Upload
koos-janssens
View
1.519
Download
9
Embed Size (px)
Citation preview
ERASMUS UNIVERSITY ROTTERDAM
ERASMUS SCHOOL OF LAW SECTIE ARBEIDSRECHT
LOONDOORBETALING TIJDENS
SITUATIEVE ARBEIDSONGESCHIKTHEID
ONDER DE WET WERK EN ZEKERHEID
HOE NIET WERKEN LEIDT TOT ONZEKERHEID
Koos Janssens
Studentnummer: 333499
Deze masterscriptie is afgerond in april 2015.
Prof. mr. R.A.A. Duk Commissie Arbeidsrecht
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 2 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Voorwoord
Geachte lezer,
Voor u ligt de scriptie ‘Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet
werk en zekerheid’. In het kader van de masteropleiding Arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit
Rotterdam heb ik de afgelopen maanden onderzoek naar dit onderwerp gedaan. Ik heb mij verdiept
in de huidige juridische behandeling van loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid,
ook heb ik relevante onderdelen van de Wet werk en zekerheid uitgebreid bestudeerd. Ik heb
getracht uit de parlementaire geschiedenis van die wet een beoordelingsschema af te leiden, aan de
hand waarvan na 1 april 2016 loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid dienen te
worden beoordeeld.
Nu ben ik aanbeland bij het schrijven van het voorwoord. Daaruit valt af te leiden dat ik mijn scriptie
binnen afzienbare tijd (lees: het komende uur) zal inleveren. Met plezier heb ik mij bezig gehouden
met het lezen van artikelen, wetsgeschiedenis, rechtspraak en (hoofdstukken uit) dissertaties.
Eveneens heb ik plezier beleefd aan het verwerken van de inhoud van deze bronnen tot een
samenhangend geheel. Toch is het goed de scriptie af te ronden, zo ontstaat weer tijd voor andere
bezigheden.
Graag bedank ik mijn scriptiebegeleider, prof. mr. Duk. Juist omdat het schrijven van een scriptie
een individuele bezigheid is, is het prettig dat iemand meeleest. Ik ben dankbaar dat ik gebruik kon
maken van de inzichten en de grote hoeveelheid parate kennis van prof. mr. Duk. Ik heb onze
gesprekken als plezierig ervaren. Waar ik tijdens het eerste gesprek ter kennismaking en ter
bespreking van het voorgenomen proces nog relatief onbekend was met de materie van
loonaanspraken en situatieve arbeidsongeschiktheid, was het fijn te merken dat we tijdens de paar
volgende contactmomenten steeds meer inhoudelijk met elkaar konden spreken en dat juridische
discussies tussen ons ontstonden. Uiteindelijk zie ik die discussies met name als resultaat van dit
scriptietraject, samen met het fysieke eindproduct dat voor u ligt.
Ook bedank ik graag Dymphy Schuurman, advocaat bij Ten Holter Noordam. Kort voor de deadline
heeft zij kans gezien mijn scriptie in het geheel door te nemen en mij te voorzien van laatste op- en
aanmerkingen. Dank daarvoor!
Aangezien u als lezer bent aanbeland bij de afsluiting van het voorwoord, vermoed ik dat u kennis
gaat nemen van de inhoud van deze scriptie. Ik hoop echter dat u het daar niet bij laat. Het moge
helder zijn dat de Wet werk en zekerheid het arbeidsrecht ingrijpend wijzigt, onbekend is
vooralsnog hoe deze wijziging uitpakt voor de beoordeling van loonvorderingen tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid: graag wissel ik daarover met u van gedachten. De ondertitel lijkt immers
voorlopig de lading te dekken. Hoe niet werken leidt tot onzekerheid.
Koos Janssens
Rotterdam, april 2015
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 3 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Inhoudsopgave
1. Inleiding ............................................................................................................ 5
1.1. Aanleiding ...................................................................................................................... 5
1.2. Onderzoeksvraag ........................................................................................................... 7
1.3. Te behandelen onderwerpen .......................................................................................... 7
2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan
inwerkingtreding Wet werk en zekerheid .......................................................... 8
2.1. Inleiding ......................................................................................................................... 8
2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt ............................ 8 2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid .................................. 9 2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur ......................................................... 9
2.3. Hoofdregel: geen arbeid, geen loon .............................................................................. 11
2.4. Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling ................................ 12 2.4.1. Artikel 7:628 BW ......................................................................................................................... 13 2.4.2. Artikel 7:629 BW ......................................................................................................................... 14
2.5. Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008 ....................... 15 2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten ..................................................................................... 16 2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak .................................................................................... 17
2.6. Mak/SGBO ................................................................................................................... 19 2.6.1. Feiten........................................................................................................................................... 19 2.6.2. Vordering ..................................................................................................................................... 21 2.6.3. Rechtbank Den Haag ................................................................................................................... 22 2.6.4. Hof Den Haag .............................................................................................................................. 22 2.6.5. Advocaat-Generaal Spier ............................................................................................................. 24 2.6.6. De Hoge Raad .............................................................................................................................. 26
2.7. Schept de Hoge Raad duidelijkheid met Mak/SGBO? ..................................................... 27 2.7.1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: niet nader gedefinieerd ....................................................... 27 2.7.2. Voorvraag: is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid?...................................................... 29 2.7.3. Recht op loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid? ............................................. 30
2.8. Geen arbeid, geen loon? Rechtspraak na Mak/SGBO ..................................................... 31 2.8.1. Juli 2008 – januari 2012 ............................................................................................................... 32 2.8.2. Januari 2012 – juli 2013 ............................................................................................................... 32 2.8.3. Juli 2013 – december 2014 ......................................................................................................... 32 2.8.4. Verdeling van stelplicht en bewijslast ......................................................................................... 33
2.9. De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd .................................. 35 2.9.1. Verschil in rechtsgevolgen........................................................................................................... 35 2.9.2. Keuzemogelijkheid bij samenloop? ............................................................................................. 36 2.9.3. Keuzemogelijkheid bij samenloop ............................................................................................... 37
2.10. Samenvatting loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de
Wwz ............................................................................................................................ 38
3. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding
Wet werk en zekerheid ................................................................................... 40
3.1. Inleiding ....................................................................................................................... 40
3.2. Nieuwe wettekst .......................................................................................................... 40
3.3. Reden van wijziging ...................................................................................................... 40
3.4. Risicoverdeling ............................................................................................................. 41
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 4 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
3.5. Stelplicht en bewijslast ................................................................................................. 42 3.5.1. Wijziging in verdeling stelplicht en bewijslast ............................................................................. 42 3.5.2. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast ................................................. 44
3.6. Ongewijzigde toepassing van Mak/SGBO? .................................................................... 45 3.6.1. Beoordelingsschema loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz ........ 46 3.6.2. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid? .......................... 47 3.6.3. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten? ............................... 49 3.6.4. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na? ............. 49 3.6.5. Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die erop gericht zijn
de oorzaken van het verzuim weg te nemen? ............................................................................ 50 3.6.6. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast toegepast op
beoordelingsschema loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid ............................ 51
3.7. Gewijzigde verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW? ............................................... 52
3.8. Samenvatting: voorspelling juridische behandeling loondoorbetaling bij situatieve
arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding Wwz .......................................................... 52
4. Enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens
situatieve arbeidsongeschiktheid .................................................................... 55
4.1. Inleiding ....................................................................................................................... 55
4.2. Een proportionele benadering ...................................................................................... 55 4.2.1. De onredelijkheid van een ‘alles-of-niets’-benadering ............................................................... 55 4.2.2. De wettekst van artikel 7:628 BW ............................................................................................... 57 4.2.3. Wat de Hoge Raad niet overwoog in Mak/SGBO ........................................................................ 57 4.2.4. Verbintenissenrecht: partiële redelijkheid en billijkheid ............................................................ 58 4.2.5. Schadevergoedingsrecht ............................................................................................................. 58 4.2.6. Matiging op grond van specifieke regels uit titel 7.10 BW.......................................................... 59 4.2.7. De wetsgeschiedenis van de Wwz .............................................................................................. 60 4.2.8. Leent het wettelijk stelsel zich voor een proportionele benadering van de loonvordering bij
situatieve arbeidsongeschiktheid? .............................................................................................. 60
4.3. Opschortingsrechten uit Boek 6 BW .............................................................................. 61 4.3.1. Wettelijke regeling bevoegdheid tot opschorting....................................................................... 61 4.3.2. Wiener/Nelemans ....................................................................................................................... 62
4.4. Verhouding opschortingsrechten uit Boek 6 BW en risicoregeling uit titel 7.10 BW ........ 64 4.4.1. Verschil in rechtsgevolgen: dient opschorting door ontbinding te worden gevolgd? ................ 65 4.4.2. Invloed risicoregeling titel 7.10 BW op opschortingsrechten Boek 6 BW ................................... 67 4.4.3. Behoefte aan opschorting van de arbeidsprestatie op grond van Boek 6 BW? .......................... 67
4.5. Samenvatting enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen tijdens
situatieve arbeidsongeschiktheid..................................................................................... 69
5. Conclusie ......................................................................................................... 70
5.1. Belangrijkste bevindingen ............................................................................................ 70 5.1.1. Belangrijkste bevindingen naar huidig recht ............................................................................... 70 5.1.2. Belangrijkste bevindingen Wwz .................................................................................................. 71
5.2. Beantwoording van de onderzoeksvraag ....................................................................... 72
5.3. Tot slot ........................................................................................................................ 73
Literatuurlijst ......................................................................................................... 74
Jurisprudentielijst .................................................................................................. 76
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 5 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
1. Inleiding Voor u ligt een scriptie over loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Deze scriptie
geeft zowel een overzicht van de huidige juridische beoordeling van dergelijke vorderingen, als van
de relevante gevolgen die de Wet werk en zekerheid (verder te noemen: Wwz1) zou kunnen hebben.
Naast het bieden van een overzicht en het bijdragen aan het wetenschappelijk debat, wordt
toegevoegde waarde voor de praktijk beoogd. Geconcludeerd wordt op welke wijze de
rechtspraktijk, na inwerkingtreding van de nieuwe regelgeving, naar mijn oordeel dient om te gaan
met vorderingen tot loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid.
1.1. Aanleiding Wetsvoorstel 33 818 – de Wwz – is in een hoog tempo door het parlement gejaagd. Het is niet
onaannemelijk dat deze snelheid ertoe heeft geleid dat de wetgever geen volledig overzicht van de
gevolgen van deze wetswijziging voor ogen heeft gestaan.2 Dit blijkt ook uit het grote aantal
reparaties dat via de Verzamelwet SZW is doorgevoerd.3 De loondoorbetalingsregeling is een van de
elementen die met de Wwz gewijzigd worden4 en is onder meer relevant indien een werknemer
wegens een arbeidsconflict niet op het werk verschijnt.
Arbeidsconflicten zijn aan de orde van de dag. Vaak zijn deze werkgerelateerde conflicten snel op te
lossen en blijven ze buiten het blikveld van de jurist. Soms gaat het echter om conflicten waar
werkgever en werknemer in onderling overleg niet uitkomen. De werknemer kan door het conflict
spanningsklachten ervaren.5 Werknemers zien soms geen andere uitweg dan een ziekmelding.6
Onder meer de hoge verzuimkosten maken arbeidsconflicten tot een maatschappelijk probleem.7 In
2013 heeft bijna 10% van de werknemers een kort- of langdurend conflict met zijn werkgever gehad.
1 Wet van 14 juni 2014 tot wijziging van verschillende wetten in verband met de hervorming van het ontslagrecht, wijziging
van de rechtspositie van flexwerkers en wijziging van verschillende wetten in verband met het aanpassen van de Werkloosheidswet, het verruimen van de openstelling van de Wet inkomensvoorziening oudere werklozen en de beperking van de toegang tot de Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers (Wet werk en zekerheid), Stb. 2014, 216. 2 Soortgelijke kritiek is te vinden in onder meer S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast
rules (oratie Leiden, te vinden op www.levenbachinstituut.nl), p. 4, waarin hij aanhaalt dat Verhulp het nieuwe systeem uiteindelijk toch een verbetering vindt “omdat we gaan van een stelsel met 700 fouten naar een stelsel met 500 fouten”. Zie ook R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21. Deze auteurs signaleren dat het wetsvoorstel tot stand is gekomen zonder uitgebreide inbreng van deskundigen op het gebied van het arbeidsrecht en de arbeidsverhoudingen. Ze menen dat het wetsvoorstel aan vele en zware eisen zou moeten voldoen. Dat het aanvaardbaar is voor uitruilende politieke coalities, vinden zij onvoldoende. 3 Wet van 26 november 2014 tot wijziging van enkele wetten van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (Verzamelwet SZW), Stb. 2014, 504. 4 De wijziging van de gedeelten van art. 7:627 en 628 BW die zien op de verplichting tot loondoorbetaling, wordt per 1
april 2016 van kracht. Per 1 januari 2015 is al een gedeelte van de Wwz in werking getreden. Dit gedeelte ziet op het zogenoemde ‘flexrecht’: een aanzegplicht bij tijdelijke contracten, veranderingen met betrekking tot de uitzendovereenkomst, wijziging van de regeling van de proeftijd en aanpassingen in de regeling van het concurrentiebeding. Ook zijn enkele bepalingen betreffende de loondoorbetalingsregeling in werking getreden, maar nog niet alle bepalingen die daarmee verband houden. Per 1 juli 2015 treedt het nieuwe ontslagrecht in werking, treden wijzigingen op in het procesrecht en wordt de ketenregeling verkort. 5 Zie bijv. Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592, r.o. 2.6.
6 M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.
7 Zie TNO, De kosten van ziekteverzuim voor werkgevers in Nederland, gepubliceerd in 2013, p. 5. Te downloaden via
www.monitorarbeid.nl . De totale verzuimkosten voor werkgevers bedragen in Nederland in een jaar € 11,5 miljard. Aangezien 0,4% van de verzuimgevallen het gevolg is van een arbeidsconflict, valt te betogen dat arbeidsconflict gerelateerd verzuim € 460 miljoen kost. Hoewel de verhouding in kosten tussen niet-arbeidsconflict gerelateerd verzuim
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 6 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Van hen heeft 4% zich als gevolg van dat conflict ziek gemeld: dat komt neer op zo’n 90.000
ziekmeldingen ten gevolge van een arbeidsconflict.8
Binnen het arbeidsrecht manifesteren arbeidsconflicten zich op verschillende deelterreinen.
Vanwege een arbeidsconflict kan bij de werkgever de wens ontstaan om de arbeidsovereenkomst
met de werknemer te beëindigen. De werkgever kan de kantonrechter verzoeken de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. Onder het huidige recht kan de kantonrechter daarbij aan de
werknemer een vergoeding toekennen (op grond van artikel 7:685 lid 8 BW). In die vergoeding
brengt de kantonrechter de mate van verwijtbaarheid van elk van de partijen tot uitdrukking, via de
correctiefactor C uit de kantonrechtersformule. Ontbindingsverzoeken worden zelden afgewezen.9
Dat is begrijpelijk: waar de arbeidsverhouding voorafgaand aan het ontbindingsverzoek al niet
behoorlijk is verstoord, is zij dat na de ontbindingsprocedure vrijwel zeker.10
Onder het nieuwe ontslagrecht zal de kantonrechter naar verwachting vaker ontbindingsverzoeken
afwijzen.11 De rechter dient te toetsen of is voldaan aan één van de door de wetgever in het nieuwe
artikel 7:669 lid 3 BW limitatief opgesomde redelijke gronden. Zo ja, dan kan hij tot ontbinding
overgaan.12 Zo nee, dan dient hij het verzoek af te wijzen.13 De vergoeding van artikel 7:685 lid 8 BW
gaat tot het verleden behoren en de objectief bepaalbare transitievergoeding doet haar intrede.
Slechts in gevallen van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever kan de rechter de werknemer
naast de transitievergoeding een aanvullende, billijke vergoeding toekennen. Uit de parlementaire
behandeling blijkt dat de regering de toekenning van deze vergoeding tot een zeer gering aantal
gevallen wil beperken.14
Indien de rechter een ontbindingsverzoek afwijst, bijvoorbeeld omdat een redelijke grond
ontbreekt, blijft de arbeidsovereenkomst in stand. Dit betekent dat de werknemer de volgende dag
op het werk dient te verschijnen. Mijn verwachting is dat een gedeelte van de werknemers dat zich
hiermee geconfronteerd ziet, zich ziek meldt. Niet omdat zij daadwerkelijk – objectief medisch
bezien – ziek zijn, maar omdat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding.
niet onderzocht is, kan in elk geval worden gesteld dat een groot bedrag is gemoeid met arbeidsconflict gerelateerd verzuim. 8 Zie CBS en TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, gepubliceerd in 2014, p. 77. Te downloaden via
www.monitorarbeid.nl . 9 P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers
2012, p. 180. Kruit maakte inzichtelijk dat slechts in 9% van de gevallen een ontbindingsverzoek wordt afgewezen. 10
Wat dat betreft is het jammer dat in G.C. Boot & S. van der Meer, ‘Het effect van een geweigerde ontbindingsbeschikking’, Arbeidsrecht 2014/63, niet wordt ingegaan op de vraag in hoeveel gevallen de werknemer die na afwijzing van een ontbindingsverzoek in dienst bleef, zich ziek meldde. In dat licht is de door hen getrokken conclusie (dat vanuit het werknemersperspectief afwijzing van een ontbindingsverzoek een positief effect heeft), wellicht wat te stellig. 11
Zo blijkt onder meer uit een debat tussen arbeidsrechtadvocaten, kantonrechters en rechtswetenschappers over de Wwz, georganiseerd door de Vereniging van Rotterdamse Arbeidsrecht Advocaten (VRAA). Zie P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015, p. 30-40. 12
Aangenomen dat, in geval van een verzoek van de werkgever, ook aan de andere verplichtingen uit art. 7:671b en 669 BW (nieuw) is voldaan en geen opzegverbod geldt. 13
Zie onder meer R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26 en A. Van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet werk en zekerheid?’, AA oktober 2014, p. 717. 14
Voor een helder overzicht hiervan verwijs ik naar B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1, p. 62-63. Sinds de publicatie van dat artikel heeft de regering onder meer in de Nota naar aanleiding van het verslag gesteld dat het “om een zeer klein aantal gevallen [zal] gaan.” Dit standpunt is door de regering en de minister steeds herhaald. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 59 (NV) en bijv. Handelingen II 2013/14, 33 818, nr. 54, item 9, p. 27-28.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 7 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
1.2. Onderzoeksvraag Ik verwacht dat onder de Wwz een beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid een hoge vlucht zal
nemen. Daarnaast wijzigen de regels rondom de loondoorbetaling.
Het wordt daarmee voor de rechtspraktijk van (nog) groter belang inzicht te hebben in de juridische
behandeling van een loonvordering tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is tijd voor een
inventarisatie van de gevolgen van de Wwz op deze behandeling.
De volgende onderzoeksvraag staat centraal in deze scriptie:
Welke wijzigingen brengt de Wet werk en zekerheid mee voor de juridische
behandeling van de vordering tot loondoorbetaling in geval van situatieve
arbeidsongeschiktheid?
Uit de vraagstelling blijkt dat het onderzoek wordt begrensd tot de beoordeling van loonaanspraken
tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid: de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de
daarmee samenhangende (mogelijke) vergoedingen, komen slechts zijdelings aan de orde.
1.3. Te behandelen onderwerpen Om tot een beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, wordt allereerst ingegaan op de
wijze waarop op dit moment loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden
beoordeeld. Dit gebeurt in hoofdstuk 2. Allereerst wordt een definitie van situatieve
arbeidsongeschiktheid gegeven. Vervolgens wordt ingegaan op de hoofdregel: ‘geen arbeid, geen
loon’ uit artikel 7:627 BW en de uitzonderingen daarop. Uitgebreid wordt stilgestaan bij het door de
Hoge Raad gewezen arrest Mak/SGBO,15 dat leidend is bij situatieve arbeidsongeschiktheid. Ook
wordt de sindsdien gepubliceerde rechtspraak beschouwd, waarbij onder meer de verdeling van
stelplicht en bewijslast wordt bestudeerd. Tot slot wordt ingegaan op de verhouding tussen beide
uitzonderingen op de hoofdregel: de redelijkheid en ziekte. Het hoofdstuk sluit af met een
samenvatting van de huidige stand van zaken.
Hoofdstuk 3 is gewijd aan de relevante wijzigingen op grond van de Wwz en de implicaties hiervan
op de loondoorbetalingsregeling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Artikel 7:627 BW vervalt
en in artikel 7:628 BW wordt een nieuwe hoofdregel ingevoerd: ‘geen arbeid, wel loon’. Nadat de
reden voor deze wijziging is besproken, wordt afzonderlijk aandacht besteed aan de risicoverdeling
van de loondoorbetalingsregeling en aan de verdeling van stelplicht en de bewijslast. Ten slotte
wordt afgevraagd of Mak/SGBO na 1 april 2016 geldend recht blijft. Dit gebeurt aan de hand van
een uit de parlementaire geschiedenis afgeleid beoordelingsschema. Naast de materiële toets wordt
ingegaan op de verdeling van stelplicht en bewijslast na inwerkingtreding van de Wwz. Ook dit
hoofdstuk sluit af met een samenvatting.
In hoofdstuk 4 worden twee vermogensrechtelijke onderwerpen beschouwd: een proportionele
benadering van loonvorderingen en het algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsrecht.
Onderzocht wordt in hoeverre zij een rol kunnen spelen op het terrein van loondoorbetaling bij
situatieve arbeidsongeschiktheid. Afgesloten wordt met een samenvatting.
Hoofdstuk 5 ten slotte, bevat de beantwoording van de onderzoeksvraag. Daarbij wordt een
beoordelingsschema gegeven voor loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder
de Wwz.
15
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 8 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
2. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid
voorafgaand aan inwerkingtreding Wet werk en zekerheid
2.1. Inleiding In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het al dan niet bestaan van een loondoorbetalingsverplichting in
geval van situatieve arbeidsongeschiktheid voorafgaand aan de inwerkingtreding van de Wwz: de
huidige situatie.
Zoals in de inleiding van deze scriptie geconstateerd, bestaat een maatschappelijk probleem rond
arbeidsverzuim. Onder meer uit de rechtspraak blijkt dat sommige werknemers in verband met een
arbeidsconflict niet willen werken.16 Het verrichten van arbeid is echter de hoofdverbintenis van de
werknemer, voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst.17 Titel 7.10 BW kent aan de werknemer in
zo’n situatie niet uitdrukkelijk een opschortingsrecht toe. De werkgever kan zich echter wel op een
dergelijk opschortingsrecht beroepen: artikel 7:627 BW bepaalt dat de werkgever geen loon is
verschuldigd voor de tijd gedurende de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht. Op deze
hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’, bestaan echter uitzonderingen.
Onderstaand wordt de vraag naar loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid behandeld.
In paragraaf 2.2 wordt getracht het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ te definiëren, waarbij
aandacht wordt besteed aan opvattingen in de literatuur. Ter illustratie wordt een drietal situaties
geschetst. Paragraaf 2.3 en 2.4 behandelen het wettelijk stelsel van de risicoverdeling uit de
artikelen 7:627, 628 en 629 BW. Vervolgens wordt in paragraaf 2.5 situatieve arbeidsongeschiktheid
beschouwd in de periode tot juli 2008. Eind juni 2008 wees de Hoge Raad een belangrijk arrest op
dit terrein: Mak/SGBO.18 Dit arrest, evenals de voorafgaande uitspraken in feitelijke instanties die
aanleiding gaven tot het instellen van cassatie, worden in paragraaf 2.6 uitgebreid besproken en in
paragraaf 2.7 geanalyseerd. Vervolgens wordt in paragraaf 2.8 ingegaan op de rechtspraak sinds
Mak/SGBO. Tot slot wordt de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd, wat in
paragraaf 2.9 gebeurt.
Ter afsluiting van dit hoofdstuk wordt in paragraaf 2.10 de stand van zaken voorafgaand aan de
inwerkingtreding van de Wwz samengevat.
2.2. Situatieve arbeidsongeschiktheid: een eenduidige definitie ontbreekt Anders dan de titel van deze scriptie19 doet vermoeden, kent situatieve arbeidsongeschiktheid geen
vastomlijnde (laat staan: wettelijke) definitie. Onderstaand wordt eerst een aantal situaties uit de
rechtspraak geschetst waarbij van situatieve arbeidsongeschiktheid zou kunnen worden
gesproken.20 Vervolgens wordt in subparagraaf 2.2.2 een overzicht gegeven hoe situatieve
arbeidsongeschiktheid in de literatuur wordt omschreven. Aan de hand daarvan formuleer ik een
definitie van dit begrip, aangezien dat van belang is voor een goed begrip van deze scriptie en voor
de beoordeling van het recht op loon.
16
Zie onder meer de in par. 2.8 aangehaalde rechtspraak. 17
Zo blijkt uit art. 7:610 BW. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 18
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO). 19
Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid. 20
De op deze situaties betrekking hebbende uitspraken komen verderop in deze scriptie aan de orde.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 9 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
2.2.1. Verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid Werknemer Nelemans, titulair directeur van Wiener, had onenigheid met de grootaandeelhouder
van de holding. Vervolgens verzocht Wiener Nelemans om naar haar kantoor in Maastricht te
komen. Achter de rug van Nelemans om, in aanwezigheid en met behulp van zijn ondergeschikten,
werd Nelemans’ administratie doorgenomen. De grootaandeelhouder en diens broer (de statutair
directeur) forceerden samen het bureau van Nelemans. Buiten zijn aanwezigheid vonden vervolgens
aandeelhoudersvergaderingen plaats waarin werd besloten de bevoegdheden van Nelemans
drastisch in te perken. Nelemans beklaagde zich hierover bij de broers, maar zijn verzoeken werden
niet gehonoreerd. In deze situatie wenste Nelemans geen arbeid meer te verrichten, wel wenste hij
loon te ontvangen.21
Werknemer De Vries werkte als timmerman voor Jansen.22 Eind juni 2012 deed zich een incident
met een collega voor. De Vries meende te worden bedreigd en hij verliet de bouwplaats. Hij meldde
zich vervolgens ziek. Jansen stelde voor om na de bouwvakantie met elkaar in gesprek te gaan. De
Vries reageerde niet, waarop Jansen uiteindelijk op 1 oktober 2012 stopte met het betalen van loon.
De Vries wilde niet terug aan het werk: hij voelde zich daar onveilig. De bedrijfsarts oordeelde dat
De Vries niet arbeidsongeschikt was, maar dat sprake was van een ernstig arbeidsconflict wat
mogelijk in de weg stond aan werkhervatting. Jansen verzocht de kantonrechter de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. De ontbinding werd per eind januari uitgesproken. De Vries
meende recht te hebben op loon over de periode van 1 oktober 2012 tot 1 februari 2013, Jansen
betwistte dat.23
Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle
tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.
Mak werd geconfronteerd met de resultaten van een medewerkers-tevredenheidsonderzoek dat
blijk gaf van bezwaren tegen zijn stijl van leiding geven. In april 2003, twee maanden na
bekendmaking van de onderzoeksresultaten, meldde Mak zich ziek. Hij had last van
spanningsklachten. Gedurende de periode na zijn ziekmelding voerde hij een aantal gesprekken met
zijn superieuren. Mak stelde zijn positie ter beschikking, maar zijn superieuren steunden hem en
achtten het niet nodig dat Mak vertrok. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak
arbeidsgeschikt. Mak en de VNG gingen in gesprek over een vertrekregeling, maar bereikten geen
overeenstemming. VNG verwachtte Mak weer terug op het werk. Mak gaf aan deze oproep geen
gehoor, maar veronderstelde daarmee zijn recht op loon niet te verspelen.24
2.2.2. De term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ in de literatuur Niet alleen in de rechtspraak komen gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid aan de orde, ook
in de literatuur wordt aandacht besteed aan dergelijke situaties. In deze subparagraaf worden
opvattingen van verschillende auteurs besproken, waarna getracht wordt situatieve
arbeidsongeschiktheid te definiëren.
In 1995 schreef De Groot dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid als de werknemer in
staat wordt geacht zijn eigen werkzaamheden te verrichten bij iedere andere dan zijn eigen
21
Zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). Dit arrest komt aan de orde in sub.par. 4.3.2. 22
De daadwerkelijke namen van de werknemer en werkgever zijn geanonimiseerd, aangezien zij niet zijn opgenomen in de gepubliceerde uitspraak in deze zaak. 23
Zie Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, ongepubliceerd (1408290 KK EXPL 13-109) en Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180. Het arrest van het hof komt aan de orde in sub.par. 2.8.3 en 2.9.3. 24
Zie HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2003:BC7669 (Mak/SGBO). Dit arrest, alsmede de voorgaande uitspraken, worden uitgebreid weergegeven in par. 2.6. In par. 2.7 wordt het geanalyseerd.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 10 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
werkgever.25 Holtzer vulde dit in 1998 aan en stelde: “Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt
verstaan de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen functie, terwijl er wel geschiktheid
bestaat voor het uitoefenen van eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever. De
ongeschiktheid houdt verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij deze
werkgever moet worden verricht. Deze kunnen betrekking hebben op de inrichting van de werkplek
of op de personele omgeving.”26
Tazelaar en Albers menen dat situatieve arbeidsongeschiktheid steeds een medisch component
moest bevatten.27 Indien sprake is van afwezigheid van klachten bij de werknemer, menen zij dat
oneigenlijk gebruik wordt gemaakt van het begrip ‘(situatieve) arbeidsongeschiktheid’. Daarmee
zetten zij zich af tegen de opvatting van Van Gelder, Goossen en Ebbelaar, die juist een expliciet
onderscheid maken tussen medische situatieve arbeidsongeschiktheid en niet-medische situatieve
arbeidsongeschiktheid.28
Naast de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ is in de literatuur ook wel de term ‘situationele
arbeidsongeschiktheid’ gebruikt.29 In 1998 heeft A-G Langemeijer in zijn conclusie voor het arrest
van de Hoge Raad in Chubb Lips/Jansen getracht het verschil tussen deze beide termen uiteen te
zetten. Hij constateerde dat situationeel volgens Van Dale betekent: de situatie betreffend. Situatief
betekent: met betrekking tot een geheel van omstandigheden. De term ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ genoot de voorkeur van Langemeijer, nu het ging om arbeidsongeschiktheid
in de gegeven situatie.30 Verspagen verstaat onder situationele arbeidsongeschiktheid een
ongeschiktheid die wordt veroorzaakt door omstandigheden in de privé- of werksfeer.31 Heida stelt
vast dat onder deze definitie naast arbeidsconflicten ook alle werkgebonden aandoeningen en
beroepsziekten vallen. Hij concludeert dat het tussen artsen en juristen niet enkel om verschillend
taalgebruik gaat, maar ook om een fundamenteel verschillende visie op de problematiek van
arbeidsconflicten die met verzuim gepaard gaan.32 Van Drongelen maakt geen onderscheid tussen
situationele en situatieve arbeidsongeschiktheid. Volgens hem omvatten deze termen beide
lichamelijke of geestelijke stoornissen die een gevolg waren van de omstandigheden in de
werksfeer, inclusief de houding van de werkgever of collega’s.33
De Groot heeft bepleit de termen ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ en ‘situationele
arbeidsongeschiktheid’ beide niet meer te gebruiken.34 Zij meent dat die termen verwarrend
werken, nu de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep (CRvB) met deze termen elk op
verschillende situaties doelden. Volgens De Groot gebruikt de CRvB de term ‘situatieve
25
E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1, p. 5. 26
M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35. Zie in soortgelijke zin ook J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 106. 27
A.J.G. Tazelaar & T. Albers, “Onder omstandigheden’: situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien’, SMA 1999/4, p. 182. 28
Zie Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid’, TAR 1991, p. 209. 29
Zie onder meer reeds voetnoot 2 in E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1, p. 5 en 9. 30
Conclusie A-G Langemeijer 9 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562, r.o. 2.9 (Chubb Lips/Jansen). 31
M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 32
R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 33
J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004/1, p. 13. 34
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141-142. De Groot bepleitte dit in navolging van Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010. De Werkwijzer wordt besproken in sub.par. 2.5.2.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 11 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
arbeidsongeschiktheid’ om aan te geven dat de werknemer latent ziek is.35 Zij meent dat de Hoge
Raad met deze term juist bedoelt dat de werknemer niet ziek is, ook niet latent.36 Wel merkt zij op
dat het haar niet duidelijk is of de Hoge Raad wat betreft de invulling van het ziektebegrip een van
de lijn van de CRvB afwijkend standpunt heeft ingenomen.37 Vas Nunes en Heida twijfelen daarover
eveneens, maar gaan voorshands ervan uit dat de Hoge Raad niet de bedoeling heeft gehad de
jurisprudentie van de CRvB te weerspreken.38 Ook in recente rechtspraak en literatuur is ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ een gebruikelijke term, De Groots oproep ten spijt.39
Ik meen dat de door Holtzer gegeven – enigszins ruime – omschrijving het beste aanknopingspunt
voor een definitie is. Hij sprak echter over “de ongeschiktheid voor het vervullen van de eigen
functie”40, maar het is mij onduidelijk wat hieronder dient te worden verstaan. Naar mijn indruk is
van belang of de werknemer meent dat in redelijkheid niet van hem kan worden gevergd dat hij zijn
functie bij zijn werkgever verricht.
Op grond van het bovenstaande definieer ik situatieve arbeidsongeschiktheid als volgt:
Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt verstaan het geval waarin, in
verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij de eigen
werkgever moet worden verricht, de werknemer meent dat in redelijkheid niet
van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen
beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te
oefenen.
2.3. Hoofdregel: geen arbeid, geen loon In deze scriptie wordt ingegaan op de juridische behandeling van een loonvordering in geval van
situatieve arbeidsongeschiktheid. De kernvraag is of recht op loon bestaat. Het wettelijk kader
wordt gevormd door de artikelen 7:627, 628 en 629 BW.
Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:627 BW als volgt:
Artikel 7:627 BW. Geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurend e welke de
werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.
Dit is de hoofdregel. De werknemer die niet werkt, heeft geen recht op loon. Vas Nunes heeft zich
afgevraagd of deze regel niet reeds geldt op grond van het algemeen vermogensrecht. Hij merkte
daarbij echter op dat artikel 7:627 BW niet enkel de werkgever het recht geeft het loon op te
35
Latente ziekte is volgens vaste rechtspraak van de CRvB: “het op grond van medische gegevens met een grote mate van waarschijnlijkheid aannemen dat bij en als gevolg van werkhervatting wederom uitval wegens ziekte zal plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot schade aan de gezondheid zal leiden.” Zie bijv. CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, r.o. 4.3, TAR 2006/92. 36
Dit leidt zij af uit HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 37
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 141. 38
Zie P.C. Vas Nunes en R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TAP 2009/3, p. 105. 39
Zie recent bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.19, L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2 en D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. De term ‘situationele arbeidsongeschiktheid’ komt in de rechtspraak echter nog zelden voor, in 2014 is deze term in slechts twee gepubliceerde uitspraken gebruikt. Zie Ktr. Amersfoort 4 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1231, r.o. 2.21 en Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164, r.o. 4.1-4.6. Ik heb de indruk dat sinds de Hoge Raad in 2008 in Mak/SGBO sprak over situatieve arbeidsongeschiktheid en niet over situationele arbeidsongeschiktheid, die laatste term in zowel literatuur als rechtspraak veel minder voorkomt. 40
M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 12 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
schorten, dit wetsartikel ontneemt de werkgever tevens het recht om de werknemer die ten
onrechte heeft verzuimd aan te spreken voor de door dat verzuim veroorzaakte schade.41
Op deze hoofdregel bestaat een tweetal uitzonderingen.42 Deze uitzonderingen worden hieronder
besproken. Voor een goed begrip gebruik ik de termen ‘hoofdregel’ en ‘uitzonderingen’. Volgens de
Hoge Raad kwalificeert de verhouding tussen art. 7:627 en 628 BW niet per se als
hoofdregel/uitzondering maar eerder als een gezamenlijke risicoregeling. In Van der Gulik/Vissers43
is de indruk gewekt dat juist art. 7:627 BW een uitzondering is op de ‘hoofdregel’ van art. 7:628
BW.44 Ook onder het oude recht dienden (de voorlopers van) deze artikelen reeds in nauwe
samenhang te worden gelezen. Dit valt wel af te luiden uit het Schelde I-arrest45 waarin de Hoge
Raad niet volstond met het noemen van art. 7A:1638d (oud) BW46, maar ook art. 7A:1638b (oud)
BW47 noemde. Deze arresten komen onderstaand nader aan de orde bij de bespreking van artikel
7:628 BW.
In de literatuur is wel betoogd dat bij vraagstukken rond loondoorbetaling een rol is weggelegd voor
de algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsregeling uit Boek 6 BW.48 In hoofdstuk 4 wordt deze
wettelijke regeling uitgebreid besproken. Ook wordt daar ingegaan op de vraag of de rechtspraktijk
behoefte heeft aan toepassing van deze opschortingsregeling op de hoofdverbintenissen van de
arbeidsovereenkomst.49
2.4. Uitzonderingen op de hoofdregel: een kwestie van risicoverdeling De uitzonderingen op de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ worden hieronder besproken.
Allereerst wordt aandacht besteed aan artikel 7:628 BW (de uitzondering op grond van de
redelijkheid), vervolgens aan artikel 7:629 BW (loonaanspraak tijdens ziekte).
41
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. Hij meent dat art. 7:627 BW eigenlijk zou moeten worden samengevat als: “geen werk, geen loon, geen claim”. Hierop valt wel wat af te dingen. Op moment dat de werknemer door opzet of schuld ongeoorloofd verzuimt en daarmee de werkgever een dringende reden geeft, kan de werkgever schadevergoeding vorderen indien hij de werknemer op staande voet ontslaat of indien de kantonrechter een op die dringende reden gegrond ontbindingsverzoek toewijst. Eveneens kan via de ontbinding wegens tekortkoming (art. 7:686 BW) de werknemer tot schadevergoeding worden veroordeeld, zie sub.par. 4.4.1 over opschortingsrechten. 42
Naast in deze scriptie te behandelen redelijkheid en arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte, bestaat nog een derde uitzondering. Een werknemer heeft recht op loon indien hij gebruikmaakt van bepaalde verlofrechten uit de Wet arbeid en zorg (WARZO). In het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid speelt deze loonbetalingsverplichting geen rol. Vandaar dat hier niet verder op wordt ingegaan. Datzelfde geldt voor loondoorbetaling tijdens vakantie, dit kan eveneens als uitzondering op de hoofdregel van art. 7:627 BW worden gezien. 43
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers). 44
Ook kan worden verwezen naar V. Disselkoen & C.J. Herman de Groot, ‘Opschortingsrechten in de relatie werkgever/werknemer’, in: P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993, p. 112. Zij constateren dat in de civiele rechtspraak art. 1638d (oud) BW samen met art. 1638b (oud) BW een gezamenlijke regel van risicoverdeling naar billijkheid is geworden. 45
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656. 46
Artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW luidde: “Ook verliest de arbeider zijne aanspraak op het naar tijdruimte vastgesteld loon niet, indien hij bereid was den bedongen arbeid te verrichten, doch de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt, hetzij door eigen schuld of zelfs ten gevolge van, hem persoonlijk betreffende, toevallige verhindering.” 47
Artikel 7A:1638b (oud) BW luidde: “Geen loon is verschuldigd voor den tijd, gedurende welken de arbeider den bedongen arbeid niet heeft verricht.” 48
Zie M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33 en de noot van M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 49
Het verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 13 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Tot 1997 waren deze artikelen in omgekeerde volgorde in de wet opgenomen. Artikel 7A:1638c
(oud) BW werd het nieuwe artikel 7:629 BW, artikel 7:628 BW komt voort uit artikel 7A:1638d (oud)
BW. Van Slooten schrijft in zijn dissertatie dat de wetgever met deze omkering tot uitdrukking heeft
willen brengen dat artikel 7:629 BW een lex specialis is van artikel 7:628 BW.50
2.4.1. Artikel 7:628 BW In deze subparagraaf wordt ingegaan op de eerste afwijking van de hoofdregel: de uitzondering op
grond van de redelijkheid.
Tot 1 april 2016 luidt artikel 7:628 BW als volgt:
Artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer behoudt het recht op het naar tijdruimte
vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbe id niet heeft verricht door een
oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
Indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te
komen, behoudt de werknemer op grond van artikel 7:628 BW zijn recht op loon, ondanks dat de
arbeid niet is verricht. Deze uitzondering is, in tegenstelling tot de in subparagraaf 2.4.2 te
bespreken uitzondering van artikel 7:629 BW, niet in tijdsduur en in hoogte beperkt.
In Schelde I heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de redelijkheid niet enkel meebrengt dat de
werkgever het loon dient te betalen indien zijn schuld verhinderde dat de arbeid kon worden
verricht, schuld is niet vereist. De Hoge Raad overwoog dat “(…) een redelijke toepassing van de
artikelen 1638b en 1638d meebrengt dat de arbeider zijn aanspraak op loon behoudt indien de
bedongen arbeid – buiten schuld van partijen – niet gebruikt kan worden, ten gevolge van een
omstandigheid die in de verhouding tussen de partijen meer in de risicosfeer van de werkgever of
diens bedrijf ligt dan in die van de arbeider. (…)”51 Zoals Van Slooten heeft geconstateerd is daarmee
niet langer een uitleg van de woorden ‘de werkgever persoonlijk betreffend’ uit artikel 7A:1638d
(oud) BW beslissend voor de loonaanspraak. Voortaan is doorslaggevend of een omstandigheid in
de partijverhouding in de risicosfeer van één van de partijen valt. Daarbij gaat het om een
vergelijking van beide risicosferen.52
Het kan zijn dat niet wordt gewerkt ten gevolge van omstandigheden die zich in de risicosfeer van
de werkgever noch van de werknemer bevinden. In dat geval is de hoofdregel van belang: ‘geen
arbeid, geen loon’. Indien het niet werken niet in de risicosfeer van de werkgever kan worden
gebracht, heeft de werknemer geen loonaanspraak. Dit is het geval met de zogenaamde ‘acts of
God’, zoals brand, overstroming, ontploffing of door de overheid genomen (oorlogs)maatregelen.53
In artikel 7A:1638d lid 1 (oud) BW, de voorloper van artikel 7:628 BW, was als voorwaarde voor een
geslaagde loonvordering opgenomen dat de werknemer bereid moest zijn de bedongen arbeid te
verrichten. In de huidige wet is dit niet meer opgenomen, maar gelet op de wetsgeschiedenis geldt
het bereidheidsvereiste nog steeds.54 De Hoge Raad heeft dit onder meer bevestigd in Hema/Prins,
50
Hij meent dat art. 7:629 BW pas kan worden toegepast indien is vastgesteld dat het niet-werken buiten de risicosfeer van de werknemer valt. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 295. Op de verhouding tussen art. 7:628 en 629 BW wordt in deze scriptie nader ingegaan in par. 2.9. 51
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I). 52
Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 191. 53
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 169-171. 54
De regering heeft onder het huidige BW opgemerkt dat geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van het vroeger in art. 1638b (oud) BW bepaalde. Voorts is gesteld dat de bereidheid van de werknemer aan de orde kan komen bij de
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 14 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
waarin werd geoordeeld dat als uitgangspunt te gelden heeft dat voor een loonaanspraak op grond
van artikel 7:628 lid 1 BW de werknemer bereid moet zijn geweest de bedongen arbeid te
verrichten. Op dit uitgangspunt werd een uitzondering geformuleerd: bereidheid is niet vereist,
indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is
verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.55
In Van der Gulik/Vissers heeft de Hoge Raad beslist dat werknemers tijdens een schorsing of een op
non-actiefstelling recht op loon behouden, ook indien de schorsing op terechte gronden was
gegeven. De Hoge Raad overwoog:
R.o. 3.5: “Ingevolge art. 7:628 lid 1 behoudt de werknemer het recht op het naar
tijdruimte vastgestelde loon indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft
verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen. Een schorsing of een op non-actiefstelling ligt in de risicosfeer
van de werkgever en is “een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de
werkgever behoort te komen” in de zin van lid 1, zodat de werkgever ook tijdens
een schorsing of een op non-actiefstelling verplicht is tot doorbetaling van loon.”
Dit is eveneens het geval indien de werkgever gegronde redenen heeft om de werknemer te
schorsen en de werknemer daarvan een verwijt valt te maken. De Hoge Raad motiveerde dit
oordeel door erop te wijzen dat de werkgever zich niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling
kan onttrekken.56
In de volgende subparagraaf wordt ingegaan op ziekte. In beginsel valt deze verhindering om te
werken niet onder artikel 7:628 BW: over het algemeen komt de ziekte van de werknemer niet in
redelijkheid voor rekening van de werkgever.57 De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW wordt
nader besproken in paragraaf 2.10.
2.4.2. Artikel 7:629 BW Artikel 7:629 lid 1 BW luidt als volgt:58
Artikel 7:629 lid 1 BW. Voor zover het loon niet meer bedraagt dan het bedrag,
bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met
betrekking tot een loontijdvak van een dag, behoudt de werknemer voor een tijdvak
van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de
eerste 52 weken ten minste op het voor hem geldende wettelijke minimumloon,
indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met
ongeschiktheid ten gevolge van ziekte, zwangerschap of bevalling daartoe verhinderd
was.
vraag of het niet-verrichten van de arbeid voor risico van de werknemer komt. Zie Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 25 (MvT, Vaststelling van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek). Ook na inwerkingtreding van de Wwz keert dit element niet terug in de wettekst, maar wederom blijkt uit de wetsgeschiedenis dat bereidheid in beginsel vereist is voor een geslaagd beroep op art. 7:628 BW. Zie onder meer Kamerstukken II, 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT). 55
HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037, r.o. 4.3 (Hema/Prins). 56
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers). Zie ook W.A. Zondag, ‘Disciplinaire maatregelen’, in: E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 37-38. 57
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 294. 58
De Wwz wijzigt art. 7:629 BW niet.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 15 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
In de praktijk wordt het loon tijdens ziekte met name in het eerste jaar vaak aangevuld tot 100% op
grond van cao-afspraken of afspraken in de individuele arbeidsovereenkomst.59 Artikel 7:629 lid 1
BW ziet enkel op het loon voor zover dat niet meer bedraagt dan het maximumdagloon.60
Artikel 7:629 lid 1 BW vindt slechts dan toepassing indien de ziekte tot gevolg heeft dat de
werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten. Niet elke vorm van ziekte leidt tot deze
verhindering. Waar een stratenmaker met een gebroken been de bedongen arbeid niet zal kunnen
verrichten, kan een juridische promovendus in die situatie prima zijn werkzaamheden verrichten. Bij
hem leidt deze vorm van ziekte niet tot een verhindering de bedongen arbeid te verrichten.
Het begrip ‘ziekte’ is niet gedefinieerd in artikel 7:629 BW. Doorgaans wordt aansluiting gezocht bij
artikel 19 Ziektewet (ZW).61 De regering heeft benadrukt dat deze praktijk aansluit bij haar
bedoeling.62 Artikel 19 ZW bepaalt dat een recht op ziekengeld bestaat indien de ongeschiktheid tot
werken het rechtstreeks en objectief medisch gevolg is van ziekte of gebrek.63 Ook hier wordt
‘ziekte’ niet gedefinieerd. Volgens vaste rechtspraak van de CRvB is sprake van
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte indien de werknemer op medische gronden, naar objectieve
maatstaven gemeten de arbeid niet kan verrichten.64 In het vervolg van deze scriptie wordt de term
‘ziekte’ gebruikt om tot uitdrukking te brengen dat voldaan is aan het ziektebegrip uit artikel 7:629
lid 1 BW.
2.5. Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid tot juli 2008 Bovenstaand is ingegaan op verschillende verschijningsvormen van situatieve arbeidsongeschiktheid
en is getracht dit begrip te definiëren. De artikelen 7:627, 628 en 629 BW zijn besproken. In deze
paragraaf wordt ingegaan op opvattingen omtrent loondoorbetaling tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid tot juli 2008, het moment waarop de Hoge Raad het arrest Mak/SGBO wees.
In 2004 constateerde Vas Nunes dat artsen steeds vaker redeneerden dat automatisch geen sprake
was van arbeidsongeschiktheid indien sprake was van een conflict. Hij benoemt in dat verband de
STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten en de daarin opgenomen time out.65
Eerst zal de Werkwijzer worden besproken, waarna opvattingen in rechtspraak en literatuur over
loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid worden behandeld.
59
Zo is in de 100 grootste (naar aantal betreffende werknemers) bedrijfstak- en ondernemingscao’s afgesproken dat de werkgever bij ziekte meer loon doorbetaalt dan de wettelijk verplichte 70%. In het kader van het Sociaal Akkoord van 2004 is afgesproken dat het bij ziekte door te betalen loon niet boven 170% over twee jaar uitstijgt (bijv. eerste jaar 100%, tweede jaar 70%). Een kwart van de 100 grootste cao’s echter verplicht tot een ruimere loonaanvullingsverplichting dan welke uit het Sociaal Akkoord voortvloeit. Zie ‘Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW’, een onderzoek van Epsilon Research en AStri Beleidsonderzoek en –advies in opdracht van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, opgeleverd op 25 februari 2014. Het onderzoek is op 7 april 2014 aangeboden aan de Voorzitter van de Tweede Kamer en te raadplegen via www.rijksoverheid.nl. 60
Op 24 april 2015 (inleverdatum van deze scriptie) bedroeg het maximumdagloon € 199,90. Zie Stcrt. 14 november 2014, 32195, p. 1. 61
Zie onder verwijzing naar rechtspraak P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3, p. 107. 62
Dit werd door de regering benadrukt bij de parlementaire behandeling van de Wet Uitbreiding Loondoorbetalingsplicht bij Ziekte (WULBZ), zie Kamerstukken I, 1995/96, 24 439, nr. 134b, p. 47 (MvA). 63
In het kader van deze scriptie wordt niet stilgestaan bij het verschil tussen ziekte en gebrek. Volstaan wordt met een verwijzing naar P.S. Fluit, ‘‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3, p. 106-111. 64
Zie recent bijv. CRvB 23 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2508, r.o. 4.4. 65
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 16 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
2.5.1. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten Sinds 2001 publiceert de Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR) een aantal werkwijzers. De
STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is hier een van. In oktober 2014 is de zesde versie verschenen.
In de Werkwijzer staat de rol van de bedrijfsarts centraal. De aanbevolen aanpak van
arbeidsconflicten is – inmiddels – algemeen aanvaard als best practice.66 Dat betekent echter niet
dat geen kritiek meer bestaat op de Werkwijzer. Voor een goed begrip worden eveneens de versies
van de Werkwijzer van na juli 2008 besproken.
De Werkwijzer heeft een flink aantal doelstellingen, waaronder het beperken van arbeidsverzuim en
bevorderen van snelle, verantwoorde en duurzame re-integratie. De Werkwijzer tracht een scherp
onderscheid aan te brengen tussen de medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg
van ziekte enerzijds en het re-integratie- en werkhervattingsadvies anderzijds.67
Voor de bedrijfsarts is de Werkwijzer een beoordelingskader voor ziekmeldingen in relatie met een
(mogelijk) arbeidsconflict. Daarbij worden verschillende interventies voorgesteld. Naast medische
en juridische interventies wordt ingegaan op interventies die specifiek gericht zijn op oplossing van
het conflict, waarbij een grote rol voor mediation is weggelegd.68 De Werkwijzer besteedt zowel
aandacht aan de beoordelende als aan de adviserende rol van de bedrijfsarts. De beoordelende rol
ziet op de wettelijke opdracht van de bedrijfsarts: een uitspraak doen over de vraag of de
werknemer door ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.69 De adviserende rol omvat
het advies over eventuele re-integratiemogelijkheden en werkhervattingsmogelijkheden van de
werknemer.70
In de eerste tot en met de vierde versie van de Werkwijzer werd gesproken van een
afkoelingsperiode en een time-out. In gevallen waarin de ziekmelding een direct gevolg van een
arbeidsconflict was of waarin de ziekmelding als drukmiddel in het conflict werd gebruikt, werd aan
de bedrijfsartsen geadviseerd om de werknemer weer aan het werk te laten gaan of om een
doorbetaalde time-out van twee weken in te lassen. Gelet op het onverplichte karakter van dat
laatste, was instemming van de werkgever vereist. Bij gebreke van die instemming gaf de
Werkwijzer de bedrijfsarts in overweging de werknemer voor twee tot drie weken
arbeidsongeschikt te verklaren. Dit gebeurde regelmatig, waardoor de werkgever alsnog het loon
66
De toelichting bij de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter verwijst naar de Werkwijzer, zie Stcrt. 6 december 2002, 236, p. 15. De toelichting bij de wijziging van deze beleidsregels gaf aan dat het hanteren van de STECR Werkwijzers behoort tot de professionaliteit van bedrijfsartsen en verzekeringsartsen, Stcrt. 16 november 2006, 224, p. 34. Ook in de rechtspraak wordt de in de Werkwijzer geschetste aanpak regelmatig als norm gehanteerd, zie bijv. Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 3 en Ktr. Maastricht 23 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:586, r.o. 2.10. Eveneens wordt de Werkwijzer aangehaald in tuchtrechtelijke uitspraken, zie onder meer Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197, r.o. 4.2 en Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 23 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:6, r.o. 5.2. Overigens is gemotiveerde afwijking van de voorgestelde aanpak mogelijk, mits de motivering duidelijk maakt waarom voor een alternatieve aanpak is gekozen. Zie daarover wederom de toelichting bij de wijziging van de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 16 november 2006, 224, p. 34. 67
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 5. 68
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 11-14. Zie over dit onderwerp ook E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2, p. 113-117. Knipschild formuleert, naast de drie door J. Pel geformuleerde vuistregels, twee aanvullende vuistregels. Ze concludeert dat de jurisprudentie bevestigt dat mediation een goed middel kan zijn om arbeidsconflicten op te lossen en dat partijen die niet serieus met mediation aan de slag gaan, door de rechter ‘sancties’ opgelegd krijgen: loondoorbetaling en/of een hogere of lagere beëindigingsvergoeding. 69
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 7-10. 70
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 10-14.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 17 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
diende door te betalen en van het onverplichte karakter weinig overbleef.71 Deze constructie is
uiteraard dubieus: enkel indien de werknemer ziek is en als gevolg daarvan is verhinderd de
bedongen arbeid te verrichten, dient de bedrijfsarts de werknemer arbeidsongeschikt te verklaren.
Het antwoord van de werkgever op de vraag of hij wil meewerken aan een doorbetaalde time-out
van de werknemer, zou geen invloed mogen hebben op het oordeel van de bedrijfsarts of sprake is
van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte.
Sinds de vijfde versie van de Werkwijzer wordt niet meer gesproken over afkoelingsperiode en time-
out, maar over een interventieperiode. Dit is een korte periode waarin de werknemer met behoud
van loon en overige arbeidsvoorwaarden wegblijft van het werk, zonder dat dit als ziekte, vakantie
of verlof wordt aangemerkt. De bedoeling van de interventieperiode is enerzijds de werknemer en
de werkgever enige ruimte voor bezinning te geven, anderzijds hen te stimuleren afspraken te
maken die gericht zijn op de oplossing van het arbeidsconflict. Deze insteek is een wezenlijke
verandering ten opzichte van de afkoelingsperiode en time-out uit de eerdere versies.72 De
interventieperiode vergt commitment van de werkgever, want hij betaalt het loon gedurende die
periode vrijwillig door. Volgens de laatste Werkwijzer duurt de interventieperiode maximaal één
week, in uitzonderlijke situaties maximaal twee weken. De bedrijfsarts dient terughoudend te zijn bij
het adviseren van een interventieperiode: naast de noodzaak hiervan, moeten perspectieven voor
een oplossing aanwezig zijn.73 Sinds de vijfde versie is het niet meer vanzelfsprekend een
interventieperiode met behoud van loon in te lassen. Deze terughoudendheid is mede ingegeven
door de forse kritiek die op deze ‘onverplichte’ loondoorbetaling werd gegeven. Zo noemde Vas
Nunes deze periode een “eufemisme voor betaald extra verlof.”74
De loondoorbetaling tijdens de interventieperiode kan na instemming van de werkgever volgens de
zesde versie van de Werkwijzer op artikel 7:628 BW gebaseerd worden. Dit acht ik systematisch
onjuist. Het staat de werkgever vrij om af te zien van zijn uit artikel 7:627 BW voortvloeiende
bevoegdheid de loondoorbetaling te staken, althans om contractueel van het niet-dwingende artikel
7:627 BW af te wijken, maar daarmee vult hij niet de risicoverdeling van artikel 7:628 BW in. Het is
immers niet aan de werkgever te bepalen welke omstandigheden onder het bereik van artikel 7:628
BW vallen: dat is aan de rechter. Overigens wordt in de rechtspraak het loon gedurende de
interventieperiode ook wel eens op artikel 7:629 BW gebaseerd. Dit is eveneens een onjuiste
benadering: indien de werknemer ziek is, dient de bedrijfsarts dat te verklaren. Indien hij oordeelt
dat de werknemer niet ziek is en vanwege het arbeidsconflict een interventieperiode voorstelt, is de
werknemer als gevolg van instemming van de werkgever niet ineens ziek geworden.75
2.5.2. Opvattingen in literatuur en rechtspraak Vas Nunes schreef in 2004 dat de werknemer die zich ziek meldt vanwege een conflict, in de meeste
gevallen niet ziek is.76 Dit betekent in zijn ogen niet dat de werknemer steeds het werk zou moeten
hervatten op straffe van loonstopzetting of ontslag. Vas Nunes constateert dat in dergelijke
71
N. Kampert & R.A. Heida, ‘De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen op’’, ArbeidsRecht 2011/2. 72
Zie in gelijke zin E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 145. 73
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014, p. 11-12. 74
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 75
Zie bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.18: “ (…) Slechts voor de periode van twee weken die op 18 oktober 2013 inging, was aldus voor [werknemer] de loonbetaling langs de weg van art. 7:629 BW althans art. 7:628 BW gegarandeerd en was het loonrisico bij [werkgever] gelegd.” 76
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 18 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
conflictsituaties aan artikel 7:628 BW moet worden getoetst: indien het conflict in de risicosfeer van
de werkgever ligt hoeft de werknemer zijn werkzaamheden niet te verrichten, met behoud van loon.
Eveneens in 2004 signaleerde Verspagen een ontwikkeling waarin een arbeidsconflict steeds meer
werd gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever komt.77 Zij constateerde dat
bedrijfsartsen hieraan meewerkten conform de aanbevelingen in de Werkwijzer door regelmatig te
oordelen dat de werknemer medisch gezien niet ongeschikt is om zijn werkzaamheden te
verrichten, maar dat hij toch niet aan het werk kan vanwege het arbeidsconflict. Verspagen kan zich
vinden in het oordeel van de Rotterdamse kantonrechter dat het niet ter beoordeling van de
bedrijfsarts was of de werknemer om niet-medische redenen ongeschikt was voor zijn werk. Zij
betoogt dat die belangenafweging juist door de rechter moet worden gemaakt bij de beoordeling
van een loonvordering op grond van artikel 7:628 BW.78 Verspagen signaleert daarbij echter het
probleem dat de bedrijfsarts in zo’n geval de werknemer niet hersteld verklaart voordat het conflict
is opgelost. Heida is het niet eens met Verspagen en de kantonrechter Rotterdam. Hij merkt op dat
de kantonrechter zich niet leek te realiseren dat ook het afwegen van de niet-medische factoren en
het adviseren over de juiste aanpak behoort tot het dagelijks werk van de bedrijfsarts.79
Ik merk op dat waar het vaststellen van en het adviseren over medische beperkingen in relatie tot
de arbeidsongeschiktheid van werknemers de taak van bedrijfs- en verzekeringsarts is, het
uiteindelijk de rechter is die in het kader van artikel 7:629 BW oordeelt of de werknemer
arbeidsongeschikt is ten gevolge van ziekte.80 Hij heeft als taak te beoordelen of het recht op grond
van de vaststaande of vast te stellen feiten toewijzing van het gevorderde rechtvaardigt.81 Het is aan
partijen zelf om feiten en omstandigheden te stellen die voor de vordering c.q. het verweer van
belang zijn.82 De verklaring van een arts kan uiteraard als bewijsmiddel dienen en op die wijze de
rechter behulpzaam zijn bij het vormen van zijn oordeel.
In navolging van Verspagen beschouwde Dammingh in 2007 de problematiek van de
loondoorbetaling bij arbeidsconflicten: in wiens risicosfeer valt het niet werken indien de
werknemer vanwege een arbeidsconflict weigert nog naar het werk te gaan? Dammingh heeft aan
de hand van de rechtspraak vanaf 2006 onderzocht of arbeidsconflicten steeds meer gezien worden
als risico dat voor rekening van de werkgever komt, in navolging van eerdere signaleringen in die
richting.83 Ze concludeerde dat deze ontwikkeling zich niet lijkt te hebben doorgezet.84
77
M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 78
Ktr. Rotterdam 27 november 2003, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7981. “Uit de brief van de arbo-arts blijkt dat deze X “niet in staat” acht haar werk bij Y te hervatten. De second opinion arts gebruikt hier de tem “ongeschikt”. Het termgebruik van beide artsen is opmerkelijk naast het door beiden uitgesproken medisch oordeel “niet ziek”. Strikt genomen is met die uitspraak de rol van de deskundige in het kader van de ziekteverzuimregels uitgespeeld.” De kantonrechter vervolgde met zijn overweging dat de uitlating van de artsen echter ook betekenis kan hebben voor de toepassing van art. 7:628 BW. 79
R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 80
Zie P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65. 81
Zie onder verwijzing naar literatuur het zesde hoofdstuk (‘De taak van de rechter in het burgerlijk geding’) van de dissertatie van R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007. 82
Gelet op art. 24 en 25 Rv. Zie onder meer A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 299. 83
Zie M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 84
H. Dammingh, ‘Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?’, Arbeid Integraal 2007/3.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 19 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Dammingh onderscheidt twee situaties: niet werken wegens een arbeidsconflict dat (i) wel met
ziekte gepaard gaat en (ii) niet met ziekte gepaard gaat. Over de eerste situatie merkt zij op dat
indien de bedrijfsarts oordeelt dat de werknemer ziek is, de werkgever op grond van artikel 7:629
BW gehouden is het loon door te betalen.85 Zij geeft aan dat zowel Hof Leeuwarden als Hof Den
Bosch duidelijk hebben gemaakt dat situatieve arbeidsongeschiktheid soms daadwerkelijk als ziekte
kan worden aangemerkt. Ook indien sprake is van klachten die niet het gevolg zijn van een objectief
vastgestelde ziekte, kan toch sprake van ziekte zijn. Daartoe is vereist dat de klachten die
voortvloeien uit de ziekmakende arbeidsomstandigheden (vaak ontstaan door een arbeidsconflict),
geobjectiveerd kunnen worden. Uit medische stukken dient te blijken dat na hervatting van de
werkzaamheden direct uitval wegens ziekte zou plaatsvinden en/of dat werkhervatting tot
gezondheidsschade zal leiden.86 Dammingh meent dat bij een vordering op grond van artikel 7:628
BW de bereidheid om de bedongen arbeid te verrichten ook vereist is indien een reële verwachting
bestaat dat de werknemer na hervatting van zijn werkzaamheden (wederom) zal uitvallen.
Dammingh constateert dat een arbeidsconflict dat niet met ziekte gepaard gaat, in beginsel geen
uitzondering is op het uitgangspunt dat de werknemer voor een geslaagde loonvordering bereid
moest zijn de bedongen arbeid te verrichten. De werknemer zal volgens haar in een situatie waarin
de reële verwachting bestond dat de hij wederom uitvalt, er verstandiger aan doen zich op artikel
7:629 BW te beroepen. Naar haar mening ligt het voor de hand deze gevallen, naar vaste CRvB-
rechtspraak, gelijk te stellen met ziekte.
2.6. Mak/SGBO In deze paragraaf wordt ingegaan op Mak/SGBO. In dit arrest heeft de Hoge Raad beslist over de
inhoud en de verdeling van stelplicht en bewijslast bij een op artikel 7:628 BW gebaseerde vordering
voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. De feiten zijn reeds sterk verkort
weergegeven in subparagraaf 2.2.1 ter illustratie van het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’.
Voor een goed begrip van de analyse uit paragraaf 2.7, wordt onderstaand tamelijk uitgebreid
stilgestaan bij Mak/SGBO.
Na weergave van de feiten en de vorderingen worden de in het kader van deze scriptie relevante
overwegingen en opvattingen besproken: zowel het vonnis van de rechtbank, het arrest van het hof
en de conclusie van de Advocaat-Generaal als het arrest van de Hoge Raad komen aan de orde.
2.6.1. Feiten87 Mak, statutair directeur van onderzoek- en adviesbureau SGBO, werkte jarenlang tot volle
tevredenheid van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), enig aandeelhouder van SGBO.
In zijn arbeidsovereenkomst was een contractuele ontslagvergoeding overeengekomen. Indien de
beëindiging door SGBO niet haar uitsluitende of voornaamste reden zou vinden in handelingen of
nalatigheden van de directeur, zou SGBO bij het einde van het dienstverband een schadeloosstelling
aan de directeur voldoen. Deze was gelijk aan twee maanden inkomen voor ieder volledig
dienstjaar.
85
Twee alinea’s geleden stelde ik vast dat dit strikt genomen niet juist is: uiteindelijk is dit niet ter beoordeling van de bedrijfsarts, maar van de rechter. 86
Zie Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100 en Hof Den Bosch 25 juli 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968. 87
De feiten zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, Conclusie AG Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669 en HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 20 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Eind 2002 vond binnen SGBO een medewerkers-tevredenheidsonderzoek plaats. Uit de bekend
gemaakte resultaten bleek onder meer kritiek te bestaan op de stijl van leiding geven van Mak. Mak
stemde in met het geven van een aanvullende opdracht aan het onderzoeksbureau. Nog voordat de
aanvullende uitkomsten bekend waren, meldde Mak zich ziek met spanningsklachten.
De volgende week had Mak contact met de bedrijfsarts. Zij rapporteerde: “Op dit moment is time-
out voor een aantal wkn. geïndiceerd. Interventie niet vereist.” Diezelfde week nam Mak kennis van
de resultaten van het aanvullend onderzoek waarin de klachten van medewerkers waren
vastgelegd. In de daarop volgende periode sprak Mak meermalen met de voorzitter van de Raad van
Commissarissen (RvC) van SGBO en met de mededirecteur. Hij stelde zijn positie ter beschikking,
maar zij achtten een vertrek van Mak niet nodig en spraken hun steun uit. Ook de RvC als geheel
sprak zijn steun uit.
Enkele weken later bood de mededirecteur alle medewerkers een Plan van Aanpak88 aan, in reactie
op de uitkomsten van het medewerkers-tevredenheidsonderzoek. In dit plan werden
verbetervoorstellen gedaan. Mak was niet betrokken bij het opstellen van dit Plan van Aanpak en
nam hier pas in augustus kennis van.
Mak bezocht de bedrijfsarts weer op 16 juni 2003. Zij rapporteerde: “Situatief arbeidsongeschikt
totdat er beslissing is gevallen over de toekomst.” Een vervolgafspraak werd geagendeerd op 23 juni
2003. In de tussentijd sprak Mak wederom met de directeur van de VNG en de voorzitter van de
RvC. Beiden zagen geen aanleiding voor een vertrek van Mak en betuigden hem nogmaals hun
steun. Op 23 juni 2003 verklaarde de bedrijfsarts Mak arbeidsgeschikt. Mak hervatte zijn
werkzaamheden nog niet, hij had met de RvC afgesproken vooralsnog betaald verlof te krijgen.
