Sentencia casatoria transacciones MYSRL (comentarios, informe, crónica)

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SENTENCIA DEL PLENO CASATORIO Casación N° 1465-2007-Cajamarca Demandantes: Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en

representación de sus menores hijos; Walker Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Mendoza Quiroz y José Ronny Mendoza Quiroz

Demandados: Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar.

Materia: Indemnización por daños y perjuicios derivados de responsabilidad extracontractual

Vía procedimental: Proceso de Conocimiento Sumario: I.- Introducción. II.- Materia del recurso. III.- Fundamentos del recurso. IV.- De la convocatoria al Pleno Casatorio. V.- Consideraciones.

A.- Antecedentes resolutivos de las salas civiles supremas. B.- De las transacciones celebradas. C.- Sobre la transacción.

c.1.- De su regulación en nuestro ordenamiento nacional. c.2.- Antecedentes y formalidades. c.3.- Naturaleza jurídica. c.4.- Efectos de la transacción. c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿Defensa de forma o de fondo?

c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada, c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción procesal.

D.- Formalismo, interpretación normativa, justicia y conflicto social. E.- Regla de Derecho: venire contra factum (teoría de los actos propios). F.- Transacción y lesión. G.- Pronunciamiento de la Defensoría del Pueblo. H.- Sobre los intereses difusos y su defensa. I.- Sobre la inaplicación de normas de derecho material.

i.1.- Validez de las transacciones. i.1.1.- Sobre el daño a la salud. i.1.2.- De la transacción sobre derechos de menores de edad.

VI.- Efectos de la sentencia. VII.- Constitucionalidad del Pleno Casatorio. VIII.- Conclusiones. IX.- Fallo.


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SENTENCIA DICTADA POR EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL

REALIZADO POR LA SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE PERÚ

Casación N° 1465-2007-Cajamarca

En la ciudad de Lima, Perú, a los veintidós días del mes de enero

de dos mil ocho, los señores vocales supremos, reunidos en sesión de

Pleno Casatorio, por mayoría en un extremo y por unanimidad en otro,

han expedido la siguiente sentencia, de acuerdo a lo dispuesto por el

artículo 400° del Código Procesal Civil.

Vista que fue la causa en audiencia pública del Pleno Casatorio de

fecha dieciocho de diciembre de dos mil siete, oídos los informes orales

de los abogados de las demandadas; de conformidad con lo opinado por

el Ministerio Público, discutida y deliberada que fue la causa, SE RESUELVE:

I.- INTRODUCCIÓN:

1.- A fojas 190 del tomo I del cuaderno de excepciones (que

forma parte de estos autos) corre en copia el escrito de

demanda presentado por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por

su propio derecho y en representación de sus hijos Euler

Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walker Steve

Cuenca Quiroz, a través de la cual emplaza a la Empresa

Minera Yanacocha S.R.L., solicitando el pago de una


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indemnización por daños y perjuicios proveniente de

responsabilidad civil extracontractual.

El petitorio de indemnización por responsabilidad

extracontractual comprende el “…daño material (daño bio-

ambiental y daño a la salud personal), daño moral…”

Como pretensión principal solicita el pago de una suma de

dinero ascendente a US $ 1´800,000.00 (un millón ochocientos

mil y 00/100 dólares americanos) por daño material (daño bio-

ambiental y daño a la salud personal) y daño moral, monto que

sería distribuido: US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor

de la accionante; US $ 500, 000.00 dólares americanos a favor

de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz; US$ 500, 000.00

dólares americanos a favor de su hijo Euler Mendoza Quiroz y

US $ 400, 000.00 dólares americanos a favor de su otro hijo

José Mendoza Quiroz.

Como pretensiones acumuladas objetivas accesorias

solicita las siguientes: a) El pago de un seguro médico y seguro

de vida a favor de la demandante y sus hijos por una suma no

menor a US $ 100, 000.00 (cien mil y 00/100 dólares

americanos), por el lapso de quince años, con cobertura a todo

riesgo, incluyendo enfermedades oncológicas; b) Que, la

demandada cumpla con descontaminar completamente y de

modo óptimo sus viviendas, de los materiales químicos cuya

presencia ha generado los daños cuya reparación se demanda,

y c) El pago de los intereses legales devengados, así como la

condena en costos y costas procesales y multas en caso de

oposición.

2.- Manifiesta que el 02 de junio del año 2000, en

circunstancias que el chofer Arturo Blanco Bar, que conducía el


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camión con placa de rodaje N° YG-9621, marca Volvo, de

propiedad de la empresa Ransa Comercial S.A., transportaba

mercurio, de propiedad de Minera Yanacocha S.R.L., con

destino a la ciudad de Lima, se produjo un primer derrame de

dicho metal en el centro poblado de San Juan, dando lugar a

que un aproximado de cuarenta pobladores del lugar

recogieran el mercurio sin saber los efectos dañinos del mismo.

Posteriormente, entre las 5: 30 y 5: 40 p. m. del mismo día, se

produjo un segundo derrame de aproximadamente 152 Kg. de

mercurio, en las localidades de Chotén, San Juan, La Calera, el

Tingo, San Sebastián y Magdalena, esto en una longitud

aproximada de 27 Km de la carretera.

3.- Acota la accionante que por su brillo y forma, e ignorando

que se trataba de una sustancia tóxica, los pobladores

comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la

madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e

incluso su boca como medio de aspiración. Al guardar el

mercurio en sus hogares, sus familiares que recogieron el

mercurio también se intoxicaron debido a los gases que

emanaba éste.

La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus

peticiones de ayuda médica, quien no contaba con un plan

maestro de contingencias, lo que propició un mayor nivel de

intoxicación al pretender comprar el mercurio derramado a

quien lo hubiera recogido y que existió un nivel deficiente de

embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte de la

minera, conforme ha declarado el chofer del camión.


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4.- Al contestar la demanda, que corre en copia a fojas 765,

Minera Yanacocha S.R.L. sostiene que no fue informada

oportunamente por el chofer de la empresa Ransa Comercial

S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame y que al

tomar conocimiento del mismo, adoptó las medidas necesarias

para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del

producto, lo cual resultó poco exitoso debido a la negativa de

los pobladores a devolver el mercurio que recogieron y

guardaron en sus hogares. Sostiene que la causa determinante

de la exposición y elevación del nivel del mercurio en el

organismo de los pobladores afectados fue su propia

imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la

demandante y sus menores hijos hayan presentado niveles de

mercurio mayores a los normales en su organismo, como

consecuencia del derrame producido, no necesariamente

implica que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento;

de todos modos celebraron transacciones extrajudiciales a

favor de ella y sus hijos, teniendo dichos actos jurídicos calidad

de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302°

del Código Civil.

Por otro lado, la empresa minera, a fojas 687, formula denuncia

civil contra Ransa Comercial S. A., por ser la empresa

encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron

los hechos.

Por resolución copiada a fojas 1123, el Juez de la causa

incorpora de oficio a Esteban Arturo Blanco Bar como

litisconsorte necesario pasivo, por ser el chofer que conducía la

unidad móvil que transportaba el mercurio.

5.- Tanto Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar,

sostienen que se limitaron a transportar los balones


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conteniendo mercurio y que fue minera Yanacocha S.R.L.

quien no cumplió con entregar la mercadería al transportista en

condiciones adecuadas para un traslado seguro. Además

sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal

por el hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de

mercurio lo que ocasionó daños a la demandante, sino su

negligencia al manipularlo, llevarlo a su hogar y exponer a su

familia a los gases tóxicos.

6.- Las partes demandadas deducen las siguientes

excepciones:

A.- De las excepciones deducidas por la empresa minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248 del tomo I): a.- Excepción de prescripción extintiva: Alega que el derrame de mercurio tuvo lugar el 02 de junio de 2000, por lo que al constituir un supuesto de responsabilidad extracontractual, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2001°, inciso 4, del Código Civil, la acción ha prescrito el 02 de junio de 2002, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 1993° del citado Código, según el cual el plazo de dos años empieza computarse a partir de la fecha en que ocurrieron los hechos, no habiéndose interrumpido el plazo prescriptorio, siendo que se la ha emplazado con la demanda con posterioridad a dicha fecha. b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera Yanacocha S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: 1) la primera con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por su propio derecho, a quien se la indemnizó con la suma de


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s/. 5, 250.00 Nuevos Soles; 2) la segunda con la demandante y con José Gilmer Mendoza Saldaña, en representación de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, a quienes se les indemnizó con la suma de s/. 15, 750,00 Nuevos Soles por los dos menores; 3) la tercera con la demandante, en representación de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz, a quien se le indemnizó con la suma de s/. 11, 250.00 Nuevos Soles. En los tres casos, se suscribieron las respectivas addenda, con fecha 04 de noviembre del mismo año, en las cuales acordaron duplicar el monto indemnizatorio a cada uno de los afectados con el derrame. Conforme lo dispone el Artículo 1302° del Código Civil, las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa juzgada, por lo que la pretensión de indemnización de los demandantes no puede ser revisada en sede judicial. c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: Sostiene que como el derrame de mercurio se produjo mientras era transportado por un camión de propiedad de Comercial Ransa S.A., ella no es responsable de los daños causados; que, como la demandante alega, la responsabilidad surge de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no fue realizada por la empresa. En cuanto a lo señalado por la actora que no se les brindó la atención debida, la minera no tuvo participación alguna en el diagnóstico y tratamiento de los afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del puesto de salud de Choropampa y el Hospital Regional de Cajamarca en coordinación con CICOTOX.


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d. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intereses difusos, sólo pueden demandar el Ministerio Público, las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el artículo 82° del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí solos no pueden promover el presente proceso. B.- De las excepciones de Ransa Comercial S.A. (fojas 752 del tomo II) a.- Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S.A.: Cuando ocurrieron los hechos se desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de propiedad exclusiva de dicha minera, fue ella quien no los envasó adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame; que en todo momento el mercurio fue manipulado en su estiba y aseguramiento en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera. Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico Químico emitido por la Dirección Nacional de Criminalística de la Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se concluyó que la responsabilidad por el derrame de mercurio se debió a la imprudencia y negligencia en su envasado. b. Excepción de prescripción extintiva: Alega los mismos fundamentos de Minera Yanacocha S.R.L. c. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Menciona como sustento de sus defensa de forma las transacciones celebradas entre la demandante (por derecho


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propio y en representación de sus hijos) con la Minera Yanacocha S.R.L. C.-Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar (fojas 1173 del tomo III) a.-Excepción de Prescripción extintiva: Sostiene los mismos fundamentos de la demandada Minera Yanacocha S.R.L. b. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Igualmente, sirven de sustento de su excepción las transacciones celebradas entre la parte accionante con la empresa minera emplazada. c. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Consigna la misma motivación que sus codemandadas.

7.- Mediante Resolución número tres, dictada en la Audiencia

de Saneamiento Procesal, del 08 de enero de 2004, según acta

de fojas 303 a 312, se declara: Infundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción referidos a la

demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen

Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban

Arturo Blanco Bar; Fundada la excepción de conclusión del

proceso por transacción referido a los menores Euler Jonathan

y José Ronny Mendoza Quiroz y Walker Steve Cuenca Quiroz

que deducen los tres demandados; Infundada la excepción de

falta de legitimidad para obrar de los demandados deducida por

la minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S. A.;

Infundada la excepción de prescripción deducida por todos los

demandados, y Fundada la excepción de falta de legitimidad


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para obrar activa respecto a la pretensión de indemnización por

daño ambiental. 8.- Apelada que fuera la citada resolución, la Sala Civil de

Cajamarca, mediante auto de vista del 25 de julio de 2005,

confirma la alzada (por unanimidad) en cuanto declara

infundada la excepción de falta de legitimidad para obrar de la

demandada Ransa Comercial S. A. y fundada la excepción de

falta de legitimidad para obrar por daño ambiental; confirma

(por mayoría) en los extremos que declara infundada la

excepción de prescripción extintiva de la acción; infundada la

excepción de conclusión del proceso por transacción referido a

la accionante Giovanna Quiroz; fundada la excepción de

conclusión del proceso respecto a los hijos menores de edad

de la actora, deducida por la empresa minera; la Revocaron en

el extremo que declara fundada la excepción de conclusión del

proceso por transacción referido a los menores de edad,

deducida por los demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo

Blanco Bar; infundada la excepción de conclusión del proceso

por transacción respecto a la actora, deducida por la empresa

minera e infundada la excepción de falta de legitimidad para

obrar pasiva deducida por la misma empresa minera;

Reformándola: declararon infundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción referida a los menores

de edad, deducida por Ransa y Arturo Blanco Bar, fundada la

excepción de conclusión del proceso por transacción respecto

a la actora, deducida por la minera demandada, y fundada la

excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva deducida

por la misma empresa minera, en consecuencia nulo todo lo

actuado y por concluido el proceso.


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Dicha resolución fue materia de Recurso de Casación por los

demandados Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar, así

como por la accionante Giovanna Quiroz siendo declarados

nulos los concesorios por la Sala Civil Permanente de la Corte

Suprema, respecto a los dos codemandados, en tanto que

declaró procedente el recurso de la accionante, el mismo que

es declarado fundado mediante sentencia de fecha 07 de abril

de 2006 (Casación N° 2383-2005-Cajamarca, corriente de fojas

1428 a 1433 del tomo II que conforma estos autos), por lo que

casaron la de vista por no haberse fundamentado

debidamente, así como por no haberse fijado fecha para la

vista de la causa de acuerdo a ley, devolviendo los actuados a

la instancia de origen.

9.- Devueltos los autos a la Sala Civil de Cajamarca, ésta se

avoca nuevamente al conocimiento de la causa emitiendo, en

esta oportunidad por unanimidad, con fecha 27 de diciembre de

2006, el auto de vista (corriente de fojas 1473 a 1480 del tomo.

III), por medio de la cual Revoca la impugnada en el extremo

que declara infundada la excepción de conclusión del proceso

por transacción respecto a la demandante Giovanna Quiroz

Villaty y Reformándola la declara Fundada, confirmándola en

los demás extremos.

Esta resolución de vista es la que viene en Recurso de Casación

conforme se procede a describir a continuación respecto a los

fundamentos esgrimidos por la parte demandante.

II.- MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por doña Giovanna

Angélica Quiroz Villaty (por derecho propio y en representación de sus

tres menores hijos), contra la resolución de vista de fojas 1473 a 1480,


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expedida el 27 de diciembre de 2006, por la Sala Civil de la Corte

Superior de Justicia de Cajamarca, en los extremos que:

a) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción

de conclusión del proceso por transacción respecto a los

demandantes menores de edad: Walker Cuenca Quiroz; Euler

Mendoza Quiroz y José Mendoza Quiroz, propuesta por las

demandadas Minera Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A.

b) Confirma el auto apelado en cuanto declara fundada la excepción

de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto a la

pretensión por daño ambiental formulada por el demandado

Esteban Arturo Blanco Bar.

c) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la

excepción de conclusión del proceso por Transacción y

reformándolo declara Fundada la citada excepción en cuanto

concierne a la accionante Giovanna Angélica Quiroz Villaty,

propuesta por Minera Yanacocha S. R. L y Esteban Arturo Blanco

Bar.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO:

Por resolución del 03 de mayo de 2007 se declaró procedente el

recurso de casación por las causales previstas en los incisos 2 y 3 del

artículo 386º del Código Procesal Civil, al haberse satisfecho los

requisitos de fondo regulados por los incisos 2.2 y 2.3 del artículo 388° del

mismo cuerpo legal, por los fundamentos siguientes:

1.- La inaplicación de normas de derecho material: Manifiesta

la recurrente que se han inaplicado los artículos 5° y 1305° del

Código Civil al haberse transigido sobre daños a la salud de los

afectados, derechos que son personalísimos y extrapatrimoniales

y por ende no son transables, sin considerarse que dichas

transacciones son inválidas por no ajustarse al ordenamiento

legal, siendo nulas de pleno derecho.


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2.- Contravención a las normas que garantizan el derecho a

un debido proceso:

a). Señala la impugnante que conforme al inciso 10 del artículo

446° del Código Procesal Civil, sólo se puede proponer la

excepción de conclusión del proceso por transacción si se llega a

establecer que la misma ha puesto fin a un proceso judicial, es

decir previamente ha debido existir un proceso judicial que haya

terminado con transacción. Del mismo modo el artículo 453° inciso

4 del citado cuerpo procesal, requiere la existencia de procesos

idénticos para poder amparar la excepción de transacción,

situación que no se presenta en el caso de autos, al tratarse de

una transacción que no puso fin a ningún proceso judicial y

tampoco fue homologada por juez alguno; habiéndose, además,

contravenido principios jurisprudenciales establecidos por la Corte

Suprema en casaciones anteriores, como por ejemplo la casación

N° 730-2005;

b). Como segunda causal de contravención al debido proceso

alega la recurrente que la Excepción de Falta de Legitimidad para

Obrar Activa de la accionante respecto al daño al medio ambiente,

no se ha interpretado correctamente los alcances del artículo 82°

del Código Procesal Civil, toda vez que el mismo prevé la

legitimación extraordinaria para las instituciones que allí se

mencionan, en tanto que la legitimación ordinaria le corresponde a

las personas naturales afectadas, incluso para las que no lo son

directamente. Además de no haber aplicado el precedente

vinculante trazado en la sentencia dictada por el Tribunal

Constitucional en el Expediente N° 221-97-AA/TC.


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IV.- DE LA CONVOCATORIA AL PLENO CASATORIO:

1.- Mediante Razón de fojas 123-A del Cuaderno de Casación, la señora

relatora de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República,

da cuenta al Presidente de dicha Sala de la existencia de

pronunciamientos contradictorios sobre la misma materia entre las dos

Sala Civiles de esta máxima instancia judicial.

2.- Mediante resolución del 29 de noviembre de 2007, la Sala Civil

Permanente, estando a la Razón emitida, solicita al señor Presidente de

la Corte Suprema de Justicia de la República citar a Pleno Casatorio a fin

de que se constituya doctrina jurisprudencial sobre el caso materia de

autos.

3.- Por Resolución N° 01-2007-I-Pleno Casatorio-P-CS-PJ, del 04 de

diciembre de 2007, la Presidencia del Poder Judicial, de acuerdo a lo

dispuesto por el artículo 400° del Código Procesal Civil, convoca a Sala

Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República a sesión para

llevar a cabo la vista de la causa del presente proceso, la misma que se

realizó el 18 de diciembre de 2007, habiendo sido designados como

vocales ponentes de las opiniones divergentes de las Salas Supremas

Civiles los señores Walter Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona

Postigo en sus condiciones de presidentes de dichos órganos

jurisdiccionales supremos.


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V.- CONSIDERACIONES: 1.- Habiéndose invocado vicios in iudicando e in procedendo como

fundamentación de los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester

realizar primero el estudio de la segunda causal (referida a infracciones

procesales), dados los alcances de la decisión, pues en caso de

amparase la misma, esto es si se declara fundada la Casación por dicha

causal, deben reenviarse los actuados a la instancia de origen para que

proceda de acuerdo a lo resuelto, no teniendo objeto pronunciarse en lo

que concierne a la causal de inaplicación de normas materiales.

Sin perjuicio de ello, cabe dejar constancia que si bien es cierto que en el

auto que declara procedente el recurso de Casación se ha hecho expresa

referencia solamente a las causales de inaplicación de normas materiales

y contravención al debido proceso en cuanto a la excepción de

transacción, mas no así en cuanto a la excepción de Falta de

Legitimación para obrar de la demandante para accionar por daño

ambiental; tal omisión ha sido subsanada al haberse dispuesto en la parte

resolutiva de manera genérica que se declaraba procedente el recurso

por las causales denunciadas (por los tres motivos reseñados), tanto más

si es que el Ministerio Público ha emitido dictamen pronunciándose sobre

todos los extremos denunciados y la parte demandada no ha alegado

nulidad alguna, por lo que cualquier posible vicio de orden procesal ha

quedado subsanado, más aún si es que el mismo no resulta trascendente

para impedir que se resuelva el caso de autos.

2.- El asunto a dilucidarse en este proceso, y que es materia de

divergencia entre las decisiones de las salas civiles Permanente y

Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, se centra en

los alcances de la Transacción extrajudicial celebrada bajo el amparo

normativo del artículo 1302° del Código Civil, esto es si la Transacción

Extrajudicial puede hacerse valer como excepción procesal.


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El otro punto materia de debate se refiere a la legitimación activa que

pueda tener una persona natural para promover proceso judicial en la

defensa de intereses difusos de acuerdo a lo previsto en el artículo 82°

del Código Procesal Civil.

Por tal razón, para un mejor entendimiento del caso sub judice, se ha

considerado oportuno abordar determinados tópicos que tienen estrecha

relación con los hechos debatidos y las denuncias expuestas en el

Recurso de Casación. En mérito a ello, se expondrá, en primer lugar, los

criterios y posiciones manifestadas por ambas salas civiles supremas; a

continuación se seguirá un orden de exposición que abarque la institución

de la Transacción tanto en su vertiente sustancial como procesal, además

de otras instituciones afines que convienen traerse a colación para un

mejor esclarecimiento y resolución del caso sub litis.

A.- ANTECEDENTES RESOLUTIVOS DE LAS SALAS CIVILES

SUPREMAS: 3.- Conforme se puede corroborar de las resoluciones dictadas en las

casaciones obrantes en copias en autos, la Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia de la República, en los expedientes N° 2383-2005-Cajamarca (sentencia dictada anteriormente en este mismo

proceso, donde a manera de obiter dictum se refiere a la validez de la

transacción extrajudicial); N° 2163-2006-Cajamarca, N° 705-2007-Cajamarca, N° 733-2007-Cajamarca, N° 737-2007-Cajamarca y N° 1801-2007-Cajamarca, ha considerado que la transacción extrajudicial

tiene calidad de Cosa Juzgada de acuerdo a lo previsto por el artículo

1302° del Código Civil, al poner fin a algún asunto dudoso o litigioso

evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está

iniciado, por lo tanto no se contraviene los artículos 446°, inciso 10, y

453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, así como tampoco se vulneran

los artículos 5° y 1305° del Código Civil, al estar transándose la


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indemnización sobre el daño que sufrió la parte afectada por el derrame

de mercurio, por lo que si bien el daño puede ser extrapatrimonial, toda

indemnización por sí misma se configura como un derecho patrimonial,

respecto al cual sí se puede transigir; por lo tanto dicha Sala Suprema

admite que la transacción puede ser deducida como excepción en un

proceso judicial y ser amparada como tal, precisamente por haber evitado

una controversia judicial.

4.- Por su parte la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

de la República, en las casaciones N° 730-2005-Cajamarca, N° 2158-2006-Cajamarca; N° 2160-2006-Cajamarca; N° 2162-2006-Cajamarca; N° 2882-2006-Cajamarca y 2942-2006-Cajamarca, considera que

solamente se puede oponer la transacción cuando ha estado en curso

otro proceso, es decir previamente ha tenido que existir un proceso

judicial que haya concluido con la suscripción de una transacción

homologada por el juez de la causa para que pueda hacerse valer como

excepción ante la interposición de una nueva demanda sobre los mismos

hechos, al configurarse la identidad requerida por el artículo 453°, inciso

4, del Código Procesal Civil, razón por la cual la Transacción Extrajudicial

celebrada bajo los términos del Código Civil sin que haya existido un

proceso judicial anterior, no cumple el requisito del Artículo 453.4 del

Código Procesal Civil, ergo deviene en inamparable como medio de

defensa de forma, es decir, no se puede deducir como excepción de

forma.

B.- DE LAS TRANSACCIONES CELEBRADAS:

5.- Como se corrobora de lo descrito seguidamente, entre la parte

demandante y la empresa Minera Yanacocha S. R. L. se celebraron tres

transacciones extrajudiciales, la primera con la accionante, por derecho

propio y en representación de sus menores hijos las dos siguientes, así


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como se adicionaron sendas addenda a cada una de ellas, todas con

firmas debidamente legalizadas por Notario.

I.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio, con Minera Yanacocha S. R. L.: a).- En este negocio jurídico intervino en calidad de cónyuge de la indemnizada el señor José Gilmer Mendoza Saldaña. Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 2 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de la parte afectada, sin costo para ésta, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro. Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000. b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 5 250.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario. II.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty en representación de su menor hijo de 15 años de edad, Walker Steve Cuenca Quiroz1, con Minera Yanacocha S. R. L.: a).- En este negocio jurídico sólo intervino la madre del menor. Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 5 625.00 Nuevos Soles, el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante,

1 A la fecha el citado demandante Walker Cuenca Quiroz cuenta con 22 años de edad, por lo que tiene capacidad de goce y de ejercicio al ser mayor de edad de acuerdo a ley.


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daño físico o moral y cualquier otro daño producido por el derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor del menor, sin costo para éste, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro. - En la segunda cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización judicial para celebrar la transacción. Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000. b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se redacta un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 11 250.00 Nuevos Soles. - En este documento también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la autorización judicial respectiva. c).- Mediante sentencia del 5 de junio de 2001, el Segundo Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, autoriza la celebración de la transacción. - En mérito a dicha sentencia, con fecha 10 de enero de 2002 la empresa minera cumple con pagar a la madre del menor el saldo pendiente de s/. 5 625.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario. III.- Transacción celebrada por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty y José Gilmer Mendoza Saldaña en nombre de los menores Euler Jonathan Mendoza Quiroz (12 años) y José Ronny Mendoza Quiroz (5 años), con Minera Yanacocha S. R. L.: a).- En este negocio jurídico intervinieron ambos padres de los menores de edad. - Se estipuló como monto total de la indemnización la suma de s/. 7 875.00 Nuevos Soles (s/. 2 250.00 N.S. para Euler Mendoza y s/. 5 625.00 N. S. para José Mendoza), el cual, según la cuarta cláusula, cubría el daño emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño


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producido por el derrame de mercurio ocurrido el 02 de junio de 2000. Asimismo, se acordó que la empresa minera proveería de un seguro de salud a favor de los menores afectados, sin costo para ellos, que cubra por el plazo de 5 años los gastos médicos asociados con las enfermedades derivadas de la contaminación por mercurio, seguro que podía ser renovado en caso la parte indemnizada haya requerido atención médica cubierta por el seguro y además presente alguna enfermedad derivada del derrame de mercurio que requiera atención médica por un período adicional a la vigencia del seguro. - En la segunda cláusula se condicionaba el pago final del monto acordado cuando se contara con la autorización judicial para celebrar la transacción. Fecha de suscripción: 2 de septiembre de 2000. b).- Con fecha 4 de noviembre de 2000 se realiza un nuevo documento denominado addendum, donde se acuerda duplicar el monto de la indemnización que haría un total de s/. 15 750.00 Nuevos Soles. - En este documento también se estipula en la segunda cláusula que el pago final se hará una vez se cuente con la autorización judicial respectiva. c).- Mediante sentencia del 6 de febrero de 2001, el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, teniendo a la vista los dos documentos transaccionales, autoriza la celebración de la transacción y addendum, y a la entrega del dinero señalado en ambos documentos. - En mérito a dicha sentencia, con fecha 1 de marzo de 2001 la empresa minera cumple con pagar a la madre de los menores el saldo pendiente de s/. 7 875.00 Nuevos Soles. El pago se realiza con firmas legalizadas ante Notario.

C.- SOBRE LA TRANSACCIÓN:

c.1.-De su regulación en nuestro ordenamiento nacional: 6.- Ante todo, cabe analizar la regulación jurídica de la transacción de

acuerdo a nuestro actual ordenamiento legal.


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En lo que concierne a su regulación legislativa sustantiva, el artículo

1302° del Código Civil vigente indica:

“Artículo 1302°: Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre un asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada.” (Los subrayados son nuestros)

c.2.- Antecedentes y formalidades: 7.- Así lo entendía también el Código Civil de 1852 al estipular en su

artículo 1702° que: “Artículo 1702°: Transacción es un contrato, por el que dos o más personas, decidiendo de común acuerdo sobre algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía promoverse, o finalizan el que está principiado. Puede transigirse entre presentes o ausentes, por los mismos interesados, o por apoderados con poder especial.”

Seguidamente, agregaba en sus artículos 1703° y 1705°, que la

transacción se debía redactar por escrito, sea en instrumento público o

privado o a través de una petición dirigida al juez y firmada por los

interesados, con fe de las firmas de los que la hacían.

La transacción celebrada por escritura pública producía sus efectos desde

que era otorgada legalmente, en tanto que la hecha por escritura privada

lo hacía desde que se traducía en instrumento público y se protocolizaba

y la que se hacía ante el juez cuando se legalizaran las firmas.

En lo que se refería a la transacción sobre bienes de menores o personas

sujetas a interdicción se indicaba, según el artículo 1716° del citado

Código, que la misma no sería válida mientras no se contara con la


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aprobación del juez, quien para concederla debía oír al Consejo de

Familia y pedir el dictamen de tres letrados y del ministerio fiscal2.

Por su parte el Código Civil de 1936, en su artículo 1307° disponía que: “Artículo 1307°: Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse, o finalizando el que está promovido”

En lo que concernía a la protección de los derechos de menores de edad,

igual disposición tenía el artículo 1312° del citado Código, al estipular que

los representantes de menores, ausentes o incapaces, podrían transigir

con aprobación del juez, quien para concederla oiría al Consejo de

Familia cuando lo hubiera, y pediría el dictamen de dos letrados y del

ministerio fiscal.

Nuestro actual Código Civil trae la misma regulación en su artículo 1307°

al indicar que: “Artículo 1307°: Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Publico y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.”

Sobre este particular regresaremos más adelante cuando acometamos el

estudio de las transacciones celebradas entre la empresa minera

demandada y los menores de edad hijos de la actora.

c.3.- Naturaleza jurídica:

8.- Como se nota, la Transacción en el Código Civil de 1852 era

considerada dentro de la Sección de los contratos denominados

consensuales a diferencia de los aleatorios que contemplaba otras figuras

jurídicas.

2 Cf. Código civil, anotado y concordado, más un apéndice a cargo de Miguel Antonio de la Lama, 4ª ed., concordada con el Código de Procedimientos Civiles de 1912 por Pedro Goitizolo, Lima, Librería e imprenta Gil, 1914.


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Esta calificación jurídica luego variaría con el Código Civil de 1936, el que

consideró a la Transacción como un medio de extinguir obligaciones. La

Comisión Revisora del Código Civil de 1852 (que elaboró el corpus legal

de 1936), manifestó que si era un acto jurídico en virtud del cual las

partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones

dudosas o litigiosas, era forzoso convenir en que la transacción no era

propiamente hablando un contrato sino un verdadero modo de extinción

de los actos jurídicos en general, porque por ella se podían extinguir

derechos reales y derechos hereditarios.

La transacción, continuaba diciendo la Comisión, es un contrato en cuanto

representa el resultado de la concordancia de las voluntades, pero como

es una convención que tiene por fin jurídico principal liquidar relaciones

obligatorios preexistentes, es real y verdaderamente un medio de

extinción de obligaciones y está mejor ubicada en el plan del

Anteproyecto (que la incluía dentro de los efectos de las obligaciones) que

en la Sección del Código Civil de 18523.

9.- En la doctrina se discute arduamente si la transacción es una

convención, un contrato4 o un acto jurídico, inclinándose la mayoría por

concebirla como un contrato, conforme lo exponen –entre otros, para el

ámbito argentino- los tratadistas Jorge Llambías y Rubén Compagnucci

de Caso5.

3 Nos basamos en la cita que hacen Mario Castillo Freyre y Felipe Osterling Parodi en su Tratado de las obligaciones, tercera parte, t. IX, Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XVI, Lima, PUCP, 2 005, p. 443. 4 Ya Joaquín Escriche nos decía que la transacción era un contrato voluntario en que se convenían y ajustaban los litigantes acerca de algún punto dudoso o litigioso, decidiéndolo mutuamente a su voluntad. Debía recaer sobre cosa dudosa, de modo que sería nula si cualquiera de los contrayentes supiera que no tenía ningún derecho, como igualmente si haciéndose sobre cosa puesta en litigio, se había ya dado y pasado en autoridad de cosa juzgada la sentencia. Acotaba que la transacción tenía fuerza de cosa juzgada y producía excepción de pleito acabado. Cf. Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, París, Librería de Rosa, Bouret y Cía., 1851, p. 1507. 5 Cf. Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de derecho civil. Obligaciones, t. III, 3ª ed. actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1987, pp. 77-78; Compagnucci de Caso, Rubén, Manual de obligaciones, Buenos Aires, Astrea, 1997, pp. 523-524. Para este último la transacción es un contrato o negocio jurídico declarativo, ya que los derechos se fijan por


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En sede nacional, la Comisión Revisora del Código Civil de 1936, ubicó a

la transacción como un medio de extinguir obligaciones (al igual que el

aludido Código, materia de reforma), primero consideró que la figura de la

transacción presenta un doble aspecto: de un lado, es efectivamente un

contrato destinado a poner fin a obligaciones dudosas o litigiosas,

mediante concesiones recíprocas; desprendiéndose su naturaleza

contractual de la definición contenida en el artículo 1351° del Código Civil

que define el contrato. Este carácter se ve acentuado al haberse

introducido el segundo párrafo del artículo 1302° del citado Código, según

el cual se admite que la transacción puede crear, regular o modificar

relaciones diversas de las que son objeto de la controversia.

En otra parte se comentaba por la anotada Comisión, que el legislador

ubica a la transacción como uno de los medios de extinguir obligaciones

por razones de tradición jurídica y porque en múltiples casos prevalece el

efecto extintivo de la misma. Acotaba que había sido motivo de especial

preocupación de la Comisión revisora, que dio origen al Código Civil

vigente de 1984, introducir mecanismo ágiles para que los particulares

solucionen sus diferencias sin la intervención de los tribunales de justicia,

teniendo en cuenta el explicable deseo de las partes de evitar los costos de un proceso, la pérdida de tiempo que éste conlleva y la voluntad común de lograr tranquilidad, aspecto que prevalecía para

que ellas “se dicten su propia sentencia”6.

10.- Es por ello que los profesores Castillo Freyre y Osterling Parodi

señalan que la transacción es un acto jurídico, puesto que constituye una

manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir

obra y facultad de las mismas partes, quienes tienen soberanía absoluta en sus propios intereses. De ese modo, se afirma y aclara la situación jurídica incierta, que aflora con nitidez mediante la transacción. En torno a la duda que suscita la naturaleza jurídica de la transacción conviene revisar también la obra de Alterini, Atilio Aníbal, Oscar José Ameal y Roberto López Cabana, Curso de obligaciones, 4ª ed. Actualizada, 1ª reimpresión, t. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 339-340. 6 Cf. Exposición de motivos oficiales del código civil. La transacción, elaborada por la Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las leyes 24039 y 24136. Separata Especial del Diario Oficial “El Peruano” publicada el 23 de marzo de 1988, p. 7.


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relaciones jurídicas, pero, asimismo, puede ser un contrato al versar

sobre relaciones jurídicas patrimoniales (puesto que los derechos

extrapatrimoniales son intransigibles), por lo que ambos conceptos no

resultan ser excluyentes sino complementarios.

Por lo tanto, se concluye que para nuestro ordenamiento jurídico nacional

la transacción es un acto jurídico de naturaleza patrimonial (contrato) por

el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose

concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A

nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existentes

entre las partes, es decir a extinguir relaciones jurídicas existentes que se

encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de

los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo

que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la

paz y la armonía7.

La causa o función de la transacción es la composición de la controversia

jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen

los propios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya

iniciado, y se realiza mediante recíprocas concesiones. Sobre esta causa,

que en sus múltiples aspectos revela la virtualidad operativa del contrato,

y sobre la situación o relación jurídica controvertida debe recaer, impelido

por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes8.

Seguidamente haremos referencia tanto a la doctrina nacional como a la

argentina, por haber servido el Código Civil de este último país como

fuente para la redacción de nuestro actual artículo 1302°, especialmente

7 Cf. Castillo Freyre, Mario et al, ob. cit., pp. 444, 446 y 451. Refiriéndose a las concesiones recíprocas, la Comisión revisora siguiendo la doctrina argentina, señalaba que ellas no requieren ser de valor equivalente, sino que pueden ser enteramente desiguales y desproporcionadas en su valor patrimonial, tampoco es necesario que sean de naturaleza económica, pudiendo ser de otra naturaleza. Cf. Exposición de motivos oficiales…, p. 8. 8 Cf. Luna Serrano, Agustín, en: Lacruz Berdejo, José Luis et alii, Derecho de obligaciones. Vol. Segundo, contratos y cuasicontratos, delito y cuasidelito, 3ª ed., Barcelona, Bosch, 1995, p. 377.


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en cuanto a la validez de cosa juzgada que se le otorga a la transacción9;

extremo sobre el cual nos ocuparemos más adelante10.

11.- Al decir de Llambías, la transacción se basa en un intercambio de

sacrificios; si una sola de las partes sacrificara algún derecho suyo, ello

sería una renuncia y no una transacción que requiere que medien

concesiones recíprocas. Mientras exista una reciprocidad, no importa la

cuantía de ellos ni su equivalencia o desigualdad, puesto que la ley no

exige paridad de concesiones, ni ello podría imponerse porque la

importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación

eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición11.

9 Lo dicho nos lleva a recordar que el Código Civil francés también le otorga tal calidad a la transacción, además de considerar que no procede alegar la lesión en su celebración, conforme a continuación de menciona: “Article 2044°: La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit. Article 2052°: Les transactions ont, entre les parties, l'autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit, ni pour cause de lésion.” Comentando tales normas, los hermanos Mazeaud estipulaban que la transacción es un contrato en el sentido preciso de la palabra, ya que crea una obligación de no hacer, la de no acudir a la justicia o la de no continuar un procedimiento en curso. Acotaban que las concesiones no necesariamente debían ser equivalentes, pero era necesario que existiera alguna concesión, al menos de orden moral, de lo contrario la transacción sería nula. Cf. Mazeaud, Henri, León y Jean, Lecciones de derecho civil, parte tercera, vol. IV, trad. de Luis Alcalá-Zamora y Castillo, bajo la dirección de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1974, pp. 619 y 627. También ver: Trigo Represas, Félix A.:”Las concesiones recíprocas en la transacción”, en: La Ley 1989-B, nota a fallo, p. 563. 10 Conforme es de aceptación general en el sistema jurídico, los elementos esenciales de la transacción son los siguientes: a) Una relación jurídica litigiosa o controvertida; b) La intención de los contratantes de componer el litigio, esto es eliminar la controversia y, c) Las recíprocas concesiones de las partes (aliquid Batum, aliquid retentum). Estos elementos serán mencionados durante el desarrollo del análisis del caso a resolverse por lo que no se les dedicará consideraciones específicas al tener que ser aludidos en toda la sentencia. 11 Llambías nos dice que la materia de la transacción son las obligaciones litigiosas o dudosas. Un acuerdo extintivo que recayese sobre obligaciones que no fuesen litigiosas o dudosas, no sería una transacción porque la res dubia es la esencia de esa figura. En efecto, la transacción es un negocio o acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta o a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incerteza de la relación. Esa incertidumbre puede ser objetiva o subjetiva, la primera corresponde a las obligaciones litigiosas que son las que están sometidas a un pronunciamiento judicial; la segunda origina las obligaciones dudosas, es decir, las que las partes sinceramente han estimado como tales, aunque en verdad no lo fueran para un jurista especializado. Cf. Llambías, ob. cit., pp. 75 y 76. En el mismo sentido se pronuncia Fornaciari, al estimar que las obligaciones dudosas serán aquellas que las partes seriamente estiman como tales. Por lo que los requisitos


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c.4.- Efectos de la transacción:

12.- Se sostiene que la Transacción, como es opinión mayoritaria en

doctrina, produce diversos efectos, siendo los principales: a) es obligatoria

o vinculante; b) es extintiva; c) tiene efecto declarativo; d) tiene valor de

cosa juzgada12:

a) Es obligatoria o vinculante: Por su razón de carácter

contractual, la transacción crea para las partes una regla a la

cual deben someterse como a la ley misma, en mérito al adagio

que “el contrato es ley entre las partes”.

b) Es extintiva: Precisamente por el efecto extintivo que posee

la transacción, las partes no pueden hacer valer luego los

derechos renunciados por ese acto, si lo hicieran, serían

rechazados por una excepción de transacción, que impide

renovar una pretensión ya aniquilada por la virtualidad del

convenio celebrado.

c) Tiene efecto declarativo: La transacción no tiene efectos

traslativos de derechos sino declarativos. Esto significa que

cuando uno de los contratantes reconoce el derecho del otro,

no es que esté considerando que se lo está transmitiendo, sino

esenciales de la transacción serán la existencia de cuestiones dudosas o litigiosas, pero entendiendo que la res dubia precede y enlaza siempre ambas situaciones; sea que el acuerdo se concrete como forma de autocomposición extrajudicial, sea que se realice en el ámbito del proceso. Asimismo, el carácter de dudosa de determinada cuestión debe ser apreciado de manera subjetiva, es decir, en el sentido que seria y razonablemente le atribuyen los otorgantes con abstracción de la interpretación que le daría un jurisconsulto o el propio juez de la causa. Cf. Fornaciari, Mario Alberto, Modos anormales de terminación del proceso, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1988, pp. 27 y 28. También sobre la res dubia resulta oportuno ver a Compagnucci de Caso, Rubén: “La ‘res dubia’ como motivación totalizadora de la transacción”, en: El Derecho. Jurisprudencia general, Buenos Aires, t. 85, 1980, pp. 859-863. 12 Por todo lo que diremos se ha seguido la obra de Llambías, ob. cit., pp. 114-124.


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que ese derecho ha existido desde antes y directamente en

cabeza de quien lo tiene luego de la transacción.

d) Tiene valor de cosa juzgada: La parte final del artículo

1302° de nuestro actual Código Civil le otorga tal condición a la

transacción, aspecto sobre el que regresaremos más adelante

cuando tratemos específicamente sobre la vinculación de la

transacción con la cosa juzgada y su posibilidad de proponerse

como excepción en ese sentido.

13.- Concordante con lo dicho, el artículo 1303° del Código Civil es

expreso al consignar que: “La transacción debe contener la renuncia de las

partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto de dicha

transacción.”, dejando en claro la relevancia del elemento reciprocidad en

esta figura extintiva. El sentido del artículo es evidente, tomando en

cuenta la finalidad de la transacción, cual es la de no reabrir el asunto que

dejó de ser controvertido, dudoso o litigioso; por lo tanto la eficiencia y

practicidad, que constituyen las ventajas de la transacción, giran

alrededor de esta economía en términos de tiempo, recursos e

incertidumbre. Estos beneficios se tornarían estériles si la transacción no

tuviera la calidad de definitiva, es decir, si pudiera iniciarse, reiniciarse o

proseguir un proceso judicial sobre el mismo tema, al cual las propias

partes encontraron solución y convinieron en ella13.

14.- Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil también regula sobre la

transacción judicial, la misma que debe ser homologada por el juez de la

causa conforme se estipula en el artículo 337°, el mismo que a la letra

dice: “Artículo 337°.- Homologación de la transacción.- El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.

13 Cf. Castillo Freyre, Mario et al., ob. cit., p. 530.


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Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros. Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.”

Seguidamente se regula: “Artículo 338°.- Normatividad supletoria.- En todo lo no previsto

en este Capítulo, se aplican las normas pertinentes del Código

Civil.”

15.- Como nota adicional deviene en ilustrativo consignar que de las

sesenta y dos modificaciones que se realizaron a diversos artículos del

Código Civil, mediante la Primera Disposición Modificatoria del Código

Procesal Civil, ninguna se refiere a las normas de la transacción, es más

existe el artículo 338° antes citado que es remisivo a las reglas

contendidas en el Código sustantivo, lo que demuestra que el legislador

procesal no tuvo intención alguna de restarle eficacia a la transacción

extrajudicial, de lo contrario hubiera modificado o derogado toda la

normativa citada.

c.5.- La Transacción extrajudicial: ¿defensa de forma o de

fondo?

16.- La cuestión surge en saberse si es que solamente la transacción

judicial puede hacerse valer como defensa de forma (excepción procesal)

y la extrajudicial como defensa de fondo.

Si bien es cierto que el artículo 453° del Código Procesa Civil precisa que:

“Artículo 453°.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso


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por conciliación o transacción.- Son fundadas la excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 1. Que se encuentra en curso; 2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; 3. En que el demandante se desistió de la pretensión; ó 4. En que las partes conciliaron o transigieron.”

No resulta menos cierto que se puede optar por uno de dos caminos, o el

de la aplicación literal de dichos supuestos o el de interpretar

sistemáticamente los mismos dentro del marco constitucional de la tutela

jurisdiccional efectiva, así como de los fines del proceso, además del

principio de autonomía de la voluntad; esto es de buscar la solución a un

caso concreto de manera cierta sin dar pie a sucesivos litigios.

17.- Si nos inclinamos por la primera opción, es decir por la aplicación

literal de la norma jurídica procesal, se consideraría que la transacción

extrajudicial no puede ser alegada como Excepción procesal, por el

contrario deberá alegarse como defensa de fondo, es decir, como parte

de la contestación de la demanda. En cambio si ponderamos la segunda

alternativa, esto es, de la interpretación sistemática de la norma procesal,

arribaremos a la conclusión que se puede alegar la Transacción

Extrajudicial como defensa de forma y por ende estaría considerada

dentro del supuesto previsto por el artículo 446° inciso 10 del Código

Procesal Civil.

18.- Comentando sobre la legislación argentina, Compagnucci de Caso

precisa que la defensa o excepción de transacción, denominada exceptio

litis per transactionem finitae, es de tipo perentorio que decide el pleito y

tiene carácter sustantivo, por lo que aquel que pretenda oponer esta

defensa debe demostrar, al igual que para la cosa juzgada, que se den

los requisitos de las tres identidades: objeto, sujetos y causa. En cuanto al

objeto, debe entenderse que sólo se ha transado sobre los derechos que

obran en el acuerdo, y no es posible extender el entendimiento a

situaciones análogas o similares. Los sujetos también deben coincidir y

juega el principio del efecto relativo de los contratos. Por último la causa


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debe ser idéntica, es decir, estar fundada en los mismos hechos que

fueron fuente de las pretensiones reclamadas14.

19.- Nuestra anterior legislación procesal, aunque no de manera expresa,

contemplaba la distinción entre excepciones perentorias y dilatorias, por el

momento en que podían ser deducidas –claro está que el Capítulo II del

Título I, de la Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles de

1912, llevaba solamente por título “Excepciones dilatorias”15-, clasificación

que hoy en día ha dejado de ser usada, tanto es así que la actual Ley de

Enjuiciamiento Civil española del año 2000 no las contempla, teniendo

eso sí una estación procesal de saneamiento.

No obstante lo dicho, resulta ilustrativo hacer algunas referencias a ello,

fundamentalmente por sus efectos prácticos.

20.- En doctrina existen tantas clasificaciones de excepciones como

autores hay16, por lo que optamos por seguir lo dicho por Peláez17, quien

mencionando los diferentes criterios de clasificación de estas, alude, entre

otras, a las: a) procesales y materiales; b) propias e impropias; c) de

previo o especial pronunciamiento; d) perentorias, dilatorias y mixtas.

Es esta última clasificación la más difundida, concibiéndose a las

excepciones dilatorias o temporales como aquellas que no impiden una

reproducción del ataque del actor en otro proceso una vez hayan variado

las circunstancias; en tanto que las perentorias o perpetuas, eran aquellas

que de ser estimadas impedían que el ataque se reproduzca en otro

proceso, porque se dirigían a conseguir la absolución del demandado o la

14 Cf. Compagnucci de Caso, ob. cit., pp. 532-533. 15 Sobre esto resulta ilustrativo revisar lo dicho por Eugenia Ariano: “Prescripción, ¿cuestiones” declarables de oficio y cosa juzgada”, artículo contenido en: Problemas del proceso civil, Lima, Jurista editores, 2003, pp. 102-105, especialmente las notas a pie. 16 Nos remitimos a lo comentado por Eugenia Ariano, ob. cit., pp. 103, n. 4 y 145, n. 21. 17 Cf. Peláez, Francisco J., La transacción. Su eficacia procesal, Barcelona, Bosch, 1987, p. 191 y ss.


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terminación del litigio, desvirtuando o destruyendo para siempre el

derecho del demandante18.

Se admitía una tertius genus que se denominaba excepciones mixtas,

porque, se sostenía, tenían doble naturaleza, de perentorias y de

dilatorias, por lo que se podían hacer valer tanto antes de contestar la

demanda como al presentarse ésta, siendo considerada dentro de este

tipo de excepciones la de Transacción.

c.5.1.- Transacción vs. Cosa juzgada:

21.- Otro ámbito de debate es el referido a que si la Transacción al tener,

según nuestro Código Civil, el valor Cosa Juzgada podría haber hecho

valer en este proceso como defensa de forma bajo el amparo del inciso 8

del artículo 446° del Código Procesal Civil, que regula la excepción de

Cosa Juzgada, y no bajo la égida del inciso 10 del mismo artículo.

Si nos remitimos al ordenamiento procesal, observamos que el

Desistimiento de la pretensión se puede hacer valer como excepción con

nombre propio (artículo 446° inciso 9: Desistimiento de la pretensión) o

como excepción de Cosa Juzga en mérito a lo dispuesto por el artículo

344° del Código Procesal Civil, por lo que en uno u otro sentido tendría

paso, también, para ser amparada la Transacción judicial o extrajudicial.

Como dato histórico mencionamos que el artículo 1728° del Código Civil

de 1852 decía que: “La transacción produce entre las partes la excepción de

cosa juzgada; y puede interponerse en cualquier estado de la causa.”

Coligiéndose de ello, que se le otorgaba la condición de excepción mixta,

al poderse oponer como dilatoria o perentoria de acuerdo a lo antes

mencionado.

18 El procesalista brasileño Moacyr Amaral conceptúa a las excepciones dilatorias como “...são aquelas que apenas distendem o curso da demanda...” mientras que las perentorias “…são aquelas que trancam, encerram o processo…” Cf. Amaral Santos, Moacyr, Primeiras linhas de direito processual civil, 2° volumen, 14ª ed., Sao Paulo, Saraiva, 1989-1991, p. 195.


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22.- Empero, es sujeto de debate el considerar si es que la transacción

extrajudicial tiene o no la calidad de Cosa Juzgada, siendo de opinión en

contra la mayoría de la doctrina, por ejemplo en Argentina Llambías,

Borda y Compagnucci sostienen que la transacción como contrato que es,

no tiene capacidad de producir efectos de Cosa Juzgada, sólo tendrá

aquella fuerza la que ha sido homologada por el juez19.

De la misma postura son los autores nacionales Castillo Freyre y Osterling

Parodi, al señalar que la transacción sólo tiene similitudes con la

sentencia o con el laudo cuando nos encontramos dentro de un proceso

judicial o arbitral20.

De distinto parecer es el maestro uruguayo Eduardo Couture, que al

considerar como excepciones mixtas a la Cosa Juzgada y a la

Transacción, decía que: “Las excepciones de cosa juzgada y transacción

evitan, en todo caso, el debate sobre el derecho expuesto en la demanda.

Quien aduce la cosa juzgada no discute el derecho mismo, sino que se

ampara en un pronunciamiento anterior a su respecto, que le resulta

favorable y que le ahorra una nueva discusión. El que invoca la

transacción tampoco quiere dilucidar el derecho tal cual era, sino que se

ampara en un estado de cosas que ha surgido luego del contrato de

transacción y que hace innecesario todo debate sobre el estado anterior;

la transacción que es el equivalente contractual de la sentencia, actúa en

el juicio como una verdadera excepción de cosa juzgada.”21

23.- La doctrina española también se ocupa de tal efecto, considerando

que la norma respectiva (artículo 1.816 del Código Civil español), cuando

habla del valor de Cosa Juzgada, se trata más de una metáfora secular y

19 Cf. Llambías, ob. cit., p. 120, Compagnucci de Caso, ob. cit., p. 530 y Borda, Guillermo, Manual de obligaciones, 10ª ed. Actualizada, Buenos Aires, Perrot, 1994, p. 360. 20 Cf. Castillo et al., ob. cit., p. 512, y Morello, Augusto M., “La transacción desde la perspectiva procesal” en: Revista del Colegio de Abogados de La Plata, año VI, N° 11, t. VI, julio-diciembre, 1953, pp. 375-390, artículo contenido también en su libro: La eficacia del proceso, 2ª ed. ampliada, Buenos Aires, Hammurabi, 2001, pp. 393-409. 21 Cf. Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 12ª reimpresión de la 3ª ed. de 1958, Buenos Aires, Depalma, 1985, pp. 118-119.


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que ha cumplido históricamente la misión de subrayar el carácter

meramente declarativo del contrato, no debiendo entenderse en su

sentido literal; por tal motivo el autor español Francisco Peláez comenta

que:

“Partiendo de que la transacción es una especie de sentencia

que dictan las partes para resolver su situación controvertida,

pienso que la interpretación que buscamos es la de Fenech. El

art. 1.816, dice, ‘no refleja una identidad conceptual con la cosa juzgada de

la sentencia. La cosa juzgada de la transacción que no puede hacerse valer,

por ejemplo, por medio de la excepción de cosa juzgada en el proceso civil, ni

tratarse por el procedimiento incidental, quiere decir que el juez viene

obligado a tener en cuenta la decisión de las partes y a no contradecirla,

aunque la crea injusta; pero esta cosa juzgada no impide que el Juez valore la

validez del propio contrato de transacción, y que estime su falta de causa, que

ha sido otorgado con dolo, etc., o sea, que el juez no puede revisar el proceso

que ha culminado en una sentencia, de modo que la cosa juzgada se

desprende de la sentencia y cubre la actividad anterior a ella. Sólo en ese

sentido puede hablarse propiamente de cosa juzgada, en cuanto la solución se

independiza de la actividad anterior y tiene valor por sí misma.’ Es como

una sentencia que se han dado las partes.”22

Continúa citando Francisco Peláez, esta vez a Carreras Llansana

quien opina que: “Para que exista cosa juzgada en sentido material, es

indispensable, por definición, que se haya juzgado, es decir, que exista

verdadero y propio juicio sobre una cuestión entre partes. Si no existe una

verdadera norma o regla sobre relaciones jurídicas, si falta como hemos visto

esta imperatividad que es sólo propia de la sentencia dictada en el proceso

contencioso, no cabe afirmar que exista propiamente un juicio ni cosa

juzgada“23.

24.- En la misma línea doctrinal Agustín Luna Serrano opina que,

tampoco habría de tener la transacción el valor de cosa juzgada en el

sentido positivo de ser vinculante para el juez, puesto que al no haber

22 Cf. Peláez, ob. cit., pp. 161 y 163. 23 Cf. Peláez, ob. cit., p. 164.


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juicio no se da el presupuesto de la regla tradicional res iudicata pro

veritate habetur, por lo que sostiene que si alguna de las partes

“…intentase repristinar la discusión ante los órganos jurisdiccionales, la

otra podría oponerle útilmente, con la misma fuerza que la exceptio rei

judicate, la exceptio litis per transactionem finitae.”24

25.- En consecuencia, parecería dificultoso decantarse por una u otra

opción; empero, siguiendo a la mayoría de la doctrina, cuyos argumentos

nos parecen más plausibles con relación a si en base a la transacción

extrajudicial -no homologada25- se puede deducir la excepción de Cosa

Juzgada, opinamos que no resulta viable su proposición como defensa de

forma bajo esa denominación, sino más bien creemos que se puede

plantear como Excepción de Transacción propiamente dicha, toda vez

que si bien es cierto existen ciertas similitudes entre ambas instituciones –

Transacción y Cosa Juzgada- se nota la ausencia de identidad entre las

mismas y más bien una mayor presencia de diferencias.

c.5.2.- De la transacción extrajudicial como excepción procesal:

26.- En lo que respecta a nuestro ordenamiento procesal, comentando el

anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912, Augusto Ferrero decía

que: “En cuanto a la transacción, nuestra ley procesal no ha hecho sino

conceder al demandado el derecho de interponer con el carácter

previo de defensa, una institución contemplada en el Código Civil

(artículos 1307°-1316°). La transacción como la cosa juzgada, entraña

una función positiva y una negativa. Una función positiva por cuanto

se puede exigir su cumplimiento. Una función negativa por cuanto se

puede oponer lo pactado. Es en el sentido de la función negativa que

24 Cf. Lacruz, ob. cit., p. 382 y ss. 25 Sobre la mala habitualidad de requerir la homologación de la transacción es bueno remitirnos a lo dicho por: Carbone, Carlos Alberto, “Excepciones de transacción, conciliación y desistimiento del derecho”, en: Excepciones procesales. Doctrina y jurisprudencia (coord. Jorge Peyrano), Santa Fe, Editorial Panamericana, 1993, p. 181.


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opera la excepción. Como la transacción puede hacerse por escritura

pública o por petición al juez que conoce el litigio (artículo 1308° del

Código Civil), entendemos que en ambos casos procede como

excepción. Tiene el mismo valor que una resolución judicial. Por ello,

como anota Couture, por medio de la transacción las partes deciden

por contrato lo que el juez habría de pronunciar por sentencia.”

Seguidamente agrega “…El fundamento de la excepción de cosa

juzgada, como el de la transacción, desistimiento y litispendencia, es

la seguridad jurídica. No olvidemos que no solamente es importante

actuar el derecho con el mínimo posible de actividad jurisdiccional,

sino también con la mayor seguridad jurídica. Porque ‘el derecho no

es un valor en sí mismo, ni la justicia su contenido necesario. La

prescripción no procura la justicia, sino el orden; la transacción no

asegura la justicia, sino la paz; la cosa juzgada no es un instrumento

de justicia, sino de autoridad.’ “26 27.- Según Raymundo Salvat, para que la excepción de transacción

pueda prosperar, es necesario el concurso de dos condiciones, análogas

a las que se exige para la cosa juzgada: a) Que la nueva cuestión sea la

misma que había sido transigida (identidad de objeto) y b) que la cuestión

26 Cf. Ferrero, Augusto, Derecho procesal civil. Excepciones, 2ª ed. corregida y aumentada, Lima, s/e, 1974, pp. 142-144. Sobre esto también nos remitimos a lo ya dicho por Couture en su obra citada, pp. 118-119. Otro autor nacional, comentando el artículo 317° del Código de Procedimientos Civiles, decía que esta excepción se justificaba puesto que al tener ésta como fin el evitar un litigio y si, a pesar de ello, una de las partes planteara uno nuevo, tenía que otorgarse al demandado un recurso que le permitiera “…hacer efectivo el efecto de la transacción…” Cf. Perla Velaochaga, Ernesto, Juicio ordinario, 6ª ed., Lima, EDDILI, 1986, p. 228. De posición distinta es Pino Carpio, para quien la única transacción que podía dar pie a proponerse como excepción, de acuerdo al artículo 317° del C. de P. C., era la que había “…incidido en juicio, porque si éste no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que el del juicio iniciado después de la transacción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un medio de defensa substancial, lo que debe hacer al contestar la demanda.” Cf. Pino Carpio, Remigio, Nociones de derecho procesal y comento del código de procedimientos civiles, t. II, Lima, Tipografía Peruana, 1963, pp. 72-73. Respecto a la inviabilidad de proponer la transacción extrajudicial como excepción bajo las normas de nuestro actual Código Procesal Civil es ilustrativo ver la obra de: Ariano Deho, Eugenia, El proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el código procesal civil peruano, Lima, Rodhas, 1996, pp. 216-217.


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se plantee entre las mismas personas, actuando en la misma calidad

(identidad de personas)27; por ello se dice que la transacción es un

instituto con una doble resonancia normativa, fondal y ritual, por cuanto

sus efectos extinguen o modifican relaciones jurídicas y son idóneos para

terminar anormalmente el proceso, puede argumentarse como pretensión

para exigir su cumplimiento (ya que genera un título ejecutivo) o como

excepción cuando se pretende demandar por el mismo derecho

primigenio que fue objeto de la transacción28.

28.- Abundando en argumentos a favor de la viabilidad de proponer la

transacción extrajudicial como excepción, Fornaciari considera que la

transacción afecta directamente la pretensión, afecta el derecho que se

autoatribuye el actor en el proceso: “Cuando se trate de convenio

extrajudicial, estaremos en el campo de los derechos simplemente dudosos.

Frente a este supuesto, se ha sostenido que, cuando el acuerdo se celebre sin que

exista litigio, la transacción no puede oponerse como excepción previa, sólo sería

viable como ‘defensa de fondo’ ya que es un medio extintivo de obligaciones que

guarda similitud con el pago que no está enumerado entre las defensas previas.

Los argumentos no nos parecen definitivos; pensamos que para arribar a una

solución a este problema, es necesario recurrir al procedimiento de identificación

de pretensiones (…) Por su valor gráficamente esclarecedor, conviene reproducir

la fórmula suministrada por Calamandrei. Según este autor, la identificación

subjetiva tiende a establecer quiénes son los litigantes; la objetiva apunta a

determinar sobre qué litigan; la atinente al tercer elemento, o sea al título o

causa petendi, se dirige a responder por qué litigan.” Líneas más adelante el autor aludido concluye que constatada la triple

identidad no advierte impedimento alguno para que la transacción pueda

prosperar como defensa previa, por lo que “…determinada por el

procedimiento de confrontación la identidad de la pretensión deducida con la

cuestión que ha sido materia de convenio transaccional, la excepción previa que

analizamos es perfectamente viable.”29

27 Citado por Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 491. 28 Cf. Carbone, Carlos Alberto, ob. cit., pp. 179-180. 29 Cf. Fornaciari, ob. cit., pp. 96-97.


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29.- Concluimos que no existe basamento lógico que sirva de obstáculo

para que la Transacción Extrajudicial se oponga como defensa de forma,

de lo contrario se estaría desconociendo sus efectos extintivos así como

su utilidad como medio eficaz para solucionar futuros litigios, además de

instrumento para alcanzar la paz y armonía entre las partes.

D.- FORMALISMO, INTERPRETACIÓN NORMATIVA, JUSTICIA Y

CONFLICTO SOCIAL:

30.- De lo dicho surge el siguiente interrogante: ¿cuál sería la razón

para no poder alegar la transacción extrajudicial como defensa de

forma (Excepción) y solamente limitarla a oponerla como defensa

de fondo?

No se halla motivo razonable para exigir a las partes a litigar por un

alongado tiempo, sabiendo que se concluirá finalmente por el amparo de

la defensa propuesta, cuando bien puede acogerse la misma como

excepción procesal, con ello no sólo se estaría actuando en aplicación del

principio de Economía Procesal sino también se estaría descartando la

aplicación literal, y por tanto perjudicial, de las normas procesales

contenidas en los artículos 446° inciso 10 y 453° del Código Procesal

Civil, tanto más si es que se está ante un claro supuesto de ausencia de

interés para obrar en el proceso.

Reiterando, pensamos que los citados dispositivos legales no deben ser

aplicados ad pedem literae sino más bien deben ser interpretados a la luz

del ordenamiento constitucional y en concordancia con el resto el

ordenamiento legal, obedeciendo a una interpretación sistemática.

31.- Resulta muy oportuno traer a colación lo dicho por el jurista brasileño

Carlos Álvaro de Oliveira, a propósito del formalismo en el proceso civil,

quien comenta que “…la clave del problema consiste en la posibilidad de que el


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poder organizador, ordenador y disciplinario del formalismo -en vez de servir a

la realización del derecho- contribuya al aniquilamiento del propio derecho o a

un retraso irrazonable de la solución del litigio. En este caso, el formalismo se

transforma en su contrario: deja de constituir una herramienta útil para la

realización de la justicia material y pasa a ser su verdugo; en vez de propiciar

una solución rápida y eficaz del proceso, contribuye a la extinción de éste sin

juzgamiento del mérito, impidiendo que el instrumento alcance su finalidad

esencial.

Se coloca, por tanto, en primer plano de la discusión hasta qué punto es posible

aceptar, o no, una visión rígida y rigurosa del formalismo procesal y, al mismo

tiempo, la problemática de la investigación y búsqueda de soluciones para el

antagonismo entre tales valores en conflicto. ”30 32.- Justamente por ello es necesario tener en cuenta que constituye un

margen de libertad del juez cuando realiza la conexión de la norma que

interpreta con los valores en los que descansa todo el ordenamiento.

Los principios de un sistema jurídico moldean el entendimiento de la

totalidad de sus normas porque en todo caso el intérprete deberá optar,

entre las varias posibles, por la solución hermenéutica que mejor se

adapte a ellos.

En esta labor tendrá a su favor los criterios de la razonabilidad, puesto

que ante la pluralidad de exigencias provenientes de diversas fuentes, su

única solución será la de acudir a lo que la doctrina y la jurisprudencia han

venido denominando “juicio de razonabilidad”, que no es otra cosa que un

juicio sensato y lógico desde un punto de vista constitucional31.

33.- Otro autor español, Ricardo Ruiz Serramalera, también se ocupa de

la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, por lo que aún

siendo extenso lo transcrito, es necesario plasmar su punto de vista sobre

ello. Dicho autor nos dice que: “Para fijar el ámbito de la interpretación jurídica se debe atender a tres puntos importantes, que muchas veces se

30 Cf. Álvaro de Oliveira, Carlos Alberto, Del formalismo en el proceso civil (Propuesta de un formalismo-valorativo), trad. de Juan José Monroy Palacios, Lima, Palestra, 2007, pp. 368-369. 31 Seguimos lo dicho por Fernández-Viagas Bartolomé, Plácido, El juez imparcial, Granada, Comares, 1997, pp. 73-74.


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suelen marginar, entendiendo que sólo se hace necesaria una labor de esclarecimiento de la norma cuando sea manifiestamente dudosa (por su abstracción , por su complejidad o por su apariencia), o creyendo que únicamente corresponde investigar el alcance de la ley (por reducir a ella el contenido de la interpretación), o suponiendo que es suficiente con averiguar el sentido particular de cada norma según su propio contenido (aislándola del resto de las que componen el ordenamiento jurídico). El primer aspecto que conviene resaltar es que toda norma de Derecho, por muy claros que parezcan los signos con los que se manifiesta, necesita de la interpretación del jurista, pues una cosa es que la letra (en el caso de la ley) o el uso (en el caso de la costumbre) se muestren como perfectamente definidores de un contenido concreto que aparentemente no ofrezca dudas y otra muy distinta que ello sea efectivamente así, pues hasta haber analizado aquellos signos no se estará en condiciones de determinar su claridad o su complejidad. No hay que confundir la facilidad o dificultad que brinde cada norma para captar su significado con la existencia o inexistencia de una tarea interpretativa, que en todo caso es necesario poder traducir y comprender los signos a través de los cuales se presenta. Aunque siga teniendo vigencia el antiguo principio ‘in claris non fit interpretatio’ (constantemente recordado por la jurisprudencia), hay que entenderlo en el sentido de que, si después de haberse comprobado el contenido de una norma no parece descubrirse ninguna consecuencia distinta de las que reflejan sus signos, no puede el interprete atribuirse facultad alguna para modificar su alcance, pero no en el que no sea precisa ninguna labor investigadora cuando a simple vista no exista duda en su significado, ya que, como antes se ha advertido, para averiguar esto se hace siempre preciso analizar la forma material con la que se presenta revestida la norma.”32

34.- De lo trascrito, nos encontramos ante el hecho que no siempre se

puede decir que una norma es lo suficientemente clara, eliminando

cualquier resquicio de duda o de interpretación; es más, para arribar a la

conclusión de que la misma es concluyente en un determinado sentido se

32 Cf. Ruiz Serramalera, Ricardo, Derecho civil. Parte general. Las fuentes del Derecho y la eficacia de las normas jurídicas, Madrid, Universidad Complutense, 1980, pp. 304-305.


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ha debido realizar un análisis de ella, considerando sus alcances dentro

de un determinado ordenamiento jurídico.

35.- Existen varios criterios normativos de interpretación, pero

tradicionalmente se han destacado cinco que son: a) Criterio gramatical;

b) Criterio contextual o sistemático; c) Criterio histórico; d) Criterio

sociológico y e) Criterio intencional o teleológico.

Para lo que interesa al caso de autos se desarrollarán los criterios

gramatical y contextual respectivamente, sin que ello signifique que los

demás no tengan igual relevancia33.

a). Criterio gramatical: este criterio exige que la interpretación de

las normas se haga atendiendo al sentido propio de las palabras.

Se llama un criterio promovido por el llamado literalismo, que es

precisamente una corriente de interpretación que estima que el

lenguaje es lo único que hay que entender a la hora de

interpretar34.

Aunque este criterio ha sido presentado por algunos como

suficiente, no parece que sirva como único criterio a la hora de

33 Para esta clasificación nos remitimos al trabajo de: De Asís Roig, Rafael, Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, 1995, pp. 186-208. En dicha obra se podrán apreciar, ampliamente desarrollados, los diferentes criterios de interpretación. 34 Es interesante el comentario que hace al respecto Karl Larenz, cuando dice que “Toda interpretación de un texto ha de comenzar con el sentido literal. Por tal entendemos el significado de un término o de una unión de palabras en el uso general del lenguaje o, en caso sea constatable un tal uso, en el uso especial del lenguaje de quien habla, aquí en el de la ley respectiva. El enlace con el uso del lenguaje es el más evidente, porque se puede aceptar que aquél, que quiere decir algo, usa las palabras en el sentido en que comúnmente son entendidas. El legislador se sirve del lenguaje general porque y en tanto se dirige a los ciudadanos y desea ser entendido por ellos. Además de ello, se sirve ampliamente de un especial lenguaje técnico-jurídico, en el que se puede expresar más precisamente, cuyo uso le ahorra múltiples aclaraciones circunstanciales. También este lenguaje técnico se apoya, sin embargo, todavía en el lenguaje general, ya que el Derecho, que se dirige a todos y a todos atañe, no puede renunciar a un mínimo de comprensibilidad general…” Cf. Larenz, Karl, Metodología de la ciencia del derecho, 2ª ed. de la 4ª alemana, Barcelona, Ariel, 2001, p. 316. Conviene consultar también a: Espinoza Espinoza, Juan, Los principios contenidos en el título preliminar del código civil peruano de 1984 (Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial), Lima, PUCP, 2003, p. 310 y ss.


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determinar un significado. Más bien se constituye en un

presupuesto de toda interpretación, por lo que su utilización debe

ser desde la perspectiva sistemática. En este sentido parece que

se está en presencia de un metacriterio general, necesario en

cualquier interpretación, pero insuficiente. También puede ser

contemplado como criterio dentro del sistemático, que sirve para

dotar de significado a la idea de coherencia, en el sentido de que

exige interpretar de forma semánticamente coherente con el

ordenamiento.

b).- Criterio sistemático: Según este criterio las normas cobran

sentido en relación con el texto legal que las contiene o con el

ordenamiento. El criterio sistemático puede operar bien desde la

perspectiva de la adecuación lógica de la norma con las restantes

(donde se conecta con el literal), bien desde la de la adecuación

teleológica y valorativa de la norma respecto a las demás.

Todos los criterios sistemáticos están presididos por la idea de la

coherencia. Los enunciados normativos deben ser interpretados

de forma coherente con el ordenamiento. Este es precisamente el

significado general del criterio sistemático, siendo los restantes

proyecciones, presupuestos o limitaciones del mismo.

En efecto, algunos no son otra cosa que concreciones al sentido

general de este criterio, es decir, hacen alusión a qué partes del

ordenamiento deben ser tenidas en cuenta. Dentro de éstos

pueden incluirse el criterio estructural, el del lugar material, el de

conformidad con la Constitución, el analógico, el de equidad, el del

precedente, el de autoridad.

36.- Ergo, considerando que, cuando no se acoge como Excepción la

Transacción Extrajudicial, no homologada judicialmente, se está haciendo

una aplicación o interpretación literal del citado artículo 453°, inciso 4, del

Código Procesal Civil, mas no así una interpretación sistemática, habida

cuenta que las normas que integran el ordenamiento jurídico son partes

conectadas que se apoyan mutuamente, de tal modo que las unas se


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explican por medio de las otras. Creada una norma jurídica, ésta viene a

integrar la totalidad del ordenamiento jurídico y este impone a la norma

una configuración, un valor y un sentido que deben acomodarse a la

unidad del mismo ordenamiento. De esta manera, la institución de la

transacción no sólo está regulada por el Código Procesal Civil sino

también, y sustancialmente, por el Código Civil, por lo que extraer

conclusiones distintas es atentar contra la unidad de este ordenamiento

jurídico, visto como un entramado de dispositivos legales.

