

teknikens säkerhetsmekanismer. Det torde vara en omöjlighet att garantera skydd från

nätverksattacker, buggar eller andra problem kopplade till tekniken som brukas. Riskbilden

förändras således i avseende på digitala skuldebrev, men ökar inte nödvändigtvis. I beslutet

skymtas att HD ansett skuldebrevets icke-fysiska form medföra en ökad risk för gäldenären.

Det kan således argumenteras att riskbildens ändrade karaktär får till följd att besittning inte

anses föreligga på grund av att fordringsförhållandet, genom den tekniska lösning som

tillämpas, exponeras för risker som ett fysiskt besittningsförhållande inte exponeras för.

Härvid uppstår frågan om utomstående parters möjliga åtkomst är avgörande för

besittningsbedömningen, oavsett om denna åtkomst realiserats eller ej.

Som angavs ovan har besittningen betydelse även i ett straffrättsligt sammanhang och om

besittning inte föreligger medför inte innehavet skydd vid stöld eller olovligt förfogande.

Besittningen syftar här till en faktisk besittning och av praxis följer att HD konsekvent avstått

från att beröra besittningsfrågan avseende kontomedel, som också är en icke-fysisk företeelse.

Ändock har HD bedömt kontomedel vara föremål för olovligt förfogande, under en minst sagt

55

tveksam argumentering.153 Det torde vara möjligt att BrB:s förfogandebrott anses föreligga

avseende digitala skuldebrev, däremot är de därmed inte att på den grunden se som löpande.

HD:s resonemang om olovligt förfogande av kontomedel går inte att applicera på

bedömningen av skuldebrevets karaktär som löpande eller enkelt, mot bakgrund av att den

skuldebrevsrättsliga besittningen omfattar inte endast äganderätten utan även legitimationen

samt gäldenärens rätt till bevissäkring. Besittningsrekvisitet enligt ett rättsområde är härvid

inte detsamma som enligt ett annat.

Den gemensamma nämnaren i samtliga instansers resonemang och även KFM:s promemoria

är ståndpunkten att ett digitalt skuldebrev inte kan ges in i original, vid ansökan om

verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB. Vad som skiljer HD:s resonemang från underinstansernas

är att det ansågs utgöra ett hinder mot skuldebrevets karaktär som löpande att det inte fanns,

eller ansågs kunna bevisas att det fanns, ett besittningsbart original. Med hänsyn till det

löpande skuldebrevets natur torde det inte vara försvarbart att inte ta originalet ur

omsättningen vid en ansökan om verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB, inte minst för att skydda

gäldenären mot dubbelt infriande. Eftersom blockkedjetekniken säkerställer att kopiering inte

sker torde det vara möjligt att påvisa att skuldebrevet i fråga utgör ett original, därmed torde

det vara möjligt att lägga det digitala skuldebrevet till grund för ansökan om verkställighet

enligt 2 § 2 kap. UB.154 Problematiken avser härvid snarare den praktiska frågan om hur en

icke-fysisk företeelse kan ges in och om den kan anses ingiven vid inlämnande av den privata

nyckeln samt den applikation som ger tillgång till det smarta kontraktet, här det digitala

skuldebrevet.

I andra utsökningsrättsliga sammanhang kan diskuteras om det smarta kontraktet kan vara

föremål för äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB. Kontomedel har ansetts inte kunna

vara föremål för en sådan presumtion, men till skillnad från dessa hör det besittningslika

förhållandet till det digitala skuldebrevets karaktär. Har bedömning gjorts att det smarta

kontraktet är att se som löpande, betyder detta att tekniken har ansetts säkerställa besittning

eller därmed jämförbart förhållande och i förlängningen bör således det digitala skuldebrevet

vara föremål för äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB.

153 Se avsnitt 3.3, NJA 1994 s. 480. 154 Se avsnitt 2.3 och för djupgående resonemang SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande s. 208.

56

5.6 Slutsats

Det vore kanske som Heidbrink en gång sa att våldföra sig på besittningsbegreppet att

använda sig av detta till en icke-fysisk företeelse, vars juridiska klassificering och rättsverkan

är avhängig att den tekniska lösningen fungerar enligt ovan förutsatta premisser.

Å andra sidan, är även den löpande fordran en icke-fysisk företeelse, vilken för sin existens

och för möjligheten att besittas måste manifesteras i ett till sinnevärlden hörande papper.

Tidigare domar på området för icke-fysisk egendom visar att det finns en vilja hos jurister att

föreställa de icke-fysiska företeelserna som fysiska, för att på så sätt kunna tillämpa regler och

lösningar som vanligtvis tillämpas för motsvarande fysisk egendom. Det kan argumenteras för

att det för en ändamålsenlig tillämpning av lagen, till sinnevärlden kopplade begrepp så som

besittning eller tradition bör kunna användas även avseende icke-fysiska företeelser trots att

det i realiteten inte alla gånger är något som fysiskt besitts eller som geografiskt transporteras

från en plats till en annan, om dock det digitala förfarandet kan säkerställa samma rättsliga

förhållande som det fysiska.

Den fysiska närhet som det många gånger talas om i samband med besittning, torde vara ett

uttryck för den exklusiva kontroll som besittaren anses ha över rättsförhållandet och som

förutsättning för sakrättsligt skydd lämnar besittaren vid tradition, men också ett uttryck för

det konkreta och greppbara.