Enige dagen later besprak Mak met de directeur van de VNG een mogelijke vertrekregeling, maar er
werd geen overeenstemming bereikt. Vervolgens gaf de directeur van de VNG aan dat Mak weer
aan het werk diende te gaan. Hij was immers arbeidsgeschikt verklaard. De directeur schreef voorts:
“Ik heb er alle vertrouwen in dat u uw functie weer volledig kunt hervatten als statutair directeur van
SGBO. Indien praktische problemen uw terugkeer belemmeren dan ben ik meer dan bereid deze
samen met u en SGBO op te lossen. Mocht u van plan zijn anders te handelen dan hierboven
geschetst staat, dan verneem ik dat graag op korte termijn van u.” Mak ging niet aan het werk, maar
wendde zich tot een advocaat.
Vanaf 30 juni 2003 staakte SBGO de salarisbetaling, aangezien Mak zijn werk niet had hervat. Mak
werd in een brief gewezen op de mogelijkheid van een second opinion over de arbeidsgeschiktheid.
De brief vermeldde voorts onder meer: “Als het thans tot een ontslag zou komen, zou het volledig
aan u te wijten zijn. Er is immers feitelijk helemaal geen reden voor een ontslag, afgezien van het feit
dat u weigert uw functie uit te oefenen. We hopen en gaan ervan uit dat u (al dan niet met
professionele ondersteuning) uw functie weer zult kunnen oppakken. Wij willen u daar graag bij
terzijde staan. Voor het geval u zou blijven weigeren, kondigen wij nu reeds aan dat wij in dat geval
een Aandeelhoudersvergadering zullen moeten houden waarin het door u neerleggen van de functie
c.q. ontslag aan de orde zal moeten komen.”
Mak deelde de directeur van de VNG op 10 juli 2003 in aanwezigheid van wederzijdse advocaten
mee dat hij zich nog arbeidsongeschikt achtte en dat hij slechts arbeidsgeschikt was verklaard in
verband met de afspraak van betaald verlof. De volgende dag bevestigde de bedrijfsarts aan Mak en
88
Dit ‘Plan van Aanpak’ is een nieuw intern beleidsplan, niet te verwarren met het plan van aanpak in de zin van de Poortwachtersverplichtingen.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 21 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
aan SGBO dat Mak niet arbeidsongeschikt was. Bij brief van 16 juli 2003 schreef de bedrijfsarts aan
SGBO onder meer: “Toen duidelijk was hoe de partijen in het proces stonden en Mak nog steeds in
een stabiele evenwichtige en weer belastbare fase was, is het advies ‘niet arbeidsongeschikt’ per 23-
6-2003 afgegeven. (…) Er was geen voortschrijdend medisch inzicht die de beslissing van 23-6 op
losse schroeven zou zetten. In de beoordeling nam ik ook mee wat de recidief kans zou zijn bij
hervatten. De terugkeer zou zorgvuldig gewaarborgd worden met een coachend traject.”
Van half juli tot half augustus ging Mak op een – ruim van tevoren geplande – vakantie. Het salaris
over die periode werd doorbetaald. De dag na de vakantie belde Mak personeelszaken van SGBO
om een gesprek aan te vragen. Dat vond plaats op 14 augustus 2003, SGBO gaf te kennen dat de
loonstop van kracht bleef in afwachting van de uitkomsten van de second opinion. Ook werd
gesproken over inschakeling van een coach. Voorts kreeg Mak het beleidsplan overhandigd met de
vraag of hij het kon onderschrijven. Mak kon dat niet. De week erna vond een gesprek plaats met de
directeur van de VNG waarin duidelijk werd dat het vertrouwen van SGBO in Mak ernstig is gedaald.
Op 29 augustus 2003 vond het second opinion onderzoek plaats. De verzekeringsarts van het UWV
liet telefonisch aan de bedrijfsarts weten dat Mak per 23 juni 2003 arbeidsgeschikt werd geacht.
SGBO zegde het vertrouwen op in Mak en verstuurde oproepen voor een Vergadering van
Aandeelhouders op 8 september 2003 om te komen tot zijn ontslag.
Op 2 september 2003 had Mak een eerste sessie met een door hem ingeschakelde coach. Op 8
september 2003 werd Mak per direct ontslagen door aandeelhouder VNG, na voorafgaand positief
advies van de ondernemingsraad van SGBO. SGBO betaalde Mak zes maanden salaris plus
vakantiegeld, omdat de opzegtermijn van zes maanden niet in acht was genomen. SGBO betaalde
bovendien uit coulance Mak 50% van zijn bruto salaris over de periode van 22 augustus tot 8
september 2003.
2.6.2. Vordering89 Mak vordert veroordeling van SGBO tot betaling aan hem van een ontslagvergoeding van zo’n €
450.000,- (althans: een zodanige vergoeding als de rechtbank in de gegeven omstandigheden
redelijk mocht oordelen), het volledig salaris over de periode van 11 augustus 2003 tot 21 augustus
2003, de overige 50% van het salaris over de periode van 21 augustus 2003 tot en met 8 september
2003 en een bonus van zo’n € 35.000,- bruto over 2003. Voorts vordert Mak een veroordeling van
SGBO in de proceskosten, vergoeding van kosten rechtsbijstand, de wettelijke verhoging van het
salaris en de wettelijke rente.
Ter onderbouwing van de ontslagvergoeding beroept Mak zich primair op een bepaling uit zijn
arbeidsovereenkomst, waarin is opgenomen dat hij recht heeft op deze schadeloosstelling indien de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet haar uitsluitende of voornaamste reden vindt in
handelingen of nalatigheden van hemzelf. Subsidiair stelt Mak zich op het standpunt dat het ontslag
kennelijk onredelijk is en dat SGBO onzorgvuldig ten opzichte van hem heeft gehandeld. Ervan
uitgaande dat de vastgestelde targets over 2003 zijn behaald, meent Mak voorts recht te hebben op
een bonus die vergelijkbaar is met die van 2002.
De aanspraak op loon is volgens Mak gerechtvaardigd aangezien hij sinds 23 juni 2003 situatief
arbeidsongeschikt is, althans op grond van artikel 7:628 BW recht heeft op loonbetaling. Gelet op de
89
De vorderingen zijn afgeleid uit Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 2.1-2.2.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 22 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
samenhang tussen de vorderingen voor wat betreft de rechterlijke beoordeling, kan onderstaand
niet worden volstaan met de enkele bespreking van de loonvordering.
2.6.3. Rechtbank Den Haag Rechtbank Den Haag overwoog dat geen sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Dat
Mak ook na 23 juni 2003 nog overspannen zou zijn geweest achtte de rechtbank onvoldoende
onderbouwd. De rechtbank oordeelde dat artikel 7:629 BW niet van toepassing is.90
Artikel 7:628 BW vormt daarentegen wel een grondslag voor de loonbetalingsverplichting, aldus de
rechtbank. Overwogen werd dat sprake was van situationele arbeidsongeschiktheid en dat in zo’n
geval op beide partijen de verplichting rust zich in te spannen voor een zo spoedig mogelijke re-
integratie. De rechtbank meende dat die verplichting voor de werkgever tot meer strekt dat enkel
het uitspreken van steun en aandringen op inschakeling van een coach.
De rechtbank overwoog dat Mak zich van zijn kant niet optimaal heeft ingespannen om tot re-
integratie te komen, maar dat de periode van twee en een halve maand voor een situatie als de
onderhavige niet onoverkomelijk lang was. Geoordeeld werd dat Mak zijn werk in die periode niet
heeft verricht om redenen die in redelijkheid voor rekening van SGBO behoren te blijven. De
loonvordering werd toegewezen.91
Wat betreft de ontslagvergoeding, overwoog de rechtbank dat deze beëindiging niet onder het
bereik viel van de bepaling die ziet op ontslagvergoeding. Echter werd wel een vergoeding
toegekend van € 175.000,- in verband met kennelijk onredelijk ontslag. Hiertoe werd overwogen
dat, hoewel ook van Mak meer initiatief en een positievere opstelling bij de re-integratie had mogen
worden verwacht, het op de weg van SGBO lag om de re-integratie te doen plaatsvinden. Ook
speelde mee dat SGBO niet heeft willen wachten met een definitieve beslissing totdat de volledige
schriftelijke second opinion beschikbaar was. De rechtbank overwoog dat niet gezegd kan worden
dat de reden voor de beëindiging geheel – of in overwegende mate in de risicosfeer van Mak is
gelegen.92
Het vonnis van de rechtbank valt goed te verenigen met de in subparagraaf 2.5.2 weergegeven
opvattingen in de literatuur. Met Vas Nunes93 meent de rechtbank dat de loonvordering beoordeeld
dient te worden op grond van artikel 7:628 BW. De rechtbank overweegt dat van de SGBO als
werkgever meer had mogen worden verwacht, wat strookt met de signalering van Verspagen94 dat
arbeidsconflicten steeds meer worden gezien als een risico dat voor rekening van de werkgever
komt.
2.6.4. Hof Den Haag Mak heeft vijf grieven opgeworpen tegen het vonnis van de rechtbank, SGBO heeft deze grieven
bestreden en richt in incidenteel appel drie grieven tegen het vonnis. In principaal appel zag grief II
op het loon, in incidenteel appel richtte grief I zich tegen het toewijzen van de vordering tot
doorbetaling van loon en het oordeel dat sprake was van kennelijk onredelijk ontslag.95
90
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.2. 91
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.3. 92
Rb. Den Haag 28 juli 2004, rolnummer 04-289, r.o. 3.4-3.6. 93
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 94
M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33. 95
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.2.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 23 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Grief II van Mak luidt: “Ten onrechte heeft de rechtbank onder punt 3.3 en 3.4 van het vonnis
overwogen dat niet gezegd kan worden dat Mak zich van zijn kant optimaal heeft ingespannen om
de re-integratie te realiseren.”96
Het hof nam als vaststaand aan dat Mak per 23 juni 2003 weer volledig arbeidsgeschikt was en dat
werkhervatting niet tot schade van zijn gezondheid zou hebben geleid. Dit nu zowel de bedrijfsarts
als de UWV-arts van oordeel waren dat Mak vanaf die dag geschikt is voor het verrichten van zijn
eigen werk. Volgens de bedrijfsarts zou werkhervatting geen medische problemen voor Mak
veroorzaken en uit de second opinion van het UWV volgde dat de situatieve arbeidsongeschiktheid
van Mak per 23 juni 2003 niet een gevolg is van ziekte of gebrek. Mak heeft geen andersluidend
oordeel van een arts overlegd dat de juistheid van deze oordelen in twijfel trekt.97
Het hof was kort over grief II: “Nu sprake was van niet-medische situatieve arbeidsongeschiktheid,
diende Mak zijn werkzaamheden te hervatten. Re-integratie was niet aan de orde, nu Mak volledig
arbeidsgeschikt was bevonden. Grief II in het principaal appel treft geen doel.”98
De derde grief van SGBO trof daarentegen wel doel. Nu geen sprake was van een situatie als
bedoeld in artikel 7:628 BW, had Mak geen aanspraak op doorbetaling van loon. Het hof was van
oordeel dat niet gesproken kon worden van bereidheid van Mak tot het hervatten van de bedongen
arbeid. Voorts was volgens het hof geen sprake van voor rekening van SGBO komende
omstandigheden als gevolg waarvan Mak het werk niet had kunnen hervatten. SGBO heeft steeds
haar steun voor Mak uitgesproken en heeft meermalen begeleiding bij de hervatting van Maks
werkzaamheden aangeboden. SGBO heeft het inschakelen van een personal coach gefaciliteerd,
mede doordat zij bereid was de kosten van de coaching voor haar rekening te nemen.99
Het hof overwoog dat vaststaat dat Mak per 23 juni 2003 geheel arbeidsgeschikt was bevonden.
Mak achtte zichzelf echter fysiek en mentaal nog niet in staat om te werken en meende dat daartoe
nadere begeleiding nodig was. Ook zou eerst overleg moeten plaatsvinden over de implementatie
van het beleidsplan en zou bekeken moeten worden hoe het management en de ondernemingsraad
tegen een terugkeer van Mak zouden aankijken. Het hof overwoog dat het niet de maatstaf is of
Mak zichzelf in staat achtte om te werken. Tot begin juli 2003 heeft SGBO steeds haar steun voor
Mak uitgesproken. Mak heeft de daadwerkelijke hervatting van zijn werkzaamheden echter
afhankelijk gesteld van voldoening vooraf aan zijn wensen en het hof acht dat niet aanvaardbaar.
Het hof overwoog verder dat SGBO terecht stelt dat Mak zich schuldig heeft gemaakt aan
werkweigering. Daarbij kon hij geen beroep doen op de contractuele ontslagvergoeding: het ontslag
vond zijn voornaamste reden in de omstandigheid dat Mak niet bereid bleek zijn werk te hervatten,
hoewel hij arbeidsgeschikt was. Evenmin kwam Mak een beroep toe op het gevolgencriterium in het
kader van een kennelijk onredelijk ontslag. De werkweigering leverde voldoende reden op voor een
ontslag op staande voet, bij welke afweging het hof ook Maks persoonlijke omstandigheden
meewoog. Nu de voor ontslag op staande voet kwalificerende werkweigering van Mak de aanleiding
voor zijn ontslag was, was geen plaats meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een kennelijk
onredelijk ontslag. Mak had geen recht op een vergoeding.100
96
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 3.1.2. 97
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 4.1. 98
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 4.2. 99
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, r.o. 4.6. 100
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388, 4.7-4.9.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 24 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en wees de vorderingen van Mak af.101
2.6.5. Advocaat-Generaal Spier De Advocaat-Generaal merkte op dat het cassatieberoep scharnierde om Maks stelling dat hij
(weliswaar niet arbeidsongeschikt, maar wel) “situatief arbeidsongeschikt” was.102 Die
ongeschiktheid zou voor rekening en risico van SGBO komen, aldus Mak.
A-G Spier constateerde dat het hof heeft geoordeeld dat werkhervatting niet zorgde voor schade
aan de gezondheid van Mak. Dat oordeel was in cassatie niet bestreden. A-G Spier overwoog dat in
beginsel niet voor de hand lag dat Mak toch kan weigeren weer aan het werk te gaan. Hij meende
dat in elk geval van Mak mocht worden gevergd dat hij gemotiveerd aangaf dat en waarom
hervatting in de gegeven omstandigheden niet van hem kon worden gevergd. Daarnaast diende een
dergelijke stelling een voldoende rechtvaardiging/verklaring te zijn voor de werkweigering.103
A-G Spier vervolgde met de constatering dat volgens het hof sprake was van een dringende reden
voor ontslag. Tot de omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de
beoordeling of sprake was van een dringende reden die een ontslag op staande voet
rechtvaardigde, kon ook de stelling van Mak behoren dat sprake is van situatieve
arbeidsongeschiktheid.104
Volgens de Rechtbank speelde artikel 7:629 BW in casu geen rol, wat in appèl niet was bestreden.105
A-G Spier stond hierbij echter toch kort stil. Hij overwoog dat ook situationele
arbeidsongeschiktheid onder artikel 7:629 of 628 BW kan vallen en verwees naar opvattingen van
verschillende auteurs.106
Vervolgens gaf A-G Spier een opsomming van de volgens hem belangrijke feitelijke omstandigheden
van de voorliggende zaak. Mak was directeur, gelet op de belangrijke functie met bijpassend salaris
en bonus zou in het algemeen van hem mogen worden verwacht dat hij tegen een stootje kan. Mak
was niet arbeidsongeschikt in de zin van artikel 7:629 BW en hervatting van het werk zou niet
schadelijk zijn geweest voor zijn gezondheid. Mak heeft aangevoerd dat hij situatief
arbeidsongeschikt was, maar heeft verder niet uit de doeken gedaan wat er precies aan hem
mankeerde. Niet gesteld of gebleken was dat de werksfeer ondragelijk of uitermate belastend was
of dat een conflict tussen hem en de werkgever bestond; nog minder dat dit door SGBO is
veroorzaakt. A-G Spier constateerde dat de werknemers van SGBO zich slechts enigszins kritisch
over de wijze van leidinggeven van Mak hadden uitgelaten. Mak had onredelijke voorwaarden
gesteld aan zijn terugkeer. SGBO had steeds steun uitgesproken aan Mak en hem persoonlijke
coaching aangeboden.107
A-G Spier concludeerde dat gelet op deze omstandigheden niet kon worden gezegd dat de arbeid
niet was verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoorde te
komen. Hij vroeg zich daarbij af wat SGBO meer had moeten doen dan zij had gedaan. Ook vroeg hij
zich af of van Mak, mede gezien zijn functie, niet iets meer flexibiliteit had mogen worden verwacht.
Het ging Spier (veel) te ver de rekening van de opstelling van Mak aan SGBO te presenteren. A-G
101
Hof Den Haag 8 december 2006, Rolnummer 04-1388. 102
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.6. 103
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.11.2. 104
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.12. 105
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.1. 106
Onder meer op deze auteurs is in deze scriptie ingegaan in sub.par. 2.2.2 en 2.5.2. 107
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.19.2.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 25 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Spier meende dat, indien zou worden aangenomen dat Mak aanspraak had op loondoorbetaling, het
hek bijkans van de dam was. Dat leek hem geen wenkend perspectief. A-G Spier memoreerde dat de
hoofdregel van ons recht is dat voldoende klemmende grond moet bestaan om de gevolgen van een
nadelige situatie op een ander af te wentelen. Een dergelijke grond zag A-G Spier in de onderhavige
zaak niet. 108
Vervolgens kwam A-G Spier tot een bespreking van het middel. Mak had één middel voorgedragen
dat volgens Spier uiteen viel in zeven subklachten.
a) Onjuist althans onbegrijpelijk was 's Hofs oordeel in r.o. 4.1 dat Mak weer volledig
arbeidsgeschikt was,
b) zodat hij zijn werkzaamheden weer diende te hervatten. Immers hing van de
omstandigheden van het geval af of dat het geval was;
c) de werknemer mocht, zoal niet steeds, dan toch onder omstandigheden, voorwaarden
stellen aan het hervatten van de werkzaamheden; medische arbeidsgeschiktheid maakte
dat niet anders;
d) daarom was de loonvordering ten onrechte afgewezen; immers was geen sprake van een
omstandigheid die voor rekening van Mak kwam;
e) in casu was, gelet op de situatieve arbeidsongeschiktheid, geen sprake van werkweigering,
laat staan "herhaalde";
f) onduidelijk was waarom de werkweigering zo zwaar woog dat deze een dringende reden
zou hebben opgeleverd. Bovendien wás door SGBO geen ontslag op staande voet verleend,
zodat de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk was wel degelijk rijst;
g) in elk geval was geen sprake van een subjectieve dringende reden nu SGBO Mak niet op
staande voet heeft ontslagen.109
A-G Spier constateerde dat situationele arbeidsongeschiktheid een weinig omlijnd begrip is. Juist
daarom meende hij dat het op de weg van Mak lag om uit te leggen wat hij hier onder verstond en
waarom het in casu voor hem zo bezwaarlijk was weer aan de slag te gaan. A-G Spier stelde echter
vast dat Mak op deze punten vrijwel niets concreets had aangevoerd. 110
A-G Spier meende dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk noch onjuist was, nu het hof een
concreet en houvast biedend feitelijk kader ontbeerde voor een tegengesteld of genuanceerder
oordeel. Alle klachten stuitten daarop af.111
Vervolgens ging A-G Spier ten overvloede nog kort in op de afzonderlijke subklachten. Wat betreft
subklacht c merkte A-G Spier op dat onder omstandigheden iets voor de stelling te zeggen was,
maar dat Mak geen beroep heeft gedaan op specifieke en voldoende concrete omstandigheden.
Daarnaast heeft het hof de gestelde voorwaarden expliciet besproken en was geen klacht gericht
tegen die bespreking.112
A-G Spier meende dat voor de klacht onder e wat viel te zeggen, maar het oordeel van het hof dat
sprake was van werkweigering viel te billijken, gelet op de in r.o. 4.1 genoemde omstandigheden
108
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.20-3.22. 109
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.1. 110
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.2-4.3. 111
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.4. 112
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.5-4.8.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 26 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
welke hierboven zijn opgesomd als a) tot en met f). Aangenomen dat sprake was van
werkweigering, was het volgens A-G Spier niet kennelijk onredelijk Mak te ontslaan.113
Als afsluitende opmerking kwam A-G Spier ervoor uit dat op enkele punten van de bespreking van
de zijns inziens tevergeefs voorgedragen klachten aarzeling doorklonk. Wat A-G Spier betreft was,
naast de inhoudelijke gronden, doorslaggevend dat vernietiging al snel een verkeerd signaal aan de
praktijk zou geven. Indien de directeur in deze zaak, gelet op de feiten en omstandigheden, de
helpende hand zou worden toegestoken, dan werd daarmee de doos van Pandora geopend. Het
leek A-G Spier schier onmogelijk voor de onderhavige materie ‘hard and fast rules’ te formuleren.
Een regel was nauwelijks te formuleren nu het kernbegrip (situatieve arbeidsongeschiktheid) in deze
zaak onomlijnd was gebleven. A-G Spier meende dat de omstandigheden van het geval niet
voldoende klemmend waren om Mak tegemoet te komen.114
2.6.6. De Hoge Raad De Hoge Raad overwoog dat het middel primair betoogde dat het hof heeft miskend dat geen
sprake is (althans: behoeft te zijn) van werkweigering wanneer een werknemer situatief
arbeidsongeschikt is, ook al is de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg van ziekte of gebrek.
De Hoge Raad overwoog als volgt:
R.o. 3.5.2: “In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een
verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer
zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat
acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de
arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard
kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van
ziekte in de zin van art. 7:629 BW geen sprake is. Dit geval wordt wel aangeduid
als "situatieve arbeidsongeschiktheid" en de vraag doet zich voor in hoeverre in
zo'n geval gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft
verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
behoort te komen, als bedoeld in art. 7:628 lid 1 BW.” 115
De Hoge Raad gaf vervolgens criteria om te beoordelen of deze loondoorbetalingsplicht bestond.
Hierbij werd ingegaan op de vraag of de werknemer zijn werkzaamheden116 niet heeft verricht door
een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
R.o. 3.5.3: “De werknemer, zoals [eiser], die zich erop beroept dat hij als gevolg
van de hiervoor bedoelde "situatieve arbeidsongeschiktheid" zijn werkzaamheden
niet heeft verricht en over de betrokken periode doorbetaling van zijn loon
vordert, zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk
moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat in die periode de
arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van
de werkgever behoort te komen, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de
113
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.11.2-4.13 114
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.14. 115
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 116
In het kader van deze scriptie wordt niet nader ingegaan op de vraag wat onder ‘zijn werkzaamheden’ moet worden verstaan. Verondersteld wordt dat de werknemer in het geheel geen werkzaamheden meer voor zijn werkgever verricht, zoals ook aan de orde was in Mak/SGBO.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 27 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
(dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon
worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. Hierbij verdient
aantekening dat de werknemer in een zodanig geval van "situatieve
arbeidsongeschiktheid" in beginsel gehouden is alle medewerking te verlenen aan
inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken daarvan weg te nemen. De
werknemer behoudt dan ingevolge art. 7:628 BW zijn recht op loon, en
"werkweigering" kan dan geen ontslaggrond vormen.” 117
Na deze twee rechtsoverwegingen, overwoog de Hoge Raad dat het hof het voorgaande evenwel
niet had miskend. De Hoge Raad verstond het oordeel van Hof Den Haag als volgt. Het hof heeft de
door Mak ter onderbouwing van zijn beroep op situatieve arbeidsongeschiktheid aangevoerde
omstandigheden beoordeeld en concludeerde dat die omstandigheden ontoereikend waren en niet
de conclusie konden rechtvaardigen dat Mak zijn werkzaamheden niet (zonder meer) behoefde te
hervatten. Het hof heeft eveneens getoetst of de aangevoerde omstandigheden grond opleverden
voor toepassing van artikel 7:628 BW, maar heeft geoordeeld dat daarvan geen sprake was. De
Hoge Raad overwoog dat deze oordelen van het hof, gelet op de stelplicht uit de hierboven
geciteerde r.o. 3.5.3, geen blijk gaven van een onjuiste rechtsopvatting. Ook slaagden de
motiveringsklachten niet, in het licht van wat Mak in feitelijke instanties had aangevoerd. Tot slot
overwoog de Hoge Raad dat de weging van de aard en de ernst van de omstandigheden die het hof
aanleiding hebben gegeven tot de conclusie dat geen sprake was van een kennelijk onredelijk
ontslag, voorbehouden was aan de rechter in feitelijke instantie.
De Hoge Raad verwierp het beroep in cassatie. Het arrest van het hof werd niet aangetast: Maks
vorderingen zijn definitief afgewezen.
2.7. Schept de Hoge Raad duidelijkheid met Mak/SGBO? De criteria uit Mak/SGBO geven de lagere rechtspraak handvatten om tot beslissingen te komen in
gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Voordat deze criteria worden geanalyseerd en
voordat in paragraaf 2.8 wordt ingegaan op de rechtspraak sinds Mak/SGBO, is echter een kleine
pas op de plaats vereist. Vastgesteld moet worden dat de Hoge Raad in dit arrest geen eigen
definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid heeft gegeven.
2.7.1. Situatieve arbeidsongeschiktheid: niet nader gedefinieerd Hoewel in de literatuur wel anders is gesuggereerd, kan naar mijn mening uit Mak/SGBO geen
definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid worden afgeleid. De Groots constatering dat de Hoge
Raad in dit arrest het begrip ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ nader heeft gedefinieerd,118 lijkt mij
onjuist. In mijn ogen heeft de Hoge Raad slechts overwogen dat een bepaald geval wordt aangeduid
als situatieve arbeidsongeschiktheid. Dat betekent niet dat de verzamelterm ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ beperkt moet blijven tot dergelijke gevallen van een verstoorde
117
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO). Hiermee zit de Hoge Raad op de spoor van Frikkee. Zij schreef in 2007 een noot bij een arrest van Hof Den Haag over een ontslag op staande voet wegens met een arbeidsconflict gerelateerd verzuim. Naar analogie met Hema/Prins meent zij dat verzuim veroorzaakt door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen – zoals bij een conflictsituatie als gevolg van intimidatie door de werkgever – niet kan leiden tot een rechtsgeldig ontslag (laat staan een ontslag op staande voet). Zie de noot van Frikkee bij Hof Den Haag 26 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8893, SR 2007/39. 118
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4, p. 140.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 28 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
arbeidsverhouding met een niet-zieke119 werknemer die zich op grond van (dreigende) psychische of
lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden.
Het aanduiden van een bepaald geval als situatieve arbeidsongeschiktheid, is iets anders dan het
definiëren van dat begrip. Het geval dat de Hoge Raad onder het begrip ‘situatieve
arbeidsongeschiktheid’ schaart, is toegespitst op de in subparagraaf 2.6.1 uitvoerig weergegeven
feiten en kon aan de orde zijn in Mak/SGBO. Eveneens kan dit geval aan de orde zijn in andere
situaties, het is enigszins veralgemeniseerd in het arrest opgenomen. Verschillende feitencomplexen
passen binnen dit kader. Daarmee is het echter geen uitgemaakte zaak dat feitencomplexen die
daar niet binnen passen, geen gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid zijn.120 Kortom: de
Hoge Raad heeft slechts de kenmerken van een deelverzameling van situatieve
arbeidsongeschiktheid geformuleerd.
Naast de deelverzameling uit Mak/SGBO, kan ook in andere gevallen sprake zijn van situatieve
arbeidsongeschiktheid. Zo valt te denken aan gevallen waarin de werknemer ten gevolge van het
arbeidsconflict, al dan niet na verloop van tijd, daadwerkelijk ziek wordt. Vereist is dan wel dat deze
spanningsklachten verdwijnen op moment dat de werknemer bij een andere werkgever zijn functie
zal uitoefenen.121 Indien de ziekte een beletsel vormt om voor een andere werkgever te gaan
werken, dan past deze situatie niet binnen de definitie uit subparagraaf 2.2.1. Waar het
aanknopingspunt voor Maks beroep in cassatie het oordeel van het hof was dat een werknemer die
situatief arbeidsongeschikt is, per definitie volledig arbeidsgeschikt is (en zodoende het werk dient
te hervatten),122 gaat de Hoge Raad hierop niet expliciet in.123
Bij situatieve arbeidsongeschiktheid kan – gelet op de in deze scriptie gehanteerde definitie – ook
gedacht worden aan een situatie uit het arrest Van Swaay/Bronstring. Bronstring was in dienst om
werkzaamheden te verrichten in Indonesië, maar hij kon zijn werk niet voortzetten als gevolg van
een door de werkgever in het leven geroepen gevaar.124 Dit past binnen de door mij gehanteerde
definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid: het is een geval waarin, in verband met de specifieke
omstandigheden waaronder het werk bij de eigen werkgever moet worden verricht, de werknemer
meent dat in redelijkheid niet van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Geen
beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te oefenen.
In Mak/SGBO besliste de Hoge Raad over de inhoud en verdeling van stelplicht en bewijslast bij een
op artikel 7:628 BW gebaseerde vordering voor bepaalde gevallen van situatieve
arbeidsongeschiktheid. Het is geen uitgemaakte zaak dat de juridische toets uit Mak/SGBO
119
Gelet op sub.par. 2.4.2 wordt hier bedoeld: niet arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte in de zin van art. 7:629 BW. 120
Zie in gelijke zin: N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. Zij verwees onder meer naar rechtspraak en de STECR Werkwijzer. Ook A-G Timmerman meende na Mak/SGBO dat situatieve arbeidsongeschiktheid onder de definitie van art. 7:629 lid 1 BW kan vallen, zo blijkt uit zijn conclusie ten behoeve van Beckeringh/I-Control van 3 september 2010, ECLI:PHR:2010:BM6079, r.o. 3.2. 121
Complicatie daarbij is dat tevoren lastig is vast te stellen. Dit is een spiegelbeeldige situatie als waar Heida over schrijft als hij opmerkt dat “geen enkele bedrijfs- en verzekeringsarts beschikt over een kristallen bol om deze uitspraak [dat de klachten bij werkhervatting zullen terugkeren, KJ] met gezag te doen.”. Zie R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9. 122
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.4. 123
Zie in gelijke zin R.A. A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ‘ius in causa positum’ en ‘hard and fast rules’, TRA 2009/66. Op de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW wordt in deze scriptie ingegaan in par. 2.9. Naast dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer daadwerkelijk ziek kan worden, is een andere reden om nader op deze verhouding in te gaan het verschil in rechtsgevolgen bij een geslaagde vordering tot loondoorbetaling op grond van art. 7:628 BW en op grond van art. 7:629 BW. 124
HR 12 januari 1962, NJ 1962, 275 (Van Swaay/Bronstring).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 29 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
toegepast dient te worden op alle gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid: de Hoge Raad
heeft zich niet uitgelaten over situaties die niet in de door hem gehanteerde deelverzameling vallen.
In de volgende subparagraaf wordt nader beschouwd wat de kenmerken zijn van de door de Hoge
Raad geschetste deelverzameling van situatieve arbeidsongeschiktheid.
2.7.2. Voorvraag: is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid? De Hoge Raad heeft in Mak/SGBO niet omschreven wat wel en niet dient te worden verstaan onder
situatieve arbeidsongeschiktheid. Wel zijn de kenmerken van een deelverzameling geformuleerd in
de in subparagraaf 2.6.6 geciteerde rechtsoverweging 3.5.2.
Dankzij Mak/SGBO weten we dat in elk geval sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, indien:
(i) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding,
(ii) de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in
staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden,
(iii) hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen
worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin
van artikel 7:629 BW geen sprake is.125
De laatste twee aspecten zijn helder te toetsen: (ii) is ter beoordeling van de werknemer zelf, (iii) ter
beoordeling van de rechter op indicatie van de bedrijfs-/verzekeringsarts.126 Wat (i) betreft dient in
mijn ogen bepalend te zijn of de werknemer een arbeidsconflict ervaart.127 Indien enkel de
werkgever een arbeidsconflict ervaart is kan de werkgever zich immers niet eenzijdig aan de
verplichting tot loonbetaling onttrekken.128
Dit maakt dat aan de eerste twee aspecten betrekkelijk eenvoudig voldaan is: indien de werknemer
zelf meent dat sprake is van een arbeidsconflict, dan is aan (i) voldaan. Indien hij zichzelf niet in staat
acht tot het verrichten van werkzaamheden op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke
klachten, is ook aan (ii) voldaan. Voor het derde aspect ten slotte is in het algemeen ‘slechts’ vereist
dat de bedrijfs-/verzekeringsarts oordeelt dat geen sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge
van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW, nu de rechter dat oordeel in de regel zal volgen indien
partijen het erover eens zijn dat werknemer niet arbeidsongeschikt ten gevolge van ziekte is. Weinig
voorstelbaar is de situatie waarin de werknemer – met een ondersteunende verklaring van de
bedrijfsarts in de hand – stelt niet ziek te zijn, terwijl de werkgever meent dat wel degelijk sprake is
van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte.129
Gelet op het bovenstaande zou gesteld kunnen worden dat de werknemer die een arbeidsconflict
ervaart, gemakkelijk past in het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid dat de Hoge Raad in
Mak/SGBO heeft geschetst. Daarmee is voor de werknemer de weg vrij naar de criteria uit
rechtsoverweging 3.5.3, ter beoordeling van de aanspraak op loon.
