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Certificado de Reserva de Derechosal Uso Exclusivo: 04-2007-112613294300-102Primera edición: marzo de 2012D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México D.F.Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titula-res de los derechos.El contenido de los documentos que conforman esta obra es responsabilidad exclusiva de los autores y no representa en forma alguna la opinión institucional de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

La compilación de esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.Su edición y diseño estuvieron al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

Criterio y conducta : revista semestral del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial / [compilación a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; presentación a cargo del Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. - - no. 10 (jul.-dic. 2011). - - México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2007-.v. ; 22 cm.Semestral

ISSN 1870-9516

1. Ética judicial – Publicaciones periódicas 2. Jurisdicción – Indígenas 3. Razonamiento judicial – Argumentación jurídica – Derecho fiscal 4. Servidor público – Dignidad 5. Derechos sociales – Constitucionalidad 6. Código Iberoamericano de Ética Judicial – Valores 7. Juez – Control de convencionalidad 8. Ética judicial – Juicio oral 9. Justicia 10. Víctima 11. Historia 12. Cultura 13. Literatura 14. Reseñas I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- , prol.

C9342C

Criterio y Conducta 10 romanas.indb 2 06/03/2012 01:26:07 p.m.

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan N. Silva MezaPresidente

Primera SalaMinistro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea

Presidente

Ministro José Ramón Cossío DíazMinistro Guillermo I. Ortiz MayagoitiaMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo

Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas

Segunda SalaMinistro Sergio A. Valls Hernández

Presidente

Ministro Luis María Aguilar MoralesMinistro Sergio Salvador Aguirre Anguiano

Ministro José Fernando Franco González SalasMinistra Margarita Beatriz Luna Ramos

Instituto de Investigaciones Jurisprudencialesy de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

Ministro en Retiro Mariano Azuela GüitrónDirector General


v

PresentaciónMariano Azuela Güitrón

Artículos doctrinales

La jurisdicción especial indígena en Colombia

Jacqueline Blanco Blanco

Argumentación del juzgador en materia fiscal

Eugenio Castellanos Malo

La dignidad del servicio públicoJuan Díaz Romero

Constitucionalización y justiciabilidad de los derechos sociales

Javier Espinoza de los Monteros S.

Ética, motivación y derechos fundamentales: el capítulo III del Código Iberoamericano

de Ética Judicial y sus implicaciones para la justicia constitucional

Francisco Alejandro Olmos de la Torre

IX

3

43

91

107

131


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vI Núm. 10 Julio-diCiembre 2011vI

La justicia. Una reflexión a partir de la filosofía de Emmanuel Levinas

Francisco Xavier Sánchez Hernández

Reforma Judicial

El Juez mexicano frente al control de la convencionalidad en el caso del arraigo

Leonor Figueroa Jacome

Experiencias judiciales

La ética judicial en los tribunales orales: casos de feminicidios en Chihuahua.

Recurso de queja interpuesto por las acusadoras coadyuvantes

Luz Estela Castro

Manifestaciones culturales de la justicia

¿Justicia en el cuento?Hugo López Araiza Bravo

El implícito de la justicia en la novela. Demetrio Macías y Los de abajo

Eber Omar Betanzos Torres

La justicia y la palabra eróticaMartha Leticia Martínez de León

La injusticia en el teatroRosa Helena Ríos

La justicia y las víctimasLissette Silva

183

225

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277

283

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337

343


contenIdo

Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 vII

349

361

373

Justicia y ópera: el proceso de Lúculo y otros personajes de la historia

Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero

Reseñas Bibliográficas

Giuseppe Zaccaria, La jurisprudencia como fuente del derecho.

Una evolución histórica y teóricaEditoriale Scientifica, 2007

Diego Di Giuseppe

Cárdenas Gutiérrez Salvador yUribarri Carpintero, Gonzalo Jesús,

Estudios sobre historia de la oralidaden la administración de justicia en México,

2 tomos, SCJN, México, 2010Juan Carlos Barrios Lira


Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 IXIX

La Revista Criterio y Conducta es uno de los proyectos más relevantes que el Instituto ha logrado consolidar a lo largo de 5 años. El número

que se presenta en esta ocasión es ya el décimo y reúne esfuerzos de académicos y prácticos comprometidos con el desarrollo de la cultura jurídica de nuestro país. La Revista se ha enriquecido y al lado de los artículos propiamente doctrinarios y de las recensiones bibliográficas, ahora contempla tres secciones más: Reforma judicial, Experiencias judiciales y Manifestaciones culturales de la justicia. Aunque la primera y la última tienen precedentes en números anteriores, resulta pertinente seguir rescatando su novedad.

La motivación en la creación de estos atractivos apartados surge de un ánimo de acercamiento al público lector. Las secciones de Reforma Judicial y Experiencias judiciales, pretenden estar más pendientes de las auténticas exigencias de nuestra sociedad; la primera, a través del análisis de las respuestas y soluciones que el derecho busca ofrecer a los problemas de las sociedades actuales; la segunda, como un espacio de diálogo, abierto a escuchar las


crIterIo y conducta

X Núm. 10 Julio-diCiembre 2011

experiencias que los diversos operadores jurídicos tienen al entrar en contacto con la función jurisdiccional. Esta último es particularmente valiosa, al permitir detectar los aspectos positivos del sistema judicial y aquellos ámbitos en los que resulta posible mejorar en la búsqueda de la excelencia.

El apartado de Manifestaciones culturales de la justicia, ya incluido en el número anterior, responde a la intención de hacer más dinámico e interesante el contenido. En este sentido, conscientes de la importancia de los análisis multidisciplinarios y convencidos de que en el trabajo de difusión y promoción de la ética los recursos ofrecidos por las manifestaciones artísticas (y culturales en general) son particularmente útiles, la sección invita a considerar los trasfondos éticos proyectados en manifestaciones como el cuento, la novela, la ópera, el cine, el teatro, etcétera.

Es pertinente advertir también otro tipo de enriquecimiento de la Revista. Desde hace algún tiempo, se comprendió que la interpretación y la argumentación judicial son dos momentos claves en donde se unen la jurisprudencia y la ética judicial. No se desconocía por supuesto la relevancia de los derechos humanos y su relación con estas materias, pero hoy, la Revista incluye expresamente esta línea de investigación a efecto de enfatizar la relación de los derechos, con las dos líneas principales del Instituto.

Así se puede apreciar en varios de los artículos que constituyen la sección doctrinaria. El primero de ellos es una muestra, al abordar el importante y delicado tema de La jurisdicción especial indígena en Colombia. Su autora, la doctora Jacqueline Blanco Blanco, entra al análisis de la situación generada por la confluencia de dos sistemas jurídicos diversos, cuyas relaciones eventualmente pueden llegar a ser conflictivas. Para esto, toma como eje dos ejemplos. Primero, apuntando el especial tratamiento que las comunidades indígenas colombianas dan a la tierra, a partir de sus usos y costumbres, así como la relevancia vital de la misma para su cultura, señala la conveniencia


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de buscar vías de armonización con el sistema jurídico estatal ("el de las mayorías"), a efecto de evitar la imposición y el histórico sometimiento del "sistema de las minorías", hasta ahora dañino para las comunidades. El segundo eje retomado por la autora, incide en la integridad y la vida de los miembros de las comunidades indígenas. El caso más dramático es el de la ablación femenina, retomado por la doctora Jacqueline Blanco como un ejem plo en el que se logró un acercamiento entre el sistema jurídico estatal y la regulación efectuada a partir de los usos y costumbres, con efectos positivos para los derechos de las mujeres indígenas. La tesis sostenida por la autora, en este delicado asunto, gira en torno a lograr un diálogo, a efecto de ofrecer a los miembros de las comunidades indígenas el conocimiento del sistema jurídico de "las mayorías" y brindar la oportunidad de elegir, en su caso, los posibles beneficios del mismo. En este sentido, critica la postura favorable al aislamiento de "las minorías" (aún bajo el argumento del respeto a sus usos y costumbres), en tanto considera a esta perspectiva como negadora de las oportunidades ofrecidas por un mundo en el que las comunidades indí genas se encuentran necesariamente inmersas.

El segundo artículo doctrinario es una aportación del Magistrado Eugenio Castellanos Malo y aborda el interesante tema de la Argumentación del juzgador en materia fiscal. Pasando revista a la importancia de la argumentación en la función judicial y recordando el papel central de la judicatura en las sociedades actuales, el Magistrado nos advierte que en la actualidad se deben tomar en cuenta diversos métodos interpretativos para lograr la concreción de la justicia. En este sentido, afirma que en la labor judicial se conjugan las posturas iusnaturalistas y positivistas a la hora de efectuar las decisiones. La decisión judicial necesariamente implica la valoración al momento de efectuar la interpretación. Retoma el caso de la materia fiscal en donde sostiene que la ética está necesariamente presente a la hora de argumentar. Dicha argumentación, al retomar principios constitucionales como los de legalidad, equidad y proporcionalidad, necesariamente implica la valoración ética en la decisión.


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XII Núm. 10 Julio-diCiembre 2011

También en el ámbito de la ética judicial, Don Juan Díaz Romero nos obsequia unas interesantes reflexiones en torno a La dignidad del servicio público. En su trabajo, el Ministro en retiro Díaz Romero recuerda la relevancia del servicio público, así como la importancia del adecuado comportamiento de todos los servidores a efecto de lograr la legitimación frente a la sociedad. Recordando la existencia de diversas regulaciones de la conducta humana, Don Juan centra su atención en la distinción de las normas éticas y jurídicas. Al retomar el pensamiento aristotélico, enfatiza la relevancia de conducir nues tros actos conforme a la razón y formarnos en las virtudes. Respecto de estas últimas, señala que el objetivo primordial de la ética incide tanto en la práctica de las virtudes, como en la reflexión teórica en torno a ellas. Observa que la dignidad del servicio público es lo que hace de la ética un ele mento indispensable para su desempeño. Esto, nos recuerda el Ministro Díaz Romero, involucra a todos los servidores públicos, desde el más alto puesto, hasta el más humilde.

El cuarto trabajo integrante de la sección doctrinal corresponde al tratamiento de otro tema central en torno a los derechos humanos: la Constitucionalización y justiciabilidad de los derechos sociales. En este escrito, el maestro Javier Espinoza de los Monteros Sánchez, parte de la caracterización de los derechos sociales, cuestionando la idea de que su justiciabilidad es más complicada en comparación con la de los derechos individuales, tesis fundada en la consideración de la actividad estatal desplegada para su pleno desarrollo. El maestro Espinoza de los Monteros considera que tanto los derechos individuales como los derechos sociales conllevan, por parte del Estado, tanto obligaciones de omisión (no interferencia), como de actuación. En este sentido, no se puede considerar a los derechos humanos, y en especial a los derechos sociales, como normas programáticas en el contexto de un Estado constitucional. Considera que el fracaso del denominado Estado social (perteneciente como el Estado liberal al modelo de Estado legislativo de derecho) consiste en no haber encontrado los mecanismos idóneos de garantía de los


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Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 XIII

derechos sociales, como sí lo consiguió el Estado liberal respecto de los derechos individuales. La razón la identifica en el hecho de que las pretensiones del Estado social siguen funcionando en el modelo de Estado legislativo de derecho. Frente a esto, la justiciabilidad de los derechos sociales, opina el autor, ha de buscar enmarcarse en el modelo de Estado constitucional, en el cual los jueces juegan un papel central. Al analizar el caso mexicano, considera la necesidad de superar ciertos resabios institucionales para lograr la justiciabilidad de los derechos sociales. Es el caso de la relatividad de los efectos de la sentencia de amparo y lo relativo al interés jurídico, aspectos hoy modificados por las recientes reformas constitucionales.

Los dos últimos trabajos de esta sección entran de lleno en la reflexión ética. El primero, del licenciado Francisco Alejandro Olmos de la Torre, corresponde al trabajo ganador del segundo lugar a nivel nacional del Cuarto Concurso de trabajos monográficos en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial, bajo el tema: Motivación judicial. En este artículo, el licenciado Olmos de la Torre toma como base la regulación del principio de motivación en el Código Iberoamericano para destacar la importancia de la ética en el ámbito de la justicia constitucional y, en especial, en torno a las decisiones relativas a derechos fundamentales. Comienza haciendo un recuento de las normativas éticas (en el ámbito latinoamericano) que regulan este principio y que sirvieron de apoyo en la creación del Código Iberoamericano, para después recrear la historia del propio Código a partir de las diversas reuniones iberoamericanas hoy precedentes de la Cumbre Judicial Iberoamericana. Observa cómo a lo largo de este proceso, el principio de motivación fue tomando forma para refrendarse de manera más terminada en el Código aprobado por la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Santo Domingo, República Dominicana en 2006. Antes de abordar el funcionamiento de la motivación en las decisiones judiciales, el autor hace un repaso de las que considera son las tres teorías de la decisión judicial más influyentes en la actualidad: el formalismo, el principialismo y el positivismo, indicando


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XIv Núm. 10 Julio-diCiembre 2011

el papel de la discrecionalidad en cada una. El licenciado Olmos considera que la teoría de la decisión judicial sustentada por el Código Iberoamericano es la del positivismo hartiano, aunque observa que en el caso de la motivación, el Código exige parámetros no sólo formales (de justificación interna), sino sustanciales (de justificación externa), para considerar una decisión judicial adecuadamente justificada, en definitiva, justa. Si la motivación es una justificación racional, entonces el ámbito de la Justicia constitucional y, en especial, de los derechos fundamentales, es un campo en el que se puede observar completamente su valor. Para evitar que la motivación judicial en este campo de los derechos fundamentales se vuelva una justificación de ideologías, el autor propone retomar una metodología de resolución de conflictos de derechos basada en el consenso. Esto, según su opinión, contribuiría a cumplir plenamente con la exigencia de motivación (en sus dimensiones de justificación interna y externa) del Código.

El último de los artículos doctrinales es de la autoría del doctor Francisco Xavier Sánchez Hernández y lleva por título La justicia. Una reflexión a partir de la Filosofía de Emmanuel Levinas. En él, el doctor Sánchez Hernández pasa revista a la propuesta filosófica de Levinas para formular un sugerente enfoque: la apuesta por la ética como filosofía primera. Muestra cómo la propia historia de vida del filósofo lituano marcó la impronta de su apuesta por la primacía ética frente a la metafísica. La ética de Levinas, nos explica el autor, se encuentra constituida por el reconocimiento del otro, del "prójimo"; su apuesta ética es por el respeto a la dignidad de los otros seres humanos. El doctor Francisco Sánchez destaca la relevancia de esta conciencia, convicción y compromiso, aludiendo a que antes de la búsqueda del ser (propia de la filosofía metafísica), se encuentra la práctica de la bondad derivada del encuentro con el "rostro" del prójimo. De este encuentro, se deriva la pérdida del egoísmo del yo y el surgimiento de la actitud de servicio. Esta conciencia es fundamental para el juzgador: si la ética es, ante todo, el "escuchar" al otro (el encuentro cara a cara, cotidiano, con el "rostro" del otro), y


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Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 Xv

la justicia, tarea central de la función judicial, sólo se logra cuando se ha escuchado y se está en condición de responder conscientemente; entonces la ética, relacionada al reconocimiento de la dignidad del otro como persona, es indispensable y primordial en la función de los servidores judiciales. La impartición de justicia necesariamente exige la caridad, el humanismo y, en definitiva, la ética. Y en este sentido, para el doctor Sánchez, la ética de Levinas, esto es, la ética cuyo fundamento se encuentra en el respeto y amor al otro (y a la sociedad en general), puede ser un enfoque muy adecuado para la ética judicial.

Por su parte, la sección de Reforma Judicial está integrada por el artículo El juez mexicano frente al control de la convencionalidad en el caso del arraigo de la maestra Leonor Figueroa Jácome. En el marco de las recientes reformas en materia de derechos humanos y de la importante resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en torno al denominado "Caso Radilla", la maestra Leonor Figueroa somete a examen la figura del arraigo, conservada por las reformas al sistema penal de 2008. Observa que esta institución, a pesar de ser fortalecida con la instauración de los llamados "jueces de control", resulta incongruente con el espíritu del sistema acusatorio penal recientemente introducido. Para la maestra Figueroa, el arraigo es un mecanismo que puede violentar el completo respeto a los derechos humanos y, por ende, su justiciabilidad, tal como lo han observado algunos organismos internacionales especializados en la materia. Ante esta situación, la maestra Figueroa reconoce el papel del juez que ha de encontrar, a través de la ética y la argumentación, la manera de aminorar los efectos negativos del arraigo y defender, como lo obligan las reformas constitucionales y el control de la convencionalidad, el respeto a los derechos humanos.

La sección inaugurada por este número, relativa a Experiencias judiciales, rescata una importante aportación de la abogada Luz Estela Castro en torno a la práctica jurídica ante juzgados orales penales en Chihuahua. Con un tema


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XvI Núm. 10 Julio-diCiembre 2011

especialmente delicado, como el del feminicidio, la abogada somete a análisis la efectividad de la figura de los "acusadores coadyuvantes" en el sistema acu satorio y pone en evidencia su relevancia. Con un claro enfoque de género, hace referencia a dos casos de feminicidio en Chihuahua, destacando en ellos el incumplimiento por parte de los juzgadores de tomar en cuenta las pruebas ofrecidas por las acusadoras coadyuvantes, así como las faltas en que, en uno de los casos, se incurrió al realizar algunas declaraciones públicas que para la abogada Castro resultan discriminatorias por razón de género y violatorias de los principios de profesionalismo y excelencia contemplados en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación. La autora destaca el trabajo realizado por algunas organizaciones defensoras de los derechos humanos de las mujeres en casos como los expuestos y apela al fortalecimiento de la conciencia de género y de la ética judicial.

Por otra parte, la sección de Manifestaciones culturales de la justicia se ve enriquecida en el presente número por seis interesantes aportaciones, cuatro de ellas derivadas del Festival de la Cultura Popular Urbana, celebrado en la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo el pasado mes de septiembre. A estos corresponde la primera de las reflexiones titulada ¿Justicia en el cuento?, del escritor y estudiante de filosofía Hugo López Araiza Bravo. En ella, López Araiza hace una distinción entre dos tradiciones literarias: la anglosajona y la latinoamericana, destacando en la primera la consolidación de un género que aborda los problemas de la justicia explícitamente y partiendo de un contexto judicial. A este género se ligan tanto Edgar Alan Poe, con la literatura de suspenso y policiaca, como Arthur Conan Doyle, con su clásico detective Sherlock Holmes. El caso del cuento en Latinoamérica es un tanto diferente. Aquí no se ha desarrollado un "género judicial". No obstante, López Araiza observa que en la estructura misma de esta literatura se encuentra implícita la noción de justicia, sobre todo, la social. Incluso el género de literatura fantástica, donde toma como ejemplo a Cortázar, es una muestra de cómo, a través de las historias, se proyecta la pretensión de equilibrio y justicia, en donde cada uno obtendrá lo que le corresponda.


presentacIón

Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 XvII

El segundo de los artículos conformantes de la sección, es el titulado El implícito de la justicia en la novela. Demetrio Macías y Los de Abajo. En este trabajo, el maestro Eber Omar Betanzos Torres realiza un análisis del protagonista de la novela de Mariano Azuela y, en particular, del discurso proyectado por este personaje en torno a lo que identifica como cuatro "objetos discursivos": la justicia social, el cacicazgo, el caudillismo y los fines de la Revolución. Para ello, introduce elementos de análisis literario y lingüístico, a efecto de descubrir el sentido de dichos "objetos discursivos", a partir de lo que llama "implícitos estratégicos". Para el maestro Betanzos Torres, en diferentes pasajes de la novela las palabras de Demetrio Macías dejan entrever aquella idea que tenía la sociedad respecto de la injusticia vivida, el honor, la lealtad y la propia Revolución. El sentido de estas ideas no sólo se encuentra en lo expresamente afirmado por los personajes, sino también en lo no dicho, dónde se encuentra implícitamente referido.

Los siguientes tres artículos de esta sección también corresponden al Festival celebrado en Morelia y comparten la preocupación por la justicia. En la justicia y la palabra erótica, la licenciada Martha Leticia Martínez de León, advierte que en el campo de la ética, la justicia actúa como fundamento de las relaciones de armonía con los otros, pero antes de esto, en el campo del erotismo, hay que lograr una armonía con el propio cuerpo. No obstante, el erotismo, con su propio lenguaje, también posee su propia ética dirigida hacia el respeto del otro. Por eso, la licenciada Martínez de León concluye su reflexión diciendo: "… que la palabra erótica busca en la Justicia, dignidad, que le dé nombre y fortalezca sus derechos, donde el lenguaje del cuerpo se comprenda y se escuche más allá del deseo, donde los cuerpos crezcan en la verdad, donde los hombres se encuentren con las mujeres y las mujeres con los hombres como fruto del amor y de la paz"

La escritora y guionista Rosa Helena Ríos, en su artículo La injusticia en el teatro, comienza por hacer un breve repaso de la historia del teatro. Más que


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XvIII Núm. 10 Julio-diCiembre 2011

enfocarse en alguna obra en la que se represente la injusticia, alude a la injusticia que rodea, en algunas etapas históricas, la representación teatral. Dos puntos, vinculados a la desigualdad, son sobre los que centra su reflexión: la exclusión de la mujer en la actividad actoral y la diferenciación (primero) y exclusión (después) de aquellos sectores del pueblo más humildes. La autora destaca que estas injusticias en la participación de una manifestación cultural tan relevante fueron constantes, hasta que, a partir del Renacimiento, fueron cambiando poco a poco. La mujer comenzó su participación y el teatro popular inició su camino. En México, observa Helena Ríos, el denominado teatro de revista fue el ejemplo más acabado de esta apertura social.

El último de los artículos producto del Festival de la Cultura Popular Urbana es el de Lissette Silva, cuyo título es La justicia y las víctimas. Para la autora, la justicia ha sido un cuestionamiento constante en la historia de la filosofía. Así lo reconoce al pasar revista general a los conceptos que la filosofía clásica griega sostenía en torno a la justicia. Identifica en dicho repaso una diferencia sustancial en la visión de la justicia en la antigüedad y en la modernidad: mientras en la primera se encuentra unida la noción a la colectividad, en la modernidad, cuya perspectiva separa la ética de la política, la justicia se vincula a la libertad individual. Frente al peligro de una justicia en extremo individualista, Lissette Silva propone una justicia anamnética, que acuda al recuerdo de las víctimas, a la consideración de que las injusticias presentes en la actualidad, no son producto espontáneo, sino que conllevan la responsabilidad de la humanidad. Esto es, según la autora, una vía adecuada para superar la injusticia y volver la mirada a las víctimas.

La última de las reflexiones integrantes de esta sección, corresponde al artículo Justicia y ópera: el proceso de Lúculo y otros personajes de la historia, del doctor Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero. En él, el doctor Uribarri nos recuerda que en la ópera se han representado diversas historias vinculadas a procesos judiciales; entre los dramas y las comedias, la referencia judicial ha


presentacIón

Núm. 10 Julio-diCiembre 2011 XIX

sido un recurso constante. El ejemplo retomado por el autor es especialmente relevante, porque además de referirse a un proceso judicial, incide en el terreno histórico, al referirse al juicio de un general romano, Lúculo, cuyas acciones impactaron en la muerte de muchas personas. El doctor Uribarri hace una invitación sugerente, como un ejercicio que podría resultar ilustrativo y didáctico: por qué no realizar óperas relativas al juicio de diversos personajes históricos cuyas "hazañas" hayan afectado a la humanidad.

Finalmente, este décimo número de Criterio y Conducta lo cierra el apartado de Reseñas bibliográficas, que en está ocasión se encuentra formado por dos útiles recomendaciones. La primera, es la relativa al libro de Giuseppe Zaccaria titulado La jurisprudencia como fuente de derecho. Una evolución histórica y teórica, en donde se rescata un atrayente comparativo entre el papel y función de la jurisprudencia en las tradiciones del common law y del civil law. La segunda reseña incluida es la relativa a la obra Estudios sobre historia de la oralidad en la administración de justicia en México, publicada por la Suprema Corte de Justicia de la Nación con el objetivo de brindar un material invaluable para los interesados en profundizar sobre la regulación jurídica de la materia.

Esperamos sinceramente que los esfuerzos intelectuales aquí vertidos puedan ser de utilidad a los interesados en la ética, la jurisprudencia, la interpretación y argumentación jurídicas, así como en los derechos humanos. Estamos convencidos de que en el camino hacia la excelencia judicial y al mejoramiento en la impartición de justicia, mucho pueden ayudar el diálogo y la reflexión en torno a estos temas fundamentales.

Ministro en Retiro Mariano Azuela GüitrónDirector General


Doctrinales

Criterio y Conducta 10 arabigas.indb 1 06/03/2012 02:34:23 p.m.

núm. 10 julio-diciembre 2011 3

* Este artículo es el resultado de una ponencia presentada en el "IV Congreso de Derecho y Sociedad: una mirada latinoamericana", realizado entre el 25 y el 27 de agosto de 2011 en la Universidad de Manizales, y titulada "Una mirada retrospectiva a los derechos especiales en Colombia", en el marco conmemorativo de los veinte años de la Constitución de 1991. Es una síntesis actualizada de las diversas investigaciones que se han adelantado al interior de la línea "Historia del Derecho en Colombia" sobre derechos civiles y políticos de las minorías étnicas nacionales, la línea forma parte del grupo "Derecho Público", categoría B – COLCIENCIAS 2010, de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada. Una versión de este trabajo fue publicada en la Revista Prolegómenos, Derechos y Valores del segundo semestre del año 2011, Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada de Bogotá, Colombia.

** [email protected]. Licenciada en Ciencias Sociales de la Universidad Libre; Especialista en Teoría del Derecho y Teoría Jurídica de la misma Universidad; Magister en Historia de la Universidad Industrial de Santander; doctoranda en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas de la Universidad Externado de Colombia, con estudios en Pensamiento

1. introducción

El estudio de las comunidades indígenas colombianas, como parte de las denominadas minorías étnicas nacionales, ha sido motivo per

manente de reflexión al interior de los proyectos que han alimentado la línea

lA juriSdicciÓn eSPeciAl indÍGenA en colombiA*

Jacqueline Blanco Blanco**


criterio y conducta

4 núm. 10 julio-diciembre 2011

de "Historia del Derecho en Colombia", correspondiente al ejercicio de investigación académica que propicia la Universidad Militar Nueva Granada a través de su Facultad de Derecho. Dicha preocupación ha sido abordada respecto de indígenas como de afrodescendientes en un amplio marco histórico que parte de los tiempos hispánicos y se prolonga hasta la actualidad, con par ticular atención a todo lo relativo a los derechos civiles y políticos, que no siempre les han asistido.

"Tierra, autonomía y ancestralidad", son tres conceptos alrededor de los cuales gira este artículo por considerarlos una "triada de poder", tal como se describe en el título. Desde la conquista española, la tierra ha sido un elemento importantísimo por el cual han luchado los indígenas, no sólo en Colombia sino a lo largo del continente americano, por tratarse de la "pacha mama" o "madre naturaleza" a la cual se hallan fuertemente arraigados porque constituye el eje central de su mundo. La tierra, como lugar de asentamiento, constituye también el escenario natural de una anhelada autonomía, claramente definida por el Estado en cuanto a su naturaleza y función jurídica con apego a la Constitución; tal condición de "auto" es reconocida en razón al grado de ancestralidad perviviente, lo que termina siendo una condición culturalmente básica, a veces, culturalmente peligrosa, en ocasiones.

Este artículo pretende una mirada retrospectiva a los Derechos Especiales en Colombia, partiendo del problema de que los Derechos Especiales están

Indígena de la Universidad Nacional de Colombia. Autora de: "Colombia Multicultural, historia del derecho a la inclusión" (2005), "La jurisdicción especial indígena, más allá del mandato constitucional" (2008), "Historia y administración del Estado colombiano" (2010), coautora, con el profesor Oscar Mejía Quintana, de "Democracia y filosofía de la historia en América Latina" (2005), y del "Diccionario histórico judicial de México" (2010), además de varios artículos publicados en revistas científicas especializadas. Miembro Vocal por Colombia del Instituto Latinoamericano de Historia del Derecho ILAHD y miembro fundador del Instituto Colombiano de Historia del Derecho.


La JuriSdicciÓn eSPeciaL indÍGena en coLoMBia


en riesgo de desaparecer, al igual que las comunidades, y bajo la hipótesis de

que no sólo el conflicto, sino también el Estado, la sociedad en general y las

mismas comunidades, están aportando elementos para que este alarmante

estado de cosas prospere.

El objeto de conocimiento parte de la importancia de la tierra como eje de

protección y desarrollo para las comunidades indígenas; a la vez, señala que

si bien el derecho a la tierra es fundamental, no debe asumirse desde un lugar

de apartamiento, sino como un sitio de protección que no los desvincule

necesariamente de su realidad (en un contexto que día a día evoluciona y se

perfecciona con mayor rapidez, y en el cual están necesariamente insertos),

pues de no ser así, se les conminaría a una forma de exclusión con respecto

al tiempo y a los avances del resto de la sociedad.

Entre los métodos de trabajo que se han seguido está el método histórico,

que ha dado lugar a un recorrido legislativo entorno al derecho a la tierra

en Colombia, muy propicio para entrar en la temática, por cuanto ubica al

lector en la importancia que ha tenido este elemento para las comunidades

indígenas desde tiempos inmemoriales y las diversas formas de despojo que

han enmascarado los intereses políticos de algunos gobiernos; luego, con la

ayuda del método dialéctico se plantea un ejercicio de causaefecto en cuanto

al análisis conceptual de los términos "autonomía" y "tradición", lo que lleva a

un debate acerca de la pertinencia de uno y otro y a la corelación de los dos,

siendo ambos parte importante de lo contenido en el artículo 246 constitu

cional y que hace referencia a la JEI. Finalmente, el método lógico, como

apoyo para la interpretación de las diversas leyes tratadas, vistas a través de

contextos más amplios y con efectivos resultados en cuanto a la apreciación

acerca del impacto social indígena y al impacto político que se les quiso

otorgar en su momento.


criterio y conducta


2. el derecho a la tierra como eje histórico de desarrollo para las comunidades indígenas

Con la República los indígenas recibieron un tratamiento socialmente distinto al que se les daba a los negros, es decir, que no fueron considerados esclavos en razón a sus condiciones particulares de etnia, lengua y costumbres; sin embargo, esta primera forma de reconocimiento a las diferencias de los naturales de América no duró mucho, los principios fundamentales del sistema liberal que se había implementado también les competieron y en atención al derecho a la igualdad los indígenas debieron abandonar su situación y tratamiento singular, de alguna manera privilegiado, mientras la nueva tendencia los involucraba en el tema de los derechos individuales al interior de una sociedad que cada vez tendía hacia un mayor grado de homogeneidad. Esta novedad del liberalismo proponía que para hacer efectivo el derecho a la igualdad el Estado debía suspender las mínimas consideraciones de que gozaban los indígenas frente al resto de la población, por ejemplo, la propiedad colectiva sobre la tierra, dado que esta forma de tenencia invocaba argumentos coloniales que en su momento habían sido útiles para legitimar la existencia de los resguardos, estos últimos, parte del viejo arquetipo traído de España y sobre el cual se había erigido victoriosamente tanto la República como la Democracia y el Liberalismo: "La igualdad ante la ley requería que los indígenas se volvieran ciudadanos y propietarios; pero, […] para vergüenza de la Nueva Granada, existen hoy, a los cuarenta y dos años de la Independencia, dentro de su propio territorio, rebaños de hombres con el nom bre de comunidades de indígenas".1 La afirmación niega la vuelta a la ante rior

1 SANDERS, James, "Pertenecer a la gran familia granadina. Lucha partidista y construcción de la identidad indígena y política en el Cauca, Colombia, 18491890" en Revista de Estudios Sociales, N. 26, Bogotá, abril de 2007, p. 32.




propuesta colonial que contribuyera a "resguardar" unas determinadas características que, lejos de ser entendidas desde la alteridad, constituían una amenaza a la propuesta asimilacionista que propendía por una sociedad predominantemente blanca, sinónimo de civilización.

El afán jurídico por superar la propiedad colectiva sobre la tierra había empezado ya en la Independencia, con el Decreto de la Junta Suprema del 24 de septiembre de 1810, luego, cuando las Constituciones establecieron que el gobierno garantizaría a los ciudadanos la propiedad y la libertad individual.2 Por el Decreto de 5 de julio de 1820,3 Bolívar ordenó devolver las tierras de resguardo a los indígenas, pero con la Ley de 11 de octubre de 1821 se estableció el repartimiento de las tierras indígenas en "pleno dominio y propiedad", de acuerdo a los innovadores y recién inaugurados conceptos sobre propiedad privada y derechos individuales; el repartimiento se haría dependiendo de la extensión del terreno, del número de los individuos que conformaran la familia, y de si esta última tributaba o no.4

En 1828, Bolívar retomó su preocupación por devolver los resguardos a los indígenas, por lo que expidió la Ley de 20 de mayo,5 e incluyó en ella la necesidad de repartir aquellas tierras que se encontraban ocupadas sin aprobación,6 además de ratificar la necesidad de distribuir la tierra a partir

2 Cfr. Constitución de Cundinamarca de 1811, art. 16. Disponible en: www.cervantesvirtual.com

3 SEMPER, Frank, "Los Derechos de los Pueblos Indígenas de Colombia en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional" en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, IIJUNAM, México, 2006. Disponible en la Biblioteca Jurídica virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: www.jurídicas.unam.mx

4 MORALES BENITEZ, Otto, "Revolución y Caudillos. Capítulo VIII", disponible en: www.banrepcultural.org

5 Vid., "Artículo 1 de la Ley de 20 de mayo de 1828" en BUSHNELL, David, Colombia, una nación a pesar de sí misma, Planeta, Bogota, 1994, Capítulos 3 y 4.

6 Cfr. Ibidem, artículo 2.


criterio y conducta


del número de personas que la integraran;7 las tierras que sobraran del repartimiento podían ser arrendadas, previa aprobación de los Jueces políticos.8 Por la misma Ley fue aprobado que a los indígenas que se les contratara para desempeñar algún trabajo percibieran una paga; ante el incumplimiento a esta disposición debía condenarse a pagar el doble del valor establecido al agraviado.9

La Ley de 6 de marzo de 1832 dispuso que los resguardos fueran distribuidos en doce porciones para su reparto: una destinada a la escuela y al soste nimiento de la misma; otra cuya función era cubrir los gastos de medición y repartición que había ordenado el gobierno pero que finalmente no se había consultado con los indígenas, ni habían contado con su participación; de esta forma el Estado fue cediendo su responsabilidad social a los mismos indígenas tras la idea de la autonomía sobre las propiedades. Las diez restantes seguirían las siguientes disposiciones: 1. Se formarán tantas partes cuanto sea el número de familias de indígenas de que conste la misma comunidad, para adjudicar una a cada familia; y se reputan como familia distinta, aquellos individuos que no estén comprendidos en otra. 2. Estas partes serán proporcionalmente mayores o menores, en lo posible, cuanto sea mayor o menor el número de individuos de la familia a que se adjudique cada parte.10 Esta Ley de 6 de marzo fue importante porque prohibió la venta de las parcelas hasta un período de diez años, exceptuando los casos en los cuales los indígenas debieran trasladar su lugar de ubicación. En 1843 fue expedida la Ley de 23 de junio, cuyo principal aporte fue prolongar la prohibición de la venta

7 Cfr. Ibidem, artículo 3.8 Cfr. Ibidem, artículo 4.9 Cfr. Ibidem, artículo 12.10 MEJIA VILLA, David, "Leyes republicanas de indios. Aportación de la Independencia

a la Legislación Civil en pro de los indígenas. Antecedentes y período 1821 a 1843" en Díkaion: revista de actualidad jurídica, N. 4, Universidad de la Sabana, Colombia, 1995, pp. 4053. Disponible en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2117260




de los territorios por diez años más, es decir, por veinte años. Por Ley de 22 de junio de 1850 se autorizó a las Cámaras de Provincia para "arreglar la medida, repartimiento, adjudicación y libre enajenación de los Resguardos de Indígenas".11

Para 1866, un grupo de indígenas de la comunidad de los Quillacingas de Pasto, los Mocondinos, anunciaron con franca seguridad que el fin de los naturales (como cultura, como etnia y como raza) estaba muy próximo, en razón a las condiciones de miseria económica a que los conducía la política de exterminio de los resguardos: "de poco tiempo nuestros terrenos formarán la hacienda de un rico o un poblado de gentes de raza blanca (y que ellos tendrían que volverse) miserables jornaleros".12 La más próxima vocación para la cual los gobernantes habían preparado a los indígenas, desde las decisiones jurídicas, se veía llegar: el sometimiento a un nuevo "patrón" que se comprometía a cancelar el trabajo realizado y exclusivamente contratado.

El dilema acerca del restablecimiento de los resguardos, como equivalente al derecho a la tierra que permitía el desarrollo de la cultura indígena en Colombia, fue finalmente legitimado mediante la Ley 89 de 1890,13 esta Ley participó de los objetivos sociales trazados por el gobierno de Rafael Núñez, y contenidos en la Constitución de 1886, a pesar de que –contrariamente– la Ley guardara un fin "civilizador" de los indígenas a manos de la iglesia católica,14 al definir que los indígenas que no se sometieran a la autoridad eclesiástica y a los planes misionales serían considerados como "salvajes",15 miembros de "sociedades incipientes". Además de volver al sistema territorial

11 Idem.12 "Pequeño Cabildo Indígena de Mocondino al Presidente del Departamento Soberano del

Cauca. Pasto, febrero 18 de 1866, ACC, AM, p. 94, leg. 54" en Ibidem, p.36.13 "Ley 089 del 25 de noviembre de 1890", disponible en: www.alcaldiadebogota.gov.co 14 Idem.15 Ibidem, artículo 1


criterio y conducta


del resguardo, esta Ley 89 fue muy importante porque le mantuvo el carácter de no enajenable y no embargable;16 sumado a esto concedió una cierta autonomía a los Cabildos para el manejo de lo político, lo económico y lo judicial:

Artículo 3. En todos los lugares en que se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por éstos conforme á sus costumbres.

Articulo 4. En todo lo relativo al Gobierno económico de las parcialidades, tienen los pequeños Cabildos todas las facultades que les hayan transmitido sus usos y estatutos particulares, con tal que no se opongan a lo que previenen las leyes, ni violen las garantías de que disfrutan los miembros de la parcialidad en su calidad de ciudadanos.

Articulo. 5. Las faltas que cometieron los indígenas contra la moral, serán castigadas por el Gobernador del Cabildo respectivo con penas correccionales que no excedan de uno o dos días de arresto.17

A finales del siglo XIX se conoció una nueva e importante alternativa en la producción agrícola nacional: primero la quina y luego el caucho; ambos cultivos provocaron el desplazamiento de colonos e inversionistas extranjeros interesados en la explotación de estos dos recursos naturales. En lo que tocaba a la explotación, industrialización y comercialización del caucho, los interesados se fueron ubicando al sur del territorio nacional, específicamente entre los ríos Caquetá y Putumayo. De este episodio se recuerda con mucho dolor la llegada de la Casa Arana en el año de 1903, propiedad del comerciante peruano Julio Cesar Arana, cuyo principal interés estaba en la producción de látex. La Casa Arana, como empresaria del caucho en Colombia, daría cuenta

16 Ibidem, artículo 7, numeral 7.17 Idem.




de uno de los sucesos más graves relacionados con la explotación de los indígenas de los territorios del sur del país, a más de medio siglo de haberse puesto fin a la esclavitud. La memoria más clara que sobre este incidente social se dispone se encuentra en la novela La Vorágine, escrita por don José Eustasio Rivera en el año 1922.

El personal de trabajadores está compuesto, en su mayor parte, de indígenas y enganchados, quienes, según las leyes de la región, no pueden cambiar de dueño antes de dos años. Cada individuo tiene una cuenta en la que se le cargan las baratijas que le avanzan, las herramientas, los alimentos, y se le abona el caucho a un precio irrisorio que el amo señala. Jamás cauchero alguno sabe cuánto le cuesta lo que recibe ni cuanto le abonan por lo que entrega, pues la mira del empresario está en guardar el modo de ser siempre acreedor. Esta nueva especie de esclavitud vence la vida de los hombres y es transmisible a sus herederos.18

La prohibición de la esclavitud, ocho décadas atrás, y su ratificación a lo largo de siete constituciones (entre 1821 y 1886), fue desconocida en absoluto. Si bien con la Constitución de 1886 los indígenas habían perdido el derecho político a elegir, continuaban participando del cuerpo social que para entonces conformaba la nación y, con ello, siendo sujetos de protección y atención por parte del gobierno y del Estado; sin embargo, en su momento acusaron desconocimiento –más bien desgobierno y falta de control– frente a lo que sucedía en las selvas del Putumayo y Amazonas. Los indígenas fueron víctimas de los atropellos físicos, psicológicos, laborales, sociales más escandalosos que se hubieran registrado a lo largo del siglo XIX, incluso, aquello que había sido aprobado mediante la Ley 11 de octubre de 1821 sobre la cancelación que debía hacerse al trabajo que se les encargara, fue vilmente desconocido; hasta el núcleo familiar fue destruido, todo esto ante los

18 RIVERA, José Eustasio, La Vorágine, Edición crítica de Luis Carlos Herrera Molina S.J., Universidad Javeriana, Bogotá, 2005, p. 223


criterio y conducta


ojos indi ferentes de un Estado que no registró a su favor la más mínima intervención:

El señor Arana ha formado una compañía que es dueña de los cauchales de La Chorrera y los de El Encanto. ¡Hay que trabajar, hay que ser sumisos, hay que obedecer! Ya nada queda en la pulpería para regalaros. Los que no hayan podido recoger ropa, tengan paciencia. Los que están pidiendo mujeres, sepan que en las próximas lanchas vendrán cuarenta, oídlo bien, cuarenta, para repartirlas de tiempo en tiempo entre los trabajadores que se distingan. Además saldrá pronto una expedición a someter a las tribus "andoques" y lleva encargo de recoger "guarichas" donde haya. Ahora, prestadme toda atención: cualquier indio que tenga mujer o hija debe presentarla en este establecimiento para saber qué se hace con ella.19

La primera Ley de tierras expedida en el siglo XX fue la Ley 30 de 1903 que atendía lo relativo a las formas de propiedad sobre el subsuelo patrio; esta preocupación transformó el sentido original de la Ley 89 y buscó expiar el camino a los latifundistas nacionales al confirmar "la legalidad de la venta de los resguardos efectuados en subasta pública y los derechos de los rematadores (mediante la Ley 55 de 1905, expedida durante el gobierno del general Rafael Reyes). La ley 104 de 1919 ratificó la división de los resguardos, y dispuso severos castigos expresados en despojo de la tierra para aquellos indígenas que se opusieron a la división. Posiblemente fue una reacción contra la rebelión de los terrajeros del Cauca –dirigida por Manuel Quintín Lame– que entre 1914 y 1918 habían disputado el poder de la élite payanesa en las montañas del Cauca";20 finalmente, la Ley 19 de 1927, estableció una vez más, el derecho a parcelar los resguardos, lo mismo que a ser objeto mercantil.21

19 Ibidem, p. 230.20 PINEDA CAMACHO, Roberto, "Estado y pueblos indígenas en el siglo XX. La política

indigenista entre 1886 y 1991", disponible en la Biblioteca Virtual del Banco de la República: www.banrepcultural.org.

21 Cfr. CASTRO GOMEZ, Santiago, Pensamiento colombiano del siglo XX, Universidad Javeriana, Bogotá, 2007, p. 417.




Sin mayores pretensiones, el afán por legitimar la acción comercial sobre las tierras de los resguardos, y por definir la propiedad sobre el subsuelo nacional y las riquezas en él contenidas, guardaba relación con el auge del petróleo que marcaría la ruta económica de Colombia a lo largo de todo el nuevo siglo, y todo el proceso jurídico se haría aprovechando la imprecisión que había manejado la Ley 89 en cuanto a si el carácter de los indígenas con respecto a la tierra era de posesión como propietarios, o de usufructo, como lo menciona el artículo 38. La definición de estas dos condiciones fue dirimida por la Corte Suprema de Justicia que estableció la propiedad plena de los indígenas sobre los resguardos: "En el análisis de la Corte se definió muy claramente que los terrenos cedidos a los municipios nunca tuvieron el carácter de baldíos. Además de lo anterior, la Corte indicó que los indígenas no eran usufructuarios de los terrenos de los resguardos, sino plenos propietarios, y que por tal razón los terrenos vacantes que habían sido transmitidos a los municipios incluían el subsuelo".22

La Ley 200 de 1936, célebre obra del Presidente Alfonso López Pumarejo y tal vez la más importante Ley Agraria de la primera mitad del siglo XX, no respondió a las expectativas de los indígenas en cuanto al restablecimiento de su posesión y propiedad territorial, por el contrario, fue utilizada por los colonos para hacer pasar las tierras de resguardo bajo la calificación de "baldías" y al aplicarles los 10 años que indicaba la Ley como tiempo para la expropiación, lograron obtener la titulación legal a su favor por encima del conflicto social que cada vez se hacía más agudo entre las comunidades indígenas.23

22 MAYORGA GARCIA, Fernando, "Los resguardos indígenas y el petróleo, orígenes y perspectivas del oro negro en Colombia" en Revista Credencial Historia, N. 49. Bogotá, enero de 1994. Disponible en: www.lablaavirtual.com.co

23 Cfr. HERREÑO HERNANDEZ, Ángel Libardo, "Evolución política y legal del concepto de territorio ancestral indígena en Colombia" en El otro derecho, N. 3132. ILSA, Bogotá, agosto de 2004, p. 257.


criterio y conducta


En medio de tanta incoordinación entre el Estado y la Ley agraria, se hizo relevante una figura que encarnaba el liderazgo de estas comunidades en su lucha por la reivindicación de uno de los derechos de mayor significación social: el derecho a la tierra. Manuel Quintín Lame Chantre, había logrado una reunión con los cabildos de las comunidades de Tolima, Huila, Tierradentro, Cauca y Valle, en 1914, con el fin de organizar una manifestación para el 14 de febrero de 1915, en la cual se hiciera expresa la propuesta de formar una "República Chiquita de indios" en la cual se pudiera ejercer la autonomía de los indígenas a favor de la conservación de su raza y su cultura; este plan le valió a Lame un período de nueve meses en prisión.24 Con el tiempo, esta no fue la única prisión que debió pagar Quintín Lame, pero bien valieron sus acciones para lo que a futuro sería la propuesta política más importante y favorable para los indígenas nacionales, que sólo se vería reflejada en la Constitución Política (en adelante CP) de 1991. En este sentido, la historia debe concederle la autoría a Quintín Lame de lo que hoy se tiene como la participación de los indígenas en el Congreso de la República (art. 171), la autonomía en el manejo de su propia administración y la existencia de unos territorios definidos por el Estado para ejercer su propio gobierno (art. 246). En 1939, Quintín Lame escribió un Tratado ciertamente profético, en el cual describía la relación entre el indio y el blanco, y la desventaja del primero en su lucha por la autonomía:

El presente libro servirá de horizonte en medio de la oscu ridad para las generaciones indígenas que duermen en esos inmensos campos que tiene la naturaleza divina; pues el blanco es enemigo acérrimo del indígena que no golpea la puerta del engaño; que no quiere las promesas, que no le vende barato; lo mismo que el empleado público se une con el capitalista fundamentalista y el abogado para hacerle perder la finca al indígena, el semoviente, etc.25

24 Cfr. "MANUEL QUINTIN LAME" en Gran Enciclopedia de Colombia del Círculo de Lectores, Tomo Biografías. Disponible en: www.banrepcultural.org.

25 CASTRO GOMEZ, Santiago, Pensamiento colombiano..., op. cit., p. 416.




La ventana al mundo que hizo público la denuncia de la situación que vivían los indígenas en Suramérica fue la "revolución mexicana" (19101920) lide rada por Pancho Villa. A partir de entonces surgieron unos y otros movimientos a favor de la identidad latinoamericana, los que se iban logrando gracias a un ejercicio académico y social que se concentraba a partir de los primeros encuentros internacionales abordados por antropólogos y sociólogos que se fueron convirtiendo en los adalides del proceso indigenista suramericano. Por ejemplo, del I Congreso Indigenista Interamericano que promovió el entonces pre sidente de México, Lázaro Cárdenas, se creó en Colombia, en 1941, el Ins tituto Indigenista Colombiano dirigido por Antonio García y Gregorio Hernández de Alba, cuyo objetivo era la defensa del resguardo.26 Más adelante, el proceso se fue concretando y fortaleciendo gracias a los esfuerzos aportados por el Estado que había venido entendiendo la necesidad de asumir tam bién parte de este compromiso social. Así fue como durante el Frente Nacional se creó la Oficina de Negocios Indígenas, que luego se llamó División de Asunto Indígenas, y que dependía del entonces Ministerio de Gobierno; la misión educativa que adelantó esta dependencia fue asignada a los miembros del Instituto Lingüístico de Verano, en 1962, en parte, por la necesidad de ampliar la actividad misionera que tiempo antes se había concentrado en manos de la Iglesia Católica, pero de la cual hubo muchas críticas por cuanto terminó siendo una misión educativa con carácter aculturizante que trajo confusión y división entre los naturales y su verdadero origen.

De acuerdo con la política de devolver los derechos territoriales a los indígenas, el Presidente Alberto Lleras Camargo expidió la Ley 135 de 1961 que respondía al cierto sentido proteccionista que en cuanto a tierras había marcado la Ley 89; lo novedoso de esta disposición estuvo en la conformación de

26 Cfr. PINEDA CAMACHO, Roberto, "Estado y pueblos…", op. cit.


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Reservas Indígenas27 en las selvas y sabanas. Bajo esta figura se crearon 158 unidades territoriales entre 1965 y 1986, sobre un área de 12 millones y medio de hectáreas, para 128 mil personas.28 También propuso la Ley la ampliación y fortalecimiento de los territorios indígenas a través de la adquisición de nuevas tierras (art. 94),29 esto último se logró durante el gobierno del Presidente Virgilio Barco, con el Decreto 2001 de 1998, que hizo realidad lo propuesto en la Ley 135 a través de la compra y asignación de terrenos baldíos, y mejoras del Fondo Nacional Agrario. Con el tiempo, la nueva reforma agraria y el gobierno debieron ajustarse a las disposiciones logradas en el Convenio 107 de 1957 de la OIT, al cual se adhirió Colombia mediante la ley 31 de 1967; en este Convenio se estableció la defensa de ciertos grados de autonomía, y la constitución de reservas y resguardos indígenas.

3. el reconocimiento social, una estrategia política

La Constitución de 1853, o de la República de la Nueva Granada, puso fin a más de 30 años de deliberaciones republicanas, democráticas y liberales entorno a la calidad de ciudadanos a que debían acceder todos los habitantes del territorio, incluidos los negros y los indios. El art. 3o. de la Constitución estableció, por primera vez que: "son ciudadanos los varones granadinos que sean, o hayan sido casados, o que sean mayores de veintiún años", es decir, las viejas condiciones de posesión de bienes rurales o urbanos, de renta anual fija o de grado de alfabetismo, habían quedado atrás, una nueva puerta se habría para dos sectores históricamente segregados: la de los derechos políticos.

27 Es un globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas que fue delimitado y legalmente asignado por el INCORA a aquellas para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceros.

28 Cfr. JIMENO SANTOYO, Myriam, "Los indígenas colombianos, hoy. Su situación real, problemas y alternativas" en Revista Credencial Historia, N. 33, Bogotá, septiembre de 1992.

29 Cfr. Ibidem.




El censo poblacional del año 1843 había dicho que el 10% de la población granadina era indígena, o sea, un número que se aproximaba a los 198.410, de un total de 1.955.264 habitantes.30 La cifra, para nada despreciable, cobró importancia política, por lo que el sector llamó la atención de los dos partidos políticos legítimamente conformados hacía ya varios años, el liberal y el conservador.

De antigua data existía un develado roce entre liberales e indígenas, se recuerda la insistente propuesta de reconocer a los indígenas como "sujetos de derechos individuales", lo que afectaba el tradicional manejo colectivo de la tierra y del desarrollo de su cultura; estas políticas se habían convertido en razones de antipatía de los segundos hacia los primeros, lo que en consecuencia los había llevado a refugiarse en sus benefactores de siempre, la iglesia Católica, ésta última muy identificada con la causa al sentirse víctima de la Ley de "Desamortización de bienes de manos muertas" que los había reducido a un mismo espacio físico, les había confiscado parte de sus bienes improductivos y les había obligado a pagar impuestos. Con este precedente, era claro que el 10% de la población del año 1843 a que se hace referencia, correspondía entonces a las filas del conservatismo.

En el año 1859, bajo la Presidencia del General Tomás Cipriano de Mosquera, fue expedida la Ley 90 cuyo objeto central era devolver los resguardos a sus verdaderos propietarios. Antes de seguir, es preciso anotar que el General Mosquera había militado inicialmente en las filas del conservatismo gracias a las cuales había llegado a la Presencia en 1845, pero que en 1854 se separó de este sector para adherirse al liberalismo, al lado de quienes empezó siendo gobernador del Estado el Cauca en 1858 y en 1861 fue nuevamente Presidente, tras derrocar a Mariano Ospina Rodríguez, por lo que le correspondió

30 Cfr. AAVV., Algunos rasgos de la estadística aborigen. Geografía humana de Colombia, Tomo IV, Vol. II, ICCH, Bogotá, 2000.


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sancionar la Constitución de Río Negro en 1863, la más liberal en la historia política colombiana. Este último triunfo no fue del todo liberal, la Ley 90 de 1859 a favor de los indígenas había logrado que estos personajes trasladaran su fuerza electoral del conservatismo al liberalismo.31 Así pues, el art. 3o. de la Constitución de 1853 fue llevado a un cierto pragmatismo democrático que le sirvió al bipartidismo para asaltar la capacidad, de los indígenas, de elegir (pero no de ser elegidos, porque no les estaba permitido), y así fortalecer tanto su presencia política, como su llegada al poder. De hecho, la falta de representatividad para el sector indígena hizo que las condiciones sociales se mantuvieran en marginamiento; la novedad que traía la constitución de la Nueva Granada no le reportó beneficios a los indígenas pero sí al bipartidismo que a partir de promesas incumplidas llegaron a manejar la voluntad electoral tanto de libertos como de naturales, aún en condiciones de indefensión y analfabetismo; es por eso que en el mismo año de 1853 el gobernador de Quinchía manifestó al gobernador provincial el abandono en que se hallaban, el desconocimiento de sus derechos y el mínimo respeto a su condición de ciudadanos: "no tenemos autoridad alguna ante quién reclamar o dirigir acción alguna, porque los funcionarios locales nos tratan como si fuéramos sus esclavos".32

Este particular derecho político que insertó como novedad la Constitución de 1853 fue suspendido en la Constitución de 1886 en su art. 15: "Son ciudadanos los colombianos varones mayores de veintiún años que ejerzan profesión, arte u oficio, o tengan ocupación lícita u otro medio legítimo y conocido de subsistencia". Otra vez surgieron condiciones que restringieron

31 Vid., SINISTERRA RODRIGUEZ, Mónica María, "Dependencia de la Historia en la determinación del capital social, herencia colonial y cambio institucional: el caso caucano". Disponible en: www.revistas.unal.edu.co

32 Del Gobernador de indígenas de Quinchaya al Gobernador Provincial. Popayán, abril 1 de 1853, AGC, AM, p. 55, leg. 85. Vid también "Alcalde Mayor Indígena del Municipio de Obando a la Secretaría de Gobierno", Ipiales, marzo 4 de 1866, AGC, en: SANDERS, James, "Pertene cer a la gran…", op. cit., p. 34.




el derecho político a elegir, contrario a afianzar el paso y a haber ampliado la posibilidad a la de ser elegidos; la Ley 89 de 1890 consideró que los indígenas eran "menores de edad" en cuanto a su capacidad mental y que aún requerían de las luces de la civilización para ser rescatados del estado de "salvajismo" en que según ella aún se encontraban. La iglesia, de la mano con el bipar tidismo, a finales del siglo XIX y primera mitad del XX, llegó a los indígenas para obtener un lucro particular que no necesariamente les involucraba como parte de su agenda de gobierno; esta afirmación se hace con base en el testimonio ofrecido por Manuel Quintín Lame en una entrevista que otorgó al periodista Mario Ibero, en el año de 1824: "Hay muchas misiones que están contra los indígenas. Solamente se valen de nosotros cuando llegan las elecciones. A los indios que se resisten a votar por Cristo les dicen que si no lo hacen quedan excomulgados y que el diablo se los llevará para el infierno".33

4. el concepto de autonomía en la jurisdicción especial indígena

La última Ley que marcó beneficios para las comunidades indígenas colombianas, antes de la CP de 1991 y anterior a las decisiones de la OIT en 1989, fue la Ley 89 de 1890, que pese a lo excluyente trajo aportes significativos como la devolución de las tierras de los resguardos, el restable cimiento del derecho de autogestión y la exención del servicio militar y del carácter de tributarios. Colombia reconoció la Convención 169 de 1989 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en la Constitución Política de 1991; esta

Convención había sido insertada al derecho nacional con la Ley 21 de 1991,

33 IBERO, Mario, "Una entrevista en el centro del poder: el pensamiento del hombre es ciertos trances es un secreto que debe guardar muy bien el corazón", El Espectador, julio 12 de 1924, en GALINDO CARDONA, Yamid, Tierra y piel en el ser indio de Miguel Lame Chantre. Disponible en: www.historiayespacio.com


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igualmente, es expresada en el art. 7 de la C.P. que desarrolla el tema del

reconocimiento y protección a la diversidad étnica y cultural.

Para el fortalecimiento del art. 7o. que se menciona, la misma Carta reconoció

la existencia de comunidades indígenas, afrocolombianos, raizales y rom,

como parte de la diversidad étnica y cultural en Colombia, y estableció a su

favor una serie de derechos que contribuyen a su protección y preservación:

1. DERECHOS CULTURALES: Reconocimiento y protección por el

Estado a la diversidad étnica y cultural (art. 7); reconocimiento de

lenguas indígenas en sus territorios, al igual que la etnoeducación y

la enseñanza bilingüe (art. 10, inciso 5 del art. 68); libertad de

conciencia y cultos (art. 8 y 19); defensa del patrimonio cultural

(art. 72); reconocimiento a justicia propia en sus jurisdicciones (art.

246); igualdad y dignidad de sus culturas como fundamento de la

nacionalidad (art. 70).

2. DERECHOS TERRITORIALES: Reconocimiento de los resguardos

como propiedad colectiva de la tierra con sus características de ina

lienable, imprescriptible e inembargable (art. 63); reconocimiento

de los territorios indígenas como entidades territoriales de la nación

y de su autonomía para darse su propio gobierno y conseguir su

propio desarrollo (art. 286).

3. DERECHOS AMBIENTALES Y DE EXPLORACION DE RECUR

SOS NATURALES: Derecho a tener un ambiente sano (art. 79); a

conservar los recursos naturales y a la garantía de desarrollo soste

nible (art. 80), esto incluye la consulta previa para explorar los

recursos en sus territorios,




4. DERECHOS POLITICOS Y SOCIALES: Derecho de los indígenas a ocupar dos curules en el Senado de la República (Art. 171); a poseer doble nacionalidad en el caso de los indígenas que habitan en zonas de frontera (art. 96, literal c)

5. DERECHOS ECONOMICOS: Asimilación de los resguardos a municipios para que participen de los ingresos corrientes de la nación (transferencias, art. 357).

En atención a los compromisos contraídos por la CP de 1991 para con los indígenas, el art. 392, numeral 2, establece que los resguardos son el eje del desarrollo cultural de estos pueblos, por lo tanto "son de propiedad colectiva y no enajenable"; este artículo se complementa con el art. 63 que establece la inembargabilidad e imprescriptibilidad de los mismos, pero, la Constitución deja sentada una posición, que ya antes se había tratado y que correspondió a una discusión ventajosa por parte del Estado en materia de tierra, durante los primeros años del siglo XX: la propiedad sobre el subsuelo. Según el art. 332 "El Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a las leyes pre existentes"

Para establecer claridad sobre la forma de proceder frente a la propiedad colectiva de los indígenas sobre las tierras de los resguardos, y la propiedad del Estado sobre las riquezas del subsuelo, y en atención al parágrafo del art. 330 de la CP que se refiere a que: "la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad social, cul tural y económica de las comunidades indígenas", la Corte Constitucional desarrolló el instrumento de "consulta previa" y lo dotó de la misma protec ción de que gozan los derechos fundamentales,34 lo cual significa que es un deber

34 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T625 de 1998. Consultable en: www.corteconstitucional.gov.co


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del Estado consultar previamente a la Comunidades Indígenas cuando se pretenda adelantar proyectos o macroproyectos que, de una u otra forma, puedan alterar su "día a día" (consagrado en el art. 246 de la CP), asegurándose, de paso, el cumplimiento del art. 7, que refiere la protección de la diver sidad étnica y cultural.

Con todo lo anterior no es fácil entender por qué el litigio interpuesto por los U´wa y por los Embera cordobeses, no prosperó frente a la empresa OXY y frente al Estado colombiano, respectivamente, y cómo las riquezas naturales del subsuelo y las necesidades de un macroproyecto para la región hicieron posible que a pesar de la protección legítima que se consagra, no sólo en la CP sino también mediante el Bloque de Constitucionalidad, parte de estos territorios de resguardo hubieran sido cedidos para los fines específicos de explotación de petróleo y de construcción de la represa hidroeléctrica de Urrá. Finalmente prosperó el principio del "bien general", que también es consagrado constitucionalmente, para verdadera satisfacción de todos o para la eterna incomprensión de pocos.35

Acerca de la propiedad colectiva sobre los resguardos, la Corte Constitucional, en la sentencia T 380 de 1993, estableció que las Comunidades Indígenas en Colombia "son sujetos de Derechos Colectivos y no acumulación de sujetos de derecho individuales"; para una mejor comprensión se trae el Decreto 2001 de 1998 que define, en su art. 2, el concepto de Comunidad Indígena: "[…] el conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen y mantienen rasgos y valores propios de su cultura tradicional como formas de gobierno y control social internos que las distinguen de otras comunidades rurales", esto es, que la propiedad colectiva que reza la Constitución le es correspondiente a las

35 Constitución Política de Colombia, 1991, art. 366.




comunidades en razón de su significativo pasado étnico y racial, y que el objeto principal de esta decisión está en la conservación de la cultural a partir de una serie de garantías otorgadas por el Estado al interior de su marco terri torial. Sobre la relación directa que existe entre la tierra y las Comunidades Indígenas, las Naciones Unidas señalan que no sólo ésta (la tierra) es el epicentro de su desarrollo cultural sino también la razón de los grandes vejámenes e infamias de que han sido víctimas: "Las poblaciones indígenas o aborígenes son aquellas que estaban viviendo en sus tierras antes de que llegaran los colonizadores de otros lugares, los cuales al convertirse en el grupo dominante –mediante la conquista, la ocupación, la colonización o por otros medios– segregan o discriminan a los pobladores originarios. Cada vez que los pueblos vecinos dominadores han ampliado sus territorios o llegan colonizadores de tierras lejanas, las culturas y el sustento de los indígenas han estado en peligro. Estas amenazas han evolucionado a través de los años, sin embargo no han desaparecido por lo que las poblaciones autóctonas son consideradas como uno de los grupos más desfavorecidos en el mundo".36

Una vez identificado el concepto de Comunidades Indígenas, ¿por qué la importancia de establecer un carácter colectivo como forma de propiedad sobre la tierra? Para empezar, se presenta una definición sobre derechos colectivos elaborada por el profesor Agustín Grijalva:

Son derechos humanos específicos de los cuales son titulares ciertos grupos humanos. Los derechos colectivos son parte de los derechos llamados de tercera generación cuyo reconocimiento internacional fue históricamente poste rior a la de los derechos civiles y políticos (primera y segunda generación) y a la de derechos económicos, sociales y culturales (de tercera generación).

36 Centro de Información de las Naciones Unidas. Consultable en: www.cinu.org.mx


criterio y conducta


Algunos derechos de tercera generación son el derecho al desarrollo, a la paz, al patrimonio artístico y cultural, a un medio ambiente sano, los derechos de los pueblos indígenas y los de los consumidores.37

En Colombia, los derechos colectivos se hallan consagrados en el título III, arts. 78, 79, 80, 81 y 82, con específica referencia a los consumidores, a los residuos nucleares, desechos tóxicos, armas químicas, biológicas y nucleares, al manejo del espacio público, y a la conservación y cuidado del medio ambiente, y pese a no especificar el derecho colectivo que asiste a los indígenas, le ha correspondido a la Corte Constitucional ampliar y precisar este concepto, que es del todo operable.

Ahora bien, sobre el tema de la propiedad colectiva sobre la tierra, su importancia se debe al pleno desarrollo de la autonomía a que da lugar el resguardo; el art. 287 de la CP es el indicador más preciso: gobierno por autoridades propias, ejercicio de las competencias correspondientes, administración de recursos y establecimiento de tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participación en las rentas nacionales. En los arts. 329 y 330, se halla la especificación del ejercicio de la autonomía:

De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:

1. Velar por la aplicación de las normas legales sobre uso del suelo y po

blamiento de sus territorios.

2. Diseñar las políticas y planes y programas de desarrollo económico y social

dentro de su territorio en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo.

37 GRIJALVA, Agustín, "¿Qué son los Derechos Colectivos?", Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador, p. 1. Consultable en: www.uasb.edu.ec




3. Promover las inversiones públicas en sus territorios y velar por la debida ejecución.

4. Percibir y distribuir sus recursos.

5. Velar por la preservación de los recursos naturales.

6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en sus territorios.

7. Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.

8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás entidades a las cuales se integren.

9. Las que les señale la Constitución y la Ley.

El ámbito territorial se constituye entonces en el epicentro del desarrollo de la autonomía: en cuanto a su auto desarrollo cultural en lo referido a la lengua y dialectos, la religión y sus usos y costumbres, en cuanto a su autogestión administrativa y en cuanto a su auto administración política y jurídica, todo lo cual se halla contenido en el art. 246 de la CP. Al respecto es petinente aclarar que la autonomía que el Estado le reconoce y concede a la Jurisdicción Espe cial Indígena, no puede superar ni contravenir los marcos constitucionales, como Ordenamiento Superior. Esta última consideración se hace específica en la sentencia C139 de 1996, donde la Corte estableció cuatro elementos centrales de la Jurisdicción Indígena: La posibilidad de que existan autoridades judiciales propias, la potestad de estas autoridades para establecer normas y procedimientos propios, la sujeción tanto de las autoridades como de las normas a la Constitución, y la competencia del legislador para señalar las formas de coordinación entre la jurisdicción indígena y el sistema nacional.


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Así, la Corte ratifica la CP de 1991 como límite normativo de la autonomía administrativa indígena, entendiéndose como límite una forma de no generar la independencia total de las Comunidades con respecto al Estado y, acudiendo a Kymlicka,38 como una forma de "encuentro" legal entre dos culturas que requieren de igual protección y garantía pero en diferentes condiciones de aplicabilidad.

Esta forma de "encuentro", como se le ha denominado en este artículo, se hace necesaria y resulta favorable en la medida que es el establecimiento de un diálogo frecuente con el mundo, aún cuando se precise guardar las distancias necesarias para evitar pasar de un lenguaje compartido a un lenguaje aprendido; en estas condiciones, el marco de referencia jurídico que la CP de 1991 le demarca a la Jurisdicción Especial Indígena colombiana, le abre la posibilidad de tomar lo mejor del otro en cada caso, eso implica que las comunidades no tengan ni deban alejarse y mantenerse resguardadas en la selva, apartadas de todo contacto con la sociedad mayoritaria, que bien les reporta beneficios como resultado de un largo trasegar en materia de desarrollo científico y tecnológico. Este es un debate ampliamente conocido y sustentado por quien escribe, ante la reticencia de muchos que consideran que la conservación de la cultura original se encuentra en el distanciamiento de una realidad que les corresponde a todos; por el contrario, es una consideración particular el hecho de sostener que este tipo de distanciamiento, en pos de la preservación natural, puede llevar a la indiferencia por parte del gobierno que se ve favorablemente impactado, sobre todo en materia fiscal, cuando se comparten nociones tan peligrosas como la de mantener a los indígenas confinados en sus selvas, en antiguas usanzas que ponen en riesgo la vida de los miembros del grupo, e incluso, pueden llevar al exterminio de su comunidad. Contrariamente, es preciso aprovechar la afirmación hecha por la Corte, en

38 Cfr. KYMLICKA, Will, La Política Vernácula, Paidós, Buenos Aires, 1996, p. 33.




la sentencia T380 de 1993,39 acerca de que las Comunidades Indígenas son "sujetos de derechos fundamentales", para exigir el traslado de políticas públicas con impactos favorables a su desarrollo, bajo el entendido de que son parte del aquí y del ahora, y de un mundo globalizado que cada vez se aleja más de los intereses nacionales y locales. Por su parte, los juristas nacionales deben ser los primeros convocados a la defensa de esta postura bajo el entendido de que el principio de "Derecho Vivo" riñe con el concepto de "ancestralidad" y "tradición", por lo que da cuenta de un incesante e indetenible proceso evolutivo al que es mejor pertenecer y aprovechar, que mantenerse distante y rezagado.

En la Política Vernácula, Kymlicka40 ha señalado como parte del debate filosófico sobre los derechos de las minorías que "la mayoría de los grupos etnoculturales en el seno de las democracias occidentales no quieren ser protegidos de las fuerzas de la modernidad que actúan en las sociedades liberales", esto con el fin de establecer la necesidad de unos mínimos vinculantes con el resto de la nación, lo que el autor denomina "cultura societal", para hacer referencia a la importancia que tiene "compartir" un mismo idioma nacional como parte esencial de la democracia. En este punto, Kymlicka muestra cómo los derechos de las minorías mantienen relación con otros y que, frente a temas como estos, las minorías deben elegir entre hacer posible su participación en el Estado a partir de unos mecanismos específicos de corelación como el idioma, esencialmente, o permanecer voluntariamente aislados de los procesos en pos de la preservación de la cultura original, asumiendo un cierto grado de desventaja frente a las mayorías, pero, entendiendo que el acercamiento a la cultura mayoritaria forma parte de la vinculación a los proyectos y agendas que favorecen el desarrollo social y la preservación de la cultura.41

39 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T380 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

40 Cfr. KYMLICKA, Will, Política Vernácula..., op. cit., p. 33.41 Cfr. BLANCO BLANCO, Jacqueline, La Jurisdicción Indígena, más allá del mandato

constitucional, Universidad Libre, Bogotá, 2008, p.111.


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En síntesis, y de acuerdo con el profesor Frank Semper, al Estado le preocupa que la autonomía indígena desborde el marco constitucional,42 pero debe ser una preocupación real de los colombianos el que las garantías que el Estado ha consagrado para la preservación de su más cercana identidad racial y cultural, supere los meros enunciados constitucionales y se vea favorablemente impactado con políticas efectivas, vigentes y de cobertura total; de lo contrario, más que el acercamiento a la cultura mayoritaria a partir de la core lación cultural, será el conflicto armado interno el que ponga fin a las comu nidades indígenas nacionales que tanta significación tienen para los colombianos, y esto, como es bien sabido, a causa de las constantes e innumerables formas de acoso y violación a los Derechos Humanos de que es y ha sido víctima este sector social.

a. Elementos que afectan la autonomía

El censo oficial practicado por el DANE (Departamento Nacional de Estadísticas) a solicitud del Estado, en el año 2005, arrojó una cifra de 87 pueblos indígenas que no coincide con los 102 pueblos que la ONIC (Organización Nacional Indígena de Colombia) ha detectado, para un total oficial de población de 1.378.884 personas, pero con una alarmante cifra de 18 grupos indígenas en peligro de extinción;43 sin embargo, para la Corte Constitucional son 35 los grupos indígenas que están en peligro de desaparecer a causa del conflicto armado y el desplazamiento.44 Las mismas cifras hablan de aproximadamente 70.000 desplazados internos correspondientes a comunidades indígenas exclusivamente, pero la ONIC afirma que puede tratarse de muchos más, que por razones como la lengua o la distancia a la que se encuentran, no han realizado los registros que para el Estado se requieren. Las causas del

42 Cfr. SEMPER, Frank, "Los Derechos de los Pueblos…", op.cit., p. 761. 43 Pueblos Indígenas en Colombia. El trabajo de ACNUR con pueblos indígenas. Consultable

en: www.acnur.org44 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Auto 004 de 2009 y Auto 382 de 2010.




desplazamiento están en el reclutamiento forzado, la desaparición forzada, las masacres, las minas antipersonal, la violencia sexual, las ejecuciones extrajudiciales, las fumigaciones, los cultivos ilícitos, entre tantas otras razones que son propias de un Estado que afronta un agudo conflicto armado no internacional.

Durante años, las comunidades indígenas en Colombia han sido víctimas de múltiples vejaciones y maltratos, pero la condición más importante es que por encontrarse habitando parte de las reservas naturales de mayor riqueza, fácilmente se convierten en el blanco del conflicto. Acerca del desplazamiento hay dos situaciones que deben tratarse: la primera está consignada en el art. 16 de la Convención 169,45 numeral 5, "Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas o reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su desplazamiento"; la segunda, en numeral 3, "siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su traslado y reubicación". Con estos dos referentes se podría observar que existe una deuda del Estado para con los indígenas (que ya son muchos los que han tenido que salir huyendo de la guerra y abandonar sus territorios).Pareciera que en este caso no contara la palabra "ancestralidad", porque esos territo rios que precisamente quedan abandonados son "territorios ancestrales" de las comunidades que allí habitaban; y de este punto se pasa inmediatamente al segundo, el desarraigo que trae como consecuencia el fin de la Jurisdicción Especial y conlleva a una presionada forma de contacto con un mundo ajeno, agresivo y violento, al que deben insertarse –generalmente– en calidad de indigentes; en este aspecto tampoco cuenta la amenazante "aculturación", que desprovee al indígena de un mundo original y lo obliga a refugiarse en una ciudad y en una sociedad que desconoce y que le es plenamente ajena a su mundo y a su interés.

45 Consultable en: www.oit.org


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5. Acerca del principio de pluralidad en lo jurídico

En Colombia, la CP ha consagrado la existencia de una Jurisdicción Especial en materia de administración de justicia, la que es descrita en detalle en los artículos 116, 246 y 247, esta son: la Justicia Penal Militar, la Justicia Especial Indígena y los Jueces de Paz, en su orden; así la Rama judicial del Poder Público en Colombia está descrita en el art. 11 de la Ley 270. Este tipo de justicias está dentro de los marcos constitucionales, pese a su especialidad; en el caso de la Justicia Especial Indígena, la CP señaló que una Ley de coordinación regularía esta forma de justicia especial con relación a la justicia nacional, pero hasta la fecha el Congreso no ha expedido dicha Ley de coordinación por lo que el rol le ha correspondido a la Corte Constitucional como instancia autorizada y competente para señalar las aclaraciones más pertinentes al respecto. Otra gran dificultad que presenta la Justicia Especial Indígena tiene que ver con la formación especializada que la educación superior realiza en este campo, dado que no existen currículos académicos que preparen a los futuros operadores judiciales, jueces, legisladores, etc., en el conocimiento y tratamiento de la materia, lo que ha terminado siendo un asunto muy particular al interior de las comunidades con escazas contribuciones formales desde la academia.

La Convención 169 de la OIT, en su artículo 9o., ha dicho con relación a la Justicia Especial Indígena que es preciso que ella sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los Derechos Humanos Internacionales, lo cual desvirtúa el carácter plenamente autónomo de sus funciones porque además de sujetarlo a la Constitución lo involucra en un plano más global que apunta a la protección y cumplimiento de los DH. En este aspecto se aprecia una contradicción entre lo que se ha denominado "usos y costumbres" y los arts. 7o. y 246 constitucional, particularmente en lo que corresponde a los mé to dos y procedimientos aplicados en tratamientos de carácter penal.




Otro factor, esta vez de orden nacional, que limita la autonomía de la Justicia Especial Indígena está descrito en la sentencia T048 de 2002, y hace referencia a que las autoridades indígenas sólo pueden aplicar justicia al interior de sus territorios, los que forman parte de la Jurisdicción Especial, constituyéndose en una especie de fuero judicial para los indígenas que habitan en uno de los resguardos de la Jurisdicción; la limitación que se plantea se da con respecto a los métodos y procedimientos de la justicia nacional. El fuero no sólo hace referencia al hecho de cometer un acto contrario a la norma al interior de la comunidad, también está definido por el grado de contacto que el sujeto involucrado tenga con la sociedad mayoritaria, un tanto para verificar si se trata o no de un caso de inimputabilidad cultural, donde la acción se cometió por desconocimiento, es decir, sin dolo, sin sevicia. Esta última condición que impone la justicia nacional en cuanto al fuero que concede la justicia especial indígena, retrocede la consideración hecha en líneas anteriores cuando se expresó la necesidad de compartir un lenguaje común con los no indígenas miembros de su comunidad; aquí se vuelve a la pertinencia de "conservarlos" bajo un grado determinado de aislamiento que justifique el "desconocimiento" de los actos que cometen, o tal vez, el desconocimiento de los malos ejemplos y costumbres que la sociedad mayoritaria les pueda transmitir, sin antes haber puesto unos puntos de encuentro en el diálogo que le indiquen lo que debe tomar y lo que no debe tomar de la realidad en la cual inevitablemente se halla inmerso. Lo que protege el fuero indígena a través de la inimputabilidad cultural es el desconocimiento que provoca el aislamiento, lo que termina siendo una restricción que niega el "Derecho Vivo", y la posibilidad de un "acercamiento" cultural del cual puedan salir beneficiados, no sancionados.

De acuerdo con Enrique Ayala Mora, en "El derecho ecuatoriano y el aporte indígena",46 la pertenencia de dos prácticas judiciales a un mismo sistema de

46 Cfr. AYALA MORA, Enrique, "El dercho ecuatoriano y el aporte indígena" en Aportes Andinos, N. 2, Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador, abril 2002. Consultable en: www.uasb.edu.co


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ordenamiento nacional tiene como consecuencia la necesidad de establecer los puntos de coordinación dado que no se trata de un sistema paralelo sino de un sistema especializado del sistema de justicia nacional, lo cual es puesto de manifiesto en el art. 246 constitucional, cuando en materia de autonomía, claramente es enmarcada dentro de los parámetros constitucionales que en ningún momento y por ninguna razón puede transgredir. En la Sentencia T523 de 1997 la Corte advirtió acerca de unos posibles "conflictos de competencia" que se pudieran presentar entre la justicia especial indígena y la justicia ordinaria, en especial cuando son propiciados por los mismos actores indígenas, quienes al rechazar las decisiones de su justicia particular recurren a la justicia ordinaria tal como si se tratara de una instancia que tuviera la competencia de modificar la pena a que ya habían sido condenados.47

Volviendo al dilema que marca el tema de la "ancestralidad", de la pertinencia de un "aislamiento" con relación al resto de habitantes del territorio, en el año 2003 el Senador Carlos Gaviria Díaz adelantó una discusión en el Congreso entorno al concepto de "culturas ancestrales" por traducir una forma de estancamiento de los indígenas en un mundo que está en permanente evolución y dinamismo; la propuesta de Gaviria Díaz resultó estructural para la declaración de inexequibilidad del art. 1o. de la Ley 89 de 1890 que clasificaba a los indígenas en "salvajes" y "civilizados", además de tratar a las comunidades como "insipientes sociedades". La inexequibilidad del artículo fue dictada mediante sentencia C139 del 9 de abril de 1996. Además, la Ley fue demandada porque otorgaba a los indígenas la mayoría de edad a los 21 años mientras que al resto de colombianos lo hacía a los 18, guardándose una consideración de "minoría de edad" con efectos mentales (art. 40); los artículos invocados en la acción judicial fueron doce, de todos ellos el derecho a la igualdad fue el determinante.

47 Cfr. BLANCO BLANCO, Jacqueline, La Jurisdicción…, op. cit., p. 110.




De vuelta al art. 9o. de la Convención 169, que hace parte del Bloque de Constitucionalidad y que establece la compatibilidad entre los métodos y procesos adoptados por la Justicia Especial Indígena y los Derechos Humanos Internacionales, nuevamente plantea discrepancias alrededor de los conceptos de "ancestralidad" y "tradicionalidad" al interior de los denominados "usos y costumbres", en lo que toca a la necesidad de ceñirse a unos "mínimos éti cos" al momento de aplicar las disposiciones dictadas por los Jueces indígenas, esto es, las restricciones que se imponen a las formas de castigar a quie nes contravienen los pactos de convivencia en las comunidades. Para mayor claridad está el caso de los paeces, quienes aplican como castigos más usuales el fuete, el trabajo forzado en las empresas comunitarias, las indemnizaciones a personas o familias de los afectados y la expulsión del territorio. La Corte Constitucional, en la sentencia T523 de 1997 argumentó por qué el fuete y el destierro, entre los paeces, no constituyen tortura ni pena degradante. En el caso de fuete o flagelación con "perrero de arriar ganado", se observó que constituye un elemento purificador del individuo y simbólicamente representa la figura del "rayo", no es considerado tortura porque el daño corporal que produce es mínimo, y no es humillante porque su utilización es normal entre la comunidad.. En cuanto a la pena de destierro, ésta debe realizarse sin sobrepasar los límites de la Justicia Especial Indígena, porque de lo contrario implicaría causar un extrañamiento a algún lugar del territorio nacional, ocasionando la pérdida de los beneficios de la misma, y esto sería una forma de expulsión que contraría tanto el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el art. 38 de la CP.48

En otros casos, el estricto seguimiento de los "usos y costumbres" y el apego a la "ancestralidad" ha causado peligrosos retrocesos en cuanto al derecho a la vida y a la salud de los miembros de las comunidades; la afectación pro

48 Cfr. Ibidem, p. 141.


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vocada por algunas creencias e interpretaciones se sobrepone a los elementos de la ciencia y la tecnología, y por atender de lleno a estos saberes tradicionales han llegado, incluso, a la muerte de sus propios hermanos. El más reciente caso publicitado por los medios de comunicación ocurrió en Bogotá el 30 de agosto de 2011, cuando se registró la muerte de un bebé de dos meses de la comunidad Embera Katío, a causa de que sus padres se negaron a suministrarle un medicamento para tratar un caso de rinofaringitis que había sido detectado por un médico del hospital San Cristóbal del barrio 20 de julio, cuatro días antes del deceso; la actitud de los padres se debió a que el medicamento contrariaba sus creencias.

Otro acontecimiento que causó conmoción nacional e internacional, ocurrido en agosto de 2008, estuvo relacionado con la hospitalización de dos jóvenes indígenas de la comunidad Embera ubicada en el departamento de Risaralda, a causa de una severa infección provocada por una práctica de ablación artesanal, la misma amputación de clítoris que practican algunos pueblos africanos y orientales. Naciones Unidas indicó que esta práctica constituía una forma de violencia física y síquica para las niñas que eran sometidas a semejante tratamiento: "La mutilación genital femenina es una violación de los derechos humanos, un hecho que los Emberá deben estudiar y analizar para evitar el dolor, los traumas y la muerte de sus niñas. Por eso para Naciones Unidas es imprescindible el diálogo con los Emberá y buscar con ellos una solución definitiva que ponga fin a esta práctica que viola los derechos de las niñas".49

El Fondo de Población de las Naciones Unidas (UNFPA) en asociación con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de la Protección social, la Organización Internacional para las Migraciones, la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría

49 "No más mutilación genital femenina en Colombia" en Programa de radio Naciones Unidas Manos amigas. Consultable en: www.nacionesunidas.org.co




General, iniciaron un proyecto titulado "Embera Wera", que traduce de la lengua nativa "Mujer Embera", y cuyo fin era el acompañamiento a la mujer indígena del Departamento de Risaralda en un proceso de sensibilización que llevara a la cancelación de la ablación femenina, como parte de sus derechos.