37.- Por tal razón, el artículo 1302° del Código Civil es meridianamente

claro (y por ende preciso), puesto que prescribe que la transacción tiene

por cometido el poner fin a una controversia evitando así un pleito que

podría promoverse o finalizando el ya iniciado, resultando excesivo y

formalista que se exija litigar a las partes en un fatigoso proceso judicial,

para arribar finalmente a la conclusión que el fondo de la controversia ya

ha sido resuelto por ellas mismas, cuando bien se pudo poner fin al

proceso amparando la excepción propuesta35.

Una interpretación distinta contribuye a alimentar la litigiosidad, cuando a

las partes -pese a que decidieron libremente de manera extrajudicial

poner fin a un asunto dudoso- se les deba exigir transitar por todo el iter

procesal para concluir finalmente que no había motivo a incoar la

demanda. Con ello se estaría imponiendo a las personas (sean naturales

o jurídicas) a que nunca celebren transacciones extrajudiciales sino que

esperen ineluctablemente a que se principie un proceso judicial, con todo

el costo temporal y económico que ello significa, para luego recién

35 Carnelutti, refiriéndose a la confirmación del ordenamiento jurídico decía: “El conocimiento, ahora ya bien establecido, de la confirmación judicial o procesal ha permitido hoy extender esa figura fuera del campo del proceso. Se ha demostrado, en efecto, que las incertidumbres que comprometen la eficacia de la disposición abstracta quedan eliminadas también con medios distintos al proceso declarativo; en especial, de un lado, mediante la llamada interpretación auténtica de las leyes, y por otro lado, mediante algunas formas contractuales, entre las que descuella la transacción…” Cf. Carnelutti, Francesco, teoría general del derecho, trad. de Francisco Javier Osset, Madrid, editorial Revista de derecho Privado, 1955, p. 125.


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puedan transar, de lo contrarío estaría latente el peligro que de hacerlo

antes del proceso, bajo el otro criterio que no se comparte, dicha

transacción no tenga eficacia ni valor alguno por estar posiblemente

viciada de alguna causal de nulidad o anulabilidad.

38.- Por ello, resulta equivocado, sostener a priori, que no se puede dar

cabida a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma

porque ésta “puede adolecer de nulidad o anulabilidad” conforme sostiene

un autor nacional36. Mantener tal presunción, sería cuestionar la validez

de cuanto acto jurídico se celebre en nuestro medio y por ende, bajo esas

premisas, se tendría que considerar, por ejemplo, que tampoco resultaría

amparable la excepción de convenio arbitral porque ésta podría estar

viciada de nulidad o anulabilidad, dándose incluso cabida a otras

posibilidades invalidantes sobre todos los negocios jurídicos celebrados,

creando un ambiente de total incertidumbre e inseguridad jurídica.

Por todo ello, si bien el texto legal sigue siendo un elemento fundamental

en el momento de interpretación y aplicación de la norma, esa aplicación

es un proceso de integración recíproca de lo individual y de lo universal,

por lo que, ni el texto de la norma es suficiente ni la aplicación de ella al

caso concreto deja de influir en el momento de la interpretación. La

sumisión del juez a la ley no equivale a la sujeción a un texto literal,

admite un margen que, dentro de esa vinculación, permite soluciones más

abiertas37.

39.- Situación diferente se manifestaría si es que al momento de resolver

la excepción el juzgador considere –en el ejercicio del control judicial que

prevé el artículo 220° del Código Civil- que las transacciones

36 Cf. Hinostroza Mínguez, Alberto, Comentarios al código procesal civil, t. II, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, pp. 896-897, quien sostiene que no se puede considerar a la transacción extrajudicial como medio de defensa de forma (es decir como excepción) porque puede adolecer de nulidad o anulabilidad. 37 Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, “Constitución, legalidad y seguridad jurídica” en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, N° 1, 1997, p. 169.


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extrajudiciales presentadas son inválidas o ineficaces; supuesto éste que

no se ha considerado en ninguna de las instancias de mérito, no siendo

alegada tampoco por la demandante, aspecto que desde nuestro punto

de vista también resultaría discutible, toda vez que bien podría haberse

demandado la nulidad o anulabilidad de la transacción mencionada; tanto

más si es que en otros pronunciamientos casatorios, de criterio distinto al

de esta sentencia, no se ha desestimado la procedencia de las

excepciones de transacción extrajudicial por tales causales sino porque

las mismas no se ajustaban a lo prescrito por el 453° del Código Procesal

Civil.

De igual guisa, tampoco podría actuarse de manera oficiosa puesto que

(aún existiendo pareceres en sentido diferente38) en sede casatoria

nacional no es admisible la aplicación del principio jurídico del iura novit

curia, al ser la Casación un recurso extraordinario que sólo permite a la

Corte de Casación la revisión de los casos denunciados específicamente

bajo los supuestos del artículo 386° del Código Procesal Civil,

especificidad que impide el ejercicio de la facultad general del juez de

aplicar el citado principio39.

38 Es necesario mencionar que en otros países se admite la aplicación del iura novit curia en sede casatoria, como por ejemplo en Alemania y Francia; en tanto que de manera un tanto restrictiva en España, apostándose por un mayor protagonismo de este principio que en tales lugares sólo se aplica cuando se atenta contra normas de orden público. Sobre las posiciones favorables a la aplicación del citado principio, bajo el punto de vista mencionado, se puede consultar a: Guzmán Flujá, Vicente, El recurso de casación civil (Control de hecho y de derecho), Valencia, Tirant lo blanch, 1996, pp. 97-134; Morello, Augusto M., La casación. Un modelo intermedio eficiente, Buenos Aires, Librería editora Platense-Abeledo-Perrot, 1993, pp. 279-284; Rúa, Fernando de la, El recurso de casación en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía, 1968, pp. 223-224; 436; 438 y 441. 39 Resulta interesante revisar la misma la posición manifestada por el Tribunal Constitucional en cuanto no resulta aplicable el principio citado en sede casatoria, ver al respecto Exp. N° 8327-2005-AA/TC y Exp. N° 7022-2007-AA/TC. De igual modo son ilustrativos los artículos de: Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo, “La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio”, en: Ius et veritas, N° 24, 2002, p. 56 y ss.; y Ariano Deho, Eugenia: “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art. 220 CC”, en su obra recopilatoria citada en la n. 15, pp. 135-150.


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E.- REGLA DE DERECHO: venire contra factum proprium

nulli conceditur: 40.- El brocardo jurídico de origen romano arriba citado no es otra cosa

que la actualmente denominada Teoría de los Actos Propios, la misma

que, según Mario Castillo Freyre, está conceptuada como una limitación

al ejercicio de los derechos subjetivos, impuesta por el deber de un

comportamiento coherente con la conducta anterior del sujeto que suscita

en otro una fundada confianza40.

Luis Díez-Picazo precisa que la regla de “nadie puede venir contra sus

propios actos” ha de interpretarse en el sentido de que toda pretensión,

formulada dentro de una situación litigiosa, por una persona que

anteriormente ha realizado una conducta incompatible con esta

pretensión, debe ser desestimada, acotando que desde el punto de vista

del Derecho sustantivo, la inadmisiblidad de venir contra los propios actos

constituye técnicamente un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o

de una facultad, derivado del principio de buena fe y particularmente de la

exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento

coherente41.

Rubén Compagnucci de Caso afirma que la doctrina de los actos propios

importa una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello

el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de

la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las

relaciones jurídicas, no siendo posible permitir que asuman pautas de

conducta que susciten expectativas o confianza en un desarrollo ulterior y

luego se contradiga al efectuar un reclamo judicial42.

40 Cf. Castillo Freyre, Mario y Rita Sabroso Minaya, La teoría de los actos propios, Lima, Palestra, 2006, p. 63. 41 Cf. Díez-Picazo Ponce de León, Luis María, La doctrina de los propios actos. Un estudio crítico sobre la jurisprudencia del tribunal supremo, Barcelona, Bosch, 1963, p. 193. 42 Citado por Mario Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 62.


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41.- Por su parte Alejandro Borda señala, aludiendo a la jurisprudencia de

su país, que los tribunales han sostenido que las partes no pueden

contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados,

jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo devienen

inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con

sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes43.

Por lo tanto, la teoría de los actos propios constituye una Regla de

Derecho derivada del principio general de la Buena Fe, que sanciona

como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria

con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo

sujeto44.

42.- Resulta esclarecedor lo dicho por Luis Moisset de Espanés, quien,

comentando la regla de que no es admisible que uno venga a actuar en

contra de sus propios actos, menciona que: “Es necesario reconocer que la

doctrina ha estado siempre presente en numerosos fallos [se refiere a los

tribunales argentinos], pues repugna al más elemental sentido de justicia el que

un litigante pretenda maliciosamente negar lo que antes ha afirmado…”45.

Seguidamente da una serie de ejemplos de conductas que atentan contra

la buena fe, donde encuentra aplicación la doctrina de los actos propios,

como en el caso donde una parte ejercita derechos anteriormente

renunciados, siendo este el supuesto que se presenta precisamente en la

controversia materia de la presente casación, donde la accionante

pretende reclamar derechos anteriormente renunciados.

43.- Según la doctrina, la Teoría de los Actos Propios tiene como

presupuestos: a) Una conducta vinculante; b) Una pretensión contradictoria y, c) Identidad de sujetos46:

43 Cf. Borda Alejandro, La teoría de los actos propios, 4ª ed. ampliada y actualizada, Buenos Aires, LexisNexis, Abeledo-Perrot, 2005, p. 55. 44 Cf. Borda, Alejandro, ob. cit., p. 56. 45 Cf. Moisset de Espanés, Luis, “La doctrina de los actos propios”, en: Rev. Comercio y Justicia, N° 13.607, diciembre, 1978. Este artículo se puede leer en la siguiente página Web: http://www.acader.unc.edu.ar. 46 Por todo nos remitimos a las siguientes obras: Castillo Freyre et al, ob. cit., p. 81 y ss., Díez-Picazo, Luis, ob. cit., pp. 194 y ss; Borda, Alejandro, ob. cit., p. 72; Ekdahl Escobar, María Fernanda, La doctrina de los actos propios. El deber jurídico de no

http://www.acader.unc.edu.ar


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a) Una conducta vinculante: Esta consiste en un acto o serie de

actos que revelen una determinada actitud o decisión de una persona

respecto de intereses vitales que se expresan, o más concretamente,

es un acto volitivo, exteriorizado de las personas sobre un interés

trascendente.

De acuerdo a lo expresado por Mario Castillo Freyre, tenemos que la

conducta vinculante tiene cuatro elementos: 1) Debe ser RELEVANTE

PARA EL DERECHO lo cual excluye no sólo las conductas jurídicamente

intrascendentes (meras opiniones, expresiones de deseos o

proyectos, manifestaciones incidentales, etc.) sino también aquellas

que requieren imperativamente una forma determinada que, por

hipótesis, esté ausente: 2) Debe ser VÁLIDA Y EFICAZ, es decir la

primera conducta no debe estar atacada de causales de invalidez o

ineficacia. Esta validez y eficacia de la conducta no se refiere a la

juridicidad o antijuridicidad del propio acto (pues al fin y al cabo, de lo

que se trata es de dilucidar con esta teoría el aspecto antijurídico del

mismo) sino de subrayar que aquella conducta reúne todos los

requisitos de validez y de eficacia como conducta en sí misma, más

allá del juicio valorativo que se haga de ella; 3) Tiene que

presentarse en una MISMA SITUACIÓN JURÍDICA, puesto que se refiere

al comportamiento tenido dentro de una situación jurídica que afecta

a una esfera de intereses.

b) Una pretensión contradictoria: Es una nueva actuación, con un

contenido jurídico preciso y determinado que importa ejercer una

pretensión jurídica por parte del mismo sujeto, que resultaría lícita en

otro contexto, pero que en el caso es ilícita e inadmisible por la

contradicción con la primera conducta, llamada vinculante, y

afectándose valores o conceptos indeterminados entre los cuales

contrariar conductas propias pasadas, Santiago de Chile, editorial Jurídica de Chile, 1989, p. 106 y ss., y López Mesa, Marcelo J. y Carlos Rogel Vide, La doctrina de los actos propios. Doctrina y jurisprudencia, Madrid-Montevideo, Reus-IB de F, 2005, p. 110. Se encuentra un artículo en línea, sin fecha, del mismo Marcelo López Mesa titulado: De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios, que se puede consultar en: http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm

http://www.eft.com.ar/doctrina/articulos/lopez_mesa_actos_propios2.htm


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destaca el principio de la buena fe. Por otra parte, la segunda

conducta debe dar lugar a una pretensión, la misma que puede ser

judicial o extrajudicial.

c) Identidad de sujetos: Debe haber una estricta identidad entre el

sujeto agente de la conducta vinculante y el sujeto de la pretensión.

44.- Para el caso de autos, se verifica que la accionante, Giovanna

Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus

menores hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José

Mendoza Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada

Minera Yanacocha S.R.L., con fecha 2 de septiembre de 2000, siendo

autorizadas las transacciones referidas a los menores edad por

resoluciones judiciales del 6 de febrero y 5 de junio de 2001, luego de lo

cual se realiza el último pago que se había acordado, puesto que la

cancelación total se condicionó a las citadas aprobaciones judiciales.

En tales actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha

S.R.L. indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que

ocurrió en su localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a

iniciar cualquier proceso judicial o reclamo al respecto, puesto que se

daba por indemnizada completamente por los daños irrogados a su

persona y a sus menores hijos como producto de la manipulación del

mercurio que se derramó del camión de la empresa Ransa S. A.

45.- Conforme se observa, las transacciones fueron celebradas entre las

partes de común acuerdo; es más, en el caso de los menores se contó

con las correspondientes autorizaciones judiciales para dar legalidad a

dichos negocios jurídicos, por lo que se entiende que las mismas tienen

plena validez y eficacia; ergo, resulta contradictorio que la accionante,

pretendiendo desconocer actuaciones anteriores, interponga demanda

por indemnización alegando haberse producido un daño mayor al que fue

materia de transacción.


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Asimismo, los negocios jurídicos transaccionales aludidos no fueron

tachados de falsos o nulos por la actora cuando absolvió las excepciones

que le opusieran los demandados, hecho del que nos volveremos a

ocupar con más detalle considerandos adelante.

46.- Sobre esta conducta desplegada por la actora, resulta necesario

referirse a lo dispuesto por el Código Civil vigente, en lo que concierne al

régimen general de los contratos. Tal es así que, en sus artículos 1361° y

1362° se consagran los principios de obligatoriedad de los contratos y de

la buena fe, principio este último que debe existir en sus etapas de

negociación, celebración y ejecución de los mismos, por ello establecen

que: “Artículo 1361°.- Obligatoriedad de los contratos: Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. Artículo 1362°.- Buena Fe y común intención: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

De la regulación aludida, se demuestra que al ser la Transacción un

contrato, resulta por sí mismo obligatorio entre las partes que lo

celebraron, porque responde a la voluntad de ellas. Esa obligatoriedad,

sin duda, nace de la ley, porque les otorga a los particulares la posibilidad

de regular sus propios intereses, dentro de los límites que les señala el

ordenamiento jurídico47.

Ahora bien, esta afirmación resulta ser una presunción iuris tantum puesto

que el mismo artículo 1361° admite la posibilidad de probar en contrario,

esto es que alguna de las partes llegue a sustentar que lo expresado en el

contrato no es fiel reflejo de su real voluntad, extremo éste que deber

analizado a luz del principio de la Buena Fe, de lo contrario la simple

47 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la sección primera del libro VII del código civil, t. I, 2ª reimpresión de la 2ª edición actualizada de la de 2001, Lima, Palestra, 2007, pp. 311-325 y Pérez Gallardo, Leonardo, Obligatoriedad contractual. Presunción de voluntad común, en: Código Civil comentado, t. VII, contratos en general, 2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, pp. 90-99.


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alegación en ese sentido –sobre la discordancia- daría pie a cuestionar la

validez de los contratos por la sola decisión unilateral de las partes.

47.- Es por ello que el artículo 1362° contempla que los contratos deben

negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la Buena Fe y

común intención de las partes. Ello significa que se entiende que el

contrato debe ser celebrado bajo un principio ético, donde los celebrantes

confíen entre sí, razón por la cual el Derecho ha optado por consagrar la

Buena Fe Objetiva.

Respecto a la común intención de las partes el autor nacional Manuel de

la Puente decía que: <<Entre los comentaristas de este Código [se refiere al de 1936], el que trata mejor el tema de la común intención es Cornejo, quien dice que “la intención representa la dirección teleológica de la voluntad, es la voluntad dirigida a un fin”, agregando que la intención común “consiste en la unificación del querer de ambas partes en el propósito de crear una obligación jurídica, en lo que los alemanes llaman la ‘voluntad del negocio’, atingente al contenido jurídico del contrato y no a los fines prácticos.” Resulta así que la “común intención” de que habla el artículo 1362° del Código Civil de 1984 debe ser entendida como la “voluntad común” mencionada en el artículo 1361° del mismo Código, o sea la absoluta coincidencia de las voluntades de las partes en relación al objeto del contrato, que es la creación (regulación, modificación o extinción) de la relación jurídica patrimonial. >>48

48.- De ello emerge que, cuando se celebra un contrato, las partes se

vinculan a los términos del mismo, puesto que ellos han sido fijados como

expresión de la autonomía de la voluntad de estas; en todo caso, si

alguna de ellas pretendiera alegar la existencia de algún vicio en su

celebración, así lo debe hacer saber, procediendo a tomar las acciones

que correspondieren, pero de modo alguno resulta aceptable que de

manera unilateral desconozca los efectos del contrato porque así le

parece.

En el caso materia de autos, la accionante no sólo pretende desconocer

de manera unilateral los efectos de las transacciones celebradas con la

empresa minera demandada sino que, lo que resulta más grave desde

48 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., p. 349.


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nuestra perspectiva, no hace mención a tales hechos en su demanda,

ocultando haber celebrado sendos negocios jurídicos transaccionales con

la empresa minera, tanto más si luego de deducidas las excepciones de

conclusión del proceso por transacción no formuló tachas contra los

citados acuerdos transaccionales, lo cual demuestra que no estaba

actuando coherentemente con relación a su conducta anterior de poner fin

a un asunto controvertido como fue la reparación de los daños causados

por el derrame de mercurio.

49.- Esta conducta contradictoria no sólo se evidencia con lo antes

anotado sino también que al absolver las excepciones, únicamente alegó

la supuesta nulidad de pleno derecho de las transacciones, con relación a

la defensa formal propuesta por la empresa minera [escrito de absolución

de fecha 17 de septiembre de 2002, obrante a fojas 261 del tomo I],

argumento que no volvió a esgrimir ante idéntica excepción propuesta por

el codemandado Arturo Blanco Bar [escrito del 07 de octubre de 2003,

corriente a fojas 1225 del tomo III], donde se limitó a decir que las

transacciones extrajudiciales, al no haber sido homologadas por el juez ni

tampoco habían puesto fin a un proceso anterior, no se ajustaban a lo

regulado por el artículo 453°, inciso 4, del Código Procesal Civil, por ende

no se podían alegar como excepciones procesales.

Tal falta de coherencia en los argumentos contenidos en el escrito de la

demanda y en el de defensa de la accionante nos llevan a colegir que la

misma ha tenido una conducta contradictoria frente a su contraparte, la

empresa minera demandada, por lo que consideramos que se da la regla

del venire contra factum, al pretender desconocer injustificadamente un

acto anterior válidamente realizado, puesto que no se verifica que haya

interpuesto demanda poniendo en cuestión la validez de dichas

transacciones [como proceso autónomo o como pretensión acumulativa];

conducta que no puede pasar desapercibida.

50.- Lo argumentado en la demanda, no puede servir de motivo para

desconocer los alcances y efectos de una transacción celebrada


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voluntariamente por la accionante. En todo caso, si es que consideró que

tanto la transacción celebrada por derecho propio como la referida a sus

menores hijos adolecían de algún vicio de invalidez, debió optar primero,

o acumulativamente si fuere el caso, por solicitar la nulidad de las

mismas, pero de modo alguno puede actuar de manera contraria a una

conducta anterior como fue la de renunciar a iniciar cualquier proceso

judicial sobre el asunto materia de indemnización; en consecuencia, en

este caso concreto se evidencia una clara actuación contradictoria en el

comportamiento de la accionante, hecho que también debe ser tomado en

cuenta para realizar un análisis en conjunto del caso materia de

resolución en este Pleno Casatorio49.

F.- TRANSACCIÓN Y LESIÓN: 51.- La demandante, al momento de absolver el traslado de las

excepciones deducidas por la minera demandada (fojas 261 del tomo I),

indica que las transacciones extrajudiciales resultan lesivas [haciendo lo

mismo en su recurso de apelación donde consigna que la empresa

minera se aprovechó de la “necesidad apremiante de los afectados”], no

exponiendo mayores argumentos al respecto.

52.- El artículo 1447° del Código Civil señala que: “La acción rescisoria por

lesión sólo puede ejercitarse cuando la desproporción entre las prestaciones al

49 Hay posiciones en contrario que consideran que cuando las partes quedan ligadas o vinculadas por su propio negocio jurídico no hay lugar a aplicar la doctrina de los actos propios, sino la doctrina general de los efectos del negocio jurídico. Se discrepa de tal parecer, dado que para el caso de autos no podría exigírsele a la parte emplazada a que plantee una demanda pidiendo que la ahora accionante se abstenga de incumplir el contrato, no sólo sería un contrasentido sino acrecentar aún más el conflicto jurídico, dado que no se estaría resolviendo la cuestión principal del debate referido a la viabilidad de deducir la transacción extrajudicial como excepción procesal así como, este órgano jurisdiccional se estaría sustrayendo en su función de evaluar la conducta de la actora a la luz del principio de la Buena Fey su comportamiento contrario a los acuerdos que aceptó asumir con la transacción. Sobre los pareceres distintos a los que se hace alusión Vid.: Díez-Picazo, Ob. cit., p. 161 y Borda, Alejandro, Ob. cit., pp. 114-115.


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momento de celebrarse el contrato es mayor de las dos quintas partes y siempre

que tal desproporción resulte del aprovechamiento por uno de los contratantes

de la necesidad apremiante del otro.”; en tanto que en el artículo 1455° es

taxativo al prescribir que no procede la acción de rescisión por lesión en la

transacción ni en las ventas hechas por remate público.

53.- La Comisión Revisora del Código Civil de 1936 que dio a luz el

vigente de 1984, decía que: “El propósito del legislador de robustecer la transacción se manifiesta principalmente en los siguientes aspectos: (…) En caso que hubiera desproporción entre las concesiones recíprocas que se hicieran las partes, no se permite la lesión en la transacción, en razón que el artículo 1302 del Código Civil no exige que las mutuas concesiones sean equivalentes. El legislador confiere un tratamiento excepcional a la transacción. Quiere impedir que lo que se persigue con la transacción (que es evitar que un juicio se promueva o continúe) se pierda por la vía de la lesión, que importa reabrir un debate judicial sobre la cuantía de las concesiones mutuas que se hicieran las partes para arribar a la transacción.”50

54.- Al respecto Max Arias-Schreiber, comentando dicha norma legal,

indicaba que la razón por la cual no cabe la lesión en la transacción

estriba en que las partes se hacen concesiones recíprocas y la operación

tiene valor de cosa juzgada en mérito a lo dispuesto por el artículo 1302°

del Código Civil51.

Posición algo distinta expresa Manuel de la Puente quien, justamente

aludiendo al anterior autor, dice que no comparte tales “…argumentos por

cuanto, si bien son válidos si se toma en consideración exclusivamente el

elemento objetivo de la lesión, o sea la desproporción entre las prestaciones,

carecen de justificación cuando se tiene en cuenta los elementos subjetivos, que

son el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad apremiante

del otro.”

Seguidamente añade: “En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que

las condiciones de la transacción sean impuestas por una de

50 Cf. Exposición de motivos oficiales…, cit., p. 8. 51 Cf. Arias Schreiber Pezet, Max et alii, Exégesis del código civil peruano de 1984. Colección completa, t. I, Lima, Gaceta Jurídica, 2006, p. 226.


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las partes abusando del estado de necesidad en que se

encuentra la otra, que lleva a ésta a aceptar tales condiciones

por ser la única manera cómo puede satisfacer su necesidad.

No creo que deba ampararse una transacción celebrada en

estas condiciones. Convengo, sin embargo, en la razón dada

por Arias Schreiber de que el artículo 1302 del Código civil

establece que la transacción tiene el valor de cosa juzgada,

por lo cual no se podría interponer una acción judicial para

rescindirla.”52

55.- Nuestra legislación nacional proscribe expresamente la posibilidad de

cuestionar la transacción alegando que ha existido lesión al momento de

su celebración. Es más, la parte accionante sólo hace mención, de

manera tangencial, en su escrito de absolución de la excepción propuesta

por Yanacocha53, que la transacción extrajudicial “resulta lesiva”, pero no

menciona si es que intentó ejercer alguna acción en ese sentido ni

tampoco alegó la nulidad negocial en este proceso como parte de sus

pretensiones acumuladas, por lo que queda claro que este instituto

jurídico bajo análisis queda descartado como argumento para cuestionar

la validez de la transacción celebrada entre las partes.

De otra parte, se verifica que tanto la demandante como su cónyuge,

tienen la condición de profesores, ergo, al no estar incapacitados cultural

52 Cf. De la Puente y Lavalle, Manuel, ob. cit., t. III, pp. 108-109. Comparte la misma posición Luis Moisset de Espanés, acotando que no encuentra razón para no dar lugar a la rescisión de la transacción por lesión, pero de cualquier modo como el texto del artículo 1455° del Código Civil es claro, se cierra la puerta a la posibilidad de intentar la acción de lesión en las transacciones. Cf. Moisset de Espanés, Luis, en: Código Civil comentado, t. VII, contratos en general, 2ª ed., Lima, Gaceta Jurídica, 2007, p. 517. Opinan por que sí procedería la rescisión por lesión Mario Castillo y Felipe Osterling, Tratado de las obligaciones…, p. 506. Sobre posiciones encontradas devienen en interesantes sobre dar cabida o no a la lesión en la transacción, los artículos de: Moisset de Espanés, Luis, “La lesión subjetiva y sus elementos”, nota a fallo en: La Ley 1984-B, p. 308; Xanthos, “Nulidad de una transacción que versó sobre el monto del resarcimiento, por configurar lesión subjetiva”, nota a fallo en: La Ley 1998-E, pp. 292-294, y Compagnucci de Caso, Rubén, “Transacción y lesión subjetiva”, en: La Ley, año LXXI, N° 239, 12 de diciembre de 2007, pp. 1-4. 53 De la revisión de los actuados se tiene que la accionante solamente absolvió las excepciones deducidas por los demandados Yanacocha S. R. L: (fojas 261-264 del tomo I) y Arturo Blanco Bar (fs. 1225 a 1228 del tomo III), mas no se advierte que lo haya hecho respecto a las deducidas por la otra demandada Ransa S. A.


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o legalmente, no se halla elemento impediente alguno para no hayan

podido apreciar los hechos con claridad. Y no es que se les esté

exigiendo, en este caso, el haber tenido o desplegado una capacidad de

análisis de juristas o peritos, sino tan solo nos remitimos al sentido común

que todo profesional tiene y que le permite formarse un juicio sobre la

realidad que lo rodea y de ese modo saber qué actos le son más o menos

ventajosos a sus intereses personales54.

Otro hecho que se corrobora es que la actora recibió el último pago

indemnizatorio acordado en las transacciones después de expedidas las

resoluciones judiciales que las aprobaban, tal como se puede observar de

las documentales aparejadas en autos, conducta que denota que para

ella, en ese momento, las citadas transacciones no carecían de validez,

por el contrario estuvo de acuerdo con los términos pactados en ellas.

G.- PRONUNCIAMIENTO DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO: 56.- Dada la trascendencia del hecho que da origen a esta y otras

demandas similares que se encuentran en curso, la Defensoría del

Pueblo se pronunció con relación al derrame de mercurio que afectó a las

localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan en

la provincia de Cajamarca, emitiendo el Informe Defensorial N° 62, de

diciembre de 2001.

En el citado Informe se hizo un pormenorizado análisis de lo acontecido,

precisando en sus conclusiones, entre otros puntos, que a la Minera

Yanacocha se la había sancionado administrativamente, no habiendo

impugnado dicha sanción (conclusión número 22). También cuestionó la

actividad procesal de la magistrada provisional encargada del Juzgado

54 Estos datos, concernientes a la formación profesional de la accionante y su cónyuge, emergen de los que se consignan en la resolución de autorización judicial para celebrar transacción dictada por el Tercer Juzgado de Familia de Cajamarca, obrante en copia de fojas 234 a 236 del tomo I de los cuadernos que forman este proceso.


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Mixto de Santa Apolonia, Olga Castañeda Ayulo, así como del Fiscal Ad

Hoc, Miguel Villalobos, nombrado para el caso.

Se procesó penalmente al chofer del camión, Esteban Arturo Blanco Bar

por el delito contra la vida el cuerpo y la salud, como único responsable, y

contra los directivos de Yanacocha y de Ransa por el delito contra la

seguridad pública y delito de peligro común, en sus figuras de formas

culposas en agravio de la sociedad, reservándose el Fiscal el derecho de

denunciarlos por delito ecológico. No habiéndose constituido en parte civil

ninguno de los agraviados.

Finalmente, sólo se sentenció al chofer del camión a dos años pena

privativa de la libertad con ejecución suspendida, no habiendo sido

apelada la sentencia.

Sobre este particular, la defensoría del Pueblo en sus conclusiones y

recomendaciones (números 23 y 11, respectivamente) solicitó se

investigue la actitud tanto de la magistrada como del fiscal por no haber

procesado debidamente la cuestión del delito ecológico, por lo que

recomendó que los órganos de control del Ministerio Público y del Poder

Judicial procedan de acuerdo a sus atribuciones.

57.- Finalmente, en lo atinente a las transacciones extrajudiciales

(conclusión número 26), opina que las mismas “…vulneran los derechos

al debido proceso y a una tutela jurisdiccional efectiva de los afectados,

derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente,

inherentes a la misma e irrenunciables.”.

Según la Defensoría del Pueblo (p. 75 del Informe), tales transacciones

sería nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el

derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Opinión que

no es compartida por este Pleno Casatorio por las razones ya expuestas.

58.- La Defensoría del Pueblo no se pronunció en sus conclusiones ni en

sus recomendaciones sobre la viabilidad o no de demandar

indemnización por daño ecológico a los responsables del hecho

denunciado, esto a efectos de dar lugar a que se reparen esos perjuicios


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ocasionados con el derrame de mercurio. En suma, no instó a ninguna de

las entidades o instituciones señaladas en el artículo 82° del Código

Procesal Civil para que inicien las acciones que el caso ameritaba.

H.- SOBRE LOS INTERESES DIFUSOS Y SU DEFENSA:

59.- En primer lugar es necesario tener en cuenta que a la fecha en que

se suscitaron los hechos (02 de junio de 2000) y de la admisión de la

presente demanda (presentada el 27 de mayo de 2002 y admitida del 04

de junio de 2002, como se verifica de fojas 1101 a 1120 del tomo III) aún

estaba vigente el texto original del artículo 82° del Código Procesal Civil el

mismo que era el siguiente:

“Artículo 82°.- Patrocinio de intereses difusos: Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, ésta última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.”

Posteriormente, mediante Ley N° 27752, del 08 de junio de 2002, se

modifica el texto de dicho artículo en lo siguientes términos:

“Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos: Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de


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inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso. La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.”

60.- Tal modificación versó sobre quiénes tienen legitimación para obrar

en la defensa de tales intereses, dándose el caso que a la fecha de la

interposición de la demanda, la norma procesal le otorgaba tales

facultades al Ministerio Público y a las asociaciones o instituciones sin

fines de lucro; en tanto que la norma modificada amplía el espectro de

instituciones legitimadas para tal fin. El caso es que ni en el texto anterior

ni en el actual se contempla la posibilidad de que la acción pueda ser

ejercida por una persona natural sino tan solo por entes que cuenten con

personería jurídica.


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61.- Al respecto, Juan Montero Aroca nos dice que frente a los intereses

colectivos, los intereses difusos se caracterizan porque corresponden a

una serie de personas que están absolutamente indeterminadas, no

existiendo entre ellas vínculo jurídico alguno, de modo que la afectación

de todas ellas deriva sólo de razones de hecho contingentes, como ser

consumidores de un producto, vivir en una misma ciudad o ser

destinatarios de una misma campaña publicitaria. Acotando que por ello

se está, sin duda, ante un caso de legitimación extraordinaria. La

asociación representativa no es, desde luego, titular del interés difuso,

pero tiene por ley la legitimación para defenderlo en juicio55.

62.- En sede nacional Giovanni Priori comenta que en el caso de los

intereses difusos nos encontramos frente a un problema de acceso a la

jurisdicción; por ello, en la medida que es imposible o sumamente difícil

precisar la titularidad del derecho –y por ende la legitimación para obrar

activa- la ley habilita a determinadas personas o instituciones para que

actuando en nombre propio inicien los procesos tendientes a la tutela de

estos derechos que, en principio, no les corresponden, debido a que la

titularidad se encuentra atribuida a un conjunto indeterminado de

personas y no a éstas individualmente consideradas. En ese sentido, esta

habilitación legal tiene por finalidad superar el problema que el carácter

difuso de la titularidad trae a la determinación de quién se encuentra

habilitado para iniciar válidamente un proceso, problema que no se

supera otorgando representación, ya que en este caso la dispersión de la

legitimación se mantiene56.

55 Cf. Montero Aroca, Juan, De la legitimación en el proceso civil, Barcelona, Bosch, 2007, pp. 413 y 432. 56 Cf. Priori Posada, Giovanni, La tutela jurisdiccional de los procesos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional, en: Apuntes de derecho procesal (Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón), Lima, Ara editores, 1997, p. 38.


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63.- Por tanto, en lo que concierne a la denuncia referida al amparo de la

Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de la demandante respecto

al daño ambiental, no vislumbramos, en primer lugar, contradicción alguna

en las decisiones de ambas Salas Civiles, puesto que concuerdan, como

lo hace este Pleno, que la legitimación únicamente les corresponde de

manera exclusiva y excluyente a las entidades que se mencionan en el

artículo 82° del Código Procesal Civil; por ende no puede ser ejercida por

una persona natural, salvo que represente a una de las entidades

señaladas en el mencionado artículo, tanto en su versión original como en

su versión modificada.

64.- En cuanto a la alusión que hace la accionante respecto a la sentencia

expedida por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 0221-1997-

AA/TC, donde se hace mención que la legitimación en la defensa de los

intereses difusos alcanza también a las personas naturales, cabe

precisarse que tanto el artículo 26° de la Ley N° 23506, como el artículo

40° del Código Procesal Constitucional vigente le otorgan legitimación a

cualquier persona para interponer demanda de Amparo, lo cual debe

entenderse que es para efectos de solicitar esa garantía constitucional en

defensa de los intereses difusos, pero ello no nos puede llevar a colegir

que así como en el Amparo también en la vía ordinaria la legitimación es

irrestricta para la defensa de los intereses difusos; por lo que se debe

diferenciar el ejercicio de una acción de Amparo frente a una acción

ordinaria, puesto que en uno y otro caso se persiguen fines totalmente

diferentes; en consecuencia, lo alegado por la recurrente carece de

sustento jurídico, siendo correcta la decisión de la Sala Civil de

Cajamarca al confirmar el auto apelado que declara fundada la excepción

propuesta sobre esta materia de legitimación activa en la defensa de

intereses difusos.


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I.- SOBRE LA INAPLICACIÓN DE NORMAS DE DERECHO

MATERIAL:

i.1.- Validez de las transacciones:

i.1.1.- Sobre el daño a la salud:

65.- De la demanda que en copia corre de fojas 1101 a 1118 del tomo II

de la presente causa, se advierte que en ninguna parte del citado

documento se hace mención a la celebración de transacciones

extrajudiciales entre la accionante (así como sus menores hijos) con la

empresa demandada, tampoco se hace alusión a invalidez alguna de

dichos negocios jurídicos que pueda sustentar la interposición de la

demanda.

66.- De ello emergen dos hechos evidentes, el primero referido a que la

actora exprofesamente guardó silencio respecto a la celebración de las

transacciones extrajudiciales; el segundo relacionado con que no ha

cuestionado la validez de las mismas para poder incoar la demanda de

indemnización; es más, tampoco es sustento de la demanda el mayor

valor de los montos indemnizatorios que los fijados en las respectivas

transacciones extrajudiciales.

67.- Al momento de absolver la excepciones deducidas por la empresa

minera demandada (ver fojas 261 a 264 del tomo I), recién la accionante

procede a cuestionar la validez de dichas transacciones; en primer lugar

señala que las mismas no son oponibles por no ajustarse a los supuestos

previstos por el Código Procesal Civil, al no haber dado fin a un proceso

judicial anterior y tampoco han sido homologadas por ningún juez;

además que serían nulas de pleno derecho al haberse transigido sobre

derechos extrapatrimoniales y, finalmente, en el fondo éstas resultan

lesivas si es que se tiene en cuenta la enorme diferencia entre las partes

y el grado apremiante de necesidad en que se encontraban los afectados.

No obstante, la demandante no presentó cuestiones probatorias contra


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las transacciones ofrecidas por la empresa excepcionante como sustento

de su defensa de forma57.

68.- Respecto a la oponibilidad de la transacción extrajudicial como

defensa de forma (esto es como Excepción procesal), los fundamentos de

su procedencia corren en los considerandos precedentes.

Lo mismo ocurre en lo atinente a lo alegado a la supuesta lesividad de la

transacción celebrada, supuesto que también ya ha merecido

pronunciamiento en los considerandos pertinentes.

Corresponde analizar si es que las transacciones celebradas son

inválidas por haber versado supuestamente sobre derechos

extrapatrimoniales. Del mismo modo, se estudiará el extremo

concerniente a las autorizaciones judiciales y su temporalidad con

relación a la celebración de las transacciones extrajudiciales de los

menores de edad.

69.- El cuestionamiento que se hace de tales negocios jurídicos es que se

ha transado sobre derechos extrapatrimoniales como, por ejemplo, el

derecho a la salud.

De acuerdo a lo dispuesto por el Código Civil vigente, lo que en realidad

se transó en el caso sub judice, no es sobre la salud sino sobre los daños

que se ocasionaron a la salud como consecuencia de la exposición y

manipulación del mercurio que sufrieron la accionante y sus menores

hijos, al igual como ocurrió con otros pobladores del lugar.

70.- Los daños extracontractuales pueden ser de orden patrimonial o

extrapatrimonial, por ello se habla, respecto a los primeros, del daño

emergente y del lucro cesante, en tanto que con relación al daño

extrapatrimonial nos estamos refiriendo a los daños a la persona y el daño

57 El artículo 300° del Código Procesal Civil, prescribe que se pueden presentar tachas contra testigos y documentos, en tanto que el artículo 243° del mismo Código regula que si un documento es nulo carecerá de eficacia, cuya declaración podrá ser de oficio o como resultado de una tacha fundada. En este caso las instancias de mérito que tuvieron competencia para fijar los hechos no consideraron que debían de enjuiciar oficiosamente la invalidez o ineficacia de dichos contratos transaccionales, con lo cual se colige que los reputaron plenamente válidos y eficaces.


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moral. Inclusive, de acuerdo al artículo 1306° del Código Civil, se puede

transar sobre responsabilidad civil proveniente de delito, es decir, se

puede pactar sobre la reparación de un daño causado por un hecho

doloso; ergo, con mayor razón se puede transar sobre daños

provenientes de actos culposos.

De la prescrito por el artículo 1985° de nuestro Código Civil, se colige que

estos dos tipos de daños, patrimoniales y extrapatrimoniales, se pueden

reparar patrimonialmente, es decir son indemnizables ya sea con una

suma de dinero o con cualquier otra obligación que conlleve a resarcir el

daño causado, de otro modo no habría manera de indemnizar.

En suma, cuando se menciona que se indemniza un daño, lo que se está

haciendo es patrimonializar el mismo, sean de naturaleza personal,

material o moral.

71.- A lo que se refiere el artículo 1305° del Código Civil, al indicar que no

se puede transar sobre derechos extrapatrimoniales, es a todos aquellos

derechos que no pueden ser apreciados o valorizados en dinero, por ello

se dice que no se puede transar sobre derechos familiares, esto es, por

ejemplo, nadie puede ser hijo o pariente de otro por transacción, tampoco

se puede instituir heredero forzoso vía transacción, así como no se puede

convalidar un matrimonio nulo por transacción, o tampoco se puede

transar con alguien para que se deje inocular el virus del VIH.

En este último ejemplo sí se estaría atentando contra la salud, la misma

que es entendida como una condición indispensable del desarrollo

humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y

colectivo, siendo su protección de interés público, razón por la cual toda

persona tiene derecho a la protección de su salud en los términos y

condiciones que establece la ley, siendo irrenunciable el derecho a su

protección, conforme lo expresan los artículos I a II del Título Preliminar

de la Ley General de Salud, Ley N° 26842.

72.- En el caso de autos no se ha transado sobre la salud en sí misma,

porque las partes no han acordado que la una tenga el derecho de dañar


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a la otra, sino que se ha acordado en reparar ese daño causado a través

de un monto dinerario, tal cual ocurre cuando, por ejemplo, a raíz de una

accidente de tránsito, la parte culpable indemniza a la parte afectada o a

sus herederos y no es que estén autorizándola a herirla o matarla, sino

que se está tratando de reparar las consecuencias de ese daño causado.

De lo expuesto, queda descartada toda vulneración a los artículos 5° y

1305° del Código Civil, por ende las transacciones celebradas tienen

plena validez.

73.- Estando a las consideraciones precedentes, con las cuales se han

desestimado las denuncias de infracciones de orden procesal, puesto que

se ha concluido que sí resulta procedente la interposición de la Excepción

por Transacción Extrajudicial, dichos argumentos se hacen extensivos al

presente análisis, toda vez que en las transacciones celebradas entre las

partes no se advierte que la accionante o sus menores hijos hayan

renunciado a alguno de sus derechos fundamentales referidos a la vida, a

la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona

humana.

74.- En efecto, si bien es cierto que con el derrame de mercurio se creó

una situación de riesgo para los lugareños, quienes se expusieron a

daños físicos al manipular el metal, no es menos cierto que para efectos

indemnizatorios, ese daño debe ser cuantificable, de lo contrario no

habría manera de poder resarcirse el mismo.

75.- En su escrito que contiene el recurso de Casación, admite la actora

que los derechos “personalísimos y extrapatrimoniales” sí pueden ser

cuantificados patrimonialmente y por ende materia de transacción, como

en efecto ocurrió así y se consignó en la respectivas transacciones que se

estaba indemnizando por el daño causado, el cual comprendía el daño

emergente, lucro cesante, daño físico o moral y cualquier otro daño

sufrido. En consecuencia, no se puede argüir que se han afectado los

derechos señalados por el artículo 5° del Código Civil o que se ha

infringido lo dispuesto por el artículo 1305° del mismo cuerpo legal.


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76.- Los jueces que autorizaron la celebración de las transacciones a

favor de los hijos menores de edad de la accionante, tuvieron a la vista las

documentales que las contenían, así como sus respectivas addenda,

conforme se verifica de las pruebas anejadas en autos; resoluciones

judiciales que no pueden cuestionarse en este estado procesal.

77.- Concluyendo, no se debe confundir el derecho afectado, que puede

ser de orden patrimonial o extrapatrimonial, con el resultado

indemnizatorio del mismo; al final de cuentas todos los derechos, cuando

se trata de indemnizarlos, deben ser cuantificados patrimonialmente; en

consecuencia no se advierte que se haya inaplicado, al caso sub judice, ni

el artículo 5° ni el artículo 1305° del Código Civil, por lo que esta denuncia

también deviene en infundada.

i.1.2. De la transacción sobre derechos de menores de edad:

78.- Finalmente, corresponde analizar sobre la validez de las

transacciones celebradas por la accionante en nombre de sus menores

hijos, esto es si las autorizaciones judiciales realmente tuvieron efectos

autoritativos para que las transacciones sean válidas.

Se ha constatado que la señora Giovanna Quiroz Villaty nunca cuestionó,

en su demanda de indemnización, la validez y eficacia de las

transacciones celebradas a favor de sus menores hijos antes de contar

con la autorización judicial, así como tampoco lo ha hecho cuando

absolvió las excepciones propuestas y menos en el recurso de casación

interpuesto, salvo en el recurso de apelación que interpusiera contra la

resolución de primera instancia que amparó la excepción de conclusión

del proceso por transacción referente a los menores de edad.

79.- En la citada apelación se dice que no se ha contado con autorización

judicial previa para celebrar las transacciones a favor de sus menores

hijos de acuerdo a lo normado por el artículo 448, inciso 3, del Código

Civil y por lo tanto dichos actos jurídicos no tienen “…validez, son nulos,


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inexistentes y por ende no surten efectos…” (el citado recurso de

apelación corre de fojas 1244 a 1254 del tomo III).

80.- En realidad es el artículo anterior, 447° del Código Civil, el que

prescribe que para enajenar, gravar o contraer obligaciones a nombre de

los hijos por sus padres se requiere de previa autorización judicial;

seguidamente el artículo 448° mencionado, prevé una serie de supuestos

que también requieren de autorización judicial, porque son actos jurídicos

o procesales que van a repercutir en la esfera jurídica del menor de edad.

No obstante ello, el artículo 1307° del mismo cuerpo civil señala que:

“Artículo 1307°.- Transacción del ausente o incapaz: Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.” (El subrayado y cursiva son nuestras)

Conforme a lo prescrito por dichos dispositivos legales, en uno y otro caso

se usan términos diferentes, si bien en el artículo 447° se dice que se

requiere contar con previa autorización judicial, por su parte el artículo

1307° preceptúa que se debe contar con la aprobación del juez, no

indicando si ésta debe ser anterior o posterior a la celebración

transacción. Es más, el artículo 447° no sanciona con nulidad cuando se

ha realizado alguno de los actos jurídicos que señala sin contar con la

autorización previa, por tanto bien se puede tener dicha autorización

posteriormente.

Caso distinto es el de la transacción, donde no se menciona que la

aprobación del juez debe ser necesariamente anterior a su celebración,

con lo cual se concluye que ella puede ser posterior a su realización. El

hecho concreto es que debe de contarse con tal aprobación, como en

efecto aconteció en el caso de autos.

81.- Para concluir, es menester tener en cuenta que los jueces de familia

que otorgaron las respectivas aprobaciones para la celebración de las

transacciones judiciales, respecto a los hijos menores de edad de la

demandante, tuvieron a la vista los documentos pertinentes, incluyendo


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las addenda, por lo que al verificar la legalidad de las mismas procedieron

a su aprobación, de lo contrario no hubieran dictado las respectivas

resoluciones en sentido positivo.

VI.- EFECTOS DE LA SENTENCIA:

82.- Resta hacer una precisión final, y es respecto a los efectos de la

presente decisión.

Como la misma no tiene efectos ex tunc, sino por el contrario tiene

efectos ex nunc, los procesos resueltos con anterioridad a esta decisión

bajo criterios diferentes mantienen plena vigencia al estar protegidas

dentro del marco de la autoridad de la Cosa Juzgada, en tanto que el

caso presente así como los demás que están pendientes de resolverse

por ambas Salas Supremas Civiles, donde se esté discutiendo iguales

hechos e iguales razones, deberán ajustarse al precedente vinculante

trazado en la presente sentencia, en mérito a lo dispuesto por el artículo

400° del Código Procesal Civil.

En la Razón emitida por la señora Secretaria General de la Corte

Suprema de Justicia de la República, se hace alusión que se han remitido

juntamente con este proceso las casaciones N° 1463-2007, seguido por

Bartolomé Pérez Lozano y otros contra la Minera Yanacocha S. R. L,

Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar; N° 1811-2007, seguido por

José Azañero Chuquiruna y otros contra los mismos demandados, y N°

1813-2007, seguido por Margarita Cabanillas Miranda y otros, también

contra las mismas partes, expedientes que deben devolverse a su Sala de

origen para que procedan de acuerdo al precedente fijado en este Pleno

Casatorio.


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VII.- CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO: 1.- La Constitución Política del Estado, dispone en su artículo 141° que:

“Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia,

cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte

Suprema conforme a ley...”.

Por su parte, la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) señala en su

artículo 26°, inciso 1, que son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial,

entre otros: La Corte Suprema de Justicia de la República; acotando en

su artículo 30° que el trabajo jurisdiccional de la Corte Suprema se

distribuye en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias; en tanto

que en el artículo 32° indica que la Corte Suprema conoce de los

procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley

procesal respectiva.

2.- De igual manera, la Vigésima Tercera Disposición Final y Transitoria

de la misma Ley Orgánica, precisa que las disposiciones de carácter

procesal contenidas en esta Ley son de aplicación supletoria a las normas

procesales específicas, dispositivo que debe ser concordado con la

Décima Disposición Final del Código Procesal Civil, la cual prescribe que:

“De conformidad con la Vigésimo Quinta Disposición Final de la Ley

Orgánica del Poder Judicial (Decreto Legislativo 767), las normas del

Código Procesal Civil se aplican preferentemente respecto de las de

aquélla.”

La 25ª Disposición Final a que se hace referencia es al orden original que

tenía el D. Leg. 767, que luego pasó a ser la 23ª Disposición Final y

Transitoria del TUO de la LOPJ, aprobado por D. S. N° 017-93-JUS del 28

de mayo de 1993.

3.- Es más el artículo 51° de la Constitución Política dice que: “La

Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas


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de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para

la vigencia de toda norma del Estado.”

Por lo tanto, en primer lugar, nuestro ordenamiento constitucional no

sostiene que una Ley Orgánica tenga mayor jerarquía que una ley

ordinaria; en segundo lugar, aún siendo así, no existe prohibición alguna

para que una Ley Orgánica precise que la competencia para resolver los

recursos de casación no puedan ser regulados por una ley ordinaria de

orden procesal como es el Código Procesal Civil aprobado por Decreto

Legislativo (esto es por delegación de funciones del Poder Legislativo al

Ejecutivo); tanto más si el mismo artículo 32° de la LOPJ es

meridianamente claro al precisar que los procesos que se encuentren en

vía de casación se resuelven de acuerdo a la norma procesal respectiva,

y esa norma no es otra que el artículo 400° del Código Procesal Civil.

4.- En consecuencia, no existe vulneración constitucional alguna, tampoco

conflicto normativo por jerarquía de leyes y menos avocación indebida de

esta Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, al no

existir desviación de la jurisdicción predeterminada por ley, puesto que

antes de que se iniciaran este y los otros procesos judiciales, ya existían

las normas legales citadas, cuya constitucionalidad ha sido referida líneas

arriba.

5.- Finalmente, este Pleno Casatorio considera que el recurso de

Casación no está solamente al servicio del ius litigatoris, puesto que la

Casación deviene en un particular juicio de legitimidad, donde el acento

debe ponerse en la existencia de una violación o aplicación incorrecta de

la norma jurídica y por tal razón, más que centrarse en la motivación

misma de la resolución de origen y el razonamiento que lleva a ella, debe

hacerlo en el alcance que se da en dicha resolución a la norma legal que

se ha aplicado al supuesto fáctico de origen. En consecuencia, la

sentencia de casación debe tratar de la justicia o legalidad de la solución

del caso, pero no debe prescindir de su tarea mediata uniformadora de la

jurisprudencia, pues sólo así el tribunal de casación podrá cumplir la


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función que le es propia como órgano supremo de justicia, con lo cual

estará favoreciendo la seguridad jurídica.

6.- Al establecerse precedentes vinculantes por medio de esta sentencia

casatoria, no se está, en modo alguno, vulnerado la independencia

judicial, puesto que el precedente es, en esencia, el que realiza los

valores de igualdad, de coherencia y de continuidad del ordenamiento,

permitiendo la inserción de las decisiones individuales en contextos más

amplios.

Como bien se sostiene, la casación constituye, en definitiva, un

límite fáctico de la libertad del juez en tanto y en cuanto atribuye un

significado general a una norma aplicable para casos futuros similares.

Significado que es necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e

igualdad en la aplicación del Derecho que reclama todo Estado de

Derecho58. Por lo tanto, se está ante un límite legítimo del principio de

independencia judicial que, de otro modo, permitiría interpretaciones

diferentes de las normas por parte de los diversos órganos

jurisdiccionales, no obstante la existencia de igualdad o similitud de los

supuestos de hecho tenidos en cuenta en procesos judiciales semejantes.

Siendo así, no se está infringiendo lo dispuesto por el artículo 16°

de nuestra LOPJ, porque el valor normativo de la jurisprudencia no es

más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el

contenido de una actividad extrajudicial del Tribunal Supremo59.

7.- Del mismo modo, por medio del precedente se realiza la armonización

entre las exigencias de la flexibilidad del Derecho y de apertura y

adaptabilidad al cambio, que caracterizan la dinámica de los sistemas

58 Un Estado de Derecho, es aquel en el que los ciudadanos pueden calcular anticipadamente qué ocurrirá en el futuro en un sentido específico, es decir, cómo se comportarán otro individuos y cómo lo hará también el Estado mismo, sobre todo como garante de la eficacia del Derecho. Cf. Bacigalupo Zapater, Enrique, “Jurisprudencia y seguridad jurídica” en: Estudios de Derecho Judicial, N° 31, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 129-130. 59 Cf. Martínez Alarcón, María Luz, La independencia judicial, Madrid, CEPC, 2004, pp.194-195.


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jurídicos actuales60, de lo contrario, bajo el supuesto respeto a la

independencia del juez, sería imposible que se sienten criterios rectores

para la solución uniforme de casos idénticos o similares, conllevando a

que se emitan decisiones contradictorias en perjuicio de los litigantes y

dejando de lado la predictibilidad que se espera en las decisiones de los

jueces, evidenciando con ello una clara afectación a sus deberes de velar

por la seguridad jurídica y el respeto al principio de igualdad, que como

integrantes de un Poder del Estado de Derecho están obligados a

respetar.

VIII.- CONCLUSIONES:

Estando a las consideraciones expuestas, estimamos que el recurso de

casación es infundado al haberse dictado el auto de vista de acuerdo a

Derecho, por lo que:

1.- No hay contravención a las normas que garantizan el

debido proceso conforme ha alegado la recurrente,

consiguientemente, la resolución impugnada se ajusta a

Derecho, dado que al ampararse las excepciones de

conclusión del proceso por transacción, propuestas por los

demandados, no se ha hecho otra cosa que reconocer los

plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las

discrepancias que se suscitaron entre las partes como

consecuencia de los daños causados por el derrame de

60 Cf. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, Miguel, Ob. cit., pp. 176-177, también: Taruffo, Michele, Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil, trad. de Beatriz Quintero, Temis, Bogotá, 2006, p. 192.


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mercurio, las que se finiquitaron celebrando transacciones

extrajudiciales.

2.- No ha existido inaplicación de los artículos 5° y 1305° del

Código Civil, puesto que bajo esta última argumentación, a

juicio de este Pleno Casatorio, sería imposible que se

indemnice un daño causado, pues para que pueda reparase

cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el

mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos

correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas

nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse

solicitado su declaración expresa, previa o

concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como

tampoco se formularon cuestiones probatorias en ningún

estado del presente proceso contra las citadas

transacciones, lo que abona a favor de su legalidad.

3.- Respecto a la legitimación para obrar activa por daño

ambiental, esto es en la protección de intereses difusos, no

ha existido mayor discrepancia entre la dos salas supremas

civiles, habida cuenta que ambas han venido resolviendo

concordadamente en el sentido que las personas naturales

no están legitimadas por ley para solicitar pretensiones

indemnizatorias sino tan solo aquellas instituciones

señaladas en el artículo 82° del Código Procesal Civil.

4.- Como se indicará en la parte resolutiva, este Pleno

Casatorio ha adoptado decisión por unanimidad respecto a

la legitimación activa para promover procesos judiciales de

acuerdo a lo normado por el artículo 82° del Código Procesal

Civil, en tanto que por mayoría ha decidido que resulta


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procedente deducir la transacción extrajudicial como

excepción procesal, siendo de aplicación, por interpretación

sistemática, los artículos 446°, inciso 10°, y 453°, inciso 4,

del mismo cuerpo legal.

IX.- FALLO: Por tales razones, el Pleno Casatorio de la Corte Suprema de Justicia de

la República, de conformidad con lo normado por el artículo 400° del

Código Procesal Civil, por mayoría:

a).- Declara INFUNDADO el recurso de Casación

interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty,

por derecho propio y en representación de sus hijos

Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y

Walker Steve Cuenca Quiroz, en consecuencia NO CASARON la resolución de vista, su fecha 27 de

diciembre de 2006, expedida por la Sala Civil de

Cajamarca; asimismo,

b).- DECLARA QUE CONSTITUYEN DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL los siguientes precedentes

vinculantes:

1.- La Transacción extrajudicial no homologada

judicialmente puede ser opuesta como Excepción

procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del

artículo 446° e inciso 4 del artículo 453 del Código

Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas

normas con las que contiene el Código Civil sobre la

Transacción.


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Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales

homologadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las

reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación

expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las

transacciones celebradas con relación a derechos de

menores de edad, las mismas que deben ser

autorizadas por el juez competente conforme a ley,

(voto en mayoría).

2.- La legitimación parar obrar activa, en defensa de los

intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por

las entidades señaladas expresamente en el artículo

82° del Código Procesal Civil, (voto por unanimidad).

SE ORDENA la publicación de la presente sentencia en el Diario Oficial

“El Peruano”, teniendo efectos vinculantes para todos los órganos

jurisdiccionales de la República a partir del día siguiente de su publicidad.

Interviniendo como Vocal Ponente el señor Vásquez Vejarano.

SS.

FRANCISCO TÁVARA CÓRDOVA WALTER VÁSQUEZ VEJARANO

ANTONIO PAJARES PAREDES ROGER H. SALAS GAMBOA MANUEL SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA HUGO SIVINA HURTADO


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JAVIER ROMÁN SANTISTEBAN ELCIRA VÁSQUEZ CORTEZ VÍCTOR TICONA POSTIGO CÉSAR SAN MARTÍN CASTRO JAVIER VILLA STEIN VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA DUBERLI RODRÍGUEZ TINEO JORGE SOLÍS ESPINOZA JACINTO RODRÍGUEZ MENDOZA JOSÉ LECAROS CORNEJO

María del Carmen Rita Gallardo Neyra Secretaria General de la Corte Suprema

de Justicia de la República La Secretaria General de la Corte Suprema de Justicia de la República certifica que el voto en minoría de los señores vocales supremos Antonio Pajares Paredes, Hugo Sivina Hurtado, Víctor Ticona Postigo, Jorge Solís Espinoza, José Lecaros Cornejo y Jacinto Rodríguez Mendoza, en cuanto al extremo referido a la improcedencia de proponer la Transacción Extrajudicial como excepción procesal es como sigue:

I.- DEL PROCESO.

La demanda fue presentada ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo

Básico de Justicia de Santa Apolonia, conforme aparece a fojas 190 del

cuaderno de excepciones acumulado; fue calificada positivamente y admitida a

trámite mediante auto de fecha cuatro de junio del dos mil dos corriente a fojas

207 del mismo cuaderno, en la vía procedimental de conocimiento conforme al

Código Procesal Civil vigente (en adelante, cuando no se indique el cuerpo legal


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al que corresponde se entenderá que la norma corresponde al C.P.C.); los actos

postulatorios de las partes están configurados del siguiente modo:

1.- Demanda.- Según escrito copiado a fojas 190 Giovanna Angélica Quiroz

Villaty, por derecho propio y en representación de sus hijos Euler Jonathan y

José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter Steve Cuenca Quiroz, demanda el pago

de una indemnización ascendente a US$1’800,000.00 por los daños

ocasionados por el derrame de mercurio, que incluye el daño a la persona (daño

a la salud), daño moral y daño al medio ambiente, para lo cual emplaza a Minera

Yanacocha S.R.L. en su calidad de propietaria del mercurio.

Desglosa la pretensión indemnizatoria del siguiente modo: US$400,000.00 a

favor de Giovanna Angélica Quiroz Villaty, US$500,000.00 a favor de Walter

Steve Cuenca Quiroz, US$500,000.00 a favor de Euler Jonathan Mendoza

Quiroz, y US$400,000.00 a favor de José Ronny Mendoza Quiroz.

Sostiene que el 02 de junio del 2000, a las 3:20 p.m. aproximadamente, en

circunstancias de que el chofer de la empresa Ransa Comercial S.A., Esteban

Arturo Blanco Bar, transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha

S.R.L., se produjo un primer derrame de mercurio a la altura de la Quebrada de

Chotén.

Entre las 5:30 y 5:40 p.m. del mismo día, del mismo camión de la empresa

Ransa Comercial S.A. se produjo otro derrame de 152 Kg de mercurio, en las

localidades de San Juan, La Calera, el Tingo, Magdalena (de donde proviene la

demandante), y el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa.

Por su brillo, forma e ignorando que se trataba de una sustancia tóxica, los

pobladores comenzaron a recoger el mercurio hasta altas horas de la

madrugada, empleando para dicha recolección sus manos e incluso su boca

como medio de aspiración. Al guardar el mercurio en sus hogares, los familiares

quienes recogieron el mercurio también se intoxicaron debido a los gases que

emana la sustancia.

La demandante refiere que Yanacocha no hizo caso a sus peticiones de ayuda

médica y no contaban con un plan maestro de contingencias, siendo que por el

contrario propició un mayor nivel de intoxicación, al pretender comprar el

mercurio derramado a quien lo hubieran recogido. Igualmente señala que existió


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un nivel deficiente de embalaje, transporte y tratamiento del mercurio por parte

de la Minera, conforme ha declarado el chofer del camión.

2.- Contestación.- Según escrito copiado a fojas 765, Minera Yanacocha S.R.L.

sostiene que no fue informada oportunamente por el chofer de la empresa

Ransa Comercial S.A. (encargada del transporte) respecto del derrame de

mercurio, pero una vez tomó conocimiento del mismo, adoptó las medidas

necesarias para evitar perjuicios, informando sobre la toxicidad del producto,

pero con poco éxito debido a la negativa de los pobladores de devolver el

mercurio que recogieron y guardaron en sus hogares; en otras palabras,

sostiene que la causa determinante de la exposición y elevación del nivel de

mercurio en el organismo de los pobladores afectados fue su propia

imprudencia. Asimismo, manifiesta que el hecho de que la demandante y sus

menores hijos hayan presentado niveles de mercurio mayores a los normales en

su organismo a consecuencia del derrame producido, no necesariamente implica

que éstos hayan sido intoxicados por dicho elemento ni mucho menos que éstos

hayan sufrido daño como consecuencia de tal exposición. Por lo demás, ha

suscrito con la demandante -en su nombre y en representación de sus hijos-

sendas transacciones extrajudiciales, las mismas que, a tenor del Art. 1302 del

C.C. tienen calidad de cosa juzgada, resultando la demanda interpuesta

manifiestamente improcedente.

En escrito aparte, que obra copiado a fojas 687, Minera Yanacocha S.R.L.

formula denuncia civil contra Ransa Comercial S.A., por ser aquella la empresa

encargada del transporte del mercurio el día en que ocurrieron los hechos.

Posteriormente, por resolución copiada a fojas 1123, el Juez incorpora de oficio

a Esteban Arturo Blanco Bar como litisconsorte necesario pasivo, por ser el

chofer que conducía la unidad móvil que transportaba el mercurio.

Tanto Ransa Comercial S.A. como Esteban Arturo Blanco Bar, luego de ponerse

a derecho, sostienen que se limitaron a transportar los balones conteniendo

mercurio, y que fue Minera Yanacocha S.R.L. quien no cumplió con entregar la

mercadería al transportista en condiciones adecuadas para un transporte seguro.

Además, sostienen que se ha presentado el supuesto de fractura causal por el

hecho propio de la víctima, pues no fue el derrame de mercurio lo que ocasionó


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daños a la demandante, sino lo fue su negligencia al manipular el citado mineral,

llevarlo a su hogar y exponer a su familia a los gases tóxicos.

II.- DE LAS EXCEPCIONES. 1.- De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248):

Esta demandada, como defensas de forma, propone las

siguientes:

A. Excepción de prescripción extintiva: El derrame de mercurio

tuvo lugar el 02 de junio del 2000, por lo que la responsabilidad

extracontractual regulada en el inc. 4° del Art. 2001 del C.C.

prescribió el 02 de junio del 2002, teniendo en cuenta lo normado

en el Art. 1993 del citado Código, según el cual el plazo comienza

a computarse a partir de la fecha en que tuvo lugar el hecho que

habría causado el daño; sin embargo el emplazamiento a su parte

ha tenido lugar vencido dicho plazo, sin que ninguno de los

demandantes haya realizado algún acto que interrumpa el

cómputo.

B. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Para

poner fin a cualquier conflicto que surja con respecto al derecho

indemnizatorio, el 02 de setiembre del 2000 Minera Yanacocha

S.R.L. celebró tres transacciones extrajudiciales: b.1) la primera

únicamente con la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty,

por derecho propio, a quien se le hizo entrega de la suma de

S/.10,500.00; b.2) la segunda con la demandante y con José

Gilmer Mendoza Saldaña, en representación del derecho

indemnizatorio de sus menores hijos Euler Jonathan y José Ronny

Mendoza Quiroz, a quienes se le hizo entrega de la suma de

S/.7,875.00; b.3.) la tercera con la demandante, en representación

del derecho indemnizatorio de su hijo Walker Steve Cuenca Quiroz,

en la que se transó por la suma de S/.5,625.00. En los tres casos,


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se suscribieron Addedums el 04 de noviembre del mismo año, en

los cuales las partes acordaron duplicar la suma entregada a cada

uno de los indemnizados. Conforme lo dispone el Art. 1032 del

C.C., las transacciones antes mencionadas tiene el valor de cosa

juzgada, por lo que la pretensión de indemnización de los

demandantes no puede ser revisada en sede judicial.

C. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Minera Yanacocha S.R.L.: El derrame de mercurio se produjo mientras

era transportado por un camión de Comercial Ransa S.A., por lo

que su empresa no es responsable de los daños causados.

Además, la parte demandante alega que la responsabilidad surge

del ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, la misma que no

fue realizada por su empresa. Igualmente, los accionantes señalan

que no se les brindó la atención debida, pero su empresa no tuvo

ninguna participación en el diagnóstico y tratamiento de los

afectados, sino que el mismo fue dispuesto por los médicos del

puesto de salud de Choropampa y el Hospital Regional de

Cajamarca, en coordinación con CICOTOX.

D. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandantes con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Tratándose de intereses difusos, sólo pueden

demandar el Ministerio Público, las asociaciones o instituciones sin

fines de lucro, los gobiernos locales, etc., conforme lo establece el

Art. 82 del Código Procesal Civil, por lo que los demandantes por sí

solos no pueden promover la presente causa.

2.- De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752):

A. Excepción de falta de legitimidad para obrar de Ransa Comercial S.A.: Pues cuando ocurrieron los hechos se

desempeñaba como Agente de Transporte de Minera Yanacocha


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S.R.L., y los balones que contenían mercurio eran de propiedad

exclusiva de dicha minera, quien fue quien no los envasó

adecuadamente, lo que trajo consigo el derrame. Es más, en todo

momento el mercurio fue manipulado en su estiba y aseguramiento

en la plataforma del vehículo por personal de la citada minera.

Solicita se tenga en cuenta el Dictamen Pericial del Examen Físico

Químico emitido por la Dirección Nacional de Criminalística de la

Policía Nacional, de fecha 18 de junio del 2000, en el que se

concluyó que la responsabilidad por el derrame del mercurio se

debió a la imprudencia y negligencia en su envasado.

B. Excepción de prescripción extintiva: Alega similares

fundamentos de la misma excepción de Minera Yanacocha S.R.L.

C. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Se

sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha

S.R.L. con la parte demandante.

3.- Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar

(fojas 1173):

A. Excepción de prescripción extintiva: Alega similares

fundamentos de la misma excepción de Minera Yanacocha S.R.L.

B. Excepción de conclusión del proceso por transacción: Se

sustenta en las transacciones celebradas por Minera Yanacocha

S.R.L. con la parte demandante

C. Excepción de falta de legitimidad para obrar de los

demandantes con relación a la pretensión de indemnización por daño ambiental: Alega similares fundamentos de Minera

Yanacocha S.R.L. respecto de la misma excepción.


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4.- Resolución de Excepciones:

4.1.- En primera instancia.- Resolución N° 03, dictada en Audiencia de Saneamiento Procesal del 08 de enero del 2004, cuya acta corre a fojas 303, repetida a fojas 861 y 1234: declara: INFUNDADA la

excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la

demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty que deducen Minera

Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar;

FUNDADA la excepción de conclusión del proceso por transacción

referida a los menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz y

Walker Steve Cuenca Quiroz que deducen Minera Yanacocha S.R.L.,

Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, en consecuencia,

nulo todo lo actuado; INFUNDADA la excepción de falta de legitimidad

para obrar de los demandados que deducen Minera Yanacocha S.R.L. y

Ransa Comercial S.A.; INFUNDADA la excepción de prescripción extintiva

que deducen Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban

Arturo Blanco Bar; FUNDADA la excepción de falta de legitimidad para

obrar respecto de la pretensión indemnizatoria por daño ambiental que

deducen Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar, en

consecuencia, anúlese todo lo actuado en este extremo: a) en cuanto a la

excepción de conclusión del proceso por transacción, debe estarse a lo

establecido en los Arts. 446° y 453° del C.P.C., según las cuales

corresponde amparar esta excepción cuando se inicie un proceso idéntico

a otro, esto es, debe existir una transacción homologada en un proceso

anterior, vale decir, una transacción extrajudicial que se convierta en

judicial (sic), siendo que en el caso de Giovanna Angélica Villaty no se

cumple con este requisito, pero en el caso de sus menores hijos sí, pues

las transacciones que celebró en representación de los mismos cuentan

con autorización judicial; b) en cuanto a la excepción de falta de

legitimidad para obrar de los demandados que dedujeron Minera

Yanacocha S.R.L. y Ransa Comercial S.A., debe tenerse en cuenta la


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responsabilidad de los emplazados o la falta de ella respecto del evento

dañoso deberá ser estimada al evaluar la prueba, al final del proceso; c)

en cuanto a la excepción de prescripción extintiva, la acción civil derivada

de un hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal; d)

en cuanto a la excepción de falta de legitimidad para obrar respecto de la

pretensión indemnizatoria por daño ambiental, tratándose de intereses

difusos sólo están legitimados los sujetos precisados en el Art. 82 del

C.P.C.

4.2.- En segunda instancia.- Auto de vista Nº 746-2006-SEC del 27 de diciembre del 2006, de fojas 1358: REVOCA la resolución apelada en el

extremo que declara infundada la excepción de conclusión del proceso

por transacción respecto de la demandante Giovanna Angélica Quiroz

Villaty, deducida por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y

Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMÁNDOLA declararon FUNDADA

dicha excepción, anulándose lo actuado en dicho extremo;

CONFIRMÁNDOSE la apelada en los demás extremos: conforme a lo

señalado en el Art. 1302 del C.C., por la transacción las partes

haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún punto litigioso o

dudoso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está

iniciado; en tal sentido, el argumento sostenido por el A quo en el sentido

de que, para que se ampare la presente excepción, se requiere que la

mencionada transacción haya puesto fin a un proceso anterior es

incorrecto, como así lo ha establecido la Sala Civil Permanente de la

Corte Suprema de Justicia en la Casación N° 2383-2005 (Cajamarca).

III. PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN. Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación:

Doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por intermedio de sus abogados


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Mario Vásquez Ramirez y Henry Vera Ortiz, mediante escrito de fojas

1395, interpone recurso de casación en contra del auto Nº 746-2006-SEC

de fecha 27 de diciembre del 2006 en la parte en que:

A) Confirma la resolución apelada que declara fundada la excepción de

conclusión del proceso por transacción respecto de los demandantes

menores Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José

Mendoza Quiroz, propuesta por las demandadas Minera Yanacocha

S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar;

B) Confirma el auto impugnado en cuanto declara fundada la excepción

de falta de legitimidad para obrar de los demandantes respecto de la

pretensión impugnatoria por daño ambiental formulada por los

demandados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar;

C) Revoca el auto apelado en el extremo que declara infundada la

excepción de conclusión del proceso por transacción respecto de la

demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty y, reformándola declara

fundada dicha excepción, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L.,

Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar.