125
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 126
Zie hierover sub.par. 2.5.2 en P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65. 127
Zie ook Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5: “(…) [Werkgeefster] diende er na het bericht van de bedrijfsarts van uit te gaan dat sprake was van een arbeidsconflict. Dat zij zelf [directeur van werkgeefster] geen conflict ervoer, doet daar niet aan af. (…)”. 128
Zo valt af te leiden uit het in sub.par. 2.4.1 besproken arrest HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057, r.o. 3.5 (Van der Gulik/Vissers). 129
Mij zijn althans geen uitspraken bekend in zaken waarin deze hypothetische situatie zich heeft voorgedaan.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 30 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Uit subparagraaf 2.7.1 volgt dat bovenstaande voorwaarden slechts een deelverzameling van
situatieve arbeidsongeschiktheid vormen. Het is niet uitgesloten dat de Hoge Raad eveneens
oordeelt dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid indien aan (i) en (ii) is voldaan, maar
daarnaast eveneens sprake is van ziekte ten gevolge waarvan de werknemer verhinderd is de
bedongen arbeid te verrichten. De Hoge Raad heeft zich hier echter niet over uitgelaten. In die
situatie bestaat reeds recht op ten minste 70% van het loon op grond van artikel 7:629 BW.130
Vooralsnog is onduidelijk of in een dergelijk geval de Mak/SGBO-criteria een rol spelen bij de
beantwoording van de vraag of recht bestaat op volledige loondoorbetaling. Ook verschillen de
opvattingen over de vraag of een werknemer die een beroep op artikel 7:629 BW toekomt, zich in
plaats daarvan op artikel 7:628 BW kan beroepen. Op die laatste vraag wordt nader ingegaan in
paragraaf 2.9.
2.7.3. Recht op loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid? Indien sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid, moet op grond van artikel 7:628 lid 1 BW
worden beoordeeld of een loondoorbetalingsverplichting voor de werkgever bestaat. De Hoge Raad
heeft criteria gegeven om te beoordelen of deze loondoorbetalingsplicht bestaat. Daarbij wordt
ingegaan op de vraag of de werknemer zijn werkzaamheden131 niet heeft verricht door een oorzaak
die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.
Uit de in subparagraaf 2.6.6 geciteerde rechtsoverweging 3.5.3 blijkt dat de situatief
arbeidsongeschikte werknemer die loondoorbetaling vordert, moet stellen en bij voldoende
gemotiveerde betwisting aannemelijk moet maken dat:
(i) van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, en
(ii) dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te
komen.
Voorts dient
(iii) de werknemer in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop
gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.
In de literatuur wordt wel gesproken van de ‘substantiëringsplicht’ en de ‘medewerkingsplicht’.
Kampert vat alle drie de criteria onder de noemer substantiëringsplicht en ziet daarnaast (iii) als
medewerkingsplicht.132 De Hoge Raad heeft met Mak/SGBO invulling gegeven aan de risicoregeling
van artikel 7:627 en 628 BW. Ik maak hieruit op dat het niet voldoen aan de medewerkingsplicht
ertoe leidt dat (het voortduren van) het arbeidsconflict in de risicosfeer van de werknemer kan
worden gebracht. Daarmee verspeelt hij zijn recht op loon.
Waar in subparagraaf 2.7.2 nog werd geconcludeerd dat een werknemer die een arbeidsconflict
ervaart gemakkelijk in het Mak/SGBO-kader is te plaatsen, dient de werknemer juist wel aan zware
voorwaarden te voldoen om in zo’n situatie daadwerkelijk recht te hebben op loondoorbetaling.
Duk heeft aangegeven dat met Mak/SGBO de situatief arbeidsongeschikte werknemer in een
“allesbehalve gemakkelijke positie is gebracht.”133 Alt stipte aan dat de Hoge Raad sprak over
130
Zoals in sub.par. 2.4.2 is onderbouwd wordt dit vaak aangevuld tot 100% van het loon. 131
In het kader van deze scriptie wordt niet nader ingegaan op de vraag wat onder deze werkzaamheden moet worden verstaan. Verondersteld wordt dat de werknemer in het geheel geen werkzaamheden meer verricht voor zijn werkgever. 132
N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. 133
R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2013, p. 48.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 31 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
“stellen en aannemelijk maken”,134 waaruit in zijn ogen kan worden afgeleid dat hier een lichtere
vorm van bewijzen aan de orde is. Indien dit als handreiking naar de werknemer moet worden
opgevat, komt dit hem als juist voor. De werknemer heeft in zijn ogen behoefte aan bijzondere
bescherming om misbruik van de situatie tegen te gaan.135 Ik betwijfel of hier inderdaad een lichtere
vorm van bewijzen aan de orde is. De A-G noch de Hoge Raad geeft enige toelichting op of
onderbouwing bij deze woordkeuze.
De heersende opvatting in de literatuur is dat de Hoge Raad met dit arrest werknemers meer
tegemoet komt dan hij eerder op dit vlak deed.136 Riphagen stelt dat Zwiers/Mestemaker137 tot het
verleden behoort.138 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat niet kan worden gesproken van
bereidheid tot het verrichten van werkzaamheden, indien de medisch niet-arbeidsongeschikte
werknemer enkel bereid is tot werkhervatting onder de voorwaarde dat de inhoud van zijn functie
volgens zijn wensen wordt aangepast. Dat leidt ertoe dat de werkgever niet gehouden is het loon
door te betalen. Kort gezegd: eerst het werk hervatten, daarna pas praten over eventuele
aanpassingen. In kan mij niet vinden in de opvatting van Riphagen dat Zwiers/Mestemaker tot het
verleden behoort, nu het in Zwiers/Mestemaker om een dusdanig ander feitencomplex ging dan in
Mak/SGBO. Naar mijn indruk veralgemeniseert Riphagen Zwiers/Mestemaker ten onrechte.
In Mak/SGBO gaat de Hoge Raad niet expliciet in op het bereidheidsvereiste. A-G Spier merkte
hierover op dat geen klacht met handen voeten is gericht tegen dit oordeel van het Hof (dat niet is
gebleken van bereidheid van Mak om het werk te hervatten).139 Wel heb ik de indruk dat de Hoge
Raad dit vereiste heeft verwerkt in de criteria voor recht op loondoorbetaling in een dergelijk geval:
de werknemer dient aannemelijk te maken dat van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat
hij zijn werkzaamheden hervat.140 In mijn ogen ligt daarin besloten dat bereidheid de
werkzaamheden te hervatten, niet vereist is.141 Dat betekent overigens niet dat deze bereidheid niet
aanwezig zou kunnen zijn: nu loonaanspraken op grond van artikel 7:628 BW steeds achteraf
worden vastgesteld, kan een risicomijdende werknemer ter voorkoming van onzekerheid besluiten
toch te werken, ondanks dat hij meent dat redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd dat hij
zijn werkzaamheden uitvoert.
2.8. Geen arbeid, geen loon? Rechtspraak na Mak/SGBO In deze paragraaf wordt de rechtspraak behandeld omtrent loonvoorderingen bij situatieve
arbeidsongeschiktheid, gewezen na juni 2008 (het moment waarop Mak/SGBO werd gewezen).
Enkel wordt aandacht besteed aan de situatie waarin de rechter een loonaanspraak toetst op grond
134
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO). 135
J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 111-112. 136
Zie A.J.C. Theunissen in SDU Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:629 BW, aantekening C.1.3. In deze zin ook I.H. Castenmiller-van Hoorn, ‘Ziek door de situatie: toch thuis met loon?’, ArbeidsRecht 2008/58 waarin ze aangeeft dat het erop lijkt dat de Hoge Raad de deur voor de werknemer iets meer heeft opengezet dan in Zwiers/Mestemaker. 137
HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1649 (Zwiers/Mestemaker). 138
Zie J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 109. Dit in tegenstelling tot Van Hoorns noot in JIN 2008/518, waarin wordt gesteld dat de Hoge Raad streng blijft en in ieder geval niet op dat arrest terugkomt. 139
Conclusie A-G Spier, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.4.2 (Mak/SGBO). 140
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO). 141
Zie in gelijke zin W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2. Zij merken op dat indien werkhervatting niet van de werknemer verlangd kan worden en de oorzaak daarvan in de risicosfeer van de werkgever ligt, de werknemer ook niet bereid hoeft te zijn tot werkhervatting. Daarbij trekken zij een parallel met het in sub.par. 2.4.1 aangehaalde arrest Hema/Prins.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 32 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
van artikel 7:628 BW. Niet wordt ingegaan op de verhouding met artikel 7:629 BW, hierop ziet
paragraaf 2.9 in zijn geheel.
2.8.1. Juli 2008 – januari 2012 In januari 2012 publiceerde Kampert een artikel naar aanleiding van door haar onderzochte
rechtspraak die was gewezen sinds Mak/SGBO.142 Haar analyse heeft zich beperkt tot geschillen over
de loonaanspraak op grond van artikel 7:628 BW. Ze constateert dat de meeste rechters de drie
Mak/SGBO-criteria toepassen, maar dat de wijze waarop dat gebeurt per zaak verschilt. Kampert
concludeert dat in de motivering van uitspraken de minste aandacht besteed lijkt te worden aan de
vraag of sprake is van dreiging van lichamelijke of geestelijke klachten bij werkhervatting. Haar
mogelijke verklaring is dat partijen dit criterium zelf niet ter discussie hebben gesteld.
Loonvorderingen van werknemers blijken vooral op het derde criterium (de medewerkingsplicht) te
stranden. Rechters verwachten niet enkel een (pro-)actieve houding om tot een oplossing van het
conflict te komen van de werkgever, dit wordt zeker ook van de werknemer verwacht.
Kampert concludeert dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer143 er goed aan doet met zijn
werkgever in gesprek te blijven. Daarnaast dient hij zich redelijk en flexibel op te stellen ten aanzien
van voorstellen van de werkgever en dient hij zo mogelijk ook zelf suggesties aan te dragen om tot
een oplossing van het conflict te komen.
2.8.2. Januari 2012 – juli 2013 In september 2013 publiceerden Avci en Zanetti een artikel waarin ze concluderen dat de
rechtspraak vanaf januari 2012 de conclusies van Kampert bevestigde.144 Wat hun betreft kan
worden gesproken van een vaste lijn in de rechtspraak. Ze constateren dat een werknemer die
verzuimt als gevolg van een arbeidsconflict relatief snel aanspraak kan maken op loon op grond van
artikel 7:628 BW, gelet op de eerste twee criteria van Mak/SGBO. De werknemer kan daarentegen
die aanspraak ook snel weer verliezen wegens het niet verlenen van volledige medewerking. Avci en
Zanetti concludeerden dat de werknemer zich geen afwachtende houding kan permitteren.
2.8.3. Juli 2013 – december 2014 Sinds de bijdrage van Avci en Zanetti zijn op dit gebied geen rechtspraakoverzichten meer
gepubliceerd. Ik heb de relevante gepubliceerde rechtspraak vanaf juli 2013 tot en met december
2014 doorgenomen. Bestudeerd zijn negen uitspraken, waarvan drie afkomstig van een hof en zes
van een rechtbank.145 Uit deze uitspraken blijkt dat de bovengenoemde conclusies van zowel
Kampert als van Avci en Zanetti nog steeds gelden.
De grens tussen de voorvraag en de drie criteria zoals besproken in subparagrafen 2.9.2 en 2.9.3,
wordt niet steeds helder gehanteerd. Zo overwoog Hof Den Bosch in een hoger beroep in kort
geding voorshands ervan uit te gaan dat sprake was van situatieve arbeidsongeschiktheid. “Daarmee
142
N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3. 143
Kampert geeft in haar artikel geen definitie van situatieve arbeidsongeschiktheid. Zij meent dat de Hoge Raad en de CRvB verschillende definities hanteren. Vanuit die gedachte en gelet op de civiele rechtspraak waaraan zij refereerde, heb ik de indruk dat Kampert het ‘Mak/SGBO-kader’ van de Hoge Raad voor ogen stond. 144
A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49. 145
Bestudeerd zijn Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613; Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488; Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180; Ktr. Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:653; Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975; Ktr. Rotterdam, 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164; Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271; Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592; Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 33 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
komt het hof vervolgens toe aan de vragen (i) of de oorzaak van het niet kunnen werken in
redelijkheid voor rekening van [werkgeefster] dient te komen en (ii) of [werknemer] in beginsel alle
medewerking heeft verleend aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaak voor het niet kunnen
werken weg te nemen.”146 Kennelijk was het hof van oordeel dat uit de aanname dat sprake is van
situatieve arbeidsongeschiktheid volgt dat aan het eerste Mak/SGBO-criterium is voldaan: van de
werknemer kan redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat.147 Naar mijn
indruk is dit een afzonderlijk element van de beoordeling of een loonaanspraak bestaat en kan dit
niet worden afgeleid uit het bevestigend beantwoorden van de voorvraag dat sprake is van
situatieve arbeidsongeschiktheid.
2.8.4. Verdeling van stelplicht en bewijslast Kampert noch Avci en Zanetti hebben in hun artikelen aandacht besteed aan het onderscheid tussen
bodemprocedures en procedures in kort geding. Zes van de negen door mij onderzochte uitspraken
zijn in kort geding gewezen. Van de vijftien door Kampert onderzochte uitspraken vloeien negen
voort uit procedures in kort geding. Twee van de drie in dit kader door Avci en Zanetti bestudeerde
uitspraken zijn kort gedingvonnissen.
Het onderscheid naar type procedure is relevant, aangezien algemeen wordt aangenomen dat het
kort geding zich niet leent voor toepassing van het wettelijk bewijsrecht.148 Onder wettelijk
bewijsrecht worden verstaan de bepalingen uit afdeling 1.2.9 uit boek 1 Rv. Artikel 149 Rv is
opgenomen in deze afdeling en bepaalt dat de rechter slechts de feiten of rechten aan zijn beslissing
ten grondslag mag leggen die in het geding zijn gesteld en zijn komen vast te staan. Feiten of
rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet (of: onvoldoende) zijn
betwist, moet de rechter op grond van dit artikel als vaststaand aannemen. Indien onvoldoende
wordt gesteld, zal de rechter de vordering afwijzen.149 Ook artikel 150 Rv is opgenomen in afdeling
1.2.9 uit boek 1 Rv. Dit artikel regelt de verdeling de bewijslast. Hoewel de rechter vaak de verdeling
uit artikel 150 Rv als uitgangspunt neemt in procedures in kort geding, is hij hiertoe niet gehouden.
Wel zal het veeleer zo zijn dat de voorzieningenrechter de bewijsrechtelijke bepalingen
overeenkomstig zal toepassen, voor zover de aard van het kort geding zich daar niet tegen verzet,
aldus Rutgers en Krans.150 Daarnaast heeft de rechter bij procedures in kort geding grote vrijheid ten
aanzien van zijn bewijsoordeel: hij behoeft geen al te hoge eisen te stellen aan het bewijs.151 De
146
Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488, r.o. 4.9. 147
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO), uitgewerkt in sub.par. 2.7.3. 148
Zie bijv. HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525, r.o. 3.5 en W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 25. Zie ook G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 17-18. 149
Het is dan ook van groot belang dat een werknemer die een loonvordering instelt, voldoet aan de op hem rustende stelplicht. De vordering zal anders immers worden afgewezen. Zie recent bijv. Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769, r.o. 4.23: “Nu [werknemers] stellingen op dit punt tekortschieten en ook anderszins niet gebleken is van omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hij zijn werkzaamheden niet hoefde te hervatten en dat de oorzaak daarvan in redelijkheid voor rekening van [werkgever] diende te komen, bestond er geen loondoorbetalingsverplichting voor [werkgever] krachtens art. 7:628 BW. (…)”. 150
G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 100. Dit was het geval in onder meer Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975, r.o. 3.4. In dit hoger beroep in kort geding hanteerde het hof de reguliere verdeling van de stelplicht. Het hof overwoog: “ (…) Reeds omdat [werknemer] (…) niet (ook) aanvoert dat de weigering van [werkgever] daaraan gevolg te geven met zich bracht dat van hem met het oog op (de dreiging van) psychische of lichamelijke klachten niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervatte, kan niet worden voldaan aan de eerder geformuleerde maatstaf die geldt voor het aannemen van situatieve arbeidsongeschiktheid. (…)”. 151
W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 285-286.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 34 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
rechter moet zich bij wijze van uitgangspunt richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de
bodemprocedure. ‘Slechts’ vereist is dat eiser voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn
vordering in een bodemprocedure zal worden toegewezen.152 Tussen artikel 149 en 150 Rv is sprake
van een vorm van samenloop: de stelplicht werkt door in de verdeling van de bewijslast, nu de partij
die de stelplicht heeft in beginsel ook de bewijslast draagt.153
Blijkens artikel 150 Rv kan een bijzondere regel grond zijn voor een andere verdeling van de
bewijslast dan verdeling volgens de hoofdregel. Dergelijke bijzondere regels kunnen zijn opgenomen
in de wet, maar het hoeven geen geschreven rechtsregels te zijn. Ook uit de eisen van redelijkheid
en billijkheid kan een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. Dat is echter niet snel aan de
orde: slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden kan op deze grond van
de hoofdregel van artikel 150 Rv worden afgeweken. Op de rechter rust op grond van de wet en de
parlementaire geschiedenis geen bijzondere motiveringsplicht indien hij een uitzonderingsgrond
voor de bewijslastverdeling toepast. De Hoge Raad heeft wel meermalen overwogen dat de rechter
die oordeelt dat omkering van de bewijslast op grond van redelijkheid en billijkheid aan de orde is,
omstandigheden dient vast te stellen die hem tot dat oordeel hebben geleid. Daarbij dient de
rechter inzicht te geven in de gedachtegang die hij daarbij heeft gevolgd.154
Van de negen onderzochte uitspraken uit de periode van juli 2013 t/m december 2014155 is in acht
gevallen naar Mak/SGBO verwezen, dan wel zijn de door de Hoge Raad geformuleerde criteria
(gedeeltelijk) toegepast.156 In één uitspraak is dat niet gebeurd.157 In geen enkele van deze
uitspraken (ook niet in de bodemprocedures) heeft de werknemer de stelplicht en bewijslast van
het voldoen aan de derde voorwaarde (de medewerkingsverplichting) toebedeeld gekregen.158 Dit is
152
Zie onder verwijzing naar literatuur en jurisprudentie A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011, p. 246-248. 153
Zie H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009, p. 34 en 38. 154
Zie onder verwijzingen naar literatuur en parlementaire geschiedenis G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 42-43 en 49-53. Zij verwezen met betrekking tot de motivering van de omkering van de bewijslast onder meer naar HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0827, r.o 3.5; HR 12 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9428, r.o. 3.6; HR 20 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU4529, r.o. 3.5.5. Zie ook uitgebreid par. 9.6-9.17 in W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 315-336. 155
Zie voetnoot 145. 156
De criteria zijn gedeeltelijk toegepast in het reeds in sub.par. 2.2.1 samengevat weergegeven Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180. Het hof overwoog in dit arrest over een timmerman die zich op het werk bedreigd voelde in r.o. 3.8 dat het er vooralsnog voor moest worden gehouden dat “de arbeidsomstandigheden voor [geïntimeerde] zodanig waren dat met het oog op de dreiging van psychische of lichamelijke klachten van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. [geïntimeerde] heeft dan ook ingevolge artikel 7:628 BW zijn recht op loon behouden.” De medewerkingsplicht komt niet tot uitdrukking in het arrest. Geen verwijzing is opgenomen naar Mak/SGBO. 157
In Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5 oordeelde de kantonrechter dat in hoge mate aannemelijk is dat in een bodemprocedure de loonvordering op grond van art. 7:628 BW zal worden toegewezen. De kantonrechter overwoog dat sprake was van een arbeidsconflict en dat het op de weg van de werkgever lag om het initiatief te nemen het conflict te bespreken en op te lossen. In het vonnis wordt niet gerefereerd aan Mak/SGBO, noch aan de daaruit voortvloeiende criteria. 158
In Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 10 werd overwogen: “gesteld noch gebleken is dat [eiser] in het traject na het deskundigenoordeel van het UWV niet alle medewerking heeft verleend aan inspanningen die er op gericht zijn de oorzaken van de situatieve arbeidsongeschiktheid weg te nemen, zodat zij het recht op loon op grond van art. 7:628 BW heeft behouden.” De kantonrechter gaf hiermee blijk kennelijk van oordeel te zijn dat het in dit kort geding op de weg van de werkgever lag om te stellen dat de werknemer niet aan de medewerkingsverplichting heeft voldaan, in plaats van dat dit op de weg van de werknemer lag (die zich op het rechtsgevolg loondoorbetaling beroept). In de overige onderzochte uitspraken liet de rechter in het midden op wiens weg het aannemelijk maken van het door de werknemer (al dan niet) voldoen aan de medewerkingsverplichting lag.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 35 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
opmerkelijk, nu de Hoge Raad voor ogen lijkt te hebben gehad dat de werknemer alle drie de criteria
dient te stellen en indien nodig aannemelijk dient te maken. De stelplicht en de bewijslast van de
eerste twee voorwaarden rusten in vrijwel alle door mij onderzochte uitspraken wel op de
werknemer, ook in de procedures in kort geding.159
2.9. De verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader beschouwd Zoals reeds opgemerkt, is in de praktijk vaak onduidelijk of naast situatieve arbeidsongeschiktheid
eveneens sprake is van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte. Ook kan de situatief
arbeidsongeschikte werknemer alsnog ziek worden, waarmee zijn rechtspositie kan verschuiven
naar die van een zieke werknemer. In het door de Hoge Raad geschetste kader van situatieve
arbeidsongeschiktheid in Mak/SGBO is expliciet opgenomen dat geen sprake is van ziekte in de zin
van artikel 7:629 BW.160 Zoals echter in paragraaf is uiteengezet, hoeft dit niet te impliceren dat
volgens de Hoge Raad bij ziekte geen sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid kan zijn.
Op grond van het bovenstaande en vanwege het verschil in rechtsgevolgen, is van belang de
verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW nader te beschouwen. Daartoe wordt eerst het verschil
in rechtsgevolgen geschetst. Vervolgens worden opvattingen uit literatuur en rechtspraak
besproken over de vraag of een werknemer met een aanspraak op artikel 7:629 BW de keuze heeft
zich in plaats daarvan te beroepen op artikel 7:628 BW, op moment dat de oorzaak van het niet
werken (het arbeidsconflict) in redelijkheid voor rekening van de werkgever zou dienen te komen. In
subparagraaf 2.9.3 concludeer ik dat werknemers inderdaad deze keuzemogelijkheid bezitten.
2.9.1. Verschil in rechtsgevolgen De loondoorbetalingsverplichting op grond van artikel 7:628 BW is niet in duur beperkt, in
tegenstelling tot de 104 weken van artikel 7:629 lid 1 BW.161 Dit verschil is theoretisch relevant voor
de werknemer die langer dan twee jaar niet of niet volledig zijn werkzaamheden verricht.162 Voorts
kan de verhouding tussen ziekte en betaald niet-medisch verzuim van belang zijn in het geval bij cao
of in de individuele arbeidsovereenkomst geen loonaanvullingsplicht tot 100% is opgenomen. Tot
slot beperkt artikel 7:628 BW de loonvordering niet tot 70% van het maximumdagloon, in
tegenstelling tot artikel 7:629 BW. Dit is een relevant verschil voor de werknemer die meer verdient
dan het maximumdagloon.
Riphagen ziet nog een ander verschil in rechtsgevolgen. Hij constateert dat artikel 7:629 BW de weg
opent naar het volmaken van de wachttijd voor onder andere de WIA. Loondoorbetaling op grond
van artikel 7:628 BW brengt dit in zijn ogen niet mee, ook niet indien de werknemer eveneens door
ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten.163 Over deze opvatting van Riphagen valt te
discussiëren, maar dat gaat het bestek van deze scriptie te buiten.
159
In Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180 en in Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271 was onduidelijk op wie de stelplicht rust. In de andere onderzochte uitspraken rustte de stelplicht van de eerste twee voorwaarden op de werknemer. 160
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 161
Zie sub.par. 2.4.1. In het kader van deze scriptie wordt niet ingegaan op het feit dat de verplichting uit art. 7:629 lid 1 BW met maximaal een jaar kan worden verlengd door het UWV, via oplegging van een loonsanctie. Zie hierover onder meer C.S. Kehrer-Bot, ‘Driemaal is scheepsrecht: de loondoorbetaling in het derde ziektejaar’, TAP 2011/4, p. 145-152. 162
Bewust spreek ik van ‘theoretisch relevant’, nu mij geen voorbeelden uit de gepubliceerde rechtspraak bekend zijn waarin een situatief arbeidsongeschikte werknemer langer dan twee jaar zijn werkzaamheden niet verricht. 163
J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 110, voetnoot 17.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 36 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
2.9.2. Keuzemogelijkheid bij samenloop? Er zijn situaties denkbaar waarin zowel aan de voorwaarden voor het recht op doorbetaling van loon
uit artikel 7:628 BW als die uit artikel 7:629 BW is voldaan. In de literatuur bestaat discussie over de
vraag of het voldoen aan de voorwaarden van artikel 7:629 BW een geslaagd beroep op artikel
7:628 BW uitsluit. In de rechtspraak wordt hierover wisselend geoordeeld. De Hoge Raad heeft zich
hierover nog niet kunnen uitlaten.
In beginsel valt ziekte niet onder artikel 7:628 BW. Over het algemeen komt de ziekte van de
werknemer niet in redelijkheid voor rekening van de werkgever, aldus Van Slooten.164 Vas Nunes
sluit zich bij die opvatting aan, hij meent dat ziekte bij uitstek een in de sfeer van de werknemer
gelegen omstandigheid is.165 Hof Den Haag overwoog: “Artikel 7:629 BW tenslotte is te beschouwen
als een lex specialis ten opzichte van artikel 7:628 BW, in die zin dat uit deze bepaling volgt dat
verhindering de bedongen arbeid verrichten in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte
gedurende [toen nog, KJ] 52 weken moet worden gezien als een oorzaak die in redelijkheid tot op
zekere hoogte voor rekening van de werkgever komt.”166
Van Slooten ziet de artikelen 7:627 en 628 BW als een ‘conditio sine qua non’ voor het recht op
grond van artikel 7:629 BW.167 Daarnaast lijkt hij artikel 7:629 BW als een lex specialis van artikel
7:628 BW te zien, zoals ook Hof Amsterdam dat in 2009 deed.168 Van Slooten meent dat artikel
7:629 BW exclusief werkt ten opzichte van artikel 7:628 BW, in gevallen waarin aan de voorwaarden
van beide artikelen voldaan wordt. Indien ten gevolge van een arbeidsconflict niet wordt gewerkt en
de werknemer ziek meent te zijn, bepleit Van Slooten dat enkel aan artikel 7:628 BW kan worden
toegekomen indien een beroep op artikel 7:629 BW niet slaagt.169
Op basis van Mak/SGBO betwijfelt Riphagen of de Hoge Raad de keuzemogelijkheid tussen de
artikelen 7:628 en 629 BW toelaatbaar zal achten. Hij meent dat de door de Hoge Raad gehanteerde
omschrijving van situatieve arbeidsongeschiktheid (waarin expliciet wordt overwogen dat artikel
7:629 BW niet aan de orde is) doet vermoeden dat de Hoge Raad enkel speciaal voor de niet-zieke
werknemer een regel in het leven heeft willen roepen en dat hij niet een extra
vorderingsmogelijkheid wilde creëren voor degenen die toch al op grond van artikel 7:629 BW recht
hebben op loon.170 Dit overtuigt niet. In mijn ogen gaat Riphagen eraan voorbij dat de Hoge Raad
met Mak/SGBO geen extra vorderingsmogelijkheid creëert, maar enkel heeft beslist over de
stelplicht en bewijslast voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid waarbij een
beroep op artikel 7:628 BW wordt gedaan. De Hoge Raad creëert hiermee geen
vorderingsmogelijkheid: het bestaan daarvan vloeit rechtstreeks voort uit de wet.
Bouwens en De Groot menen dat een op artikel 7:628 BW gebaseerde loondoorbetalingsplicht niet
is uitgesloten indien tevens sprake was van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte: de werknemer
heeft de keuze op welk artikel hij zich beroept. Zij constateren dat indien van de werknemer niet kan
164
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 294. 165
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 166
Zie Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713, r.o. 6.1. 167
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 294. 168
Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915, r.o. 5.4. Hof Amsterdam zag deze verhouding anders dan Hof Den Haag. Waar het Haagse hof art. 7:629 BW enkel in sommige gevallen als lex specialis van art. 7:628 BW ziet en daarmee ruimte laat voor een beroep op art. 7:628 BW in bepaalde gevallen van ziekte, gaf het Amsterdamse hof in voornoemd arrest deze ruimte juist niet. 169
J.M. van Slooten, ‘De loonvordering tijdens het eerste ziektejaar’, ArbeidsRecht 2001/51. 170
J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010, p. 110.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 37 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat door een oorzaak die voor rekening van de
werkgever behoort te komen, niet van belang is of hij bereid en in staat is de werkzaamheden te
verrichten. De loonaanspraak uit artikel 7:629 BW is niet afhankelijk gesteld van de oorzaak van de
ziekte.171 Zij concluderen dat indien deze oorzaak in de risicosfeer van de werkgever gelegen is,
hetzelfde feitencomplex eveneens voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:628 BW. Zij betogen
dat het uitgangspunt dat een bijzondere regel exclusief werkt ten opzichte van de algemene regel,
niet opgaat bij de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW. Dit aangezien het toepassingsgebied
van artikel 7:629 BW niet geheel valt binnen het toepassingsgebied van artikel 7:628 BW.172
Bouwens en De Groot verwijzen onder meer naar de dissertatie van Konijn. Zij concludeert dat het
adagium ‘lex specialis derogat legi generali’ slechts opgaat indien het gaan om een regeling die
zowel geheel valt binnen het toepassingsgebied van een algemene regel als ook naast de vereisten
van de algemene regel nog extra vereisten stelt. Daarnaast is vereist dat de bijzondere regel bedoeld
is als een beperking en niet als uitbreiding van de algemene regel.173
Voorts wijzen Bouwens en De Groot erop dat de verschillen in rechtsgevolgen tot een ongerijmd
resultaat leiden. De werknemer die ten gevolge van gedragingen van de werkgever daadwerkelijk
ziek wordt, heeft slechts aanspraak op 70% van het maximumdagloon gedurende een periode van
twee jaar. Dit in tegenstelling tot de werknemer die ten gevolge van precies dezelfde gedragingen
niet ziek wordt, maar eveneens ten gevolge van het arbeidsconflict thuisblijft. Deze werknemer
heeft vervolgens een loonaanspraak die onbeperkt in duur is en niet gemaximeerd is op een vast
bedrag. Een begrijpelijke redenering, maar ik merk op dat de werknemer ook andere mogelijkheden
ter beschikking staan om dit verschil in inkomsten te vorderen.174
2.9.3. Keuzemogelijkheid bij samenloop Ik kan mij vinden in de redenering van Bouwens en De Groot. Indien de oorzaak van de ziekte in de
risicosfeer van de werkgever ligt, is daarmee tevens aan de voorwaarden uit artikel 7:628 BW
voldaan. Zoals in subparagraaf 2.4.1 is geconstateerd, is het bereidheidsvereiste niet steeds
relevant. Nu met hetzelfde feitencomplex aan de voorwaarden uit beide artikelen voldaan is, heeft
de werknemer de keuze op welk wetsartikel hij zich beroept.
In gelijke zin oordeelde Hof Amsterdam in 2013. In de zaak die leidde tot het arrest van 26
november 2013 had de kantonrechter een loonvordering toegewezen op de subsidiair aangevoerde
grondslag, artikel 7:628 BW. Artikel 7:629 BW als primaire grondslag werd gepasseerd, nu de
kantonrechter van oordeel was dat niet aan de voorwaarden van dat wetsartikel was voldaan. Hof
Amsterdam bekrachtigde dit vonnis, maar meende dat daarnaast voldoende grond was om aan te
nemen dat de werknemer ten gevolge van ziekte ongeschikt was zijn eigen arbeid te verrichten. Het
hof overwoog dat de vordering eveneens op de primaire grondslag had kunnen worden
171
Tenzij sprake is van één van de twee gevallen als bedoeld in art. 7:629 lid 3 BW: opzet of een gebrek waarover de werknemer in het kader van de aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt. 172
W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2. 173
Zie onder verwijzing naar literatuur Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 63-65. 174
Hierbij valt te denken aan art. 7:611 BW: het getuigt niet van goed werkgeverschap een werknemer slechts 70% van zijn loon door te betalen, indien hij door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen niet in staat is te werken. Ook kan een beroep gedaan worden op art. 6:162 BW, indien sprake is van onrechtmatig handelen door de werkgever. Aangezien ik mij kan vinden in de opvatting van Bouwens en De Groot dat de werknemer die ziek is door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen de keuze tussen art. 7:628 en 629 BW heeft, ga ik niet verder op deze mogelijkheden in.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 38 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
toegewezen.175 Het Hof Amsterdam nam daarmee aan dat het voldoen aan de voorwaarden van
artikel 7:629 BW een geslaagd beroep op artikel 7:628 BW niet uitsluit. Ik concludeer dat Hof
Amsterdam ‘om’ is, nu in voornoemd arrest artikel 7:629 BW niet langer als een lex specialis ten
opzichte van artikel 7:628 BW wordt gezien. Ondanks dat dit arrest in twee jurisprudentie-uitgaven
is gesignaleerd, is deze constatering daarbij onopgemerkt gebleven: daarin is niet vastgesteld dat
het hof ‘om’ is.176
Indien mogelijk zowel aan de voorwaarden van artikel 7:628 BW als van artikel 7:629 BW is voldaan,
lijkt het voor de werknemer aangewezen te zijn een loonvordering primair te baseren op artikel
7:628 BW en subsidiair op artikel 7:629 BW.177 Dit gelet op het verschil in rechtsgevolgen, indien de
werkgever verplicht is gedurende ziekte 100% van het (al dan niet boven het maximumdagloon
gelegen) loon door te betalen.178
2.10. Samenvatting loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid .
voorafgaand aan de Wwz Soms verrichten werknemers hun werkzaamheden niet als gevolg van een arbeidsconflict. Het
kenmerk van een situatief arbeidsongeschikte werknemer is dat hij, in verband met de
omstandigheden waaronder het werk bij zijn eigen werkgever moet worden verricht, meent dat in
redelijkheid niet van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen
beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan zijn eigen werkgever uit te oefenen. Het is
afhankelijk van de omstandigheden of de werkgever in zo’n situatie het loon dient door te betalen.