El resultado de este trabajo fue publicitado por la Agencia EFE de noticias, el 23 de noviembre de 2010, bajo el titular "Indígenas prometen abandonar la ablación genital femenina". Esta noticia contenía parte de lo anunciado por las autoridades Embera en la plaza principal de la ciudad de Pereira, luego de haber asistido a la película autobiográfica "Flor del desierto" (Desert Flower), que narra la historia de una modelo somalí que fue igualmente some tida a la práctica de la ablación. El cierre del acto no se dio sin que antes de ello se pronunciara la directora del proyecto "Embera wera" y anotara que en Colombia la Constitución abre la puerta a la diversidad cultural pero luego entra en contradicción cuando se presentan situaciones tan particulares y culturales como éstas, que indudablemente afectan los derechos humanos de la población.50

En el segundo de los casos presentados es muy evidente la posición que se ha guardado en este artículo, aún cuando es claro que la problemática se aprecia tanto en uno como en otro. Cuando Naciones Unidas llama a un "diálogo" con los Emberas, y pone en marcha un proyecto, el "Embera wera", para sen sibilizar a los indígenas de no continuar con las prácticas de ablación genital, y cuando finalmente la comunidad expresa su compromiso de poner fin a esta tradición, la práctica está otorgando la razón a la idea que aquí se ha manejado acerca de la necesidad de entablar una comunicación cercana, directa y amable entre los indígenas y la sociedad mayoritaria, con el fin de mostrarles un mundo con otro tipo de posibilidades a las cuales pueden acceder

50 "Indígenas prometen abandonar la ablación genital femenina", Agencia EFE, noviembre 23 de 2010. Consultable en: www.caracol.com.co


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como parte de sus beneficios sociales en materia de políticas públicas, en lugar de mantenerlos alejados de una realidad que no les es ajena; entonces, es el momento oportuno para que la comunidad nacional e internacional entre no a "escandalizar" sino a "contactar" un mundo con otro. Ahora bien, podría aducirse que tanto los padres de la bebé fallecida a causa de un mal tratamiento contra un cuadro de rinofaringitis, o los sujetos que practicaron la amputación del clítoris a las niñas Embera, lo hicieron bajo el estado de "inimputabilidad cultural" a efectos del desconocimiento de las consecuencias donde no existe un victimario pero si muchas víctimas. La reflexión conduce a repensar en si es posible mantener este concepto de "inimputable cultural" a una persona que continúa cometiendo un delito (para la sociedad no indígena) a falta de una efectiva comunicación que antes de ser "aculturizante" sea una alternativa de vida de la cual se puede y se debe o no aprender.

6. conclusión

No cabe duda de que la tierra ha sido el elemento más importante sobre el cual descansa el desarrollo de las comunidades indígenas en Colombia, que de ella depende la preservación de la cultura y el ejercicio de su mundo a partir de su propia concepción.

Igualmente, es insuperable la importancia que reviste la Jurisdicción Especial Indígena como logro alcanzado por los indígenas colombianos a lo largo de su lucha social, desde la Constitución de 1821 cuando se empezó a plantear la necesidad de concederles derechos individuales que pusieron en riesgo la propiedad colectiva y, con ello, la estabilidad social y cultural de las comunidades. Pero debe manejarse con sumo cuidado lo que al interior de estos demarcados territorios puede y debe compartirse. Si bien el Estado les ha concedido un grado de autonomía, obviamente enmarcado dentro de los lími tes constitucionales, esta puede tener varias implicaciones:




1. La primera, tiene que ver con un tipo de autonomía restringida en razón al debate provocado por la idea de "preservar lo original" pero a la vez, inserto en la innegable globalización a la cual no sólo se pertenece por modelo mundial, sino que se corresponde jurídicamente a efectos legales, como el Bloque de Constitucionalidad. Sin duda, estos dos ingredientes, provocan desconcierto en los términos de operatividad y funcionalidad de lo local, de lo constitucional y nacionalmente protegido.

2. La segunda, guarda relación con el cumplimiento estricto de respeto y conservación a las prácticas culturales; esta rigurosa condición podría conllevar –para algunos– a que la presencia social del Estado se tomara como una intromisión un tanto amenazante, al grado de ser percibida como atentatoria a lo autóctono, a lo original; es preciso considerar que una posición al margen por parte del Estado sería socialmente inconveniente en razón a la necesidad de fortalecer políticas públicas en beneficio de la salud y la educación, por ejemplo; en esta parte del problema, convocar a un diálogo compartido es necesario y prudentemente benéfico.

3. La tercera, equivale al sentido que puede cobrar la palabra "ancestralidad", que si bien es un argumento que marca el fuero en materia judicial, igualmente contradice los códigos que a diario manifiestan la indetenible marcha del mundo y de sus actores; como se ha apreciado en el texto, las gravísimas afectaciones que se han presentado al interior de las comunidades no puede ni deben explicarse desde la "ancestralidad", dado que las afectaciones de este orden no son precisa mente las llamadas a conservarse como parte de la identidad.

Lo que el texto ha querido mostrar al lector es que la Jurisdicción Especial por apropiada e importante que sea, está en riesgo, bien por parte de los actores


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del conflicto que es la parte más álgida y aguda de todo el proceso, bien por parte del Estado que no ha tenido tiempo, ni métodos, ni herramientas, ni protagonistas, para establecer la coordinación formal y legal entre esa puerta abierta que la CP dejó a la autonomía y los marcos constitucionales a los cuales fue igualmente restringida; o, a consecuencia de las mismas comunidades que a falta de un proyecto nacional "vinculante", y por absoluto desconocimiento, permanecen alejadas de los beneficios que la sociedad, el Estado y la ciencia pueden y deben aportarles.

La defensa de las comunidades indígenas nacionales, de su cultura, y de su autonomía, debe ser una declaración urgente que se emprenda desde la academia hasta el Estado, pero reviste una primaria necesidad el hecho de encontrar un punto equidistante entre uno y otro proyecto, el de la sociedad mayoritarias y el de las comunidades indígenas, para evitar imprecisiones, incoordinaciones y, ante todo, rechazo a unas formas propias de vida; ellas deben ser respetadas pero a la vez, deben respetarse desde su particular interior, dada la necesidad de conservación y de proyección, algo así como un punto medio pero que se niegue a amenazar desde la absurda asimilación.

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SINISTERRA RODRIGUEZ, Mónica María, "Dependencia de la Historia en la determinación del capital social, herencia colonial y cambio institucional: el caso caucano". Consultable en: www.revistas.unal.edu.co



* Magistrado Propietario del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Miembro de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia (AMIJ). Miembro de la Asociación de Magistrados de los Tribunales de lo Contencioso Administrativo de los Estados Unidos Mexicanos. Profesor de Medio Tiempo y titular de la Materia de Derecho Administrativo, Derecho Procesal Administrativo y Responsabilidad Patrimonial y de Servidores Públicos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Querétaro. Miembro del Colegio de Investigadores de Derecho Fiscal y Finanzas Públicas.

1 ANONIMO, La Biblia, 84a. edición, texto íntegro traducido del hebreo y del griego, Verbo Divino, Madrid, 1995, p. 5.

ArGumenTAciÓn del juZGAdor en mATeriA FiScAl

eugenio castellanos Malo*

"…La hermenéutica filosófica tiene así en cuenta la referencia a la unidad dual especulativa que se da entre lo dicho y lo no dicho, que precede en realidad a la tensión dialéctica de lo contradictorio y superación en un nuevo enunciado. …"

GADAMER, HansGeorg; 1986

1. introducción

"…. Dijo Dios: ‘Haya Luz’, y hubo luz. Dios vio que la luz era buena, y separó la luz de las tinieblas. Dios llamó a la luz ‘Día’ y a las tinieblas ‘Noche’ …"1 Los libros antiguos coinciden en enaltecer el poder de la Palabra. Desde tiempos inmemorables, el hombre ha dado forma y esquematizado el mundo que lo rodea a través de la palabra, utilizando el lenguaje como instrumento


criterio y conducta


y aquella como medio, formando innumerables conjeturas. G. Gadamer2 sostiene que nuestro lenguaje ejerce una influencia en nuestro pensamiento, por lo que, de esta forma, pensar significa recapacitar sobre algo y, pensarse algo, significa decirse algo.

En este sentido, el hombre crea una realidad posible dentro de su mente: Platón la concebía como el diálogo interno con el alma3 y de esa guisa, el sujeto la crea e, incluso, una conjetura para sí mismo, conforma una posible explicación de su circunstancia.

Gerardo Ribeiro Toral,afirma que "el lenguaje se aparece como un ins tru mento de mediación entre el sujeto y la realidad, la que da vida a las cosas",4 tal como aconteció en el llamado periodo formulario del Derecho Romano, en el que era necesario pronunciar cabalmente la fórmula mágica para que se hiciera presente el derecho en el foro o pudiera transmitirse el derecho de propiedad, siendo que esta invocación sólo era conocida por los patricios, con exclusión de los plebeyos y a quienes correspondía en exclusiva el domi nio del arte de la lengua.

Así,

…lenguaje y lengua son diferentes, al igual que discurso y palabra, el lenguaje es el instrumento que permite al hombre modificar la realidad y, la lengua, consiste en una serie de signos que sirven para comunicarse con otros hombres; la palabra por su parte, es el signo para identificar una cosa determinada, mientras que el discurso consiste precisamente en la expresión de determinada idea por medio de las palabras.5

2 Cfr. GADAMER, G. H., Verdad y Método II. Traduc. Manuel Olasagasti, Sigueme, Salamanca, 2004, p. 195201.

3 Cfr. Idem. 4 RIBEIRO TORAL, G., Teoría de la Argumentación Jurídica, Plaza y Valdez, México,

2003, pp. 0520. 5 Idem.


arGuMentaciÓn deL JuZGador en Materia FiScaL


Ambos, el lenguaje y la palabra, constituyen medios por los cuales adquirimos una determinada versión de la realidad, ya sea conjetura, invención o tesis y que no necesariamente tendrá que ser verdadera. En cambio, la interpretación funciona como parte del lenguaje para entender la realidad y luego modificarla, esto es, si interpreto luego argumento.6

Al respecto, Mario Bunge7 sostiene que el hombre se ha enseñoreado del mundo, todo con el fin de entenderlo y, sobre todo, controlarlo; el proceso de interpretación del mundo en el hombre ha constituido una lucha constante, no sólo para entenderlo, sino también para interpretarlo y describirlo; en esa tesitura, Jacques Derrida8 sostiene que desde la institucionalización de la palabra y la interpretación dentro del lenguaje jurídico, los problemas han aumentado en una forma exorbitante; esta palabra propia de las diferentes construcciones de carácter racional por parte del hombre, se encuentra en todas las diferentes disciplinas del conocimiento humano; referirnos al derecho implica el manejo de un doble lenguaje, siendo uno el común y el otro el metalenguaje que es el propio de los juristas, puesto que la estructura del derecho se conforma principalmente por el hecho de interpretar y luego argumentar, conformación propia del lenguaje jurídico, pues "el Derecho es argumentación",9 con lo que añadimos algo nuevo, el Derecho es Interpretación y Argumentación.

En efecto, el derecho opera con un lenguaje distinto del común, por ser especial, pero al valerse de la lengua natural, participa de los problemas propios de interpretación, tales como la vaguedad y las polisemias. Así, el nombre

6 Idem.7 Cfr. BUNGE, Mario, La Ciencia, su Método y su Filosofía, Nueva Imagen, México, 1989,

pp. 9 y ss.8 Cfr. DERRIDA, J., De la Gramatología, Siglo XXI, México, 1971, pp. 119 y 251. 9 ATIENZA, M., El Derecho como Argumentación, Ariel, Madrid, 2004, pp. 15 y ss.


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es una palabra que, por convención significa algo sin expresar tiempo y, ninguna de cuyas partes tiene separadamente significación por sí misma.10 El lenguaje coloquial, se ha definido como un sistema de signos que sirven para comunicar, que pueden existir de manera natural o artificial, en que sus signos son convencionales y, que deben elucidarse con otros símbolos, porque éstos aislados no son significantes. Así, para interpretar símbolos dudosos, los debemos ubicar en un contexto.11

Superficialmente podemos distinguir fácilmente los dos niveles enunciados, el común, también llamado lengua materna y el metalenguaje del derecho; sin embargo, destacados catedráticos universitarios sostienen que el derecho mexicano es un lenguaje con tres niveles:

El primero, es el descriptivo; el segundo, el prescriptivo del derecho y, el tercero, el de la jurisprudencia, como la entendemos en nuestro sistema jurídico.12

El interpretar funciona como el único medio necesario para, primeramente, entender la realidad y luego, modificarla para satisfacer sus múltiples necesidades; es un proceso de deconstrucción de la realidad que permite al humano encontrar la serie de elementos necesarios para subsistir. Así, por ejemplo, el encuentro del hombre primitivo con un árbol, que sabe que le proveerá de madera como combustible o transformar una roca en instrumento, deja en claro que, primero entiende su realidad y posteriormente, la modifica y construye algo totalmente diferente a lo que ya existía.

10 Cfr. ARISTÓTELES, Tratados de Lógica, 10a. edición, Porrúa, México, 2001, p. 65. 11 Cfr. BUNGE Mario, La Ciencia su…, op. cit., p. 120.12 Cfr. PIÑA CONRADO, Exau, "Lenguaje, Derecho y Aplicación", en Justitia Legalis.,

año 7, volumen 17, Tribunal de lo Conencioso Administrativo del Estado de Querétaro, abril, 2010, p. 26.




Mediante el uso del intelecto, se genera la deconstrucción,13 para luego construir algo totalmente diferente a lo que existía, actividad que es distintiva de los seres intelectuales, pues

… mientras los animales inferiores sólo están en el mundo, el hombre no solo trata de entenderlo, que al través de esa, su inteligencia imperfecta pero perfectible sobre la consistencia del mundo, el hombre intenta enseñorearse de él para hacerlo más confortable, dentro de este proceso, construye un mundo artificial llamado ciencia, un cuerpo creciente constituido por ideas que el hombre ha llamado como conocimiento racional, sistemático, exacto, verificable y por tanto falible…"14

Es decir que, por medio de la investigación científica, el hombre ha alcanzado una reconstrucción conceptual del mundo que es cada vez más amplia, profunda y exacta.

En la dimensión de funcionalidad, esta actividad se ha definido

… como la construcción de diferentes universos, pues la serie de instrumentos construidos tienen objetivos diferentes a los que tenían desde un inicio: es esa capacidad de conformar instrumentos lo que le da la serie de habilidades al ser humano para sobrevivir y reinar el mundo…15

13 La adopción de este concepto la hizo Jaques Derrida y la hizo consistir en una forma de método en el cual se muestra cómo se ha construido un determinado concepto a partir de los diferentes procesos históricos, jurídicos, filosóficos o sociales, y donde se muestra el grado de complejidad de dicho concepto es decir lo claro y evidente que dista de serlo. La palabra original fue acuñada por Heidegger como Destruktion, pero Derrida la aduce como deconstrucción por ser un concepto más adecuado para la realidad. Es un tipo de pensamiento que critica, analiza, y revisa fuertemente las palabras y sus conceptos. La deconstrucción consiste en mostrar cómo se ha construido un concepto cualquiera a partir de procesos históricos y acumulaciones metafó ri cas (de ahí el nombre de deconstrucción), mostrando que lo claro y evidente dista de serlo, puesto que los útiles de la conciencia en que lo verdadero ensí ha de darse, son históricos, relativos y sometidos a las paradojas de las figuras retóricas de la metáfora y la metonimia. Derrida traduce y recupera por cuenta propia, la noción de deconstrucción; entiende que la significación de un texto dado (ensayo, novela, artículo de periódico) es el resultado de la diferencia entre las palabras empleadas, ya que no la referencía a las cosas que ellas representan.

14 BUNGE M., La Ciencia su…, op. cit., pp. 9 y ss. 15 Idem


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lo cual significa que, con el tiempo, estos mismos instrumentos van adquiriendo un grado de complejidad profundo como lo tenemos hoy en día, en que ya no sólo trabajamos con instrumentos de piedra o metal, sino con teorías y paradigmas, lo cual nos da la posibilidad de crear construcciones teóricas, como lo es el amplio mundo del Derecho.

Por tanto, al ser el Derecho no sólo un lenguaje, sino un lenguaje con la connotación de jurídico, presenta problemas tanto de transmisión como de recepción, y es ante esta realidad conceptual que surgen diferentes métodos y sistemas con el propósito de remediar este problema y, de esa forma, lograr claridad, concisión y, finalmente, una comunicación asertiva del mensaje.

La interpretación es trabajada en tres niveles principales: como instrumento, dentro del plano técnico como una serie de reglas previamente constituidas, para entender de una forma, acontecimiento o cosa; este esquema es regularmente trabajado por escuelas de la interpretación jurídica como la escuela de la exégesis y la escuela dogmática, entre otras; como ciencia y, por ultimo, en el plano filosófico, que plantean una serie de problemas sobre el ser de la interpretación y de sus razones.

Por su parte, Guastini,16 agrega otro grado de complejidad al afirmar que la interpretación constitucional tiene un significado diferente a la común, toda vez que dichos problemas se refieren a agentes y técnicas interpretativas dirigidos no sólo a Jueces, sino a múltiples agentes políticos.

Derivado de lo anterior es que observamos que el derecho positivo no tiene realmente ese espejismo de completitud, en el que encontremos todas las respuestas a los problemas en la normatividad, ya que invariablemente nos

16 Cfr. GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre Interpretación Jurídica, UNAM, México, 2000, pp. 10 y ss. También puede verse en GUASTINI, Ricardo, Estudios sobre Interpretación en materia Constitucional, Fontamara, México, 2002.




topamos con los denominados "hard cases" ó "casos difíciles",17 los cuales no tienen una solución silogística o aparente en la ley, siendo imprescindible la actividad creativa del juzgador, dirigida a resolver aun los casos más complicados que se le presenten a efecto de dar solución a la cuestión efectívamente planteada y ofrecer así una sola respuesta al conflicto, pues constituye su principal función el ser el interprete, argumentador y aplicador de la norma jurídica legitimada por el Estado.

Ahora bien, será materia de reflexión exponer en el presente trabajo, la operatividad de la tridimensionalidad del Derecho dentro del área fiscal y de las finanzas públicas, área considerada como de estricta aplicación y, por supuesto, de orden e interés público.

2. los problemas de la interpretación jurídica

…Los problemas de la hermenéutica tuvieron su primer origen en ciertas ciencias, especialmente, en la teología y en la jurisprudencia y, al final, se extendieron a las ciencias históricas….


El hombre se enfrenta a un mundo desconocido y misterioso, para lo cual formula un sinnúmero de diferentes teorías18 que abarcan y definen la realidad, conformándose como poderosos instrumentos para aproximarse, primero a entender y, posteriormente, modificar la realidad existente a su alcance.

A través de la interpretación y el lenguaje, son formuladas las mas variadas concepciones teóricas para tratar de entender el entorno, resultando connatural

17 Vid. HART, H. L.A., El Concepto del Derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1998, pp. 4, 5, 14, 15 y ss.

18 La asunción del concepto de "Teoría", la concebimos desde el punto de partida que realiza el Maestro Ricardo Guastini, en su libro Estudios sobre Interpretación Jurídica, cuando instituye dicha palabra en cuanto a lo que es la interpretación.


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la serie de problemas constantes a los que se enfrenta el ser humano, siendo propios de la ciencia jurídica,

…1) La vaguedad del lenguaje juridico, 2) la posibilidad de conflictos de las normas, 3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulación jurídica, 4) la posibilidad de decidir contra el tenor literal de una norma en casos especiales empezando por la idea de la triada interpretativa constituida por el sujeto, el proceso y el objeto interpretativo…19

Estos añejos problemas fueron denunciados por las diferentes doctrinas de interpretación, cada una ofreciendo dar respuesta satisfactoria, siendo un icono la Teoría de la Exégesis,20 cuya luminosidad llega hasta nuestros días, con el pensamiento de notables juristas, considerados clásicos, como son Demolombe, Laurent, Rau, Lacantiniere, entre otros, que concibieron una visión positivista del derecho, que se afirma en los siguientes postulados:

1) El derecho se encuentra en los códigos, nunca fuera de estos; 2) Los códigos significan un sistema de pretensión universal, en los que no existen lagunas; 3) La escuela de la Exégesis responde a una visión estática y pragmática en contraste de la perspectiva constructiva e histórica; 4) La posición de carácter dogmática, basada en principios fundamentales, incontrovertidos, técnicos, que rechazan cualquier interpretación histórica; 5) Principio de plenitud hermética, única y ahistórica del derecho; 6) La actividad mecanicista del Juez, como operador de la norma jurídica, y 7) El jurista interpreta de manera literal el código.

Esta corriente de pensamiento, inundó principalmente el mundo occidental, al concebir como única fuente la literalidad de la ley y la actividad mecanicista del juzgador, que tiene cabida en la escuela dogmática, en que se reduce

19 ALEXY, R., Teoría de la Argumentación Jurídica, Palestra, Lima, 2007, pp. 28 y ss.20 Vid., FUENTES LÓPEZ, Carlos, El Racionalismo Jurídico, UNAM, México, 2003,

pp. 250254.




a una interpretación exacta de la ley y desde la ley, acotando que no todos los iuspositivistas adoptan esta posición radical.21

En esa línea, se propulsa la conveniencia de codificar el derecho, proveniente del ingenio científico y que, precisamente es donde se adopta la concepción de Ciencia Jurídica22, bastando referir los cinco códigos napoleónicos que fueron revisados por el Consejo de Estado Francés, como fuente única de resolución de las controversias planteadas, en una concepción ahistórica y fija del derecho:

…una regla de derecho puede generarse desarrollando las consecuencias que involucra, o desarrollando los principios más amplios que presupone… el más importante de estos dos métodos es el segundo, es decir, el método mediante el cual, a partir de las reglas de derecho dadas, determinamos las premisas mayores que presuponen… así se enriquece el derecho y se enriquece un método puramente científico …23

El concepto de derecho, en su modalidad formal o normativa de la voluntad general e incondicional para todos los hombres, ubica la técnica legislativa al servicio de la seguridad jurídica, como el mejor medio de conocer lo que jurídicamente desea el espíritu popular.

Hans Kelsen, en su obra Teoría pura del derecho,24 es sin duda el máximo exponente de esta concepción de ciencia jurídica y que, autores como Ronald

21 Así, por ejemplo, HART, que busca la norma de reconocimiento última del derecho y, clasifica las normas en primarias, que son las que rigen la organización, estructura y funcionamiento del Estado y, secundarias, que son las propiamente de conducta o prescriptivas, señalando que, en los casos fáciles o claros, el juez sí procede de manera silogista, más no así en los difíciles, en los que existe penumbra o que el legislador no previó el supuesto concreto, en los cuales deberá resolver como lo haría un buen legislador, extrayéndose propiamente del derecho para apelar a otros referentes como es el de la moral.

22 Vid. TAMAYO Y SALMORÁN, R., Razonamiento y Argumentación Jurídica, 2a. edición, UNAM, México, 2004; también en Teoría del Derecho, Oxford, México, 2005.

23 SOHM, Rudolph, citado por MERRYMAN, H., La Tradición Jurídica Romano-Canónica, Traduc. Eduardo L. Suárez, FCE, México, 1989, p. 131.

24 KELSEN, Hans., Teoría Pura del Derecho, 15a. edición, Porrúa, México, 2007, pp. 349352.


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Dworkin, Alexy o Macormick, criticarían duramente, al contraponer a esta concepción unitaria, las tesis principalistas.

La ideología expuesta, rígida, ascéptica y monista del derecho, dio vida a innumerables criticas, tanto de los connotados juristas citados, como de filósofos que, enfáticamente, señalaron:

… El proyectar del comprender tiene la posibilidad peculiar de desarrollarse. Al desarrollo del comprender lo llamamos "interpretación". En ella el comprender se apropia, comprendiendo, lo comprendido. En la interpretación no se vuelve el comprender otra cosa, sino él mismo. La interpretación se funda existenciariamente en el comprender, en lugar de surgir éste de ella. La interpretación no es el tomar conocimiento de lo comprendido, sino el desarrollo de las posibilidades proyectadas en el comprender…,25

Lo cual nos indica que, la mayor actividad dentro de dicho proceso se lleva en el sujeto, pues precisamente es éste, el que lleva toda la carga axiológica, generando con ello una concepción de la realidad que dará lugar a otras interpretaciones y otras proyecciones sobre el objeto, por lo que, lo interpretado cobra vida por si mismo, pues implica la existencia de éste, con la independencia del sujeto. Se trata de una creación o ficción para acercarse a la realidad.

En esa línea conceptual, el derecho, no es otra cosa que una interpretación engendrada de las normas y los principios, pues la generación de conceptos o principios, nos permiten reducir el mundo a una cuestión propiamente teórica para de esa forma entender lo que nos rodea y circunscribirlo a un entendimiento, donde el hombre pueda entender la realidad para manipularla según sus necesidades, pues

25 HEIDEGGER, M., El Ser y el Tiempo, 11a. edición, FCE, México, 2004, p. 166.




…sin embargo, de su actividad no puede sacar (el hombre), otros conceptos que aquellos que sólo sirven para reducir a reglas las representaciones sensibles y reunirlas así en una conciencia, y no puede pensar en absoluto sin ese uso de la sensibilidad…26

Así, cuando el Juez se enfrenta, con los denominados casos difíciles,27 en que la norma es insuficiente para poder dar solución a la controversia y, por tanto, el Juez tiene que concebir una determinada hipótesis sobre esta realidad, se enfrenta a una tarea que habrá de realizar a partir de construir una determinada solución al caso concreto, siempre bajo el concepto de la racionalidad justificativa de las sentencias, puesto que el principio jurídico impera que el Juez siempre tendrá que resolver, exigencia subsumida desde el artículo 4o. del Código Civil francés, que establece: "…Du l’article 4 du Code civil Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice …",28 esto es, el Juez jamás se rehusará, con el pretexto del silencio o, en su caso, de la oscuridad o insuficiencia de la ley, a resolver un conflicto y denegar la justicia, que encontramos en la norma mexicana al establecer que: "el silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, no autorizan a los jueces o tribunales para dejar de resolver una controversia…".29

26 KANT, I., Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Estudio y Análisis por Francisco Larroyo, 15a. edición, Porrúa, México, 2007, p. 66.

27 De acuerdo a la tesis Dworkiniana de los Hard Cases, estamos ante un caso difícil, "cuando de alguna manera un determinado problema no encuentra una forma clara de circunscribirse a una determinada norma jurídica, la cual necesariamente tuvo que haber pasado por un proceso institucionalizado para su calidad de validez", ocupando el juez un lugar preponderante, pues el juez siempre tendrá que resolver, ( "… mi argumento será que, aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles…"). DWORKIN, R., Los Derechos en Serio, Ariel, Barcelona, 1984 ; las normas contradictorias y la inexistencia de disposiciones aplicables al caso concreto, perfilan más a la teoría política que a la jurídica, toda vez que el concepto de justicia demanda solución de la controversia, sin que el Juez sea una mera figura mecánica, que al no encontrar instrumental para resolver, se quede petrificado, sin movimiento, pues el sistema jurídico demanda solución ante la controversia. En todo caso, la solución que se de, será conforme a los principios o a la cuestión política general.

28 "De L’Imprimiere de la République, Tit. Prélim, de la publication, des effects, et de l’aplication des lois en general", Code Civil des Francaiç, Paris, An XII, 1804.

29 "Artículo 18", Código Civil Federal, 2010.


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Esta máxima opera como principio, puesto que el propio Dworkin,30 a diferencia de la mayor parte de los iuspositivistas, consideraba que el sistema jurídico no tenia fallos y que éste siempre daría respuestas a los diferentes cuestionamientos, en un espejismo de completitud.

El citado doctrinario,31 establece que el juzgador viene a cumplir la gran paradoja del sistema jurídico toda vez que, aun sin la existencia de una norma o regla clara o expresa, siempre tendrá que resolver, debido a que la labor del Juez es vital para la armonización de los principios y reglas dentro del Estado de Derecho y debido a que su función actúa más, integrando, interpretando y argumentando, a través siempre de su criterio de equidad como valor absoluto, toda vez que, a fin de cuentas es el individuo el que consolida la serie de bases justificativas del sistema jurídico, es decir, es fundamental la actividad de los Jueces, por medio de la cual se construye el derecho.

En efecto, para dicho autor, la decisión judicial constituye la parte central de su paradigma jurídico,32 cabiendo citar que, en la Constitución33 se establecen los principios de excelencia, objetividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia, a los cuales debe ceñirse la actuación de los Ministros de la Corte. La propia Suprema Corte sostuvo sobre el particular que:

…la ley debe establecer las bases para el desarrollo de la carrera judicial, la cual debe regirse por los principios citados en el rubro. En ese tenor, al fijar el alcance de la regulación de los órganos del Poder Judicial de la Federación debe arribarse a una conclusión que permita a los titulares de esos órganos

30 Cfr. ALEXY, R., "Sistema Jurídico, Principios Jurídicos y Razón Práctica", Doxa, N. 5, Traduc. Manuel Atienza, Universidad de Alicante, España, 1988, pp. 139151.

31 Cfr. Idem.32 Cfr. ROJAS AMANDI, Victor Manuel, Ronald Dworkin y los Principios Generales del

Derecho, Porrúa, México, 2007, p. 70 y ss.33 Vid., "Artículo 100", Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México,

2010.




juzgar desde la perspectiva del derecho y no a partir de presiones o intereses extraños a él, con ausencia absoluta de designio anticipado o de prevención a favor o en contra de alguno de los justiciables, por las razones que el derecho les suministra y no por las que deriven de su modo personal de pensar o de sentir, y que, inclusive dé lugar a un marco jurídico que fomente el ejercicio responsable y serio de la función jurisdiccional así como las vir-tudes judiciales consistentes en humanismo, justicia, prudencia, responsa-bilidad, fortaleza, patriotismo, compromiso social, lealtad, orden, respeto, decoro, labo riosidad, perseverancia, humildad, sencillez, sobriedad y honestidad…34

De esa guisa, la actividad judicial tiene su consonante dentro de la idea del sistema jurídico, como los grandes intérpretes del Derecho y, por tanto, contribuye a crear ciencia jurídica.

Las tres etapas de interpretación, básicas para la construcción del derecho como practica social, son: 1) Preinterpretativa, 2)Interpretación y 3) Posin-terpretativa.35 La primera, identifica la serie de normas y reglas que proporcionan el contenido provisorio de la práctica; la segunda, la etapa de la justificación y, la tercera el ajustamiento a la realidad existente.

Luis Vigo36 coincide con el papel protagónico del juzgador al afirmar que, dentro de la historia del derecho, en sus diferentes épocas, se apostó primero a la figura indiscutible del ejecutivo, siendo prueba de ello, la época del

34 CArrerA JudiCiAl. en lA interpretACión de lAs normAs que rigen A los órgAnos del poder JudiCiAl FederAl debe ArribArse A unA ConClusión que seA ACorde Con los prinCipios de independenCiA, exCelenCiA, obJetividAd, impArCiAlidAd y proFe sionAlismo, Novena Época, Instancia: Pleno, Materia(s): Constitucional, XXIII, Semanario Judicial de la Federación, Febrero de 2006, p.13. Las cursivas son nuestras.

35 Cfr. DWORKIN, R., El Imperio de la Justicia, Gedisa, Barcelona, 2005, p. 57 y 58. 36 Cfr. VIGO, Rodolfo Luis, "La Ética y el Juzgador", Conferencia Magistral en Aula Forense,

Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de QuerétaroTribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Querétaro, Querétaro, 25 de Noviembre del 2009.


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absolutismo; posteriormente, la del legislativo, como portavoz de la voluntad soberana, omnisciente y omnicomprensiva, que se advierte como tal en los gobiernos occidentales del siglo XIX y, hoy por hoy, considera que es el siglo de los Jueces.

En ese sentido, el Juez habla para un pueblo y sus actividades son ejemplificativas ante el bloque social, en una actividad constructiva, creadora y continuadora de la ley, no obstante el gran déficit impuesto por gran parte de los seguidores del positivismo jurídico extremo, de pretender una aplicación mecánica de la norma por parte de los Jueces.

En esta nueva concepción, el Derecho se encuentra regido por principios y reglas en constante evolución, como señala Ever Bronchortst:

… juzgaron muy a propósito y conveniente redactar en orden ciertas reglas. Que fuesen como lugares comunes, para que si no ocurriese al pronto la resolución especial que debe darse en alguna cuestión de derecho… .37

Por su parte, las reglas se comprenden "… en una proposición breve y general, todas aquellas cosas que se tratan especial y difusamente en el vastísimo océano del derecho, y son una especie de índice de él…",38 es decir, las reglas conforman la descripción propia del Derecho, la serie de herramientas con las cuales se marcan los objetivos de las pautas de conducta y, a través de los principios, que igualmente son normas, se complementa la aplicación del derecho, diferenciándose éstas por su grado de generalidad, por la cuali dad, así como por la contundencia del mandato.

37 Explicaciones del Jurisconsulto Ever Bronchortst al Titulo del Digesto de diversas Reglas del Derecho Antiguo, SCJN, Edición Facsimilar de distribución gratuita, México, Traduc. por Licenciado Pedro Ruano, 1868, Primera reimpresión 2003, p.12.

38 Idem.




Refiriéndonos exclusivamente a las reglas, Hart,39 desde su postura positivista, como hemos expuesto, en casos de excepción, como es el de nebulosidad del derecho, acude a otro tipo de normas, que son las morales.

Dicho autor, divide en dos las reglas jurídicas, estableciendo que unas son de carácter estructural del Estado, al regular el funcionamiento y operación del sistema, adjudicando competencias a Jueces y operadores y regulando todo lo relativo a lo que hoy conocemos como proceso legislativo y, las otras son de carácter prescriptivo y dependen de lo que denomina la regla de reconocimiento, la cual configura la serie de criterios necesarios para comprender las subsiguientes, así tenemos que,

…en un sistema jurídico moderno hay una variedad de "fuentes" de derecho; la regla de reconocimiento es paralelamente más compleja: los criterios para identificar el derecho son múltiples y por lo común incluyen una constitución escrita, la sanción por una legislatura, y los precedentes judiciales…40

Esta aportación nos deja en claro el papel que cumplen las reglas jurídicas que establecen deberes, obligaciones y facultades y su diferencia con la de reconocimiento, que establece los criterios necesarios para validar a las normas primarias, lo que es afín con la concepción contemporánea de encontrar tal referente:

…la segunda razón que debe excitarnos a estudiar este interesante título, es que al hacerlo se adquiere mucha viveza para sostener las cuestiones, y una gran facilidad para decidir las causas, porque cuando se trata de puntos ó materias dudosas, se encuentra un grande auxilio en tener a la mano un axioma ó regla general de derecho que nos ilustre y nos sirva para resolver la duda…41

39 HART, H. L. A., El Concepto..., op. cit., p. 101 y ss. 40 Ibidem, p. 105. 41 Explicaciones del jurisconsulto..., op. cit., p. 12 y ss.


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Con todo ello, el Juez deberá realizar una labor constructiva de la verdad del caso concreto, a través de los instrumentos jurídicos con los que cuenta, como son las técnicas de interpretación y argumentación,42 con base en tres con sideraciones diferentes, que son las cuestiones de hecho, de derecho y las de moralidad y fidelidad política.43

En la primera, se comprenden las circunstancias, la narrativa propia de lo sucedido, (el cómo, el cuándo y el dónde); en la segunda, se atiende a la norma aplicable al caso concreto y, por último, las cuestiones entrelazadas de axiología o implicaciones éticas de su actuación.

De esa suerte, el hemistopolo44 o famoso sirviente de Temis, cumple con la máxima jurídica encomendada que es pronunciar la sentencia, que

…no es más que el resultado dialéctico de esa sucesión de reacciones individuales, cada una de las cuales es en sí, misteriosa o imprevisible, que no radica sólo en el misterio final de la conciencia del juez, sino también en el concurso intermedio de toda una serie de conciencias individuales, cada una de las cuales es un azar, frente al que la previsión científica se detiene impotente…45

Así, la construcción de la ciencia jurídica por la labor judicial, se lleva a través de dos mecanismos, uno descriptivo y otro prescriptivo,46 que para

42 Cfr. DWORKIN R., El Imperio de..., op. cit., pp. 16 y ss.43 La fidelidad política y las condiciones de moralidad, también denominadas como tesis o

conjeturas de justificación del Estado.44 Jueces: así se les denominaba en la antigua Grecia aquellos que no solamente veían por

el orden y el buen desempeño de la ley, sino que se dedicaban a dar el buen consejo y a observar, tanto las buenas costumbres como la ley y, lo justo, tal y como desempeñaba su papel; su diosa patrona Temis, la diosa de las preciosas mejillas, vigilante de la buena relación entre los hombres, de varón y mujer, de la base de la familia legítima y ordenada, puesto que la familia era el pilar del dimos.

45 CALAMANDREI, P., Elogio de los Jueces, FCE, México, 1994, p. 18. 46 Cfr. DWORKIN R., El Imperio..., op. cit., pp. 160180.




poner orden en el caos, se realiza con un proceso mediatizador de estas situaciones, el cual lo encontramos dentro del procedimiento de razonabilidad judicial, en que se ubican los tres elementos fundamentales que son el fáctico, el axiológico y el normativo, ya mencionados.

De esta forma, la serie de problemas existentes dentro del tema de la interpretación se traducen a partir de la practica judicial (legal practice),47 es decir, la actividad desarrollada por Jueces, abogados y funcionarios públicos cuando interpretan la norma, la jurisprudencia o las teorías y, nos indica que el proceso interpretativo del sujeto con el objeto, nunca va alejado del contexto, la legal practice se conforma como "…an execirse of interpretatitio",48 pero todo ello no queda sólo como una consideración simplemente mecánica de la labor del Juez o del funcionario en la aplicación de la norma, sino por el contrario, la actividad del Juez va mas allá; esto quiere decir que en el Juez, aunado a su sentido de interpretación jurídica, se añade un elemento más, que es la moral política; juntos dan vida a una nueva tesis o conjetura sobre esa realidad, esto, debido a que el proceso de interpretación, de adaptación de la norma al hecho, se cumple con una máxima jurídica en la que el Juez también es creador del Derecho y de la Norma.

El Juez, es el "intérprete positivo de la norma";49 los problemas de los Hard Cases, "… ya existían, aun antes de los procesos de diferenciación del derecho y la solución era dejarlos en mano de Dios",50 puesto que "… una buena interpretación no sólo debe adaptarse sino también justificar la práctica que interpreta…"51 y, en este sentido, la Interpretación como tal no podemos identificarla bajo la vieja formula de sólo retomar la voluntad del legislador

47 Ibidem, pp. 164166.48 Idem. 49 TAMAYO Y SALMORÁN, R., Razonamiento..., op. cit., pp. 133147. 50 LUHMAN, N., El Derecho de la Sociedad., 2a. edición, Herder, 2005, p. 377.51 DWORKIN, R., El Imperio..., op. cit., p. 204.


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o realizar el simple proceso de analogía, la interpretación jurídica como tal tiene un significado todavía más completo.

La interpretación contemporánea se caracteriza por su antipositividad,52 por su papel de la precomprensión y del contexto para la atribución de significados al texto, esto es, el rol del caso y del ordenamiento y principalmente la serie de consideraciones de que se encuentra situado el sujeto, lo que también se conceptualiza dentro del juego hermenéutico,53 es decir, el papel que juega el sujeto, la situación que guarda respecto de su contexto, el hecho de encontrarse situado en un determinado contexto para de esta forma interpretar.

3. la argumentación de las decisiones jurisdiccionales

"… las profecías de lo que los tribunales harán… eso es lo que yo entiendo por derecho…"

W. Holmes, The Path of dic Law, 1920

Interpretar y luego, argumentar, seguido de otra disquisición, para posteriormente, generar una nueva argumentación, es parte del círculo de la tarea de todo juzgador.

Partiendo de la concepción de Luhman, el ser humano es un ente conformado por emisores y receptores de comunicación, en que el lenguaje opera como un instrumento facilitador, dentro de una ideología autopoiética.54

52 Cfr. CÁRDENAS GRACIA, J., La Argumentación como Derecho, México, UNAM, 2005, p. 201.

53 Cfr. GADAMER, G. H., Verdad y Método II, op. cit., pp. 363373 54 El termino autopoiesis, consiste en la forma de representación a través del cual se establece

una nueva consideración sobre la conformación de un paradigma teórico: la denominada teoría de los sistemas, trabajado por las ciencias naturales, configura el de los sistemas autopoiéti cos, esto es, como una aplicación de éstas a los sistemas sociales. En esta nueva consideración, los sistemas no se restringen únicamente al plano de sus elementos y estructuras, sino que incluyen sus componentes es decir, que él mismo construye los elementos de los que consiste. La intención de Luhmann es buscar equivalentes funcionales a la integración normativa para dar solución al




Se distinguen dos tipos de argumentaciones: la demostrativa, que parte directamente de las inferencias probatorias y, la justificatoria realizada a través del discurso jurídico, mediante el cual el Juez expresa conceptos, ideas, elucubraciones teórico jurídicas ordenadas hacia la conclusión o resolución del caso. El discurso práctico general, enarbolado por los Jueces, deberá des cansar en condiciones de imparcialidad, libertad y simetría de los participantes, que se apoyan en cuatro pretensiones de validez del discurso moral para el consenso, que son la elaboración de enunciados inteligibles, la pretensión de comunicar contenidos proposicionales que sean verdaderos, la pretensión del hablante de manifestar sus intenciones verazmente y, por supuesto, la justificación racional.55

La justificación de las decisiones se distinguen a partir de dos aspectos fundamentales: 1) Desde el ámbito interno, el uso del silogismo en los casos fáciles y, 2) la justificación de las premisas a través del uso de la interpretación y de la argumentación.

En este sentido,

…. La motivación de las sentencias es, verdaderamente, una garantía grande de justicia cuando mediante ellas se consigue reproducir exactamente, como en un croquis topográfico, el itinerario lógico que el juez ha recorrido para

problema que afecta la autoorganización y la autoproducción de las sociedades en contextos de contingencia y riesgo. En ese aspecto es que se introduce el nuevo paradigma autopoiético constituido en torno a la distinción entre sistema y entorno, como condición de posibilidad para el sostenimiento del límite, el cual permite las operaciones autorreferenciales, "… La autopoiesis del derecho se reconoce a sí misma por lo inalienable del estilo normativo de las expectativas, que son la base del procesamiento de las comunicaciones jurídicas…" (LUHUMANN, N., El derecho... op.cit.), sin embargo, desde el punto de vista de la teoría de los sistemas, la aplicación del concepto de autopoiesis a los fenómenos sociales ha dado lugar a una importante disputa entre Maturana, Varela y Luhmann.

55 ALEXY, R., "Sistema Jurídico..., op. cit., pp.170175. Vid, también en ALEXY, R., Teoría de la..., op. cit., pp. 7075, 8285, 278 y 279.


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llegar a su conclusión; en tal caso, si la conclusión es equivocada, se puede fácilmente determinar, a través de la motivación, en qué etapa de su camino perdió el juez la orientación…56

El campo discursivo en que se forma el juzgador, establece un contexto institucional, debido a que, los discursos no son sólo conjuntos de signos, sino también de diferentes prácticas sometidas a reglas de formación históricamente determinadas; esto es que, la serie de prácticas discursivas materiales e institucionales permiten repetir, citar, transformar, reescribir enunciados en un determinado orden regulado por el "archivo", lugar virtual en el cual los discursos interpelan al sujeto o instancia productora, este famoso saber cultural da cuenta de la complejidad que conforma las prácticas discursivas que se objetivan en el orden de los discursos políticos o académicos.57

La tesis demostrativa se realiza a partir de diversos planos de lucha argumentativa, pues estarán presentes versiones y visiones en pugna, de la cual una debe prevalecer.

Ante esos supuestos, propios de la teoría del discurso, parte fundamental del argumento lo es la prueba objetiva, con la cual se muestre una determinada versión de los hechos.58

N. Luhman afirma: "…si no se encuentra el derecho hay que inventarlo…"59 En la teoría de los casos difíciles tenemos que escalar a otro nivel a las consideraciones morales, a efecto de encontrar lo que R. Dworkin60 señala como

56 CALAMANDREI, P., Elogio..., op. cit., p. 156. 57 Cfr. FOUCAULT, M., Arqueología del Conocimiento, FCE, 2004, pp. 2560.58 Cfr. ATIENZA, M., Las Razones del Derecho, UNAM, México, 2003, pp. 6579. 59 LUHMAN, N., El Derecho..., op. cit., p. 379.60 Cfr. DWORKIN, R., El Imperio..., op. cit., pp. 146145, También Vid. Los Dere chos...,

op. cit., pp. 127130136.




la tesis de la única respuesta correcta y el principio de que el Juez tiene siempre que resolver. En el plano de la decisión, ésta deberá no sólo corresponder al Estado de Derecho, en su sentido de racionalidad y los postulados de justicia, sino a la concepción propia del grado de certeza jurídica.61 Aquí, el Juez se enfrenta a una inconsistencia de carácter legal pues, por una parte, el ciudadano espera la solución a su conflicto por parte de un Juez y, por otra parte, se espera que dicha solución sea la correcta y que evite lo arbitrario.

4. la materia fiscal y el sistema jurisdiccional

….. el texto es un producto intermedio en el proceso de comprensión, a diferencia del lingüista, cuyo tema son los recursos semióticos …


El tema de los impuestos y de la defensa del contribuyente nunca ha estado ausente en nuestro país: Desde la ley 35, título XV, libro segundo de la Re-copilación de Indias, que es el antecedente más antiguo del contencioso administrativo en México, que data del siglo XVI, hasta las últimas reformas de la nueva ley federal del procedimiento contencioso administrativo de junio de 2009, se han establecido medios de control de la legalidad, cada vez más sofisticados.

La materia tributaria es ineludible, tanto que hizo exclamar a Benjamin Franklin que, en este mundo no hay nada cierto, excepto la muerte y los impuestos… y, por su parte, a Martín Lutero, quien sentenció que nada más cierto que la única actividad que está realmente libre de impuestos, es el pensamiento.

61 Cfr. ARNIO, A., Lo Racional como Razonable, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, citado por RIBEIRO TORAL, G., Teoría de la Argumentación Jurídica, Plaza y Valdez, México, 2003, pp. 1942002.


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En ese tenor, las principales revoluciones, que han conformado al Estado moderno, han tenido en su epicentro este tema: Baste citar los derroches de la monarquía en Francia o la rebelión de pagar el impuesto del papel sellado y del té en las colonias americanas o el grito libertario de Miguel Hidalgo de que muriera el mal gobierno.

Resulta de obvia demostración la necesidad del impuesto, siendo más bien la cuestión a considerar, su justificación o legitimación: La obligación tributaria, bajo diferentes formas y denominaciones, siempre ha existido en la vida de las sociedades humanas, siendo su cumplimiento, indispensable para el sostenimiento económico y político de cualquier nación y, decía Adam Smith,62 puede, legítimamente ejercerse en los objetos a que le es aplicable, hasta el último extremo que el gobierno quiera llevarla.

Por supuesto que nuestro país, no fue la excepción de este fenómeno, desde los pueblos de Anáhuac, encabezada por la hegemonía mexica, que estableció la obligación tributaria para todos los pueblos vencidos por los reinos de México, Texcoco y Tacubaya; hasta tiempo más tarde, en la Nueva España, con la vasta gama de impuestos, siendo el más extendido y conocido el del quinto real, sobre los metales preciosos adquiridos por los conquistadores, sin soslayar el de lanzas, para obtener títulos de nobleza o el de media anata, establecido para la adquisición de cualquier cargo público, sin exceptuar los de virrey, oidor o gobernador y, finalmente, su recorrido evolutivo en el México independiente, hasta llegar a nuestros días.

No obstante lo imprescindible del impuesto, el tema a considerar, primeramente por los insurgentes y, posteriormente, por los revolucionarios, fue y sigue siendo, que cumpla con los principios elementales de justicia tributaria

62 Referido por CARRASCO IRIARTE, Hugo, Derecho Fiscal Constitucional, 4a. edición, Themis, México, 2000, pp. 168 y 169.




de proporcionalidad y equidad y que se destine precisamente al gasto público.

En ese tenor, el Bando de Hidalgo de diciembre de 1810, denunció que la arbitrariedad tributaria es uno de los más oprobiosos signos de regímenes políticos injustos y autoritarios. Esta idea es retomada ya por la Constitución de Apatzingán de 22 de octubre de 1814, que dispuso que las contribuciones no fueran extor siones de la sociedad, sino donaciones de los ciudadanos para su seguridad y defensa y contribuir así con los gastos públicos.

Este pensamiento fundamental, igualmente lo recogen los Veintitrés Puntos sugeridos por José María Morelos y Pavón para la Constitución de 1814, en que propone que se quite la infinidad de tributos, pechos (sic) e imposiciones que más agobian y, se señale a cada individuo, un 5% en sus ganancias u otra carga igual ligera, que no oprima tanto.

Por otra parte, se distingue la labor de Ponciano Arriaga, constitucionalista del "57, que establece los elementos esenciales de la justicia tributaria, de equidad y proporcionalidad, seguramente inspirado en las ideas de Adam Smith, expresadas en su obra Investigación de la naturaleza y causa de la riqueza de las naciones, en que afirmaba que los vasallos de cualquier Estado deben contribuir al sostenimiento del gobierno, pudiendo crecer los tributos proporcionalmente a la libertad de que se goza, pensamiento que a su vez influyó de manera decisiva en la declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, en que se fraguó la fórmula de que:

"…para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de la administración, es indispensable una contribución común, igualmente repartida entre todos los ciudadanos, en razón de sus facultades…."

Así, como de manera expresa, en la constitución gaditana de 1812, que estableció que las contribuciones serán proporcionales a los gastos que se decreten para el servicio público, sin excepción ni privilegio alguno.


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Posteriormente, será Venustiano Carranza, en el Congreso de Querétaro, quien reprodujo la conocida fórmula de justicia tributaria, al establecer la obligación de contribuir a los gastos públicos, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes, misma que ha prevalecido hasta nuestros días.

D. Emilio Margaín Manatou distingue ambos conceptos, señalando que la proporcionalidad se traduce en comprender por igual, de la misma manera, a todos aquellos individuos que se encuentran colocados en la misma circunstancia jurídica económica y, equidad, en que el impacto del tributo sea el mismo para todos los comprendidos en la misma situación, es decir, dependiendo de su capacidad contributiva.

Al respecto cabe reflexionar en que los principios generales de derecho que consagra nuestra Constitución de IGUALDAD, CERTEZA Y LIBERTAD, parten de datos objetivos: El de igualdad, participa de la misma naturaleza de todo ser humano; el de certeza, de la definición de la ley y el de liber tad, de la posibilidad biológica de hacer del hombre, en tanto, el de la equi dad, sólo se manifiesta al través de la justicia legal, por tanto, es principio absoluto, idea, inspiración y fin y, por tanto, la máxima virtud reconocida por la ley suprema.

En un estado democrático, es el Poder Legislativo quien impone la contribución al pueblo, para que sirva como garantía contra los impuestos injustos y onerosos. Si éste no cumple con esta elevada encomienda y, ante el abuso, el pueblo tiene el derecho para elegir otros representantes que cuiden más de sus intereses, siendo ésta la respuesta de índole político, pero que no resuelve la afectación inmediata del caso concreto.

Así, el problema a dilucidar será el de aquellas situaciones en las que se decreta un pago con consecuencias ruinosas para la economía de la empresa industrial o comercial, que llegue al extremo de arrebatarle los medios




necesarios de subsistencia, hasta el extremo de convertirla en una expoliación o despojo de su propiedad. Ante este caso extremo, afirmaba el Juez Marshall,63 en que el legislador traspasó el límite de sus facultades constitucionales, será lícito a los tribunales conocer de tales abusos, sin que esta doctrina necesite demostración, pues quedará a la prudente consideración judicial cada proceso determinado.

Al ser el derecho fiscal una frondosa rama del Derecho Público, a la que se reconoce plena autonomía por estar fincado en principios e instituciones propias (tales como el nacimiento, determinación, exigibilidad y extin ción de la obligación tributaria, las infracciones, las sanciones y los delitos, los medios específicos de defensa –recursos administrativos, juicio contencioso administrativo y juicio de amparo–) igualmente le son aplicables los métodos de interpretación y argumentación jurídica, rigiendo igualmente los tres principios rectores del Estado de Derecho: Legalidad, Seguridad y Debido Proceso; sin soslayar el propiamente constitucional, pues: "… el papel de la Constitución es, precisamente, el de fijar las formas de poder y determinar su control …"64

La materia fiscal tiene sus peculiares formas de control de la constitucionalidad,65 en estrecha relación con los supuestos de causación66 o de tipicidad, habiendo quedado comprobado que, aun cuando el derecho tributario es de estricto derecho, en repetidas ocasiones, la Corte se aparta de la tradición positivista

63 Referido por BURGOA ORIHUELA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, 7a. edición, Porrúa, México, 1989, p. 126.

64 KELSEN, H., Formas de Estado y Visión del Mundo, UNAM, México, 1989, p. 227. 65 Don Héctor FixZamudio, realiza un estudio muy interesante sobre las formas de

Control de la Constitucionalidad en FIXZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, S., Derecho Constitucional Mexicano y Comparado., 5a. edición, Porrúa, México, 2007, pp. 187211. De igual forma existe una obra excelente sobre las formas de Control de la Constitucionalidad, (FUNDAP , Controles Constitucionales, FUNDAP, México, 2005), en que se exponen las diferentes formas de control que van desde el social, político, económico y el de carácter jurídico.

66 Código Fiscal de la Federación, México, 2010.


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y resuelve con base en argumentos sociológicos de conveniencia social, que atienden a dichos fines, tal como cuando afirma que

… el derecho administrativo sancionador posee como objetivo garantizar a la colectividad en general, el desarrollo correcto y normal de las funciones reguladas por las leyes administrativas, utilizando el poder de policía para lograr los objetivos en ellas trazados.67

Es así como la labor creativa del Juzgador será siempre una cuestión justificatoria racional y, de ahí que en variadas ocasiones, tenga que echar mano de las diferentes corrientes de pensamiento, ya sea positivista, jusnaturalista o inclusive del racionalismo jurídico; lo importante se encuentra en la actitud del juzgador al momento de encontrar una materia intrincada: "…Agamenón se acerco a Nestór a pedir su consejo. Agamenón, ante un predicamento, quiere la opinión de un hombre prudente que sabe elegir, que sabe qué hacer…"68 En variadas ocasiones la voluntad del juzgador no es suficiente para justificar la decisión judicial, sino que debe observar la serie de principios y valores que se encuentran fuera de la norma para mediatizar la decisión judicial; su materia prima será la ley, ya que ésta siempre conformará el instrumento de medida de todas las cosas, como fue en su momento para los griegos (normae) para los Romanos (regulae juris), "configurada como aquella institución que guarda la serie de principios necesarios para configurar una cuestión de racionabilidad",69 por lo que la denominación vino a significar una infinidad de conceptos: patrón, medida, principio o canon, aspecto generalizado que señalaba una forma de comportamiento determinado a

67 Cfr. dereCho AdministrAtivo sAnCionAdor. pArA lA ConstruCCión de sus propios prinCipios ConstituCionAles es válido ACudir de mAnerA prudente A lAs téCniCAs gArAntistAs del dereCho penAl, en tAnto Ambos son mAniFestACiones de lA potestAd punitivA del estAdo, Novena Época, Instancia: Pleno, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Administrativa XXIV, Semanario Judicial de la Federación, Agosto de 2006.

68 TAMAYO Y SALMORÁN, R., Razonamiento..., op. cit., p. 92. 69 Ibidem, pp. 112114.




efec to de seguir una determinada conducta; la regla de derecho, establecía la serie de principios para una sociedad, generada por la serie de principios y patrones de conducta, sociales, morales o religiosos.

Es fácil comprender que esta necesidad de medida, llevó a la concepción de una que lo fuera de manera fundamental, que estuviera sobre las demás, que autorizara a las autoridades y de la cual emanaran todas las leyes. Dicha estructura jerárquica

… desemboca en una norma fundamental, en la que se basa la unidad del orden jurídico en su automovimiento. Esa norma constituye la constitución en sentido lógicojurídico, cuando instituye un órgano creador del Derecho…70

De la misma forma Hart establece, citando a Austín, que "…El derecho constitucional no es otra cosa que moral positiva…",71 recogiendo la Constitu ción el cúmulo de los principios, la idiosincrasia de un pueblo y sus costumbres.72

A la actividad primordial del Juez, como custodio de los derechos fundamentales que consagra el texto constitucional y conocedor de la ciencia del Derecho en su totalidad,73 le aplican las máximas de in claris non factum y de ubi societas, ibi jus, ante la obligación de resolver siempre de manera fundada, teniendo presente la equidad como valor absoluto y empleando los diferentes métodos de interpretación para llegar a la verdad del caso en estudio, así

70 KELSEN H., Teoría del Derecho y del Estado, 2a. edición, Ediciones Coyoacán, México, 2005, pp. 325 y ss.

71 AUSTIN, The Province of Jurisprudence Detersnined (1832). Conferencia VI , cd. 1954, p. 259, citado por HART, El Concepto..., op. cit., p. 2.

72 Cfr. GONZÁLEZ VICEN, Felipe, El Positivismo en la Filosofía del Derecho Contem-poráneo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 2000, pp. 19 y 20 citado por AZUARA PÉREZ, Leandro, Conceptos Jurídicos Fundamentales, UNAM, México, 2001, p. 364366.

73 Idem.


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como los principios, directrices, disposiciones y reglas técnicas especificas

de la materia fiscal.

5. incidencia de los valores en la jurisprudencia fiscal mexicana

"…Las responsabilidades como deberes que corresponden a un cargo, sugieren la idea de deber en abstracto

y presuponen cierta discrecionalidad…"Rolando Tamayo y Salmorán; 1986

Los valores éticos de justicia, responsabilidad, transparencia, respeto, compro

miso, solidaridad, lealtad, espíritu de servicio, honestidad, eficiencia, profe

sionalismo y excelencia son algunos de los que el hombre requiere para

sobrevivir en una sociedad con calidad humana.

Su práctica consuetudinaria permite transformarlos en virtuosidad que busca

alcanzar la perfección74 en una vida más plena de humanismo y constituyen

una serie de pautas o cánones de carácter universal, los cuales exigen un

esfuerzo máximo y diligente en el cumplimiento de las obligaciones. Aun

cuando no se logre en el instante presente, es imperativo perseguir esta per

fección, con la pretensión de darle alcance; es preciso lanzarse en persecución

de lo que está delante, corriendo decidido "… hacia la meta, hacia la voca

ción…",75 pues "…el deber es la necesidad de una acción por respeto a la

ley…"76 Cuando nos referimos a los valores éticos, presentes en la construc

ción jurídica, la piedra de toque la encontramos en Roma, pues "…El De recho

Romano no tiene autoridad por sí sino en cuanto expresa verdades del dere

74 Areté es la expresión griega del deseo innato del hombre de alcanzar esa integridad.75ANÓNIMO, La Biblia, 7a. edición, Paulinas, Bogota, 1988, pp. 1414 y ss. 76 KANT, I., Fundamentación... op. cit., p. 45.




cho y su valor radica en el gran número de principios que tiene su concordancia con el derecho natural…"77 y, más específicamente, en la codificación efectuada por Justiniano en el Digesto, en que se acepta que, a falta de ley expresa, puede resolverse una controversia de acuerdo con la natural justicia.

Es en la revisión de los textos clásicos de los que podemos deducir el concepto de estos principios generales del derecho, como un conjunto de criterios inmediatamente comprensibles, derivados de la propia naturaleza racional del hombre, derivados del anhelo más elevado o absoluto de justicia.

Llama poderosamente la atención el referirnos a la equidad, que es el principio que obliga a la individualización de la ley en el caso concreto; corrector de la generalidad del derecho positivo, pues si reflexionamos en los principios de igualdad, certeza y libertad, todos ellos parten de datos objetivos, como ya quedó expuesto en el presente trabajo, mientras que el de la equidad, sólo es a través de su única forma posible, que es la justicia legal; por tanto, es principio absoluto, relacionado con la justicia, como idea, fin o inspiración.

Como podemos advertir, en el derecho clásico la referencia a valores éticos es indiscutible, siendo suficiente con citar ese binomio inseparable que es el jurista: hombre bueno y perito en derecho. En el derecho medieval, se establece en forma expresa en las glosas de Godofredo, que la ley natural suple a la ley escrita; la constitución de Cataluña, igualmente impera que, a falta de leyes escritas, se procede según la razón natural,78 a lo que la mente más preclara del medievo, el aquinate, denominó como principios universales del derecho.

77 AZUA REYES, Sergio T., Los principios Generales del Derecho, 2a. edición, Porrúa, 1998, p. 8.

78 Cfr. Idem.


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Aun cuando una de las características del derecho moderno es la codificación, como señala una de las corrientes iuspositivistas, para establecer un ordenamiento unitario y que ofrece un espejismo de completitud y sistematización que responde a cualquier planteamiento concreto, tenemos que aun en el Código Napoleón, se hizo referencia a los principios generales de derecho, no obstante su falaz pretensión de haber creado una legislación tan perfecta, que no lo requería, pues de manera expresa, hizo alusión al "fín perseguido por el legislador, así como a las necesidades sociales del momento y a la equidad".

Ante el silencio de la ley, el código austriaco, acude a los principios jurídicos naturales, de acuerdo a las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente pesadas, lo que se traduce en el reconocimiento de un derecho planteado a priori de la razón, que es válido, universal e inmutable, tanto para el Juez como para el legislador.

Suiza señala en su legislación como resolver con base en los principios de equidad y del derecho natural, mientras que Italia alude a principios generales del Derecho. Igualmente los principios pueden encontrarse en la legislación de España, Portugal, México y del Vaticano.

En Egipto, ante la existencia de lagunas o inconsistencias legales, se resuelven los litigios aplicando los principios del derecho musulmán, el derecho natural y las reglas de la equidad; aun en China se establece que, en defecto de costumbre aplicable, lo serán los principios generales del derecho.

Estos principios básicos, son postulados por el jusnaturalismo que, sustancialmente es dualista y crítico al reconocer un orden jurídico superior, eter no, inmutable, universal, esencialmente válido por ser justo; esta corriente iusfilosófica apela a la razonabilidad práctica, cuya máxima es la de practicar el bien y evitar el mal y la preeminencia de la dignidad humana que se




encuentra por encima de cualquier convención, cuya aspiración es la de arribar a estadios superiores, al concluir que las normas serán obligatorias en tanto que sean justas.

Como se puede descubrir fácilmente, su característica primordial es la de actuar en una dimensión valorativa, por lo que resultará crítico respecto de cualquier regla legal, así sea la constitucional, reconociendo en todo momento, la posibilidad de encontrar una solución moralmente correcta. Juristas contemporáneos –Ronald Dworkin, Alexy y McComick–, entre otros, reconocen la posibilidad de la injusticia de la disposición positiva.

Por su parte, no es posible efectuar un enunciado conceptual único del positivismo jurídico, sino que se distinguen tres aspectos,79 que son, a saber: 1) como un modo de acercarse al estudio del derecho, que se sintetiza en el enunciado "partir del derecho, tal como es y, no del derecho que debe ser, sirve mejor al fin principal de la ciencia jurídica, que es proporcionar esquemas de decisión a la jurisprudencia y elaborar un sistema del derecho vigente",80 2) como teoría, que se resume en lo siguiente: "es tácticamente verdadero que el derecho vigente es un conjunto de reglas de conducta que, directa o indirectamente son formuladas y aplicadas por el Estado"81 y, 3) como ideología, se postula de la siguiente manera: "el derecho, por la manera como es puesto y hecho valer o por el fin al que sirve, cualquiera que sea su contenido, tiene por si un valor positivo y hay que prestar obediencia incon dicionada a sus prescripciones".82

Dentro de las notas más relevantes del positivismo ideológico, es la referida postura reduccionista, siendo su máxima expresión afirmar que el acto legis

79 Cfr. BOBBIO, Norberto, El Problema del Positivismo Jurídico, Fontamara, México, 2006, pp. 39 y 63.

80 Ibidem, p. 49.81 Ibidem, p 50.82 Ibidem, p. 51.


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lativo es el derecho. Postula la supremacía de la ley, por tanto, es monista al no tolerar ni aceptar ningún otro referente, lo que conlleva a la estatalidad.

Los principales valores a alcanzar, dentro de dicha corriente, son los de orden, seguridad jurídica o certeza y sistematización, con lo que ofrece un espejismo de completitud, de coherencia plena, de técnica jurídica aséptica, es decir, autosuficiente y exigente de una obediencia ciega de los mandatos legales.

El valor de seguridad lo hace consistir en la validez efectiva de la norma que haya sido creada conforme al procedimiento legalmente establecido, sin importar su contenido; igualmente sostiene la uniformidad de las estructuras y, una clara tendencia a la matematización y al mecanicismo codicista.

Un matiz contemporáneo de iuspositivismo, lo ofrece Luigi Ferrajoli –al que todos consideran constitucionalista–, quien sostiene la invalidez de la ley, desde el propio derecho, a través de los principios constitucionales, pues el paradigma constitucional lo equipara al iusnaturalismo, siendo el primero el referente máximo de dimensión valorativa del derecho, lo cual no es aceptado por la postura primeramente expuesta, en razón de que ésta sostiene que, aun la norma constitucional, podrá validar principios o disposiciones injustos.

En la práctica judicial, encontramos presente el binomio necesario de la regla jurídica y su referente axiológico, ya sea en la virtud máxima que es el principio de justicia, o de algún otro que implique algún criterio ético, ya que:

… por la forma como la Suprema Corte de Justicia de la Nación interpreta las normas jurídicas y aplica el derecho, existe una estrecha relación en tre las normas jurídicas y las normas morales, por lo que la propia Corte ha legitimado la existencia de una valoración ética respecto de ciertas conductas o hechos, a las cuales les asigna una consecuencia, incluso de tipo jurídico…83

83 CASANUEVA REGUART, Sergio E., Ética Judicial, Bases para la Construcción de una Ética Judicial, Porrúa, México, 2006, p. 6.




Dicha afirmación pudo comprobarse en el trabajo de investigación denominado valores éticos en la jurisprudencia fiscal mexicana,84 que versó sobre la jurisprudencia fiscal de la novena época del Pleno y de la 2a. Sala, en el periodo 19952007, en que se analizaron 3,036 ejecutorias y 152 jurisprudencias, contenidas en 60 sentencias, identificando la postura teórica sostenida en ellas, de las cuales, el 75% fue clasificada con una pos tura ecléctica, lo que permitió arribar a la conclusión de la simbiosis entre el positivismo radical y el iusnaturalismo.

Al estudiar dichos criterios sostenidos por el máximo tribunal del país, es clara la existencia de la interrelación entre el derecho positivo y la deontología, asumiendo que, al resolver los casos concretos, la Corte atiende a reflexiones de índole axiológica.

Con ello descartamos la idea mecanicista o de equiparar al jurisprudente con una máquina de monedas o de "Legislador Motorizado",85 es decir, de toda la corriente de tecnificaciones que ha sufrido el derecho, a partir de la construcción de la norma y del caudal de leyes y reglamentos que hoy por hoy rigen la conducta del ser humano en sociedad y el actuar de la autoridad

La Corte ha dejado claro el papel del intérprete del derecho, al establecer que, la opacidad, errores de redacción y sintaxis del lenguaje legislativo no es óbice para dejar de resolver las cuestiones planteadas y, por ende, dichas normas son formalmente válidas, estableciendo enfáticamente

…que las leyes no son diccionarios y la exigencia del citado requisito tornaría imposible la función legislativa, en vista de que la redacción de las leyes se traduciría en una labor interminable y nada práctica…

84 Vid., CASTELLANOS MALO, Eugenio, Valores Éticos en la Jurisprudencia Fiscal Mexicana, SCJN, México, 2007, p. 39.

85 Cfr. ZAGREBELSKY G., El Derecho Dúctil, Trotta, Madrid, 1995, p. 39.


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y, ante tales vicios, existen

… métodos de interpretación jurídica que, con motivo de las imprecisiones y oscuridad que puedan afectar a las disposiciones legales, establezcan su sentido y alcance, pero no condiciona su validez al hecho de que sean claras en su redacción y en los términos que emplean…86

En ese tenor, "…Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto…",87 cuestión que los doctrinarios mexicanos han definido como "Aspec tos destructivos del orden jurídico".88 Esto deja de manifiesto el papel preeminente del Juez, que no sólo es aplicador, sino integrador de la norma, como legislador negativo, teniendo como referente los principios constitucio nales: "…los jueces deben ser de la ‘constitucionalidad’ y no de la ‘oportunidad’, una función propiamente política…"89

De esa guisa, los Jueces son indiscutibles creadores de derecho a través de la interpretación jurídica y, en especial, de los citados principios,90 cuyos significados sólo pueden determinarse en cada caso y en cada momento por medio de las "concretizaciones" resultantes de esa figura llamada interpretación.

86 LEYES. SU INCONSTITUCIONALIDAD NO DEPENDE DE LOS VICIOS EN LA REDACCIÓN Y PRECISIÓN DE TÉRMINOS EN QUE EL LEGISLADOR ORDINARIO PUEDA INCURRIR, Novena Época, Instancia: Pleno, Materia(s): Constitucional, Semanario Judicial de la Federación, agosto del 2000, Registro No. 191425, p. 145.

87 Idem. 88 Vid. FIXZAMUDIO, Héctor y VALENCIA CARMONA, S., Derecho Constitucional...

op. cit., p. 37. 89 BLANCO VALDÉS, Roberto, L., El valor de la Constitución. Separación de poderes,

supremacía de la ley y control de constitucionalidad en los orígenes del Estado liberal, Alianza Editorial, Madrid, 1994, p. 134.

90 Cfr. GARCíA PELAYO, Manuel, "El status del Tribunal Constitucional", Revista Española de Derecho Constitucional, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Cuatrimestral, Madrid, 1981, pp. 33 y ss.




Esta simbiosis entre norma, realidad social y axiología se constata en el

análisis de las 60 sentencias dictadas91 por el máximo tribunal del país y que

generaron 152 jurisprudencias en la materia fiscal, en que se externaron las

razones extrafiscales, de conveniencia social o de política fiscal, que utilizó

el juzgador para resolver el problema planteado y aplicar el Derecho, esta

bleciendo la principal pauta de conformación del criterio jurisdiccional, toda

vez que, "…nunca dejará de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles,

descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroacti

vamente derechos nuevos…"92

6. los métodos de interpretación

…La interpretación es lo que ofrece la mediación, nunca perfecta, entre hombre y mundo …


Actuar jurídicamente es siempre interpretar. El principio de racionalidad se

deberá ver reflejado en el discurso justificatorio judicial, que valida y legi

tima su actuación en esa tarea individualizadora que caracteriza al prin

cipio absoluto de la equidad y que sólo está presente en la actividad

jurisdiccional.

En este nuevo paradigma, además del método exegético, sistemático y literal

o gramatical, propios del estado de derecho legal o positivista, se encuentran

muchos otros, a efecto de tomar, construyendo en razón y en la medida del

expediente en estudio, una decisión en la que se rehabilite la razón práctica.

91 Cfr. CASTELLANOS MALO, Eugenio, Valores éticos..., op. cit., pp. 310. 92 DWORKIN, R., Los Derechos..., op. cit., p. 146 .


criterio y conducta


En este sentido se encuentran, entre otros, el histórico, el teleológico, el sociológico y el genético. Como ejemplos de formas de argumentar, podemos considerar la de ad fortiori o de máxima autoridad, la de reducción al absurdo, la analógica, la comparatista y, dentro de ese ejercicio justificatorio de las decisiones judiciales, la ponderación de principios y de dimensionamiento de valores.

Como señalé en el capítulo introductorio del presente trabajo, el tercer lenguaje empleado por los juristas, es el enunciado en los precedentes, o de carácter jurisprudencial, el cual es "….una herramienta hermenéutica, una disciplina para interpretar textos jurídicos…",93 que conforma la estructura y mecanismo fundamental de interpretación genuina de la ley suprema, por lo que igualmente es una aportación invaluable a la ciencia jurídica.

En cuanto a métodos de interpretación no podemos soslayar las tres tradiciones más influyentes y plenamente identificadas del Estado Moderno: "… En el mundo contemporáneo hay tres tradiciones legales muy influyentes: el derecho civil, el derecho común y el derecho socialista…"94 La escuela alemana, encabezada por Savigny, siempre propuso mirar hacia el pasado y sostuvo "…que el derecho, al igual que el idioma era parte del genio y la cultura de la gente…",95 siendo importante conocer el antecedente, para no incidir en la condena que reza: "…Aquellos que no recuerdan el pasado están condenados a repetirlo…"96 Así resulta imprescindible identificar la causa genética del sistema al que pertenecemos para comprenderlo desde su origen y

93 Idem. 94 MERRYMAN, H., La tradición... op. cit., p. 15.95 SAVIGNY, Carlos Federico, De la Vocación para nuestro siglo para la legislación y el

Derecho, citado por SIRVENT, Consuelo, Sistemas Jurídicos Contemporáneos, 10a. edición, Porrúa, México, 2007, p.52.

96 RUIZ DE SANTAYANA Y BORRÁS, Jorge Agustín Nicolás, La Vida de la Razón, Vo-lumen 1: La razón en el Sentido Común, Técnos, 2005. Aunado a ello tambien puede encontrarse esta misma frase escrita en la entrada del bloque número 4 del campo de Auschwitz I, en polaco y en inglés: "…Kto nie pamięta historii, skazany jest na jej ponowne przeżycie…", "…The one who does not remember history is bound to live through it again…"




contexto, herencia cultural que es innegable y que debemos tener presente, pues no es posible aplicar un derecho "puro" o " ahistórico", "… Las disposiciones jurídicas son partes de sistemas jurídicos, una disposición jurídica es tal, sólo si es parte del Derecho de Estados Unidos, del derecho francés o de cualquier otro sistema jurídico…",97 o más enfáticamente, "… un texto sin contexto es un pretexto…"98

Nuestro derecho es producto de la tradición romanogermánica, del cual proviene el sistema en comentario, así como el francés, y sólo así, conociendo su influencia se pueden establecer "…rela ciones significativas, puesto que las palabras o frases estarán relacionadas con aquellas que son su entorno y determinaran su significado…"99

Esta construcción del derecho se encuentra plenamente reconocida por la Corte, al establecer que,

… ante la insuficiencia de elementos que derivan de su análisis literal, sistemático, causal y teleológico, es factible acudir tanto a su interpretación histórica tradicional como histórica progresiva. En la primera de ellas, con el fin de averiguar los propósitos que tuvo el Constituyente para establecer una determinada norma constitucional, resulta necesario analizar los antecedentes legislativos que reflejan con mayor claridad en qué términos se reguló anteriormente una situación análoga y cuál fue el objeto de tales disposiciones, dado que por lo regular existe una conexión entre la ley vigente y la anterior; máxime, si a través de los diversos métodos de interpretación del precepto constitucional en estudio se advierte que fue intención de su creador plasmar en él un principio regulado en una disposición antes vigente, pues en tales circunstancias, la verdadera intención del Constituyente se puede ubicar en el mantenimiento del criterio que se sostenía en el ayer, ya que todo aquello que la nueva regulación no varía o suprime de lo que

97 RAZ, Joseph, La Autoridad del Derecho, Tradc. Rolando Tamayo y Salmorán, UNAM, México, 1982, p. 105.

98 ISLAS R., Una introducción a la hermenéutica fiscal, Porrúa, México, 2007, p. 269. 99 Idem.


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entonces era dado, conlleva la voluntad de mantener su vigencia. Ahora bien, de resultar insuficientes los elementos que derivan de esta interpretación, será posible acudir a la diversa histórica progresiva, para lo cual deben tomarse en cuenta tanto las condiciones y necesidades existentes al momento de la sanción del precepto constitucional, como las que se advierten al llevar a cabo su interpretación y aplicación, ya que toda Norma Fundamental constituye un instrumento permanente de gobierno, cuyos preceptos aseguran la estabilidad y certeza necesarias para la existencia del Estado y del orden jurídico…100

Con dicho precedente queda manifiesto que el juzgador puede hacer uso de los diferentes métodos de interpretación, siempre y cuando estén de acuerdo a la Constitución y, sobre todo, en beneficio siempre del gobernado. Con ello se incorpora una serie de valores éticos, que la normatividad ha hecho suyos dentro de un contexto realista, que comprueban el esquema tridimensional de la norma.101

Los métodos y técnicas de interpretación son instrumentos que clarifican los alcances de la ley, que el párrafo cuarto de la norma 14 de nuestra ley suprema, establece que deberá hacerse conforme a la letra o de acuerdo a la interpretación jurídica de la ley, y a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho, lo que se encuentra relacionado con el artículo 94 del citado ordenamiento supremo que obliga a la aplicación de

… la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos fede

100 interpretACión históriCA trAdiCionAl e históriCA progresivA de lA ConstituCión, Novena Época, Instancia: Pleno, Tesis: P./J. 61/2000, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Semanario Judicial de la Federación, Tomo XI, Junio de 2000, p. 13. Subrayado y negritas nuestras.

101 Cfr. GARCIA MAYNEZ, E., Introducción al estudio del derecho, Porrúa, México, 1996, pp. 40 y ss.




rales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación…102

Ahora, al ser la certeza, la uniformidad y la seguridad, valores imbíbitos que intenta lograr la jurisprudencia, igualmente nuestro texto constitucional establece el mecanismo para erradicar el antivalor que representa la llamada coloquialmente "lotería jurídica" de la contradicción de criterios, "…para que el pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación decida en definitiva cuál tesis debe prevalecer…"

7. epílogo

"…Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas es… el derecho mismo…"

Llewellyn, 1951

La Interpretación legitima de las reglas jurídicas o jurisprudencia, comprende la labor suprema de los Jueces, es el summun del quehacer jurisdiccional, la alineación final de la interpretación y aplicación de la norma jurídica al caso concreto y que refleja toda la sabiduría de los hombres de ciencia jurídica y en la que se advierte cabalmente el significado de su labor interpretativa.

La jurisprudencia así entendida, "…es una herramienta hermenéutica, una dis ciplina para interpretar textos jurídicos…",103 y también se conoce como "…la regla de pensar el derecho…",104 "regula juris",105 que durante el racio nalismo francés estableció la escuela de la exégesis, que partiendo de carácter monista sostuvo que la labor de interpretación de las normas competía únicamente al Juez, el cual debería circunscribirse únicamente al texto legal,

102 "Artículo 94", Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. (Texto anterior a la reforma de 6 de junio de 2011).

103 TAMAYO Y SALMORÁN, R, Razonamiento..., op. cit., p.124. 104 Ibidem, p.122.105 Idem.


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… se consagra el principio de la limitación de los poderes de los jueces, mediante la formulación de las tesis de la plenitud de ordenamiento jurídico, que significa que no es admisible ninguna interpretación ajena al texto de la ley, debiendo, en su caso de laguna, recurrir a la intención del legislador como única posibilidad hermenéutica…106

postura que, como se ha expuesto en el presente trabajo, se ha superado ampliamente con el nuevo paradigma del estado de derecho constitucional o judicialista.

En la investigación realizada, quedó manifiesta la influencia indiscuti blemente jusnaturalista en la mayoría de los fallos analizados, en que los argumen tos justificatorios invocaron principios de libertad, igualdad, seguridad, bien común, equidad, que son los

…verdaderos fundamentos naturales del orden jurídico… pilares, basamentos, estructuras fundamentales de toda construcción jurídica posible e histórica, descubiertos por la razón y fundados en la naturaleza espiritual, libre y sociable del ser humano…107

pues aun cuando el derecho positivo establece en su legislación principios, son en todo caso, exigencias morales, revestidas de derecho positivo, contrarias al dogmatismo legalista.

Podemos afirmar lo anterior, no obstante que el derecho constitucional vigente recoge algunos de estos principios, como por ejemplo, los de equidad, proporcionalidad y bien público, en razón que éstos resultan ser los mismos que los formulados por las corrientes iusnaturalistas, con lo cual se confirma su existencia: "…los iusnaturalistas observan los fundamentos del derecho

106 FUENTES LÓPEZ, C., El Racionalismo jurídico, UNAM, México, 2003, p. 248. 107 AZUA REYES, Sergio T., Los principios..., op. cit., pp. 6974.




positivo; los iuspositivistas, el orden jurídico mismo…"108 lo que demuestra el binomio necesario o simbiosis existente entre uno y otro.

En la obra Valores éticos en la jurisprudencia fiscal mexicana se pudo constatar que la Corte utiliza referentes iusnaturalistas e incluso, de realismo jurídico, pues además de los ya expresados, encontramos los principios siguientes: bien público temporal, igualdad ante la ley, así como razones sociales, económicas, teleológicas y socioeconómicas, de teleología extrafiscal, de privilegio de la prestación del servicio público, de política fiscal, de " Rebus sic stantibus" –esto es, si las circunstancias que originaron el acto varían–, de flexibilidad, de justicia, de participación de recur sos al fisco sólo sobre la riqueza generada, de protección de los grupos más vulnerables, de beneficio social y finalidad del impuesto, de bien común, de satisfactores al alcance de todos, de mística del servicio público para satisfacer todas las necesidades, de accesibilidad, de fines ecológicos, de interpretación extensiva por los avances de la ciencia y la tecnología, de los intereses de amplio sector de la población, de finalidad social, así como los de exigencias que implican sucesos extraordinarios por fenómenos naturales, económicos o sociales, de aliento del desarrollo económico de las empresas, de proyección en el mercado por medio de tasas reducidas, de registro sencillos, del régimen libertario administrativo, entre otros.

Igualmente se constató la existencia de referentes iuspositivistas, cuando en las sentencias se alude a los elementos contributivos, a la comprobación de los elementos legales o formales, a la aplicación estricta de la ley o a la autoridad de la ley, a los silogismos jurídicos, a la competencia legal o a las contraprestaciones que brinda el Estado, entre otros.

Estos principios generales también se pueden concebir

108 Idem.


criterio y conducta


…no como normas, sino como orientaciones e ideas de política legislativa, con valor de criterios directivos para la interpretación así como de criterios programáticos para el progreso de la legislación…"109

con lo cual el Juez realiza su ineludible e indelegable labor de interpretar, dirigir e integrar para decidir el problema planteado.

El trabajo de investigación aludido, partió de la hipótesis central de suponer un silogismo lógico como exclusivo de las sentencias fiscales que versó sobre la jurisprudencia del Pleno y de la Segunda Sala, correspondientes a la novena época, del periodo comprendido de 1995 a 2007, resultó útil para comprobar la simbiosis entre el positivismo formalista y el iusnaturalismo, pues ambas corrientes se complementan y "… encaran al jurista frente a posturas añejas para descubrir las perspectivas de la Corte".110

8. conclusiones

a. Los problemas de la interpretación jurídica son más extensos que la semántica o la semiótica, pues comprenden igualmente su contexto y el propósito de la norma.

b. En la interpretación y argumentación jurídica, estarán presentes tres perspectivas en sobreposición de planos diversos: el hecho cultural, las reglas jurídicas y los juicios de valor.

c. En cualquier caso de estudio será necesaria la interpretación jurídica del texto, pues aun en los denominados casos sencillos, esta clasificación fue determinada por el operador de la norma jurídica.

109 Ibidem, p 108.110 CASTELLANOS MALO, E., Valores éticos..., op. cit., Presentación de la Obra realizada

por el Dr. Mariano Azuela Güitrón, Ministro en Retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Abril de 2007, p.1.




d. La argumentación jurídica permite ubicar adecuadamente el problema en estudio y buscar alternativas de solución, con el debido sustento que las diversas técnicas de la interpretación proporcionan al juzgador.

e. La aplicación del derecho como creación estrictamente legislativa, se encuentra en íntima relación con los factores políticos y socia les de su comunidad, así como con los de carácter ético.

f. La actividad jurisdiccional, aun en áreas de estricto derecho, no es meramente mecanicista, sino que está inmersa en el cúmulo de valores y principios éticos, que conlleva la realidad social.

g. Actuar jurídicamente es siempre interpretar, existiendo muy diversos y variados sistemas o métodos que auxilian al operador de la norma jurídica en esta compleja labor de descubrir y construir la mejor respuesta al problema efectivamente planteado.

h. La denominada materia fiscal, es parte integrante de la ciencia jurídica, en la cual se encuentra ínsita la interpretación y, por ende, el dis curso argumentativo.

9. Fuentes

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1. introducción

Las personas que prestan el servicio público forman una clase muy

numerosa; en el derecho mexicano son identificados como trabaja

dores al servicio del Estado y desempeñan su importante labor en todos los

órganos federales, estatales y municipales, así como los organismos descen

tralizados y desconcentrados.

Esa legión monumental en que descansa el servicio público, aunque dividida

y subdividida en múltiples tipos y grados de competencia, reconoce en tér

minos muy generales un estatuto propio.

lA diGnidAd del SerVicio Público*Juan díaz romero**

* Conferencia impartida en Toluca, Estado de México, en septiembre de 2011.** Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.


criterio y conducta


Dicho estatuto, a su vez, tiene varias aristas, destacando dos tipos de norma

tividades: una de carácter jurídico y otra de orden ético.

La jurídica se divide, por su parte, en un sistema protector y en un sistema

de responsabilidades.