Como pretensión impugnatoria, la recurrente solicita que se declare

fundado su recurso de casación y, en sede de instancia, que la Corte

Suprema declare infundadas las mencionadas excepciones de conclusión

del proceso por transacción y de falta de legitimidad para obrar de los

demandantes.

La demandante ha cumplido con los requisitos de forma y de fondo de la

casación que exigen los Arts. 387 y 388, por cuya razón el recurso fue

declarado procedente por resolución de fecha 02 de noviembre del 2005.


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IV.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS.

1.- Respecto de la excepción de conclusión del proceso por transacción.

Se propone dos causales:

a) Inaplicación de normas de derecho material. Inaplicación de las

normas contenidas en los Arts 5 y 1305 del Código Civil, en cuanto

regulan los derechos inalienables e irrenunciables como el derecho

a la vida, a la integridad física, la libertad, el honor y demás

inherentes a la persona humana. Precisa además que no se

analizado si la transacción extrajudicial se ha realizado conforme al

ordenamiento legal, pues se ha transigido sobre daños a la salud

de los afectados por derrame de mercurio; derechos que no

pueden ser materia de renuncia o cesión alguna por tratarse de

derechos extramatrimoniales y que no pueden ser materia de

transacción, salvo el caso en que hayan sido cuantificados

patrimonialmente y la afectante reconozca la indemnización que se

requiere; por tanto, las transacciones no son válidas porque su

objeto no está permitido por ley.

b) Contravención de las normas que garantizan el derecho a un

debido proceso. Argumenta la recurrente que conforme al inciso

10º del Art. 446 sólo se puede proponer la excepción de conclusión

del proceso por transacción si se llega a establecer que la misma

sólo ampara la transacción que haya puesto fin a un proceso

judicial, esto es, la existencia previa de un proceso en el cual las

partes hayan transigido dando por finalizado el proceso. Asimismo,

conforme al Art. 453 inc. 4º se requiere de la existencia de

procesos idénticos, uno de los cuales haya terminado por

transacción, supuesto que no se da en el presente caso. Además,

la transacción presentada no ha sido homologada por juez alguno,


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por tanto no tiene naturaleza de cosa juzgada. Agrega que se ha

contravenido principios establecidos por la Corte Suprema,

contenidos en la Casación número 730-2005, en el sentido de que

la excepción de conclusión del proceso por transacción sólo será

amparable si se presenta una transacción que hubiera puesto fin a

un anterior proceso.

2.- Respecto de la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte demandante.

Esta defensa de forma de los emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y

Esteban Arturo Blanco Bar, fue propuesta contra la pretensión

indemnizatoria por daño al medio ambiente. La recurrente Quiroz Villaty

invoca la causal de contravención a las normas que garantizan el

derecho a un debido proceso, argumentando para tal efecto que siendo

los principales afectados, tienen la titularidad para reclamar por los daños

ambientales; así lo dispone el Art. 82, norma que además establece que

las instituciones señaladas “pueden” promover o intervenir en este tipo de

procesos, lo que significa que no les da exclusividad sino solamente una

potestad, lo que implica que no son los únicos legitimados para accionar;

en todo caso, para la entidades se concede legitimidad para obrar

extraordinaria, mientras que para las personas naturales afectadas se les

concede legitimidad ordinaria. Por otro lado, el término “pueden”, importa

que otras partes han iniciado el proceso y tales entidades pueden

intervenir. Finalmente, según la jurisprudencia vinculante contenida en la

resolución de fecha 27 de octubre de 1997, Expediente Nº 221-97-AA/TC

se ha establecido que “…frente a los derechos de incidencia colectiva a

los que la doctrina conoce con el nombre de intereses difusos o

colectivos, principalmente vinculados con la defensa del medio ambiente;

cuyos valores puestos en juego afectan prácticamente a todos… se

reconoce la legitimatio ad causam a cualquier persona, aún cuando la

violación o amenaza no le afecte directamente”.


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En el auto de calificación del recurso, no se ha desestimado

explícitamente la casación en cuanto se refiere a la excepción de falta de

legitimidad para obrar del demandante; en cambio, de advierte que existe

en este extremo una calificación genérica, por cuanto en el tercer

considerando se expresa que “las causales invocadas satisfacen los

requisitos de fondo para su procedencia, prevista en los acápites 2.2. y

2.3. del artículo 388 del Código Procesal Civil”. Si bien esta forma de

calificación puede ser considerada como genérica e irregular, se ha

producido la convalidación toda vez que según el Art. 172, tercer párrafo,

se admite la convalidación tácita cuando el facultado para pedir la nulidad

no la formula en la primera oportunidad que tuvo para hacerlo; y en el

presente caso las partes no han formulado articulación alguna al respecto.

Por otra parte, del dictamen de la señora Fiscal Suprema en lo Civil

aparece que la representante del Ministerio Público se ha pronunciado

sobre todos los extremos de la casación, incluso sobre la excepción de

falta de legitimidad para obrar activa. Las partes han sido citadas para

este pleno casatorio, en donde los abogados han informado y se han

pronunciado sobre todos los fundamentos del recurso, por tanto se ha

producido el contradictorio también sobre estos aspectos de la casación,

quedando incólume el derecho de defensa de las partes y,

particularmente, de las emplazadas. Así mismo, hay convalidación en

virtud de que el auto de calificación, no obstante carecer de un requisito

formal, ha logrado la finalidad para el que estaba destinado (Art. 172

segundo párrafo). En consecuencia, es viable emitir pronunciamiento

casatorio de fondo sobre todos los extremos del recurso extraordinario.

V.- CONSIDERACIONES PREVIAS.

1.- Motivación y argumentación jurídica: La motivación de la decisión

judicial es una exigencia constitucional (Art. 139 incs. 3° y 5°); por


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consiguiente, el Juzgador para motivar la decisión que toma debe

justificarla, interna y externamente, expresando una argumentación clara,

precisa y convincente para mostrar que aquella decisión es objetiva y

materialmente justa, y por tanto, deseable social y moralmente. En este

orden de ideas, la consistencia argumentativa de la doctrina

jurisprudencial que se establece a través de la presente, es un factor

importante para su fuerza vinculatoria. Esto explica también la necesidad

de estas consideraciones previas referidas a los fines de la casación, de

la doctrina jurisprudencial, del derecho de contradicción y de los medios

de defensa, de los presupuestos procesales y de las condiciones de

ejercicio válido de la acción, de las defensas de forma y las defensas de

fondo.

Por otra parte, la necesidad de una argumentación persuasiva y

sólida se justifica desde que el caso sub júdice representa lo que la

doctrina ha denominado un caso difícil, en donde puede identificarse

problemas de relevancia jurídica (elección de una norma o grupo de

normas aplicables al caso) así como de interpretación e integración

jurídicas; todo lo cual trae consigo la necesidad de formular hipótesis de

solución con su debida justificación para llegar a la conclusión final que

dará contenido a la decisión casatoria.

2.- De los fines de la casación: Nuestro ordenamiento procesal civil,

desde una concepción clásica del recurso, reconoce como fines de la

casación la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, esto

es, la función nomofiláctica así como la unificación de la jurisprudencia

nacional por la Corte Suprema (Art. 384). Ambas finalidades se

complementan, no obstante que históricamente no surgieron

simultáneamente: “Estos dos aspectos de la función ejercida por la Casación no aparecieron simultáneamente en el desarrollo histórico del instituto y, como consecuencia, no han sido simultáneamente apreciados y puestos en claro por la doctrina (…) y que la función de unificación debe considerarse también hoy en día en relación a la función de nomofilaquia, que la aclara y la integra (…) la sola finalidad de la uniformidad de la


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jurisprudencia no es suficiente para explicar el funcionamiento del órgano de casación…” (61)

El recurso de casación materia de pronunciamiento, esencialmente se

refiere a aspectos materiales y procesales vinculados a las excepciones;

pues, se ha denunciado la inaplicación de normas de derecho material y

contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso al amparo de los incs. 2º y 3º del Art. 386. 3.- De la Doctrina Jurisprudencial

La doctrina jurisprudencial, en términos generales, es la jurisprudencia de

los Tribunales y Corte de Casación de un Estado. Esta jurisprudencia,

bajo ciertas condiciones, puede ser vinculante. Para nuestro sistema

casatorio, la doctrina jurisprudencial tiene el carácter de vinculante, y por

tanto, es de observancia obligatoria para todos los jueces y tribunales de

la República cuando resuelvan casos similares.

En esta perspectiva el Código (Art. 400) reconoce dos vías para llevar a

cabo el pleno casatorio: a) cuando una de las salas lo solicite, atendiendo

a la naturaleza de la decisión a tomarse en un caso concreto, se reunirán

los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo, b) será obligatorio

el pleno casatorio cuando se conozca que otra sala suprema está

interpretando o aplicando una norma en un sentido que resulta

contradictorio al criterio ya establecido.

En el caso sub júdice se hace obligatorio el pleno casatorio, desde que

dos Salas de la Corte Suprema (Civil Permanente y Civil Transitoria) han

adoptado líneas jurisprudenciales contradictorias referidas a la

procedibilidad y fundabilidad de la excepción de conclusión del proceso

por transacción, cuando ella se sustenta en la transacción celebrada

extrajudicialmente.

61 Calamandrei, Piero. La Casación Civil; T. II. Traducción de Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945, pp. 102 a 104.


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La doctrina jurisprudencial así establecida es vinculante y se convierte de

este modo en una fuente formal del derecho nacional, pues a partir de sus

principios y alcances de carácter general, tiene vocación de regular

relaciones jurídicas, fuera y dentro del proceso. La defensa del derecho

objetivo a través de la casación no solamente comprende a la ley o

normas de igual jerarquía, sino, y sobre todo, a la Constitución. No

obstante que el juez ordinario en un Estado Constitucional de Derecho

tiene una doble vinculación, con la Constitución y con la ley, es

esencialmente el supremo intérprete de la ley y de normas con el mismo

rango.

4.- El derecho de contradicción y los medios de defensa: La discusión

jurídica en esta instancia casatoria se podría sintetizar en dos preguntas,

de la siguiente manera: ¿Puede la transacción extrajudicial servir de

sustento jurídico para el éxito de la excepción de conclusión del proceso

por transacción entre las mismas partes? o bien, ¿la transacción

extrajudicial solamente puede proponerse como defensa de fondo en el

escrito de contestación de la demanda? Las excepciones son medios de defensa de forma y tienen su fundamento

en el derecho de contradicción, del que es titular el demandado. Por el

derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Constitución

Política del Estado (Art. 139 inc. 3º), el demandado tiene expedito su

derecho de contradicción por la sola circunstancia de haber sido

comprendido como demandado o sujeto pasivo de la pretensión procesal,

y por esta razón, tiene derecho a ejercitar su defensa y particularmente a

contradecir la pretensión proponiendo sus defensas de fondo, de forma y

defensas previas; y, también por el sólo emplazamiento tiene necesidad

de tutela jurisdiccional, concreta y actual.

Se ha definido el derecho de contradicción como un derecho público,

subjetivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es

titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido


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emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer -en su caso-

defensas. (62)

El derecho de contradicción es un derecho abstracto, porque no requiere

necesariamente para su configuración de una defensa o derecho material

o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en

un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona en un

proceso, por sólo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar

efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer. Eduardo

Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa,

señalando: “Pero conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad del la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Sólo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”.(63)

En consecuencia, proponga o no el demandado excepciones o medios de

defensa en general, es siempre titular del derecho de contradicción,

incluso es suficiente que se le dé la oportunidad, en cualquier estado y

grado del proceso, de defenderse, bajo las formas y condiciones

establecidas por la ley.

El derecho de contradicción, al igual que el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva del cual deriva, es uno de configuración legal, toda

vez que, aún cuando está reconocido como un derecho fundamental, su

contenido y forma de ejercitarse en un proceso, es determinado por el

legislador ordinario, quien establece los requisitos, oportunidad, las

formalidades y demás condiciones en que puede hacerse efectivo (64). En

esta misma línea de pensamiento Javier Jiménez Campo ha sostenido

62 Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O. El Proceso Atípico, segunda parte. Buenos Aires, Editorial Universidad, 1984, p. 137). 63 Couture, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil, Tomo I. Tercera edición, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1979, p. 46. 64 Cfr. Saraza Jimena, Rafael. Doctrina Constitucional aplicable en materia civil y procesal civil. Primera edición, Madrid, Editorial Civitas, 1994; p. 38 y 39.


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que los derechos de configuración legal, como los derechos en todo o en

parte prestacionales, son: “aquellos atribuidos a los individuos por la Constitución en términos de una titularidad abstracta o potencial capacidad de derecho fundamental…que se concretará sólo en conexión con la ley. Se trata de derechos cuya delimitación jurídica es esencialmente legislativa, donde la titularidad del derecho subjetivo fundamental surge sólo, como realidad práctica y actual, de la convergencia y conexión entre el enunciado abstracto de la Constitución y la ordenación legal de los procedimientos y condiciones que delimitan el derecho”. (65)

No cabe duda que la transacción, sea judicial o extrajudicial, es un medio

de defensa que tiene sustento en el derecho de contradicción. Sin

embargo, es necesario establecerse nítidamente, entre otros aspectos, si

la transacción extrajudicial puede invocarse como defensa de forma, en

cuyo caso será resuelta en la etapa postulatoria, o bien, únicamente como

defensa de fondo para ser resuelta en la sentencia junto con el principal.

5.- De los presupuestos procesales y las condiciones del ejercicio válido de la acción: En el presente caso, el tema casatorio se refiere a

las excepciones y éstas por definición son defensas de forma en virtud de

las cuales el demandado o, en su caso el reconvenido, denuncia la

ausencia o insuficiencia de uno de los presupuestos procesales o de una

de las condiciones de ejercicio válido de la acción. En consecuencia,

resulta necesario un previo análisis de estas categorías procesales.

5.1. Los presupuestos procesales. El análisis de las excepciones,

particularmente las de conclusión del proceso por transacción y de falta

de legitimidad para obrar del demandante, supone examinar si ellas están

dirigidas a denunciar un presupuesto procesal o una de las condiciones

de ejercicio válido de la acción, desde que las excepciones son defensas

de forma. En la doctrina se ha concebido, en términos generales, que los

65 Citado por Correa Henao, Magdalena. La Limitación de los Derechos Fundamentales. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Bogotá, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 100.


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presupuestos procesales son los elementos imprescindibles en los

sujetos, en el objeto y en la causa de pedir de la pretensión procesal, con

el fin de constituir y desarrollar válidamente la relación jurídica

procesal(66). En el ámbito nacional, se ha definido este instituto procesal

expresándose que los presupuestos procesales son los requisitos

esenciales para la existencia de una relación jurídica procesal válida(67).

Por tanto, los presupuestos procesales son los requisitos necesarios e

imprescindibles para la constitución y desarrollo válido de la relación

jurídica procesal; en consecuencia, estos requisitos no solamente deben

estar presentes al momento de iniciarse el proceso sino también durante

su desarrollo y hasta su total agotamiento, pues de sobrevenir la ausencia

o deficiencia de uno de estos presupuestos, el proceso deviene en

inválido y es susceptible de ser cuestionado y nulificado.

Para nuestro sistema procesal civil, puede afirmarse casi pacíficamente

que los presupuestos procesales son tres: la competencia del Juez (salvo

competencia territorial), la capacidad procesal de las partes y los

requisitos esenciales de la demanda; por consiguiente, son requisitos de

validez del proceso.

5.2.- Las condiciones de ejercicio válido de la acción. Algunos autores

como Chiovenda, Alsina, Véscovi, Ramos Méndez, Fábrega, postulan que

las condiciones de la acción son tres: la norma jurídica, la legitimación

para obrar y el interés para obrar. Estas condiciones, asimismo se

sostiene, deben ser examinadas por el juez al expedir sentencia. Algunos

autores, como Devis Echandía, sostienen que los presupuestos

materiales de la sentencia de fondo son los requisitos para que el juez

pueda, en la sentencia, resolver el fondo o mérito del litigio; y estos

presupuestos están configurados por la legitimación en la causa, el

66 Cfr.: Osvaldo Alfredo Gozaíni. Derecho Procesal Civil, T.1. Buenos Aires, Ediar, 1992, p. 371. 67 Cfr.: Monroy Galvez, Juan. La Formación del Proceso Civil Peruano. Lima, Comunidad, 2003, p. 180.


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interés sustancial, la correcta acumulación de pretensiones, la ausencia

de cosa juzgada, transacción, desistimiento, litispendencia y caducidad.

Nuestro Código procesal no acoge esta doctrina.

En otra corriente doctrinaria contemporánea, de orientación definidamente

publicista y de mayor auge en la actualidad en el derecho comparado,

seguida entre otros por Liebman y Ugo Rocco, se sostiene que las

condiciones de la acción son los requisitos necesarios para un

pronunciamiento válido sobre en fondo de la pretensión y, estas

condiciones son dos: la legitimidad para obrar y el interés para obrar (o

interés procesal); requisitos que deben ser examinados por el Juez desde

el inicio del proceso, durante su desarrollo y aún al expedir sentencia. A

esta corriente se adscribe nuestro Código Procesal Civil cuando, entre

otras normas, establece que el proceso se promueve a instancia de parte,

la que debe invocar el interés para obrar y la legitimidad para obrar (Art.

IV del Título Preliminar); y, por otro lado, se dispone que el juez, al

calificar la demanda, la declarará improcedente cuando el demandante

carezca evidentemente de legitimidad para obrar o de interés para obrar

(Art. 427 incs. 1º y 2º) y, aún excepcionalmente, puede pronunciarse

sobre ellas en la sentencia (Art. 121, último párrafo).

El interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional,

concreto y actual, en que se encuentra una persona luego de haber

agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su

pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía

judicial como la única idónea para obtener una sentencia favorable a su

pretensión; necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el

juez a fin de proponer su pretensión procesal y obtener, por obra de la

jurisdicción, la tutela del bien de la vida que pretende. Por consiguiente,

el interés para obrar solamente puede ser satisfecho por el Estado a

través de los órganos jurisdiccionales.

Por todo lo considerado, se concluye aquí que la presencia de los

presupuestos procesales nos indica que el proceso es válido y, de otra


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parte, la verificación positiva de las condiciones de ejercicio válido de la

acción nos persuade que se puede emitir un pronunciamiento válido sobre

el fondo del litigio. Por consiguiente, las excepciones pueden denunciar,

respectivamente, la ausencia de aquellos requisitos imprescindibles para

la validez del proceso, o bien, la ausencia de aquellos requisitos para la

validez de un pronunciamiento sobre el fondo de la litis; presupuestos y

condiciones de la acción que son controlables de oficio y a instancia de

parte; pero si la parte los hace valer, lo hará en la oportunidad y con las

formalidades de ley.

La excepción de conclusión del proceso por transacción tiene sustento en

la falta de interés para obrar del demandante, por cuanto se denuncia que

el actor no tiene ya necesidad de tutela jurisdiccional, pues ésta fue

satisfecha en el primer proceso idéntico en donde se celebró la

transacción judicial. En consecuencia, en esta hipótesis, cuando se inicia

el segundo proceso idéntico, el actor carece en forma actual y manifiesta

de interés para obrar, razón por la cual el juez al calificar la demanda

puede declararla improcedente liminarmente o, por su parte, el

demandado puede oponer con éxito la excepción respectiva o, de oficio,

al sanear el proceso, el juez puede declarar la nulidad de todo lo actuado

y dar por concluido el proceso; finalmente, el juez está autorizado para

pronunciarse excepcionalmente en la sentencia sobre este defecto y

declarar improcedente la demanda. La doctrina italiana, con suficientes

fundamentos, al tratar sobre el interés para obrar, sostiene que debe ser

concreto y actual y que: “…en cuanto a su carácter actual, con ese adjetivo se intenta decir que el interés para accionar no puede ser tomado en consideración sino en el momento en que la acción es ejercitada, esto es que debe existir en el momento en que, por medio de la citación, se inicia el ejercicio de la acción y se instaura la relación jurídica procesal.”(68)

Por otra parte, la excepción de falta de legitimidad para obrar de la parte

demandante, propuesta en este proceso por la parte emplazada, está

68 Rocco, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil, T. 1. Segunda reimpresión, Bogotá - Buenos Aires, Temis - Depalma, 1983, p. 345 y 346.


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dirigida a denunciar la carencia de una de las condiciones de ejercicio

válido de la acción: la falta de legitimidad para obrar activa. Y ésta, al

igual que el interés para obrar del demandado, puede ser examinada al

calificarse la demanda, al proponerse las excepciones y al momento del

saneamiento del proceso; excepcionalmente, puede ser objeto de

pronunciamiento en la misma sentencia, conforme lo autoriza la última

parte del Art. 121.

6.- De las defensas de forma y las defensas de fondo: Cuando el

demandado ejercita su derecho de contradicción, puede formular medios

de defensa de forma, de defensa de fondo o defensas previas. Si el

demandado al contestar la demanda propone defensas de fondo, lo que

hace es discutir la relación jurídica material que da sustento al derecho

invocado por el actor; tales defensas pueden estar configuradas por el

pago, la condonación, la excepción de contrato no cumplido, entre otras.

Por tanto, además de pronunciarse sobre todos y cada uno de los hechos

esenciales que fundamentan la pretensión, el demandado puede

cuestionar y discutir el derecho que invoca el actor en su demanda como

respaldo de la pretensión, proponiendo sus defensas de fondo; y como

consecuencia de ello asume la carga procesal de sustentarlas

fácticamente y de probar los hechos correspondientes en el principal y en

la etapa correspondiente del proceso.

Si el emplazado utiliza estas defensas de fondo: “…la actividad defensiva del demandado se encarrilará a discutir la existencia del derecho sustancial del actor que, a base de los hechos invocados en la demanda, aduce tener”. (69)

Mientras las defensas de forma -excepciones- están orientadas a

denunciar la ausencia o insuficiencia de los presupuestos procesales y de

las condiciones de ejercicio válido de la acción; las defensas de fondo

están dirigidas a discutir la relación o situación jurídica material invocada

69 Benaventos, Omar A. Excepciones y Defensas Procesales. Primera reimpresión, Santa Fe Argentina, Editorial Juris, 1999, p. 16.


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en la demanda por el actor, y de la cual emerge el derecho que éste

alega.

Nuestro Código Civil ha regulado distintos modos de extinguir las

obligaciones, tales como el pago, la novación, la compensación, la

condonación, la consolidación, la transacción, el mutuo disenso. Estos

modos extintivos pueden ser alegados para sustentar las defensas de

fondo que haga valer el demandado al contestar la demanda. En la

hipótesis que el demandado afirmara haber pagado la obligación cuyo

cumplimiento se le demanda, lo que hace es afirmar que si bien asumió la

obligación demandada, sin embargo la pagó en la forma pactada o

señalada por la ley. Entonces, el pago es una defensa de fondo que el

demandado debe invocar en el escrito de contestación de la demanda.

Esta defensa, empero, determina que el demandado tenga la carga de

probarla, y en tal sentido nuestro Código Civil vigente (Art. 1229)

establece que “La prueba del pago incumbe a quien pretende haberlo

efectuado”.

En este mismo orden de ideas, si el demandado opone la transacción

extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de la demanda y

en calidad de defensa de fondo, para que el Juez se pronuncie sobre ella

en la sentencia. En ésta se determinará si efectivamente aquella

transacción extinguió la obligación que se reclama en la demanda. De lo

expuesto, puede concluirse en este extremo que, la excepción de

conclusión del proceso por transacción sólo puede sustentarse en la

transacción judicial celebrada entre las mismas partes en el primer

proceso idéntico; mientras que la transacción extrajudicial únicamente

puede proponerse como defensa de fondo en el escrito de contestación

de la demanda.


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VI.- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA. 1.- Razón de relatoría y convocatoria al Pleno Casatorio

Mediante razón que obra a fojas 123-A del cuadernillo de casación, la

señora Relatora de la Sala Civil Permanente informó al Presidente de

dicha Sala la existencia de pronunciamientos contradictorios en torno a la

resolución de los casos seguidos contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros

en materia de indemnización de daños y perjuicios, con relación a los

fallos que emite sobre el mismo tema la Sala Civil Transitoria, por lo que

mediante resolución del 29 de noviembre del 2007, el Colegiado de la

Sala Civil Permanente solicitó al Presidente de la Corte Suprema de

Justicia citar a Pleno Casatorio, pedido que es acogido mediante

Resolución N° 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ del 04 de diciembre

del 2007, convocándose a Sala Plena a realizarse el 18 de diciembre del

2007, designándose como ponentes a los señores Walter Humberto

Vásquez Vejarano y Víctor Lucas Ticona Postigo.

2.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente

La Sala Civil Permanente ha resuelto casos similares al presente (como

las Casaciones Nº 2383-2005 y 2163-2006), referidos a la excepción de

conclusión del proceso por transacción, con el argumento de que las

transacciones extrajudiciales celebradas por la demandada Minera

Yanacocha S.R.L. con otros damnificados por el derrame de mercurio el

día 02 de junio del año 2000, sí pueden sustentar la mencionada defensa

de forma.

En el documento remitido por dicha Sala a este pleno casatorio,

adjuntando el criterio adoptado por el Colegiado Supremo en mayoría (4


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votos) respecto al sentido y alcances jurídicos de la transacción

extrajudicial, se ha argumentado esencialmente que: “…si bien el inc.10º del Art. 446 y el Art. 453 del Código Procesal Civil no hace alusión directa a la transacción extrajudicial, es evidente que la ley procesal no la prohíbe, circunstancia que determina la tarea interpretativa y sistemática del juzgador; sin perderse de vista que otro de los efectos de la transacción extrajudicial es equiparar su valor al de la cosa juzgada conforme aparece del citado artículo 1302 del Código Sustantivo y cuya ejecución se efectúa en el cauce procesal previsto por el Art. 697 del Código Adjetivo referido a la ejecución de obligaciones de dar, hacer o no hacer, siendo necesario considerar, al respecto, la terminante disposición contenida en el Art. 1312 del citado Código Civil. Por estas razones, conclúyase que el demandado estuvo en aptitud jurídica de proponer la excepción de conclusión del proceso por transacción extrajudicial contra la acción indemnizatoria por haberla celebrado con las formalidades de ley antes de la demanda, haciéndose concesiones recíprocas en el ámbito patrimonial, por cuya razón no se advierte contravención a normas que garantizan el derecho a un debido proceso ni a formas sustanciales para la validez y eficacia de los actos procesales…”

En sustancia, el argumento principal de la Sala Civil Permanente es que

los Arts. 446 inc.10º y 453 del C.P.C. no prohíben sustentar la excepción

sub examen en la transacción extrajudicial y, por tanto debe admitirse la

excepción; para ello debe acudirse a la tarea interpretativa y sistemática

del juzgador y que la referida transacción equipara su valor al de la cosa

juzgada.

3.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria

La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema ha desestimado la misma

excepción en casos similares (como en las Casaciones N° 2882-2006,

2942-2006, 2162-2006 y 2158-2006) con el argumento esencial de que la

transacción extrajudicial es un medio o modo extintivo de obligaciones, al

igual que el pago o la condonación, regulado por el Código Civil vigente, y

en tal virtud debe ser propuesta como defensa de fondo en el escrito de

contestación de la demanda y debe ser resuelto por el juez en la

sentencia. La transacción judicial, en cambio, sí puede sustentar la

excepción de conclusión del proceso por transacción en razón de que,

siendo un modo especial de terminación del proceso, cumple con los

requisitos de procedencia exigidos por el Art. 453, pues, al ser formulada


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en un segundo proceso idéntico, el demandado puede oponerla con éxito,

al haber terminado el primer proceso por transacción, seguido entre las

mismas partes, con los mismos petitorios e interés para obrar.

FUNDAMENTOS SOBRE LAS EXCEPCIONES DE CONCLUSIÓN DE PROCESO POR TRANSACCIÓN Y DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE VII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL

PROCESO POR TRANSACCIÓN. 1.- Sobre la transacción.

La transacción siempre ha sido objeto de distinción en cuanto a su origen

(contrato o modo de extinción de obligaciones), a su formalidad (por

escrito sin homologación o por escrito homologado por el juez), a sus

efectos (con mérito ejecutivo o como mérito de ejecución) y a su forma de

hacerla valer dentro de un proceso (como defensa de forma o defensa de

fondo).

Tanto en el derecho positivo como en la doctrina, las definiciones que se

han formulado sobre la transacción siempre han comprendido y

distinguido dos fuentes de origen: el “asunto dudoso” y el “asunto

litigioso”, o entre derechos dudosos y derechos litigiosos. Veamos las

siguientes definiciones que ponen de relieve tal distinción de origen:

1.1.- En el Derecho Romano:

En el Derecho Romano la transacción era una convención sinalagmática

en virtud de la cual las partes celebrantes haciéndose concesiones

recíprocas fijaban sus derechos dudosos o litigiosos. Se exigían dos


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requisitos: que se refiera a un derecho dudoso o litigioso y que los

celebrantes sacrificaran alguna porción de su derecho70.

1.2.- En el C. C. Francés:

El Art. 2044 define a esta figura como un contrato con el siguiente texto: “La transacción es un contrato por medio del cual las partes terminan una controversia surgida, o previenen una controversia por surgir. Este contrato debe ser redactado por escrito”

1.3.- En el C.C. Alemán:

El Art. 779 define a la transacción como un contrato: “por el cual mediante recíprocas concesiones se elimina el pleito o la incertidumbre de las partes sobre una relación litigiosa”.

1.4.- En el C.C. Argentino:

El código argentino, define a la institución sub análisis del siguiente: “La transacción es un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas”.

1.5.- En nuestro Código Civil de 1852, en el Art. 1702 se definía así: “Transacción es un contrato por el que dos o más personas, decidiendo de común acuerdo sobre algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podía promoverse, o finalizan el que está principiando”.

1.6.- En nuestro Código Civil de 1936, en su Art. 1307, sin contemplar las concesiones recíprocas expresaba:

“Por la transacción dos o más personas deciden sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito de podría promoverse, o finalizando el que está promovido”.

1.7.- En nuestro vigente Código Civil de 1984.

En su Art. 1302, primer párrafo, incorpora el requisito de las concesiones

recíprocas y reitera las dos fuentes de origen:

70 Cfr. Castro Gallo, Mario. La Transacción. Lima, Diálogo S.A., 2003, p.11.


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“Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado”.

2.- Clases de transacción.

Las dos fuentes de origen, a partir de un asunto dudoso o asunto litigioso,

han dado lugar a la distinción entre transacción extrajudicial y transacción

judicial.

Si la transacción se celebra para poner término a un asunto o derechos

dudosos o inciertos, que aún no son materia de proceso judicial alguno,

se denomina transacción extrajudicial. Empero, si la transacción se

celebra sobre la materia controvertida en un proceso judicial, entonces

recibe la denominación de transacción judicial.

2.1.- Transacción Extrajudicial

Decíamos que esta transacción tiene lugar cuando existen obligaciones

dudosas o inciertas que las partes pretenden finiquitar. Entendemos por

asunto dudoso a aquél no sometido a debate judicial que produce

incertidumbre en las partes en cuanto a la extensión de sus derechos u

obligaciones (71). Al referirse a la transacción extrajudicial, Roberto Valdés

Sánchez sostiene que puede presentarse cuando las partes se

encuentran frente a un conflicto de intereses sustentada en una situación

de duda -sea de ambas partes o de una de ellas- sobre aspectos de la

relación, duda que puede ser meramente subjetiva pero que encierra

razonables elementos de incertidumbre (72). Fornaciari coincide al señalar

que la duda o incertidumbre se genera sólo en la esfera subjetiva de las

partes y refiere: “Predomina aquí el criterio subjetivo. La duda generadora del conflicto es la que razonable y seriamente puedan tener los interesados, aunque la cuestión fuese clara e indubitable para una persona versada en derecho.

71 Cfr.: Castro Gallo, Mario. La Transacción. p. 19. 72 Cfr.: Valdéz Sánchez, Roberto. La Transacción, solución alternativa de conflictos. Segunda edición, Colombia, Legis, 1998; p. 97.


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Basta para configurar este requisito la creencia de las partes en lo dudoso de las obligaciones.” (73)

El Art. 1304 del C.C. exige como formalidad que la transacción

(extrajudicial) se haga por escrito, bajo sanción de nulidad, no requiriendo

de mayores solemnidades, como sí se requieren en el caso de la

transacción judicial, como veremos a continuación.

2.2.- Transacción Judicial

La transacción judicial, como ya se dijo, es la que tiene lugar respecto de

un asunto litigioso, esto es, uno que las partes han sometido a

consideración del órgano jurisdiccional. En otras palabras, el elemento

que genera controversia en la relación entre las partes dejó de pertenecer

a la esfera subjetiva de las mismas y fue sometido al criterio del juez, con

la intención que sea éste quien de solución definitiva al conflicto; en tal

sentido, la transacción persigue concluir el litigio antes que en el proceso

judicial se emita una decisión final.

A diferencia de la transacción extrajudicial, la judicial se configura bajo

determinadas formalidades ad solemnitatem: no basta con que conste por

escrito, sino que debe pedirse expresamente al Juez que conoce el

proceso para que proceda a su homologación.

En este caso, la transacción deberá contar con la firma legalizada de las

partes ante el Secretario respectivo, requisito del cual puede prescindirse

si el documento que se presenta consta por escritura pública o cuenta con

firmas legalizadas, tal como se establece en el Art. 335 del C.P.C. La

transacción judicial pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada

(Art. 337).

73 Forniciari, Mario Alberto. Modos Anormales de Terminación del proceso; Tomo II. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1988; p. 27


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3.- Efectos distintos según se trate de transacción extrajudicial o de

transacción judicial.

3.1.- Efectos de la Transacción Extrajudicial

El último párrafo del Art. 1302 del C.C. establece en forma genérica que la

transacción tiene autoridad de cosa juzgada (74). Sin embargo, en el caso

de la transacción extrajudicial, tal característica no puede ser equiparada

o asimilada al de una sentencia, pues existen diferencias esenciales entre

ambas, como es el hecho, por ejemplo, que una transacción extrajudicial

puede ser atacada por adolecer de vicios de voluntad o que carezca de la

fuerza compulsiva que caracteriza a un mandato judicial. Por ello, Jorge

Joaquín Llambías afirma con acierto: “(…) la autoridad de cosa juzgada de la transacción está supeditada a la

homologación judicial que pueda recaer sobre ella.” (75)

El Art. 1312° del C.C. se encarga de zanjar la diferencia que caracteriza a

la transacción extrajudicial, precisando que ésta se ejecuta en la vía

ejecutiva, mientras que la transacción judicial de la misma forma que una

sentencia.

En tal sentido, la transacción extrajudicial viene a constituir un título

ejecutivo, según lo dispone el inc. 5 del Art. 693 y, como tal, sólo puede

compelerse a su cumplimiento mediante proceso ejecutivo, en cuyo caso

puede ser materia de contradicción e incluso cuestionamiento sobre su

validez. Mientras no se expida sentencia en tal proceso ejecutivo que

resuelva en definitiva si procede o no llevar adelante su ejecución, las

obligaciones contenidas en ella no pueden ser exigibles compulsivamente

al presunto deudor.

Por ello, al adolecer de la característica de inmutabilidad inherente a la

cosa juzgada, la existencia de una transacción extrajudicial celebrada

74 Este punto será desarrollado más profusamente en el punto 4 subsiguiente. 75 Llambías, Jorge Joaquín. Código Civil Anotado; Tomo II-A. Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1983; p. 396.


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entre las partes sólo puede ser opuesta como defensa de fondo, esto es,

como un argumento más de la defensa del emplazado vinculada a la

extinción previa de derechos dudosos (76), en cuya hipótesis el juez debe

pronunciarse en la sentencia y determinar si aquélla extinguió el derecho

invocado en la demanda.

3.2.- Efectos de la Transacción Judicial

La transacción judicial, según expresamos, se equipara a una sentencia, y

si esto es así, tendrá los mismos efectos de aquella como es, entre otros,

fuerza ejecutoria, poniendo así fin a cualquier intención de las partes de

revivir el derecho litigioso al que la transacción homologada puso fin. Una

transacción así, con carácter de sentencia, es la que se equipara en

definitiva a la cosa juzgada, pues cumple con el requisito de la

inmutabilidad.

La transacción judicial, por ser precisamente cosa juzgada, es ejecutable

a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales, conforme a

lo normado en el inc. 3° del Art. 713. En este tipo de procesos, la

contradicción sólo puede sustentarse en el cumplimiento de la obligación

o su extinción (Art. 718), sin que le sea conferido al emplazado la facultad

de cuestionar la validez de la transacción.

En tal sentido, la sola existencia de la transacción judicial permite liquidar

el proceso idéntico en su etapa postulatoria que se hubiera iniciado sin

necesidad de llegar al debate del fondo del asunto; por ello, se admite que

la transacción judicial pueda ser empleada para sustentar una defensa de

forma (excepción de conclusión del proceso por transacción), tal como se

desarrollará y sustentará en los párrafos siguientes.

76 Cfr.: Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción. En: Peyrano, Jorge W.; Costantino, Juan; De los Santos, Mabel, y Otros. Excepciones Procesales. Segunda edición, Santa Fe, Editorial Jurídica Panamericana, 2006; p. 580.


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4.- Diferencias entre la Transacción y la Cosa Juzgada.

Nuestro Código Civil regula la transacción y precisa que por la

transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden

sobre algún punto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría

promoverse o finalizando el que está iniciado, asignándose el carácter de

cosa juzgada (Art. 1302). Para este cuerpo legal, siguiendo el mismo

criterio del C.C. de 1936, la transacción es un modo o medio de extinguir

obligaciones, pues la finalidad principal no es crear, regular o modificar

una relación jurídica patrimonial sino la de poner fin a un asunto dudoso o

litigioso, mediando concesiones recíprocas. La doctrina nacional,

poniendo de relieve este carácter extintivo, ha precisado que: “En otras palabras, lo que destaca, el eje central de esta figura -se refiere a la transacción- reside en una extinción de obligaciones recíprocas, en una renuncia o concesión de cada una de las partes a su pretensión original. De esta forma se zanja la discrepancia surgida al interior de una relación jurídica obligacional. Por esta razón se le ubica dentro de un medio extintivo de obligaciones…” (77).

Se ha cuestionado por una parte de la doctrina que a la transacción se le

asigne efectos de la cosa juzgada, o equivalente a cosa juzgada. Se ha

dicho, con mucha propiedad, que lo que en esencia significa esta

equivalencia, es que las partes dan por concluido un asunto dudoso o

litigioso, conforme a la naturaleza de un contrato que tiene por efecto

extinguir obligaciones, pero nunca en el sentido de que adquiere la

autoridad de cosa juzgada con las características de inmutabilidad,

inimpugnabilidad y coercibilidad, como lo es una sentencia firme que ha

adquirido la autoridad de cosa juzgada material. En esta línea de

pensamiento, Lino Enrique Palacio, compartiendo criterios con Leo

Rosenberg y Augusto Morello, advierte claramente que: “…De conformidad con lo dispuesto en el Art. 850 del Cód. civ. la transacción extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen

77 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario. Tratado de las Obligaciones, T.IX, segunda edición, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2001, p. 447.


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renunciado, y tiene para ellas la autoridad de cosa juzgada. Ello no implica, sin embargo, que la transacción en sí misma equivalga a una sentencia, pues la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación de las relaciones jurídicas de las partes -se resalta las negrillas-, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y obligaciones renunciados.” (78)

El efecto esencial de la transacción no es su equivalencia a la cosa

juzgada, sino la extinción de obligaciones, así como los derechos

subsecuentes que se originan a partir de su celebración y formalización.

La doctrina ha establecido diferencias y semejanzas entre la transacción y

la cosa juzgada, siendo preponderantes las primeras. En este sentido, se

ha dicho que las semejanzas esenciales son dos: no pueden ser

rescindidas por error de derecho y ambas producen efectos declarativos.

Como diferencias esenciales se ha señalado a las siguientes: a) las

sentencias pueden ser modificadas en parte y subsistir el resto, en tanto

que la transacción es indivisible, pues de anularse una parte sobreviene la

nulidad de toda ella; b) sus formalidades son totalmente distintas; c) la

sentencia se dicta cuando ya hay un conflicto de intereses, mientras que

la transacción puede celebrarse para prevenir un conflicto de intereses; d)

las sentencias no pueden se impugnadas por vicios de la voluntad, en

tanto que la transacción puede ser susceptible de ser anulada por tales

vicios; y e) la sentencia es impugnable sólo a través de los recursos

establecidos en el ordenamiento procesal, mientras que la transacción es

impugnable por vía de acción de nulidad. (79)

Un gran sector de la doctrina niega a la transacción la eficacia de la cosa

juzgada, precisamente por carecer de la característica de la inmutabilidad.

Es más, Gómez Orbaneja y Albaladejo afirman que se trata de una

metáfora secular y que solamente ha cumplido el cometido de subrayar el

carácter meramente declarativo del contrato; tan cierto es aquello que el

78 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo V. Cuarta reimpresión, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993; p. 555. 79 Cfr.: De Gásperi, Luís. Tratado de Derecho Civil, Tomo III. Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1964, p. 314.


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propio Código sustantivo contradice tal equivalencia con la cosa juzgada

por cuanto admite la posibilidad de conceder las acciones de nulidad y de

anulabilidad de la transacción (Arts. 1308 y 1310 del C.C.). También

Cortés Domínguez niega esta equivalencia señalando que: “…A pesar de lo que se establece en el Art. 1,816 del Código Civil la transacción judicial no produce los efectos de cosa juzgada; en primer lugar, porque dicha eficacia está reservada a los actos judiciales decisorios en el fondo, y en último extremo, porque al estar sometida la transacción a la acción de nulidad…no tiene un carácter inmutable y permanente.” (80)

La transacción, y especialmente la extrajudicial, carece de la autoridad y

de la eficacia de la cosa juzgada. En cuanto a lo primero, porque no tiene

el imperium (poder de mando) que si tiene la sentencia firme; y, en cuanto

a lo segundo, no tiene la eficacia (orden impartida del que tiene poder de

mando) de la sentencia firme porque no es inmutable (pues es atacable

de nulidad y de anulabilidad). Tampoco es inimpugnable, porque en el

caso de la transacción extrajudicial no existe proceso alguno donde pueda

operar esta cualidad; y, finalmente sólo es coercible en tanto puede ser

susceptible de pedirse su ejecución en la vía correspondiente, sea

ejecutiva o de ejecución, según se trate de la transacción extrajudicial o

judicial, respectivamente.

En todo caso, la transacción extrajudicial, se hace valer ante el juez como

un acto jurídico que contiene una nueva regulación de las relaciones

jurídicas sustanciales de las partes celebrantes pero nunca como un acto

revestido de “imperium”. Carreras Llansana resume la esencia de la

transacción señalando que: “Un sector importante de la doctrina creo que acierta a ver la esencia del instituto. La eficacia de la transacción no es la invulnerabilidad o inmutabilidad, en cuanto puede ser rescindida o anulada, sino poner término a una incertidumbre psicológica y a una litigiosidad objetiva. Y esta definición de lo incierto y litigioso se impone al juez como un hecho jurídico, pero no como acto revestido de imperium, que sólo tienen la sentencia y el laudo arbitral.” (81)

80 Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, su eficacia procesal. Barcelona, Bosch - Casa Editorial S.A. 1987, p. 162. 81 Citado por Peláez, Francisco J. La Transacción, pp. 168-169.


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Por otra parte, el Código Procesal Civil regula a la transacción judicial

como un modo especial de conclusión del proceso, la misma que puede

ser presentada por las partes en cualquier estado del proceso, incluso en

el curso del trámite del recurso de casación y aún cuando la causa esté al

voto o en discordia (Art. 334).

En esta parte se puede concluir que, en el caso sub júdice, las tres

transacciones celebradas por Minera Yanacocha S.R.L. y la parte

demandante el 02 de setiembre del 2000 son evidentemente

transacciones extrajudiciales, incluso las referidas a los menores Walker

Cuenca Quiroz, así como Euler y José Mendoza Quiroz. Además, se

advierte de los actuados que las tres transacciones, transcurridos dos

meses (04 de noviembre), fueron objeto de nuevos actos jurídicos

denominados “Addendum” en donde se duplicó el monto de las

respectivas indemnizaciones.

Cabe hacer presente, además, que doña Giovanna Angélica Quiroz

posteriomente tramitó y obtuvo autorizaciones judiciales para celebrar

transacciones, respecto de sus tres menores hijos de edad (respecto del

menor Walker el 05 de junio del 2001 y de los otros dos menores el 06 de

febrero del mismo año).

5.- De la excepción de conclusión del proceso por transacción.

Esta excepción fue propuesta por los emplazados Minera Yanacocha

S.R.L., Ransa Comercial S.A., y Esteban Arturo Blanco Bar. La

mencionada defensa de forma esencialmente se sustenta en que Minera

Yanacocha S.R.L. celebró con fecha 2 de setiembre del 2000, tres actos

jurídicos denominados “Transacción Extrajudicial Individual”, con sus

respectivos “Addedum” del 04 de noviembre del mismo año, en virtud de

los cuales Minera Yanacocha S.R.L. transigió con la demandante, por

derecho propio, y además con ésta como representante legal de su menor


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hijo Walker Cuenca Quiroz, y finalmente la misma demandante junto a

José Mendoza Saldaña, ambos en representación de sus dos menores

hijos Euler y José Mendoza Quiroz. Es pertinente entonces analizar esta

defensa de forma.

Para nuestro ordenamiento jurídico la transacción extrajudicial no puede

hacerse valer como defensa de forma sino únicamente como defensa de

fondo. De la interpretación literal, sistemática, teleológica y sociológica de

la normatividad pertinente así como del análisis doctrinario pertinente se

puede establecer lo siguiente:

5.1. El Art. 446 inc. 10° dispone que el demandado solo puede

proponer, entre otras, la excepción de conclusión del proceso por

transacción.

5.2. En la parte pertinente del Art. 443 del mismo cuerpo legal previene

que es fundada la excepción referida “…cuando se inicia un

proceso idéntico a otro: 4° En que las partes… transigieron”. En

consecuencia, la procedencia de la excepción indicada importa

necesariamente la existencia de dos procesos idénticos.

5.3. Por otro lado, hay identidad de procesos cuando las partes o

quienes de ellas deriven sus derechos, el petitorio y el interés para

obrar, sean los mismos, según previsión normativa contenida en el

Art. 452. Se requiere esta triple identidad entre el primer proceso

transigido y el segundo en donde se hace valer la excepción.

5.4. Por tanto, esta excepción solamente es oponible cuando se inicia

un segundo proceso, idéntico a otro anterior, en donde las mismas

partes celebraron una transacción judicial. De tal modo que la

transacción extrajudicial, al no haber sido celebrada dentro de un

proceso, no puede configurar proceso idéntico y menos aún puede

servir de sustento a la excepción tantas veces mencionada.

5.5. Por consiguiente, para la procedencia de la excepción de

conclusión del proceso por transacción, nuestro ordenamiento


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procesal civil exige los guientes requisitos: 1) que exista identidad

de dos procesos, en donde las partes o quienes de ellas deriven

sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos;

y, 2) que el primer proceso haya terminado por transacción

homologada por el juez. En el presente caso, no concurre ninguno

de los dos requisitos, pues no se verifica la preexistencia de dos

procesos idénticos y, por tanto, resulta imposible que la existencia

de un primer proceso transigido entre las mismas partes.

5.6. En la doctrina se ha formulado la misma tesis, en el sentido de que

únicamente la transacción judicial puede sustentar jurídica y

válidamente la excepción bajo examen, en tanto que la transacción

extrajudicial debe formularse como defensa de fondo. En esta

misma dirección Alberto Hinostroza Minguez sostiene: “Será amparable esta excepción tratándose de la transacción judicial. No ocurrirá lo propio con la transacción extrajudicial strictu sensu porque: • De la misma denominación de la excepción se determina como requisito de ella la existencia de una transacción que ponga fin al proceso, debiendo haber sido homologada por el Juez para que surta tal efecto. • El artículo 453 -inciso 4- hace referencia a dos procesos idénticos, uno de ellos terminado por transacción, y ello sólo puede darse, como es obvio, con la transacción judicial. • La esencia de la excepción materia de nuestro análisis radica en el carácter de cosa juzgada que tiene la figura jurídica que se sirve de presupuesto, que hace inviable toda revisión del asunto sobre el cual recayó la transacción. Ahora bien, sólo la transacción judicial (o la extrajudicial realizada fuera del proceso e incorporada a él por las partes y aprobada por el Juez, convirtiéndose en judicial) adquiere la calidad de cosa juzgada: segundo párrafo del Art. 337 del C.P.C.(…) La transacción extrajudicial, no obstante de no servir de presupuesto a la excepción de conclusión del proceso por transacción, puede representar un medio de defensa de fondo -se resalta las negrillas- valedero para fundar una resolución favorable a quien la alegue y acredite”. (82)

En la misma línea interpretativa Mario Castro Gallo sostiene que la

excepción bajo examen sólo puede sustentarse en la transacción

judicial; y así expresa:

“Pero si a pesar de la transacción celebrada y aprobada por el juzgado, una de las partes quisiera iniciar una acción sobre el mismo asunto, por el

82 Hinostroza Minguez, Alberto. Formas Especiales de Conclusión del Proceso. Primera edición, Lima, Gaceta Jurídica, 1998, pp. 165 y 166


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cual se transigió, ya sea por escritura pública o por petición ante el juez que conocía de la causa; el demandado tiene todo el derecho para oponer o deducir la excepción de transacción, contemplada en el artículo 446 del Código Procesal Civil. Cabe señalar que, para que proceda esta excepción de transacción se requiere que los procesos sean idénticos; y existe identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos.” (83)

5.7. También en la doctrina nacional, Pedro Zumaeta Muñoz, luego de

establecer las diferencias puntuales y efectos distintos entre la

transacción judicial y la extrajudicial, puntualiza el carácter de

medio de defensa de fondo de la transacción extrajudicial y, al

respecto afirma: “Existen dos clases de transacción. La judicial y la

extrajudicial. La primera se realiza dentro del proceso para

finalizarlo; y la segunda se realiza para evitar el proceso que podría

iniciarse. Para que esta excepción sea amparada -el resaltado en

negrilla es nuestro-, deben concurrir las identidades de partes o de

quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar

sean los mismos, y que el proceso haya terminado por transacción

judicial, más por la extrajudicial (…) Si se inicia un proceso con las

partes que han transigido extrajudicialmente, se debe presentar el

documento, como medio de defensa más no como excepción”(84).

5.8. El abrogado Código de Procedimientos Civiles de 1912 (Art. 317),

disponía que para que la excepción de transacción sea admisible

se requería triple identidad de partes, de acción y de cosa y,

además: “1° Que las personas sea las mismas que transigieron el juicio -se resaltan las negrillas-, sea por derecho propio o

trasmitido legalmente”.

5.9. Comentando esta última norma procesal, Remigio Pino Carpio

señalaba, desde la centuria pasada, que:

83 Castro Gallo, Mario. La Transacción, p. 70. 84 Temas de Derecho Procesal Civil, Teoría General del Proceso, Lima, Jurista Editores, 2008, pp. 157-158.


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“…es evidente que la finiquitación de éste -se refiere al proceso- se produce por decisión de ambas partes litigantes; siendo esto así, sus efectos tienen el mismo alcance que la excepción de cosa juzgada. Según esto, la finalidad de la excepción que nos ocupa, no es otra que impedir que después de transigido un juicio, se le pueda remover (…) -se resalta las negrillas-. Ahora bien, para que la transacción pueda dar lugar a la excepción de que nos ocupamos, necesariamente, debe haber incidido en juicio, porque si éste no ha existido, no se podría hablar de las identidades de objeto y de causa (cosa y acción según el Código), por más que del juicio iniciado después de la transacción se deduzca que tales identidades existen en el convenio transaccional. Por consiguiente, si la transacción se ha llevado a cabo sin que antes hubiera existido juicio, no puede deducirse la excepción; pues lo que cabe en este caso es que el demandado oponga la transacción como un medio de defensa sustancial -se resaltan las negrillas- lo que debe hacer al contestar la demanda.” (85)

5.10. En la doctrina en general también se ha fijado una posición clara

en el sentido de que la transacción extrajudicial solo puede

sustentar una defensa de fondo mientras que la transacción judicial

puede proponerse como excepción, como “excepción previa” o

como defensa de forma. En esta línea de pensamiento, Abraham

Luís Vargas apunta: “Recordemos que la transacción extrajudicial

es la que confiere certidumbre a derechos dudosos que no han

sido materia de un juicio o litigio (…) Sin embargo, mientras la

transacción judicial permitiría oponer una excepción previa (artículo

347 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) la

extrajudicial sólo permite deducir una excepción perentoria (o

defensa de fondo), que resuelve el juez en la sentencia. Por eso se

dice que la excepción previa de transacción tiene afinidad con la

cosa juzgada; mientras que el acuerdo sobre derechos dudosos,

sin que se haya promovido un juicio, guarda analogía con el

pago”(86).

5.11. También abona a esta misma tesis, de que la transacción

extrajudicial sólo puede sustentar una defensa de fondo, María

Guadalupe Lata, quien precisa que:

85 Pino Carpio, Remigio. Nociones de Derecho Procesal y Comento del Código de Procedimientos Civiles, T. II. Lima, Tipografía Peruana S.A., p. 72 y 73. 86 Vargas, Abraham Luís. Excepción de Transacción, p. 580.


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“La transacción extrajudicial es aquella que confiere certeza a derechos dudosos que no han sido objeto de análisis judicial. Tiene el mismo valor sustancial que la transacción judicial, pero sólo en cuanto permite oponer en lo sucesivo la defensa vinculada a la extinción de los derechos inciertos. La diferencia está en que la transacción judicial puede oponerse como defensa previa, es decir, como excepción; en cambio, la otra únicamente puede ser opuesta como defensa de fondo, que resuelve el juez en la sentencia.” (87)

5.12. Igualmente, Lino Enrique Palacio considera que debe existir dos

procesos idénticos como supuesto o requisito de la excepción de

transacción, en razón a que la misma: “…se funda en la existencia de actos anormales de conclusión procesal cuya eficacia equivale a la de cosa juzgada, [por lo que] resulta sin duda apropiado el tratamiento procesal al que se los ha sometido.” (88)

5.13. En la doctrina, apelando a la clasificación de las excepciones entre

sustanciales y procesales, igualmente se distingue entre el carácter

material y el procesal de la excepción de transacción; y aún, se

sostiene, con buen criterio, que la transacción extrajudicial es una

excepción de carácter material o sustancial, mientras que la

transacción judicial es un excepción de carácter procesal, y así con

suma claridad Francisco J. Peláez afirma que la transacción

extrajudicial: “Es un contrato concluido por las partes de espaldas al proceso (…). Al utilizarla como fundamento de una excepción, será un hecho que aportan al proceso con la finalidad de hacer inaplicable a la pretensión del actor, contenida en la demanda, la norma invocada por éste. En consecuencia, es una excepción de derecho material o de fondo (…). Al ser una excepción perentoria material, el demandado tendrá que proponerla al contestar la demanda y el juez la resolverá al final del proceso, al dictar sentencia. Si el demandado logra probar la existencia de la transacción -documentalmente- y el Juez la estima, le absolverá de forma definitiva en cuanto al fondo (…) En nuestro derecho vigente, sin identificarla, existe una gran similitud entre la excepción de cosa juzgada y la de transactione finitae. Las dos, impiden volver a conocer un pleito de nuevo, porque ya ha sido resuelto o por sentencia firme, en un caso, o por transacción judicial en el otro. Por este motivo tenemos que considerarla como ‘excepción de derecho procesal o de forma’; el juez desestimará la demanda sin llegar a examinar el derecho esgrimido por el actor, absolviendo de la instancia.” (89)

87 Véase en: Defensas y Excepciones; Osvaldo Alfredo Gozaíni (Director). Buenos Aires, Rubinzal Culzoni Editores, 2007, pp. 308 y 309. 88 Palacio, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, Tomo VI. Tercera reimpresión, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1990; p. 137. 89 Pelaez, Francisco J. La Transacción. pp. 204-206.


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5.14. Debe convenirse en que, si bien es cierto que existe cierta similitud

entre la transacción extrajudicial y la judicial (es producto de un

acuerdo de voluntades entre las partes, quienes se hacen

concesiones recíprocas), las diferencias son ostensibles, las que

van a determinar distintos efectos; así: 1) en la transacción

extrajudicial no hay homologación por parte del juez, en cambio la

judicial requiere ser homologada; 2) esta homologación importa un

control y análisis por parte del juez, quien determina si se ha

cumplido con las normas previstas en los Arts. 335 a 337, estando

facultado el juez a rechazar la transacción que no cumpliera con

tales requisitos; mientras que la transacción extrajudicial no está

sujeta a ningún tipo de control judicial, y solamente está sometida a

la plena autonomía de la voluntad de las partes, siendo que en la

realidad se dan casos de inequidad y de abuso del derecho por la

posición contractual dominante de una de las partes celebrantes; 3)

en la transacción extrajudicial con las concesiones recíprocas se

puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de

aquellas que han constituido objeto de la controversia entre las

partes; en tanto que, con la transacción judicial no se puede crear,

regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al

proceso; 4) ante el incumplimiento de las obligaciones contenidas

en la transacción, la ley concede mérito ejecutivo para la

extrajudicial, y tratándose de la judicial se ejecuta de la misma

forma que la sentencia firme (Art. 1312 del C.C.); 5) por tanto, la

transacción judicial se celebra en virtud a que previamente ha

existido un objeto litigioso concretamente definido en el proceso, el

mismo que por efecto de aquélla queda finalizado; sin embargo, en

la extrajudicial, no hay una controversia objetivamente definida,

sino que las partes considerando sus intereses opuestos y

subjetivamente su contenido dudoso, acuerdan terminar la

contienda; 6) la transacción judicial, al tener un control judicial y


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requerir de más formalidades, ofrece una mayor certeza y

seguridad jurídica que la transacción extrajudicial, de allí que el

ordenamiento jurídico confiere a la primera el carácter de título de

ejecución, mientras que a la segunda solamente mérito ejecutivo,

en donde puede formularse contradicción, con más causales y

medios probatorios que en la primera; en consecuencia, a distintas

situaciones jurídicas es razonable que se apliquen normas jurídicas

distintas y tengan efectos diversos; 7) que, en todo caso, la

transacción extrajudicial puede ser opuesta por el emplazado al

contestar la demanda como defensa de fondo, en cuya hipótesis el

juez debe pronunciarse en la sentencia y determinar si aquélla

extinguió el derecho invocado en la demanda; 8) como se ha

expresado el interés para obrar es el estado de necesidad de tutela

jurisdiccional, concreto y actual, que determina a una persona a

recurrir a la instancia judicial; en tal sentido, en la transacción

judicial, aquel interés para obrar fue satisfecho en el primer

proceso idéntico y, por esta razón, en el segundo proceso el

demandante ya no tiene legítima necesidad de tutela jurisdiccional;

en cambio, en el caso de la transacción extrajudicial, nunca fue

satisfecho el interés para obrar, pues sería absurdo sostener que la

contraparte celebrante de la transacción satisfizo la necesidad de

tutela jurisdiccional, porque únicamente el Estado, a través del

juez, puede satisfacer aquél interés procesal con la respectiva

prestación jurisdiccional. Es en esta dirección que Chiovenda ya

había señalado con lucidez que el interés para obrar solamente se

satisface por obra de los órganos jurisdiccionales; y así en ese

sentido expresa:

“El interés en obrar no consiste solamente en el interés en conseguir el bien garantizado por la ley (lo cual forma parte del contenido del


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derecho), sino en el interés en conseguirlo por obrar de los órganos jurisdiccionales” (90).

Siendo evidente las diferencias entre las transacción extrajudicial y

judicial, resulta absolutamente justo, y no solamente razonable,

concluir que no pueden operar ambas como sustento de una

defensa de forma (excepción), de previo y especial

pronunciamiento, sino que, como se viene sosteniendo, la

transacción extrajudicial únicamente puede sustentar una defensa

de fondo, en tanto que la transacción judicial, una de forma.

5.15. Es necesario también analizar la incidencia de la norma contenida

en el Art. 1303 del C.C. sobre el caso sub materia. Esta norma

dispone que “La transacción debe contener la renuncia de las

partes a cualquier acción que tenga una contra otra sobre el objeto

de dicha transacción”. Tomando como punto de partida el análisis

la transacción extrajudicial, de principio no es legítimo la renuncia

anticipada e incondicional del derecho de acción, y lo que más

bien si sería procedente es la renuncia de derechos materiales muy específicos y con una máxima concreción y sus respectivas acciones, lo que se ha denominado en doctrina

“pactum de non petendo”, pero aún en esta última hipótesis, el

Juez no puede rechazar de plano la demanda sino que tendría que

merecer un pronunciamiento sobre el fondo del litigio en la

sentencia, así con suma claridad se ha afirmado: “Está fuera de toda duda, que una renuncia previa y absoluta a la jurisdicción, es decir, a impetrar la tutela de los Jueces y Tribunales, tanto del lado activo o de la acción, como del lado pasivo o de la excepción o defensa, constituye una acuerdo radicalmente nulo. Ahora bien, la renuncia anticipada a la acción puede venir articulada de dos maneras: o como una renuncia al derecho subjetivo sustantivo que connota el abandono del interés de defensa o tutela, y que podríamos englobar bajo el denominativo de pactum de non petendo, o como una renuncia clara y general al ejercicio de las futuras acciones procesales que pueden darse al favorecido por ellas. La primera hay que contemplarla dentro del plano

90 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I. Segunda edición, traducción de E. Gómez O, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1948; p. 188.


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del derecho civil y puede ser válida; la segunda, no (…) El pacto, evidentemente, no producirá jamás la inadmisiblidad del proceso, pero puede afectar a la cuestión de fondo y provocar una desestimación de la acción o de la excepción por falta de fundamento, salvo aquellos supuestos en que del propio derecho sustantivo resulte la invalidez de la renuncia”. (91)

Por tanto, para el caso de la transacción extrajudicial, en principio

no está absolutamente cerrado el acceso a la jurisdicción y al

proceso y, en todo caso, si existe renuncias muy específicas y

concretas de derechos materiales y sus respectivas acciones ello

será objeto de análisis en la sentencia de mérito, precisamente por

tener aquella transacción la calidad de defensa de fondo.

5.16. Si el juez considera que la transacción extrajudicial es un medio de

defensa de fondo debe emitir pronunciamiento al respecto en la

sentencia. De esta manera, la transacción extrajudicial pasa un

control judicial, y éste se produce cuando el Juez, en la sentencia,

examina sus requisitos de procedencia y determina sus efectos

extintivos, sea en forma total o parcial; o, en su caso, su falta de

eficacia extintiva.

5.17. Sostener que en virtud de una política judicial de desjudicialización

de las controversias debe admitirse que la transacción extrajudicial

sí puede sustentar una defensa de forma, se podría llegar al

extremo irrazonable de postularse, con la misma lógica

argumentativa, que el pago o la condonación también pueden ser

alegadas como defensas de forma (excepciones) y, por tanto, ser

resueltas en la etapa postulatoria del proceso.

5.18. Por otra parte, si bien el derecho de defensa es un derecho

fundamental y que la interpretación de las normas

infraconstitucionales deben hacerse en la forma más favorable al

respeto y plena efectividad de tal derecho; sin embargo, debe

reconocerse, como se ha expuesto, que el derecho constitucional

91 Muñoz Sabaté, Luís. Las Cláusulas Procesales en la Contratación Privada. Barcelona, Librería Bosch, 1988, pp. 35-36.


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de defensa es de configuración legal y, en tal virtud, el legislador

ordinario determina cuáles son la defensa de forma y cuáles las de

fondo, así como su oportunidad y forma de ejercitarse,

respetándose el contenido esencial de aquel derecho fundamental;

por tanto, queda claro que la transacción extrajudicial únicamente

puede sustentar una defensa de fondo.

5.19. En el caso sub júdice, la emplazada Minera Yanacocha S.R.L.

celebró transacciones extrajudiciales con la demandante, quien

actuó por derecho propio y en representación de sus tres menores

hijos, incluso para dos de éstos intervino además con el padre de

ellos (José Mendoza Saldaña). En todo caso, el Juez analizará la

contestación de la demanda y determinará si dichas transacciones

han sido opuestas como defensa o argumento de fondo y, de ser

así, deberá pronunciarse en la sentencia, bajo las condiciones

señaladas.

6.- De la razonabilidad de los derechos fundamentales de acción y contradicción.

Del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional, como se ha anotado,

derivan los derechos, también fundamentales, de acción y de

contradicción (Art. 2). Estos derechos se regulan, para hacerse efectivos,

dentro de un proceso civil; razón por la cual el legislador le da contenido,

determina sus alcances y las formalidades para su ejercicio, por eso en la

doctrina se considera que son derechos fundamentales de configuración

legal. Como son derechos equivalentes, por el principio de igualdad, y

más allá de la distinta posición que el actor y el demandado ocupan en el

proceso, deben ser regulados de tal forma que el ejercicio de uno no

importe la vulneración de contenido esencial del otro, evitándose el

conflicto de derechos fundamentales. Dentro de una tipología de


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conflictos iusfundamentales, la doctrina ha considerado, entre otros, que

los conflictos pueden ser abstractos y concretos. El primero debe ser

resuelto dentro de un proceso de control abstracto, y que en nuestro

sistema sería un proceso de inconstitucionalidad de leyes. El segundo -

concreto-, debe ser resuelto en un proceso judicial ordinario o en un

proceso de amparo, cuando el juez resuelve un caso concreto (92). Con

relación al tema de la excepción de transacción, debe estimarse de

principio que el legislador ordinario ha regulado razonable o

proporcionalmente, los derechos de acción y de contradicción en el

proceso civil, y, luego de una interpretación de las normas sustantivas y

procesales implicadas, puede concluirse, por un lado, que la transacción

judicial no sólo es un modo especial de conclusión del proceso sino que

además puede sustentar válidamente la excepción de conclusión del

proceso por transacción; y, por otro lado, que la transacción extrajudicial

es un medio o modo extintivo de obligaciones y, en tal virtud, sólo puede

sustentar una defensa de fondo. De esto también resulta claro que si el

legislador, en una hipótesis normativa, hubiera regulado y dispuesto que

todos los medios de defensa, de fondo y de forma, puedan ser propuestos

por el demandado en la etapa postulatoria del proceso, estaría lesionando

el contenido esencial del derecho de acción en beneficio ilegítimo del

derecho de contradicción, pues resulta obvia la irrazonabilidad de esta

hipotética norma procesal al permitir un pronunciamiento sobre el fondo

del litigio en la etapa postulatoria del proceso: sería como sentenciar el

proceso al momento de resolver las excepciones. Con igual criterio lógico,

en otra hipótesis normativa extrema, si el legislador dispusiera que todos

los medios de defensa, de fondo y de forma, sean resueltos en la

sentencia, estaría vulnerado el derecho de contradicción y de defensa del

demandado, al obligarle a seguir todo el proceso civil, cuando las

excepciones deberían ser resueltas en la etapa postulatoria, las cuales

92 Cfr.: Mendoza Escalante, Mijail. Conflictos entre Derechos Fundamentales, Expresión, información y honor. Lima, Palestra Editores, 2007, pp. 44 y ss.


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por su propia naturaleza estrictamente formal y de especial y previo

pronunciamiento, no necesitan ser sustanciadas con el principal y mucho

menos ser resueltas en la sentencia.

7.- De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas

sobre la excepción de transacción.

El código establece que el demandado puede oponer excepciones,

defensas previas y defensas de fondo. En ese sentido, el Art. 446

dispone: “Excepciones proponibles: El demandado sólo puede proponer (se resalta las negrillas) las siguientes excepciones: (…) inc.

10°. Conclusión del proceso por conciliación o transacción”.

Por otro lado, el Código Civil (Art. 1302, párrafos primero y tercero)

establece que por la transacción las partes, haciéndose concesiones

recíprocas, deciden algún asunto dudoso o litigioso evitando el pleito que

podría promoverse o finalizando el que está en curso y, además, que la

transacción tiene valor de cosa juzgada.

Establecer en el proceso la voluntad objetiva de la norma jurídica, en este

caso normas materiales y procesales, requiere de métodos o criterios de

interpretación; y los criterios pertinentes para cada caso deben ser

empleados de la manera más armónica y certera. La doctrina no propone

los denominados criterios o métodos de interpretación jurídica. De la

aplicación de estos criterios de interpretación a las normas jurídicas

pertinentes, debemos establecer si efectivamente la transacción

extrajudicial es un modo extintivo de obligaciones regulado por nuestro

Código Civil y por consiguiente deducible sólo como defensa de fondo, en

tanto que la transacción judicial, regulado por el C.P.C. es un modo

especial de conclusión del proceso y por consiguiente deducible sólo

como defensa de forma (excepción), conclusiones éstas que pretendemos

demostrar como certeras con la argumentación pertinente y persuasiva.


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Todo enunciado normativo requiere de una interpretación; por tanto, no es

cierto que cuando el texto de la norma es claro no requiere de actividad

interpretativa. Por ello el paradigma que se sustenta en el clásico

brocardo: in claris non fit interpretatio, ha quedado sin vigencia.

Estos criterios de interpretación deben aplicarse dentro de un modelo de

aplicación dinámico u objetivo, denominado también modelo constructivo.

Para llegar a una conclusión interpretativa compatible, sin lugar a dudas,

a una decisión objetiva y materialmente justa.

Dentro de los criterios que la doctrina93 propone y que el Juez debe

considerar en su labor interpretativa puede mencionarse los siguientes: 1)

criterio gramatical denominado también literal; 2) criterio lógico conceptual

( en donde encontramos los argumentos a priori, a contrario, a fortiori,

generali sensu, stricto lege, ad absurdum); 3) criterio sistemático; 4)

criterio histórico (precedentes inmediatos y remotos, proceso de

elaboración de normas, exposición de motivos y debates legislativos); 5)

criterio teleológico; 6) criterio axiológico.

Como se ha expresado, con una posición de equilibrio o de justo medio si

se quiere, el Juez de nuestros tiempos en un Estado Constitucional de

Derecho(94), debe recusar y apartarse las posiciones extremas del

93 Cfr.: Martínez, Luis y Fernández, Jesús, Curso de Teoría del Derecho y Metodología Jurídica, p. 288-290. Rafael de Asis Roig hace una sistematización más general y compleja, estableciendo los siguientes criterios : a) por su sentido: criterios de coherencia semántica o literal (gramatical, analógico); coherencia teleológica (teleológico estricto, de racionalidad y de proporcionalidad, de razón mayor); coherencia valorativa (de justicia y equidad, de naturaleza de las cosas, del contrapeso y razonabilidad); b) proyecciones: pasado (criterio histórico estricto estático, criterio de la voluntad o psicológico, criterio del precedente); presente (criterio del lugar material, criterio de conformidad con la constitución); futuro (criterio histórico estricto dinámico), c) límites: criterio de la no redundancia, apagógico, criterio de la consecuencialista estricto, criterio de la ordenación, véase: Jueces y Normas, la Decisión Judicial desde el Ordenamiento, Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A. 1995, p. 209. 94 Con acierto dice Manuel Aragón Reyes “… el problema de la vinculación de los jueces a la ley ha de abordarse desde una perspectiva que podríamos llamar ´moderna’, esto es, la propia de una Estado Constitucional de Derecho, y esa perspectiva no es otra que la doble sumisión de los jueces a la constitución y a la ley…) La Vinculación del Juez a la Ley, Madrid, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), 1997, p. 180.


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positivismo jurídico a ultranza o dogmatismo(95), y tampoco debe asumir

las posiciones extremas corrosivas de la Escuela del Derecho Libre,

porque el Juez de nuestros tiempos no debe ser la boca de la ley pero

tampoco debe atribuirse las facultades propias del legislador. Es cierto

que el Juez es creador del derecho, en tanto crea normas particulares

para las partes en la sentencia, o cuando integra el vacío normativo con la

aplicación de los principios generales del derecho; y aún más, por

antonomasia el Juez de nuestros tiempos es el recreador del derecho,

pues su sentencia objetiva y materialmente justa recrea el derecho,

vivifica los valores y fines de éste, concreta el sistema de valores que

acoge la Constitución, primordialmente el valor justicia, que es el valor

supremo del derecho.