Artikel 7:627 en 628 BW vormen een gezamenlijke risicoregeling waaraan loonvorderingen dienen
te worden getoetst. Systematisch weergegeven oogt het wettelijk kader tamelijk eenvoudig: de
werkgever is geen loon verschuldigd indien de werknemer zijn werkzaamheden niet verricht, zo
bepaalt artikel 7:627 BW. Dit is anders indien het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor
rekening van de werkgever komt (artikel 7:628 BW) of indien de werknemer ten gevolge van ziekte
ongeschikt is zijn arbeid te verrichten (artikel 7:629 BW).
De Hoge Raad heeft in Mak/SGBO overwogen dat in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid de
uitzondering van artikel 7:628 BW van toepassing kan zijn. De Hoge Raad heeft niet gedefinieerd wat
onder dit begrip moet worden verstaan, hij heeft slechts de kenmerken van een deelverzameling
gegeven.
175
Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180, r.o. 3.10. 176
Zie AR-Updates 2014-0113 en TAP Sign. 2014(3), 144. 177
Opgemerkt zij dat de Hoge Raad in Mak/SGBO drie cumulatieve voorwaarden voor loonaanspraak heeft opgesomd voor met deze zaak vergelijkbare gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is geen uitgemaakte zaak dat de Mak/SGBO-criteria en de daarbij behorende verdeling van stelplicht en bewijslast eveneens gelden in geval van ziekte ten gevolge van een arbeidsconflict. Een dergelijke rechtsvraag is nog niet aan de Hoge Raad voorgelegd. 178
In het conflict dat leidde tot het reeds aangehaalde Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4180, had werknemer zijn loonvordering juist primair gebaseerd op art. 7:629 BW en subsidiair op art. 7:628 BW. Wellicht is dit op het eerste gezicht opmerkelijk, toch is het niet verwonderlijk. Het lijkt mij een gerechtvaardigde aanname dat de betreffende timmerman niet meer verdiende dan het maximumdagloon en dat zijn inkomen tijdens het eerste ziektejaar tot 100% werd aangevuld. Nu de ontbinding al uitgesproken was, stond vast dat de loondoorbetaling slechts op een tijdvak van vier maanden zag. Uit het ongepubliceerde vonnis van Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, 1408290 KK EXPL 13-109 blijkt overigens niet dat de kantonrechter de Mak/SGBO-criteria in zijn beoordeling heeft betrokken.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 39 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
In elk geval is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid indien:
(i) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding,
(ii) de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in
staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden,
(iii) hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen
worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin
van artikel 7:629 BW geen sprake is.
De werknemer die een arbeidsconflict ervaart, past relatief gemakkelijk in het door de Hoge Raad
geschetste kader van situatieve arbeidsongeschiktheid. Vervolgens dient te worden beoordeeld of
sprake is van een op de werkgever rustende loondoorbetalingsverplichting. De Hoge Raad oordeelt
dat de situatief arbeidsongeschikte werknemer die loon vordert, moet stellen en bij voldoende
gemotiveerde betwisting aannemelijk maken dat:
(i) van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, en
(ii) dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te
komen.
Voorts dient
(iii) de werknemer in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop
gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.
Voor een loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid is vereist dat van de werknemer
redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, vanwege een oorzaak die
in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te komen. Daarnaast dient hij in beginsel alle
medewerking te verlenen aan inspanning die erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te
nemen. Indien hij dat niet doet, valt (het voortduren van) het arbeidsconflict daarmee in zijn
risicosfeer. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten bevat een aanpak die inmiddels algemeen als
best practice is aanvaard. Dat betekent echter niet dat hierop geen kritiek meer bestaat. De
Werkwijzer tracht bedrijfsartsen te helpen een scherp onderscheid aan te brengen tussen de
medische beoordeling van arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte enerzijds en het re-
integratie-advies en werkhervattingsadvies anderzijds.
Uit de lagere rechtspraak blijkt dat de Mak/SGBO-criteria over het algemeen gehanteerd worden bij
de beoordeling van een loonvordering in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid. De verdeling
van stelplicht en bewijslast wijkt echter regelmatig af van de zienswijze van de Hoge Raad. Veel
loongeschillen worden in kort geding aan de kantonrechter voorgelegd, ten gevolge waarvan het
bewijsrecht niet onverkort van toepassing is. Geconstateerd wordt dat de situatief
arbeidsongeschikte werknemer met een verklaring van de bedrijfsarts in de hand relatief
gemakkelijk een loonaanspraak op grond van artikel 7:628 BW toegewezen krijgt, maar dat de
rechter strenge eisen stelt aan de inzet van de werknemer bij de oplossing van het arbeidsconflict.
In dit hoofdstuk is voorts aandacht besteed aan de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW. Het
standpunt is ingenomen dat een werknemer die voldoet aan de voorwaarden van artikel 7:629 BW,
zich eveneens op artikel 7:628 BW kan beroepen indien de oorzaak van de ziekte in redelijkheid voor
rekening van de werkgever dient te komen. Dit is een relevante constatering, gelet op het verschil in
rechtsgevolgen van de beide artikelen. De loonaanspraak van artikel 7:628 BW is niet in duur en
hoogte beperkt, in tegenstelling tot de uit artikel 7:629 BW voortvloeiende aanspraak.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 40 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
3. Loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid na
inwerkingtreding Wet werk en zekerheid
3.1. Inleiding Met de inwerkingtreding van de Wwz vervalt artikel 7:627 BW en wijzigt artikel 7:628 BW.179 Wat op
dit moment is geregeld in artikel 7:627 en 628 lid 1 BW, wordt opgenomen in het nieuwe artikel
7:628 lid 1 BW. Reeds in de Memorie van Toelichting (MvT) gaf de regering aan dat dit in de praktijk
niet zal leiden tot een wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en
werknemer.180 In het onderstaande wordt onder meer ingegaan op de vraag of dit wel een juiste
aanname is. Wellicht dat de leden van de SGP-fractie in het wetgevingstraject het bij het juiste eind
hebben gehad: ter voorkoming van onduidelijkheid was het volgens hen verstandig de huidige
hoofdregel, die kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden.181
3.2. Nieuwe wettekst Zoals in de inleiding van dit hoofdstuk is opgemerkt, vervalt artikel 7:627 BW.
Artikel 7:628 lid 1 BW luidt per 1 april 2016:
Artikel 7:628 lid 1 BW. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde
loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of
gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de
overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.
Zoals De Wolff terecht opmerkte, leidt dit ertoe dat de systematiek rond de loondoorbetaling wijzigt
van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’.182
De wijziging van artikel 7:627 en 628 BW heeft zowel materiële als formele implicaties. In paragraaf
3.4 wordt ingegaan op de materiële wijziging: de inhoudelijke verandering van de risicoverdeling. In
paragraaf 3.5 wordt de formele wijziging behandeld, te weten de verandering in de verdeling van
stelplicht en van bewijslast.
In paragraaf 3.6 wordt op grond van de daaraan voorafgaande analyse van de parlementaire
geschiedenis een beoordelingsschema gepresenteerd en vervolgens toegelicht, ter illustratie van de
mogelijke juridische beoordeling van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de
Wwz. In dit beoordelingsschema komen verschillende onderdelen van Mak/SGBO terug.
Het hoofdstuk sluit af met een samenvatting: een voorspelling van de juridische behandeling van
loondoorbetalingsvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz.
3.3. Reden van wijziging Zoals gezegd wijzigt de systematiek van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel
loon, tenzij…’. Wellicht lijkt dit in het licht van de in paragraaf 2.3 benoemde gezamenlijke
risicoverdeling een geringe wijziging, op zijn minst zal het echter tot onzekerheid in de praktijk
179
Kamerstukken II 2013/2014, 33 818, nr. 2, p. 2. De datum van intrekking van art. 7:627 BW en wijziging van art. 7:628 lid 1 BW is 1 april 2016. Opgemerkt zij dat art. 7:629 BW door de Wwz niet wordt gewijzigd. 180
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT). 181
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 30 (NV). 182
D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 41 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
leiden. In deze paragraaf wordt ingegaan op de achterliggende gedachte van de regering bij de
wijziging van artikel 7:627 en 628 BW.
Allereerst merk ik op dat het vanuit de wetssystematiek een bijzondere keuze is de werkgever tot
loondoorbetaling te verplichten op moment dat de werknemer zijn arbeid niet verricht. Gelet op de
hoofdverbintenissen van de arbeidsovereenkomst zoals deze voortvloeien uit artikel 7:610 BW (het
verrichten van arbeid en het betalen van loon)183 is het opmerkelijk dat in beginsel de werkgever zijn
hoofdverbintenis dient na te komen, ongeacht of de werknemer arbeid verricht. Daarnaast lijkt het
karakter van loon zich hiertegen te verzetten: loon is verschuldigd als tegenprestatie voor de
bedongen arbeid.184 Kortom: vanuit systematisch oogpunt is het een opmerkelijk uitgangspunt dat
de werkgever loon verschuldigd is, ongeacht of de werknemer arbeid verricht.
De exacte reden om de risicoverdeling van artikel 7:627 en 628 BW te wijzigen, wordt na lezing van
de relevante parlementaire stukken niet helder. Het houdt verband met de incorporatie in het
Burgerlijk Wetboek van de Calamiteitenregeling WW. In de Memorie van Toelichting wordt de
wijziging gemotiveerd door het vervallen van het BBA en het voorkomen dat de werkgever eenzijdig
de arbeidstijd kan verkorten om vervolgens de loonbetaling te staken.185 Deze redenen overtuigen
niet. Niet helder wordt waarom de systematiek van artikel 7:627 en 628 BW dient te wijzigen, nu de
Calamiteitenregeling WW in het Burgerlijk Wetboek wordt geïncorporeerd. Op grond van het
nieuwe artikel 7:628 BW dient de werkgever door te betalen indien niet gewerkt wordt, vervolgens
wordt in een aparte regeling bepaald wanneer dit (bij calamiteiten) niet geval is. Daarnaast wordt
niet gemotiveerd waarom de keuze is gemaakt deze regeling niet uitsluitend in de WW op te
nemen. Vanuit verschillende hoeken is meermaals naar de noodzaak van de wijzigingen gevraagd,
maar tevergeefs.186
3.4. Risicoverdeling De invoering van een nieuw artikel 7:628 lid 1 BW zal volgens de regering in de praktijk niet tot een
wezenlijke verandering van de risicoverdeling tussen werkgever en werknemer leiden. Benadrukt is
dat de cassatierechtspraak rond de risicoverdeling van artikel 7:627 en 628 BW onder het nieuwe
recht onverkort van kracht blijft.187
De stelling van de regering dat de wijziging in de praktijk niet tot een wezenlijke verandering van de
risicoverdeling tussen werkgever en werknemer zal leiden, is opmerkelijk te noemen. In de Memorie
van Toelichting wordt een drietal alinea’s later gesteld dat het niet kunnen verrichten van de arbeid
door een oorzaak die niet aan de werknemer is toe te rekenen, onder het nieuwe recht steeds voor
risico van de werkgever komt.188 Schneider heeft verwezen naar de in subparagraaf 2.4.1
aangehaalde ‘acts of God’ en constateerde dat onder het nieuwe recht het loonrisico in een
dergelijk geval voor rekening van de werkgever lijkt te komen, waar onder huidig recht wordt
aangenomen dat dit voor rekening van de werknemer dient te blijven. De gewijzigde hoofdregel
wordt in deze situaties niet gecorrigeerd, nu deze ‘acts of God’ in de risicosfeer van de werkgever
183
Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 184
Zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681, r.o. 3.8 (Huize Bethesda). 185
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 en 89 (MvT). 186
Zie onder meer Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 30 (NV) voor reactie op een vraag van de leden van de SGP-fractie. Op p. 128 verwijst de regering, voor wat betreft het antwoord op deze vraag van de Adviescommissie Arbeidsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten, naar de reactie op de SGP-vraag hierover. 187
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT), Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 14 (NV). 188
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 42 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
noch de werknemer gelegen zijn.189 Kortom: of de stelling van de minister houdbaar is, is afhankelijk
van de te hanteren definitie van ‘wezenlijk’.
In de Nota naar aanleiding van het verslag is ingegaan op een vraag van de Adviescommissie
Arbeidsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten. Deze adviescommissie zoomde onder meer
in op situatieve arbeidsongeschiktheid en merkte daarbij op dat normaliter beide partijen een zeker
verwijt treft. De Adviescommissie constateerde dat het recht op loondoorbetaling onder huidig
recht enkel bestaat indien de schuld uitsluitend of hoofdzakelijk bij de werkgever ligt, waarbij
verwezen wordt naar Mak/SGBO. De Adviescommissie heeft expliciet gevraagd of de voorgestelde
formulering van artikel 7:628 lid 1 BW dit anders maakt en zo ja, of dat de bedoeling was. De
regering gaf aan dat het in de toekomst zo zal zijn dat de werkgever niet gehouden is het loon te
betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in hoofdzaak bij de
werknemer ligt. De regering concludeerde dat indien beiden schuld treft de werkgever gehouden zal
zijn het loon te betalen.190
De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) heeft zich eveneens gemengd in de
wetgevingsprocedure. De VAAN vroeg zich af of het niet tot een onredelijke uitkomst leidt, dat de
werkgever enkel geen loon hoeft door te betalen indien de situatieve arbeidsongeschiktheid
grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten is. Blijkens de Memorie van Antwoord zag de
regering niet in waarom dit tot een onredelijke uitkomst zou leiden. De regering merkte op dat
indien de situatieve arbeidsongeschiktheid ten gevolge waarvan de bedongen arbeid niet kan
worden verricht, niet geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer, de werkgever daar mede
(of geheel of grotendeels) debet aan zal zijn. De regering achtte het niet onredelijk dat dit in een
dergelijk geval voor risico van de werkgever komt.191
Enerzijds leidt de wijziging van de hoofdregel volgens de regering niet “tot een wezenlijke
verandering”,192 anderzijds blijkt uit bovenstaande vraag van de VAAN en het daarop volgende
antwoord van de regering dat de materiële risicoverdeling wel degelijk wijzigt. Wat mij betreft zelfs
zodanig dat op dit terrein van een wezenlijke verandering kan worden gesproken, aangezien
arbeidsconflicten eerder voor rekening van de werkgever zullen komen.
De regering vervolgde haar antwoord op de vraag van de VAAN met de opmerking dat “uiteraard
dient te worden vastgesteld of de bedongen arbeid wel of niet kan worden verricht”. Als dat wel het
geval is, maar de werknemer de arbeid niet verricht, dan komt dat voor rekening en risico van de
werknemer. Bij het bepalen of de bedongen arbeid wel of niet kan worden verricht, achtte de
regering Mak/SGBO leidend.193
3.5. Stelplicht en bewijslast
3.5.1. Wijziging in verdeling stelplicht en bewijslast Onder de Wwz wijzigt de verdeling van stelplicht en bewijslast bij loonvorderingen. Het is aan de
werkgever om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid
189
P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1, p. 15. 190
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 128-129 (NV). 191
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 192
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT). 193
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 43 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid
in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt, aldus de regering.194
Dit strookt met de hoofdregel van artikel 150 Rv en hangt samen met de constructie van het nieuwe
artikel 7:628 lid 1 BW. Naar huidig recht is het de werknemer die een beroep doet op artikel 7:628
BW, met als gewenst rechtsgevolg recht op loon. Daartoe dient hij feiten en omstandigheden
aannemelijk te maken die maken dat het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening
van de werkgever dient te komen. Onder de Wwz is het eveneens de werknemer die zich beroept op
artikel 7:628 BW, met wederom als beoogd rechtsgevolg een recht op loon. Gelet op de redactie van
dit gewijzigde artikel, is het echter de werkgever die dient te bewijzen dat het niet werken voor
rekening van de werknemer dient te komen. Op grond van de nieuwe hoofdregel heeft de
werknemer in beginsel recht op loon, ook indien niet gewerkt wordt. De werkgever beroept zich
erop dat hij geen loon hoeft te betalen en stelt dat het niet werken voor rekening van de
werknemer dient te komen. De werkgever beroept zich hiermee op andere feiten en
omstandigheden dan die ten grondslag liggen aan de vordering van de werknemer. De werkgever
beroept zich op een zelfstandig verweer, daarvan dient hij ook de bewijslast te dragen.
De werknemer blijft wel een gedeelte van zijn huidige stelplicht behouden, in die zin dat hij de
stelling van de werkgever dat het niet verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer is
gelegen, gemotiveerd dient te betwisten. Indien hij dat nalaat, zal de rechter op grond van artikel
149 Rv als onvoldoende (gemotiveerd) betwist en daarmee vaststaand aannemen dat het niet
verrichten van de arbeid in de risicosfeer van de werknemer is gelegen, waarna de rechter zal
oordelen dat geen loonaanspraak aanwezig is.
In zijn algemeenheid bestaan twee typen verweren. De bestrijdende verweren betwisten de feiten
of rechten die ten grondslag liggen aan de vordering. In geval van voldoende betwisting, dient de
partij die zich op het rechtsgevolg beroept, de daaraan ten grondslag liggende feiten of rechten
aannemelijk te maken. Het andere type verweer is het bevrijdende verweer, ook wel zelfstandig
verweer genoemd. Dit verweer betwist niet de feiten of rechten die ten grondslag liggen aan de
vordering, maar het berust op feiten die impliceren dat het door eiser beoogde rechtsgevolg niet
intreedt, ongeacht of de door eiser gestelde feiten of rechten komen vast te staan.195 De partij die
zich op deze bevrijdende feiten beroept, draagt op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de
stelplicht en bewijslast van deze feiten.196
Helder is dat deze stelplicht- en bewijslastverdeling een wijziging is ten opzichte van de huidige
situatie waarin de werknemer moet stellen en zo nodig aannemelijk moet maken dat het niet
werken voor rekening van de werkgever dient te komen. Het bewijsrisico is met deze wijziging
verschoven van de werknemer naar de werkgever. Waar bij bewijsproblematiek onder het huidige
recht in beginsel de werknemer geen recht heeft op loon, zal de werkgever onder de Wwz juist wel
het loon dienen door te betalen.
194
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT). 195
Opgemerkt zij dat de werknemer onder het nieuwe recht verrassend snel aan zijn stelplicht voor een loonaanspraak heeft voldaan: hij moet stellen dat hij werknemer is en dat hij geen loon heeft ontvangen. De discussie over in wiens risicosfeer het niet werken is gelegen, komt pas aan de orde indien de werkgever zich op beroept op het zelfstandige verweer dat het niet werken voor rekening van de werknemer dient te komen. De nieuwe hoofdregel is immers: ‘geen arbeid, wel loon’. Uiteraard dient de werknemer dat zelfstandige verweer voldoende gemotiveerd te betwisten. 196
Zie bijv. G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 42-49.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 44 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Op grond van de wetsgeschiedenis valt niet in te zien waarom de wijziging in de verdeling van
stelplicht en bewijslast niet van toepassing zou zijn op de situatieve arbeidsongeschikte werknemer.
Nu de regering heeft opgemerkt dat bij geschillen over de loondoorbetaling de stelplicht en de
bewijslast van de werknemer naar de werkgever wordt verplaatst197 en nu gevallen van situatieve
arbeidsongeschiktheid daarvan niet expliciet zijn uitgezonderd, acht ik de enkele verwijzing naar
Mak/SGBO onvoldoende om aan te nemen dat niet enkel de uit dit arrest voortvloeiende criteria,
maar ook de hierin tot uitdrukking komende verdeling van stelplicht en bewijslast ongewijzigd blijft.
Een expliciete opmerking van de regering dat haar een ongewijzigde verdeling van stelplicht en
bewijslast in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid voor ogen had gestaan, ontbreekt.
Schneider heeft zich afgevraagd of aan deze bewijslastomkering bewuste keuzes van de regering ten
grondslag liggen. Hij constateerde dat de wetsgeschiedenis hierover zwijgt, deze bewijslastomkering
is niet nader gemotiveerd.198
Ik constateer dat na volledige inwerkingtreding van de Wwz een gedeelte van de stelplicht en de
gehele bewijslast bij loondoorbetalingsgeschillen in verband met situatieve arbeidsongeschiktheid,
ten gunste van de werknemer naar de werkgever is verschoven. In de volgende subparagraaf wordt
ingegaan op mogelijke rechterlijke correcties op de verdeling van stelplicht en bewijslast. Bespreking
daarvan is relevant voor de vraag hoe de juridische beoordeling van loonvorderingen tijdens
situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding van de Wwz eruit zal zien. Uit paragraaf 3.6 zal
blijken dat ik onder het nieuwe recht rechterlijke correcties op de verdeling van stelplicht en
bewijslast gewenst acht.
3.5.2. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast Zoals in subparagraaf 2.8.4 reeds is besproken, kan worden afgeweken van de hoofdregel uit artikel
150 Rv. Dit is mogelijk op grond van een bijzondere regel en op grond van de eisen van de
redelijkheid en billijkheid. Dat laatste is echter niet snel aan de orde. Terughoudendheid is geboden
en slechts onder bijzondere omstandigheden kan op deze grond van de hoofdregel van artikel 150
Rv worden afgeweken. In deze subparagraaf wordt kort ingegaan op de omkering van de bewijslast
wegens bewijsnood alsmede op de verlichting van de bewijslast via vermoedens dan wel via de
verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van een vordering.
Bewijsnood kan onder omstandigheden krachtens redelijkheid en billijkheid een grond zijn voor
omkering van de bewijslast. Dit is onder meer mogelijk indien de partij die volgens de hoofdregel
van artikel 150 Rv in een onredelijk zware bewijspositie is geraakt door toedoen van de
wederpartij.199 Dit is niet aan de orde wat betreft de vordering tot loondoorbetaling in geval van
situatieve arbeidsongeschiktheid. Mocht na inwerkingtreding van de Wwz sprake zijn van een
onredelijk zware bewijspositie, dan is dat niet door toedoen van de werknemer maar door toedoen
van de wetgever. De enkele grond dat een partij niet in staat is het bewijs te leveren is geen
voldoende grond voor een omkering van de bewijslast, aldus de Hoge Raad.200
197
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 88 (MvT). 198
P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1, p. 15. 199
Zie onder verwijzingen naar rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 54-55 en W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 324. 200
HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476, r.o. 3.5.2.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 45 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Naast het verschuiven van de stelplicht en bijbehorende bewijslast op grond van een bijzondere
regel of de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechter de mogelijkheid de bewijslast van een partij
te verlichten. Dit kan via het feitelijke vermoeden:201 uit een bekend feit wordt een onbekend feit
afgeleid. Het is daarmee indirect bewijs. Een vermoeden is een voorlopig oordeel dat openstaat
voor tegenbewijs. Het bewijsrisico verspringt niet met het hanteren van een vermoeden. De partij
die het bewijsrisico draagt, wordt tegemoet gekomen in zijn bewijslast. De rechter mag ieder in het
proces vaststaand gegeven als uitgangspunt voor een vermoeden nemen.202
Een andere wijze om de bewijslast te verlichten betreft de verzwaarde motiveringsplicht van de
partij op wie niet de bewijslast rust: een verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van de
vordering. De verzwaarde motiveringsplicht verlicht net als de vermoedens de bewijslast, maar is
eveneens geen omkering daarvan, de eisende partij blijft het bewijsrisico dragen. De gedaagde partij
moet via deze weg de eisende partij voldoende gegevens verstrekken ter onderbouwing van de
vordering van de eisende partij. Indien niet aan deze verzwaarde motiveringsplicht wordt voldaan,
staat de rechter ten minste een drietal sancties tot zijn beschikking: omkering van de bewijslast, de
stellingen als vaststaand aannemen wegens onvoldoende betwisting ofwel de stelling voorshands
bewezen achten, behoudens tegenbewijs door de partij op wie de verzwaarde stelplicht rust.203
Nadat onderstaand een beoordelingsschema is geschetst voor loonvorderingen bij situatieve
arbeidsongeschiktheid onder de Wwz, wordt in subparagraaf 3.6.6 teruggekomen op de rechterlijke
mogelijkheden tot het aanbrengen van correcties in de verdeling van stelplicht en bewijslast.
3.6. Ongewijzigde toepassing van Mak/SGBO? In paragraaf 2.6 en 2.7 is Mak/SGBO uitgebreid behandeld en in de eerdere paragrafen van dit
hoofdstuk is de parlementaire geschiedenis van de Wwz besproken voor zover deze betrekking
heeft op de regeling van loondoorbetaling. Onderstaand wordt de informatie uit die paragrafen met
elkaar geconfronteerd.
Het onderstaande hoeft niet onverkort van toepassing te zijn op loonprocedures in kort geding.
Zoals in subparagraaf 2.8.4 onder verwijzing naar literatuur uiteengezet, wordt algemeen
aangenomen dat de voorzieningenrechter en de kantonrechter in kort geding niet zijn gebonden
aan de reguliere regels van bewijsrecht. Zij zijn relatief vrij in hun bewijswaardering. In dat licht zou
men kunnen betogen dat in procedures in kort geding de in paragraaf 2.8 opgenomen verdeling van
stelplicht en bewijslast uit de lagere rechtspraak behouden kan blijven. Toch meen ik dat een zekere
reflexwerking van de wijziging in de verdeling van stelplicht en bewijslast dient uit te gaan. De wet
verandert nu eenmaal. Daarnaast kan de wetswijziging effect hebben op de te verwachten uitkomst
in een bodemprocedure, naar welke uitkomst de rechter in kort geding zich dient te richten.
De wetswijziging maakt dat het twijfelachtig is of Mak/SGBO ongewijzigd kan worden toegepast. De
afschaffing van de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ heeft onder meer gevolgen voor de verdeling
van stelplicht en bewijslast, zoals in de eerdere paragrafen van dit hoofdstuk is uiteengezet. De
201
Feitelijk vermoeden wordt ook wel rechterlijk vermoeden genoemd. In deze scriptie wordt niet ingegaan op de wettelijke vermoedens, nu dit niet speelt in het kader van de loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. 202
Zie onder verwijzingen naar rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 55 en 59-62. Zie ook W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 326-327 en 331-332. 203
Zie onder verwijzingen naar literatuur en rechtspraak G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014, p. 65-67. Wat betreft de drie mogelijke sancties wordt verwezen naar HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1083, r.o. 3.4. Zie ook W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 334-335.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 46 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
opmerkingen van de regering dat de cassatierechtspraak rond de risicoverdeling van artikel 7:627 en
628 BW onverkort van kracht blijft204 en dat Mak/SGBO leidend is bij het bepalen of de bedongen
arbeid kan worden verricht,205 dwingen ertoe om Mak/SGBO te bekijken door een Wwz-bril.
Gelet op de parlementaire geschiedenis, kom ik tot onderstaand schema ter beoordeling van een
loonvordering verband houdende met situatieve arbeidsongeschiktheid. In dit schema zijn
elementen uit Mak/SGBO verwerkt. De wetsgeschiedenis is echter op zijn zachtst gezegd onduidelijk
over de precieze juridische toets in dergelijke gevallen. Het is onzeker of de toets zoals weergegeven
in onderstaand beoordelingsschema inderdaad is beoogd en of deze toets daadwerkelijk in de
praktijk zal worden toegepast. Het beoordelingsschema volgt zeker ook niet dwingend uit de
wetsgeschiedenis: andere opvattingen kunnen evenzeer bestaansrecht hebben.
Nadat in subparagraaf 3.6.1 het schema wordt weergegeven, worden in de daaropvolgende
subparagrafen de vier onderdelen van het beoordelingsschema nader besproken. In subparagraaf
3.6.6 wordt ingegaan op mogelijke rechterlijke correcties met betrekking tot het bewijsrecht.
3.6.1. Beoordelingsschema loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder .
de Wwz Naar mijn indruk dienen loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz als
volgt te worden behandeld.
I. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid?
Criteria:
(i) Een verstoorde arbeidsverhouding206,
(ii) De werknemer acht zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten
niet in staat tot het verrichten van zijn werkzaamheden,
(iii) Hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen
worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin
van artikel 7:629 BW geen sprake is.
Zo ja: door naar II. Zo nee: geen loonaanspraak, tenzij op grond van artikel 7:628 of 629 BW.207
II. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten?
De werkgever zal dit stellen, waarna de werknemer dit voldoende gemotiveerd dient te
betwisten. De bewijslast verschuift onder de Wwz echter naar de werkgever.
Zo ja: geen recht op loon. Zo nee: door naar III.
204
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT), Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. E, p. 14 (NV). 205
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 206
Van belang is of het arbeidsconflict wordt ervaren door de werknemer. Zie sub.par. 2.7.2 waarin onder meer wordt verwezen naar Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613, r.o. 4.5. 207
Zoals in sub.par. 2.7.1 geconstateerd heeft de Hoge Raad zich nog niet uitgelaten over de vraag of in dergelijke gevallen ook de Mak/SGBO-voorwaarden van toepassing zijn.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 47 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
III. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na?
Dit dient te worden beoordeeld aan de hand van Mak/SGBO. In deze toets lijkt echter
geen ruimte te bestaan voor de medewerkingsplicht. Vermoedelijk omvat deze toets
slechts de eerste twee criteria:
(i) Kan van de werknemer redelijkerwijs niet worden gevergd dat hij zijn
werkzaamheden hervat
(ii) vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te
komen?
Deze twee criteria dienen ter invulling van de vraag of de werknemer de bedongen
arbeid kan verrichten maar hij dat desondanks nalaat.
Zo ja: geen recht op loon. Zo nee: recht op loon.
Naar mijn indruk dient op grond van bovenstaande drie onderdelen te worden bepaald of de
werknemer recht heeft op loon. Dit recht kan hij echter, net als in de huidige situatie, weer verliezen
indien hij zich niet voldoende inspant om het arbeidsconflict op te lossen. Daarmee wordt (het
voortduren van) het arbeidsconflict in zijn risicosfeer gebracht.208 Kortom: nadat is vastgesteld dat
de werknemer een loonaanspraak heeft, dient de vraag te worden beantwoord:
Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die erop
gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen?
Zo ja: Werknemer behoudt de op grond van het beoordelingsschema vastgestelde loonaanspraak.
Zo nee: werknemer verliest zijn loonaanspraak. Dit recht kan echter herleven indien hij weer aan zijn medewerkingsverplichting voldoet.
De afzonderlijke stappen uit het beoordelingsschema worden onderstaand toegelicht. Daarbij
worden per onderdeel opmerkingen geplaatst over zowel de inhoud van de toets als over de
verdeling van stelplicht en bewijslast.
3.6.2. Is sprake van door de Hoge Raad erkende situatieve arbeidsongeschiktheid? Zoals in subparagraaf 2.7.1 is uiteengezet, heeft de Hoge Raad in Mak/SGBO situatieve
arbeidsongeschiktheid niet gedefinieerd. Wel is beslist over de inhoud en verdeling van stelplicht en
bewijslast voor bepaalde gevallen van situatieve arbeidsongeschiktheid. Onduidelijk is of deze
criteria ook van toepassing zijn op andere gevallen waarin wegens een arbeidsconflict niet wordt
gewerkt, indien het feitencomplex niet binnen het door de Hoge Raad geschetste kader van
situatieve arbeidsongeschiktheid past.
De Hoge Raad heeft kenmerken van een deelverzameling van situatieve arbeidsongeschiktheid
geformuleerd. Dankzij Mak/SGBO weten we dat in elk geval sprake is van situatieve
arbeidsongeschiktheid, indien:
(i) sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding,
208
Zie sub.par. 2.7.3.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 48 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
(ii) de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in
staat acht tot het verrichten van zijn werkzaamheden,
(iii) hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen kunnen
worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin
van artikel 7:629 BW geen sprake is.209
Gelet op de verwijzingen door de regering naar Mak/SGBO tijdens de parlementaire geschiedenis,
bestaat geen reden om aan te nemen dat de kenmerken van de door de Hoge Raad geschetste
deelverzameling niet behouden blijven.
In de parlementaire geschiedenis van de Wwz is niet besproken op wie de stelplicht en bewijslast
van deze criteria rust. De Wolff meent dat ook onder de Wwz de werknemer ten minste aannemelijk
moet maken dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.210 Kennelijk is zij van oordeel dat
met betrekking tot dit aspect – door mij in subparagraaf 2.7.2 wel als voorvraag aangeduid – de
Wwz geen verschuiving van stelplicht en bewijslast tot gevolg heeft. Dat de werknemer de situatieve
arbeidsongeschiktheid aannemelijk dient te maken, leidt zij af uit de opmerking van de regering dat
Mak/SGBO leidend blijft.211 Men kan daar ook anders over denken. Onder de Wwz heeft de
werknemer in beginsel recht op loon, ongeacht of hij zijn arbeid heeft verricht. Dit is volgens artikel
7:628 lid 1 BW slechts anders indien het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor zijn
rekening dient te komen. Indien de werkgever meent dat dat laatste het geval is, zal hij dat moeten
stellen. De werknemer dient dit gemotiveerd te betwisten, waarna de werkgever zijn stelling
aannemelijk moet maken. In zoverre ben ik het met De Wolff eens dat de werknemer voldoende zal
moeten betwisten dat het niet werken is gelegen in zijn risicosfeer, zodanig dat hij ter
onderbouwing daarvan omstandigheden dient te stellen die wijzen op situatieve
arbeidsongeschiktheid.