Antes de entrar al examen de estos regímenes, sin embargo, hay necesidad

de hacer una breve referencia, primero, a las principales clases de normas

que guían la vida de los hombres; a continuación, una comparación elemental

entre normas jurídicas y éticas.

2. el hombre; un ser inmerso en normas

El ser humano se halla obligado –o al menos influido– por reglas o normas

de todo tipo, desde que nace hasta que muere. Si cada una de esas nor mas pu

dieran verse como hilos que nos envuelven, todos nos veríamos circundados de

hebras que van influyendo o dirigiendo nuestras vidas.

Dichas reglas son numerosas, pero a fin de ser estudiadas han sido agrupadas

desde hace tiempo en varias clases, las más importantes de las cuales son

las siguientes:

• Normas religiosas, que establecen la vinculación del ser humano con

Dios.

• Normas de cortesía o del convencionalismo social, que se refieren

al comportamiento formal y externo.

• Normas jurídicas y

• Normas morales.


La diGnidad deL SerVicio PÚBLico


Estas dos últimas son de gran relevancia en el tema que se desarrollará, por lo cual se hará entre ambas una somera comparación, con lo que se tendrá una mejor comprensión de cada una de ellas.

a. normas jurídicas y normas morales

Como ejemplo de las jurídicas tomemos la obligación de pagar el precio de nuestro coche.

Como ejemplo de las morales, la intención de ir a ayudar a un amigo enfermo.

Las reglas jurídicas y las morales se parecen en que:

1. Ambas establecen deberes a los hombres 2. Ambas son imperativas 3. Ambas tienen la finalidad de optimizar las relaciones humanas.

Pero entre ellas hay notables diferencias:

1. Las normas morales, para ser válidas, se deben cumplir por aceptación interna, libre y consciente; en cambio, para el cumplimiento de las normas jurídicas la aceptación interior no importa; basta que se obedezcan materialmente, esto es, de modo externo.

2. Las normas jurídicas se hallan codificadas de manera formal, mientras que las morales, no.

3. Si el sujeto no acata las normas jurídicas, el Estado lo obliga coactivamente, sin que dichas normas pierdan su naturaleza; en cambio, si el sujeto cumple la norma moral por coacción externa, ya perdió


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su naturaleza moral porque el individuo no actuó de manera voluntaria, libre y consciente.

4. Las sanciones jurídicas son, todas, coactivas, amenazantes y externas; desde la más insignificante como el requerimiento, hasta la más grave como la pena de muerte, van destinadas a quebrantar la voluntad del sujeto reacio a cumplir. Ninguna de estas sanciones externas es idónea tratándose de las violaciones éticas o morales porque frente a las amenazas de esos castigos el sujeto cumplirá la norma por temor, no por voluntad interior, libre y consciente; por ello, algunos filósofos piensan que las únicas sanciones congruentes y adecuadas son internas: el remordimiento y el arrepentimiento.1

b. normatividad jurídica. Sistema protector

En México, el derecho positivo y la doctrina jurídica identifican a los servidores públicos como trabajadores el servicio del Estado, que se rigen por un estatuto jurídico específico, tanto en el aspecto protector como en materia de responsabilidades (artículos 123, Apartado B y 113 constitucionales, principalmente).

Tienen estos trabajadores burocráticos, por tanto, un régimen jurídico distintivo, aunque un tanto similar al derecho del trabajo. En este punto, su naturaleza jurídica ha evolucionado.

Originalmente –a nivel mundial– las relaciones jurídicas entre los gobiernos y sus servidores públicos eran de orden civil, como un contrato civil de prestación de servicios.

1 Cfr. BOBBIO, Norberto, Teoría General del Derecho, Debate, Madrid, 1998, p. 120.




Posteriormente, al percatarse de que la citada relación no se acomodaba al derecho privado, se consideró que esa prestación de servicios era pública, propia del derecho administrativo y ahí se quedó durante un tiempo.

Después de la Primera Guerra Mundial, quienes pagaron la cuota más alta de sangre fueron los jóvenes y de entre ellos los trabajadores, obreros y burócratas. Tan gravosa contribución fortaleció la voz obrera para exigir el reconocimiento de sus derechos sociales y tutelares, conquistas que en la actualidad son comunes en el derecho laboral y de las que más adelante se beneficiarían los servidores públicos.

Así sucedió en México, donde se fueron expidiendo ordenamientos jurídicos para su protección:

1) El 9 de abril de 1934, el Presidente Abelardo L. Rodríguez emitió el Acuerdo Administrativo sobre Organización y Funcionamiento del Servicio Civil, que impedía el cese de los trabajadores a menos que hubiera causa justificada.

2) El 5 de noviembre de 1938 el Presidente Cárdenas expidió el Estatuto para los Trabajadores al Servicio de la Unión, que ya reconocía los derechos de los burocráticos y erigió, por primera vez, un tribunal propio para ellos.

3) El 5 de diciembre de 1960 se publicó el Decreto mediante el cual, siendo Presidente López Mateos, se adicionó al artículo 123 constitucional el Apartado B, que Mario de la Cueva llama "la primera declaración constitucional de los derechos sociales de los trabajadores al servicio del Estado."

4) Con base en dichas reformas constitucionales el 28 de diciembre de 1963 se expidió la Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado que ha tenido varias reformas y adiciones.


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Como tanto el artículo 115 (último párrafo), como el 116, fracción VI, ambos de la Constitución, establecen que los Municipios y los Estados de la República deben expedir leyes que regulen las relaciones que guardan con sus servidores públicos, siguiendo las bases que establece el artículo 123, también constitucional, debe darse por sentado que a estas alturas todos los Estados acatan las siguientes normas fundamentales que constan en el Apartado B de este último precepto:

a) Jornada máxima de ocho horas; si exceden se pagarán como extraordinarias;

b) Día de descanso semanal;c) Derecho a vacaciones; d) Los salarios no serán inferiores al mínimo;e) A trabajo igual, salario igual;f) Designación por conocimientos y aptitudes. El Estado organizará

escuelas de administración pública; g) Ascensos por escalafón según conocimientos, aptitudes y antigüedad; h) Suspensión o cese, sólo por causa justificada; i) Si el cese es injustificado el servidor tiene derecho a ser reinstalado

o a una indemnización; j) Si hay supresión de plazas, los afectados tienen derecho a otra equi

valente o a indemnización:k) Los servidores tienen derecho a los beneficios de la seguridad social

por accidente, enfermedades, jubilación, vejez, invalidez o muerte. Las mujeres embarazadas reciben beneficios y trato protector Los familiares de los servidores tienen derecho a asistencia médica

y medicinas, vivienda, etc. l) Los servidores tienen un Tribunal especializado para dirimir las con

troversias que surjan con los titulares, así como una ley que los protege;

m) Los servidores de base tienen derecho a asociarse sindicalmente para defender sus derechos, etc.




En acatamiento a tales normas constitucionales federales, el Estado de México ha establecido en su Constitución y en sus leyes los principios y preceptos que desarrollan un amplio programa tutelar de los servidores públicos que trabajan para los órganos estatales y municipales, así como sus organismos descentralizados, fideicomisos y aun algunos órganos autónomos, como se desprende de la Ley del Trabajo de los Servidores Públicos del Estado y Municipios, la Ley de Seguridad Social para los Servidores Públicos del Estado y Municipios, en cuyo Título Séptimo se establece el Tribunal Estatal de Conciliación y Arbitraje, así como otros ordenamientos del mismo tipo protector.

En esta enumeración no se citan todos los beneficios, pero los referidos son suficientes para entender que el estatus o posición que ocupan los servidores públicos en el entorno social destaca en un lugar muy decoroso, tanto por el servicio digno que desempeñan a favor de los habitantes de la comunidad, como por las ventajas, protecciones y beneficios que les garantiza el Estado a nivel constitucional en reconocimiento a la importancia del trabajo que desempeñan y a la procuración que merecen como seres humanos que requie ren oportunidades para progresar de manera individual y familiar.

Aquí es donde se ubica una de las bases de la dignidad del servicio público: en ese impulso que se da a los trabajadores con intención humanística para que haciendo uso de su razón, principios y valores puedan hallar la oportunidad de lograr los fines de excelencia a que quieran llegar.

c. normatividad jurídica. Sistema de responsabilidades

El decoro del servicio público y su reconocimiento social tienen otro perfil, además del régimen tutelar de los trabajadores que ya se mencionó; se trata del desempeño mismo de la función, cargo o comisión que a cada uno de los servidores se les encomienda.


criterio y conducta


Aquí, las normas jurídicas que rigen el quehacer público están diseñadas para alcanzar la excelencia, porque de ello depende la gobernabilidad y la buena opinión que se tenga del Estado.

Para la gente común y corriente, para el gobernado de a pie ¿Qué cara tiene el Estado? ¿Cómo lo tratan personalmente sus gobernantes, sus diputados, los Secretarios del despacho, el señor Gobernador, el señor Presidente de la República? El vecino ordinario no lo sabe porque no se relaciona con ellos; claro que los ve todos los días en las pantallas de la televisión, en los noticieros o en la primera sección de los periódicos, pero no alterna con ellos.

El rostro y los modos del gobierno que el ciudadano corriente conoce, son los de los servidores públicos con los que tiene que tratar frecuentemente: los del carro de la basura que pasan por su calle tocando la campanita y que uno espera que sean puntuales, limpios y atentos; los agentes de tránsito que nos dan el paso en la esquina cuando vamos al trabajo, del que esperamos comedimiento, seguridad y la certeza de que no va a inventar una falta como pretexto para el cohecho, y lo mismo puede decirse de los agentes de policía; la cara que la gente también conoce es la del caballero o de la dama que están detrás de la ventanilla donde tenemos que hacer cola, a veces por varias horas, para desahogar un engorroso trámite administrativo, de los cuales esperamos recibir un trato amable, orientador, que no nos hagan esperar mientras ellos están platicando o tomando café, y que no desahoguen en nosotros su enfado personal.

Los servidores públicos debemos darnos cuenta de que ante el pueblo, del buen o mal desempeño de nuestro trabajo depende la opinión buena o mala que se tenga de los gobernantes, es verdad, pero también va en juego nuestro amor propio, nuestro prestigio y responsabilidad; de aquí las numerosas normas constitucionales y secundarias, civiles, penales y administrativas que conforman un núcleo de principios, méritos, transgresiones y responsabilidades




que pueden darse en la prestación del servicio; todas estas reglas jurídicas tienen por objeto, justamente, asegurar la excelencia en esa tarea tan importante, en cuyo logro se finca otro ángulo de la dignidad del servicio.

Limitando el desarrollo de estas normas a las de carácter administrativo, se observa que el artículo 113 de la Constitución federal establece:

Las leyes sobre responsabilidades administrativas de los servidores públicos, determinarán sus obligaciones a fin de salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia en el desempeño de sus funciones, empleos, cargos y comisiones…

Además de estos principios fundamentales, el citado precepto constitucional ordena que las leyes relativas deben establecer las sanciones aplicables en caso de transgresión, así como los procedimientos y las autoridades competentes para imponerlas.

La Constitución del Estado de México recibe esta determinación federal en su Título Séptimo y la pormenoriza, entre otros ordenamientos, en la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado y Municipios, en cuyo Título Tercero reitera los mencionados principios, establece las obligaciones de los servidores (art. 42), las responsabilidades y sanciones, el proce dimiento, las autoridades para imponerlas y las defensas correspondientes, de donde se desprende que aun en temas de tan delicada ejecución se mantiene un trato humano y justo al servidor.

d. normatividad ética

La dignidad del servidor público, como se ha visto, se hace patente en el régimen jurídico fundamental, tanto en lo que se refiere al establecimiento de lo conveniente para atender humanísticamente a contingencias y necesidades previsibles de los servidores y sus familias, como en lo atinente a lograr


criterio y conducta


la excelencia en la tarea teniendo como guías los principios básicos del servicio, los derechos y las responsabilidades, pero donde la dignidad adquiere todo su vigor es en la aceptación y práctica de los principios éticos porque originándose éstos de manera libre y consciente en el interior, esto es, por convencimiento propio, el mérito y excelencia en el quehacer público (o en otro cualquiera) fluyen de manera natural, como es propio de los seres humanos maduros, no por temor a castigos y sanciones, sino por la persuasión de hacer el bien a que nos conduce la razón, que es la esencia distintiva del hombre.

3. moral y ética

La palabra "moral" es de origen latino mos-moris (costumbre), mientras que la voz "ética" viene del griego ethos que significa "el modo de ser" de cada uno, esto es, el carácter; costumbre y carácter son comunicantes porque como dice Sánchez Vázquez, ambos hacen referencia a un modo de conducta que no corresponde a una disposición natural, sino adquirida, conquistada por los hábitos como una segunda naturaleza.2

Originalmente, ambas palabras identificaban lo mismo, esto es, la teoría del comportamiento bueno de los seres humanos.

Con el tiempo ambos conceptos han venido adquiriendo significados distintos ante los filósofos; generalmente se dice que la moral es el conjunto de normas aceptadas libre y conscientemente que regulan de manera predominante la conducta de los hombres en sociedad. En cambio, la ética es el estudio que hacen los filósofos sobre esas normas morales.

2 Cfr. SÁNCHEZ VÁZQUEZ, Adolfo, Ética, Crítica, Barcelona, 2005, p. 26.




Por eso, algunos señalan que la moral y la ética se distinguen por el apellido: aquélla, por la clase de sociedad que acepta ciertas normas, y así se habla de moral griega, moral cristiana, moral del Renacimiento, moral burguesa, etc.; y la ética casi siempre se singulariza por el nombre del filósofo que encabezó determinado pensamiento original sobre la materia, identificándose de tal suerte la ética aristotélica, la ética de Tomás de Aquino, la ética Kantiana, etc.

Es cierto, pues, que con rigor científico pueden y deben distinguirse ética y moral, pero atendiendo a la sencillez de estas rápidas reflexiones, se utilizarán ambos conceptos de manera indistinta para referirse a esa teoría que se ocupa de las normas que los seres humanos aceptan interiormente de manera libre, voluntaria y consciente.

a. las virtudes éticas

Cuando hace más de dos mil años Aristóteles se propuso contestar qué es un hombre bueno, discurrió que habría que considerar qué característica es la que distingue a los humanos de los demás seres de la naturaleza y concluye que es la razón;3 por tanto, la vida humana es buena cuando está gobernada por la razón, y esto implica que los apetitos y pasiones también queden controlados por la racionalidad, lo que el hombre pensante logra mediante el aprendizaje y la práctica de las virtudes éticas. La finalidad de éstas no es suprimir los instintos y apetencias porque la idea no es la de formar ascetas o faquires, independientemente de que aquellos impulsos no pueden ser extirpados sin trastornar la salud física y mental de los humanos; se trata más bien de que a través de las virtudes se controlen o regulen razonablemente tales fuerzas, y con esa finalidad Aristóteles introduce como idea general "el justo medio" como concepto propio de las virtudes; por ejemplo entre los extremos viciosos del miedo y la temeridad, se halla la virtud de la valentía, que es el "justo medio".

3 Cfr. ARISTÓTELES, Ética Nicomáquea, 1, 7, 1097b 221098a 20


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Este "justo medio" no es la media aritmética, es decir, que entre el mínimo 2 y el máximo 10, sería 6. No; el "justo medio" como índice de la virtud es variable porque ésta es una entidad abstracta que se concreta de mil formas distintas en la realidad y que, por tanto, sólo puede ser apreciada y determinada por otra virtud que ha sido llamada "la puerta de entrada de todas las virtudes": la prudencia.

El mismo Aristóteles la define como "el hábito racional verdadero y práctico de lo que es bueno y malo para el hombre."4 La prudencia se aprende con práctica larga que da sensibilidad para saber cómo actuar en cada caso. Las personas comunes y corrientes sabemos esto, aunque ante problemas reales de la vida sobre los que hay que decidir lo decidimos de manera no tan elegante, pero sí más pintoresca. Decimos, por ejemplo: "Ni tanto que queme al santo, ni tanto que no lo alumbre", "ni tan tan, ni muy muy."

¿Y cuáles son las virtudes? Enumerarlas es difícil por su gran cantidad, pero las principales son: Prudencia, justicia, fortaleza o valentía, templanza, generosidad, veracidad, humildad, honestidad, honradez, lealtad, sinceridad, etc.

En el extremo opuesto de cada una de ellas, se hallan los vicios; el ser humano, normalmente, tiene capacidad y libertad para elegir, y aquí hay que reiterar la observación de que una sola acción en determinado sentido no hace virtuosa a una persona; se requiere de acciones repetidas hasta que arraiguen en ese individuo como un hábito y lleguen a formar parte de su personalidad como una segunda naturaleza. El cultivo de las virtudes forjan el carácter del hombre hacia el bien, hacia la bondad.

4 Ibidem, VI, 5, 1140b 45.




Así, pues, si seguimos esta parte del pensamiento aristotélico, recapitulamos que el rasgo que distingue al ser humano es la razón; que ésta debe gobernar nuestra vida; que uno de los aspectos de la vida que la razón debe controlar son las apetencias instintivas y las pasiones; que este control se logra mediante el aprendizaje y práctica habitual de las virtudes; esta es la ética de la vida buena que es la base de la felicidad.

b. la ética aplicada

En el último tercio del siglo XX ha tomado auge la investigación y difusión de la ética aplicada a casi todas las prácticas y actividades humanas con el propósito de reflexionar, desentrañar y desarrollar lo referente a las virtudes, principios y valores mediante los cuales puede alcanzarse la excelencia y dignidad en las profesiones u ocupaciones; así como la ética, hablando de manera general, tiende a lograr el hombre bueno, la ética aplicada tiende a lograr la excelencia en la profesión, arte, técnica o en cualquier otra actividad humana.

De aquí se desprende la ética aplicada a la biología (bioética), la ética empresarial, la de los medios de comunicación, la ética judicial, la ética del abogado, la ética del médico, etc., y por supuesto, también, la ética del servidor público, cuyo desempeño excelente es la base de su dignidad.

Sobre la ética es importante reflexionar, hacer un alto y pensar razonablemente, pero más importante es llevar a la práctica sus principios; si no se vive lo ético en la realidad cotidiana todo lo valioso quedará en las nubes de la abstracción según dicen algunos, aunque otros, con más sabiduría emplean el lenguaje figurado y nos recuerdan aquel dicho popular de que el infierno está empedrado con las buenas intenciones, claro, aquellas que por no ejecutarlas quedan huérfanas en nuestro interior, ahí se marchitan y de cuando en cuando nos hace exclamar "¡ah! Si yo hubiera…, pero ahora ya es tarde."


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Por tanto, la pregunta primordial que nos debemos hacer aquí y ahora es ¿Qué hacer para que se aplique la ética en la labor que desempeñamos como servidores públicos?

La pregunta, que se formula dando por supuesto la aceptación y cumplimiento de la normatividad jurídica, así como nuestro convencimiento de que debemos ir más allá hasta tratar de alcanzar la vivencia de los principios morales, tiene dos respuestas fundamentales.

La primera respuesta es personal, es la que corresponde dar individualmente a cada uno de nosotros asumiendo el compromiso de manera íntima, y este punto es primario porque si la intención de reforzar los principios éticos no se inserta en nuestra vida práctica, será muy difícil para cualquier programa individual o colectivo lograr un avance sustancial. La obligación moral ha de ser concebida como propia de la persona en concreto, o no sirvió para nada.

La segunda respuesta es colectiva, pero parte del supuesto de la aceptación personal. Desde el punto de vista grupal se acostumbra adoptar modelos de conducta, conglomerados de reglas que contienen virtudes y principios o valores éticos adecuados a cada actividad colectiva que generalmente son llamados códigos de ética, a partir de los cuales pueden planearse y llevarse a cabo programas, discusiones, mesas redondas, comisiones, desahogo de con sultas, etc., que mantengan siempre latente el interés en el mejoramiento ético de la labor que presta el grupo.

Tratándose de los servidores públicos, todo parece indicar que las características más adecuadas para el código o códigos de ética que eventualmente se adopten, podrían ser las siguientes:

1. Tomando en consideración la multitud de organismos públicos existentes, así como la gran variedad de actividades que sus integrantes




desempeñan, pues unos realizan actividades materiales, otros manejan valores, los de más allá tratan con los particulares de distintas maneras, o se encargan de la vigilancia y seguridad, etc; tomando en consideración, pues, tal complejidad, lo más prudente sería que se elaboraran códigos distintos, específicos para cada colectividad o para cada grupo ligado por iguales o parecidas labores.

2. Estos códigos, para que tengan fuerza de convencimiento, efectividad y validez deben provenir de las bases, de los propios servidores públicos según el sector de actividades que le corresponda. Esto no es competencia de los poderes legislativos o reglamentarios porque no se trata de una materia jurídica; ellos, los órganos de gobierno, pueden legislar sobre el servicio público desde el punto de vista político, penal, civil o administrativo, y cuando lo hacen es lógico esperar que establezcan sanciones de diversos tipos por la violación a sus normas, lo cual es conforme con su naturaleza de exterioridad y coercibilidad, pero al imponer castigos rompen la índole ética que se busca, pues el sujeto cumplirá la norma por temor al castigo, mas no por convencimiento.

4. colofón. el trato de los superiores jerárquicos

El examen que se ha hecho de la dignidad del servicio público, con ser tan superficial, ha tocado los puntos esenciales, pero vale la pena agregar a manera de remate o conclusión, que el estatuto rector es obligatorio para todos, desde el Presidente de la República, pasando por los gobernadores, hasta el más humilde de los trabajadores, el que está en la cola de los escalafones, porque todos somos servidores públicos.

Más todavía, entre más alto es el puesto desde el punto de vista jerárquico, mayor es la responsabilidad que se tiene, obviamente en la materia jurídica pero con mayor intensidad en el ámbito moral.


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Cuando el ejército de Alejandro Magno iba atravesando el desierto, los guerreros desfallecían de sed algunos morían de insolación. Algunos soldados, quién sabe cómo ni de dónde consiguieron un poco de agua y corrieron a llevársela al generalísimo en el casco de un guerrero. Alejandro tomó en sus manos el casco como si fuera un tesoro y luego, viendo a todos sus hombres como el rey que era, derramó el agua sobre las arenas ardientes.

Por ese carácter sus hombres lo seguían hasta la muerte.

El ejemplo del jefe también cuenta.

Así, los jefes, para cumplir con los principios jurídicos y éticos del servicio en relación con sus subordinados deben abstenerse de cometer abusos en el ejercicio de su cargo, no utilizar en su provecho los bienes y recursos destinados al servicio, observar buena conducta tratando con respeto a todas las personas; observar con los subalternos las debidas reglas del trato, evitando agraviar o abusar de su autoridad, lo que implica abstenerse de utilizar insultos o palabras ofensivas, o recurrir a la ignominia de usar el poder para hostigar sexualmente a las empleadas valiéndose cobardemente de amenazas de cese, de negar el derecho escalafonario u otros males similares.

Y en materia de corrupción no está por demás recordar ese consejo popular de que para limpiar una escalera hay que empezar por el escalón de arriba.

De lo contrario habrá obstáculos para lograr la dignificación del servicio público, obstáculos que debemos desterrar porque el ejemplo de los jefes, el buen ejemplo, es más formativo que cien consejos.



* Doctorando en Derecho de la Universidad de Lecce, Italia ([email protected]).

1. introducción

El tema de los derechos humanos en general, y de los derechos sociales en particular, representa uno de los debates más acalorados de los

últimos tiempos. Pese al alto grado de consenso que se ha mostrado en torno a su reconocimiento y respeto, su desconocimiento sigue siendo un lugar común. Los problemas en este campo son tanto prácticos como teóricos. En cuanto a los primeros, creemos que no se ha consolidado una verdadera cultura de los derechos humanos y en lo que respecta a los segundos, la concepción teó rica de los derechos humanos no ha favorecido su articulación como derechos subjetivos susceptibles de accionabilidad judicial.

Se propone en concreto, a propósito de la realización de los derechos sociales, la consolidación de la fórmula del Estado constitucional, ya que a través de

conSTiTucionAliZAciÓn Y juSTiciAbilidAd de loS derecHoS SociAleS

Javier espinoza de los Monteros S.*

A mi madre Cristina Sánchez, por todo


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dicha organización política se puede lograr una mayor efectividad y alcanzar una sociedad en la que el derecho genere niveles de complejidad compatibles con la misma. Más concretamente se analizarán aquellos "obstáculos" –culturales, sociales y jurídicos (sustantivos y procesales)– que se encuentran presentes en el constitucionalismo mexicano y han impedido su realización.

2. los derechos sociales como derechos subjetivos

Los derechos humanos son facultades de los individuos que imponen vínculos frente a otros sujetos (poderes públicos, grupos sociales y particulares) que se encuentran comprometidos con su respeto. Son pretensiones justificadas,1 en tanto alegan razones fundadas, pues sólo desde esa perspectiva es como se entiende que una exigencia puede ser considerada como derecho y, por tanto, digna de tutela.

La noción de los derechos humanos, tal y como la conocemos en nuestros días, tiene su formulación primigenia en la modernidad. Es ahí donde se configura la idea de un conjunto de prerrogativas inherentes al ser humano –dado que los derechos humanos surgen históricamente como derechos naturales–, anteponiéndose los derechos a las obligaciones.2

Frente a los derechos de libertad o individuales –derechos civiles y políticos– se han venido configurando una serie de prerrogativas que de manera preferente corresponden a los grupos más desfavorecidos dentro de la sociedad, llamados derechos sociales –en el ámbito internacional derechos económicos, sociales y culturales–. Cierto es que con la Revolución francesa se reconoce

1 Cfr. COSTA, Pietro, "Derechos" en FIORAVANTI, Mauricio (Ed.), El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derechos, Trotta, Madrid, 2004, p. 45.

2 Vid. BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1991.


conStitucionaLiZaciÓn y JuSticiaBiLidad de LoS derecHoS SociaLeS


un conjunto de prerrogativas de carácter social, empero, éstas no poseían el carácter reivindicativo que hoy se les atribuye ni se desarrolló un modelo institucional idóneo para su desarrollo (Estado social).

Los derechos sociales, en un sentido genérico, pueden ser caracterizados como un conjunto de expectativas y pretensiones de derechos, bienes y recursos con el objeto de satisfacer "necesidades materiales mínimas" de los individuos más vulnerables o desprotegidos de la sociedad. En este sentido, aquellos derechos están estrechamente vinculados con el principio de dignidad de la persona humana.

Asimismo dichas pretensiones –los derechos sociales– presentan una serie de carencias de tipo conceptual. Éstos no son concebidos como derechos, sino siguiendo el esquema tradicional de derechos subjetivos. Se han presentado generalmente como "declaraciones programáticas", es decir, como líneas de actuación que el Estado tiene que desarrollar y satisfacer a mediano o largo plazos.

Lo anterior ha generado varias consecuencias que tienen que ver con la noción misma de Constitución. Si los derechos son una serie de directrices que marcan la actuación del Estado a futuro para la realización de ciertos servicios o prestaciones de ciertos bienes, entonces no constituyen prerrogativas accionables jurisdiccionalmente de manera inmediata, ipso facto. Esto significa que en caso de violación sean susceptibles de hacerse valer mediante los mecanismos procesales adecuados ante un órgano jurisdiccional. Es así como la Constitución será cualquier otra cosa menos una norma jurídica susceptible de que sus postulados se apliquen y por tanto contundente en la práctica.

Entre los argumentos que se esgrimen para la negación de éstos como verdaderos derechos, se encuentran, entre otros, el de que esta clase de derechos requiere para su satisfacción de una importante inversión de recursos con


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los que el Estado no cuenta. De esta manera, si algunos derechos son dignos de tutela inmediata serían los individuales, ya que requerirían un gasto menor –mínimo– para su satisfacción.

Esto ha llevado, por un lado, a la consideración de que los derechos sociales poseen una estructura diferente a la de los derechos individuales, estos últimos dotados de un status superior o preferible. La cuestión es rebatible debido a que todos los derechos tienen una estructura genética común, es así como a los derechos humanos en general les es imputable la caracterización de "indivi sibilidad e interdependencia". Esto se puede traducir en la superación del viejo encasillamiento de los derechos humanos en generaciones,3 que por cierto tiene su origen en el clásico ensayo de Thomas Marshall, Ciudadanía y clase social (1950), cuya utilidad, aunque radica en una mera cuestión didáctica, puede llevar a confusiones. Esto es así porque el desarrollo de los derechos no se presenta de manera lineal, como si éstos fueran surgiendo de acuerdo a un esquema de clasificación rígido, y no de manera espontánea conforme a las necesidades que va desarrollando la sociedad. Como bien ha observado Jack Donelly,4 la noción de generaciones no es aplicable a los derechos humanos porque resultaría anacrónico contemplar aquellos derechos que surjan posteriormente a la etapa histórica en la que se conformó una determinada generación. Por ejemplo, el derecho a la información, que es de corte individual, ha sido incorporado a los textos constitucionales de manera reciente.5

3 Un nuevo enfoque para el estudio de los derechos humanos es el de su análisis a través de los cuatro niveles del discurso. Vid. FERRAJOLI, Luigi, Epistemología jurídica y garantismo, Fontamara, México, 2004, pp. 287292.

4 DONELLY, Jack, Derechos humanos universales. En la teoría y en la práctica, Gernika, México, 1998.

5 Sobre este punto son sugerentes las observaciones de HäBERLE, Peter, "Los derechos fundamentales en el espejo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán. Expo sición y crítica" (<<Die Grundrechte im Spiegel der Judikatur des BverfGE. Darstellung und Kritik>>) en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada, N. 2, Granada, 1999, pp. 946.




Por otro lado, habría que aducir que "todos" los derechos individuales, políticos y los de carácter social, implican una importante destinación de recursos por parte de los poderes públicos. Si bien es cierto que en los derechos sociales se acentúa de mayor manera dicha situación, pues, como se dijo son derechos a prestación; sin embargo, también exigen, como los derechos individuales, una función omisa –de no hacer o abstenerse– por parte de los particulares o el Estado, por ejemplo, que éste no intervenga con el objeto de obstaculizar el derecho a la educación de un determinado individuo, como cuando se niega injustificadamente a expedir el título profesional una vez que alguien ha concluido satisfactoriamente sus estudios y acreditado su examen profesional.

Por su parte, derechos como la propiedad, que corresponden a los llamados derechos individuales de la primera generación, para su satisfacción requieren una actuación positiva por parte del Estado, esto es, reclaman un cierto andamiaje institucional para su desarrollo: la existencia de un registro público de la propiedad y el pago del personal burócrata para su funcionamiento.

A lo anterior habrá que añadir que generalmente se presentan críticas en torno a la incompatibilidad entre los derechos sociales y los derechos individuales; sin embargo, todos los derechos, incluso de la misma generación, están en constante conflicto en la realidad social. Este es un rasgo característico de la Constitución democrática de nuestros días, pues en ella perviven valores tendencialmente contradictorios. Aun así, si se quiere remarcar ese elemento de antagonismo entre los derechos sociales y los individuales, hay que recordar que históricamente los derechos de primera generación –civiles y políticos– han convivido de manera no pacífica. Los derechos civiles ponderan una mínima intervención del Estado y los derechos políticos, al contrario, consideran positiva su injerencia, pues ven con buenos ojos que el individuo participe conjuntamente en la toma de las decisiones políticas que le afecten.

En consecuencia, no es cierto que los derechos sociales impliquen únicamente una intervención activa por parte del Estado y los derechos individuales sólo


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requieran una acción pasiva o de abstención para su satisfacción. La verdad es que una actitud pasiva o activa del Estado se acentúa de manera mayor en uno que en otro conjunto de derechos, pero eso no es una regla que los caracterice rotundamente.

Por tanto, la visión de los derechos como normas programáticas y la consecuente reducción del Estado a la simple no intervención frente a los mismos, ha producido una visión sesgada o parcial que no aporta nada en la realización de estos derechos, esto es, desde el plano de su eficacia. Es por ello que los derechos han sido vistos como mera fachada constitucional –para decirlo con las palabras de Salvador Cárdenas– es decir, simple reconocimiento de derechos dotados de escasa o nula efectividad. La Constitución, desde esta perspectiva, no lo es en realidad, pues está sujeta a los vaivenes de los poderes constituidos.

3. el estado social como estado constitucional

Es en el llamado Estado constitucional en donde, consideramos, se encuentra un importante instrumento para la realización de los derechos sociales y, en última instancia, de la justicia social.

El desarrollo de este modelo de organización política lo encontramos en la segunda mitad del siglo XX; su surgimiento obedece en buena parte a la crisis en la que se vio expuesto el llamado Estado legislativo de derecho o simplemente Estado de derecho. Es una fórmula que retoma gran parte de las características del modelo de Estado surgido en Europa en el siglo XIII, el cual se prolongó hasta el siglo XVI identificado como Estado jurisdiccional.6

6 Sobre las tipologías del Estado moderno europeo vid. FIORAVANTI, Maurizio, "Estado y Constitución" en FIORAVANTI, Maurizio (Ed.), El Estado Moderno en Europa. Instituciones y derechos, Trotta, Madrid, 2004, pp. 1343.




El Estado constitucional es, al igual que el Estado Legislativo de derecho que rigió durante el siglo XIX y primera mitad del XX, un "Estado de derecho" porque tiene como fin establecer límites al poder por medio del derecho. Se separa de aquel modelo constitucional decimonónico (es decir, del Estado legislativo) en virtud de que extiende los límites y vínculos jurídicos, a través del "control constitucional", no sólo a los poderes ejecutivo y judicial sino también al órgano legislativo. Éste último había permanecido omnipotente por residir en él la soberanía popular7. Además, el control jurisdiccional lo extiende a los particulares, pues es evidente que éstos cuentan con un poder mucho ma yor que el de los mismos Estados y que pueden llegar a lesionar en amplias magnitudes a los derechos fundamentales de los individuos, sobre todo en aspectos de materia social.

Este modelo de Estado (El Estado constitucional) tiene como ejes basilares: los derechos fundamentales y la justicia constitucional. Son las dos caras de la misma moneda llamada Estado constitucional. Como apunta Giancarlo Rolla

Una primera y significativa relación entre los derechos fundamentales de la persona y la justicia constitucional consiste en el hecho de que ambos representan dos bases del moderno constitucionalismo democrático, cuya coexistencia es necesaria para definir un determinado ordenamiento como ‘Estado democrático de derecho’…8

La Constitución democrática es propia del modelo de Estado constitucional. Entre sus características se encuentran la de ausencia de la soberanía, el

7 Recordemos que para Rousseau, la Ley no es otra cosa que "la expresión de la voluntad general". Es por eso que se propugnó por su imperio, pues en ella residía la soberanía popular. Así, el parlamento, por el principio de representación popular, al ser el órgano creador de las leyes, fue más bien la entidad en donde residió la soberanía popular, lo que justifica que en esta forma de organización política no se haya sujetado a vínculos jurídicos salvo a los procesos formales de creación de leyes.

8 ROLLA, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrático y justicia constitucional, IIJUNAM, México, 2002, p. 126.


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imperio de la Constitución en substitución del imperio de la ley y, por ende, la adopción de la concepción de la Constitución como verdadera norma jurídica, es decir, en términos funcionales y no políticos, susceptible de aplicación y vinculación por parte de los poderes públicos y particulares. Las tesis de la fuerza normativa de la Constitución son la expresión más acabada de dicha caracterización. Otro aspecto importante, y por tanto digno de destacar, derivado del punto anterior, es que la Constitución es susceptible de aplicación directa para la resolución de los conflictos. Sólo en aquellos sistemas jurídicos con control constitucional concentrado es en donde se dificulta tal pretensión.

Por último, la Constitución democrática, que también podría ser designada Constitución del pluralismo, contiene un conjunto de principios o valores fundamentales caracterizadores de dicho ordenamiento. Estos principios no son otros que los derechos fundamentales y otros valores superiores del ordenamiento, como la dignidad humana y la igualdad, entre otros. Se trata de principios que a priori conviven de manera armónica en la Constitución, pues nadie cuestionaría su inserción en el Texto Constitucional; sin embargo, en los conflictos concretos se encuentran constantemente en pugna, resulta antinómica la realización de uno(s) en detrimento de otro(s). De ahí que un método idóneo para la solución de antinomias entre los mismos sea la ponderación. Éste no es más que un método de solución de antinomias entre principios que en el caso concreto atribuye, mediante un juicio axiológico de valor, un determinado peso o jerarquía sobre el otro derecho en conflicto, en el caso concreto. Esta prevalencia de un derecho sobre otro es móvil porque la solución vale sólo para el caso particular que conoce el Juez, por lo que la solución y el peso del principio vencido pueden cambiar. Ya se dijo que a priori todos los derechos tienen la misma jerarquía por encontrarse en la Constitución.

La protección de los derechos fundamentales en el Estado constitucional se encarga de manera principal a los Jueces, en especial al Juez constitucional. Éste tiene como función vigilar la constitucionalidad de las leyes y, en caso




de que estás sean ilegítimas, está facultado para declarar la inconstitucionalidad de las mismas y su anulación. Como dice Andrés Botero, el principal rasgo del Constitucionalismo de posguerra lo constituye la defensa judicial de la Constitución democrática, lo que potencializa la actividad del Juez Constitucional y lo libera de la idolatría legal en aras de la protección de la Supremacía de la Ley fundamental. Los orígenes fundacionales de la justicia constitucional coinciden con la habilitación de los Jueces para llevar a cabo la defensa constitucional, como es el caso del tribunal constitucional de Kelsen y la Judicial Review norteamericana, ligada al caso Marbury vs Madyson.9 Nosotros añadi ríamos, al respecto de la defensa de la Constitución, la subsecuente protección de los derechos fundamentales en ella reconocidos.

En este sentido, los derechos fundamentales se erigen como condición de validez del orden jurídico. En efecto, los cambios sustanciales introducidos por el Estado constitucional devienen en la distinción entre vigencia y validez. No es otra cosa que la superación de la validez kelseniana. Para Kelsen una norma era válida y por tanto existe, siempre y cuando fuese creada conforme a un procedimiento formal previamente establecido (proceso legislativo de creación de las leyes). Aquello provocó la existencia de normas válidas que podrían ser injustas pero susceptibles de aplicación en tanto existentes.

La distinción introducida en nuestro modelo de Estado, en cuanto a la validez apela a la justicia. Es un retorno a las ideas del derecho romano, en donde la validez de la norma residía en su racionalidad intrínseca, en su justicia. Por tanto, se distingue ahora entre vigencia y validez, que son las especies de la validez en sentido amplio. Así, una norma es vigente –en el sentido kelseniano– si es creada conforme al proceso legislativo, pero además de ello debe ser válida (validez en estricto sentido), esto es, debe guardar coherencia o adecuarse

9 Cfr. BOTERO BERNAL, Andrés, "Voz: Defensa Judicial de la Constitución" en Diccio-nario Histórico Judicial de México, T. I, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2010, p. 325


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conforme a los contenidos sustanciales que prescribe la Constitución (como son los derechos fundamentales, la división de poderes, la dignidad humana, entre otros valores).

Desde esa perspectiva, los derechos irradian todo el orden jurídico subconstitucional y, como se dijo, condicionan la validez del resto de la normas. Es por ello que hablamos de que, bajo dicho tamiz, los derechos en general y los sociales en particular tienen un campo de acción y de protección bastante amplio. Así, los derechos, dentro del Estado constitucional:10 tienen el máximo rango porque se encuentran en la Constitución, norma de jerarquía superior frente al orden infraconstitucional; tienen la máxima importancia del objeto que regulan porque a través de ellos se regula la estructura básica de la sociedad; tienen máxima fuerza jurídica, en virtud de que los derechos deben tener los mecanismos jurisdiccionales adecuados que los restituyan frente a una eventual violación, así como también constituyen parámetros inexcusables que debe observar el órgano jurisdiccional en su resolución y, por último, poseen un máximo grado de indeterminación, pues el futuro desarrollo de los dere chos depende de su interpretación, sobre todo hoy que se presentan como prin cipios cuya característica es la ambigüedad y su textura abierta.

El Estado constitucional viene a quitarle el monopolio a la ley como paradigma constitucional y a atribuirle dicho status a la Constitución. No hace más que tomar lo mejor del constitucionalismo francés y del norteamericano. Del primero toma el rico elenco de derechos fundamentales que se gestó en la Revolución francesa –que deviene de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano– y del segundo adopta ese importante arsenal de instrumentos procesales que garantizan los derechos frente a los poderes públicos y tutela los postulados de la misma Constitución. Resulta así una síntesis

10 Sobre la posición de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Vid. ALEXY, Robert, "Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrático" en CARBONELL, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 3136.




idónea, por lo que el Estado constitucional viene a resolver la paradoja de los dos extremos de los constitucionalismos, esto es, Constituciones con un elenco de derechos garantizados.

De lo anterior, se desprende la necesidad de la protección de los derechos sociales puesta en el marco del Estado constitucional, en virtud que el llamado Estado social no estructuró un "sistema de protección" adecuado para el resguardo de estos derechos. Es por ello que delinearemos los rasgos del Estado social y su necesaria inserción dentro del Estado constitucional.

La realización de los derechos sociales requiere de un cierto modelo de Estado, –como en el caso sería el Estado social–, para su realización y desarrollo. Para la conformación de un Estado social no basta el mero reconocimiento de los derechos sociales en el ámbito constitucional. De ahí que no podamos decir que en México surgió el Estado social por haber sido el primer país en positivizar a nivel constitucional aquellos derechos. Se trata de que el Estado despliegue una serie de funciones destinadas a satisfacer niveles mínimos de bienestar para los sectores más desprotegidos de la sociedad, –como vivienda, seguridad social, educación, trabajo, entre otras–, de las cuales dependerá su legitimidad. En todo caso, asistimos a un adelgazamiento de la esfera pública dando entrada a las más imperiosas exigencias y necesidades de la sociedad. Si en el Estado liberal la sociedad y el Estado son dos esferas separadas, con el Estado social tienden a converger de manera equilibrada, por lo que la intervención del Estado es vista como un signo positivo.

El surgimiento y justificación del Estado social no es muy claro, y diversas doctrinas sostienen aspectos divergentes. Sin embargo, en todas ellas se encuentran presentes, de manera invariable, afirmaciones tales como:11 el

11 Cfr. CARBONELL, Miguel, "La garantía de los derechos sociales en la teoría de Luigi Ferrajoli" en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro (Ed.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Trotta, Madrid, 2005, pp. 175 a 182.


criterio y conducta


individuo se encuentra indefenso en virtud de que no puede autosatisfacer sus necesidades en el esquema que plantea la vida urbana; los nuevos riesgos sociales que derivan del desarrollo tecnológico exigen nuevos sistemas de seguridad que permiten transitar de la reparación civil tradicional a la llamada "socialización del riesgo" y, por último, el papel que juega el Estado en su función de protección de los derechos fundamentales, respecto de la cual ya no tiene únicamente que abstenerse para no afectarlos, sino que es nece sario que intervenga para la satisfacción de los mismos. Así, la legitimación del Estado ya no dependerá de su respeto frente a los derechos, en cuanto a no interferir en el ejercicio de los mismos, sino que tiene que realizar una serie de acciones con el objeto de satisfacer las necesidades más básicas de los individuos más desprotegidos en el seno de la sociedad. De este modo, el grado de compromiso asumido por el Estado en torno a los derechos representa un parámetro evaluador de su actividad.

Desde nuestro punto de vista, el Estado social no es propiamente un Estado (social) "de derecho". En dicha afirmación seguimos una aclaración importante de Bobbio que nos advierte que bajo la doctrina del liberalismo se entiende la idea del Estado limitado en dos sentidos. Cuando nos referimos a Estado limitado en cuanto a "poderes" estaremos aludiendo al Estado de derecho; cuando se hable de Estado limitado en cuanto a "funciones" haremos referencias al Estado mínimo, es decir, a la mínima intervención de éste en el ámbito de la economía. Este último se contrapone al Estado máximo, que exige la intervención del Estado en el ámbito de la economía. Por tanto, cree mos que el Estado social se encuentra más constreñido a la idea de Estado máximo en cuanto a funciones que a llegar a ser un verdadero modelo de Estado.

El llamado Estado social no cuenta con una Constitución como sí la tienen el Estado jurisdiccional (constitución estamental), el Estado Legislativo de dere cho (constitución liberal) y el Estado Constitucional (constitución democrática).




También destacamos que no cuenta con una teoría jurídica ni política propia, por lo que consideramos sigue siendo Estado Legislativo de derecho, aunque con una importante intervención estatal en el ámbito de la economía y regulación del mercado. Es por ello que las tendencias actuales ponderan la configuración del Estado social como Estado constitucional en el que los derechos condicionan la "validez" del orden jurídico.12

La configuración del Estado social, con las notas distintivas con las que ha pasado a nuestros días y ha sido caracterizado, se delineó en la Constitución de Bonn de 1949. De ahí es exportado y acogido por la gran generalidad de los países13 y constituye un signo distintivo del constitucionalismo de más reciente factura.14

La crisis del Estado social precisamente se encuentra en las ya mencionadas carencias: la ausencia de una teoría política y jurídica. Para decirlo con las palabras de Ferrajoli, "Existe una inadecuación estructural de las formas del Estado de Derecho a las funciones del Welfare State"15

12 Cfr. BALAGUER CALLEJON, Francisco de y CAMARA VILLAR, Gregorio (Ed), Manual de derecho constitucional, Madrid, Tecnos, 2009.

13 Como lo muestra Peter Häberle "Así se encuentran ejemplos de textos en la mayoría de las Constituciones recientes, ya sea en los Estados reformados de Europa oriental (artículo 1o., inciso 1, de la Constitución de Macedonia de 1991: ‘social state’; artículo 2o., de la Constitución de Polonia de 1997: ‘Estado democrático de derecho que realiza los principios de la justicia social’; artículo 1o., de la Constitución de Ucrania de 1996: ‘social, law-based state’) o en África (artículo 1o., inciso 1, de la Constitución de Guinea Ecuatorial de 1991: ‘Estado social y democrático’; preámbulo de la Constitución de Madagascar de 1995: ‘Estado de derecho’, asimismo el artículo 8o., inciso 1, de la Constitución de Níger de 1996: ‘Estado de Derecho’)… Las formu las varían, pero en el fondo quieren decir lo mismo: El Estado constitucional comprometido con la justicia social. Cierto es que ésta es una formula demasiado general y abstracta, por lo que es susceptible, y requiere, de una configuración (política) y de interpretación múltiple". HABERLE, Peter, El Estado constitucional, IIJUNAM, México, 2003, pp. 224 y 225.

14 Cfr. ESPINOZA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ, Javier, "Estado social (de derecho) en México. Una óptica desde el garantismmo jurídicosocial" en Revista Iberoamericana de derecho procesal constitucional, Porrúa, México, en prensa.

15 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2002, p. 16.


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Dicho de otro modo, el Estado social no desarrolló un sistema de garantías para tutelar los derechos sociales de forma eficaz análogo al que estableció el viejo Estado liberal de derecho para la defensa de los derechos individuales. La generalidad de los instrumentos procesales de carácter jurisdiccional en materia de derechos individuales se encuentra en buena parte consolidada, esto es, todos conocemos los instrumentos idóneos habidos en la legislación para restituir, en caso de violación, los daños causados en nuestro derecho de propiedad, o bien, los sujetos obligados generalmente se encuentren claramente definidos en la legislación, lo que no acontece con el derecho a la vivienda o el derecho a la salud, entre otros.

Este mismo problema de ausencia de un sistema de garantías para la tutela eficaz de los derechos sociales se reproduce en el ámbito internacional cuando se intenta hacer efectiva la universalidad de los derechos humanos frente a los viejos dogmas de la soberanía y ciudadanía que restringen el ámbito de validez espacial de los derechos humanos. Frente a estas aporías se ha presentado la propuesta de un constitucionalismo global16 como paradigma, pero entre sus debilidades se encuentra la ausencia de una fuerza coactiva que se imponga ante los Estados y los particulares frente a la violación de los derechos humanos.

4. Algunas consideraciones sobre los "obstáculos" de los derechos sociales en méxico

En México, como en el resto de América Latina, la pobreza, las carencias en salud, vivienda y un alto índice de desempleo son el rostro común de nuestros

16 Vid. ESPINOZA DE LOS MONTEROS SÁNCHEZ, Javier, "Derechos humanos, problemas actuales: Un constitucionalismo mundial" en Revista Opinión Jurídica, Colombia, Universidad de Medellín, Vol. 5, N. 9, 2006.




pueblos. Es evidente el bajo nivel de educación de la sociedad en general, los altos niveles de pobreza y mal vivencia en la que se encuentran millones de personas en las situaciones más precarias, los grandes problemas que se presentan para la población que pretende acudir a los servicios de salud que presta el Estado y que, por lo general, son insuficientes e inadecuados.

Los obstáculos para la realización de los derechos sociales en nuestro ordenamiento jurídico son muy variados, empezando por la denominación misma que hace nuestra Constitución de los derechos fundamentales. Esto ha sido bastante criticado en virtud de que se confunden los derechos con sus respectivas garantías. Estamos de acuerdo con dicha distinción, sin embargo, es necesario hacer algunas matizaciones al respecto.

En efecto, se trata de una concepción que va en contra de las tendencias actuales del (neo) constitucionalismo. Si uno observa los ordenamientos constitucionales de diferentes países, se da cuenta de que el término garantía se utiliza para referirse a los instrumentos procesales de protección de los derechos fun damentales. Esto es consecuencia del significado que se le atribuyó a dicho término en el constitucionalismo de la segunda posguerra, pues hoy en día, conforme a la teoría constitucional y las tendencias del constitucionalismo, garantía ya no significa, como lo entendió el constituyente, reconocer simplemente un derecho en el texto constitucional. Es por ello que hay que distinguir, como lo hace Guastini17 entre atribuir (reconocer) y garantizar (dotar de eficacia un derecho a través de los mecanismo jurisdiccionales que permiten restituirlo).

Más concretamente podemos decir que el término garantía ha sufrido una reelaboración. En general se entiende como una técnica normativa que permite

17 Cfr. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, Fontamara, México, 2003.


criterio y conducta


reducir la distancia estructural entre un derecho reconocido constitucional

mente y su eficacia. Ferrajoli,18 por ejemplo, distingue entre garantía primaria

y secundaria. La primera se refiere al clásico esquema de bilateralidad de la

norma jurídica, es decir, frente a un derecho debe haber un obligado al cual

exigirle su satisfacción y la segunda alude al instrumento jurisdiccional que

restituye el derecho una vez que éste ha sido vulnerado.

En una línea de tutela diferente a las garantías institucionales propuesta,

Pisarello19 ha sugerido la idea de la "garantía social", pues, en última instancia,

la protección de los derechos fundamentales corresponde a los ciudadanos,

de manera especial en materia de derechos sociales en la que intervienen

numerosos sectores de la sociedad que se encuentran en desventaja, econó

mica, social o biológica. En todo caso, el término garantía alude a los dife

rentes medios de protección de los derechos fundamentales, por lo que desde

está perspectiva, hasta el principio de rigidez constitucional operaría como

medio de defensa de los derechos frente a los poderes constituidos.

La Constitución mexicana de 1917 fue la primera en reconocer a ese nivel los

derechos sociales, esto es, como derechos fundamentales. Paralelamente, la

Constitución rusa de la misma fecha llevó a cabo dicho proceso de positivi

zación constitucional; les siguió la Constitución de Weimar, de 1919, en la

cual aquellos derechos fueron desarrollados más ampliamente. Estos dos

extremos entre realidad y Constitución han puesto en tela de juicio al consti

tucionalismo de la igualdad, debido a que la tutela de los derechos sociales

en nuestro ordenamiento jurídico no ha sido eficaz.

18 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías..., op. cit., pp. 5964.19 Cfr. PISARELLO, Gerardo, "El Estado social como Estado constitucional: Mejores ga

rantías, más democracia" en ABRAMOVICH, Víctor, et. al., Derechos sociales. Instrucciones de uso, Fontamara, México, 2003.




Aunque en última instancia los problemas en materia social son una cuestión cuya satisfacción va más allá de lo jurídico –pues las Constituciones no son, como alguna vez se pensó o se sigue pensando, una fórmula mágica a través de la cual una vez reconocidos los derechos, automáticamente operan para la satisfacción de los mismos–; las Constituciones juegan un papel importante, pues comprometen a las autoridades públicas, en este caso, a destinar el máximo de recurso para la satisfacción de los mismos o modifican inmediatamente el stato quo. Sin embargo, las carencias en materia de derechos, ante la ausencia de un sistema garantista eficaz para tutelarlos, han dejado ver aquello que hemos llamado apariencia constitucional, de modo que existen diversos obstáculos para la exigibilidad de los mismos en sede jurisdiccional.

Como se ha dicho en otro trabajo20 en última instancia la protección de los derechos fundamentales no es un problema de los Jueces, sino de una cultura de los derechos fundamentales que concierne a la ciudadanía.

La gran paradoja del constitucionalismo mexicano se presenta en este punto, en virtud de que aun siendo los creadores de una institución fundamental para la protección de los derechos constitucionales –como es el juicio de amparo–, y los primeros en reconocer constitucionalmente los derechos sociales, instituciones que han sido acogidas y desarrolladas por los ordenamientos constitucionales de otros países, carecemos de un "amparo social".21

La noción de Constitución, fruto del debate constituyente, fue la de la consolidación del movimiento revolucionario, por lo que fue vista en términos

20 Vid. ESPINOZA DE LOS MONTEROS S., Javier, "Estado social (de derecho)...", op. cit.21 En este sentido, NARVÁEZ HERNÁNDEZ, José Ramón, La Suprema Corte de Justicia

de la Nación durante la época del Presidente Vicente Fox Quesada, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2006, pp. 31 y 32.


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políticos antes que jurídicos y, por tanto, funcionales. Como explica José Ramón Cossío:

La posición mayoritaria en el Congreso Constituyente de 19161917 se representó y explicó a la Constitución en términos fundamentalmente políticos. La Constitución, en otros términos, era para ese grupo de hombres la plasmación del ideal político a partir del cual se había llevado a cabo la revo lución de 1910.22

Esto trajo como consecuencia una visión sesgada de la Constitución, al no articular su función en términos normativos, sino respecto a su carácter de programa político.

Lo anterior obedece a diversas circunstancias muy propias de la historia social de nuestro país. Entre estos aspectos podemos señalar la consolidación del régimen político priísta que se mantuvo incólume en el poder por más de 70 años. Dicho régimen se instauró como el gran promotor de la revolución, que tenía como función la actualización de la causa social revolucionaría. De ahí que su estancia en el poder debía prolongarse indefinidamente. Su legitimación residió en erigirse como el bastión de los principios de la Revolución Mexicana.

El régimen mantuvo a raya a los intelectuales, quienes se encontraron ante dos opciones: sumarse a las filas del gobierno y trabajar para él siendo recompensados mediante algún puesto burocrático, o bien, ser excluidos. Cualquier desacuerdo estaba prohibido y era objeto de represión severa. De este modo, los intelectuales jugaron un papel importante para mantener el régimen de dominación, son pocos los que se atrevieron abiertamente a hacerle frente.

22 COSSíO, José Ramón, Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario, Fontamara, México, 1998, p. 31.




De esa suerte, el modelo de derecho que se difundió en las aulas y en los libros jurídicos estaba, salvo algunas excepciones, encaminado a ocultar los desajustes del sistema. Se trataba de que se creara el ideal del mejor de los mundos posibles, como en la clásica novela de Aldous Huxley. En un esquema como el señalado, poco lugar queda para la conformación de una teoría crítica de la situación.

En términos generales, el modo de entender la Constitución y el funcionamiento del Estado fue articulado por los juristas, políticos e intelectuales de forma tal que no perjudicara los privilegios del gobierno, sino que al contrario, los maximizara. Es así que –y todavía seguimos sintiendo sus secuelas– se enseñaba un modelo de Constitución alejado de la realidad histórica y social. Es así que la enseñanza del derecho constitucional estuvo alejada de los problemas que se presentaban en el sistema jurídico mexicano, en el que la legislación podía llegar a socavar impunemente a la Ley Fundamental.

Si tomamos en cuenta que los juristas son quienes dentro del sistema jurídico pueden ejercer una función de instancia de valoración crítica frente al derecho positivo, al estar éstos en contubernio con el gobierno, es entendible que la difusión de la dogmática jurídica siguió los mismos derroteros. Así, los operadores jurídicos (Jueces, litigantes, legisladores, etc.), guiados por la doctrina jurídica acrítica resultaron influenciados por ese modo de ver las cosas, se podría decir que fueron (de)formadas varias generaciones de abogados.

Ahora ese régimen ha sido derrocado y las condiciones de la dominación han venido cambiando. Tenemos frente a nosotros un camino más favorable, que no llano, para la consolidación de la incipiente democracia mexicana. También la concepción de la Constitución, en términos políticos, ha empezado a transformarse y a entenderse en términos más funcionales o normativos. Se trata de tomarnos en serio el principio de "Supremacía constitucional",


criterio y conducta


que como es del todo conocido, consiste en que la Constitución es un conjunto de normas jurídicas que articulan el orden jurídico infraconstitucional y condiciona su validez.

En materia procesal continúan operando dos obstáculos que han quedado como residuos del entendimiento decimonónico del sistema jurídico, y en especial de nuestro juicio de amparo, cuya remoción allanaría el camino hacia una mejor protección de los derechos fundamentales de carácter social. Nos referimos concretamente a las nociones de "interés jurídico" y los "efectos rela tivos de la sentencia de amparo", también conocida como fórmula Otero. Se trata, como dice Jorge Ordóñez, de "las puertas de entrada y salida del juicio de amparo". Son dos lastres de carácter legislativo y jurisprudencial de los cuales todavía no nos hemos podido librar.

En cuanto al primero de ellos, la legitimación activa se ha circunscrito al ámbito personal del individuo afectado por un acto de autoridad, por lo que se pondera una noción más amplia del mismo, que faculte a entidades colectivas como las que normalmente reivindican los derechos sociales. Por lo que respecta al segundo, para la promoción del juicio de amparo, los efectos particulares de la sentencia de amparo excluyen de un beneficio generalizado a sectores importantes de la sociedad que, por carecer de los recursos necesarios, no promueven el juicio de amparo. La teoría constitucional tradicional que argumentaba a favor de dicho principio hoy en día resulta bastante cuestionable si se pretende, parafraseando una bella metáfora de Ronald Dworkin –aunque este la refiere a los derechos–, "tomar en serio la Constitución".

Por lo que respecta a los poderes públicos, les corresponde un papel más comprometido en torno a la defensa de los derechos desde sus respectivos ámbitos de competencia. Al Poder Legislativo le corresponde respecto al desarrollo contenido de los derechos sociales, una mayor extensión de los mismos. Al Ejecutivo corresponderá una política pública que satisfaga las exigencias mínimas de los individuos, destinando el máximo de recursos para tal fin.




A la judicatura, además de la tutela en sede jurisdiccional, y por tanto su función reparadora frente a su eventual violación de los derechos, le corresponderá el máximo desarrollo interpretativo. En este sentido, la reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación como auténtico Tribunal Constitucional, es decir, como el último intérprete de los contenidos constitucionales y defensor del orden constitucional, juega una enorme importancia en la configuración del Estado constitucional en México y del cambio en el modo de entender la función de la Constitución y la protección efectiva de los derechos fundamentales,

Por último, quisiéramos concluir recordando, a propósito de la preponderancia de los Jueces en el Estado constitucional y su compromiso en cuanto a la protección de los derechos fundamentales, una bella frase de Couture que ilustra cuanto se ha dicho hasta ahora: "La Constitución vive en tanto se aplica por los jueces."23

5. bibliografía

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23 COUTURE, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil, Tomo I: La constitución y el proceso civil, Buenos Aires, Depalma, 1978, p. 95.


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* El presente trabajo obtuvo el segundo lugar, a nivel nacional, en el Cuarto concurso internacional de trabajo monográfico en torno al Código Iberoamericano de Ética Judicial, bajo el tema Motivación Judicial (2010).

** Abogado por la Universidad de Guadalajara. Profesional operativo en la Secretaría General de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

ÉTicA, moTiVAciÓn Y derecHoS FundAmenTAleS: el cAPÍTulo iii del cÓdiGo

iberoAmericAno de ÉTicA judiciAl Y SuS imPlicAcioneS PArA lA

juSTiciA conSTiTucionAl*Francisco alejandro olmos de la torre**

1. introducción

Como a muchos de los miembros de los poderes judiciales iberoamericanos, me es grato tener la oportunidad de contribuir en la confor

mación de un soporte doctrinario sólido en torno a los fundamentos y alcances de los principios contenidos en el Código Iberoamericano de Ética Judicial. En esta ocasión, la Comisión Iberoamericana nos ha desafiado a reflexionar e investigar sobre el principio de "motivación".

Al asumir el reto, soy consciente de que adquiero el compromiso de cumplir con dos responsabilidades fundamentales: una de carácter institucional, que


criterio y conducta


consiste en proveer presupuestos, con base en los postulados del principio de motivación, que permitan a los Jueces encontrar la solución justa a los casos que se someten a su competencia, sobre todo a aquéllos que los colocan en una situación dilemática; la otra, de carácter intelectual, que implica reconocer las dificultades teóricas que conlleva desarrollar una exposición explicativa sobre un tema en torno al cual, desde diversos enfoques, se ha dicho mucho y, a pesar de ello, lograr un estudio específico tratado de manera circunscrita a una cuestión que debe estar bien determinada.

Para ello, me pareció conveniente delimitar este trabajo al ámbito de las funciones de los poderes judiciales en el que la producción jurídica adquiere un carácter más significativo para la vida social, y en el que la tipología de las normas con las que operan los Jueces compromete en mayor grado la independencia, objetividad, profesionalismo y, en síntesis, la excelencia que debe reflejarse en la motivación de sus decisiones. Este ámbito es el de la justicia constitucional.

En congruencia con el compromiso intelectual que he asumido, debo reconocer que la estructuración de esta monografía, así como algunos de sus planteamientos fundamentales, fueron inspirados, principalmente, por las obras de Gabriel Mora Restrepo, Justicia constitucional y legitimidad de las resolu-ciones judiciales, y de Guillermo Lariguet, Dilemas y conflictos trágicos.

Las Constituciones actuales, Constituciones del neoconstitucionalismo, son el resultado de la convergencia de dos tradiciones: la norteamericana, cuya contribución básica se cifra en la idea de la supremacía constitucional y en su consiguiente garantía jurisdiccional, y la nacida de la Revolución Francesa, que pretende condicionar las futuras decisiones colectivas mediante el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos.1

1 Cfr. PRIETO SANCHíS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 107109.


Ética, MotiVaciÓn y derecHoS FundaMentaLeS...


La reunión de estos dos modos de concebir el papel de la ley fundamental

en el constitucionalismo contemporáneo dio lugar a Constituciones que,

además de incluir normas que determinan la estructura, funcionamiento y

competencias de los principales órganos del Estado, se encuentran dotadas

de cláusulas materiales o sustantivas denominadas derechos, que pueden

hacerse valer mediante procedimientos jurisdiccionales diseñados especial

mente para garantizarlas, incluso frente al Poder Legislativo.2

Que exista una constitución de principios implica, por un lado, un mayor

control de la libertad de configuración legislativa en la medida en que se ofre

cen pautas o estándares normativos allí donde sólo había oportunidad de

ejercer un arbitrio político y, por otro lado, un gran protagonismo de los órga

nos de control de la constitucionalidad, ante el alto grado de indeterminación

de los preceptos que los reconocen.

A diferencia de las reglas, que funcionan como enunciados condicionales que

unen un supuesto de hecho con una consecuencia jurídica, los principios son

normas cuyas condiciones de aplicación están indeterminadas o abiertas, de

ahí que los problemas de interpretación jurídica en materia constitucional

parezcan potenciarse considerablemente e, incluso, que la propia tipología

normativa pueda generar un espacio propicio para que la Constitución sea

convertida en un instrumento puesto al servicio de intereses ajenos al Derecho.

No es difícil concebir que un Juez, amparado en la indeterminación de los

principios, sea capaz de hacerle decir cualquier cosa a la Constitución para

hacer prevalecer una determinada postura ideológica.3

2 Cfr. Ibidem, pp. 109 y 110.3 Cfr. MORA RESTREPO, Gabriel, Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces.

Teoría de la legitimidad en la argumentación de las sentencias constitucionales, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 38.


criterio y conducta


El propósito fundamental de esta monografía es contribuir, desde el Código Iberoamericano de Ética Judicial, con un replanteamiento sobre la viabilidad de encontrar soluciones justas a los conflictos constitucionales en los que se vean involucrados distintos derechos fundamentales, lo cual supone, en principio, determinar conforme a éste las exigencias o parámetros que deben observar los Jueces al resolver este tipo casos. Para ello, se parte de la idea de que los operadores judiciales deben ir más allá de los estándares formales y darse cuenta de que la interpretación de las normas jurídicas debe hacerse dentro de ciertos límites sustanciales, ya que de nada sirve exigirles una carga motivacional o argumentativa en sus fallos, si pueden proporcionarla al margen de cualquiera que sea la decisión tomada.

Este trabajo consta de tres capítulos. A manera de epígrafe, cabe decir que el primero de ellos está destinado a dar cuenta de la configuración del principio de motivación en el espacio judicial iberoamericano. Se comienza por mostrar las expresiones que en relación con este principio se encuentran en los códigos deontológicos de algunos países de Latinoamérica, para luego, previo balance de lo anterior, describir el proceso que dio origen al modelo plasmado en el Código Iberoamericano de Ética Judicial. En el segundo capítulo, se intenta exponer los postulados básicos de las doctrinas relacionadas con la problemática de encontrar la única solución correcta a los casos en que el ordenamiento jurídico proporciona un margen de respuestas alternativas. Por último, contando con el soporte teórico del capítulo anterior, el tercero se ocupa, en primer término, de exponer la teoría de la decisión judicial que adopta el instrumento en estudio; en seguida, de las implicaciones de sus condicionamientos sustanciales para la solución de los conflictos entre derechos y, finalmente, se plantean, a manera de propuestas, dos postulados con los que debe partir todo proceso racional en la solución de este tipo de casos, el primero, desde la teoría, y el segundo, relacionado con el diseño institucional.




2. la configuración ética del principio de motivación

de las resoluciones judiciales en iberoamérica

El hecho de que el principio de motivación forme parte del Código Ibero-americano de Ética Judicial (al que nos referiremos en adelante simplemente como Código) implica que fue considerado, por quienes redactaron este documento, como un valor esencial e indispensable debido a su reiteración en los códigos de ética judicial de los países latinoamericanos. 4

En este capítulo, en primer lugar, se trata de hacer un recuento de los diversos estándares relacionados con el principio de motivación contenidos en los códigos deontológicos de algunos países de esa región, que, a la postre, constituyeron la base para la elaboración del Capítulo III del Código. Posteriormente, se intenta realizar un balance sobre dichos estándares, en relación con el capítulo mencionado, para luego ofrecer un breve recorrido por el proceso de conformación unificada del principio en estudio, que comenzó en 1998 con la "Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia", celebrada en Caracas, Venezuela, con los postulados de cultivar la hermenéutica jurídica en los Jueces y el de mejorar la calidad de las sentencias en materia de narcotráfico, y se ha desenvuelto hasta llegar a la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia, en marzo de 2008, en la que se realizaron importantes aportaciones desde la perspectiva del acceso a la justicia para grupos vulnerables y la seguridad jurídica.

4 Debe tomarse en cuenta que conforme al Anexo IV a la Declaración final de la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, denominado "Documento comparativo de normas éticas iberoamericanas", el Código no tuvo como referencia algún código deontológico ibérico.


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a. un principio de motivación disperso, símbolo de identidad regional

i. Códigos provinciales de ética de Argentina

• Código de Ética del Poder Judicial de la Provincia de Santa Fe

Este código contempla un conjunto de principios fundamentales que informan la función judicial, con los que se busca alcanzar fines y preservar bienes de carácter institucional.

El principio de prudencia ocupa un lugar fundamental en este código: todas sus normas encuentran en aquél su justificación, interpretación y alcances. Este principio es definido como el deber del juzgador de procurar que su comportamiento, actitudes y decisiones sean el resultado de un juicio justificado racionalmente, luego de haber meditado y valorado los argumentos y contraargumentos disponibles, en el marco del ordenamiento jurídico aplicable.

• Código de Ética para Magistrados y funcionarios del Poder Judicial de Córdoba

Prescribe que los ciudadanos tienen el derecho de someter sus controversias a Jueces confiables. La idea de confiabilidad en la impartición de justicia alude a la reunión de determinados atributos en los Jueces, como son la capacidad de formarse un criterio propio, la diligencia, la prudencia, la sensibilidad, la probidad, así como la fortaleza para moderar las pasiones.

La prudencia tiene en este código una connotación muy similar a la que le otorga el código de la Provincia de Santa Fe, aunque no de carácter cardinal. En observancia a este principio, el juzgador debe efectuar una deliberación reflexiva y equilibrada, valorando argumentos y contraargumentos, en orden de llegar a la solución justa en el caso concreto.




• Código de Ética para Magistrados, Funcionarios y Empleados del Poder

Judicial de la Provincia de corrientes

Este instrumento surge de la necesidad de regular la conducta de los funcionarios judiciales, sin prejuicio de las disposiciones establecidas en las leyes, para hacer más viable la consolidación de los principios que afiancen la justicia en el contexto de un sistema democrático.

En relación con el principio de motivación, vinculado con el de imparcialidad, se estableció el deber de los juzgadores de renunciar a interpretar las normas jurídicas de forma tal que, en desmedro de una de las partes, favorezca a la otra en un determinado proceso.

ii. Normas Éticas del Organismo Judicial de la República de Guatemala

Estas normas tienen un especial carácter vinculante, ya que facultan a los órganos establecidos en las leyes que regulan la organización de la carrera judicial y el servicio civil del Organismo, a velar por su estricto cumplimiento y, en su caso, a aplicar las sanciones respectivas en caso de que sean infringidas.

La motivación y la razonabilidad de las resoluciones judiciales son reconocidas expresamente como valores y principios éticos esenciales de la administración de justicia. En este sentido, se indica que para procurar los más altos niveles de eficiencia y calidad, el Juez, en su tarea de motivación de las decisiones, no debe limitarse a invocar la legislación aplicable, antes bien, debe responder a los argumentos y peticiones de las partes, de manera que la decisión aparezca ante ellas como razonable y adecuadamente fundamentada. Además, se destaca como deber básico del Juez el de actuar con prudencia.


criterio y conducta


Asimismo, estas normas postulan que la motivación no debe revelar conductas indebidas del juzgador, como la de actuar con base en influencias extrañas, ya que el único empeño de éste debe ser el de impartir justicia de conformidad con el Derecho, con absoluta ecuanimidad y sin que le preocupe el reconocimiento o crítica que pueda darse a su labor.

iii. Código de Ética para Funcionarios y Empleados Judiciales de Honduras

Este instrumento fue el resultado de un esfuerzo coordinado entre la Corte Suprema de Justicia y el Colegio de Abogados de Honduras, con el apoyo de la Fundación Interamericana de Abogados y la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, y significó una medida de rescate y dignificación de la administración de justicia. Se advirtió que la buena imagen y la dignidad del Poder Judicial y de sus integrantes dependen del sometimiento a normas tanto jurídicas como éticas.

Conforme a este código, el Juez debe ejercer su cargo con severidad, por lo que debe dar cumplimiento exacto y preciso a la ley. Se considera que la conducta de los funcionarios y empleados judiciales debe reflejar, en toda actividad, su honestidad, dignidad, decoro y prudencia. En ese sentido, se prevé que los fallos del Juez son una expresión clara de su personalidad y de su capacidad profesional, en la medida en que son el resultado de una función meramente intelectiva y personalísima. Además, prescribe que el Juez tiene el deber de construir cada fallo con lógica impecable, con propiedad en el uso del idioma y con rigor científico, evitando hacer alusiones que menoscaben la dignidad o profesionalismo de las partes o de sus representantes.

iv. Código de Ética Judicial de Cuba

De acuerdo con el artículo 120 de la Constitución de la República de Cuba, la función de impartir justicia dimana del pueblo. En este sentido, la actuación de los operadores judiciales debe estar permanentemente apegada a principios y valores, como condición de legitimidad y honor.




Con base en el postulado constitucional citado, este código establece que los Jueces deben impartir justicia con plena conciencia de que se está actuando en nombre y representación del pueblo cubano. Dispone, como obligación fundamental, que los juzgadores procuren que sus decisiones estén respaldadas en un sentido de justicia, racionalidad y sensatez.

Asimismo, dado que en esta República los tribunales funcionan de forma colegiada, se prevé especialmente la necesidad de que éstos busquen llegar a un consenso en sus deliberaciones. Además, se establece el deber de que los Jueces actúen prudentemente para evitar la predisposición y los criterios anticipados que afecten la capacidad de análisis sereno y mesurado, fundamento de la impartición de justicia.

v. Principios de Ética Judicial de Chile

Este instrumento está compuesto por una serie de principios y reglas dispersos en el ordenamiento jurídico chileno. Está destinado a regir la actividad jurisdiccional, a fin de colocar la potestad de impartir justicia en manos de servidores de clara idoneidad técnica, profesional y ética.

Al igual que en otros códigos ya analizados, en éste se hace referencia a la prudencia. Conforme a este principio, todo miembro de la judicatura chilena debe actuar con diligencia, tino y criterio, procurando inspirar confianza a la comunidad.

vi. Códigos de ética de México

• Código de Ética del Poder Judicial de la Federación

Conforme al artículo 100 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi canos, la carrera judicial se rige por los principios de excelencia, obje


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tividad, imparcialidad, profesionalismo e independencia. Este código se ocupó preci samente de definir los alcances de estos principios, con la pretensión de con vertirse en un referente institucional que incitara a los juzgadores a reflexionar de forma crítica sobre su conducta.

Partiendo de la premisa fundamental de que las razones que motivan una decisión deben ser las suministradas por el propio Derecho, este código acude al principio de independencia, para mostrar que la actuación de los Jueces debe estar alejada de influencias provenientes del sistema social; al de imparcialidad, para indicar que los argumentos no deben estar sujetos a influencias provenientes de las partes en los procesos, y al de objetividad, para advertir que el Juez tampoco debe dejarse manipular por su modo personal de pensar o de sentir.

Por lo que respecta al principio de excelencia, se establece que el juzgador debe cultivar el hábito de desarrollar las virtudes de la justicia, que implica un esfuerzo cotidiano por dar a cada quien lo que le es debido, y la prudencia, que exige recoger la información con criterios rectos y objetivos, consultar detenidamente las normas del caso, ponderar las consecuencias favorables y desfavorables que puedan producirse por su decisión, para luego tomar ésta y actuar conforme a lo decidido.

Finalmente, en relación con el profesionalismo, este código postula el deber del Juez de fundar y motivar sus resoluciones, en la inteligencia de que un Juez no profesional es aquel que sustenta sus decisiones en afirmaciones dogmáticas.

• Código de Ética del Poder Judicial del Estado de Puebla

La elaboración de este instrumento tuvo como propósito constituir un referente deontológico con base en el propio orden jurídico que, además de guiar la conducta de los juzgadores y de sus auxiliares, propiciara la reflexión sobre




su propia actividad. A partir de una visión amplia del Derecho, establece que la decisión en los conflictos debe estar apegada en primer término a la ley, pero también a la técnica jurídica, a la lógica, y a la buena práctica judicial.

Conforme a este código, la legalidad es un principio de primer orden a observar. Se dice que una resolución judicial respeta este principio, cuando se encuentra fundada en Derecho, entendido éste en su más amplio sentido, y además está basada en la técnica de interpretación jurídica que mayor certeza genera en la solución del conflicto.

vii. Código de Ética Judicial de la República del Paraguay

Este código fue creado como una medida tendiente a recuperar la confianza de la ciudadanía en la política, y en particular en los Jueces, como integrantes del poder público. Se considera que el apego al Derecho no es una condición suficiente para que el ejercicio de la autoridad se encuentre legitimado, pues postula la necesidad de que los funcionarios asuman voluntariamente nuevas y más íntimas exigencias desde la perspectiva de la ética.

Como deberes esenciales y funcionales del Juez, se enuncia a la justicia, la cual conlleva el deber de brindar razonablemente, a los casos concretos sometidos a su competencia, soluciones que asignen a cada una de las partes lo que les corresponde, según la norma aplicable y su conciencia ética, y a la prudencia, que obliga, entre otras cosas, a que la sentencia constituya un pronunciamiento justo, conforme a Derecho, y sea fruto de un estudio independiente e imparcial en el que se ponderen racionalmente los argumentos y contra argumentos referidos a la causa que debe resolverse.

viii. Código de Ética del Poder Judicial del Perú

Se integra por un conjunto de reglas que tiene el propósito de orientar el comportamiento de los funcionarios judiciales hacia la excelencia, con la finalidad


criterio y conducta


de mantener y acrecentar la confianza ciudadana en la judicatura, y de auxiliar

a éstos frente a los dilemas éticos que se plantean tanto en el desempeño de

sus funciones como en el desarrollo de sus actividades privadas.

Enmarcada en el principio de diligencia judicial, se establece la exigencia de

que los Jueces, al redactar la fundamentación de sus resoluciones, empleen

un lenguaje claro, coherente y ordenado, y de que al exponer el conjunto de

las razones que sustenten su decisión, respeten los principios que gobiernan

el proceso, evaluando adecuadamente los hechos y los argumentos presentados

por cada una de las partes.

ix. Código de Ética y Disciplina del Juez Venezolano o Jueza Venezolana

Fue decretado por la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de

Venezuela. Postula que la interpretación judicial debe hacerse conforme a las

normas y principios proclamados por la Constitución, las leyes, los tratados,

pactos y convenciones, especialmente conforme a aquellos que reconozcan

derechos humanos.

Se establece el deber del juzgador de expresarse con un lenguaje claro, sencillo

y preciso, de manera que favorezca una mejor comprensión de sus decisiones,

sin perjuicio del léxico jurídico y de aquellos vocablos y términos de las

ciencias auxiliares cuyo empleo fuere necesario.

Además, como condición de legitimidad, se prevé que las decisiones judiciales

sólo deberán subordinarse al ordenamiento jurídico, a la verdad y a la justicia,

a salvo de injerencias o presiones políticas de otros poderes del Estado, o de

carácter económico, social, religioso, de los medios de comunicación, de la

opinión pública o de cualquier otra índole.




b. balance sobre la estandarización del principio de motivación de las reso-

luciones judiciales en latinoamérica, en relación con el capítulo iii del

Código Iberoamericano de Ética Judicial

El Diccionario de la Real Academia Española proporciona tres conceptos de la palabra motivar: "1. Dar causa o motivo para algo", "2. Dar o explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer algo", y "3. Disponer del ánimo de alguien para que proceda de un determinado modo". Asimismo, quedando descartados de forma automática los conceptos relacionados con el arte, el propio diccionario ofrece dos acepciones de la palabra motivo (del latín tardío motīvus, relativo al movimiento): como adjetivo, "que mueve o tiene eficacia o virtud para mover", y como sustantivo, "causa o razón que mueve para algo".5

La motivación es la causa o efecto de motivar. Desde el plano del Derecho, entre las tres acepciones de "motivar" apuntadas, la segunda es la que más se aproxima a la idea de motivación judicial; en estos términos, la motivación de las resoluciones judiciales constituye el resultado de dar o explicar las razones o motivos que se han tenido para resolver un caso concreto en uno u otro sentido. Sin embargo, ninguna de las acepciones de la palabra "motivo" sirve para dar cuenta de lo que se quiere expresar por medio de ella en el ámbito del Derecho, ya que si bien el origen etimológico de dicho vocablo alude a movimiento, cuando se estipula que los Jueces tienen el deber de motivar sus fallos, ello no quiere decir que deba darse por cumplida dicha obligación mientras se haya expresado cualquier causa que tenga la cualidad de mover el curso de la decisión, sino que se refiere al deber de proporcionar aquellas causas o razones que tienen eficacia para justificarla.

5 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22a. ed. Consultable en: http://www.rae.es/rae.html.


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En este sentido, la motivación de las resoluciones judiciales, dice Zavaleta, "no equivale a la mera explicación o expresión de las causas del fallo, sino a su justificación razonada, es decir, a poner de manifiesto las razones o argumentos que hacen jurídicamente aceptable la decisión".6 Así, los sentimientos o ideologías del juzgador de ninguna manera pueden tenerse como motivos dentro de un ejercicio jurisdiccional. Por ello, identificar las exigencias vinculadas con la búsqueda de razones que hagan justificada una decisión equivale a expresar los condicionamientos o parámetros que debe observar el Juez al momento de motivar sus sentencias.

En relación con estos parámetros de búsqueda, en los códigos deontológicos referidos en el apartado anterior, es posible identificar fundamentalmente cinco exigencias:

a) Es un deber básico del Juez meditar sobre las normas aplicables en el caso concreto. Los motivos que den soporte a sus decisiones deben ser el resultado de un juicio justificado racionalmente a partir de un contraste reflexivo de cada uno de los argumentos que respalden las pretensiones de las partes, en el marco del ordenamiento jurídico aplicable, debiendo ponderar las consecuencias favorables y desfavorables que puedan producirse por su decisión.

b) La motivación no debe revelar que el juzgador ha actuado con base en influencias extrañas al Derecho. En este sentido, las decisiones judiciales deben estar alejadas de influencias provenientes del sistema social, de las partes en los procesos e, incluso, de su modo personal de pensar o de sentir.

6 ZAVALETA RODRíGUEZ, Róger E., et al., Razonamiento judicial. Interpretación, argumentación y motivación de las resoluciones judiciales, 2a. ed., Ara Editores, Lima, 2006, pp. 369 y 370.




c) En los casos concretos sometidos a su competencia, el Juez debe llegar a la solución que asigne a cada una de las partes lo que les corresponde.

d) El Juez debe motivar sus decisiones mediante un lenguaje claro, sen cillo, preciso, coherente y ordenado, de forma que permita al justiciable comprenderlas, sin desmedro del uso de los tecnicismos jurídicos y la terminología de las ciencias auxiliares cuyo empleo fuere necesario.

e) En los tribunales colegiados, es necesario que sus miembros busquen llegar a un consenso en las deliberaciones.

Si se confrontan estos parámetros con el capítulo III del Código, es posible advertir que solamente los estipulados en d) y e) están relacionados con las exigencias que aquél prevé para satisfacer el principio de motivación, específicamente las establecidas en sus artículos 26 y 27; en el primero de ellos, se establecen los términos en que debe expresarse la motivación en los tribunales colegia dos, aunque en éste no se hizo referencia a la importancia del consenso en las deliberaciones sino, por el contrario, se alude a que el derecho de cada Juez a disentir de la opinión mayoritaria debe ejercerse con moderación; en el segundo, se indica que las razones del fallo deben estar expresadas con un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la conci sión que sea compatible con su completa comprensión. Por lo que respecta a los demás incisos, es posible advertir que lo que se postula en a) está contenido de forma sucinta en el capítulo XI relativo al principio de prudencia; lo que se establece en b), fundamentalmente, se vincula con los capítulos I y II relativos a los principios de independencia e imparcialidad, y lo que se prevé en c) está relacionado con lo enunciado en el capítulo V, relativo a la justicia y la equidad.


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En atención a lo anterior, puede estimarse que el cumplimiento del principio de motivación previsto en el Código no puede agotarse en la observancia de los estándares formales contenidos en su capítulo III, dado que considerar lo contrario conllevaría a reducirlos a fórmulas vacías. El respeto al principio de motivación, por tanto, se encuentra supeditado al cumplimiento de otros principios fundamentales contenidos en el Código, en específico, de aquellos que estipulan el deber de que las decisiones judiciales sean el resultado de un juicio justificado racionalmente; que establecen la necesidad de que el Juez esté exento de injerencias extrañas al derecho, y que reconocen a la justicia como el fin último de la actividad judicial.