Parterna torde genom den tekniska lösningen kunna ställas i sådana positioner som enligt HD

krävs för att innehavet ska ha legitimerande verkan, de har vidare rådighet och kontroll över

fordringsförhållandet genom möjligheten till anteckning, återställande och uppvisande av

originalhandlingen – samtliga förutsättningar som säkerställs vid en fysisk besittning. Svaret

på frågan om, genom att tillämpa blockkedjetekniken, digitala skuldebrev i lagens mening kan

anses löpande med därtill hörande rättsverkan torde således vara jakande. Såväl teknisk som

juridisk kunskap fordras för att genom datakoden förkroppsliga de juridiska termerna i kod för

ett, i lagens mening löpande, digitalt skuldebrev som slutprodukt. Koden kan skrivas på flera

olika språk, men vad avser dess formulering torde krävas att ovanstående förutsättningar

uppfylls för att det digitala skuldebrevet ska anses möjligt att besitta. Till dess en prövning de

facto har gjorts, kan inte med säkerhet fastställas att blockkedjetekniken kan åstadkomma ett

med besittning jämförbart förhållande, med följden att de digitala skuldebreven anses i lagens

mening löpande. Jag tror dock att de löpande skuldebrevens framtid är avhängig att en icke-

fysisk besittning accepteras av rättsväsendet.

57

6. Källförteckning

Offentligt tryck

SOU 1935:14 Lagberedningens förslag till lag om skuldebrev m.m

Prop. 1980/81:8 Med förslag till utsökningsbalk

SOU 1999:106 Konsumenterna och IT en utredning om datorer, handel och marknadsföring:

betänkande

Prop. 2010/11:119 Domstolarnas handläggning av ärenden

SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande

SOU 2016:89 För digitalisering i tiden

Svenska domstolar

NJA 1984 s. 656

NJA 1986 s. 409

NJA 1994 s. 480

NJA 1996 s. 52

NJA 2007 s. 413

NJA 2008 s. 684

NJA 2009 s. 182

NJA 2009 s. 500

NJA 2009 s. 889

NJA 2010 s. 467

NJA 2011 s. 524

Mål nr Ä 3226 – 14

Mål nr ÖÄ 1095 – 15

Mål nr Ö 5072 – 16

Litteratur

Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars Avtalsrätt I, 13., [rev.] uppl., Juristförlaget, Lund, 2011.

Gates, Mark Blockchain – ultimate guide to understanding blockchain, kryptocurrencies,

smart contracts and the future of money, 1. uppl., 2017.

Heidbrink, Jacob Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt, 1. uppl., Studentlitteratur

AB, Lund, 2011.

Håstad, Torgny Sakrätt avseende lös egendom, 6., omarb. Uppl., Norstedts Juridik,

Stockholm, 2000

58

Jensen, Ulf Panträtt i fast egendom, 10. uppl., Iustus, Uppsala, 2016.

Kleineman, Jan Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.) Juridisk

metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013.

Lehberg, Elisabeth & Lehrberg, Bert Elektronisk fullgörelse, 1. uppl., Institutet för bank och

affärsjuridik, Uppsala, 2008.

Mellqvist, Mikael & Persson, Ingemar Fordran & Skuld, 9. uppl., Iustus Förlag, Lund, 2011.

Millqvist, Göran Sakrättens grunder, 6., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Vällingby,

2011.

Munukka, Jori och Rosqvist, Erik Skuldebrevsrätten – en introduktion, 1. uppl., Wolters

Kluwer, Stockholm, 2016.

Ramberg, Christina & Sigeman, Tore, Malmströms Civilrätt, 22., [rev.] uppl., Liber, Malmö,

2012.

Ramberg, Christina Kontraktstyper, 1. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2005.

Undén, Östen Svensk Sakrätt I, lös egendom, Institutet för rättsvetenskaplig forskning,

Stockholm, 1995 [1976].

Öberg, Carl Att tämja besittningsbegreppet – Det sakrättsliga sisyfosarbetet angående en

sakrättslig allmängiltig definition av besittningsbegreppet, Rättsvetenskaplig uppsats, Lunds

universitet 2014

Artiklar

Bengtsson, Bertil "SOU som rättskälla", Svensk Juristtidning 2011, s. 777.

Berke, Allison (2017) "How safe are blockchains? It depends", Harvard business review.

Justitieråden Calissendorff, Kerstin, Lambertz, Göran och Lindskog, Stefan "Tillägg till HD:s

avgöranden samt något om skiljaktigheter", Svensk Juristtidning 2012 s. 13.

O'Shields, Reggie (2017) Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain, North

Carolina Banking Institute 21, s. 179.

Wallin-Norman, Karin "Kontopengar och kontorätter – några reflektioner i anledning av ett

aktuellt rättsfall" Ny Juridik 4:11, s. 29.

Digitala källor

http://www.chainit.se/vad-ar-blockchain/

07-11-2017

http://www.chainit.se/vad-ar-smarta-kontrakt/ hämtad 07-11-2017.

07-11-2017

https://www.coindesk.com/information/what-is-a-distributed-ledger/

59

09-12-2017

https://it-ord.idg.se/ord/nod/

09-12-2017

https://www.nordichardware.se/it-ekonomi/kryptovaluta-bitcoin-faq.html

11-12-2017

https://www.nytimes.com/2017/03/19/technology/lawyers-artificial-intelligence.html

06-11-2017

https://www.youtube.com/watch?v=qdoUpGg_DpQ hämtad 09-12-2017

09-12-2017

https://www.youtube.com/watch?v=A1Vbrxkqjwc

09-12-2017