Een voldoende gemotiveerde betwisting gaat echter in abstracto minder ver dan de opvatting van
De Wolff dat de werknemer dient te bewijzen dat sprake is van situatieve arbeidsongeschiktheid.212
Anderzijds is het voorstelbaar dat een voldoende gemotiveerde betwisting in dit geval de facto
neerkomt op het aannemelijk maken van de situatieve arbeidsongeschiktheid. Het is welhaast
ondoenlijk om als werknemer op andere wijze voldoende gemotiveerd te betwisten dat geen sprake
zou zijn van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten, althans dat hij desondanks in staat is
zijn werkzaamheden te verrichten. Hoewel tegen de opvatting van De Wolff rechtssystematische
argumenten pleiten, lijkt haar opvatting mij wel de meest praktische benadering. Wat mij betreft
kan dit feitelijk worden bereikt indien de rechter de werknemer, wat deze voorvraag betreft, een
verzwaarde motiveringsplicht oplegt van de betwisting van de stelling van de werkgever.213 In het
algemeen zal de werknemer hier overigens weinig hinder van ondervinden, nu in subparagraaf 2.7.2
werd geconstateerd dat de in een arbeidsconflict verzeilde werknemer betrekkelijk eenvoudig past
binnen het door de Hoge Raad geschetste kader van situatieve arbeidsongeschiktheid.
209
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.2 (Mak/SGBO). 210
D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. 211
Zie onder meer Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 212
Zie onder verwijzing naar jurisprudentie W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012, p. 317. 213
Zie hierover uitgebreider sub.par. 3.6.6.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 49 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
3.6.3. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten? Het tweede element van de toets uit bovenstaand schema, leid ik af uit de in paragraaf 3.4
aangehaalde opmerking van de regering dat het in de toekomst zo zal zijn dat de werkgever niet
gehouden is het loon te betalen als bij situatieve arbeidsongeschiktheid de schuld uitsluitend of in
hoofdzaak bij de werknemer ligt.214 Indien dat laatste niet het geval is, dient de werkgever het loon
door te betalen. De regering acht dat “niet onredelijk”, 215 wat naar mijn indruk als een materiële
verandering van de risicoverdeling kan worden beschouwd.
Gelet op de verschuiving van het de stelplicht en bewijslast zoals uiteengezet in paragraaf 3.5,
draagt naar mijn indruk de werkgever het bewijsrisico van de stelling dat het arbeidsconflict
grotendeels of geheel aan de werknemer is te wijten. De Wolff meent dat dit niet uit de
parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid, maar zij houdt wel de mogelijkheid open dat op dit
punt de bewijslast in de praktijk inderdaad zal verschuiven ten nadele van de werkgever.216
3.6.4. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks
. na? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat moet worden vastgesteld of de bedongen arbeid kan worden
verricht, waarbij de regering Mak/SGBO leidend achtte.217 Naar mijn indruk omvat deze vaststelling
slechts een gedeelte van de criteria uit dat arrest. Dit heeft tot gevolg dat bij de beantwoording van
de vraag of de werknemer de bedongen arbeid kan verrichten maar hij dat desondanks nalaat, niet
alle drie de Mak/SGBO-criteria aan de orde komen.
De Hoge Raad heeft drie cumulatieve voorwaarden opgesomd. De situatief arbeidsongeschikte
werknemer heeft slechts een recht op loondoorbetaling indien hij aan die voorwaarden voldoet. De
werknemer moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting aannemelijk moet maken dat:
(i) van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, en
(ii) dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te
komen.
Voorts dient
(iii) de werknemer in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop
gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.218
Naar mijn indruk ziet voorwaarde (iii) niet op de vraag of de werknemer de bedongen arbeid kan
verrichten maar dat desondanks nalaat. De medewerkingsplicht zie ik als een zelfstandig element
waaraan blijkens Mak/SGBO dient te worden getoetst en op grond waarvan de werknemer zijn
loonaanspraak kan verspelen: onvoldoende meewerken aan een oplossing van het arbeidsconflict
maakt dat (het voortduren van) het arbeidsconflict in de risicosfeer van de werknemer wordt
gebracht. Dit lijkt ook te volgen uit de lagere rechtspraak. Uit het in paragraaf 2.8.2 aangehaalde
onderzoek van Avci en Zanetti bleek dat de werknemer de aanspraak op loon die ontstaat op grond
214
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 7, p. 128-129 (NV). 215
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 216
D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37. 217
Zie par. 3.4. 218
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, r.o. 3.5.3 (Mak/SGBO).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 50 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
van voorwaarden (i) en (ii) weer snel kan verliezen wegens het niet verlenen van volledige
medewerking.219
Kortom: voorwaarde (iii) heeft naar mijn indruk geen invloed op de door de regering aangegeven
vaststelling of de bedongen arbeid kan worden verricht.
De stelplicht en bewijslast van onderdeel III uit het beoordelingsschema rust in beginsel op de
werkgever, nu hij zich beroept op het rechtsgevolg dat geen loon verschuldigd is. Dit kan echter
grote materiële implicaties hebben: indien de werkgever niet slaagt voldoende aannemelijk te
maken dat de werknemer de bedongen arbeid kan verrichten, dient hij het loon door te betalen.
Eventueel kan de rechter de stelplicht en bewijslast van de werkgever verlichten. In subparagraaf
3.6.6 wordt hierop nader ingegaan.
3.6.5. Verleent de werknemer in beginsel alle medewerking aan inspanningen die .
erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen? Indien wordt uitgegaan van de juistheid van de onderdelen uit het in subparagraaf 3.6.1
weergegeven beoordelingsschema, lijkt het erop dat de medewerkingsplicht van de werknemer
geen rol meer speelt. Dat zou neerkomen op een onvoorziene materiële wijziging in de
risicoverdeling. In paragraaf 3.1 en 3.4 ben ik ingegaan op de uitlatingen van de regering dat het
samenvoegen van artikel 7:627 en 628 BW niet leidt tot een wezenlijke verandering van de
risicoverdeling.220 De ‘acts of God’ zijn onder meer benoemd als omstandigheden waarbij het
loonrisico verschuift van werknemer naar werkgever. Ik zou moeite hebben te accepteren dat door
het wegvallen van de medewerkingsplicht situatief arbeidsongeschikte werknemers onder de Wwz
veel vaker succes zouden hebben bij hun loonvorderingen.
Uit het artikel van Avci en Zanetti blijkt dat de medewerkingsplicht een beperkende factor is bij de
toewijzing van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid.221 Ook in recentere
rechtspraak speelt de medewerkingsplicht een rol.222 Ik meen dat ook onder de Wwz de
medewerkingsplicht ertoe doet bij de beoordeling van een gepretendeerde loonaanspraak. Nu naar
mijn indruk een gebrek aan medewerking van de werknemer ertoe leidt dat (het voortduren van)
het arbeidsconflict terecht komt in zijn risicosfeer,223 blijft de medewerkingsplicht onder de Wwz
actueel.
Wat betreft de verdeling van stelplicht en bewijslast omtrent de medewerkingsverplichting, heb ik
de indruk dat de werkgever dient te bewijzen dat de werknemer zich niet (of: niet voldoende)
inspant de oorzaken van het verzuim weg te nemen. Onder het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW is het
immers de werkgever die zich op het rechtsgevolg beroept (geen verplichting tot loondoorbetaling).
Gelet op de in de laatste alinea van subparagraaf 2.8.4 omschreven benadering naar huidig recht,
betekent dit overigens geen grote wijziging voor de praktijk.
219
A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49. 220
Zie reeds de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 87 (MvT). 221
A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49. 222
Zie uit de periode na het verschijnen van het artikel van Avci en Zanetti Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164, r.o. 4.6 en Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271, r.o. 10. Zie voorts de door Knipschild geïntroduceerde vuistregels: een werknemer die draalt ten aanzien van mediation of voorwaarden stelt aan mediation, riskeert zijn loon kwijt te raken ex art. 7:628 en 629 BW en een werkgever die draalt ten aanzien van mediation of voorwaarden stelt aan mediation, riskeert loon te moeten betalen in een situatie van art. 7:628 BW. Zie E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2, p. 114 en 116-117. 223
Zie sub.par. 2.7.3.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 51 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
3.6.6. Rechterlijke correcties in verdeling van stelplicht en bewijslast toegepast op .
beoordelingsschema loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid Indien wordt aangenomen dat onder de Wwz de juridische toets het beoordelingsschema van
subparagraaf 3.6.1 behelst, meen ik dat in individuele gevallen voor de rechter ruimte bestaat
gebruik te maken van feitelijke vermoedens, dan wel de werknemer op te zadelen met een
verzwaarde plicht tot motivering van de betwisting van de stellingen van de werkgever. Deze ruimte
zie ik specifiek voor onderdelen I en III uit het beoordelingsschema.
Wel betwijfel ik de wenselijkheid van dergelijke rechterlijke ‘bijschaving’ van de uit het wettelijk
systeem voortvloeiende bewijslastverdeling. Enerzijds lijkt het mij niet juist dat de rechter bij
loonvorderingen in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid steeds deze mogelijkheden benut, nu
dit wat mij betreft de rechterlijke taak te buiten gaat. In beginsel is de verdeling van stelplicht en
bewijslast immers een taak van de wetgever, nu het objectieve recht blijkens artikel 150 Rv
uitgangspunt is bij de verdeling van de stelplicht en bewijslast. Anderzijds meen ik dat dient te
worden voorkomen dat de Wwz als onvoorzien224 gevolg heeft dat werknemers gemakkelijker recht
op loon behouden in geval van een arbeidsconflict.
Bij de invulling van de stelplicht en bewijslast uit onderdeel I pleit ik in subparagraaf 3.6.2 voor een
op de werknemer rustende verzwaarde motiveringsplicht van de betwisting van de stelling van de
werkgever dat de werknemer niet situatief arbeidsongeschikt is.
In subparagraaf 3.6.3 concludeer ik dat de werkgever de bewijslast van onderdeel II dient te dragen.
Ik zie geen reden deze bewijslast te verlichten.
Wat betreft onderdeel III constateerde ik in subparagraaf 3.6.4 dat de wijziging in stelplicht en
bewijslast grote materiële implicaties kan hebben voor loonaanspraken tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid. Indien de werkgever niet slaagt voldoende aannemelijk te maken dat de
werknemer ondanks het ontstane conflict de bedongen arbeid kan verrichten, rust op hem de
verplichting het loon door te betalen. De stelplicht en bewijslast van de werkgever lenen zich
daarmee voor verlichting door de rechter. Die zou gebruik kunnen maken van een feitelijk
vermoeden. Dit vermoeden houdt dan in dat in redelijkheid van de werknemer kan worden gevergd
dat hij zijn werk hervat. Het vermoeden kan bijvoorbeeld gebaseerd zijn op het vaststaande gegeven
dat de werknemer niet ziek is, zoals blijkt uit de verklaringen van de bedrijfsarts. Wat betreft aspect
(ii) van onderdeel II (dat de oorzaak van het niet verrichten van de werkzaamheden in redelijkheid
voor risico van de werkgever dient te komen), zie ik geen reden de bewijslast van de werkgever te
verlichten. Daarbij verwijs ik naar de in paragraaf 2.3 aangestipte gezamenlijke risicoregeling van
artikel 7:627 en 628 BW, zoals die naar huidig recht bestaat.225
Ten slotte heb ik betoogd dat ook onder de Wwz een rol is weggelegd voor de medewerkingsplicht.
Beoordeeld dient te worden of de werknemer in beginsel alle medewerking verleent aan
inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen. Indien hij dit nalaat,
224
Naast onvoorzien, zou het ook als ongewenst kunnen worden bestempeld. Dat gaat echter uit van de gedachte dat in beginsel geen recht op loon bestaat, indien niet wordt gewerkt. Indien de nieuwe hoofdregel (geen arbeid, wel loon) als algemeen geaccepteerd mag worden beschouwd, is dit gevolg juist gewenst. Gelet op de opmerkingen in par. 3.3 en op het in de inleiding van dit hoofdstuk aangehaalde citaat van de SGP-fractie, valt echter het een en ander tegen de nieuwe hoofdregel in te brengen. 225
Uitgaande van deze gezamenlijke risicoregeling, lijkt het weinig bezwarend de werkgever te belasten met het bewijs van zijn stelling dat het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen. De regering heeft daarnaast expliciet overwogen dat deze bewijslast verschuift. Zie par. 3.5 voor verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 52 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
valt daarmee (het voortduren van) het arbeidsconflict in zijn risicosfeer. In subparagraaf 3.6.5
veronderstel ik dat het in de praktijk geen grote wijziging is deze bewijslast op de werkgever te laten
rusten. Ik zou bepleiten dat de rechter wat betreft de medewerkingsplicht terughoudend dient om
te gaan met de mogelijkheid de bewijslast van de werkgever te verlichten.
3.7. Gewijzigde verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW? In paragraaf 2.9 is de verhouding tussen artikel 7:628 en 629 BW aan de orde gesteld.
De Wwz leidt niet tot een wijziging in mijn opvatting dat de werknemer kan kiezen tussen een
beroep op artikel 7:629 en 628 BW indien aan de voorwaarden uit beide artikelen wordt voldaan.
Artikel 7:629 BW geeft – nog steeds – invulling aan de risicoverdeling van artikel 7:628 BW door
ziekte tot op zekere hoogte in de risicosfeer van de werkgever te brengen.226 Daarmee kan artikel
7:629 BW onmogelijk als een derogerende lex specialis worden gezien. Gelet op de in subparagraaf
2.9.2 benoemde kenmerken,227 is ook na inwerkingtreding van de Wwz artikel 7:629 BW geen aan
artikel 7:628 BW derogerende lex specialis. Na de wetswijzing valt artikel 7:629 BW niet geheel
binnen het toepassingsgebied van artikel 7:628 BW, net als naar huidig recht. Het nieuwe artikel
7:628 lid 1 BW geeft namelijk geen onvoorwaardelijke loonaanspraak aan de werknemer indien niet
gewerkt wordt (ook al luidt de nieuwe hoofdregel ‘geen arbeid, wel loon’): vereist is dat de oorzaak
van het niet werken niet gelegen is in de risicosfeer van de werknemer. Artikel 7:629 BW geeft de
werknemer alsnog die loonaanspraak, ook al komt het niet werken in beginsel voor rekening van de
werknemer. Daarmee blijft artikel 7:629 BW een uitbreiding van de uit artikel 7:628 BW
voortvloeiende aanspraken en is geen het geen beperking daarvan.
Kortom: ook na inwerkingtreding kan de werknemer kiezen op welk wetsartikel hij zich beroept,
indien met hetzelfde feitencomplex aan de voorwaarden uit zowel artikel 7:628 als 629 BW is
voldaan.
3.8. Samenvatting: voorspelling juridische behandeling loondoorbetaling bij
situatieve arbeidsongeschiktheid na inwerkingtreding Wwz In dit hoofdstuk is ingegaan op de voor loondoorbetalingsvraagstukken bij situatieve
arbeidsongeschiktheid relevantie wijzigingen van artikel 7:627 en 628 BW. Per 1 april 2016 vervalt
artikel 7:627 en luidt artikel 7:628 BW als volgt:
Artikel 7:628 lid 1 BW. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde
loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of
gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de
overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.
De systematiek wijzigt van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen arbeid, wel loon, tenzij…’.
Onder meer in de Memorie van Toelichting wordt gesteld dat de risicoregeling van loondoorbetaling
onder de Wwz niet wezenlijk wijzigt. Het is afhankelijk van de gebruikte definitie van wezenlijk, maar
226
Vergelijk sub.par. 2.9.2, Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713, r.o. 6.1. 227
De daar genoemde kenmerken zijn: (i) de speciale regeling valt geheel binnen het toepassingsgebied van de algemene regel, en (ii) naast de vereisten van de algemene regel stelt de bijzondere regel extra eisen. (iii) Bovendien is de speciale regel bedoeld als beperking en niet als uitbreiding van de algemene regel. Zie onder verwijzing naar literatuur Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 63-65.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 53 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
naar verwachting komt deze aanname van de regering niet uit. Enerzijds hangt dit samen met de
materiële wijziging van de risicoregeling: de ‘acts of God’ vallen niet in de risicosfeer van werkgever
noch in die van werknemer. Anderzijds – en in het kader van situatieve arbeidsongeschiktheid is dit
relevanter dan de ‘acts of God’ – verschuift de bewijslast, ten gevolge waarvan de werkgever vaker
dan voorheen met een bewijsrisico opgezadeld zit. In procedures kan dat leiden tot andere
uitkomsten dan onder het huidige recht het geval is.
De wijziging van de systematiek van artikel 7:628 BW heeft tot gevolg – en blijkens de parlementaire
geschiedenis heeft de regering dit beseft – dat de werkgever de stelplicht en bewijslast van het niet
verrichten van de arbeid zal dragen. Onder het huidige recht is het de werknemer die een beroep
doet op loondoorbetaling en ter onderbouwing daarvan aannemelijk dient te maken dat het niet
werken voor rekening van de werkgever dient te komen. Onder de Wwz wijzigt dit: om aan een in
beginsel aangenomen loonbetalingsverplichting te ontkomen, dient de werkgever zich te beroepen
op een zelfstandig verweer. Conform de hoofdregel van artikel 150 Rv draagt de werkgever de
bewijslast van de daaraan te grondslag liggende feiten.
In paragraaf 3.6 is geconcludeerd dat Mak/SGBO niet ongewijzigd kan worden toegepast onder de
Wwz. Naar aanleiding van de parlementaire geschiedenis is een beoordelingsschema opgesteld
waarin elementen uit Mak/SGBO zijn verwerkt.
Dit beoordelingsschema omvat drie onderdelen:
I. Is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid passend in het kader van de Hoge Raad?
Bij bevestigende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel II.
II. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten?
Bij ontkennende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel III.
III. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na?
Bij ontkennende beantwoording heeft de werknemer aanspraak op loon.
Indien wordt vastgesteld dat de werknemer een loonaanspraak heeft, kan hij deze alsnog verliezen
indien hij niet alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het
verzuim weg te nemen. Hij dient actief bij te dragen aan de oplossing van het arbeidsconflict. Indien
hij dat niet doet, dan verplaatst (het voortduren van) het arbeidsconflict naar zijn risicosfeer.
Opgemerkt zij dat de onderdelen uit bovenstaand beoordelingsschema zeker niet dwingend kunnen
worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. De invulling van de verschillende beoordelingscriteria is
eveneens onzeker. In subparagraaf 3.6.2 tot en met 3.6.5 is de mij voor ogen staande invulling
toegelicht.
De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de verschillende onderdelen is in beginsel helder. De
nieuwe hoofdregel bepaalt dat de werkgever loon dient te betalen, ongeacht of de werknemer
arbeid verricht. Aangezien de werkgever zich beroept op de uitzondering uit artikel 7:628 BW (de
redelijkheid), draagt hij de stelplicht en de bewijslast daarvan. Ik meen dat de rechter in individuele
gevallen gebruik kan maken van feitelijke vermoedens, dan wel de bewijslast van de werkgever kan
verlichten door van de werknemer een verzwaarde motivering van de betwisting van de stellingen
van de werkgever te eisen. Ik zie hiertoe met name ruimte in onderdelen I en III van het
beoordelingsschema.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 54 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
In de inleiding van dit hoofdstuk werd de vraag geopperd of de leden van de SGP-fractie gelijk
hadden: is het ter voorkoming van onduidelijkheid niet verstandiger de huidige hoofdregel, die
kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden? Gelet op bovenstaande meen ik
dat zij de spijker op hun kop hebben geslagen. In elk geval op het gebied van situatieve
arbeidsongeschiktheid zorgt de wijziging van artikel 7:627 en 628 BW voor grote onduidelijkheid.
Geconstateerd kan worden dat – in ieder geval op dit terrein – na invoering van de Wet werk en
zekerheid niet werken leidt tot onzekerheid.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 55 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
4. Enige vermogensrechtelijke benaderingen van loonvorderingen
tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid
4.1. Inleiding In de twee voorgaande hoofdstukken is ingegaan op de juridische behandeling van een vordering tot
loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, zowel naar huidig als naar nieuw recht.
Daarbij is uitgegaan van de regeling die is opgenomen in titel 7.10 BW en waarop in Mak/SGBO een
beroep werd gedaan. In dit hoofdstuk worden twee vermogensrechtelijke onderwerpen beschouwd.
Onderzocht wordt in hoeverre zij binnen het arbeidsrecht een rol kunnen spelen op het terrein van
loondoorbetaling bij situatieve arbeidsongeschiktheid.
In de literatuur bestaat discussie over de vraag in hoeverre bepalingen uit het vermogensrecht
(kunnen) doorwerken binnen het arbeidsrecht. Binnen het bestek van deze scriptie zal ik mijn
vingers niet aan deze discussie branden. Ik verwijs enkel naar enige literatuur.228
Meermalen is in de literatuur geopperd om bij situatieve arbeidsongeschiktheid een gedeeltelijke
loonaanspraak aanwezig te achten: indien (het voortduren van) het arbeidsconflict beide partijen
kan worden verweten, zou de redelijkheid een proportionele benadering kunnen verlangen.229 In
paragraaf 4.2 wordt hierop ingegaan.
Zoals in de inleiding van het tweede hoofdstuk is geconstateerd, is opschorting van de op de
werkgever rustende verplichting loon te betalen geregeld in artikel 7:627 BW. In titel 7.10 BW is
daarentegen geen expliciete bepaling te vinden die aan de werknemer de bevoegdheid geeft zijn
arbeidsprestatie op te schorten. Ruizeveld stelt dat in het algemeen wordt aangenomen dat de
werknemer een beroep kan doen op de algemene opschortingsartikelen uit Boek 6 BW.230 In
paragraaf 4.3 wordt ingegaan op die wettelijke regeling. In paragraaf 4.4 wordt de verhouding
tussen de opschortingsartikelen uit Boek 6 BW en de risicoregeling uit titel 7.10 BW belicht.
Paragraaf 4.5 geeft een samenvatting van dit hoofdstuk.
4.2. Een proportionele benadering
4.2.1. De onredelijkheid van een ‘alles-of-niets’-benadering Pretense loonaanspraken in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid worden in de rechtspraak
onderworpen aan een ‘alles-of-niets’-benadering. De werknemer heeft ofwel recht op volledige
loondoorbetaling, ofwel hij heeft juist geen enkel recht daarop. In 2003 vroeg Zondag zich af of die
benadering wel juist is. Hij geeft toe dat het duidelijkheid schept, maar meent dat een ‘zwart-wit’-
benadering niet spoort met een naar nuances zoekend rechtsgevoel.231 Zondag is van mening dat
228
Zie onder meer A.R. Houweling, ‘Eigenaardig arbeidsrecht’ (oratie Rotterdam), in: C.J. Loonstra & A.R. Houweling (red.), Het sociaal recht uitgedaagd (Een bundel arbeidsrechtelijke oraties 1997-2013), Den Haag: BJu 2014, p. 642-665; A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/7-8; R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/1; Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999 en P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993. 229
Zie onder verwijzing naar literatuur en rechtspraak C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166. Loonstra en Zondag onderschrijven een dergelijke proportionele benadering. 230
Zie noot M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 231
Zie in gelijke zin J.M. Barendrecht, in: W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Deventer: W.J.E. Tjeenk Willink 1997, p. 2. Hij schrijft: “Dat de tussenoplossing steeds sterker naar voren komt, past in de zoektocht naar rechtvaardigheid in het individuele geval, die het civiele recht de voorbije decennia heeft bepaald. Wie
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 56 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
sommige gebeurtenissen zowel in de risicosfeer van de werkgever als van de werknemer liggen.232
Hij meent dat het in die gevallen veel billijker is het risico tussen werkgever en werknemer te delen,
met als gevolg dat de werknemer aanspraak maakt op een gedeelte van het loon.233 Zondag stipt de
parlementaire behandeling aan van artikel 1638d (oud) BW in 1906 en constateert dat toentertijd
geen politieke meerderheid bestond die een amendement ondersteunde dat voorstelde in geval van
overmacht het risico tussen werkgever en werknemer te delen.234
Ook Vas Nunes heeft zich afgevraagd of toepassing van artikel 7:628 BW kan leiden tot een
gedeeltelijke loonaanspraak van de werknemer in situaties waarin in het geheel geen arbeid wordt
verricht. Vas Nunes constateerde in 2007 dat proportionele aansprakelijkheid “duidelijk in de mode
is”.235 Hij meent dat behoefte is aan een middel om het nadeel van niet-werken te delen tussen
werkgever en werknemer. Hij acht bepalend in welke mate (het voorduren van) de tot situatieve
arbeidsongeschiktheid leidende situatie is toe te rekenen aan elk van de partijen. Hij denkt zowel
aan procentuele toewijzing van een loonvordering als aan toewijzing over een beperkte periode.236
Vas Nunes geeft toe dat het toelaten van proportionele aansprakelijkheid ex artikel 7:628 BW
oeverloze debatten over de schuldvraag kan doen ontstaan, maar dit lijkt hem wenselijker dan de
praktijk waarin deze debatten (zo zij al worden gevoerd) ten onrechte onderdeel zijn van de
afweging die de bedrijfsarts moet maken.237
Ik ben het eens met de gedachte van Zondag en Vas Nunes dat een proportionele benadering meer
recht doet aan de omstandigheden van het geval dan dat de ‘alles-of-niets’-benadering uit artikel
7:628 BW kan doen. Het is echter de vraag of een dergelijke benadering valt te verenigen met het
wettelijk stelsel. Ter beantwoording van die vraag in subparagraaf 4.2.8, wordt eerst ingegaan op de
mogelijke ruimte die de wettekst van artikel 7:628 BW biedt voor een proportionele benadering.
Ook wordt partiële toepassing van de redelijkheid en billijkheid aangestipt, wordt ingegaan op het
schadevergoedingsrecht en wordt meer uitgebreid stilgestaan bij het matigingsrecht uit artikel
7:680a BW en de mogelijkheid tot analoge toepassing daarvan.
genuanceerd wil zijn en aan alle omstandigheden recht wil doen, ziet dat de weegschaal van vrouwe Justitie vaak lang op en neer blijft bewegen, voor uiteindelijk dat ene argumentje de doorslag geeft. Hij ziet ook dat een net iets andere weging van de argumenten de balans naar de andere kant zou hebben laten doorslaan, zodat de uiteindelijke beslissing (…) vaak iets willekeurigs heeft.” 232
Zie ook de in sub.par. 2.4.1 besproken ‘acts of God’. 233
Hierbij denkt Zondag overigens aan een grotere bijdrage van de werkgever in de onderlinge verhouding dan die van de werknemer, naar analogie met de 70% loonaanspraak bij ziekte. 234
W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1014. 235
Ter staving van deze constatering verwijst Vas Nunes naar een conclusie van A-G Spier in de verzekeringszaak Royal/Universal Pictures (Conclusie AG 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717) en naar Nefalit/Karamus waarin de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid ex artikel 7:658a BW aanvaarde (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092). A-G Spier schreef afgelopen voorjaar in zijn conclusie naar aanleiding van een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad over de reikwijdte van het vervallen van de loondoorbetalingsplicht in geval van gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid: “Het lijkt niet nodig thans in te gaan op de discussie die is ontstaan naar aanleiding van het arrest Royal/Universal Pictures. Het komt mij voor dat de thans geldende regeling zelf al in een vergelijkbare benadering voorziet (…)”. Naar mijn indruk valt hieruit af te leiden dat de proportionele benadering nog altijd actueel is. Zie Conclusie A-G Spier 4 april 2014, ECLI:NL:PHR:2014:301 (CSU). 236
Zie wat die beperkte periode betreft ook de tweede kanttekening die Zondag in zijn NJB-publicatie maakt: is het redelijk een bepaalde oorzaak voor onbeperkte tijd aan de werkgever of de werknemer toe te rekenen? Zie W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1015. 237
P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 40 en zijn voetnoten 37 en 38.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 57 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
4.2.2. De wettekst van artikel 7:628 BW Op het eerste oog lijkt de wettekst van artikel 7:628 BW ruimte te bieden voor een proportionele
benadering: de werkgever dient loon te betalen, behoudens voor zover de werknemer de
overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een omstandigheid die in de risicosfeer van de
werknemer ligt. Het woordenpaar ‘behoudens voor zover’ zou immers kunnen impliceren dat de (in
beginsel: volledige) loonaanspraak wordt verminderd met het gedeelte wat in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.238
De zinsnede ‘behoudens voor zover’ is echter in het nieuwe artikel 7:628 BW terechtgekomen ten
gevolge van opmerkingen van de VAAN dat het oorspronkelijk voorgestelde artikel 7:628 BW239
“doet vermoeden dat een werknemer die gedeeltelijk de arbeid niet verricht om een voor zijn
rekening komende omstandigheid, zonder meer geheel geen loonaanspraak heeft.”240 De regering
constateerde dat het voorgestelde artikellid niet voldoende duidelijkheid bood: bedoeld was dat de
werknemer in zo’n situatie een met het deel van de verrichte arbeid corresponderende
loonaanspraak behoudt.241 Dit is gecorrigeerd met de Verzamelwet SZW 2015. In de bijbehorende
Memorie van Toelichting is deze reden tot wijziging herhaald.242
Kortom: de wettekst van artikel 7:628 BW biedt geen ruimte voor een gedeeltelijke loonaanspraak
in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid.
4.2.3. Wat de Hoge Raad niet overwoog in Mak/SGBO In zijn conclusie voor Mak/SGBO benoemde A-G Spier dat Loonstra en Zondag in navolging van
andere auteurs een proportionele benadering voorstaan. Hij ging verder niet op deze constatering
in, evenmin als dat de Hoge Raad dat doet. Dit terwijl (de conclusie voor) dit arrest bij uitstek
geschikt was aan deze in de literatuur geopperde gedachtes een overweging (al dan niet ten
overvloede) te wijden.243 Uit deze conclusie en uit dit arrest valt geen aanwijzing af te leiden dat A-G
Spier en/of de Hoge Raad een proportionele benadering voorstaan. Wel merk ik op dat hiermee niet
gezegd is dat de Hoge Raad een dergelijke benadering zou afkeuren: in het cassatiemiddel lag niet
besloten dat ten onrechte niet (slechts) een gedeeltelijke loonaanspraak was toegewezen, nu beide
partijen schuld enige mate van schuld aan het arbeidsconflict zouden hebben gehad.244
238
Men zou hier een gelijksoortige discussie kunnen zien als die is gevoerd over de zinsnede ‘voor de tijd gedurende welke’ uit artikel 7:629 lid 3 aanhef en onder c BW. Die zinsnede valt zowel op te vatten als ‘de periode waarin’ als ‘de uren dat’. In 2014 gaf de Hoge Raad duidelijkheid. De Hoge Raad stelde het systeem van de wet en de wettekst van art. 7:629 lid 3 BW voorop. De Hoge Raad achtte het van belang dat de woorden ‘voor de tijd gedurende welke’ ook in onderdeel b en d t/m f van lid 3 worden gebruikt, waarbij het gaat om ‘de periode waarin’. Ook werd gewezen op het feit dat uit art. 7:627 BW reeds voortvloeit dat geen loon verschuldigd is voor de niet gewerkte uren, waarbij het niet voor de hand ligt dat art. 7:629 lid 3 sub c BW dit slechts herhaalt. Ook benoemde de Hoge Raad de strekking van de loonsanctie: de werknemer stimuleren zijn herstel en re-integratie te bevorderen. De Hoge Raad wees op de wetsgeschiedenis en het daarin aangehaalde ‘afschrikwekkend effect’. Tot slot constateerde de Hoge Raad dat in die gevallen waarin een volledige beëindiging van de loondoorbetaling onredelijk zou zijn, de werknemer via artikel 6:248 BW wordt beschermd. Zie HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (CSU). 239
Art. 7:628 lid 1 BW luidde in het oorspronkelijk voorstel van de Wwz: “De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.” Zie Kamerstukken II 2013-14, 33 818, nr. 2, p. 2. 240
Kamerstukken I 2013-14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). 241
Kamerstukken I 2013-14, 33 818, nr. C, p. 102 (MvA). 242
Kamerstukken II, 2013-14, 33 988, nr. 3, p. 11 (MvT). 243
Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 3.16 (Mak/SGBO). 244
Het cassatiemiddel is uitgebreid weergegeven in de conclusie van A-G Spier en is in deze scriptie te vinden in sub.par. 2.6.5. Zie Conclusie A-G Spier 27 juni 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC7669, r.o. 4.1 (Mak/SGBO).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 58 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
4.2.4. Verbintenissenrecht: partiële redelijkheid en billijkheid In zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad in Royal/Universal Pictures schreef A-G Spier dat
het ‘alles-of-niets’-denken in de heersende rechtsovertuigingen in onbruik is geraakt. Hij
constateerde dat de proportionele benadering een niet meer te stuiten opmars heeft ingezet. Die
opmars geldt ook in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. De
woorden ‘voor zover’ brengen dit in dat artikel tot uitdrukking.245
Bij toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dienen alle
omstandigheden van het geval te worden meegewogen, waarna afbreuk kan worden gedaan aan
wetsbepalingen (ook indien sprake is van dwingend recht). De rechter dient zich terughoudend op
te stellen bij toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW: de onaanvaardbaarheidstoets is een striktere
toets dan ‘niet redelijk’.246
4.2.5. Schadevergoedingsrecht Het schadevergoedingsrecht gaat uit van het beginsel van volledige vergoeding.247 Daarop bestaan
echter uitzonderingen. Zo noemt Lindenbergh het beginsel van redelijke toerekening: “de
veroorzaker van schade behoeft slechts op te komen voor dat gedeelte van de schade dat hem in
redelijkheid kan worden toegerekend”. Hij benoemt verschillende wetsartikelen die dit beogen te
faciliteren, onder meer artikel 6:101 BW (‘eigen schuld’).248
Nadat de schade is vastgesteld, kan de rechter onder omstandigheden gebruik maken van zijn
matigingsbevoegdheid uit artikel 6:109 BW. Deze bevoegdheid kan worden beschouwd als een
toepassing van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit artikel 6:2 lid 2 BW ten
opzichte van de volledige vergoedingsplicht. De rechter dient dan ook eenzelfde terughoudendheid
te betrachten bij matiging op grond van artikel 6:109 BW.249
Binnen het in titel 7.10 BW geregelde schadevergoedingsrecht heeft de Hoge Raad in sommige
situaties een proportionele aansprakelijkheid aanvaard. Daarbij gaat het om onzekerheidskwesties
bij de vraag of een bepaalde gebeurtenis de schade heeft veroorzaakt. In Nefalit/Karamus250 heeft
de Hoge Raad proportionele aansprakelijkheid aangenomen.