Por último, debe señalarse que sólo mediante esta visión sistemática, será factible que la obligación de motivar cumpla con sus fines. En efecto, el Código destaca en su artículo 18 cuatro valores funcionales de esta obligación: 1. ase gurar la legitimidad del Juez, 2. procurar el buen funcionamiento del sistema de impugnaciones, 3. tener un adecuado control del poder del que los Jueces son titulares, y 4. el logro de la justicia en las resoluciones judiciales. En rela ción con el primero y el tercero, si el respeto al principio de motivación se encuentra supeditado a la observancia de otros princi pios, es posible advertir que la propia motivación permite, por ende, asegurar en cierto grado la legitimidad del Juez y el control de su función, en la medida en que permite verificar, en última instancia, si éste ha resuelto un determinado asunto de forma racional, independiente, imparcial, prudente e, incluso, capacitada. Por lo que respecta al segundo, la observancia del principio de motivación, a la luz de los demás principios, contribuye a que los tribuna les de revi sión tengan un sustento más sólido para corroborar que no se ha hecho un uso manipulativo de la interpretación de la ley, que favorezca a una de las partes o a los propios intereses de los juzgadores. Y por lo que se refiere al cuarto, esta visión resulta de especial trascendencia, dada la insuficiencia de los estándares formales para afianzar la justicia en las resoluciones.




c. el espacio judicial iberoamericano7 y la configuración unificada del prin-

cipio de motivación

La primera ocasión en que las Cortes y Tribunales Supremos de Justicia de Iberoamérica se reunieron con el propósito de promover el desarrollo de la función jurisdiccional, por medio del intercambio de experiencias, tuvo lugar en Madrid, en 1990, al celebrarse la "I Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamérica, España y Portugal". Sin embargo, la configuración unificada del principio de motivación, como exigencia ética fundamental para los juzgadores de la región, comenzó ocho años después, al celebrarse la Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, en Caracas, Venezuela.

Esta última cumbre se caracterizó por plantear acciones concretas a efecto de satisfacer demandas específicas que en materia de justicia reclamaba la socie dad iberoamericana, y por crear una unidad técnica encargada de dar seguimiento al desarrollo de dichas medidas. En lo que interesa aquí, con el propósito de incentivar y promover la capacitación especializada de los funcio narios judiciales, se acordó "prestar particular interés a la hermenéutica jurídica8 como aspecto esencial para la formación del Juez y el mejor desem peño

7 El "espacio judicial iberoamericano" fue un concepto acuñado en la "XIII Cumbre Judicial Iberoamericana". Hace alusión a un escenario específico donde la cooperación judicial es propiciada, de forma adecuada y conforme a las exigencias del proceso que la motiva, por mecanismos reforzados, dinámicas e instrumentos de simplificación y agilización, sin menoscabo del ámbito de competencia de los Poderes Legislativos y Ejecutivos, como condición indispensable para la obtención de una tutela judicial efectiva.

8 El problema fundamental de la filosofía hermenéutica es la comprensión de los fenómenos humanos por medio de la interpretación. En el ámbito jurídico, la filosofía hermenéutica se distingue, en primer lugar, por caracterizar al Derecho como una "práctica social compleja", es decir, no puede verse como una realidad separada de su interpretación y aplicación; en segundo lugar, conforme a esta corriente, la interpretación se inscribe en el contexto de una tradición, por lo que la comprensión de un texto jurídico parte de una serie de experiencias previas, de "prejuicios"; en tercer lugar, la interpretación se considera una actividad circular en la que se produce una serie de interacciones entre la precomprensión y el texto, entre la parte del texto y el todo que lo integra, y entre la norma y el hecho; finalmente, en estos términos, interpretar requiere que el sujeto –el intérprete– esté situado en una determinada perspectiva, la que no puede ser externa,


criterio y conducta


de sus funciones"; y con la finalidad de promover la cooperación internacional en la lucha contra el narcotráfico, se determinó apoyar a los Jueces que conocen de delitos relacionados, "con objeto de que se logre aumentar la calidad y la cantidad de decisiones en esta materia". Cabe señalar que tam bién se reconoció la necesidad de crear un código de ética para el funcionario judicial de Iberoamérica, en el marco del combate a la corrupción.

Con el propósito de dar cumplimiento a los compromisos asumidos en esta edición, tuvo lugar nuevamente en Caracas, un año después, la II Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia, de la cual emanó la primera declaración originada en una cumbre judicial que viniera a enumerar una serie de principios éticos para modelar el comportamiento del buen Juez: el Código de Ética del Funcionario Judicial Iberoamericano.

Sin embargo, en este instrumento no fue plasmado algún canon que aludiera expresamente a la debida motivación de las sentencias, lo que sí se hizo, y con un desarrollo puntual, en el marco de la llamada VI Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos celebrada en Canarias, en 2001. Tomando en cuenta que la calidad de la justicia depende de la clara idoneidad técnica, profesional y ética de los Jueces, se estimó fundamental que estos operadores dispongan de un instrumento en el que se condensen los deberes, derechos, condiciones y requisitos que los orienten en su labor, y que sirvan como referente que identifique los valores, principios, instituciones, procesos y recursos mínimos requeridos para definir el papel del Juez en un Estado constitucional y democrático de Derecho.

pues en el conocimiento hermenéutico no existe la distancia entre el sujeto y el objeto, por el contrario, el conocimiento es, al mismo tiempo, acción, praxis. Cfr. ATIENZA, Manuel, Cues-tiones Judiciales, Fontamara, México, 2002, pp. 105 y 106.




Esta proclama dio origen al Estatuto del Juez Iberoamericano, en el cual, mediante un razonamiento breve, fue inscrito bajo el número 41 de su articulado el principio de motivación en los términos siguientes: "Los jueces tienen la inexcusable obligación, en garantía de la legitimidad de su función y de los derechos de las partes, de motivar debidamente las resoluciones que dicten." En este sentido, la decisión judicial se vuelve legítima en la medida en que encuentre respaldo en razones suficientes que la justifiquen, pues un nivel óptimo de motivación implica mayor certeza para los justiciables de que sus pretensiones fueron ponderadas debidamente a la luz del orden jurídico. Así, este principio se inscribe como un elemento imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva.

El acceso a la justicia efectiva fue precisamente el "tema de identidad" de la VII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos, celebrada en 2002, en Cancún, México. Una de las áreas de trabajo, en esta ocasión, fue denominada "Cultura jurídica judicial, difusión de las resoluciones judiciales, acceso a la información pública y medios de comunicación", en reconocimiento a que el acceso a la justicia está limitado por el escaso conocimiento que los individuos poseen sobre sus derechos, sobre la posibilidad procesal de hacerlos valer y sobre las instituciones y entidades a las que pueden acudir, así como por la indiferencia estatal de difundir estos conocimientos entre la población. Para solucionar esta problemática, se planteó diseñar y desarrollar programas de culturización jurídica encaminados a difundir, entre la población, el conocimiento sobre la organización y el funcionamiento de la administración de justicia; además, se introdujo un nuevo elemento en la configuración del principio de motivación judicial, que contribuiría a que las partes tuvieran una mejor comprensión sobre la forma en que se dirimen judicialmente sus controversias, el cual radica en la exigencia de un lenguaje accesible. En este sentido, las razones de los Jueces deben expre sarse inteligiblemente, sin perjuicio del rigor científicojurídico de las sentencias, en fin, deberá brindarse a las personas una "justicia comprensible".


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En orden de sistematizar éste y otros tantos principios básicos que deben regir la administración de justicia, se aprobó en el mismo marco la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoame-ricano. Con base en este documento, se considera que los justiciables reciben una protección adecuada de los órganos jurisdiccionales cuando se respeta su derecho a que "las sentencias y demás resoluciones judiciales se redacten de tal forma que sean comprensibles, empleando una sintaxis y estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico".

Los principios plasmados en el Estatuto del Juez Iberoamericano y en la Carta de Derechos del ciudadano frente a la justicia fueron reiterados como "Principios Éticos Básicos para todos los juzgadores iberoamericanos" en la Declaración de CopanSan Salvador, resultado de la convergencia entre el IV Encuentro Iberoamericano de Consejos de la Judicatura y la VIII Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes Supremas y Tribunales Supremos de Justicia, que tuvo lugar en 2004.9 En este marco, se propuso emprender esfuerzos necesarios para lograr la aprobación e implementación de dichos principios en la normativa interna de todos los países de Iberoamérica, mediante la creación de códigos de ética internos, en orden de integrarlos a los programas de capacitación judicial y difundirlos entre los justiciables con la finalidad de incrementar la confianza y la autoridad moral de los juzgadores. Asimismo, se impulsó la elaboración del Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial.

Sin duda, el tejido de cooperación que venía construyéndose en Iberoamérica fue fortificado de modo paradigmático en la XIII Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Santo Domingo, República Dominicana, en 2006.

9 Esta ocasión adquiere gran relevancia ya que en ella se acordó fundir las estructuras mencionadas en una sola conferencia internacional denominada "Cumbre Judicial Iberoamericana", en la que se respetaría la identidad y representación propia de cada organización judicial.




Existen tres razones que justifican el aserto anterior: en primer lugar, la

celebración del Convenio Marco para la Cooperación y Asistencia entre las Instituciones Judiciales representadas ante la Cumbre Judicial Iberoameri-cana, mediante el cual las instituciones firmantes manifestaron su voluntad

de brindarse apoyo por medio de acuerdos interinstitucionales para la pro

moción de foros, diseño de programas de divulgación, intercambio y forma

ción y, en general, cualquier otra modalidad de cooperación; en segundo

lugar, la aprobación de las Normas de Funcionamiento de la Cumbre Judicial Iberoamericana, que institucionalizaron a la organización, dotándola de

permanencia y continuidad y, finalmente, la aprobación del Código, de la mano

de un Sistema de Información Judicial Iberoamericano, a efecto de facilitar

las reformas al interior de cada país que tuvieran por objeto la incorporación

de los principios éticos que fueron creándose con base en el intercambio de

experiencias.

Los principios contenidos en el Código procuran modelar el ideal del mejor

Juez posible. Este ideal se concretiza en la formación de Jueces excelentes

y, en este sentido, cada uno de esos postulados figura como ingrediente de la

formula llamada excelencia judicial. De esta manera, el principio de moti

vación adquiere el carácter de elemento definitorio de lo que implica la

conducta judicial correcta, pero también de la conducta viciada del funcio

nario, pues un "mal" Juez o un Juez simplemente "mediocre", en atención a

este principio, es aquel que funge un papel arbitrario al momento de dirimir

los conflictos.

Este instrumento presenta la forma más acabada que ha adquirido el principio

de motivación en el ideario judicial iberoamericano. Finalmente, se trascriben

aquí los estándares que los Jueces deben observar en respeto a este

principio:


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ART. 18. La obligación de motivar las decisiones se orienta a asegurar la legitimidad del Juez, el buen funcionamiento de un sistema de impugnaciones procesales, el adecuado control del poder del que los jueces son titulares y, en último término, la justicia de las resoluciones judiciales.

ART. 19. Motivar supone expresar, de manera ordenada y clara, razones jurí dicamente válidas, aptas para justificar la decisión.

ART. 20. Una decisión carente de motivación es, en principio, una decisión arbitraria, sólo tolerable en la medida en que una expresa disposición jurídica justificada lo permita.

ART. 21. El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos, o cuando el Juez ejerza un poder discrecional.

ART. 22. El Juez debe motivar sus decisiones tanto en materia de hechos como de Derecho.

ART. 23. En materia de hechos, el Juez debe proceder con rigor analítico en el tratamiento del cuadro probatorio. Debe mostrar en concreto lo que aporta cada medio de prueba, para luego efectuar una apreciación en su conjunto.

ART. 24. La motivación en materia de Derecho no puede limitarse a invocar las normas aplicables, especialmente en las resoluciones sobre el fondo de los asuntos.

ART. 25. La motivación debe extenderse a todas las alegaciones de las partes, o a las razones producidas por los jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión.

ART. 26. En los tribunales colegiados, la deliberación debe tener lugar y la motivación expresarse en términos respetuosos y dentro de los márgenes de la buena fe. El derecho de cada Juez a disentir de la opinión mayoritaria debe ejercerse con moderación.




ART. 27. Las motivaciones deben estar expresadas en un estilo claro y preciso, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas.

d. cumbre de brasilia: nuevos aportes desde la perspectiva del acceso a la

justicia para grupos vulnerables y la seguridad jurídica.

No puede finalizar este capítulo sin antes hacer referencia a los nuevos aportes que en relación con el principio de motivación brindó la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia, en marzo de 2008. Entre las diferentes áreas de trabajo, que se agruparon bajo el eje temático Modernizaçao, segurança jurídica, acceso e coesão social: a Justiça preparándose para o futuro, interesan aquí dos: acceso a la justicia para grupos vulnerables y seguridad jurídica.

En atención a que las personas más vulnerables de la sociedad encuentran mayores obstáculos para la tutela de sus derechos ante los tribunales, con la finalidad de que el acceso a la justicia efectiva sea una realidad para todos los sectores de la sociedad, sin discriminación de clase alguna, fueron aprobadas las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.

Con el propósito de que el sistema judicial brindara un trato adecuado a las personas en condiciones de vulnerabilidad que intervengan en los procesos, ya sea en carácter de parte o en cualquier otra condición, en dicho documento se reiteró de forma especial la exigencia de que se empleen términos y construcciones sintácticas sencillas en las resoluciones, sin perjuicio de su rigor técnico, como medida para reducir las dificultades de comunicación que afecten el conocimiento de su alcance y significado.

Por lo que respecta a la seguridad jurídica, se sentaron las condiciones que permitirían hacer predecible la decisión de las controversias, con alguna


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probabilidad de acierto, a través de la aprobación de las Reglas Mínimas sobre Seguridad Jurídica para el Espacio Iberoamericano. Se reconoció que la arbitrariedad genera inseguridad y que, por ello, los Jueces tienen el deber de juzgar conforme a criterios normativos preestablecidos y públicamente conocidos, así como exponer en sus sentencias las razones que fundan su sentido, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente.

Resultan de suma importancia los múltiples condicionamientos que, desde el principio de seguridad jurídica, son impuestos al contenido de las resoluciones judiciales mediante este instrumento, por cuanto establece reglas que no sólo complementan los postulados formales de motivación –que condicionan las formas, es decir, la lógica, la claridad y la exhaustividad de los argumentos– previstos en el Código, sino que también contribuyen a concretar sus postulados sustanciales, que se despliegan a partir de que se concibe al logro de la justicia en las resoluciones judiciales como uno de los valores funcionales de la obligación de motivar (art. 18).

Como exigencias formales de la seguridad jurídica, el citado documento propugna que cada decisión judicial sea coherente con los hechos del caso y el sistema jurídico vigente, que los fallos expliquen las premisas fácticas y normativas que justifican la decisión y el proceso de razonamiento que las correlaciona, y que se refuerce la carga argumentativa cuando se sustenten cambios de línea jurisprudencial, en especial si se producen dentro del mismo órgano o implican apartarse de la doctrina consolidada en los tribunales superiores.10

10 En relación con esta última exigencia formal, el propio documento advierte que la seguridad jurídica no conlleva a la extrema estabilidad, o al inmovilismo de las decisiones judiciales, ya que no impide la admisión de nuevos criterios en la interpretación y aplicación normativa, y la necesaria adecuación de las reglas a las necesidades sociales o a las circunstancias del conflicto en particular, siempre que los cambios de criterio se encuentren suficientemente motivados.




Entre las sustanciales, que no se limitan a establecer criterios de corrección lógica o estándares de exhaustividad y claridad, en tanto imponen límites de fondo a los razonamientos judiciales, se encuentra la exigencia de que los Jueces sean capaces de determinar la decisión justa, sin dejarse influir por factores externos. Asimismo, se establece que las normas dictadas para atender situaciones de excepción o emergencia deben interpretarse de manera restrictiva para preservar el pleno respeto de los derechos fundamentales y del funcionamiento regular de las instituciones. En el mismo sentido, se establece que el superior valor de los derechos fundamentales y, en particular, el principio pro homine, en defensa de la vida, la libertad y la propiedad, deben ser un criterio orientador en la interpretación y aplicación del derecho por parte de los Jueces; se prevé, incluso, que la acción judicial debe ir encaminada a conseguir un ámbito progresivo de aplicación de los derechos prestacionales.

En estos términos, los derechos fundamentales juegan el papel de condiciones que deben tomarse en cuenta para decidir en los casos concretos y, en esta medida, su respeto efectivo se postula como uno de los requerimientos sustanciales básicos del Código. Así pues, la legitimidad de las resoluciones judiciales no depende solamente de que tengan una estructura lógica o que las razones que las soportan sean claras y exhaustivas, sino que, en última instancia, esta condición deriva de que los Jueces cumplan también con estándares sustanciales, como lo es el respeto efectivo de los derechos fundamentales, por más que las normas que los reconocen no tengan determinadas sus condiciones de aplicación.

Pese a esta importante contribución para afianzar el carácter justo, acertado o correcto de las decisiones judiciales en un parámetro distinto al de la sola capacidad argumentativa de los Jueces, de ninguna manera puede soslayarse el hecho de que, en efecto, las normas que reconocen derechos fundamentales conceden, por su propia tipología, un amplio margen de discrecionalidad, por lo que el correcto cumplimiento de estándares sustanciales de justificación, relacionados con su respeto efectivo, conlleva grandes dificultades.


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Por ello, una vez descrito el proceso que dio origen al modelo unificado del principio de motivación en el espacio judicial iberoamericano, en el siguiente capítulo se expondrán los postulados básicos de las teorías más significativas que abordan la problemática de solucionar correctamente los casos en relación con los que el ordenamiento jurídico proporciona un margen de respuestas alternativas. Con ello, se busca tener un soporte teórico que permita describir y explicar, más adelante, la postura que al respecto adopta el Código, enfocada principalmente a la solución de los conflictos entre derechos fundamentales.

3. Teoría de la decisión judicial

El propósito de este capítulo es brindar un estudio sobre las principales teorías que, desde diversas maneras de comprender el Derecho, abordan la problemática de encontrar la solución correcta a todos los casos que se someten a la competencia de los Jueces.

Se plasman aquí dos tesis que afirman la posibilidad de encontrar una sola respuesta a todos los conflictos: la clásica o formalista, con base en la concepción de un orden jurídico pleno y unívoco, y la principialista, representada por Ronald Dworkin, en función a la idea de un Juez vinculado tanto a normas como a principios. Por el lado opuesto, se presenta la tesis del positivismo jurídico, esto es, la tesis de la discrecionalidad judicial, a través de sus más renombrados expositores: Hans Kelsen y Herbert Hart.

a. Teoría clásica o formalista

Esta teoría descansa en la idea de que aplicar una norma no es más que extraer para el caso concreto las consecuencias que en ésta se prevén de manera general y abstracta. En otras palabras, si la ley dispone que cuando se dé cierto supuesto de hecho se darán ciertas consecuencias, la función del Juez




consiste exclusivamente en determinar que efectivamente se ha producido el

hecho y establecer sus consecuencias de acuerdo con la norma que resulte

aplicable.11 El acto de aplicación consiste en una operación lógica en forma

de silogismo en el que a partir de dos premisas, una mayor, que está siempre

contenida de forma unívoca en la ley, y una menor, que es el supuesto de

hecho, se realiza una inferencia cuya conclusión es aquello que según el

Derecho debe hacerse en la situación enjuiciada.

Como es posible apreciar, el presupuesto de lo anterior es la concepción de

que la ley tiene un significado unívoco, a veces evidente y, en otros casos,

accesible mediante métodos de interpretación; carece de lagunas que no

puedan aclararse de manera absoluta y, en esa medida, es posible descifrar

el único sentido del texto y arribar a una sola decisión judicial predeterminada

legalmente para todos los casos. En suma, el Juez tiene que realizar una labor

puramente cognoscitiva, no volitiva, que consiste en encontrar el mandato

que la ley contiene y aplicarlo al caso que en ella se subsuma.12

Esta teoría, también llamada formalista, toma en cuenta dos concepciones

adicionales: en primer término, la idea de la voluntad general depositada en

el parlamento, como criterio último de legitimidad jurídica y, en segundo

término, el reconocimiento de que toda ley se presume justa, porque se con

sidera sabio al legislador. La pretensión de configurar un sistema legal lo más

completo posible, a través de un legislador capaz de regular de antemano

toda la realidad, constituyó un paradigma del Derecho, en el que el imperio

de la justicia terminó siendo el imperio de la ley.13

11 Cfr. DE OTTO, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 2008, p. 287.

12 Cfr. Ibidem, pp. 287 y 288.13 Cfr. MORA RESTREPO, Gabriel, Justicia constitucional…, op. cit. p. 118.


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b. Teoría de la discrecionalidad judicial

Esta teoría puso de manifiesto que el acto de aplicación, en ciertos casos, implica elementos creativos: en la medida en que la decisión judicial no viene predeterminada por la ley, hay un mayor o menor margen de libertad para la creación de la premisa mayor en la cual se subsume el supuesto de hecho. En estos términos, se plantea una distinción primaría entre casos fáciles, en los que el Juez realiza la simple labor de verificar la premisa fáctica, para luego subsumirla a la regla jurídica que prevé sus consecuencias, y los casos difíciles, en los que, debido a las condiciones propias de la ley, el Juez realiza un ejercicio de carácter discrecional.

Debe aclararse que, conforme a este modelo, los Jueces no se sitúan al margen del ordenamiento jurídico, en tanto que el ejercicio discrecional referido resulta de las múltiples posibilidades que el propio ordenamiento les otorga. Los principales referentes de esta teoría son Hans Kelsen y Herbert Hart; a continuación se expondrán sus postulados básicos.

i. La tesis de Kelsen

Para Kelsen, el acto judicial, al igual que la legislación, es un acto de creación y aplicación de derecho, en tanto que el tribunal, al resolver una controversia, aplica una norma general, pero al mismo tiempo crea una norma individual que establece determinada consecuencia. Asimismo, indica que la decisión es un acto de carácter constitutivo, pues si bien

…en la decisión se aplica una norma general preexistente que enlaza determinada consecuencia a ciertas condiciones, … la existencia de las condiciones concretas, en relación con la consecuencia concreta, es primeramente establecida en cada caso por la resolución del tribunal.14

14 KELSEN, Hans, Teoría general del derecho y del Estado, trad. Eduardo García Máynez, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2008, p. 160.




Según el autor vienés, el acto judicial se halla, en ocasiones, determinado de forma incompleta por el orden jurídico. La indeterminación del acto de aplicación puede ser intencional, al ser establecida por la voluntad del órgano que instauró la norma, como ejemplo, cita el caso de la ley penal que estatuye un límite superior y uno inferior para una pena pecuniaria o de prisión; pero también no intencional, es decir, puede resultar de la ambigüedad de una palabra o de una secuencia de palabras, de que la voluntad del legislador no coincida con la expresión lingüística de la norma, o de que dos normas con pretensión simultanea de validez se contradigan total o parcialmente.15

A juicio de Kelsen, en todos estos casos de indeterminación, se ofrecen varias posibilidades en la aplicación del Derecho:

el derecho por aplicar constituye sólo un marco dentro del cual están dadas varias posibilidades de aplicación, con lo cual todo acto es conforme a derecho si se mantiene dentro de ese marco, colmándolo en algún sentido posible.16

En otras palabras, la decisión judicial se considera un acto de aplicación del orden jurídico y, por tanto, perteneciente al Derecho, si corresponde a alguna de las posibilidades dadas en el propio marco jurídico determinado por la interpretación. Así, dice Kelsen:

Si por "interpretación" se entiende la determinación en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el resultado de una interpretación jurídica sólo puede ser determinar el marco que expone el derecho por interpretar y, por lo tanto, el conocimiento de varias posibilidades dadas dentro de ese marco. Por tanto, la interpretación de una ley no conduce necesariamente a

15 Cfr. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, trad. Roberto J. Vernengo, Porrúa, México, 2009, p. 351.

16 Idem.


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una decisión única, como si se tratara de la única correcta, sino probablemente a varias, todas las cuales tienen el mismo valor, aunque sólo una de ellas se convertirá en derecho positivo en el acto del órgano de aplicación de derecho …17

En tal sentido, al decir de Kelsen, que la sentencia judicial esté fundada significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega, como una de las normas individuales –y no la norma individual– que pueden ser producidas dentro del marco ofrecido por la norma general.

Respecto de la existencia de algún método que posibilite la elección de la posibilidad correcta en el marco del derecho aplicable, Kelsen es categórico:

desde el punto de vista orientado hacia el derecho positivo, no existe criterio alguno con cuyo fundamento puede preferirse una posibilidad dada … Es un esfuerzo inútil pretender fundar ‘jurídicamente’ una de esas posibilidades con exclusión de las otras.18

En síntesis, para Kelsen, eventualmente, no puede obtenerse una sola respuesta correcta para solucionar los casos concretos, sino varias respuestas posibles, dadas por el propio ordenamiento jurídico. Por ello, crear una norma individual, a través del proceso de aplicación de la ley, es para Kelsen, una función volitiva, librada a la discrecionalidad del órgano, "como si el derecho positivo mismo delegara en [ciertos criterios] metajurídicos, como la moral, la justicia, etcétera,"19 el acto de su aplicación. La pregunta de cuál es la posibilidad correcta, en el marco del derecho aplicable no es, pues, en esta tesis, una pregunta teóricojurídica, sino un problema político.

17 Ibidem, pp. 351 y 352.18 Ibidem, p. 352.19 Idem.




ii. La tesis de Hart

Hart parte de la idea de que en cualquier grupo grande de individuos, el principal instrumento de control social tiene que consistir en reglas, pautas o criterios de conducta y principios generales. Distingue dos recursos principales que se utilizan para comunicar tales pautas: el precedente, o ejemplo dotado de autoridad, y la legislación, o lenguaje general dotado de autoridad.20

Considera que la comunicación por el ejemplo, en todas sus variantes, puede dejar abiertos campos de posibilidades y, con ello, dudas sobre qué es lo que se quiere expresar a diferencia de la comunicación de pautas o criterios de conducta mediante formas generales explícitas del lenguaje, la que parece más clara, segura y cierta, y en la que simplemente se requiere subsumir los hechos particulares bajo dichas pautas generales y extraer una conclusión.21

Sin embargo, advierte que la distinción entre la falta de certeza de comunicación que produce el precedente y la certeza que aporta la comunicación mediante la legislación, es mucho menos firme de lo que sugiere aquel contraste genuino, teniendo en cuenta que en todos los campos de la experiencia hay un límite a la orientación que la ley puede proporcionar, y que es inherente a la naturaleza del lenguaje general: "aun cuando se usen reglas generales verbalmente formuladas, en los casos concretos particulares pueden surgir dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas".22 Hart distingue los casos obvios o claros, en los que aparecen constantemente contextos similares y en los que las expresiones generales son nítidamente aplicables, de los casos frente a los que no resulta fácil saber si éstas se aplican o no. Estos últimos casos, indica, son situaciones de hecho que la naturaleza o la inventiva humana

20 Cfr. HART, H. L. A, El Concepto de derecho, trad. Genaro R. Carrió, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, pp. 155 y 157.

21 Cfr. Ibidem, pp. 156 y 157.22 Ibidem, p. 157.


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continuamente presentan, y que sólo exhiben algunas de las características del caso obvio, mientras que les faltan otras; además, considera que la incertidumbre que generan no puede ser eliminada, aunque sí disminuida mediante los cánones de la interpretación.23

Cuando se está ante un caso no claro, el lenguaje general dotado de autoridad, en que se expresa una regla, sólo puede guiar de una manera incierta, tal y como guía un ejemplo. En estas condiciones, habría que abandonar la idea de que las formas generales explícitas del lenguaje permiten escoger ejemplos fácilmente reconocibles; la derivación silogística ya no caracteriza el razonamiento que se pone en práctica al determinar cuál es la acción correcta. Así, dice Hart, parece que el lenguaje de la regla se limita a destacar un ejemplo revestido de autoridad, respecto del cual, quien está facultado para resolver el caso considerará si se asemeja en grado suficiente a éste, en aspectos relevantes. De esta manera, estima Hart, el ámbito discrecional que le deja el lenguaje a quien decide el caso puede ser tan amplio, "de modo que si bien la conclusión no puede ser arbitraria o irracional es, en realidad, una elección".24

En su Post scriptum al concepto de derecho, Hart reafirma esta postura en particular, al decir que en los casos respecto de los cuales el orden jurídico existente no puede proporcionar una sola respuesta correcta, el Juez tiene que ejercer su poder jurídico creador. No obstante, ahí mismo, advierte que éste no tiene que hacerlo arbitrariamente: "siempre debe tener alguna razón general que justifique su resolución y debe actuar como un legislador consciente lo haría al resolver de conformidad con sus propias creencias y valores".25

23 Cfr. Ibidem, p. 158.24 Ibidem, pp. 158 y 159.25 HART, H. L. A, Post scriptum al concepto de derecho, trad. Rolando Tamayo y Salmorán,

Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000, p. 56.




Así, por mucho que la legislación opere sin dificultades respecto de la gran masa de casos ordinarios, en algún punto, dichas pautas resultarán ser indeterminadas: tendrán una "textura abierta".26

En síntesis, Hart considera que el lenguaje general proporciona una orientación limitada. En el campo de la legislación, tratándose de ciertos conflictos, señala que las reglas generales resultan ser indeterminadas, esto es, evidencian una "textura abierta", por lo que darán origen a dudas sobre cuáles son las formas de conducta exigidas por ellas, de manera que el Juez tendrá que llevar a cabo una elección entre diversas alternativas. Así pues, en los conflictos que no tienen una única solución correcta, el Juez tiene un poder jurídico creador que no debe, por cierto, ser ejercido de forma arbitraria.

c. la teoría principialista de la única respuesta correcta

La tesis que a continuación se expone corresponde al filósofo del derecho Ronald Dworkin. Este autor se propuso realizar una crítica al positivismo hartiano y, en especial, a su tesis de que en los casos difíciles –los que no pueden subsumirse a una norma clara– los Jueces ejercen un poder discrecional para decidirlos mediante una legislación nueva. Señala que cuando los juristas razonan sobre derechos y obligaciones jurídicas, especialmente en los casos difíciles, se valen de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de forma diferente, como principios, directrices políticas u otros tipos de pautas.27

26 Cfr. HART, H. L. A, El Concepto…, op. cit. p. 160.27 Cfr. DWORKIN, Ronald, Los Derechos en serio, trad. Marta Guastavino, Ariel, Barcelona,

2002, p. 72. Dworkin llama "directriz" o "directriz política" al tipo de estándar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado, y que alude a una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad, y "principio", a un estándar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situación económica, política o social considerada deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, de la equidad o de alguna otra dimensión de la moralidad.


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Dworkin distingue a las normas, de los principios en sentido genérico. Ambos conjuntos de estándares difieren en el carácter de la orientación que proporcionan. Las normas son aplicables a la manera de disyuntivas y son incompletas e inexactas si no se enumeran sus excepciones, pues cuantas más de ellas haya, más completo será el enunciado. En cambio, los principios no establecen consecuencias jurídicas que se siguen automáticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas, y la enumeración de sus excepciones no proporciona un enunciado más completo ni más exacto de ellos, sino sólo contribuye a agudizar la percepción de su peso. Es más, considera que los principios ni siquiera pretenden establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicación, más bien, señala, enuncian una razón que discurre en una sola dirección, sin exigir una decisión en particular. 28

Por otra parte, estima que puede haber principios que apunten a direcciones contrarias, y cuando eso sucede, dice, que un principio no prevalezca no significa que éste no sea un principio del sistema jurídico, porque, en otro caso, cuando tales circunstancias contrarias no existan o adquiera un peso distinto, dicho principio podría ser decisivo. Cuando Dworkin dice que un determinado principio pertenece al Derecho, se refiere a que "el principio es tal que los funcionarios deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido".29

Los principios tienen, entonces, una dimensión que falta a las normas: la dimensión del peso. Cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto debe tener en cuenta el peso relativo de cada uno. A su parecer, no puede haber una medición exacta, y el juicio respecto de si un principio en particular es más importante que otro será con frecuencia motivo de controversia. Por el contrario, de las normas, que no tienen esa dimensión, sólo

28 Cfr. Ibidem. p. 76.29 Ibidem, p. 77.




puede decirse que son o que no son funcionalmente importantes, y si se da un conflicto entre este tipo de enunciados, uno de ellos no puede ser válido.

Los principios, a juicio de Dworkin, tienen un importante papel en las decisiones jurídicas, pues el enfoque que se les da afecta la respuesta que pueda darse a la cuestión de si el Juez, en un caso determinado, intenta imponer el cumplimiento de derechos y deberes preexistentes, o si por un acto discrecional aplica una nueva legislación. Dworkin toma la postura de

...tratar a los principios jurídicos tal y como tratamos a las normas jurídicas, [dado] que algunos principios son obligatorios como derecho y han de ser tomados en cuenta por los jueces y juristas que toman decisiones de obligatoriedad jurídica.30

Conforme a esta postura, por tanto, el Derecho incluye tanto normas como principios y, en estos términos, los principios son vinculantes para los Jueces, de modo que éstos harían mal al no aplicar aquellos que vengan al caso.

Dworkin señala que en el carácter lógico de los principios no hay nada que los incapacite para vincular a los Jueces, pues si bien no determinan resultados, ello es así porque los principios no operan de esa manera, dado que orientan la decisión en un sentido, aunque no en forma concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan:

si un Juez cree que los principios que está obligado a reconocer apuntan en una dirección y que los principios que apuntan en otra, si los hay, no tienen el mismo peso, entonces debe decidir de acuerdo con ello, así como debe seguir lo que él cree que es una norma obligatoria. [Los] jueces deben decidir cuál es el peso relativo de los diversos factores, pero no por eso tienen discreción.31

30 Ibidem, p. 81.31 Ibidem, p. 89.


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Respecto a la posibilidad de demostrar la autoridad y el peso de los principios, Dworkin afirma que si bien no es posible hacerlo como puede a veces determinarse la validez de una norma, sí puede apelarse a una amalgama de prácticas y de otros principios en la que cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judicial, junto con referencias a prácticas y sobreentendidos comunitarios: "es una cuestión de juicio, y entre hombres razonables puede haber desacuerdos".32

En síntesis, la tesis principialista se cifra en señalar que el positivismo se equivoca al agotar el concepto de Derecho en un conjunto de normas jurídicas válidas, de modo que si alguno de tales enunciados no cubre claramente el caso, entonces éste ha de ser resuelto mediante un ejercicio discrecional del Juez. El Derecho, para Dworkin, incluye tanto normas como principios. Así, el Juez, cuando no puede subsumir un caso a una norma clara, no tiene discreción, ya que está obligado a orientar su decisión conforme a los principios y, en caso de plantearse un conflicto entre éstos, conforme al principio de mayor peso, de forma que así no crea una norma ex post facto, sino que aplica el Derecho preexistente.

4. el modelo del código iberoamericano de ética judicial y sus condiciones

para arribar a decisiones justas

Desde el primer capítulo se puso de manifiesto que para el Código no es posible conocer si una determinada motivación es correcta, únicamente a partir de que cumpla con estándares formales: para que los Jueces produzcan fallos legítimos, deben tomar en cuenta elementos adicionales; se requiere que respeten límites de fondo al momento de seleccionar las premisas de su razonamiento.33

32 Ibidem, p. 90.33 Con esto da cuenta la clasificación doctrinaria entre justificación interna y externa del

razonamiento de los Jueces. Al respecto, puede consultarse a: MORA RESTREPO, G., Justicia constitucional…, op. cit., p. 364380; MARTíNEZ ZORRILLA, David, Conflictos constitucio nales,




En efecto, el Código requiere que las decisiones judiciales puedan mostrarse como un producto coherente o lógico; a esto responde la exigencia de que los Jueces expresen de manera ordenada y clara las razones que sustentan sus decisiones (art. 19). Aunado a ello, en relación con la exhaustividad de los argumentos, postula que la motivación debe ocuparse tanto de la materia de los hechos –con un riguroso proceder analítico en el tratamiento del cuadro probatorio– (art. 23), como de las normas aplicables –sin que se limite a invocarlas, especialmente cuando se resuelve el fondo del asunto– (art. 24), además, establece el deber de que se tomen en cuenta todas las alegaciones de las partes, incluso, las razones producidas por los Jueces que hayan conocido antes del asunto, siempre que sean relevantes para la decisión (art. 25). Con respecto a la manera de expresar la motivación cuando las decisiones se tomen de forma colegiada, indica que debe hacerse en términos respetuosos y dentro de los márgenes de la buena fe (art. 26), y en relación con el estilo, insta a que la motivación se exprese en forma clara y precisa, sin recurrir a tecnicismos innecesarios y con la concisión que sea compatible con la completa comprensión de las razones expuestas (art. 27).

Las exigencias anteriores constituyen parámetros de justificación interna, ya que al aludir a la estructura del razonamiento, a la exhaustividad de los argumentos, a reglas del proceso en cuanto al tratamiento del material jurídico (pruebas, alegaciones, precedentes), incluso a las formas de conducirse en una discusión y al estilo con el que debe plasmarse la motivación, nada di cen acerca de la corrección de fondo o del contenido de las premisas empleadas en los fallos. Así, aun cuando algunos de estos condicionamientos se muestren como parámetros imprescindibles para que la decisión judi cial se encuentre justificada, su cumplimiento no agota todas las exigencias que ello implica, pues se necesita, además, que el contenido de las premi sas sea

ponderación e indeterminación normativa, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 3849, y ATIENZA, Manuel, Tras la justicia, Ariel, Barcelona, 2008, pp. 123128.


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válido, dicho de otra manera, que la decisión satisfaga estándares de justificación externa.

Lo anterior adquiere especial relevancia si consideramos lo ya señalado en la introducción sobre el carácter de los principios. Cualquiera que sea el alcance que el juzgador conceda a un determinado derecho, ampliando o reduciendo sus condiciones de aplicación, con tal de que la inferencia lógica que se efectúe sea la correcta, y que la manipulación del principio sea de algún modo motivada, dicho fallo pasaría la prueba de su legitimidad, si para ello bastara la sola justificación interna.

Debido al carácter prima facie de la estructuración lógica y de la carga argumentativa de las sentencias como elementos que permiten conocer el grado de acertabilidad de las decisiones judiciales, resulta de gran importancia tener bien definidos los criterios de justificación externa con los que dispone la administración de justicia para proporcionar una solución no arbitraria a los casos concretos, especialmente a aquellos que presentan mayores dificultades interpretativas, como son los del conocimiento de los tribunales constitucionales.

Desde el primer capítulo se abordaron algunos rasgos sobre la dimensión externa de la motivación que ofrece el Código; en este apartado, se expondrá el tema con mayor detalle, con la finalidad de mostrar sus condicionamientos para la realización de una mejor justicia constitucional.

a. un modelo de discrecionalidad comprometido con el quehacer

jurisdiccional

El Código se adscribe a la teoría de la discrecionalidad judicial. Esta vinculación está revelada por una frase plasmada en su exposición de motivos, y que condensa perfectamente los postulados de dicha teoría: "El ejercicio de la función judicial no debe, obviamente, ser arbitrario, pero en ocasiones es inevitable que el Juez ejerza un poder discrecional".




Se recordará que esta teoría se cifra en reconocer la existencia de casos difíciles que sitúan a los Jueces en condiciones de realizar un ejercicio discrecional de carácter simplemente volitivo (tesis de Kelsen), o sujeto a ciertos estándares de racionalidad (tesis de Hart), para elegir entre una de las distintas posibilidades que el propio ordenamiento les otorga, en orden de efectuar la subsunción correspondiente. También se dijo que los partidarios de esta teoría no consideran que los Jueces, en este tipo de casos, se sitúan necesariamente al margen del ordenamiento jurídico, ya que si bien estos operadores judiciales requieren de elementos ajenos a éste para discriminar entre las múltiples alternativas que resultan de su interpretación, estiman que, en principio, la facultad creativa de aquéllos es una concesión del propio ordenamiento jurídico, y que al constituir éste un marco de posibilidades de aplicación, toda decisión será conforme a Derecho si se mantiene dentro de ese marco.

Resulta importante precisar que el Código comulga mayormente con las ideas de Hart, pues lejos de considerar a la voluntad de los Jueces como el elemento preponderante en la resolución de los casos difíciles, toma en cuenta la necesidad de que éstos eviten la arbitrariedad, al postular el deber de que desplieguen una conducta prudente (art. 69), en el sentido de que sus decisiones sean el resultado de un juicio justificado de forma racional. Además, debe tomarse en cuenta que en su artículo 21 exige de estos operadores un mayor compromiso con la obligación de motivar en caso de que ejerzan un poder discrecional.

El Código, sin embargo, se aleja de la postura general de la teoría de la discrecionalidad que consiste en negar la posibilidad de determinar el grado de acertabilidad de las respuestas jurídicamente posibles en los casos difíciles. Lo anterior es así, ya que atañe a su naturaleza presentar un modelo de conducta valiosa que el hombre debe reproducir,34 en este caso, de proporcionar

34 GUTIÉRREZ SÁENZ, Raúl, Introducción a la ética, 7a. ed., Esfinge, México, 2005, p. 16.


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estándares de justificación a los Jueces, a partir de los cuales puedan discriminar entre diversos cursos de decisión. Con esta característica da cuenta su propia exposición de motivos:

La formulación de un Código de Ética Judicial puede ser una fuente muy importante de clarificación de conductas. Obviamente, porque un Código de Ética Judicial, como cualquier ordenamiento, supone una división de la conducta que pretende regular en lícita e ilícita y, de esta manera, sirve de guía para sus destinatarios.

Por otra parte, es posible suponer que el Código, al establecer que "en el Estado de Derecho al Juez se le exige que se esfuerce por encontrar la solución justa y conforme al Derecho para el caso jurídico que está bajo su competencia" (las cursivas son propias), se refiere, por un lado, a la exigencia de que en los casos fáciles los Jueces deben limitarse a subsumir el hecho sometido a juicio, a la norma que establece sus consecuencias jurídicas mediante un ejercicio lógicodeductivo y, por otro lado, a la necesidad de que en los casos difíciles la premisa mayor deba fijarse a partir de la propia normativa, es decir, que figure como una de sus posibles interpretaciones.

No obstante, la adscripción de una determinada decisión judicial al marco de posibilidades que proporciona el ordenamiento jurídico en un caso difícil, no excluye la posibilidad de que aquélla sea un producto arbitrario. En efecto, el Código también establece que la "discrecionalidad judicial implica innegables riesgos que no pueden solventarse simplemente con regulaciones jurídicas, sino que requieren el concurso de la ética". De esta manera, si bien ofrece un modelo que reconoce la existencia de casos concretos en que los Jueces tienen un poder discrecional, también mantiene el compromiso con la excelencia y se postula como un instrumento para fortalecer la legitimidad del quehacer jurisdiccional, al establecer estándares tanto formales como sustanciales que determinan lo que es correcto decidir en esos casos, a pesar de las dificultades interpretativas que plantean.




b. un modelo de justicia constitucional comprometido con el respeto efectivo

de los derechos fundamentales

En materia constitucional, los conflictos que sin duda plantean mayores dificultades interpretativas son aquellos que involucran derechos fundamentales, ya que las normas que los reconocen operan como principios en el sentido de que sus condiciones de aplicación están indeterminadas o abiertas. Esto es, constitucionalmente, no existe un catálogo exhaustivo de las condiciones bajo las cuales resulta legítimo ejercerlos.

En este sentido, ante un conflicto entre derechos fundamentales, el sistema judicial y, en específico, los tribunales constitucionales, deben generar confianza a quienes pretenden su tutela efectiva, y a la sociedad en general, de que aquellos principios serán tratados en condiciones de igualdad, por la misma razón de que el orden constitucional los postula como valores igualmente exigibles, a menos que al respecto establezca una determinada jerarquía. De ahí que de ningún modo pueda encontrarse justificada una decisión judicial que se exceda en los alcances que le atribuye a la esfera de protección de uno de los derechos, de manera que termine por anular completamente la de su contrario.

A continuación, se presentan la teoría y el diseño institucional antes anunciados, a manera de propuestas de este trabajo, que pretenden incidir en la práctica de los tribunales constitucionales como presupuestos para cualquier ejercicio racional que se emplee en la búsqueda de soluciones justas a los conflictos entre derechos. Si bien ello excede los alcances de una monografía, en tanto género discursivo de tipo expositivo, simplemente no parece correcto concluir que uno de los estándares de justificación externa que postula el Código lo constituye el respeto efectivo a los derechos fundamentales, sin decir nada más. Por ello, el conflicto entre el respeto al género literario y un compromiso intelectual debe resolverse a favor de éste último, dado que


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sin mayor afectación a la forma del discurso, sólo por medio de propuestas es posible cumplir con la finalidad de esta participación, que es contribuir a la conformación de un soporte doctrinario en torno a los fundamentos y alcances del principio de motivación.

i. Una teoría de los derechos fundamentales congruente con los fines del modelo

El respeto efectivo de los derechos fundamentales, en situaciones de colisión, implica neutralizar en la mayor medida posible el componente trágico implicado en ellas. En estas condiciones, la observancia de este estándar de justificación externa plantea la necesidad de que las decisiones judiciales, ante este tipo de casos, deban partir de una teoría que postule a los derechos como exigencias reducibles a un núcleo elemental.

Esta teoría no implica asumir necesariamente una postura no conflictivista de los derechos que, con mayor razón, niegue la existencia de auténticos dile mas trágicos. Es decir, no se trata de reducir todo el problema a una cuestión de interpretación de los preceptos constitucionales que muestre cuáles son las conductas que caen fuera del ámbito que tutelan los derechos alegados y que, por tanto, no constituyen un ejercicio legítimo de éstos.35 Lo anterior es posible si se asume la existencia de expresiones que pueden ser legítimamente amparadas por un derecho, pero cuyo sacrificio no implica de manera alguna una irrupción en su contenido esencial.

Así, el sacrificio característico de los dilemas trágicos puede recaer en una de las condiciones bajo las cuales resulta legítimo ejercer un derecho fundamental, siempre que dicha condición no figure como una de sus expresiones

35 Sobre las diversas posturas no conflictivistas véase: MARTÍNEZ ZORRILLA, David, Conflictos..., op. cit., pp. 183202 y LARIGUET, Guillermo, Dilemas y conflictos trágicos. Una investigación conceptual, PalestraTemis, LimaBogotá, 2008, pp. 262272.




nucleares. En estos términos, al no poder eliminarse completamente el "más inevitable" que supone la violación a una condición legítima de actuación para el justiciable, por más que la decisión se encuentre justificada, el dilema seguirá en pie.

El respeto al contenido esencial de los derechos fundamentales figura entonces como un postulado sustancial más concreto, que impide que en caso de colisión, uno de estos principios pueda ser sacrificado hasta su total anulación. Lo cual no presupone que los Jueces puedan operar libremente en la esfera del derecho considerada como no esencial o periférica, en el sentido de que todo ejercicio limitativo de este ámbito pueda reputarse legítimo, aun cuando fuese arbitrario,36 pues, como ya se hizo mención, el Código exige, en todo caso, que las decisiones judiciales sean el resultado de un juicio justificado ra cio nalmente, sin prescindir de que este instrumento maximiza la exigen cia de motivación en relación con las decisiones privativas o restrictivas de derechos.37

En estos términos, el contenido esencial de los derechos fundamentales no es lo que queda de ellos después del proceso deliberativo ante un supuesto de conflicto, sino lo que debe identificarse previamente a su resolución, pues el respeto de este ámbito figura como límite del razonamiento de los Jueces, como condición para hacer efectivos los derechos en juego.38 Sin

36 La posibilidad de que el respeto al contenido esencial del derecho pudiera propiciar una disminución del nivel de garantías, en este sentido, se hace valer en: PRIETO SANCHíS, Luis, Justicia constitucional..., op. cit., pp. 132 y 233.

37 Así lo establece en su artículo 21: "El deber de motivar adquiere una intensidad máxima en relación con decisiones privativas o restrictivas de derechos […]".

38 Como puede apreciarse, se adopta, en parte, la teoría absoluta sobre el contenido esencial, según la cual, éste constituye una esfera permanente e identificable del derecho fundamental, en contraposición a la teoría relativista que niega la existencia de este elemento permanente y señala que el contenido esencial se obtiene después de la ponderación con aquellos bienes o derechos que se le contraponen. Cfr. MARTINEZPUJALDE, AntonioLuis, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucio nales, Madrid, 1997, colección Cuadernos y debates, pp. 2024.


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embargo, dada la especial dificultad que puede representar para estos operadores la delimitación de lo esencial en cada uno de los derechos encontrados, más que proponer una nueva teoría que indique los términos en que la labor interpretativa deba llevarse a cabo, debe destacarse la importancia de que los tribunales constitucionales operen bajo un nuevo diseño institucional que favorezca el cumplimiento de esta exigencia de justificación externa.

ii. Un diseño institucional que favorece el cumplimiento de los fines del modelo

En todo aparato creado para administrar justicia, es posible advertir que los órganos que lo conforman tienen un diseño propio en atención a la cuantía, materia, cantidad y trascendencia de los asuntos que les compete resolver. En relación con este último aspecto, que se vincula con la oportunidad de emitir criterios que interesan a la población entera, el diseño institucional se ha concentrado en el aumento del número de funcionarios que en un mismo tribual participan en el proceso decisorio: la idea es que la calidad de las sentencias puede mejorar en la medida en que exista una mayor deliberación.

Aun teniendo en cuenta los beneficios institucionales que pudieran lograrse a partir de un análisis sobre cómo integrar nuestros tribunales de manera que puedan alcanzar su desempeño óptimo en todas las dimensiones, lo que pretende plantearse aquí es algo distinto. En efecto, en atención al compromiso de respeto efectivo de los derechos fundamentales asumido en el espacio judicial iberoamericano, se plantea trasladar la atención que se da a la capacidad deliberativa del órgano, relacionada con el número de sus integrantes, hacia la elección de cómo deliberar en los asuntos que suponen el riesgo de arribar a una decisión que termine por anular completamente alguno de esos principios.

Los conflictos entre derechos fundamentales presentan este riesgo. El diseño de los tribunales constitucionales, propuesto para hacer posible la efectivi




dad de los derechos en situaciones de colisión, por medio del respeto a su contenido esencial, surge de la necesidad del consenso.39

Por medio de una solución articulada a partir del consenso, será más factible que el sacrificio que pudiera suscitarse en los conflictos constitucionales que involucran derechos fundamentales y que suponen, prima facie, el riesgo de eliminar el ámbito esencial de uno de ellos, sea el menor posible, asegurando de esta manera que el "mal inevitable" no trascienda a su contenido esencial. Así, este ámbito infranqueable de los derechos figurará como un compromiso básico en el proceso deliberativo.

El logro de decisiones unánimes en cualquier materia representa grandes dificultades. Sin duda, los preceptos constitucionales, por su especial generalidad y contenido axiológico, tienden a potenciar la divergencia de criterios. Aun así, los casos que suponen la pérdida de algo valioso, como el ejercicio legítimo de alguna libertad, requieren de una configuración institucional que atienda a la importancia de los valores que están en juego. Si bien a través de un tribunal constitucional de consenso no sea posible armonizar completamente los derechos alegados, al menos podría garantizase el respeto de sus propiedades más elementales. La posibilidad de que este diseño institucional se lleve a la práctica parece reducida; depende, en principio, que se tome en serio el compromiso con los derechos fundamentales.

5. conclusiones

• El respeto al principio de motivación previsto en el Código Ibero-americano de Ética Judicial no puede agotarse en la observancia de

39 La posibilidad de solucionar los conflictos entre derechos, por medio del consenso, se plantea en: LARIGUET, Guillermo, Dilemas..., op. cit., pp. 293330. Cabe recordar que la necesidad de que en los tribunales colegiados se llegue a un consenso en las deliberaciones fue reconocida de modo general en el Código de Ética Judicial de Cuba.


criterio y conducta


los estándares formales contenidos en su capítulo III, dado que se encuentra supeditado a la observancia de otros principios fundamentales contenidos en el mismo Código, en específico, de aquellos que estipulan el deber de que las decisiones judiciales sean el resultado de un juicio justificado racionalmente; que establecen la necesidad de que el Juez esté exento de injerencias extrañas al derecho, y que reconocen a la justicia como el fin último de la actividad judicial, ya que de lo contrario, una visión no sistemática del instrumento conlleva al vaciamiento de las fórmulas contenidas en el capítulo mencionado y no hace posible que la obligación de motivar cumpla con sus fines.

• El proceso de conformación unificada del principio de motivación, en el espacio judicial iberoamericano, comenzó en 1998, en la "Cumbre Iberoamericana de Presidentes de Cortes y Tribunales Supremos de Justicia", celebrada en Caracas, Venezuela, con los postulados de cultivar la hermenéutica jurídica en los Jueces y el de mejorar la calidad de las sentencias en materia de narcotráfico, y se ha desenvuelto hasta llegar a la XIV edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia, en marzo de 2008, en la que se realizaron importantes aportaciones desde la perspectiva del acceso a la justicia para grupos vulnerables y la seguridad jurídica.

• El Código se adscribe a la teoría de la discrecionalidad judicial de corte hartiano, ya que si bien reconoce que en ciertos casos concretos el Juez tiene un poder discrecional, al mismo tiempo establece que este poder no debe ejercerse arbitrariamente, al exigir a los Jue ces, en su artículo 69, que sus decisiones sean el resultado de un juicio justificado de forma racional.

• Sin embargo, el Código, por su propia naturaleza de modelo de conducta valiosa, se aleja de la postura general de dicha teoría consistente




en negar la posibilidad de determinar el grado de acertabilidad de las respuestas jurídicamente posibles en los casos difíciles.

• En este sentido, el Código exige que las resoluciones judiciales cum plan con estándares de dos tipos como condición de su legitimidad: formales o de justificación interna, que tienen que ver fundamentalmente con la estructura lógica de la decisión, así como con la exhaustividad y la claridad de las razones que la soportan, y sustanciales o de justificación externa, que operan como límites infranqueables al razonamiento de los Jueces, y que se ocupan de la validez de las premisas del fallo.

• En atención a que el valor de la justicia orienta la consecución de objetivos que se consideran valiosos, los postulados sustanciales del Código se despliegan a partir de la cláusula contenida en su artículo 18, de acuerdo con la cual, se concibe al logro de la justicia en las resoluciones judiciales como valor funcional de la obligación de motivar.

• La Cumbre Judicial Iberoamericana, en su XIV edición, planteó la efectividad de los derechos fundaméntales como uno de los objetivos más importantes que debe alcanzar el sistema judicial. Por ello, con base en una visión sistemática de los trabajos originados en las diversas ediciones de la Cumbre Judicial, es posible considerar que el res peto efectivo de los derechos fundamentales figura como uno de los estándares de justificación externa que postula el Código.

• Los conflictos entre derechos fundamentales son de gran interés para la ética judicial, pues, en un sentido calificativo, ésta justifica su necesidad como criterio de corrección en la medida en que permite revelar si los motivos, por los cuales se considera que cierto ámbito tutelado


criterio y conducta


por un derecho debe sacrificarse a la luz de otro de los principios en juego, sirven en realidad de ropaje justificativo a los intereses e ideologías de los Jueces y, en un sentido normativo, ya que prescribe cómo deben los Jueces resolver los dilemas morales que plantean estos casos, en virtud de su componente trágico.

• Asumir el compromiso del respeto efectivo de los derechos fundamentales, frente a un conflicto constitucional en el que algunos de ellos se vean involucrados, conlleva a que todo proceso racional que tienda a su solución, tenga como presupuesto una teoría de los derechos fundamentales congruente con ese deber y un diseño institucional que favorezca su cumplimiento.

• La búsqueda de soluciones a los dilemas trágicos, por medio de los postulados del Código, implica sentar bases para encontrar la respuesta más aceptable desde el punto de vista de su legitimidad, sin que pueda evitarse la pérdida, aunque sea mínima, de algo valioso que esté en juego.

• La legitimidad de las resoluciones sobre conflictos entre derechos fundamentales depende de que quienes pretendan su tutela efectiva, y la sociedad en general, estén convencidos de que los derechos en juego serán tratados en condiciones de igualdad, en tanto que el orden constitucional los postule como valores igualmente exigibles, de ahí que de ninguna manera puede encontrarse justificada una decisión judicial que termine por anular completamente uno de los principios encontrados.

• Una teoría de los derechos fundamentales, congruente con la finalidad de lograr su respeto efectivo en situaciones de colisión, puede ser aquella que postule a estos principios como exigencias reducibles a




un núcleo elemental, el cual deberá ser identificado previamente a la resolución del caso, ya que el respeto de este ámbito, como exigencia de justificación externa, opera como límite al razonamiento de los Jueces.

• Un diseño institucional que favorece la efectividad de los derechos fundamentales, en situaciones de colisión, puede ser aquel que postule una solución articulada a partir del consenso, ya que supone, al menos, que el sacrificio que pudiera suscitarse en estos casos será el menor posible, de forma tal que se garantice que el "mal inevitable" no trascienda al contenido esencial de los principios en juego.

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Hablar de la justicia es tocar uno de los temas centrales de la reflexión

humana. Podemos decir que la búsqueda de la justicia, tanto a nivel

social como personal, es tan antigua como la historia misma del pensamiento.

¿Cuál es la mejor sociedad, es decir la más justa para poder vivir? Se pre

guntaban los griegos en los inicios mismos de la filosofía. Y posteriormente

todos los pensadores que les han sucedido han abordado de una o de otra

manera el tema de la justicia. Las bibliotecas están llenas de hermosos tratados

sobre la justicia, desde La República, de Platón (390 a. de C.); La ciudad de Dios, de San Agustín (426); La utopía, de Thomas Moro (1516); El contrato

lA juSTiciA. unA reFleXiÓn A PArTir de lA FiloSoFÍA

de emmAnuel leVinASFrancisco Xavier Sánchez Hernández*

* Licenciado en Teología por el Instituto Católico de París. Doctor Canónico en Filosofía por el mismo Instituto y Doctor en Filosofía por la Universidad de París IV, La Sorbona. Autor de El taller de Dios y otros eventos e historias más; ¿Cómo hablar de Dios al hombre de hoy? Un desafío para la filosofía del siglo XXI (Coordinador); La verdad y la justicia. El llamado y la respuesta en la filosofía de Emmanuel Levinas. Es miembro titular de la Asociación Internacional de Estudios Médicos y Psicológicos de la Religión (AIEMPR) con sede en Suiza. Profesor investigador en la Universidad Pontificia de México.


criterio y conducta


social, de Rousseau (1762); hasta La teoría de la justicia, de John Rawls (1971); o La teoría de la acción comunicativa, de Habermas (1987); por no citar sino sólo algunos ejemplos tomados al azar. Y, sin embargo, seguimos viviendo en un mundo tremendamente injusto e inhumano. Para demostrar la importancia y prioridad del encuentro ético (el caraacara con el otro) sobre la reflexión teórica, procederemos de la siguiente manera. En primer lugar presentaremos brevemente algunos rasgos de la vida y obra de Emmanuel Levinas, para poder entender mejor su propuesta filosófica. Posteriormente analizaremos el tema de la prioridad de la ética sobre la razón en el encuentro con el otro. Concluiremos presentando las implicaciones jurídicas que surgen de la filosofía de nuestro autor, el filósofo francés Emmanuel Levinas (19061995).

¿Por qué este autor? Porque Levinas, siendo de origen judío, vivió una de las peores injusticias cometidas por los hombres en el siglo XX: el genocidio judío durante la Segunda Guerra Mundial. ¿Y qué hay de paradigmático en los campos de concentración alemanes que dieron muerte a más de seis millones de judíos en aquella época? Que fueron pensados y planeados por uno de los pueblos más cultos de la tierra: Alemania. Tierra de grandes pensa dores, filósofos, músicos, poetas, etc. Parte de lo mejor de la cultura occidental nos viene de Alemania y, sin embargo, se llegó a planear la muerte y el exterminio de una raza por cuestiones ideológicas. Con esto queremos decir que la justicia no siempre está ligada a la razón, al entendimiento, a la sabiduría. Hombres y países con mucha razón y cultura han sido capaces de cometer las peores barbaridades a lo largo de la historia. ¿Por qué? Porque a la sabiduría le ha faltado corazón, al intelecto bondad, a la visión (teórica) escucha (ética).

El objetivo de este trabajo es presentar la justicia como una respuesta concreta que surge del llamado del otro. La justicia no es ante todo una cuestión de papel y de tinta sino de oídos y de escucha. Él me llamó y yo no lo escuché. Él estaba allí y yo no lo quise ver. ¿Y qué hay de la justicia, llamémosle


La JuSticia. una reFLeXiÓn a Partir de La FiLoSoFÍa de eMManueL LeVinaS


"teórica", qué tiene que ver con las instituciones? Esta justicia social tiene que ser "despertada" por la relación personal del caraacara. Es decir, que antes de hablar de normas, leyes e instituciones que aseguren la práctica de la justicia para todos, debemos de mirar cada uno de nosotros mismos (yo en primer lugar) si somos capaces de practicar la justicia con el hombre/mujer individual que está frente a nosotros. Es a partir de las relaciones interpersonales, yousted, que todo comienza, porque si no logramos realizar actos de justicia, por modestos que estos sean, con el hombre concreto que vamos en contrando en nuestro camino, lo demás es demagogia, discursos inútiles.

1. emmanuel levinas, una vida contra la injusticia

Emmanuel Levinas nació en Kovno, Lituania, el 12 de enero de 1906, de una familia judía practicante. Su papá era librero, lo cual permitió a Emmanuel Levinas tener contacto con muchos libros e interesarse particularmente por la lectura de los clásicos de la literatura rusa, por ejemplo Tolstoi y, en particular, Dostoievski. Con el inicio de la revolución rusa, la familia Levinas tuvo que abandonar su ciudad (que en aquel tiempo pertenecía todavía a la Unión Soviética) y fue así como llegaron a Francia en 1917. Entre los principales elementos que influyeron para consolidar su pensamiento, podemos citar tres: la Filosofía, la Biblia, y la experiencia del antisemitismo y de la persecución nazi.

a. la Filosofía1

Ya estando en Francia el joven Levinas decide aprender filosofía, disciplina que estudiará en la Universidad de Estrasburgo (en la frontera con Alemania), interesándose particularmente por la fenomenología.

1 Cfr. SANCHEZ HERNANDEZ, F. X., La verdad y la justicia. El llamado y la respuesta en la Filosofía de Emmanuel Levinas, Universidad Pontificia, México, 2006.


criterio y conducta


El 4 de abril de 1930 Levinas sostiene la tesis de doctorado en filosofía: La teo-ría de la intuición en la fenomenología de Husserl,2 tesis que será publicada algunos meses después en Francia y que constituirá "la primera gran obra" consagrada a Husserl en Francia.

Es importante detenernos aquí un poco para remarcar la gran influencia que ejercieron en él sus profesores alemanes Husserl y Heidegger.

Levinas como ya lo hemos señalado, estudia la filosofía en Estrasburgo, Francia, pero una vez que se interesa –dentro de la filosofía– por seguir la corriente fenomenológica, entonces decide irse por algunos semestres a estudiar a Friburgo, en Alemania, que era la cuna de la fenomenología.

Levinas de 1928 a 1929 sigue algunos cursos de Husserl y de Heidegger en Friburgo. Dos maestros de gran prestigio internacional y que abrieron nuevos caminos para la filosofía: Husserl en el campo de la fenomenología y Heidegger de la ontología.

i. Edmund Husserl

Su nombre está asociado al nacimiento de la fenomenología. ¿Qué es la fenomenología? Como la raíz etimológica de su nombre nos lo indica, la fenomenología viene de fainestai, "aparecer" y de logos "tratado". Se trata por lo tanto de "la ciencia que describe aquello que aparece en la conciencia."

La fenomenología es una ciencia compleja. Podemos decir brevemente que Husserl inaugura una nueva manera de entender la relación concienciacosa.

2 LEVINAS, E., La teoría fenomenológica de la intuición, Sígueme, Salamanca, 2004.




Antes de Husserl, la epistemología (o teoría del conocimiento) entendía la relación concienciacosa como separación. De un lado se encontraba la conciencia y del otro lado la cosa. La verdad en este caso se entendía como la adecuación entre la conciencia y la cosa (la adecuatio rerum ad intellectum, que desde Aristóteles a Santo Tomás dominó el pensamiento filosófico). Husserl nos enseña que nuestra relación con el mundo no es simplemente la de representar los objetos exteriores a nuestra conciencia, sino la de describir la experiencia de vida que tenemos de los mismos. Como esto puede parecer algo complicado voy a poner un ejemplo.

Yo tengo un reloj de pulso al que puedo describir de manera muy diferente a lo que haría una persona que no tiene nada que ver con éste reloj particular. Mi descripción es subjetiva, otra persona diferente de mí seguramente haría una descripción muy objetiva del mismo reloj. Describirlo con frialdad y objetivamente, hace parte de una filo sofía de la representación que Husserl critica. Para mí este reloj tiene un significado afectivo que ustedes desconocen (la persona que me lo obsequio, el tiempo que tengo con él, el cariño que le tengo, etc.). Para mi conciencia describir este reloj es no sólo tomar en cuenta la información sensible y objetiva que me viene de la cosa (carátula, material, precio, etc.), sino también la información afectiva, que me viene de la cosa (cómo lo obtuve, cuánto tiempo tengo con él, qué experiencias he vivido con este objeto, etc.). Una persona neutra ve tan sólo un reloj, yo veo una parte de mi vida que está relacionada con él. La fenomenología describe la experiencia íntima de la con ciencia con la cosa gracias a un trabajo preciso y laborioso que Husserl llama el método fenomenológico.

He mencionado todo esto porque la fenomenología va a tener gran importancia para la elaboración de la filosofía de Emmanuel Levinas, y para muchos filósofos posteriores a la obra de Edmund Husserl. No hay que olvidar que entre los grandes alumnos de Husserl están Heidegger y Levinas, entre otros.


criterio y conducta


ii. Martin Heidegger

Heidegger va a tener una gran influencia para la elaboración de la filosofía de Levinas y de muchos filósofos y teólogos contemporáneos. Heidegger es mucho más ambicioso que su maestro Husserl, ya que si éste último buscaba dar sentido a las cosas (yo ponía el ejemplo de mi reloj anteriormente), Heidegger va a buscar el sentido del ser: "¿Cuál es el sentido del ser?" A Heidegger no le interesa el sentido del mundo óntico (es decir de los seres particulares, un reloj, una silla, una idea, o incluso Dios)3 sino el sentido del ser. Heidegger se presenta a sí mismo como el gran iniciador de la filosofía. ¿Por qué? Porque dice él que a excepción de algunos pensadores, presocráticos, todos los filósofos se han preocupado por cuestiones ónticas (cuestiones de ética, de política, de estética, de teología, etc.) y han descuidado la cuestión por excelencia con la cual dio origen la filosofía: ¿Por qué hay algo en vez de no haber nada? es decir ¿Cuál es el sentido del ser y qué relación tiene con mi existencia?4

Esta búsqueda ontológica, de la fenomenología a la ontología, cautivó al joven Levinas profundamente (al igual que lo hizo con muchos pensadores de aquel tiempo). Sin embargo, si en 1930 Levinas terminaba su tesis haciendo elogios a Heidegger, pocos años después, Levinas lo va a criticar y convertir la filosofía del autor del Ser y el tiempo en el objeto principal de sus críticas. Todo el pensamiento de Levinas será una dura crítica contra la filosofía de

3 Con respecto al tema de Dios en la filosofía de Heidegger, consultar mi artículo: SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, F.X., "De la muerte de dios y la ontoteología a la vida de Dios en el rostro del Otro. Una reflexión a partir de Nietzsche, Heidegger y Levinas" en MARTÍNEZ CRISTERNA, G. (comp.), ¿Es verdad que Dios ha muerto? Diálogos desde la filosofía, la teología y la ciencia, Hombre y mundo, México, 2009, pp. 567602.

4 Cfr. HEIDEGGER, M., Ser y tiempo, Trotta, Madrid, 2003. Y para un estudio sobre las líneas principales del pensamiento de Heidegger, recomendamos el libro de GADAMER, HG., Los caminos de Heidegger, Herder, Barcelona, 2002. Y sobre las relaciones entre Husserl y Heidegger, ver: BENGOA RUIZ DE AZÚA, J., De Heidegger a Habermas, Herder, Barcelona, 2002. En particular el Cap. 2: "De la fenomenología a la hermenéutica", pp. 4182.




Heidegger.5 ¿Por qué? Aquí hay que hacer una breve pausa histórica para recordar la participación de Heidegger con el nazismo. Sin embargo, no fue solamente por eso que Levinas criticará a su antiguo maestro, sino por considerar que su filosofía del Ser encierra un egoísmo del yo (Dasein) y un olvido del otro. Pero antes de esto hablemos de la segunda gran influencia, además de la filosofía, en Emmanuel Levinas para la elaboración de su pensamiento: la Biblia.

b. la biblia

Emmanuel Levinas fue un judío practicante. La grandeza del pensamiento de este autor consiste en haber reunido lo mejor de dos mundos: la Biblia y la Filosofía; la fe y la razón; Jerusalén y Atenas. Sin embargo hay que tener cuidado ya que reunir no significa disolver la Biblia en la Filosofía, o viceversa. Sino respetar los ámbitos de cada una de estas áreas. El hombre es un animal de razón, nos enseña la filosofía. Pero también, y sobre todo, es un ser de escucha, nos dice la Biblia. Levinas nos enseña que la escucha bíblica es ética, y que ella nos predispone mejor a servir racionalmente al hombre. En las relaciones éticas primero escuchamos al otro (podríamos decir bíblica y éticamente) y después le servimos (filosófica, jurídica, técnica, socialmente, etc.).

En la medida en que la obra de Levinas avanza, su pensamiento se vuelve más y más radical e incluso, digámoslo de una vez, más y más religioso. Es necesario entender aquí el sentido de la palabra "religión" en el pensamiento de nuestro autor. Porque no significa en primer lugar la adhesión confesional a una religión particular (judía, católica, protestante, etc.), incluso si él fue

5 Sobre la relación HeideggerLevinas, leer mi artículo: SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, F. X., "Levinas lector de Heidegger" en COHEN, Esther y RABINOVICH, Silvana, Lecturas levin-asianas, UNAM, México, 2008, pp. 401427.


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un judío practicante y gran comentador del Talmud,6 sino de la religión en el sentido etimológico de la palabra: como religare, relación del hombre con Dios. Relación sin fusión que para Levinas se da únicamente a través de la ética, como relación con el otro.

Para Levinas la religión, entendida como relación respetuosa y obediente con el Infinito que es Dios, es el fundamento de la ética. En Totalidad e infinito, su primera gran obra de 1961, él escribe: "Proponemos llamar religión al lazo que se establece entre el Mismo y el Otro, sin que se constituya una totalidad".7 Y algunos años más tarde en su segunda gran obra de 1974, De otro modo que ser o más allá de la esencia, él añade: "Más allá del egoís mo y del altruismo está la religiosidad de sí mismo".8

Para Levinas Dios me habla cuando yo me encuentro frente al rostro del otro. De cualquier ser humano que se encuentre frente a mí. El ser humano se convierte en la Biblia, o Palabra de Dios, que me habla cuando yo lo encuentro físicamente en mi camino. Es decir, que si yo no escucho la voz de Dios en el rostro del hombre, no la escucharé leyendo ningún Libro Sagrado, por hermoso que este sea, o realizando actos de culto.

c. la experiencia del mal: el antisemitismo y la persecución nazi

Una vez que Hitler llegó al poder comenzó a destituir a los profesores judíos de las universidades (como fue el caso de Husserl) y poco a poco comenzó

6 Sobre los comentarios bíblicos y talmúdicos de Levinas, ver en particular: LEVINAS, E., Difficile liberté, Essai sur le judaïsme, Ed. de Minuit, Paris, (1963), 1984; Quatre lectures talmudiques, Editions de Minuit, Paris, 1968, y Du sacré au saint, Edition de Minuit, Paris, 1977.

7 LEVINAS, E., Totalidad e infinito, traducción de Daniel E. Guillot, Sígueme, Salamanca 1997, p. 67.

8 LEVINAS, E., De otro modo que ser, o más allá de la esencia, traducción de Antonio Pintor Ramos, Sígueme, Salamanca, 1995, p. 187.




la persecución contra los judíos. En 1933 Heidegger es nombrado (con la autorización del Hitler) rector de la Universidad. Si bien es verdad que sólo duró un año, porque después renunció. Sin embargo, nunca se disculpó por haber participado con aquel equipo de muerte. Levinas ve que a su alrededor hay muerte y desolación, mientras que el gran filósofo alemán proclama que el hombre debe consagrar su vida a la búsqueda del ser. Pero mientras yo me preocupo por buscar el sentido del ser (cuestión ontológica), piensa Levinas, se está matando y persiguiendo al otro, que tiene un rostro concreto (cuestión ética). ¿Cuál es la labor del filósofo? ¿En qué consiste la búsqueda primera de la filosofía?

Heidegger nos enseñó, con gran profundidad, que nuestra existencia está orientada a la búsqueda del ser. ¿Pero ese es el objetivo último de nuestra existencia? Levinas critica a la ontología de Martín Heidegger por considerarla lo que el llama una "egologia". Es decir una búsqueda egoísta del ser en nosotros mismos, dentro de cada uno de nosotros mismos, ya que es en nosotros que el ser llama, nos reclama, nos exige que nos preocupemos de él, que nos convirtamos en "pastores del ser".9 ¿Pero el hombre está en la existencia para preocuparse del ser o del otro? Levinas se pregunta: ¿Cuál es la pregunta más urgente y prioritaria en nuestra existencia?: "¿Por qué hay algo en vez de no haber nada?", es decir, una pregunta ontológica; o más bien: "¿Dónde está tu hermano?", es decir, una pregunta bíblica y ética.

El horror de la Segunda Guerra mundial –no hay que olvidar que Levinas fue soldado francés y que su familia judía se salvó gracias a personas que la protegieron y escondieron– nos enseña que el hombre es capaz de cometer

9 Al término de la Segunda Guerra mundial, Jean Beaufret, amigo y discípulo de Heidegger, le pide a su maestro Martin Heidegger, el gran pensador del siglo XX, que escriba algo sobre el humanismo. Es respondiendo a Beaufret que Heidegger escribe su texto: "Carta sobre el huma-nismo" (1946), en el cual él proclama que: "El hombre es el pastor del ser. Esto es lo único que pretende pensar Ser y tiempo cuando experimenta la existencia extática como ‘cuidado’" en: HEIDEGGER, M., Hitos, Alianza, Madrid, 2001, p. 272.


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las peores barbaridades cuando no es responsable del otro. Para qué nos sirve tanta razón y tanta técnica, dice Levinas, si somos capaces de los peores crímenes y de las peores barbaridades, incluso en países llamados civilizados, como Alemania, en donde seis millones de judíos fueron asesinados. No hay que olvidar en este sentido la dedicatoria de su segunda gran obra:

A la memoria de los seres más próximos entre los seis millones de asesinados por los nacionalsocialistas, al lado de los millones y millones de humanos de todas las confesiones y todas las naciones. Víctimas del mismo odio del otro hombre, del mismo antisemitismo.10

Analicemos ahora, en nuestro segundo capítulo, las líneas principales de su pensamiento, y su propuesta de fundar en las relaciones interpersonales (en la ética) la base de las relaciones políticas, jurídicas, religiosas, económicas, etc; es decir, de tomar a la ética como filosofía primera.

2. la bondad de la escucha es anterior a la visión de la razón

La primera vez que escuché hablar de Emmanuel Levinas fue en 1988, cuando realizaba mis estudios de Teología en el Instituto Católico de Paris; el profesor Xavier Thevenot que nos impartía el curso de "Ética fundamental" nos leyó un pasaje de la entrevista que Philippe Nemo hizo a Levinas en 1982 para la estación de radio Franceculture. A la pregunta de Philippe Nemo: "¿En qué consiste esta fenomenología del rostro, es decir el análisis de lo que pasa en mí cuando yo miro al otro caraacara?", Levinas respondió:

Yo no sé si se puede hablar de "fenomenología" del rostro, ya que la fenomenología describe lo que aparece. Incluso, yo me pregunto si se puede

10 LEVINAS, E., De otro modo que ser…, op. cit., p. 7.




hablar de una mirada dirigida al rostro, ya que la mirada es conocimiento, percepción. Yo pienso más bien que el acceso al rostro es de inmediato ético. Cuando usted ve una nariz, una frente, un mentón, y que usted puede describirlos, significa que usted se dirige al otro como a un objeto. ¡La mejor manera de encontrar al otro, es de incluso no remarcar el color de sus ojos!11

Mirar al otro sin remarcar siquiera el color de sus ojos… ¿Qué quiere decir? Regresé a México un año después para ser ordenado sacerdote y fui asignado para trabajar en el Valle de Chalco, una zona muy pobre de la Diócesis de Nezahualcóyotl, en el Estado de México. Fue en la periferia de mi país, trabajando particularmente con chavos banda, que la lectura difícil y ardua de Totalidad e infinito (1961) mostraba su "verdadera dimensión" y su dificultad, en los rostros concretos de "El Mangas" "Murillo" "La Chayo"… y los otros. El rostro del otro ya no era más una idea filosófica a comprender, sino que él estaba allí, frente a mí, y me pedía que yo le sirviera.

La reflexión, los estudios, la sabiduría, la fe…, y más aun mi propia vida, adquieren otra dimensión a partir del momento en que el rostro, y en particular el del pobre, hace su aparición. Cuando alguien ha tenido la posibilidad de convivir y de experimentar, no sea sino brevemente, la miseria, el hambre y la muerte prematura de los niños frente a la impotencia de sus padres, o la vida sin futuro de los jóvenes que se drogan y se prostituyen frente a los barrios residenciales de la ciudad de México, la persona no puede continuar como antes y seguir su vida como si nada hubiera pasado. Es a causa de esta "experiencia personal" de injusticia, que me permito utilizar para esta reflexión el pronombre egoísta "yo". El yo antes del encuentro con el otro, el yo que piensa encontrar la verdad y la sabiduría en los libros, en el calor de su casa,

11 LEVINAS, E., Ethique et infini, Dialogues avec Philippe Nemo, Le livre de poche, Paris 1982, p. 79, por las dos citas.


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en la autosuficiencia de su propia razón. En efecto, "aquel" que vio el desamparo en el rostro del otro fui "yo", y nadie más, incluso si, cada vez con mayor frecuencia, la injusticia es una visión banal y cotidiana en la sociedad del día de hoy, como lo decía Hannah Arendt en su texto sobre el criminal de guerra nazi Adolf Eichmann.12

La búsqueda de la justicia no es "ante todo" una cuestión de papel y de tinta, es decir de reflexión teórica, sino más bien de mirada y de escucha, es decir de actitud ética. Él estaba allí y yo no lo vi, él me llamó y yo no lo escuché. Porque "hay lágrimas –como decía Levinas– que los funcionarios no ven, y son las lágrimas del otro"; y nosotros podríamos añadir: que en ocasiones tampoco los teólogos, ni los filósofos, ni los Jueces las ven. Por lo tanto, es necesario agudizar nuestros ojos y nuestros oídos para escuchar el llamado que me viene del otro. La filosofía debe ser una cuestión de mirada y de escucha antes de ser una reflexión, un discurso, una palabra (Logos). ¿Cómo filosofar después de una experiencia de trabajo con chavos banda en México? ¿Cómo filosofar después de Auschwitz? En fin ¿cómo filosofar después de las experiencias de injusticia que vivimos a diario? No hay que olvidar que toda la reflexión filosófica de Levinas tiene como base la experiencia cruel e inhumana del genocidio judío durante la Segunda Guerra Mundial, como lo hemos remarcado anteriormente.

La filosofía no es fundamentalmente una cuestión académica predeterminada sobre la cual hay que reflexionar, ella es ante todo una interrogación personal que "un día" surge, o más bien, se impone a la conciencia. Más aún que una interrogación, ella es amor (filos). ¿Interrogación y amor de qué? De todo. De todo lo que puede "sorprender" o "causar admiración" al hombre, como dice

12 Vid. ARENDT, Hannah, Eichmann en Jerusalén. Un estudio sobre la banalidad del mal, Lumen, Barcelona, 2003.




Aristóteles en el libro primero de su Metafísica: "Lo que en un princi pio movió a los hombres a hacer las primeras indagaciones filosóficas, fue, como lo es hoy, la admiración."13 Y entre todo lo que admira y maravilla al hombre ¿qué es lo primero? ¿Cuál es la admiración principal que da nacimiento a la misma filosofía?

Desde sus orígenes en Grecia, con los presocráticos, los filósofos han sostenido que es la admiración ante el ser que constituye el arké, es decir el principio que funda la filosofía, la primera pregunta es en este caso: "¿Por qué hay algo en vez de no haber nada?", es decir, una pregunta ontológica. La ontología se encuentra coronada así como la reina de todas las ciencias, como la raíz y el origen mismo de la filosofía, postura que sostendrá el filósofo alemán Martín Heidegger, como ya lo hemos mencionado en el capítulo anterior. Levinas se pregunta si no es más bien la admiración, y aún más que la admiración, el "traumatismo" de la conciencia frente al Otro, lo que constituye el principio a partir del cual toda búsqueda filosófica puede y debe comenzar. La primera pregunta sería en este caso: "¿Dónde está tu hermano?", es decir una pregunta ética y bíblica. El otro antes que el ser; la ética antes que la ontología y cualquier otra ciencia; y finalmente la bondad y la escucha antes que la sabiduría de la palabra. La ética se convertiría de esta manera en "La Filosofía primera", es decir, en la raíz y en el punto de partida de todas las demás ciencias. ¿Pero por qué para Levinas es necesario salir de una relación "teórica" –y para él también egoísta– que analiza al hombre en su conjunto, y buscar una relación "personal" –llamémosle "práctica"–, o más bien ética, como fundamento de todas las demás ciencias y como base de lo humano? Analicemos brevemente la crítica de Levinas al egoísmo del yo, egoísmo que para nuestro autor se encuentra al origen de la injusticia.

13 ARISTÓTELES, Metafísica, Colección Sepan Cuantos, N. 120, Porrúa, México, 1983, p. 8.


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a. crítica al egoísmo de la razón y a la búsqueda de totalidad

Desde la antigüedad se ha considerado a la razón como base y fundamento de lo humano. Aristóteles ya definía al hombre como un animal de razón. ¿Y qué es lo que busca la razón? La razón busca al ser. El ser es todo lo que es: colores, formas, ideas, recuerdos…, etc. Quien dice razón dice ser, por que la razón se nutre del ser. Y lo que la razón quiere es conocer al ser, quitarle su misterio, devorarlo, asimilarlo. La razón es omnívora y come, mediante los cinco sentidos, todo lo que encuentra a su paso. Nada le escapa: los astros, las hormigas, sonidos, sensaciones, sabores, formas, etcétera.

Ahora bien, de los cinco sentidos que tenemos: la vista, el oído, el olfato, el gusto y el tacto; la razón ha dado preferencia a la vista como el órgano privilegiado para conocer todo lo que se encuentra fuera de nosotros, a nuestro paso. ¿Por qué la vista? Porque la vista es el órgano que nos permite, más que cualquier otro, apropiarnos de lo ajeno, hacerlo nuestro. Idea en griego se dice eidos, es decir visión. El padre del idealismo y del primado de la razón sobre la sensación es Platón, que en su libro La República, libro VII, nos habla del privilegio de la vista para poder conocer la esencia de las cosas. Platón lo explica a través del mito de la caverna. Mediante el cual nos invita a elevarnos de la apariencia de las cosas sensibles a lo suprasensible, y poder ver así mediante la inteligencia lo que las cosas son por ellas mismas. Cito parte de este famoso mito de la caverna:

Imagina pues una especie de vivienda subterránea en forma de caverna, provista de una entrada …; y a unos hombres que están en ella desde niños, encadenados por las piernas y el cuello … incapaces como están de mover en torno la cabeza, a causa de las cadenas que la sujetan. Considera ahora, proseguí, lo que les pasaría si fuesen liberados de sus cadenas y curados de su error, y les ocurriera lo siguiente. Cuando uno de ellos fuera desatado, y forzado de repente a ponerse en pie, a volver el cuello, a andar y levantar




sus ojos a la luz … . Tendría en efecto, necesidad de acostumbrarse a la luz del sol, [para ver las cosas tal como ellas son y no su apariencia].14

De esta manera nos encontramos con tres elementos inseparables en la estructura antropológica del hombre: razónservisión. La razón busca al ser y el ser se obtiene por medio de la visión. Ser animales racionales es ser capaces de ver –es decir conocer– todo lo que ocurre a nuestro alrededor.