En principio, debe hacerse una interpretación restrictiva de la citada

norma procesal (Art. 446 inc. 10º), es decir que no cabe sino aplicar a los

casos expresamente previstos en la norma, excluyéndose la

interpretación extensiva y la analogía. La norma enumera taxativamente

las excepciones proponibles por el demandado en un proceso civil, de tal

modo que está excluida cualquiera otra excepción; es una norma

“numerus clausus” que no admite otros supuestos o casos de los

previstos expresamente. Está claro, como ya se ha expresado, que de la

interpretación sistemática, teleológica y literal de esta norma con la

prevista en el Art. 453, inc. 4º, se llega a la conclusión interpretativa final

que solamente se admite la excepción de transacción judicial

excluyéndose cualquier otra excepción que se sustente en la transacción

95 El imperio de la Constitución y de la ley es uno de los pilares esenciales de un Estado de Derecho, llámese Estado Constitucional de Derecho o Estado Democrático y Social de Derecho; empero la legalidad surge como una respuesta a la arbitrariedad y el absolutismo del antiguo régimen y así nos lo recuerda Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer cuando precisa “El principio de legalidad se construye históricamente como oposición a la arbitrariedad y la subjetividad de las decisiones del príncipe, como sistema de ejercicio de poder objetivo, igualitario y previsible y como elemento clave para legitimar el poder, para organizarlo y delimitarlo…” Constitución, Legalidad y Seguridad Jurídica, en: Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid 1 (1997), p. 157.


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extrajudicial. Y que, en todo caso, la transacción extrajudicial debe ser

opuesta como una defensa de fondo según las reglas del Código Civil.

Un sistema jurídico, se ha dicho, tiene como características la unidad,

plenitud y coherencia(96). Cuando existe una antinomia o contradicción

normativa, ella se resuelve mediante la aplicación de los criterios:

jerárquico, de competencia, de prevalencia, cronológico y de

especialidad(97).

En la hipótesis negada que el vigente Código Civil de 1984 haya

reconocido las dos excepciones, de transacción judicial y de transacción

extrajudicial, esta hipótesis carecería de todo sustento y razón de ser

desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, a partir del

28 de Julio de 1993, por cuanto:

a) cuando existe incompatibilidad entre una norma posterior y una

anterior, prevalece la posterior (lex posterior derogat priori), en

aplicación del criterio cronológico para resolver las antinomias; al

respecto Ricardo Guastini señala que: “El principio cronológico es aquel principio en virtud del cual, en caso de conflicto de normas provenientes de fuentes jerárquicamente equiparadas (o sea, dispuestas sobre el mismo plano en la jerarquía de fuentes) y provistas de la misma esfera de competencia, la norma proveniente de la fuente anterior en el tiempo debe considerarse abrogada (y, por tanto, debe ser desaplicada).” (98)

En consecuencia, para resolver la excepción de transacción propuesta

por los emplazados, debe aplicarse preferentemente las normas del

Código Procesal Civil sobre las del Código Civil por ser posteriores;

96 Véase: Prieto Sanchís, Luis. Apuntes de Teoría del Derecho, Madrid, Editorial Trotta, segunda edicción 2007, p. 113 y ss. 97 Ob. Cit. P. 134 y ss. 98 Guastini, Ricardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. Segunda edición, Editorial Porrúa, México, 2000; p.76.


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considerándose que ambos subsistemas reguladores tienen la misma

jerarquía normativa.

b) cuando existe incompatibilidad entre una norma especial y una general

prevalece la especial (lex specialis derogat generali) en aplicación del

principio de especialidad. La norma especial es aquella que presenta

un ámbito de aplicación incluido en un ámbito más amplio, que es el

de la norma general y que por tanto aquella prevalece sobre ésta en

su dinámica de interpretación y aplicación (99). Por consiguiente, para

resolver la excepción de transacción propuesta por los emplazados en

el presente proceso debe aplicarse prevalentemente las normas del

Código procesal citado; teniéndose en cuenta que lo que se va a

resolver es la procedencia y la fundabilidad de una excepción (que

desde luego los emplazados así la han propuesto no obstante su

fundamento) y no un medio extintivo de obligaciones; finalmente, el

Art. 338 dispone que en todo lo no previsto en el capítulo de

transacción judicial se aplican supletoriamente las normas del Código

Civil; norma que refuerza el carácter especial de las normas

procesales sobre las sustantivas respecto a la tema de la transacción.

De todo esto cabe concluirse que el juez no puede crear una excepción o

defensa de forma que no esté prevista expresamente en la norma

procesal civil. Además está prohibido de hacerlo porque sino abriría las

puertas para reconocer otras excepciones no previstas expresamente,

vulnerándose de este modo el contenido esencial de los derechos de

acción, al proceso y a una decisión sobre el fondo del litigio que

corresponde a la parte demandante.

99 Cfr. Prieto Sanchís, Luis Ob. Cit. p. 138.


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Por los fundamentos pertinentes que anteceden, la excepción de

transacción formulada por los emplazados Minera Yanacocha S.R.L.,

Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar debe ser desestimada

en cuanto a la demandante y a sus tres hijos, en consideración de que la

referida transacción extrajudicial no puede en modo alguno sustentar una

excepción de conclusión del proceso por transacción, por cuanto: 1) la

transacción no fue celebrada para dar por finalizado un proceso judicial en

curso; 2) no fue homologada o aprobada por el Juez del proceso; 3) la

tantas veces citada transacción, al no haberse generado en un proceso,

no puede en modo alguno configurar la hipótesis legal requerida de un

primer proceso idéntico al segundo, en el que se hace valer la excepción;

4) las resoluciones judiciales mediante las cuales se aprobaron las

transacciones extrajudiciales celebradas por Giovanna Angélica Quiróz

Villaty, en representación de sus tres menores hijos, resultarían

cuestionables, toda vez que el Art. 1307° del C.C., al tratar de la

transacción a cargo de los representantes de ausentes o incapaces,

señala que éstos pueden celebrarla, pero con aprobación del juez, lo que

quiere decir que la oportunidad en la que debe obtenerse la autorización

del juez es previa a la celebración del acto transaccional (entiéndase

sobre un proyecto), y no después, ya que celebrarse primero la

transacción importaría haber celebrado un acto ineficaz (100). En el caso

de autos, mediante resoluciones del 06 de febrero y 05 de junio del 2001,

el órgano jurisdiccional “autorizó” a Giovanna Angélica Quiróz Villaty a

celebrar las transacciones en nombre de sus menores hijos, es decir,

luego de haber transcurrido varios meses desde su suscripción, teniendo

en cuenta que los contratos principales datan del 02 de setiembre del

2000 y sus addedums del 04 de noviembre del mismo año.

100 Cfr.: Muro Rojo, Manuel. Transacción de Ausentes e Incapaces. En: Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas; Tomo VI. Lima, Gaceta Jurídica, 2004; p.819.


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Se ha verificado, en consecuencia, la contravención a las normas que

garantizan el derecho a un debido proceso, reconocido por el inc. 3° del

Art. 139 de la Constitución Política y por el Art. I del Título Preliminar del

Código Procesal citado, pues al haberse declarado fundada la

mencionada excepción y dado por concluido el proceso, se ha lesionado

el derecho de la parte demandante a obtener una sentencia sobre el

fondo del litigio respecto a las emplazadas Minera Yanacocha S.R.L.,

Ransa Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar. De consiguiente, el

recurso de casación debe ser declarado fundado en este extremo y, en

sede de instancia, debe revocarse la resolución de primera instancia en la

parte en que declara fundada la excepción de conclusión del proceso por

transacción con respecto a los tres menores ya nombrados, y

reformándola en esta parte, debe declararse improcedente la mencionada

excepción; y, con relación a la demandante Giovanna Angélica Quiroz

Villaty, en cuanto actúa por derecho propio, debe revocarse la resolución

del juez que declara infundada la misma defensa de forma, y en sede de

instancia también debe declararse improcedente.

8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de transacción judicial como defensa de forma

Antes de presentarse las líneas jurisprudenciales contradictorias, que son

materia de análisis en la presente, la Corte Suprema estableció en varias

ejecutorias que la excepción de transacción solamente podía sustentarse

en la transacción judicial. Así se puede citar la siguiente sentencia

casatoria, que en la parte pertinente expresaba: “La excepción de transacción se presenta como un mecanismo procesal de defensa que se configura cuando se pretende variar los efectos de un proceso ya resuelto, mediante un acuerdo transaccional, definitivamente, en otro (…) Para la configuración de esta excepción –de conclusión del proceso por transacción- se requiere de la concurrencia de tres presupuestos, los cuales son: a) la identidad de las partes; b) la identidad de la pretensión; y, c) la identidad del interés para obrar; (…) no será fundada la excepción de transacción que no reúna los requisitos de


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identidad que establece la ley…” Casación Nº 2734-2003. Apurímac. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema (101).

Como puede verse, siguiendo el criterio normativo de código procesal civil

(Arts. 452 y 453), la ejecutoria también exige para la procedencia de la

excepción de conclusión del proceso por transacción el presupuesto de

dos procesos idénticos con la concurrencia de una triple identidad entre

ellos: de partes, de pretensión –entiéndase de petitorio- y de interés para

obrar.

9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al presente caso.

Se pretende aplicar la doctrina de los Actos Propios para desestimar el

recurso de casación interpuesto por doña Giovanna Angélica Quiroz

Villaty, por derecho propio y en representación de sus tres menores hijos.

Por ello es necesario analizar su aplicabilidad o inaplicabilidad al presente

caso de las transacciones celebradas por la nombrada demandante.

9.1.- Antecedente histórico

La llamada Teoría de los Actos Propios tiene sus raíces en el Derecho

Romano, el cual se limitó a hacer una cierta aplicación de la citada teoría

en algunos casos concretos. Aunque no se formuló una definición

específica de esta teoría, es en el Derecho Romano donde se comienza a

sancionar como inadmisible la actuación contraria a la conducta anterior,

pero ello no de una manera general sino en determinados casos y con

algunas excepciones. Dicha inadmisibilidad dio origen, entre otros, a los

brocardos: venire contra factum proprium nulli conceditur y adversus

factumsuum quis venire non protest. Dichos brocardos, aunque son

latinos, no han nacido en el Derecho Romano, sino en el Derecho

Intermedio, aquel periodo comprendido desde el redescrubrimiento del

101 Publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de enero de 2005.


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Corpus Iuris Civiles, en el siglo XI, hasta el momento de las

codificaciones, etapa poco conocida y a la vez importante porque en ella

nacen la mayoría de nuestros dogmas, y comprende a los glosadores,

posglosadores, canonistas, prácticos y tratadistas (102).

La formulación más antigua que se conoce de la regla que prohíbe venir

contra los Actos Propios es un pasaje de Ulpiano que recoge el fragmento

25 del Digesto 1,7, en él se afirma que resulta inadmisible que el padre

pretenda iniciar, una vez muerta la hija que ha vivido como mater familias

emancipada y que ha instituido herederos por testamento, una

controversia alegando que la emancipación no ha sido jurídicamente

eficaz. Sin embargo, esta actitud es inadmisible debido a que él mismo

ha permitido que su hija sea tratada como sui iuris, es decir, le ha

permitido vivir como si fuera emancipada aún cuando no hubieran sido

cumplidos los requisitos establecidos en el Derecho Romano. Por ello se

resolvió que el padre que ha consentido que la hija sea tratada como sui iuris no puede ignorar o desconocer tal estado y, por lo tanto, no puede

pretende impugnar el testamento. Es necesario destacar que la solución

dada en el referido caso, como lo sostiene Diez-Picazo no tiene como

primera razón sancionar la conducta contradictoria sino, más bien, evitar

un resultado que objetivamente es considerado injusto (103).

9.2.- Concepto

La Teoría de los Actos Propios, tal como la definen Marcelo J. López

Mesa y Carlos Rogel Vide, consiste en una limitación al ejercicio de un

derecho, que reconoce como fundamento una razón de política jurídica: la

protección de la confianza suscitada por el comportamiento antecedente,

que luego se pretende desconocer (104). Como señalan los referidos

102 Borda, Alejandro. La Teoría de los Actos Propios, Cuarta Edición, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot Lexis Nexis Argentina S.A., 2005 edición, p. 15 y 21 103 Diez-Picazo Ponce de León, Luís. La doctrina de los propios actos: un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1963, pp. 23 a 26. 104 López Mesa, Marcelo y Rogel Vide, Carlos. La Doctrina de los actos propios, Doctrina y Jurisprudencia. Buenos Aires, Editorial Reus y Editorial B de F, 2005, p. 91.


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autores, la Teoría de los Actos Propios constituye una derivación

inmediata y directa del principio de la buena fe, reconocido por la

jurisprudencia argentina en una infinidad de pronunciamientos,

especificándose en algunas sentencias, que se trata de un principio que

integra el Derecho positivo.

El profesor Fueyo Laneri define a la Teoría de los Actos Propios como un

principio general de derecho, fundado en la buena fe, que impone un

deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada

anteriormente por la conducta de la misma persona, evitando así la

afectación a un interés ajeno y el daño consiguiente, la teoría obliga a una

conducta leal, honesta, confiable y que encuentra apoyo natural en la

moral (105).

En conclusión, como lo señala Alejandro Borda, la teoría de los Actos

Propios constituye una regla de derecho que se deriva del principio de la

buena fe, el cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero

objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento

anterior efectuado por la misma persona (106).

Esta doctrina se halla vinculada directamente con los principios generales

del derecho y en particular con el de buena fe, pero también ha sido

enfocada como medio de defensa contra el accionar incoherente y

también como una nueva forma de restricción o limitación en el ejercicio

de derechos (107).

9.3.- Requisitos

La teoría de los actos propios requiere de tres condiciones para que

pueda ser aplicada, que son las siguientes (108):

105 Fueyo Laneri, Fernando. Instituciones de Derecho Civil Moderno. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp 308 y 310. 106 Ob. Cit. p. 56. 107 Cfr. Peyrano, Jorge W. Derecho Procesal Civil, de acuerdo al C.P.C. Peruano. Lima, Ediciones Jurídicas, 1995, pp. 355 y 356. 108 Borda, Alejandro, Ob. Cit. p. 71.


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a) Una conducta anterior relevante y eficaz. La conducta vinculante

o primera debe ser jurídicamente eficaz. Por lo tanto, si esta

primera conducta es inválida, se puede volver lícitamente contra

ella. Ello significa que si el negocio jurídico celebrado en primer

término o, lo que es lo mismo, la conducta vinculante llevada a

cabo fuese inválida o ineficaz en sí misma, o ilícita, o contraria las

buenas costumbres o al orden público o de cumplimiento

imposible, puede ser atacada o impugnada sin que ello importe una

violación de la teoría de los propios actos.

b) La pretensión contradictoria. La referida pretensión, que puede

ser judicial o extrajudicial, teniendo como referencia un acto

anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas

conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado

consecuentemente con dicha confianza, salvo que la variación de

la conducta esté justificada por las circunstancias del caso o haya

intereses sociales prevalecientes, o hayan variado las condiciones que se daban al producirse la conducta

vinculante. Desde luego, el agente receptor del comportamiento

debe haber obrado de buena fe. La mala fe impide la aplicación de

la teoría de los actos propios. El conflicto de intereses generado

por el comportamiento contradictorio podría, hipotéticamente,

soslayar la intervención judicial o arbitral; pero en los hechos, esta

intervención resulta imprescindible toda vez que la aplicación de la

teoría de los actos propios se realiza dentro de un proceso porque

se trata de un impedimento de orden procesal. c) La identidad de los sujetos que se vinculan en ambas

conductas. El sujeto activo que ha observado determinada

conducta debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa

primera conducta. El sujeto pasivo, es decir, la persona que ha sido

receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el

mismo.


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9.4.- Inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al caso sub júdice

En el caso de autos, se aprecia que la accionante Giovanna Angélica

Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación de sus menores

hijos Walker Cuenca Quiroz, Euler Mendoza Quiroz y José Mendoza

Quiroz, celebró transacciones extrajudiciales con la demandada Minera

Yanacocha S.R.L. con fecha 02 de setiembre del 2000. En los referidos

actos jurídicos, las partes acordaron que Minera Yanacocha S.R.L.

indemnizaba a los afectados por el derrame de mercurio que ocurrió en su

localidad, en tanto que la ahora accionante renunciaba a iniciar cualquier

proceso judicial o reclamo al respecto.

A continuación expondremos los fundamentos por los cuales

consideramos que la Teoría de los Actos Propios es inaplicable al caso

sub materia.

Como quiera que la transacción extrajudicial, desde nuestra óptica,

solamente puede ser invocada como defensa de fondo, resulta necesario

que ésta debe ser materia de actividad probatoria junto con el principal y

objeto de pronunciamiento en la sentencia.

Bajo esta premisa, por lo demás ya establecida anteriormente, debe

tenerse en cuenta que la conducta anterior “relevante y vinculante” debe

ser válida, pues de lo contrario es lícito volverse en contra de esa

conducta. Si la primera conducta (celebración de la transacción

extrajudicial por parte de doña Giovanna Angélica Quiroz Villaty) se ha

realizado con error (de la declarante) y si además el receptor (Yanacocha)

habría obrado de mala fe (aspecto que debe ser materia de probanza

junto con el principal, tal como ya se dijo), es lícito que la declarante vaya

contra su propio acto; por consiguiente, en el presente caso, es lícito que

la señora Quiroz vaya en contra de la transacción extrajudicial celebrada


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si alega mala fe en Yanacocha al celebrarla (109). En este mismo sentido

se pronuncia Alejandro Borda: “Cuando el receptor de la conducta ha tenido conocimiento del error del declarante, resulta lícito que éste vaya contra su propio acto. Pero ello no se fundamenta en el error del acto sino en que el receptor de la conducta obra de mala fe si, conociendo tal error, pretende hacer valer dicha conducta. No es admisible la protección de quien actúa de mala fe pretendiendo usufructuar un acto ajeno, incluso aunque no hubiera existido error”(110).

En cuanto a la mala fe, por su naturaleza y complejidad, debe ser objeto

de probanza junto con el principal desde que la transacción extrajudicial

sólo es admisible como defensa de fondo. Sin embargo, aquella mala fe

no sería razonablemente viable su probanza en la etapa postulatoria del

proceso y menos con motivo de tramitarse una defensa de forma como es

la excepción. Dentro de la buena o mala fe que se alegara se deberá

probar si Yanacocha, a través de sus directivos y personal calificado,

tenía conocimiento que la intoxicación por mercurio causaba lesiones en

el cuerpo humano de manifestación progresiva en el tiempo. Otro aspecto

relevante que tendría que evaluarse en la sentencia es si la llamada

“addendum” o segundo acuerdo transaccional celebrado entre las partes,

dos meses después de la primera transacción, ponía de manifiesto

efectivamente aquella progresividad de las lesiones, que bien podría

haber sido de pleno conocimiento por parte del personal de Yanacocha y,

por otro lado, ser ignoradas total o parcialmente por los damnificados con

el derrame e intoxicación del mercurio.

La conducta anterior no debe ser determinada por el error, el estado de

necesidad o cualquier vicio sustancial, pues de lo contrario no es aplicable

esta doctrina. López Mesa y Carlos Rogel con acierto, y citando a Leiva

Fernández, sostienen: “En palabras de Leiva Fernández ‘el acto previo debe ser válido (…) De modo que bastaría con que en un caso concreto se alegue y demuestre –por vía de acción o excepción- la ausencia de voluntad en el acto (…) sea

109 En el escrito de absolución de la excepción corriente a fojas 261 del Tomo I, la demandante expresamente alegó la nulidad de pleno derecho de las transacciones celebradas con Empresa Minera Yanacocha S.R.L. 110 Ob. Cit. p. 78.


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por error, dolo, estado de necesidad, violencia, etc., para que la aplicación lisa y llana de esta doctrina sea objetable’. (…) Por nuestra parte, compartimos el criterio de que si el primer acto no es válido, por estar viciado sustancialmente, no cabe aplicar la doctrina de los actos propios, pues ella no establece una obligación de mantenerse en el error, sino de actuar coherentemente cuando ambas manifestaciones de voluntad son válidas, pero contradictorias entre sí” (111).

Así mismo se ha sostenido que siendo la transacción un contrato es

fácilmente viable que una de las partes imponga sus condiciones a la otra

por un estado de necesidad de ésta. En este sentido se ha pronunciado

Manuel De la Puente y Lavalle (112) cuando afirma enfáticamente: “En efecto, siendo la transacción un contrato, es dable que las condiciones de la transacción sean impuestas por una de las partes abusando del estado de necesidad en que se encuentra la otra, que lleva a ésta a aceptar tales condiciones por ser la única manera cómo puede satisfacer su necesidad. No creo que deba ampararse una transacción celebrada en estas condiciones (…)”.

En el presente caso, el error en que habría incurrido la parte demandante,

o el estado de necesidad en que se habría encontrado el mismo, al

celebrar las transacciones extrajudiciales, debería ser analizado por el

juez en la sentencia, con las pruebas pertinentes que resulten del proceso

al resolver las tantas veces mencionada defensa de fondo.

Por otra parte, cabe preguntarse si la transacción extrajudicial celebrada

por doña Angélica Quiroz en representación de sus tres menores hijos,

sin las formalidades legales que establece el Art. 1307 del C.C. (previa

autorización judicial, con dictamen fiscal y opinión del Consejo de Familia

cuando lo haya) contraviene normas que interesan al orden público.

Conforme a lo dispuesto en el Art. V del Título Preliminar de nuestro

Código Civil, es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al

orden público o a las buenas costumbres. Las normas de orden público se

caracterizan por su prevalencia sobre las originadas en la autonomía de la

voluntad, resultan principios cuyo reflejo constituye las normas jurídicas

111 Ob. Cit. p.190. 112 De la Puente y Lavalle, Manuel. El Contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III. Segunda reimpresión de la Segunda edición actualizada, Lima, Palestra editores, 2007, pp. 108 y 109.


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(113). En cambio las buenas costumbres son entendidas como los cánones

fundamentales de honestidad pública y privada a la luz de la conciencia

social.

Si las transacciones extrajudiciales contravienen normas que interesan al

orden público también debe ser materia de probanza en el principal y

objeto de pronunciamiento en la sentencia, pues de considerarse que en

aquellas transacciones que interesan a los tres menores de edad,

concurre una causal de nulidad absoluta y manifiesta, el Juez está

autorizado para declararla de oficio (Art. 219, inc. 8, y Art. 220 del C.C.).

Por otra parte, no se aplica la doctrina de los actos propios si han variado las condiciones que se daban al producirse la conducta vinculante. En el caso sub júdice, las condiciones y circunstancias que se

daban al celebrarse la primigenia transacción extrajudicial (02 de

setiembre del 2000) evidentemente variaron con el transcurso del tiempo,

tan cierto es ello que con fecha 04 de noviembre del 2000 las partes

celebran un segundo acuerdo transaccional que le denominan

“addendum”, y en virtud del cual Yanacocha duplica el monto de las

indemnizaciones pactadas en la primigenia transacción a favor de la

demandante y de sus tres menores hijos. Este segundo acuerdo

evidencia que la controversia fue reabierta por ambas partes y que las

condiciones variaron con el paso del tiempo, esto es que el progresivo

agravamiento de las lesiones tenía lugar en razón de la naturaleza de la

intoxicación por mercurio, y por tanto, las condiciones existentes al

celebrar el segundo documento fueron distintas a las que se daban al

celebrar la referida transacción extrajudicial.

Asimismo, respecto a las buenas costumbres, corresponde al Órgano

Jurisdiccional en la causa sub materia analizar en la sentencia si las

transacciones fueron celebradas respetando los cánones fundamentales

de honestidad a la luz de la conciencia social, pues el presente caso es

113 Cfr.: Castillo Freire, Mario. La Teoría de los Actos Propios. Primera edición, Lima, Palestra editores, 2006, p. 109.


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muy particular, no se trata de un daño a la salud típico ocurrido por

ejemplo en un accidente de tránsito donde las consecuencias son más

que previsibles, sino se trata de una contaminación química producto de

un derrame de mercurio, donde las consecuencias inmediatas y sobre

todo futuras, pueden ser del total desconocimiento de los pobladores

rurales, en su mayoría campesinos, con niveles ínfimos de educación,

que podrían desconocer los posibles daños actuales y futuros a su salud

producto de dicha contaminación; mientras que, Minera Yanacocha,

habría tenido la responsabilidad de explicar a dichas personas los efectos

de una posible contaminación por mercurio, pues como se ha señalado

anteriormente, el agente receptor del comportamiento debe haber obrado

de buena fe; la mala fe impide la aplicación de la teoría de los actos

propios. Todos estos aspectos corresponden ser analizados durante el

desarrollo del proceso, con la actuación de los medios probatorios

pertinentes, lo cual resulta inviable a través de una excepción de forma

con una cognición sumaria; por todo esto además, corresponde analizar

la excepción de transacción extrajudicial sub litis como un medio de

defensa de fondo.

También es importante tener en cuenta que la Teoría de los Actos Propios

tiene una aplicación residual, esto es que solamente se aplica cuando el

ordenamiento jurídico no provee de otra solución para la conducta

contradictoria; por consiguiente, no es aplicable esta teoría cuando la ley

regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea

impidiéndola o permitiéndola (114). En ocasiones la variación de la doctrina

está justificada por las circunstancias del caso o existen intereses sociales

prevalentes que llevan al legislador a autorizar retrocesos y

contramarchas (115). En el caso de autos existen ya normas expresas,

contenidas en los Arts. 446 y 453 del Código Procesal Civil vigente, que

establece que el demandado sólo puede alegar determinadas

114 Cfr. López Mesa, Marcelo J. y Rogel Vide, Carlos, Ob. Cit., p. 180. 115 Conclusión 3ª del despacho de la Comisión 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Mar del Plata, 1983.


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excepciones, donde no se considera de forma alguna la excepción de

transacción extrajudicial; por consiguiente, no cabe la aplicación o

creación de otras excepciones, vía interpretación o de la aplicación de la

doctrina de los actos propios, más aún que, como se ha señalado

anteriormente, la intervención judicial resulta imprescindible toda vez que

la Teoría de los Actos Propios trata sobre un impedimento de orden

procesal.

También es inaplicable esta doctrina al caso concreto, para resolver en la

etapa postulatoria una excepción, ya que existe doctrina sólida que

postula que esta doctrina opera procesalmente como defensa de fondo y

por tanto debe ser objeto de pronunciamiento sólo en la sentencia. Con

suma claridad López Mesa y Rogel Vide expresan al respecto:

“Procesalmente, la doctrina opera como defensa sustancial o de fondo, y no como excepción de previo y especial pronunciamiento; y debe ser opuesta al contestar la demanda o el traslado de la pretensión que se trate. No configura una excepción en sentido estricto, sino una defensa amplia, abarcadora, hábil para frustrar la pretensión desleal. Ello, obvio es, sin perjuicio de su posibilidad de invocación de oficio, en los casos en que ella procede…” (116)

Por tanto, determinar si la obligación indemnizatoria se extinguió o no es

un tema de fondo que el juez debe resolver en la sentencia. En este orden

de ideas, si los tres emplazados al formular la excepción materia de

análisis alegan que la obligación referida se extinguió por el mérito de las

transacciones extrajudiciales y, además hubieran alegado expresamente

como medio de defensa la doctrina de los actos propios (cosa que no lo

hicieron), estos dos aspectos, estrechamente vinculados, configuran

defensas de fondo que deben ser objeto de resolución en la sentencia.

La doctrina de los actos propios impone la probanza de ciertos hechos

que configuran, entre otros, los requisitos anotados, por ello la doctrina se

inclina por considerarla como una defensa de fondo que debe ser alegada

116 Ob. Cit. p. 150.


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por la parte interesada, a fin de preservar los principios del contradictorio,

de defensa y de congruencia procesal: “Esta -la doctrina que se analiza- viene así a cumplir una defensa de fondo, pues ataca el derecho subjetivo e impide su recepción jurisdiccional (…) Sucede que el Juez puede no conocer la conducta sistemática precedente, o que no surja de los elementos de prueba agregados; o bien, que la presunta contradicción no tenga estricta vinculación con el asunto que tramita la litis. En estos casos, el problema del ámbito de composición del entuerto (principio de contradicción, principio de congruencia) le impide al sentenciante introducir otros argumentos de hecho que no hubieran sido planteados por las partes (…) Sin embargo, interpretado el principio en la medida del alcance que pretendemos asignarle (residual), parece más coherente afirmar la necesidad de que se oponga como defensa y se prueba la conducta incompatible con el obrar anterior, so riesgo de privar al principio de su presencia en el proceso.” (117)

10.- Del Informe Defensorial Nº 62 sobre el caso sub materia.

La Defensoría del Pueblo, en el mencionado Informe Nº 62, da cuenta de

la investigación y análisis sobre los hechos ocurridos con relación al

derrame de mercurio en las inmediaciones de las localidades de San

Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la Provincia de

Cajamarca.

Entre otras conclusiones se establece (conclusión Nº 22) que la Empresa

Minera Yanacocha S.R.L. había sido sancionada administrativamente por

estos hechos, llegando a consentir tal sanción. Así mismo se estableció

que el chofer Esteban Arturo Blanco Bar fue el único procesado

penalmente por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud (condenado a

dos años de pena privativa de la libertad con ejecución suspendida); y

contra los directivos de la Minera demandada y de Ransa por los delitos

contra la seguridad pública y peligro común, en su modalidad culposa y

117 Gozaíni, Osvaldo A. La Conducta en el Proceso, La Plata, Librería Editora Platense S.R.L., 1988, pp. 215 y 219. Este mismo autor cita en este lugar a Edgardo Alberti, quien advierte “Lo necesario, en todo caso, es que la conducta precedente respecto de la cual la pretensión provocaría una contradicción inatendible por el Tribunal, sea invocada y probada en sí misma: cual todo otro hecho de la causa. De manera que si no estuviera ya contenida en la relación formulada por el pretensor –contra el cual ella sería vuelta por la interpretación de su sentido-, el demandado estará constreñido a referir cuál haya sido la conducta antecedente, y a probarla de negar el pretensor haber actuado de tal manera”.


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en agravio de la sociedad, habiéndose reservado el representante del

Ministerio Público denunciarlos por delito ecológico; en tanto que los

agraviados no se constituyeron en parte civil.

Así mismo, se señala en el Informe N° 62 emitido por la Defensoría del

Pueblo, en fojas 983 (conclusión 26), que las transacciones extrajudiciales

sub materia vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela

jurisdiccional efectiva de los afectados -pues versan sobre derechos extra

patrimoniales, como el derecho a la vida y la salud-, derechos de la

persona humana reconocidos por la Constitución y que tienen la calidad

de inherentes a la misma e irrenunciables.

Otra conclusión importante señala que las cuestionadas transacciones

extrajudiciales serían nulas de pleno derecho, pues entre otros aspectos

de estaría transigiendo sobre los derechos al debido proceso y a la tutela

jurisdiccional efectiva.

Las glosadas conclusiones de la Defensoría del Pueblo no hacen sino

reafirmar el criterio jurídico de que las transacciones extrajudiciales

celebradas entre la empresa minera demandada y la parte demandante

son también altamente cuestionables desde la perspectiva de los

derechos fundamentales y las limitaciones al principio de la autonomía de

la voluntad en un Estado Constitucional de Derecho.

VIII. FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE.

1.- La falta de legitimidad para obrar como excepción.

1.1. Como se ha visto, la legitimidad para obrar es una de las

condiciones del ejercicio válido de la acción, y ha sido reconocida

por nuestro Código Procesal Civil, particularmente en los Arts. IV

del T.P. y 427 inc.1º.


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1.2. La falta de esta condición de la acción faculta al demandado a

proponer la excepción de falta de legitimidad para obrar, sea activa

o pasiva, según norma contenida en el Art. 446 inc. 6º.

1.3. La legitimidad para obrar debe ser examinada por el Juez en la

calificación de la demanda, al resolver la defensa de forma

pertinente o en vía de saneamiento procesal. También el juez

puede excepcionalmente pronunciarse sobre ella al expedir

sentencia, al amparo de la norma contenida en el último párrafo del

Art. 121.

1.4. La doctrina ha conceptuado la legitimidad para obrar del siguiente

modo:

a) Señala Luís Loreto, siguiendo sustancialmente la concepción de

Chiovenda, que la legitimidad para obrar o cualidad: “…expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción; y de identidad lógica entre la persona del demandado, concretamente considerada, y la persona abstracta contra quien la ley concede la acción.” (118)

b) Enseñaba Giuseppe Chiovenda que: “…para que para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considere la identidad de la persona del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” (119)

c) Según Juan Montero Aroca, es necesario distinguir entre la

titularidad activa o pasiva de la relación jurídica material y la

posición habilitante para formular una pretensión (legitimación

activa) o para contradecirla (legitimación pasiva), posición que a su

vez puede ser ordinaria o directa, cuando quien demanda afirma

ser titular del derecho subjetivo e imputa la titularidad pasiva al

118 Loreto, Luís. Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad. En: Estudios de Derecho Procesal Civil, Caracas, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Volumen XIII, 1956. 119 Chiovenda, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil, Vol. I.; p. 185.


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demandado, o puede ser también extraordinaria o indirecta, lo que

tiene lugar cuando el que demanda no afirma ser titular del derecho

subjetivo o no imputa la titularidad pasiva al demandado, sino que

interviene por ley para proteger un interés, sea éste privado, social

o público (120). Las concepciones de Luis Loreto y Chiovenda

corresponden únicamente a una definición de la legitimidad para

obrar ordinaria, pues establecen una relación directa entre el titular

del derecho y quien formula la pretensión, y así mismo, entre quien

es objeto de la imputación de una obligación y el derecho de

contradecir. Para conceptuar adecuadamente a la legitimidad para

obrar, incluyendo a la ordinaria y extraordinaria, debe considerarse

a la legitimidad como la autorización del ordenamiento jurídico para

proponer una pretensión procesal o para contradecirla, sea que tal

autorización provenga de ser titular del derecho u obligación o bien

que provenga de la facultad expresa concedida por una norma

jurídica. En conclusión, en el caso sub júdice, debe establecerse si

la parte demandante está o no autorizada (legitimada en forma

activa y extraordinaria) por el ordenamiento jurídico para formular la

pretensión indemnizatoria por daño al medio ambiente.

1.5. Considerando diversos criterios de clasificación de la legitimidad

para obrar puede ser activa y pasiva, principal y secundaria,

permanente y transitoria, singular y plural, ordinaria y

extraordinaria. Con respecto a esta última clasificación, importante

para el presente caso, es necesario recordar que la excepción

pertinente de los emplazados está dirigida a denunciar la

inexistencia de la legitimidad para obrar activa y extraordinaria de

la parte demandante para proponer la pretensión indemnizatoria

por daño ambiental. En tal sentido debe puntualizarse que la

legitimidad ordinaria corresponde a quien afirma ser titular de un

120 Cfr.: Montero Aroca, Juan. La Legitimación en el Proceso Civil. Primera edición, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1994, p. 35 y 36.


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derecho y por tanto habilitado para formular una pretensión

procesal, mientras que en la legitimidad extraordinaria, no obstante

no afirmarse ser titular de un derecho, la norma jurídica

expresamente autoriza para proponer una pretensión concreta.

1.6. En el presente caso, tanto Minera Yanacocha S.R.L. como Esteban

Arturo Blanco Bar han formulado excepción cuestionando la

legitimidad para obrar activa, principal, permanente, singular y

extraordinaria, alegando que la demandante Quiroz Villaty carece

de legitimidad para formular la pretensión indemnizatoria por el

daño ambiental, a raíz del derrame del mercurio.

1.7. El Art. 82 concede únicamente legitimidad para obrar extraordinaria

y activa a las siguientes instituciones: el Ministerio Público, los

Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades

Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se

produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las

asociaciones o instituciones sin fines de lucro que, según la Ley y

criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada,

estén legitimadas para ello. De igual forma, las Rondas

Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo

derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades

Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan

apersonado a juicio. En tal virtud, la demandante carece de

legitimidad para obrar, tanto ordinaria como extraordinaria, pues

no está autorizada por el ordenamiento jurídico para proponer esta

pretensión procesal indemnizatoria en la instancia judicial.

1.8. De otro lado, la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el

Expediente N° 0221-1997-AA/TC, al referirse a la legitimatio ad

causam para la defensa de los intereses difusos o colectivos, lo

hace en el marco normativo del Art. 26, tercer párrafo, de la Ley

23506, sobre Hábeas Corpus y Amparo, hoy derogada, que

habilitaba a cualquier persona a interponer demanda de amparo


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ante la violación o amenaza de violación de derechos

constitucionales de naturaleza ambiental, supuesto que no

corresponde al presente proceso, que tiene por objeto la

indemnización que se tramita en la vía procedimental de

conocimiento ante el Juez civil, y no un proceso iniciado ante un

Juez Constitucional. De lo que se concluye que aquel argumento

de la actora y recurrente también carece de asidero jurídico.

2.- Conclusiones sobre la excepción de falta de legitimidad para

obrar activa.

En esta parte se puede concluir que la excepción de falta de legitimidad

para obrar de la parte demandante, con relación a la pretensión

indemnizatoria por el daño ambiental en el presente proceso, resulta

fundada, tal como efectivamente las instancias de mérito la han

declarado. Por consiguiente, el recurso de casación en este extremo debe

ser desestimado al no haberse verificado la contravención a las normas

que garantizan el derecho a un debido proceso, como se denunció en el

indicado recurso.

Al declararse fundado el recurso de casación por causal procesal, en

cuanto a la excepción de conclusión del proceso por transacción, carece

de objeto pronunciarse sobre la causal material de inaplicación de las

normas contenidas en los Arts. 5 y 1305 del C.C. referida a la misma

excepción.

IX. DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVIO.

La parte pertinente del Art. 396 previene que si la sentencia declara

fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia

impugnada, la Sala debe completar la decisión, y si se trata de la causal

prevista en el inciso 3º del Art. 386 (error in procedendo) debe reenviar y


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reponer el proceso al estado en que se cometió el vicio procesal que

determinó la sentencia casatoria. De ello se constata indubitablemente

que si se declara fundado el recurso por causal procesal, sea por

contravención a las normas que garantizan el derecho a un debido

proceso o por infracción a las formas esenciales para la eficacia y validez

de los actos procesales, el proceso debe reenviarse al estadío procesal

que corresponda para que el juzgador subsane el vicio advertido y emita

nueva decisión.

En el presente caso, se declara fundado el recurso de casación por

causal procesal en lo concerniente a la excepción de conclusión del

proceso por conciliación; entonces cabe preguntarse ¿puede resolverse

en instancia de mérito sobre la excepción si se ha declarado fundado el

recurso por causal procesal?

Nuestro ordenamiento procesal no ha previsto expresamente normas a

este respecto, razón por la que es necesario integrar la norma procesal,

tal como lo autoriza el Art. III, segundo párrafo, que establece que en caso

de vacío o defecto en las disposiciones del Código, se recurrirá a los

principios generales del derecho procesal y la doctrina y jurisprudencia

correspondientes, en atención a las circunstancias del caso concreto.

En aplicación de los principios procesales de dirección del proceso,

celeridad y economía procesal es viable el pronunciamiento de este

Colegiado en instancia de mérito sobre la fundabilidad de las excepciones

y defensas previas, aún cuando el recurso se estima por causal procesal,

como en efecto se hace en la presente resolución. El juzgador es el

director y conductor del proceso, en todas las instancias y debe velar por

la rápida solución no sólo del fondo del litigio sino de toda articulación de

previo y especial pronunciamiento, como es el caso de las excepciones,

teniendo el deber de impedir cualquier dilación y procurar la economía de

esfuerzos, de gastos y de tiempo; pues, en el proceso, el tiempo es más

que oro, es justicia (Couture).


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X. DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA.

La jurisprudencia vinculante que se establece por la presente tiene fuerza

vinculatoria para los jueces de todas las instancias de la República, será

de obligatoria observancia para los casos similares, en los procesos de

naturaleza homóloga desde el día siguiente a su publicación oficial, hasta

que no sea modificada por otro pleno casatorio. No será vinculante para

los casos similares que ya fueron resueltos por resolución firme; por tanto,

no tendrá efectos retroactivos, sino alcances ex nunc, es decir, efectos

sólo a partir del día siguiente de su publicación.

XI. DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO.

La Constitución (Art. 141) dispone, entre otros, que corresponde a la

Corte Suprema fallar en casación. Los órganos jurisdiccionales son la

Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine

su ley orgánica (Art. 143, segundo párrafo). A su vez, la Ley Orgánica del

Poder Judicial previene en su Art. 80 inc. 8º que son atribuciones de la

Sala Plena las señaladas por la Constitución, la ley y el reglamento.

Precisamente la ley ordinaria, como es el caso del Código Procesal Civil,

reconoce y regula en el Art. 400 la doctrina jurisprudencial, la misma que

tiene la calidad de jurisprudencia vinculante y que se genera en el Pleno

Casatorio. El mismo Código establece en su Décima Disposición

Complementaria y Final que sus normas procesales se aplican

preferentemente respecto de las reguladas en la Ley Orgánica del Poder

Judicial.

De todo ello se desprende, sin lugar a dudas, que existe una cadena de

remisiones legitimantes que cautelan el principio de reserva de ley


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orgánica para establecer tanto la competencia de los Juzgados y

Colegiados en el conocimiento de los procesos como de los recursos

impugnatorios. Por consiguiente, la Constitución establece la estructura

básica de los órganos jurisdiccionales, dentro de los cuales se encuentra

la Corte Suprema. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece en parte

la competencia, determinando los asuntos que deben conocer los

diferentes órganos jurisdiccionales, y en otra parte, remitiendo a una ley

ordinaria para fijar otras reglas y criterios de competencia. Esta ley

ordinaria, para el proceso civil, viene a ser esencialmente el Código

Procesal Civil; por tanto, en virtud del principio de legalidad de la

competencia, ésta se establece en atención a normas legales y a diversos

criterios como materia, territorio, turno, cuantía y función, según los casos.

De ello se puede concluir que la competencia para conocer del recurso de

casación por parte de la Sala Plena en calidad de Pleno Casatorio,

regulado por el citado Art. 400, cumple tanto con el principio de reserva de

ley como con la predeterminación legal que exigen los Arts. 143 y 139 inc.

3º, segundo párrafo de la Carta Fundamental. Además, debe tenerse en

cuenta que los derechos al Juez predeterminado por ley y al acceso a los

recursos (Art. 139 inc. 6º) son derechos de configuración legal, por cuanto

el legislador ordinario regula la forma y condiciones en que deben

ejercitarse en un proceso; es decir, que se establece por ley las reglas de

competencia, los plazos, formalidades y recaudos que deben observarse

y cumplirse para interponer los recursos impugnatorios pertinentes.

En la sentencia de fecha 30 de Junio del 2003 recaída en el Exp. Nº 1013-

2003-HC/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que el derecho a

la jurisdicción predeterminada por la ley está expresado en términos

dirigidos a evitar que se juzgue a una persona por órganos

jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas

exprofesamente y ex post facto o por jueces ad hoc. Este derecho

significa que la ley, con generalidad y con anterioridad al caso, ha de

contener los criterios de determinación competencial para garantizar la


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independencia e imparcialidad del juez. También ha considerado aquél

Tribunal que el derecho a la predeterminación legislativa del juez:

“(…) no puede ser entendida en términos absolutos, no sólo porque ningún derecho constitucional tiene tal cualidad, sino, además, porque existen otros bienes y principios constitucionales que también exigen ser optimizados”.

La competencia del Pleno Casatorio para expedir sentencia casatoria, con

carácter vinculante, está predeterminada por la ley. Además, persigue

varias finalidades de relevancia constitucional como la aplicación e

interpretación correcta del derecho objetivo, la uniformidad de la

jurisprudencia, hacer efectivo el derecho de igualdad en los justiciables,

optimizar el principio de seguridad y certeza, así como hacer predecible la

impartición de justicia en nuestro país. Por lo demás, en el Código de

Procedimientos Penales se reguló desde 1940 el Recurso de Revisión

penal, el mismo que era ventilado y resuelto por la Sala Plena de la Corte

Suprema en ejercicio de una potestad jurisdiccional predeterminada por la

ley.

XII. RESOLUCIÓN:

Por estos fundamentos, NUESTRO VOTO es porque se declarare

FUNDADO en parte el recurso de casación interpuesto por doña

Giovanna Angélica Quiroz Villaty, por derecho propio y en representación

de sus hijos Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, y Walter

Steve Cuenca Quiroz; se CASE la resolución impugnada, en

consecuencia, NULO el auto de vista de fecha 27 de diciembre del 2006,

corriente a fojas 1358, y actuando en sede de instancia, SE REVOQUE

la resolución apelada dictada en la Audiencia de Saneamiento Procesal

del 08 de enero del 2004, en el extremo que declara FUNDADA la

excepción de conclusión del proceso por transacción respecto a los


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menores Euler Jonathan y José Ronny Mendoza Quiroz, así como Walker

Steve Cuenca Quiroz, propuesta por Minera Yanacocha S.R.L., Ransa

Comercial S.A. y Esteban Arturo Blanco Bar, y REFORMANDOLA se

declare IMPROCEDENTE esta excepción; se REVOQUE la misma

resolución del Juez de Primera Instancia en cuanto declara INFUNDADA

la excepción de conclusión del proceso por transacción referida a la

demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y REFORMANDOLA se

declare IMPROCEDENTE esta excepción. Se declare INFUNDADO el

recurso de casación en la parte referida a la excepción de falta de

legitimidad para obrar de la parte demandante respecto de la pretensión

indemnizatoria por daño al medio ambiente propuesta por los nombrados

emplazados Minera Yanacocha S.R.L. y Esteban Arturo Blanco Bar. Se

DECLARE que carece de objeto pronunciarse sobre la causal de

inaplicación de normas de derecho material respecto de la excepción de

conclusión del proceso por transacción. DECLARARON que constituye

doctrina jurisprudencial con carácter vinculante conforme a los alcances y

efectos previstos en el octavo y décimo sétimo considerandos,

respectivamente, lo siguiente:

1. Como se previene en el Art. 443, resulta procedente la excepción de

conclusión del proceso por transacción si concurren los dos siguientes

requisitos: a) cuando se inicia un proceso idéntico a otro anterior; y b)

que el primer proceso idéntico haya concluido por transacción judicial

homologada por el juez que conoce del proceso. En consecuencia, la

procedencia de la excepción indicada importa necesariamente la

existencia de dos procesos idénticos, de tal modo que la transacción

extrajudicial alegada por la parte emplazada, al no haber sido

celebrada dentro de un proceso, no puede configurar un supuesto de

proceso idéntico y, en tal virtud, no puede sustentar válidamente la

excepción de conclusión del proceso.


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2. Si el demandado opone la transacción extrajudicial, debe hacerlo en el

escrito de contestación de la demanda y en calidad de defensa de

fondo, alegando la extinción de la obligación demandada por efecto de

aquélla, para que el juez se pronuncie sobre esta defensa material en

la sentencia.

3. Desde que en las defensas de fondo se discute el derecho sustancial,

es en la sentencia donde podrá definirse si la transacción extrajudicial

extinguió, total o parcialmente, la obligación que se reclama en la

demanda.

4. Para el patrocinio de intereses difusos, en un proceso civil, únicamente

tienen legitimidad para obrar, activa y extraordinaria, las instituciones y

comunidades a que se refiere el Art. 82, por cuanto es una colectividad

la titular de los intereses o derechos transpersonales y no una persona

individualmente considerada.

5. Si bien, cuando se declara fundado el recurso de casación por una

causal procesal (error in procedendo) se debe reenviar la causa a la

instancia pertinente para que el Juzgador subsane el vicio procesal

encontrado y emita nueva decisión, a tenor de lo dispuesto en el Art.

396; sin embargo, se advierte un vacío normativo para el supuesto de

que en sede casatoria se ampare o desampare una de las

excepciones previstas en el Art. 446 del mismo cuerpo legal o una

defensa previa; ante tal vacío. debe integrarse la norma procesal

aplicando los principios de dirección, economía y celeridad procesal y

procederse a emitir pronunciamiento en sede de instancia sobre la

procedibilidad y fundabilidad de las excepciones y defensas previas.

Se DISPONGA la publicación en el Diario Oficial El Peruano; en el

proceso de conocimiento seguido por Giovanna Angélica Quiroz Villaty y


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Otros contra Minera Yanacocha S.R.L. y Otros sobre indemnización de

daños y perjuicios. Vocal ponente señor Ticona Postigo.

SS. Antonio Pajares Paredes Hugo Sivina Hurtado Víctor Lucas Ticona Postigo Jorge Alfredo Solís Espinoza Jacinto Julio Rodríguez Mendoza José Luís Lecaros Cornejo

María del Carmen Rita Gallardo Neyra Secretaria General de la Corte Suprema

de Justicia de la República


PLENO CASATORIO - VOTO EN MINORÍA

Casación N° 1465-2007-Cajamarca

Demandantes :

Giovanna Angélica Quiroz Villaty; Walter Steve Cuenca Quiroz; Euler Jonathan Mendoza Quiroz y José Ronny Mendoza Quiroz.

Demandados :

Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A. y Arturo Blanco Bar.

Materia :

Indemnización por daños y perjuicios

Proceso :

Conocimiento

Sumario :

I.- DEL PROCESO. 1.- Demanda. 2.- Contestación. II.- DE LAS EXCEPCIONES. 1.- De la demandada Minera Yanacocha S.R.L. (fojas 248) 2.- De la denunciada civil Ransa Comercial S.A. (fojas 752) 3.- Del litisconsorte necesario pasivo Esteban Arturo Blanco Bar. (fojas 1173) 4.- Resolución de Excepciones. III.- PARTES DE LA RESOLUCIÓN DE VISTA IMPUGNADAS EN EL RECURSO DE CASACIÓN. Extremos del auto de vista que son materia de recurso de casación. IV.- CAUSALES DEL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS. V.- CONSIDERACIONES PREVIAS. 1.- Motivación y argumentación jurídica. 2.- De los fines de la casación.

Página 1 de 2


3.- De la Doctrina Jurisprudencial. 4.- El derecho de contradicción y los medios de defensa. 5.- De los presupuestos procesales y las condiciones del ejercicio válido de la acción. 6.- De las defensas de forma y las defensas de fondo. VI.- LÍNEAS JURISPRUDENCIALES CONTRADICTORIAS DE LAS SALAS CIVILES DE LA CORTE SUPREMA. 1.- Razón de relatoría y convocatoria al Pleno Casatorio. 2.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Permanente. 3.- Criterio jurisprudencial de la Sala Civil Transitoria. VII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN

DEL PROCESO POR TRANSACCIÓN. 1.- Sobre la transacción. 2.- Clases de transacción. 3.- Efectos distintos según se trate de transacción extrajudicial o de transacción judicial. 4.- Diferencias entre la Transacción y la Cosa Juzgada. 5.- De la excepción de conclusión del proceso por transacción. 6.- De la razonabilidad de los derechos fundamentales de acción y contradicción. 7.- De la aparente antinomia de las normas procesales y sustantivas sobre la excepción de transacción. 8.- Criterio de nuestra jurisprudencia sobre la excepción de transacción judicial como defensa de forma. 9.- De la inaplicabilidad de la doctrina de los Actos Propios al presente caso. 10.- Del Informe Defensorial Nº 62 sobre el caso sub materia. VIII.- FUNDAMENTOS SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LA PARTE DEMANDANTE. 1.- La falta de legitimidad para obrar como excepción. 2.- Conclusiones sobre la excepción de falta de legitimidad para obrar activa. IX.- DE LA CAUSAL PROCESAL CASATORIA Y EL REENVÍO. X.- DE LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA. XI.- DE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL PLENO CASATORIO. XII.- RESOLUCIÓN.

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INFORME ESPECIAL PRIMER PLENO CASATORIO DE LA CORTE SUPREMA:

LAS POLÉMICAS TRANSACCIONES EXTRAJUDICIALES DE LA MINERA YANACOCHA EN EL CASO “CHOROPAMPA”

I. Introducción

Una de las aspiraciones más importantes de todo sistema normativo es la

seguridad jurídica. El Derecho, pues, tiene legitimidad cuando los ciudadanos

pueden prever –con cierto grado de acierto- en qué sentido serán las

decisiones de las cortes de justicia. Esto sin embargo, no es tarea sencilla.

Cada caso es particular, y cada juez tiene su propio criterio. De modo que no

es poco frecuente que, ante conflictos sustancialmente iguales, las cortes

decidan de modo diferente.

La situación descrita aconseja la necesidad de prever mecanismos para

unificar los criterios de los jueces, es decir, para uniformizar la jurisprudencia.

Esa es la razón de que exista el Pleno Casatorio. Previsto en el Código

Procesal Civil, este mecanismo consiste en la reunión de todos los magistrados

supremos a efectos de decidir, de aquí para el futuro, cual será el sentido en

que debe resolverse cierto tipo de conflicto jurídico. La norma además prevé

que la decisión adoptada vincula a todos los órganos jurisdiccionales del Poder

Judicial, que tendrán que resolver futuros casos iguales de la misma forma en

que se hizo en el referido Pleno Casatorio1.

El Código Procesal Civil es del año 1993, y, sin embargo, hasta hace muy

poco este importante mecanismo nunca había sido utilizado por la Corte

Suprema. Esta ausencia -que no habla muy bien de nuestra administración de 1 Código Procesal Civil Artículo 400.- Doctrina Jurisprudencial Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los Vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad.

1

justicia- se rompe sin embargo el pasado 18 de diciembre del 2007, cuando se

llevó a cabo el primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema en nuestra

historia2. Acaba así un período de 14 años sin que la Corte Suprema de la

República haya usado el mecanismo más eficaz a su disposición para sentar

jurisprudencia vinculante.

El objetivo de este primer Pleno Casatorio fue establecer jurisprudencia

obligatoria sobre una materia de carácter procesal: los efectos que un contrato

de transacción extrajudicial tiene dentro de un proceso donde se discuten los

mismos hechos que fueron materia de la transacción. Esta materia procesal

llegó al pleno precedida de una evidente controversia: para la Sala Civil

Permanente de la Corte Suprema la transacción extrajudicial tiene plenos

efectos, de manera que el proceso instaurado por los mismos hechos debe

perecer. En cambio el criterio de la Sala Civil Transitoria es exactamente el

inverso. Aún no se sabe cual es el criterio que hará prevalecer el Pleno

Casatorio.

En el presente informe nos proponemos analizar la materia controvertida a

fin de dar nuestras apreciaciones al respecto. Para ello, como primer punto

expondremos los antecedentes que dan origen a este primer Pleno Casatorio.

En segundo lugar haremos un análisis de diversos aspectos procesales y

sustantivos vistos en el marco del Pleno Casatorio. En último lugar

expondremos nuestras conclusiones.

II. Antecedentes

La historia comienza siete años atrás, en la ciudad de Choropampa, en

Cajamarca. La tarde del viernes 2 de junio del 2000, un camión contratado por

la empresa minera más grande del Perú, Yanacocha, accidentalmente derramó

2 Bajo la presidencia del doctor Francisco Távara se reunieron en el Salón de Juramentos del Palacio de Justicia, los dieciocho vocales supremos titulares. Se reunieron así, los señores Francisco Távara Córdova, Walter Humberto Vásquez Vejarano, Antonio Pajares Paredes, Roger Salas Gamboa, Manuel Sánchez-Palacios Paiva, Hugo Sivina Hurtado, Javier Román Santisteban, Elcira Vásquez Cortez, Enrique Javier Mendoza Ramírez, Robinson Gonzáles Campos, Víctor Ticona Postigo, Cesar San Martín Castro, Javier Villa Stein, José Luis Lecaros Cornejo, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Víctor Roberto Prado Saldarriaga y Jacinto Julio Rodríguez Mendoza y Jorge Alfredo Solís Espinoza.

2

80 kilos de mercurio sobre la calle principal de dicha ciudad, causando graves

daños ecológicos y personales a los pobladores.

El derrame produjo una situación complicada. Muchos pobladores,

guiados por la creencia de que el mercurio evaporado se convertiría en oro, se

lanzaron a las calles a recolectar el metal, favoreciendo con ello su

intoxicación. La empresa minera, por su parte, tampoco demostró en ese

momento querer responsabilizarse por los daños ocasionados, fomentando con

su desidia, que la población, ignorante sobre los efectos tremendamente

nocivos del metal, lo inhalara de muchas formas.

Debido a ello, la empresa Yanacocha comenzó a ser denunciada por los

daños ocasionados, que eran en extremo cuantiosos. Abogados peruanos,

como también algunos norteamericanos, ofrecieron sus servicios a los

pobladores a fin de exigir indemnizaciones, cuyo monto promedio ascendía a

los US$ 100,000.00 (Cien mil dólares americanos). Sin embargo, la empresa

aurífera llevó a cabo la estrategia paralela de iniciar conversaciones con

algunos pobladores a fin de que firmen transacciones extrajudiciales por

montos mucho más bajos. Los métodos que usó fueron cuestionables3, y su

finalidad fue evitar que más tarde sea demandada por el valor real de todos los

daños causados.

Una de estas transacciones, fue la que firmó la señora Giovanna Angélica

Quiroz Villaty. Contrato que firmó en nombre propio y en representación de sus

tres menores hijos. Mediante él, la señora recibió 14 mil dólares, y como

contraprestación se comprometió a no iniciar en el futuro ninguna acción

judicial por el daño sufrido. Tiempo después, sin embargo, la señora

desconoció la transacción extrajudicial firmada con Yanacocha, y en su lugar

acudió al Poder Judicial, demandando a la empresa por un monto de US$

1’800,000.00 (Un millón ochocientos mil dólares americanos).

3 Una pobladora choropampina entrevistada manifestó que la empresa Yanacocha les hacía ofrecimientos que nunca cumplió; al tiempo que les recordaba que era mejor aceptar sus ofertas y no intenten reclamar ante el Poder Judicial, ya que así, no obtendrían nada: “Si tu te vas meter con abogado, nosotros te vamos a meter 100”, recordó señaló la pobladora que le habían señalado. Ver: “Choropampa. El precio del oro”. Guarango. 2002.

3

Dentro del proceso judicial, la empresa Yanacocha, como era de esperar,

interpuso excepción de conclusión del proceso por transacción (a la que agregó

otra por falta de legitimidad para obrar, aunque por los mismos motivos). Los

jueces de las dos primeras instancias que conocieron el caso le dieron la razón

a Yanacocha, indicando en sus resoluciones que el conflicto de intereses ya

había sido resuelto mediante la transacción extrajudicial firmada por la señora

Quiroz Villaty. Ambas resoluciones se sustentaron en lo que había establecido

la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, según la cual, cuando un

conflicto de intereses es resuelto mediante transacción extrajudicial, carece de

sentido el proceso judicial para ver el mismo problema.

No obstante, existe otro criterio, el de la Sala Civil Transitoria, según el

cual para que la transacción deje sin efecto el juicio instaurado, ésta debe ser

judicial, es decir homologada por un juez. Por tanto una transacción

extrajudicial, como la firmada por la señora Quiroz, no debe liquidar el juicio,

debiendo continuarse con él hasta ver el fondo, que en este caso es la

indemnización.

Este criterio es el que recoge la señora Quiroz para interponer recurso de

casación contra la resolución de segunda instancia que favoreció a Yanacocha.

Y es así como este caso llega a la Corte Suprema. En esta instancia, la Sala

Civil Permanente, quien conoce de este proceso, solicitó que se convoque a un

Pleno Casatorio, en atención a que existían criterios contradictorios sobre el

modo de resolver este conflicto. La cuestión planteada puede resumirse con la

siguiente pregunta: ¿tiene la transacción extrajudicial el mérito legal suficiente

para dejar sin efecto el futuro proceso judicial que se pueda iniciar por los

derechos ya transigidos?

III. Cuestiones jurídicas sobre el Pleno Casatorio

Haremos un análisis sobre distintas cuestiones jurídicas de carácter

procesal y sustantivo, que han sido vistas de forma directa o indirecta en el

marco de este primer Pleno Casatorio.

4

La eficacia de la transacción extrajudicial dentro de un proceso donde se discute la materia transigida

Como señalamos, interpuesta la demanda por la señora Quiroz por

indemnización por daños y perjuicios4, la empresa demandada interpone dos

excepciones, cuyo objetivo era dejar sin efecto el proceso instaurado.

Como se sabe, la disputa de un derecho dentro del marco de un proceso

debe sustentarse en el marco de una relación procesal válida. Es decir, debe

existir verdaderamente un conflicto de intereses con relevancia jurídica entre

las partes; de modo que, cuando no existe éste, no tiene sentido la actuación

jurisdiccional. Las excepciones, en ese sentido, sirven para denunciar la

inexistencia de una relación procesal válida. Por ello, quien la interpone no

cuestiona el “fondo” del problema –en este caso la indemnización y el monto de

ella- sino que están dirigidas a poner en evidencia el defecto de una condición

formal para que se pueda resolver el conflicto a través de un proceso5.

Nuestro Código Procesal Civil contempla la posibilidad de denunciar vicios

formales en la instauración del proceso, en hasta trece modalidades. La

demandada Yanacocha usó para su defensa dos: excepción por Conclusión del

Proceso por Transacción y la excepción de Falta de Legitimidad para Obrar de

la demandante. Ambas están contempladas en el artículo 446 del Código

Procesal Civil; aquí citado en su parte pertinente:

Artículo 446.- Excepciones proponibles El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones 6. Falta de Legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción;

4 Código Civil. Artículo 1970.- Aquél que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo. Resultó aplicable también el dispositivo que habilita a demandar a aquél que causó daño por su subordinado, como sucedió en el presente caso, en el que la empresa Ransa, contratada por Yanacocha fue la que ocasionó el derrame del mercurio. Artículo 1981.- Aquél que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria. 5 “La excepción es un instituto procesal por el cual de demandado puede oponerse a la pretensión del actor; con ella cuestiona el aspecto formal o de fondo del proceso, persiguiendo anular la acción incoada”. Ver: Casación 1429-98-Piura. Sala Civil de la Corte Suprema. El Peruano 16/199. p. 2479.

5

La legitimidad para obrar es la cualidad emanada de la ley para requerir

una sentencia favorable respecto del objeto litigioso. Es decir, en el caso del

demandante, es la aptitud que en abstracto la habilita para exigir al aparato

jurisdiccional la satisfacción de un derecho reconocido en una norma. Por

tanto, la falta de legitimidad para obrar es la ausencia de tal cualidad. En el

caso que nos ocupa, la excepción interpuesta por la demandada alega que no

existiría legitimidad pues la demandante ya satisfizo su derecho a obtener una

indemnización por el daño sufrido -recogido en el artículo 1970 del Código

Civil- toda vez que firmó la transacción extrajudicial.

En el caso de la excepción por conclusión del proceso por transacción, lo

que se alega es la falta de interés para obrar. El interés para obrar es también

un requisito para que exista una relación procesal válida, y existe -en el caso

del demandante- siempre que la resolución sobre el fondo a expedirse en el

proceso le reporte una utilidad. Con esta excepción se indica que, si el proceso

no va a reportar ninguna utilidad -legal- al demandante, no tiene sentido que se

prosiga con él. En este caso, según la demandada, tal situación se presenta

puesto que, al haber una transacción firmada, ya no existe conflicto de

intereses por resolver, y por eso el proceso ya no tendría ninguna utilidad

legítima para el demandante.

Aún cuando diferentes, ambas excepciones se sustentan en el mismo

hecho jurídico: la transacción extrajudicial. En ambos casos, las excepciones

tienen carácter perentorio complejo, es decir, tienen el efecto de acabar con

el proceso instaurado, al tiempo que terminan también con el derecho del

demandante de iniciar cualquier proceso en el futuro que tenga la misma

pretensión. Toca analizar entonces si tiene estos efectos.

La transacción extrajudicial está contemplada en el artículo 1302 del

Código Civil, que señala:

Artículo 1302.- Transacción Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado.

6

Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada.

Sobre el objeto de la transacción, el artículo trascrito resulta bastante

claro: este contrato sirve para poner fin a un conflicto de intereses. Sobre sus

efectos, la norma le da los que tiene la cosa juzgada, es decir, gozan de

irrevocabilidad, ya que no pueden ser desconocidos por ninguna de las partes,

ni tampoco modificados por ninguna autoridad, jurisdiccional o no. Si ello es

así, una vez firmado este acuerdo, es claro que quien lo desconozca para

plantear un proceso judicial por los mismos hechos no tiene ni interés ni

legitimidad para obrar. De modo que, si el proceso judicial se abre, éste podría

perecer si se alega esta circunstancia.

La controversia al respecto, promovida por el criterio de la Sala Civil

Transitoria, y que recogieron algunos vocales supremos asistentes al Pleno

Casatorio, es que sólo la transacción judicial tendría el efecto de acabar con el

proceso instaurado por el mismo conflicto de intereses. El sustento de esta

posición se basa en dos consideraciones.

La primera lo encontramos en lo que dispone el artículo 453 del Código

Procesal Civil, que indica:

Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción.- Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: (…) 4. en que las partes conciliaron o transigieron.

Se invoca este artículo esgrimiendo que el Código Procesal Civil, al indicar

como requisito para el amparo de la excepción por transacción, la presencia de

un proceso inicial donde las partes transijan, ha establecido también -contrario

sensu- que cuando no existe tal proceso previo, no se debe amparar la

excepción de transacción, aún cuando ésta sea extrajudicial.

7

Creemos que ese criterio no es adecuado. Consideramos que es errónea

la aplicación del principio “todo lo no permitido, está proscrito”, ya que este

criterio es aplicable exclusivamente al ámbito de actuación de las entidades de

la Administración Pública6. Tal regla no debe aplicarse a una situación

procesal, que viene determinada por una actuación evidentemente privada,

como la firma de una transacción (judicial o extrajudicial). Al contrario,

consideramos que como la norma no habla de transacción extrajudicial, se trata

de un vacío legal, que es necesario integrar7.

¿Qué efectos debe tener la transacción extrajudicial dentro de un

proceso? Hay que integrar el ordenamiento pues está claro que el Código Civil

-que regula la actividad entre los privados- le otorga el mayor valor a este

acuerdo (dándole el valor de cosa juzgada); y sin embargo, el Código Procesal

Civil, no recoge a este tipo de transacción dentro de su articulado.

Creemos que la transacción extrajudicial y judicial, producen situaciones

jurídicas similares. En ambos casos, se trata de dos o más personas que

deciden poner fin a un conflicto de intereses haciéndose para ello concesiones

recíprocas. Y en tanto ello es así, consideramos que debe tratárselas igual

dentro de un proceso: ambas deben tener fuerza legal, de manera que la

excepción planteada por quien se vea afectado por el desconocimiento de la

transacción, debe ser amparada.

Se ha querido pretender que existe una diferencia radical entre una y otra,

y que esa diferencia consiste en la presencia del juez. En otras palabras, si el 6 Y la razón es evidente: en tanto las entidades de la Administración tiene la posibilidad, con sus actos unilaterales, de afectar la libertad de los individuos, se quiere sujetar su conducta al ámbito de la estricta legalidad, donde sólo pueden ejecutar válidamente aquello para lo cual han sido legitimidad; todo lo demás les está prohibido realizar. 7 No nos es ajena la consideración por la cual, si se acepta el criterio por el cual también la transacción extrajudicial es mérito para fundar la excepción, aparentemente, la norma del inciso 4 del artículo 453 no tendría efecto alguno; con lo que se estaría atentando contra el principio por el cual, se debe interpretar las normas dándoles un sentido, y no ninguno o uno irrazonable. Sin embargo consideramos que esto sería erróneo pues esa norma regula la viabilidad de la transacción procesal para amparar la excepción de transacción siempre que se de en otro proceso idéntico. Y para ello, es necesario interpretar esta norma en función de lo que dispone el artículo 452, que regula cuando estamos ante un proceso idéntico. Así señala: Artículo 452.- Procesos idénticos. Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

8

acuerdo entre dos partes se hace ante un juez, ese acuerdo es más válido que

el que sólo se hace entre las partes. No obstante, esta interpretación no toma

en cuenta que, en virtud de la Constitución8, las personas tienen autonomía

para decidir sobre sus asuntos, esto es, la capacidad para que los acuerdos

que tomen les obliguen mutuamente; y eso, estén o no ante presencia de un

juez. Eso es la base de todo el derecho contractual9, y también de mecanismos

alternativos de solución de conflictos, como la conciliación o el arbitraje.

Ciertamente la presencia del juez puede servir como garantía para la no

violación de los derechos de una de las partes, pero no hay duda que la opción

del Constituyente y del Ordenamiento civil ha sido la de consagrar y proteger la

autonomía de la voluntad, dándole plena eficacia a los acuerdos suscritos entre

particulares. Ello, por supuesto, no obsta a que existan mecanismos para

asegurar que la “desigualdad de armas” entre las partes no se convierta en un

vehículo para la violación de derechos fundamentales de una de ellas. Sin

embargo, el camino de solución no es exigir la presencia de un juez cada vez

que los particulares firmen acuerdos, sino la posibilidad de impugnarlos ante un

juez cuando esta violación se produzca. Es decir, es un control ex post, y no un

control ex ante.

En resumen, consideramos que, en aras de dar coherencia al

ordenamiento, se debe dar a la transacción extrajudicial –contenida en el

Código Civil- el mismo efecto a la transacción judicial –regulada en el Código

Procesal Civil-, lo que significaría que ambas tienen el poder de poner fin al

proceso instaurado por los derechos transigidos.

¿Debe tener la transacción extrajudicial firmada por la señora Quiroz y Yanacocha efectos en el presente proceso?

8 Constitución Política Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. 9 Código Civil Artículo 1361.- Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos.

9

Si bien, en general, sostenemos que la transacción extrajudicial debe

tener plenos efectos dentro del proceso, consideramos que en el presente

caso, excepcionalmente, no se debe amparar la excepción de transacción.

La transacción, siendo un contrato, tiene como sustento el ejercicio de la

autonomía privada, derecho reconocido por la Constitución. Por ello, para

invalidarla, debe probarse que, o el ejercicio de esta autonomía ha sido

defectuoso (por ejemplo en caso error en la voluntad), o que tal ejercicio ha

vulnerado otros derecho o bienes constitucionales, es decir ha excedido sus

límites razonables, convirtiéndose en ilegítima.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional:

Ello significa que los derechos fundamentales no sólo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada10.

Esto se basa en que, aún en las relaciones entre particulares, que se

supone es entre iguales, es frecuente que existan abusos. La base para ello es

una innegable diferencia de poder (económico, político, etc.) entre unas

personas y otras. Como recuerda el Tribunal Constitucional: “Además de los

individuos humanos y del Estado, hay una tercera categoría de sujetos, con o

sin personalidad jurídica, que sólo raramente conocieron los siglos anteriores:

los consorcio, los sindicatos, las asociaciones profesionales, las grandes

empresas, que acumulan casi siempre un enorme poderío material o

económico11.

Sucede que el ejercicio de la libertad (de contratar en este caso) puede

generar situaciones inconstitucionales. Bajo su manto protector, pueden

producirse violaciones graves a los derechos fundamentales. Ante esta

10 Ver: STC 976-2001-AA/TC. Fundamento 5. 11 Ver: STC 976-2001-AA/TC. Fundamento 6.

10

realidad, el Estado no puede permanecer impasible y opta por exigir el respeto

de los derechos fundamentales de la parte débil en una relación jurídica, o lo

que es lo mismo, la no contravención de estos derechos por las personas

fuertes. Todos, sin excepción, tienen el deber de respetar la Constitución, como

señala el artículo 38 de la Constitución Política:

Artículo 38°. Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación

Ciertamente hay que proteger la libertad, pues es la base de cualquier

desarrollo personal; pero la libertad, cuando es ejercida por personas con

grandes desequilibrios de poder, es el escenario perfecto para que se

produzcan abusos y con ello violaciones de los derechos del débil en manos

del fuerte12. Cuando la libertad, en estos casos, colisiona con otro derecho u

otros derechos, es válido limitarla, hasta el punto en que se equilibren los

derechos de todas las partes involucradas13. De otro modo, como ha sido

resaltado, hasta la propia libertad se sofoca en sí misma14.