Deze proportionele aansprakelijkheid werd aangenomen in de context van causaliteitsproblematiek:
de longkanker van de werknemer was mogelijk veroorzaakt door het werken met asbest, maar kon
ook het gevolg zijn van langdurig roken, genetische aanleg, veroudering of van buiten komende
omstandigheden. Nu de oorzaak van de longkanker niet te achterhalen was, oordeelde de Hoge
Raad dat “de rechter de werkgever tot vergoeding van de gehele schade van de werknemer mag
veroordelen, met vermindering van de vergoedingsplicht van de werkgever in evenredigheid met de,
op een gemotiveerde schatting berustende, mate waarin de aan de werknemer toe te rekenen
omstandigheden tot diens schade hebben bijgedragen.”251 Bij een loonvordering tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid is echter geen sprake van causaliteitsproblematiek. Vanwege een
arbeidsconflict verricht de werknemer zijn arbeid niet en de vraag is in wiens risicosfeer dat valt.
245
Zie onder verwijzing naar literatuur Conclusie A-G Spier 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717, r.o. 4.38.1 (Royal/Universal Pictures). 246
Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 201-202. 247
S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014, p. 17. 248
S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014, p. 18-19. 249
Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 282. 250
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus). 251
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092, r.o. 3.13 (Nefalit/Karamus).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 59 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Zoals onder meer uit Schelde I blijkt, is bepalend in wiens risicosfeer de omstandigheid waardoor de
arbeid niet wordt verricht het meest is gelegen.252
Kortom: geen reden bestaat om proportionele aansprakelijkheid zoals is aangenomen in situaties op
grond van artikel 7:658 BW, analoog toe te passen op loonvorderingen tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid.
4.2.6. Matiging op grond van specifieke regels uit titel 7.10 BW Ondanks het bestaan van het in subparagraaf 4.2.5 besproken artikel 6:109 BW
(matigingsbevoegdheid van de rechter) heeft de wetgever bij de invoering van titel 7.10 BW een
afzonderlijke regeling voor matiging van gefixeerde schadevergoedingen noodzakelijk geacht.253 Het
matigingsrecht uit artikel 7:680 lid 5 BW wordt, anders dan dat in artikel 6:109 BW, aan een
minimum gebonden: na matiging dient de loonvordering nog minimaal het loon van drie maanden
te bedragen, of het loon voor de duur van de opzegtermijn indien die langer dan drie maanden is.
Een soortgelijk matigingsrecht is met invoering van de Wet Flexibiliteit en Zekerheid opgenomen in
artikel 7:680a BW ten aanzien van de matiging van loonvorderingen die gegrond zijn op de
vernietigbaarheid van de opzegging.254 Dit was een codificatie van de jurisprudentie van de Hoge
Raad, waarin loonvorderingen naar analogie met artikel 7:680 lid 5 BW werden gematigd. Op grond
van artikel 7:680a BW kan een rechter loonvorderingen zowel matigen in tijd als in hoogte (of in een
combinatie van beide).255
De in artikel 7:680a BW opgenomen matigingsbevoegdheid vindt enkel toepassing ten aanzien van
loonvorderingen na vernietigde opzegging. In 2005 heeft de Hoge Raad echter een analoge
toepassing van de matigingsbevoegdheid toegestaan. Een arbeidsovereenkomst was door een
werkgever met toestemming van het (toenmalige) RDA opgezegd. De opzeggende partij was echter
niet meer bevoegd tot opzegging, want de werknemer was op grond van overgang van onderneming
overgegaan naar een andere werkgever. De door de werknemer ingestelde loonvordering tegen zijn
nieuwe werkgever slaagde, waarbij de Hoge Raad wel overwoog dat in deze situatie artikel 7:680a
BW zich voor analoge toepassing leende.256
De Hoge Raad is bijzonder terughoudend met het toestaan van analoge toepassingen van artikel
7:680a BW. In Boekenvoordeel/Isik oordeelde de Hoge Raad dat geen grond bestond voor analoge
toepassing op een loonvordering. Het ging in die zaak om een loonvordering die het gevolg was van
onenigheid tussen werkgever en werknemer over de vraag of de arbeidsovereenkomst van
rechtswege was geëindigd of dat sprake was van opvolgend werkgeverschap (dat laatste was het
geval).257
Uit het bovenstaande blijkt dat artikel 7:680a BW zelfs niet analoog kan worden toegepast op alle
gevallen van loonvorderingen samenhangend met een door de werkgever ten onrechte
verondersteld einde van de arbeidsovereenkomst. Ik meen dat al helemaal geen ruimte bestaat om
de matigingsbevoegdheid analoog toe te passen op loonvorderingen tijdens situatieve
252
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I). 253
Kamerstukken II, 1994/95, 23 438, nr. 5, p. 10. 254
Kamerstukken II, 1996/97, 25 263, nr. 3, p. 31-32 (MvT). 255
Zie voor een helder overzicht van de voorgaande jurisprudentie de Conclusie A-G Mok 26 april 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AG5005, r.o. 4.1-4.3. 256
HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1807 (Truck Service Roijakkers/Engelen). 257
HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Boekenvoordeel/Isik).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 60 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
arbeidsongeschiktheid. In die gevallen is immers geen sprake van twijfel over het al dan niet
geëindigd zijn van de arbeidsovereenkomst.
4.2.7. De wetsgeschiedenis van de Wwz Zoals in paragraaf 3.4 is beschreven, vroeg de VAAN zich af of het niet tot een onredelijke uitkomst
leidt dat de werkgever enkel van zijn loonbetalingsplicht is verlost indien de situatieve
arbeidsongeschiktheid niet geheel of grotendeels aan de werkgever is te wijten. De regering zag niet
in waarom dit tot een onredelijke uitkomst zou leiden. Zij merkte op dat indien de situatieve
arbeidsongeschiktheid ten gevolge waarvan de bedongen arbeid niet kan worden verricht niet
geheel of grotendeels te wijten is aan de werknemer, de werkgever daar mede (of geheel of
grotendeels) debet aan zal zijn. In de ogen van de regering was het niet onredelijk dat in zo’n geval
het niet verrichten van de arbeid voor risico van de werkgever komt.258
Ik meen dat op grond van deze uitlatingen van de regering kan worden geconstateerd dat zij geen
proportionele benadering van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid voorstaat.
4.2.8. Leent het wettelijk stelsel zich voor een proportionele benadering van de .
loonvordering bij situatieve arbeidsongeschiktheid? Los van het antwoord op de vraag of een werknemer gebaat is bij een gedeeltelijke loonaanspraak
tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid – kan hij van bijvoorbeeld 50% van zijn salaris zijn lasten
betalen? – meen ik dat het wettelijk stelsel zich niet leent voor een dergelijke proportionele
benadering van loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid.
Zoals in subparagraaf 4.2.2 is uiteengezet, biedt de wettekst van artikel 7:628 BW geen mogelijkheid
tot het toekennen van een gedeeltelijke loonaanspraak indien de oorzaak waardoor niet wordt
gewerkt (bij situatieve arbeidsongeschiktheid: het arbeidsconflict) in de zowel de risicosfeer van de
werkgever als van de werknemer gelegen is.
Het ‘alles-of-niets’-denken is in algemeen in onbruik geraakt, aldus Spier (aangehaald in
subparagraaf 4.2.4). Wat dat betreft is past de proportionele gedachte van Loonstra, Zondag en Vas
Nunes259 in een trend. In subparagraaf 4.2.5 is ingegaan op het schadevergoedingsrecht, waarin
zowel via ‘eigen schuld’ (artikel 6:101 BW) als via rechterlijke matiging (artikel 6:109 BW) een
schadevordering kan worden beperkt. Een op artikel 7:628 BW gegronde loonaanspraak is echter
geen schade in de zin van afdeling 6.1.10 BW. Analoge toerekening van eigen schuld lijkt mij niet aan
de orde, nu artikel 7:628 BW juist zelf voorziet in een risicoregeling. Inherent aan een risicoregeling
is dat partijen niet bijdragen evenredig naar de mate waarin partijen aan het ontstaan van een
situatie hebben bijgedragen. Ook concludeerde ik dat geen aanleiding bestaat voor analogie met de
door de Hoge Raad aanvaarde proportionele benadering van schadevergoedingen ex artikel 7:658
258
Kamerstukken I 2013/14, 33 818, nr. C, p. 101 (MvA). Een ander aan de wetsgeschiedenis ontleent argument tegen de proportionele benadering zou kunnen zijn dat de wetgever duidelijk heeft gekozen voor een ‘alles-of-niets’-benadering in het kader van de verwijtbaarheid. De rechter heeft slechts de mogelijkheid de werknemer een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen in geval van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, waar bij ‘verwijtbaar handelen’ geen aanvullende vergoeding kan worden toegekend. Zie B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1. Zie voor de weergave van een discussie hierover tussen advocaten en rechters: P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015, p. 57 e.v. 259
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166; W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1010-1018; P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 31-42.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 61 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
BW, nu bij loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid geen causaliteitsproblematiek
speelt.
De rechterlijke matiging op grond van artikel 7:680a BW leent zich, zo is besproken in subparagraaf
4.2.6, niet voor analoge toepassing op een loonvordering tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid.
Bij die vorderingen is immers geen sprake van twijfel over het al dan niet ten einde zijn gekomen
van de arbeidsovereenkomst.
Het meest recente argument dat het wettelijk stelsel zich in beginsel niet leent voor een
gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid, valt af te leiden uit de
parlementaire geschiedenis van de Wwz. De regering achtte het niet onredelijk dat een werkgever
het volledige loon dient door te betalen indien hij mede (of geheel of grotendeels) schuld heeft aan
de situatieve arbeidsongeschiktheid.
Kortom: ook al is een ‘alles-of-niets’-benadering soms onredelijk, naar mijn indruk bestaat in zijn
algemeenheid260 – in ieder geval onder de Wwz – geen ruimte voor een proportionele benadering
leidend tot een gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid.
4.3. Opschortingsrechten uit Boek 6 BW Naast de hoofdregel ‘geen arbeid, geen loon’ en de in artikel 7:628 en 629 BW opgenomen
‘uitzonderingen’, behoeft in het kader van de loondoorbetalingsverplichting ook de algemeen
verbintenisrechtelijke opschortingsbevoegdheid bespreking. In de inleiding van hoofdstuk 2 is
geconstateerd dat opschorting van loon aan de zijde van de werkgever naar huidig recht is geregeld
in artikel 7:627 BW.261 In titel 7.10 BW is daarentegen geen expliciete bepaling te vinden die aan de
werknemer de bevoegdheid geeft zijn arbeidsprestatie op te schorten. Ruizeveld stelt dat in het
algemeen wordt aangenomen dat de werknemer een beroep kan doen op de opschortingsartikelen
6:52 BW (het algemene opschortingsrecht) en 6:262 BW (de exceptio non adimpleti contractus).262
In deze paragraaf wordt eerst de wettelijke regeling van de opschortingsrechten besproken. Daarna
wordt aandacht besteed aan een relevant arrest van de Hoge Raad. Vervolgens wordt in paragraaf
4.4 ingegaan op de verhouding tussen de opschortingsrechten uit Boek 6 BW en de risicoregeling uit
titel 7.10 BW.263
4.3.1. Wettelijke regeling bevoegdheid tot opschorting Afdeling 6.1.7 BW regelt het algemene opschortingsrecht. Het bestaan van een opschortingsrecht
veronderstelt twee partijen die over en weer elkaars debiteur en crediteur zijn.264 In afdeling 6.5.5
BW is in de artikelen 6:262 en 264 BW een speciale regeling opgenomen voor opschortingsrechten
van tegenover elkaar staande verbintenissen uit wederkerige overeenkomst.265 Gelet op artikel
6:261 lid 1 BW is de arbeidsovereenkomst een wederkerige overeenkomst: de werknemer verricht
arbeid, in ruil daarvoor betaalt de werkgever loon. Daarmee is afdeling 6.5.5 BW in beginsel van
toepassing.
260
Wellicht dat in bepaalde gevallen de in sub.par. aangestipte proportionele toepassing van art. 6:248 lid 2 BW uitkomst kan bieden. Zoals weergegeven dient de rechter deze bevoegdheid met terughoudendheid uit te oefenen en is ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ een strenge toets. 261
Ik ga hier niet nogmaals in op de wijziging ten gevolge van de Wwz. Zie daarvoor par. 3.2-3.5. 262
Zie noot M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 263
Bewust spreek ik niet over de risicoregeling van art. 7:627 en 628 BW, nu de Wwz art. 7:627 BW schrapt en art. 7:628 BW wijzigt. Dit hoofdstuk is zowel op het huidige als op het nieuwe recht van toepassing. 264
Zie bijv. Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 235. 265
De onzekerheidsexceptie van art. 6:263 BW blijft in het kader van deze scriptie buiten beschouwing.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 62 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
De exceptio non adimpleti contractus is opgenomen in artikel 6:262 BW. Artikel 6:264 BW sluit de
toepasselijkheid uit van een aantal algemene opschortingsbepalingen. Deze exceptie kan ook
worden toegepast indien nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is, nu artikel 6:54 sub b
BW wordt uitgezonderd. Naast pressiemiddel ter aansporing van de ander om na te komen,
fungeert deze exceptie veelal als inleiding tot de ontbinding. Aangezien bij blijvend onmogelijke
nakoming kan worden ontbonden, kan deze exceptie eveneens in die situatie worden ingeroepen.266
De niet-nakoming als gevolg van een bevoegd uitgeoefend opschortingsrecht is geen
tekortkoming.267 Indien de werknemer nakoming van zijn verbintenis terecht opschort, kan de
werkgever zich niet beroepen op artikel 7:686 BW (ontbinding wegens tekortkoming).268
Uit artikel 6:262 lid 2 BW blijkt dat bij gedeeltelijke of niet behoorlijke nakoming opschorting slechts
is toegelaten voor zover de tekortkoming haar rechtvaardigt. Net als de uitoefening van andere
wettelijke en contractuele rechten en bevoegdheden is uiteraard het beroep op de exceptie ook
onderworpen aan de redelijkheid en billijkheid.269
4.3.2. Wiener/Nelemans Bij mijn weten heeft de Hoge Raad zich slechts eenmaal gebogen over opschorting van de
arbeidsprestatie, te weten in de in subparagraaf 2.2.1 kort beschreven zaak welke heeft geleid tot
het arrest Wiener/Nelemans.270 Nelemans had Wiener en FAR gedagvaard en ontbinding van de
arbeidsovereenkomst gevorderd wegens wanprestatie, eveneens vorderde hij veroordeling van
Wiener tot schadevergoeding. Ook vorderde Nelemans een verklaring voor recht dat hij zijn
werkzaamheden terecht had opgeschort en in dat kader vorderde hij loondoorbetaling. Wiener op
zijn beurt dagvaardde Nelemans en vorderde onder meer ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wegens wanprestatie van Nelemans. Daarnaast vorderde Wiener een verklaring voor recht dat
Nelemans zijn verplichtingen uit de overeenkomst had geschonden, vergezeld van een vordering tot
schadevergoeding.
De kantonrechter behandelde de zaken gevoegd en wees de vorderingen van Nelemans af, ontbond
de arbeidsovereenkomst op vordering van Wiener en veroordeelde Nelemans tot betaling van een
schadevergoeding aan Wiener. De kantonrechter overwoog dat Nelemans “een zeer belangrijke zo
niet alles omvattende bijdrage heeft geleverd aan de verslechtering van de verstandhouding (…) en
de daarmee gepaard gaande groei van het wantrouwen (…) jegens Nelemans.” Daarom had
Nelemans naar het oordeel van de kantonrechter niet tot opschorting van zijn werkzaamheden
mogen overgaan.271
266
Zie Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 375-376. 267
Zie C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 205. 268
Naar huidig recht lijkt ontbinding ex art. 7:685 BW wegens veranderingen in de omstandigheden wel mogelijk, ondanks dat de werknemer de nakoming van zijn verbintenis terecht opschort. Zij zo’n ontbinding ligt het in de rede dat de rechter de werknemer op grond van art. 7:685 lid 8 BW een vergoeding toekent met een C-factor groter dan 1, nu de terechte opschorting wijst op verwijtbaarheid aan de zijde van de werkgever. In de schaarse gepubliceerde rechtspraak over opschorting van de arbeidsprestatie heb ik hier geen voorbeelden van kunnen vinden. 269
Zie Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014, p. 376. 270
De Hoge Raad deed deze zaak af met toepassing van art. 81 RO. Zie HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). De voorafgaande uitspraken van de rechtbank, kantonrechter (na verwijzing) en hof zijn niet gepubliceerd. De feiten en de overwegingen en oordelen van deze rechters, zijn in deze paragraaf ontleend aan de conclusie van A-G Spier. Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans). 271
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.5 (Wiener/Nelemans).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 63 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Aangezien het een ontbindingsprocedure ex artikel 7:686 BW betrof, stond hoger beroep open. Het
hof oordeelde totaal anders dan de kantonrechter. De arbeidsovereenkomst werd eveneens
ontbonden, maar nu wegens wanprestatie aan de zijde van Wiener. Het hof overwoog dat het
“nauwelijks betoog [behoeft] dat de wijze van optreden van enkele personeelsleden en het
management van Wiener (…) niet anders kan worden geduid dan als een ernstige schending van de
verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen.” Doordat aan Nelemans diens
bevoegdheden als juridisch bestuurder en als feitelijk leidinggevende in wezen waren ontnomen,
had Wiener een onomkeerbare situatie geschapen. Het hof overwoog dat onder deze
omstandigheden niet in redelijkheid van Nelemans kon worden gevergd dat hij de verplichtingen uit
zijn arbeidsovereenkomst zou nakomen.272 Het hof verklaarde voor recht dat Nelemans terecht
gebruik had gemaakt van zijn opschortingsrecht, aangezien Wiener (en niet Nelemans) een verwijt
kon worden gemaakt van de beëindiging en deswege een ontbinding werd uitgesproken. Wiener
werd veroordeeld om gedurende de opschortingsperiode tot aan de datum van ontbinding het loon
door te betalen.273
Wiener stelde beroep in cassatie in. Vanuit Wiener werd betoogd dat de regeling uit artikel 6:262
tot en met 264 BW niet kan worden toegepast op de arbeidsovereenkomst omdat het hier niet zou
gaan om uitstel van nakoming, maar om een vervallen van de prestatie van de werknemer. Wiener
was van oordeel dat het hof de loondoorbetalingsverplichting moest toetsen aan artikel 7:628 BW.
Dit gold in het bijzonder in het onderhavige geval nu het verwijt dat Wiener Nelemans maakte,
betrekking had op gebeurtenissen in het verleden die niet ongedaan gemaakt konden worden, aldus
nog steeds Wiener. Toepassing van het opschortingsrecht zou impliceren dat de verplichting van de
werknemer definitief zou komen te vervallen, wat in strijd was met het doel en de strekking van het
opschortingsrecht.274
A-G Spier was geneigd aan te nemen dat, zoals namens Nelemans was betoogd, het hof het oog
heeft gehad op de regeling van artikel 7:628 BW in plaats van op de regeling uit Boek 6 BW. A-G
Spier gaf daarbij echter aan dat deze lezing zeker niet dwingend is. Hij merkte op dat het zijns
inziens lood om oud ijzer was: de kern van de klachten was dat de regeling uit Boek 7 titel 10 zich
verzet tegen de benadering van het hof. Die opvatting vindt echter geen steun in het recht, aldus A-
G Spier.275
In overeenstemming met wat namens Nelemans was betoogd, trok A-G Spier een parallel met het
reeds in subparagraaf 2.4.1 aangehaalde arrest Hema/Prins. Hij overwoog dat de situatie die zich in
Wiener/Nelemans voordeed, naadloos paste in de benadering van de Hoge Raad in Hema/Prins.276
R.o. 5.17: (…) “Deze situatie wordt hierdoor gekenmerkt dat 1) sprake is van een
zeer ernstige tekortkoming van de werkgever, waardoor 2) de werknemer in de
ogen van het personeel in diskrediet is gebracht, terwijl 3) door 's werkgevers
toedoen een onomkeerbare situatie in het leven is geroepen, als gevolg waarvan
4) de werknemer terecht zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst heeft
opgeschort. Wanneer de regel van het arrest Hema/Prins in zulk een geval geen
272
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.7.2 (Wiener/Nelemans). 273
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 3.8.2 (Wiener/Nelemans). 274
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.7 (Wiener/Nelemans). 275
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.9-5.15 (Wiener/Nelemans). 276
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.16 (Wiener/Nelemans), HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 64 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
soelaas zou bieden, zou deze goeddeels in rook opgaan. Het is m.i. niet aan
redelijke twijfel onderhevig dat dit op zeer gespannen voet zou staan met zowel
de letter als de geest van het arrest.” 277
A-G Spier vervolgde onder verwijzing naar literatuur met de opmerking dat de meer gangbare
opvatting is dat doorwerken van bepalingen uit Boek 6 BW in de wettelijke regeling niet
vanzelfsprekend, maar zeker niet uitgesloten is. Hij meende dat in beginsel niets aan toepassing van
het opschortingsrecht op de arbeidsovereenkomst in de weg stond.278
Wat betreft het laatste onderdeel van de klacht (toepassing van het opschortingsrecht zou
impliceren dat de verplichting van de werknemer definitief zou komen te vervallen, wat in strijd is
met het doel en de strekking van het opschortingsrecht) verwees A-G Spier naar de parlementaire
geschiedenis. Inroeping van het opschortingsrecht is toegelaten wanneer nakoming door de
wederpartij blijvend onmogelijk is, mits de opschorting fungeert als inleiding tot de ontbinding.279
De Hoge Raad deed deze zaak af met toepassing van artikel 81 RO. Dit wekt de indruk dat de Hoge
Raad A-G Spier volgde in zijn opvatting dat de opschortingsrechten uit Boek 6 BW eveneens
toepassing kunnen vinden op de verplichtingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst. Nu
echter niet helder is of het hof aan de opschortingsrechten uit Boek 6 BW heeft getoetst, gaat het te
ver de opvatting van A-G Spier eveneens voor rekening van de Hoge Raad te laten komen. De Hoge
Raad kan immers ook van oordeel zijn geweest dat het hof aan de risicoregeling van artikel 7:627 en
628 BW heeft getoetst en dat de klachten om die reden niet tot cassatie konden leiden.
Het zou mij niet verbazen indien toepassing van de opschortingsrechten uit Boek 6 BW niet is
toegestaan voor wat betreft de hoofdverbintenissen280 uit de arbeidsovereenkomst. In de volgende
paragraaf wordt hierop nader ingegaan, waarbij ook aandacht wordt besteed aan de vraag of
behoefte bestaat aan toepassing van de opschortingsregeling uit Boek 6 BW op de
hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst.
4.4. Verhouding opschortingsrechten uit Boek 6 BW en risicoregeling uit titel
7.10 BW A-G Spier meende dat de vraag of het hof in Wiener/Nelemans het oog had op de
opschortingsrechten uit Boek 6 BW of op de risicoregeling van artikel 7:628 BW lood om oud ijzer
was. Dit aangezien de kern van onderdelen b en c van de tweede klacht van Wiener was dat de
regeling van titel 7.10 BW zich verzet tegen de benadering van het hof. A-G Spier concludeerde dat
die opvatting geen steun vond in het recht. Daarmee impliceerde hij dat de opschortingsrechten uit
Boek 6 BW eveneens toepassing konden vinden op de verplichtingen voortvloeiende uit de
arbeidsovereenkomst. Nadien overwoog ook Hof Den Bosch dat “ (…) niet [is] uitgesloten dat een
werknemer op grond van artikel 6:262 lid 1 BW zijn verplichting tot het verrichten van arbeid
opschort bij een tekortkoming aan de zijde van de werkgever, zoals een tekortkoming in diens
verplichting tot loonbetaling. (…)”281
277
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.17 (Wiener/Nelemans). 278
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.18 (Wiener/Nelemans). 279
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.20, 5.21 (Wiener/Nelemans). Zie ook C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 213. 280
Het verrichten van arbeid en het betalen van loon. Zie onder meer J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 1. 281
Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338, r.o. 4.3.7.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 65 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Ik heb echter de indruk dat de opschortingsrechten uit Boek 6 BW voor zowel werkgever als
werknemer geen toegevoegde waarde hebben boven de risicoverdeling uit titel 7.10 BW.282
4.4.1. Verschil in rechtsgevolgen: dient opschorting door ontbinding te worden .
gevolgd? Op het eerste gezicht lijkt een groot verschil te bestaan tussen artikel 7:627 BW en de
opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Op grond van artikel 7:627 BW is de werkgever geen loon
verschuldigd over de periode waarin niet wordt gewerkt. De opschortingsregels uit Boek 6 BW zijn
echter onder meer bedoeld als pressiemiddel om nakoming af te dwingen waarbij de verplichting
om de eigen verbintenis uit te voeren niet vervalt. Deze verplichting wordt enkel opgeschort: op het
moment dat de wederpartij alsnog presteert, dient ook de partij die zich op de opschorting beroept
alsnog te presteren.
Dit theoretisch mogelijke verschil in rechtsgevolgen is echter niet aan de orde, nu de
arbeidsovereenkomst een duurovereenkomst is. Indien de werknemer zijn arbeid niet verricht,
schiet hij tekort in de nakoming van een voortdurende verbintenis. Deze tekortkoming kan naar haar
aard niet meer ongedaan worden gemaakt.283 Daarmee is sprake van een blijvende onmogelijkheid,
waarbij in geval van een wederkerige overeenkomst zoals de arbeidsovereenkomst ex artikel 6:262
jo. 264 jo. 54 sub b BW de werkgever het loon over die periode niet behoeft te betalen.
Het is de vraag of, in geval van blijvende onmogelijkheid tot nakoming, de opschorting steeds door
ontbinding dient te worden gevolgd. A-G Spier lijkt deze vraag bevestigend te beantwoorden. Hij
schrijft in zijn conclusie voor Wiener/Nelemans: “Inroeping van het opschortingsrecht is toegelaten
wanneer nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is, mits de opschorting fungeert als
inleiding tot de ontbinding.”284 Ruizeveld constateert dat rekening moet worden gehouden met de
algemene opschortingsartikelen. Daaruit maakt zij op dat de opschortende partij, indien nakoming
door de wederpartij blijvend onmogelijk is, binnen een redelijke termijn ook ontbinding moet
verzoeken.285 Van der Stroom lijkt deze opvatting te delen: “Voor werknemers die hun werk ten
gevolge van een ernstige wanprestatie van hun werkgever niet meer willen of kunnen volhouden,
kan opschorting van de arbeidsprestatie zinvol zijn. (…) Als de werkgever geen ontbindingsprocedure
start, dient de werknemer hiertoe op korte termijn het initiatief te nemen.”286
De opvatting dat bij opschorting in geval van blijvende onmogelijkheid steeds ontbinding dient te
volgen, is gegrond op de parlementaire geschiedenis. In de Memorie van Antwoord valt te lezen: “In
het algemeen behoort blijvende onmogelijkheid van nakoming van de verbintenis van de wederpartij
de bevoegdheid tot opschorting van de nakoming van diens vordering te doen eindigen, onverschillig
282
Ook Van Slooten meent dat er geen behoefte is aan het opschortingsrecht ten aanzien van de arbeidsverbintenis. Bovendien concludeert hij dat de regeling uit Boek 6 BW moeilijk inpasbaar is. Zie J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999, p. 206-207. 283
Zie naar analogie met het huurrecht: HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925, r.o. 3.4 (Schwartz/Gnjatovic). “Het gaat hier om een huurovereenkomst, die voor beide partijen voortdurende verplichtingen inhoudt. Indien een partij is tekortgeschoten in de nakoming van een dergelijke verplichting, kan deze weliswaar in de toekomst alsnog worden nagekomen, maar daarmee wordt de tekortkoming in het verleden niet ongedaan gemaakt en wat deze tekortkoming betreft is nakoming dan ook niet meer mogelijk.” Hiermee lijkt de gedachte van Konijn achterhaald te zijn dat van blijvende onmogelijkheid met name pas sprake lijkt te zijn bij ziekte en dood van de werknemer. Zie Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 180. 284
Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.20 (Wiener/Nelemans). 285
Zie noot M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 286
Zie M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 66 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
of de onmogelijkheid aan de wederpartij is toe te rekenen of niet. Een opschorting in afwachting van
een definitief onmogelijke nakoming zou immers een permanent karakter dragen en dus in feite
degene die tot opschorting bevoegd is, in staat stellen zich eigenmachtig van zijn verbintenis te
ontdoen. Maar in de gevallen van de artikelen 6.5.4.2 en 4 [het huidige 6:262 en 264 BW, KJ] is een
zodanige opschorting op zijn plaats ter inleiding van een mogelijke ontbinding van de overeenkomst,
waardoor degene die van zijn bevoegdheid tot opschorting gebruik maakt, zich inderdaad ook
definitief van zijn verbintenissen uit de overeenkomst bevrijden kan.”287
Uit dit citaat leidt ik af dat opschorting in beginsel niet mogelijk is bij blijvende onmogelijkheid tot
nakoming door de wederpartij, maar dat dit anders is indien sprake is van een situatie als bedoeld in
artikel 6:262 en 264 BW. In die situaties is opschorting toegestaan ter inleiding van een mogelijke
ontbinding van de overeenkomst, waardoor de opschortende partij zich definitief van zijn
verbintenissen uit overeenkomst kan bevrijden.
Uit het citaat valt– naar mijn indruk – niet af te leiden dat de opschortende partij verplicht is binnen
redelijke termijn een ontbindingsprocedure te starten. Ook is mij op grond van de wet en de
wetsgeschiedenis niet helder wat de sanctie zou zijn indien de opschortende partij nalaat een
dergelijke procedure te starten. Maakt dit dat de opschortende partij daarmee (na een bepaald
tijdsverloop) zijn prestatie onbevoegd opschort en daarmee tekortkomt? Of maakt die partij wellicht
zelfs misbruik van de uit artikel 6:262 BW voortvloeiende bevoegdheid? Uit de literatuur heb ik niet
kunnen opmaken of het nalaten een ontbindingsprocedure te starten, wordt gesanctioneerd indien
wordt opgeschort terwijl nakoming door de wederpartij blijvend onmogelijk is. Ook uit de
rechtspraak zijn mij geen gevallen bekend waarin een opschortende partij vanwege dit nalaten
wordt gesanctioneerd.
Ik meen – in tegenstelling tot Van der Stroom en Ruizeveld – dat opschorten bij blijvende
onmogelijke nakoming van de wederpartij, geen verplichting schept voor de opschortende partij om
een ontbindingsprocedure te starten. Immers, noch de wet noch de wetsgeschiedenis voorziet hier
in. Met A-G Spier constateer ik dat het ontbreken van een dergelijke verplichting geen probleem is:
indien de werknemer zijn prestatie opschort terwijl nakoming door de werkgever blijvend
onmogelijk is, staat het de werkgever vrij een ontbindingsprocedure te starten en via die weg de
overeenkomst te beëindigen.288 Overigens kan ik mij voorstellen dat in de praktijk een
wanpresterende werkgever ook de overeenkomst zal willen ontbinden indien de werknemer zijn
arbeidsprestatie terecht opschort. Op die wijze kan hij immers een loonvordering beperken.
Evneeens indien de werkgever meent dat de opschorting door de werknemer onterecht is
(aangezien de werkgever niet wanpresteert of zijn wanprestatie de opschorting niet rechtvaardigt)
en dientengevolge geen sprake is van een loonvordering, zal hij de overeenkomst wensen te
ontbinden. De werkgever verkeert immers in onzekerheid of de werknemer op enig moment zijn
verbintenis weer zal nakomen en de arbeidsovereenkomst daarmee weer feitelijk wordt ingevuld.
Daarnaast kan ik mij voorstellen dat een werkgever niet zit te wachten op personeel dat zijn
arbeidsprestatie (al dan niet terecht) opschort. Indien de werknemer onterecht zijn arbeidsprestatie
287
C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981, p. 213. 288
Zie Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.21-5.24 (Wiener/Nelemans).
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 67 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
opschort, kan de werkgever op grond van artikel 7:686 BW ontbinding en schadevergoeding
vorderen.289
4.4.2. Invloed risicoregeling titel 7.10 BW op opschortingsrechten Boek 6 BW Ik meen dat artikel 7:628 BW een rol speelt bij de vraag of een partij bevoegd zijn prestatie kan
opschorten. De werkgever die op grond van artikel 7:628 BW het loon dient door te betalen (in geval
de oorzaak van het niet werken in de risicosfeer van de werkgever ligt), mag daar uiteraard niet
onderuit komen met een beroep op het opschortingsrecht uit Boek 6.
Bij de vraag of de werkgever tot opschorting van zijn verplichtingen bevoegd is, lijkt mij de materiële
norm uit artikel 7:628 BW van belang. Deze norm dient ter inkleuring van de door de redelijkheid en
billijkheid beheerste opschortingsbevoegdheid uit artikel 6:262 lid 1 BW. Anders zou immers steeds
voor de werkgever een opschortingsbevoegdheid bestaan op moment dat de werknemer zijn arbeid
niet verricht. De werkgever dient evenwel op grond van de wet het loon door te betalen indien de
arbeid niet wordt verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever
dient te komen (artikel 7:629 BW), net als in de situatie waarin de werknemer wegens ziekte
ongeschikt is de bedongen arbeid te verrichten (artikel 7:629 BW).