Antes de terminar este apartado que tiene como finalidad mostrar –por lo menos en una primera etapa– que el hombre es un animal de razón, es decir de visión, hablaremos (además de Platón) de otro pilar del racionalismo, que es el filósofo francés René Descartes. Descartes en sus Meditaciones Meta-físicas (1641), que tienen como finalidad buscar algún fundamento seguro para las ciencias, llega a la conclusión de que la base sobre la cual debe apoyarse la búsqueda de la verdad es el "yo" entendido como cosa pensante (res cogitans). Podemos dudar de muchas cosas, comenzando por nuestros sentidos que a veces nos engañan. Podemos dudar de nuestros argumentos racionales, ya que en ocasiones nos podemos equivocar. Podemos dudar incluso de la existencia de Dios, porque tal vez algún geniecillo maligno nos ha metido esta idea en la cabeza. Sin embargo hay algo de lo que no podemos dudar. Y esto es el hecho de estar pensando. Sí dudo, pienso y si pienso existo. Tal vez 2 + 3 no sean 5; tal vez esté dormido o despierto, no lo sé; pero hay algo cierto en todo esto y es el hecho de que estoy pensando. Dice Descartes en su 2a. Meditación:

Si pienso algo es porque yo soy. Cierto que hay no sé qué engañador todopoderoso y muy astuto que emplea toda su industria para burlarme siempre. Pero entonces no cabe duda de que, si me engaña es de que yo soy … . De manera que, tras pensarlo bien y habiéndolo examinado todo cuidadosamente, resulta que es preciso concluir y dar como cosa cierta que esta

14 PLATON, La República, VII, 514a516b.


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proposición "Yo soy yo existo", es necesariamente verdadera, todas las veces que la pronuncio o que la concibo en mi espíritu.15

Descartes está considerado como el padre del pensamiento moderno. Un pensamiento que toma como punto de partida la existencia del yo ligada a la capacidad de pensar. Yo existo porque pienso. Es extraño pero en las seis meditaciones metafísicas de Descartes, no hay ninguna referencia a la alteridad. No habla para nada de otras personas. Él se encuentra sólo, encerrado en su habitación y reflexionando sobre la posibilidad de alcanzar la ver dad en las ciencias. Cuando tomamos como base de lo humano la razón nos encerramos en el individualismo y en el egoísmo, incluso con buenas intenciones.

Por otra parte, la razón busca la comprensión total de las cosas, la totalidad. Los filósofos, políticos e investigadores en general, no se conforman con una vista parcial de los hechos sino que buscan la visión de la totalidad. Cuando Tales de Mileto, considerado el primer filósofo de la humanidad, dijo: "Todo es agua", estaba pensando a partir de la totalidad.16 ¿Y pensar la totalidad es algo negativo? Pues no, si la esencia misma del hombre fuera efectivamente la razón. Ya que, como hemos visto, la razón busca conocer al ser y de preferencia en su totalidad. Sin embargo, tal vez la esencia del hombre, es decir, lo más profundo de nosotros mismos, no sea la razón sino la bondad. Y si la razón busca al ser, la bondad busca al otro. La razón se dirige a la totalidad y la bondad empieza con lo particular, con el encuentro cara a cara con aquel que está frente a nosotros. Es aquí donde entran los análisis de Emmanuel Levinas en torno a la alteridad y al primado de las relaciones particulares sobre los discursos teóricos y totalitarios.

15 DESCARTES, R., Las Meditaciones metafísicas, Gradifco, Buenos Aires, 2005, p. 93. 16 Cf. Mi estudio, SANCHEZ HERNANDEZ, F. X., "Crítica a la totalidad. Una reflexión a

partir de la filosofía de Franz Rosenzweig y de Emmanuel Levinas" en Efemérides mexicana, Vol. 28, N. 83, UPM, MayoAgosto de 2010, pp. 261276.




b. el otro es la fruta prohibida que yo no puedo comer, sino servir y obedecer

Como hemos visto hasta ahora, si consideramos que la esencia del hombre es la razón, entonces efectivamente el hombre debe nutrirse mediante los conocimientos y la técnica de todo lo que encuentre a su paso. Ver las cosas para poder conocerlas y quitarles su misterio. Sin embargo el problema comienza cuando "el otro", es decir cualquier ser humano que esté frente a nosotros, hace su aparición. En la novela de Daniel Defoe, Robinson Crusoe (1719), el naufrago Robinson mientras está solo en su isla tiene que hacer todo lo posible para sobrevivir. Ver bien, es decir, conocer todo lo que está a su alrededor para ponerlo a su servicio y poder sobrevivir. Sin embargo cuando él encuentra una huella humana en su isla, todo cambia. Se trata de la huella de un hombre, no de un animal. La presencia de Viernes en su isla vendrá a cambiarlo todo. Podemos conocer todo, nada nos escapa, excepto el ser humano. ¿Por qué? Porque el hombre no pertenece al orden ontológico u óntico, sino al metafísico. No se trata aquí del misterio del hombre desde el punto de vista psicoanalítico, biológico o social, por ejemplo, que a fin de cuentas, estudian al hombre desde el punto de vista material o científico, podríamos decir, desde su exterioridad o "coseidad". Sino de saber lo que es el hombre en él mismo, en su esencia. "¿Qué es el hombre?" nos dice el Salmo 8, 5 en la Biblia, y lo repite Kant en su famosa 4a. pregunta fundamental para la filosofía.

El hombre es un "misterio" que nos escapa. Y es precisamente a este misterio al que trata de responder Emmanuel Levinas. Para Levinas nunca podremos descifrar el misterio del hombre porque, a diferencia de las cosas, las relaciones con los seres humanos no deben estar basadas en el conocimiento sino en la ética. A las cosas las vemos para conocerlas, a los hombres los escuchamos para servirlos. Es a partir del análisis de la escucha bíblica que Levinas nos va a enseñar una manera diferente de entrar en relación con los otros.


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Como decía al inicio de este estudio, la filosofía ha privilegiado el sentido de la vista como medio de conocimiento y de apropiación de las cosas. Todo esto está bien en el mundo de las cosas (lo óntico), o incluso en el mundo del ser (lo ontológico). Pero cuando se trata de entrar en relación con los seres humanos la vista queda corta, o más bien dicho, es impotente. ¿Por qué? Porque los seres humanos no somos materia física que busca ser vista, sino voz invisible que desea ser oída. El rostro habla, nos dice Levinas. Las cosas no hablan, los rostros sí. ¿Y qué es lo primero que me dice el rostro cuando se dirige a mí? Su primera frase que me dice es: "no matarás". ¿Por qué? Porque estamos acostumbrados a comer, destruir y transmutar en nosotros mismos aquello que vamos conociendo a nuestro paso. El rostro nos dice en su mirada: "No matarás". Es decir: no me confundas con las cosas, yo no soy una cosa, respétame. Como hemos remarcado anteriormente, la grandeza de Levinas es haber puesto en relación la filosofía con la Biblia, la razón con la fe. La razón nos sirve para muchas cosas: Ella es los ojos y la boca del ser humano que nos permite ver y comer; es decir crecer y poder decir: "yo soy", como nos lo enseñó Descartes. Sin embargo cuando estamos frente al otro, por lo menos en un primer momento –y esto es algo muy importante–, la razón se detiene. Ella no puede explicar lo que nos está pasando cuando nos encontramos frente a un ser humano. Es entonces que se despierta un sentido que teníamos, por así decirlo, dormido y que es el sentido del oído. Aunque no se trata necesariamente de los oídos del cuerpo sino, podría mos decir, de los oídos del alma. A las cosas las vemos y nos las comemos, a los seres humanos los escuchamos. Levinas como buen conocedor de la Biblia nos recuerda la creación del hombre narrada en la Biblia. El Libro del Génesis nos dice que después de haber creado Dios al hombre y a la mujer les dijo: "Yo les entrego, para que ustedes se alimenten, toda clase de hierbas, de semilla y toda clase de árboles frutales." (Gn 1, 29). Vivir en el paraíso es alimentarse de él. Sin embargo hay algo, o más bien dicho alguien, que no podemos comer. Después de haber creado al primer ser humano, a Adán, Dios le dijo: "Puedes comer de cualquier árbol que haya en el jardín, menos




del árbol de la Ciencia del bien y del mal; porque el día que comas de él, morirás sin remedio." (Gn 2, 17). ¿Cuál es éste árbol del bien y del mal que nos puede causar la muerte o la vida? No se trata de haber comido una simple manzana, o de una cuestión sexual, como en las representaciones populares a veces se muestra. El árbol del que se habla en el Libro del Génesis es el ser humano. La falta de Adán consistió en no haber sido responsable de Eva. Se puede comer de todo menos al otro. Sin embargo comemos al otro cuando lo comparamos con una fruta, ya sea sexual, económica, política, etc., que esté a nuestro servicio, para nuestro placer, para nuestros intereses. Es entonces que el otro me causa muerte no por él mismo, sino por mí, en tanto no lo supe escuchar y lo destruí asimilándolo a mis esquemas y necesidades. El círculo del mal y de injusticia entonces comienza. Comemos al otro/a cuando lo tomamos como cosa y no lo escuchamos como voz de Dios que nos pide servirlo. Levinas da el nombre de "rostro" a lo que el ser humano es y que no puede ser descrito o captado por la razón. Ya que en el Antiguo Testamento se habla del rostro de Dios como de su esencia misma. Sin embargo no se trata de un rostro visible. A Dios no se le puede ver. Sino de un rostro audible. Un rostro que me habla sin dejarse ver. Dios nos habla a través de cualquier rostro humano. El rostro del hombre se convierte en la voz de Dios que me pide no verlo y comerlo sino servirlo y obedecerlo.

¿Por qué hablar de rostro? Porque la experiencia del rostro es la única experiencia que permite al sujeto salir de él mismo y de la totalidad del ser. Es la posibilidad para el hombre de poder ser enseñado, de recibir una enseñanza del exterior. El Otro –cualquier hombre, mujer, anciano o niño que esté enfrente de mí– es el Maestro que me habla y a quien yo escucho antes de responderle. La verdad para Levinas no es la apropiación de algo sino la respuesta a alguien, al Otro. La verdad para Levinas no es visible sino audible; no se trata de un rostro al que yo puedo ver y apropiármelo, privándolo de su misterio, sino de un rostro que me habla, un rostro al que yo no puedo ver, no por deficiencia óptica, sino porque viene de un lugar inaccesible para mí,


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de una altura metafísica que nuestro filósofo relaciona a la idea de Dios. Levinas va a rehabilitar un órgano que había sido olvidado en filosofía, el órgano del oído. ¿Por qué el oído? Porque a diferencia de la vista que favorece la asimilación y la reducción del "otro" al "mismo", soy yo quien toma la iniciativa para poder ver, el movimiento va de mi hacia afuera; en el oído se necesita la humildad del sujeto para escuchar la voz de aquel/aquella que lo solicita; en la escucha el movimiento es del exterior hacia mí. El órgano del oído es el órgano de la alteridad, es el órgano que permite las relaciones éticas a través de la escucha de la voluntad del otro, es el órgano que viene a rom per el silencio del yo y del solipsismo de la conciencia. Es por tal motivo que la escucha es la facultad privilegiada en la Biblia: "Escucha Israel, Shema Israel, el Señor nuestro Dios es solamente uno" en el Antiguo Testamento; o "El que tenga oídos para oír que oiga", en el Nuevo Testamento.

¿Cómo llega Levinas a asociar al Otro, es decir a cualquier hombre/mujer que esté enfrente de mí, con la voz –es decir con el llamado– de Dios? El lo hace en un primer momento a partir de la fenomenología para abandonarla después.

La fenomenología, como lo hemos indicado al inicio de este trabajo, es la ciencia de la descripción de lo que aparece en la conciencia, y la intencionalidad de la conciencia puede poseer todo, o "casi" todo. Yo puedo constituir, dar sentido, y conocer todo lo que hay alrededor de mí, nada escapa a la intencionalidad de mi conciencia, incluso los astros, todo está a mi alcance, todo me pertenece, todo puede ser asimilado y metido en mí. Pero un día la conciencia se topa con el Otro. Frente al Otro la conciencia descubre su fracaso cuando intenta asimilar, conocer, al otro. ¿Quién es el otra/otra? La conciencia nunca lo sabrá, el otro permanece un misterio. Querer apropiarnos del otro/otra a través del conocimiento que nos da la visión es hacer de él/ella una caricatura.




En sus primeros estudios El tiempo y el otro (1947) hasta Totalidad e infinito (1961) Levinas analiza las relaciones amorosas y el erotismo como fracaso de la conciencia constituyente. ¿Por qué? porque la conciencia que está acostumbrada a todo asimilar y poseer, frente al otro que ella ama se encuentra impotente, el otro le escapa, nunca lo podrá/la podrá poseer. Sin embargo esta primera forma de alteridad, a partir del amor, permanece ambigua, una mezcla entre la posesión y la fuga del otro, entre el adentro y el afuera, ante la inmanencia y la trascendencia. Cito un pasaje de Totalidad e infinito referente a la ambigüedad del amor:

Lo femenino ofrece un rostro que va más allá del rostro. El rostro de la amada no expresa el secreto que el Eros profana, deja de expresar o, si se prefiere, sólo expresa esta negación de expresar, este fin del discurso y de la decadencia, esta interrupción brusca del orden de las presencias. En el rostro femenino, la pureza de la expresión se turba ya por el equívoco de lo voluptuoso.17

El llamado por excelencia vendrá de un desconocido, de un extranjero, de alguien a quien yo no puedo tutear y que viene no a darme nada, no a entrar en mí, sino a sacarme de mi egoísmo, se trata del llamado del Otro. ¿Pero quien es el Otro?

Esta pregunta me recuerda otra pregunta similar hecha a Jesucristo hace más de dos mil años. "¿Pero quien es mi prójimo?" Mi prójimo, o el otro, es el primer hombre o mujer que yo encuentro en mi camino. ¿Cómo actúo cuando estoy frente a alguien, lo miro o lo escucho? Pretender mirar al otro es querer reducirlo a un objeto puesto a mi servicio, es negar su alteridad; escucharlo es recibir la enseñanza del Maestro. El rostro del otro habla, él se expresa, aunque no necesariamente fonéticamente, y la primera palabra que él me dice

17 LEVINAS, E., Totalidad e infinito..., op. cit., p. 270.


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es: ¡No mataras! Es decir no trates de destruirme, de aniquilarme, de negar

mi alteridad, recuerda que tú y yo no somos iguales. En la Biblia antes de

que Dios hable él quiere manifestar su trascendencia, su gloria, su altura.

"Moisés, Moisés, no te acerques más. Sácate tus sandalias porque el lugar

que pisas es tierra sagrada" (Éxodo 3, 5). Antes de querer entrar en "relación

ética" con el Otro tengo que manifestarle por algún "signo", por pequeño que

éste sea, que he entendido que estoy ante mi Maestro, ante mi superior.

A Emmanuel Levinas le gustaba en ocasiones decir: "Toda mi filosofía se

puede reducir a la frase de cortesía francesa: [‘Après vous Monsieur’], después

de usted Señor, cuando alguien va a tomar el ascensor". Es decir el otro pasa

antes que yo, el otro es primero, yo vengo después.

Ahora bien, si para Levinas el rostro del otro viene a despertar al oído, es

decir a la bondad que hay en nosotros mismos –como posibilidad de escuchar

al otro–, antes de abrirnos los ojos de la razón (las relaciones éticas antes

que cualquier otra ciencia), nos podemos entonces preguntar: ¿Qué hay enton

ces de la razón, es solamente mediante la escucha y no con la visión que

podemos ayudar a nuestros semejantes? Aquí es importante señalar los dos

momentos en la antropología levinasiana. El momento de la escucha que se

desarrolla fuera de la razón, podríamos decir que se escucha al otro con los

ojos tapados. Y el momento de la respuesta, una vez que hemos aceptado

no verlo con la razón sino escucharlo con la bondad, es que estamos listos

para abrir los ojos, verlo físicamente y responderle. Es decir, que la razón no

es primera sino que tiene que ser purificada por la bondad. Primero se ama

al otro, se le escucha, y se tiene el deseo de servirlo; actitud interna a la que

Levinas da el nombre técnico de decir; antes de responderle: "Señor ¿en qué puedo ayudarlo?" búsqueda concreta por servirlo, a la que Levinas da

el nombre técnico de dicho. El Decir es anterior al Dicho. Pasemos ahora

a la última parte de esta reflexión.




3. la justicia debe ser despertada por la caridad

Pasamos ahora al último capítulo de este estudio, que toca el aspecto de la práctica de la justicia. ¿Cómo puede el pensamiento de Emmanuel Levinas ayudar a las personas que imparten justicia? ¿Y no sólo a ellas sino a cualquier persona en general? En este último apartado veremos las connotaciones prácticas a las que nos lleva la filosofía de Levinas.

Si nos hemos detenido en el capítulo 2 a analizar la bondad de la escucha como condición indispensable antes de poder hablar, es porque antes de tomar un juicio y una decisión sobre alguien se le debió haber escuchado. Todo esto nos puede parecer banal y ordinario: escuchar primero al otro antes de hablar a nuestro turno. Y sin embargo Levinas, como hemos visto, nos enseña la fuerza bíblica de la palabra escucha. Shema en hebreo. Vivimos en una sociedad que no nos enseña a escuchar. Pensamos que escuchamos al otro, pero no siempre sucede así. Podemos estar físicamente en un juzgado, o en cualquier situación cotidiana de nuestra vida, frente a alguien que está hablando y sin embargo no lo escuchamos. Mientras el otro habla nosotros podemos tener tendencia a juzgarlo o prejuzgarlo con anticipación. No escucha mos al otro, nos escuchamos a nosotros mismos, a partir de nuestros criterios, convicciones, estado de ánimo, etc. Hasta la Ley misma puede favorecer que no se escuche al otro. Ampararse en "la letra de la Ley" puede ser el mejor medio para evadir la responsabilidad que se tiene frente al otro. Levinas decía que hay lágrimas que los funcionarios no ven y son las lágrimas del otro. ¿Qué hacer? ¿Cómo intentar juzgar de la manera más justa, es decir más humana posible? Recordando que anterior a la Ley está el amor por el otro. Jesucristo decía que el Sábado, es decir, la Ley –política, social o religiosa–, fue hecha para el hombre y no el hombre para la Ley. El primado del amor por el otro (escucharlo) es la condición indispensable para poder ser virlo (responderle). Al emitir un juicio, una sentencia, sobre el otro, se está respondiendo


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a la sociedad y a las personas mismas que se están juzgando. La filosofía de Levinas nos enseña que anterior a la respuesta está la escucha. Dos modalidades de lo humano que hemos analizado anteriormente. En este último apartado analicemos con más detalle el paso de la escucha a la respuesta, es decir, de la bondad del amor a la racionalidad de la ley.

Si Levinas concede gran importancia al momento de la escucha (momento ético) como condición indispensable para poder responder correctamente (momento jurídico), es porque la escucha no sólo me hace practicar la justicia en referencia al otro, sino que también hacía mí mismo, ya que me permite nacer a mí mismo como sujeto. Analicemos estos dos momentos de la antropología levinasiana.

a. el nacimiento del yo gracias al tú

Podemos decir que nosotros no nacemos el día de nuestro nacimiento biológico, sino el día en que nos volvimos responsables del otro. Comenzamos la vida pensando que nosotros somos el centro del universo. Visión antropológica que tiene como paradigma la visión errónea del geocentrismo (la tierra como centro del universo). Esta visión egoísta es un paso necesario en el crecimiento humano. Primero tengo que aprender a decir "yo" antes de poder decir "tú". El hombre se convierte en un ser omnívoro que come todo lo que encuentra a su paso: libros, comida, espectáculos, música, etc. Pero hay "un momento" en que entra en nuestra vida el otro y es en ese momento que decidimos nuestro futuro. Seguir perseverando en el yo egoísta que piensa que todo le pertenece, porque él/ella es el centro del cosmos, o reconocer que el otro es más grande y más importante que yo. Paso de la arrogancia del geocentrismo a la humildad del heliocentrismo. El centro no soy yo, es el otro. He escrito entre comillas "un momento" en nuestra vida, porque es algo que puede cambiarnos radicalmente, hacernos diferentes, hacernos "otro" de quien creíamos ser al principio. ¿Por qué decir que hay un momento en nuestra vida que




"descubrimos" al otro como novedad ética si siempre estamos rodeados de seres humanos? Porque aunque estemos todos los días con los otros, si no los escuchamos no los consideramos aún en su grandeza metafísica. Están como si fueran objetos, muebles del mundo, que podemos manipular a nuestra disposición, según nuestros intereses. Es en el momento de la proximidad física, que Levinas llama caraacara, que todo se juega en nuestra existencia. ¿Voy a verlo o a escucharlo? Verlo es seguir permaneciendo en mi yo, analizarlo desde mi punto de vista o desde el punto de vista de la ley; escucharlo es percibir su grandeza, su dignidad. Cada ser humano se convierte para mí en un Maestro, no por los estudios, la ropa que traiga puesta, o por su apariencia sensible, sino porque en él/ella logro presentir la presencia de Dios. El otro es la huella de Dios. Ahora bien ¿es necesario tener fe en Dios para hacer esta experiencia de alteridad y de encuentro ético? No necesariamente, porque puede ser que alguien considerado creyente (sin importar su religión) ignore al otro, y en cambio otro llamado ateo experimente en su interior la fuerza del llamado del otro, sin que pueda identificar a este llamado con la voz de Dios. Hubo algo en ese momento de encuentro que lo desinstaló de él mismo, de sus propias convicciones y seguridades y le hizo olvidarse de sí mismo para responder al otro. Olvido de sí o "pasividad de la conciencia" (que es el nombre técnico que Levinas utiliza) que me permite nacer en un hombre nuevo. Por lo tanto yo no nací el día que mi madre me trajo al mundo, sino el día que decidí escuchar al otro para poder servirlo.

La manera ética de darle a entender al otro que lo he escuchado es hacerle un signo. Un signo que todavía no es un acto de conciencia y de razón sino de bondad. No hay que olvidar que para Levinas antes de que la conciencia abra los ojos para poder ver y juzgar, los oídos de la bondad han escuchado. Podemos decir que Levinas nos enseña que primero hay que oír al otro con los ojos cerrados (no porque queramos sino porque lo que realmente el otro es –su grandeza metafísica– no se puede ver) antes de abrirlos para poder responderle. El primer momento es ético y no hay visión ni juicio, es un


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momento dirigido por la bondad de mi escucha. Y una vez que lo he querido escuchar le expreso por medio de algún signo sensible que le he dado el primer lugar a él/ella. Sonreír antes de hablarle, ofrecerle una silla, o el simple ¡buenos días señor!, son signos de bondad y de deseos de escucha, antes del razonamiento de la palabra. Antes de la sabiduría de la palabra está la amabilidad de la escucha. Y es por el deseo amable de querer escucharlo que yo nazco a partir de la bondad, afirma Levinas. El nacimiento biológico lo da la carne, el nacimiento ético la amabilidad de mi escucha.

Ahora bien, si en el mundo solamente hubiéramos dos personas sería una dictadura del otro sobre mí. Yo sería rehén del otro que me llamaría constantemente a su servicio. Mundo de injusticia en que yo no encontraría descanso. Sin embargo, la justicia surge cuando hace su aparición el tercero.

b. el nacimiento de la justicia gracias a la llegada del tercero

Hasta ahora hemos estado analizando la relación con el otro, el caraacara, como una relación entre dos personas (el rostro y yo); sin embargo, en el mundo no sólo existimos él y yo sino que somos muchos. El tercero es el representante de la humanidad, es decir de la sociedad misma. ¿Cómo poder actuar en la sociedad éticamente? Es la experiencia interpersonal de escucha con una persona concreta lo que me marcará para después poder actuar éticamente con los demás hombres.

Para Levinas es la presencia del tercero que hace nacer el cuestionamiento y que da inicio a la filosofía.

Si la proximidad me ordenase solamente al otro, "no habría habido problema" en ningún sentido del término, ni siquiera en el más general. No habría nacido el problema, ni la conciencia, ni la conciencia de sí. La responsabilidad para con el otro es una inmediatez anterior al problema: es preci




samente proximidad. Es turbada y se torna problema desde la entrada del tercero."18

Sin la presencia de un tercero sobre el cami no de Levinas "no habría habido problema", ni para él ni para nosotros. Él se hubiera quedado rehén de uno sólo, y nosotros nos hubiéramos ocupado de nuestros propios asuntos. El problema comienza a partir del momento en que el tercero aparece, inicio de la filosofía y nacimiento del problema: "¿A quién debo darle el primer lugar? ¿Quién pasa antes del otro?" En 1984, en su artículo Paz y proximidad, Levinas decía: "La primera cuestión en lo inter-humano es una cuestión de justicia. Es necesario por lo tanto saber, hacerse una con-ciencia. A mi re-lación con el único e incomparable se sobre pone la comparación." Y un poco más lejos: "El fundamento de la conciencia es la justicia y no inversamente. La objetividad reposa sobre la justicia."19 La proximidad es el cara a cara con el prójimo, es decir con el primero en venir que yo encuentro sobre mi camino, relación ética descrita en detalle en su libro Totalidad e infinito, y de la que hemos hablado anterior mente. Es una relación sin cuestión, por lo tanto sin "razón". Obediencia sinrazón de la responsabilidad por el otro hasta el punto de convertirme en su rehén. Responsabilidad anterior a toda forma de cuestionamiento. Pero en el mundo no estamos solos, y además del prójimo está también el lejano. "Paz, paz al próximo y al lejano" (Isaías 57,19), dice el profeta Isaías.

Esta "entrada" del lejano o del tercero es más compleja de lo que a primera vista pudiera creerse. Ya que no se trata de que físicamente nos tengamos que encontrar por lo menos tres personas para que yo pueda actuar éticamente,

18 LEVINAS, E., De otro modo que ser..., op. cit., pp. 235236.19 LEVINAS, E., "Paix et proximité", Conferencia pronunciada en Turín el 29 de Enero de

1984, en el cuadro de un coloquio sobre "La identidad cultural de Europa: los caminos de la paz"; se encuentra en la recopilación: Les cahiers de la nuit surveillée, N. 3: Emmanuel Levinas, Lagrasse, Verdier, 1984, pp. 345 y 346.


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sino que aún habiendo sólo dos personas (el otro y yo), yo tome en cuenta al tercero, es decir a la sociedad en su conjunto.

No se trata de que la entrada del tercero sea un hecho empírico y que mi responsabilidad para con el otro se vea forzada a un cálculo por la "fuerza de las cosas". Dentro de la proximidad del otro, me obsesionan todos los otros del otro y la obsesión clama ya justicia, reclama medida y sabiduría; es conciencia.20

¿La entrada del tercero es un hecho empírico, alguien concreto, o permanece imaginario e interpuesto en los ojos de aquél que me mira? ¿En que momento el tercero hace su "aparición", si ya estaba desde el principio allí? "La cuestión no es expuesta con miras a construir una aporía",21 como lo remarca Jacques Rolland en su análisis del tercero. Si solamente hubiéramos dos personas no habría problema ya que yo tendría que darle todo lo que él/ella me pidiera, según un planteamiento hipotético de Levinas, sin embargo en la sociedad somos muchos y es necesario que yo juzgue. Es por la preocupación de responderle al otro (que está frente a mí) que yo debo verlo, no sólo escucharlo. Y verlo es buscar la justicia, el ser y la conciencia, que yo había dejado por algunos instantes. Jacques Rolland remarca la "novedad" que adquieren estas tres palabras en la filosofía levinasiana.

"¿Qué deberé hacer con la justicia? De esta manera, … aparece una palabra que hasta el presente había permanecido desconocida" y también; "para pensar la comparación … una palabra nueva: la palabra ser"; y finalmente; "Pero la aparición de la palabra ser es simultáneamente la emergencia de una tercera palabra nueva, la de conciencia".22

Expliquemos más en detalle la novedad de estas tres palabras: justicia, conciencia y ser.

20 LEVINAS, E., De otro modo que ser..., op. cit., pp. 236237.21 ROLLAND, Jacques, "Subjectivité et anarchie", en Les Cahiers de la nuit surveillée :

Emmanuel Levinas, Lagrasse, Paris, 1984, p. 190.22 Ibidem, p. 185, 187 y 188.




i. La justicia

Levinas nos dice que la justicia comienza y se convierte en problema a partir del momento en que el tercero "aparece". ¿Pero quién es el tercero? Para Levinas: "El tercero es otro distinto que el prójimo, pero es también otro prójimo, es también un prójimo del Otro y no simplemente su semejante."23 Aquí encontramos la cuestión que habíamos formulado anteriormente sobre la presencia del tercero: ¿Se trata de un tercero empírico o solamente imaginario? Una primera respuesta, que sería a la vez la más evidente (en el sentido etimológico de videre, ver), es que podría tratarse de un tercero empírico y concreto que se acerca a nosotros –al rostro y a mí– y al cual podemos ver. Pero este primer intento de respuesta, alegando la presencia empírica del tercero, no da cuenta de la complejidad de la intriga preoriginal entre la subjetividad y el infinito. En este sentido, y para evitar todo peligro de "visión prematura" que no tome en cuenta el llamado previo del infinito anterior al deseo de responderle, Levinas precisa: "No se trata de que la entrada del tercero sea un hecho empírico y que mi responsabilidad para con el otro se vea forzada a un cálculo por la ‘fuerza de las cosas’".24 Esta precisión nos invita a buscar lo que había antes de la aparición del tercero, ya que es con él que la cuestión comienza. Antes que el tercero llegue, el sujeto ya se encuentra obsesionado por el rostro, en una responsabilidad ilimitada y a sentido único de mí a él. Es la persecución e incluso la hemorragia del yo que se desangra por servir al otro. En esta "intriga" no hay justicia sino in-justicia; no hay conciencia sino no-conciencia; no hay ser sino noser o más bien una intriga que se pasa fuera del ser. ¿Qué es lo que queremos decir utilizando estos términos en negativo? Queremos subrayar que la intriga entre la subjetividad y el infinito es una intriga irreal y que el sujeto nunca vivió, sin que

23 LEVINAS, E., De otro modo que ser..., op. cit., p. 236.24 Ibidem, pp. 236237. Las cursivas son nuestras.


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esto quiera decir que no tuvo lugar. Jacques Rolland remarca: "... que la intriga descrita en la primera parte de este estudio no es nunca real, y nunca es vivida; que debe decirse pre-original o anárquica"25 ¿Qué quiere decir? La intriga del cara a cara es una intriga que sucede antes de la aparición de la conciencia, es decir antes de toda vivencia de esta en el sentido fenomenológico: "Toda conciencia es conciencia de algo". Por lo tanto si la conciencia no estuvo presente al encuentro entre el otro y yo, ella no podrá describir nada, nada guardar, nada retener. Jacques Rolland continúa su sutil análisis declarando:

La relación real es la que se establece entre el otro y el tercero … pero, para ser pensada, esta relación supone que antes de ella, sea también pensada la relación no empírica del puro cara a cara con el otro. El origen –y por lo tanto lo real– como modificación del preoriginal, de lo anárquico, de lo "ireal", de lo no manifestado y de lo no manifiesto, de lo nopresente, de lo irepresentable, de lo inmemorial. ¡Es tal vez la más profunda originalidad y la más admirable audacia de Levinas!26

La intriga tuvo lugar, pero en otra dimensión de lo humano que aquella de la conciencia, en el psiquismo; y en otra dimensión que la del tiempo sincrónico de los relojes, en la del pre-original. Finalmente ella, la intriga, se produjo antes del nacimiento del sujeto, antes de su llegada al mundo, antes de su encuentro con el tercero. Hay un antes y un después en la constitución del sujeto que Levinas llama "nacimiento latente de la subjetividad", hay un antes y un después en la aparición del tercero. ¿Qué quiere decir este antes? Todo el problema se encuentra aquí o como lo dice el mismo Levinas: "De la responsabilidad al problema: tal es el camino".27

25 ROLLAND, Jacques, "Les intrigues du social et de la justice" en Les Cahiers..., op. cit. p. 150.

26 Ibidem, p. 157. 27 LEVINAS, E., De otro modo que ser... op. cit., p. 241.




"Hubo una tarde, hubo una mañana" (Génesis 1,5b) repite el libro del Génesis en el relato de la creación. El encuentro ético del cara a cara, que ya hemos descrito largamente, hace fracasar la conciencia constituyente y marca el fin del sujeto egoísta. El sujeto sale de sí, llamado por el otro y en una pasividad total de la conciencia, en donde los otros están como ausentes; es él y nadie más el que ha sido llamado y que participa en esta intriga (que Levinas llama Decir). Es al momento de responder que el sujeto regresa a él mismo (recurrencia a sí) y que reencuentra al mundo, que "todo aparece", toda la complejidad de las relaciones humanas se muestra en su totalidad. Pero él reencuentra el mundo de una manera nueva, diferente, como jamás antes de esta intriga lo había visto: El lo reencuentra a partir del Otro. Reencon trar al mundo y a los otros es un acto de conciencia que Levinas llama de "posición del yo". Yo estoy aquí, pero no solo, ya que estoy inquietado y habitado por Otro; mis amigos, mi trabajo, la sociedad continúan estando allí como antes, pero ahora yo me comprometo con ellos mediante la responsabilidad y no por el egoísmo. "En la comparación de lo incomparable estaría el nacimiento latente de la representación, del logos, de la conciencia, del trabajo, de la noción neutra, del ser. Todo está junto".28 La intriga con el infinito pasa (sucede) antes del nacimiento del sujeto, antes que él abra la boca y los ojos para hablar o para ver, antes que el sea engendrado. Es importante remar car aquí que en este nacimiento latente de la subjetividad la asimetría (la gran deza de él con respecto a mí) se conserva, pero el hombre que viene al mundo –que abre los ojos y la boca: regreso al ser y al logos– viene con un excedente en él: la preocupación por el otro que le habita. El "nuevo hombre" encuentra el mundo y la desigualdad entre los hombres de doble manera: la primera que podemos llamar metafísica y la segunda social.

la desigualdad metafísica debe ser mantenida porque ella hace parte del Decir preoriginario. Es el llamado de la verdad del otro que me llama como

28 Ibidem, p. 237.


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maestro al cual yo debo obediencia y responsabilidad. Es solamente por esta desigualdad preoriginaria del cara a cara que yo puedo buscar la igualdad social entre los hombres. "La igualdad de todos está sostenida por mi desigualdad, por el exceso de mis deberes sobre mis derechos. El olvido de sí mueve la justicia."29 Levinas insistirá sobre la búsqueda de la justicia partiendo siempre de este desequilibrio originario. Es lo que atesta la frase de Dostoïevski que a él le gustaba tanto citar para hablar de la justicia: "Todos somos responsables de todos, pero yo más que los otros".

la desigualdad social hay que combatirla. ¿Qué queremos decir? ¿Se trata de buscar una forma de sociedad comunista en donde todos los hombres/mujeres puedan ser iguales? Levinas nunca escondió su interés por el movimiento de revuelta contra la opresión, la generosidad que hace surgir el marxismo. Pero al mismo tiempo él advierte contra el fondo totalitario al cual conduce. En 1947 él escribía:

La grande fuerza de la filosofía marxista que parte del hombre económico reside en su poder de evitar radicalmente la hipocresía del sermón. Colocándose en la sinceridad de la intención, en la buena voluntad del hambre y de la sed, el ideal de lucha y de sacrificio que propone, la cultura a la cual nos invita, no es sino el prolongamiento de estas intenciones. No es por su pretendido materialismo, sino por la sinceri dad esencial que esta proposición conserva, que el marxismo puede fascinar.30

Y en 1982 en una entrevista Levinas decía: "En el marxismo no hay sólo conquista; hay reconocimiento del otro (…) El marxismo invita a la humanidad a reclamar aquello que está en mi deber darle".31 En este sentido

29 Ibidem, pp. 238239.30 LEVINAS, E., De léxistence á léxistant, De la Revue Fontaine, Paris, 1947, p. 69. En

1935, en De l´évasion, Levinas había escrito: "Esta concepción del yo como suficiente a él mismo es una de las marcas esenciales del espíritu burgués y de su filosofía. Suficiencia con el pequeño burgués, no hace sino aumentar los sueños audaces del capitalismo inquieto". LEVINAS, E., De lévasion, Fata Morgana, Paris, 1982, p. 67.

31 LEVINAS, E., "Philosophie, Justice et amour" en LEVINAS, E., Entre nous, Grasset, Paris, 1993 p. 130.




Salomón Malka remarca que no se trata de un "marxismo de juventud" de parte de Levinas. "Nosotros vemos sobre todo lo relacionado a lo justo y liberador de los principios, y por otra parte lo opresivo y totalitario cuando el ideal en cuestión ha elegido hacer desaparecer los rostros bajo los principios".32 No hay que olvidar que Levinas mismo, con su familia, había tenido que dejar su país natal, Lituania, durante la revolución Rusa de 1917 y la instauración del comunismo. Salir de la opresión del egoísmo del yo, como centro del mundo, no debe conducirnos a una nueva forma de opresión que es la dictadura del Estado. En 1960 Levinas escribe un artículo sobre "El debate ruso-chino", y advierte sobre el peligro de un anticapitalismo en el cual él ve "la sombra del nacional socialismo".33

La búsqueda de la justicia pasa por la proximidad con el rostro del otro. Si la justicia se inscribe en las tablas de la ley, lo jurídico, el sujeto debe permanecer atento a las necesidades particulares del otro. Porque hay lágrimas que los funcionarios no ven, es necesario acercarse a los hombres para verlos, ver sus rostros, sus preocupaciones particulares: ¿Cuál de ellos pasa antes del otro? Es por esta preocupación de dar una respuesta "concreta" al llamado del rostro que nace la cuestión, y que inicia la conciencia y la filosofía.

ii. La conciencia

"La conciencia nace como presencia del tercero"34 ¿Qué entiende Levinas por la expresión "nacimiento de la conciencia"? Es el momento de abrir los

32 MALKA, Salomón, Lire Levinas, Cerf, Paris, 1984, p. 40.33 En LEVINAS, E., Les imprévus de l´histoire, Fata Morgana, Paris, 1994, p. 151. En este

mismo artículo él escribe: "Permanecer no comunista significa conservar su libertad de juicio en un conflicto de fuerzas. Afirmar tal libertad significaría, según algunos, no haber comprendido nada al comunismo … Se olvida, sin embargo, que el libre pensamiento se desprende de la acción mediante el esfuerzo más difícil y más arriesgado que sea, que es uno de los gestos más revolucionarios que existan … que está ligado a una tradición" Ibidem, p. 149. Artículo publicado por vez primera en Esprit, N. 10, 1960, pp. 16221624.

34 LEVINAS, E., De otro modo que ser..., op. cit., p. 239.


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ojos y la boca para "ver" el rostro del otro y para "hablarle", es el momento de la respuesta. Si el llamado es trascendental y se produce fuera de la conciencia y del ser, la respuesta es inmanente y parte de la conciencia y del ser. A la pasividad de la conciencia, frente a la altura del otro, le sigue la actividad de la conciencia para medir y limitar el impulso de mi respuesta frente al tercero. El tercero hace su "aparición" o "entrada" al momento mismo en que el sujeto quiere responder al otro. ¿En donde aparece? Aparece en mi conciencia. "La entrada del tercero es el hecho mismo de la conciencia, de la unificación como ser"35 En este sentido, yo no tengo necesidad de un tercero "empírico" para poder responder justamente al otro, tampoco se trata de un tercero "imaginario". El tercero representa la humanidad toda entera, todo hombre o mujer, prójimo o lejano, que hace parte de la pluralidad humana y que yo reencuentro al momento de abrir los ojos de la conciencia. El mundo continúa a estar allí como antes, soy solamente yo quien ha cambiado.

Es en el momento de responder al rostro singular que está enfrente de mí, que yo abro los ojos y que yo lo veo a él. ¿Tiene necesidad de pan, de vestido, de hospedaje, etc.? ¿Hasta qué punto tiene necesidad de mí sin que mi impulso de caridad por él perjudique a los otros? Si yo estoy sólo frente al otro, no tengo necesidad de ir a buscar dos o tres hombres, o más, para compararlos físicamente entre ellos, como se compararan en el mercado la buena o la mala calidad de los productos. Yo no comparo los hombres entre ellos como yo comparo las frutas buenas o malas que llenan el frutero. Si yo me atrevo a mirar al rostro, es solamente para servirlo mejor. Pero Levinas remarca que esta visión no es del orden del conocimiento –el otro permanecerá siempre exterior a mi conciencia–, sino de la ética –del servicio y de la bondad–. La ética es una óptica. Es un ver que no ve todo, ya que el rostro se mantiene en un clarooscuro, visibleinvisible, "parpadeo" [clignotement] del rostro.

35 Ibidem, p. 236.




"El rostro me obsede y se muestra entre la trascendencia y la visibilidad/invisibilidad."36 La invisibilidad del rostro me llama sin que yo pueda verlo, es la pasividad de la conciencia; y su visibilidad me dice, me permite saber en que puedo servirlo. Ver el rostro para responderle es regresar a la conciencia, reencontrar el ser y la realidad del mundo, pero a partir del otro.

Antes de ir más lejos, es necesario precisar que la presencia del tercero no es "necesariamente" un hecho empírico –como ya lo hemos estado subrayando– ya que el tercero ya está presente con el nacimiento de la cuestión, sino que en ocasiones es necesario "comparar empíricamente" los incomparables; sin que esta comparación haga olvidar o degradar la asimetría original del cara a cara.

De ninguna manera la justicia es una degradación de la obsesión, una degeneración de para el otro … degeneración que se produciría en el grado y en la medida en que, por razones empíricas, el dúo inicial se convirtiese en trío.37

La justicia no debe jamás olvidar la dimensión invisible de la proximidad. Si yo debo compartir mi pan con alguien y un tercero se acerca, la cuestión del compartir se plantea de otra manera: ¿A cuál de los dos debo servir primero? No se trata solamente de compartirlo entre dos (para ellos) o entre tres (para mí también), sino de ver y de discernir las necesidades particulares de cada rostro que está enfrente de mí. Es por la presencia del tercero, y por mi preocupación de responsabilidad, que yo mismo me vuelvo rostro y comparable como los otros. "Pero la justicia no se puede establecer a menos que el Yo … pueda hacerme otro como los otros … Mi suerte importa".38 Mi suerte

36 Ibidem, p. 237.37 Ibidem, p. 238.38 Ibidem, p. 240.


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importa ¿Por qué? No para provecho de mí mismo, egoísmo del yo, sino en provecho de mi responsabilidad por el otro. Yo me convierto en Juez que aplica la justicia entre los rostros –momento de la comparación de rostros–, pero al mismo tiempo soy juzgado por ellos, yo soy mirado.

Levinas es muy consciente de la dificultad real que implica practicar su filosofía todo el tiempo y por cada rostro particular. Y pudo haber dicho como Sócrates, en el Gorgias, "Probablemente miras todo esto como un cuento de viejas, y no haces de ellos ningún aprecio y no sería extraño que no lo tomaras en cuenta."39 La responsabilidad por el otro no es evidente (no releva de la visión), ni perpetua (una promesa definitiva), porque se apoya en la fragilidad del sujeto que puede intentar regresar al egoísmo en cada momento.

Riesgo de cerrarse en la preocupación de mi única suerte – hasta el rechazo del otro, hasta la posibilidad de la muerte. Riesgo inscrito en el corazón mismo de la relación, si la importancia de mi suerte no se inscribe en otro lugar que en ella misma … Posibilidad de egoísmo, hasta la posibilidad de muerte, que no debe sin embargo olvidad porque "mi suerte cuenta"; por la justicia.40

Si "es por la justicia que todo se muestra":41 el tercero, el mundo, el trabajo, etc., esta visión nos envía al ser.

iii.El ser

La filosofía de Levinas se desarrolla en dos momentos: el de la llamada, que se produce en la pasividad total de la conciencia y fuera del dominio del ser;

39 PLATÓN, "Gorgias" en Diálogos, Col. Sepan cuantos, N. 13, Porrúa, México, p. 204. Levinas cita el mito de Gorgias sobre el juicio de los muertos [523 cd], no para hablar de la comparación de rostros –ya que en este relato todas las condiciones del saber han sido eliminadas: el juicio se hace sin ropa que pueda engañar al ojo y al espíritu de los jueces– sino para decir que incluso sin ropa una significación permanece.

40 LEVINAS, E., Les intrigues du social et de la justice, pp. 159160.41 LEVINAS, E., De otro modo que ser..., op. cit., p. 241.




y el de la respuesta, que se produce a partir de la conciencia y del ser. Es en el momento de la respuesta –la práctica de la justicia– que "todo regresa a la normalidad", todo excepto yo, que nazco con un excedente de responsabilidad en mí. Con la entrada del tercero y con el nacimiento de la cuestión (¿Qué tengo yo que ver con la justicia?), el ser "aparece simultáneamente". No hay que olvidar que la conciencia va siempre unida al aparecer del ser. Esta simultaneidad es muy importante porque es ella quien asegura y da cuenta de la racionalidad y de la sincronía del discurso: del Dicho.

Nuestro análisis sucesivo de las tres nociones: justicia, conciencia y ser, no buscaba separarlas sino mostrar su estrecha correlación. Una relación que tiene como base la preocupación de justicia. "Todo se muestra y se dice en el ser para la justicia y recibe las estructuras de lo tematizado y lo Dicho, incluso la significación y la justicia."42 Es por la necesidad de justicia que la conciencia reflexiona y que tiene necesidad de ver y de hablar (logos) al otro. En el momento de la llamada, dice Levinas, el ser había sido olvidado o más bien ignorado, porque "alguien" mucho más noble, de más importancia que el ser, de otra dimensión que la del ser, me llamaba para ocuparme de él.

4. A manera de conclusión

Hemos iniciado esta reflexión recordando la situación de violencia y de injusticia que vivimos en nuestro país, así como la gran cantidad de libros y tratados sobre la justicia que llenan nuestras bibliotecas. Por lo tanto la finalidad de esta modesta reflexión no era escribir un discurso más en torno a la justicia (teoría), sino hablar de ella a partir de la cotidianidad (práctica). Me disculpo si por momentos esta reflexión pudo parecer demasiado teórica, pero en el

42 Ibidem, p. 243,


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fondo trató de describir –apoyándose de la filosofía de Emmanuel Levinas– lo que puede suceder en el encuentro caraacara que realizamos todos los días cuando entramos en contacto con el otro. ¿Lo voy a ver y a juzgar a partir de mi razón, o voy a dejar que mi razón se detenga para poder escucharlo? Levinas, hemos visto, decía que todo lo teórico de su filosofía se podría resumir en la frase de cortesía francesa "Après vous Monsieur" (después de usted Señor) cuando el otro va a subir al elevador. Es decir que el otro pasa antes que yo. Es por el otro que yo me constituyo como un sujeto bueno y responsable si soy capaz de escucharlo.

En la primera parte de este trabajo hemos comentado brevemente algunos elementos que influyeron en el pensamiento de Levinas: la filosofía, la Biblia y la experiencia de la persecución judía. En la segunda sección nos hemos detenido a explicar en líneas generales la propuesta de nuestro autor. La importancia del encuentro ético con el otro. Todos los días nos encontramos con personas a nuestro paso: con las cuales convivimos, tenemos relaciones familiares o de amistad, o que por cuestiones laborales se tienen que juzgar (difícil e importante labor). La pregunta es ¿cómo voy a relacionarme con esta persona que en estos momentos está frente a mí? ¿la voy a ver o la voy a escuchar? Es a través de estas dos modalidades de relación que hemos entrado en la filosofía de Levinas.

Ver al otro es ignorarlo como rostro y permanecer en la seguridad de mi yo. El otro es tomado como cosa que yo puedo manipular a mi antojo.

Escucharlo es experimentar de cierta manera su grandeza –que Levinas llama metafísica y que identifica con la voz, llamado de Dios–. Es detener el proceso de la conciencia que quiere todo ver, conocer, interpretar. Pasividad de la con ciencia, es decir de la razón, para dejar paso a otra modalidad de lo humano que Levinas llama la bondad. Son instantes efímeros en los que el tiempo cronológico se detiene para dar paso al encuentro ético. Cuando un rostro está




frente a mí no hay percepción sensible, ni conciencia, ni filosofía, sólo el deseo de servirle, de responder a su rostro que me llama. En esta etapa (fuera del tiempo, de la conciencia y del ser) se le manifiesta al otro que lo hemos escuchado haciéndole un pequeño signo de bondad: sonreírle antes de hablarle, ofrecerle una silla, un café, etc. Signos pequeños antes de iniciar el dialogo de la razón, antes del juicio.

En la última parte de esta trabajo hemos hablado del nacimiento de la justicia gracias a la llegada del tercero. En el mundo no sólo existimos dos personas, el rostro y yo, sino que está la sociedad representada por el tercero. El impulso de bondad que ha despertado el encuentro ético con el rostro, debe ser medido y juzgado por la razón. Es en el momento de responder al rostro que hace su aparición la justicia, la conciencia y el ser. La escucha del rostro es invisible pero la respuesta que se le da es visible. Tiene necesidad de pan, de ropa, de cultura, etc. Es aquí dónde Levinas habla de "comparar a los incomparables", es decir, de poder verlos físicamente para poder juzgarlos. ¿Cuál de ellos pasa primero? ¿Cómo debo practicar la justicia con los rostros? Si el primer momento, de la escucha, se realiza fuera de la conciencia (razón), del tiempo, y del ser; al momento de responderle se emplea toda la fuerza de la razón, en un tiempo determinado, y a partir del ser.

Querer responderle al otro sin haberlo visto es seguir permaneciendo en el egoísmo del yo; escucharlo es realizar una modificación en mí que Levinas llama "nacimiento latente de la subjetividad". Para Levinas no nacemos el día de nuestro nacimiento biológico, sino el día en que respondimos éticamente al otro: "¡Señor en qué puedo servirle!"

La propuesta de Levinas lejos de ser un tratado más sobre la justicia en general, nos invita a replantearnos el comportamiento ético que tenemos, o no, todos los días cuando nos encontramos con alguien. La impartición de justicia debe ser despertada por la caridad. Un Juez sensible al otro es alguien que


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sabe escuchar. La proclamación de la sentencia y la aplicación de la Ley deben surgir como respuesta al llamado del otro.

Concluyo con las palabras de un Juez francés, Pierre Drai, que en el Coloquio organizado en Paris en 1996 con el tema de la justicia en Levinas, dijo:

Considero que los jueces, y todos aquellos que los acompañan en la impartición de justicia, deben en alguna ocasión dejar sus plumas y reflexionar sobre el por qué y cómo realizan sus actividades … Un Juez es un hombre investido no de un privilegio, sino de un grande y difícil honor: juzgar a su prójimo y decidir sobre aquello que constituye su reputación y su patrimonio. … Creo que juzgar es amar escuchar, es intentar comprender y tomar una decisión. En breve es amar y respetar a su prójimo. Manera como se puede encontrar el pensamiento de Levinas.43

43 HALPERIN, Jean (Coomp.), Difficile justice, Albin Michel, Paris, 1998, pp. 182, 183, 187.


Judicial



* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial

1 Al señalar Constitución, nos estaremos refiriendo a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

1. introducción

El derecho mexicano en la última década ha sufrido cambios importantísimos; se han realizado múltiples reformas a la Constitución1 en

diversos aspectos. Entre los más relevantes se encuentra, la reforma penal, que implica un cambio estructural en el sistema de justicia al introducir la oralidad en los juicios; pero de igual relevancia son las reformas en mate ria de derechos humanos y de amparo. Estas reformas, en esencia, buscan dar mayor protección a los derechos fundamentales, que la justicia sea más accesible y que los derechos económicos, sociales y culturales puedan ser "justiciabilizables".

el jueZ meXicAno FrenTe Al conTrol de lA conVencionAlidAd en el

cASo del ArrAiGoLeonor Figueroa Jacome*


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Al margen de lo estipulado en la Constitución, nuestra realidad económica, política y social, da pie a considerables antinomias, que aunadas al clima de violencia que vivimos, rebasa lo preceptuado en el texto constitucional. Por ello resulta difícil pensar en la racionalidad pragmática de las normas constitucionales, al menos de forma inmediata, si no se cuenta con el trabajo de todos, para que en materia de derechos humanos, resulte realidad y no utopía.

Las razones de seguridad pública en aras de un beneficio colectivo, están excediendo los límites de lo permitido y en ocasiones vulnerando derechos individuales. Nos estamos convirtiendo en una sociedad polarizada, de buenos y malos, en donde los "buenos" velan por la paz y el orden, y los malos son los enemigos a quienes, al margen de la ley, se les pueden violentar sus derechos como personas. Vivimos una dualidad constante en nuestro México, en donde se lucha contra el narcotráfico, pero en el discurso oficial reciente se señala que no estamos en guerra; tenemos una constitución de primer mundo, pero en el primer pestañeo se violentan los derechos fundamentales.

Es por ello que el Juez, frente a la tensión existente entre el texto constitucional y la vida real, debe apostar por garantizar plenamente los derechos fundamentales, a lo que bien puede contribuir el control de la convencionalidad y el principio pro persona, contenidos en la propia Constitución.

2. las reformas constitucionales

En el año de 2011, nuestra Constitución se reformó2 de forma trascendente y fundamental en lo relacionado a los derechos humanos. El capítulo I, que

2 Reformas Publicadas en el DOF de fecha 1o. de junio de 2011.


eL JueZ MeXicano Frente aL controL de La conVencionaLidad en eL caSo deL arraiGo


sólo contemplaba garantías, cambió de nombre a "De los derechos humanos y sus Garantías", lo cual hace mucho más claro el texto constitucional, ya que lingüísticamente era confuso; es decir, se contemplaban las garantías, pero sin el vocablo derechos humanos, no era muy exacto saber qué se garantizaba.3

El artículo 1o., en su párrafo primero, deja en claro la protección de los derechos humanos,4 aspecto que se amplía a través de los Tratados Internacionales en la materia, cuya fuerza se eleva a rango constitucional.

El párrafo segundo,5 se refiere a la interpretación conforme, esto quiere decir que lejos de contravenir a la Supremacía Constitucional de las normas internas, los Tratados Internacionales amplían su protección al insertarse en el texto constitucional. En el mismo sentido, debe tomarse en cuenta la jurispruden cia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en adelante CoIDH, cuyas determinaciones resultan obligatorias en los casos en los que México fuese sancionado.6 Esta es la manera como se contempla actualmente el bloque de constitucionalidad, lo cual supone que la sociedad tenga mayor protección en lo que a sus derechos se refiere.

Esta manera de interpretar a favor de las personas, se contemplaba a nivel de interpretación jurisprudencial, anterior a las reformas: Tal es el caso de la

3 Si bien la expresión "garantías individuales", se usaba como sinónimo de derechos humanos, así como los textos anteriores a la Constitución de 1917, contemplaban la noción de "derechos naturales".

4 "En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece". Art 1o., Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

5 "Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia". Párrafo segundo del Art. 1o. Constitucional.

6 Las sentencias condenatorias de la CoIDH son obligatorias para el PJF en sus términos, de acuerdo al criterio sostenido por unanimidad por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el caso Radilla.


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tesis del prinCipio pro homine. su ApliCACión es obligAtoriA7 referente al amparo 202/2004 y relacionada con el otorgamiento de una compensación a quien causara baja como personal de las fuerzas armadas, y la tesis prinCipio pro homine. su ApliCACión,8 derivada del juicio de amparo 7009/2003, relativo al acceso a los servicios de salud por parte de un miembro de las fuerzas armadas y su familia.

El párrafo tercero del mencionado artículo 1o. de la Constitución,9 se refiere a las obligaciones que tienen todas las autoridades en materia de derechos humanos, pudiendo interpretarse como dirigido a diversas autoridades de los tres niveles de gobierno, incluyendo autoridades castrenses e, incluso, si somos menos rigoristas, a todas las personas que cumplan algún tipo de autoridad, como pueden ser los maestros en un salón de clases o los padres dentro del hogar, siempre en el ámbito de sus respectivas competencias. Pero es justamente en esta competencia de las autoridades, en donde el control de la convencionalidad se aplica de diferente forma. El caso es que cualquier autoridad tiene la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad.

Estos principios tienen implicaciones muy fuertes. La maestra Sandra Serrano10 señala que la universalidad refiere al hecho de que los derechos humanos

7 Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: I.4o.A.464 A., Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXI, Febrero de 2005, Página: 1744. Registro N. 179233.

8 Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis: I.4o.A.441 A., Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XX, Octubre de 2004, Página: 2385. Registro N. 180294.

9 "Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley".

10 Cfr. SERRANO, Sandra, Las características de los derechos Humanos en el derecho Internacional, documento de trabajo N. 1, Maestría en derechos humanos y democracia, Teoría Jurídica de los Derechos Humanos, Febrero 2010.




corresponden a todos los seres humanos con independencia de cualquier contexto temporal, espacial, político o cultural; lo que implica el respeto a la dignidad de todas y cada una de las personas, así como el reconocimiento de derechos universales que contribuyen a una convivencia pacífica y civilizada, en donde cada uno se pueda desarrollar plenamente.

La indivisibilidad alude a que todos los derechos humanos tienen como origen común la dignidad humana, por lo que no puede existir ninguna jerarquía entre ellos. La interdependencia se refiere al cumplimiento efectivo de las responsabilidades que conllevan los derechos civiles y políticos, y únicamente puede ser realizado si se logra la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales. Ambos principios se relacionan entre sí, ya que no se trata de jerarquizar o seleccionar un derecho encima de otro, independientemente que esto se realice a través de la ponderación. Aquí no se trata del ponderar propiamente dicho, sino de buscar estrategias, a través de mecanismos jurídicos que permitan encontrar un justo medio a fin de que los derechos se puedan realizar plenamente sin menoscabo de unos respecto de otros. La integralidad de ambos principios constituye una unidad de derechos, por lo que la violación a uno incide en la violación de otros. En este sentido, no hay vio laciones aisladas de derechos humanos, sino que, una violación afecta a otros derechos. La progresividad se refiere a incorporar los derechos reconocidos, y no dar marcha atrás en los mismos, pero por otra parte a incorporar las políticas públicas y las legislaciones ad hoc, para que ello sea factible.

Con la suma de estos principios se puede avanzar hacia la construcción de un reconocimiento pleno de la dignidad de la persona, asegurando que las personas tengan lo mínimo para lograr un desarrollo pleno, el cual contribuya a la búsqueda de la paz y la justicia.

Las reformas constitucionales no tienen parangón a nivel constitucional; se puede decir que la nuestra, es una de las más avanzadas del mundo. La inter pre tación


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y argumentación utilizada por los Jueces, será bajo el principio pro persona en general y, de manera específica, se aplicarán los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad; es decir, los derechos humanos deben ser considerados para todos, que se relacionen unos con otros y nunca uno por encima de otro, así como el que no existe regresión en cuanto al avance de un derecho.

3. un poco de realidad contemporánea y la figura del arraigo

Las reformas antes comentadas sin duda son fundamentales para construir una cultura de justicia y democracia; sin embargo, la realidad del país en la actualidad, dista de lo estipulado en el texto constitucional. Cada día nos enfrentamos a delitos gravísimos como la desaparición forzada de personas, homicidios, secuestros, robos, etc; vivimos en un constante espiral de violencia, que, contrario a la ley y a las políticas públicas, parece no tener fin. Pareciera que tenemos más seguridad, ya que el presupuesto gubernamental en este rubro se ha incrementado en los últimos años, pero por otro lado, da la impresión que la letra de la ley está desvinculada de la realidad o, por lo menos, rebasada con frecuencia.

A raíz de los atentados terroristas en contra de los Estados Unidos, el mundo ha vivido una especie de psicósis, la cual podemos percibir en las revisiones a las que somos sometidos cuando viajamos, en las políticas de visas y restricciones a migrantes, entre muchas otras restricciones. La seguridad se ha vuelto fundamental como política pública, así como la lucha contra el narcotráfico, lo cual ha trastocado a nuestro país, pero con pobres resultados.

El derecho a la seguridad pública es un derecho fundamental y, como todos los derechos, se encuentra relacionado con el resto, es decir, participa de las características de interdependencia e indivisibilidad, pues garantizando uno,




los otros derechos son posibles. Su violación, en cambio, ocasiona no sólo la vulneración de ese derecho, sino la afectación de los demás derechos, sobre todo, los derechos y libertades de las personas, además de una vulneración al orden y a la paz.

El objetivo principal del derecho a la seguridad pública es el de lograr un equilibrio entre la aplicación de las normas jurídicas dirigidas a proteger el orden y la paz social y el respeto de los derechos fundamentales.

El Artículo 2o. de la Ley General del Sistema de Seguridad Pública, define de la siguiente manera al derecho en comento:

La seguridad pública es una función a cargo de la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios, que tiene como fines salvaguardar la integridad y derechos de las personas, así como preservar las libertades, el orden y la paz públicos y comprende la prevención especial y general de los delitos, la investigación para hacerla efectiva, la sanción de las infracciones administrativas, así como la investigación y la persecución de los delitos y la reinserción social del individuo, en términos de esta Ley, en las respectivas competencias establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.11

El logro de estos derechos implica, para las autoridades, el abstenerse de cometer violaciones al respetar la presunción de inocencia, evitar la tortura, los tratos o sanciones crueles. Esto, en nuestro caso mexicano, resulta un tanto paradójico, ya que quienes deben resguardar el orden y la paz, en ocasiones son los primeros que las vulneran, a través de acciones que inciden en delitos o con conductas negligentes o corruptas, trasgrediendo los derechos de las personas.

11 Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública, reformada en el DOF el 2 de enero de 2009, última reforma del 30 de noviembre de 2010. Consultable en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/LGSNSP.pdf, (13 de Octubre de 2011).


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Se entienden como instituciones de seguridad pública: las Instituciones Policiales, de Procuración de Justicia, del Sistema Penitenciario y dependencias encargadas de la Seguridad Pública a nivel federal, local y municipal.12

En el derecho internacional de los Derechos Humanos, el delito a la seguridad pública no se encuentra expresamente consagrado. Sin embargo, son los Estados quienes deben garantizar la seguridad de las personas. El artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos señala: "Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".

El artículo 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, refiere: "Toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales", mientras el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ins cribe: "Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales".

Esta seguridad personal a la que se refieren los documentos Internacionales, se relaciona con los derechos que se pueden ver afectados por la violencia y la delincuencia, pero es el Estado quien debe idear políticas públicas a fin de garantizar la seguridad de los ciudadanos, a través de la prevención y el control.

El Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, de la Comisión Interamericana de derechos Humanos señala que:

En los últimos años se ha logrado una mejor aproximación conceptual a la seguridad ciudadana desde la perspectiva de los derechos humanos. Efectivamente, en el ámbito de la seguridad ciudadana se encuentran aquellos derechos de los que son titulares todos los miembros de una sociedad, de

12 Art. 5, fracción 8, ibidem.




forma tal que puedan desenvolver su vida cotidiana con el menor nivel posible de amenazas a su integridad personal, sus derechos cívicos y el goce de sus bienes, a la vez que los problemas de seguridad ciudadana, se refieren a la generalización de una situación en la cual el Estado no cumple, total o parcialmente, con su función de brindar protección ante el crimen y la violencia social, lo que significa una grave interrupción de la relación básica entre gobernantes y gobernados.

Por otro lado, la actividad de la fuerza pública legítimamente orientada a la protección de la seguridad ciudadana es esencial en la consecución del bien común en una sociedad democrática. Al mismo tiempo, el abuso de autoridad policial en el ámbito urbano se ha constituido en uno de los factores de riesgo para la seguridad individual. Los derechos humanos como límites al ejercicio arbitrario de la autoridad constituyen un resguardo esencial para la seguridad ciudadana al impedir que las herramientas legales con las que los agentes del Estado cuenten para defender la seguridad de todos, sean utilizados para avasallar derechos. Por lo tanto el respeto y la adecuada interpretación y aplicación de las garantías establecidas en la Convención Americana deben servir a los Estados miembros como guía para encauzar la actividad de la fuerza pública en el respeto de los derechos humanos. A la luz de estos elementos corresponde avanzar en la identificación de las obligaciones de los Estados miembros en materia de derechos humanos y en su vinculación específica con las medidas que éstos deben implementar para prevenir conductas que afectan la seguridad ciudadana.13

En el documento Mucho gasto y resultados inciertos,14 realizado por académicos del CIDE, se señala el fracaso de los gobiernos en contener la delincuencia

13 AGUILERA, Javier, "Sobre seguridad ciudadana y democracia" en Buscando la seguridad. Seguridad ciudadana y democracia en Guatemala, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO)Programa Guatemala, Guatemala, 1996, en Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos, capítulo II, Marco conceptual: la seguridad ciudadana. Consultable en: http://www.cidh.org/countryrep/seguridad/seguridadii.sp.ht

14 Cfr. BERGMAN HARFIN, Marcelo, y ARANGO DURÁN, Arturo, Mucho gasto y re-sultados inciertos. El creciente costo de nuestra Policía Federal, Serie El Uso y Abuso de los Recursos Públi cos, Cuaderno de debate núm. 1, CIDE, México, Octubre 2011.


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toda vez que en análisis comparativos, desde hace veinte años ésta va en aumento. Parte del fiasco tiene que ver con la falta de evaluaciones integrales acerca de los esfuerzos e inversiones realizadas.

Los esfuerzos se han centrado fundamentalmente en financiar actividades operacionales, y a nivel legislativo el aporte ha consistido en incrementar las sanciones y penas. De lo presupuestado, la gran mayoría se destinó a recursos humanos y equipamiento, lo cual era indispensable, ya que es necesaria la modernización de equipo y sobre todo invertir en las personas.

"Estas políticas han destinado a la atención del fenómeno de la inseguridad pública sumas millonarias nunca antes vistas (más de un billón, 172 mil millones de pesos durante el periodo 2001 2011)"15; pero a pesar de la inversión no se ha logrado disminuir el delito.

Frente a esta realidad de aumento de la delincuencia, y las reformas a la Constitución, los Jueces y las Juezas se encuentran inmersos en una oposición aparente, entre lo señalado en el texto constitucional, respecto a la protección a la luz de los derechos humanos y la seguridad colectiva, ya que, por una parte, se debe tutelar el bien mayor que es la protección de la colectividad y, por otra, es necesario y fundamental garantizar la protección personal del individuo, tutelando su integridad, su derecho al debido proceso y el derecho a la libertad personal, entre otros, si bien esto último resulta complicado, si se atiende a la existencia de algunas figuras legales, como es el arraigo.

En el párrafo 8 del art. 16o. Constitucional se estipula:

15 En este dato se toma en consideración al poder judicial y los ramos administrativos de Defensa Nacional, Marina, PGR, SSP Federal, más otros egresos como los ejercidos por el FASP, FOSEG, SUBSEMUN, etc. Más de 403 mil millones de pesos (corrientes), tomando en cuenta sólo PGR, SSP federal y los diversos fondos y subsidios; esto último representa el 36% del gasto total en SSP. Cfr. idem.




La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días. Por delincuencia organizada se entiende una organización de hecho de tres o más personas, para cometer delitos en forma permanente o reiterada, en los términos de la ley de la materia.

En el párrafo 10 del mismo artículo se lee:

En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir, a solicitud del Ministerio Público, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla, un acta circunstanciada, en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia.

El sistema nacional de seguridad pública para combatir al naracotráfico, desde el año 1995, involucró a la marina y a los militares en labores anteriormente atribuidas a la policía. Aquí nos encontramos ante otra discordancia en el propio texto constitucional, relativa a la manera de actuación del ejercito en tiempos que no sean de guerra,16 ya que los militares y los miembros de la marina, se encuentran realizando labores policiacas y con retenes o puntos de revisión en las diversas carreteras del país. No estamos en guerra, pero

16 Art. 129 Constitucional "En tiempo de paz, ninguna autoridad militar puede ejercer más funciones que las que tengan exacta conexión con la disciplina militar. Solamente habrá Comandancias Militares fijas y permanentes en los castillos, fortalezas y almacenes que dependan inmediatamente del Gobierno de la Unión; o en los campamentos, cuarteles o depósitos que, fuera de las poblaciones, estableciere para la estación de las tropas".


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los militares realizan actividades diferentes a la disciplina militar, establecen campamentos, cuarteles o depósitos, a pesar de no ser una estación para las tropas; con lo anterior, podemos decir que nos encontramos ante un estado de excepción. Incluso la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió una acción de inconstitucionalidad en torno a la participación del ejército, cuando lo solicitara la autoridad civil.17

La figura del arraigo es otro ejemplo que genera una oposición interna de las normas constitucionales, pues entra en cierta tensión con las recién comentadas reformas en materia de derechos humanos.

El arraigo, aparecía regulado en el Código Federal de Procedimientos Penales y ha tenido un papel importante en el proceso penal, toda vez que permite que una persona se encuentre a disposición de la autoridad investigadora. Lo solicita el Ministerio Público, ante el Juez penal. Esta figura se ha modificado con el tiempo, ya que originalmente se hablaba de arraigo domiciliario, como la manera de prevenir que una persona pudiera salir de un determinado territorio, limitando su libertad de tránsito y evitando que la misma pudiera sustraerse de la acción de la justicia en tanto se verificaba su proceso, sin embargo, esta modalidad está casi extinta. En el 2008, el arraigo apareció en el texto constitucional y posteriormente fueron creados los centros de arraigo. Desde luego no pierdo de vista que cuando a una persona le decretan el arraigo, existen sospechas de la comisión de un delito y por ello, la necesidad de investigar, ya que ésta ha sido la manera de asegurar que una persona, involucrada en un delito no pueda sustraerse de la acción de la justicia.

17 Vid. eJérCito, FuerZA AéreA y ArmAdA. si bien pueden pArtiCipAr en ACCiones Civiles A FAvor de lA seguridAd pÚbliCA, en situACiones en que no se requierA suspender lAs gArAntÍAs, ello debe obedeCer A lA soliCitud expresA de lAs AutoridAdes Civiles A lAs que deberán estAr suJetos Con estriCto ACAtAmiento A lA ConstituCión y A lAs leyes, Novena Época, Instancia: Pleno, Tesis P./J. 36/2000, Jurisprudencia, Materia(s), Constitucional, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XI, abril de 2000, p. 552. Registro: 192082.




En los delitos de delincuencia organizada, a una persona se le puede decretar el arraigo hasta por 80 días, lo cual vulnera desde luego el derecho a la libertad personal y resulta incompatible con lo estipulado en la Constitución.

Hay que tener presente que esta medida es mientras se investiga el delito, es decir, no existen cargos contra la persona arraigada y, aunque es necesario tener elementos suficientes a fin de lograr averiguaciones previas bien integradas y evitar la impunidad, lo cierto es que está práctica constituye una detención arbitraria. El tiempo que puede durar es excesivo, sobre todo sin estar presente ante un Juez y con todas las posibilidades de que durante el arraigo, se violenten los derechos de las personas. Se ha llegado a argumentar a favor del arraigo que si a alguien se le decreta el mismo o la realización de un cateo en su domicilio, es porque son presuntos delincuentes y, por ello, hay que investigarlos; sin embargo, éste argumento es falaz, ya que destruye la presunción de inocencia y contribuye a retomar la teoría del derecho penal del enemigo.

En Chiapas, el Gobernador promulgó un decreto eliminando el arraigo de la Constitución estatal, he aquí una nota18 con datos preocupantes:

Con la clausura de la casa de arraigo Pitiquito, en Chiapa de Corzo, Chiapas se convierte en el primer estado del país en promulgar la Reforma Constitucional mediante la cual se desaparece la figura de arraigo, con lo que se cierra una de las etapas oscuras en materia de violación de derechos humanos, aseguró el gobernador Juan Sabines Guerrero. Al clausurar esta casa de arraigo, que desde el 2004 aprisionó a más de mil 580 personas, el Ejecutivo estatal informó sobre el número de personas que tan sólo en este lugar sufrie ron la violación a sus derechos humanos. "¿Se han preguntado cuántas de esas mil 580 personas arraigadas fueron sentenciadas por un juez? ¿Qué

18 Consultable en: http://www.nsschiapas.com/politica/1local/18580finalarraigoenchiapas


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porcentaje? ¿Cuántos de los arraigados han sido culpables? Sólo el 12 por ciento, esto lastima, nos habla de que más de mil inocentes aquí estuvieron sufriendo y padeciendo del autoritarismo, se acabó", acotó el mandatario estatal.

Por ello, estoy convencida de que existe una incompatibilidad y bipolaridad de criterios entre ésta figura reconocida por la Constitución y lo señalado por la propia Constitución en materia de protección a los derechos humanos.

La Comisión de derechos humanos del DF, señala en la relatoría de hechos de la recomendación 02/2011

Que el 15 de febrero de 2010, en el Periódico Milenio, se publicó una nota periodística, en la que sustancialmente se informó lo siguiente:

Existe sobrepoblación en el Centro de Arraigo de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal –en adelante PGJDF–: Su capacidad está rebasada al 100 %, y los 64 espacios disponibles son insuficientes para las 120 personas que se encuentran detenidas en dicho lugar.

El Ministerio Público abusa del recurso jurídico del arraigo: Estadísticas del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal –en adelante TSJDF– señalan que las solicitudes de arraigo eran esporádicas y han aumentado, ya que en el año 2005 no se utilizó el arraigo; en el año 2006 hubo 5 solicitudes; en el año 2007 sumaron 28, en el 2008 fueron 58 solicitudes, y durante el año 2009 se concedieron 201 órdenes de arraigo.

Condiciones y atención deficiente en el Centro de Arraigo: Las condiciones en las que se encuentran las personas del Centro de Arraigo son deficien tes, ya que no hay agua caliente; hay horarios específicos para hacer activida des; existen severas limitaciones para acceder a artículos de aseo personal básicos; la alimentación es insuficiente, y los servicios de salud son deficientes.19

19 Recomendación 02/2011. Consultable en: http://www.cdhdf.org.mx/index.php/temasrelevantes/arraigo




Estos datos nos revelan, por una parte, el crecimiento de la figura del arraigo y, por otra parte, dan cuenta de la sobrepoblación que existe en los centros de detención y de la imposibilidad de satisfacer los mínimos indispensables para las personas que se encuentren arraigadas, como puede ser el derecho a la salud. En los casos de arraigo se vulneran los siguientes derechos: el debido proceso, las garantías judiciales, una adecuada protección judicial, la seguridad jurídica, la libertad y seguridad personales, la integridad personal, la protección de la salud, entre otros.

La reforma Constitucional de 2008, relativa a la seguridad, contempló un nuevo tipo de Juez, denominado Juez de Control, encargado de resolver de manera inmediata y por el medio más rápido las solicitudes que le haga el Ministerio Público de medidas cautelares o precautorias y técnicas de investigación. En este contexto, sería interesante saber con datos claros y fidedignos ¿qué porcentaje de las personas arraigadas ha sido sentenciadas?, ya que en diversos informes las cifras no han sido contundentes.

En materia Federal el Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, publicó el Acuerdo General 75/2008, por el que se crean Juzgados Federales Penales Especializados en Cateos, Arraigos e Intervención de Comunicaciones,20 con el propósito de dar cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad, en el sentido de que en el país debe haber Jueces que resuelvan en forma rápida las solicitudes de medidas cautelares, necesarias para la investigación de los delitos, así como para la prevención, disuasión, contención y desactivación de amenazas a la seguridad nacional.21 Estos juzgados, de conformidad con el Acuerdo General 6/2011, serán competentes, para atender y resolver las peticiones que les haga el

20 Fecha de publicación en el DOF 04/12/2008.21 Consultable en: http://www.cjf.gob.mx/documentos/comunicados%20prensa/docs

ComunicadosPrensa/2010/comunicadoPrensa22.pdf


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Ministerio Público de la Federación, a fin de requerir a los concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones y a las empresas comercializadoras información relativa a números telefónicos, llamadas, suspensión de líneas, entre otros datos. Todo ello durante la etapa de la averiguación previa y en términos del artículo 25 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro.

Un grupo minoritario en el Congreso de Chihuahua promovió en el 2003, una acción de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 bis del Código de procedimientos penales del Estado y por la cual se sostuvieron dos tesis22 referentes a que el arraigo penal viola la garantía de libertad personal de los artículos 16,18,19, 20 y 21 de la Constitución; sin embargo, esta resolución fue anterior a la reforma Constitucional de 2008, en donde la figura del arraigo se estipuló como tal en el texto Constitucional.

La figura del arraigo en México ha causado revuelo a nivel internacional, pues diversas opiniones señalan que constituye una violación a los derechos individuales. Lo anterior se constituye parte de las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, en el marco de su 98o. sesión y del examen de los informes presentados por México,23 en donde el apartado C, referente a los principales motivos de preocupación y recomendaciones, señala:

22 ArrAigo penAl. el ArtÍCulo 122 bis del Código de proCedimientos penAles del estAdo de ChihuAhuA que lo estAbleCe, violA lA gArAntÍA de libertAd personAl que ConsAgrAn los ArtÍCulos 16, 18, 19, 20 y 21 de lA ConstituCión FederAl, Novena Época, Instancia: Pleno, Materia(s): Constitucional, Penal, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, Febrero de 2006, p. 1170, y la tesis aislada ArrAigo penAl. el ArtÍCulo 122 bis del Código de proCedimientos penAles del estAdo de ChihuAhuA que lo estAbleCe, violA lA libertAd de tránsito ConsAgrAdA en el ArtÍCulo 11 de lA ConstituCión polÍtiCA de los estAdos unidos mexiCAnos, Novena Época, Instancia: Pleno, Materia(s) Constitucional, Penal, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXIII, Febrero de 2006, p. 1171.

23 Comité de Derechos Humanos, 98o. período de sesiones, Nueva York, 8 a 26 de marzo de 2010. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 40 del Pacto México. Consultable en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/CCPR.C.MEX.CO.5_S.pdf




El Comité expresa su preocupación por la legalidad de la utilización del arraigo penal en el contexto de la lucha contra la delincuencia organizada, que prevé la posibilidad de detener a una persona sin cargos durante un máximo de 80 días, sin ser llevado ante un juez y sin las necesarias garantías jurídicas según lo prescrito por el artículo 14 del Pacto. El Comité lamenta la falta de aclaraciones sobre el nivel de las pruebas necesarias para una orden de arraigo. El Comité subraya que las personas detenidas en virtud del arraigo corren peligro de ser sometidas a malos tratos (arts. 9 y 14 del Pacto).

El arraigo vulnera la presunción de inocencia, la cual se encuentra estipulada en el texto constitucional: "De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa"24

La Convención Americana sobre derechos humanos, ha estipulado que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad…", 25 lo mismo que el Pacto internacional de los derechos Civiles y políticos.26

Por su parte, la CoIDH ha establecido que

el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención de riva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impe dirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva".27

24 Art. 20 constitucional, apartado B, inicio I.25 Art. 8.2 de la Convención.26 Vid. Art. 14.2 del Pacto.27 Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador, sentencia de 24 de junio de 2005, Párrafo 111.

Consultable en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_129_esp1.pdf, el 27 de octubre de 2011.


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En el caso Tibi,28 la CoIDH señaló que el principio de presunción de inocencia constituye un fundamento de las garantías judiciales. De lo dispuesto en el artículo 8.2 de la Convención deriva la obligación estatal de no restringir la libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar que aquél no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones ni eludirá la acción de la justicia. En este sentido, la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva. Este concepto figura en múltiples instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos. El Pacto Inter-nacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que la prisión preventiva de los procesados no debe constituir la regla general (artículo 9.3). Se incurriría en una violación a la Convención al privar de libertad, por un plazo desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Lo cual equivaldría a anticipar la pena y contraviene los principios generales del derecho universalmente reconocidos.

La lucha contra el crimen, tiene que sobreponer los valores éticos y constitucionales, al garantizar los derechos fundamentales de todas las personas, ya que la protección a la seguridad pública, no debe ser a costa de los derechos humanos.

Si los derechos son en serio, como señala Dworkin, los legisladores deberían plantearse la posibilidad de erradicar del texto constitucional el arraigo y en el poder judicial se debería realizar una interpretación jurisprudencial al respecto, o acciones que tutelen efectiva y eficientemente los derechos.

4. el control de la convencionalidad

Frente a las obligaciones que debe cumplir el Estado mexicano, en relación con la sentencia de la CoIDH, en el caso del señor Rosendo Radilla, se

28 Caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 07 de septiembre de 2004, Párrafo 180. Consultable en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_114_esp.pdf en fecha 20 de Octubre de 2011




encuentran las derivadas del párrafo 339 de dicha sentencia que estableció lo siguiente:

En relación con las prácticas judiciales, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.

En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un "control de convencionalidad" ex officio entre las normas internas y la Convención Ameri cana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.29

En el caso de nuestro país el control constitucional, según diversas interpretaciones jurisprudenciales, era realizado solamente por el Poder Judicial Federal a través de las acciones de inconstitucionalidad, controversias y amparos. Este control, se ejercía de manera directa y bajo el amparo de lo establecido en el texto Constitucional.30

En el caso del Tribunal Electoral, éste no puede declarar la inconstitucionalidad, pero si pueden inaplicar la norma en materia electoral cuando las mismas sean contrarias a la Constitución.31

29 Caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos, sentencia de 23 de noviembre de 2009 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Párrafo 339. Consultable en: http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_209_esp.pdf (22 de Octubre de 2011).

30 Arts. 103,105 fracciones I y II y 107 fracciones VII y IX Constitucionales.31 Art. 99 Constitucional.


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Ahora bien, de cara a las reformas constitucionales en materia de derechos humanos,32 "Todas las autoridades en el ámbito de sus competencias…", se en cuentran obligadas a velar por los derechos humanos estipulados en la Constitución, y a aplicar el principio pro persona. Lo ahora establecido en el 1o. Constitucional, no puede verse desligado de la letra del art. 133 constitucional, sobre todo en las obligaciones para los juzgadores: "Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y Tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados",33 por lo que los Jueces con el control difuso, ahora tienen un nuevo marco de control de la convencionalidad,34 ex officio, esto es, sin que nadie se los impida, y realizando una armonización entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus respectivas competencias. En este nuevo marco delineado por el artículo 1o. Constitucional y por lo señalado en la sentencia de la CoIDH, los Jueces deben poner por encima los derechos humanos, los cuales se encuentran establecidos por el bloque de constitucionalidad (lo que incluye los artículos constitucionales, Tratados Internacionales en la materia y la jurisprudencia obligatoria de la Corte, es decir, aquella derivada de los casos en donde México haya sido condenado).

El control difuso no siempre estuvo incluido en el texto constitucional; por el contrario, en diversos momentos de nuestra historia, hubo necesidad de interpretación jurisdiccional. Pertenecientes a la recién concluida Novena Época, las tesis 73/99, bajo el rubro: Control JudiCiAl de lA ConstituCión. es AtribuCión exClusivA del poder JudiCiAl de lA FederACión y 74/99, bajo el rubro Control diFuso de lA ConstituCionAlidAd de normAs generAles. no lo AutoriZA el Art. 133 de lA ConstituCión, son un ejemplo. Estas

32 Publicadas en el DOF el 10 de junio de 2011.33 Parte final del Artículo 133 constitucional.34 Con el fundamento constitucional del 1o., 104 y 133 constitucionales




jurisprudencias fueron objeto de discusión en el caso del señor Radilla. En el punto 52 del engrose del expediente 912/2010, se señaló:

Además para concretar el efecto anterior, resulta necesario que un ministro de este Tribunal Pleno solicite, con fundamento en el párrafo cuarto del artículo 197 de la Ley de Amparo, la modificación de la jurisprudencia P./J. 74/1999 en la que se interpretó el artículo 133 de la Constitución Federal en el sentido de que el control difuso de la constitucionalidad de normas generales no está autorizado para todos los jueces del Estado mexicano.

En la sesión del Pleno del 24 de octubre, bajo el asunto 22/2011, se realizó la solicitud de modificación de jurisprudencia formulada por el señor Ministro Presidente Juan N. Silva Meza, respecto de las jurisprudencias P./J. 73/99 y P./J. 74/99, originadas al resolverse los amparos en revisión 1878/93 y 1954/95, y los amparos directos en revisión 912/98, 913/98 y 914/98 de los rubros: "CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIÓN. ES ATRIBUCIÓN EXCLUSIVA DEL PODER JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN", y "CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTíCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN", respectivamente. El proyecto se realizó bajo la Ponencia de la señora Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas,35 votándose el 25 de octubre en el sentido de dejar las jurisprudencias mencionadas sin efecto.36

Ahora bien, en México tenemos diversos tipos de control, como el concentrado, ejecutado por el Poder Judicial de la Federación; por determinación constitucional específica, realizado por el Tribunal Electoral; el difuso,

35 Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 24 de octubre de 2011, consultable en: http://www.scjn.gob.mx/2010/pleno/Documents/Taquigraficas/2011/Octubre/pl20111024v2.pdf, (25 de octubre de 2011).

36 Contenido de la versión taquigráfica de la sesión pública ordinaria del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, celebrada el martes 25de octubre de 2011, consultable en: http://www.scjn.gob.mx/2010/pleno/Documents/Taquigraficas/2011/Octubre/pl20111025v2.pdf, (26 de octubre de 2011).