12 “Dado que las personas son distintas en cuanto a su disposición natural, intereses y antecedentes sociales, la acción de la libertad jurídica igual para todos, conduce necesariamente a diversos y desiguales resultados. Dicho de otro modo, la libertad igual para todos engendra, si se realiza, una nueva desigualdad social”. Ver: Bilbao Ubillos. Juan María. “La Eficacia de los Derechos Fundamentales frente a Particulares. Análisis de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 1997. p. 230. 13 “No se puede suprimir por entero la desigualdad, sino se quiere anular la propia libertad. Pero no es menos cierto que la libertad real requiere de unas determinadas condiciones marco y la más importante de ellas es la continua relativización de la desigualdad social, porque si la desigualdad de resultados excede de una determinada medida, pone en cuestión a la libertad misma. En efecto, si no ponemos ningún límite a esa desigualdad, la libertad abandonada a su discrecionalidad se transforma en falta de libertad. Hay que poner medida, por tanto, al ejercicio de la libertad por individuos u organizaciones para hacer compatibles la libertad jurídica de unos con la posibilidad de realización de esta libertad por los otros, sobre todo si son socialmente impotentes. Libertad e igualdad se colocan, en suma, en una relación e parte de condicionamiento mutuo, en parte de exclusión. La libertad real para todos exige un equilibrio permanente entre ambos valores”. Ver: Ver: Bockenforde, Ernst Wolfgang. “Escritos sobre Derechos Fundamentales”. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. p. 77. Citado por Bilbao Ubillos. Juan María. Op. Cit. p. 243. 14 Surgen nuevas estructuras y situaciones de poder originadas por las diferencias de posesión (adquisición y extensión de poder de un lado, pérdida de poder e impotencia de otro). Dar rienda suelta a estas formaciones de poder supone cuestionar de nuevo, a fin de cuenta, la posibilidad de realizar la libertad. El derecho formal e igual para todos…. tiene de por sí la tendencia a hacer a los fuertes… aún más fuertes, y a los débiles… aún más débiles. Quien carece de poder social propio o de una especial protección, quien es impotente por sí mismo acaba por no poder ya realizar su libertad jurídica frente a los titulares de poder social. La libertad… realizable para todo el mundo en principio, se volatiliza, se va progresivamente convirtiendo en una forma vacía. La desigual social .se convierte en falta de libertad social. Ver: Bockenforde., Ernst Wolfgang. “Escritos sobre Derechos Fundamentales”. Baden Baden: Nomos Verlagsgesellschaft. 1993. p. 86. Citado por Bilbao Ubillos. Juan María. Op. Cit. p. 243.

11

Creemos que existe libertad para contratar por el monto de la

indemnización a pagar por el daño ocasionado por Yanacocha a la señora

Quiroz15. Pero en este caso esa libertad ha sido distorsionada de tal forma que

se ha violado el derecho a la salud de la señora Quiroz. Esto se sustenta en

que los daños ocasionados por la intoxicación son graves y permanentes16, lo

que exige un tratamiento costoso, en tanto que el monto de la indemnización

otorgado es irrisorio en comparación con el costo del daño ocasionado. Esto

determinará que la señora Quiroz y sus hijos no podrán cubrir los gastos en

que tendrían que incurrir para curarse o tratarse. Por ello, su derecho a la salud

se ha visto afectado, y de manera considerable.

El derecho a la salud está reconocido en el artículo 7 de la Constitución

Política, que señalan:

Artículo 7°. Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad.

El pago de una reparación por un monto de 14,000 dólares no representa,

en ese sentido, una reparación satisfactoria que pueda cubrir los efectos de la

violación previa.

Es así que, desde una perspectiva de eficacia directa de la Constitución -

derivada de lo dispuesto en el artículo 38 de la Constitución- la transacción

15 Discrepamos por eso de algunos vocales supremos, quienes han sugerido la posibilidad de que la transacción firmada ha versado sobre derechos indisponibles. Como señala el Código Civil, las consecuencias del daño, pueden ser materia de indemnización. Así tenemos: Código Civil Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. (…). 16 Debido a su solubilidad (75% a 85%), se absorbe rápidamente a través de los pulmones y los glóbulos rojos y las neuronas, generando daños neurológicos irreparables, tos, tirantez del pecho, problemas respiratorios, malestar estomacal, náuseas, vómitos, diarrea, incapacidad de drenaje renal, retardo del aprendizaje, lenguaje deficiente, irritaciones de la piel, tumores, debilidad, deformidad de músculos, parálisis, pérdida de la memoria, dolores de cabeza, irritabilidad, timidez y perdida de confianza, insomnio, perdida visual, alucinaciones y perdida de oído. Ver: http://www.geocities.com/factortierra2/bioespacio/20050625/

12

firmada entre Yanacocha y la señora Quiroz, carece de validez jurídica por

violar el contenido del derecho fundamental a la salud de la señora Quiroz.

A su vez, desde una perspectiva de eficacia indirecta de la constitución, es

decir, de aquella por a cual la “eficacia se materializa mediatamente a través de

su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria,

quieres están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la

Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de

los derechos fundamentales”, tampoco cabe ampara la transacción extrajudicial

firmada entre las partes.

Para ello, debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo V del

Título Preliminar del Código Civil, que regula, entre otras cosas, a la

transacción extrajudicial, y que dispone:

Título Preliminar Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

El orden público, evidentemente está compuesto por el contenido de los

derechos fundamentales, entendiendo por ellos, no sólo derechos subjetivos,

sino también valores objetivos que la Constitución consagra. Como ha

señalado el Tribunal Supremo alemán:

“No obstante, es igualmente cierto que la Constitución, que no quiere ser neutral frente a los valores, en su título referente a los derechos fundamentales también ha instituido un orden objetivo de valores y ha expresado un fortalecimiento principal de los derechos fundamentes. Este sistema de valores, que tiene su centro en el libre desarrollo de la personalidad humana y su dignidad en el interior de la comunidad social, debe regir como decisión constitucional básica en todos los ámbitos del derecho”17.

En suma, ya sea apelando a la eficacia directa o indirecta de la

Constitución, es claro que la transacción no tiene efectos legales.

17 Citado por García Torres, Jesús y Antonio Jiménez Blanco. “Derechos Fundamentales y Relaciones entre Particulares. La Drittwirkung en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Madrid: Civitas. 1986. p. 29.

13

¿Debió demandarse previamente la nulidad de la transacción?

Uno de los obstáculos procesales para dejar sin efecto la transacción

firmada por la señora Quiroz y, en última instancia, defender sus derechos

fundamentales, parece constituir la exigencia previa de demandar, previamente

a la indemnización por daños y perjuicios, la nulidad del contrato de

transacción. Siendo ese el criterio, la decisión que tome la Sala Civil

Permanente -en atención a lo dispuesto en el Pleno Casatorio- sólo podría

versar sobre el amparo o no las excepciones planteadas por Yanacocha, que

tienen como base la mencionada transacción, más no sobre el derecho a la

indemnización de la señora Quiroz.

Creemos, sin embargo, que esto atentaría contra el derecho a una tutela

jurisdiccional efectiva18, contenido también en la Constitución. Ello es así

porque, en efecto, no se le estaría otorgando una verdadera tutela a una de las

partes. Creemos que la Sala Suprema debe evitar llegar a una situación así,

para lo cual conviene analizar caminos legales que logren ese resultado

protector de los derechos de la señora Quiroz.

Una primera posibilidad podría encontrarse en la declaración de la nulidad

de pleno derecho de la transacción, en atención a que evidentemente viola

derechos fundamentales a la salud de la señora Quiroz. Esto se llevaría a cabo

en uso del de la potestad nulificante que tienen todos lo jueces, la que en el

caso concreto tiene amparo además en lo dispuesto en el artículo 220 del

Código Civil, que señala:

Artículo 220 La nulidad a que se refiere el artículo 219 (nulidad absoluta) puede ser alega por quienes tengan interés o por el Ministerio Público. Puede se declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta. No puede subsanarse por la confirmación.

Se ha dicho, en ese sentido, que los jueces tienen el deber de defender la

legalidad (que incluye la constitucionalidad) de la actuación de las personas; de

18 Constitución Política. Artículo 139.- Son principios de la función jurisdiccional 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

14

modo que ello se traduciría en la obligación de declarar nulo los actos jurídicos

que atenten flagrantemente esa legalidad. Así, por ejemplo Lohmann sostiene:

“En tal caso, según el precepto que analizamos, el Juez debe declarar la nulidad incluso sin que las partes lo invoque. (…) esta posibilidad procesal se traduce como un deber, porque el Juez no puede permanecer impasible ante un negocio, por ejemplo, inmoral o ilegal (…) esta expresión de ‹poder› como facultad procesal viene a constituir una excepción a la regla conforme a la cual el Juez no puede emitir pronunciamiento sobre lo que no constituye materia de la controversia judicial”19.

No obstante, creemos que tal medida no satisface un test de

proporcionalidad. Es cierto que la medida es adecuada, toda vez que sirve

efectivamente para dejar sin efectos el acto jurídico que viola derechos

fundamentales. Pero no consideramos que sea la única medida existente para

llegar a ese resultado, ya que existe una vía menos gravosa e igual de efectiva.

De ese modo la medida no cumple con ser necesaria. ¿Cuál es esa segunda

posibilidad?

Consideramos que esa medida menos gravosa es la reconducción de las

pretensiones de la señora Quiroz; la que pasaría de ser una pretensión de

indemnización a una de nulidad de acto jurídico y posterior indemnización.

Esta, por cierto, es una medida excepcional, ya que, en principio, un juez

no está habilitado para incorporar una pretensión que no ha sido señalada por

una de las partes. No obstante, existen varias razones que aconsejan este

proceder.

Partamos de una regla innegable: el juez debe respetar el principio de

congruencia, por el cual, “debe existir una adecuación o correlación entre los

dos grandes elementos definidores del esquema del contencioso, es decir,

entre la pretensión u objeto del proceso y la decisión judicial”20. La finalidad de

19 Lohmann Luca de Tena, Juan Guillermo. “El Negocio Jurídico”. Lima: Grijley. 1997. pp. 554 y 555. 20 Apolín Meza, Dante. “Apuntes iniciales en torno a los límites en la aplicación del aforismo iura novit curia y la reconducción de pretensiones”. En: Ius et Veritas 29. p.35

15

este principio es evitar los “fallos sorpresivos”, cuando las partes no han podido

defenderse y argumentar (a su interés) de aquello que ha sido decidido.

De ese modo, si se reconduce la pretensión de la señora Quiroz, por una

de nulidad, dando a Yanacocha la posibilidad de defenderse, de algún modo,

se morigera la rigidez de este principio. Esto no significa que puede aplicarse

de cualquier modo. Cuando el juez aplica el derecho aún cuando no haya sido

invocado, y tal como reza el artículo VII del Título Preliminar del Código

Procesal Civil21, no puede, ni agregar un hecho nuevo, ni ir más allá del

petitorio. Quedando descartada la primera posibilidad, ¿es posible decir que, al

agregar la nulidad como pretensión, se está yendo más allá del petitorio?.

El Tribunal Constitucional, fija los alcances de esta medida diciendo:

“El Tribunal Constitucional es cuidadoso de no comprometer el principio de congruencia de las sentencias. En vista de ello, únicamente podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda, conforme se advierte en el presente caso”22.

Ciertamente la señora Quiroz no ha solicitado la nulidad. Pero al pedir la

indemnización habiendo una transacción previa, creemos que se la está

desconociendo jurídicamente; la base de su pretensión, en realidad, es que el

daño permanece, es decir, no hay un arreglo previo que lo repare, o lo que es

lo mismo, el arreglo previo no existe jurídicamente, es nulo.

Consideramos que implícitamente se puede inferir que la señora Quiroz

ha solicitado la nulidad de la transacción extrajudicial suscrita con Yanacocha.

Un juez puede, sin temor a prevaricar, tranquilamente no aceptar esta tesis,

pero creemos no sin mella de sus deberes como pacificador social, contenidos

en varios principios, como aquél puesto en primerísimo lugar en el Código

21 Artículo VII. Juez y Derecho. El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. 22 Ver: STC 0569-2003-AC/TC. Fundamento 8.

16

Procesal Civil y que recuerda que la finalidad del proceso es lograr la paz social

en justicia23. U aquél otro que aconseja al juez evitar que la desigualdad de las

partes afecte el desarrollo del proceso2425; norma que es tan olvidada como

importante, pues está pensada, en última instancia, como garantía del derecho

a una igualdad (material)26.

De aplicarse esta medida, las excepciones quedarían sin efecto,

devolviéndose los actuados para que continúe el proceso desde la etapa

postulatoria, donde demandante y demandado, en función a la nueva

pretensión, tendrán la posibilidad de alegar los argumentos que mejor

sustenten su posición.

IV. Conclusiones

1. En términos generales, la transacción extrajudicial tiene mérito legal

suficiente para que se declare fundada la excepción de conclusión del

proceso judicial por transacción.

2. Sin embargo, en el presente caso la transacción extrajudicial firmada entre

la empresa Yanacocha y la señora Quiroz carece de efectos legales por

contravenir derechos fundamentales.

3. En conclusión, la Corte Suprema debería incorporar como nueva

pretensión la nulidad de la transacción extrajudicial, y, como efecto,

devolver los actuados, a fin de continuar con el proceso hasta llegar a una

decisión sobre el fondo.

23 Título Preliminar Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. 24 Título Preliminar Artículo III.- Principio de socialización del proceso El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma, o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. 25 La diferencia de “armas” entre las partes es muy clara y quedó reflejada en el Pleno Casatorio cuando por Yanacocha y Ransa informaron tres abogados, mientras que la señora Quiroz no pudo estar presente, ni su abogado tampoco, muy probablemente por falta de recursos. 26 Puede verse la importancia que tienen los jueces para garantizar la igualdad en: GLAESER, Edward. “The Injustice of Inequality”. Departamento of Economics, Harvard University. 2001.

17

http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/abril/24/resolucion.htm

RESOLUCIÓN DEL PRIMER PLENO CASATORIO: ¿SE PONE FIN A LA CONTROVERSIA?

Julio Avellaneda Rojas

24 de abril de 2008. Hay un fragmento de la resolución de este Primer Pleno Casatorio (Casación N° 1465-2007-Cajamarca) que nos llamó poderosamente la atención. Citando a un jurista brasilero, la Corte Suprema hace suyo el siguiente argumento respecto al formalismo jurídico:“ …la clave del problema consiste en la posibilidad de que el poder organizador, ordenador y disciplinario del formalismo –en vez de servir a la realización del derecho– contribuya al aniquilamiento del propio derecho (…). En este caso, el formalismo se transforma en su contrario: deja de constituir una herramienta útil para la realización de la justicia material y pasa a ser su verdugo (…)”. Creemos que esa frase, muy lúcida, resume muy bien el difícil panorama que ciertos casos plantean al juzgador. El caso que ameritó el Primer Pleno Casatorio era uno de ellos. Tras el derrame de mercurio de propiedad de la minera Yanacocha, que afectó a un grupo de personas, se firmaron unas transacciones mediante las cuales las partes señalaban que el problema estaba arreglado. Pero después, uno de estos pobladores, la señora Giovanna Quiroz, se va al juez y “abre” nuevamente la discusión. ¿Hay sustento para esto? Formalmente, razona la Corte Suprema, habría sustento para abrir la discusión, pues según una norma del Código Procesal Civil, sólo las transacciones judiciales pueden oponerse en juicio, y la transacción que firmó Quiroz y Yanacocha no fue ante un juez. Pero al final concluye –siguiendo el razonamiento del jurista brasilero– que no se puede ser tan formalista, y que en verdad la transacción que no se firma ante un juez pesa igual que la judicial, ya que ambas se sustentan en la voluntad de las partes, y lo que decidan las partes en función de su voluntad está protegido por el Derecho. Por tanto, el juicio instaurado por Quiroz, para discutir lo arreglado por su transacción, debe terminar. Y así en todos los casos que presenten las mismas características. Fin de la discusión. ¿Sí? Desde nuestro punto de vista, si bien creemos que la transacción judicial pesa igual que la judicial, esto sucede siempre que esa transacción judicial cumpla ciertas condiciones, y en primerísimo lugar, que satisfaga un mínimo respeto por los derechos fundamentales. He ahí el problema que encontramos con esta resolución del Pleno. Que para nosotros, a la luz de la información que es de conocimiento público (entre otros, el Informe Defensorial N° 62), esas transacciones no respetan el derecho a la salud de los pobladores afectados, y esto porque el monto indemnizatorio que contemplan es mínimo en función al daño causado (al punto que la Defensoría del Pueblo concluyó que la minera debería ampliar la cobertura del seguro a las personas afectadas). Por eso, esas transacciones no deberían ser protegidas por el Ordenamiento. De modo que, de nuevo pensando como el jurista brasilero, nos preguntamos si no es muy formalista concluir que la transacción que tiene los requisitos legales exigibles (firma, persona capaz, etcétera) es válida y ya. ¿No sería importante también indagar por su validez a la luz de un mínimo sentido de protección de los derechos fundamentales? Creemos que si se hubiera optado por esta segunda visión, se hubieran encontrado salidas legales que permitan una protección más eficaz de Quiroz y los demás pobladores afectados de Choropampa. No nos engañemos al pensar que estas transacciones han puesto fin al conflicto. Y no se trata de proteger a quien está descontento con lo que firmó. Se trata de preguntarse si se quiere que ciertos contratos, evidentemente injustos y contrarios a la dignidad que protege la Constitución, tengan efectos. La Corte Suprema (en mayoría) optó por la primera salida, y ahí se convirtió en verdugo de la justicia.

18

INFORME DEFENSORIAL Nº 62 : EL CASO DEL DERRAME DE MERCURIO QUE AFECTÓ A LAS LOCALIDADES DE SAN SEBASTIÁN DE CHOROPAMPA,

MAGDALENA Y SAN JUAN, EN LA PROVINCIA DE CAJAMARCA

DICIEMBRE DEL 2001

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ÍNDICE I. ALCANCES DEL INFORME II. COMPETENCIA DE LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO III. ANTECEDENTES 1. La ubicación geográfica y algunos datos socio-económicos sobre los lugares

afectados por el derrame de mercurio 2. La actividad productiva minera en Cajamarca

2.1. La Minera Yanacocha SRL 2.2. Las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan, como zonas

de tránsito para el transporte de productos relacionados con la actividad de Minera Yanacocha SRL

2.3. La naturaleza y toxicidad del mercurio IV. HECHOS RELEVANTES RELACIONADOS CON EL DERRAME DE

MERCURIO 1. Aspectos generales 2. Hechos relacionados con el proceso penal seguido a personal de RANSA

Comercial S.A. y Minera Yanacocha SRL V. ACTUACIONES DEFENSORIALES 1. Con el Ministerio Público de Cajamarca 2. Con el sector salud 3. Con el sector energía y minas 4. Con el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Choropampa 5. Con la Policía Nacional de Choropampa-Magdalena 6. Con el Juzgado Mixto del Módulo de Justicia - Santa Apolonia, Corte Superior

de Justicia de Cajamarca 7. Con la Contraloría General de la República 8. Participación en reuniones con representantes del Centro Poblado de

Choropampa y de Minera Yanacocha SRL 9. Participación en Cabildos Abiertos

VI. MARCO LEGAL APLICABLE 1. Derecho de la persona a gozar de un medio ambiente equilibrado y su

protección

1.1. Constitución de 1993

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1.2. Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, publicado el 29 de marzo de 1990

1.3. Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, publicado el 8 de setiembre de 1990

1.4. Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, publicado el 13 de noviembre de 1991

1.5. Decreto Supremo Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, publicado el 4 de junio de 1992

1.6. Decreto Supremo Nº 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, publicado el 20 de agosto de 1992

1.7. Decreto Supremo Nº 027-93-EM, Estructura Orgánica y Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, publicado el 19 de junio de 1993

1.8. Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de 1993

1.9. Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM, publicada el 22 de diciembre de 1994

2. Derecho a la protección de la salud

2.1. Constitución de 1993 2.2. Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, publicada el 9 de junio

de 1984 2.3. Ley Nº 26842 – Ley General de Salud, publicada 20 de julio de 1997

3. Sobre el uso de los recursos naturales

3.1. Constitución de 1993 3.2. Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los

recursos naturales, publicada el 26 de junio de 1997 4. Normas sobre responsabilidad civil extracontractual, contenidas en el Código Civil,

aprobado por Decreto Legislativo N° 295, publicado el 14 de noviembre de 1984 5. Normas relacionadas con la responsabilidad penal

5.1. Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 635, publicado el 8 de abril de 1991

5.2. Ley Nº 26631, que aprobó normas a seguir para formalizar denuncia por infracción de la legislación ambiental, publicada el 20 de junio de 1996

6. Normas relacionadas a la fiscalización de actividades mineras y al transporte

de sustancia tóxicas

6.1. Decreto Ley Nº 25763, sobre fiscalizaciones de actividades mineras, publicada el 11 de octubre de 1992

6.2. Decreto Supremo No 023-92-EM, Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, publicado el 13 de octubre de 1992

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6.3. Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de 1993

6.4. Resolución Directoral Nº 113-2000-EM/DG, que dispuso que los titulares de actividades mineras presenten manuales para el transporte y carga de productos tóxicos, publicada el 1 de agosto del 2000

6.5. Resolución Directoral Nº 134-2000-EM/DGM, que aprueba los lineamientos para la elaboración de planes de contingencia a emplearse en actividades minero-metalúrgicas, publicada el 26 de agosto del 2000

VII. ANÁLISIS DEL CASO 1. EL MARCO INSTITUCIONAL Y SU RESPUESTA

1.1. Actuaciones del Ministerio de Energía y Minas

A) De control y fiscalización

B) La potestad reglamentaria del Ministerio de Energía y Minas sobre las medidas de seguridad y de protección ambiental en el transporte de sustancias peligrosas

C) El rol de la Dirección Regional de Energía y Minas de Cajamarca

D) Situación actual: cumplimiento por parte de Minera Yanacocha SRL

de las recomendaciones efectuadas por el Ministerio de Energía y Minas

1.2. Actuaciones del Ministerio de Salud

1.3. Actuaciones de la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA

1.4. Otros organismos con competencia en la gestión pública ambiental

A) El Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAM

B) La Contraloría de la República

2. LOS DERECHOS VIOLADOS 2.1. El derecho fundamental a un ambiente equilibrado 2.2. El derecho a la salud

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3. SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL DERRAME DE MERCURIO

3.1. La responsabilidad en el campo penal 3.2. La responsabilidad en el campo civil 3.3. La responsabilidad del transportista VIII. CONCLUSIONES IX. RECOMENDACIONES X ANEXOS

1. Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM. Sanciona con multa de 600 UIT a

Minera Yanacocha SRL por daños ocasionados al medio ambiente y a la salud de la población

2. Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA. Informe de Inspección Especial sobre

verificación de las causas y efectos del derrame de mercurio en la localidad de Choropampa

3. Convenios de transacción extrajudicial celebrados entre Minera Yanacocha

SRL y algunos pobladores del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa:

a) Con Mariela Martínez Carmona, de fecha 29 de agosto del 2000 b) Con Santos Isaac Alván Lezcano, de fecha 13 de octubre del 2000 c) Con María Florinda Burgos Vallejos, de fecha 10 de noviembre del 2000 d) Con Luisa Arribasplata Mestanza, de fecha 06 de abril del 2001

4. Convenio de transacción extrajudicial celebrado entre Minera Yanacocha SRL

y la Municipalidad Delegada del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa, el 14 de agosto del 2000

5. Oficio Nº 169-2001-CTAR-CAJ/DREM, del Director Regional de Energía y

Minas del CTAR Cajamarca, ingeniero Carlos Vásquez Peralta a la Representante del Defensor del Pueblo con sede en Trujillo, doctora Yolanda Falcón Lizaraso

6. Documentos recibidos de la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA

a) Oficio Nº 2987-2000-DIGESA/DG, del 5 de setiembre del 2000, dirigido al

Fiscal Provincial Ad Hoc de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Cajamarca, Doctor Miguel Angel Villalobos.

b) Oficio Nº 3527-2000-DIGESA/DG, del 26 de octubre del 2000, dirigido a la Juez Provisional del Juzgado Mixto de Santa Apolonia, doctora Olga Rosario Castañeda Ayulo.

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c) Oficio Nº 3206-2001/DIGESA/DG, del 12 de octubre del 2001, del Director General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud - DIGESA, dirigido a nuestra institución, adjuntando copia del Informe de Evaluación realizada por la DIGESA en la localidad de San Sebastián de Choropampa a raíz del derrame de mercurio.

7. Fotografía del trailer perteneciente a RANSA Comercial S.A. donde se

transportó el mercurio. Imagen de archivo publicada en el Diario Liberación el jueves 06 de setiembre del 2001, en la página 13

8. Acta de entrevista con el conductor del camión que transportó mercurio, señor

Esteban Blanco Bar, de fecha 2 de octubre del 2000

9. Fotografía de comisionados de la Defensoría del Pueblo entrevistando a pobladores del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa

10. Fotografía de comisionados de la Defensoría del Pueblo supervisando el recojo

de mercurio en la localidad de San Sebastián de Choropampa

11. Mapa de la provincia de Cajamarca y sus distritos, elaborado por el Centro de Sistemas de Información-CTAR Cajamarca

12. Mapa de la ruta Cajamarca - Pacasmayo, elaborado por el Centro de Sistemas

de Información-CTAR Cajamarca

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INFORME DEFENSORIAL Nº 62: EL CASO DEL DERRAME DE MERCURIO QUE AFECTÓ A LAS LOCALIDADES DE SAN SEBASTIÁN DE CHOROPAMPA, MAGDALENA Y SAN JUAN, EN LA PROVINCIA DE CAJAMARCA1

I. ALCANCES DEL INFORME El viernes 2 de junio del año 2000, aproximadamente entre las 16:00 a 18:30 horas, se produjo un derrame del metal mercurio en una longitud aproximada de 27 Km, desde el distrito de San Juan, pasando por el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa (zona donde se produjo el mayor derrame), hasta el distrito Magdalena, provincia y departamento de Cajamarca. Dicho derrame provino de un trailer camión de la empresa RANSA Comercial S.A., que se dirigía hacia la ciudad de Lima transportando nueve balones metálicos conteniendo dicha sustancia y además diez cilindros metálicos de cloro gaseoso vacíos, de propiedad de Minera Yanacocha SRL. Este suceso ocasionó que inicialmente cuarentaisiete (47) pobladores de la localidad de San Sebastián de Choropampa resultaran intoxicadas, y en los días sucesivos el número de pobladores atendidos en los diversos centros de salud por intoxicación del mercurio se elevaría a setecientos cincuentaicinco (755), requiriéndose la hospitalización de muchos de ellos, debido principalmente a la manipulación o recolección del mercurio sin las condiciones de seguridad adecuadas. Como consecuencia de ello, no sólo la salud de la población se vio afectada sino también el medio ambiente local de las localidades mencionadas. Teniendo en cuenta los hechos expuestos, el contenido del presente informe, realizado de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 9° de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley N° 26520 -que nos faculta a realizar investigaciones de oficio- sistematiza las actuaciones defensoriales efectuadas con ocasión del mencionado derrame de mercurio y sus consecuencias; analiza el marco legal que sustenta la protección de los derechos al medio ambiente y a la salud, así como las responsabilidades de las autoridades estatales al respecto; y, finalmente, propone algunas conclusiones y recomendaciones sobre el particular. II. COMPETENCIA DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Entre las competencias asignadas a la Defensoría del Pueblo, según el artículo 162º de la Constitución y el artículo 1º de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, Ley Nº 26520, se encuentran la de defender los derechos constitucionales y

1 Elaborado por un equipo de trabajo de la Adjuntía para la Administración Estatal y de la Oficina Descentraliza da de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo.

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fundamentales de la persona y de la comunidad, así como la de supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal. En tal sentido, una de las materias que competen directamente a la Defensoría del Pueblo es la referida a la conservación del medio ambiente y sus implicancias en el desarrollo sostenible del Perú. El derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, constituye un derecho fundamental de la persona, tanto en el plano individual como en su naturaleza colectiva y difusa, que se encuentra reconocido internacionalmente y garantizado constitucionalmente en el artículo 2° numeral 22) de nuestra Constitución. Asimismo, otra materia relacionada al ejercicio de las competencias de la Defensoría del Pueblo es la protección que brinda el Estado a la salud personal, del medio familiar y de la comunidad, derecho social reconocido en el artículo 7º de la Constitución. Considerando que el derecho al medio ambiente y el derecho a la protección de la salud forman parte de los derechos constitucionales de la persona, resulta evidente que nuestra institución está plenamente legitimada para realizar las actuaciones que necesarias para salvaguardar o proteger dichos derechos. De lo expuesto se desprende que la Defensoría del Pueblo tiene la potestad de supervisar la actuación de las diversas entidades estatales con competencias para intervenir en el caso del derrame de mercurio proveniente de la actividad minera de la empresa Minera Yanacocha SRL y que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, San Juan y Magdalena, provincia y departamento de Cajamarca, en la perspectiva de verificar el cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Naturalmente, esta competencia institucional va más allá del caso concreto mencionado, constituyendo una preocupación constante para la Defensoría del Pueblo la protección del entorno ambiental frente a las actividades de cualquier persona, incluidas las empresas que realizan la explotación de diversos recursos naturales en el territorio nacional, o de otro tipo de agentes que con su accionar puedan afectar el medio ambiente y la salud de las personas. III. ANTECEDENTES 1. La ubicación geográfica y algunos datos socio-económicos sobre los

lugares afectados por el derrame de mercurio El propósito de este apartado es ubicar el contexto en que se produjeron los hechos analizados en el presente informe, analizando la información sobre la ubicación geográfica de las localidades afectadas por el derrame de mercurio, así como datos relativos a actividades económicas, niveles educativos o de acceso a la prestación de ciertos servicios públicos Ello nos permitirá apreciar con mayor objetividad el grado de vulnerabilidad de los pobladores de dichas localidades, frente al derrame de mercurio descrito, hecho que se relaciona con una actividad común dentro de su entorno

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inmediato, como es el transporte por sus principales vías de productos provenientes de actividades mineras o para el desarrollo de las mismas, considerados tóxicos y peligrosos, y que pueden afectar su salud o el medio ambiente en el cual desarrollan diariamente sus actividades. Con relación a nuestras fuentes, utilizamos datos obtenidos por la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo en su contacto con autoridades locales de la zona, así como información estadística citada en la “Investigación del Derrame de Mercurio del 2 de junio del 2000 en las cercanías de San Juan, Choropampa y Magdalena”, de julio del 2000, elaborado por la Comisión Independiente a la Oficina del Ombudsman y Asesor en Materia de Observancia (Compliance Advisor Ombudsman -CAO), de la Corporación Financiera Internacional (CFI) y el Organismo Multilateral de Garantía de Inversiones (OMGI), a solicitud de los accionistas de Minera Yanacocha SRL.2 Una de las zonas afectadas, el Distrito de Magdalena, tiene una extensión de 215.38 km2, representando el 7.2% de la superficie provincial de Cajamarca, y está íntegramente situado en la vertiente del Pacífico, sobre los contrafuertes del ramal externo de la Cordillera Occidental, que descienden desde alrededor de 3,800 a sólo 900 metros sobre el nivel del mar, en las cumbres del lindero Norte y en el extremo sur occidental del distrito, respectivamente.

Las elevaciones y quebradas de dicho distrito son de gran pendiente, y su suelo presenta un alto grado de erosión y deforestación, con un aspecto general muy árido excepto en sus pequeñas zonas con riego como las playas del valle y otros pocos lugares.

La población total del distrito de Magdalena asciende aproximadamente a 10,000 habitantes, siendo la población urbana aproximadamente de 3,000 habitantes y, específicamente, el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa (en adelante nombrado sólo como Choropampa) que pertenece a dicho distrito, cuenta con 600 habitantes. La producción económica en Magdalena se basa principalmente en la agricultura, a excepción de Choropampa que se encuentra mayoritariamente dedicada al comercio de diversos productos, concentrado en su feria de los días martes comerciantes de Chiclayo, Trujillo y Cajamarca.

Los colegios secundarios en Magdalena son: Santa María Magdalena en la capital distrital, Jesús de Nazareth en Choropampa, y Cumbico en el caserío del mismo nombre. Las escuelas primarias son diecinueve (19) y las de educación inicial tres (3). Esta actividad depende administrativamente de la supervisión de Cajamarca.

2 Según el referido informe, la CAO se creó en 1999 para proporcionarles a la CFI y al OMGI un mecanismo independiente para fortalecer la responsabilidad y la observancia de las políticas de protección social y ambiental del Grupo del Banco Mundial. En respuesta a una solicitud de Minera Yanacocha SRL, la CAO decidió formar una Comisión Independiente compuesta de peritos sobre la materia (mercurio y ambiente, mercurio y salud humana, y prácticas mineras).

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Por su parte el Distrito de San Juan tiene 69.66 km2, aproximadamente el 2.3% del total de la provincia de Cajamarca. Tiene un modelado fuertemente abrupto por encontrarse en una de las partes más altas de la vertiente occidental de los Andes, ocupando los contrafuertes que descienden desde las abras y cumbres de su Ramal Externo hacia el cauce del río Jequetepeque o San Juan. Sus valles son estrechos y sus partes llanas escasas. La población total de este distrito es de aproximadamente 6,200 habitantes y en el cercado residen aproximadamente 2,000 habitantes. La producción económica del distrito se basa principalmente en la agricultura y la ganadería. El comercio se realiza principalmente con Cajamarca y con ciudades de la costa, el mercado de abastos sólo funciona los domingos.

El distrito de San Juan es atravesado por la carretera asfaltada de la costa a Cajamarca. Su capital dista 36 km de Cajamarca, 28 km de Magdalena y 137 km del desvío a la carretera Panamericana. Otra carretera, afirmada y trocha, la une con Huacraruco y se prolonga hacia Sunchubamba. Tiene oficina de correos y centro comunitario de telecomunicaciones. Pocas casas en las comunidades tienen agua potable (11.8%), instalaciones sanitarias (40%), electricidad (17.2%) o teléfono (1%). La matrícula escolar para los niños de 6 a 11 años es del 82.3% y para los de 12 a 17 años es del 55.5%. El analfabetismo rural (87.4%) es significativamente más elevado que el analfabetismo urbano (12.6%). 3 La tasa de natalidad en la zona (40.2/100) es más elevada que en resto del Perú (33.6/100). La tasa de mortalidad (13.2/100) de comunidades cerca de la mina también es más elevada que en el resto del Perú (10/1000). Esto incluye la tasa de mortalidad de lactantes (60.7/1000) y la infantil (88.5/1000). En conclusión, los datos presentados nos muestran que los pobladores de las localidades afectadas por el derrame de mercurio, pertenecen, en general, a un estrato socio-económico bajo, lo cual se demuestra porque en la mayoría de los casos tienen un nivel educativo bajo, y su acceso a los servicios básicos de salud y a la prestación de servicios públicos esenciales es muy limitada. Ello nos hace presumir válidamente que las primeras reacciones de los pobladores de Choropampa, Magdalena y San Juan, ante el derrame de mercurio producido, es decir, el de recogerlo en la mayor cantidad posible y guardarlos en sus casas porque consideraban que tenía un valor

3 Al respecto, hay que tener en cuenta que según el Instituto Nacional de Estadística e Informática – INEI, en materia de analfabetismo en el Perú hubo una disminución bastante intensa. Así, la tasa de analfabetismo pasó de 38% en 1961 a 13%, en 1993, según resultados de los Censos Nacionales de Población. Sin embargo, según el mismo censo, el departamento de Cajamarca tenía uno de los mayores niveles de analfabetismo a nivel nacional, con una tasa de 27,2% , sólo por debajo de Huancavelica, Apurímac y Ayacucho. Fuente: INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA E INFORMATICA – INEI, Estado de la Población Peruana en 1999. Lima, julio de 1999 (información disponible en CD rom).

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económico; se explicarían, en parte, por las condiciones de pobreza existentes en dichos lugares. 2. La actividad productiva minera en Cajamarca4 Los recursos mineros de los que existen mayores reservas en el ámbito de la subregión de Cajamarca son el oro y el cobre, es decir, aquellos minerales que más han contribuido al crecimiento de la minería metálica peruana. Adicionalmente a estos metales, la zona cuenta con recursos de antimonio, carbono, hierro, mercurio, molibdeno, plomo, plata, zinc, caolín y cal. La producción minera no metálica de la subregión está centrada principalmente en las provincias de Cajamarca (sílice, hormigón y arcilla), Celendín (feldespato) y Contumazá (caliza). Hasta el momento, la explotación de mayor importancia es la de caliza, de propiedad de Cementos Norte Pacasmayo S.A. La más importante explotación de mineral metálico es la de oro de la empresa Minera Yanacocha SRL, la cual cuenta con nueve (9) años operando en la zona. Al año 1998 la minería concentraba el 23% del Producto Bruto Interno del departamento de Cajamarca. El auge minero exploratorio ha significado para la subregión la presencia de 33 empresas mineras, que vienen trabajando en aproximadamente 700 mil hectáreas denunciadas. La minería como sector económico es altamente intensiva en capital, por lo que no está considerada como una fuente importante de mano de obra directa. Sin embargo, su efecto multiplicador a través de actividades económicas indirectas, como el comercio y los servicios es muy alto. La remuneración promedio de un trabajador del sector minero es mayor que la que se obtiene en cualquier otro sector. Se estima que la inversión en remuneraciones del sector minero en nuestro país es de alrededor de 654 millones de dólares, sin considerar otro tipo de beneficios relacionados con salud, seguros, educación, vivienda, transporte, recreación, entre otros. De lo expuesto podemos concluir que la actividad de explotación minera en la provincia de Cajamarca, no estaría beneficiando directamente a las poblaciones ubicadas en las cercanías de los yacimientos mineros, lo cual también ayudaría a explicar las iniciales reacciones de los pobladores afectados por el derrame de mercurio, ya mencionadas.

2.1. La Minera Yanacocha SRL La Minera Yanacocha es un “joint venture” que explota oro en minas ubicadas en el departamento de Cajamarca, participando en la propiedad de la misma las siguientes personas jurídicas:

4 FUENTE: “Cajamarca Competitiva”. INDACOCHEA, Alejandro y otros. Saywa Ediciones T. l. Lima, 1998, pp. 147-150.

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- La Newmont Mining Corporation de Denver, Colorado, EE.UU. tiene una

participación del 51,35%, a través de su subsidiaria, la Newmont Mining Capital Corporation.

- La Compañía de Minas Buenaventura S.A. tiene una participación del

43,65%, a través de su subsidiaria Minera Condesa.

- La Corporación Financiera Internacional (CFI) es propietaria del 5% restante.5

Las minas de oro que explota Minera Yanacocha SRL están ubicadas aproximadamente a 600 Km al norte de Lima, y cerca de 48 Km al norte de Cajamarca, a una altura que fluctúa entre 3,400 a 4,200 metros sobre el nivel del mar. Actualmente la explotación del oro se realiza en cuatro minas a cielo abierto – Carachugo, Maqui Maqui, San José Sur y Cerro Yanacocha. En total la mina cubre una superficie de aproximadamente 25,000 hectáreas. En el año 2001 otra mina a cielo abierto está programada para entrar en operación en La Quinua, con reservas de 9.3 millones de onzas.

Es de resaltar que el Perú es el sétimo productor de oro en el mundo, y la Minera Yanacocha SRL por sí sola es responsable de casi la mitad de la producción anual de oro del Perú, y de poco más del 50% de la producción anual de mercurio. La Minera Yanacocha es la mina de oro más grande de América Latina y produce aproximadamente un 2% de la producción mundial de ese metal.

La mina emplea cerca de 1,200 personas y tiene aproximadamente 2,000 contratistas trabajando en la construcción relacionada con la expansión6.

La explotación de oro de Yanacocha emplea alta tecnología aunque poco intensiva en mano de obra y adquiere los insumos que necesita directamente del exterior, Lima o Cajamarca. En general, las empresas mineras compran la mayor parte de sus materiales e insumos fuera de la región. La mano de obra calificada proviene de Cajamarca (50%) y del resto del país, especialmente de zonas mineras.

2.2. Las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan, como zonas de tránsito para el transporte de productos relacionados con la actividad de Minera Yanacocha SRL

En el Perú, dada su topografía, las vías terrestres, en especial las carreteras, proporcionan la principal vía de transporte tanto de pasajeros como de carga. Dentro del transporte de carga de terrestre, su importancia es muy alta para el

5 “Investigación del Derrame de Mercurio del 2 de junio del 2000 en las cercanías de San Juan, Choropampa, y Magdalena, Perú”. Informe de la CAO (Compliance Advisor Ombudsman), julio 2000, p. 3. En adelante se cita esta fuente sólo como Informe de la CAO. 6 Informe de la CAO, op. cit., p. 8.

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desarrollo de las diferentes actividades económico-productivas tales como agricultura, minería, ganadería, pesquería, etc., teniendo en cuenta los altos costos de operatividad del transporte aéreo y de la marítimo, y al limitado desarrollo del transporte fluvial por la poca navegabilidad de nuestros ríos. En este contexto, muchas localidades al interior del país constituyen zonas de obligado tránsito para el transporte de carga, ya que las vías terrestres en la mayoría de los casos suelen, por el propio desarrollo urbano, atravesar los centros poblados, debido a la falta de carreteras en forma de vías de evitamiento, para que el tránsito de dicho transporte se dé por fuera de los centros poblados. En tal sentido, se transportan por las carreteras de nuestro país, diversos productos o sustancias consideradas tóxicas para la salud o peligrosas en sí mismas, necesarias para el desarrollo de las diversas actividades económicas o como consecuencia de dichas actividades. Este es el caso de la minería, la cual para el desarrollo de sus diferentes fases de explotación de los recursos naturales, requiere de la utilización de diversas sustancias tóxicas potencialmente peligrosas, o también, como resultado de dichas actividades, las empresas mineras pueden producir productos con similares características. Con relación a la explotación minera desarrollada por Minera Yanacocha SRL en el departamento de Cajamarca, tenemos que la extracción del oro constituye su principal actividad minera, y como un subproducto de la referida actividad, se encuentra el mercurio metálico.

La Minera Yanacocha SRL comenzó su producción de oro a finales de 1993. La producción de mercurio no fue anticipada originalmente, siendo las emisiones de mercurio identificadas por primera vez en noviembre de 1993, cuando el mercurio se hizo visible en la refinería. Posteriormente fueron instaladas retortas en la refinería y explotadas para la separación del mercurio. Respecto a la producción del mercurio, ésta ha aumentado de manera uniforme en proporción a la producción de oro: en el año 1994 la producción de mercurio (en kilogramos) fue de 3.639, en 1997 se incrementó a 11.238, y en el 2000 (proyectada a final de año) a 48.000. Se aprecia pues un incremento de la producción de mercurio con el pasar del tiempo, cuya producción y transporte para su comercialización no se ha detenido hasta la actualidad.

El mercurio producido en la refinería se coloca en botellas de metal semejantes a los cilindros de gas propano. Cada botella tiene una capacidad de aproximadamente 200 kg. Los cilindros son llevados de la refinería a un área de almacenaje exterior y se mantienen ahí hasta que se les transporte a los compradores en Lima. El mercurio se vende a compradores industriales y al público en general.

Al producirse el suceso del 2 de junio bajo análisis, se estimaba que Minera Yanacocha estaba produciendo de cuatro a cinco botellas de mercurio a la

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semana.7 Cuando ocurrió el derrame, la Compañía Mercantil de Lima compraba el mercurio que se producía en la mina. El procedimiento para el transporte del mercurio a Lima mediante el uso de una parihuela especial y de un camión cerrado, sin embargo éste procedimiento no es utilizado regularmente, y no lo fue en el suceso del 2 de junio, en el que se utilizó un camión remolque de cama plana con costados formados por estacas (tal como se aprecia en el Anexo Nº 7 del presente informe).

Desde 1996 la empresa RANSA Comercial S.A. tiene un contrato con la Minera Yanacocha SRL para el transporte de cargas y materiales a la mina, y para el transporte de materiales o productos de la mina a instalaciones ubicadas fuera de ésta. Dicho transporte de carga que ingresa y sale de las minas de Yanacocha SRL, utiliza vías o carreteras que atraviesan necesariamente o pasan muy cerca de varios centros poblados, como es el caso de las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan -incluso Cajamarca- por lo cual es válido presumir que, si el transporte es de productos tóxicos o potencialmente peligrosos para la salud o el medio ambiente, debieran existir regulaciones o medidas de seguridad adecuadas para reducir las posibilidades de algún daño a dichos bienes jurídicamente protegidos. Sin embargo, lo que quedó evidenciado con el suceso del 2 de junio fue la falta de un programa integral para el transporte de subproductos considerados tóxicos, como el mercurio, y de respuesta a emergencias, tal como lo analizaremos más adelante.

2.3. La naturaleza y toxicidad del mercurio

El mercurio es un elemento que se encuentra en forma natural en diferentes tipos de rocas de la corteza terrestre. A temperatura ambiental es un líquido gris plateado.

El mercurio se encuentra en forma orgánica e inorgánica en muchos lugares del ambiente8, y el que produce Minera Yanacocha SRL es de naturaleza inorgánica, también conocido como mercurio elemental o metálico.

En estado natural el mercurio se encuentra frecuentemente combinado con el azufre, cuyas formas áureas son conocidas mineralmente como cinabrio. Otros metales preciosos, incluyendo el oro, también están presentes algunas veces en estos depósitos naturales. Esto explica porqué el mercurio se halla en los

7 Según consta en el informe de la CAO, op. cit., julio 2000. 8 Los compuestos mercuriales orgánicos se forman cuando las moléculas de mercurio elemental o metálico se enlazan con carbono orgánico para formar complejos orgánicos estables.

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depósitos minerales de las minas de oro y se produce allí como un subproducto del proceso de su refinamiento.9

En cuanto a la toxicidad del mercurio, ésta varía dependiendo de su estado físico y de la ruta de exposición en el ambiente. La absorción de mercurio elemental o metálico, que se da a través de la ingestión o del contacto dérmico es mínima (0.01%). Este tipo de mercurio se evapora a la temperatura ambiental y el cuerpo absorbe rápida y efectivamente el vapor. Los efectos tóxicos del mercurio metálico pueden verificarse ante la inhalación aguda de grandes dosis lo cual produce daño a los pulmones, a la piel, a los ojos y a las encías. Los síntomas de exposición aguda son tos, diarrea, dolor en el pecho, náusea, vómitos, disnea, fiebre y un sabor metálico en la boca. Si el mercurio metálico entra en contacto con la piel puede causar dermatitis, y los niños expuestos al vapor mercúrico en la casa pueden desarrollar severos calambres en las piernas, irritabilidad y dedos rosados y dolorosos, resultando a veces en la exfoliación de la piel de las manos. Finalmente, la exposición crónica a este mineral afecta al sistema nervioso central.

La mayor parte de estos síntomas fueron observados en los pobladores afectados por el derrame de mercurio proveniente de las minas de Minera Yanacocha SRL.

IV. HECHOS RELEVANTES RELACIONADOS CON EL DERRAME DE

MERCURIO 1. Aspectos Generales

1. En el mes de mayo del 2000, Minera Yanacocha SRL obtuvo 4,300 Kg de mercurio como producto de su operación minera en sus unidades de producción. El 2 de junio del mismo año, un camión trailer de plataforma libre, de matrícula YG 9621, marca Volvo, de propiedad de la empresa RANSA Comercial S.A., transportaba hacia la ciudad de Lima y por cuenta de Minera Yanacocha SRL, al ser contratista de ésta, 1,631 kilogramos de mercurio para su comercialización en nueve (9) balones metálicos de diferentes pesos netos en kilogramos (191.8, 188.2, 161.8, etc.).

2. Del lote total de mercurio que se transportaba el día 2 de junio del 2000 entre

las 16:00 y 18:30 horas, ocurrió un derrame de 151 kilogramos de este metal, en una longitud aproximada de 27 kilómetros, desde el poblado de San Juan, pasando por la localidad de Choropampa, hasta la localidad de Magdalena. 10

9 Investigación del Derrame de Mercurio del 2 de Junio del 2000 en las cercanías de San Juan, Choropampa y Magdalena, Perú. Informe de CAO, op. cit., julio 2000. 10 La información sobre la cantidad de mercurio derram ado fue obtenida de la publicación “YANACOCHA”, editada por la Oficina de Relaciones Publicas de Minera Yanacocha – JOURNAL Año I – Número 01, del 31 de julio del 2000. Sin embargo, en la versión oficial del Ministerio de Energía y Minas, contenida en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA del 16 de junio del 2000, señala que fueron aproximadamente 80 Kg de mercurio esparcido, como

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3. Según refirió el chofer del vehículo donde se transportaba el mercurio, señor

Esteban Blanco Bar, en entrevista sostenida con Comisionados del Defensor del Pueblo en Cajamarca el 2 de octubre del 2000, tal como consta en el acta correspondiente, éste “recibió la carga el 01.06.00 en Minera Yanacocha, consistente en 10 balones de gas cloro vacíos, luego fue llamado al Almacén de Operaciones a recoger las guías, mientras se encontraba en la oficina con el encargado del almacén, les informan a ambos que ya estaba cargado el mercurio, manifestando el encargado del almacén que no estaba previsto su transporte en esa fecha, pero debido a la hora y a que no había quien descargase, se procediese a transportar. Cuando salieron a verificar la carga, el entrevistado hizo presente al encargado que la carreta se hallaba mal cargada, inclusive los balones estaban un poco inclinados, sin embargo se le ordenó asegurarlos lo mejor posible y continuar con el viaje. Además, afirma, pudo apreciar que los 9 balones de mercurio eran viejos, comprados de chatarra, no tenían indicación alguna que señale peligro, ni se le explicó de la toxicidad del mercurio.”

4. Conforme a lo señalado en el Informe elaborado por la Comisión Independiente

a la Oficina del Ombudsman y Asesor en Materia de Observancia (CAO), el conductor de RANSA Comercial S.A., conducía un camión de marca Volvo, año 1998, con un remolque de cama plana y abierta con costados formados por estacas. Personal de Minera Yanacocha SRL cargó el camión con diez (10) cilindros vacíos de cloro gaseoso y nueve (9) balones que contenían mercurio metálico Los balones de mercurio se colocaron en una parihuela ordinaria11, no en la parihuela especial destinada al uso con balones de mercurio, que fue construida para acomodar ocho (8) balones. Dichos balones fueron colocados al final de la plataforma del remolque, y se encadenaron para que se mantuvieran juntos. Cada balón de mercurio contenía poco menos de 200 Kg de mercurio.12

5. De acuerdo a la Información presentada por Minera Yanacocha SRL al

Ministerio de Energía y Minas, el 1 de junio de del 2000, “el chofer se enfermó y el personal médico de la clínica de Yanacocha le pidió que se abstenga de manejar por el resto del día. El chofer regresó a Cajamarca a pasar la noche. El camión se quedó en Pampa Larga en Yanacocha cerca de la Clínica de la Mina. El 02.06.00, el chofer regresó a la mina con su supervisor a recoger el camión y comenzar su viaje de Yanacocha a Lima con la carga. A lo largo de la ruta el chofer paró un número de veces para ocuparse ya que continuaba sufriendo un caso de diarrea. A la altura del kilómetro 155 de la carretera, uno

producto del los hechos descritos, lo cual difiere de la información reportada por la Minera Yanacocha SRL al Ministerio de Energía y Minas el 03 de julio del 2000. Apéndice 6, Recuperación de Mercurio (Fuente: Dirección Regional de Energía y Minas – Cajamarca), en la cual se señala que fueron 151 Kg de mercurio los derramados. Además, dicha cantidad es la que reporta la CAO en su informe, cfr. Informe CAO, op cit., p. 24. 11 La parihuela es una base cuadrada hecha de madera que sirve para apilar mercaderías u objetos sujetos a almacenamiento, facilitando su transporte. 12 Datos obtenidos del Informe CAO, op. cit., p. 15.

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de los cilindros de cloro cayó del camión, hecho que el chofer notó inmediatamente”.13

6. Cada cilindro vacío de cloro pesaba 600 kg, por lo que el chofer de RANSA

Comercial S.A., siguió la ruta establecida, y alrededor de las 5:30 p.m. del 2 de junio llegó a Magdalena (Km 115) y le informó al supervisor de su empresa la pérdida de un cilindro de cloro gaseoso.

7. El sábado 3 de junio el supervisor de RANSA Comercial S.A. y el chofer en

mención, volvieron sobre la ruta que había tomado el camión hasta el km 155, con el fin de recuperar el cilindro de cloro gaseoso que se había caído del camión. Al pasar por la localidad de Choropampa, vieron varias personas recogiendo mercurio en las calles, sin embargo siguieron su recorrido para tratar de recuperar el cilindro en mención.14

8. A las 8:30 a.m. del 3 de junio del 2000, Federico Schwalb, Gerente de Guardia

en la Minera Yanacocha SRL recibe una llamada de Flavio Castro, vecino de Choropampa y amigo de Schwalb, quien dijo que parecía haber mercurio en las calles de Choropampa. Es así como a los señores Peter Orams y a Alberto Herrera, funcionarios del departamento ambiental de la Minera Yanacocha SRL, se les ordenó que fueran a Choropampa para verificar la situación ellos mismos. Estos comprobaron que un cargamento de mercurio había salido de la mina el 1° de junio. Al parecer, dichos funcionarios no estaban informados del retraso del día anterior del mismo. Alrededor de las 10:30 a.m. del mismo 3 de junio, llegaron a Choropampa, confirmando el hallazgo de mercurio derramado y reportándolo a la mina, señalando que no había pruebas de que fuera mercurio de la mina o que fuera un derrame grande.15

9. Los lugares donde ocurrieron los derrames de mercurio se determinaron

inicialmente mediante la reconstrucción de las paradas del camión de transporte, en base a lo informado por el chofer a funcionarios de Minera Yanacocha SRL, así como en observaciones de residentes del lugar. Después de la respuesta inicial de dicha empresa, por la cual su personal intentó recoger el mercurio derramado sin el adecuado equipo para emergencias de este tipo, se cayó en la cuenta de que el mercurio se había perdido a lo largo de secciones de la carretera desde el Km 155, donde se había perdido el cilindro de cloro, hasta la ciudad de Magdalena, donde paró finalmente el chofer de RANSA Comercial S.A. El proceso de investigación posterior, identificó dieciséis (16) sitios de derrame a lo largo de la carretera en el tramo mencionado.16

10. La mayor cantidad de derrame de mercurio se produjo en el Centro Poblado

Menor de San Sebastián de Choropampa, Distrito de Magdalena, cerca del Puesto de Salud de la referida localidad. Debido a la peculiaridad del mercurio

13 Informe presentado por Minera Yanacocha SRL al Ministerio de Energía y Minas el 3 de julio del 2000. 14 Informe CAO, op. cit., p. 17 15 Ibid., p. 17. 16 Informe CAO, op. cit., p.25.

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elemental, siendo un metal líquido de color plateado que se fragmenta rápidamente en gotas, algunos niños lo recogieron con las manos y en diversos envases. Asimismo, parte de la población consideró que se trataba de algún metal con valor económico que podría ser comercializado posteriormente, dándose también la confusión con azogue, sustancia que se considera tiene cualidades curativas, siendo recogido y guardado en sus hogares.17

11. El 3 de junio del 2000, la Dirección Regional de Salud de Cajamarca es

informada vía el CTAR – Cajamarca, sobre el derrame de mercurio, haciéndose la constatación física de tipo cualitativa de la presencia de dicho metal en las zonas mencionadas por parte del personal de la referida Dirección, quienes coordinaron, además, con los Alcaldes de las Municipalidades de Choropampa, Magdalena y San Juan, alcanzando las respectivas indicaciones acerca de los riesgos que el mercurio implicaba para la población y sobre las acciones a realizar. Se ejecutaron estas acciones en conjunto con la Fiscalía de Prevención del Delito y la Oficina Regional de Defensa Civil del CTAR – Cajamarca.18

12. Con fecha 5 de junio del 2000, la empresa RANSA Comercial S.A., publicó en

el Diario Panorama Cajamarquino, un comunicado a la opinión pública informando que el día 2 de junio del 2000 “se produjo el derrame de aproximadamente cuatro litros de mercurio, procediéndose a recuperar la mayor parte de este producto“, cuando en realidad la cantidad real de mercurio derramado fue de aproximadamente 11 litros (equivalente a 151 kilogramos de mercurio), quedando a dicha fecha una cantidad considerable que no había sido recuperada, tal como se muestra en el siguiente cuadro según una versión oficial19:

Situación de mercurio derramado Cantidad Mercurio recuperado 49,1 Kg

Mercurio estimado en suelos 17,4 kg

Mercurio en evaporación 21,2 kg

Mercurio sin recuperar 63,3 kg

TOTAL 151,0 kg 17 Así lo señala el “Informe de la Verdad sobre el desastre ambiental en Choropampa”, elaborado por Ecovida, Red contra el uso de agroquímicos. Cajamarca, julio del 2000, pp. 5. 18 Véase al respecto el “Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca”, elaborado por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, del 12 de junio del 2000. 19 El cuadro ha sido elaborado con la información reportada por la Minera Yanacocha SRL al Ministerio de Energía y Minas el 3 de julio del 2000. Apéndice 6, Recuperación de Mercurio. Fuente: Dirección Regional de Energía y Minas – Cajamarca. Esta información coincide con lo consignado en el Informe de la CAO, en el cual se señala que fueron 49 Kg de mercurio los recuperados y 102 Kg los perdidos en el ambiente. Cfr., op.cit., p. 24

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13. Asimismo, en dicho comunicado, la empresa RANSA Comercial S.A. aseguró

que el día 3 de junio del 2000, “la señorita Fiscal de Prevención del Delito, (Dra. María Leonor Fernández Sívori), efectuó una investigación de oficio sobre el terreno, constatando que este incidente no ha generado daños personales ni constituye infracción alguna a la legislación vigente”20; sin embargo, Minera Yanacocha SRL fue sancionada posteriormente por estos hechos por el Ministerio de Energía y Minas por infracciones graves causantes de daño al medio ambiente, iniciándose un proceso judicial al respecto, por lo que dicha afirmación resultó inexacta.

14. El camión donde se transportó el mercurio fue limpiado en distintos momentos

por el personal de RANSA Comercial S.A., de la alcaldía de Magdalena y de la Minera Yanacocha. La limpieza se realizó con las manos desnudas, baldes y escobas. Personal de la Minera Yanacocha y de la empresa RANSA calcularon que alrededor de tres cuartos (3/4) del mercurio contenido en un balón se había perdido (lo cual equivalía a cerca de 151 kg aproximadamente). El personal de Minera Yanacocha SRL se llevó el mercurio recogido de vuelta a la mina. Y el camión que transportaba el mercurio y los cilindros vacíos de cloro gaseoso continuó su viaje a Lima, al depósito de la empresa RANSA Comercial S.A. 21

15. El 9 de junio del 2000 se reportaron los primeros casos de posibles

intoxicaciones mercuriales en el Puesto de Salud de Choropampa, “presentando la siguiente sintomatología: dolor de cabeza, malestar del cuerpo, prurito, enrojecimiento de la piel con erupciones, la que no puede ser determinada específicamente por carecerse de los análisis respectivos.”22

16. Según refirieron algunos pobladores, personal de la Compañía Minera

Yanacocha SRL inició una campaña de recuperación del mercurio comprándolo por sumas que oscilaban entre los cien (S/. 100.00) y trescientos (S/. 300.00) nuevos soles por kilogramo, asegurándoles que el mercurio no era un material tóxico.23 El Informe sobre el derrame de mercurio elaborado por la CAO, ya citado, señala al respecto que “el personal de la MYSRL le dio fondos al personal de la Ransa para que empezaran a comprarles el mercurio a las personas al precio de 100 soles por Kg (cerca de US $ 35). La Ransa y la MYSRL establecieron un sistema de recompra en una pequeña tienda en Choropampa, usando balanzas propiedad del dueño de la tienda.”24

20 Diario Panorama Cajamarquino del 05 de junio del 2000. La información entre paréntesis es nuestra. 21 Informe CAO, julio 2000, p. 17. 22 Entrevista realizada por el personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo con el Dr. Rubén Horna Escalante, Médico de Apoyo del Puesto de Salud de Choropampa, en la localidad de Choropampa el 12 de junio del 2000. 23 Según entrevistas sostenidas con la población y el Alcalde Choropampa, señor Felipe Pretell Saldaña en la localidad de Choropampa. 24 Informe CAO, op. cit., p.20.

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17. El 10 de junio del 2000, la obstetriz Luisa Arribasplata Mestanza, personal contratado por el Comité Local de Administración de Salud de Choropampa, se encontraba internada en el Hospital Regional de Salud en estado de coma, luego de una complicación del cuadro inicial, dicha paciente fue evacuada al Hospital Nacional Arzobispo Loayza, de la ciudad de Lima. Es necesario precisar que en el domicilio de la referida obstetriz al realizarse el monitoreo respectivo utilizando un detector de vapores de mercurio, se registró el valor máximo de 0,160 mg/m3, esto es más de tres (3) veces el límite tolerable.25

18. El mismo 10 de junio del 2000, Minera Yanacocha SRL realizó trabajos de

limpieza del mercurio derramado, con mano de obra de los propios pobladores a quienes pagaron la cantidad de S/. 15.00 Nuevos Soles, llevando a cabo esta tarea mediante escobas, recogedores y sacos, y sin ninguna medida de protección, teniendo en cuenta la toxicidad del producto.26

19. El 12 de junio del 2000, la Dirección Regional de Salud de Cajamarca elabora

un Resumen Cronológico de Hechos del Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca, en la cual se señala que los 38 primeros casos atendidos fueron diagnosticados como “casos probables de Enfermedad Febril Eruptiva, según criterio epidemiológico, cuya etiología deberá ser determinada por exploración complementaria” (sic).

20. El 13 de junio del 2000, el Ministerio de Salud envió desde Lima una misión

especial para colaborar en la atención de los pobladores afectados. Entidades como CICOTOX (Centro Nacional de Tóxicos de la Universidad de San Marcos) y Defensa Civil prestaron ayuda en la zona.

21. El 14 de junio del 2000 fiscalizadores ambientales llegaron a Choropampa para

evaluar el derrame en representación del Ministerio de Energía y Minas.

22. De acuerdo a la información proporcionada por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, los casos reportados por presumible intoxicación con mercurio en el departamento de Cajamarca como consecuencia del derrame producido son en total de 755 personas, sin reportarse ningún caso nuevo desde el 22 de julio del 2000.27

23. El 15 de junio del 2000, Minera Yanacocha decidió reemplazar la superficie de

la carretera en Choropampa (1.6 Km de extensión) para asegurar la recuperación y remoción completa de todo material contaminado de mercurio. 28

25 Véase Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca de la Dirección Regional de Salud de Cajamarca , del 12 de junio del 2000. 26 Según entrevista realizada por el personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo con el poblador de Choropampa, señor Jaime Zárate Carrasco de Choropampa el 12 de junio del 2000; datos que son confirmados en el Informe de la CAO, ibid.. 27 Oficio N° 1959-CTAR – CAJ – DRS/D – 2000, del 15 de agosto del 2000, de la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, con el que nos remiten un diskette conteniendo una relación de personas sospechosas, probables o confirmadas de intoxicación por mercurio atendidas en los diferentes establecimientos de salud. 28 Informe de la CAO, op.cit., p.25.

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24. Mediante, Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM de la Dirección General

de Minería, publicada el 17 de junio del 2000 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso, como consecuencia del proceso administrativo de fiscalización ordenado por el Ministerio de Energía y Minas, sancionar a la empresa Minera Yanacocha SRL con una multa de 600 UIT por encontrarle responsable de incurrir en infracciones graves causantes de daños al medio ambiente y a la salud de la población, y la obligación de cumplir con las recomendaciones efectuadas en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM de la Dirección de Fiscalización de Minera.

25. Tanto la resolución como el informe referidos se basaron en dos informes de

fiscalización previos: el de la empresa auditora M&S Especialistas Ambientales E.I.R.L., designada expresamente por el Ministerio para verificar las circunstancias y efectos al medio ambiente originados por el derrame de mercurio de propiedad Minera Yanacocha SRL, y el informe de la Empresa de Auditoría e Inspectoría Auditec SAC, empresa fiscalizadora de la referida empresa minera. Asimismo, es de destacar el penúltimo considerando de la Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM, que textualmente señala lo siguiente:

“Que, el derrame de mercurio y la falta de medidas efectivas inmediatas de remediación y prevención, han ocasionado grave daño al medio ambiente causando numerosos casos de grave riesgo a la vida de la población; por lo que Minera Yanacocha SRL ha incurrido en infracción grave a las normas del ambiente, lo que acredita imponer las sanciones correspondientes.”

2. Hechos relacionados con el proceso penal seguido a personal de RANSA Comercial S.A. y Minera Yanacocha SRL

Sobre el caso del derrame de mercurio en Choropampa, se formó el Expediente Nº 2000-0012-06-0101-JX-01-P, seguido ante el Juzgado Mixto de Santa Apolonia a cargo de la Juez Olga Rosario Castañeda Ayulo. Sobre este proceso judicial, se pudo obtener la siguiente información: 1. El Fiscal Provincial Ad Hoc de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Cajamarca,

Miguel Angel Villalobos Caballero, con fecha 5 de setiembre del 2000 formuló Denuncia Penal contra Esteban Arturo Blanco Bar, empleado que se desempeñaba como chofer de la Empresa RANSA Comercial S.A., por el delito contra la vida el cuerpo y la salud en su figura de lesiones culposas en agravio de Luisa Arribasplata Mestanza y otros; y contra Carlos Enrique Santa Cruz Bendezú en su calidad de Gerente General de Minera Yanacocha SRL, y contra Angel Manuel Irazola Arribas en su calidad de Gerente General de la empresa RANSA Comercial S.A, por el delito contra la seguridad pública y delito de peligro común, en su figuras de formas culposas en agravio de la sociedad.

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2. La denuncia fue interpuesta ante el Juez del Juzgado Mixto del Módulo Básico de Santa Apolonia en Cajamarca. Asimismo, se denunció como terceros civilmente responsables a la empresa RANSA Comercial S.A. y a Minera Yanacocha SRL.

3. Respecto a los delitos ambientales, en el primer “Otrosí” de la denuncia, el Fiscal

Provincial Ad Hoc Miguel Villalobos se reservó el derecho de emitir pronunciamiento respecto del delito contra la ecología de acuerdo a lo dispuesto por el articulo 1º de la Ley Nº 26631- “Ley que dicta normas para efecto de formalizar denuncia por infracción de la legislación ambiental”, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 21 de junio de 1996, por la cual la formalización de la denuncia por estos delitos requerirá de las entidades sectoriales competentes opinión fundamentada por escrito determinando sí se ha infringido la legislación ambiental.

4. Con escrito del 12 de setiembre del 2000, el Fiscal Provincial Ad Hoc Miguel

Villalobos informó al Juzgado que el 11 de setiembre del 2000, la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA le remitió un informe sobre el derrame de mercurio producido, pero en su contenido no se informa expresamente si se ha infringido la legislación ambiental, por lo cual solicitó se amplíe la información correspondiente.

5. Se desprende del contenido del expediente que los informes emitidos por DIGESA

fueron remitidos mediante Oficios Nº 2987-2000-DIGESA/DG y Nº 3527-2000-DIGESA/DG, al Juzgado correspondiente, después de tres requerimientos efectuados a dicha entidad administrativa por el Fiscal Ad Hoc y un pedido ampliatorio formulado por la Juez a cargo.

Con el primero de los oficios, del 5 de setiembre del 2000, el Director General de Salud de Ambiental del Ministerio de Salud, remitió copia del “Informe de Salud Ambiental: Evaluación realizada por la DIGESA en la localidad de San Sebastián de Choropampa, departamento de Cajamarca a raíz del accidente de derrame de mercurio”, en el cual se concluyó:

• Que 251 personas fueron afectadas por contaminación de mercurio, además de las 210 personas atendidas en el hospital.

• Se ha afectado por contaminación de mercurio 114 viviendas de las 310 evaluadas en Choropampa.

• No hay contaminación de fuentes de agua en Choropampa por mercurio, por tanto no se ha transgredido la Ley General de Aguas – Decreto Ley Nº 17752 .

• En la atmósfera periurbana el mercurio inorgánico se encuentra por debajo de los límites máximos permisibles.

Con relación al segundo de los oficios, de fecha 26 de octubre del 2000, el Director General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud señaló a la Juez competente, que se ratificaba en el contenido de su primer informe y que el Ministerio Público no había solicitado la opinión de su representada con la relación a la infracción de la legislación ambiental, y que en este caso tampoco les correspondía dicha atribución, por cuanto de acuerdo al artículo 50º de la Ley Marco para el

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Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo Nº 757, le correspondería dicha atribución al Ministerio o al organismo fiscalizador del sector correspondiente a la actividad que desarrollan las empresas, “que en el caso del derrame de mercurio es una actividad que corresponde al sector Energía y Minas.”

5. Posteriormente, mediante Dictamen de fecha 28 de febrero del 2001, elaborado por el Fiscal Provincial Domingo Alejandro Contreras Solari, se determinó no denunciar la comisión de delito ecológico, en base a los siguientes argumentos:

“Y según el informe final de la DIGESA -Anexo 6-, suscrito por Jorge Villena Chávez Director General de Salud Ambiental, y ratificado por su propia declaración ante el juzgado, no hay contaminación de fuentes de agua por mercurio inorgánico y en la atmósfera periurbana el mercurio inorgánico se encuentra por debajo de los límites máximos permisibles, y el riesgo de salud de los pobladores de Choropampa se encuentra bajo control; y habiéndose el representante del Ministerio Público reservado el pronunciamiento en lo que se refiere al extremo del delito ecológico, se concluye que no existen elementos que acrediten o tipifiquen la comisión del delito ecológico contra el medio ambiente (contaminación ambiental).”

6. De otro lado, durante el proceso ninguno de los agraviados se constituyó como

parte civil, situación por la cual no ofrecieron pruebas para esclarecer los delitos denunciados, así como tampoco interpusieron recurso de apelación ante la sentencia expedida en primera instancia, quedando esta consentida. En dicha sentencia, sólo se condenó al chofer del vehículo de la empresa RANSA Comercial S.A. que transportaba el mercurio, y se fijaron las reparaciones civiles. Sobre este último punto, según información proporcionada por algunos pobladores afectados a la Defensoría del Pueblo, un significativo número de ellos habría transigido extrajudicialmente con la empresa Minera Yanacocha SRL, tal como consta en las fotocopias que mostramos en el Anexo Nº 3.

7. Sobre la responsabilidad penal de los gerentes y del personal de Minera Yanacocha SRL y RANSA Comercial S.A., respectivamente, es necesario precisar lo siguiente:

a. El Fiscal Provincial Ad Hoc Miguel Villalobos, además de denunciar a los gerentes de las empresas referidas, mediante escrito de fecha 30 de noviembre del 2000, formalizó denuncia penal ampliatoria contra Julio Wilde Pinto Tipismana, de Jefe de Refinería de Minera Yanacocha, y contra Alex Guillermo Corrales Yánez, Supervisor de Refinería de la misma empresa, por el delito contra la seguridad pública, delito de peligro común en su figura de estragos culposos en agravio de la sociedad; señalando entre sus fundamentos que dichos funcionarios no observaron reglas de cuidado y tuvieron poco celo en el cumplimiento de sus funciones.

b. Posteriormente, la Juez competente resolvió no abrir instrucción a los

citados funcionarios, fundamentando su decisión en que no se habían

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configurado los tipos penales denunciados y tampoco se había individualizado a los presuntos autores.

c. Asimismo, el 2 de marzo del 2001, el Fiscal Provincial de Cajamarca

Domingo Contreras Solari, quien reemplazó al Fiscal Ad Hoc Miguel Villalobos, solicitó el sobreseimiento de la acción penal en favor de los gerentes generales de las mencionadas empresas, lo cual fue confirmado posteriormente en la sentencia de primera instancia.

8. Asimismo, mediante Resolución Nº 33 del 5 de marzo del 2001, los autos se

ponen a disposición de las partes en la secretaría del Juzgado por el término de diez (10) días, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto Legislativo Nº 124.

Sin embargo, el 08 de marzo del 2001, es decir, sólo tres (3) días después, se expide la Resolución Nº 36 en la que se da por agotada la etapa de alegatos, habiéndose presentado sólo los alegatos formulados por los abogados defensores de los procesados y de los terceros civilmente responsables, pero no de los agraviados.

9. En el considerando de la Resolución signada con el Nº 36, se hace mención al

artículo 5º del decreto Legislativo Nº 124, cambiando el tenor de lo establecido en este dispositivo legal. En efecto la Juez manifiesta: “… en tal sentido, el articulo 5 del mencionado decreto legislativo establece que las partes podrán hacer uso del derecho de alegar, en un plazo común de diez días, lo que importa que dicho plazo es a favor de las partes …”. Sin embargo, el verdadero tenor del articulo 5º del Decreto Legislativo N° 124 es el siguiente: “Con el pronunciamiento del Fiscal provincial, los autos se pondrán de manifiesto en la secretaría del Juzgado por el término de diez días, plazo común para que los abogados defensores presenten los informes escritos que correspondan”.