Naar aanleiding van Wiener/Nelemans meent Ruizeveld dat de hoofdregel uit Hema/Prins290 ook ziet
op de situatie waarin de werknemer de arbeid niet wil of in redelijkheid niet kan verrichten wegens
een ernstige tekortkoming in de nakoming door de werkgever. Zij acht de conclusie gerechtvaardigd
dat artikel 7:628 BW impliciet als spiegelbeeld van artikel 7:627 BW kan fungeren.291
4.4.3. Behoefte aan opschorting van de arbeidsprestatie op grond van Boek 6 BW? A-G Spier292 en Hof Den Bosch293 menen dat het wettelijk stelsel ruimte biedt voor toepassing van
opschortingsrechten uit Boek 6 op verbintenissen voortvloeiende uit een arbeidsovereenkomst. Los
van hun opvatting kan de vraag gesteld worden of behoefte bestaat aan deze ruimte.
Van der Stroom meent dat de werkgever nauwelijks behoefte zal hebben aan een
opschortingsrecht, nu hij veel andere mogelijkheden heeft om de werknemer tot zijn
arbeidsprestatie aan te zetten. Daarbij wijst zij allereerst op artikel 7:627 BW.294 Ook noemt zij
289
Zoals opgemerkt in voetnoot 41 ben ik het gedeeltelijk oneens met Vas Nunes. Hij meent dat art. 7:627 BW in de weg staat aan een schadevergoedingsactie van de werkgever op grond van het niet-verrichten van de arbeid door de werknemer. Het gedeelte waarmee ik het oneens ben, ziet op de in dit kader door hem onbesproken gelaten ontbinding wegens wanprestatie ex art. 7:686 BW. In zo’n geval kan de werkgever schadevergoeding van de werknemer vorderen. Art. 7:661 BW zal veelal een schadevergoedingsvordering beperken tot situaties van opzet of bewuste roekeloosheid, maar dat is enkel aan de orde indien de schade is veroorzaakt door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Bij 7:627- en 6:262 BW-situaties die leiden tot een ontbinding wegens wanprestatie ex art. 7:686 BW, is juist geen sprake van uitoefening van de werkzaamheden. Datzelfde geldt voor een ontslag op staande voet op grond van werkweigering of ontbinding ex art. 7:685 BW wegens een dringende reden (indien de werknemer de werkgever door opzet op schuld een dringende reden heeft gegeven, zie art. 7:677 lid 3 BW). Ik meen dat art. 7:627 BW enkel ‘geen arbeid, geen loon, geen claim’ behelst, indien de werkgever niet overgaat tot het indienen van een ontbindingsverzoek of het geven van een rechtsgeldig ontslag op staande voet. Zie P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17. 290
Dat bereidheid niet vereist is indien ook zonder gebleken bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen en dientengevolge recht op loon bestaat op grond van art. 7:628 BW. Zie HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins). 291
Zie noot M.D. Ruizeveld bij HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930 (Wiener/Nelemans), SR 2006/78. 292
Conclusie A-G Spier 29 september 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AY7930, r.o. 5.18 (Wiener/Nelemans), weergegeven in sub.par. 4.3.2. 293
Zie Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338, r.o. 4.3.7, geciteerd in de inleiding van par. 4.4. 294
Kennelijk is zij van mening dat art. 7:627 BW zelf geen opschortingsrecht is. Dit in tegenstelling tot M.D. Ruizeveld in haar noot bij Wiener/Nelemans in SR 2006/78.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 68 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
artikel 7:629 lid 6 BW dat de werkgever de bevoegdheid geeft de loondoorbetaling op te schorten
indien de werknemer zich niet houdt aan de voorschriften bij ziekte.295 Ook kan worden gedacht aan
disciplinaire maatregelen en in het uiterste geval ontslag.296
De ruimte voor toepassing van opschortingsrechten uit Boek 6 BW ziet Van der Stroom wel voor de
werknemer.297 Opschorting van de arbeidsprestatie heeft volgens haar met name nut indien het
opschortingsrecht wordt toegepast ter inleiding van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
Daarbij denkt zij aan werknemers die hun werk ten gevolge van een ernstige wanprestatie van hun
werkgever niet meer willen of kunnen volhouden. Ze constateert dat deze werknemers meestal
geen andere uitweg meer zien dan een ziekmelding en meent dat deze werknemers een beter
gevoel zullen overhouden aan opschorting van de arbeidsprestatie.
Ik kan mij niet vinden in de redenering van Van der Stroom. Naast de mogelijkheid van een
ziekmelding, kan de werknemer ook zonder de opschortingsregeling uit Boek 6 BW besluiten zijn
arbeid niet te verrichten. In het door Van der Stroom geschetste geval, behoudt de werknemer
reeds op grond van artikel 7:628 BW zijn loonaanspraak: indien de werknemer zijn werk niet meer
wil of kan verrichten op grond van een ernstige wanprestatie van de werkgever, lijkt mij dit bij
uitstek een situatie waarin het niet verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de
werkgever dient te komen. Dit lijkt mij eveneens het geval op moment dat de werkgever structureel
weigert het loon te voldoen.298
In subparagraaf 4.4.1 is geconstateerd dat Ruizeveld en Van der Stroom menen dat opschorten bij
blijvende onmogelijke nakoming van de wederpartij, een verplichting schept voor de opschortende
partij om een ontbindingsprocedure te starten. Indien wordt uitgegaan van de juistheid van deze
stelling, is dat een extra argument om te concluderen dat behoefte bestaat aan de mogelijkheid de
arbeidsprestatie op te schorten op grond van de regeling uit Boek 6 BW. Werknemers worden door
deze opschortingsrechten juist beperkt, aangenomen dat ontslag over het algemeen niet het doel
van de werknemer is aangezien hij voor zijn levensonderhoud veelal afhankelijk is van zijn salaris. De
werknemer wil slechts dat de werkgever zijn verplichtingen nakomt. Mocht de werknemer wel
afscheid van zijn werkgever willen nemen, dan staat het hem uiteraard vrij de weg te bewandelen
van de ontbinding dan wel die van het ontslag op staande voet.
Ik meen dat wat betreft de hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst geen ruimte dient te
bestaan voor de opschortingsregels uit Boek 6 BW.299 Nu artikel 7:627 en 628 BW in een
295
Men zou uit deze wetsbepaling een argument kunnen afleiden dat blijkbaar geen ruimte is voor toepassing van de algemene opschortingsrechten in het kader van de loonbetalingsverplichting, aangezien de regel uit artikel 7:629 lid 6 BW reeds voortvloeit uit de opschortingsregeling van Boek 6 BW en daarmee overbodig zou zijn. 296
M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33. 297
Naast Van der Stroom ziet ook Konijn deze ruimte. Wel meent Konijn dat voor de opschorting van de verplichting tot loondoorbetaling de regeling van art. 7:627 en 628 BW moet gelden, aangezien anders de rechtspositie van de werknemer wordt aangetast. Zie Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999, p. 145-203. 298
Zie hierover sinds Wiener/Nelemans slechts één gepubliceerde uitspraak waarin expliciet getoetst wordt aan de opschortingsregeling van Boek 6 BW: Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338 waarin de werkgever nakoming weigerde van al haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst. Indien de werknemer in een dergelijke situatie weigert zijn arbeid te verrichten, levert dit voor de werkgever geen dringende reden voor ontslag op. Daarentegen levert het door de werkgever niet voldoen aan zijn verplichting loon te betalen een dringende reden op voor de werknemer, zie art. 7:679 lid 2 sub c BW. 299
Nadrukkelijk spreek ik van ‘hoofdverbintenissen uit de arbeidsovereenkomst’ en niet van ‘het arbeidsrecht’. Dit aangezien ik binnen het arbeidsrecht wel degelijk ruimte voor de opschortingsregeling uit Boek 6 BW zie, bijvoorbeeld in geval de werkgever de betaling van de eindafrekening opschort totdat de werknemer zijn verplichtingen nakomt die
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 69 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
risicoregeling voorzien, is naar mijn oordeel geen behoefte aan andere, algemene
opschortingsregels. Zoals uit het voorgaande volgt, worden die algemene regels genormeerd door
de redelijkheid en billijkheid. De risicoregeling uit artikel 7:627 en 628 BW beheerst op die wijze de
belangenafweging van artikel 6:262 BW. Daarmee ontbeert de opschortingsregeling uit Boek 6 BW
elke toegevoegde waarde ten opzichte van de regeling uit titel 7.10 BW. Ik kan mij geen situatie
inbeelden waarin de werknemer wel bevoegd is tot opschorting van zijn arbeidsprestatie, maar
waarin desondanks het niet-werken niet in de risicosfeer van de werkgever gelegen is.300
4.5. Samenvatting enige vermogensrechtelijke benaderingen van
loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de gedachte van een proportionele benadering van
loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. Ook is ingegaan op de
verbintenisrechtelijke opschortingsrechten uit Boek 6 BW.
Zoals blijkt uit de hoofdstukken 2 en 3 worden loonvorderingen in geval van situatieve
arbeidsongeschiktheid in de rechtspraak onderworpen aan een ‘alles-of-niets’-benadering.
Loonstra, Zondag en Vas Nunes301 hebben gepleit voor een proportionele benadering: een
proportionele benadering van loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, leidend tot
een gedeeltelijke loonaanspraak corresponderend met de mate van schuld van werkgever en
werknemer aan het arbeidsconflict. Geconstateerd is dat een ‘alles-of-niets’-benadering onredelijk
kan zijn. Vervolgens zijn verschillende mogelijkheden voor het aanvaarden van een proportionele
aansprakelijkheid besproken: zowel de wettekst, Mak/SGBO, partiële redelijkheid en billijkheid,
schadevergoedingsrecht , de in artikel 7:680a BW geregelde matigingsbevoegdheid en de
wetsgeschiedenis van de Wwz kwamen aan de orde. In subparagraaf 4.2.8 is geconcludeerd dat,
ondanks dat een ‘alles-of-niets’-benadering onredelijk kan uitpakken, binnen het wettelijk stelsel
van de risicoverdeling uit titel 7.10 BW geen ruimte bestaat voor een proportionele benadering
leidend tot een gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid.
In paragraaf 4.3 en 4.4 is ingegaan op de opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Zowel de algemene
opschortingsrechten (afdeling 6.1.7 BW) als de opschortingsrechten bij wederkerige
overeenkomsten (artikel 6:262 en 264 BW) zijn besproken. Men kan discussiëren over de vraag of
deze opschortingsrechten kunnen worden ingeroepen ten aanzien van de hoofdverbintenissen van
de arbeidsovereenkomst. Ik ben van mening dat het wettelijk stelsel zich daartoe niet leent.
Uitgaande van het doorwerken van de opschortingsrechten uit Boek 6 BW op de
loondoorbetalingsregeling uit titel 7.10 BW, is de heersende opvatting in de literatuur dat een
werknemer die zich op zijn opschortingsrecht beroept een ontbindingsprocedure dient te starten,
indien nakoming door de werkgever blijvend onmogelijk is. Ik betwijfel of die opvatting juist is, nu de
wet noch de rechtspraak hierin voorziet. Tot slot concludeer ik dat de opschortingsregeling uit Boek
6 BW geen enkele toegevoegde waarde biedt voor de hoofdverbintenissen uit de
arbeidsovereenkomst bovenop de risicoregeling voor loondoorbetaling uit titel 7.10 BW.
voortvloeien uit een post-contractueel beding (bijvoorbeeld een concurrentiebeding). Opgemerkt zij dat in die situatie art. 6:262 BW niet van toepassing is, nu het niet gaat om twee tegenover elkaar staande verbintenissen (ondanks dat ze voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding). 300
Of, onder de Wwz: waarin de werknemer wel bevoegd is tot opschorting van zijn arbeidsprestatie, maar waarin desondanks het niet-werken in zijn eigen risicosfeer gelegen is. 301
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 166; W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20, p. 1010-1018; P.C. Vas Nunes, ‘De werknemer in therapeutische beweging. Deel 2: situatieve arbeidsongeschiktheid ex art. 628’, Arbeid Integraal 2007/3, p. 31-42.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 70 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
5. Conclusie Zoals blijkt uit de inleiding van deze scriptie, staat de volgende onderzoeksvraag centraal in het
uitgevoerde onderzoek:
Welke wijzigingen brengt de Wet werk en zekerheid mee voor de juridische
behandeling van de vordering tot loondoorbetaling in geval van situatieve
arbeidsongeschiktheid?
Ter beantwoording van deze vraag is in hoofdstuk 2 de huidige juridische behandeling van
loonvorderingen bij situatieve arbeidsongeschiktheid beschouwd. In hoofdstuk 3 is ingegaan op de
Wwz en is getracht te construeren hoe de juridische beoordeling van loonvorderingen bij situatieve
arbeidsongeschiktheid na 1 april 2016 eruit zal zien. In hoofdstuk 4 kwamen twee
vermogensrechtelijke benaderingen aan de orde: de proportionele gedachte en toepassing van de
algemeen verbintenisrechtelijke opschortingsrechten.
Onderstaand volgt een overzicht van de belangrijkste bevindingen, waarna in paragraaf 5.2 de
onderzoeksvraag wordt beantwoord.
5.1. Belangrijkste bevindingen Allereerst is gebleken dat situatieve arbeidsongeschiktheid geen helder afgebakend begrip is. Ik
definieer het als volgt:
Onder situatieve arbeidsongeschiktheid wordt verstaan het geval waarin, in
verband met de specifieke omstandigheden waaronder het werk bij de eigen
werkgever moet worden verricht, de werknemer meent dat in redelijkheid niet
van hem kan worden verwacht dat hij zijn functie uitoefent. Dit terwijl geen
beletsel bestaat eenzelfde functie bij een andere dan de eigen werkgever uit te
oefenen.
5.1.1. Belangrijkste bevindingen naar huidig recht Geconstateerd is dat, indien de werknemer medisch bezien niet arbeidsongeschikt is om zijn arbeid
te verrichten maar toch niet werkt, het bestaan van een loonaanspraak wordt getoetst aan artikel
7:628 BW. Dit artikel wordt wel gezien als een uitzondering op de hoofdregel uit artikel 7:627 BW
(‘geen arbeid, geen loon’), maar deze wetsbepalingen vormen veeleer een gezamenlijke
risicoregeling. Bepalend voor de vraag of aanspraak bestaat op loon indien de arbeid niet verricht
wordt, is of het niet verrichten van de arbeid wordt veroorzaakt door een omstandigheid die zich
meer in de risicosfeer van de werkgever dan in die van de werknemer bevindt.
In het arrest Mak/SGBO heeft de Hoge Raad geen eigen definitie van situatieve
arbeidsongeschiktheid gegeven, slechts de kenmerken van een deelverzameling zijn benoemd.
Beslist is over de invulling van de juridische toets uit artikel 7:628 BW bij gevallen die binnen die
deelverzameling vallen. Naast de inhoud van de toets zijn ook de stelplicht en de bewijslast
verdeeld.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 71 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
De situatief arbeidsongeschikte werknemer die past binnen de door de Hoge Raad afgebakende
deelverzameling en die loon vordert, moet stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting
aannemelijk maken dat:
(i) van hem redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden hervat, en
(ii) dit zo is vanwege een oorzaak die in redelijkheid voor risico van de werkgever dient te
komen.
Voorts dient
(iii) de werknemer in beginsel alle medewerking te verlenen aan inspanningen die erop
gericht zijn de oorzaken van het verzuim weg te nemen.
Uit de in dit arrest aanvaarde toets valt af te leiden dat werknemers niet gemakkelijk recht hebben
op loon indien zij niet werken maar niet wegens ziekte daartoe verhinderd zijn. Naast dat de Hoge
Raad inhoudelijk hoge eisen stelt aan de invulling van artikel 7:628 BW, rust een zware bewijslast op
de werknemer.
Mede naar aanleiding van Mak/SGBO is ruimschoots aandacht besteed aan de verhouding tussen
ziekte en een arbeidsconflict. Discussie bestaat over de vraag of een werknemer die ziek is als gevolg
van een arbeidsconflict, kan kiezen of hij zich beroept op artikel 7:628 of 629 BW. Ik heb
geconcludeerd dat een werknemer deze keuzemogelijkheid heeft: artikel 7:629 BW derogeert niet
aan artikel 7:628 BW.
Uit de literatuur en rechtspraak valt wel af te leiden dat bij loonvorderingen tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid volgens sommigen ruimte bestaat voor toepassing van de algemeen
vermogensrechtelijke opschortingsrechten uit Boek 6 BW. Ik betwijfel of deze ruimte bestaat,
daarnaast meen ik dat de opschortingsfiguur geen toegevoegde waarde heeft boven de
gezamenlijke risicoregeling van artikel 7:628 en 629 BW.
5.1.2. Belangrijkste bevindingen Wwz Per 1 april 2016 vervalt artikel 7:627 BW en wijzigt artikel 7:628 BW als volgt:
Artikel 7:628 lid 1 BW. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde
loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of
gedeeltelijk niet heeft verricht, behoudens voor zover de werknemer de
overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor
rekening van de werknemer behoort te komen.
Door deze wetswijziging verandert de systematiek van ‘geen arbeid, geen loon, tenzij…’ naar ‘geen
arbeid, wel loon, tenzij…’. Dit heeft tot gevolg – en zoals blijkt uit de parlementaire geschiedenis
heeft de regering dat beseft – dat de werkgever de stelplicht en bewijslast van het niet verrichten
van de arbeid zal dragen.
Geconcludeerd is dat het arrest Mak/SGBO niet ongewijzigd kan worden toegepast onder de Wwz.
Uit de parlementaire geschiedenis is getracht een beoordelingsschema af te leiden voor
loonvorderingen tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid. In dat schema zijn elementen uit
Mak/SGBO verwerkt. De onderdelen uit onderstaand beoordelingsschema kunnen zeker niet
dwingend worden afgeleid uit de wetsgeschiedenis. De invulling van de verschillende
beoordelingscriteria is eveneens onzeker.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 72 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Het beoordelingsschema omvat drie onderdelen:
I. Is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid passend in het kader van de Hoge Raad?
Bij bevestigende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel II.
II. Is het arbeidsconflict grotendeels of geheel aan de werknemer te wijten?
Bij ontkennende beantwoording wordt toegekomen aan onderdeel III.
III. Kan de werknemer de bedongen arbeid verrichten maar laat hij dat desondanks na?
Bij ontkennende beantwoording heeft de werknemer aanspraak op loon.
Indien wordt vastgesteld dat de werknemer een loonaanspraak heeft, kan hij deze alsnog verliezen
indien hij niet alle medewerking verleent aan inspanningen die erop gericht zijn de oorzaken van het
verzuim weg te nemen. Hij dient actief bij te dragen aan de oplossing van het arbeidsconflict. Indien
hij dat niet doet, dan verplaatst (het voortduren van) het arbeidsconflict naar zijn risicosfeer.
De verdeling van stelplicht en bewijslast bij de verschillende onderdelen is in beginsel helder.
Aangezien onder de nieuwe hoofdregel de werkgever zich beroept op de uitzondering uit artikel
7:628 BW (de redelijkheid), draagt hij de stelplicht en de bewijslast daarvan. Ter voorkoming van
een onvoorziene – en vermoedelijk niet beoogde – materiële wijziging, in de zin dat onder de Wwz
situatief arbeidsongeschikte werknemers gemakkelijker een loonaanspraak zullen hebben, meen ik
dat een taak is weggelegd voor de rechter. Hij kan de bewijslast van de werkgever verlichten door
gebruik te maken van feitelijke vermoedens, dan wel door van de werknemer een verzwaarde
motivering van de betwisting van de stellingen van de werkgever te eisen.
Geconstateerd is dat ook onder de Wwz werknemers die als gevolg van een arbeidsconflict
daadwerkelijk ziek zijn, kunnen kiezen of zij hun loonvordering baseren op artikel 7:628 of 629 BW.
In het vierde hoofdstuk is ingegaan op de vraag of de beoordeling van loonaanspraken op grond van
de risicoregeling uit titel 7.10 BW zich leent voor een proportionele benadering. In plaats van het
‘alles-of-niets’-denken is het billijker de werknemer een gedeelde loonaanspraak te geven, indien
zowel werkgever als werknemer schuld hebben aan het arbeidsconflict ten gevolge waarvan niet
wordt gewerkt. Ook al is een ‘alles-of-niets’-benadering soms onredelijk, naar mijn indruk bestaat in
zijn algemeenheid – in ieder geval onder de Wwz – geen ruimte voor een proportionele benadering
leidend tot een gedeeltelijke loonaanspraak bij situatieve arbeidsongeschiktheid.
5.2. Beantwoording van de onderzoeksvraag
Welke wijzigingen brengt de Wet werk en zekerheid mee voor de juridische
behandeling van de vordering tot loondoorbetaling in geval van situatieve
arbeidsongeschiktheid?
Geconstateerd is dat naar huidig recht Mak/SGBO leidend is bij de beoordeling van loonvorderingen
tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid, zo blijkt ook uit de lagere rechtspraak. Dit arrest kan niet
onverkort worden toegepast na inwerkingtreding van de Wwz.
Onder de Wwz verschuift de stelplicht en de bewijslast van de stelling dat het niet verrichten van
arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer dient te komen, naar de werkgever. Dit is
een wijziging ten gunste van de werknemer, die onder het nieuwe recht niet meer dit bewijsrisico
draagt.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 73 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Ter voorkoming van een te grote onvoorziene – en wellicht: ongewenste – wijzigingen in de
uitkomsten van loonvorderingsprocedures bij situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wwz,
meen ik dat rechterlijke correcties toegepast dienen te worden op de verdeling van de stelplicht en
de bewijslast. De rechter kan de bewijslast van de werkgever verlichten, zo kunnen de wijzigingen
enigszins worden genuanceerd.
5.3. Tot slot Tijdens de parlementaire behandeling van het nieuwe artikel 7:628 BW vroegen de leden van de
SGP-fractie zich af: is het ter voorkoming van onduidelijkheid niet verstandiger de huidige
hoofdregel, die kennelijk ook past bij de bedoeling van de regering, te behouden?
Ik meen dat zij de spijker op hun kop hebben geslagen. In elk geval op het gebied van situatieve
arbeidsongeschiktheid zorgt de wijziging van artikel 7:627 en 628 BW voor grote onduidelijkheid.
Zoals opgemerkt valt het beoordelingsschema zeker niet dwingend af te leiden uit de parlementaire
geschiedenis en kunnen andere opvattingen evenzeer bestaansrecht hebben. Dat komt de
rechtszekerheid niet ten goede.
Geconstateerd kan worden dat – in ieder geval op het terrein van situatieve arbeidsongeschiktheid –
na invoering van de Wet werk en zekerheid niet werken leidt tot onzekerheid.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 74 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Literatuurlijst
J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2009.
W.D.H. Asser, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlandse Burgerlijk Recht. Procesrecht. 3. Bewijs, Deventer: Kluwer 2012.
A. Avci & V.S.M. Zanetti, ‘Arbeidsverzuim en arbeidsconflict: een tweestappenplan’, ArbeidsRecht 2013/49.
R.M. Beltzer, ‘De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003’, SR 2004/1.
P.F. van den Brink e.a., WWZ in praktijk. Een voorspelling in open debat tussen rechterlijke macht en advocatuur, Den Haag: Bju 2015.
W.H. van Boom, C.E.C. Jansen & J.G.A. Linssen (red.), Tussen ‘Alles’ en ‘Niets’, Deventer: W.J.E. Tjeenk Willink 1997.
G.C. Boot & S. van der Meer, ‘Het effect van een geweigerde ontbindingsbeschikking’, Arbeidsrecht 2014/63.
W.H.A.C.M. Bouwens & E.W. de Groot, ‘Niet-werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TRA 2009/2.
I.H. Castenmiller-van Hoorn, ‘Ziek door de situatie: toch thuis met loon?’, ArbeidsRecht 2008/58.
CBS en TNO, Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2013, gepubliceerd in 2014. Te downloaden via www.monitorarbeid.nl .
P.A. Charbon & R.A. Heida, ‘Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?’, TRA 2009/65.
R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden (diss. Leiden), Alphen aan den Rijn: Kluwer 2007.
H. Dammingh, ‘Arbeidsconflict: niet werken, toch loon?’, Arbeid Integraal 2007/3.
J. van Drongelen, ‘Loondoorbetaling bij ziekte’, Arbeid Integraal 2004/1.
R.A.A. Duk, ‘Cassatierechter en arbeidsovereenkomst: van ‘ius in causa positum’ en ‘hard and fast rules’, TRA 2009/66.
R.A.A. Duk, De Hoge Raad en rechtsvinding in het arbeidsrecht (diss. Rotterdam), Den Haag: BJu 2013.
R.A.A. Duk & F.B.J. Grapperhaus, ‘Drucker, Levenbach en het Wetsvoorstel Werk en Zekerheid’, TRA 2014/21.
R.A.A. Duk, ‘Art. 7:669 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid: de rechter als bureaucraat’, TRA 2014/26.
Epsilon Research & AStri Beleidsonderzoek en –advies, ‘Praktijk en effecten van bovenwettelijke cao-aanvullingen ZW, loondoorbetaling bij ziekte, WIA en WW’, aangeboden op 7 april 2014 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, te raadplegen via www.rijksoverheid.nl.
P.S. Fluit, ‘ ‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’, Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control’, TAP 2011/3.
Th.C. van Gelder, M.G.J. Goossen & W. Ebbelaar, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid’, TAR 1991.
E.W. de Groot, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid en het recht op doorbetaling van loon’ je wordt er niet goed van!’, SR 1995/1.
E.W. de Groot, ‘Uitval na arbeidsconflict: ziek of toch niet? Hoe dan ook: nooit (meer) situatief!’, TAP 2010/4.
R.A. Heida, ‘Arbeidsconflict en situationele arbeidsongeschiktheid: een onmogelijke combinatie’, ArbeidsRecht 2005/9.
P.F. van der Heijden (red.), Arbeidsovereenkomst en algemeen vermogensrecht (preadvies werkgroep herziening ontslagrecht Vereniging voor Arbeidsrecht), Alphen aan den Rijn: Samson/Tjeenk Willink 1993.
Jac. Hijma & M.M. Olthof, Compendium Nederlands Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2014.
M. Holtzer, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid: waar houdt het op?’, ArbeidsRecht 1998/35.
A.R. Houweling & C.J. Loonstra, ‘Toenemende verprivatisering van het arbeidsrecht?’, TAP 2011/7-8.
N. Kampert, ‘Situatieve arbeidsongeschiktheid na Mak/SGBO: substantiërings- en medewerkingsplicht werknemer’, TRA 2012/3.
N. Kampert & R.A. Heida, ‘De nieuwe STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: ‘we lossen het samen op’’, ArbeidsRecht 2011/2.
C.S. Kehrer-Bot, ‘Driemaal is scheepsrecht: de loondoorbetaling in het derde ziektejaar’, TAP 2011/4.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 75 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
E. Knipschild, ‘De Pel-vuistregels bij mediation in arbeidsrecht anno 2014’, TAP 2014/2.
Y. Konijn, Cumulatie of exclusiviteit? Een onderzoek naar de invloed van privaatrechtelijke leerstukken op de arbeidsovereenkomst (diss. Utrecht), Den Haag: BJu 1999.
P. Kruit, De ontbindingsbeschikking ex art. 7:685 BW getoetst (diss. Rotterdam), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.
S.D. Lindenbergh, Schadevergoeding: algemeen, deel 1 (Monografieën BW, deel B34), Deventer: Kluwer 2014.
C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010.
C.J. Loonstra & A.R. Houweling (red.), Het sociaal recht uitgedaagd (Een bundel arbeidsrechtelijke oraties 1997-2013), Den Haag: BJu 2014.
A.I.M. van Mierlo & J.H. van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011.
J. Riphagen, ‘Situatief arbeidsongeschikt – wie moet dat betalen?’, AA februari 2010.
G.R. Rutgers & H.B. Krans, Pitlo. Het Nederlands burgerlijk recht. Deel 7. Bewijs, Deventer: Kluwer 2014.
S.F. Sagel, Werk en zekerheid: ontslagrecht doen in tijden van hard and fast rules, (oratie Leiden, te vinden op www.levenbachinstituut.nl).
A.C. van Schaick, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Procesrecht. 2. Eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2011.
P.L.M. Schneider, ‘Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de Wet werk en zekerheid’, TAP 2014/1.
B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, TAP 2014/1.
J.M. van Slooten, Arbeid en loon (diss. Amsterdam, UvA), Deventer: Kluwer 1999.
J.M. van Slooten, ‘De loonvordering tijdens het eerste ziektejaar’, ArbeidsRecht 2001/51.
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 5, februari 2010.
Stichting Expertisecentrum Participatie (STECR), STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten, versie 6, oktober 2014.
M.P. van der Stroom, ‘Opschorting van de arbeidsprestatie’, ArbeidsRecht 2007/33.
A.J.G. Tazelaar & T. Albers, “Onder omstandigheden’: situatieve arbeidsongeschiktheid nader bezien’, SMA 1999/4.
A.J.C. Theunissen in SDU Commentaar Arbeidsrecht thematisch, art. 7:629 BW, aantekening C.1.3 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2014).
TNO, De kosten van ziekteverzuim voor werkgevers in Nederland, gepubliceerd in 2013. Te downloaden via www.monitorarbeid.nl .
P.C. Vas Nunes, ‘Zo iemand niet wil werken, hij ook niet ete’, SR 2004/17.
P.C. Vas Nunes & R.A. Heida, ‘Niet werken vanwege een arbeidsconflict: recht op loon?’, TAP 2009/3.
L.G. Verburg, ‘Schikken in het nieuwe ontslagrecht: bedenk eer ge begint’, ArA 2014/2.
E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008.
M.A.M.M. Verspagen, ‘Arbeidsongeschikt vanwege een arbeidsconflict: aan de goden overgeleverd!’, ArbeidsRecht 2004/33.
D.J.B. de Wolff, ‘Werk en zekerheid deel 1: ‘flexrecht’ deels herzien’, ArbeidsRecht 2014/37.
A. van Zanten-Baris, ‘Versoepeling van het ontslagrecht onder de Wet werk en zekerheid?’, AA oktober 2014.
C.J. van Zeben & J.W. du Pon, Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, Boek 6, algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 1981.
W.A. Zondag, ‘Vogelpest, SARS, conjunctuur en de rol van ‘werktijdverkorting’’, NJB 2003/20.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 76 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Jurisprudentielijst
Hoge Raad (inclusief conclusies A-G)
HR 12 januari 1962, NJ 1962, 275 (Van Swaay/Bronstring).
HR 10 november 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1656 (Schelde I).
HR 26 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG5005.
HR 3 maart 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1649 (Zwiers/Mestemaker).
HR 31 oktober 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2476.
HR 9 april 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562 (Chubb Lips/Jansen).
HR 12 oktober 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZC3681 (Huize Bethesda).
HR 11 januari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD4925 (Schwartz/Gnjatovic).
HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057.
HR 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AL7037 (Hema/Prins).
HR 23 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU1807 (Truck Service Roijakkers/Engelen).
HR 17 februari 2006, ECLI:NL:PHR:2006:AU9717 (Royal/Universal Pictures).
HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU6092 (Nefalit/Karamus).
HR 14 juli 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY3782 (Boekenvoordeel/Isik).
HR 29 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7930, SR 2006/78, m.nt. M.D. Ruizeveld (Wiener/Nelemans).
HR 1 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA3525.
HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669, TRA 2008/5 m.nt. D.J. Buijs, JIN 2008/518 m.nt. I.H. Van Hoorn (Mak/SGBO).
HR 3 september 2010, ECLI:PHR:2010:BM6079 (Beckering/I-Control).
HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341 (CSU).
Centrale Raad van Beroep
CRvB 30 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1845, TAR 2006/92.
CRvB 23 juli 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2508.
Gerechtshof
Hof Den Haag 29 mei 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AX8713.
Hof Leeuwarden 12 juli 2006, ECLI:NL:GHLEE:2006:AY4100.
Hof Den Bosch 25 juli 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ3968.
Hof Den Haag 8 december 2006, ongepubliceerd (Rolnummer 04-1388).
Hof Den Haag 26 januari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ8893, SR 2007/39 m.nt. Frikkee.
Hof Amsterdam 20 oktober 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BL6915.
Hof Den Bosch 19 juli 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BR2338.
Hof Den Bosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488.
Hof Amsterdam 26 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:4180, AR-Updates 2014-0113, TAP-Sign. 2014(3), 144.
Hof Amsterdam 25 maart 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:975.
K. Janssens – Loondoorbetaling tijdens situatieve arbeidsongeschiktheid onder de Wet werk en zekerheid 77 Hoe niet werken leidt tot onzekerheid
Rechtbank
Rb. Den Haag 28 juli 2004, ongepubliceerd (Rolnummer 04-289).
Kantonrechter
Ktr. Rotterdam 27 november 2003, ECLI:NL:RBROT:2002:AG7981.
Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, ongepubliceerd (1408290 KK EXPL 13-109).
Ktr. Arnhem 1 juli 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:1613.
Ktr. Amsterdam (vzr.) 18 februari 2013, 1408290 KK EXPL 13-109.
Ktr. Leeuwarden 4 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:653.
Ktr. Amersfoort 4 april 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:1231.
Ktr. Rotterdam 2 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3164.
Ktr. Almelo 30 september 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:5271.
Ktr. Utrecht 5 november 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:5592.
Ktr. Maastricht 10 december 2014, ECLI:NL:RBLIM:2014:10769.
Ktr. Maastricht 23 januari 2015, ECLI:NL:RBLIM:2015:586.
Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg
Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Den Haag 15 mei 2014, ECLI:NL:TGZCTG:2014:197.
Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg
Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Zwolle 23 januari 2015, ECLI:NL:TGZRZWO:2015:6.