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aplicado por Juzgados de Distrito, Tribunales Unitarios y Administrativos y los Jueces locales, y, finalmente, el de interpretación más favorable, el cual deben aplicar todas las autoridades del estado mexicano. Quienes ejercen el control concentrado podrán o no, declarar la inconstitucionalidad; quienes lo ejercen en la determinación constitucional específica, no podrán declarar la inconstitucionalidad, solamente podrán inaplicar la norma y quienes ejercen el control difuso, no efectúan la declaración de inconstitucionalidad, sólo la inaplicación, en el caso de la interpretación de la norma más favorable. Todas las autoridades del estado mexicano, a través de la fundación y motivación, interpretarán la norma más favorable, pero no podrán realizar ningún tipo de inaplicación o declaración de inconstitucionalidad. De todas estas resoluciones y discusiones en torno al caso Radilla, es claro que el papel del juzgador no puede ser el mismo, tanto por la Reforma Constitucional del artículo1o., como por la ampliación del bloque de constitucionalidad. Entonces, cómo puede y debe actuar el juzgador en casos concretos, sobre todo en decisiones jurídicas en donde, por una parte, debe proteger el bien común y los intereses de la mayoría y, por otra, debe garantizar los derechos individuales.

5. el deber del juzgador frente al contexto social y legal,

en el marco de la ética judicial

El artículo 10 de la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública anteriormente referida, señala cómo se organiza e integra el Sistema Nacional de Seguridad Pública. En la última parte del referido artículo señala que "El Poder Judicial de la Federación y los Tribunales Superiores de Justicia contribuirán con las instancias que integran el sistema, en la formulación de estudios, lineamientos e implementación de acciones que permitan alcanzar los fines de la seguridad pública", esto se refiere a las funciones que desempeñará el personal judicial, al contribuir en la medida de sus competencias a que la seguridad pública sea accesible y que se pueda materializar a través de decisiones y acciones judiciales.




Hemos señalado algunas contradicciones en el texto constitucional, que dan pie, de alguna manera a un estado de excepción; de ahí que también es necesaria la interpretación a través de la jurisprudencia. Pero ello nos debe obligar a replantear las debilidades y fortalezas en la protección de los derechos humanos en nuestro país.

Es justamente entre lo prescrito por la ley y frente a esta realidad contemporánea, que el juzgador tiene un papel muy relevante, toda vez que, si bien debe garantizar los derechos colectivos (como es el caso del derecho a la seguridad pública), por otra parte debe limitar y establecer control a fin de no contravenir los derechos humanos. ¿Cómo poder lograr este equilibrio? El mecanismo del control de la constitucionalidad y de la convencionalidad le sirve para ello.

Los juzgadores deben poseer la capacidad de garantizar los derechos fundamentales de las partes en un marco de imparcialidad. Es ahí donde entra en escena la ética del juzgador, personaje que tiene una investidura importantísima, primordial para la protección de los derechos fundamentales, para el logro de la justicia y para la búsqueda del bien común.

Queremos destacar dos asuntos relevantes en donde se ha aplicado el control de la convencionalidad y se ha desestimado el uso de pruebas en pro del debido proceso, dando cuenta de la independencia judicial, la imparcialidad, el profesionalismo y la excelencia de los juzgadores.

El primer caso es de un Magistrado de Nuevo León,37 quién dictó una sentencia aplicando el control difuso de constitucionalidad, al no aplicar un tipo penal en el caso en que dos policías preventivos de Santa Catarina, Nuevo León,

37 Cfr. Universal en línea, de fecha 31 de agosto de 2011, http://blogs.eluniversal.com.mx/weblogs_detalle14677.html, consultado en la misma fecha.


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fueron acusados por el Ministerio Público por dos delitos: el denominado "delito cometido contra instituciones oficiales y servidores públicos" y el de "no cumplir una disposición que legalmente se les comunique por su Superior competente, sin causa fundada para ello".

El Magistrado argumentó y fundó su competencia para la inaplicación del tipo penal en el artículo 1o. de la Constitución Federal, en la sentencia del caso Radilla Pacheco, (retomando la parte relativa al control de convencionalidad ex officio), en la decisión de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, referente al caso Radilla Pacheco (y en la cual se asentó el criterio obligatorio para todas y todos los Jueces del país de aplicar en sus sentencias el control difuso de convencionalidad). Dicha resolución es importante por lo que respecta a la declaratoria de inaplicación del tipo penal de "desobediencia", y sustentándola en jurisprudencia de la CoIDH en materia de debido proceso y principio de la legalidad.

El otro caso a destacar es el de una Juez en Veracruz quien, en un proceso penal, desestimó una prueba de cargo mediante la que se incriminaba a una persona. La prueba era un aparato denominado "detector molecular GT200", frecuentemente utilizado en la "guerra contra las drogas" en nuestro país, y cuyo funcionamiento para detectar sustancias legales y nocivas, a decir de diversos miembros de la comunidad científica, no ha quedado demostrado científicamente. Lo peligroso, desde mi perspectiva, son dos cuestiones fundamentales: i) al decir de diversos científicos, el aparato es poco confiable y ii) puede brindar una patente de corso a militares y policías, para quienes puede constituir el pretexto perfecto para entrar a cualquier casa, revisar pertenencias y señalar personas como sospechosas, lo cual es doblemente peligroso si consideramos la corrupción imperante en nuestro país. La juzgadora ha argumentado en su resolución que "no existe prueba alguna que permita afirmar que el aparato conocido como detector molecular GT200 es una




prueba científica válida, para ser considerada como prueba de cargo en el proceso penal."38 La Juez uso la facultad que le confiere la ley para allegarse de medios de información para mejor proveer (artículos 146 y 180 del Código Federal de Proce dimientos Penales), lo cual sin duda se relaciona con el respeto a la aplicación de garantías judiciales en el proceso penal y se relaciona con el principio pro persona.

¿Cómo debe actuar el Juez frente a los casos de arraigo, sustentado en un control de la constitucionalidad y la convencionalidad?

El justo medio aristotélico podría ser una forma para proteger la seguridad pública sin violentar los derechos humanos, por lo que para utilizar el control de la convencionalidad en esta modalidad, y dadas las contradicciones de la Constitución, el juzgador podría restringir el tiempo del arraigo, es decir, otorgarlo por un tiempo menor, incluso no tomado en consideración la prórroga de los 80 días.

A raíz de las reformas constitucionales en materia de DH, nuestro sistema jurídico es del tipo monista, toda vez que se fusionó en el orden interno, los tratados internacionales con el texto constitucional, convirtiéndose en una mega protección a los derechos humanos.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa en torno al arraigo, podemos decir que el juzgador debe tener en cuenta el artículo 27o. de la Convención de Viena que dispone que no se pueden invocar las disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Por otra parte, el artículo 29o. de la misma Convención nos señala la obligatoriedad del tratado en todo el territorio; por ello es muy loable que en el caso de Chiapas, el arraigo

38 El Universal, consultable en: http://www.eluniversal.com.mx/notas/799848.html (10 de octubre de 2011).


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se haya erradicado del texto constitucio nal; sin embargo, esta medida se debería aplicar en todo el territorio nacional. Si no ocurre así, para ello existe la argumentación e interpretación realizada por el Poder Judicial.

La Convención Americana sobre derechos humanos, ha estipulado que "Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad". Con ello, podemos señalar que la figura jurídica en comento contraviene lo estipulado en la Convención.

El texto constitución en el art.1o. párrafo 2o. señala "Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia", lo cual conlleva a utilizar el control de la convencionalidad y el principio pro homine. Los ordenamientos nacionales e internacionales, permiten a los juzgadores contar con herramientas indispensables para la argumentación y la interpretación judicial, frente a una cuestión de dualidad en nuestra Constitución, como lo es, la máxima protección que se brinda en el art 1o. constitucional.

Se muestra una res dubia, en la interpretación del texto constitucional frente al arraigo, ya que si bien ésta, fue creada para evitar evadir la acción de la justicia y poder integrar una averiguación previa en pro de la seguridad ciudadana; por otro lado sabemos que vulnera la presunción de inocencia y debido proceso, así como garantías judiciales como una adecuada protección judicial, la seguridad jurídica, la libertad y seguridad personales, la integridad personal, la protección de la salud, entre otras.

En estos casos de ambigüedad, en donde existen posibles interpretaciones del texto constitucional, el juzgador debe optar por la aplicación del texto




que mejor tutele al ser humano. Siguiendo un poco el esquema tratado por Humberto Henderson,39 podemos decir que la manera de argumentar, considerando el principio pro homine en general y en contra del arraigo en particular, es a través de una interpretación en el sentido tutelar. En el caso concreto, el Juez se encuentra frente a la vaguedad de preceptos en el propio texto constitucional y es a través de la hermenéutica jurídica, sustentada en el control de la convencionalidad y el principio pro homine consagra dos en el texto constitucional, que puede resolver el conflicto a través de una interpretación conforme y decretando que la figura jurídica en comento contraviene lo estipulado en la Constitución.

El Principio pro homine representa una significativa herramienta de interpretación y argumentación en el ordenamiento nacional e internacional, la cual es de aceptación doctrinaria especializada,40 y en nuestro caso, un mandato constitucional. La única manera de poder tutelar y justiciabilizar los derechos humanos es a través de la hermenéutica jurídica, bajo los principios de la independencia judicial y la excelencia, principios fundamentales de la ética judicial; de lo contrario, estarán los Jueces participando en una destrucción del régimen de derechos y aceptando uno de excepción, en lugar de tutelar a los mismos.

A través de las resoluciones judiciales, se debe apostar por una cultura de la justicia y de respeto a los derechos humanos, de esta manera se contribuye a mantener la gobernabilidad y la paz. Al impartir justicia el juzgador tiene un papel primordial en la búsqueda del bien común, en la construcción de la

39 HENDERSON, Humberto, "Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: la importancia del principio pro homine" en Revista del Instituto Interamericano de derechos Humanos, N. 39, 2004. Consultable en: http://iidhwebserver.iidh.ed.cr/multic/UserFiles/Biblioteca/IIDH/10_2010/1846/Revista_IIDH_39.pdf 71 (22 de octubre de 2011).

40 Cfr. Idem.


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democracia y de la justicia social. Por ello no podemos desvincular la actividad judicial de la ética, ni de los derechos humanos, por ello, debemos pugnar por el reconocimiento y aplicación de los mismos.

El trabajo de cada uno de los servidores públicos del Poder Judicial, debe estar respaldado por una actitud de responsabilidad para con los demás y hacer de ello, no sólo una conducta profesional (trabajo) sino también una actitud de vida. Los abogados y los servidores públicos debemos actuar en un ámbito de respeto, correlación, simetría, reciprocidad e igualdad con las personas, viendo al ciudadano como un fin en sí mismo y no como un medio para llegar a un fin.

En cada actuación judicial, existe una oportunidad de apostar por una cultura de derechos humanos, en la que prevalezca la tolerancia y la justicia, en beneficio de la construcción de una sociedad más equitativa y, por supuesto, en pro de las personas y del Estado, fortaleciendo las instituciones a través de nuestras acciones personales. Al actuar bajo este tenor, estamos actuando con excelencia judicial, y actuar de esta manera es actuar acorde al código de ética y acorde a lo señalado por la Constitución.


judiciales



1. Preámbulo

El Centro de Derechos Humanos de las Mujeres (CEDEHM) es una Organización de la Sociedad Civil constituida legalmente desde el

15 de noviembre de 2005. Justicia Para Nuestras Hijas (JPNH) es una Organización de la Sociedad Civil, constituida legalmente desde el 14 de noviembre de 2005.

Las Representantes legales de ambas organizaciones, acudimos a interponer un recurso de Queja en contra de tres Jueces, quienes fungen como Jueces Orales del Distrito Judicial Morelos.

Este recurso legal, es el primero que se impulsa en el sistema acusatorio del Estado de Chihuahua y en el País. Dicho recurso de QUEJA, está previsto

* Coordinadora General del Centro de Derechos Humanos de las Mujeres A.C., Chihuahua, México.

lA ÉTicA judiciAl en loS TribunAleS orAleS: cASoS de FeminicidioS en cHiHuAHuA.

recurSo de QuejA inTerPueSTo Por lAS AcuSAdorAS coAdYuVAnTeS

Luz estela castro*


criterio y conducta


en los artículos 204 y 196 fracciones V y XXI de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua. La Queja incide en algunas conductas de los juzgadores que vulneraron lo estipulado en el Código de Ética del Supremo Tribunal de Justicia del estado de Chihuahua.

2. Antecedentes

El diseño de las reglas que operarían en el nuevo sistema de justicia penal en Chihuahua contó, en su fase legislativa, con la intervención de organizaciones sociales locales, así como con la asesoría de expertas internacionales, quienes redactaron propuestas legislativas concretas y trabajaron en las mesas técnicas del Congreso del Estado a fin de incluir las consideraciones de género y de derechos humanos en las nuevas leyes que regirían el sistema acusatorio.

Las abogadas del CEDEHM1 realizamos una alianza con expertas internacionales –Patsilí Toledo de la Corporación Humanas de Chile, Cecilia Barraza de Corporación Humanas de Colombia y Luciana Sánchez del Colectivo por la Diversidad de Argentina– con el propósito de introducir consideraciones de género y derechos humanos en el nuevo sistema procesal penal, ya que se trataba de una experiencia pionera en América Latina.

Las principales propuestas tuvieron como objetivos la incorporación de los instrumentos y estándares internacionales en materia de derechos humanos de las mujeres y la aplicación de protocolos para la atención de casos de violencias de género. En las leyes que forman el marco jurídico del sistema acusa to rio, se introdujeron consideraciones de género entre las cuales se encuentra, la

1 El Centro de Derechos Humanos de las Mujeres A.C impulsó y fue promotor fundamental, desde la Comisión de Mujeres del Consejo de Desarrollo Social y Participación Ciudadana, de la incorporación de la perspectiva de género y de derechos humanos en el Nuevo Sistema de Justicia Penal. Por parte del CEDEHM, trabajaron de manera particular Luz Estela Castro y Adriana Carmona.


La Ética JudiciaL en LoS triBunaLeS oraLeS...


obligación contenida en el artículo 145 K fracción V de la Ley Orgánica del Poder Judicial del estado de Chihuahua, en relación a la obligación del Centro de Formación y Actualización Judicial para Instrumentar cursos y evaluaciones, que entre otros aspectos, incluyan perspectiva de género, que sirvan de parámetro para el ingreso, permanencia y ascenso en el Poder Judicial.

3. la violencia contra las mujeres

El CEDEHM fue la primera Organización Social en el Estado y en el país, que litiga en este sistema. Recibimos capacitación gracias a un acuerdo que se logró con el Presidente del Supremo Tribunal de Justicia en el año 2006. El acuerdo permitió la profesionalización de las abogadas, junto con Jueces y Magistrados/as, que fue impartida por expertos y Jueces chilenos; la oportunidad de dicha capacitación fue importante para otorgar el aval a este nuevo sistema y poder desarrollar el trabajo de Acusadoras Coadyuvantes como resultado de la formación a la par que los operadores del sistema. De tal forma que la participación que realizamos como sujetas procesales, nace del compromiso de impulsar la credibilidad del sistema acusatorio.

Para ofrecer una representación legal de calidad a las mujeres en situación de violencia, el CEDEHM ha invitado a especialistas –reconocidas a nivel nacional e internacional– sobre derecho internacional y acceso a la justicia para las mujeres, a brindar testimonios como peritas/peritos en audiencias y juicios orales. Para lograr la participación de estas personas, realizamos una inversión económica que representa un esfuerzo desmedido para una organización de la Sociedad Civil, con financiamiento limitado.

Los esfuerzos de participación activa y profesional, muestran al sujeto procesal de la Coadyuvancia, con eficacia a favor de los derechos de las víctimas, lo cual es un ejercicio ciudadano importante, frente a la percepción general


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del fracaso del Nuevo Sistema de Justicia Penal al considerarlo garante únicamente de los derechos de los acusados. Sin embargo, estos esfuerzos, lejos de ser reconocidos, fueron severamente criticados por los Jueces en la sentencia del Juicio Oral 7/2010, en cuyo contenido se advierte el trato discriminatorio, de críticas ofensivas a las expertas, las que asistieron solidariamente a la petición de las Organizaciones Sociales: Justicia Para Nuestras Hijas y el Centro de Derechos Humanos de las Mujeres, buscando otorgar herramientas al tribunal para la aplicación de estándares internacionales a favor de las mujeres.

El trato descortés, humillante y denigrante que recibieron las expertas por parte de los Jueces orales, actualizan los supuestos de la fracción XXI del artículo 196 de la Ley Orgánica del Poder Judicial del Estado, vulnerando con ello lo estipulado en el código de ética, fundamentalmente en el capítulo III, relativo a los principios específicos del juzgador, como son la excelencia y el profesiona lismo, entre otros. Resulta relevante destacar que igual trato se dio a los diversos sujetos procesales: ofendidos, testigos, fiscales, Acusadoras Coadyuvantes quienes recibieron señalamientos injuriosos, con calificativos inaceptables e improcedentes, llegando incluso a señalar prevenciones y apercibimiento para futuros litigios.

Además del trato discriminatorio, la negativa a tomar en cuenta las pruebas ofrecidas por las Acusadoras Coadyuvantes y la fiscalía, constituye una violación al debido proceso, denota falta de profesionalismo, excelencia y objetividad de los juzgadores, incumplimiento con la obligación de actuar con la debida diligencia.

4. el caso de Vianey magaly

Frente a la defensa que realizamos como representantes de las niñas y mujeres en situación de violencia, nos hemos ganado el reconocimiento en el ámbito




nacional e internacional, prestigio que se vio severamente dañado con las de claraciones públicas vertidas por el Juez, quien fungió como Presidente del multicitado juicio oral. De las declaraciones realizadas a periódicos locales,

aquí se rescata una de ellas: "persisten feministas en denostar a Jueces, los acusan de misóginos, expresando a dicho medio que las Organizacio nes Sociales feministas exigieron todo el rigor de la ley, sin pensar en terceras personas dañadas, como son los hijos que ambos procrearon. De los niños nadie se ocupó, ni siquiera se pensó en que todo el peso de la ley también a ellos les afecta psicológicamente"2

Independientemente de las declaraciones de carácter subjetivo, realizadas por el Juez en mención y señaladas en el párrafo anterior, resulta particularmente ofensiva la descalificación del trabajo de nuestras Organizaciones, exponiéndolas ante la opinión pública con señalamientos falaces que no corresponden a la realidad.

Existen diversos casos de feminicidio en el Estado de Chihuahua, uno de ello es el de la jóven Vianey Magaly, que aunque es un caso público en los medios de comunicación en el Estado de Chihuahua, la familia autorizó que pudieramos señalar la falta de sensibilidad y la conducta antiética por parte de algunos en torno a un caso tan doloroso, como es la pérdida de un familiar.

El Juez Presidente del tribunal Oral, brindó declaraciones a diversos medios de comunicación en la fecha señalada y en días posteriores, declaraciones que además de faltar a la secrecía respecto al caso, estuvieron cargadas de estereotipos de género, sesgadas y carentes de objetividad, ya que en el caso que nos ocupa, es decir, el feminicidio de Vianey Magaly, sus declaraciones justifican el delito.

2 Declaración realizada y publicada en el periódico El Heraldo de Chihuahua, en fecha 12 de abril del año en curso, en la página 10 A, sección local


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Con sus declaraciones revictimizó a la familia de la hoy occisa, denigrando a la propia víctima; señaló el Juez, respecto al esposo de la víctima, quién murió asfixiada por él: "estaba cegado por el coraje que le provocó el que su entonces mujer no llegara a dormir una noche porque andaba en compañía de otro hombre llamado…"3

Sobre las anteriores desafortunadas declaraciones cabe señalar lo siguiente:

Al CEDEHM le preocupa el contenido de las declaraciones vertidas ante la opinión pública, es decir frente a un medio de comunicación importante, realizadas por un Juez que participó en la resolución del caso; las declaraciones emitidas tienen un claro sesgo de justificación al feminicidio.

En efecto, muchas veces, aún cuando "formalmente" se puedan eliminar expresiones que históricamente han supuesto una situación de subordinación de las mujeres (fundamento de la atenuante de "infidelidad conyugal"), esta situación puede "seguir vigente" en la aplicación de la ley, a través de otras atenuantes, como la supuesta provocación de la víctima, tal como lo pretende justificar el Juez en sus declaraciones, mandando un mensaje de permisividad a los hombres agresores y de alguna forma no ayudando a frenar la violencia contra las mujeres4 que tanto ha afectado a nuestro estado y que forman parte de un patrón discriminatorio respecto a la tolerancia de la violencia contra las mujeres

Para avanzar en los derechos de las mujeres víctimas de violencia y discriminación, así como en el acceso efectivo a la justicia, se requiere pasar del reconocimiento formal de sus derechos al disfrute real y efectivo de los mismos, lo que significa crear las condiciones necesarias para que las mujeres

3 El Heraldo de Chihuahua, publicado el 12 de abril de 2010, versión electrónica consultable en: http://www.oem.com.mx/elheraldodechihuahua/notas/n1592711.htm

4 Contemplada en la Convención de Belem do Pará.




puedan disponer del sistema de administración de la justicia para remediar los actos de violencia sufridos y reciban un trato digno por parte de los fun-cionarios al acudir a las distintas instancias judiciales.

Más allá de estas consideraciones de carácter ético, la reprobable e ilegal conducta del Juez en cuestión, actualiza la hipótesis del artículo 196 fracción V de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en dicho ordenamiento jurídico, se impone la prohibición expresa al Juez de Revelar asuntos reservados de que se tenga conocimiento con motivo del ejercicio del cargo o empleo, causando con ello perjuicio económico o moral a alguna persona.

Cabe señalar que en el juicio en mención, el Juez dio a conocer el nombre del sentenciado y la penalidad impuesta por el tribunal, a pesar de que en ese momento, el juicio se encontraba en etapa procesal de casación; de esta manera, el Juez incurrió en responsabilidad al revelar asuntos de los que tuvo conocimiento con motivo del juicio que presidió.

Frente al Tribunal de casación, se expresaron los siguientes agravios verbales:

Conceptos de violación. Durante la Audiencia de Debate, en el Fallo y la Sentencia recurrida, se advierte se violaron Derechos Fundamentales de la víctima, ofendidas y Acusadoras Coadyuvantes al invisibilizar el trabajo realizado por este sujeto procesal. Del material demostrativo que le fuera expuesto al A quo, se aprecia que si bien es cierto, se permitió parcialmente desahogar las probanzas ofertadas por las acusadoras coadyuvantes durante la audiencia de juicio oral, sin embargo en el contenido del fallo y sentencia, se omite hacer alusión a la valoración de pruebas desahogadas por las acusadoras coadyuvantes, de tal forma que los hechos sometidos a la potestad del tribunal de juicio oral no fueron tomados en cuenta y el fallo y sentencia recurrida careció de fundamentación y motivación relativos a la actuación de una de las partes.


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Previo al fallo y la sentencia impugnada, participamos activamente en el proceso desde el 29 de diciembre de 2008, fecha en que se otorgó la representación legal a las Acusadoras Coadyuvantes; presentamos escrito de acusación el 21 de julio del 2009, incorporamos prueba lícita en la audiencia intermedia y en la audiencia de juicio oral; desahogamos probanzas a la par que el ministerio Público y la defensa. No obstante, el tribunal A quo, omitió la valoración de las probanzas de las Acusadoras Coadyuvantes generando una violación al debido proceso, atendiendo a que las pruebas habían sido declaradas lícitas por un tribunal de garantías, toda vez que se impidió a las Acusadoras Coadyuvantes ejercer la función de acusadoras que al igual que el Ministerio Público tienen derecho, a consecuencia de la invisibilidad de la participación del sujeto procesal señalado. El tribunal a quo no se pronunció sobre las peticiones, por lo que la fundamentación y motivación de la sentencia, así como el fallo recurrido, omiten dicha participación y con ello violentan dere chos fundamentales de la víctimas, las ofendidas y las Acusadoras Coadyuvantes, asegurados por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, lo que actualiza la fracción I del Artículo 423 del Código de Procedimientos Penales.

Las Acusadores Coadyuvantes, realizamos la petición de la reparación del daño moral a la víctima, sin embargo, y a pesar de de haber desahogado probanza para fundamentar dicha petición, se negó el derecho y como consecuencia se impidió el acceso a la justicia de las menores ofendidas, por lo que se actualiza la violación al artículo 20 apartado C fracción IV de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y del artículo 424 fracciones I, II, IV y VI del Código de Procedimientos Penales.

La sentencia de treinta y tres años de prisión por el feminicidio de Vianey, fue impuesta por el tribunal al considerar la conducta acreditada en un punto superior al mínimo, considerando la penalidad diferenciada que se establece en el artículo 126 del código penal de Chihuahua.




5. el caso de rocío margarita

El juicio Oral por el feminicidio de Rocío Margarita es el primero que llegó

hasta un tribunal de casación, por la negativa a la petición de las Acusadoras

Coadyuvantes sobre el pago de la reparación del daño moral. Resulta relevante

además, que en el litigio se presentaron expertas en violencias de género para

ilustrar al tribunal.

El domingo 21 de Diciembre del año 2008, en el domicilio conyugal de la

familia, se encontraban la víctima, las ofendidas así como el acusado, cuando éste comenzó a agredir a su esposa, como lo había hecho impunemente por

años; arremetió contra la víctima provocándole diver sos golpes; al tomar

conciencia de que sus menores hijas se encontraban presentes siendo testigos

de la agresión, precedió a encerrar a sus hijas en una recámara, una vez rea

lizada esta maniobra, regresó hasta el lugar en que se encontraba la víctima

para continuar ejerciendo la violencia en su contra. Tomó un cuchillo y le

infirió cuatro heridas con el instrumento punzocortante, lo que le produjo

un shock hipovulémico, ocasionándole la muerte a su esposa, Rocío Mar

garita. Posteriormente trasladó a sus hijas a la casa de su abuela y abuelo

paternos, y el cuerpo sin vida de su esposa lo subió a la cajuela del automóvil

y lo tiró en la carretera a Aldama, situación que favorecería la coartada de

que "se había ido por una discusión"; para continuar con la farsa, la simu

lación y el engaño, no dudó de acudir a la procuraduría y con singular sangre

fría acudió a proporcionar información que daba cuenta de la desaparición

de su esposa, inclusive se atrevió a encabezar las pesqui sas en diversas zonas

aledañas a la ciudad. Limpió la escena del crimen y cuando fue descubierto

exigió al padre que lo ayudara a huir y que si accedía a su petición, a cambio

le informaría el lugar en que había tirado a la víctima.


criterio y conducta


Los hechos del 21 de diciembre del 2008, no constituyen un hecho aislado o

accidental en la vida de Rocío Margarita; son el corolario de una violencia

familiar reiterada, diversa, sistemática, con crueldad, ensañamiento, que

culminó con el homicidio calificado por ventaja, violencia que el acusado

desplegó impunemente por años en contra de su pareja y que a la postre

terminó en un feminicidio.

La hijas fueron representadas por las Acusadoras Coadyuvantes, quienes

de conformidad con lo que dispone el artículo 20 apartado C fracción IV de

la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, solicitaron al tribunal

oral, la Reparación del daño Moral a favor de las ofendidas.

El día 11 de mayo del año en curso, el tribunal de juicio oral emitió la sen-tencia recurrida, en la cual estima demostrado el delito de homicidio agravado cometido en perjuicio de Rocío Margarita, quedando demostrada la culpabi

lidad del esposo. Se le impuso al enjuiciado una sentencia por 33 años y en

lo que se refiere a la reparación del daño, se le sancionó al pago de treinta y

nueve mil ciento cinco pesos, omitiendose el sancionar al pago del daño moral, aduciendo que no fue materia de la acusación.

En el escrito de acusación de fecha 21 de julio del 2009 y en la audiencia

intermedia emanó un Auto de apertura en la que se aceptó el desahogo de

pruebas ofertadas por las Acusadoras Coadyuvantes, tendiente a acreditar la

reparación del daño, lo cual fue solicitado con fundamento en lo dispuesto

por los artículos 17 y 20 apartado C) fracción IV de la Constitución Política Federal y sus correlativos artículos 87 y 119 del Código de Procedimientos Penales, así como los artículos 40 a 49 del Código Penal y 1801 del Código Civil. Se pretendió, así, el pago de la reparación del daño moral sufrido por

las menores ofendidas a efecto de dar cumplimiento al artículo 294 fracción




IX, relativo al daño que, en su caso, se considere se haya causado a la víctima u ofendido y los medios de prueba que ofrezca para acreditar ese daño.

La Acusadora Coadyuvante solicitó al tribunal el pago de la reparación del daño moral sufrido a las menores ofendidas de la siguiente manera:

Reparación del daño moral sufrido por los y las ofendidas por la cantidad que determine el Tribunal, entendido éste de acuerdo a lo señalado por el Artículo 1801 del Código Civil del Estado que establece:

Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físico, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás.

El monto de la indemnización lo determinará el Juez tomando en cuenta los derechos lesionados, el grado de responsabilidad, la situación económica del responsable, y la de la víctima, así como las demás circunstancias del caso.

Cuando el daño moral haya afectado a la víctima en su decoro, honor, reputación o consideración, el Juez ordenará, a petición de ésta y con cargo al responsable, la publicación de un extracto de la sentencia que refleje adecuadamente la naturaleza y alcance de la misma, a través de los medios informativos que considere convenientes. En los casos en que el daño derive de un acto que haya tenido difusión en los medios informativos, el Juez ordenará que los mismos den publicidad al extracto de la sentencia, con la misma relevancia que hubiere tenido la difusión original.5

La reparación del daño moral fue negada, a pesar de haberse solicitado por las Acusadoras Coadyuvantes desde el escrito de acusación de fecha el 21 de

5 "Artículo 1801", Código Civil del Estado de Chihuahua. Artículo reformado mediante Decreto N. 66783 publicado en el P.O.E. N. 16 del 23 de febrero de 1983.


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julio de 2009. De la audiencia intermedia, el 12 de febrero de 2010, emanó el Auto de Apertura en el cual se establece en el apartado Quinto "que para los efectos de la audiencia de la individualización de sanciones y reparación de daño, las pruebas ofrecidas por las partes y admitidas por este Juez de Garantía, son: ….II Por parte de la Acusadora Coadyuvante: las pruebas testimoniales",6 probanzas que fueron desaho gadas en la audiencia de Juicio Oral para acreditar el daño moral solicitado, por lo que la negativa al pago de reparación de daño moral, además de violatoria de derechos constitucionales de las ofendidas, constituye un trato discriminatorio a las Acusadoras Coadyuvantes y las expertas que acudieron a la audiencia de juicio oral, buscando otorgar herramientas al tribunal para la aplicación de estándares Internacionales a favor de las mujeres en rela ción al daño moral con perspectiva de género.

En el caso en comento, la víctima vivó desde su noviazgo la violencia, como cuando fue agredida brutalmente por el entonces novio por haberse atrevido a trabajar sin su permiso, obligándola a renunciar. La violencia continuó durante toda su vida matrimonial, manifestada en golpes, vigilancia, control, sometimiento y aislamiento de amistades y familiares. El marido ejerció violencia psicológica, económica, física e incluso sexual, lo que llevó a la víctima a huir en varias ocasiones buscando preservar su vida. La violencia extrema que vivió la víctima fue basada en el poder, control, objetivizacion y dominio de su pareja.

La violencia reiterada, diversa, sistemática, con crueldad, ensañamiento y odio que culminó con el homicidio calificado de Rocío Margarita, pasó a formar parte de las estadísticas que el Gobierno del Estado de Chihuahua y la Procuraduría General de Justicia del Estado consideran en el informe denominado: "Homicidios de Mujeres, se hace Justicia, combatiendo la

6 Se presentaron dos pruebas testimoniales.




impunidad " de fecha marzo del 2009, en el cual se afirma que en el periodo de octubre del 2004 a 2008, el 91.8% de los homicidios de mujeres tienen como móvil la violencia doméstica y de género. Estos crímenes son producto del fenómeno conocido como feminicidio, cuyas causas principales son la violencia doméstica, asociada a la misoginia y la violencia de género.

Los hechos y la calificación del delito mencionados fueron objeto del Auto de Apertura del juicio oral y en todo el proceso de fecha 19 de abril al 3 de mayo de 2010 las Acusadoras Coadyuvantes participamos activamente, dicha fecha corresponde a la audiencia de juicio oral e individualización de penas; lo anterior encuentra demostración en los registros de audio y video, así como en la resolución del fallo y sentencia que deberán ser remitidas al Tribunal Ad quem, a fin de que tenga conocimiento de los hechos.

Las pruebas aportadas por las Acusadoras Coadyuvantes tuvieron el objetivo de probar el delito y las circunstancias concomitantes que formaban la teoría del caso de este sujeto procesal y fueron plasmadas en la acusación y desahogadas en la audiencia de juicio oral, atendiendo al principio de la inmediación y oralidad a fin de permitir que, en condiciones de contrariedad, el tribunal oral tuviera elementos necesarios para valorar adecuadamente las diversas probanzas y de las cuales el tribunal A quo omitió pronunciarse, por lo cual invisibilizó la labor de la parte acusadora, en concreto, de las Acusadoras Coadyuvantes, por lo que faltando a la responsabilidad de actuar con la debida diligencia, la omisión es un claro reflejo de falta de profesionalismo, objetividad y excelencia de los juzgadores.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 20 Constitucional, Apartado A, fracción V, se establece que "La carga de la prueba para demostrar la culpabilidad corresponde a la parte acusadora, conforme lo establezca el tipo penal. Las partes tendrán igualdad procesal para sostener la acusación o la defensa, respectivamente"; por lo que se violentó dicho principio al omitir la consideración


criterio y conducta


de parte acusadora a las Acusadoras Coadyuvantes al no hacerse cargo en la fundamentación y motivación en el fallo y sentencia recurrida de las probanzas desahogadas en la audiencia de juicio oral, tendientes a acreditar:

a) La acusación en contra del esposo b) La reparación del daño moralc) La responsabilidad del acusado

Las Acusadoras Coadyuvantes enfatizan la violación al derecho constitucional de las víctimas por parte del tribunal oral, concretamente estipulado en el artículo 20, apartado C, de nuestra carta magna, el cual reza:

De los derechos de la víctima o del ofendido:

...

II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, y a inter-venir en el juicio e interponer los recursos en los términos que prevea la ley.

Por lo que agotadas las etapas previas y en ejercicio del derecho constitucional anteriormente señalado, el 21 de julio de 2009 las Acusadoras Coadyuvantes presentaron escrito de acusación, celebrándose la audiencia intermedia el 12 de febrero de 2010, de la cual emanó el Auto de Apertura en el que se precisaron los hechos sobre los que versaría el caso relativo, la clasi ficación jurídica y la circunstancias modificatorias de la responsabilidad y se ofrecieron y acep taron la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; en cuanto a las pruebas ofrecidas por la Acusadora Coadyuvante, en la audiencia de fecha 19 de abril del año en curso, el tribunal oral antes de iniciar el debate consideró necesario verificar la personalidad de la Acusadora Coadyuvante al ser profe sionista diversa de la que compareció en la audiencia intermedia,




y previo a declarar iniciada la audiencia consideró necesario aclarar el contenido del apartado dos romano considerando cuarto, relativo a las pruebas que fueron admitidas a la acusadora coadyuvante, ya que en dicho documento se señalan los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, y no se precisa los puntos de los distintos que aparecen, al percatarse en ese momento, del error en que incurrió el tribunal de garantía, la Acusadora Coadyuvante con fundamento en los artículos 77, 354 y 357 del código de procedimientos penales solicitó sanear la incorrecta redacción de la Jueza, se procedió a realizar un debate entre las partes concluyendo el tribunal de juicio oral que:

En cuanto al tribunal debe dar por cierto que las partes litigan de buena fe. La defensa no controvirtió la información proporcionada, el tribunal oral tiene por cierto que efectivamente en la audiencia intermedia se admitieron a la acusadora Coadyuvante todas las pruebas del Ministerio, por lo que se tuvo por ofrecidas las pruebas a cargo por 18 personas, incluidas la declaración del acusado ante la Jueza de garantía mediante la videograbación, ade más de aceptarse el desahogo de prueba en la audiencia de individualiza ción de sanciones, las testimoniales de dos personas, el estudio Psicológico forense, el Informe Psicológico, así como el informe pericial en materia de violencia de género.

Sin embargo, no obstante el desahogo de las probanzas el tribunal oral no se pronunció sobre las mismas. No es ocioso que el tribunal de alzada conozca las motivaciones fundamentales del sujeto procesal denominado ACUSADOR COADYUVANTE, en su legítimo derecho para defender su participación en el sistema acusatorio, toda vez que no participamos "como un adorno" ni como eco del ministerio público, sino con un trabajo profesional, de calidad, que significa horas de esfuerzo, entrega y que no se ve reflejado en el fallo o sentencia recurrida; al ignorarse la participación y actuación de las Acusadoras Coadyuvantes, la resolución jurisdiccional deriva en un acto de simulación en relación a la participación de este sujeto procesal al que nuestra constitución le confiere un valor preponderante, por representar los intereses de las


criterio y conducta


víctimas u ofendidos, quien a través de un/a profesional acceden al tribunal; mención especial merece en el caso que nos ocupa, la consideración de género en virtud de que la pasiva tiene el carácter de victima de feminicidio.

Cabe señalar que la obligación de fundamentar y motivar la probanza desahogada por una de las partes del proceso, como es la acusadora coadyuvante, no es potestativo para el Tribunal oral, sino una obligación Constitucio nal derivada del status que la carta magna confiere a este sujeto procesal

El derecho a exigir el respeto al desempeño del trabajo de las Acusadoras Coadyuvantes por parte del poder Judicial es trascendental, ya que esta figura procesal, revalorada con las reformas del sistema acusatorio, encuentra serias dificultades para realizar su trabajo; por una parte, algunos ministerios públicos ven en este sujeto procesal un impedimento para realizar medidas alternas de solución de conflictos, sin participación de las víctimas, se sienten incómodos, cuestionados y con la carga cultural del sistema tradicional en el cual, la fiscalía tenía el monopolio de la acción penal, por lo que la coadyuvancia deviene en una incomodidad; por otro lado, los defensores públicos comparten en mucho las anteriores reflexiones y, además, en el sistema adversarial deben hacerse cargo de la actividad realizada por este sujeto procesal. A esta complejidad se suma la desestimación del trabajo o igno rancia a nuestra actividad por algunos juzgadores/as, quienes consideran colmados los requisitos, como en el caso que nos ocupa, sólo con las probanzas del Ministerio Público, considerando innecesario hacerse cargo de las probanzas desahogadas por las acusadoras coadyuvantes. Lo anterior deriva en fallos y sentencias en las cuales se omite la fundamentación y motivación de la actividad desplegada por las Acusadoras Coadyuvantes, actitud que constituye un trato discriminatorio e ilegal en contra de la víctima, las ofendidas y las Acusadoras Coadyuvantes.

Las anteriores reflexiones encuentran sustento en diversas tesis de la Suprema Corte, como las siguientes:




ACusAdor o denunCiAnte. El carácter de coadyuvante del Ministerio Público, reconocido por la autoridad judicial, al representante de la parte ofendida en el proceso, confiere a dicha parte, la facultad de poner a disposición del representante social y del Juez de la causa, todos los datos conducentes a establecer la culpabilidad del acusado, y a justificar la reparación del daño, pero esto no puede afectar los intereses jurídicos del acusado, dado que el simple reconocimiento de esa personalidad no determina nada sobre la existencia del cuerpo del delito, sobre la presunta responsabilidad del procesado; sobre todo, si se trata de un delito que de acuerdo con la ley penal no requiere para su persecución querella necesaria de la parte ofendida, y en la que la acción penal es deducida por el Ministerio Público, como órgano adecuado para ese efecto. Por otra parte, si la designación de la parte ofendida como coadyuvante del representante social infiere algún agravio al procesado, contra la resolución relativa puede hacer valer los recursos de la ley concede, y si no lo hace, por este solo concepto, independientemente de las otras causas, el amparo es improcedente.7

oFendido o vÍCtimA del delito. tiene lA CAlidAd de pArte en el proCedimiento penAl, A pArtir de lA reFormA Al ArtÍCulo 20 ConstituCionAl del veintiuno de septiembre de dos mil. El ordinal 20, apartado B, de la Constitución General de la República, adicionado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el veintiuno de septiembre de dos mil, en vigor desde el veintiuno de marzo siguiente, consagra como garantías de la víctima u ofendido por algún delito, entre otras, el derecho a coadyuvar con el Ministerio Público y a que se le satisfaga la reparación del daño cuando proceda, con lo cual se le reconoció constitucionalmente el carácter de parte dentro del proceso penal mexicano; ello es así, dado que de la exposición de motivos (de veinticuatro de abril de mil novecientos noventa y nueve) que sustenta la reforma, el legislador evaluó la necesidad de otorgar garantías a la víctima u ofendido del delito para ser considerado como parte dentro del procedimiento, con la facultad expresa de poder constituirse no sólo en

7 Quinta Época, Instancia: Primera Sala, Tesis Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, LXXX, Materia(s): Penal, página: 3796, Registro: 306771.


criterio y conducta


coadyuvante del Ministerio Público dentro de la averiguación previa y del proceso penal, sino además para estar en aptitud de instruir los elementos de convicción que acrediten el cuerpo del delito, la responsabilidad del inculpado y la reparación del daño, en su caso, pudiendo incluso comparecer por sí o a través de su representante en todo acto procesal, a efecto de manifestar todo lo que a su derecho convenga; lo que sin duda lo coloca en una situación que le permite la defensa oportuna de sus intereses en cualquier estado del juicio, en razón de que se le deben recibir todos los datos o elementos de prueba con los que cuente y se deben practicar las diligencias correspondientes; inclusive, procesalmente está legitimado para la interposición de los recursos o medios de defensa que consagra la ley adjetiva de la materia y que sean necesarios para tal fin, sin que resulte una condición para ello que se le reconozca por parte del Juez como coadyuvante del Ministerio Público.8

6. conclusiones

Es indudable que en nuestro país existe un avance significativo en el componente formal, es decir en leyes promulgadas; con excepción de algunas normas discriminatorias que persisten, ha habido avances sustantivos que conforman el marco legal que tutelan los derechos de las mujeres a una vida libre de violencia.

Sin embargo el componente estructural que se refiere a la interpretación y aplicación de las leyes, para que sean una realidad coherente a los derechos conquistados por y para las mujeres es aún una asignatura pendiente.

La perspectiva de género, sin duda, ayuda a visibilizar la terrible discriminación estructural que viven las mujeres, aún y a pesar de los avances legis

8 Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis 1.9o.P.8 P., Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XVI, agosto de 2002, página 1337.




lativos. Y en los casos de Vianey Magaly y de Rocío Margarita litigados por

el CEDEHM, probaron que la violencia familiar no es sinónimo de problemas

de pareja, sino que éste y otros delitos de índole sexual tienen su núcleo en

las violencias de género, es decir, en las relaciones de poder y control de la

libertad y la vida de las mujeres.

Así como evidenciaron que los delitos de honor no están permitidos en nuestra

legislación y con la participación activa del CEDEHM como Acusadoras

Coadyuvantes se logró el debate sobre los estereotipos y prejuicios que pueden

limitar el acceso a la justicia y nos brindaron la oportunidad de cuestionar y

deconstruir esquemas jurídicos y sociales patriarcales, de manera pública

y oral.

Hace más de 30 años que México ratificó la CEDAW y hace más de 20 la

Convención Belém do Pará. Estas convenciones sirvieron de inspiración para

que en México se iniciaran modificaciones legislativas a nivel nacional. Así,

este país creó una ley que es referente en las Américas. Además, el Estado

Mexicano invirtió decenas de millones de pesos para que cada entidad federa

tiva tuviera su propia "ley de acceso de las mujeres a una vida libre de vio

lencia", al lado de la ley nacional.

Compartimos el pensamiento de Rose Mary Hunter quien nos dice: la única

forma de saber si las reformas y las innovaciones constituyen cambios reales

es averiguar cómo operan en la práctica.

Las expectativas entonces, están ahora en el poder judicial, es decir, en lograr

resoluciones judiciales con base en estos instrumentos jurídicos cuya rele

vancia se confirma con las recientes reformas constitucionales en materia de

derechos humanos.


criterio y conducta


Finalmente no olvidemos que el contenido que el derecho tiene responde en gran parte al que se va creando en los tribunales, ya que es en ellos donde los y las ciudadanas pueden constatar si sus derechos son realmente tales, si existe un real acceso a la justicia.

Para avanzar en los derechos de las mujeres víctimas de violencia y discriminación y su acceso efectivo a la justicia, se requiere pasar del reconocimiento formal de sus derechos al disfrute real y efectivo de tales derechos, lo que significa crear las condiciones necesarias para que las mujeres puedan usar el sistema de administración de la justicia para remediar los actos de violencia sufridos y reciban un trato digno por parte de los funcionarios al acudir a las distintas instancias judiciales.

En el Centro de Derechos Humanos de las Mujeres de Chihuahua, estamos trabajando para obtener sentencias distintas, con perspectiva de género, para que las convenciones y tratados internacionales que la lucha de las mujeres hemos conquistado sean las herramientas que se utilicen cuando se juzguen los delitos de género. Para que estas leyes y convenciones sirvan cuando una mujer esté frente a un tribunal y la decisión que se tome pueda ser la diferencia para ella, entre su vida o su muerte, o su libertad. Esa es nuestra utopía y por eso luchamos para que suceda.


culturales dela justicia



Cuando me dieron el tema que me tocaba me quedé pasmado un buen rato. Estuve repasando mi biblioteca mental. ¿Justicia en el cuento?

En los míos, ciertamente no. Al menos no en el sentido más pedestre del término: el de un aparato judicial que castigue a los malhechores. Me dediqué a pensar el tema y mi primera conclusión fue que podemos hacer una división bastante clara entre dos corrientes literarias (no digo que sean las dos únicas opciones, pero sí las más reconocibles): la anglosajona y la latinoamericana.

Los anglosajones sí tienen esa literatura de justicia judicial. La tienen y la practican extensamente. No por nada Poe inauguró el relato policial con Los asesinatos de la calle Morgue. En él, un detective aficionado (Arthur Dupin) resuelve, con el mero uso de su razón (deductiva, inductiva, especulativa,

¿juSTiciA en el cuenTo?*

Hugo López Araiza Bravo**

* Ponencia presentada en Morelia en septiembre de 2011.** Estudiante de Filosofía en la Facultad de Filosofía y Letras de la UNAM. Autor del libro

Infinitas Cosas, publicado por Alfaguara y ganador del Premio Caza de Letras, 2010. Encargado de la sección de columnas de la revista Migala.


criterio y conducta


inventiva...) un crimen aparentemente imposible. Comenzó así un fructífero género que encontraría a su mejor exponente en Arthur Conan Doyle y su inol vidable Sherlock Holmes. Analicémoslo brevemente: se trata invariablemente de crímenes que escapan a la comprensión del cuerpo policiaco ordinario, acostumbrado al procedimiento normal de interrogación de testigos y detención de los sospechosos usuales. El detective debe acudir a la escasa evidencia de la escena y a su impresionante mente para hilarla coherentemente. El resultado es el triunfo de la Razón sobre la barbarie, el de la justicia sobre sus enemigos. Se contraponen un criminal que, aunque a veces inteligente en extremo –sin olvidar que el de Poe era un orangután–, repre senta a la animalidad de las pasiones desenfrenadas y el detective, que represen ta al pináculo de la evolución humana: un cerebro frío y calculador. Si queremos jugar a la antropología cultural podemos decir que refleja la confianza ciega de un pueblo no sólo hacia la Razón omnipotente, sino hacia sus instituciones, que invariablemente salen vencedoras e imponen el orden. El éxito del género lo podemos comprobar con encender la televisión en hora rio nocturno: todos los miembros de la tribu CSI, la Ley y el Orden, Miénteme, el Mentalista... Comparten el formato que catapultó a Holmes a la fama: agente inteligentísimo que resuelve crímenes imposibles por el bien de todos (aunque ahora hacen más uso y abuso de tecnología de punta para lograrlo).

En Latinoamérica tenemos el caso contrario. Lo policiaco es un subgénero, por más que nos encante ver series gringas. La norma ha sido hilvanar historias de injusticia, sobre todo social. Estoy pensando en Juan Rulfo, sobre todo en "Nos han dado la tierra" y "La cuesta de las comadres"; en Miguel Ángel Asturias en Hombres de maíz y El señor presidente (que son consideradas novelas, pero bien pueden ser leídas como una serie de cuentos); en Horacio Quiroga en "Los mensú". Otra vez podemos generalizar: se trata de relatos rurales, con campesinos como protagonistas y pobreza como entorno, en los que la gente es oprimida por el gobierno o los patrones y termina en la miseria


¿JuSticia en eL cuento?


más absoluta. No es de sorprenderse en un continente que lleva sus dos siglos de historia independiente asolado por intervenciones extranjeras y dictaduras militares. Pero estos cuentos no siempre son de pesimismo, resignación o rabia impotente. Los hay de revancha, que no me decido a clasificar como justicia. Está, por ejemplo, "Una bofetada", de Horacio Quiroga, en la que un jornalero mensú, harto del trajín miserable al que se ve sometido por un salario insuficiente, mata brutalmente a uno de los patrones después de que éste le diera una bofetada. Pero definitivamente la mejor muestra de este género es "La muerte tiene permiso" de Edmundo Valadés. Se los cuento, por si a alguien le falla la memoria. Un grupo de campesinos acude a una asamblea. Exponen ante los ingenieros su caso: sufren por un presidente municipal que abusa de su poder, explican que ninguna otra instancia los ha escuchado, piden permiso para matarlo ellos mismos. La asamblea delibera hasta que el presidente somete el caso a votación y les conceden el permiso. Entonces los campesinos agradecen y anuncian que "como nadie nos hacía caso, desde ayer el Presidente Municipal de San Juan de las Manzanas está difunto." La institución judicial se ve violada varias veces en este cuento. La primera por el mismo presidente municipal, que no tiene escrúpulos para beneficiarse a costa del pueblo. La segunda por todas las autoridades que ignoraron el caso. La tercera por los campesinos, que se hacen justicia por propia mano. La última por el presidente de la asamblea, que concede un permiso especial por su propia condición de excampesino.

En realidad, el género que me interesa, y el que más practico, es el fantástico. No fantástico entendido como El señor de los anillos, sino el otro fantástico, en el que suceden cosas fuera de lo común. También le pueden llamar extraordinario o maravilloso si gustan (alguna vez me explicaron la diferencia, pero la olvidé). En éste, el tipo de justicia que se practica no es la judicial o policiaca o social. Es la justicia "poética". No le pongo ese nombre porque sea muy bella ni porque se describa con palabras exaltadas. Es porque tomo "poética" etimológicamente, como creación. La justicia poética no viene


criterio y conducta


de manos de una institución o de un vengador enmascarado. De hecho, a veces no se le puede adjudicar a ningún personaje por sí mismo. Lo que la aplica es la trama. Me explico: la historia avanza de tal manera que al final cada quien recibe lo que merece. Si queremos ejem plos burdos, tenemos las películas de Disney y las telenovelas mexicanas. Los buenos ganan, sin excepción. Claro que me van a decir que es un tipo de justi cia muy aburrida. Tiene matices. Están las fábulas, por ejemplo. No siem pre hay un bueno y un malo bien claros, pero al final cualquier vicio es castigado y una moraleja extraída. Así son las películas de Disney y las telenovelas mexicanas, aunque no nos digan de frente su "mensaje". En el mundo fuera de los libros, la justicia poética es a lo que apelamos cuando alguien nos hace algo malo de lo que no nos podemos defender y murmuramos "¡Pero hay un Dios...!". Ahora bien, si esta justicia les está pareciendo muy sosa es porque en los ejemplos que les di (no siempre en las fábulas, pues, ahí lo que molesta es que digan de frente la moraleja) está pésimamente llevada a cabo. Volvamos a los clásicos, a la Poética de Aristóteles. En ella, el estagirita critica lo que más tarde sería llamado deus ex machina (por Horacio). En los teatros griegos y latinos, deus ex machina se refería a cuando un dios entraba en escena (por medio de una grúa) para resolver el conflicto y dar final a la obra. Ahora es aplicable a cualquier triquiñuela chafa a la que acuda el autor para resolver el final. Volviendo a Disney, no sólo el bueno gana, sino que además lo hace en condiciones imposibles y es tan pero tan bueno que no mata al malo, éste se muere solo. En resumen, el deus ex machina es un atentado contra la verosimilitud. Preferimos un relato en el que la historia termine con un bueno victorioso, sí, pero cuya victoria podamos creernos. Igualmente con un vicioso que resulte castigado. Y ahora estarán pensando que acabo de meterme en un problemón: ¿Cómo hacer literatura fantástica y que de todos modos te crean? Es bien sencillo: hay que dejar un poquito claras las reglas con las que se juega y respetarlas. Por eso es mejor no tener villanos invencibles (porque se cae en inverosimilitudes para vencerlos) ni héroes igualmente invencibles (porque hay que hacer sus historias divertidas). El cuento que usaré de ejemplo es de


¿JuSticia en eL cuento?


Cortázar, "Las manos que crecen". Al inicio, el personaje principal es llamado "un cobarde, un canalla, y además un mal poeta". Contesta a golpes. Golpea a su oponente hasta que le duelen las manos y se va. Mientras camina, las siente hinchadas. A medio pasillo roza el suelo con los dedos. Por poco y no cruza la puerta. A duras penas sube a un taxi y el chofer tiene que cargarlo hasta el consultorio del médico. Le ruega que se las ampute, porque siguen creciendo. Despierta para ver a su oponente y otros compañeros de trabajo alrededor suyo, "se da cuenta" de que fue todo una alucinación, de que el otro lo noqueó a él y acaba de volver en sí. Se ríe a carcajadas y lo amenaza engreídamente con una revancha descomunal. Pero al alzar el brazo se da cuenta de que ya no tiene manos. Cuando uno lee el cuento, no puede evitar sonreír de satisfacción ante el infortunio del protagonista. Qué bueno. Siempre se comporta horriblemente, es hasta racista con el taxista. Además, quién sabe qué habrá hecho para que lo llamaran "un cobarde, un canalla, y además un mal poeta". Que el castigo sea por las manos que crecen no molesta en lo más mínimo, y es que la historia transcurre tan limpiamente (lubricada) que aceptamos pronto que si uno usa demasiado sus manos, se le pueden hinchar descomunalmente.

Ya me acerco al final. Muchas veces en el cuento fantástico, sobre todo a partir del siglo pasado, no se trata de tramas justas o injustas, sino que simplemente la justicia no pinta en lo absoluto. Los personajes son asediados por fuerzas desconocidas sin razón aparente, sin haberlo provocado ni siquiera siendo particularmente viciosos o virtuosos. Gente normal a la que la realidad le salta a la cara. Otra vez acudiré a Cortázar para ejemplificar, esta vez a un cuento que muy convenientemente se llama "No se culpe a nadie". El protagonista está en su departamento, a punto de salir, cuando piensa que mejor se pone un suéter. Falla al primer intento y al segundo queda atrapado entre la tela. Siguen dos páginas de exhaustiva descripción, movimiento por movimiento, de cómo no puede ponerse el suéter. En algún momento piensa que lo mejor será tranquilizarse porque si se mueve mucho podría caerse por la


criterio y conducta


ventana. Sigue luchando y su mano derecha se rebela, en vez de ayudarlo empieza a pellizcarlo y arañarlo, la izquierda consigue sacarle la cabeza de las fibras y alcanza a ver cómo la derecha se le lanza a los ojos. Intenta esquivarla haciéndose para atrás y cae por la ventana. Nos ponemos a pensar, ¿se lo merecía? Por todo lo que sabemos, no. De hecho, no sabemos nada. Está casado, es invierno y tiene que salir a comprar un regalo. No hay mucho material para juzgarlo. Es un tipo que apesta poniéndose suéteres y que encima tuvo la mala suerte de que la mano derecha se le rebelara. Ahí está el componente fantástico. Si volvemos a jugar a la antropología podemos encontrar casos así en la vida cotidiana. Hace un par de meses el papá de un amigo venía caminando sin deberla ni temerla, se tropezó con el borde de una banqueta y se ensartó en la reja de una jardinera. Perdió un ojo. No, tampoco se lo merecía. No voy a decir que todos los escritores que acudan a esta ajusticia en sus tramas quieran retratar esta realidad. A lo mejor sólo quieren divertirse. A lo mejor el lector no entiende la referencia y también se divierte. A lo mejor se divierte aunque la entienda. A lo mejor, en vez de divertirse, escribe un sesudo tratado acerca de la finitud y lo efímero de la vida humana. Para todos ellos se escribe.

Voy a intentar concluir. No se puede hablar de justicia en el cuento de manera unívoca. Ahora la tomé en su sentido más común (el judicial) y la contrapuse a la que personalmente prefiero: la justicia poética, cuyo agente es la trama. Además, hay que hacer notar que, últimamente, ni siquiera la segunda se trabaja, o más bien, se trabaja por negación. Existe una ausencia de justicia, que no es injusticia, acechando las tramas. El reflejo de qué sea eso, se lo dejo a los antropólogos.



* Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

En este trabajo se acude al análisis literario de los implícitos estratégicos productores de sentido (como presupuestos) en los objetos

discursivos sobre la justicia presentes en Demetrio Macías, personaje protagónico de la novela: Los de Abajo de Mariano Azuela González, ubicada en el contexto de la Revolución Mexicana. Si bien es una etapa multidimensional, se asumirá únicamente desde la perspectiva de lo jurídico y lo literario presentes en este suceso histórico, como manifestación cultural del derecho. Así, veremos en el discurso de nuestro personaje, como un actor revolucionario, los implícitos estratégicos que contienen valores positivos y virtudes: sentido natural de justicia, honestidad, compañerismo, lealtad, en contraste con pasiones tales como la indecisión y el uso de la fuerza. Esto en relación a los objetos discursivos del lenguaje revolucionario, tales como: la justicia social, el cacicazgo, el caudillismo y los fines de la Revolución.

el imPlÍciTo de lA juSTiciA en lA noVelA. demeTrio mAcÍAS Y LOS DE ABAJO

Eber Omar Betanzos Torres*


criterio y conducta


1. contextualización

a. Primeros comentarios

El hombre concibe y construye su acción cultural alrededor de un sistema ordenado con base en reglas determinadas en un contexto comunicativo, dentro de las cuales es fundamental el lenguaje y el orden social (a través de la familia, las instituciones y el derecho). Ante esto, el análisis del discurso se propone como un instrumento teóricometodológico para la comprensión del funcionamiento de lo cultural, lo social, lo ideológico y el poder en las interacciones comunicativas. Todo objeto discursivo es esquematizado por los sujetos del discurso, diferenciándose las formaciones ideológicas y discursivas en categorías.

En este ensayo se abordará el discurso de Demetrio Macías en el que se relata la historia de un hombre del ‘pueblo’ que se convierte en revolucionario después de vivir la injusticia de ver quemada su casa y verse perseguido por soldados federales, a quienes combatirá por vez primera en un cañón de la sierra de Juchipila, Jalisco. Paradójicamente, en este mismo lugar encon trará Demetrio la muerte, emboscado tiempo después por otro grupo revolucionario.

b. Panorama: el méxico revolucionario y Los de Abajo de mariano Azuela

Hablar del México revolucionario es dirigirnos al encuentro con el último gran mito de nuestra historia nacional. El ser revolucionario. ¿Qué se entendía por tal? ¿Cómo se llegó a esta concepción? Para poder entender ambas cuestiones es necesario tener presente que nuestro país, cuando estalló la Revolución, no tenía más de 100 años de existencia; que había experimentado, en etapas muy convulsas, un imperio fallido, dos gobiernos centralistas, un monar ca extranjero y más de 30 cambios de gobiernos federales, hasta encontrarse


eL iMPLÍcito de La JuSticia en La noVeLa. deMetrio MacÍaS y LOS DE ABAJO


con una dictadura legal: el porfirismo, que había brindado al país tres décadas de paz.

Al arribar 1910, México se encontraba gozando de aparente estabilidad, a cambio de gigantescos contrastes sociales. En términos macroeconómicos nuestra hacienda era una de las más importantes del continente, el peso valía tanto como el dólar, no teníamos deuda externa y éramos reconocidos por la comunidad internacional como una potencia emergente en franca consolidación. Sin embargo, en términos de microeconomía la distribución de la riqueza calaba profundamente en el nivel de vida de los mexicanos; particularmente de la población rural –que representaba la mayoría de los habitantes del país–. Por ejemplo, un jornalero de San Luis Potosí ganaba al día $1.50 y uno del Estado de Morelos 18 centavos.1 Además los latifundios, generados en buena medida por la fallida reforma agraria juarista, provocaban la concentración de la tierra en ricos hacendados; quienes conver tidos en verdaderos caciques imponían sus condiciones salariales, de jornadas de trabajo y de monopolios de venta y deuda a través de las tiendas de raya.

El pueblo –en cierto sentido– apreciaba al general Díaz; le reconocía sus logros; sin embargo, la declaración al periodista Creelman en el sentido de que creía que México estaba preparado para la democracia y de que vería con buenos ojos la formación de partidos políticos, adelantó los tiempos de su sucesión. Cuando Díaz rectificó esta posición y decidió competir nuevamente para la Presidencia de la República ya se había consolidado el sentimiento antirreeleccionista. Así comenzó la Revolución; planteada con este nombre por Francisco I. Madero; entendiendo por ella una Revolución política, en pro de la no reelección y la renovación de las instituciones porfiristas.

La población, al principio, vio con poco interés este movimiento. Después entendió que era el momento de manifestar sus inquietudes de algún modo,

1 Cfr. ALVEAR ACEVEDO, Carlos, Historia de México, Limusa, México, 2004, p. 288.


criterio y conducta


de despertar de su opresión, aunque nunca dimensionó que la inercia que se desataría sería incontenible. En la lectura histórica se menciona que no impor taba necesariamente el trasfondo político, sino lo social: lograr el reparto agrario, poner fin a los caciques, buscar terminar con los abusos de los pode rosos y procurar el surgimiento de la esperanza de una vida mejor. En realidad, en la práctica, lo que hubo fue una gran incertidumbre acerca del objetivo que perseguía el movimiento.

Ello no obstó para que se fueran engrosando las filas de la Revolución por aquellos que, al mirar el rumbo actual de sus vidas, no encontraban nada que perder y sí la esperanza de obtener alguna ganancia –de cualquier género– en su participación. Surgieron también los caudillos como Zapata, Villa, Orozco, Carranza, González, Obregón, Natera, Cárdenas, Calles, quienes dentro de la argamasa difusa de intereses de sus seguidores, encontraron espa cio para consolidar sus propias ambiciones de poder.

La cultura abarca a toda la sociedad; pero a su vez se distingue de ella, siendo un proceso constante de intercambio, formación y actualización de significados sociales que participan del pasado y presente de una sociedad, en todas sus estructuras, valores y conflictos. Es natural entonces que haya surgido una cultura de la Revolución, la cual impactará todos los aspectos de la mexicanidad, incluyendo sus letras. Surge en este contexto la novela de la Revolución, que está integrada por las obras narrativas que se inspiran, idealizan, critican y opinan sobre el movimiento revolucionario ocurrido entre 1910 y 1920, narradas en la perspectiva de la hazaña y del episodio revolucionario.2 Dentro de este género se encuentra la novela Los de Abajo, de Mariano Azuela, que tiene como protagonista a Demetrio Macías.

2 Cfr. CASTROLEAL, Antonio, Introducción a la novela de la Revolución Mexicana, Águilas, México, 1969, p. 17.




c. el discurso revolucionario de demetrio macías y sus principales objetos discursivos

Demetrio Macías, el campesino enrolado en este movimiento armado, por un conflicto con el cacique de su región y no por los ideales de la misma, pronto se verá inmerso en la Revolución. En relación con ello nos planteamos en este trabajo la tarea de desvelar los valores culturales e ideológicos presentes en su discurso. Para responder a este cuestionamiento acudiremos al análisis de los implícitos; es decir de los valores e ideas que no están expuestos de manera explícita en sus palabras y que, por tanto, se encuentran encubiertos.

Cabe tener presente al respecto lo que afirma Oswald Ducrot en el sentido de que existen formas de decir y de no decir, de dejar implícita una idea o un juicio de valor. Este pensador distingue dos tipos de efecto de sentido: el presupuesto y el sobrentendido, es decir lo que se presupone en el mensaje y lo que se tiene sobrentendido por parte del autor y del lector según las condiciones proporcionadas por el contexto social, histórico y cultural.3

Lo implícito puede tener dos vertientes: lo implícito estratégico y lo implícito automático.4 Los implícitos automáticos superan lo que el sujeto del discurso desea proyectar en su mensaje; en cambio los es tratégicos abarcan un uso consciente, es decir, previamente deseado. Estos últimos serán los que analizaremos, al ser pronunciados por Demetrio Macías en su discurso para controlar la información que en él se expone ante determi nada situación, ya sea para dar menos información o información en dosis controladas.

En el discurso contenido en la narración de Los de Abajo se encuentran los siguientes elementos básicos: a) los sujetos del discurso, que son el emisor

3 Cfr. DUCROT, Oswald, El decir y lo dicho, Paidós, Barcelona, 1986, pp. 15, 19 y 20.4 Cfr. DEL RíO LUGO, Norma, La producción textual del discurso científico, UAM, México,

2000, p. 64.


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–Mariano Azuela González a través de los personajes–5 y el receptor –el lector–, y b) los objetos discursivos, es decir los temas que en el discurso se contienen. Estos objetos aparecen en el escrito con un orden articulado para que el productor y el receptor del discurso puedan seguirlos.6

Aunque el objeto discursivo puede tener cierta equivalencia con la categoría del tema, no es igual, porque su construcción teórica obedece a diferentes ángulos analíticos, ya que no se queda sólo en el análisis de contenido que conduce a la paráfrasis, sino que se remite a los temas tratados en los discursos, pero con un importante aporte: el de la esquematización discursiva realizada por los sujetos del discurso.

Cabe comentar que la constitución de los sujetos del discurso tiene relación directa con la producción del sentido, lo cual se genera por los mecanismos de interpelación ideológicos.7 Estos mecanismos operan mediante los implícitos, tanto automáticos como estratégicos y los explícitos presentes en los objetos discursivos.

Como se ha manifestado, el sentido del mensaje contenido en un discurso no se halla totalmente expuesto. Una parte de él se encuentra presente sin hacerse presente expresamente, siendo que la producción del sentido depende de la dimensión explícita y de la implícita, que son constitutivas de cualquier discurso. "Lo explícito es lo dicho en él, lo que se encuentra verbalizado en la superficie discursiva, lo implícito es el sentido que se infiere y que tiene como soporte lo dicho explícitamente".8 Para explicar ello podemos acudir a una analogía: Imaginemos un cubo de hielo (el sentido discursivo) flotando en el agua. Una parte de él se muestra (lo explícito) y otra queda oculta (lo implícito) bajo el agua. No obstante ello, el hielo siempre conserva su integridad.

5 Se enfatiza que en este trabajo sólo analizaremos a Demetrio Macías.6 DEL RíO LUGO, Norma, La producción…, op. cit., pp. 41 y 50.7 PECHEAUX, citado por Ibidem, p. 59.8 Ibidem, p. 63.




Los implícitos, como se ha dicho, se dividen en presupuestos y sobreentendidos. Los presupuestos dependen de la lengua. Los sobrentendidos, en cambio, obedecen al contexto. Así, derivado de su funcionamiento, se habla de implícitos automáticos, que se dan naturalmente por el propio funcionamiento del lenguaje y los estratégicos, que operan por la intencionalidad prevista en ellos por parte del sujeto discursivo emisor para controlar la información.9

Conviene indicar que en este trabajo nos referiremos en exclusiva a los implícitos estratégicos; ya que los automáticos no representan un interés particular en este momento. Para poder hacer este análisis es necesario seleccionar los objetos discursivos que se abarcarán y que representan la función informativaideológica del discurso utilizados por Demetrio Macías en relación a los contenidos discursivos abordados; a saber: la justicia social, el cacicazgo, el caudillismo y la finalidad de la Revolución. Estos objetos discursivos serán analizados a la luz de la temática del discurso específico de Demetrio Macías. En este sentido, se mostrará, a través del análisis de los implícitos estratégicos que contribuyen al sentido de los objeto discursivo usados por Macías, que en ellos se plantea una posición valorativa cultural e ideológica, involucrándose de esta manera su posición axiológica ante el movimiento y sus sucesos.

2. Análisis

a. los implícitos estratégicos que contribuyen al sentido de los objetos

discursivos en el discurso de demetrio macias

Demetrio Macías representa al hombre prototipo del agro mexicano de comienzos del siglo XX: pobre, analfabeta, inculto, honesto y con un sentido

9 Cfr. Ibidem, p. 64.


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de religiosidad primitiva; lo que no obsta para señalar otras virtudes como la honestidad, el valor, el amor por la familia, la sinceridad, la inocencia.

Es lógico entender que los caminos trazados por la vida para la vivencia de los integrantes de este grupo social, incluido Demetrio, estén marcados por una existencia aparentemente definida y que los convoca a trabajar la tierra, divertirse moderadamente conforme al parámetro general social de lo masculino en el campesino –emborracharse, tener amantes, jugar a los gallos–, tener esposa e hijos, cumpliéndose de esta forma cabalmente sus aspiraciones.

Todo cambió para Demetrio un día, cuando don Mónico, el cacique de Moyahua, el pueblo principal de su región (él vivía en una ranchería: El Limón), por un pleito de cantina, usa sus influencias –gracias al favoritismo que tienen las autoridades por los poderosos– para colocarlo fuera de la ley. Fortuitamente esta situación lo lleva a una posición de empoderamiento ante la llegada de la Revolución y la aparición de una aparente causa para su insurgencia y accidental liderazgo; sin embargo, su propia situación cultural va a restringir su visión sobre lo que este gesto significa. Esto afecta su posición de líder, por lo que va a resultar pieza fácil del caudillismo y del convencimiento de cualquiera ligeramente más preparado, en su caso, a través de la influencia, a veces correcta y otras más abusiva, de Luis Cervantes.

Esta misma posición cultural que vive Demetrio se manifestará en una moral individual y social primitivas, que lo llevaran a juzgar con criterios axiológicos, prácticamente carentes de reflexión racional metodológica en las suertes de la guerra, los halagos del triunfo y los atractivos del poder; lo que también le hará abusar del desfogue de sus pasiones, causando zozobra para sí y otros seres humanos.

En su conducta se refleja el movimiento revolucionario, que no sabe qué es y mucho menos a dónde se dirige. No obstante, concentra en sí un ideal




aparente y una cruda realidad de un movimiento armado intestino, que en la engañosa razón de las armas, pierde cualquier racionalidad para dar pie a un conjunto desbordado de pasiones en las que la Revolución se mostró como un retrato social y cultural del poder. En este escenario, el discurso de Demetrio Macías nos coloca en primera instancia ante la exégesis de su texto, que conlleva una lectura e interpretación literal, la cual se complementa con el sentido de los implícitos que en ella se contienen, mismos que funcionarán como factores formadores de sentido dentro de estos objetos.

En este contexto, más adelante, al acercarnos al discurso de Demetrio, advertiremos que en sus implícitos se palpa una apreciación y aplicación cultural e ideológica real ante el fenómeno revolucionario, producto de su pertenencia al campesinado indígena. Se muestra así la opresión del indígena por un cacique y su posterior circunstancial empoderamiento como líder cercano a un caudillo revolucionario, lo que no lo separa de su esencia axiológica. Demetrio Macías manifiesta las duras condiciones de la lucha. Si se enferma no cuenta con médicos profesionales ni medicamentos, únicamente dispone de lo que tiene ante sí, los escasos conocimientos médicos de su gente y de su propia capacidad de recuperación. Esto se ejemplifica a través del implícito estratégico contenido en las palabras pronunciadas por él, mientras convalece en una comunidad rural de la sierra tapatía por la herida de bala que le han causado los federales en el primer enfrentamiento que tiene con ellos, ocurrido en un cañón cercano a Moyahua, pueblo en donde vive Demetrio:

–Me siento bien compadre –dijo Demetrio haciéndose el sordo–; parece que me dieron fríos, sudé mucho y amanecí muy refrescado. Lo que está fregando todavía es la maldita herida. Llame a Venancio para que me cure.10

Para que el discurso de Demetrio no se vuelva una descripción de las carencias de atención médica que padecen en el campo, esta información la deja implí

10 AZUELA, Mariano, Los de abajo, FCE, México, 1995, p. 29.


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cita y es estratégico porque con ello el personaje da cuenta de una realidad que a todos afecta y que se convierte en una motivación: el deseo de su bienestar. En este mensaje se encuentra implícito también el ímpetu de Demetrio de aparentar que está bien. Remarca la fuerza de su liderazgo, el cual se sobrepone incluso a impedimentos físicos. Ello no obsta para que él mismo reconozca que no la ha pasado bien, aunque aparentemente se está mejorando: "parece que me dieron fríos, sudé mucho y amanecí muy refrescado". Al final la supuesta mejoría que manifiesta Demetrio no evita su confesión en el sentido de que requiere de ayuda de alguien más que lo sane, pues su capacidad de recuperación no es suficiente. Para ello acude a un miembro de su grupo en quien confía para esos efectos: Venancio. Está implícita entonces la valoración de la confianza en sus seguidores y amigos.

El movimiento revolucionario, como todo fenómeno social, está invadido por un cariz social, por ello es lógico encontrar en él amores, odios, risas, pasiones y todas las experiencias del ser. Demetrio da muestra de ellas cuando se entusiasma con Camila, una indígena que conoce en el poblado en el que convalece de la herida causada por los federales y quien está a cargo de llevarle alimentos:

Sin quitar los ojos de la muchacha. –¿Cómo te llamas? Camila. –Me cuadra el nombre, pero más la tonadita.11

Demetrio en su discurso manifiesta un interés particular por Camila, galanteando con ella y dejando entrever implícitamente que, además de revolucionario, es también "todo un hombre", pues aún convaleciente explicita su gusto por las mujeres. El lado humano de su discurso se manifiesta a manera de implícito estratégico. Al preguntar Macías cómo se llama la mujer que tiene ante sí, quiere mostrar un interés cortés por saber el nombre de la persona

11 Ibidem, p. 29.




que atiende su alimentación; luego deja ver su interés real por ella. Primero le dice que le agrada el nombre, lo que continúa la línea de la amabilidad que manifiesta con ella, luego le dice el mensaje central "me cuadra el nombre pero más la tonadita", es decir, lo que manifiesta galantemente le gusta es la forma en que Camila se nombra a ella, que sólo ella puede decir de ese modo, es decir, le cuadra ella.

No obsta lo anterior para encontrar en el ‘tono’ de Camila una referencia al sonido de la lengua indígena que ella habla, lo que nos conduce al implícito estratégico de que los grupos indígenas eran parte de "la bola", de los grupos que estaban en armas y que las adelitas podrían también ser indígenas, con lo que se nutre la riqueza pluriétnica del arco iris social que participó en la Revolución. Lo anterior se enriquece en la definición de los rasgos de su personalidad.

Demetrio Macías da cuenta de la indefinición de la personalidad del movimiento revolucionario con el suyo propio, que se caracteriza por fines difusos y capacidad de acción deficiente. Ello se hace notorio al analizar el valor de la justicia, el cual se distingue por su aplicación pasional. Esto sucede por ejemplo cuando intenta castigar a una de sus amantes, La Pintada, por haber asesinado a Camila, su amante favorita:

Demetrio puso en alto el puñal tinto en sangre; pero sus ojos se nublaron, vaciló, dio un paso atrás. Luego con voz apagada y ronca, gritó. –¡Largate!.. ¡Pero luego!...12

Implícitamente se observa en este fragmento como Demetrio es incapaz de aplicar un correctivo usual –las ofensas a la vida se pagan con la vida misma– a una mujer por la que tienen algún afecto. Se muestra de esta forma que el

12 Ibidem, p. 123.


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revolucionario no es un ser sancionador contundente, sino que duda en la aplicación de ella, además de que su aplicación está cargado de emotividad humana, como el resto de sus actos en el movimiento revolucionario.

Se desconfía de todo y de todos. No importa el modo, lo importante es tener resultados deseados, aunque no se logren calibrar bien los efectos. Si toman un prisionero indagan con detalle quién es, qué quiere y si conviene conservarlo vivo. Por ello, cuando Luis Cervantes, estudiante de medicina, periodista y desertor de los federales, busca incorporarse al grupo de Demetrio Macías es menester primero investigarlo.

–Si, ya sé a lo que viene usted –repuso Demetrio con desabrimiento, rascándose la cabeza– Lo voy a fusilar, ¿eh?...13

En este fragmento aparece el implícito estratégico de la desconfianza ante el que, en principio, no forma parte del grupo afín a la causa revolucionaria. Para liberarse de la duda de peligro que conlleva su presencia, Demetrio amenaza a Cervantes con fusilarlo por la certeza ficticia de saber a qué vino con ellos. Demetrio presupone que Cervantes ha llegado para localizarlos y delatarlo. Este acto sólo es una simulación que tiene por finalidad obtener de él, a partir de esta advertencia inminente, información sobre su propósito. En contraposición, también se refleja otro rasgo involucrado en la Revolución, pues estaba presente en sus actores: la confianza que se va ganando y que no oculta una valoración de ventajas y desventajas. Se habla de cómo se ganaban la confianza, la lealtad; en este caso, la faceta de provocador de Demetrio busca ver cómo reacciona Cervantes. Se dicen cosas para provocar otras, como por ejemplo, en el discurso que despliega Demetrio para invitar veladamente a Luis Cervantes a permanecer con ellos,

13 Ibidem, p. 31.




–Oiga, hágalo bien pa’ que cuando me deje bueno y sano se largue ya a su casa o adonde le dé su gana.14

Como se observa, Demetrio tiene certeza en que Cervantes lo dejará "bueno y sano", por tanto, reconoce en él sus capacidades de médico. En este punto de la historia Macías ya ha tomado gusto por conversar con él y escuchar sus posiciones acerca de la Revolución. En este sentido, cuando le dice que al sanarlo completamente ya se podrá ir o podrá hacer lo que él desee, incluyendo por tanto la opción voluntaria para Cervantes de unirse a su grupo rebelde y así al movimiento revolucionario. Le está ofreciendo su confianza pero para que ello se consolide, primero deberá lograr que se recupere plenamente. Ello también se manifiesta cuando Demetrio expresamente lo invitar a confiar en sus hombres, una vez que ha tomado seguridad en Luis Cervantes, por los resultados de su curación:

–Todos son buenos muchachos, curro –repuso Demetrio–; todo está en saberles el modo. Desde mañana no le faltará nada. Ya verá".15

En la afirmación "todos son buenos muchachos", implícitamente Demetrio está afirmando que la gente buena está con él pues comparten entre sí esta característica sin exclusión. Para darse cuenta de ello únicamente hay que comprender sus caracteres y, para no dar pie a ninguna duda, ver que Macías le comparte el modo para darse cuenta de ello: "todo está en saberles el modo" Hay que tomar en consideración, además, que la aplicación de esta máxima no da margen a error y conducirá efectivamente a la bondad de los integrantes del grupo de Demetrio, pues en caso de que se tenga una opinión contraria es que no se ha sabido encontrar la forma de tratarlos. Cabe comentar que en la totalidad del discurso de Demetrio no hay ninguna referencia negativa hacia la bondad de sus seguidores; ésta siempre estará presupuesta, a pesar

14 Ibidem, p. 39.15 Idem.


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de que se cometan excesos, que si bien él no fomentará, tampoco buscará sancionar o evitar que se sigan cometiendo.

A continuación acudiremos a los objetos discursivos utilizados.

i. La injusticia social

La novela inicia con el abuso de los federales en contra de la gente humilde –los de abajo–, que en el poder de sus armas, roban, violan y matan. Sin embargo, conforme los revolucionarios van adquiriendo posición de fortaleza, ellos también harán lo mismo, incluso en contra de sus propios correligionarios. Se vislumbra así una clara imagen de un desorden sin límites y que a manera de vendaval va subiendo de intensidad. Existen rasgos de aplicación de la Ley del Talión: ellos me hicieron, ahora yo les hago lo mismo. Como manifestará implícitamente Demetrio en sus actos: Don Mónico quemó mi casa afectando a mi familia, ahora yo le quemo la suya; los de "arriba" nos oprimieron, ahora nosotros los dominamos y nos desquitamos; como en el cañón de Moyahua en donde Demetrio tuvo su primer combate; ahora ellos –los opresores– son los de abajo, los oprimidos los de arriba. Esta situación se refleja además en el rencor social persistente contra las clases que representan al poderoso. Por ello al encuentro con el militar federal, el contrario y el cacique, están sujetos a un profundo desprecio que se muestra en el discurso del protagonista:

–Mueran los juanes!... ¡Mueran los mochos!… Demetrio, echando a un lado los largos mechones que le han caído sobre la frente, cubriéndole los ojos empapados de sudor, dice: ¡Ahora a los curros!16

Otro implícito surge en este párrafo. Se enumeran los juanes, los mochos, pero no los curros. Parece que Cervantes ha hecho cambiar de parecer a Demetrio

16 Ibidem, pp. 64 y 66.




y ya no considera al grupo social de Luis Cervantes de la peor categoría, lugar que ha reservado para otros.

El escenario de desasosiego generado por la impotencia que le genera ira, se retrata en el discurso de nuestro personaje cuando ve quemada su casa. Dentro de su resentimiento ante el abuso de los federales, lo que ha ofendido a su familia y ha hecho refugiarla con su padre –se resalta el valor de la confianza en la familia–, se genera el deseo de venganza ante tan graves ofensas y la idea de autodefensa.

–¡Me quemaron mi casa! –respondió a las miradas interrogadoras. Hubo imprecaciones, amenazas, insolencias…

–Si Dios nos da licencia —dijo Demetrio—, mañana o esta misma noche les hemos de mirar la cara otra vez a los federales. ¿Qué dicen, muchachos, los dejamos conocer estas veredas?17

En este fragmento se explicita la reacción ante el hecho injusto: "¡Me quemaron mi casa!", lo que automáticamente trae la connotación de haber dejado a su familia sin hogar. El implícito estratégico está en que hay alguien que tiene el derecho y poder de quemar las casa de otros y con este implícito estratégico se da a conocer el alcance del poder del cacique que no apoya el movimiento revolucionario. Ante este hecho Demetrio encuentra como respuesta a su exclamación únicamente imprecaciones de sus correligionarios, que le hacen entender que más allá de palabras que comparten su coraje estas expresiones no pueden devolverle su casa. Él tampoco puede. Lo que sí es posible es cobrar venganza, la cual supera el imperio de la Ley positiva y sus instituciones. Se busca aplicar la justicia por propia mano ante los autores de esta afrenta, por lo que buscará encontrarlos, para saldar cuentas con ellos, más tarde, al otro día o en un posterior momento, cuando surja una oportunidad de hacerlo.

17 Ibidem, pp. 12 y 13.


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Demetrio propone a sus hombres enfrentarlos en sus terrenos, en la serranía; suponiendo que los militares se adentrarán en la sierra para seguirlo y no optar por la vía de acudir con su gente a su encuentro inmediato para cobrar venganza. Es más conveniente combatirlos en su propio terreno, eso implica que Demetrio y sus hombres tengan la ventaja de conocer puestos estratégicos para enfrentarlos. Se busca así una opción razonable para el ejercicio sancionador que buscará aplicar. Un aspecto que subyace es la consulta que Demetrio formula a sus seguidores: "¿Qué dicen, muchachos, los dejamos conocer estas veredas?", lo que da pauta a considerar la confianza de saber que él y sus hombres obtendrán una victoria, pues conocen que en sus terrenos son superiores, por lo que los dejarán entrar en las veredas sólo para que los federales sean derrotadas por ellos.

Demetrio identifica una debilidad posible en su encuentro con los federales: "No sabemos cuántos serán ellos"18; sin embargo, el valor y confianza en sus acciones, que se muestran en el discurso, plasman que no claudicará ante los retos que se le presentan. El siguiente fragmento ilustra con más detalle lo anterior:

–No sabemos cuántos serán ellos –observó Demetrio, escudriñando los semblantes–.

Julián Medina, en Hostotipaquillo, con media docena de pelados y con cuchillos afilados en el metate, les hizo frente a todos los cuicos y federales del pueblo, y se los echó...