10. Como ya señalamos, mediante Resolución Nº 37, de fecha 16 de marzo del

2001, se emite la sentencia en la cual se condena a Esteban Arturo Blanco Bar, chofer de RANSA Comercial S.A., por el delito de lesiones culposas, imponiéndosele como sanción dos años de pena privativa de libertad, con ejecución suspendida.

11. Actualmente el proceso se encuentra en ejecución de sentencia. Asimismo,

tenemos información que uno de los agraviados, a través de su abogado, está solicitando la nulidad de la Resolución Nº 36 y de todo lo actuado con posterioridad, encontrándose a la espera de la resolución que expida el juez respecto a esta solicitud.

12. Finalmente, no se ha formalizado denuncia por delito ecológico, por cuanto el

Ministerio Público consideró que en el informe final remitido por la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud - DIGESA, no se le informó si se había infringido expresamente la legislación ambiental, con lo que no se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 1° de la Ley N° 26631.

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V. ACTUACIONES DEFENSORIALES Además de realizar varias visitas a la zona donde se produjo el derrame del mercurio, y de sostener reuniones con los pobladores afectados y con sus familiares, así como entrevistas con autoridades locales, las cuales se detallan a lo largo del presente informe; representantes de la Defensoría del Pueblo realizaron las siguientes acciones: 1. Con el Ministerio Público de Cajamarca

- El 05 de junio del 2000 comisionados de la Defensoría del Pueblo, se entrevistaron con la doctora María Fernández Sívori, Fiscal de Prevención del Delito, informándonos que se había apersonado a la localidad de Choropampa procediendo a recoger muestras de mercurio y se encontraba realizando las investigaciones el caso.

- El 16 de junio, mediante Oficio Nº 051-00-ODC/CAJ-PRO-DH se solicitó a

la mencionada fiscal que nos remitiera un informe sobre las acciones que llevó a cabo por su despacho y el resultado de las mismas; si se tomaron muestras de mercurio derramado y se procedió al análisis respectivo; entre otros aspectos.

- Con fecha 17 de agosto, se envió el Oficio Nº 071-00-ODC/135-00/CAJ-

PRO-DH al Fiscal Ad-Hoc de la investigación del derrame de mercurio en el distrito de Choropampa, doctor Miguel Angel Villalobos Caballero, reiterándole el pedido de información solicitado mediante el Oficio Nº 051-00-ODC/CAJ-PRO-DH.

- El 28 de junio del 2001, mediante Oficio Nº 055-2001/DP-ODC-PRO-DH, se

solicitó a la Fiscal Decana del Ministerio Público de Cajamarca, doctora Esperanza León Deza de Malca, nos remita un informe de la investigación realizada sobre el derrame de mercurio en la localidad de Choropampa.

2. Con el sector salud

- El 12 de junio del 2000, comisionados de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo se constituyeron por primera vez en la localidad de Choropampa, entrevistándose con el doctor Rubén Horna Escalante del Puesto de Salud de Choropampa, quien manifestó que se habían presentado 35 casos, con la siguiente sintomatología: dolor de cabeza, malestar del cuerpo, erupciones, prurito, enrojecimiento de la piel con erupciones; precisó, además, que se requerían los análisis correspondientes para determinar si los pacientes eran víctimas de intoxicación por mercurio.

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El mismo día, se realizó una entrevista con el doctor Juan Modesto Castro, Director Regional de Salud de Cajamarca, quien nos proporcionó un resumen cronológico de las acciones realizadas por su Despacho a la fecha de la entrevista. Informó que se habían diagnosticado 38 pacientes como probables casos de enfermedad febril eruptiva, y que la obstetriz Luisa Arribasplata Mestanza se encontraba internada en el Hospital Regional de Salud, en estado de coma.

- El 13 de junio, en entrevista con el doctor Eduardo Enmanuel Serrano Díaz,

del Puesto de Salud de Magdalena, se nos informó que no se presentaron casos de intoxicación por mercurio en dicho puesto de salud.

El mismo día se visitó nuevamente la localidad de Choropampa con el propósito de determinar las actividades del equipo de especialistas enviados por el Ministerio de Salud (quienes se reunieron con las autoridades locales y la población para explicarles la toxicidad del mercurio y los peligros que implican para la salud).

- El 23 de junio, mediante Oficio Nº 052-00/135-00/ODC/CAJ-PRO-DH,

dirigido al Director del Hospital Regional de Salud, doctor Juan Modesto Castro, se le solicitó nos proporcionara una relación de las personas posiblemente afectadas por la intoxicación de mercurio, así como un informe detallado de las acciones realizadas.

- El 27 de junio, en entrevista sostenida con el citado Director Regional de

Salud, se nos entregó el Oficio N° 1548-00-CTAR-CAJ/DRS-D, adjuntando diversos documentos emitidos por la Dirección Ejecutiva de Salud Ambiental con relación al análisis de porcentaje de concentración de mercurio, correspondiente a la localidad de Choropampa; renovación de asfalto contaminado por mercurio en la pista de la localidad de Choropampa; recomendaciones de aplicación inmediata y estado de contaminación en Choropampa y San Juan; resultados de los análisis de muestras biológicas; Informe Médico emitido por la Clínica del Hospital Arzobispo Loayza, sobre las pacientes Fabiola La Torre Soriano y de la obstetriz Luisa Arribasplata Mestanza.

Durante la misma entrevista se nos proporcionó, adicionalmente, el Oficio Múltiple N° 259-00-CTAR-CAJ/DRS-D, por el cual se remitieron las estadísticas de casos sospechosos y/o probables, según sexo, rango atareo y condición de atención en la localidad de Choropampa entre el 09 y el 25 de junio del 2000.

- El 28 de junio en una nueva visita de los comisionados de la Defensoría del

Pueblo al Puesto de Salud a Choropampa, se entrevistaron con la doctora Dania Arribasplata Celis, quien manifestó que los casos por intoxicación de mercurio habían disminuido, y se seguía un tratamiento a base de Penicilamina, realizando el trabajo en el Puesto de Salud como en visitas domiciliarias.

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El mismo día a través del Oficio Nº 058-00/135-00/ODC/CAJ-PRO-DH, dirigido también al Director del Hospital Regional de Salud, doctor Modesto Castro, se solicitó un informe de los criterios de hospitalización, protocolo de atención de hospitalización y las definiciones operativas de intoxicación por mercurio, así como los resultados de los análisis de dicho metal. Sobre el particular, mediante Oficio N° 1959-CTAR-CAJ-DRS/D-2000 del 15 de agosto del 2000, la Dirección Regional de Salud respondió a los citados Oficios N°s 052 y 058-00/135-00/ODC/CAJ-PRO-DH, indicándonos que entre el 9 y 25 de junio del año 2000 existieron 232 casos sospechosos y /o probables de intoxicación por mercurio; que al 10 de julio existían 169 casos; que el porcentaje de concentración de la muestra de mercurio recogida en la localidad de Choropampa era del 96%, entre otros aspectos.

- El 10 de julio, en entrevista con el Director Regional de Salud, doctor

Modesto Castro, se nos entregó la relación de pacientes atendidos por el Hospital Regional de Cajamarca por accidente de mercurio, proporcionándonos los respectivos cuadros estadísticos.

- El 25 de julio, a través del Oficio Nº 070-00/135-00/ODC/CAJ-PRO-DH,

dirigido al Director del Hospital Regional de Salud, se le solicitó un informe sobre las medidas adoptadas con relación a las quejas presentadas por los pobladores del Distrito de San Juan por la cobertura y calidad de la atención en el centro de salud de dicha localidad.

- El 08 de agosto, en una nueva entrevista con el Director del Hospital

Regional de Salud, se nos proporcionó un diskette conteniendo información de los casos reportados por intoxicación con mercurio, siendo un total de 755, sin reportarse un nuevo caso desde el 22 de julio del 2000. El grupo por edades más afectado se encuentra en el rango entre los 5 y 14 años, que representa un total de 30.1%, seguido por el rango entre los 15 y 24 años, que representa el 19.2% del total.

- El 08 de setiembre, comisionados de la Defensoría del Pueblo en

Cajamarca, se entrevistaron con la doctora Gladys Ortiz Vásquez, del Puesto de Salud de San Juan, quien refirió que se estaban realizando una campaña de información a la población de San Juan con relación a los efectos del mercurio, y que tenían programado visitar comunidad por comunidad para dictar charlas al respecto.

- Asimismo, a consecuencia de la desinformación apreciada en la población

afectada, se recomendó a las autoridades regionales de salud mejorar los niveles de comunicación con dicha población, explicando el procedimiento a seguir con la toma de muestras de orina, la lectura del resultado de los análisis y el tratamiento en los casos de intoxicación por mercurio.

Durante el año 2001, personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo realizó las siguientes actuaciones defensoriales:

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- El 23 de febrero, se entrevistaron con el doctor Viterio Ramírez Carbajal, en el Centro de Salud de Choropampa, quien refirió que respecto al tema de las madres gestantes, se estaban realizando ecografías en dicho centro con personal del Ministerio de Salud; además la DIGESA, venía realizando los análisis de las placentas y sangre con ocasión de los partos. Informó que las mujeres embarazadas, a partir de noviembre del 2000, ya no están cubiertas por el seguro que brindaba Yanacocha SRL. Aseguró que el número de abortos no aumentó desde el derrame de mercurio, en todo caso, generalmente no se conocía la causa de los abortos.

- El 09 de julio se entrevistaron con el Director Regional de Salud, doctor

Julio Bardales Esparza, quien refirió que los monitoreos de los exámenes de orina a la población afectada se encontraba bajo los parámetros normales, asumiendo que la secuela que queda es psicológica. Sostuvo que desde el punto de vista médico se tiene controlada la situación por parte del MINSA.

Asimismo, la Adjuntía para la Administración Estatal de la Defensoría del Pueblo, mediante Oficio Nº 1023-2001/AES, de fecha 4 de octubre del año 2001, solicitó a la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, el informe de salud ambiental de la evaluación realizada por dicha entidad en torno a la afectación del medio ambiente de las localidades de Choropampa, San Juan y Magdalena en el departamento de Cajamarca. De otro lado, la Adjuntía para la Administración Estatal de la Defensoría del Pueblo, mediante Oficio Nº 1023-2001/AES, de fecha 4 de octubre del año 2001, solicitó a la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud – DIGESA, el informe de salud ambiental de la evaluación realizada por dicha entidad en torno a la afectación del medio ambiente de las localidades de Choropampa, San Juan y Magdalena en el departamento de Cajamarca. Posteriormente, mediante Oficio Nº 3206-2001/DIGESA/DG del 12 de octubre del 2001, suscrito por el Director General de Salud Ambiental, ingeniero Percy Chávez O’Brien, dicho funcionario nos remite copia de los oficios mediante los cuales informó al Fiscal Provincial e Cajamarca y a la Juez Provisional del Juzgado Mixto de Santa Apolonia, sobre la evaluación realizada por su representada en la localidad Choropampa a raíz del derrame de mercurio producido el 2 de junio del 2000. Asimismo, nos adjuntó una copia del referido informe. Por último, el 13 de noviembre del 2001, un Comisionado del Defensor del Pueblo se entrevistó con el médico Amador Vargas Guerra, Director de la Clínica Arzobispo Loayza, para averiguar sobre el estado de salud de la paciente Luisa Arribasplata Mestanza, quien sufriera, como ya lo señaláramos, la más graves consecuencias como producto de la intoxicación por mercurio.

El citado funcionario nos informó lo siguiente:

• Que la referida paciente aún se encuentra hospitalizada en la Cama Nº 31.

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• Que sufrió un paro cardiaco y en este estado fue derivada del Hospital Regional de Cajamarca.

• Que tiene daños neurológico-motores y de sus funciones cerebrales (memoria, lenguaje).

• Es una paciente dependiente. • Se encuentra en fase de rehabilitación. • Será dada de alta en 2 ó 3 semanas.

3. Con el sector energía y minas

a) Con la Dirección Regional de Energía y Minas

- El 21 de junio del 2000, comisionados de la Defensoría del Pueblo se entrevistaron con el ingeniero Carlos Vásquez Peralta, Director Regional de Energía y Minas, quien manifestó que ocurrido el suceso lo reportaron al Ministerio de Energía y Minas el 05 de junio del 2000. El Ministerio envió a Cajamarca a la empresa AUDITEC SAC, empresa de auditoría ambiental que periódicamente realizaba las auditorías a Minera Yanacocha SRL; y, de oficio, también envió a la empresa Auditora M & SRL.

- El 8 de agosto del 2000, en una nueva entrevista con el Director Regional

de Energía y Minas, nos manifestó que su sector nombró de oficio, desde hacía un mes aproximadamente, a la empresa consultora CONSULTCOM S.A. para monitorear los trabajos de remediación de Minera Yanacocha SRL, debiendo presentar el informe respectivo al final de sus labores.

- Con fecha 4 de octubre del 2000, se remitió el Oficio Nº 079-00/135-

00/ODC/CAJ-PRO-DH al citado Director Regional de Energía y Minas, solicitándole se nos remita el Estudio de Impacto Ambiental presentado por Minera Yanacocha SRL para la realización de sus actividades mineras, incluyendo sus Planes de Contingencia.

- El 27 de marzo del 2001, mediante Oficio Nº 028-00/135-00/ODC/CAJ-

PRO-DH, se solicitó al Director Regional de Energía y Minas un informe de los avances obtenidos en los trabajos de remediación y el estado actual de las localidades efectuadas.

- Ante una solicitud de información de nuestra parte, la Dirección Regional de Minería de Cajamarca, mediante Oficio Nº 169-2001-CTAR-CAJ/DREM de fecha 10 de mayo del presente, nos adjuntó una copia del Oficio Nº 111-2001-CTAR-CAJ/DREM de fecha 23 de marzo del 2001 dirigido a la Gerencia de Control de Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, en el cual reconocía que su campo de acción frente al derrame de mercurio era muy limitado, señalando que existía un “problema agudo” en cuanto al accionar de su oficina, ya que dependían administrativamente del CTAR Cajamarca y técnico-normativamente del Ministerio de Energía y Minas, contando sólo con tres personas para realizar sus labores (un Director, un Técnico Administrativo y un Profesional).

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Asimismo, se señalaba en el referido documento que sus labores tenían básicamente un carácter promotor y que para otras actividades (como por ejemplo, supervisar la actuación de las empresas fiscalizadoras de las actividades mineras), tenían que tener delegación expresa por parte del Ministerio de Energía y Minas.

b) Con la Dirección General de Minería

- Mediante Oficio Nº 1135-2001/AES del 23 de octubre del 2001, dirigido al Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, ingeniero Igor González del Castillo, solicitamos nos remita un informe sobre el cumplimiento de las recomendaciones formuladas por su representada a Minera Yanacocha SRL, a través del Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA de fecha 16 de junio del 2000.

- Posteriormente, mediante Oficio Nº 1152-2001/AES del 29 de octubre del

2001, dirigido al mismo funcionario, le solicitamos nos remita un informe documentado sobre las acciones de fiscalización realizadas por la Dirección General de Minería con relación a las actividades de Minera Yanacocha SRL, específicamente en lo referente al cumplimiento de las obligaciones de carácter ambiental. Asimismo, le solicitamos un informe sobre las principales conclusiones del estudio de impacto ambiental de las actividades de la referida empresa minera

- Con Oficio Nº 719-2001-EM-DGM del 7 de noviembre del 2001, suscrito por

el Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, ingeniero Igor González del Castillo, se nos informó sobre el cumplimiento de las recomendaciones de carácter ambiental formuladas a Minera Yanacocha SRL como consecuencia del derrame de mercurio ocurrido el 2 de junio del 2000.

- Finalmente, mediante Oficio Nº 786-2001-EM-DGM del 29 de noviembre del

2001, el Director General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, ingeniero Igor González del Castillo, nos remitió un informe documentado sobre las acciones de fiscalización y las principales conclusiones del estudio de impacto ambiental de las actividades mineras de Minera Yanacocha SRL.

4. Con el Alcalde de la Municipalidad Distrital de Choropampa

- El 13 de junio del 2000, personal del Oficina Descentralizada de Cajamarca

de la Defensoría del Pueblo sostuvo una entrevista con el señor Felipe Pretell Saldaña, Alcalde de Choropampa, en la localidad de Choropampa. Según refirió éste tomó conocimiento del derrame el mismo 3 de junio, procediendo a reunir a la población local a las 17:30 horas, donde les

30

explicó la toxicidad del mercurio con el apoyo del Doctor Juan Modesto Castro, Director Regional de Salud y con la presencia del representante del Ministerio Público.

También manifestó que el 10 de junio llegaron a la localidad médicos e ingenieros de Minera Yanacocha SRL, no recordando sus nombres, que informaron a la población que el mercurio no era tóxico y compraron dicho material.

- Con fecha 28 de junio, el citado Alcalde nos manifestó que la contaminación de mercurio había disminuido y, por otra parte, que el 27 de junio se reunió con la población y los representantes de Minera Yanacocha SRL. En dicha reunión la empresa minera se comprometió a mejorar las calles, el agua potable y desagüe, la posta médica, de centros educativos, otorgar un seguro de vida, seguro médico asistencial, indemnizar a los pobladores afectados directos e indirectos y proporcionar movilidad a parientes para ir a Cajamarca.

5. Con la Policía Nacional de Choropampa-Magdalena

El 13 de junio del 2000, personal de la Oficina Descentralizada de Cajamarca de la Defensoría del Pueblo, se entrevistó con el Teniente PNP Edwin Alvarado Escobedo, Comisario de la Delegación Policial de Magdalena quien afirmó que tomó conocimiento de los hechos el sábado 3 de junio del 2000, por aviso de la Policía de Carreteras, constituyéndose en la localidad de Choropampa a las 15:00 horas con la finalidad de constatar los hechos y de recuperar el mercurio para evitar la contaminación.

6. Con el Juzgado Mixto del Módulo de Justicia - Santa Apolonia, Corte Superior

de Justicia de Cajamarca

- El 2 de octubre del 2000 mediante Oficio Nº 078-2000/135-00/ODC-CAJ-PRODH, se solicitó a la jueza del Juzgado Mixto del Módulo de Justicia - Santa Apolonia, doctora Olga Rosario Castañeda Ayulo, la remisión de fotocopias de la formalización de la denuncia penal, del auto apertorio de instrucción y del expediente Nº 2000-0012.

7. Con la Contraloría General de la República

- Mediante Oficio Nº 1156-2001/AES de fecha 30 de octubre del 2001, solicitamos información al Gerente del Sector Productivo y Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, señor José Mercado Mere, sobre las acciones de control que dicha entidad hubiese realizado sobre la actuación de los organismos públicos con competencia en el caso del derrame de mercurio bajo análisis.

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- Con Oficio Nº 100-2001-CG/B375 de fecha 7 de noviembre del 2001, suscrito por el Gerente del Sector Productivo y Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, señor José Mercado Mere, se nos informó que su representada aún no había concluido con las acciones de control respectiva, no habiéndose emitido informe alguno al respecto.

8. Participación en reuniones con representantes del Centro Poblado de

Choropampa y de Minera Yanacocha SRL

- El 29 de marzo del 2001, se realizó una reunión en la sede de la Defensoría del Pueblo ubicada en Cajamarca, entre los representantes del Centro Poblado de Choropampa y de Minera Yanacocha SRL. Los comisionados de nuestra institución participaron en calidad de observadores, junto con el Prefecto y el Presidente del CTAR de Cajamarca, el señor Jaime Iglesias Castro y el ingeniero Pelayo Roncal Vargas, respectivamente. En esta reunión se acordó iniciar el diálogo el 26 de abril en las instalaciones del CTAR de Cajamarca.

- El 26 de abril del 2001, nuevamente participamos como mediadores en la

reunión entre los representantes mencionados, donde se acordaron las reglas a observarse durante todas las conversaciones y los lugares donde se realizarían.

- El 7 de junio del 2001, en forma similar, estuvimos en otra reunión donde se

acordó conformar una Comisión integrada por ambas partes para fiscalizar el cumplimiento de la atención médica de la población de Choropampa dentro del Programa de Comunidades Saludables, entre otros aspectos.

9. Participación en Cabildos Abiertos

Comisionados del Defensor del Pueblo de la Oficina Descentralizada de Cajamarca, participaron en los cabildos abiertos del distrito de San Juan y en la reunión convocada por el Centro Poblado Menor de San Sebastián de Choropampa, a solicitud de los mismos pobladores. En dichas reuniones se pudo comprobar que la información con la que contaban era inexacta e insuficiente, ya que los organismos del Estado competentes en materia de salud y medio ambiente (Dirección Regional de Salud y Dirección Regional de Minería, principalmente) no habían brindado de manera oportuna la información necesaria para aclarar las dudas de la ciudadanía respecto a los efectos posteriores a la manipulación del mercurio sin las seguridades del caso. VI. MARCO LEGAL APLICABLE Las normas legales aplicables al presente caso, las hemos ordenado temáticamente, y son las siguientes29:

29 Todos los subrayados y resaltados de este apartado son nuestros.

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1. Derecho de la persona a gozar de un medio ambiente equilibrado y su

protección 1.1. Constitución de 1993

• La Constitución reconoce en el artículo 2° numeral 22, entre otros derechos, el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.30

1.2. Decreto Legislativo Nº 560, Ley del Poder Ejecutivo, publicado el 29 de marzo de 1990

• “Artículo 31º.- Corresponde al Ministerio de Energía y Minas formular y

evaluar las políticas de alcance nacional en materia energética, minera y de preservación del ambiente y control de la contaminación como efecto del desarrollo de estas actividades, y supervisar su cumplimiento.”

1.3. Decreto Legislativo N° 613, Código del Medio Ambiente y los Recursos

Naturales, publicado el 8 de setiembre de 1990

• Esta ley contempla en el artículo I del Título Preliminar el derecho de toda persona a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

• El artículo VII del Título Preliminar prescribe que "el ejercicio del derecho de

propiedad, conforme al interés social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio ambiente".

• Asimismo, en el artículo 6º se prescribe que está prohibida la descarga de

"sustancias contaminantes que provoquen la degradación de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente". En cuanto a la sanción de las empresas que infrinjan la norma anterior, el artículo 114º31 , prescribe textualmente lo siguiente:

30 Asimismo, diversos instrumentos internacionales han reconocido el derecho al medio ambiente; así tenemos la Declaración de las Naciones Unidas de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Declaración de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano, Estocolmo 1972, la Declaración de Lisboa de febrero de 1988, la Carta de Medio Ambiente, Derechos y Obligaciones de las Organizaciones, Grupos e Individuos, adoptada en Ginebra en 1991; la Cumbre de Río de Janeiro de 1992, entre otros. 31 Artículo modificado por la Ley Nº 26913, publicada el 20 de enero de 1998.

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“Artículo 114o.- Los infractores de las normas ambientales a que se refiere el artículo que antecede son sujetos pasibles de uno o más de las siguientes sanciones administrativas: a. Multa no menor de media unidad impositiva tributaria ni mayor de 600 unidades impositivas tributarias vigentes a la fecha en que se cumpla el pago. En caso de internamientos de residuos tóxicos o peligrosos, la multa no será inferior al monto total de lo internado. Lo dispuesto en el presente literal sólo será aplicable para las actividades que no se encuentren incluidas en dispositivos legales que establezcan multas mayores por infracciones a las normas ambientales."

• En cuanto al contenido de los Estudios del Impacto Ambiental (EIA), el

artículo 9º de este Código señala que contendrán una descripción de la actividad propuesta y de los efectos directos o indirectos previsibles de dicha actividad en el medio ambiente físico y social, a corto y largo plazo, así como la evaluación técnica de los mismos. Asimismo, deberán indicar las medidas necesarias para evitar o reducir el daño a niveles tolerables, e incluir un breve resumen del estudio para efectos de su publicidad; y, finalmente, dispone que la autoridad competente señalará los demás requisitos que deben contener dichos estudios.

• Igualmente, debemos citar el artículo 28º del presente Código que señala

textualmente que “Las empresas públicas o privadas y en general toda persona que por el desarrollo de su actividad cause o pueda causar deterioro al medio ambiente, están obligadas a incorporar adelantos científicos y tecnológicos para reducir y eliminar el efecto contaminante o desestabilizador del mismo. La autoridad competente establecerá los plazos y procedimientos que se requieran para tal fin.”

• En cuanto a los recursos mineros, este Código señala en su artículo 68º

que en las instalaciones donde se concentre, refine y enriquezcan minerales, se dispondrán de normas de seguridad, tratamiento de desechos y sistemas de control de las descargas al ambiente.

• Finalmente, esta norma señala en su artículo 69º, la facultad de la autoridad

administrativa competente para efectuar periódicamente muestreos de los suelos, aguas y aires, a fin de evaluar los efectos de la contaminación provocada por la actividad minero-metalúrgica y su evolución por períodos establecidos, a fin de adoptar las medidas preventivas o correctivas que correspondan.

1.4. Decreto Legislativo Nº 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión

Privada, publicado el 13 de noviembre de 1991

• El artículo 9° de esta norma legal establece que "toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente". Sin embargo, ese derecho no la exime del cumplimiento de

34

"las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud".

1.5. Decreto Supremo Nº 014-92-EM, Texto Único Ordenado de la Ley General

de Minería, publicado el 4 de junio de 1992

• Este dispositivo contempla, en su artículo 101º como una de las atribuciones de la Dirección General de Minería, imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones señaladas en la Ley General de Minería, su Reglamento y el Código de Medio Ambiente.

• Asimismo, el artículo 225º de esta norma señala que “La autoridad

competente efectuará periódicamente muestreos de los suelos, aguas y aires, a fin de evaluar los efectos de la contaminación provocada por la actividad minero metalúrgica y su evolución por períodos establecidos, a fin de adoptar las medidas preventivas o correctivas que correspondan.”

• Finalmente, el artículo 226º de esta norma señala expresamente que “Para

la aplicación de las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo Nº 613 --Código de Medio Ambiente y referidas a la actividad minera y energética, la autoridad competente es el Sector Energía y Minas.”

1.6. Decreto Supremo Nº 002-92-SA, Reglamento de Organización y Funciones

del Ministerio de Salud, publicado el 20 de agosto de 1992

• Las funciones de Dirección General de Salud Ambiental–DIGESA, están reguladas en este dispositivo. Así, el artículo 78º señala que DIGESA “es el órgano de línea técnico - normativo de nivel nacional, encargado de normar, supervisar, controlar, evaluar y concertar con los gobiernos regionales, locales y demás componentes del Sistema Nacional de Salud; así como con otros sectores, los aspectos de protección del ambiente, saneamiento básico, higiene alimentaria, control de la zoonosis y salud ocupacional.”

• Entre las principales funciones que debe cumplir DIGESA, según el artículo

79º de esta norma, se encuentran las de formular, regular, supervisar y difundir normas sobre protección del medio ambiente, saneamiento básico, higiene alimentaria y control de la zoonosis.

• Finalmente, en el artículo 83º de la citada norma se señala que son

funciones de la Dirección Ejecutiva de Ecología y Medio Ambiente de DIGESA, entre otras, las siguientes:

“a) Coordinar con los Gobiernos Regionales y Locales la concertación de planes, programas y proyectos de control de la contaminación ambiental por agentes biológicos, sustancias químicas y formas de energía, que por su intensidad, frecuencia de exposición y otros

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aspectos puedan causar daño a la salud de las comunidades o representar un riesgo potencial en casos de accidentes operativos o desastres naturales. Supervisa su aplicación en concordancia con la Política Nacional de Salud. (…) c) Promover, en coordinación con lo Gobiernos Regionales, Locales y demás componentes del Sistema Nacional de Salud la conservación y protección del medio ambiente como factor condicionante de la salud.”

1.7. Decreto Supremo Nº 027-93-EM, Estructura Orgánica y Reglamento de

Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, publicado el 19 de junio de 1993

• Las normas del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de

Energía y Minas relacionadas con la protección al medio ambiente y al uso racional de los recursos naturales:

“Artículo 2º.- El Ministerio de Energía y Minas es (…) la autoridad competente en asuntos de medio ambiente referidos a las actividades mineroenergéticos.”

Artículo 3º.- El Ministerio de Energía y Minas tiene como objetivo promover el desarrollo integral de las actividades mineroenergéticas, normando y fiscalizando su cumplimiento; cautelando el uso racional de los recursos naturales en armonía con el medio ambiente.

Artículo 4º.- El Ministerio de Energía y Minas tiene las funciones generales siguientes:

(…) c) Dictar las medidas pertinentes de protección del medio ambiente en los subsectores de su competencia

(…) Artículo 39º.- La Dirección General de Asuntos Ambientales tiene las funciones y atribuciones siguientes: a) Proponer la política y normas legales para la conservación y

protección del ambiente; (…) g) Evaluar las denuncias por transgresión de la normatividad ambiental

sectorial vigente y proponer las sanciones que el caso amerite. (…) Artículo 41º.- La Dirección General de Minería tiene las funciones y atribuciones siguientes: (…) e) Conocer y resolver sobre asuntos relacionados con la legislación

vigente sobre el Medio Ambiente y los Recursos Naturales respecto de la actividad minera.

(…) g) Fiscalizar que las actividades de minería se desarrollen de acuerdo a

los dispositivos legales vigentes.

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h) Imponer sanciones por infracciones previstas en los dispositivos legales vigentes referentes a la industria minera.”

1.8 Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección ambiental

en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de 1993

• El Artículo 2º de esta norma señala algunas definiciones para efectos de la aplicación del reglamento tales como:

Contaminante Ambiental.- Toda materia o energía que al incorporarse y/o actuar en el medio ambiente, degrada su calidad original a un nivel que afecta la salud, el bienestar humano y pone en peligro los ecosistemas. Contaminación Ambiental.- Acción que resulta de la introducción por el hombre, directa o indirectamente en el medio ambiente, de contaminantes, que tanto por su concentración, al superar los niveles máximos permisibles establecidos, como por el tiempo de permanencia, hagan que el medio receptor adquiera características diferentes a las originales, perjudiciales o nocivas a la naturaleza, a la salud y a la propiedad. Estudio de Impacto Ambiental (EIA).- Estudios que deben efectuarse en proyectos para la realización de actividades en concesiones mineras, de beneficio, de labor general y de transporte minero, que deben evaluar y describir los aspectos físico-naturales, biológicos, socio-económicos y culturales en el área de influencia del proyecto, con la finalidad de determinar las condiciones existentes y capacidades del medio, analizar la naturaleza, magnitud y prever los efectos y consecuencias de la realización del proyecto, indicando medidas de previsión y control a aplicar para lograr un desarrollo armónico entre las operaciones de la industria minera y el medio ambiente. Protección Ambiental.- Conjunto de acciones de orden científico, tecnológico, legal, humano, social y económico que tienen por objeto proteger el entorno natural, donde se desarrollan las actividades minero-metalúrgicas, y sus áreas de influencia, evitando su degradación a un nivel perjudicial que afecte la salud, el bienestar humano, la flora, la fauna o los ecosistemas. Programa de Monitoreo.- Es el muestreo sistemático con métodos y tecnología adecuada al medio en que se realiza el estudio, basados en normas de guías definidas por el Ministerio de Energía y Minas, para evaluar la presencia de contaminantes vertidos en el medio ambiente. Auditor Ambiental.- Es toda persona natural o jurídica, inscrita en la Dirección General de Minería, de acuerdo al Decreto Supremo No 012-93-EM, dedicada a la fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas de conservación del medio ambiente.

• En el artículo 4° del referido reglamento se señala que la autoridad

competente en materia ambiental del sector minero metalúrgico es el Ministerio de Energía y Minas, que será el único ente gubernamental encargado, entre otras funciones de:

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o Fijar las políticas de protección del medio ambiente para las actividades minero- metalúrgicas y dictar la normatividad correspondiente.

o Fiscalizar el efecto ambiental producido por las actividades minero

metalúrgicas en los centros operativos y áreas de influencia, determinando las responsabilidades del titular, en caso de producirse una violación a las disposiciones de este Reglamento e imponiendo las sanciones previstas en él.

• Asimismo, esta norma legal establece puntuales obligaciones a los titulares

de la actividad minero-metalúrgica con relación al efecto ambiental de dichas actividades, a las medidas de previsión y control, así como al nombramiento de un Auditor Ambiental. Así tenemos, los siguientes artículos:

“Artículo 5º.- El titular de la actividad minero-metalúrgica, es responsable por las emisiones, vertimientos y disposición de desechos al medio ambiente que se produzcan como resultado de los procesos efectuados en sus instalaciones. A este efecto es su obligación evitar e impedir que aquellos elementos y/o sustancias que por sus concentraciones y/o prolongada permanencia puedan tener efectos adversos en el medio ambiente, sobrepasen los niveles máximos permisibles establecidos.

Artículo 6º.- Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 225o de la Ley, es obligación del titular poner en marcha y mantener programas de previsión y control contenidos en el Estudio de Impacto Ambiental y/o Programas de Adecuación y Manejo Ambiental, basados en sistemas adecuados de muestreo, análisis químicos, físicos y mecánicos, que permitan evaluar y controlar en forma representativa los efluentes o residuos líquidos y sólidos, las emisiones gaseosas, los ruidos y otros que puedan generar su actividad, por cualquiera de sus procesos cuando éstos pudieran tener un efecto negativo sobre el medio ambiente.

1.9. Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Ambiente – CONAM, publicada el 22 de diciembre de 1994

• Según el artículo 2º de esta norma legal, el CONAM es el organismo rector

de la política nacional ambiental. Tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nación. Entre sus funciones esenciales cabe destacar las siguientes: formular, coordinar, dirigir y evaluar la política nacional ambiental, así como velar por su estricto cumplimiento; coordinar y concertar las acciones de los sectores y de los organismos del Gobierno Central, de los Gobiernos Regionales y Locales en asuntos ambientales, a fin de que éstas guarden armonía con las políticas establecidas; fomentar la investigación y la

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educación ambiental, así como la participación ciudadana, en todos los niveles; entre otras.

2. Derecho a la protección de la salud 2.1. Constitución de 1993

• El texto constitucional en su artículo 7° señala que “todos tienen derecho a

la protección de su salud, la del medio familiar y de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”.

• El artículo 59° de la Constitución establece textualmente que: "El Estado

estimula la riqueza y garantiza la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública".

2.2. Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 23853, publicada el 9 de junio de

1984

• “Artículo 66º .- Son funciones de las Municipalidades en materia de población, salud y saneamiento ambiental:

(…) 3. Normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos.”

2.3. Ley Nº 26842 – Ley General de Salud, publicada 20 de julio de 1997

• “Artículo 96º.- En la importación, fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, manejo y disposición de sustancias y productos peligrosos, deben tomarse todas las medidas y precauciones necesarias para prevenir daños a la salud humana, animal o al ambiente, de acuerdo con la reglamentación correspondiente.

Artículo 97º.- Cuando la importación, fabricación, transporte, almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto se considere peligroso para la salud de la población, el Estado debe establecer las medidas de protección y prevención correspondientes.”

Artículo 98º.- La Autoridad de Salud competente dicta las normas relacionadas con la calificación de las sustancias y productos peligrosos, las condiciones y límites de toxicidad y peligrosidad de dichas sustancias y productos, los requisitos sobre información, empaque, envase, embalaje, transporte, rotulado y demás aspectos requeridos para controlar los

39

riesgos y prevenir los daños que esas sustancias y productos puedan causar a la salud de las personas.”

3. Sobre el uso de los recursos naturales32 3.1. Constitución de 1993

• El artículo 66º de la Constitución establece que los recursos naturales,

renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento.

3.2. Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los

recursos naturales, publicada el 26 de junio de 1997

• El artículo 2º de esta ley establece un marco para el fomento de la inversión, procurando un equilibrio dinámico entre el crecimiento económico, la conservación de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona humana. Cabe resaltar de esta norma jurídica la conexión existente entre el apoyo a la inversión, el crecimiento económico, el medio ambiente y la persona humana, los cuales no son ni deben ser incompatibles.

4. Normas sobre responsabilidad civil extracontractual, contenidas en el

Código Civil, aprobado por Decreto Legislativo N° 295, publicado el 14 de noviembre de 1984

• “Artículo 1969º.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está

obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su titular.

Artículo 1970º.- Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a repararlo

(…) Artículo 1973º.- Si la imprudencia sólo hubiera concurrido en la producción del daño, la indemnización será reducida por el Juez, según las circunstancias.

(…)

32 Al respecto, es importante acotar que los recursos naturales constituyen todo componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción de sus necesidades y que tenga un valor comercial o potencial en el mercado, a tenor de lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, Ley Nº 26821.

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Artículo 1985º.- El daño comprende las consecuencias que derivan de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido

Artículo 1986º.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten anticipadamente la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable.”

5. Normas relacionadas con la responsabilidad penal 5.1. Código Penal, aprobado por Decreto Legislativo Nº 635, publicado el 8 de

abril de 1991

• En su Libro Segundo, Título XIII el Código Penal regula los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente, los cuales para su configuración requieren la existencia de dolo o intención. Así tenemos que el artículo 304º prescribe lo siguiente:

“Artículo 304o.- El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.

Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de diez a treinta jornadas.”

• Asimismo, este Código considera forma agravada la contaminación del

medio ambiente que ocasiona peligro para la salud de las personas o para sus bienes.

• De otro lado, si como efecto de la actividad contaminante se producen

lesiones graves o muerte, la pena será:

a) Privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y de trecientos sesenticinco y setecientos días-multa, en caso de lesiones graves.

b) Privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y de

setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días-multa, en caso de muerte (artículo 305º).

• Adicionalmente, el Juez Especializado en lo Penal está facultado para

ordenar, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad contaminante, así como la clausura definitiva o temporal del establecimiento

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de que se trate, sin perjuicio de lo que pueda ordenar la autoridad en materia ambiental, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 314º del Código

• Finalmente, en el Libro Segundo, Título I – “Delitos contra la vida, el cuerpo

y la salud”, del Código Penal, se regula las lesiones culposas del siguiente modo:

“Artículo 124o.- El que por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año con sesenta a ciento viente días-multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días-multa, si la lesión es grave.

Cuando son varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas, de profesión, de ocupación o de industria, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al artículo 36o incisos 4), 6) y 7).”

5.2. Ley Nº 26631, que aprobó normas a seguir para formalizar denuncia por

infracción de la legislación ambiental, publicada el 20 de junio de 1996

• “Artículo 1º.- La formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de las entidades sectoriales competentes, opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental. El informe será evacuado dentro de un plazo no mayor de 30 días.

Si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuadas, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional de Ambiente.” (…)

6. Normas relacionadas a la fiscalización de actividades mineras y al

transporte de sustancia tóxicas 6.1. Decreto Ley Nº 2576333, sobre fiscalizaciones de actividades mineras,

publicada el 11 de octubre de 1992

33 Si bien esta norma se encuentra en la actualidad derogada, la importancia de citarla radica en que estuvo vigente al momento de producirse el derrame de mercurio y porque constituye un antecedente de la norma actualmente vigente, Ley Nº 27474 – Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras.

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• Esta norma establecía que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas a las actividades mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podrían ser fiscalizadas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría.

6.2. Decreto Supremo No 023-92-EM, Reglamento de Seguridad e Higiene

Minera,34 publicado el 13 de octubre de 1992

• El artículo 3º de dicho reglamento disponía su ámbito de aplicación, definiendo la ``Seguridad e Higiene Minera'' como el conjunto de condiciones de orden técnico, legal, humano, económico, etc., que tiene por objeto prevenir los accidentes en relación al centro de trabajo. Es decir, se excluía de su ámbito de aplicación a la zona adyacente a los centros mineros.

• De otro lado, el mencionado reglamento disponía en el artículo 401º la

responsabilidad del titular de la explotación minera en caso de alterar la calidad del ambiente como producto de sus actividades:

“Artículo 401º.- El titular es responsable por la emisión a la atmósfera de efluentes o disposición de desechos industriales que provoquen degradación de los ecosistemas o alteren la calidad del ambiente sin adoptarse las precauciones por la depuración.

• Por su parte, el artículo 447º del citado reglamento disponía que, tan pronto

como se tenga noticia de incendios, explosiones, inundaciones y en general cualquier accidente grave o siniestro colectivo, debería darse aviso inmediato al Ministerio de Energía y Minas por el medio de comunicación más rápido que se disponga.

• En cuanto a las inspecciones de Seguridad e Higiene Minera, el artículo

469º del reglamento disponía, que éstas se realizarían a solicitud de los titulares, pudiendo también realizarse en casos de queja de los trabajadores. Asimismo, el artículo 471º señalaba que el Ministerio de Energía y Minas inspeccionaría semestralmente por cuenta del titular minero, las minas, plantas y campamentos de su jurisdicción, dictando en el terreno las recomendaciones necesarias, y evaluando los planes de seguridad minera.

6.3. Decreto Supremo Nº 016-93-EM, Reglamento para la protección ambiental

en la actividad minero-metalúrgica, publicado el 1 de mayo de 1993

“Artículo 8o.- Los titulares de la actividad minera nombrarán un Auditor Ambiental, responsable del control ambiental de la empresa, quien

34 Norma derogada por el Decreto Supremo Nº 046-2001-EM, pero que se encontraba vigente al momento de producirse el derrame de mercurio.

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tendrá como función identificar los problemas existentes y futuros, desarrollar planes de rehabilitación, definir metas para mejorarlo y controlar el mantenimiento de los programas ambientales.”

6.4. Resolución Directoral Nº 113-2000-EM/DG, que dispuso que los titulares

de actividades mineras presenten manuales para el transporte y carga de productos tóxicos, publicada el 1 de agosto del 2000

• Esta resolución dispuso en su artículo 1º que los titulares de la actividad minera presentarán ante la Dirección General de Minería en un plazo no mayor de treinta días calendario contados a partir de su publicación, los manuales de procedimientos y plan de contingencias que se deben emplear para el transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas correspondientes a sus procesos minero metalúrgicos, sin perjuicio de las medidas de prevención que deben adoptar en el plazo inmediato

• Es de precisar que conforme a los considerandos de la mencionada

resolución la Dirección General de Minería advirtió la inexistencia de información acerca de los procedimientos para tareas críticas, medidas de prevención y plan de contingencias, que deben considerarse cuando se transporta sustancias tóxicas que se emplean en los procesos metalúrgicos.

6.5. Resolución Directoral Nº 134-2000-EM/DGM, que aprueba los lineamientos

para la elaboración de planes de contingencia a emplearse en actividades minero-metalúrgicas, publicada el 26 de agosto del 2000

• Esta norma aprueba lineamientos para la elaboración de planes de

contingencia a emplearse en actividades minero metalúrgicas relacionadas con la manipulación de sustancias tóxicas o peligrosas.

• Es importante recalcar que el Anexo II de esta norma contiene un listado

base o inicial de sustancias utilizadas en las operaciones minero metalúrgicas y que pudieran considerarse de riesgo potencial para la salud o el ambiente, entre las que tenemos: ácido sulfúrico, cal viva, cianuro, combustibles y lubricantes, hidróxido de sodio, mercurio, peróxido de hidrógeno

Dicho listado es abierto y pueden ir añadiéndose otras sustancias según sea determinado por las diferentes empresas mineras, luego del análisis de riesgo correspondiente.

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VII. ANÁLISIS DEL CASO 1. EL MARCO INSTITUCIONAL Y SU RESPUESTA Al Estado, a través de sus órganos y dependencias, le corresponde prevenir y controlar la contaminación ambiental y cualquier proceso de deterioro o depredación de los recursos naturales. En tal sentido, hemos podido constatar que las diversas entidades públicas con competencia ambiental en el caso bajo análisis, reaccionaron distintamente frente a la contaminación ocurrida con el derrame de mercurio procedente de la Minera Yanacocha; y dicha actuación es necesaria evaluarla a la luz de sus deberes de función. 1.1. Actuaciones del Ministerio de Energía y Minas A) De control y fiscalización De acuerdo con la normatividad que hemos citado, el Ministerio de Energía y Minas es la autoridad competente para la aplicación de las disposiciones del Código de Medio Ambiente y de los Recursos Naturales referidas a la actividad minera y energética, así como para la formulación y la evaluación de políticas de preservación del medio ambiente y control de la contaminación como consecuencia de las actividades minero-metalúrgicas, encontrándose facultado para dictar la normatividad reglamentaria correspondiente. Por ello, la Dirección General de Minería, órgano del Ministerio de Energía y Minas, tiene como atribuciones, entre otras, proponer normas de seguridad e higiene minera35, así como imponer las sanciones pertinentes a las empresas mineras que infrinjan las normas ambientales; teniendo para tal efecto como órgano dictaminador a la Dirección de Fiscalización Minera. Entonces tenemos que la Dirección General de Minería tenía asignada funciones normativas y de fiscalización sobre las actividades mineras y metalúrgicas, por lo que, en el caso de derrame de mercurio producido fuera de las instalaciones de Minera Yanacocha SRL, debió dictar normas de seguridad en lo relacionado al envasado, rotulado, carga y transporte de sustancias consideradas tóxicas o peligrosas por ser potencialmente riesgosas para la salud (humana o animal) o el medio ambiente.

En el mismo sentido, en el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) del Ministerio de Energía y Minas, que data del año 1993, se creó la Dirección General de Asuntos Ambientales, constituido como un Órgano Técnico Normativo para normar, promover y asesorar a la Alta Dirección en materia de asuntos ambientales relacionados con el sector, y entre sus atribuciones principales está la de proponer las políticas y normas legales relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente en el sector Energía y Minas. 35 Según el artículo 1º del Decreto Supremo Nº 002-92-EM/VMM, publicado el 14 de marzo de 1992, que aprobó las nuevas funciones de la Dirección General de Minería, del Registro Público de Minería y de la Dirección de Fiscalización Minera.

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Sin embargo, la Dirección General de Asuntos Ambientales no habría propuesto oportunamente las normas y políticas de seguridad sectoriales necesarias para el caso de las operaciones mencionadas con relación a sustancias consideradas tóxicas, como el mercurio metálico. De otro lado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2º, incisos b) y e) del Decreto Ley N° 2576336, y por el artículo 4º del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM; el Ministerio de Energía y Minas debió fiscalizar periódicamente las actividades minero metalúrgicas en los centros operativos y áreas de influencia de Minera Yanacocha SRL, de acuerdo a su Estudio de Impacto Ambiental (EIA), determinando la responsabilidad de dicha empresa si no cumplía con aprobar los manuales de procedimientos y planes de contingencia en casos de emergencias relacionados con el transporte, manipuleo37 y derrame de sustancias tóxicas y peligrosas como el mercurio. En tal sentido, tal como se reconoce en el Informe Nº 082-2000-E-DGM-DFM/MA, del 16 de junio del 2000, de la Dirección de Fiscalización Minera, órgano dependiente de la Dirección General de Minería38, Minera Yanacocha SRL tiene, de acuerdo a su Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por Resolución Directoral de la Dirección General de Asuntos Ambientales del 3 de diciembre de 1996, el compromiso de contar y llevar a efecto, en los casos que se presente, el Plan de Contingencia; ya que dicho compromiso está establecido expresamente en el item 5.8.4 del citado Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que textualmente señala:

“Plan de contingencias y Plan de respuesta a emergencias para todas las actividades que podrían impactar la salud y seguridad del medio ambiente, las que serán implementados en el sitio como sea necesario, dependiendo de las condiciones de trabajo específicas y las acciones correctivas serán implementadas en el caso de que un accidente ocurriera. Para tales efectos la empresa minera ha establecido contactos apropiados con los oficiales locales de Cajamarca con el fin de notificar cualquier accidente que pudiera afectar directamente a personas o a ambientes exteriores del proyecto.” (el resaltado es nuestro)

36 Ley vigente en el momento en que se produjo el derrame de mercurio y que establecía que el cumplimiento de las obligaciones relacionadas a las actividades mineras, de electricidad y de hidrocarburos, podrían ser fiscalizadas a través de Empresas de Auditoría e Inspectoría. Los incisos b) y e) del artículo 2º del Decreto Ley Nº 25763 señalaban como parte del ámbito de fiscalización el cumplimiento de las normas y disposiciones legales relacionadas a la seguridad e higiene y a la conservación del medio ambiente. Posteriormente, esta ley fue derogada y reemplazada por la Ley Nº 27474 - Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, publicada el 6 de junio del 2001. 37 Según el Informe Nº 082-2000-E-DGM-DFM/MA, del 16 de junio del 2000, de la Dirección de Fiscalización Minera, el procedimiento del manipuleo del mercurio incluye su almacenaje, carguío, transporte, medidas de seguridad y otros (p. 2). 38 El mismo que dio sustento a la Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM, publicada el 17 de junio del 2000 en el Diario Oficial “El Peruano”, y que dispuso la sanción económica a Minera Yanacocha SRL, por daños al medio ambiente y a la salud de la población como consecuencia del derrame de mercurio.

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Ello reafirma el hecho que Minera Yanacocha no contaba con un plan de emergencia para responder a los derrames de sustancias tóxicas que ocurrieran fuera de los predios de la mina, es decir, no hubo planes de prevención (como manuales de seguridad adecuados para la carga y transporte de sustancias o materiales tóxicos desde o hacia la mina) ni de remediación inmediata adecuadas a la magnitud del derrame producido. Es más, en un primer momento, dicha empresa no proporcionó información adecuada (por ejemplo subestimó y subreportó la cantidad de mercurio derramado) ni oportuna a la población afectada, a las autoridades locales de las comunidades afectadas, a las autoridades provinciales de Cajamarca y a las autoridades nacionales en Lima.39 Incluso, según algunas versiones de pobladores afectados recogidas en algunas publicaciones, funcionarios de Minera Yanacocha SRL habrían sostenido en un primer momento que el mercurio derramado no era peligroso para la salud. 40 En este mi smo orden de ideas, se debe tener en cuenta que el artículo 25º del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, ya citado, señala expresamente la obligación para las empresas o titulares de la concesión o beneficio minero, de establecer en sus respectivos Estudios de Impacto Ambiental, normas y metas cuantificables susceptibles de ser auditadas:

“Artículo 25º.- En los EIA y PAMA se establecerán normas y metas cuantificables, susceptibles de ser auditadas por las entidades inscritas en el correspondiente registro del Ministerio de Energía y Minas.”

Teniendo en cuenta que el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) de Minera Yanacocha SRL fue aprobado el 3 de diciembre de 1996, desde esa fecha, el Ministerio de Energía y Minas tuvo más de tres años para poder auditar41 el cumplimiento, por parte de la referida empresa, de las normas relativas al Plan de contingencias y un Plan de respuesta a emergencias, al constituir estos documentos y su ejecución, aspectos cuantificables, es decir, medibles cuantitativamente. De lo expuesto, se puede colegir que el Ministerio de Energía y Minas estuvo en la posibilidad de auditar, fiscalizando y verificando en forma oportuna y adecuada (directamente o a través de empresas de Auditoría o Inspectoría42), el cumplimiento 39 Así se señala en el Informe de la CAO, op. cit., p. 55. 40 Al respecto véase: ARANA, Marco. Informe: La verdad sobre el desastre ambiental en Choropampa – Cajamarca. Foro Cajamarca. En: Minería y Contaminación Ambiental en el Perú. Plataforma de Contrapartes – NOVIB, Grupo Temático Medio Ambiente. Lima, octubre del 2000, p. 46, párrafo 34. 41 El artículo 2º del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM, señala entre sus definiciones para efectos de dicho reglamento, que el “Auditor Ambiental” es toda persona natural o jurídica, inscrita en la Dirección General de Minería, dedicada a la fiscalización y verificación del cumplimiento de las normas de conservación del medio ambiente. 42 Hoy la Ley Nº 27474.- Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras (publicada el 06 de junio del 2001 en el Diario Oficial “El Peruano) es más precisa que su antecesora, el Decreto Ley Nº 25763, ya que señala que el Ministerio de Energía y Minas es el organismo del Poder Ejecutivo competente para fiscalizar las actividades mineras, a través de sus órganos de

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por parte de Minera Yanacocha SRL de tal compromiso de elaboración y puesta en práctica de un Plan de contingencias y un Plan de respuesta a emergencias. Dicho deber se encontraba presente desde la fecha en que se aprobó administrativamente el Estudio de Impacto Ambiental presentado por Minera Yanacocha SRL. De otro lado, teniendo en cuenta que Minera Yanacocha comenzó su producción de oro en 1993 y que desde fines de dicho año, el mercurio se hizo visible en su refinería como un subproducto del oro explotado, y, además, teniendo en cuenta que la producción de mercurio se incrementó a la par de la producción del oro; llama la atención la inexistencia, a la fecha en que ocurrió el derrame de mercurio bajo análisis, de planes de prevención y de respuestas a emergencias por parte de la mencionada empresa en el caso del transporte de materiales o sustancias tóxicas o potencialmente peligrosos, y específicamente en el caso de un posible derrame de mercurio fuera de los predios de la mina. Es decir, las autoridades del sector Energía y Minas sólo actuaron reactivamente frente a un daño ya causado al medio ambiente y a la salud de numerosos pobladores, y no preventivamente a pesar de las facultades legales señaladas, no regulando y fiscalizando adecuadamente el transporte, carga, descarga, manipuleo, etc. de productos tóxicos o potencialmente peligrosos para la salud y el medio ambiente provenientes de la actividad minera metalúrgica. Ello también se comprueba por los siguientes hechos contenidos en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA de la Dirección de Fiscalización Minera ya citado:

• Recién el 12 de junio del 2000, es decir diez (10) días después de ocurrido los hechos, la Dirección General de Minería dispuso la realización de una inspección especial de seguridad y medio ambiente a cargo de la empresa M&S Especialistas Ambientales EIRL, para verificar las circunstancias y efectos al medio ambiente originados por el derrame de mercurio.

• Las actividades de cateo y comercialización de productos mineros son también

actividades sujetas a fiscalización por la autoridad minera (numeral 3, página 1 del citado informe). Sin embargo, el 2 de junio del 2000, se transportaban a la ciudad de Lima 1,631 Kg de mercurio para su posterior comercialización, en un camión de plataforma libre de la empresa RANSA Comercial S.A., es decir, en camión abierto que tenía sólo como seguridad posterior unas estacas para sujetar la mercadería transportada.

• De acuerdo a los informes de las empresas auditoras M&S Especialistas

Ambientales EIRL y Auditec SAC43, encargada durante el año 2000 de fiscalizar las actividades mineras de Minera Yanacocha SRL, esta última no

línea, aunque esta actividad puede ser encargada a personas naturales o jurídicas denominadas fiscalizadores externos, debidamente calificadas por el Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con lo dispuesto en dicha Ley. 43 Las referidas empresas de auditoría y fiscalización, realizaron inspecciones sobre las causas y efectos del derrame de mercurio en las localidades de Choropampa, San Juan y Magdalena, plasmando sus conclusiones en dos informes que dieron luego origen al Informe Nº 082-2000-E-DGM-DFM/MA.

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realizó un manejo adecuado (Plan de Contigencia) para afrontar el problema de derrame de mercurio y las medidas correctivas del caso.

• Así, en el citado informe se concluye textualmente en el numeral 6 de las

conclusiones de la inspección, lo siguiente:

“6. Minera Yanacocha S.R.L. luego de la ocurrencia del derrame del mercurio, no ha llevado a efecto el “Plan de Contingencia y Plan de Respuesta para Emergencias”, por no contar con el mismo para el presente caso, no obstante estar obligada de acuerdo a su compromiso establecido en su Estudio de Impacto Ambiental…; con la finalidad de tener un manejo y control apropiado del derrame de mercurio aplicando técnicas con procedimientos apropiados, permitiendo minimizar los efectos y consecuencias a las personas, al medio ambiente y tener dimensionado los efectos que alteran el ecosistema, contraviniendo los artículos 28º del Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales – Decreto Legislativo Nº 613 y 6º del Reglamento para la Protección Ambiental en la Actividad Minero-Metalúrgica – D.S. Nº 016-93-EM . (el resaltado es nuestro)

• Asimismo, se señaló que se ha constatado en las instalaciones de la refinería de “Carachugo” de propiedad de Minera Yanacocha SRL, que “el procedimiento de envasado del mercurio obtenido del proceso, no es el adecuado en cuanto a las condiciones de seguridad y manejo ambiental.” (el resaltado es nuestro).

También es necesario precisar que, una vez que tomó conocimiento la Dirección Regional de Minería de Cajamarca del derrame de mercurio producido, y realizada la inspección especial correspondiente, el Ministerio de Energía y Minas, mediante el Informe N° 082-2000-EM-DGM-DFM/MA del 16 de junio del 2000 ya mencionado, es decir, catorce (14) días después de producido el derrame de mercurio, formuló ocho recomendaciones a Minera Yanacocha SRL referidas a:

1. Presentar y ejecutar un plan de emergencia para manejar los efectos y

consecuencias del derrame de mercurio en las personas y medio ambiente afectados.

2. Presentar el Plan de Contingencia para el caso de del derrame de mercurio de

acuerdo con el compromiso estipulado en el Estudio de Impacto Ambiental. 3. Suspender el transporte de mercurio para su comercialización hasta que el

personal competente pueda certificar que el manejo, almacenamiento, procedimientos de embalaje, etc., son apropiados.

4. Llevar a cabo un monitoreo sistemático de todas las áreas afectadas (suelo,

agua y medio aéreo) y controlar a las personas perjudicadas para poder verificar los efectos de la contaminación del mercurio y realizar las acciones pertinentes.

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5. Presentar un programa de remediación para todas las áreas y recursos contaminados.

6. Llevar a cabo campañas de información pública para el conocimiento y

prevención para los habitantes de las áreas dañadas por el mercurio y substancias potencialmente tóxicas y/o dañinas. (San Juan, Choropampa, Magdalena, Chilete).

7. El personal encargado de la recuperación del mercurio en Choropampa y otros

lugares, deberá utilizar el equipo protector apropiado.

8. Llevar a cabo actividades de recuperación del mercurio a lo largo de la ruta en la cual ocurrió el derrame utilizando el equipo apropiado.

Este hecho es importante a destacar, más aún porque Minera Yanacocha SRL, hasta dicha fecha, no había comunicado oficialmente o presentado sus descargos sobre los hechos producidos a la Dirección General de Minería, incumpliendo lo dispuesto por el artículo 13º del Decreto Ley Nº 25763, vigente entonces, el cual señalaba que en caso de accidentes fatales y situaciones de emergencia, éstos deberían ser comunicados al Ministerio de Energía y Minas dentro de las veinticuatro (24) horas de haber ocurrido, pudiéndose disponer para tal efecto la visita inspectiva de un funcionario de dicho Ministerio. Posteriormente, mediante Resolución Directoral Nº 103-2000-EM-DGM, publicada el 17 de junio en el Diario Oficial “El Peruano”, el Ministerio de Energía y Minas, basándose en el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA de la Dirección de Fiscalización Minera ya citado, sancionó a la Empresa Minera Yanacocha SRL con una multa de 600 UIT (la mayor sanción pecuniaria permitida en vía administrativa), por incurrir en infracciones graves, causantes de daños al medio ambiente y a la salud de la población, en base a lo dispuesto por el artículo 114 inciso a) del Código de Medio Ambiente, modificado por Ley 26913, y a lo dispuesto por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM44. Uno de los considerandos de dicha Resolución, señala textualmente:

“Que, el derrame de mercurio y la falta de medidas efectivas inmediatas de remediación y prevención, han ocasionado grave daño al medio ambiente causando numerosos casos de grave riesgo la vida de la población; por lo que Minera Yanacocha SRL ha incurrido en infracción grave a las normas del ambiente, lo que acredita imponer las sanciones correspondientes.” (el subrayado es nuestro).

44 Norma publicada el 4 de junio de 1992 en el Diario Oficial “El Peruano”, la cual señala en su artículo 101º, incisos k) y l), la Dirección General de Minería, tiene como atribuciones las de proponer normas de bienestar, seguridad e higiene minera; así como la de imponer sanciones y multas a los titulares de derechos mineros que incumplan con sus obligaciones o infrinjan las disposiciones señaladas en la presente Ley, su Reglamento y el Código de Medio Ambiente.

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De ahí que no sólo se estableció la multa a dicha empresa, sino que se le ordenó una serie de recomendaciones, bajo apercibimiento de imponerle una nueva multa. Sin embargo, en la mencionada resolución no se señaló que Minera Yanacocha había incumplido con lo previsto en su Estudio de Impacto Ambiental (EIA) en lo referente a contar y llevar a efecto un Plan de contingencias y Plan de respuesta a emergencias para todas las actividades que podrían impactar la salud y seguridad del medio ambiente. Asimismo, la referida resolución no fue apelada por la empresa infractora, quedando esta consentida, lo cual implicaría una aceptación tácita de su responsabilidad por la infracción cometida y su conformidad con la sanción impuesta. En conclusión, consideramos que las fiscalizaciones que lleva a cabo en forma regular el Ministerio de Energía y Minas de acuerdo a sus atribuciones legales, si bien buscan examinar principalmente el manejo ambiental y la situación de la salud e integridad física de los trabajadores mineros al interior de los predios de la mina, debió incluir, dentro de una concepción integral de gestión ambiental, también la fiscalización del almacenamiento, carga y transporte de productos o subproductos derivados o relacionados con la actividad minera, más aún tratándose de productos tóxicos o peligrosos para la salud y para el medio ambiente. Consideramos que el control indirecto que realiza el Ministerio de Energía y Minas, a través de empresas especializadas en auditoría y fiscalización ambiental, no le ha permitido asumir el rol protagónico que le corresponde, actuando siempre de una manera posterior a los sucesos y sin capacidad de previsión. En el mismo sentido, consideramos que el Ministerio de Energía y Minas debe fiscalizar adecuadamente que los Estudios de Impacto Ambiental (EIAs) en las actividades de explotación minero-metalúrgica, comprendan tanto el manejo de subproductos (como el mercurio en el presente caso), así como las medidas de seguridad en el transporte de los mismos y de mitigación y respuesta en caso de derrames en lugares fuera de los predios de las minas; para prevenir hechos como el que analizamos en el presente informe. Finalmente, en el informe elaborado por la Oficina del Ombudsman y Asesor en materia de Observancia – CAO, ya citado se señalan una serie de hechos que nos ayudan a precisar mejor las responsabilidades tanto de Minera Yanacocha como de las autoridades del sector Energía y Minas, extrayendo algunas conclusiones sobre el particular. Entre estos tenemos:

• La comprobación de la inexistencia de un plan de emergencia para responder a derrames ocurridos fuera de los predios de la mina, por parte de Minera Yanacocha ( p. 22).

• La imprecisión sobre la información del total del mercurio derramado y del lugar

al que fueron a parar aproximadamente 102 Kg de mercurio. Lo más probable es que una proporción de mercurio derramado se vaporizó, una proporción se recuperó durante las operaciones de limpieza, una pequeña proporción fue inhalada, otras cantidades desconocidas se vendieron, etc. (p. 25). Esta

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desinformación, contribuyó a que no se adoptaran medidas adecuadas y oportunas para prevenir un daño mayor al ambiente y a la salud de las personas que recogieron y manipularon el mercurio sin medidas de seguridad.

• De otro lado, se señala que el Plan de Prevención, Control y Respuesta a

Derrames de Minera Yanacocha, establece procedimientos para la gestión de materiales peligrosos que dicha empresa utiliza y almacena, pero no hace mención específica del mercurio (p. 40). Del mismo modo el Plan de Respuesta a Emergencias de dicha empresa “no proporciona medidas específicas a utilizar para responder específicamente al mercurio o a un derrame que ocurra fuera de los predios de la mina” (p. 41)

• La empresa RANSA Comercial S.A. no tenía protocolo para los cargamentos de

mercurio que iban de Minera Yanacocha al depósito de RANSA en Lima; pero dicha empresa sí usa procedimientos especializados para el transporte de cianuro a otra mina (p. 42); lo cual quiere decir que era usual y perfectamente factible adoptar una medida de seguridad similar para el caso del transporte del mercurio (lo cual incluso pudo preverse a nivel contractual, pero no se hizo).

• La Comisión Independiente observó durante su visita a los predios de la mina

en julio del 2000 “que los recipientes llenos de mercurio no estaban rotulados, como lo exige el CFI” 45(p. 43), que indicaran su contenido y la peligrosa índole de éste, y Minera Yanacocha no parecía tener un procedimiento integral vigente para identificar y llevar cuenta de los peligros ambientales en potencia (p.54).

• No hubo una sola causa del derrame de mercurio del 2 de junio del 2000, sino

más bien que hubo una serie de factores contribuyentes tanto directos como subyacentes que cumulativamente crearon las condiciones que permitieron que el suceso ocurriera (p. 52). Así entre estos factores tenemos:

o Minera Yanacocha tenía procedimientos informales con respecto a

algunas partes del proceso de cargar mercurio a los camiones, pero éstos no se aplicaban uniformemente (no se usó la parihuela especial diseñada para los balones de mercurio, los cilindros vacíos de cloro gaseoso no se aseguraron firmemente; se usó un camión de cama plana en lugar de un remolque cerrado, etc.).

o Con respecto a las demás partes del proceso, Minera Yanacocha no

tenía procedimientos. En este suceso el camión se cargó indebidamente, con los balones pesados de mercurio colocados en la parte trasera del remolque, combinándose materiales peligrosos (mercurio, cloro) en un mismo envío (p. 53).

o “La Dirección del Medio Ambiente, parte del Ministerio de Energía y

Minas, y organismo responsable dentro del gobierno peruano para evaluar el impacto ambiental y los temas de salud e integridad física en

45 La CFI son las siglas d e la Corporación Financiera Internacional, organismo perteneciente al Grupo del Banco Mundial.

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las minas, no tiene suficiente capacidad técnica u operativa para lidiar con todas sus responsabilidades. Esto se complicó con la falta de una presencia fuerte y directa en Cajamarca.

Bajo el presente sistema de descentralización y trámites administrativos vigentes en Perú, las autoridades provinciales y municipales tienen poca autoridad y capacidad en los campos de la gestión ambiental y, como indica este suceso, especialmente en lo que respecta a los sectores de la minería y el transporte” ( p. 53).

o Numerosos sistemas de monitoreo y fiscalización no identificaron la falta

de control y de procedimientos para el manejo y transporte de materiales peligrosos (p . 54).

B) La potestad reglamentaria del Ministerio de Energía y Minas sobre las

medidas de seguridad y de protección ambiental en el transporte de sustancias peligrosas

Otro hecho importante de destacar es el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministerio de Energía y Minas, en el campo específico de la seguridad y medio ambiente relacionadas a las actividades mineras, lo cual demostraría una actuación reactiva más que preventiva de dicho Ministerio en el presente caso. Así, por ejemplo, mediante Resolución Directoral N° 113-2000-EM/DG46, publicada en Diario Oficial “El Peruano” el 1 de agosto del 2000, es decir, casi dos meses después de ocurrido el derrame de mercurio bajo análisis, dicho ministerio dispuso que los titulares mineros presenten manuales para transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias peligrosas; señalando esta norma en su primer considerando lo siguiente:

“…de la evaluación de los informes de fiscalización semestral de las Empresas de Auditoría e Inspectoría de las normas de seguridad y medio ambiente en las unidades de producción donde se realizan actividades minero metalúrgicas, se advierte que no existe información acerca de los procedimientos para tareas críticas, medidas de prevención y planes de contingencias, que se deben tener en cuenta durante el proceso de carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas que se usan en los procesos metalúrgicos.” (el resaltado es nuestro)

46 Publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 01 de agosto del 2000, disponiendo que los titulares de la actividad minera presentarán ante la Dirección General de Minería en una plazo no mayor de treinta días calendario contados a partir de su publicación, “los manuales de procedimientos y plan de contingencias que se deben emplear para el transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas correspondientes a sus procesos minero metalúrgicos, sin perjuicio de las medidas de prevención que deben adoptar en el plazo inmediato.” Asimismo, se dispuso que el incumplimiento de dicha obligación será sancionado de acuerdo al Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Escala de Multas y Penalidades y otras disposiciones legales que correspondan.

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En base al considerando citado, podemos inferir que, aún luego de producido el derrame de mercurio proveniente de las unidades de producción de Minera Yanacocha SRL, la capacidad de fiscalización del Ministerio de Energía y Minas sobre los procedimientos de seguridad y protección al medio ambiente en las actividades minero-metalúrgicas, específicamente en lo relacionado a la carga, manipuleo, transporte de productos o sustancias tóxicas o peligrosas, no estaba siendo ejercida adecuadamente. Al parecer, la ausencia de una norma especial47 que obligara a las empresas concesionarias (y por consiguiente a las empresas contratistas encargadas del transporte) a cumplir necesariamente con tales normas de seguridad y de protección al medio ambiente, era una de las causas para que dichas empresas no contaran con dichos manuales de procedimientos y planes de contingencia.48 Sobre este aspecto, consideramos que una eventual ausencia de norma expresa no eximía ni exime a las empresas que desarrollan actividades minero-metalúrgicas a cumplir con las normas de seguridad industrial y de protección al medio ambiente que ya hemos citado (tanto en los predios de explotación minera como en sus zonas adyacentes), así como a la aprobación de manuales de procedimientos y planes de contingencias, para actuar y prevenir daños en casos de emergencias que pongan en peligro o afecten el medio ambiente o la salud. Más aún cuando el artículo 59º de nuestra Constitución dispone que el ejercicio de la libertad de empresa no debe ser lesivo a la salud y a la seguridad pública. En este sentido, debemos tener en cuenta que el Decreto Legislativo Nº 757 - Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada49, señala expresamente en su artículo 9° que "toda empresa tiene derecho a organizar y desarrollar sus actividades en la forma que juzgue conveniente", pero este derecho no la exime del cumplimiento de "las disposiciones legales referidas a la higiene y seguridad industrial, la conservación del medio ambiente y la salud" . (el subrayado nuestro). Es de resaltar que esta norma jurídica reconoce la libertad de las empresas para el desarrollo de sus actividades, pero además establece que deben acatar, entre otras, aquellas normas vinculadas a la protección del medio ambiente y la salud de los habitantes. Además, la citada norma establece, en su artículo 49°, que el Estado

47 Al momento de producirse el derrame de mercurio, según el Informe de la CAO, no existían regulaciones en el Perú con relación al transporte del mercurio y de otras sustancias o materiales considerados tóxicos o peligrosos, salvo para los explosivos. Informe CAO, op. cit., p. 39 48 Por ello, la Resolución Directoral N° 113-2000-EM/DG citada, dispone expresamente que los titulares de la actividad minera presentarán ante la Dirección General de Minería en una plazo no mayor de treinta días calendario contados a partir de su publicación, “los manuales de procedimientos y plan de contingencias que se deben emplear para el transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas correspondientes a sus procesos minero metalúrgicos, sin perjuicio de las medidas de prevención que deben adoptar en el plazo inmediato.” Asimismo, dicha norma dispuso que el incumplimiento de dicha obligación será sancionado de acuerdo al Código de Medio Ambiente y los Recursos Naturales, Escala de Multas y Penalidades y otras disposiciones legales que correspondan 49 Publicado el 13 de noviembre de 1991 en el Diario Oficial “El Peruano”.