–Bueno –dijo Demetrio–; ya ven que aparte de mi treinta treinta, no contamos más que con veinte armas. Si son pocos, les damos hasta no dejar uno; si son muchos aunque sea un buen susto les hemos de sacar. Aflojó el ceñidor de su cintura y desató un nudo, ofreciendo del contenido a sus compañeros.19

18 Ibidem, p. 13.19 Ibidem, pp. 13 y 14.




Como se observa, Demetrio Macías reconoce, a través de implícitos automáticos, que, si bien no conoce cuántos militares componen el grupo de federales que lo están buscando y al que enfrentará por vez primera, presumiblemente este es superior en número a la gente que está con él. Además acepta que su armamento no es suficiente: "aparte de mi treinta treinta, no contamos más que con veinte armas". Su discurso muestra que tiene confianza en qué en alguna medida les causará bajas y, en ese sentido, implícitamente reparará de algún modo la injusticia de que fue objeto en la quema de su casa, el cual es el único objetivo identificado en su discurso en este momento para combatir al ejército federal. Ello es algo simbólico, es una venganza que hace por muchos, por los oprimidos, los pobres, los campesinos, por los de abajo. Implícitamente se muestra también la camaradería entre los integrantes de su grupo al ofrecerles el alimento contenido en su ceñidor. Además, en el discurso de Demetrio se moldea un plan de acción como implícito estratégico: "Si son pocos, les damos hasta no dejar uno; si son muchos aunque sea un buen susto les hemos de sacar".

La Revolución no significó la solución definitiva de la situación social existente. Por ello es ilustrativo que al final de la novela, Demetrio comparta con Camila, al realizar un recorrido a caballo por las tierras cercanas a su campamento, su tristeza por la injusticia y la desolación del entorno del agro mexicano. En su discurso se contiene el implícito de la resignación evidente, al carecer su diálogo de un discurso motivador que cimbre esperanzas para rebatir este estado. Ello se hace más evidente en los fragmentos que citaré a continuación, en donde se muestra que el implícito estratégico de este objeto discursivo contiene un mensaje de justificación propio, al interior de Demetrio, para no sentirse desafortunado por la situación que él vive, pues frente a sus propias carencias, siempre hay alguien que está mucho peor.

Demetrio salió con Camila a dar una vuelta por el campamento. La planicie de dorados barbechos, rapada hasta de arbustos, se dilataba inmensa en su desolación…


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–¡Yo no sé que siento por acá que me da tanta tristeza! –Dijo Demetrio.

–Sícontestó Camila; lo mismo a mí.20

Demetrio vive una tristeza personal, también inspirada por el problema social de desastre y desamparo en el campo, a partir de la natural imagen lúgubre y sin vida que muestra un campo después de ser barbechado, que incluso ni siquiera mostraba arbustos, sino sólo la tierra en agraz. Se siente reflejado en una realidad que él comparte: el abandono del campo. Manifiesta con Camila, mediante su discurso, este sentimiento que lo invade. Ella coincide con él.

–¿Cuánto ganas diario, amigo?

…

–Desquitas bien el sueldo, hijo –le interrumpió Demetrio con mansedumbre– A reniega y reniega, pero a trabaja y trabaja. Y volviéndose a Camila. –Siempre hay otros más pencos que nosotros de la sierra ¿verdad?21

A partir del análisis del discurso de Demetrio se muestra el mensaje implícito: el pueblo es el que trabaja para que otros disfruten de los frutos del mismo, sin que él vea nada para su mejoría. A pesar de que los de abajo se quejan de esta situación, no hacen nada concreto para cambiar su condición y continúan tolerándola. Se ve también el implícito estratégico de una falsa creencia respecto a la cultura del trabajo de los indígenas. Se les cree flojos; pero él lo desmiente. El implícito estratégico afirma que hay un estigma respecto a los grupos étnicos.

Este escenario se repetirá en los distintos grupos integrantes de la sociedad, pues habrá alguien que esté en peores condiciones. En función de ello también





en este implícito se trasluce una motivación, de las tantas esgrimidas, para hacer la Revolución. Se pretende justificar el movimiento en su carácter popular, por lo que los logros que con ella eventualmente se alcanzaran, abarcarían a todos los que se encuentran en esta vivencia mediante la acción reparadora de la justicia social, como el mozo referido en las palabras de Demetrio.

Conforme avanza la narración, a las injusticias que motivan la Revolución se intenta oponer una visión justiciera que se fundamenta en el empoderamiento implícito de los jefes revolucionarios. Ahora ya no son los de arriba los que abusan, sino los de abajo, y también sin proporciones, incluso sin considerar que precisamente los de abajo actualmente son injustos con su mismo grupo social, traicionando sus propios orígenes. Las palabras de Demetrio que veremos a continuación muestran esta faceta, al describir su posición frente al despotismo de la gente de Demetrio en contra de un pobre campesino al que han despojado de su cosecha anual, que representa su exclusivo medio de subsistencia. A pesar de que reconoce la injusticia no hace nada para repararla:

Un hombre se acercó a la barda, pidiendo la venia de hablar con el jefe. Éste, tímidamente, entró y expuso a Demetrio su queja. Los soldados acababan de "limpiarlo". Ni un grano de maíz le había dejado.

–Pos pa’ qué se dejan –le respondió Demetrio con indolencia.22

Demetrio está reconociendo implícitamente que el único orden imperante es la ley del más fuerte; por consiguiente, la primacía de la fortaleza en número y fuerza armada sobre la debilidad justifica las conductas de los revolucionarios, que también están sujetos a estas reglas. Por ello al anciano que viene a reclamarle su intervención para reparar el robo que han cometido contra él

22 Ibidem, p. 119.


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sus hombres, solamente le recuerda el imperio de esta regla y le aconseja que debe tomar conciencia de las circunstancias actuales, por lo que deberá defenderse él solo, con sus propios medios de fuerza, frente a esas situaciones, para impedir que sucedan y hacer que prevalezcan sus intereses. De lo contrario, será legítima toda violencia que sufra. Ante estos y otros abusos Macías permanece consciente del desprestigio que está generando entre la población que antes los había apoyado y que se ha consolidado en desprecio. Dice entonces:

–Ahora ya no nos quieren– repuso Demetrio.23

Sin embargo, tiene certeza que este sentimiento de rechazo que se han granjeado entre los de abajo no es exclusivo de su grupo, sino abarca a todo el movimiento revolucionario, alcanzando a todas sus fracciones. A continuación del texto arriba citado se menciona:

–¡Sí, como vamos ya de "rota batida"! –observó la Codorniz.

–No es por eso… A los otros tampoco los pueden ver ni en estampa.24

De este párrafo derivamos lo expresado en el sentido de que el rechazo a lo revolucionario involucraba una percepción generalizada por parte de los que antes habían visto con simpatía el movimiento. Eran por igual objetados los carrancistas y villistas. Implícitamente se muestra que el movimiento claramente había dejado de ser un fenómeno popular de orden justiciero para convertirse en una contienda de grupos sectorizados en las facciones beligerantes (las cuales buscaban cada una por sus propios intereses), en la cual el grueso de la población no quería participar.





Demetrio acepta esta posición y no hace nada por remediarla. Aunque en su conciencia sabe que se está actuando indebidamente –pues no celebra los abusos– no hace nada por evitarlo. En el relato que se citará a continuación, de cuando Demetrio es cuestionado por Cervantes para que ponga orden en la tropa, se presenta la falta de congruencia en la estructura axiológica de Demetrio. Las arbitrariedades que antes sufrió y, por ende, criticó, ahora que son cometidas por sus seguidores, son toleradas por él e incluso tienen cabida en una justificación: es el precio que los de abajo tienen que pagar porque se lleve a cabo la Revolución y, precisamente, considerando que por ella los revolucionarios arriesgan la vida. El valor de esta concesión cobra sentido en una comparación costobeneficio: resulta insignificante un desmán de la tropa si es visto bajo el crisol de la Revolución Mexicana.

Cuando Demetrio despertó, Luis Cervantes le dijo: –Mi general, vea usted qué diabluras han hecho los muchachos. ¿No sería conveniente evitarles esto?

–No curro… ¡Pobres!... Es el único gusto que les queda después de ponerle la barriga a las balas.25

ii. El cacicazgo

El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define al cacique como: "1. Señor de vasallos en alguna provincia o pueblo de indios. 2. Persona que en una colectividad o grupo ejerce un poder abusivo. 3. Persona que en un pueblo o comarca ejerce excesiva influencia en asuntos políticos".26 Esta figura correspondía en el México antiguo al poderoso, que sin ser el principal gobernante sí ejercía una gran dimensión de influencia en un poblado determinado. Con la llegada de los españoles esta figura se fue trans formando en la del encomendero y, posteriormente, al personaje que domina los medios

25 Ibidem, p. 87.26 "Voz Cacique" en Diccionario de la Lengua Española, Espasa, Madrid, 1982.


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de producción de una región determinada, lo que lo convierte en un sujeto rico y poderoso; al menos en su esfera de influencia. En un país rural como México, el cacicazgo es un fenómeno que corresponde primordialmente al campo. En todos los casos está íntimamente ligado al abuso del débil al amparo de los gobernantes. Sin embargo, cuando la Revolución batió la paz social garantizada por el gobierno, los caciques se encontraron despro tegidos y a la merced de los participantes de la Revolución, que en muchos casos sólo buscaban hacerse ricos apropiándose de las fortunas de los caciques que encontraban a su paso.

En el caso de Demetrio la motivación que lo lleva con el cacique don Mónico no es económica, sino la de saldar una afrenta personal para desquitar un agravio hacia él, su esposa e hijo, cuando a instancias del cacique de Moyahua le queman los federales su casa y lo hacen huir con su familia. Ello le parece una injusticia. En la comparecencia de Demetrio con don Mónico se planteará el carácter del encuentro como un ajuste de cuentas pendiente. Conviene seña lar, utilizando el propio discurso de Demetrio, los sucesos que llevaron a esta situación con el cacique:

Bueno. ¿Qué pasó con don Mónico? ¡Faceto! Muchísimo menos que con los otros. ¡Ni siquera vio correr el gallo!...

Una escupida en las barbas por entrometido, y pare usté de contar… Pues con eso ha habido para que me eche encima a la federación. Usté ha de saber del chisme ése de México, donde mataron al señor Madero y a otro, a un tal Félix o Felipe Díaz. ¡Qué se yo!...

Bueno: pues al dicho don Mónico fue en persona a Zacatecas a traer escolta para que me agarraran. Que dizque yo era maderista y que me iba a levantar. Pero como no faltan amigos, hubo quien me lo avisara a tiempo, y cuando los federales vinieron a Limón, yo ya me había pelado…27

27 Ibidem, p. 97.




Los federales, como vimos al inicio de la historia, si bien no consiguieron capturar a Demetrio, si destruyeron su hogar. Del fragmento citado implícitamente inferimos que la federación no busca a Macías porque don Mónico haya solicitado su cabeza por gusto, sino porque encuentra en él un riesgo al considerarlo un sublevado maderista que atenta en contra del orden institucional de la nación. También encontramos que Macías no conoce con precisión los hechos del movimiento que dan pauta a los combates entre las fracciones, pues no tiene seguridad en la denominación del porfirista Félix Díaz

Para el cacique en cambio sí hay un interés personal en afectar a Demetrio por el altercado ocurrido entre ambos y la ofensa de Macías: una escupida en las barbas. No le interesa a don Mónico que él pueda ser un maderista, es decir, un revolucionario, sino sólo cobrar venganza; si bien el cacique se vale de la estimación que convierte a Demetrio en parte de los revolucionarios para generarle un problema de corte penal y buscar que el orden jurídico lo castigue. Demetrio reconoce esta situación, que hará que si lo agarran pierda la vida, él lo sabe y lo declara:

En Moyahua está el cacique que me trae corriendo por los cerros, y éste tendría mucho gusto en verme colgado de un poste de telégrafo y con tamaña lengua de fuera…28

Don Mónico ganó parcialmente la primera partida al hacerlo huir. El discurso de Demetrio nos da cuenta que después llegó el tiempo para hacerse justicia con el cacique, con la participación de sus hombres, que representan el respaldo de su posición de poder, sustentado en las armas y el número. El soporte de su gente lo muestra al hacerles ver que también obtendrán una ganancia al acompañarlo en su encuentro con don Mónico. Todos tendrán la opción de poder alcanzar sus intereses. Veamos el siguiente fragmento:

28 Ibidem, p. 11.


criterio y conducta


–Nosotros vamos a hacerla mañana a casa de don Mónico– pronunció con gravedad Demetrio, apeándose y tendiendo las riendas de su caballo a un sol dado– Vamos a almorzar con don Mónico… un amigo que me quiere mucho.29

Llama la atención la frase "vamos a hacerla mañana a casa de don Mónico", que se manifiesta en plural, involucrando a Demetrio y a sus seguidores. Implícitamente se da cuenta de que Demetrio podrá tomar venganza y sus hombres, que no tienen un conflicto personal con don Mónico, podrán hacer lo que ya antes han hecho con la gente rica: apoderarse de sus pertenencias, haciéndose justicia de la injusticia social en que han vivido. También queda implícito el hecho del conocimiento del grupo de Macías acerca de la posición económica del cacique, misma que resulta natural al considerar que en todo pueblo pequeño, como Moyahua, se tiene identificado quién es el rico del lugar y que dentro del equipo de Demetrio había hombres de esta población y de sus rancherías y municipios relacionados que bien pudieron informar a todos sobre su circunstancia de ventaja económica.

Cuando Demetrio le indica a sus huestes: "Vamos a almorzar con don Mónico… un amigo que me quiere mucho", se localiza el implícito estratégico de que lo atacarán al otro día, por la mañana. Además en la ironía de visitar a alguien que más bien lo quiere muerto, manifiesta el encuentro con el causante de su ingreso a la Revolución: el cacique de Moyaua. En este sentido, cuando Macías tome venganza se habrá cerrado una de sus motivaciones presentes en su lucha, relacionada con su deseo de justicia ante la afrenta personal. Significa también la prevalencia de la justicia por propia mano, que en la imposición violenta encuentra su sentencia. Demetrio conservará en su ironía sus motivos. Aplicará una justicia equivalente: si él –Don Mónico– fue el causante de que lo persiguieran los federales y se quemara su casa; él

29 Ibidem, p. 98.




hará lo mismo, bajo el sobreentendido de que en su honor hay un ultraje previo que saldar ente ambos.

–Que se le pegue fuego a la casa –ordenó a Luis Cervantes cuando llegaron al cuartel.30

En su discurso se manifestará el valor de la visión de la justicia del revolucionario, que ante la ausencia de leyes, de instituciones que las aplican, de procesos recursales en donde se recurran sus resoluciones, únicamente actúa por la perspectiva del más fuerte, que ahora es de él, el "de abajo" y, que le permite castigar o perdonar, siendo él el Juez. Tocará a Demetrio determinar de las proporciones de su acción justiciera.

La escena con don Mónico nos coloca ante la reafirmación de la autoridad de Demetrio. Ello ocurre ya que, si bien para hacerse acompañar de sus seguidores les manifestó Macías que "la iban a hacer a casa de don Mónico", es claro que sus motivos no eran los de sus partidarios, por lo que le cuesta trabajo imponer su autoridad para lograr un desarrollo de conductas controlado por él en la visita a la casa del cacique, aunque en el fondo se encuentre la coincidencia de una reivindicación del antes oprimido sobre el opresor. Al imponer su voluntad en este sentido, implícitamente busca recalcar no sólo que él es el que manda, sino que obtendrán algo a cambio. Este tipo de ajustes de cuentas entre los personajes pone de manifiesto que el encuentro con la gesta sirvió para la reivindicación justiciera del débil y desprotegido ante el poderoso, ya fuera en el plano de cobro de agravios personales o en la obtención de sus riquezas, las cuales han sido acumuladas gracias al trabajo de los de abajo.31

30 Ibidem, p. 10231 Es explicable también el fenómeno de que cuando la Revolución perdió simpatías, la leva

siguiera funcionando, pues ya introducidos en el movimiento todos encontraban una ganancia que los invitaba a seguir participando.


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iii. El caudillismo

Ante la carencia de elementos culturales para afrontar las coyunturas históricas a las que una sociedad se enfrenta es fácil volcarse hacia una persona que representa una esperanza de mejoría en cualquier sentido. En este marco, el campesinado revolucionario fue cliente de los caudillos, por su condición especialmente atrasada, por no saber leer ni escribir y por contar con una mínima formación cultural y política sólida, lo que les impidió luchar organizadamente y con las armas de la Ley por sus derechos y por mejores condiciones de vida. Por ello, ante una situación de crisis en donde hacen falta las respuestas, se da crédito al que puede otorgarlas o representa la ilusión de poseerlas, así sea únicamente a través de su conocimiento: "–Si vieras qué bien explica las cosas el curro, compadre Anastasio– dijo Demetrio, preocupado por lo que esa mañana había podido sacar en claro de las palabras de Luis Cervantes"32

El implícito estratégico contenido en este fragmento manifiesta la admiración que tiene Macías hacia Luis Cervantes, sin que ello implique que lo considere un caudillo, por su discernimiento acerca de la situación revolucionaria, pero a su vez muestra la preocupación de Demetrio por encontrar en las palabras de Cervantes, la ocasión de definirlas en función de los valores que desea transmitir a sus correligionarios, en su posición de liderazgo. Ello se incrementa dado que Demetrio carece de una noción clara de su posición de líder en relación con lo que se persigue en la Revolución; sólo tiene idea de enfrentar las situaciones conforme se le presentan. Así, en el discurso siguiente Macías dará cuenta que para triunfar en la Revolución, según él, no se requiere de una estrategia militar técnica, sino de valor y coraje para llevarla con éxito. Ello es lo que él piensa realizar.

32 Ibidem, p. 49.




Demetrio, que no participaba de aquella alegría, ajena del todo al resultado de las operaciones militares, llamó aparte a Montañés y a Pancracio y les dijo:

–A estos les falta nervio. No es tan trabajoso tomar una plaza. Miren, primero se abre uno así… luego se va juntando, se va juntando… hasta que ¡zas!... ¡Y ya!33

En la novela nunca se vislumbra a Demetrio como un caudillo; si bien sí intuye en sí una posición de jefe o líder. Asigna a otros ese carácter: Francisco Villa, Francisco I. Madero, Panfilo Natera y Venustiano Carranza. En este sentido siempre busca tomar concejo de los designios del caudillo, como autoridad superior, mismos que tiene por meta cumplir obedientemente. De esta forma manifiesta:

Ahora sí –dijo Demetrio: vamos a tomar concejo de mi general Natera"34

Cuando acude por segunda ocasión ante Natera, se pone al corriente de la división existente entre los propios caudillos revolucionarios. En el discurso de Demetrio se contiene el planteamiento de la disyuntiva de decidir a quién apoyará y su posicionamiento ante los nuevos hechos. El encuentro entre ambos personajes se desarrolla de la siguiente forma:

–Cierto como hay Dios, compañero; ¡sigue la bola! ¡Ahora Villa contra Carranza! –Dijo Natera.

Y Demetrio sin responderle, con los ojos muy abiertos, pedía más explicaciones.

–Es decir –insistió Natera– que la Convención desconoce a Carranza como primer jefe y va a elegir al presidente provisional de la República…

33 Ibidem, p. 71.34 Ibidem, p. 11.


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¿Entiende compañero?

Demetrio inclinó la cabeza en señal de asentimiento.

–¿Qué dice de eso, compañero? –Interrogó Natera. Demetrio se alzó de hombros.

–Se trata a lo que parece, de seguir peleando. Bueno, pos a darle; ya sabe, mi general, que por mi lado no hay portillo.

–Bien, ¿y de parte de quien se va a poner?

Demetrio, muy perplejo, se llevó las manos a los cabellos y se rascó breves instantes.

–Mire, a mí no me haga preguntas, que no soy escuelante… La aguilita que traigo en el sombrero usté me la dio… Bueno, pos ya sabe que nomás me dice: Demetrio, haces esto y esto… ¡Y se acabó el cuento!35

La lealtad que manifiesta Macías se convierte en el mito, la esperanza y el misterio de la convicción de que el triunfo llegará para su causa. Como se observa, se enfatiza en el discurso de Macías el culto al caudillo en la aceptación incondicional que él hace ante Natera para seguir en la bola, gracias a que ha empeñado su lealtad con él, ya que fue precisamente Natera quien lo dotó del "aguilita" que indica su grado de general. A su vez, la lealtad de este general está con Villa, por lo que al apoyarlo, Macías implícitamente también lo aceptará como paladín de lucha y fuente de encono en contra del carrancismo.

La mitificación del caudillo lleva a concentrar la esencia del movimiento en una persona, dejando de un lado la tarea colectiva desplegada en la contienda

35 Ibidem, p. 132.




y la satisfacción de una finalidad programática de justicia social. Es como el estandarte de los antiguos ejércitos mexicas, que con su posesión conservaba la esperanza de triunfo. Si el enemigo lo tomaba en batalla era señal de retirada, pues no se contaba con este elemento sacro que daba margen a la victoria. Por tanto, el caudillo asume una posición de talismán del movimiento y, en casos como el de la Revolución mexicana, en que representaron la misma lucha, su derrota significa el ocaso y la pérdida del sentido. Por ello es explicable que cuando se entera Demetrio y sus hombres de la derrota de Villa, en su discurso se plasme la negación a creerlo; pero ante las pruebas contundentes caerá estrepitosamente en cuenta de ello, aunque nadie lo quiera reconocer expresamente.

Ante el encuentro con cualquier desconocido aparece la desconfianza; especialmente ante el hecho de que en este movimiento se identifica a todos sus participantes como revolucionarios, aunque se es sabedor que en la Revolución, se presentan diferentes bandos antagónicos. De esta manera, al encontrarse Macías y los suyos con un grupo de hombres, Demetrio les espeta ser desertores o carrancistas y, por tanto, en su discurso los identifica como contrarios, cobardes o desleales.

–¿Por qué se esconden ustedes? –interrogó Demetrio a los prisioneros.

–No nos escondemos, mi jefe; seguimos nuestra vereda.

–¿A dónde?

–A nuestra tierra…Nombre de Dios, Durango.

–¿Es éste el camino de Durango?

–Por los caminos no puede transitar gente pacífica ahora. Usted lo sabe, mi jefe.


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–Ustedes no son pacíficos; ustedes son desertores. ¿De dónde vienen? –prosiguió Demetrio observándolos con ojo penetrante.

Los prisioneros se turbaron mirándose perplejos sin encontrar pronta respuesta.

–¡Son carranclanes! Noto uno de los soldados.

Aquello devolvió instantáneamente la entereza a los prisioneros. No existía más para ellos el terrible enigma que desde el principio se les había formulado con aquella tropa desconocida.

–¿Carrancistas nosotros? –contestó uno de ellos con altivez– ¡Mejor puercos!... 36

Luego viene la dureza de los hechos del fracaso del caudillo. En el silencio presente en el discurso de Demetrio se concentra la incertidumbre del futuro. El movimiento ha fracasado, en parte, pues ha quedado mudo. El triunfo será reclamado por otros.

–La verdad, sí, somos desertores –dijo otro–; nos le cortamos a mi general Villa de este lado de Celaya, después de la cuerada que nos dieron.

–¿Derrotado el general Villa?... ¡Ja!, ¡Ja!, ¡Ja!... Los soldados se rieron a carcajadas. Pero a Demetrio se le contrajo la frente como si algo muy negro hubiera pasado por sus ojos.

–No nace todavía el hijo de la … que tenga que derrotar a mi general Villa! –clamó con insolencia un veterano de cara cobriza con una cicatriz de la frente a la barba.

Sin inmutarse, uno de los desertores que quedó mirándolo fijamente, y dijo:

36 Ibidem, p. 137.




–Yo lo conozco a usted. Cuando tomamos Torreón, usted andaba con mi general Urbina. En Zacatecas venía ya con Natera y allí se junto con los de Jalisco… ¿Miento?

El efecto fue brusco y definitivo. Los prisioneros pudieron entonces dar una detallada relación de la tremenda derrota de Villa en Celaya.37

Caído el caudillo la esperanza ha sido duramente golpeada. Ya no tiene sentido regresar a las grandes poblaciones a continuar con la Revolución. Es más atractivo dirigirse a las montañas a vagar sin rumbo propio, en la bola, bajo las disposiciones de los caudillos intermedios, en espera del resurgimiento del caudillo derrotado. Antes como ahora Demetrio no tiene nada que perder; sólo tiene la opción de seguir en el huracán que representa la Revolución. Su discurso muestra el determinismo de seguir luchando. Como el caudillo no ha muerto aún quedan esperanzas, aunque surge la pretensión de tener algún respaldo. Ello se refleja en el diálogo que se transcribirá más adelante entre Macías y Anastasio Montañez, su compadre, la persona en quien más confianza tiene.

En el discurso de Macías se plasmará su necesidad de acudir a los valores de la confianza, sellados en los lazos estrechos del parentesco sacramental del compadrazgo, el deseo de sentirse respaldado en sus decisiones y la presentación de mensajes que plantea para ser fortalecidos a través de la aprobación del otro. Nuevamente, la amistad y confianza es un implícito estratégico que acompaña a los grupos revolucionarios.Dentro de ellos, además, queda el implícito estratégico de la sumisión a la autoridad superior, no obstante que se sea consciente de que Villa y Carranza sólo obedecen a sus ambiciones. En este sentido se antepone su deber de general villista, que lo invita a seguir peleando y enfrentar indefectiblemente a los carrancistas. Para ello debe reforzar además su liderazgo ante la tropa. Su discurso no puede transmitirles

37 Ibidem, pp. 137 y 138.


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una sensación de derrota, sino de ánimo para tomar venganza de los ofensores del caudillo y, por tanto, de ellos también. Ello significará entrar en combate nuevamente y ello deberá verse con gusto, en esta tesitura, por sus seguidores.

Y se lo dijo. Demetrio lo escuchó con mucha benevolencia, y luego que acabó de hablar, le contestó:

–Compadre, es cierto lo que usted dice. Malamente andamos: los soldados hablan mal de las clases, las clases de los oficiales y los oficiales de nosotros… Y nosotros estamos ya para despachar a Villa y a Carranza a la … a que se diviertan solos… Pero se me figura que nos está sucediendo lo que a aquel peón de Tepatitlán. ¿Se acuerda compadre? No paraba de rezongar de su patrón, pero no paraba de trabajar tampoco. Y así estamos nosotros: a re niega y reniega y a mátenos y mátenos… Pero eso no hay que decirlo, compadre…

–¿Por qué, compadre Demetrio?...

–Por yo no sé…

–Porque no…

–¿Ya me entiende? Lo que ha de hacer es dármele ánimo a la gente. He recibido órdenes de regresar a detener una partida que viene por Cuquío. Dentro de muy pocos días tenemos que darnos un encontronazo con los carranclanes, y es bueno pegarles ahora hasta por debajo de la lengua.38

Cabe reflexionar que Demetrio Macías más que un caudillo representa al grueso del campesinado que siguió a estos personajes. Si bien él es un jefe, está subordinado a los fines de otro, subrayándose el valor de la lealtad con la palabra empeñada entre ellos. Se observa que Demetrio es un individuo

38 Ibidem, p. 144.




que no tiene una gran capacidad de iniciativa, que espera las orientaciones del caudillo para actuar y no puede hacer una valoración sobre si está bien o mal, si es justo o injusto lo que se le está pidiendo, así como una evaluación de los beneficios o perjuicios que acarrea para él y los suyos. Únicamente actúa con base en su honor empeñado en el grado que le otorgó el general Natera y el compromiso moral que tiene con su tropa, que está fielmente con él. Su gente a su vez actúa con base en la lealtad al liderazgo de Demetrio, mismo que se marca en los implícitos estratégicos del discurso narrativo de estos hechos.

A la par de la caída de Villa aparece otro fenómeno de introspección para Demetrio. Al iniciar la lucha, el grupo de Macías era una masa disforme de compadres y amigos que se le habían unido, también por sus propios motivos; después se le van sumando otros campesinos, por diferentes impulsos, muchos de ellos porque les gusta, como dice Demetrio en su discurso, "el ruido", sin existir una posición ideológica depurada por parte de sus correligionarios. Por ello hoy está rodeado de exfederales a los que antes combatía. Esta situación revela que las instituciones han quedado disgregadas y los miembros del ejército pelean por igual en todos los bandos bajo el mando de caudillos y pequeños jefes. Macías es uno de estos últimos.

iv. La finalidad de la Revolución

En cuanto al tema de la finalidad del movimiento revolucionario los implícitos estratégicos formadores de sentido en este objeto discursivo muestran la vaguedad en la formación ideológica de la Revolución como tal. Es decir, lo que se denota en ellos es incertidumbre acerca de la causa final, misma que está presente en la carencia, en el discurso de Demetrio Macías, de claridad acerca del fin último persistente en la lucha en la cual se había involucrado.

Antes de concentrarse en lo vislumbrado al inicio de este apartado resulta conveniente formular la siguiente reflexión: si no hubiese aparecido el per


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sonaje de Luis Cervantes en la vida de Demetrio el curso de su historia habría sido diferente. Es interesante ver entonces como la idea de Revolución plasmada en el discurso de Demetrio, en buena parte depende de la opinión que sobre ella le introduce Cervantes cuando lo interroga en su primer contacto, siendo éste último preso del primero. Se observará a primera vista que pareciera que Macías está especulando con Luis Cervantes acerca de sus motivaciones para acudir con él y su grupo; sin embargo, las respuestas de Cervantes van a calar hondo en Demetrio, pues lo llevarán primero a conocer indirectamente la opinión externa sobre los revolucionarios y ha autoformularse reflexiones en torno a los cuestionamientos que realiza al prisionero, lo que se refleja en su discurso.

–Por eso, pues, ¿quién jijos de un... es usté? —interrogó Demetrio.

–Yo he procurado hacerme entender, convencerlos de que soy un verdadero correligionario...

–¿Corre... qué? —inquirió Demetrio, tendiendo una oreja.

–Correligionario, mi jefe..., es decir, que persigo los mismos ideales y defiendo la misma causa que ustedes defienden.

Demetrio sonrió: –¿Pos cuál causa defendemos nosotros?...39

Como colofón de este párrafo vemos que Demetrio es consciente que fortuitamente se encuentra catalogado como revolucionario, a raíz de la denuncia que don Mónico hizo a los federales. Sin embargo, no tiene certeza de qué implica ello, más allá de ser un hombre en pie de armas. Además de que ser considerado un revolucionario de ninguna manera expresa fielmente su posición personal ante esta lucha y como parte activa de este movimiento.

39 Ibidem, p. 24.




En este sentido, Demetrio cuestiona a Luis Cervantes el por qué quiere unirse a él. Especialmente porque la bola es un movimiento de las clases marginadas del pueblo y Cervantes no pertenece a ellas.

En el discurso de Demetrio Macías no se logra vislumbrar la complejidad del movimiento, ni que el conflicto en el que se encuentra inmerso no es entre la ciudadanía y el gobierno federal, entre el campesino y el cacique, o entre ricos y pobres, sino entre una esfera de deseos generales de mejoría para todos ante la opresión y las injusticias vividas. Hay que tener presente que, aún dentro de la condición social popular a la que pertenece, Demetrio sí es dueño de un pequeño pedazo de tierra, del cual sobrevive. En este sentido, su discurso explícitamente reconoce que antes de la revuelta, él era feliz con la forma en la que vivía y si se levantó en armas fue como coyun tura generada por su conflicto personal con el cacique local. Queda implícito que si eso no hubiera ocurrido, él no estaría formando parte de la Revolución.

Macías no concibe con certidumbre qué debe entender por Revolución y sólo alcanza a identificar sus motivos particulares para estar en la sierra combatiendo federales. No obsta lo anterior para reafirmar el discurso de su convicción para estar en la lucha, pues sabe que ahora él es un revolucionario y, por tanto, participa en el movimiento, aunque no sepa precisamente por qué. Es útil transcribir el extenso diálogo, para el estilo de la novela, que en adelante se presenta entre el Curro Cervantes y el Revolucionario Macías, al respecto de las razones por las que ingresó Demetrio en la Revolución.

Demetrio llamó a Luis Cervantes y le dijo: –¿De veras quiere irse con nosotros curro?...

–Usté es de otra madera, y la verdá, no entiendo como pueda gustarle esta vida: ¿Qué cree que uno anda aquí por su puro gusto?... Cierto, ¿a qué negarlo?, a uno le cuadra el ruido; pero no sólo es eso… Siéntese, curro, siéntese, para contarle. ¿Sabe por qué me levanté?... Mire, antes de la Revolución tenía yo hasta mi tierra volteada para sembrar, y si no hu biera


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sido por el choque con don Mónico , el cacique de Moyahua, a estas horas andaría yo con mucha priesa, preparando la yunta para las siembras. Pancracio, apéate dos botellas de cerveza, una para mí y otra para el curro… Por la señal de la Santa Cruz… ¿Ya no hace daño verdad?...

–Yo soy de Limón, allí, muy cerca de Moyahua, del puro cañón de Juchipila. Tenía mi casa, mis vacas y un pedazo de tierra para sembrar; es decir, que nada me faltaba. Pues, señor, nosotros los rancheros tenemos la costumbre de bajar al lugar cada ocho días. Oye uno su misa, oye el sermón, luego va a la plaza, compra sus cebollas, sus jitomates y todas las encomiendas. Después entra uno con los amigos a la tienda de Primitivo López a hacer las once. Se toma la copita; a veces es uno condescendiente y se deja cargar la mano, y se le sube el trago, y le da mucho gusto, y ríe uno, grita y canta, si le da mucho su gana. Todo está bueno, porque no se ofende a nadie. Pero que comienzan a meterse con usté; que el policía pasa y pasa, arrima la oreja a la puerta; que al comisario o a los auxiliares se les ocurre quitarle a usté su gusto… ¡Claro, hombre, usté no tienen la sangre de horchata, usté lleva el alma en el cuerpo, a usté le da coraje, y se levanta y les dice su justo precio! Si entendieron, santo y bueno; a uno lo dejan en paz, y en eso paró todo. Pero hay veces que quieren hablar ronco y golpeado… y uno es lebroncito de por sí… y no le cuadra que nadie le pele los ojos… Y, sí señor; sale la daga, sale la pistola… ¡Y luego vamos a correr a la sierra hasta que se les olvida el difuntito! Bueno. ¿Qué pasó con don Mónico? ¡Faceto¡ Muchísimo menos que con los otros. ¡Ni siquiera vio correr el gallo!... Una escupida en las barbas por entrometido, y pare usté de contar… Pues con eso ha habido para que me eche encima a la federación. Usté ha de saber del chisme ése de México, donde mataron al señor Madero y a otro, a un tal Félix o Felipe Díaz. ¡Qué se yo!... Bueno: pues al dicho don Mónico fue en persona a Zacatecas a traer escolta para que me agarraran. Que dizque yo era maderista y que me iba a levantar. Pero como no faltan amigos, hubo quien me lo avisara a tiempo, y cuando los federales vinieron a Limón, yo ya me había pelado. Después vino mi compadre Anastasio, que hizo una muerte y, luego Pancracio, la Codorniz y muchos amigos y conocidos. Después se nos han ido juntando más, y ya ve: hacemos la lucha como podemos.40

40 Ibidem, pp. 46 y 47.




De la última parte del texto anterior se deduce un nuevo implícito. El ejercito revolucionario está conformado por tropas inexpertas, aglutinadas por coyunturas individuales en sus vidas, sin existencia de una finalidad determinada de corte ideológico revolucionario, sino a través del seguimiento de caudillos. Las condiciones propias de sus vivencias fueron las que los fueron arrastrando a la lucha armada, primero como maderistas y federalistas, luego como revolucionarios y delahuertistas, finalmente como villistas y carrancistas.

En el discurso de Demetrio no se señala alguna postura sobre la miseria propia o de los personajes que andan con él, lo que implícitamente lo ubica en una escala social diferenciada dentro de los mismos de abajo. Esta sí aparece en jornaleros con los que topan, que siguen su vida normalmente, resignados a su destino, sin tomar partido por alguno de los bandos de la Revolución.

–Desquitas bien el sueldo, hijo –le interrumpió Demetrio con mansedumbre– A reniega y reniega, pero a trabaja y trabaja…

Y volviéndose a Camila. –Siempre hay otros más pencos que nosotros de la sierra ¿verdad?41

En este implícito estratégico de la resignación se muestra que la cuestión de la visión revolucionaria como un movimiento de las clases más bajas del pueblo mexicano para mejorar sus condiciones de vida no es del todo contundente, toda vez que estos grupos sociales preferían mantenerse al margen del conflicto, a menos que por leva estuvieran obligados a participar en uno o en otro bando.

A falta de objetivos determinados o determinables, la figura del caudillo representa el ideal difuso en la incertidumbre ideológica. Entendemos por eso

41 Ibidem, p. 114.


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que si no quedan satisfechos sus intereses la lucha continúe sin parar. Conviene aclarar que la presencia del caudillo no significa certeza sino conciencia de que más allá de él, no existe un motivo preciso para estar involucrado en el conflicto. Veamos a continuación el relato del diálogo entre Cervantes y Macías, quien advierte en su discurso el hecho de que, de no estar con un caudillo al final sólo les darán las gracias sin dejarles ninguna ganancia, en razón de la incierta programática revolucionaria, lo que despierta la visión de Macías de aliarse a Panfilo Natera.

–Pero usted, sólo con unos cuantos hombres por acá, no dejará de pasar por un cabecilla sin importancia. La Revolución gana indefectiblemente; luego que se acabe le dicen, como les dijo Madero a los que lo ayudaron: "Amigos, muchas gracias, ahora vuélvanse a sus casas…

–No quiero yo otra cosa, sino que me dejen en paz para volver a mi casa.

–Allá voy… No he terminado: ‘Ustedes, que me levantaron hasta la Presidencia de la República, arriesgando su vida, con peligro inminente de dejar viudas y huérfanos en la miseria, ahora que he conseguido mi objeto, váyanse a coger el azadón y la pala, a medio vivir, siempre con hambre y sin vestir, como estaban antes, mientras que nosotros, los de arriba, hacemos unos cuantos millones de peso’.

Demetrio meneó la cabeza y sonriendo se rascó: Macías sonrió y sus ojos brillaron. –Qué será bueno ir con Natera, curro?42

Los intereses personales estarán presentes. En el anterior fragmento aparece la incertidumbre de Demetrio de no saber si "será bueno ir con Natera". Vislumbra así el destino de sus actos, en consciencia de que sabe que los ligará al caudillo, pudiendo arrojar ello buenos o malos resultados. En ese

42 Ibidem, pp. 48 y 49.




panorama lo único tangible es el poder que se podrá obtener al aliarse con uno de estos personajes.

El caso de Demetrio es particularmente interesante. En los implícitos formadores de sentido de este objeto discursivo se muestra que la finalidad se ha ubicado en su conciencia como una cuestión de honor –como se verá en el fragmento que se escribe al término de esta oración– en el que Demetrio explícitamente manifiesta que sus motivos propios para no abandonar la Revolución superan la materialidad, aunque no pueda definirlos con precisión: "Eso es cosa que yo no puedo explicar, curro; pero siento que no es cosa de hombres".43 En la hombría se condensa la concepción de la época de que comportarse como tal, implica necesariamente hacerlo honorablemente. Él continuaba en esta contienda porque se había comprometido implícitamente con sus hombres a estar en ella al fungir como jefe de su grupo, además del compromiso que tenía con los generales Natera y Villa. Son otras cosas, que no tienen que ver nada con la Revolución, las que lo hacen a él feliz, propias de la valoración de la vida simple del campesinado mexicano: "que no me falte el trago y con traer una muchachita que me cuadre".44

Los dedos callosos de Demetrio iban y venían sobre las brillantes monedas a cuenta y cuenta.

Repuesto ya, Luis Cervantes sacó un botecito de fosfatina Falliéres y volcó dijes, anillos, pendientes y otras muchas alhajas de valor.

–Mire, mi general; si, como parece, esta bola va a seguir, si la Revolución no se acaba, nosotros tenemos ya lo suficiente para irnos a brillarla una temporada fuera del país



criterio y conducta


–Demetrio meneó la cabeza negativamente. ¿No haría usted eso?...

–Pues ¿A qué nos quedaríamos ya? … ¿Qué causa defenderíamos ahora?

–Eso es cosa que yo no puedo explicar, curro; pero siento que no es cosa de hombres

–Escoja, mi general –dijo Luis Cervantes mostrando las joyas puestas en fila.

–Déjelo todo para usted… De veras, curro… ¡Si viera que no le tengo amor al dinero! ¿Quiere que le diga la verdad? Pues yo, con que no me falte el trago y con traer una muchachita que me cuadre, soy el hombre más feliz del mundo.

Como vemos Demetrio Macías está dispuesto a pagar el costo personal

que la Revolución representa para él. Sabe sus riesgos, pero también sabe que

estando en ella difícilmente podrá salir y que disfruta de amplios privilegios

como jefe revolucionario. Por ello acepta beber el trago amargo de su con

ciencia que le dice que algo le pasará, la experiencia del rechazo de su hijo

quien no lo reconoce y el olor de la muerte que se aproxima. Nada lo detendrá,

ha cimbrado en su mente la idea de llegar hasta el final con la Revolución,

aunque no tiene certeza sobre cuál será. Está en él presente una inercia irre

chazable que lo ha mantenido en pie de lucha sin parar y que sólo se detendrá

cuando no pueda seguir disparando; antes de que eso suceda continuará en

pie de lucha. Por ello también en su discurso en el encuentro de despedida

con su familia (su esposa e hijo) se encuentra implícita la resignación ante

un fenómeno que no tiene, por lo menos para él, un final. Estando en peli

gro su vida debe decir adiós a lo más valioso para él. La visita familiar implica

entonces refrendar su lealtad familiar, en reconocimiento a ser uno de sus

valores capitales.




Se abrazaron y permanecieron mudos; ella embargada por los sollozos y las lágrimas. Demetrio, pasmado, veía a su mujer envejecida, como si diez o veinte años hubieran transcurrido ya.

Luego miró al niño, que clavaba en él sus ojos con azoro. Y su corazón dio un vuelco cuando reparó en la reproducción de las mismas líneas de acero de su rostro y en el brillo flamante de sus ojos. Y quiso atraerlo y abrazarlo; pero el chiquillo, muy asustado, se refugió en el regazo de la madre.

–¡Es tu padre, hijo!... ¡Es tu padre!...

–¡Hora sí, bendito sea Dios que ya veniste!... ¡Ya nunca nos dejarás! ¿Verdad? ¿Verdad que ya te vas a quedar con nosotros?...

La faz de Demetrio se ensombreció. Y los dos estuvieron silenciosos y angustiados…

–Demetrio, por Dios!... ¡Ya no te vayas! El corazón me avisa que ahora te va a suceder algo!..,

–¿Por qué pelean ya, Demetrio? Demetrio, las cejas muy juntas, toma distraído una piedrecita y la arroja al fondo del cañón. Se mantiene pensativo viendo el desfiladero, y dice.

–Mira esa piedra cómo ya no se para…45

La Revolución, de la cual Demetrio no es capaz de mostrar una causa para mantener la justificación de su continuada lucha, se ha convertido en una avalancha que terminará cubriendo a todos. Eso se plasma en el discurso de Demetrio cuando le dice a su esposa: "Mira esa piedra cómo ya no se para"; el movimiento revolucionario será esa piedra que ha caído al vacío sin que nadie pueda frenarla ante su inevitable choque con la superficie.

45 Ibidem, pp 147 y 148.


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3. comentarios finales

Concluido el análisis de los implícitos estratégicos formadores del sentido de los objetos discursivos del discurso de Demetrio Macías, se sostiene la tesis de que su discurso revolucionario plasma valores culturales e ideológicos, presentes en el movimiento revolucionario, relacionados con un sentido de justicia social. En este sentido, con base en la axiología que se encuentra dentro de sus contenidos discursivos, se plasma el retrato de un movimiento a partir de la realidad motivacional presente en la Revolución, desde la visión retratada en el discurso de Demetrio Macías, líder revolucionario sumado a un caudillo: Panfilo Natera y éste a su vez a Francisco Villa.

Encontramos así implícitos estratégicos en el discurso de Macías, tales como el sentido de justicia que requiere una acción reparadora –así haya elegido como vía de realización la justicia por propia mano–, la lealtad con la familia y al caudillo, el honor de la palabra empeñada, el compañerismo entre Demetrio y sus correligionarios y el valor de la vida en el campo, que ve más por los fines inmediatos de la realidad cotidiana que por aspectos programáticos de la vida nacional.

Por ejemplo cuando Demetrio dice: "Pues yo, con que no me falte el trago y con traer una muchachita que me cuadre, soy el hombre más feliz del mundo". Este último aspecto tiene relación con la postura que se asume en el discurso de Demetrio ante la finalidad de la Revolución (vid; supra, 2, a, IV), misma que gira en torno a valores como la lealtad comprometida con el caudillo, antes que por principios definidos como revolucionarios. En esta línea de pensamiento, la valoración ideológica que hemos desarrollado del discurso de Macías (a manera de la obra de don Francisco León Portilla), plantea la visión de los vencidos, de quienes como él hicieron la Revolución pero que no obtuvieron nada a cambio. Se trata entonces de la historia del pueblo




levantado en armas por diversos motivos, en seguimiento de personajes mitificados que representan la esperanza de un futuro mejor y que necesariamente se suman al movimiento con su gramaje cultural, que está presente en el desarrollo de sus acciones, sin que exista una causalidad ideológica puntualizada.

En este contexto, el papel del implícito estratégico contribuye en la producción de sentido de los objetos discursivos del discurso de Macías. Ante la aparente visión crítica sobre la Revolución, retratada explícitamente en la crudeza y, hasta barbarie de las acciones de los actos de Demetrio, en los objetos discursivos de su discurso se despabila el aspecto implícito de su mensaje, el cual, como se ha señalado, está cargado de valores, como son el deseo de justicia social, la lealtad, el compañerismo, la valentía, así como por motivaciones centradas en la esperanza depositada en el caudillo. En esta medida, a falta de fines específicos, en el discurso de Demetrio estarán presentes únicamente aspectos como el culto al caudillo, lo que permitirá sobrevivir a la Revolución sin que exista una teleología precisa que guíe los actos de la misma, además de que permitirá fortificar la convicción del seguimiento del líder para desarrollar las acciones militares que se enmarcan en el contexto de la gesta armada. El discurso de Macías da cuenta que en el caudillo se encuentra esperanza; él, a cambio, ofrece lealtad, visión de justicia personal, y valor (Vid, supra, 2, a, III y 2, a, IV).

En el discurso de Demetrio Macías el implícito estratégico analizado refiere a la axiología cultural e ideológica de sus posiciones, girando en torno a los objetos discursivos presentes en su disertación; a saber, la injusticia social, el cacicazgo, el caudillismo y la finalidad de la Revolución. Ello se va desdoblando e interrelacionando en la historia mostrada, desde el punto de vista específico del discurso de Demetrio. A raíz de la injusticia vivida por el general Macías y su familia, a causa del cacique que lo ha ofendido, veremos en su discurso, considerando además su valoración cultural e ideológica, el objeto


criterio y conducta


dis cursivo de la injusticia ante los abusos del poderoso sobre otro ser humano en condición de incapacidad de evitar o responder a la agresión (vid, supra, 2,a,ii) Ello ocasiona que se plasme el deseo de librarse del acoso del opresor, como reivindicación del débil. En este contexto se plasmará la imposición de la ley del más fuerte, como parámetro justiciero y como único orden imperante en la Revolución, al cual todos están sujetos (vid, supra, 2, a, i).

El discurso de Demetrio Macías da cuenta del culto a la figura del caudillo, llenándose así la carencia de objetivos ideológicos precisos en el movimiento revolucionario. También muestra el pacto implícito de fidelidad y vasallaje en los actos de seguimiento a él, que parten de los valores del honor y la lealtad presentes en Demetrio y en sus correligionarios, a quienes encabeza (vid, supra, 2, a, iii y 2, a, iv).

El fenómeno humano de una guerra civil nos presenta ante el monstruo incontrolable del poder en las condiciones extremas y normales de la lucha, que afecta lo mismo a los distintos bandos revolucionarios, a hombres y mujeres, a caciques y campesinos, conduciéndoles a graves excesos. Demetrio no es la excepción. En su discurso se da cuenta de estos fenómenos, por ejemplo, cuando Macías espeta al campesino que los perjuicios que le han causado sus hombres derivan de su propia culpa, pues él toleró que sucedieran, o cuando responde a Luis Cervantes que las diabluras de su gente son el único gusto que les queda después de arriesgar sus vidas en los combates (vid, supra, 2, a, i). El discurso de Demetrio muestra que termina tolerando abusos, que en un principio lo motivaron, si bien coyunturalmente, a sumarse a la Revolución. El implícito estratégico nos plantea que la fuerza se convierte en la justificación del actuar, aunque signifique la opresión del grupo social al que él pertenece, ya que ellos también pueden usar la violencia para evitar las ofensas (Vid, supra, 2, a, i).

La Revolución no tiene avatares determinados. Ello también se refleja en el discurso de Demetrio, que es un revolucionario. En él se da cuenta de su




vacilación antes de tomar decisiones importantes, como aplicar justicia a La Pintada, asesina de Camila, una de sus amantes (Vid, supra, 2, a, i).

Del implícito estratégico del caudillismo, que se desprende del discurso de Macías, se agregan a su sentido explícito sus limitaciones culturales, sociales y políticas, además de su visión corta de progreso. Ello le impide apreciar, por ejemplo, que la acusación formulada al inicio de la novela de Maderista tiene una connotación antireeleccionista, más que revolucionaria y que su unión a Natera y Villa representa también implícitamente aceptar la programática presidencialista villista. Demetrio desconoce estas consecuencias. Su dis curso es vulnerable en definición ante la complejidad de la Revolución, si bien ello no afecta la carga de aspectos valorativos, con los que sí cuenta, mismos que hemos buscado identifica en este estudio.

Para él lo que importan son los pactos. Si ellos –los caudillos citados– lo han dotado de la "aguilita" que lo inviste como coronel y luego como general revolucionario, su lealtad pertenecerá a ellos, en un claro culto al caudillo, aceptando ser un dócil actor operativo de sus decisiones (vid, supra, 2, a, iii y 2, a, iv). El discurso de Demetrio también revela que el principio del valor y el coraje son necesarios para tener éxito en la Revolución, pero que ellos devienen de la propia personalidad de sus actores. En este caso, en su discurso se da cuenta de la ponderación de dichos valores (vid, supra, 2, a, iii). En este sentido, los implícitos estratégicos productores de sentido en el discurso del general Macías manifiestan que si bien no existía en él certidumbre sobre el ser de la Revolución, si se consideraba parte de la Revolución Mexicana. Como tal, su destino se encontraba ligado a este movimiento y, por ello, sumado al abismo irreconocible e ineludible de sus consecuencias; así Demetrio le dice a su esposa metafóricamente, al despedirse de ella: "Mira esa piedra como ya no se para".


criterio y conducta


4. Fuentes consultadas

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RAND, F. Morton, Los novelistas de la Revolución mexicana, Editorial Cultura, México, 1980.



lA juSTiciA Y lA PAlAbrA erÓTicA*Martha Leticia Martínez de León**

Tal vez la era se convierta por completo en un tiempo de penuria, pero tal vez no,todavía no, aún no, aún a pesar de la incomensurable necesidad, a pesar de todos los sufrimientos, a pesar de un dolor sin nombre, a pesar de la ausencia de paz en creciente progreso, a pesar de la creciente confusión

Heidegger

Unir Justicia con el erotismo tiene como finalidad expresar la importancia que tiene saber por uno mismo el valor de esta, es decir, que

si no se es justo con el propio cuerpo, con la mente y con la sexualidad, ¿cómo se pretende serlo ante los demás?, la Justicia comienza desde uno mismo, pero no sólo desde lo ético sino a partir de todo lo que nos forma como seres humanos. Javier Sicilia al hablar de justicia nos recuerda que "el hombre es un todo en el que el sexo (el instinto y la procreación) el eros (la sublimación del sexo por los poderes de la imaginación) y el amor (la unión de esos dos poderes por la donación y el sacrificio) son indisolubles".

Como se sabe, la palabra es un segmento con pausas como parte de la comunicación hablada y escrita siendo su función principal comunicar, pero es

* Ponencia presentada en Morelia en septiembre de 2011.** Licenciada en Ciencias Religiosas por la Universidad Pontificia de México. Escritora y

crítica de arte.


criterio y conducta


claro que una palabra en su esencia completa es un problema abierto. Por otro lado, el erotismo, el Eros, es decir, el amor pasional enlazado al deseo sexual tiene como palabra de comunicación al cuerpo, a su humedad, a sus movimientos y a los espacios entre la carne como silencios. Erotas, es decir, el amor romántico, no tiene lugar en esta conversación, en cambio el Ágape, es la meta final a la que la comunicación entre palabra y erotismo pretenden llegar; pero para llegar al Ágape, es necesaria la Justicia; esto lo percibimos en lecturas como las Moradas de Santa Teresa de Ávila o san Juan de la Cruz, en contraposición con la Justicia que buscaba el pagano, donde la pa la bra no buscaba al Ágape sino al Éros; a través de la prostitución sagrada, por ejemplo, las palabras eran la piel de las mujeres a través de la cual se pretendía orar a las deidades y exigir, a cambio de aquellas palabras de carne, la Justicia de los dioses, pero, ¿qué es la Justicia? Irónicamente la Justicia lleva a la injusticia en su centro, es decir, que la justicia es una palabra que no tiene un significado propio que abarca el cosmos, la Justicia es un juego de los dioses y de los Hombres que se convierte en tan sólo un cuerpo de infinidad de esencias, es por eso que la Justicia tiene una relación extrema con el erotismo, porque se busca el cuerpo pero no el interior de lo que es o para lo que fue hecho.

Como injustamente es a lo largo del tiempo, la Justicia en su género femenino carga con la búsqueda superficial de los hombres, quienes no tienen interés de introducirse en su interior, porque con el paso del tiempo se vuelve vieja y se olvida para ser cambiada por nuevos vocablos.

La Justicia se equilibra con el erotismo porque ambas tratan de mantener una armonía, la primera entre los individuos y la segunda a través del propio cuerpo, pero, mantienen su equilibrio en la percepción que cada una tiene de lo justo de acuerdo a las virtudes; así, en Palabras del Marqués de Sade, Justine y Julieta nombran la balanza entre lo justo y lo injusto a nivel universal; es a través de este tipo de palabra erótica donde el lector puede entender el


La JuSticia y La PaLaBra erÓtica


concepto de justicia universal, porque lo que daña a Justine daña al mismo tiempo la libertad del lector y lo que libera a Julieta se libera en la corporeidad interior del mismo lector.

Domicio Ulpiano, jurista romano de origen fenicio quien murió en el 228, definió a la Justicia como la voluntad de tratar a cada cual como se merece, pero, ¿acaso esto no es la mayor injusticia? ¿Es aquí donde la propia palabra se contrapone a su origen?, se puede decir que el coito entre su vocablo y su etimología tiene un quebranto, porque no hay nada más injusto que tratar a alguien según el criterio individual, de la misma manera que hombre y mujer se juzgan mutuamente dependiendo de las palabras tanto eróticolingüísticas, como corporales; es así que el concepto de justicia se ha prostituido a lo largo de los años, es decir, que vende su significado al mejor postor, dependiendo de la situación. Aquí se recuerdan las palabras de D.H Lawrence "si una mujer no tiene una pequeña vena de prostituta, por lo general es un palo seco"; es igual con la justicia, si esta no se prostituye un poco, se caería irónicamente en una gran injusticia frente algunos hechos. Por ejemplo, el concepto de igualdad siglos atrás no existía, es un concepto de moderna innovación, esto significa que la justicia se ha dejado tocar por la modernidad y se ha permitido mangonear para estabilizar un grado de fraternidad con esta sociedad que quizá para las siguientes generaciones se pierda.

Es claro que la igualdad en el erotismo es una injusticia, porque se olvida del manifiesto de cada uno de los sexos, es decir, el deseo sexual en la mujer es diferente al deseo sexual masculino; así, se pierde el lenguaje corporal y el descifrar el agotamiento de cada uno y al igualarse en la búsqueda del orgasmo, se olvida o se resume el discurso del cuerpo.

La Justicia en el lenguaje erótico como cumplimiento de los derechos del prójimo provoca la carencia del cumplimiento propio, porque el individuo olvida escribirse y leerse a si mismo antes de expresar el discurso en el cuerpo


criterio y conducta


ajeno, por lo que se convierte en un lenguaje políticoerótico, es decir, en un sin fin de promesas inapropiadas para el propio ser y para el otro, porque se convierte en discurso improvisatorio de acuerdo al momento.

La Justicia como base de la ética se convierte también en base ética del erotismo, pero, ¿cuál es la base ética del erotismo?, el saber decidir y aceptar lo que cada uno de los amantes está dispuesto a entregar sin esperar lo que uno desea del otro, ya que esto es egoísmo e injusticia; el erotismo, al igual que la justicia, necesita libertad, paz, democracia, tolerancia y se fundamenta en la búsqueda del más grande don… Dios.

Platón, en su lenguaje, señala que la Justicia es causa de armonía social y la palabra erótica que humedece el cuerpo sabe que la armonía de su cuerpo depende de la justicia con la que se le trate. Santo Tomás de Aquino, habla de la ley Natural que rige, como principio moderno, los Derechos Humanos, dere chos que en el erotismo se fundamental en la búsqueda de la felicidad.

Si releemos los libros sagrados comprenderemos que a partir del sentir religioso, desde que Dios creó con la Palabra, ejercía la justicia y el erotismo, porque Él se creó en el erotismo de la nada a través de la democracia de los otros dioses, es decir, desde la libertad, no desde una tolerancia universal, la cual es indignante tanto para el lenguaje de la Justicia como para el erótico, porque la tolerancia sólo nos lleva a dejar las ventanas abiertas a una eterna indiferencia y esto, en el lenguaje del cuerpo, se llama aceptación del amante por costumbre, no por deseo ni por amor.

La palabra, como se dijo anteriormente, es la creadora incluso de Dios, por eso siempre debe de tener un contenido justo y aquí, citando a Javier Sicilia, repito :"la palabra, que ya vacía de contenido, sólo sirve para manipular y drogar al pueblo –y yo añado, al propio cuerpo– choca con su propio vacío y todo concluye en violencia".


La JuSticia y La PaLaBra erÓtica


No se debe olvidar que la Justicia y la palabra erótica tienen una fuerza vital que emerge al ser pronunciadas (fuerza que se queda impregnada en el cuerpo, en la mente y de las que el Hombre jamás podrá olvidarse porque pasa la vida buscando enaltecer y llegar a la cima de su erotismo y de la justicia), porque el ser humano no necesita más palabras sino que necesita relacionarse con su lenguaje y sentir en su vida el peso que tiene cada una en su corazón para devolverles su propia voz.

Para finalizar diré que la palabra erótica busca en la Justicia, dignidad, que le dé nombre y fortalezca sus derechos, donde el lenguaje del cuerpo se comprenda y se escuche más allá del deseo, donde los cuerpos crezcan en la verdad, donde los hombres se encuentren en las mujeres y las mujeres en los hombres como fruto del amor y de la paz.



Como sabemos, el teatro surge como una expresión popular. Por

supuesto, estoy hablando de los antecedentes del teatro, no el teatro

como hoy lo conocemos, cuando las tribus se manifestaban a través de algo

parecido a la pantomima (primera expresión en que el "actor" ejecutaba diver

sos personajes para darse a entender con sus congéneres). De ese modo, el

que estaba representando hacía desde el personaje de cazador, hasta el de

la presa cazada. Eso ayudó a la comunicación del grupo.

Seguramente, con un cerebro más desarrollado, el brujo, mago, líder de ellos,

toma para sí esa forma de comunicación, le pone un toque más místico, más

sobrenatural, agrega a ello bailes, danzas y deja de ser de todos, para conver

tirlo en eventos exclusivos de un grupo escogido de personas, que los llevarán

* Ponencia presentada en Morelia en septiembre de 2011.** Guionista y dramaturga.

lA injuSTiciA en el TeATro*rosa Helena ríos**


criterio y conducta


a cabo en determinadas épocas del año, momentos que se van a relacionar con las siembras y las cosechas. En este contexto, estos eventos se dotarán de un nuevo sentido: ahuyentar espíritus malignos.

Esta forma de comunicación maduró igual que lo hizo el ser humano hasta llegar a las primeras manifestaciones más estructuradas de teatro en Grecia, aunque en ellas prevalecía el canto coral. Un grupo cantaba y bailaba historias de sus dioses y de sus héroes, práctica a la que se llamó Ditirambo.

Ya para el siglo VI, antes de Cristo, el teatro era el evento más importante en las fiestas dionisíacas de los griegos, pues los cantos y bailes anteriores se modificaron al sacar a una persona del coro y ponerlo al frente: el corifeo. Ahí surgió como tal el primer actor (Tespis).

Y es entonces, donde podemos tener noticias de la primera gran injusticia cultural: Los teatros, encallados entre dos cerros, cuya sima era el escenario, tallaban sobre su entorno las gradas. Las más cercanas al escenario eran para las grandes personalidades del pueblo; las siguientes, para los de menor rango, pero aún importantes. Después de ellos, se sentaban los ciudadanos, y hasta arriba la plebe. Ahí no terminaba la división, ya que al fondo colocaban unas mallas que dividían a estos últimos del más discriminado grupo de personas: las mujeres, quienes, está de más decir, si estaban tan segregadas como espectadoras, también lo estaban de ser parte del espectáculo como intérpretes. En el escenario todos eran hombres, aún cuando existieran personajes mujeres.

Y, por supuesto, este arte estaba en manos del gobierno y lo ejecutaban unos cuantos, los artistas, los estudiados. No existían manifestaciones populares en lo absoluto.

Entonces, encontramos hasta el momento dos injusticias culturales: la segregación de la mujer en los espectáculos, y el monopolio del teatro en las clases privilegiadas.


La inJuSticia en eL teatro


Así y todo, el teatro en Grecia se fue desarrollando y perfeccionando hasta llegar a ser prácticamente lo que hoy conocemos como arte dramático. Surgieron los dos primeros grandes géneros: la Tragedia y la Comedia. Esta última era una sátira que se llevaba a cabo para criticar a los gobernantes, a los filósofos, a los poetas, Magistrados o a los héroes, protagonistas de la tragedia. Pero no se crea que era permitido expresarse libremente. Si alguna de esas comedias no les parecía tan simpática, eran castigados severamente. Se conoce el caso de un poeta llamado Eupolis, al que un gobernador lo castigó obligándolo a que se tirara al mar. Entonces, los dramaturgos asustados por la manera de tratarlos, decidieron seguir escribiendo las comedias, pero sustituyendo los verdaderos nombres de tan importantes personajes por otros inventados o por nombres de animales. El pueblo, sin embargo, identificaba de inmediato de quién se estaba hablando, así que el efecto fue el mismo. Y hablando del pueblo, también se contaban historias de la vida cotidiana. Eran lo más cercano a sus raíces.

De Grecia, el teatro pasa a Roma, quien copia su forma y su fondo, hasta convertirlo en propio, de nuevo como un evento de élite y, por supuesto, sin la presencia activa de la mujer.

Existen tres siglos en que el teatro desaparece de los anales de la historia, para reaparecer en la Edad Media Europea en manos de la iglesia, quienes lo ven como un excelente instrumento de evangelización. Así que de estar en manos del gobierno, ahora pasa a manos de la iglesia. Entonces, el teatro se representa en los patios de los templos, o en las calles, y los temas son específicamente religiosos, basados en la Biblia. De nuevo el teatro no es un espectáculo popular y de nuevo la mujer es el personaje ausente.

Afortunadamente, ya para el siglo XIV de nuestra era, comienzan a aparecer unas incipientes farsas profanas entre el vulgo.


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Por supuesto, estas manifestaciones no eran bien vistas por el clero, que hacía lo imposible por desaparecerlas, pues en algunos casos se burlaban de las creencias religiosas, o se desarrollaban temas, a decir de la iglesia, inmorales. Por fortuna, aunque los erradicaban, volvían a surgir en alguna otra parte. Pero, acerca de la mujer… nada.

Para el Renacimiento, cuando el teatro se está volviendo de nuevo un arte culto, aparecen diversas manifestaciones en Italia, Francia e Inglaterra. De igual manera, el espacio en donde se representan es específicamente construido para ello.

Por fortuna, también el teatro del pueblo con temas de la vida cotidiana surge, en Francia, aparece la Comedia del Arte y, con ello, el teatro da un giro de 180 grados: estamos en 1550 y, mientras los demás países siguen los cánones de mantener a la mujer fuera del espectáculo, la Comedia del Arte integra, dentro de su elenco, a la mujer.

Más tarde es Moliére quien en 1643 presenta, ante la corte, obras con actrices. Hecho muy bien recibido por los representantes del poder. En España, enclavado en el Siglo de Oro, la amante del Rey Felipe IV, María Calderón, apodada "La Calderona", se convierte en la primera mujer actriz, aplaudida y agasajada por todos.

Sin embargo, en Inglaterra se niegan a dar el paso. En las obras de Shakespeare los papeles femeninos siguen siendo representados por hombres, hasta que un buen día, el actor que hacía el papel de Desdémona en Otelo tiene problemas para llegar al teatro y en su lugar lo suple una mujer que se llamaba María. Como ella trabajaba en la compañía y admiraba al actor, se había aprendido sus gestos, sus diálogos, su manera perfecta de entender el personaje, así que lo hizo con una natural maestría. Fue tan del gusto de la realeza, que se sacó un edicto en donde se prohibía a los hombres volver a representar papeles de


La inJuSticia en eL teatro


mujer, cosa que provocó una fuerte depresión en el actor que hacía Desdémona. Ahí terminó su vida en el teatro, pues el pobre hombre no sabía hacer otra cosa. Dejó la compañía y jamás pudo reponerse. María cambió su nombre por Margaret Hughes y en 1660 ya era una mujer muy admirada.

Con esto, la mujer jamás volverá a dejar las tablas, aunque su reputación nunca fue muy buena. Las "buenas" damas de sociedad (seguramente celosas de la osadía de dejar el hogar para convertirse en artistas) las catalogaban como prostitutas, meretrices, arrabaleras.

De todos modos, con todo y todo, el Renacimiento fue una de las mejores épocas del teatro moderno. Existía el teatro para la realeza, pero las clases populares también tenían su teatro donde contaban sus propias historias y también existía la crítica al poderoso, un teatro catártico para poder soportar la bota del patrón sobre las clases más sojuzgadas.

De ese modo, comenzó el teatro popular que tuvo un verdadero representante en México: el Teatro de Revista, que en 1921 nació para identificar a un mexicano contestatario posrevolucionario. Era un teatro de reflexión. Nació justo en los tiempos de Álvaro Obregón donde el pueblo necesita expresar su descontento por un movimiento revolucionario que no revolucionó nada. Este teatro, mediante diálogos, bailes, canciones, modismos verbales, gestos, vestimentas o disfraces y movimientos pantomímicos, recriminaba al gobierno su traición al pueblo. Es un teatro totalmente del mexicano que se encuentra en estado de búsqueda e identificación personal.

El teatro de revista provoca una catarsis en el público al reírse de las críticas a sus políticos, los ridiculizan, los ponen en su lugar. Se venga de ellos.

De alguna manera, las mujeres conquistaron un espacio que por su propia naturaleza les correspondía a ellas, y el pueblo recuperó la posibilidad de expresarse a través de un teatro suyo, sin imposiciones ni censuras. Bueno… casi.



* Ponencia presentada en Morelia en septiembre de 2011.* Maestra en Filosofía por la Universidad Nacional Autónoma de México.

Quisiera comenzar con unas líneas acerca del discurrir filosófico

mismo, sus maneras, objetivos y sus diferencias de otros modos

de escritura: La filosofía busca ser un discurso de lo real, es decir, busca tener

un valor universal que se corresponda con la realidad. Dar razón de las cosas

ha sido el objetivo por excelencia del constructo filosófico; una manera espe

cífica, podríamos decir, de construir el saber, el cual ha influido de manera

significativa en la concepción de lo que llamamos ciencia. Así sucede con el

concepto de justicia, el cual es el tema que aquí nos convoca, pues del extenso

abanico de problemas que la filosofía ha ido construyendo, desplegando y

no pocas veces destruyendo, la cuestión de la justicia es una constante. Lo que

pretendemos decir es que, desde sus orígenes, la filosofía ha ambicionado

decir lo que la justicia es.

lA juSTiciA Y lAS VÍcTimAS*Lissette Silva**


criterio y conducta


Es así que el concepto de justicia dentro de la reflexión filosófica no sólo ha sido central, sino que inclusive ha acompañado a esta disciplina desde sus inicios en la polis griega; ya ahí, con Sócrates, la filosofía ensayaba alrededor de lo que la justicia es y de su importancia en la vida humana, pues para los pensadores griegos era gracias a ella que la estabilidad y el orden social dentro de la polis se hacía posible. Es hasta la modernidad que el concepto de justicia se confronta y enriquece con el de libertad del individuo; la subjetividad toma, con autores como Kant y Hegel, un papel protagónico; por ello a partir de la modernidad será desde el individuo, desde su razón, que se determine lo que es justo. Sin embargo, la historia del concepto de justicia no se agota con los problemas planteados por la centralidad del individuo en el nuevo orden social; la larga lista de fenómenos y enfrentamientos acaecidos a lo largo del siglo XX cambiaron el rumbo de la especulación filosófica; acontecimientos tales como Auschwitz y los sucesivos genocidios y crímenes contra la humanidad, de los que una parte muy importante de ésta misma fue víctima, han alterado, de manera significativa, la reflexión acerca de la justicia.

De tal modo que intentaremos, con estas palabras, hacer un breve recorrido por los derroteros que el concepto de justicia ha seguido dentro de la disciplina filosófica; aunque ensayaremos principalmente, alrededor de una crítica que surge desde un concepto de justicia anamnética.

Como apuntábamos arriba, la noción de justicia ha acompañado a la filosofía desde sus inicios platónicos. La justicia, para la concepción griega, giraba en torno a la buena organización de la sociedad, es la sociedad en su conjunto, "el cosmos político", lo que indica el ser de la justicia. Así, según Platón, la justicia resulta indispensable para alcanzar la felicidad, aunque para él, dicha felicidad no debía medirse individualmente o a partir de un grupo o una clase, sino teniendo en cuenta a la sociedad entera. Del mismo modo, Aristóteles pensaba que la función primordial de la justicia se hallaba dentro del Estado,


La JuSticia y LaS VÍctiMaS


de la polis. La preeminencia de la sociedad sobre el individuo es clara también en este pensador, pues para él la condición de la felicidad individual radica en la vida común, en la sociedad y en el Estado. La filosofía práctica de Aristóteles se pregunta por lo bueno y lo justo no en abstracto sino en concreto, es decir, se pregunta por el fundamento y norma de una vida y acción justa. El fundamento de esa acción justa y de esa vida buena es público, está dado en la polis, así que entre la ética y la política hay apenas una delgada línea. La justicia es entendida primordialmente como el cumplimiento de la norma y la norma surge del orden político, de la vida en la polis, al individuo sólo le resta acatarla.

Del tal modo que, la política aristotélica no brota del concepto de libertad ni del de individuo, sino de la vida pública, esto es, de la vida conformada por las instituciones éticas. Por ello, como mencionábamos con antelación, para este modo de pensar, la libertad no es mi libertad, sino la vida libre, la cual sólo es posible en el marco de la vida en la polis y, por supuesto, exclusivamente para el ciudadano. Ahí reside la diferencia entre la filosofía política aristotélica y las modernas ciencias sociales: aunque en ambas el hombre sea el sujeto de la política. Ahora bien, mientras que en las ciencias modernas ese sujeto es el individuo, para Aristóteles es el hombre en cuanto ciudadano, pues el individuo es aún un esbozo y son las instituciones éticas las que le dan realidad. La polis en cuanto "comunidad realizada" es, dentro de la filosofía aristotélica, un concepto normativo que engloba la realización del individuo y de los individuos, es decir, de la comunidad; ella nace para conservar la vida, pero perdura para fomentar la vida buena. Sin embargo, no podemos olvidar que tal vida buena que la polis pretendía para sus ciudadanos, descansaba en la esclavitud. La esclavitud en sí misma es un impedimento material para pensar tanto al individuo como a la libertad.

Demos ahora un salto al concepto de justicia en la modernidad, de manera concreta en la filosofía del idealismo alemán. Aunque pueda parecer arbitrario


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este tránsito, esto es sólo aparente, pues dicho salto no es desde la teoría, sino resultado de los cambios económicos suscitados en occidente que llevaron a una nueva concepción de la sociedad y, con ella, de los principios que dan razón y forma a esta, así como a las diferentes teorías que intentan explicar o normar tal realidad. No es el cometido de este escrito ahondar en la totalidad de los rasgos que diferencian a la antigüedad clásica de la modernidad ni tampoco en las causas que los suscitaron, lo que ahora nos interesa es contemplar cómo tales cambios reconformaron la mirada que sobre la justicia se dio dentro del discurso filosófico.

Existe una diferencia entre la concepción clásica de justicia y la moderna que queremos resaltar, a saber, que en el modelo clásico, como ya se mencionaba, la relación de la ética (es decir, los comportamientos de los individuos en la cotidianidad, sus costumbres, sus creencias, etcétera) y la política (aquello que norma la vida de la comunidad entera y de los individuos en su trato con ésta) se concibe como una relación cuya unidad se da por sentada. A diferencia de esto, el modelo moderno disocia estos dos ámbitos. Y esta escisión se debe a los fundamentos mismos de la modernidad, a las intolerables contradicciones que la forma de reproducción capitalista de la modernidad conlleva. Así, por ejemplo, el Estado nacional moderno se conforma de preceptos no sólo diferentes a los de la antigüedad clásica o al feudalismo, sino que muchos de los principios que lo rigen son antagónicos a estas anteriores formaciones sociales. Este es el caso de la libertad y la autonomía del individuo, pues tales principios, eminentemente modernos, resultan irreconciliables con la vida en la polis o dentro de la organización feudal. Para que la esclavitud y el servilismo fuesen posibles, no sólo estaba la fuerza represora que mantenía a cada clase en su lugar, sino también concepciones de la vida y del hombre que le dieran sentido al inagotable sufrimiento: nociones tales como hado, destino o voluntad divina, buscaban justificar la injusta miseria de la mayoría. Ahora bien, el que la modernidad haya considerado a dichos principios como su base, buscando con ello liberarse de toda clase de fundamentos metafísicos, supraterrenales, no significa que esto se haya dado ya en la realidad.


La JuSticia y LaS VÍctiMaS


Resulta evidente que el Estado moderno no está conformado por individuos libres que deciden unirse alrededor de tal estado cediéndole a éste el poder de dirección y confiando que actuará por el bien de todos. Por el contrario, como apunta el pensador alemán Max Horkheimer: "la vida de la comunidad surge por casualidad, ciega y malamente de la agitación caótica de los individuos, industrias y estado." Es decir, la modernidad está dominada por una irracionalidad cuya expresión más patente se encuentra en los sufrimientos de la mayoría de la población. Por ello, la justicia moderna disocia a la ética de la política, ya que entre la libre competencia del individuo (la única libertad de hecho) y la existencia de la sociedad en su conjunto, no puede haber ninguna relación razonable. Así pues, el principio de la libertad no puede ser plenamente realizado porque el Estado es incapaz de suprimir (que no reprimir) los conflictos entre los intereses particulares. De este modo, al Estado moderno no le queda más que asumir una función de represora de los procesos sociales y económicos anárquicos. Para un pensador como Hegel el orden social dado en y por la modernidad es incapaz de mantener una comunidad racional, de ahí que justifique la necesidad de un Estado fuerte que significase una estructura antagónica de la sociedad individualista. La fuerza tiene que respaldar todo contrato.

Cabe ahora preguntarnos cuál es la constante entre estas dos concepciones de justicia; no resultará del todo sorpresivo, aunque sí provocador, afirmar que tal constante reposa en la enorme mayoría que ha tenido que padecer injusticia para, supuestamente, construir un tal bien común. He aquí donde el concepto de justicia anamnética resuena con toda su pertinencia. Una justicia que no olvide, una teoría de la justicia que no pretenda, como dice el filósofo español Reyes Mate, "que cayó como paracaidista en una isla desierta en la que descubre que hay problemas de convivencia por la desigualdad existente […] Son problemas que están ahí, como los río y las montañas [y no] que han sido los hombres, con su inteligencia y voluntad, los que han causado la desigualdad entre los hombres". Una justicia, entonces, que se


criterio y conducta


entienda como respuesta a la experiencia de la injusticia. Que asuma entonces que hay dos visiones de la realidad: la de los vencedores y la de los vencidos. Pues a pesar de todo, de toda la injusticia reinante, nada hace que la marcha del progreso se detenga ni que la razón occidental examine sus fines y sus medios.

El filósofo alemán Walter Benjamin describe esta experiencia de los vencidos, de las víctimas de esa marcha del progreso, así: "la tradición de los oprimidos nos enseña entretanto que el ‘estado de excepción’ es la regla". Para los vencedores, en cambio, la suspensión de sus derechos y el tratamiento del hombre como nuda vida es una medida excepcional, transitoria. Para los oprimidos de siempre, esta medida es la regla, la suspensión de sus derechos no es ninguna excepcionalidad. Por ello, habría que construir un concepto de justicia que gire en torno a esa experiencia de permanente injusticia para la mayoría. Si podemos ver que el verdadero precio de la felicidad de los felices es la desdicha sin fin de los oprimidos –sobre los que descansa la feliz prosperidad de los menos–, si logramos vislumbrar cómo esta relación asimétrica impide a ambas partes alcanzar la verdadera dignidad humana, sólo entonces podrá surgir una verdadera conciencia moral.

Evitar el triunfo del verdugo, ese debiera ser el fin de la razón, esa sería la propuesta de una justicia anamnética. Porque hay que introducir razón en la historia, humanizar el acontecer: "La filosofía es el intento metódico y perseverante de introducir la razón en el mundo; eso hace que su posición sea precaria y cuestionada, imbuir a nuestro actuar lo racional de la conciencia moral", es, dice Max Horkheimer, la tarea primera de la filosofía



* Doctor en Derecho por la Universidad Panamericana, Profesor de Derecho del Trabajo, Medios Alternativos de Solución de Controversias y otros temas procesales. Autor de varios libros y artículos sobre dichas especialidades. Asesor en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

1 Véase "Los maestros cantores de Nuremberg y el derecho del trabajo", Revista Criterio y Conducta del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial, N. 9, SCJN, México, EneroJunio de 2011, pp. 295311.

juSTiciA Y ÓPerA: el ProceSo de lúculo Y oTroS PerSonAjeS de lA HiSToriA

Gonzalo Jesús Uribarri Carpintero*

Hemos afirmado en otra ocasión,1 que la justicia y el derecho encuentran en la ópera y la música caminos singulares para manifestarse,

para describir la vida de los seres humanos en conflicto, revelada en múltiples comportamientos y sentimientos: celos, ira, amor, pasión, venganza, muerte. Estos desahogos del alma están no sólo en la poesía, la novela, el teatro, el cine, también y acaso en grado superlativo, en la ópera.

Con este género se han escrito dramas que encaran de frente a dos especiales conceptos: la justicia y la muerte; varias de ellas culminan en muertes


criterio y conducta


ocasionadas por suicidios, duelos y homicidios. Por ejemplo, la "mortandad"

es ilustrativa en diversas óperas en que la pasión amorosa es el hilo conductor

que lleva a la muerte a uno de los personajes estelares, y así, mueren por arma

blanca dos amantes, asesinados en plena representación teatral, en Pagliacci, de Ruggero Leoncavallo (quien como dato especial tomó los hechos de una

causa judicial que su padre llevó como Juez en su comunidad); CioCioSan

se suicida con una daga en Madama Butterfly, de Giacomo Puccini; muere

en la hoguera Juana de Arco, de Verdi; Floria Tosca se arroja al vacío en Tosca,

de Puccini; Violetta Valéry muere de tuberculosis en La Traviata, de Verdi,

y Mimí en La Boheme, de Puccini; de locura en Lucia de Lammermoor, de

Donnizetti y, entre los hombres, mueren de semejante forma o peor, enterrados

vivos Radamés en Aída, de Verdi, suicidios como en Otelo, de Verdi también

y Romeo y Julieta, de Charles Gounod; es arrojado al fuego Don Giovanni, de Mozart; en duelo muere Turiddu en Cavalleria Rusticana, de Pietro Mascagni;

pero en honor al género, también hay finales felices, como en Don Pasquale

y Elixir de Amor, ambas de Gaetano Donnizetti; el Barbero de Sevilla, La oca-sión hace al ladrón, La escalera de seda, las tres de Rossini o Cossi fan tutte

y La flauta mágica de Mozart, en que el amor casi siempre triunfa, por señalar

algunas nada más.

En cuanto a óperas que hablan de procesos judiciales, o que en el título llevan

esa denominación, no podemos olvidar El Caso Makrópulos,2 de Leos Janacek,

compositor checo del siglo pasado que describe en una ópera magistral un

proceso que lleva más de cien años disputándose en los tribunales, respecto

de una sucesión testamentaria que contiene una extraña receta para elaborar

una pócima que da la vida eterna.

2 Véase nuestro artículo "El Caso Makrópulos: ópera, longevidad y ficción", Revista Pro-opera, Columna Ópera y Justicia, Año XIX, N. 4, México, julioagosto de 2011.


JuSticia y ÓPera: eL ProceSo de LÚcuLo y otroS PerSonaJeS de La HiStoria


Pero en los extremos muerte y vida, drama y comedia, no todo es necesariamente tragedia o tristeza en la ópera. La música mitiga el dolor que se experimenta en la obra y endulza la alegría en las que hay comedia.

Es justo añadir que muchas vivencias, situaciones o historias (leitmotiv) pueden ser causa perfecta para la elaboración de una ópera; la justicia es sin duda una de ellas. Existe una singular obra cuyo argumento completo refiere un proceso judicial, bastante fuera de lo común, que enjuicia a un general y cónsul de la era republicana de Roma y que es enjuiciado una vez que ha fallecido: Lúculo.

La ópera fue realizada por Paul Dessau a mediados del siglo XX, brillante compositor alemán de la posguerra que la llevó a cabo a pedido del dramaturgo Bertolt Brecht,3 quien la había escrito para la radio; inicialmente Brecht solicitó a Igor Stravinski le pusiera música al texto, pero éste se rehusó y Dessau se interesó en el proyecto. La obra se estrenó en 1951. Dessau, cabe decir, fue considerado como uno de los músicos más importantes de la Alemania oriental;4 fue modelo de compositor inspirado por motivaciones éticas y sintetizó ejemplarmente las técnicas musicales modernas con los esquemas compositivos tradicionales; legó al "arte total" varias óperas ade más de La condena de Lúculo, Puntila, Lancelote, Einstein, Leoncio y Lena, amén de varias obras orquestales y música de cámara. Curiosamente, el nombre original de la ópera fue La declaración de Lúculo, sin embargo, la burocracia cultural se quejó y Brecht y Dessau tuvieron que cambiar el título de la obra y la escena final, en cuya versión definitiva terminaba con la ejecución del proceso y no únicamente con la lectura de la condena.

3 Ilustre dramaturgo y poeta alemán, de los más influyentes en el siglo XX. 4 La paradójicamente nombrada "República Democrática Alemana" en que la democracia

era lo que menos caracterizaba al régimen socialista que vivieron hasta la caída del Muro de Berlín en 1989.


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1. el argumento de la ópera

András Batta5 lo describe nítidamente: Es una ópera integrada por 12 escenas, y el lugar y la época son Roma y el Averno, en la antigüedad. Lúculo sometió a las regiones del este, derrocó a varios reyes y aumentó las riquezas de Roma. Un cortejo fúnebre fastuoso acompaña su cadáver. Los esclavos portan un friso en que se representan sus hazañas. Tras el entierro en la Vía Appia, regresan los vivos a sus quehaceres cotidianos. Los soldados del cortejo se citan para acudir a un burdel. Un maestro machaca a los alumnos las proezas del gran conquistador. Lúculo espera en la antesala del reino del Averno a que se autorice su entrada. Se muestra desacostumbrado a tal nivelación con el resto de los mortales. Protesta, pero en balde. Antes que él, una mujer anciana es llamada a comparecer ante la audiencia. El proceso no tarda en resolverse; la mujer puede entrar al reino de las sombras. El tribunal interroga a Lúculo sobre los hechos de su vida. A la pregunta de si ha servido a la humanidad6 o por el contrario ha actuado en su contra, Lúculo no encuentra quien testifique a su favor. El Juez de los muertos ordena que traigan el friso y llama a testificar a las figuras que están ahí representadas. Contra Lúculo se pronuncian un rey, cuyo territorio ha conquistado Lúculo, una reina violada y asesinada por soldados a sus órdenes, dos niños muertos a raíz de la destrucción de una ciudad y una cortesana. El general trata de justificar la destrucción de 53 ciudades por las riquezas y fama que cosechó Roma como

5 Ópera. Königswinter, Alemania, H.F. Ulmann, China, 2009, p. 118. 6 Este singular juicio nos recuerda una película de 1991 intitulada Defending your life (el

título en español fue "Visa al Paraíso") con Albert Brooks, Meryl Streep y Rip Torn, en la que el personaje principal fallece, y llega a un lugar denominado "Judgment City", una especie de antesala al cielo, pero en donde es juzgado en un juicio ad hoc (le es asignado un abogado defensor) en el que tiene que demostrar que ha superado todos sus temo res, asunto difícil dado que el fiscal muestra en la sala, videos de la vida del personaje con escenas en las que se advierte cómo sí cometió errores y no necesariamente superó sus temores.




consecuencia de ello. Pero ¿Quién es Roma? El Juez de los muertos ordena un descanso en la vista. Sombras recién llegadas, en el otro mundo gentes pobres, llegan hasta la primera fila y se quejan de la miseria de la vida en Roma. Para acelerar el proceso, una pescadera presenta su queja en nombre de todas las madres. Millares han muerto como legionarios en las tropas de Lúculo. Entonces el cocinero levanta la voz en defensa del acusado, pues ha de agradecerle a Lúculo el haber podido ejercer su oficio como un arte. Un campesino también habla a favor de Lúculo, pues sus tropas trajeron a Italia una rara especie de cerezo. Pero para conquistar el cerezo habría bastado con un hombre, y Lúculo sacrificó a miles. El veredicto: la nada y la destrucción para el acusado.