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garantiza la debida seguridad jurídica a los inversionistas mediante el establecimiento de normas claras de protección del medio ambiente. Complementariamente, el reglamento de los regímenes de garantía a la inversión privada, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 162-92-EF, al referirse al derecho a la libertad de empresa consagrado en el artículo 91° del Decreto Legislativo Nº 757, señala textualmente lo siguiente: "El derecho a la libertad de empresa o industria reconocido por el artículo 9° del Decreto Legislativo Nº 66250, implica que el Estado no interferirá en la forma en que las empresas desarrollen sus actividades productivas, sin perjuicio de las disposiciones relativas a higiene, salubridad, conservación del medio ambiente y seguridad industrial". (el subrayado es nuestro) Asimismo, la adopción de las medidas de seguridad y de protección ambiental deben estar contempladas en los Estudios de Impacto Ambiental (EIA) de las empresas mineras, los cuales son aprobados por la autoridad administrativa, tal como sucedió en el presente caso con Minera Yanacocha SRL. De otro lado, la Ley Nº 26842 – Ley General de Salud, ya citada, señala expresamente en sus artículos 96º, 97º y 98º, la obligación para las autoridades estatales del sector salud, de disponer las medidas necesarias para el transporte, manejo, rotulación, etc. de sustancias y productos peligrosos. Al respecto, si bien esta obligación legal aún no ha sido reglamentada, consideramos que ello no liberaba a las autoridades competentes del Ministerio de Salud y del Ministerio de Energía y Minas, del deber de coordinar y colaborar51 para que se dicten las medidas de seguridad correspondientes para el transporte de sustancias y productos tóxicos peligrosos, y prevenir así daños a la salud (humana y animal) y al medio ambiente. Otro hecho que merece resaltarse es que, desde la fecha en que Minera Yanacocha SRL comenzó la producción de mercurio y luego su comercialización, es decir desde el año 1994, el Ministerio de Energía y Minas debió adoptar las medidas reglamentarias correspondientes para poder fiscalizar adecuadamente las condiciones de seguridad y de protección al medio ambiente en cuanto al envasado, rotulado, almacenamiento, carga y transporte de dicho producto tóxico. Al respecto, como ya se señaló, el mercurio producido por Minera Yanacocha SRL era envasado en balones de metal semejantes a los cilindros de gas propano (con una

50 El Decreto Legislativo Nº 662 aprobó el Régimen de Estabilidad Jurídica a la Inversión Extranjera, y está vigente hasta la actualidad (fue publicado el 02 de setiembre de 1991 en el Diario Ofici al “El Peruano”). 51 En la actualidad, el artículo 76º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, que entró en vigencia el 11 de octubre del 2001, recoge el criterio de “colaboración entre entidades” de la Administración Pública, por el cual se señala expresamente que “las relaciones entre las entidades se rigen por el criterio de colaboración, sin que ello importe renuncia a la competencia propia señalada por ley”, debiendo prestarse entre sí cooperación y asistencia activa necesarias para el cumplimiento de sus funciones, salvo que ello les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de las funciones que le son propias.

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capacidad aproximada de 200 Kg), siendo luego llevados de la refinería a un área de almacenaje exterior, para ser transportados finalmente con destino a Lima. Sin embargo, según el Informe de la CAO, al parecer dichos cilindros no contaban con una evaluación técnica ni de ingeniería en cuanto a su idoneidad para contener de dicha cantidad de mercurio52. Lo que sí está corroborado es que dichos cilindros no estaban rotulados (con indicación del material que contenían), lo cual también constituye una falta de diligencia para la carga y transporte de un producto tóxico que puede causar daño a la vida, a la salud y al medio ambiente; hecho que ameritaba también una fiscalización adecuada por parte del Ministerio de Energía y Minas. Sobre el particular, resulta importante señalar que mediante Resolución Directoral Nº 134-2000-EM/DGM, publicada el 26 de agosto del 2000 en el Diario Oficial “El Peruano”, se aprobaron los lineamientos para la elaboración de planes de contingencia a emplearse en actividades minero metalúrgicas relacionadas con la manipulación de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas.

Dada la fecha de expedición de dicha norma legal y de la Resolución Directoral Nº 113-2000-EM/DGM ya citada (que obliga a los titulares de derechos mineros a aprobar procedimientos y planes de contingencia en el transporte y manipulación de sustancias potencialmente peligrosas), podemos inferir válidamente que constituyeron respuestas del Ministerio de Energía y Minas, para intentar prevenir que hechos similares al derrame de mercurio ocurrido en Cajamarca, sucedieran en otros lugares donde se desarrollan actividades minero-metalúrgicas.

Es evidente que ambas resoluciones guardan conexión cronológica y de complemento, debido a que la primera de las normas, la Resolución Directoral Nº 113-2000-EM/DGM, hace mención a la obligación de los titulares de la actividad minera de presentar a la Dirección General de Minería los planes de contingencias a emplear, en caso de ocurrencias que puedan poner en riesgo la salud y el medio ambiente; y lo resaltante de la Resolución Directorial Nº 134-2000-EM/DGM es que ahora sí se obliga expresamente a la autoridad minera a fiscalizar los planes de contingencia y los manuales de procedimiento de las empresas mineras.53 En resumen, lo que quedó evidenciado con el suceso del 2 de junio fue la inexistencia de un programa integral para el transporte de subproductos, como el mercurio y de respuesta a emergencias por parte de Minera Yanacocha SRL, y de una adecuada fiscalización por parte de las autoridades del Ministerio de Energía y Minas.

52 Informe CAO, op. cit., p.38. 53 Al respecto, el segundo párrafo del artículo 4º de la Resolución Directoral Nº 134-2000-EM/DGM, señala lo siguiente que a partir del 2 de enero del 2001, la implementación de los Planes de Contingencias y de los Manuales de Procedimientos, serán fiscalizados según disponga la autoridad minera. Asimismo, en el Anexo I de dicha resolución se especifican los lineamientos aprobados para la elaboración de los indicados planes, mereciendo destacarse, entre otros, la política que debe adoptar la empresa minera referente a contingencias, organización del sistema de respuesta a la contingencia, operaciones de respuesta, etc. Por su parte el Anexo II contempla al mercurio como una de las sustancias que pueden considerarse de riesgo potencial para la salud o el ambiente

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De lo expuesto podemos concluir que, al no existir una norma especial para el transporte, carga, descarga, manipuleo, etc. (a través de manuales de procedimiento y planes de contigencia) de un producto tóxico o potencialmente peligroso proveniente de un proceso minero metalúrgico y, por consiguiente, de sus zonas de tránsito, como en el caso de los poblados afectados por el derrame de mercurio proveniente de Minera Yanacocha; habría existido una omisión del deber de proponer normas relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente por parte del Ministerio de Energía y Minas, específicamente en lo referente a la función de su Dirección General de Asuntos Ambientales, contenida en los artículos 38º y 39º inciso a) del Decreto Supremo 027-93-EM – Estructura Orgánica y Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio y Energía y Minas. En el mismo sentido, podemos concluir que no hubo de parte de la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, la adopción de las medidas adecuadas de prevención y fiscalización del cumplimiento de normas de seguridad y manejo ambiental en las actividades de Minera Yanacocha SRL. Específicamente, consideramos que no se habrían cumplido adecuadamente las funciones de la Dirección General de Minería contempladas en los incisos e) y g) del artículo 41º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo Nº 027-93-EM, que señalan expresamente lo siguiente:

“Artículo 41º .- La Dirección General de Minería tiene las funciones y atribuciones siguientes: (…) e. Conocer y resolver sobre asuntos relacionados con la legislación vigente sobre el Medio Ambiente y los Recursos Naturales respecto de la actividad minera; (…) g. Fiscalizar que las actividades de minería se desarrollen de acuerdo a los dispositivos legales vigentes.”

Adicionalmente, debemos señalar que mediante Decreto Supremo Nº 02-92-EM/VMM, del 14 de marzo de 1992, aún vigente, se habían agregado nuevas funciones a la Dirección General de Minería, entre las que cabe destacar la de “proponer normas de bienestar, seguridad e higiene minera”, con lo cual dicho órgano también habría incumplido este deber de función. Finalmente debemos señalar que en el presente año se han expedido dos normas importantes y que debieron haberse expedido con anterioridad al caso analizado en el presente informe, vinculadas a las funciones que desarrolla el Ministerio de Energía y Minas, con relación a la actividad minero-metalúrgica, que tratan de evitar un impacto negativo de dichas actividades económicas sobre el medio ambiente y la salud de la población que se ubica en las zonas adyacentes donde se realizan las mencionadas actividades. Dichas normas son las siguientes:

a) La Ley Nº 27474, Ley de Fiscalización de las Actividades Mineras, publicada el 6 de junio del 2001, que reemplazó al Decreto Ley Nº 25763, que precisó con mayor detalle las funciones del Ministerio de Energía y Minas con relación a la fiscalización de las actividades mineras; y estableció la potestad de la Dirección

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General de Minería y la Dirección General de Asuntos Ambientales para investigar cualquier hecho que se enmarque en la Ley General de Minería y de sus reglamentos. Asimismo, precisó el nuevo procedimiento para el caso de accidentes fatales y seguridad e higiene de naturaleza ambiental. 54

b) El Decreto Supremo Nº 046-2001-EM, que aprobó el Reglamento de Seguridad

e Higiene Minera, publicado el 25 de julio del 2001, en el cual se señala que la autoridad competente en materia de política de Seguridad e Higiene Minera es la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, atribuyéndole las facultades de fijar las políticas de Seguridad e Higiene Minera para las actividades mineras y de dictar la normatividad correspondiente; así como de fiscalizar las actividades mineras en los centros de operación y áreas de influencia, con funcionarios de la Dirección General de Minería o con la participación de fiscalizadores. Asimismo, dicho órgano queda facultado para ordenar a los fiscalizadores o sus propios funcionarios la investigación de accidentes fatales y casos de emergencia, disponer la periodicidad de las inspecciones a llevarse a cabo en los centros de las operaciones mineras, entre otros aspectos.

C) El rol de la Dirección Regional de Energía y Minas de Cajamarca En cuanto a las actuaciones de la Dirección Regional de Energía y Minas de Cajamarca, debemos señalar que esta oficina ha tenido una limitada actuación en la toma de decisiones y la supervisión directa de los trabajos de remediación ante el derrame de mercurio producido, debido principalmente al centrali smo del Ministerio de Energía y Minas y la falta de personal calificado. Al respecto, mediante Oficio Nº 169-2001-CART-CAJ/DREM de fecha 10 de mayo dirigido a nuestra institución, la propia Dirección Regional de Energía y Minas de Cajamarca reconocía que existía un “problema agudo” en cuanto al accionar de su oficina, ya que dependían administrativamente del CTAR Cajamarca y técnico-normativamente del Ministerio de Energía y Minas, contando sólo con tres personas para realizar sus labores (un Director, un Técnico Administrativo y un Profesional). Asimismo, se señalaba que sus labores tenían básicamente un carácter promotor y que para otras actividades (como por ejemplo, supervisar la actuación de las empresas fiscalizadoras de las actividades mineras), tenían que tener delegación expresa por parte del Ministerio. En el mismo sentido, en el mencionado oficio la Dirección Regional de Minería de Cajamarca, señalaba que era necesario dotar a las Direcciones Regionales de un mayor personal especialista en actividades mineras y de mayores funciones en el ámbito regional, para poder actuar adecuadamente. En el presente caso, la referida Dirección Regional una vez producido el derrame de mercurio, debió servir de ente de enlace y coordinación con las autoridades del sector salud, las autoridades locales y con las autoridades policiales y judiciales, para brindar

54 Ley Nº 27474 – Ley de Fiscalización de Actividades Mineras, artículo 1º, 8º, 12º y 13º.

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una adecuada y oportuna información a la población afectada sobre las consecuencias a la salud y al medio ambiente de dicho hecho; lo cual no sucedió entre otras causas, por una tardía reacción de las autoridades pertinentes en percatarse de la magnitud y consecuencias del derrame mercurio. D) Situación actual: cumplimiento por parte de Minera Yanacocha SRL de las

recomendaciones efectuadas por el Ministerio de Energía y Minas Ya hemos señalado que, mediante Informe N° 082-2000-EM-DGM-DFM/MA, el Ministerio de Energía y Minas formuló ocho recomendaciones a Minera Yanacocha SRL para que ésta tome una serie de medidas a corto, mediano y largo plazo. En tal sentido, mediante Oficios Nº 719-2001-EM-DGM y Nº 786-2001-EM-DGM, del 7 y 29 de noviembre del 2001, respectivamente, el Director General de Minería, nos informó lo siguiente: 1. En cuanto a la presentación y ejecución de un plan de emergencia para manejar

los efectos y consecuencias del derrame de mercurio en las personas y medio ambiente afectados; esta recomendación fue cumplida, habiendo sido superada la etapa de emergencia (la cual abarcó los meses de junio a octubre del 2000).

2. En cuanto a la presentación del Plan de Contingencia para el caso del derrame

de mercurio de acuerdo con el compromiso estipulado en el Estudio de Impacto Ambiental; esta recomendación fue cumplida al haberse presentado al Ministerio de Energía y Minas un Programa reformulado de Manejo de Mercurio, el cual es válido a largo y está sujeto a actualizaciones.

4. En cuanto a la suspensión del transporte de mercurio para su comercialización

hasta que el personal competente pueda certificar que el manejo, almacenamiento, procedimientos de embalaje, etc., son apropiados, se nos ha informado que luego de las últimas observaciones subsanadas por MYSRL el 11 de abril del presente año, referente al Plan de Contingencia y de Respuesta a Emergencias como del Manual de Procedimientos, se procedió con Resolución Directoral de fecha 11 de mayo del 2001, al levantamiento de la prohibición del transporte del mercurio para su comercialización,

5. En cuanto a las recomendaciones para realizar un monitoreo sistemático de

todas las áreas afectadas (suelo, agua y medio aéreo) y controlar a las personas perjudicadas para poder verificar los efectos de la contaminación del mercurio y realizar las acciones pertinentes; presentar un programa de remediación para todas las áreas y recursos contaminados; y llevar a cabo campañas de información pública para el conocimiento y prevención para los habitantes de las áreas dañadas por el mercurio y substancias potencialmente tóxicas y/o dañinas. (San Juan, Choropampa, Magdalena, Chilete), se nos ha informado que Minera Yanacocha SRL ejecuta programas a mediano y largo plazo, los cuales están en plena ejecución.

6. Sobre la recomendación para el personal encargado de la recuperación del

mercurio en Choropampa y otros lugares, para que utilice equipo protector

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apropiado; se nos indicó que ello está comprendido en el Plan de Contigencias y las Acciones de Respuesta del Programa de Manejo de Mercurio.

7. En cuanto a la recomendación de llevar a cabo actividades de recuperación del

mercurio a lo largo de la ruta en la cual ocurrió el derrame utilizando el equipo apropiado; se nos puso en conocimiento que de los 151 kg. de mercurio derramado, según el balance de mercurio verificado el 18 de noviembre del 2000 por la EAI Consulcont SAC y el experto Marcelo Veiga, contratado por Minera Yanacocha SRL, se ha recuperado la cantidad física de 54.9 kg.; y de acuerdo a las actividades de limpieza, retiro de suelos y sedimentos conteniendo mercurio se recuperó la cantidad de 85.9 kg.; y el metal no recuperado es de 10.2 kg.

En el mismo sentido, se nos ha informado que Minera Yanacocha SRL, según su solicitud aprobada por Resolución Directoral del 07 de febrero del 2001, presentará trimestralmente a partir del mes de marzo, los informes sobre los resultados y avance alcanzados en el cumplimiento de las recomendaciones que se vienen desarrollando, y de su correspondiente verificación por parte de la empresa fiscalizadora Auditec SAC en las inspecciones de fiscalización semestral. Complementariamente, Minera Yanacocha SRL presentó el 26 de enero del 2001 el recurso Nº 1308822, con un cronograma mensualizado para el año 2001 referente a estudios de Línea de Base Acuática y de Ecología Terrestre, con actividades de monitoreo ambiental (aguas, sedimentos, aire bajo, techo de viviendas) y análisis de especies. Dicho programa se encuentra en pleno desarrollo, y sobre los avances y resultados correspondientes, según el informe del tercer trimestre del presente año, nos indican lo siguiente:

- Los muestreos de sedimentos se realizaron sólo hasta el mes de mayo del 2001, debido a la época de estiaje, los resultados analíticos al mes de marzo indicaron que las concentraciones de mercurio son menores a 1 ppm (partes por millón) en todas las estaciones, y para el caso de las aguas superficiales las concentraciones de mercurio, analizadas de los muestreos de la estación lluviosa, se encuentran dentro de los LMP (Límites Máximos Permisibles)

- Los análisis de especies colectados, como peces, plantas, etc. serán

realizados en el laboratorio analítico de Frontier Geosciencies USA, previa autorización del INRENA.

- El monitoreo de suelos realizados en 26 ubicaciones, sus resultados indican

que la concentración de mercurio se encuentran en valores de Nanogramos, que vienen a ser valores mínimos de concentración de mercurio.

Finalmente, la Dirección General de Minería, nos informó que Minera Yanacocha SRL realizó un programa de comunicación permanente con las comunidades afectadas y aledañas de la zona, del derrame de mercurio, resaltando el tema de las imp licancias

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para la salud que tiene la exposición de mercurio. También se realizó actividades por intermedio del Organismo No Gubernamental CARE, sobre Evaluación de la Línea de Base, Programas de Desarrollo, Programa de Información, Educación y Comunicación. 1.2. Actuaciones del Ministerio de Salud La Dirección Regional de Salud tomó conocimiento de los hechos el 3 de junio del 2000, vía el Consejo Transitorio de Administración Regional (CTAR – Cajamarca), procediendo a una constatación física de tipo cualitativo de la presencia del mercurio en las zonas afectadas, por parte de su personal.55 Constatada la presencia del mercurio, dicha entidad procedió, por medio de alto parlantes, a la difusión del peligro y la toxicidad del mercurio, así como de su manipulación sin las medidas de seguridad del caso, realizándose acciones conjuntas con la Fiscalía de Prevención del Delito. 56 Es evidente que las autoridades del Sector salud tenían el deber de informar adecuadamente a la población afectada sobre las consecuencias del derrame de mercurio producido sobre la salud y el medio ambiente, advirtiendo por los canales de información más convenientes sobre los peligros de la manipulación del mercurio sin las medidas de seguridad del caso, así como los posibles síntomas de intoxicación mercurial y su tratamiento. Sobre este deber de información, la Ley General de Salud, Ley Nº 26842 (además de las normas relativas al transporte, almacenamiento, información, empaque, rotulado, etc. de sustancias o productos debidamente calificados como tóxicos o peligrosos para la salud de la población), señala en su artículo 121º que “es obligación de la Autoridad de Salud competente advertir a la población, por los canales y medios más convenientes y que más se adecuen a las circunstancias, sobre los riesgos y daños que ocasionan o pueden ocasionar a la salud determinados productos, sustancias o actividades”. (el subrayado es nuestro) Es evidente que este deber no se cumplió en forma oportuna en el caso del derrame de mercurio que afectó a varias localidades de la provincia de Cajamarca, ya que, en general no se conoce de acciones preventivas de las autoridades del Sector salud, quizás por falta de información y de coordinación son sus pares del Sector Energía y Minas y otras autoridades con competencia en temas medio ambientales, para prevenir de los peligros de la intoxicación por mercurio u otras sustancias tóxicas relacionadas especialmente con la actividad minero-metalúrgica por la cercanía de los centros de operación de Minera Yanacocha SRL. Asimismo, una vez producido el derrame de mercurio, a excepción de la Dirección Regional de Salud de Cajamarca que advirtió de la toxicidad del mercurio a la 55 Resumen Cronológico de Hechos Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca, realizado por la Dirección Regional de Salud, al 12 de junio del 2000. 56 Véase: Resumen Cronológico de Hechos Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca, realizado por la Dirección Regional de Salud, al 12 de junio del 2000.

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población, el 3 y el 12 de junio, respectivamente, pero cuyo esfuerzo resultó insuficiente; se pudo comprobar en este caso una inadecuada información a la población sobre las consecuencias a la salud y al medio ambiente de dicho hecho, ya que los organismos públicos competentes no fueron conscientes de la toxicidad del mercurio. Esto lo podemos corroborar en la actitud de los pobladores de las comunidades afectadas al recoger el referido metal sin las medidas de seguridad requeridas para el caso, y en la tardía reacción de las autoridades implicadas quienes tuvieron conocimiento cierto del derrame de mercurio el 5 de junio del 2000, debido a una publicación periodística en el Diario Panorama Cajamarquino. Otro aspecto de la inadecuada información a la población afectada se hizo palpable luego de los primeros casos de intoxicación mercurial, al no ser informados los pacientes, sus familiares y la población en general de la naturaleza del tratamiento, sus efectos y las posibles consecuencias de la intoxicación. Se debe tener en cuenta que, en un primer momento, al no contarse con los medios para realizar los análisis necesarios (como por ejemplo pruebas de absorción atómica para despistaje de mercurio en sangre y orina), tanto el Puesto de Salud en Choropampa, como el Hospital Regional de Cajamarca, no estuvieron en condiciones de confirmar los casos de intoxicación por mercurio.57 Sin embargo posteriormente, cuando se contaron con los medios necesarios, la población no apreció el concepto de tratamiento sintomatológico para los casos de intoxicación por mercurio, considerando que este era insuficiente. Si bien las autoridades sanitarias colocaron afiches en distintos puntos de Choropampa, indicando que el mercurio es peligroso para la salud, prohibiendo tocarlo, tomarlo, olerlo, hervirlo, o guardarlo, instando a la población a devolverlo, no se señaló cuales eran los peligros, ni la magnitud de los mismos. Además, la política de compra del mercurio por la empresa Minera Yanacocha SRL como un medio para recuperarlo, a la larga sirvió de contracampaña a la iniciada por la Dirección Regional de Salud de Cajamarca, incentivando que muchos pobladores, con el afán de obtener algo de dinero, manipularan el mercurio sin las debidas condiciones de seguridad e higiene. De otro lado, como ya se expuso anteriormente, las autoridades del sector salud dispusieron la realización de visitas domiciliarias en los lugares afectados, dando prioridad a las familias que habían manipulado el mercurio, pero no se pudo dar una respuesta más eficaz porque tenían que realizarse análisis clínicos más completos (como pruebas de sangre y orina) para determinar la posible intoxicación por mercurio Un hecho que demostraría que las autoridades del sector salud no estaban preparadas para brindar una respuesta oportuna frente a una intoxicación masiva por mercurio, es que recién el 14 de junio del 2000 se establecieron las Definiciones Operativas para Intoxicación por Mercurio Inorgánico, y los Protocolos de Atención para casos sospechosos, probables y confirmados por intoxicación de mercurio, así como el seguimiento de los mismos. 57 Véase Resumen Cronológico de Hechos de Derrame de Mercurio en Provincia de Cajamarca de la Dirección Regional de Salud, del 12 de junio del 2000; los 38 primeros casos fueron diagnosticados como “casos probables de Enfermedad Febril Eruptiva, según criterio epidemiológico, cuya etiología deberá ser determinada por exploración complementaria” (sic.)

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De otro lado, sobre la actuación del Ministerio de Salud en el presente caso, en el “Informe de la verdad sobre el desastre ambiental en Choropampa”, elaborado por ECOVIDA – Red contra el Uso de Agroquímicos58, se señalan las posibles siguientes irregularidades:

• En la atención de los primeros pacientes intoxicados, los médicos habrían diagnosticado que se trataba de rubiola, y sólo tardíamente admitieron que se trataba de una intoxicación mercurial.

• Un trato poco adecuado con los pacientes, ya que no se les informó

oportunamente de los resultados de análisis de mercurio en la sangre, y sólo a algunos pacientes se les dio a conocer los resultados de mercurio en la orina.

• Que existe la presunción que los médicos actuaron “con negligencia o

complicidad sobre el ocultamiento de información”, posiblemente por su vinculación laboral con la empresa minera.

Sobre estas posibles irregularidades denunciadas por ECOVIDA, consideramos que el Ministerio de Salud debió de disponer la correspondiente investigación a efectos de determinar posibles responsabilidades de funcionarios de su sector. En lo que respecta a la salud de la población afectada, mediante Oficio Nº 719-2001-EM-DGM del 7 de noviembre del 2001, la Dirección General de Minería nos informó que todos los pacientes hospitalizados en Cajamarca y los de tratamiento ambulatorio fueron dados de alta hasta el 15 de agosto del 2000, disponiéndose el retorno a sus casas rehabilitadas. Según el referido órgano del Ministerio de Energía y Minas, no se han reportado nuevos casos por síntomas relacionados con el mercurio del derrame inicial. Asimismo, nos indicó que la persona que se encontraba en estado de coma hospitalizada en la ciudad de Lima, muestra una recuperación progresiva y está fuera de peligros mayores.59 Finalmente, se ha realizado la cuarta serie de muestreo de orina de todos los habitantes de Choropampa, Asunción. San Juan, Magdalena y zonas aledañas, correspondiendo a la Dirección Regional de Salud de Cajamarca liderar y asumir totalmente el rol de gestión y prestación de servicios de salud para la población expuesta al derrame de mercurio.

58 Elaborado por ECOVIDA – Red contra el uso de agroquímicos. Cajamarca, julio del 2000. 59 Sin embargo, como ya hemos señalado, en una visita que hiciéramos al Hospital Arzobispo Loayza el día 13 de noviembre del presente año, se nos informó que la referida paciente tiene daños neurológico-motores y de sus funciones cerebrales (memoria, lenguaje), y que es una paciente dependiente encontrándose en fase de rehabilitación, y que sería dada de alta en 2 ó 3 semanas.

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1.3. Actuaciones de la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA Si bien la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA es un órgano de línea del Ministerio de Salud, evaluamos su actuación independientemente por tratarse de un ente especializado en materia de salud ambiental, que tuvo participación directa en varias etapas de la investigación administrativa posterior al derrame de mercurio. Sobre la actuación de DIGESA habría que tener en cuenta que según el Decreto Legislativo N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, la Dirección General de Salud Ambiental - DIGESA es un órgano de línea del Ministerio de Salud, dependiente del Vice-Ministro del Sector. Asimismo, entre sus funciones se encuentran la de formular, normar, orientar, coordinar, supervisar y evaluar a nivel nacional, las políticas relacionadas a la salud de las personas y al medio ambiente. En el caso específico de la Dirección General del Medio Ambiente, le compete el saneamiento básico, la salud ocupacional, higiene alimentaria, zoonosis y protección del ambiente. 60 Sobre la actuación de esta entidad en el caso bajo análisis, debemos señalar que su participación fue requerida en varias oportunidades por las autoridades del Ministerio Público y del Poder Judicial, encargadas de la investigación de las responsabilidades penales en el caso del derrame de mercurio proveniente de Minera Yanacocha SRL. Así, ya hemos señalado que DIGESA remitió dos Oficios Nº 2987-2000-DIGESA/DG y Nº 3527-2000-DIGESA/DG, al Juzgado correspondiente, adjuntando una copia del “Informe de Salud Ambiental: Evaluación realizada por la DIGESA en la localidad de San Sebastián de Choropampa, departamento de Cajamarca a raíz del accidente de derrame de mercurio”, y señalando que el Ministerio Público no había solicitado la opinión de su representada con la relación a la infracción de la legislación ambiental, y que en este caso tampoco les correspondía dicha atribución, por cuanto de acuerdo al artículo 50º de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo Nº 757, le correspondería dicha atribución al Ministerio de Energía y Minas. Al respecto, concordamos con las conclusiones a las que arribó DIGESA, ya que la facultad de calificar si se había producido una infracción a la legislación ambiental en el presente caso, correspondía a la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, como órgano sectorial con competencias para tal fin. Asimismo, si bien pudo existir cierta demora en el informe y las conclusiones a las que llegó DIGESA, y aún considerando que su opinión pudo resultar relevante para medir el impacto del mercurio en el ambiente (en las personas, en el agua, en la atmósfera, etc.), consideramos que no estaba dentro de sus competencias el calificar si en el presente caso se había cometido una grave infracción a las normas de protección al medio ambiente. 60 Decreto Legislativo N° 584, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, del 18de abril del 2000, artículos 22° y 24°.

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1.4. Otros organismos con competencia en la gestión pública ambiental Si bien los siguientes organismos públicos no han intervenido directamente en los hechos relacionados con el derrame de mercurio en las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan, tienen competencia en materia de gestión ambiental, y es importante tener en cuenta sus competencias o funciones normativas y fiscalizadoras, a efectos de proponer medidas preventivas para que no vuelvan a suceder hechos similares

A) El Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAM Mediante Ley N° 26410 del 16 de diciembre de 1994, se crea el Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAM, como organismo rector de la política nacional ambiental, con la finalidad de planificar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nación.61 Entre las funciones del CONAM tenemos la de establecer los criterios y patrones generales de ordenamiento y calidad ambiental, así como coordinar con los Sectores la fijación de los límites permisibles para la protección ambiental; así como supervisar el cumplimiento de la política nacional ambiental y de sus directivas sobre el ambiente por parte de las entidades del Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales.62 Por Decreto Supremo N° 048-97 PCM, del 03 de octubre de 1997, se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional del Medio Ambiente CONAM, en el que se define a la Política Nacional Ambiental como el conjunto de lineamientos orientadores para conducir el accionar de las entidades del Gobierno y la sociedad civil hacia el desarrollo sostenible formulados por el CONAM, en coordinación con el Sector Público y concertadas con las instituciones de la sociedad civil. Uno de los lineamientos que sustentan esta política es el derecho de las personas a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza y su entorno socio cultural, así como la aplicación del criterio de precaución o principio precautorio, el que sostiene que cuando haya peligro de daño grave o irreversible la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para impedir la degradación del ambiente.63 El principio de precaución mencionado en el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional del Nacional del Medio Ambiente, es también recogido en el Principio 15, de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.64

61 Ley N° 26410, Ley del Consejo Nacional del Medio Ambiente, artículo 1°, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 22 de diciembre de 1994. 62 Ibid., art 2° inc. c) y d) 63 Decreto Supremo 048-97-PCM, Reglamento de Organización y Funciones del CONAM, art. 8° inc.a) y f). 64 Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo – Carta de la Tierra. Suscrito por el Perú en junio de 1992, dentro del contexto de la Cumbre de la Tierra.

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Por otra parte, el Decreto Supremo Nº 048-97-PCM, del 3 de diciembre de 1997, que aprueba el Reglamento de Organización y Funciones del Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAM, establece en su artículo 4° lo siguiente:

“Artículo 4º .- El CONAM es la autoridad ambiental nacional y como tal propone, coordina, dirige y evalúa la política nacional ambiental, la que es de cumplimiento obligatorio por las entidades del Gobierno Central, Gobiernos Regionales y Locales que ejercen competencias ambientales y que forman parte de la estructura nacional de gestión ambiental a cargo del CONAM.”

Asimismo, en dicha norma se señala que el CONAM es el organismo rector de la política nacional ambiental, y tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nación (artículo 2º). Entre sus funciones esenciales cabe destacar las siguientes: formular, coordinar, dirigir y evaluar la política nacional ambiental, así como velar por su estricto cumplimiento; coordinar y concertar las acciones de los sectores y de los organismos del Gobierno Central, de los Gobiernos Regionales y Locales en asuntos ambientales, a fin de que éstas guarden armonía con las políticas establecidas; fomentar la investigación y la educación ambiental, así como la participación ciudadana, en todos los niveles; etc. Consideramos que a raíz de lo acontecido en las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan, la mencionada institución debió haber implementado los mecanismos que le faculta su ley de creación y normas reglamentarias, para coordinar la aprobación y ejecución de políticas sectoriales de protección al ambiente con los Ministerios de Salud y Energía y Minas; más aún cuando existe una norma precisa como la Ley Nº 26842 – Ley General de Salud, ya citada, que establece la obligación para las autoridades estatales del sector salud, de disponer las medidas necesarias para el transporte, manejo, rotulación, etc. de sustancias y productos peligrosos para la salud. Y, en el mismo, sentido, existen normas precisas que ya hemos citado, que prescriben que distintos órganos del Ministerio de Energía y Minas tienen competencia en materia ambiental. En este orden de ideas, consideramos que el CONAM, como organismo rector de la política nacional ambiental debió establecer las medidas adecuadas para que se reglamenten, por los sectores de Energía y Minas y Salud, los aspectos relacionados a la producción, transporte, carga manipuleo, rotulación, entre otros aspectos de seguridad, de sustancias o productos tóxicos y peligrosos, tanto para la salud como para el medio ambiente. De otra parte resultaría importante que el CONAM, en ejercicio de sus atribuciones, pueda involucrar en las diversas zonas de actividad minera en nuestro país, tanto a las empresas que realizan actividades minero-metalúrgicas como a representantes de la sociedad civil (organizaciones sociales de base, organismos no gubernamentales, colegios profesionales, universidades, etc.), gobiernos locales y otras instancias en la perspectiva de crear una adecuada conciencia ambiental; y repetir esta experiencia en otros sectores económicos con fuerte impacto en el medio ambiente.

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En conclusión, consideramos que el CONAM, no ejerció adecuadamente sus funciones de ente rector de la política nacional ambiental, y de supervisión de la implementación de dichas políticas en los sectores de Energía y Minas y Salud.

B) La Contraloría de la República La Contraloría General de la República, como órgano rector del Sistema Nacional de Control, se encarga de supervisar la legalidad del ejercicio de las funciones de los servidores y funcionarios públicos, en función a los resultados obtenidos65. Ejerce el control gubernamental externo, a través de la aplicación de un conjunto de políticas, normas, métodos y procedimientos técnicos para evaluar la gestión pública.66 En tal sentido, consideramos que tiene competencia para evaluar las medidas de gestión ambiental adoptadas por el Ministerio de Energía y Minas con relación al derrame de mercurio bajo análisis, que produjo serias consecuencias al medio ambiente y a la salud de numerosos pobladores. Al respecto, a través de lo informado por la Dirección Regional de Minería de Cajamarca mediante Oficio Nº 111-2001-CTAR-CAJ/DREM de fecha 23 de marzo del 2001, tomamos conocimiento que la Contraloría General de la República mediante su Gerencia de Control de Medio Ambiente, había iniciado una investigación sobre la actuación de las entidades públicas en el caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de Choropampa, Magdalena y San Juan. Hasta el momento del cierre de la presente investigación, los resultados de las acciones adoptadas por la Contraloría General de la República no habían sido hechos públicos. Sin embargo, dicha entidad, mediante Oficio Nº 100-2001-CG/B375 de fecha 7 de noviembre del 2002, nos informó lo siguiente:

- Que, mediante Resolución Suprema Nº 228-2000-PCM del 22 de julio del 2000 se creó una Comisión Especial encargada de coordinar las acciones del Poder Ejecutivo para salvaguardar la salud de la población afectada por el derrame de mercurio ocurrido en la localidad de Choropampa, y recomendar las acciones orientadas a proporcionar asistencia a la población damnificada por el accidente, y restablecer o mitigar sus efectos sobre la población.

- Que, la Contraloría General de la República obtuvo información sobre la

evaluación neurológica de la población de Choropampa elaborado por el Instituto de Ciencias Neurológicas, sobre el Informe Nº 174-2001-EM-DGM del 2 de mayo del 2001 y copia de los convenios de transacción extrajudicial suscritos por Minera Yanacocha SRL con la Municipalidad Distrital de Magdalena y el Centro Poblado Menor de Choropampa.

- Que la citada Comisión Especial solicitó a la Contraloría General de la

República un examen especial a los convenios antes citados, así como a la 65 Constitución Política del Perú, art. 82° y Ley N° 26162, art. 17°. 66 Ley N° 26162, art. 11°.

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distribución de los aportes económicos efectuados por la compañía Minera Yanacocha SRL, cuyo manejo corresponde al Hospital de Cajamarca, Dirección Regional de Salud y RED II – Cajamarca; acciones de control que aún se encontraban en proceso, no habiéndose emitido alguno al respecto.

2. LOS DERECHOS VIOLADOS 2.1. El derecho fundamental a un ambiente equilibrado De acuerdo a lo expuesto en los puntos anteriores, consideramos que Minera Yanacocha SRL, así como su contratista, RANSA Comercial S.A., encargada del transporte de diversos productos y subproductos vinculados a la actividad minera de la primera; violaron el derecho al medio ambiente de los pobladores de Choropampa. Magdalena y San Juan, ya que no adoptaron las medidas adecuadas para prevenir daños al ambiente, no sólo dentro del centro de operaciones de explotación minera, sino también en la zona adyacente o zona de influencia y, por extensión, en la ruta de transporte de productos y subproductos tóxicos relacionados con la actividad minera de la primera.67 El derecho de una persona a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado ha surgido como consecuencia de un desarrollo de los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad. Así, nuestra Constitución Política reconoce en su artículo 2°, numeral, 22 el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.68 Hoy en día, tanto en nuestro ordenamiento jurídico interno como en el orden jurídico internacional, existe un reconocimiento extendido del derecho de toda la humanidad de gozar de un ambiente sano y equilibrado para el desarrollo de toda persona y, a su vez, se ha consagrado normativamente la obligación de todas las personas, pero principalmente de los Estados, de adecuar sus actos hacia la protección y preservación del ambiente para garantizar una mejor calidad de vida a las generaciones que nos sucederán. La protección del derecho a gozar de un ambiente equilibrado supone, entonces, necesariamente la participación activa y previsora por parte del Estado, expidiendo la normatividad pertinente e implementando aquellas medidas tendientes a la conservación del ambiente.

67 Ya se ha señalado que la toxicidad del mercurio varía dependiendo de su estado físico y de la ruta de exposición. En el presente caso se llegó a comprobar la existencia en numerosas personas de síntomas de exposición aguda al mercurio elemental, afectándose seriamente su salud. 68 Este mismo derecho ya se encontraba reconocido a nivel legislativo en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales - Decreto Legislativo N° 61368, en su artículo I del Título Preliminar, en el cual se señala el derecho de toda persona a gozar de un ambiente saludable, ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida.

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En cierto sentido, el disfrute de este derecho supone una actuación oportuna y vigilante de los diversos entes estatales que tienen competencia sobre este tema; por ello consideramos que al verse producido una infracción grave a las normas ambientales, como lo reconoció el Ministerio de Energía y Minas a través de la Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM, y al no haberse adoptado las medidas preventivas adecuadas para evitar dicho daño al medio ambiente, se violó por omisión de las autoridades de los sectores de Energía y Minas y Salud, el derecho constitucional de toda persona a gozar de un medio ambiente sano y equilibrado (en este caso de los pobladores de Choropampa, Magdalena y San Juan, Provincia de Cajamarca), reconocido en el articulo 2º inciso 22) de nuestra Constitución. Sobre el particular, debe repararse que el derecho al medio ambiente adecuado no se ejerce frente al Estado, sino el derecho a la protección del medio ambiente.69 Sobre el contenido de este derecho, es evidente que el derecho a gozar de un ambiente equilibrado se ve condicionado por el contexto donde habita el ser humano; así, por ejemplo, va a ser distinto el entorno de un distrito urbano de la capital de la república, que el entorno de una comunidad rural de nuestra serranía, donde los problemas que inciden sobre la conservación y protección del ambiente van a ser distintos y, por tanto la actividad de protección del ambiente por parte del Estado va a variar de acuerdo a estos contextos. Desde el punto de vista de la titularidad del derecho, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado constituye un derecho no sólo de una persona, sino de la colectividad, de la sociedad en general. Cualquier afectación al ambiente perjudicaría potencialmente no sólo al ser humano sino al entorno físico, a los recursos naturales, a la vida en general. De otro lado, las condiciones del aprovechamiento de los recursos naturales, como los recursos mineros, las fija el Estado a través de diversas leyes, las cuales necesariamente deben contemplar medidas de protección del ambiente, lo cual supone medidas de prevención, pero también medidas de fiscalización y de sanción, en caso de incumplimiento de las normas de protección ambiental. En este orden de ideas y con relación al caso que nos ocupa, consideramos que el derecho de toda persona a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, supone el respeto al entorno ambiental donde ejercen sus actividades las empresas a quienes se les ha concedido la explotación de los recursos naturales. En el caso específico de las empresas mineras, ello supone la adopción y ejecución de medidas adecuadas en torno a la prevención de hechos que puedan afectar el ambiente así como la salud de las personas, mas aún cuando se trasladan subproductos considerados tóxicos por las normas técnicas correspondientes (como es el caso del mercurio en las actividades de Minera Yanacocha), relaves o material de desecho, a lugares lejanos del centro de operaciones.

69 Así lo sostiene el catedrático de Derecho Administrativo del la Universidad del País Vasco, España, Demetrio Loperena. Cfr. LOPERENA ROTA, Demetrio. Los derechos al medio ambiente adecuado y a su protección. En: http://www.cica.es/aliens/gimadus/loperena.html.

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Sobre el particular, también hay que tener en cuenta que el artículo 59° de la Constitución establece la garantía de la libertad de empresa siempre y cuando su ejercicio no salud lesivo a la salud ni a la seguridad pública, señalando textualmente lo siguiente: "El Estado estimula la riqueza y garantiza la libertad de trabajo, la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pública". (el subrayado nuestro) Es evidente que este derecho fundamental forma parte de la política social y económica, pero hay que tener en cuenta que las actividades productivas pueden producir algún daño al ambiente de forma inmediata o en algún momento del futuro, manifestándose principalmente como pérdidas de salud, de productividad y de valores de esparcimiento. En conclusión, consideramos que el Estado tiene la obligación de promover la protección del medio ambiente así como el uso sostenible de los recursos naturales, y de generar una institucionalidad adecuada y oportuna sobre estos temas que se relacionan en definitiva con la calidad de vida de sus habitantes. Además, debe establecer mecanismos de control sobre la calidad del ambiente y sobre la explotación de dichos recursos naturales por el hombre. 2.2. El derecho a la salud A juicio de la Defensoría del Pueblo, en el caso del derrame de mercurio que afectó a las comunidades de Choropampa, Magdalena y San Juan en la Provincia de Cajamarca, también se afectó el derecho constitucional de protección a la salud de las mencionadas comunidades, ya que no se dictaron, por las autoridades de los sectores Salud y Energía y Minas, las medidas preventivas y de protección adecuadas para el transporte, manipulación, rotulación, etc. de productos o sustancias tóxicas o peligrosas, como lo es el mercurio en el presente caso. Al respecto, el artículo 7º de la Constitución reconoce, en su primer párrafo, que todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. Con relación al contenido de este derecho, es necesario precisar en primer lugar lo que entendemos por salud. Así, una definición que nos parece pertinente es la que hace la Organización Mundial de la Salud (OMS), para quien la salud es un estado de bienestar físico, mental, social, y no meramente una ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: anátomo-morfológico, fisiológico, psíquico, ecológico y socio-económico.70 De otro lado, es de notar que la citada norma constitucional hace alusión al derecho a la protección de la salud, es decir, la garantía al resguardo de la salud que consiste en el derecho que tiene todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria 70 En: Derecho a la Salud. Digesto de Leyes Nacionales y Provinciales de la República Argentina sobre VIH/Sida: http://www.ops.org.ar/publi-45/capitulo2.htm

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tanto en el aspecto preventivo como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas.71 De esta forma, siguiendo a Marcial Rubio, un análisis del texto constitucional nos llevaría a plantear que el goce de este derecho tiene los siguientes significados:

• El artículo constitucional dice expresamente que cada persona tiene derecho a la protección de su salud, no a la salud, porque éste es un estado de hecho, que existe o no, se esté sano o no se esté sano, y el Estado puede proteger la salud y/o dar lo medios para conservarla, más no puede otorgarla.

• El segundo significado está relacionado al estado completo de bienestar

físico y mental, y no sólo -como podría interpretarse- a la ausencia de afecciones y enfermedades.

• El derecho a la salud presenta tres dimensiones distintas: hay una salud

individual, la salud en el contexto familiar y la salud en el contexto social. Sin embargo, cada uno de ellos influye sobre el otro. Lo que significa que la protección es simultánea, si no ocurre así el derecho a la protección de la salud no está siendo cumplido a cabalidad.

• Este derecho implica dos obligaciones respecto del Estado: los ciudadanos

tienen el derecho individual y colectivo de que el Estado se abstenga de realizar cualquier actividad que ponga en peligro la salud individual y colectiva; y existe la obligación del Estado de prevenir enfermedades y efectuar su tratamiento.

• El ejercicio del derecho a la salud no sólo implica su protección y defensa,

sino también su difusión en los planos individual y colectivo.72 Se puede desprender válidamente, entonces, que en el caso del derrame de mercurio en la localidad de Choropampa, el Ministerio de Salud debió haber implementado políticas de prevención ante hechos como el ocurrido, en coordinación con el Ministerio de Energía y Minas, los gobiernos locales, el CTAR, etc., puesto que la norma constitucional establece con absoluta claridad que la salud de todos -en forma individual, familiar o comunal- debe ser protegida. Además, de las normas que hemos citado anteriormente, se desprende que las autoridades competentes del sector salud, estaban obligadas a diseñar mecanismos de protección de salud de la población, especialmente cuando se transportan productos que son considerados tóxicos o peligrosos para la salud. De otro lado, en cuanto al contenido del derecho a la protección de la salud, a manera de ilustración podemos citar una jurisprudencia del Tribunal Constitucional

71 Ibid 72 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo II. Lima, 1999, p. 84.

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Colombiano, en el proceso de tutela (equivalente a nuestra acción de amparo) T-82088 seguido por María Graciela Sossa Alzate en contra del Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, por la violación de sus derechos a la salud y a la seguridad social. Al respecto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, mediante sentencia expedida el 7 de febrero de 1996, señaló en uno de sus considerandos lo siguiente:

"Cuando se habla del derecho a la salud, no se está haciendo cosa distinta a identificar un objeto jurídico concreto del derecho a la vida, y lo mismo ocurre cuando se refiere al derecho a la integridad física. Es decir, se trata de concreciones del derecho a la vida, mas no de bienes jurídicos desligados de la vida humana, porque su conexidad próxima es inminente."73 (el subrayado es nuestro)

Es decir, el derecho a la protección de la salud constituye en definitiva una faceta del derecho a la vida, debido a la relación de conexión existente entre ambas. En esta misma perspectiva, el constitucionalista argentino Bidart Campos ha señalado que “el derecho a la salud es corolario del derecho a la vida”74; y como tal consideramos que debe merecer la atención debida de las autoridades públicas para adoptar las medidas previsoras del caso para evitar que dicho derecho fundamental se vea vulnerado por acción u omisión de cualquier persona o funcionario público. 3. SOBRE LAS RESPONSABILIDADES DERIVADAS DEL DERRAME DE

MERCURIO 3.1. La responsabilidad en el campo penal Como ya hemos señalado, el derrame de mercurio proveniente de las minas de Minera Yanacocha SRL, produjo daños al medio ambiente y ocasionó daños a la salud de numerosas personas habitantes de las comunidades de Choropampa, Magdalena, y San Juan de la provincia de Cajamarca, poniendo en peligro incluso su integridad física y sus vidas. Es decir, la autoridad administrativa competente del Ministerio de Energía y Minas comprobó y determinó que se había ocasionado un grave daño al medio ambiente y que se había puesto en grave riesgo la vida de la población de las zonas afectadas por el derrame de mercurio, responsabilizando directamente a Minera Yanacocha SRL, la cual consintió implícitamente en los hechos imputados a su parte y en la sanción impuesta.

73 En: Sistema Colombiano de Jurisprudencia Constitucional. Base de Datos elaborada por la División de Proyectos Especiales de la Defensoría del Pueblo de Colombia. Bogotá, 1998 (disponible en CD rom). 74 En Derecho a la Salud. Digesto de Leyes Nacionales y Provinciales de la República Argentina sobre VIH/Sida.

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Sin embargo, todo lo expuesto y lo resuelto en la vía administrativa, no constituyeron elementos suficientes a efectos de determinar la responsabilidad penal que pudo derivarse del presente caso. En este sentido, ya hemos señalado que la Ley Nº 2663175 aprobó en forma expresa normas para formalizar denuncia por infracción de la legislación ambiental, prescribiendo en su artículo 1º que la formalización de la denuncia por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo del Código Penal (es decir, delitos contra el medio ambiente), requerirá de las entidades sectoriales competentes, opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental. Asimismo, dicho artículo señala que si resultara competente en un mismo caso más de una entidad sectorial y hubiese discrepancias entre los dictámenes por ellas evacuadas, se requerirá opinión dirimente y en última instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente – CONAM, y que el Fiscal o el Juez, deberán merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del CONAM, según fuera el caso.

De conformidad con este dispositivo, para que un Juez Especializado en lo Penal formule denuncia por haberse infringido la legislación penal ambiental, requiere un previo dictamen técnico y fundamentado por parte de las entidades sectoriales competentes y, en el presente caso, se requirió tal informe a la Dirección General de Salud Ambiental – DIGESA, y no a la Dirección General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas. A juicio de la Defensoría del Pueblo supeditar el auto apertorio de instrucción a un dictamen previo de naturaleza administrativa, limitaría una recta y pronta administración de justicia. Ello se agravaría en el caso que el informe técnico no se elabore con la debida celeridad y, lo que es peor, puede suceder que el CONAM no dirima correctamente ante la concurrencia de competencias con dictámenes contrapuestos. Incluso se le estaría quitando al Juez, la potestad de interpretar una parte del tipo penal. 76 Respecto a los delitos ambientales que pudieron cometerse, en el primer “Otrosí” de la denuncia penal formulada contra representantes de la empresa RANSA Comercial S.A. y Minera Yanacocha SRL, el Fiscal Ad Hoc Miguel Villalobos se reservó el derecho de emitir pronunciamiento respecto al delito contra la ecología de acuerdo a lo establecido en el articulo 1º de la Ley Nº 26631, ya citada. Finalmente, luego de evaluarse los informes respectivos emitidos por DIGESA, el Fiscal del caso concluyó que no existían elementos que acreditaran o tipificaran la “comisión del delito ecológico contra el medio ambiente”(sic).

Al respecto, siguiendo la opinión del penalista Carlos Caro, consideramos que “debe evaluarse pues la conveniencia de derogar el requisito de procedibilidad previsto en el

75 Publicada el 20 de junio de 1996 en el Diario Oficial “El Peruano”. 76 CARO CORIA, Carlos. El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación. Lima, BM&U 1995, p. 379.

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art. 1º de la Ley Nº 26631, consistente en la exigencia del informe previo de los órganos sectoriales en materia ambiental…”. 77 Actualmente el proceso penal se encuentra en ejecución de sentencia, y tenemos información que uno de los agraviados, a través de su abogado, está solicitando la nulidad de la resolución treintiseis y de todo lo actuado con posterioridad, encontrándose a la espera de la resolución que expida el juez respecto a esta solicitud. En conclusión, no se ha formalizado denuncia por delito “ecológico”, por cuanto el Ministerio Público considera que en el informe final remitido por DIGESA, no se precisa si se ha infringido expresamente la legislación ambiental, con lo que no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 1° de la Ley N° 26631. 3.2. La responsabilidad en el campo civil Con relación a la responsabilidad civil extracontractual que pudiera derivarse del presente caso, debemos mencionar, como ya le hemos citado, que los artículos pertinentes de nuestro Código Civil han consagrado que es indemnizable el daño causado por dolo o culpa. Dichas normas resultarían aplicables al caso materia de la presente investigación, en la medida que los principales responsables del transporte del mercurio, debieron tomar todas las medidas preventivas para evitar el daño a la salud de numerosas personas. El no haberlo hecho configuraría, al menos, una conducta culposa o negligente susceptible de ser indemnizable. Igualmente, se puede interpretar válidamente que les asiste a los pobladores afectados con el derrame de mercurio el derecho a la indemnización por el daño a su salud sufrido, en la medida que el desplazamiento del trai ler transportando sustancias tóxicas (como el mercurio) constituye de por sí una actividad riesgosa o peligrosa. No está demás puntualizar la probabilidad que las consecuencias del daño a la salud de algunos pobladores se pueda apreciar en el futuro, como un daño ulterior, y no en un plazo inmediato. En tal sentido, consideramos que las transacciones extrajudiciales que se hayan celebrado entre los afectados y los obligados a la indemnización, específicamente con Minera Yanacocha SRL, no deberían haber incorporado cláusulas que limiten la responsabilidad subjetiva (derivada de dolo o culpa) u objetiva (derivada del uso de un bien riesgoso o de la ejecución de una actividad riesgosa) de quienes produjeron el daño, la cual se encuentra regulada en las normas del Código Civil ya citadas. En los hechos, gran número de los afectados transigió extrajudicialmente con la empresa Minera Yanacocha SRL. Así, a modo de ejemplo, tenemos la “Transacción Extrajudicial” convenida entre representantes de la Empresa Mine ra Yanacocha

77 CARO CORIA, Carlos. El Derecho Penal del Ambiente; op. cit., pp..380-381.

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como parte indemnizante y el menor Santos Isaac Alván Lezcano representado por su señora madre Vicenta Lescano Aquino como la parte indemnizada.78 En dicha transacción principalmente se acordó lo siguiente:

a) En la Cláusula primera, la parte indemnizada declara haber sufrido daños, pero no se especificó si los daños son en la salud de la persona o en sus bienes.

b) Asimismo, en la cláusula primera la indemnizante declara no tener

responsabilidad por el accidente antes mencionado, lo cual es a todas luces contradictorio, ya que de lo contrario no habría llegado a la situación de “indemnizar” por algo que no hizo u omitió hacer.

c) En la segunda cláusula, se establece como monto de la indemnización la suma

de S/.2,625.00 (dos mil seiscientos nuevos soles), y se acuerda el pago de la manera siguiente:

• La suma de S/.525.00 (quinientos veinticinco y 00/100 nuevos soles)

cuando se legalicen las firmas notarialmente. • La suma de S/.2,100.00 (dos mil cien y 00/100 nuevos soles) cuando

quede consentida la resolución judicial que autorizara la transacción.

d) Ambas partes formulan renuncia a cualquier acción que tenga una en contra de la otra sobre el objeto de la presente transacción:

. • Renuncia a iniciar todo tipo de acciones civiles, penales administrativas

o de cualquier otra índole. • Renuncia a constituirse en parte civil en cualquier proceso penal. • Renuncia a impugnar la transacción

Sobre estos aspectos, consideramos que con dichas cláusulas se está afectando los derechos constitucionales a una tutela judicial efectiva y al debido proceso judicial, reconocidos en el artículo 139º inciso 3) de la Constitución, y considerados como derechos fundamentales de la persona, inherentes a ella e irrenunciables.

Asimismo, si bien la transacción implica que las partes deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado, es preciso aclarar que dichas concesiones recíprocas solo pueden versar sobre derechos patrimoniales según lo establecido en el articulo 1305º del Código Civil, y sobre la responsabilidad civil que provenga del delito según el articulo 1306º.

En este sentido, las cláusulas que establecen la renuncia al derecho a iniciar todo tipo de acciones penales, de constituirse como parte civil en cualquier proceso penal relacionado directa o indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los 78 Véase el Anexo Nº 3-b del presente informe. Otros casos de celebración de convenios de transacción extrajudicial son los referidos a la adolescente Mariela Martínez Carmona, representada por su padre, señor Juan Miguel Martínez Mendoza (Anexo Nº 3-a); a la señora María Florinda Burgos Vallejos (Anexo 3-c); y a la señora Luisa Arribasplata Mestanza (Anexo Nº 3-d).

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hechos materia de la presente transacción y de iniciar toda clase de procedimientos administrativos relacionados al tema, son nulas de pleno derecho ya que se estaría transigiendo sobre el derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva.

Además, en el caso citado como ejemplo, se debe tener en cuenta que se trata de un menor de 15 años de edad, y que según el articulo 43º del Código Civil es calificado como un incapaz absoluto, por lo cual sería necesario la aprobación del Juez para que pueda transigir por medio de representantes según lo establecido por el articulo 1307º del Código Civil, requisito que en el presente debiera verificarse su cumplimiento.. Otra transacción relevante es la celebrada el 06 de abril del año 2001 por Minera Yanacocha SRL y RANSA Comercial S.A. con la señora Luisa Arribasplata Mestanza mediante la cual le indemnizaron con la cantidad de S/ 350,000 (trescientos cincuenta mil y 00/100 nuevos soles), por concepto de reparación civil. a) En la cláusula segunda se acordó que Yanacocha SRL se comprometía a: • Asumir los gastos de atención médica, incluidos hospitalización y medicamentos,

que demande el cuidado de la señora Arribasplata, que sean consecuencia del derrame de mercurio y por el tiempo que sea necesario;

• Pagar una pensión mensual vitalicia a la señora Arribasplata de US$ 600,00

(seiscientos y 00/100 dólares americanos); • Cubrir los gastos escolares, incluyendo el costo de los textos, que correspondan a

la educación escolar de Estephany Gabriela Abanto Arribasplata, hija de la señora Arribasplata, hasta que dicha menor cumpla los 18 años de edad, por un monto que no podrá superar los US$ 3000 (tres mil dólares americanos) anuales.

• Cubrir los gastos de educación superior de Estephany Gabriela Abanto

Arribasplata hasta por un monto que no podrá superar los US $ 5,000 (cinco mil dólares americanos) anuales por un máximo de seis años.

• Proveer un seguro médico a favor de Estephany Gabriel Abanto Arribasplata,

hasta que la referida menor alcance su mayoría de edad. b) En la cláusula tercera la señora Arribasplata, a través de su curador, renunció a: • Iniciar toda clase de acciones civiles, penales, administrativas o de cualquier otra

índole que pudieran interponer ante cualquier jurisdicción tanto nacional como extranjera.

• A constituirse en parte civil en cualquier proceso penal relacionado directa o

indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los hechos materia de la transacción.

• A formular denuncias y en general a iniciar toda clase de procedimientos

administrativos relacionados directa o indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los hechos materia de la presente transacción.

76

c) En la cláusula quinta, la señora Arribasplata convino en no demandar a los indemnizantes como a sus socios, gerentes, funcionarios, empleados, agentes y empresas vinculadas a ella. De otro lado, debemos señalar que el 14 de agosto del 2000 se celebró una transacción extrajudicial entre la Municipalidad de Delegada del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa y Minera Yanacocha SRL, por la cual la segunda se comprometía a financiar la construcción de ciertas obras que pretendía realizar la Municipalidad, hasta por un monto de 2’590,000.00 (dos millones quinientos noventa mil y 00/100 nuevos soles), tales como la construcción del nuevo colegio secundario; adquisición de terreno para un nuevo colegio; sistema de agua y desagüe; mejoramiento de colegios primario y secundario; campo de fútbol; ampliación de la posta médica; remodelación de la Plaza de Armas; y mejoramiento de calles secundarias.79 Finalmente, según lo informado por la empresa de auditoria e inspectoría de las actividades mineras de Yanacocha SRL, Auditec SAC a la Dirección General de Minería, al 24 de mayo del 2001 (fecha de su informe de evaluación semestral), la referida empresa minera había compensado económicamente al 76.6% de las personas afectadas , y en cuanto a las compensaciones comunales (obras de infraestructura en Choropampa, San Juan y Magdalena), se estimaba un avance general del 60%. 3.3. La responsabilidad del transportista Como ya hemos señalado, en el campo penal sólo se encontró responsabilidad penal al chofer del trailer que transportaba el mercurio, empleado de la empresa RANSA Comercial S.A. Sin embargo, habría que determinar sí también a la referida de transporte de carga, le correspondería una responsabilidad en la vía administrativa y en el campo civil. Al respecto, según el artículo 23º inciso d) de la Ley No 27181 - “Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre” publicada el 08 de octubre de 1999 en el Diario Oficial “El Peruano”, dentro de los reglamentos nacionales necesarios para regular el transporte terrestre se encuentra el “Reglamento Nacional de Administración de Transporte”, el cual debe contener entre otras cosas “las disposiciones generales que clasifican las distintas modalidades del servicio de transporte de personas y mercancías, así como los requisitos técnicos de idoneidad: características de la flota, infraestructura de la empresa y su organización; así como las condiciones de calidad y seguridad de cada una de ellas.” Asimismo, dicho reglamento debía establecer las infracciones y sanciones en la prestación del servicio de transporte.

Como es de apreciarse, si bien dicha norma legal ya estaba vigente al momento de producirse le derrame de mercurio, la misma no se encontraba reglamentada, y la

79 Véase el Anexo Nº 4 del presente informe.

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regulación del transporte de carga de mercancías se hacía, y se hace en la actualidad de manera sectorial. Recién mediante Decreto Supremo N° 040-2001-MTC, publicado el 28 de julio del 2001, se aprobó el Reglamento Nacional de Administración de Transportes, el cual regula el “servicio público y privado de transporte terrestre de personas y mercancías, y establece las disposiciones administrativas y de organización, relativas a la prestación de dichos servicios y a las actividades complementarias”. El referido reglamento clasifica el transporte terrestre teniendo como uno de los criterios el elemento transportado, y según su articulo 19°, este se clasifica en el transporte de personas y transporte de mercancías. En este sentido, la referida norma clasifica el transporte de mercancías tomando en consideración el contenido de la carga, dentro de dicha clasificación se precisa la de productos peligrosos tales como gases, líquidos, explosivos, radio activos, residuos peligrosos y otros, así también otro tipo de clasificación es la de minerales. Asimismo, respecto a la seguridad en el transporte, el reglamento en mención, en su articulo 70°, establece que es obligatorio la contratación del seguro de accidentes personales de pasajeros, tripulantes y de terceros, para la prestación de servicios públicos de transporte terrestre; pero no se dispone una medida similar par el transporte de mercancías. El Titulo Cuarto del referido reglamento regula el servicio de transporte público automotor terrestre de mercancías, siendo los aspectos más resaltantes los siguientes:

- Se define como carga a los bienes o semovientes susceptibles de ser

transportados (articulo 323°).. - Para obtener el título habilitante como transportista autorizado, la empresa

transportista o transportista individual deberá solicitar ante la autoridad competente su inscripción en el registro de transportistas de mercancías (articulo324°).

- El manipuleo, carga, estiba, trasbordo y descarga de las mercaderías

serán ejecutados por o por cuenta del remitente (persona que celebra un contrato de porte de mercancías con el transportista autorizado), en condiciones de seguridad adecuadas a las características y a la naturaleza de los productos transportados (articulo 362°).

- Dentro de las infracciones tipificadas se encuentran (articulo 406° y 407°):

- Como muy graves: el transportar sustancias o productos peligrosos o

productos que requieren tratamiento especial, sin cumplir con las disposiciones correspondientes y/o sin contar con la autorización de la autoridad competente respectiva.

- Como grave se encuentra el no sujetar ni proteger la carga

transportada, para evitar que se desplace o se caiga del vehículo.

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Como es de apreciarse, antes de la vigencia del citado reglamento no existía regulación especial alguna con relación a las medidas de seguridad que debían adoptar las empresas de transporte terrestre con relación al transporte de productos o sustancias consideradas tóxicas o peligrosas. En todo caso, los protocolos o los procedimientos de carga debían estar establecidos sectorialmente de acuerdo a las características y naturaleza del producto transportado. Hoy en día si bien hay una mayor precisión por parte del Reglamento Nacional de Administración de Transportes en cuanto a la responsabilidad del remitente de la mercancía y en cuanto a la responsabilidad del transportista (específicamente en el debido cumplimiento de las disposiciones operativas y de seguridad que se fijen en el permiso especial, como lo señala el artículo 346º), se sigue dejando la regulación de las medidas de seguridad a cada sector público de acuerdo a las especificidades del producto transportado. Al respecto, somos de la opinión que en el referido Reglamento el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción, debió incluir, en coordinación con los diversos sectores de la Administración Pública con competencias para regular el transporte de carga o de mercancías diversas (Salud, Energía y Minas, Pesquería, Industrias, Defensa, etc.); las medidas de seguridad mínimas para el transporte de productos o sustancias consideradas tóxicas para la salud y el medio ambiente, así como la contratación de seguros obligatorios en caso se cause daños a la salud, al medio ambiente o a bienes de terceros. VIII. CONCLUSIONES

1. En general, se pudo comprobar en este caso una inadecuada información a la población sobre las consecuencias a la salud y al medio ambiente por el derrame de mercurio, ya que los organismos públicos competentes no tomaron un conocimiento oportuno de la magnitud y consecuencias de dicho derrame, mostrando una tardía reacción ante la comprobación de la toxicidad del mercurio.

2. Los pobladores de las localidades afectadas por el derrame de mercurio:

Choropampa, Magdalena, y San Juan, se encuentran, en promedio, en condiciones de pobreza que los hace más vulnerables frente a un suceso como el analizado en el presente informe. Ello explica, en parte, la actitud de muchos de ellos que, al considerar que el mercurio tenía un valor económico, buscaron recoger la mayor cantidad de él, sin medida de seguridad alguna.

3. Las autoridades del sector salud, de conformidad con lo previsto por el artículo

121º de la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, tenían el deber de informar adecuadamente a la población sobre las consecuencias que el derrame de mercurio u otras sustancias tóxicas genera sobre la salud y el medio ambiente, advirtiendo por canales de información más idóneos sobre los peligros de su manipulación, así como los posibles síntomas de intoxicación y su tratamiento,

79

sobre todo teniendo en cuenta la cercanía de los centros de operación de Minera Yanacocha SRL.

4. Otro aspecto de la inadecuada información a la población afectada se hizo

palpable luego de los primeros casos de intoxicación al no ser informados los pacientes, sus familiares y la población en general, de la naturaleza del tratamiento, sus efectos y sus posibles consecuencias.

Asimismo, al no contarse en un primer momento con los medios para realizar los análisis necesarios, como por ejemplo pruebas de absorción atómica para despistaje de mercurio en sangre y orina, tanto el puesto de salud en Choropampa como el Hospital Regional de Cajamarca, no estuvieron en condiciones de confirmar los casos de intoxicación.

5. Se pudo comprobar que funcionarios de Minera Yanacocha SRL, luego de

producido el derrame de mercurio, realizaron una oferta pecuniaria para tratar de recuperar dicho producto tóxico, lo cual genero que no se sigan las recomendaciones que efectuara la Dirección Regional de Salud para su manipulación, incentivando que muchos pobladores con el afán de obtener algo de dinero, manipularan el mercurio sin las debidas condiciones de seguridad.

6. No hubo pronunciamiento escrito por parte de las autoridades competentes de

los Ministerios de Salud y de Energía y Minas, sobre las consecuencias del derrame de mercurio en la salud de las personas y el medio ambiente. Este hecho generó desconcierto en la población, circunstancia que se vio reforzada por la demora en la entrega de los resultados de los análisis de mercurio en la sangre y orina de los afectados.

Asimismo, no hubo una oportuna difusión por parte de las autoridades del Ministerio de Energía y Minas y del Ministerio de Salud, de los resultados que se obtuvieron en cuanto a niveles de contaminación por mercurio y los límites máximos permisibles de esta sustancia tóxica en el medio ambiente de las localidades afectadas.

7. Minera Yanacocha SRL debería ampliar la cobertura del seguro de salud a las

personas afectadas y que fueron debidamente censadas en las casas remediadas de las localidades de Choropampa, San Juan y Magdalena, las mismas que fueran calificadas por la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud - DIGESA - con los grados más altos de contaminación, hasta que recuperen los niveles de salubridad existentes antes del derrame de mercurio.

8. El Ministerio de Energía y Minas es la autoridad competente en materia

ambiental relacionada a su sector, contando como órganos de control y fiscalización a la Dirección General de Minería y, dentro de ella, a la Dirección de Fiscalización Minera; y como órgano técnico normativo a la Dirección General de Asuntos Ambientales. La fiscalización que realiza el Ministerio de Energía y Minas por lo general tiene lugar de manera indirecta, a través de

80

empresas de auditoría e inspectoría, aunque hoy la Ley Nº 27474 – Ley de Fiscalización de Actividades Mineras, le permite una actuación más directa en este campo. Esta fiscalización indirecta que realiza el Ministerio de Energía y Minas, no le ha permitido asumir el rol protagónico que le corresponde, actuando en el presente caso de una manera posterior a los hechos y sin capacidad de previsión.

9. La Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, no adoptó

las medidas adecuadas de prevención y fiscalización del cumplimiento de normas de seguridad y manejo ambiental en las actividades de Minera Yanacocha SRL, específicamente en lo referido al envasado, rotulado, y carga del mercurio que produce dicha empresa al interior de la mina. Al respecto, consideramos que no se han cumplido adecuadamente las funciones de la Dirección General de Minería contempladas en los incisos e) y g) del artículo 41º del Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo Nº 027-93-EM.

10. Al no existir una norma especial que regule las medidas de seguridad para el

transporte, carga, descarga, manipuleo, entre otros aspectos, del mercurio u otros productos tóxicos, se configuró una omisión del deber de proponer normas en forma oportuna relacionadas con la conservación y protección del medio ambiente por parte del Ministerio de Energía y Minas, específicamente en lo referente a la función de su Dirección General de Asuntos Ambientales, contenida en los artículos 38º y 39º inciso a) del Decreto Supremo 027-93-EM – Estructura Orgánica y Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio y Energía y Minas.

11. La Dirección General de Minería no fiscalizó adecuadamente el cumplimiento

por parte de Minera Yanacocha SRL de su compromiso de contar y llevar a efecto un plan de contingencias y plan de respuesta a emergencias para todas las actividades que podrían impactar en la salud y seguridad del medio ambiente; de acuerdo a lo previsto en el item 5.8.4 de su Estudio de Impacto Ambiental - EIA -, aprobado por Resolución Directoral de la Dirección General de Minería del 3 de diciembre de 1996.

12. La Dirección General de Minería no ha cumplido con lo dispuesto por el artículo

2º, incisos b) y e) del Decreto Ley N° 25763, y por el artículo 4º del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM; ya que como órgano del Ministerio de Energía y Minas debió fiscalizar en forma adecuada y periódicamente las actividades minero metalúrgicas en los centros operativos y áreas de influencia de Minera Yanacocha SRL, de acuerdo a su EIA, determinando la responsabilidad de dicha empresa en forma oportuna si no cumplía con aprobar los manuales de procedimientos y planes de contingencia en casos de emergencias relacionados con el transporte, manipuleo y derrame de sustancias tóxicas y peligrosas como el mercurio

13. En el mismo sentido, la Dirección General de Minería no cumplió con el deber

establecido en el artículo 25º del Reglamento para la Protección Ambiental en

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la Actividad Minero-Metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM, el cual señala expresamente la obligación para las empresas o titulares de la concesión o beneficio minero, de establecer en sus respectivos EIA´s, normas y metas cuantificables susceptibles de ser auditadas.

Al respecto, teniendo en cuenta que el EIA de Minera Yanacocha SRL fue aprobado el 3 de diciembre de 1996, la Dirección General de Minería tuvo más de tres años para poder auditar o fiscalizar el cumplimiento, por parte de la referida empresa, de las normas relativas al plan de contingencias y un plan de respuesta a emergencias, al constituir estos documentos y su ejecución, aspectos medibles cuantitativamente.

14. En cuanto a las actuaciones de la Dirección Regional de Energía y Minas de

Cajamarca, esta oficina tuvo una limitada actuación en la toma de decisiones y la supervisión directa de los trabajos de remediación ante el derrame de mercurio, debido entre otros factores, a una inadecuada definición de sus funciones y a su ubicación dentro de la estructura administrativa regional, al centralismo del Ministerio de Energía y Minas, y la escasez de personal calificado.

En el presente caso, se observó que las labores de la Dirección Regional de Minería tienen básicamente un carácter promotor, requiriendo para otras actividades de delegación expresa por parte del Ministerio de Energía y Minas.

15. Se constató una alarmante carencia de recursos y atribuciones con relación a

los órganos regionales descentralizados; tales órganos no cuentan con facultades expresas de fiscalización y de control en su ámbito jurisdiccional de actuación.

16. Al momento de producirse el derrame de mercurio, la legislación peruana

presentaba vacíos en el tratamiento de la contaminación ambiental por la actividad minera, siendo en este caso específico sustituida por instrumentos normativos de compañías extranjeras, que la empresa Minera Yanacocha SRL aplicaba supletoriamente, y en base a las exigencias de sus socios internacionales. Con posterioridad a dicho hecho se han dictado varias normas que buscan reducir el impacto ambiental de la actividad minera, especialmente en lo relacionado al transporte y manipulación de productos tóxicos; sin embargo ello demuestra una lógica reacción ante un grave problema y no una actuación previsora.

17. La fiscalización de actividades mineras por parte de las empresas de auditoría

e inspectoría, no tomó en consideración las contingencias del transporte de sustancias tóxicas como el mercurio, a pesar que dicha circunstancia sí fue considerada al interior de las unidades de producción de Minera Yanacocha SRL, no previéndose los riesgos en su transporte al exterior, tanto en los recipientes que habrían de contenerlos, (por ejemplo que estén debidamente rotulados con indicación del producto y su peligro), como en el medio de transporte más adecuado hacia el punto de venta o destino final.

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18. Las fiscalizaciones que lleva a cabo en forma regular el Ministerio de Energía y Minas de acuerdo a sus atribuciones, si bien buscan examinar principalmente el manejo ambiental y la situación de la salud e integridad física de los trabajadores mineros al interior de los predios de la mina, debió incluir, dentro de una concepción integral de gestión ambiental, también la fiscalización del almacenamiento, carga y transporte de productos o subproductos derivados o relacionados con la actividad minera, más aún tratándose de productos peligrosos para la salud y para el medio ambiente.

19. De acuerdo al primer considerando de la Resolución Directoral N° 113-2000-

EM/DG, del 27 de julio de del 2000, se desprende que de la evaluación de los informes sobre la fiscalización realizada por las empresas auditoras e inspectoras sobre el cumplimiento de normas de seguridad y medio ambiente en las unidades de producción minero metalúrgicos en nuestro país, que en general, éstas no presentan información con relación al procedimiento de tareas críticas, medidas de prevención y plan de contingencias que se deben tener en cuenta durante el transporte, carga y descarga, almacenamiento, control y manipuleo de cianuro y otras sustancias tóxicas o peligrosas que se usan en los procesos metalúrgicos; lo cual corrobora que existía una falta de supervisión adecuada por parte del Ministerio de Energía y Minas a dichos centros de producción minera.

20. En la citada resolución directoral, se deja en manos de las empresas mineras

la presentación de sus manuales para dichas situaciones, no existiendo una norma específica que regule estos procedimientos, y sanciones para los casos de incumplimiento.

21. La Dirección General de Minería, a través de la Resolución Directoral Nº 103-

2000-EM-DGM y del Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA, comprobó y determinó que se había ocasionado un grave daño al medio ambiente y que se había puesto en grave riesgo la vida de la población de las zonas afectadas, responsabilizando directamente a Minera Yanacocha SRL por haber incurrido en infracción grave a las normas del medio ambiente. Sin embargo, dicho dictamen administrativo no fue tomado en cuenta por el Ministerio Público a efectos de formalizar denuncia por comisión de delitos contra el medio ambiente.

22. Minera Yanacocha SRL, en el procedimiento administrativo de sanción que le

inició el Ministerio de Energía y Minas, al no apelar la Resolución Directoral Nº 103-2000-EM-DGM, consintió en la responsabilidad que le corresponde, aceptando que había infringido normas de protección al medio ambiente.

23. El organismo competente que debió calificar si se había producido una

infracción a la legislación ambiental es la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas; ello en virtud del artículo 50º de la Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada – Decreto Legislativo Nº 757. Esta fue también la opinión de la Dirección General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud DIGESA, la misma que fue puesta en conocimiento de la Jueza Provisional del Juzgado Mixto de Santa Apolonia. Sin embargo, tanto el

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Fiscal Ad Hoc nombrado para el caso y la Jueza Penal a cargo del proceso correspondiente, exigieron a DIGESA que emitiera un informe al respecto.

24. A pesar de las facultades con las que cuenta el Consejo Nacional del Medio

Ambiente-CONAM, como ente rector de la política ambiental y encargado de las coordinaciones intersectoriales para la protección del medio ambiente, no se apreció una participación directa de dicha entidad en el presente caso, de acuerdo a sus competencias previstas en el artículo 4º de su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 048-97-PCM. Específicamente, el CONAM no ejerció su facultad de proponer, coordinadamente con las entidades públicas involucradas, políticas sectoriales de protección al ambiente en cuanto a la regulación de las medidas de seguridad para el transporte, manejo, rotulación, carga, entre otros aspectos, de productos considerados tóxicos y peligrosos para la salud y el medio ambiente.

25. En el presente caso no se observó un adecuado nivel de coordinación y

colaboración entre las entidades públicas competentes tanto para prevenir los efectos del derrame de mercurio como para enfrentar tal emergencia. El criterio de colaboración entre entidades públicas se encuentra hoy reconocido expresamente en el artículo 76º de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, por el cual las entidades públicas se deben prestar entre sí cooperación y la asistencia activa necesarias para el cumplimiento de sus funciones, salvo que ello les ocasione gastos elevados o ponga en peligro el cumplimiento de las funciones que le son propias.

26. Las transacciones extrajudiciales que se han celebrado entre los afectados por

el derrame de mercurio y Minera Yanacocha SRL, al contemplar, por parte de los primeros, su renuncia al derecho a iniciar todo tipo de acciones penales, de constituirse como parte civil en cualquier proceso penal relacionado directa o indirectamente con el derrame de mercurio y en general con los hechos materia de la transacción, y de iniciar toda clase de procedimientos administrativos relacionados al tema; vulneran los derechos al debido proceso y a una tutela judicial efectiva de los afectados, derechos de la persona humana reconocidos constitucionalmente, inherentes a la misma e irrenunciables.

Además, las concesiones recíprocas que se han hecho las partes en dichas

transacciones, solo pueden versar sobre derechos patrimoniales, según lo establecido en el articulo 1305º del Código Civil, y sobre la responsabilidad civil que provenga del delito según el artículo 1306º.

27. En cuanto a la responsabilidad del transportista, al no existir una norma

especial que regulase las medidas de seguridad para el transporte de productos o sustancias tóxicas o peligrosas; ella quedaba librada al contrato y al cumplimiento de las medidas que debía aprobar la autoridad administrativa en cada caso concreto. Hoy en día existe mayor precisión por parte del Reglamento Nacional de Administración de Transportes, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 040-2001-MTC, específicamente en el debido

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cumplimiento de las disposiciones operativas y de seguridad que se fijen en el permiso especial en cada caso, pero se sigue dejando la regulación de las medidas de seguridad a cada entidad del sector público de acuerdo a las especificidades del producto transportado.

IX. RECOMENDACIONES En virtud de lo expuesto, y conforme a las atribuciones señaladas en el artículo 162º de la Constitución Política y en el artículo 26º de nuestra Ley Orgánica, Ley Nº 26520, se propone: 1. RECOMENDAR al Ministro de Energía y Minas disponga las medidas necesarias

para que se investigue y se establezcan las responsabilidades administrativas de los funcionarios de su sector, en el caso del derrame de mercurio que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, provincia y departamento de Cajamarca.

2. RECOMENDAR a los Ministros de la Presidencia y de Energía y Minas proponer

las normas correspondientes para dotar de los recursos y atribuciones necesarias a las Direcciones Regionales de Energía y Minas, especialmente en lo concerniente a las facultades de fiscalización y control de las actividades que realizan las empresas mineras dentro de su ámbito jurisdiccional.

3. RECOMENDAR a los Ministros de Salud, Energía y Minas, y Transportes,

Comunicaciones, Vivienda y Construcción, como titulares de sus respectivos ministerios, para que establezcan canales de coordinación y cooperación para unificar criterios y dictar las normas reglamentarias necesarias sobre el transporte, manipulación, rotulado, carga y, en general toda medida de seguridad, con relación a productos o sustancias considerados tóxicos o peligrosos para la salud y el medio ambiente. En tal sentido, EXHORTAR al Ministro de Salud para que realice las acciones necesarias para que se reglamente la Ley Nº 26842 – Ley General de Salud, específicamente en lo previsto en sus artículos 96º, 97º y 98º, relacionados al transporte, almacenamiento, información, empaque, rotulado, entre otros aspectos, de sustancias y productos peligrosos para la salud y el medio ambiente.

4. RECOMENDAR al Ministro de Salud que disponga que los funcionarios de su

sector implementen un programa especial de seguimiento sobre los efectos que se han generado en la salud de los pobladores de las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, provincia y departamento de Cajamarca, como consecuencia del derrame de mercurio. Este programa deberá contemplar atención médica especializada y el contar con equipo adecuado en la región.

5. SUGERIR al Ministro de Salud que, en cumplimiento de lo dispuesto por el

artículo 121º de la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, disponga las medidas necesarias para que los funcionarios de su sector realicen campañas informativas

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para prevenir a la población sobre los riesgos y daños que ocasionan o pueden ocasionar a la salud la manipulación de determinados productos o sustancias tóxicas sin las medidas de seguridad adecuadas.

6. RECOMENDAR al Ministro de Energía y Minas para que, de conformidad con lo

previsto en el artículo 4º del Reglamento para la protección ambiental en la actividad minero-metalúrgica, aprobado por Decreto Supremo Nº 016-93-EM, dicte la normatividad reglamentaria correspondiente que obligue a todas las empresas que desarrollan actividades minero-metalúrgicas a aprobar planes de contingencia y planes de respuesta a emergencias para todas las actividades que puedan impactar la salud y seguridad del medio ambiente, tanto en los predios de las referidas empresas como en sus áreas de influencia, y en las zonas de tránsito que utilicen para el desarrollo de sus actividades.

7. RECORDAR al Director General de Energía y Minas que, en cumplimiento de sus

funciones contempladas en los incisos e) y g) del artículo 41º de la Estructura Orgánica y Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado por Decreto Supremo Nº 027-93-EM, debe fiscalizar adecuadamente que los estudios de impacto ambiental –EIA- presentados por las empresas que desarrollan actividades minero metalúrgicas, comprendan la elaboración de un plan de contingencia y un plan de respuesta a emergencias para todas las actividades que podrían impactar la salud y seguridad del medio ambiente, incluyendo el manejo de productos tóxicos o peligrosos, así como las medidas de seguridad en el transporte de los mismos y de mitigación y respuesta en caso de derrames en lugares fuera de los predios de las minas, para evitar que se repitan hechos similares como el que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia y departamento de Cajamarca.

8. SUGERIR al Ministro de Energía y Minas adopte las medidas necesarias para que

se exija a las empresas de auditoría e inspectoría de actividades mineras la aplicación de criterios protectores del medio ambiente de manera integral y no sólo dentro de las plantas y/o centros de explotación minera; asimismo que establezca claramente cuales son las medidas de seguridad que han de observar las empresas mineras en el transporte de sustancias y productos tóxicos o peligrosos para la salud y para la conservación del medio ambiente.

9. RECOMENDAR al Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y

Construcción, adopte las medidas necesarias para la modificación del Reglamento Nacional de Administración de Transportes, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2001-MTC, en coordinación con los diversos sectores de la Administración Pública con competencias para regular el transporte de carga o de mercancías diversas, regulándose las medidas de seguridad mínimas para el transporte de productos o sustancias consideradas tóxicas para la salud y el medio ambiente, así como la contratación de seguros obligatorios en caso se cause daños a la salud, al medio ambiente o a bienes de terceros como consecuencia de dicha actividad.

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10. SUGERIR al Consejo Nacional del Medio Ambiente – CONAM que, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley Nº 26410, ley de su creación, y del artículo 4º de su Reglamento de Organización y Funciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 048-97-PCM; proponga, coordinadamente con las entidades públicas involucradas, políticas sectoriales de protección al ambiente, específicamente en lo relacionado a la regulación de las medidas de seguridad para el transporte, manejo, rotulación, carga, entre otros aspectos, de productos considerados tóxicos y peligrosos para la salud y el medio ambiente.

11. RECOMENDAR a la Fiscal de la Nación para que a través de la Fiscalía Suprema

de Control de Interno y de la Comisión Distrital Descentralizada de Control Interno de Cajamarca, ordene el inicio de las investigaciones correspondientes con relación a la conducta procesal del Fiscal Ad Hoc Miguel Angel Villalobos Contreras y del Fiscal Provincial Domingo Alejandro Contreras Solari, ambos de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de Cajamarca; específicamente con relación al cumplimiento de lo previsto en el artículo 1º de la Ley Nº 26631, que regula los requisitos exigidos para que se formalice denuncia penal por la comisión de delitos contra el medio ambiente, en el caso del derrame de mercurio ocurrido el día 2 de junio del 2000 y que afectó a las localidades de San Sebastián de Choropampa, Magdalena y San Juan, en la provincia y departamento de Cajamarca.

Lima, diciembre del 2001

X. ANEXOS

1

ANEXO Nº 1

Resolución Directoral Nº 103-2000-EM/DGM. Sanciona con multa de 600 UIT a Minera Yanacocha SRL por daños ocasionados al medio ambiente y a la salud

de la población

2

Sancionan con multa de 600 UIT a Minera Yanacocha SRL por daños ocasionados al medio ambiente y a la salud de la población. (17/06/2000)

RESOLUCION DIRECTORAL Nº 103-2000-EM/DGM

Lima, 16 de junio de 2000

VISTOS; el Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA, de la Dirección de Fiscalización Minera, el informe de la empresa auditora M&S Especialistas Ambientales E.I.RL. designada para verificar las circunstancias y efectos al medio ambiente originados por el derrame de mercurio de propiedad de Minera Yanacocha SRL, ocurrido en la zona de San Juan, Choropampa y Magdalena, provincia y departamento de Cajamarca y el informe de la Empresa de Auditoría e Inspectoría Auditec S.A.C. empresa fiscalizadora de la referida empresa minera;

CONSIDERANDO:

Que, por Oficio Nº 294-2000-CTAR-CAJ/DREM del 5 de junio del 2000 el Director Regional de Energía y Minas de Cajamarca, informó a la Dirección General de Minería (DGM), que el día 2 de junio se produjo un derrame de mercurio de propiedad de Minera Yanacocha SRL, en las zonas de San Juan, Choropampa y Magdalena, que era trasladado de la mina Yanacocha a la costa en el camión YG-9621 y que dicha sustancia venía siendo recogida por la población, según lo verificaron la Oficina de Defensa Civil del CTAR - Cajamarca y la Fiscalía de Cajamarca;

Que, en los días subsiguientes, los hechos mencionados fueron dados a conocer a la opinión pública por los medios de comunicación;

Que, el 13 de junio, la empresa publicó un comunicado señalando que como resultado de los hechos, un número aproximado de 47 personas habían sido afectadas, siendo 8 las personas hospitalizadas en el Hospital Regional de Cajamarca;

Que, la Empresa de Auditoría e Inspectoría M&S Especialistas Ambientales E.I.R.L., designada por la DGM, concluye en su informe que se ha causado daño al medio ambiente, afectándose la salud y poniendo en peligro la vida de las poblaciones de Choropampa, Magdalena y caseríos intermedios, formulando recomendaciones para ser ejecutadas por la empresa minera;

Que, asimismo, la Empresa de Auditoría e Inspectoría Auditec S.A.C., auditora ambiental de Minera Yanacocha S.RL., ha informado a la DGM, las circunstancias del derrame de mercurio y sus consecuencias en la salud de la población;

Que, el Director Regional de Energía y Minas de Cajamarca ha informado a la DGM que al 14 de junio, se han registrado 47 casos de intoxicación por mercurio;

3

Que, el inciso a) del Art. 114º del Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales modificado por la Ley Nº 26913, establece las sanciones por infracciones a sus normas;

Que, el Artículo 116º de dicha norma establece que al calificar la infracción, la autoridad competente tomará en cuenta la gravedad de la misma, la condición socio económica del infractor y su situación de reincidente;

Que, el derrame de mercurio y la falta de medidas efectivas inmediatas de remediación y prevención, han ocasionado grave daño al medio ambiente causando numerosos casos de intoxicación por mercurio poniendo en grave riesgo la vida de la población; por lo que Minera Yanacocha SRL ha incurrido en infracción grave a las normas de medio ambiente, lo que amerita imponer las sanciones correspondientes;

De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 101º Texto Unico de la Ley General de Minería, aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM;

SE RESUELVE:

1º.- SANCIONAR a Minera Yanacocha S.R.L. con una multa de 600 UIT por incurrir en infracciones graves causantes de daño al medio ambiente y a la salud de la población.

2º.- MINERA YANACOCHA S.R.L. debe dar cumplimiento a las recomendaciones formuladas en el informe que sustenta la presente Resolución en los plazos establecidos, bajo apercibimiento de multa.

Regístrese y comuníquese. FERNANDO GALA SOLDEVILLA Director General de Minería

Fuente: Diario Of icial El Peruano, sábado 17 de junio del 2000

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ANEXO Nº 2

Informe Nº 082-2000-EM-DGM-DFM/MA. Informe de Inspección Especial sobre verificación de las causas y efectos del derrame de mercurio en la localidad de

Choropampa

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ANEXO Nº 3

Convenios de transacción extrajudicial celebrados entre Minera Yanacocha SRL y algunos pobladores del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa:

a) Con Mariela Martínez Carmona, de fecha 29 de agosto del 2000

b) Con Santos Isaac Alván Lezcano, de fecha 13 de octubre del 2000

a) Con María Florinda Burgos Vallejos, de fecha 10 de noviembre del 2000

b) Con Luisa Arribasplata Mestanza, de fecha 06 de abril del 2001

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ANEXO Nº 4 Convenio de transacción extrajudicial celebrado entre Minera Yanacocha SRL y la Municipalidad Delegada del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa, el

14 de agosto del 2000

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ANEXO Nº 5 Oficio Nº 169-2001-CTAR-CAJ/DREM, del Director Regional de Energía y Minas

del CTAR Cajamarca, ingeniero Carlos Vásquez Peralta a la Representante del Defensor del Pueblo con sede en Trujillo, doctora Yolanda Falcón Lizaraso

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ANEXO Nº 6

a) Oficio Nº 2987-2000-DIGESA/DG, del 5 de setiembre del 2000, dirigido al Fiscal Provincial Ad Hoc de la Primera Fiscalía Provincial Mixta de

Cajamarca, Doctor Miguel Angel Villalobos.

b) Oficio Nº 3527-2000-DIGESA/DG, del 26 de octubre del 2000, dirigido a la Juez Provisional del Juzgado Mixto de Santa Apolonia, doctora Olga

Rosario Castañeda Ayulo.

a) Oficio Nº 3206-2001/DIGESA/DG, del 12 de octubre del 2001, del Director General de Salud Ambiental del Ministerio de Salud - DIGESA,

dirigido a nuestra institución, adjuntando copia del Informe de Evaluación realizada por la DIGESA en la localidad de San Sebastián

de Choropampa a raíz del derrame de mercurio.

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ANEXO Nº 7 Fotografía del trailer perteneciente a RANSA Comercial S.A. donde se transportó el mercurio. Imagen de archivo publicada en el Diario Liberación el jueves 06 de

setiembre del 2001, en la página 13.

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ANEXO Nº 8 Acta de entrevista con el conductor del camión que transportó mercurio, señor

Esteban Blanco Bar, de fecha 2 de octubre del 2000

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ANEXO Nº 9

Fotografía de comisionados de la Defensoría del Pueblo entrevistando a pobladores del Centro Poblado San Sebastián de Choropampa

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ANEXO Nº 10

Fotografía de comisionados de la Defensoría del Pueblo supervisando el recojo de mercurio en la localidad de San Sebastián de Choropampa

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ANEXO Nº 11

Mapa de la provincia de Cajamarca y sus distritos, elaborado por el Centro de Sistemas de Información-CTAR Cajamarca

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ANEXO Nº 12 Mapa de la ruta Cajamarca - Pacasmayo, elaborado por el Centro de Sistemas de

Información-CTAR Cajamarca

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http://www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=1086

EL PRIMER PLENO CASATORIO CIVIL EN EL PERU

Henry N. Vera Ortiz Juez (s). Juzgado de Paz Letrado-Huambos

Corte Superior de Justicia de Cajamarca Publicado el: 23/04/2008

Con fecha 21 de Abril del 2008, y, en Separata Especial, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Sentencia Dictada en el Primer Pleno Casatorio Civil realizado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Dicha sentencia se encuentra contenida en la Casación Nº 1465-2007-Cajamarca, del proceso sobre Indemnización por Daños y Perjuicios derivados de Responsabilidad Civil Extracontractual, seguido por Giovanna Angélica Quiroz Villaty, y, otros, contra la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S.A., y, Esteban Arturo Blanco Bar. Este hecho resulta trascendental en la historia judicial del Perú, ya que han transcurrido más de más de catorce años de vigencia del Código Procesal Civil, y, recién luego de ello, se llega a aplicar su artículo 400º, con la finalidad de establecer doctrina jurisprudencial; la misma que como sabemos es de obligatorio cumplimiento para todos los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. La trascendencia e importancia del Pleno Casatorio, y, esencialmente de la Doctrina Jurisprudencial que se establezca, es evidente, ya que lo que ella determine debe ser aplicado obligatoriamente por todos los órganos jurisdiccionales, cuando tengan que resolver situaciones similares a aquellas en base a las que se estableció la Doctrina Jurisprudencial. El carácter vinculante es tan definitivo que ningún Juez se puede apartar del criterio establecido – como si lo permite, excepcionalmente y con la motivación adecuada, en el caso de los principios jurisprudenciales regulados en el artículo 22º del la Ley Orgánica del Poder Judicial, por ejemplo – ya que ninguna norma lo permite; y, es más, por cuanto solamente podrá ser la Sala Plena de la Corte Suprema la que varíe el sentido de lo establecido a través de otro pleno casatorio. Por lo tanto en aras de la seguridad jurídica y de la uniformidad de la jurisprudencia nacional, resulta de suma importancia haber dado inicio al establecimiento de Doctrina Jurisprudencial en materia civil, que tantas veces ha sido reclamada. De nuestra parte habíamos ya requerido la creación de Doctrina Jurisprudencial en torno a la procedencia de la excepción de conclusión del proceso por transacción1; justamente en atención a la existencia de pronunciamientos contradictorios, entre las Salas Civiles de la Corte Suprema, y, por los mismos hechos, en base a los que ya hoy se ha establecido la referida Doctrina Jurispridencial. En ese entonces, y, en atención a lo precisado por María del Carmen Gallardo Neyra (actual Secretaria General de la Corte Suprema), y, Jorge A. E. Fernández Paredes2, se señalo que en el año 1999 se llevó a cabo la Primera Sala Plena De 1 En: artículo:” La necesaria creación de doctrina jurisprudencial. En torno a la procedencia de la excepción de conclusión del proceso por transacción”, publicado en: “Tribuna libre”. Revista de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca. Año VII. Nº 7. Agosto 2007. Pgs. 81-84. 2 En artículo: “Estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil. A once años de su entrada en vigencia”; publicado en Cuaderno de Investigación y Jurisprudencia, por el Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial. Año 3. Nº 7. Enero-Marzo 2005. Pgs. 275-289. Allí, dichos autores señalan que: “En el año de 1999, se llevó a cabo la Primera Sala Plena de Jurisprudencia Vinculante, en la cual se aprobó por unanimidad el siguiente Principio Jurisprudencial: ‘Es procedente incoar demandas sobre nulidad de cosa

Jurisprudencia Vinculante. Sin embargo lo hoy resulto por la Sala Plena de la Corte Suprema, constituye el Primer Pleno Casatorio Civil en el Perú, ya que se ha dado según las formas establecidas en el artículo 400º del Código Procesal Civil, con el pleno de los integrantes de la Corte Suprema, el debate correspondiente; y, tanto es así que incluso en la propia Corte Suprema así lo titulado en la ya referida sentencia de casación. Así pues, el Primer Pleno Casatorio Civil en el Perú ha establecido como Doctrina Jurisprudencial los siguientes precedentes vinculantes: “La transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446º e inciso 4 del artículo 453º del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el Juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las mismas que deben ser autorizadas por el Juez competente conforme a ley” (voto en mayoría). “La legitimación para obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82º del Código Procesal Civil” (voto por unanimidad). Respecto de los precedentes vinculantes, precisamos que el primero de ellos ha sido dictado por mayoría, contando con diez votos a favor y seis en contra; toda vez que los vocales supremos Antonio Pajares Paredes, Hugo Sivina Hurtado, Víctor Ticona Postigo, Jorge Solís Espinoza, José Lecaros Cornejo, y, Jacinto Rodríguez Mendoza, han emitido voto en minoría, opinando por la improcedencia de proponer la Transacción Extrajudicial como excepción procesal. El voto en minoría señala que: “…la procedencia de la excepción (de conclusión del proceso por transacción) importa necesariamente la existencia de dos procesos idénticos, de tal modo que la transacción extrajudicial alegada por la emplazada, al no haber sido celebrada dentro de un proceso, no puede configurar un proceso idéntico y, en tal virtud, no puede sustentar válidamente la excepción de conclusión del proceso…”, continúa diciendo que: “… si el demandado opone la transacción extrajudicial, debe hacerlo en el escrito de contestación de demanda y en calidad de defensa de fondo…es en la sentencia donde podrá definirse si la transacción extrajudicial extinguió, total o parcialmente, la obligación que se reclama en la demanda…” Sobre el precedente de la legitimidad para obrar activa en la defensa de intereses difusos, se precisa también que no ha existido criterios contradictorios entre las Salas Civiles Supremas, sin embargo se ha establecido doctrina jurisprudencial al respecto y por unanimidad. Entendemos que ello se ha dado así, ya que era necesario pronunciarse al respecto, toda vez que este extremo también fue materia del recurso de casación en el cual se ha dictado la sentencia del pleno casatorio. Ahora bien, después de una primera lectura de la sentencia, se puede apreciar que en ambos votos se han desarrollado interesantes conceptos, referidos por ejemplo a la Teoría de los Actos Propios, la Transacción, sus clases, relación y diferencias entre Transacción y Cosa juzgada fraudulenta, respecto de los procesos tramitados bajo las normas del derogado Código de Procedimientos Civiles, siempre que la acción no haya caducado’”.

Juzgada, la Constitucionalidad del Pleno Casatorio; conceptos que definitivamente también sirven para entender el pensamiento y criterios que utilizan y con que cuentan los más altos magistrados de nuestro país. Además de ello, dichos conceptos merecen un análisis más amplio al que se realiza en el presente artículo, y, puede ser materia de un desarrollo posterior. Ahora, para un cabal entendimiento e información del primer pleno casatorio civil, corresponde resumir las consideraciones en base a las que se han establecido los precedentes vinculantes señalados, y la materia controvertida. Así tenemos que sobre el primer precedente vinculante, la discusión se ha centrado en sí se puede oponer o no como excepción procesal, una transacción extrajudicial celebrada sin la existencia de proceso judicial alguno, y, que tampoco haya sido homologada judicialmente. La decisión, en esencia, establece que procede el amparo de la excepción de conclusión del proceso por transacción (que es como se encuentra denominada en el Código Procesal Civil) aún cuando la misma se base en la existencia de una transacción extrajudicial no homologada judicialmente, y, aunque no haya puesto fin a otro proceso judicial idéntico. Se reconoce así a la transacción extrajudicial efectos de defensa de forma y no de fondo, y, se justifica el amparo de la excepción, señalando que con ello lo que se hace es reconocer los plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las discrepancias suscitadas entre las partes, las que se finiquitaron celebrando transacciones extrajudiciales. Sobre el segundo precedente, la materia controvertida estaba relacionada a que sí una persona natural y en calidad de tal, a titulo individual, tendría legitimidad para demandar en vía civil sobre la defensa de intereses difusos, como la vulneración o afectación de su medio ambiente. La decisión asumida es que una persona natural, a título individual no cuenta con legitimidad para obrar, ya que la misma solamente está restringida para los entes o instituciones que establece el artículo 82º del Código Procesal Civil. Para ello, la Sala Plena de la Corte Suprema, por unanimidad, ha dicho que aún cuando el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 221-1997-AA/TC, haya referido que la legitimación en la defensa de los intereses difusos alcanza también a las personas naturales, ello sólo corresponde para solicitar la garantía constitucional del Amparo en defensa de los intereses difusos, por lo que se debe diferenciar su ejercicio con el de una acción ordinaria, ya que en uno y otro caso se persiguen fines totalmente diferentes. Además y en otro aspecto que nos parece importante también, la Sala Plena de la Corte Suprema, se ha preocupado en defender y justificar la constitucionalidad del pleno casatorio. En tal sentido ha dicho que al establecerse precedentes vinculantes, no se está vulnerando la independencia judicial, ya que el precedente, es en esencia el que realiza los valores de igualdad, de coherencia, y, de continuidad del ordenamiento, permitiendo la inserción de las decisiones individuales en contextos más amplios; además es necesario para proporcionar la certeza, previsibilidad e igualdad en la aplicación del Derecho que se reclama en todo Estado de Derecho. Concluye diciendo, que no se infringe el artículo 16º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque el valor normativo de la Jurisprudencia no es más que el presupuesto que da sentido a la casación misma y no el contenido de una actividad extrajudicial del Tribunal Supremo

Como hemos visto, se ha realizado el Primer Pleno Casatorio Civil en el Perú, y, se han establecido los precedentes vinculantes referidos, situación que resulta importante para el desarrollo de la predictibilidad judicial. Como ya se ha dicho; se ha podido, y, se puede tener inclinación a uno u otro criterio de los establecidos en los respectivos votos de los vocales supremos, sin embargo y dado que nos encontramos en un Estado de Derecho se debe respetar lo que al final se ha establecido y resuelto en mayoría, ya que ello resulta de obligatorio cumplimiento.

http://www.pj.gob.pe/noticias/nota_exportar.asp?codigo=6658

CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA EXPIDE SENTENCIA EN EL PRIMER PLENO CASATORIO CONVOCADO DESDE QUE ENTRÓ EN

VIGENCIA EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Con fecha 22 de enero de 2008 la Sala Plena de la Corte Suprema, reunida en Pleno Casatorio resolvió definitivamente el proceso judicial seguido entre la señora Giovanna Villaty y Giovanna Angélica Quiroz Villaty contra la Empresa Minera Yanacocha S.R.L., Ransa Comercial S. A. y Arturo Blanco Bar. Casación N° 1465-2007-Cajamarca

Dicho Pleno Casatorio es el primero que se realiza desde que entró en vigencia el actual Código Procesal Civil (28 de julio de 1993), cuyos resultados no sólo marcarán un hito histórico a nivel de los anales judiciales sino también establecerá precedentes vinculantes tanto para la propia Corte Suprema de Justicia de la República así como para los demás órganos jurisdiccionales del país (Salas Superiores y Juzgados).

El Pleno en mención se realizó en audiencia pública el 18 de diciembre pasado, en el cual se ha buscado fijar un criterio jurisprudencial uniforme, debido a que las dos Salas Suprema Civiles: Permanente y Transitoria, en las que se procesan diversas causas sobre la misma materia, dictaron sentencias contradictorias.

Los hechos que han dado origen al citado proceso judicial se suscitaron en junio del año 2000, cuando un camión de propiedad de la empresa Ransa SA que transportaba mercurio de propiedad de Minera Yanacocha SRL, provocó un derrame de dicho mineral que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca, entre ellos la demandante y sus tres hijos.

Como consecuencia de tal suceso, la señora Giovanna Quiroz, al igual que otros pobladores en similares procesos judiciales, interpuso demanda de indemnización contra Minera Yanacocha SRL y Ransa Comercial S.A., las que dedujeron varias excepciones, entre ellas las de Transacción Extrajudicial, toda vez que la empresa minera indemnizó a la demandante y a sus menores hijos por los daños causados por el derrame de mercurio, mediante transacción extrajudicial.

Las excepciones procesales, al igual que la contestación a la demanda, son medios de defensa que todo demandado puede proponer para impedir la continuación de un proceso judicial por existir elementos impedientes que harían innecesario continuar con el proceso hasta su finalización con una sentencia.

El Juzgado Civil de Cajamarca amparó la excepción deducida respecto a los hijos menores de edad de la demandante, dando por concluido el proceso, en tanto que ordenó continuar el mismo con relación a la accionante Giovanna Quiroz.

La Sala Civil de Cajamarca, resolvió revocar la resolución de primera instancia y declarar también fundada la excepción de transacción contra la demandante y dio por concluido el proceso.

A consecuencia de ello, la señora Giovanna Quiroz interpuso recurso de Casación.

El caso es que en demandas análogas la Sala Civil Suprema Permanente resolvió que los pobladores no pueden demandar a Yanacocha por haber celebrado transacciones extrajudiciales, mientras que la Sala Civil Transitoria consideró que sí

era posible la interposición de las demandas, pese a que habían suscrito las citadas transacciones extrajudiciales con la citada empresa minera con el fin de solucionar los conflictos que se pudieran haber suscitado como consecuencia del derrame de mercurio en sus localidades.

Al haberse transigido respecto de derechos de menores, la transacción fue autorizada por el Juez de Familia competente.

La decisión plenaria se ha adoptado por mayoría de votos (diez contra seis votos), en consecuencia se ha resuelto que es procedente deducir la excepción de Transacción Extrajudicial, toda vez que la misma pone fin a una controversia surgida entre las partes. Del mismo modo se ha decidido por unanimidad, que son titulares para interponer demandas en la defensa de intereses difusos las entidades que señala el artículo 82° del CPC, no teniendo legitimación para ello las personas naturales a título personal.

Dicha sentencia ha sido notificada a las partes de acuerdo a ley y será publicada en separata especial en el Diario Oficial El Peruano conforme corresponde.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en el cumplimiento de sus funciones de velar por la aplicación del principio de igualdad ante la ley, así como de la seguridad jurídica y por ende buscando la predictibilidad de sus decisiones ha establecido los criterios mencionados con el fin de brindar uniformidad en las decisiones de todas las instancias judiciales cuando se trate de juzgar hechos similares. Los casos posteriores deberán resolverse respetando dichos precedentes.

http://www.justiciaviva.org.pe/noticias/2008/enero/10/primer_pleno.htm

PRIMER PLENO CASATORIO: PROMISORIO AVANCE DENTRO DE LA REFORMA DE LA JUSTICIA

Julio Avellaneda Rojas

10 de enero del 2008 Una de las aspiraciones más importantes de todo sistema normativo es la seguridad jurídica, pues los ciudadanos deben poder prever en qué sentido serán las decisiones de las cortes de justicia. Sin embargo, esto no es tarea sencilla. Cada caso es particular y cada juez tiene su propio criterio. De modo que no es poco frecuente que, ante conflictos muy parecidos, las cortes decidan de modo diferente. Para enmendar esto, al nivel de la Corte Suprema de Justicia se previó en el Código Procesal Civil la posibilidad de realizar el denominado Pleno Casatorio, el cual consiste en la reunión de todos los magistrados supremos para decidir cual será el sentido, de aquí para el futuro, de las decisiones sobre un tipo de conflicto jurídico. Por la categoría del órgano, la decisión que se adopte obligaría a todos los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial a resolver cualquier caso similar de la misma forma en que lo hizo el referido Pleno Casatorio. El Código Procesal Civil es del año 1993, y desde ahí este importante mecanismo no se había instaurado ni una sola vez. La importancia del Pleno Casatorio contrastaba con su ausencia durante tan largo tiempo, lo que constituía una situación anómala, que reclamaba la debida atención. No obstante, el pasado 18 de diciembre del 2007 se llevó a cabo el Primer Pleno Casatorio en nuestra historia, rompiendo una racha de 14 años sin que la Corte Suprema de la República usara el mecanismo más eficaz a su disposición para fijar jurisprudencia. ¿Cuál fue la historia de este primer Pleno Casatorio? En realidad, la historia comienza 7 años atrás, en la ciudad de Choropampa, en Cajamarca. La tarde del viernes 2 de junio del 2000, un camión contratado por la empresa minera más grande del Perú, Yanacocha, accidentalmente derramó 80 kilos de mercurio sobre la calle principal de dicha ciudad, causando graves daños ecológicos al ambiente, y personales a los pobladores. El desastre ecológico produjo una situación complicada. En principio muchos pobladores, guiados por la creencia de que el mercurio evaporado se convertiría en oro, se lanzaron a las calles a recolectar el metal, lo que favoreció la intoxicación. Por otro lado, la empresa minera comenzó a ser denunciada por los daños ocasionados, que eran en extremo cuantiosos. Abogados peruanos, así como norteamericanos, ofrecieron sus servicios a los pobladores a fin de exigir indemnizaciones por un promedio de 100 mil dólares. Sin embargo, como manifestaron en su momento, la empresa aurífera llevó a cabo la estrategia paralela de firmar transacciones extrajudiciales con los pobladores por montos ínfimos, buscando evitar que más tarde sea demandada por el valor real de todos los daños causados. Una de estas transacciones, en la que la señora Giovanna Quiroz (en su nombre y en representación de sus dos hijos) se comprometió a no iniciar en el futuro ninguna acción judicial por el daño sufrido a cambio de 14 mil dólares, es la que ha dado origen al problema legal examinado en el Pleno.

Como se sabe, la señora desconoció la transacción extrajudicial firmada con Yanacocha y acudió al Poder Judicial, demandando a la empresa por el monto de 1 millón 800 mil soles. Los jueces de las dos primeras instancias que conocieron el caso le dieron la razón a Yanacocha, señalando que el problema ya había sido resuelto mediante la transacción extrajudicial; sustentando su decisión en lo establecido en su momento por la Sala Civil Permamente de la Corte Suprema. No obstante, existía otro criterio, el de la Sala Civil Transitoria, según el cual para que la transacción deje sin lugar el juicio instaurado, ésta debe ser judicial, es decir supervisada por un juez, y no extrajudicial, en la que sólo las partes se ponen de acuerdo, como es el caso de la señora Quiroz. De modo que, llegado el caso a la Sala Suprema, era necesario resolver la siguiente pregunta: ¿tiene la transacción extrajudicial el mérito suficiente para dejar sin efecto el futuro juicio que se inicie por los derechos ya transigidos? Así, para resolver esta espinosa cuestión jurídica, se convocó a todos los magistrados supremos en el Pleno Casatorio. De lo abarcado por esta controversia, hay varios temas de fondo que merecen ser destacados. Así, podemos mencionar: si la transacción judicial y la extrajudicial tienen la misma naturaleza, la disponibilidad de los derechos sobre lo que se transigió en este conflicto (derecho a la salud), la necesidad de que se demande la nulidad de la transacción para que prospere cualquier reclamo a la empresa minera, etcétera. Desde el punto de vista institucional, llamó la atención que en la audiencia pública la señora demandante y su abogado no estuvieran presentes (muy probablemente por falta de recursos), lo que contrastó con los tres informes orales que realizaron los abogados de la parte contraria, en los que tuvieron la oportunidad de exponer sus puntos de vista y rebatir las preguntas que les formularon los magistrados supremos. He aquí un ejemplo para analizar si se cumple con ese ideal de "socialización del proceso", principio por el cual, el juez debe evitar que la desigualdad de las partes afecte el resultado del proceso. Por otro lado, llama la atención que el diseño del Pleno Casatorio no contemple la presencia de magistrados supremos provisionales, sino sólo de los titulares; lo que no parece muy adecuado pues, como en el caso particular, muchos magistrados provisionales son autores de las resoluciones que son discutidas precisamente en el Pleno. Estos temas de forma y fondo esperan ser estudiados y resueltos. Por el momento, y poniendo en suspenso transitorio las críticas, creemos que ha sido una feliz iniciativa la de llevar a cabo este primer Pleno Casatorio.

http://www.elperuano.com.pe/edc/2008/04/16/der1.asp

VINCULANTE. SALA PLENA DE LA CORTE SUPREMA RESUELVE PRIMER PLENO CASATORIO EN MATERIA CIVIL

PJ garantiza validez legal de transacciones extrajudiciales. Dichos acuerdos tienen mérito suficiente para concluir proceso judicial. Fijan pautas respecto a legitimidad para obrar en daños ambientales.

María Avalos Cisneros

[email protected] La sala plena de la Corte Suprema otorgó el mérito legal suficiente a las transacciones extrajudiciales para declarar fundada la excepción de conclusión de un proceso judicial, al expedir sentencia del primer pleno casatorio civil convocado en toda la historia de nuestra magistratura. Así, lo informó el jurista Fausto Viale Salazar, quien consideró que con este nuevo criterio vinculante para toda la magistratura se fortalece la seguridad jurídica y la promoción de las inversiones en el Perú. ¿Cuál es la jurisprudencia vinculante aprobada por este acuerdo casatorio? –Tenemos dos aspectos muy importantes: la validez de las transacciones extrajudiciales como excepción de conclusión de un proceso y la legitimidad para obrar frente a un daño ambiental. ¿Otorga eficacia a la transacción extrajudicial dentro de un proceso donde se discute la materia transigida? –Así es, la Sala Plena señala como precedente vinculante que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado por el inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil (CPC), por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la transacción. Entendiéndose, añade la jurisprudencia, que las transacciones extrajudiciales homologadas por el juez se tramitan de acuerdo con las reglas del CPC, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en las transacciones celebradas en relación con derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a ley. Conclusiones La Corte Suprema declaró infundado el recurso de casación, exponiendo las siguientes razones de derecho: - No hay contravención a las normas que garantizan el debido proceso conforme ha alegado la recurrente; consiguientemente, la resolución impugnada se ajusta a derecho, dado que al ampararse las excepciones de conclusión del proceso por transacciones, (...) no se ha hecho otra cosa que reconocer los plenos efectos de actos jurídicos que pusieron fin a las discrepancias que se suscitaron entre las partes, como consecuencia de los daños causados por el derrame de mercurio, las cuales se finiquitaron celebrando transacciones extrajudiciales. - Sería imposible que se indemnice un daño causado, pues para que pueda repararse cualquier perjuicio es menester que se patrimonialice el mismo, conforme se ha demostrado en los considerandos correspondientes. Asimismo, no pueden alegarse supuestas nulidades o ineficacias de actos jurídicos sin haberse solicitado su declaración expresa, previa o concurrentemente a la pretensión indemnizatoria, así como tampoco se

formularon cuestiones probatorias en ningún estado del presente proceso contra las citadas transacciones, lo que abona a favor de su legalidad. - Respecto a la legitimación para obrar activa por daño ambiental, esto es, en la protección de intereses difusos, (...) las personas naturales no están legitimadas por ley para solicitar pretensiones indemnizatorias, sino tan solo las instituciones señaladas en el artículo 82 del CPC. Generalidades 1) La Sala Plena de la Corte Suprema, presidida por Francisco Távara, se reunió el pasado 18 de diciembre en el primer pleno casatorio de nuestra historia judicial, a fin de establecer doctrina jurisprudencial respecto a un proceso de la especialidad civil por pago de indemnización. 2) Los hechos objeto de este proceso ocurrieron el año 2000, cuando un vehículo de la empresa Ransa que transportaba mercurio de propiedad de la minera Yanacocha, provocó un derrame que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca. 3) Se firman transacciones extrajudiciales por daños con víctimas. Después, éstos las desconocen y acuden al PJ. La empresa interpone excepción de conclusión del proceso por transacción. Efectos del fallo Fortalecerá el cimiento para la seguridad jurídica en el país. Es decir, si las partes celebran de buena fe una transacción, en especial esta última para poner fin a una diferencia, con esto se zanja el tema. Ya no se podrá reabrirlo después ante la justicia. Así, se resuelve un tecnicismo del CPC. Ahora, ya no habrá diferencias reconociéndole a la transacción extrajudicial los mismos efectos de la cosa judicial que a la transacción judicial por excepción. Indemnizaciones ¿En qué consiste el acuerdo de legitimidad para obrar por daños ambientales? –En este tema refiere que la legitimidad para obrar activa, en defensa de los intereses difusos, únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del CPC. Con esta decisión aclara el debate respecto a la posibilidad de sí una persona natural podía solicitar una indemnización alegando daños ambientales en una localidad. Aquí, el CPC establece que sólo pueden reclamar daños ambientales las instituciones sin fines de lucro, gobiernos regionales, municipalidades, comunidades campesinas o nativas, entre otras, pero no las personas individuales o naturales. Esto en atención del artículo 82 del CPC referido al patrocinio de intereses difusos. Sobre la incidencia del acuerdo casatorio para la validez de las transacciones en que participan menores representados por sus padres, ¿qué precisa la Suprema? –La sala plena deja establecido que las transacciones extrajudiciales realizadas por los padres de un menor de edad, aprobados después por un juez, cumplen con la norma respectiva. En consecuencia, el acto que efectuaron los padres en nombre de sus hijos transigiendo, resulta válido.

CRÓNICA DEL PRIMER PLENO CASATORIO EN MATERIA CIVIL EN EL PERÚ

Jaime David Abanto Torres∗

I.- INTRODUCCIÓN Hoy 18 de diciembre de 2007 es un día histórico. Por una fina cortesía del Señor Presidente de la Corte Suprema pudimos asistir al Primer Pleno Casatorio1, que se realiza transcurrido más de catorce años de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil el 28 de julio de 1993. A las doce del mediodía se encuentran presentes en el Salón de Juramentos de Palacio de Justicia, los dieciocho vocales titulares de la Corte Suprema2, bajo la Presidencia del Doctor Francisco Távara Córdova. La Sala Civil Permanente y la Sala Civil Transitoria han resuelto de manera distinta una Excepción de Conclusión del Proceso por Conciliación o Transacción.

Entre el público asistente había magistrados, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura y otras autoridades de las instituciones que integran el sistema de justicia.

II.- ANTECEDENTES

Los hechos que dieron origen al proceso ocurrieron el año 2000, cuando un vehículo de la empresa Ransa S.A. que transportaba mercurio de propiedad de ∗ Juez Titular del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima. Página web: http://blog.pucp.edu.pe/jaimedavidabantotorres. Correo electrónico: [email protected]. 1 Código Procesal Civil. Artículo 400.- Doctrina jurisprudencial.- Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la decisión a tomar en un caso concreto, se reunirán los jueces en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno, constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro pleno casatorio. Si los Abogados hubieran informado oralmente a la vista de la causa, serán citados para el pleno casatorio. El pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado. El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial, aunque no establezcan doctrina jurisprudencial. La publicación se hace dentro de los sesenta días de expedidas, bajo responsabilidad. 2 Señores Francisco Távara Córdova, Walter Humberto Vásquez Vejarano, Antonio Pajares Paredes, Coger Salas Gamboa, Manuel Sánchez-Palacios Paiva, Hugo Sivina Hurtado, Javier Román Santisteban, Elcira Vásquez Cortez, Enrique Javier Mendoza Ramírez, Robinson Gonzáles Campos, Víctor Ticona Postigo, Cesar San Martín Castro, Javier Villa Stein, José Luis Lecaros Cornejo, Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Víctor Roberto Prado Saldarriaga y Jacinto Julio Rodríguez Mendoza y Jorge Alfredo Solís Espinoza.

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http://blog.pucp.edu.pe/jaimedavidabantotorres

mailto:[email protected]

Minera Yanacocha S.R.L., provocó un derrame que causó daños a la salud de pobladores de tres pueblos de Cajamarca, entre ellos, la demandante Giovanna Angélica Quiroz Villaty y sus tres hijos menores de edad. La demandante por derecho propio y en representación de sus menores hijos pretende el pago de una indemnización de U.S. $ 1’800,000.00 (UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL DÓLARES AMERICANOS) por daños y perjuicios y daños al medio ambiente.

El recurso de casación fue interpuesto contra la resolución de vista que confirmando en parte la apelada declara fundadas las Excepciones de Conclusión del Proceso por Transacción y de Falta de Legitimidad para obrar de la demandante. Las causales invocadas son la inaplicación de los artículos 53 y 1305 del Código Civil4, y la contravención a las normas del debido proceso (artículos 446 inciso 105 y 453 inciso 46 del Código Procesal Civil) por infracción a las formas de validez artículos 446 inc. 10 y 453 inc. 4 del Código Procesal Civil y otras7, puesto que al resolver la excepción de falta de legitimidad para

3 Código Civil, Artículo 5.- El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6. 4 Código Civil. Artículo 1305.- Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. 5 Código Procesal Civil. Artículo 446.- Excepciones proponibles.- El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones: 1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante o de su representante; 3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado; 4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda; 5. Falta de agotamiento de la vía administrativa; 6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8. Cosa Juzgada; 9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción; 11. Caducidad; 12. Prescripción extintiva; y, 13. Convenio arbitral. 6 Código Procesal Civil, Artículo 453.- Amparo de las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción.- Son fundadas las excepciones de litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión o conclusión del proceso por conciliación o transacción, respectivamente, cuando se inicia un proceso idéntico a otro: 1. Que se encuentra en curso; 2. Que ya fue resuelto y cuenta con sentencia o laudo firme; 3. En que el demandante se desistió de la pretensión; o, 4. En que las partes conciliaron o transigieron. 7 Código Procesal Civil, Artículo 452.- Procesos idénticos.- Hay identidad de procesos cuando las partes o quienes de ellos deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar, sean los mismos.

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obrar no se tienen en cuenta los daños ambientales conforme al artículo 82 del Código Procesal Civil8. La resolución que declara procedente el recurso fue dictada por los Señores VÁSQUEZ VEJARANO, CARRIÓN LUGO,

8 Código Procesal Civil, Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos.- Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, ésta última por resolución debidamente motivada, estén legitimados para ello. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación del distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. La sentencia, de no ser recurrida, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso. (*) (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 27752, publicada el 08-06-2002, cuyo texto es el siguiente: “Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor. Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica, tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde éstas no existan o no se hayan apersonado a juicio. Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95. En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el Diario Oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente. En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso. La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.”

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CAROAJULCA BUSTAMANTE y SANTOS PEÑA. La causa está signada con el Número 1465-2007 de la Sala Civil Permanente.

El Pleno Casatorio fue solicitado por el Presidente de la Sala Civil Permanente Señor Walter Vásquez Vejarano, con el objeto de fijar un criterio jurisprudencial uniforme, debido a que las dos Salas Supremas Civiles Permanente9 y Transitoria10, en las que se procesan diversas causas sobre la misma materia, han dictado resoluciones contradictorias.

El Fiscal Supremo emite su Dictamen opinando que se declare infundado el recurso de Casación, conforme al artículo 368 del Código Procesal Civil11, que no hay violación a derechos que fueron objeto de transacción y tratándose de intereses difusos la titularidad corresponde a un conjunto de sujetos. Por resolución de fecha 4 de diciembre de 2007 se Convoca al Pleno Casatorio12, hay dos magistrados ponentes, el Señor Walter Vásquez Vejarano y el Señor Lucas Ticona Postigo. Se citó a las partes con domicilio procesal en Lima, y a la parte demandante que domicilia en Cajamarca se le notificó en su domicilio real y procesal, y se realizó una publicación en los Diarios de Lima y Cajamarca13. III.- INFORMES ORALES Se concede diez minutos a los abogados de la parte demandada y se da cuenta de 4 escritos presentados por YANACOCHA y RANSA. Llama la atención la ausencia del abogado de la parte demandante.

9 La Sala Civil Permanente esta presidida por el Señor Walter Vásquez Vejarano, e integrada por los Señores Jorge Isaías Carrión Lugo, Andrés Caroajulca Bustamante, Víctor Raúl Mansilla Novella y Manuel Jesús Miranda Canales. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCP/index.asp. 10 La Sala Civil Transitoria está presidida por el Señor Víctor Lucas Ticona Postigo e integrada por los Señores Jorge Alfredo Solís Espinoza, José Alberto Palomino García, César Gilberto Castañeda Serrano, y Francisco Miranda Molina. Cfr. http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCT/index.asp. 11 Código Procesal Civil. Artículo 398.- Multa por recurso inadmisible, improcedente o infundado.- Si el recurso fuese denegado por razones de inadmisibilidad o improcedencia, la Sala que lo denegó condenará a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Si concedido el recurso la sentencia no fue casada, el recurrente pagará una multa de una Unidad de Referencia Procesal. La referida multa se duplicará si el recurso fue interpuesto contra una resolución que confirmaba la apelada. El pago de la multa será exigido por el Juez de la demanda. 12 Puede verse el texto de la convocatoria en http://www.pj.gob.pe/documentos/documentos.asp?opcion=detalle&codigo=8406 13 Puede verse el texto del comunicado en http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?opcion=detalle&codigo=5908.

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http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCP/index.asp

http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/SCT/index.asp

http://www.pj.gob.pe/documentos/documentos.asp?opcion=detalle&codigo=8406

http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?opcion=detalle&codigo=5908

Por la demandada Minera Yanacocha S.R.L. informaron oralmente el Dr. Bruno Marchese, y el Doctor Fausto Viale, y por Ransa S.A. lo hizo el Doctor Jorge Avendaño Valdez, quienes solicitaron que se declare infundado el recurso de casación El Doctor Bruno Marchese informó que la Sala Civil de Cajamarca declaró fundadas las Excepciones de conclusión del proceso por transacción y de falta de legitimidad para obrar del demandante. Dicho letrado inicia su exposición refiriéndose a los hechos de fondo, señalando que el 2 de junio de 2000 se produce un derrame de mercurio en las localidades de San Juan de Choropampa, San Juan y Magdalena y en el Departamento de Cajamarca. Las víctimas recolectaron el mercurio, por su valor comercial y lo depositaron en sus viviendas en ambientes cerrados, permitiendo su volatilización. Mediante el ofrecimiento de una recompensa se logró recuperar casi todo el mercurio. Posteriormente, se celebró contratos de transacción extrajudicial con las personas que tenían un nivel de mercurio superior al normal. Se pagó a la demandante sumas de dinero y seguros médicos para cualquier enfermedad derivada. A continuación hizo uso de la palabra el Doctor Fausto Viale, quien explicó que se incorporó al proceso a RANSA y a otros litisconsortes, y que por resolución de vista se declara fundada la Excepción de Conclusión del Proceso por Transacción y la Excepción de Falta de Legitimidad para obrar de la demandante en cuanto a la pretensión indemnizatoria por daños en materia ambiental, que la resolución apelada declaró infundada la excepción de Transacción respecto de la actora, la declaró fundada respecto de los menores de edad y declaró fundada la Excepción de Falta de Legitimidad para Obrar del Demandante. A continuación citó la opinión a favor de su posición de los autores nacionales Juan Monroy Gálvez, Giovanni Priori Posada, Augusto Ferrero Costa, María del Carmen Abregú Báez y Ticona Postigo y la opinión en contra de Hinostroza Mínguez. Hizo hincapié en los efectos negativos de un fallo adverso respecto a la seguridad jurídica, a la judicialización de los litigios, señalando que el artículo 454 inciso 4 del Código Procesal Civil comprende también a la conciliación extrajudicial. Hizo algunas reflexiones sobre la posibilidad de conciliar o transigir sobre reparación civil en la justicia penal; y que la transacción extrajudicial es una herramienta muy utilizada que en el tráfico comercial en un mundo globalizado. Luego señaló que el artículo 5 del Código Civil considera como derecho irrenunciable a la salud. Haciendo a referencia a un informe legal del Dr. Fernando de Trazegniez Granda, señala que no transige sobre el daño a la persona sino sobre la reparación del daño. En cuanto al daño ambiental, cita el artículo 82 del Código Procesal Civil relativo al patrocinio de los intereses difusos, insistiendo que la demandante carecía de legitimidad para reclamar por daños ambientales. Con relación a la Excepción de Conclusión del Proceso por Transacción, en cuanto a los daños reclamados como consecuencia del derrame de mercurio, hizo referencia a que por Resolución de fecha 7 de abril de 2005 (CAS 2383-2005) en el quinto fundamento se señala que conforme a los artículos 446 inc. 10 y 453 inc. 4 del Código Procesal Civil, procede la excepción de conclusión del proceso por

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transacción cuando existe una transacción extrajudicial. Citó el Artículo 396 in fine del Código Procesal Civil14. La racionalidad de la transacción está en el artículo 1302 del Código Civil15, ambas surten efectos de cosa juzgada, son un mecanismo de autocomposición. Pese a ello el Código Procesal Civil regula en el artículo 453 inciso 4 “en que las partes conciliaron o transigieron”, el Código Procesal Civil solo legisló la transacción judicial no dice nada respecto de la transacción extrajudicial. Estamos ante un vacío o defecto de la ley. La solución la encontramos en el artículo 139 inc. 8 de la Constitución16 y el artículo III del Título Preliminar del Código Civil17, a igual razón igual derecho (argumento a pari) abogando por una interpretación sistemática de la legislación peruana y la finalidad de la norma. A continuación hizo uso de la palabra el Doctor Jorge Avendaño en representación de RANSA S.A., señalando que existían diferentes criterios en

14 Código Procesal Civil, Artículo 396.- Sentencia fundada y efectos del recurso.- Si la sentencia declara fundado el recurso, además de declararse la nulidad de la sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisión de la siguiente manera: 1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del artículo 386, resuelve

además según corresponda a la naturaleza del conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior.

2.Si se trata de la causal precisada en el inciso 3. del artículo 386, según sea el caso: 2.1.Ordena que el órgano jurisdiccional inferior expida un nuevo fallo. 2.2.Declara insubsistente lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria. 2.3.Declara inubsistente la sentencia apelada y que el Juez que la expidió lo haga nuevamente. 2.4.Declara insubsistente la sentencia apelada y nulo lo actuado hasta el folio en que se cometió el vicio que determinó la sentencia casatoria. 2.5.Declara insubsistente la sentencia apelada, nulo lo actuado e inadmisible o improcedente la demanda. En cualquiera de estos casos, la sentencia casatoria tendrá fuerza obligatoria para el órgano jurisdiccional inferior. 15 Código Civil. Artículo 1302.- Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada. 16 Constitución. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 8.- El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. 17Código Procesal Civil, Título Preliminar, Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.

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la Sala Civil Transitoria y la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema. Para esta última, la Excepción de transacción es deducible cuando el demandado opone transacción cuando estuvo en curso un proceso, no procede cuando es anterior al proceso. La transacción judicial o extrajudicial puso fin al proceso preexistente. Por su parte la Sala Civil Permanente considera que la transacción judicial y la extrajudicial extinguen obligaciones mediante concesiones recíprocas y extinguen el interés para obrar. RANSA era transportista y tenía responsabilidad solidaria económica, no existe responsabilidad por el daño a la salud o a la vida. Hay responsabilidad extracontractual. El artículo 1302 del Código Civil hace perder el interés para obrar, y tiene por objeto impedir que se litigue un asunto resuelto por las partes porque no hay un asunto dudoso o litigioso. Citó el caso de la conciliación extrajudicial. En el Código Civil la transacción es un modo de extinción de obligaciones. La Sala Civil Transitoria sigue la opinión de Hinostroza Mínguez. La diferencia entre la transacción judicial según el artículo 1312 del Código Civil18 es que se ejecuta como sentencia, mientras que la transacción extrajudicial se ejecuta como proceso ejecutivo. En ambos casos hay cosa juzgada. No puede revisarse, sino en los casos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. No hay Acreedor ni deudor, ni demandante ni demandado.

El doctor Avendaño citó un voto del doctor Manuel Miranda Canales, que señalaba que el artículo 453 del CPC no debe interpretarse de manera aislada sino sistemática, citando las opiniones de Diez Picazo y Devis Echeandía. Insistió en que se trata de derechos patrimoniales, que el derecho a la salud es irrenunciable y lo que se ha transigido es la reparación pecuniaria. El artículo 1985 del Código Civil19 se refiere al daño a la persona, al daño moral y al lucro cesante. Solicitó que se de validez a la transacción en la línea de la Sala Civil Permanente.

IV.- PREGUNTAS Y ACLARACIONES DE LOS MAGISTRADOS DE LA CORTE SUPREMA

A continuación se inició una ronda de preguntas a los abogados informantes por parte de algunos vocales supremos, destacando el doctor Francisco Távara, el Presidente de la Sala Civil Permanente, doctor Walter Vásquez Vejarano, y el Presidente de la Sala Civil Transitoria, doctor Víctor Ticona Postigo, los doctores Javier Villa Stein, Jacinto Julio Rodríguez Mendoza, José Luis Lecaros Cornejo, Manuel Sánchez Palacios Paiva y Róger Salas Gamboa.

18 Código Civil. Artículo 1312.- La transacción judicial se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la extrajudicial, en la vía ejecutiva. 19 Código Civil. Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadoras del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el daño.

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El Señor TICONA POSTIGO, Presidente de la Sala Civil Transitoria preguntó al Doctor Viale si una transacción puede sustentar la Excepción de conclusión del proceso por transacción. Existen dos líneas contradictorias y resalta que la defensa admite que hay un vacío legal, que la norma procesal no establece que la Transacción Extrajudicial pueda sustentar una Excepción de conclusión del proceso por transacción. Que si hay un vacío procede la integración. Por el principio a pari, la transacción extrajudicial no está sujeta a control judicial. La transacción judicial sí, vía homologación20, además de otros requisitos formales21. A situaciones diferentes soluciones distintas. Asimismo hizo referencia al principio de seguridad jurídica. Ante relaciones diferentes si hay mayor exigencia de formalidades por mayor seguridad jurídica. La transacción judicial ofrece mayor seguridad jurídica frente a la transacción extrajudicial.

En cuanto a que el asunto ya se ha decidió el abogado MARCHESE señala que ya se ha decidido que la transacción extrajudicial podría sustentar que hay cosa juzgada, pero lo que hace cosa juzgada es la parte resolutiva salvo que en ella se diga que la parte considerativa se integra al fallo.

El doctor VIALE respondió que hay un vacío o defecto de la horma procesal, y el derecho procesal es adjetivo. La exigencia de requisitos por el CPC no deroga la transacción extrajudicial, y que debe integrarse la norma procesal. El argumento a pari dice a igual razón igual derecho, que no hay más garantías. Hay proceso judicial, simplemente se ve el aspecto formal.

20 Código Procesal Civil, Artículo 337.- Homologación de la transacción.- El Juez aprueba la transacción siempre que contenga concesiones recíprocas, verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas. Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme. La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de la cosa juzgada. El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la resolución de ésta. Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se relaciona con alguna de las personas, el proceso continuará respecto de las pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros. Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso. 21 Código Procesal Civil. Artículo 335.- Requisitos de la transacción.- La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo. Se presenta por escrito. precisando su contenido y legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo. Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste. presentarán el documento que contiene la transacción legalizando sus firmas ante el Secretario respectivo en el escrito en que la acompañan, requisito que no será necesario cuando la transacción conste en escritura pública o documento con firma legalizada.

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El doctor MARCHESE manifestó que el proceso ya se había decidido, cosa juzgada o no, pero si hay un orden interno dentro del proceso, el juez no se puede contradecir.

El doctor TICONA POSTIGO conviene que fueron cuestiones de orden, no hay cosa juzgada, no hubo sentencia firme o ejecutoriada.

El doctor VIALE señala que hubo un aspecto preclusivo.

El Doctor TICONA POSTIGO señala que la argumentación o motivación accesoria no configura argumento preclusivo. Agregó que en doctrina, Remigio Pino Carpio en sus comentarios al artículo 317 del Código de Procedimientos Civiles no refiere a la transacción extrajudicial, y que en el mismo sentido opinan los autores HINOSTROZA MÍNGUEZ, GOZAÍNI Y FORNACHAY

El Señor VÁSQUEZ VEJARANO señaló que el recojo de mercurio por la expectativa de pagar para recoger la sustancia. Que la transacción tiene concesiones recíprocas, y YANACOCHA dice que no tiene responsabilidad. La existencia de las obligaciones recíprocas debe ser preestablecida. Pregunta ¿qué desprendimiento o concesiones hicieron los campesinos?

El Doctor AVENDAÑO contestó que la concesión de YANACOCHA fue pagar un monto y la del campesino fue cobrar ese monto y no más.

El Señor VASQUEZ VEJARANO señaló que la transacción era un modo de extinguir las obligaciones y según el artículo 1702 del Código Civil es un contrato. El Código Civil de 1936 lo regulaba como modo de extinción de obligaciones. Agregó que YANACOCHA dice que no tiene responsabilidad. Luego pregunta ¿por qué conceden la prestación?

El Doctor AVENDAÑO responde que esa fue la transacción, asume responsabilidad por monto pagado y la parte afectada considera ese monto.

El Señor TÁVARA CÓRDOVA pregunta si alguna de las instituciones que menciona el artículo 82 del Código Procesal Civil ha formulado alguna acción. Y si YANACOCHA y RANSA tenían cobertura del Seguro de Transporte.

El Doctor VIALE contesta que un grupo de demandas estándares reclaman daños al medio ambiente.

El Señor TAVARA CORDOVA pregunta si interviene el Ministerio Público o alguna Asociación.

El doctor VIALE respondió que no.

El doctor MARCHESE manifestó que tenía un seguro global.

El Señor TAVARA CORDOVA preguntó si cubría el daño ambiental.

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El Doctor MARCHESE manifestó que desconocía.

El Señor TICONA POSTIGO señaló que los hechos ocurrieron el dos de junio de dos mil. La demandante dice que por sus hijos celebró tres transacciones en el 2000. En setiembre se celebra la transacción, en noviembre por addenda se duplican los montos. Y en el caso de los menores se duplica la transacción, por qué YANACOCHA reabre la controversia y celebra una Addenda duplicando el importe para los tres menores.

El Doctor AVENDAÑO señaló que la Transacción es voluntaria y las partes la pueden regular. El Juez no entra, solo homologa. Nada impide que se acuerde una indemnización y voluntariamente se acuerde un nuevo arreglo. Ambas partes aumentaron el monto.

El Señor VILLA STEIN señaló que no era bueno multiplicar innecesariamente las ideas. El artículo 1302 del Código Civil dice que la transacción pone término al proceso actual y al proceso por venir. Se pregunta si estamos frente a un derecho estatista o privatista. El Código Civil consagra la teoría de la autonomía de la voluntad. Estamos en la lógica sin pretender que el Estado intervenga, que es la que inspira su defensa. El Código Civil no distingue. Ante el vacío debe interpretarse teleológicamente. El Código Civil promueve que las partes solucionen sus conflictos. Estamos ante la autonomía de la voluntad o el tuitismo.

El Doctor AVENDAÑO respondió que el Código Civil respeta la autonomía de la voluntad, lo que implica un cambio respecto del Código Civil de 1936. En el caso de los tres menores por medio hubo una aprobación judicial e intervención de la madre. Solo si se demandara la nulidad de la transacción ésta pierde su validez.

El Señor RODRIGUEZ MENDOZA, manifestó que nuestro sistema regula la transacción en el derecho de obligaciones, otros lo catalogan como contrato. Nuestro sistema establece que para que la transacción surta sus efectos debe cumplirse con tres requisitos: primero, haber derechos en disputa, segundo, contenido patrimonial y tercero, reciprocidad de concesiones. Con relación al segundo punto, ¿es disponible el derecho a la salud? Con relación al tercer punto ¿existió reciprocidad en las prestaciones? ¿La transacción cumple los tres requisitos conforme a los artículos 1302 y 1305 de Código Civil?

El Doctor VIALE respondió que con relación al primer punto, el Código Civil ha construido la transacción como forma de extinción de las obligaciones y como contrato, con relación al segundo, más que derechos hay una pretensión y un pretendido y existen derechos patrimoniales, y su hubo concesiones recíprocas, habiéndose cumplido los tres requisitos. Se reclama indemnización por el derrame del mercurio. YANACOCHA dice que no tiene responsabilidad, para dar fin a esta situación celebra la transacción, YANACOCHA pagará y la demandante renuncia a cualquier acción, etcétera. El contrato reúne los requisitos de la transacción.

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El Doctor AVENDAÑO señala que el artículo 1351 del Código Civil define al contrato que permite extinguir una relación jurídica patrimonial ¿Qué hace el Poder Judicial donde las partes ya resolvieron? Es inconcebible.

El Señor RODRÍGUEZ MENDOZA formula una aclaración, señalando que no se discute que la transacción debe ser sobre derechos disponibles. Y pregunta ¿la salud puede ser disponible?

El Doctor AVENDAÑO VALDEZ responde que no. La transacción fue para la plata, para reparar el daño. En el caso de un atropello no transijo sobre la pierna bien o mal rota, ni la salud, se transa sobre la reparación del daño.

El Señor TICONA POSTIGO señala que la Transacción extrajudicial está vigente y es incuestionable que la autonomía de la voluntad tiene límites en los derechos fundamentales y el orden público, que tres menores sufrieron lesiones. Las transacciones no fueron aprobadas por el Juez. El Código Civil establece que tratándose de menores o incapaces se requiere aprobación del Juez, con vista fiscal y autorización del Consejo de Familia22. Luego de un año de la transacción y la addenda, se autoriza a la madre a celebrar transacción, y no se aprueba la transacción. Dispone que un menor sea sometido a examen periódico. No hubo aprobación previa de la transacción, Hubo una autorización para celebrar transacción ¿Cómo se puede convalidar?

El Doctor AVENDAÑO VALDEZ manifestó que hubo autorización a la Transacción y a la transacción ampliatoria ¿Tiene valor o no? El Poder Judicial no ha declarado la nulidad de la transacción. El Poder Judicial no puede inaplicarla en un juicio en el que no se ha demandado la nulidad de la transacción. Las partes quieren más plata. El demandado dice que pagó lo pactado. No hubo nulidad de transacción.

El Señor LECAROS CORNEJO señala que la Ley de Conciliación N° 26872 establece la conciliación previa. Si en el acta aparece que conciliaron no procede la demanda. La analogía con la transacción extrajudicial ¿es lo mismo?

El Doctor AVENDAÑO respondió que conforme al artículo 453 del Código Procesal Civil “conciliaron o transigieron”. Si acuerdan, recurriendo a la conciliación o a los MARC’S ya no hay conflicto, no puede haber juicio, igual es el efecto de la conciliación con acuerdo total.

El Señor SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA pregunta al doctor AVENDAÑO si la Corte Suprema se pronunciara por que la transacción extrajudicial no surte efectos cuáles serían los efectos para la seguridad jurídica de los contratos.

22 Código Civil, Artículo 1307.- Los representantes de ausentes o incapaces pueden transigir con aprobación del juez, quien para este efecto oirá al Ministerio Público y al consejo de familia cuando lo haya y lo estime conveniente.

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El Doctor AVENDAÑO respondió que serían gravísimos. No vale la transacción. Si luego me demandan, si la previa no vale, no habría transacción, no habría conciliaciones. Sería grave en mensaje si con una transacción celebrada antes no procede la excepción.

El Señor VILLA STEIN señala que conviene con el Señor TICONA POSTIGO en que no puede dejarse las cosas a la irrestricta voluntad de las partes y pregunta ¿Hay acción por error, dolo o fraude, nulidad de acto jurídico?

El Doctor VIALE respondió que ninguna.

El Señor SALAS GAMBOA manifestó que no encuentra comparación entre el atropello con un derrame de mercurio. YANACOCHA solo toma en serio el problema once días después. Al día siguiente murió una persona. Pagar dinero para recoger el mercurio ¿Cuál fue la igualdad de la demandante y YANACOCHA y por qué dio una cantidad adicional?

El Doctor AVENDAÑO VALDEZ respondió que en ambos casos hay un daño. En ambos casos se transigió los montos. Las partes son diferentes, YANACOCHA es la empresa más grande del Perú un campesino de repente no tuvo asesoría legal ¿Puede haber juicio indemnizatorio si hubo transacción? Manifestó que no sabía si hubo un muerto.

El Señor SALAS GAMBOA manifestó que sí hubo un muerto.

El Doctor MARCHESE señaló que el tres de junio ya estaban en Choropampa. No sabemos de la muerte de una persona al día siguiente.

El Señor SALAS GAMBOA señaló que esperó once días para darse cuenta. Y dice que no tiene responsabilidad sino RANSA. Ésta dice que tampoco ¿por qué pusieron balones no seguros? Se pagó indemnizaciones con una parte muy pequeña del seguro.

El Doctor MARCHESE señaló que YANACOCHA reaccionó de inmediato a los tres días salió un comunicado pidiendo devolución del mercurio derramado, envió vehículos perifoneando. En cuanto al daño ambiental expuso las labores tomadas en su intervención inicial.

Siendo las una y cuarenta y tres de la tarde se levantó la Sesión, para que los Señores Vocales Supremos procedieran a realizar su sesión reservada, pasando a la fase de deliberación, la misma que se suspendió para continuarla este jueves 20 de diciembre. La causa continuará siendo deliberada y votada23.

A la salida de la Sala algunos concurrentes se preguntaban si era conveniente que para resolver el caso, la Corte Suprema, integrada por magistrados de diversas especialidades realice un pleno casatorio en un asunto de naturaleza

23 En http://www.pj.gob.pe/noticias/noticias.asp?codigo=5925&opcion=detalle.

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civil y procesal civil. Es decir, que los magistrados de la especialidad Penal y Constitucional y Social participen en la decisión de una causa de Derecho Civil y Procesal Civil. Pero no perdamos de vista que en el debate se ha tocado también temas constitucionales, e incluso relativos a los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.

Otros resaltaron la ausencia del letrado de la parte demandante, lo que les hacía pensar que de pronto la falta de recursos de la accionante le impidió contratar un Abogado en Lima o costear el viaje y los honorarios de su abogado que litigó en Cajamarca. Algo que nos hace reflexionar en los alcances del Principio de Socialización del Proceso24.

Algunos comentaban que la ley que establece excepciones y restringe derechos no puede aplicarse por analogía25. Las Excepciones son medios de defensa que restringen el derecho de acción26, manifestación de la tutela judicial efectiva que es un derecho fundamental27. Por tanto no cabe interpretar por analogía como pretendían los abogados informantes. También escuchamos decir que la proliferación de casos derivados del derrame de mercurio se evitaría con una mejor regulación de la representación de intereses difusos, a fin de evitar la multiplicidad de procesos, y la expedición de resoluciones contradictorias, tal como propusiera la profesora Ana María Arrarte Arisnabarreta en el IV Congreso Internacional de Derecho Procesal realizado en la Universidad de Lima. Muchos temas trascendentes han surgido en el debate. Estaremos atentos a la decisión de la Corte Suprema.

24 Código Procesal Civil, Título Preliminar, Artículo VI.- Principio de Socialización del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso. 25 Código Civil, Título Preliminar, Artículo IV.- La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. 26 Código Procesal Civil, Artículo 2.- Ejercicio y alcances.- Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción. 27 Constitución. Artículo 139º. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observación del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

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Sentencia casatoria transacciones MYSRL (comentarios, informe, crónica)