2. ¿Quién fue lúculo?

Lucio Licinio Lúculo fue un brillante estratega militar que combatió en varias guerras en el siglo I a. C., y venció a Mitrídates, rey de Ponto7 en la Asia Menor. Lúculo tuvo una familia influyente, incluyendo a su hermano que fue edil plebeyo y entre ambos entablaron un juicio contra un procurador Gayo Servilio a quien acusaron de robo. El juicio les dio fama y posteriormente combatió en las guerras mitridáticas; su estilo de vida fue de derroche y lujo. En efecto, en su vida como guerrero, encabezó varias guerras y conquistó ciudades, a las órdenes de Lucio Cornelio Sila. También fue pretor y cónsul. Dado el carácter especial de los generales y conquistadores romanos, no es de extrañarse que sus campañas fueran de muerte y destrucción, arrasando pueblos enteros.

7 Mozart, a los 14 años de edad, compuso una ópera al estilo italiano, Mitridate, re di Ponto, por encargo del teatro Regio Ducal de Milán, una ópera seria que Mozart llevó a cabo con la técnica italiana de la época.


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3. juicios en vida o muerte

Lo llamativo de la ópera en este caso, que como en muchas otras obras abordan la vida de personajes similares8 de alguna forma sometidos a juicio, es que conlleva la concepción de una justicia vengativa, sin compasión, sin concesión de gracia alguna. Lúculo es procesado en una interesante revi sión de los hechos que condujeron a la muerte a miles de personas, y testifican ante la audiencia algunas de sus víctimas. La ópera en cuestión no analiza el aspecto ético de la guerra sino que se centra en el miedo a la muerte y en la sed de poder. Es pues, una obra escatológica.9

Esta obra nos anima para que nosotros podamos hacer una apología similar, llevando por ejemplo a juicio, personajes no sólo militares o guerreros, sino también gobernantes propios o de otras naciones, cuyas acciones derivaron en guerras, muerte y destrucción.

Imaginemos por un momento poder llevar a cabo un juicio a Atila, a Hernán Cortés, a Francisco Pizarro, a Napoleón Bonaparte; ¿qué argumentos podrían exponer a su favor? Dados los hechos históricos, conocidos con más o menos profundidad, el elemento clave de una posible ópera sobre su proceso judicial para determinar su culpabilidad o inocencia, sería, sin duda, el abuso (o más bien el hambre) de poder y dominación de territorios y vidas;

8 Radamés, en la ópera Aída; Radamés es sometido a un juicio por traición por supuestamente dar información secreta de estado a Aída, su amante, una esclava del pueblo enemigo, no obstante haber sido recibido como héroe en su tierra (a propósito, con la Marcha Triunfal, pieza conocidísima en el medio); en la ópera Nabucco, que recoge la historia de Nabucodonosor, rey de Babilonia, quien lleva cautivo, entre otros latrocinios cometidos, al pueblo hebreo, de acuerdo con la Biblia es sometido a una dura prueba por Dios; todas estas obras son de Giuseppe Verdi.

9 La escatología es el estudio de las cosas que le suceden al individuo inmediatamente después de su muerte, identificadas principalmente con la muerte, el juicio, el cielo o el infierno.




los personajes arriba señalados cambiaron el curso de la historia de los pueblos que asolaron, conquistaron o destruyeron. Impusieron estilos de vida, ideologías y costumbres que iban en contra de las propias, pertenecientes y singulares de las comunidades conquistadas o vencidas. Muchos generales, gobernantes de facto o legítimos, presidentes y dirigentes que desencadenaron guerras, muerte y destrucción, escaparon a los juicios en vida, aunque no precisamente de la historia.10

Ahora, los tiranos están siendo juzgados antes de morir; algunos han escapado gracias a la muerte natural o por enfermedad, pero la mayoría están siendo llevados a juicio en diversas formas.

Destacan en primer término el establecimiento de los Tribunales de Nüremberg y de Tokio, que juzgaron los crímenes de guerra y contra la humanidad cometidos por el régimen nacionalsocialista de Hitler y el imperio japonés. El final de la Segunda Guerra Mundial en la pasada centuria, fue un parteaguas para evolucionar la visión que de algunos derechos y sistemas jurídicos se tenían, como herencia de la vieja escuela de la exégesis, del iuspositivismo, y de la interpretación según la voluntad del legislador, tal como bien lo ha señalado Rodolfo Vigo.11 La mayoría de los enjuiciados militares basaron su defensa

10 Un episodio heroico acontecido en plena Alemania nazi fue el grupo de resistencia conocido "La Rosa Blanca", compuesto principalmente por estudiantes (Hans y Sophie Scholl y varios más) que repartieron en Münich folletos revelando la inutilidad del militarismo y totalitarismo de Hitler, que fueron finalmente juzgados y ejecutados el mismo día. Hay una película de 2005, desgarradora sin duda, intitulada Die Letzten Tag (literalmente "El último día"), en español denominada La Rosa Blanca. También hay una ópera del mismo nombre compuesta por el músico Udo Zimmermann de 1967, revisada en 1986. Como dato curioso, Zimmermann nació en el año 1943, en que fueron ejecutados los estudiantes de la Rosa Blanca, quienes en la película se dirigen al Juez Roland Freisler: "pronto ustedes estarán en el mismo lugar que nosotros" para vaticinar su inminente fin en un juicio. Freisler no alcanzó a ser juzgado en Nüremberg, pues murió en febrero de 1945 durante un bombardeo en Berlín mientras presidía un proceso judicial, no obstante es un candidato ideal para ser juzgado en alguna obra de teatro, en una película o en una ópera…

11 VIGO, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, Porrúa, México, 2003, pp. 16.


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en la obediencia debida. Los juicios de Nüremberg y Tokio cambiaron esa perspectiva. Así, el cumplimiento de las órdenes ilícitas de un superior no eximía de responsabilidad criminal en Nüremberg, sino que sólo se aplicaba como atenuante si las circunstancias así lo requerían y permitían.12

Refiere Rafael Zafra Espinoza de los Monteros13 que el Tribunal de Nüremberg se constituyó el 8 de agosto de 1945, cuando representantes de los países vencedores firmaron el acuerdo relativo al juicio y castigo de los principales criminales de guerra del eje europeo, conocido también como Acuerdo de Londres; en este acuerdo, se integró la carta del Tribunal Militar Internacional, en la cual se definieron las normas fundamentales y de procedimiento. Fueron juzgados y condenados a muerte muchos de los líderes que sobrevivieron a Adolf Hitler, que presuntamente se suicidó. Se exhibieron en varias audiencias, entre 1945 y 1946, las atrocidades que ese régimen llevó a cabo contra los judíos, en una verdadera campaña de exterminio de este pueblo así como de otros considerados inferiores a la raza aria, incluyendo el juicio a otros indi viduos que colaboraron y participaron en ese abominable periodo de Alemania: ministros, secretarios de Estado, militares, doctores, jueces, industriales, funcionarios.

Respecto al Tribunal de Tokio (Tribunal Militar Internacional para el Extremo Oriente) se constituyó mediante una ordenanza del jefe supremo de la Alianza en el Pacífico, General Douglas MacArthur en enero de 1946.

Zafra Espinoza de los Monteros comenta que ambos tribunales han sido cuestionados por el modo en que fueron constituidos, pues realmente se trató

12 Cfr. BUENO PADILLA, Luis Miguel. "El Tribunal Penal Internacional; su justificación desde el análisis jurídico penal", Revista Derecho y Opinión, Universidad de Córdoba, año 2000, p. 36.

13 Cfr. ZAFRA ESPINOZA DE LOS MONTEROS, Rafael, "El establecimiento convencional de la Corte Penal Internacional: Grandeza y Servidumbre", obra colectiva coordinada por Juan Antonio Carrillo Salcedo, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2000, pp. 161165.




de tribunales multinacionales –no internacionales– formados por los países vencedores para juzgar a los países vencidos. Por tanto no eran tribunales internacionales en estricto sentido, pues sólo representaban a los vencedores.14 Asimismo, se afirma que en dichos tribunales fue violado el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.15

Un ejemplo que no podemos dejar de mencionar es la Corte Penal Internacional (CPI), que surgió en 1998 como resultado de la Conferencia de Roma, primer organismo judicial permanente encargado de perseguir y condenar los crímenes más graves contra la humanidad. La Corte Penal Internacional encuentra su origen en la Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, realizada en Roma.

El caso de los tribunales ad hoc es interesante. Antes del establecimiento de la CPI, el tribunal para la antigua Yugoslavia fue creado por resolución 808 de 22 de febrero de 1993 en el Consejo de Naciones Unidas, integrado por once Jueces con duración de cuatro años, elegidos por la Asamblea General a propuesta del Consejo de Seguridad de la ONU. El primer caso fue el de Dusan Tadic, acusado de genocidio, crímenes contra la humanidad. Un caso controversial de este tribunal sin duda fue el juicio de Milosevic, que se negó a señalar abogados defensores, y quien murió en su celda antes de ser sentenciado.

El tribunal en cuestión es presentado como ad hoc, destinado al enjuiciamiento de las personas responsables de violaciones graves del Derecho Internacional

14 Véase la magnífica película dirigida en 1961 por Stanley Kramer, Judgment at Nuremberg (en español también se le llamó ¿Vencedores o Vencidos?), y estelarizada por Spencer Tracy, Judy Garland, Maximilian Schell, Marlene Dietrich y otras luminarias de esos años, en cuyo guión se refleja una parte del Juicio a los Jueces del poder judicial del III Reich.

15 BUENO PADILLA, Luis Miguel, "El Tribunal Penal...", op. cit., p. 36.


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humanitario en el territorio de la antigua Yugoslavia, con una jurisdicción temporal.16

Otro caso de tribunal ad hoc es el creado por la resolución 955 de 8 de noviembre de 1994 del Consejo de Seguridad, con el fin de juzgar los crímenes y violaciones cometidos en dicho país desde enero a diciembre de 1994. El tribunal tiene sede en Arusha (Tanzania), en que ha juzgado a muchos individuos condenados por la matanza de los tutsis. Al igual que en el caso del tribunal de la ex Yugoslavia, no se admite la pena de muerte.

En cuanto a los gobernantes que han ejercido una política de exterminio y genocidios, en los últimos 25 años fueron juzgados y sentenciados a muerte o a prisión perpetua, o largas condenas, o muertos por su propio pueblo, Sadam Hussein (Alto Tribunal Penal Iraquí), Omar Hasan al Bashir (Corte Penal Internacional), Muammar Gadafi (la Corte Penal Internacional ordenó su arresto pero fue capturado y muerto por los rebeldes que lo encontraron primero), Hosni Mubarak (Egipto) y, en América Latina, Augusto Pinochet que fue inicialmente procesado pero la muerte le ayudó a escapar, pues no fue condenado por ningún delito. Alberto Fujimori, condenado en Perú (Corte Suprema de Justicia) a 25 años de prisión, Jorge Rafael Videla, de Argentina, a prisión perpetua, Manuel Antonio Noriega, de Panamá, que ya ha purgado sentencias en Francia y Estados Unidos.

De todos estos, tristemente célebres tiranos se pueden componer numerosas óperas que tendrían como leitmotiv el abuso del poder, sin embargo, estaría en un sitio central el brillo de la espada de la justicia contra todos esos enemigos de la humanidad. ¿Por quién empezamos?

16 BELTRÁN MONTOLIU, Ana, Los Tribunales Penales Internacionales Ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda: organización, proceso y prueba, Valencia, 2003, p. 28.


Bibliográficas



* El título del texto original en italiano es La giurisprudenza come fonte di diritto. Un'evoluzione storica e teorica. Recensión traducida del italiano por Javier Espinoza de los Monteros S.

Giuseppe Zaccaria, La jurisprudencia como fuente del derecho.

Una evolución histórica y teóricaeditoriale Scientifica, 2007

El libro de Giuseppe Zaccaria, intitulado La jurisprudencia como fuente del derecho: una evolución histórica y teórica, afronta mediante un

análisis puntual la delicada, y muchas veces poco valorada, cuestión atinente al pasaje de la jurispruden cia como fuente del derecho, principalmente aquella relativa al cuadro jurídico alemán, y referida a un espacio temporal reducido, precisamente comprendido entre los años de 1967 a 2007. El autor divide las temáticas en ocho partes, a saber: los precedentes judiciales como derecho consuetudinario judicial; la vinculación presuntiva de los precedentes; la jurisprudencia en el ámbito del derecho penal; el fenómeno de "constitucionalización del ordenamiento jurídico"; la relación entre jurisprudencia y globalización; el fenómeno de la creación de "cuasijurisdicciones"; y, por último, el rediseño del ligamen territorial de la jurisdicción que constituirán objeto de análisis detallado en las páginas sucesivas.


criterio y conducta


En la primera parte introductiva, Zaccaria evidencia cómo ya en 1967 J. Esser –en un notable ensayo en el cual fundía competencias técnicas propias de diversas ramas del derecho (constitucional, penal, administrativo) con el fin de afrontar el tema inherente al fundamento de los sistemas jurídicos del civil law– analizaba la delicada temática de la "naturaleza del derecho jurisprudencial". No obstante esto, hoy a más de cuarenta años de la publicación del citado ensayo de J. Esser, la temática "jurisprudencia como fuente del derecho", se afronta con métodos y orientamientos del todo diferentes; sin embargo, el interés de Zaccaria es in primis aquel de atribuir relevancia, paralelamente a las transformaciones reales del derecho y al camino realizado en el ámbito doctrinal de las fuentes de la teoría jurídica contemporánea. De este modo, él observa cómo, al final de los años cincuenta e inicios de los sesenta del siglo XX al interior de un cuadro caracterizado por una marcada influencia iuspositivista (no obstante la proliferación de algunos orientamientos antilogísticos de la argumentación jurídica), el derecho jurisprudencial fue considerado únicamente fuente material y no, en cambio, formal del derecho; por tanto, en el contexto cultural alemán la sola vía posible para consentir justificar el difícil pasaje de normas singulares de origen judicial individuales a normas de carácter general con fuerza vinculante en los juicios sucesivos sobre casos análogos era el derecho consuetudinario. Es propiamente tal extensión de la categoría de costumbre judicial que permite atribuir a la jurisprudencia la dignidad de fuente del derecho.

El primero en delinear los precedentes como derecho consuetudinario y como derecho científico ha sido Savigny; sin embargo, en el curso de los siglos XIX y XX, han contribuido a la afirmación de esto (en el ámbito de la cultura jurídica alemana) tanto la influencia de la Escuela histórica del derecho, como la visión según la cual el derecho entra a formar parte y afirmarse en la vida de la comunidad principalmente por medio de la práctica de los juristas. Por tanto, en el momento en el cual la jurisprudencia viene a ser dotada de propiedades de durabilidad y estabilidad, capaces de llevar a una utilización


reSeñaS BiBLioGráFicaS


generalizada, uniforme y constante de su específica convicción, ella muta en derecho consuetudinario judicial y sólo por esto debe ser aplicada cual solución vinculante. En los años setenta, en el cuadro de la cultura jurídica alemana, aquello que se ha dicho se delineaba como tesis dominante, contra la cual J.Esser, mediante estudio detallado, replicaba cómo el derecho de origen judicial no se podría hacer derivar de un fundamento de naturaleza consuetudinaria, sino de su justeza y de la capacidad de ser adecuado a la opinión jurídica predominante. En otras palabras, J.Esser entendía plenamente que la vía del derecho consuetudinario no era sino un "enmascaramiento ideológico" (como lo llama Zaccaria), con el fin de esconder una conclusión incómoda de presentar en aquel momento histórico, correspondiente al reconocimiento de la naturaleza de fuentes del derecho por el Richterrecht. Además, Esser era plenamente consciente de cómo la tesis prevalente del derecho judicial como derecho consuetudinario comportaba un inconveniente relevante, consistente en el hecho de que la formación de precedentes mediante el derecho consuetudinario necesitase de periodos de tiempo amplios y de cómo esto implicaba la preclusión de la innovación.1 Sobre el terreno de la interpretación del Juez –considerando la continuidad y sedimentación del derecho en el tiempo a los fines de la certeza del derecho– es fundamental la observación al mismo tiempo de la libertad y de la autorresponsabilidad del Juez en la comprensión del derecho y en el cumplimiento de su función institucional. En cambio, en los sistemas del civil law, los tribunales tienen liber tad plena de interpretación del enunciado jurídico y de interpretación de un caso análogo en modo diverso y debe consentirse en cualquier momento que una jurisprudencia cambie la opinión prevalente de aquel momento; de todo esto, observa Zaccaria, emerge que el derecho del Juez es siempre operativo, en una evolución continua que mal se concilia con la sedimentación del derecho mismo por largos periodos de tiempo, que consienta la produc ción de derecho consuetudinario.

1 Considerada indispensable desde el punto de vista funcional de la misma estructura de fondo del derecho para su autoridad y credibilidad.


criterio y conducta


En la segunda parte, el autor señala cómo, en el mismo periodo, se sigue también un camino teórico diferente con la finalidad de reconocer la naturaleza de fuente del derecho a la jurisprudencia. Tal recorrido desplazaba el centro de gravedad sobre la fuerza institucionalizante de la jurisdicción, basada sobre todo en el vínculo del precedente. El mayor exponente de esta orientación teórica ha sido Martin Kriele, el cual al interior de su innovador ensayo2 observa, de fondo, cómo también en los sistemas jurídicos del civil law, los precedentes tenían de hecho tanta influencia en la orientación de la decisión judicial como para poder afirmar la subsistencia de su "vinculatividad presuntiva". De hecho no parece difícil constatar cómo, en la praxis jurídica, se orienta partiendo de los precedentes y se aleja de éstos, sólo en virtud de "buenas razones". Esta característica, que constituye condición estructural de la praxis judicial, traza una especie de regla que, si bien no escrita, cuando no es observada por el jurista lo expone al riesgo de exclusión.3

El autor, en tal parte analiza cómo funciona efectivamente, en la óptica de Kriele, la presunción de vinculatividad a favor del precedente; a este propósito, observa cómo el hecho para el Juez de recurrir a la utilización de una solución aprobada implica que la presunción a favor del precedente lo exonera del encargo de efectuar, para el nuevo caso, un control sobre la adecuación de la ratio decidendi, la cual adquirirá (y realizará) en tal cuadro la típica función de la norma general y abstracta; se presupone, por tanto, que aquella solución haya sido sometida a una valoración, discutida y acordada como buena, mientras al contrario, cuando se presentan al Juez razonamientos enérgicamente capaces de detener la presunción a favor del precedente, éste deberá reconsiderar las cuestiones ya decididas con anterioridad y reexaminar, por tanto, el contexto real del caso específico.

2 Cfr. KRIELE, Martin, Theorie der Rechtsgewinnung entwickelt am Problem der Verfassungsinterpretation, 1967.

3 Esto vale tanto para el abogado como para el Juez.




Zaccaria indica cómo, en la época en cuestión, en la realidad jurídica europeacontinental la visión de Kriele había decretado el fin de la tesis metodológica anteriormente predominante, la cual se refería a un modelo jerárquico de comprensión del proceso de recuperación del derecho por el cual el derecho judicial no podía tener naturaleza derivada y secundaria respecto al derecho de origen legislativo. A esto se adjuntaba una verificable convergencia entre los dos sistemas jurídicos, propiamente sobre la base de la vinculatividad presuntiva de los precedentes que les conducía a ser no más necesariamente vinculativos como en un tiempo en los sistemas de common law, y al mismo tiempo mayormente importante en los sistemas del civil law. Por medio de tal convergencia se consiente que la aplicación del derecho codificado ha adquirido un valor creativo de derecho y, por otro lado, que la adherencia a un precedente judicial no excluya el ulterior progreso. El punto focal de la convergencia entre los dos tipos de sistemas se presenta en la circunstancia que la comparación entre los dos casos examinados por el Juez –el precedente y el caso objeto de resolución– comporta siempre una evaluación que equilibra correspondencias y especificidades de las decisiones; esto se considera como el rol principal del intérprete. Exclusivamente ha seguido de una minuciosa confrontación entre el caso y los precedentes, con una consecuencial motivación persuasiva a no acercarse a estos en cuanto considerados no pertinentes, es posible alejarse mediante lo que en la jurisprudencia anglosajona se define como overruling, abriendo la vía así, a través de la diferente decisión, a una nueva serie de precedentes. Por tanto, al solucionar un caso individual sobre la base de los precedentes, es decir, sobre la base del pasado, el intérprete es cons ciente de cómo su decisión se abre al futuro, pudiendo ser ella misma utilizada cual precedente. En tal sentido, por tanto, puede afirmarse que la decisión del Juez sobre un caso singular es determinación del presente sobre la base del pasado, la cual tiene la ambición de proyectar su propio sentido en el futuro.

En la tercera parte se evidencia cómo el acercamiento entre ordenamientos de civil law y de common law presentan problemas en el delicado ámbito del


criterio y conducta


derecho penal. La circunstancia de que la jurisprudencia contribuya a la formación de nuevos tipos penales, también no constituyendo una complicación para los ordenamientos penalistas del common law, se consideran inaceptables, en cambio, en los sistemas penales del civil law; esta situación fricciona con los principios de reserva de ley, de legalidad y taxatividad, contraponiéndose así al monopolio estatal. Tal tesis tradicional, a prima vista indiscutible en su rigidez conceptual, ha constituido objeto de una revisión por parte de Fiandaca en algunos sectores más delicados de la penalística contemporánea. En primer lugar parece un deber observar que, ni en referencia al derecho penal, la realidad de los ordenamientos del civil law se muestra homogénea; de hecho, subsisten ordenamientos como el italiano, que en la parte general están ricos de definiciones legislativas,4 y otros – como por ejemplo el alemán– que tiene voluntaria y expresamente atribuido a la jurisprudencia y a la doctrina la competencia de elaborar los institutos generales. Sin embargo, en ambos tipos de ordenamiento permanece amplia la elaboración jurisprudencial de producción de nuevos delitos. En la misma naturaleza práctica del derecho está estructuralmente presente una tensión entre la abstracción y rigidez de los tipos penales teóricos y el prosperar de casos impredecibles de la vida sometidos al juicio del intérprete. Varios contextos en materia penal salen de un simple cálculo pidiendo en cambio una más amplia comprensión y valoración, es decir, solicitan del intér prete una intervención activa. Se evidencia, por tanto, cómo es dificultoso, también en el campo penal, delinear un recinto dentro del cual hacer mover la actividad creativa de la jurisprudencia. Acerca de esto, frente a esta reali dad, algunos han hablado (por el temor de una exclusión del principio de legalidad de parte de la jurisprudencia misma) de "decodificación jurisprudencial"; pero la incoherencia está en la imposibilidad estructural de "controlar" la actividad jurisprudencial. En la cuarta parte se afronta el fenómeno de la llamada "constitucionalización" del ordenamiento jurídico. Si con tal expresión se

4 Basta mirar al dolo, la culpa, la causalidad, etc.




hace referencia al proceso de gradual penetración de la Constitución en todos los estratos normativos inferiores, por medio de una acción penetrante en grado de influenciar la legislación, la jurisprudencia y la doctrina, es simple reconocer cómo este proceso resulta sinérgico al dilatarse de la interpretación extensiva (en tal caso de las normas constitucionales) pero también al divulgarse de la interpretación adecuada de la ley ordinaria. Dicho en otras palabras, en las decisiones de los Jueces constitucionales están en juego no tanto las normas constitucionales, cuanto su interpretación. Es evidente cómo la historia constitucional del 900 había premiado la idea kelseniana, con sistente en la atribución de un órgano (la corte constitucional precisamente) del encargo de expulsar las normas inconstitucionales, pero tal justicia se introduce y se sedimenta en la política, concebida como actividad destinada a producir y mantener la convivencia civil. Es evidente, por tanto, la presencia, en las argumentaciones de los Jueces constitucionales, de una extensión de principio que liga el derecho positivo con una esfera conexa sólidamente a la política y a la ética; en efecto, en la aplicación de la Constitución la prima regla a observar es aquella de la sensatez, entendida cual técnica para la satis facción de los valores y principios sancionados en la Constitución y también para gobernar los juicios de valor manifestados por los poderes públicos, incluidas las cortes judiciales. Todavía, en la jurisprudencia viviente, cada decisión es influenciada por los precedentes, atribuyendo relevancia ya sea a la racionalidad y coherencia de la misma, ya sea a la sensatez con la cual el caso en examen es tratado, o con atención al inescindible ligamen entre derecho y contexto social que lo circunda.

En la quinta parte del ensayo se pone atención en la relación que se delinea entre jurisprudencia y ámbito transnacional; es decir, el rol central del fenómeno jurisprudencial no se presta a circunscripciones en ordenamientos nacionales, tocando en cambio diversos ámbitos ordinamentales (interno, comunitario, internacional). La función central efectuada por la jurisprudencia en el derecho internacional interesa en manera siempre más marcada la misma


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evolución del derecho internacional, y esto por lo más anticipando la afirmación de principios después objeto de codificación. Con la "sacudida" realizada por el fenómeno de internalización y globalización del derecho, se ponen en duda los paradigmas tradicionales sobre los cuales se basa el derecho moderno, todos fundados sobre la dualidad interno/externo. El derecho jurisprudencial creado por las cortes internacionales y supranacionales se considera una forma jurídica en armonía con las tendencias de la globalización, esto es, con flexibilidad mayor respecto a la rigidez de las instituciones estatales. Estando ligados a una óptica rígidamente iluminística de tripartición (generalmente) de poderes, el rol de una jurisprudencia en expansión induce a una valoración negativa, propiamente para el lamento de la tradicional solidez del Estado y su derecho. Desvinculándose de tal visión rígidamente iluminista, la expansión jurisdiccional induce en cambio a una evaluación positiva, fundada sobre las cualidades racionalizantes del juicio que se consolida en la jurisprudencia, y que delinean un punto de referencia estable frente a la ineficacia e impotencia de muchas instituciones internacionales. Según Zaccaria, por tanto, en un cuadro de subdivisión jurídica en el espacio globalizado, la actividad jurisprudencial puede todavía fungir de correctivo respecto al intento agobiador de los sujetos fuertes en el área del mercado; por tanto, en esta óptica la interpretación deviene emblema de la actitud del derecho de "poner orden", del intento del derecho de asegurar a la vicisitudes humanas seguridad y estabilidad. En la sexta y séptima parte, se focaliza el interés sobre el análisis de dos fenómenos característicos de la actual actividad jurisdiccional. El primero, conexo sobre todo con la garantía de los derechos fundamentales, es aquel inherente a la comunicación delineada entre las Cortes, el cual implica un reforzamiento de la interdependencia entre varios ordenamientos jurídicos. El incremento de la comunicación entre las Cortes no puede únicamente reconducirse a una "resumida" crisis de la soberanía estatal, pero puede en cambio, según Zaccaria, entenderse mejor coligándolo a nociones y principios sobre los cuales se fija el actual sistema de protección de los derechos humanos, o sea, la noción de tradiciones constitucionales comunes a los Estados




miembros (referida al derecho comunitario), el principio del margen de apre-ciación, el principio de la mejor tutela; principios que requieren un paralelo entre los orientamientos jurisprudenciales delineados en estos ordenamientos. Indudablemente, lo que se muestra a los ojos del teórico general del derecho es la propensión de las actuales técnicas de decisión judicial a considerar los ordenamientos como extensiones abiertas y comunicantes a las cuales referirse para buscar principios argumentativos o para resolver dificultades de argumentación. Las visiones del fenómeno "comunicación entre Cortes" realizadas sobre el plano teóricojurídico son diversas, entre estas viene evidenciada aquella que encuentra en esto elementos capaces de alejar la legitimación del sólo plano político trazándola sobre un plano en el cual elementos políticos, económicos y jurídicos están en competencia. En tal visión la interdependencia entre las Cortes consiente a las instituciones judiciales de alargar y asimismo circunscribir un propio campo de comunicación jurídica, alargándolo en vía potencial a todo el circuito de las Cortes y circunscribiéndolo respecto a los poderes legislativos. En este cuadro de competición, la intercomunicación entre Cortes conjuntamente al rol central de la actividad jurisdiccional, llega a evidenciar nítidamente el "fracaso de la política" que se descubre no más en grado de afrontar la temática de los derechos en un contexto globalizado, en el cual los derechos reclaman un estatus universal. Sin embargo, es necesario no disminuir la relevancia del nacimiento de una "comunidad interpretativa" compuesta por Jueces, que realiza una fundamental función de orientación, sostén y crítica de las opiniones jurisprudenciales, o sea un rol a veces similar a aquél efectuado en ámbito político por la opinión pública. En la séptima parte de la obra, el fenómeno analizado es aquel de la difusión creciente de "cuasijurisdicciones". A partir del hecho de que en el derecho global se asiste a una reducción del monopolio exclusivo de los Estados en la producción de derecho, porque normas producidas a nivel global se imponen en los singulares ordenamientos internos, se observa –en el análisis zaccariano– un acrecentamiento de la función activa de los sujetos privados. El variado, y en constante evolución, escenario del orden administrativo global ve coexistir


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y encimarse organizaciones internacionales con sujetos híbridos, los cuales, si bien erigiéndose sobre estructuras privadas y siendo dotadas de complejos de normas sectoriales, realizan funciones de regulación de relevancia innegablemente pública. Es evidente la referencia a reglamentaciones globales que disponen de instrumentos para dirimir judicialmente los conflictos, y que si bien distinguidas de una pronunciada especificidad y fragmentariedad realizan procedimientos cuasijurisdiccionales. El crecimiento de estos ordenamientos paralelos (y a veces contraEstatales) determina el surgimiento de notables problemas tanto prácticos como teóricos. Constatado que tal realidad no pueda reconducirse al simple esquema vertical del Estadonación, la cuestión central es si se puede todavía hablar de derecho y de orde namiento jurídico.

En la octava y última parte del ensayo, Zaccaria observa cómo, no obstante el periodo de tiempo por él considerado relativamente breve (cerca de cuarenta años), se registran notables transformaciones. En tal periodo temporal, en efecto, el derecho ha tenido enérgicas oscilaciones derivadas de un enorme proceso de mutación y adaptación, inherente no sólo al particular sistema jurídico sino al entero ordenamiento jurídico global. Se trata de un proceso que ha comprendido todos los sectores del derecho (privado, constitucional, penal, internacional) los cuales han dado vida a una trama compleja entre derecho nacional, supranacional y derecho global o sea entre particular y universal, por tanto, entre diferencia y unidad. En el espacio "supraespa cial" y policéntrico, las relaciones entre los diversos ordenamientos se delinean según dialécticas caracterizadas por una siempre más creciente codeterminación, y de una siempre más reducida organización jerárquica; se asiste en otros términos, a una reciprocidad entre las fuentes que amenazan aquellos que son los órdenes y los confines tradicionales. Por tanto, de esto deriva un problema relevante del derecho moderno, consistente en la determinación de la fuente de la cual extrapolar el dispositivo a interpretar. Las radicales mutaciones del derecho internacional y la apertura de las jurisdicciones internacionales, tanto a los Estados como a los individuos, han extendido de manera enorme




la dimensión judicial, tanto que actualmente se habla de una "ubicuidad judicial entre las diversas Cortes".

En la óptica de Zaccaria, comprobada la subsistencia del fenómeno de proliferación de las jurisdicciones, se impone una reflexión relativa a los beneficios y los límites de éstas, descubriendo ulteriores problemas que se presen tan y las incoherencias que se delinean. En referencia a esto, el autor señala que si bien, por un lado, es un aspecto indudablemente positivo, sobre todo en materia de derechos humanos y lucha contra el terrorismo, la cuasi imposibilidad de sustraerse al juicio de jurisdicciones internacionales, por otro lado, se encuentra el carácter ampliamente inarmónico y algunas veces confuso de este conjunto de jurisdicciones. Sobre la base de cómo la teoría del derecho iuspositivista (si bien en los confines del Estado nacional) ha sido atormentada por las lagunas del derecho; Zaccaria observa cómo en el contexto globalizado jurídicamente se verifica una especie de "renovado triunfo" de las lagunas del derecho, balanceado sólo en parte por la importancia adquirida por las decisiones tomadas por los sujetos privados.

Todavía no puede menospreciarse la importancia de las comunicaciones transjudiciales que dan vida a una lógica entre culturas diferentes, una suerte de constitucionalismo global de origen jurisprudencial que de manera inevitable termine por "debilitar" las Constituciones nacionales. Resultado de este fenómeno de globalización jurídica y de multiplicación de las jurisdicciones es, por tanto, la remodelación del ligamen territorial de la jurisdicción, pero también la erosión de uno de los fundamentos tradicionales del derecho moderno, esto es, el paradigma por el cual el poder verdadero es sólo político.

Diego Di Giuseppe*

* Licenciado en Derecho con mención honorífica. Vencedor del doctorado por investigación sobre "Formas de la evolución del derecho" en el área de Filosofía del Derecho de la Universidad de Salento, Italia.



Para Borges, los grandes maestros fueron maestros orales. Nada escrito dejaron ni Sócrates ni Jesús y, sin embargo, sus enseñanzas han

atravesado los linderos del espacio y del tiempo. Para evitar la rigidez de la palabra escrita, Platón acudió al registro del diálogo, con la esperanza de conservar la viveza y el movimiento del lenguaje hablado.1 Paradoja irónica la de este reconocimiento en palabras de uno de los más grandes escritores latinoamericanos.

La relevancia de la oralidad en la antigüedad está patente desde los poemas homéricos hasta los oradores romanos. Quintiliano y Cicerón son personajes inmortales vinculados a la práctica oratoria. Las hazañas mitológicas que forman parte de la historia de los pueblos germánicos (y que hoy constituyen bellos pasajes literarios) fueron herencia de transmisión oral. La oralidad

cárdenas Gutiérrez, Salvador y uribarri carpintero, Gonzalo jesús

Estudios sobre Historia de la oralidad en la administración de justicia en México

Scjn, méxico, 2010

1 Cfr. BORGES, Jorge Luis, "El libro" en Borges oral, quinta reimpresión, Alianza, España, 2008, pp. 1012.


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convivió, teniendo un papel central, con la expresión escrita. La modernidad parece contrastar con aquella postura, pero incluso hoy, en el norte de Albania, existe un orden jurídico de transmisión oral que abarca toda dimensión de la vida: el Kanun.

La importancia de la oralidad, sin embargo, no permite deducir una opinión negativa de la escritura. Desde su aparición (en ese punto clave que la historiografía tradicional considera como su génesis, atribuyendo el título de prehistórico a todo tiempo anterior), la palabra escrita se dotó de un contenido simbólico especial. La palabra escrita representó la permanencia frente a la contingencia. Los mandamientos fueron escritos en tablas de piedra y esto reafirmó su fuerza. Hammurabi, en el s. XVIII a.C., fijó su código en una estela de piedra y casi dos mil quinientos años después el Islam consideró a su libro sagrado, el Corán, como una "materialización" de Dios, equivalente a la encarnación de Cristo para los cristianos.

Esta relación entre oralidad y escritura ha permeado, como se observa, distintas áreas: la filosofía, la religión, el arte. No ha sido menos interesante su papel en lo jurídico. Si para algunos iusfilósofos el derecho es, ante todo, lenguaje, entonces la dinámica desenvuelta entre el lenguaje hablado y el escrito no es un asunto menor en el mundo jurídico. Y esta importancia puede ser plenamente aceptada incluso por aquellos que no compartimos aquella postura iusfilosófica.

Esta "tensión", al margen de la generación normativa (en donde se manifiesta el contraste entre Hammurabi y el Kanun), cobra una especial relevancia en el momento de la jurisdicción, de decir lo justo. En la impartición de justicia, la preeminencia de la oralidad o de la escritura es un elemento que tradicionalmente ha distinguido a las culturas jurídicas y, por ello mismo, es una proyección de las distintas formas de entender el derecho y al propio ser humano. No obstante, una misma tradición jurídica bien puede manifestar




vaivenes en esta dinámica a través del tiempo. La historia judicial mexicana es una muestra de ello.

En 2008 apareció el decreto de reformas constitucionales al sistema penal mexicano que trasladaba a nivel federal lo que ya había comenzado, años atrás, en diferentes entidades federativas.2 Dentro de las modificaciones al sistema de justicia penal, tres fueron quizá los aspectos más llamativos: i) el giro de una perspectiva inquisitorial a una de orden acusatorio; ii) las medidas especiales en materia de crimen organizado y iii) la pretensión de un cambio en la forma de desarrollar el procedimiento, de un formato escrito a uno oral.

Un par de años antes, un importante estudio que rescataba los resultados de la Consulta Nacional para una reforma integral y coherente del sistema de impartición de justicia en el Estado mexicano (lanzada desde 2003), ya identificaba a la reforma de la justicia penal como uno de los elementos sustanciales de cambio de los órganos jurisdiccionales del mundo (y en especial de Iberoamérica). Dicho estudio, al que se denominó el Libro blanco de la Reforma Judicial, era un esfuerzo por establecer una agenda judicial que permitiera atender de mejor manera a las nuevas demandas sociales.3 Para

2 "Para introducir un juicio de marcado carácter acusatorio y oral, se reformaron los Códigos de Procedimientos Penales de Nuevo León, 28 de julio de 2004, así como del Estado de México, enero de 2006, en tanto que se expidieron nuevos códigos en la materia en Chihuahua, junio de 2006 y Oaxaca, publicado el 9 de septiembre de 2006. Se trató de un acontecimiento jurídico encomiable, los estados que usualmente esperaban la inspiración central, se colocaron ahora como pioneros para favorecer una nueva justicia penal" VALENCIA CARMONA, Salva dor, "Constitución y nuevo proceso penal" en Reforma judicial. Revista Mexicana de Justicia, IIJUNAM, México, enerojunio, 2009, p. 42. De igual forma, en lo que respecta a la oralidad, las distintas legislaciones locales sobre justicia para adolescentes habían comenzado a incluir los nuevos parámetros procesales desde 2006 y 2007. Cfr. "Apéndice 2. Justicia para adolescentes/infractores" en CÁRDENAS GUTIÉRREZ, Salvador y URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Estudios sobre historia de la oralidad en la administración de justicia en México, SCJN, México, 2010, pp. 171607.

3 El Libro blanco era, a su vez, producto de un impulso reformador anterior. Para sus promotores, el proceso había iniciado desde la "profunda reforma de 19941995" que inauguró una nueva integración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y una nueva época jurisprudencial (la novena), continuando con la búsqueda de una reforma a la Ley de Amparo en 1999 y con el largo proceso de la Consulta Nacional para una reforma integral y coherente del sistema de impartición de justicia en el Estado mexicano (2003 a 2005). Cfr. Libro blanco de la Reforma Judicial. Una agenda para la justicia en México, SCJN, México, 2006, pp. 13 a 15 y 21 a 24.


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implementar gradualmente esta "reforma" el Libro blanco sistematizó 33 acciones sobre la base de tres ejes temáticos: la reforma al amparo, el fortalecimiento a los poderes judiciales locales y la reforma de la justicia penal4

Pero el diagnóstico de los cambios necesarios no puede entenderse como una manifestación aislada del sistema de justicia mexicano. En realidad, los tres ejes y las 33 acciones responden a un "impulso reformador" más amplio, acorde a las nuevas exigencias de las sociedades occidentales. Desde 1990, por ejemplo, se celebraba la I Cumbre de Presidentes de Cortes Supremas de Justicia de Iberoamérica, España y Portugal, antecedente de la actual Cumbre Judicial Iberoamericana. Estas cumbres internacionales5 ya proyectaban, desde sus inicios, los rumbos principales que habrían de adoptar los órganos de impartición de justicia iberoamericanos y que coinciden con las líneas de acción de la reforma judicial en México.

En este contexto más amplio, al lado de la promoción de la justicia constitucional (que impactó en el desarrollo del denominado derecho procesal constitucional), de la transparencia, de la ética judicial y de la eficacia jurisdiccional, las reformas en materia penal y, dentro de ellas, su giro hacia la oralidad, constituyeron nuevamente uno de los puntos centrales.

Este "impulso reformador" debe ser sometido a un examen integral y crítico que atienda, por lo menos, a cuatro importantes dimensiones.6 i) el contexto

Estos precedentes no sólo tuvieron como producto el mencionado Libro blanco. Por mencionar sólo un ejemplo, en muchos sentidos la conformación de la Asociación Mexicana de Impartidores de Justicia A.C. (AMIJ) en 2007, es el resultado del punto culminante de la Consulta Nacional: la Reunión en Jurica de los impartidores de justicia del país, en diciembre de 2005.

4 Cfr. Ibidem, p. 25.5 Los documentos de las Cumbres pueden consultarse en la página de la Cumbre Judicial

Iberoamericana: http://www.cumbrejudicial.org/web/guest/29 (20 de septiembre de 2011).6 Es claro que las dimensiones de análisis de manera necesaria se entrecruzan, pero parece

posible observar en los estudios que se han comenzado a hacer de este "impulso reformador", un acento claro en alguna de ellas.




históricosocial en el que surge; ii) el estatuto epistemológico propio de cada una de las instituciones que promueve; iii) los referentes de comparación espacial y temporal, y iv) las manifestaciones jurídicoformales en las que se ha proyectado.

Respecto de la primera, resulta relevante que los impulsos de "reforma judicial", al igual que las demandas de reforma en materia de derechos humanos, comiencen a cobrar una fuerza expansiva en el contexto latinoamericano en las décadas de los 80 y 90 del siglo XX. La relevancia no estriba en la aparentemente tardía toma de conciencia respecto a la necesidad de estas reformas, sino en su coincidencia con un fenómeno de expansión paralelo en el ámbito económico. En estas décadas, algunos organismos internacionales (FMI, BM, BID) "invitaban" a los países latinoamericanos al seguimiento de ciertos paradigmas –y sus políticas consecuentes– en el ámbito económico.7 La globalización y regionalización económica marcó una pauta en las políticas públicas y en las propuestas de reformas estructurales en diversos ámbitos y niveles. El "impulso reformador" en materia judicial no necesariamente es parte del paquete de políticas sugeridas sobre la base de un modelo económico

7 Cfr. STIGLITZ, Joseph, El malestar en la globalización, Taurus, España, 2002, passim. La presión para la adopción de ciertas políticas en los denominados países en vías de desarrollo toma fuerza como una consecuencia de un proceso anterior al que se encuentran ligados los organismos económicos internacionales (FMI, BM, BID). En la segunda posguerra el orden internacional se estructura bajo el esquema bipolar de la guerra fría. En el fondo, sin embargo, se encuentra un programa coincidente que se ajusta a las necesidades derivadas de la guerra: la restauración y la autodeterminación de los pueblos (antiimperialismo para el sector socialista). Para ambos propósitos, los organismos económicos internacionales fueron creados y cumplieron una función estratégica financiando a los países denominados, en aquel entonces, de "tercer mundo". El aspecto importante de todos estos fenómenos, en lo que a la efectividad de las presiones de implantación de reformas y políticas corresponde, es el relativo al vencimiento de las deudas. Los organismos internacionales de financiamiento otorgaron prestamos para que el "tercer mundo" iniciara su camino al "desarrollo económico", pero el financiamiento debía ser devuelto precisamente en la década de los 80. Los países tuvieron que solicitar un refinanciamiento, incrementando sus deudas, imposibilitando su desarrollo y aceptando las "sugerencias" de políticas determinadas (que no sólo incidieron en la conducción económica, por supuesto). Cfr. WALLERSTEIN, Immanuel, Después del liberalismo, cuarta edición, UNAMSiglo XXI, México, 2001, pp. 1321.


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estatal específico,8 pero sí resulta pertinente contextualizarlo en este periodo9 para realizar, quizá desde el campo de la sociología jurídica y de la politología, un análisis más profundo, integral y equilibrado de las reformas implicadas.

En torno a la segunda dimensión, las instituciones (figuras jurídicas, paradigmas y principios) introducidas por el "impulso reformador" han de ser sometidas a un análisis teórico conceptual, tomando en cuenta sus dimensiones de sentido (hermenéuticas) y valor propio, en cierta forma, al margen de su contextualización "políticoideológica". El significado y valor, en sí, del principio de transparencia, de la ética en el servicio judicial, de un esquema acusatorio en materia penal, del fortalecimiento en la justiciabilidad de los derechos humanos, de la oralidad en el juicio, son cuestiones que corresponden a un nivel de reflexión de orden iusfilosófico. Los problemas en torno a lo que implica la ética en el ejercicio de la función jurisdiccional, qué modelo de ética es el adecuado, cuáles son sus implicaciones, por qué la propia naturaleza de la función jurisdiccional exigiría su consideración, etc., o bien los relativos a qué es la oralidad, cuáles son sus implicaciones, a qué perspectiva antropológica y epistemológica responde, etc., forman parte de los asuntos pertinentes a esta dimensión de análisis de las reformas.

8 En los estudios económicos y politológicos, el modelo estatal concorde con los "nuevos" paradigmas económicos adoptó el nombre de Estado neoliberal, como herencia del decimonónico Estado democrático liberal. En los estudios jurídicos se ha preferido adoptar la referencia a las "sociedades democráticas" actuales y a un denominado "Estado constitucional de derecho".

9 La lógica que sigue el "impulso reformador" en materia judicial puede, en algunos casos, no ser muy diferente de la seguida por las reformas estructurales económicas. Como ejemplo puede observarse la vinculación existente entre las medidas "especiales" adoptadas por la reforma penal en materia de crimen organizado –cuya identificación con el denominado "derecho penal del enemigo" es fácil de detectar–; el Acuerdo Nacional por la Seguridad, la Justicia y la Legalidad, y la denominada Iniciativa Mérida. Sobre el derecho penal del enemigo, de entre la ya abundante bibliografía puede verse JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo, ThompsonCivitas, España, 2003; el Acuerdo Nacional puede consultarse en el Diario Oficial de la Federación del 25 de agosto de 2008: http://dof.gob.mx/index.php?year=2008&month=08&day=25; lo relativo a la Iniciativa Mérida puede consultarse en: http://www.iniciativamerida.gob.mx/




La tercera de las dimensiones relevantes en el análisis del "impulso reformador" corresponde a la consideración de los precedentes de las instituciones introducidas por las reformas en una cultura o sistema jurídico determinado, así como a aquellos referentes de las instituciones en otra cultura o sistema jurídico. En definitiva, este aspecto corresponde a un análisis comparativo espacial (derecho comparado) y temporal (historia del derecho, en este caso, judicial).10 En el primer caso, el análisis de las instituciones ha de comprender la consideración de experiencias de otros países.11 En el segundo caso, se está en el campo del quehacer histórico. Las instituciones que comprende el "impulso reformador" no son necesariamente novedades o, por lo menos, no en un sentido completo. El caso de la oralidad es paradigmático, pues en el contexto jurídico mexicano existen interesantes e importantes precedentes a considerar.

El último de los aspectos es el relativo a un análisis "jurídico formal", en el que se inscriben las consideraciones tanto de la practica jurisdiccional específica como de la producción normativa en la que se proyectan las "nuevas" instituciones.

Es precisamente en estos dos últimos aspectos en los que incide el libro Estudios sobre historia de la oralidad en la administración de justicia en México. Precedido de dos interesantes ensayos, los dos volúmenes de la obra representan un importante esfuerzo de compilación, selección y sistematización de la legislación que ha comenzado a regular una pieza clave de la reforma al sistema de justicia mexicano: la oralidad.

10 Es importante observar que si ambos acercamientos comparativos (el espacial y el temporal) se pretenden completos, tendrán que contemplar no sólo la instauración formal de las instituciones en otros contextos, sino sus efectos y recepción en las sociedades respectivas.

11 Este tipo de enfoque comparativo resulta indispensable para el análisis del "impulso reformador" pues, como se ha visto, este último corresponde a una "ola" generalizada que por lo menos el mundo occidental se encuentra experimentando. Parece obvio, en este sentido, que un vistazo a la experiencia anglosajona resulta obligado.


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Los cinco apéndices, que abarcan la mayor parte de la obra, constituyen un material invaluable para el análisis "jurídico formal" de la oralidad en la impartición de justicia mexicana. Identificando cuatro áreas estratégicas del derecho en las que se ha comenzado la regulación normativa de la oralidad, los apéndices reúnen aquellas partes relativas al procedimiento12 oral dentro de la legislación adjetiva existente en el país en materias civil, mercantil, penal y de justicia para adolescentes. El volumen I, concentra los apartados respectivos al juicio oral civil dentro del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, así como aquellos relativos al principio de oralidad en las legislaciones locales de justicia para adolescentes.

Respecto de estas últimas, destacan dos cuestiones relevantes. En primer lugar, que prácticamente todas las entidades federativas han realizado una regulación en materia de justicia para adolescentes inspirada en el principio de oralidad y algunos de los principios constitutivos del sistema penal acusatorio. De las treinta y dos entidades federativas (contando al Distrito Federal), se compilan veintinueve legislaciones en la materia, faltando únicamente las correspondientes a Guerrero, Jalisco y San Luis Potosí. Al margen de un análisis puntual y crítico del denominado "sistema integral de justicia para adolescentes",13 al que corresponden las legislaciones recopiladas, la generalización de estos principios en el conjunto del país es un indicador importante del rumbo adoptado. En segundo lugar, resalta que alrededor del 75% de estas legislaciones fueron expedidas en 2006 (particularmente en el mes de septiembre), justo dentro del plazo que la reforma constitucional

12 Al margen de las pertinentes distinciones entre los conceptos técnicos de proceso, procedimiento y juicio, se utilizan aquí de manera indistinta a efecto de contemplar los supuestos previstos por las diversas normativas.

13 Para un primer acercamiento a este tópico puede verse HERMOSO LARRAGOITI, Héctor, Del Tribunal de Menores Infractores al Sistema Integral de Justicia para Adolescentes, Serie Cuadernos de Jurisprudencia, n. 4, SCJN, México, 2009. Cfr., tb., del mismo autor, La justicia de menores a la luz de los criterios del Poder Judicial de la Federación, SCJN, México, 2009.




de diciembre de 2005 había otorgado para la implementación del sistema en el orden local. En este último sentido, lo interesante vuelve a ser el hecho de que la propia reforma constitucional en la materia, fue el resultado de un impulso por adecuar el antiguo sistema de justicia para "menores" a los parámetros internacionales de derechos de las niñas y los niños.14 El éxito y conveniencia integral de esta tendencia a nivel normativo es una tarea pendiente de determinar.

El segundo volumen de la obra, contiene tres apéndices que reúnen, como se ha dicho, la labor legislativa que a nivel estatal ha contemplado la oralidad en los procesos civiles y penales, así como aquella iniciativa de regulación federal en materia mercantil, que hoy es ya una realidad.15 En el ámbito civil destaca que las partes relativas al principio de oralidad en los códigos procesales locales no son una cuestión reciente. Sin embargo, si bien la mayoría de los diecisiete códigos compilados contienen desde fechas muy tempranas (como la década de los noventas e, incluso, la década de los cuarentas) normas abiertas a la oralidad en algún momento de los procedimientos, lo cierto es que sólo los códigos reformados muy recientemente (20072008) hacen una recepción fuerte y expresa del principio de oralidad. En este sentido merece una mención especial el código de Nuevo León al contemplar un libro séptimo denominado "Procedimiento oral".

El caso de los códigos procesales penales tampoco es contundente, pues de los dieciocho ordenamientos retomados, sólo seis, reformados entre 2004 y 2009, incorporan de manera puntual y más acabada el proceso oral. Aquí

14 Cfr. Ibidem, pp. 209 y ss.15 Como pertinentemente se aclara en la obra, al momento de su elaboración en junio de

2010, el capítulo relativo al juicio oral mercantil en el Código de Comercio era sólo una iniciativa. Hoy, por decreto publicado el 27 de enero de 2011, dicho capítulo se encuentra ya incorporado al Código, si bien entrará en vigor hasta el 27 de enero de 2012, de conformidad con el artículo primero transitorio del decreto mencionado.


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aparece nuevamente el caso de Nuevo León, al lado de Chihuahua, Morelos, Oaxaca, Veracruz y Zacatecas. En este sentido, el criterio de selección de las normativas compiladas parece ser más extensivo, pues al parecer ya no se centra sólo en incorporar aquellas legislaciones reguladoras de la oralidad, sino también aquellas que contemplan algunos de los principios propios del sistema acusatorio, como la publicidad de las audiencias y la inmediación.

Como se apuntó, esta reunión de instrumentos legislativos puede resultar muy útil para el análisis de una parte de los aspectos jurídicoformales del "impulso reformador". Otro tanto habrá que explorar en la historia jurisprudencial y en los archivos judiciales para ofrecer las herramientas que permitan tener un panorama completo del papel de la oralidad en la administración de justicia desde esta perspectiva jurídicoformal. La obra Estudios sobre la historia de la oralidad en la administración de justicia en México es, en este sentido, un primer esfuerzo por continuar.

Pero el esfuerzo lo continúa ya la propia obra al incluir, como se ha apuntado, dos Estudios sobre la historia de la oralidad. A través de estos interesantes ensayos, la obra incide en otra de las dimensiones consideradas indispensables para la comprensión de las instituciones que conforman el "impulso reformador": la comparación temporal (o dimensión históricojudicial).

El primero de los ensayos, de Salvador Cárdenas Gutiérrez, se enmarca en las consideraciones de tipo histórico, poniendo atención en la presencia que la oralidad tuvo durante el siglo XIX en la administración de justicia mexicana. La oralidad no es un fenómeno nuevo, ni siquiera en nuestra cultura jurídica nacional, y esta afirmación la comprueba claramente el autor al presentar ejemplos precisos en los que, durante el siglo XIX, funcionó la oralidad en nuestro país.

No obstante, si el siglo XIX presentó ejemplos claros de funcionamiento de la oralidad en el ejercicio jurisdiccional, este funcionamiento no estuvo exento




de debate y discusión, como actualmente vuelve a estarlo. Nos advierte Cárdenas que la oralidad en los juicios era una cuestión discutida básicamente frente a dos posturas: aquellas que influidas del racionalismo jurídico iluminista pugnaban por su desaparición y aquellas que consideraban la pertinencia del sistema oral. Para comprender lo que se encontraba en el fondo de esta tensión, Salvador Cárdenas se ve precisado a acudir a una reflexión de tipo doctrinal. De esta manera, su reflexión entra también al ámbito de la dimensión epistemológicoconceptual.

En términos generales, Cárdenas sostiene que la práctica judicial del primer siglo del México independiente recibe la herencia del principio de oralidad de la normativa colonial. En este sentido, la práctica de la oralidad respondía al razonamiento tradicional que encuentra sus precedentes en el mundo antiguo. No obstante, precisamente en el siglo XIX el pensamiento ilustrado racionalista y su consecuente proyección jurídica, cuya expresión práctica radical fue el paradigma codificador, cambió la forma de entender al ser humano y, por tanto, la consideración valorativa de la oralidad en los juicios. Esta es la razón por la que Cárdenas considera que, más allá del problema de la economía procesal (argumento maleable para uno y otro bando), se encontraba un enfrentamiento en la manera de entender al ser humano y su orden espiritual. La discusión en torno a la oralidad en el siglo XIX se ubica, entonces, en el plano de la perspectiva antropológica.

La práctica judicial mexicana decimonónica manifestó la tensión entre estas dos formas de entender al ser humano y a la dinámica de sus potencias espirituales y/o psicológicas. La propia práctica, como muestra el autor, proporcionó elementos para favorecer en ciertos momentos una u otra perspectiva: la ambigüedad propia del lenguaje que desencadenó en el embrollo "barroquizante" del "tinterillo" y la transcripción de la oralidad, fueron ejemplos que jugaron a favor de la perspectiva ilustrada (en búsqueda constante de un mo de lo de administración de justicia racionalmente organizado); el decaimiento


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de la preparación doctrinal y la aparición de antinomias y lagunas en la codificación decimonónica, fueron ejemplos que favorecieron el esquema tradicional de oralidad basado en la perspectiva antropológica antigua.

La presencia de los jurados populares, como se verá más adelante, fue otro elemento esencial de consideración en el debate en torno a la oralidad de los juicios, pero finalmente, con el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, se marca, como expresa Cárdenas, el fin de la elocuencia y se instaura definitivamente el paradigma de la expresión escrita.

De esta interesante exposición que Cárdenas realiza en torno a la oralidad, resulta relevante detenerse en dos tópicos ligados a la ética judicial: i) las consideraciones antropológicas que se encuentran en el fondo del debate, y ii) la cuestión del lenguaje como vía de expresión del pensamiento y proyección de la argumentación de la decisión judicial.

Respecto del primero, es conveniente considerar, como lo hace Cárdenas, que el pensamiento clásico de la antigüedad había tenido una concepción antropológica bastante equilibrada que permitía integrar armónicamente las dimensiones de la racionalidad y la sensibilidad. La perspectiva clásica (denominada también aristotélicotomista) era consciente del papel de lo sensible en el alma humana y nunca pretendió cancelar dicha dimensión. La visión clásica postuló el dominio racional de las pasiones, el papel directivo de la razón, pero no la cancelación de lo sensible.

En el proceso cognitivo, los sentidos externos (tacto, vista, olfato, oído y gusto) e internos (memoria e imaginación) tienen un papel fundamental para permitir la abstracción16, aspecto desarrollado en el plano del intelecto o,

16 Lo que es reconocido incluso por quien puede considerarse el filósofo más relevante de la ilustración: Immanuel Kant. Al respecto Vid., KANT, Immanuel, Antropología. En sentido pragmático, traducción de José Gaos, Alianza, España, 1991, pp. 3341.




como lo retoma Cárdenas, en el ámbito de las "facultades superiores del espíritu". La racionalidad, que es la propiedad distintiva de lo humano, dirige lo sensible, pero se complementa con ello.

La relación entre la razón y lo sensible es armoniosa bajo este esquema, a diferencia de lo que sucederá en la modernidad. Esta armonía antropológica se proyectó, según Cárdenas, también en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional a través del despliegue del razonamiento prudencial, razón por la cual la oralidad funcionó de manera adecuada en aquel tiempo. La casuística romana es una muestra ejemplar en este sentido,17 como lo es también el despliegue jurisdiccional de la Europa medieval.18 De hecho, Salvador Cárdenas parece considerar que las opiniones favorables a la oralidad en el siglo XIX, son en parte extensiones de esta tradición romana clásica que estuvo presente durante la época virreinal.19

En este sentido, quienes defendían la pertinencia de la oralidad, hallaban en la expresión de los sentimientos y de la emotividad una vía positiva para la concreción de la justicia. Para los defensores de la oralidad, la "riqueza expresiva" del lenguaje oral permitía un mayor "potencial comunicativo", muy útil para entender de mejor manera las circunstancias precisas de un caso o los motivos de un comportamiento. En tanto que para esta visión la sentencia no es un silogismo matemático sino el "sentir" del juez, el resultado de su ejer

17 Vid. SCHULZ, Fritz, Principios del derecho romano, 2ª edición, Civitas, España, 2000, pp. 6187; y tb. D’ORS, Álvaro, Derecho Romano Privado, EUNSA, España, 1986, pp. 106 y ss.

18 Vid. GROSSI, Paolo, El orden jurídico medieval, Marcial Pons, España, 1996, passim; y tb. FIORAVANTI, Maurizio, "Estado y constitución" en FIORAVANTI, Maurizio (editor), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, Trota, España, 2004, pp. 1343, en particular, pp. 1722.

19 No obstante, no se debe olvidar que en gran medida, más que continuar una tradición ligada al razonamiento clásico, el pensamiento jurídico nacional del siglo XIX recibía una importante influencia de la tradición jurídica anglosajona. La vinculación de la oralidad al jurado popular durante el periodo decimonónico, puede constituir un argumento en este sentido.


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cicio prudencial,20 toda forma de expresión resulta válida. Y esto cobra relevancia para el debate (sobre todo, aunque no sólo, en el contexto de jurados populares), fundamentalmente al vincular la cuestión a dos puntos claves: i) el sentido de justicia y ii) la objetividad judicial.

Pero antes de abordar estos dos puntos, es pertinente observar un último aspecto que caracteriza a la perspectiva antropológica antigua y su choque con el pensamiento moderno. Si bien Cárdenas no lo analiza, resulta relevante que para el pensamiento clásico, la razón incidía en un doble ámbito: uno especulativo y otro práctico. A su vez, dentro del razonamiento práctico se identificaban dos despliegues distintos: el razonamiento práctico técnico (o poiético) y el razonamiento práctico ético (o agible).21 El mundo de lo jurídico, como el de lo político, correspondía en gran medida a este último despliegue del razonamiento práctico. En este razonamiento era en el que tenía lugar la dimensión ética y, por tanto, la consideración de las pasiones bajo la dirección racional.

La modernidad, y en específico el pensamiento ilustrado, rompió con este esquema. En primer lugar porque a través de varios siglos, la comprensión de la razón se fue "simplificando" hacia una racionalidad teórica e instrumental. Como múltiples autores han observado,22 en gran medida por los

20 Esta es la idea de Clemente Jesús Munguía, que pertinentemente retoma Salvador Cárdenas para ilustrar la postura de quienes se encuentran a favor de la oralidad en los juicios. CÁRDENAS GUTIÉRREZ, Salvador y URIBARRI CARPINTERO, Gonzalo, Estudios…, op. cit., p. 28. En esta consideración de la sentencia de Munguía existe una clara vinculación con el pensamiento romano clásico, para el cual la sentencia es "…la opinión personal que debe dar el juez… acerca de la cuestión planteada en la fórmula, después de haber recibido y valorado las pruebas en su propia cognitio…" D’ORS, Álvaro, Derecho…, p. 109.

21 Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, "Ensayo de síntesis acerca de la distinción especu lativopráctico y su estructuración metodológica" en Sapientia, volumen LI, fascículo 200, Argentina, 1996, pp. 429 a 451.

22 Vid. HABERMAS, Jürgen, El discurso filosófico de la modernidad, traducción de Manuel Jiménez Redondo, Taurus, España, 1993. En el campo jurídico vid. MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio, La Desintegración del Pensar Jurídico en la Edad Moderna, AbeledoPerrot, Argentina, 1980.




desarrollos científicos, la noción de racionalidad va perdiendo en la modernidad la dimensión del razonamiento práctico agible (en el que se ubica el aludido razonamiento prudencial), ocasionando un traslado del tipo de razonamiento teórico matemático y de la racionalidad instrumental al campo de lo jurídico. Esto es lo que se ha identificado como el racionalismo jurídico. Cárdenas observa las consecuencias de este proceso ligándolas a la postura ilustrada y al iusnaturalismo racionalista, que paradójicamente estará emparentado con el impulso codificador (a través de la denominada jurisprudencia de conceptos) y, desde ahí, con el positivismo jurídico.

Además, al exaltar desmesuradamente lo racional, se terminará por producir una cancelación o repudio de lo emotivo, conllevando una reticencia a cualquier tipo de expresión pasional, sobre todo, en discursos formales y técnicos como el jurídico. El lenguaje oral es un vehículo propicio para la exaltación sentimental y toda incursión de los sentimientos atenta contra la objetividad.

Este giro epistemológico tendrá consecuencias relevantes en el desenvolvimiento de la función jurisdiccional. Cárdenas observa que estas son las razones que llevan a los ilustrados a no aceptar la oralidad. Si la oralidad puede dar entrada a la dimensión emotiva y pasional, y lo racional sólo es entendido como lo ajeno y "limpio" de esta dimensión, entonces la conclusión lógica es la de negar la oralidad.

En este punto, como se ha dicho, la reflexión en torno al fondo del debate sobre la oralidad, abre una ventana a la consideración del denominado sentido de justicia y de la objetividad judicial. Esta última, es en la actualidad uno de los principios centrales de la ética judicial (parte de la triada que conforma lo que algunos identifican como el sentido amplio de la independencia judicial). En efecto, parece razonable que la función jurisdiccional exija, por su propia naturaleza, el cuidado de evitar cualquier intervención "subjetiva" que afecte


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a la determinación de la verdad,23 que en este caso es la justicia del caso concreto. En este sentido, el Código de Ética del Poder Judicial de la Fede-ración define a la objetividad como aquel esfuerzo para evitar que en las resoluciones se atienda a la forma particular de pensar o sentir del juzgador y no al derecho.

El principio es legítimo, pero podría interpretarse de manera incompatible a la naturaleza humana, como al parecer fue pretendido por el racionalismo ilustrado más radical. Es claro que las particularidades de la función jurisdiccional deben considerar a su vez la naturaleza de aquellos que han de ejercer dicha función. Y los jueces son seres humanos, una verdad que de tan evidente ha caído en el olvido en múltiples ocasiones.24 ¿Cuál es la naturaleza de lo humano?, ¿cuál la de la función de juzgar?, ¿cómo han de autodeterminarse ambas cuestiones?

Las pasiones, ciertamente, son parte constitutiva del ser humano. No en balde los clásicos filósofos de la antigüedad eran conscientes de la dimensión sensitiva del ser humano, que se desplegaba en la parte desiderativa del alma.25

23 Para muchos teóricos del derecho la alusión a la noción de "verdad" puede resultar incómoda, al asumir la clásica distinción entre aquello que se identificó como el orden del ser y el orden del deber ser. En efecto, esta distinción supone que en el mundo del derecho no podemos hablar de verdad o falsedad de los juicios, sino de validez e invalidez o de corrección e incorrección. No obstante, tradiciones iusfilosóficas fuertemente sustentadas podrían argumentar a favor de la correspondencia analógica de la noción de verdad en el campo de lo jurídico. Una alusión llamativa, digna de reflexionar, es la que encontramos en una película como Justicia para todos (Norman Jewison, 1979), en la que explícitamente se define a la justicia (la justicia del caso concreto, la de un juicio particular) como "encontrar la verdad". Es importante complementar que no obstante, al ser la dimensión de lo jurídico una dimensión del razonamiento práctico, la verdad a que se alude no se encuentra libre de intencionalidad. Encontrar la verdad en el campo de lo jurídico (la justicia como verdad) no pretende sólo saber la verdad, sino saberla para actuar en consecuencia. El fin u objetivo final es una actuación y este es el sentido real a que se refiere incluso el pasaje cinematográfico aludido

24 Ya sea por minusvaloración de la función jurisdiccional, que ha asimilado al juzgador a una simple máquina, boca muda de la ley; ya sea por interpretación errónea de la dignidad del juez, que desde una soberbia viciosa lleva a considerarlos semidioses.

25 Cfr. ARISTÓTELES, Acerca del Alma, II, 23.




El pensamiento clásico, aristotélicotomista, nunca desconoció ni canceló esta dimensión, sino que pretendió siempre dimensionarla en su funcionalidad específica.26 De hecho desde Platón,27 como lo hacen notar teóricos de esta tradición,28 esta escuela fue consciente de la necesidad del impulso pasional para la formación de las virtudes. Los impulsos concupiscible e irascible, si bien deben ser conducidos por la razón para que no devengan en un carácter vicioso, son indispensables para conformar las virtudes de la templanza y la fortaleza. Las pasiones, pues, están presentes en la naturaleza misma de lo humano. ¿Cómo entonces salvar la objetividad en la función jurisdiccio nal, cuando la subjetividad sensible se encuentra siempre presente en el juzgador?

La cuestión nuevamente tiene que ver con lo que se entiende por objetividad desde las dos posturas antropológicas aludidas por Cárdenas (la "tradicional" y la del racionalismo ilustrado). Por las características apuntadas por Cárdenas en torno a la perspectiva antropológica ilustrada, es fácil observar que dicha perspectiva corresponde en el ámbito del derecho a lo que se identificó como racionalismo jurídico.29 Dicho racionalismo jurídico tuvo importantes implicaciones en la forma de comprender el momento de determinación (concreción

26 Aunque en este punto fueron más radicales los pensadores estoicos. Si bien para Salvador Cárdenas estos filósofos se encuentran en la misma línea de la tradición socrática, quizá valdría la pena matizar un poco la distancia existente entre el estoicismo y el pensamiento aristotélicotomista en torno a las pasiones. Cfr. AQUINO, Tomás de, Suma de Teología, III, c.24, a.2.

27 Con su clásica alegoría de los dos caballos (concupiscencia e irascibilidad) que tiran el "carro" dirigido por la razón (PLATÓN, Fedro, 246b248ª), que se encuentra en la base de las consideraciones del aquinate en torno a las pasiones, Cfr. AQUINO, Tomás de, ST, III, c.2248.

28 Cfr. GÓMEZ ROBLEDO, Antonio, Ensayo sobre las virtudes intelectuales, FCE, México, 1996, pp. 2224.

29 Caracterizado por la pretensión de aplicar el esquema de las ciencias exactas (formales y naturales) al campo de lo humano (de las "ciencias sociales" y de las humanidades). Cfr. MASSINI CORREAS, Carlos I., La desintegración..., op. cit., pp. 1724; y tb. COSTA, Pietro, "Discurso jurídico e imaginación. Hipótesis para una antropología del jurista" en PETIT, Carlos (editor), Pasiones del jurista. Amor, memoria, melancolía, imaginación, Centro de Estudios Constitucionales, España, 1997, pp. 163190, en particular p. 164.


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o aplicación) del derecho, pues es precisamente este esquema epistemológico el que sustenta la teoría de la mera subsunción. En este orden de ideas, para el pensamiento racionalista ilustrado (proyectado en el positivismo jurídico), la objetividad consistiría en la aplicación mecánica de la ley, en eliminar todo lo subjetivo, como había apuntado Cárdenas respecto de la reticencia de esta perspectiva hacia la oralidad. Bajo esta perspectiva, eliminar la oralidad es una medida más para asegurar la objetividad del juez. La objetividad en este sentido es la objetividad de las ciencias exactas.

Pero como bien se ha apuntado,30 parece plausible considerar la superación de esta perspectiva de la objetividad judicial. Primero, porque la perspectiva antropológica de la que parte parece no tomar en cuenta una parte importante de la naturaleza humana: la emotiva o pasional. Segundo, porque la perspectiva epistemológica de la que parte también es reducida, al caer en el olvido de la razonabilidad o razón práctica agible, propia del ámbito humano al que le pretende aplicar la racionalidad instrumental.

Frente a este "reduccionismo antropológico" se puede contraponer tanto la perspectiva antropológica de la antigüedad clásica (aristotélicotomista), como la reconsideración de las pasiones del jurista.31 Ambas visiones reincorporan a la reflexión el juego de las pasiones y la dimensión sensitiva en el juzgador. Si se mira detenidamente, la objetividad como principio de la ética judicial retoma precisamente la consideración de la razón práctica agible, pues es consciente de que la función jurisdiccional es una actividad humana. Esta visión más realista apostaría por una perspectiva distinta de la objetividad judicial, una objetividad práctica.32 En este contexto, la oralidad no atentaría

30 Cfr. SALDAÑA SERRANO, Javier, La objetividad como principio moral en el Código de Ética del Poder Judicial de la Federación, Serie Ética Judicial, N. 12, SCJN, México, 2006, passim, en particular p. 15.

31 Cfr. PETIT, Carlos (editor), Pasiones del jurista…, op. cit., passim.32 Cfr. SALDAÑA SERRANO, Javier, La objetividad…, op. cit., p. 15




necesariamente contra la objetividad judicial, pues parte de esta comprensión de la objetividad incluye atender a la dimensión humana en su integridad (racional y emotiva).

El segundo punto clave del debate antropológico, se ha dicho, se relaciona al tema del sentido de justicia. El asunto es complejo y nuevamente puede remitirse hasta los textos platónicos. En el Protágoras, se liga al mito de Pro meteo y Epimeteo el reparto que Hermes hace del conocimiento de la justicia: a todos los hombres por igual. Entonces, ¿la función judicial puede ser desempeñada por cualquiera? Es evidente que en este punto entra a debate el aspecto de los jurados populares, al que Cárdenas alude también ligándolo al tema de las posturas antropológicas. El asunto es simple: el racionalismo ilustrado desconfía de la parte emotiva y pasional, y los jurados (el vulgo) pueden ser muy susceptibles de manipularse a través de estas dimensiones, por tanto, ellos no pueden determinar la justicia. El sentido de justicia, desde esta perspectiva, no es una propiedad generalizada en todos los seres humanos e incluso, al ser un "sentido", no corresponde a la dimensión racional que es el ámbito en el que ha de desempeñarse la determinación del derecho.

La postura antropológica clásica parece, en cambio, más compatible con la idea del sentido de justicia33 (sin que esto pretenda decir que la justicia se ubique en el plano de lo irracional y de lo emotivo), fundamentalmente porque

33 Un desarrollo del sentido de la justicia distinto a la tradición clásica, pero que no se encuentra en la línea del pensamiento ilustrado es el ensayado por John Rawls. Dentro de su teoría, por ejemplo, las personas ubicadas en la posición original se comportan como jurados para elegir los principios de justicia. Esta tesis es resultado de la evolución de una idea trabajada desde dos de sus primeros artículos: "Esbozo de un procedimiento de decisión para la ética", en donde delinea las cualidades de jueces calificados (no juristas), y "El sentido de la justicia", en donde a partir del análisis psicológico (vinculado a Piaget y Kohlberg), identifica la capacidad de na cimiento del sentido moral a partir de una actitud natural. Vid. RAWLS, John, Justicia como equidad, selección y traducción de Miguel Ángel Rodilla, Tecnos, España, 2002, pp. 6177 y 103122.


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respecto de la justicia nos ubicamos en el campo del razonamiento práctico, de la sabiduría práctica o prudencia.

El segundo tópico relevante, ligado a la ética judicial, que puede ser desprendido del ensayo del doctor Cárdenas es el relativo a la consideración del lenguaje como vía de argumentación. Desde luego que parte central del debate decimonónico sobre la oralidad giro en torno a la vaguedad y ambigüe dad del lenguaje hablado. Con el parámetro antropológico descrito, los partidarios del racionalismo ilustrado vieron en el lenguaje oral un peligro de equivocidad, sobre todo por el uso de las figuras retóricas que la oratoria emplea desde la antigüedad. Frente a esto se pueden advertir tres cuestiones.

En primer lugar, la ambigüedad y vaguedad lingüística no sólo existe en el lenguaje oral, sino también en el escrito, como apunta Cárdenas. Las teorías hermenéuticas contemporáneas y el positivismo hartiano (menos ingenuo que su predecesor), dan cuenta de ello. En segundo lugar, muy ligado a lo anterior, es incuestionable que el lenguaje posee una característica polisémica que causa muchas dificultades si se parte de la pretensión científica (moderna) de univocidad; la concepción clásica antigua no tenía esta pretensión y convivió con esta riqueza semántica a través de la analogía. En tercer lugar, si se toma el sentido profundo de la oratoria clásica, la retórica no se pretendía como un ámbito alejado e independiente de la ética,34 salvo la línea sofística, la retórica clásica tenía como presupuesto el compromiso con la verdad y en este sentido su finalidad no era la manipulación (la seducción), sino la persuasión y el convencimiento.

34 Las Instituciones oratorias de Quintiliano son paradigmáticas al respecto. Quintiliano afirma que "…un orador perfecto… no puede serlo no acompañándole las buenas costumbres: por donde no sólo quiero que en el decir sea aventajado, sino en todas las prendas del alma; por que nunca concederé que eso de vivir bien y honestamente se ha de dejar, como algunos pretenden, para los filósofos…". QUINTILIANO, M. Fabio, Instituciones oratorias, traducción de Ignacio Rodríguez y Pedro Sandier, Tomo I, Imprenta de Perlado Páez y compañía, España, 1916, p. 4.




En este último punto se ve más claramente la relación entre la argumentación y la ética judicial. La argumentación (que despliega las habilidades retóricas, pero también lógicas) es un ejercicio de búsqueda y estructuración de razones que sostengan la corrección (verdad) de una afirmación. En el ámbito judicial la afirmación más relevante es la sentencia y ésta debe estar argumentada, esto es, motivada. La razón de ser de esta exigencia ética de motivación se vincula, sobre todo, a cuestiones extraprocesales: a la transparencia, a la rendición de cuentas y a la legitimidad de la función y de la sentencia misma. La motivación judicial se vuelve así, como lo rescata el Código Iberoameri-cano de Ética Judicial, un principio toral de la ética del juzgador. Y en esto, la oralidad (si se atiende a los matices anteriores), no afecta la objetividad ni incrementa el riesgo de equivocidad, aunque sí exige el desarrollo de habilidades particulares.

En este último sentido, un punto relevante resulta del corpus más complejo que incluye la expresión oral. En la expresión oral, se suma a la consideración el conjunto de elementos de aquello que se ha dado en llamar lenguaje corporal. Estudios recientes han demostrado que en el proceso de comunicación a nivel oral, más del 60% del mensaje es transmitido a través de elementos corporales. Este es un punto clave en la consideración de la argumentación oral que se liga a dos interesantes reflexiones: la relativa a la riqueza expresiva de la oralidad y al nivel de profundidad en la asimilación del mensaje oral.

Respecto de este último punto, la pregunta sería ¿qué nivel de profundidad en la asimilación del mensaje exige la naturaleza propia de la función jurisdiccional? Uno de los ataques a la oralidad por parte de los "ilustrados", que es retomado por Cárdenas, se vincula a la superficialidad del lenguaje oral. Ciertamente, el razonamiento prudencial requiere cierto tiempo de reflexión y penetración para arribar a un auténtico juicio, pero ¿esto se vería afectado por la oralidad? Cárdenas considera que la oralidad no conlleva la superficialidad. Su contraargumento acude a una realidad contundente: la experiencia


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de la jurisprudencia romana clásica, vigente hasta antes de los paradigmas modernos y sobre todo, de la codificación.

Al artículo del doctor Cárdenas sigue el del doctor Gonzalo Uribarri Carpintero que da continuidad a las reflexiones históricas del primero. El doctor Uribarri se centra en la oralidad en la administración de justicia en el siglo XX, sin dejar de aludir a los importantes precedentes decimonónicos. Pertinentemente, Gonzalo Uribarri hace una revisión de los conceptos doctrinales vinculados a la oralidad en el campo procesal, estableciendo con ello un marco conceptual indispensable para el debate. Posteriormente, hace una puntualización de los antecedentes legislativos que han regulado el principio de oralidad en nuestro ámbito nacional, para concluir sus reflexiones en torno a la normativa vigente que regula la oralidad en diferentes campos del derecho, incluida la reforma constitucional. La reflexión del doctor Uribarri pertenece, entonces, a aquel ámbito de la historiografía que algunos denominan: historia del tiempo presente.

Sus apuntamientos, que impactan también en la dimensión del análisis jurídicoformal, son interesantes y coinciden con los del doctor Cárdenas en una afirmación central que conviene reiterar: la oralidad no es algo nuevo en nuestro sistema jurisdiccional, por lo que las reformas actuales que inciden en este principio deben mirar atrás. Bajo este eje rector, parece pertinente detenerse en dos aspectos de la exposición del doctor Uribarri: i) el relativo a los principios que acompañan al de oralidad y ii) el correspondiente a los jura dos populares, a los que se encuentra ligada la oralidad durante el siglo XIX.

Respecto del primer aspecto, Gonzalo Uribarri identifica, sirviéndose de grandes procesalistas, los principios de rapidez, inmediación, publicidad, identidad del tribunal y concentración. Al parecer, todos estos principios se




encuentran vinculados de manera estrecha al principio de oralidad, y la reforma al sistema penal es una muestra de ello, pues el modelo acusatorio pone énfasis en la mayoría de ellos. No obstante, resulta pertinente hacer cierta distinción entre cada uno de los principios, atendiendo al nivel o tipo de relación establecido. Puede aceptarse fácilmente que, por un funcionamiento lógico, a la oralidad de los juicios pueden estar ligados de manera necesaria los principios de inmediación y de identidad del tribunal. En efecto, en un esquema predominantemente oral, el desarrollo del juicio exige que el juzgador se encuentre en el proceso (sin mediación alguna) y que, siendo él quien escuchó y recibió las pruebas y alegatos, sea él quien resuelva.

No sucede lo mismo con el resto de los principios, aunque esa sea la pretensión. Si bien Uribarri parece considerar que la publicidad (ligada a la transparencia) y la celeridad se encuentran necesariamente vinculadas a la oralidad, lo cierto es que la relación no es tan necesaria como pareciera. Uribarri distingue bien en torno a la publicidad dos sentidos: aquel que refiere al acceso de las partes a todas las etapas del proceso y aquel referido a la difusión frente a terceros. En términos de transparencia, parece este segundo sentido ser el más propio al hablar de publicidad, pues el primero se sostiene como presupuesto. Si se observa bien, la oralidad no implica necesariamente que el juicio se encuentre abierto a terceros ajenos al procedimiento. Es verdad que puede haber una encriptación mayor en una vía de expresión escrita (pues en este caso incluso la publicidad referida a las partes puede verse afectada) que en una oral, y que en este sentido la oralidad favorece la apertura (la publicidad), pero esto no es una necesidad.

Lo mismo sucede con la celeridad. Recordemos que, como expone Cárdenas, el argumento de la celeridad en realidad fue amoldado a favor y en contra de la oralidad. Para algunos, la retórica oratoria llevaba a prolongar en el tiempo los procesos (redundando en circunloquios y vaguedades), por lo que


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era preferible acudir a fórmulas escritas simplificadas a favor de la rapidez. Nuestra experiencia actual nos enseña que el predominio de la escritura en el desarrollo procesal no es precisamente mucho más rápido, por el contrario, parece ser más lento que la oralidad. No obstante, lo cierto es que la oralidad, por sí misma, no necesariamente implica celeridad. Para conseguir ésta, es necesario atender a otros matices.

Al margen de lo anterior, el tema de los jurados populares vuelve a ser un punto sugerente, ahora en la reflexión del doctor Uribarri. Como se ha apuntado, de las interesantes inquietudes que puede despertar el tema de los jurados, aquella vinculada al sentido de justicia, así como las relacionadas con la objetividad, la imparcialidad y la independencia, son las más llamativas desde la óptica de la ética judicial.

Si bien hoy se pretende rechazar que el principio de oralidad planteado por la reforma penal es resultado de una influencia del sistema anglosajón, aludiendo, entre otras cosas, a la ausencia de jurados, lo cierto es que el precedente histórico de nuestra cultura, como observa el doctor Uribarri, sí vinculaba estas dos instituciones jurídicas.35 En este sentido, vale la pena considerar tres ejemplos fílmicos que pueden servir para invitar a una breve reflexión sobre la relación de los jurados y los principios éticos de independencia, imparcialidad y objetividad.

En Justicia para todos (Norman Jewison, 1979), una de las escenas más impactantes y, quizá, la clave de toda la película es la correspondiente al alegato de apertura del abogado defensor Arthur Kirkland (Al Pacino). En esta escena, el despliegue de las habilidades retóricas orales no puede pasar desapercibido, mucho menos al jurado. El apasionamiento de Kirkland,

35 Quizá también, como se sugirió anteriormente, por influencia del sistema anglosajón y no sólo como pervivencia de la tradición colonial. Vid. supra, nota 19.




sin embargo, no se encuentra fuera de la ética, al grado que después de haber definido a la justicia precisamente como la determinación de la verdad en cada caso (de lo que corresponde a cada uno en un caso concreto –que los culpables sean encarcelados y los inocentes puestos en libertad–), él mismo declara la culpabilidad de su cliente. Es un ejemplo excepcional que puede mostrar cómo, incluso en el mismo abogado defensor, operó la imparcialidad (aspecto que también puede abrir la polémica en torno a si corresponde o no al defensor ser imparcial)36

El otro ejemplo es el de la película Tribunal en fuga (Gary Fleder, 2003), en donde puede apreciarse la presión social ejercida sobre los miembros de un jurado, así como la habilidad de las partes para conformar un jurado ad hoc a sus propósitos (aspecto también presente en algunos pasajes de la interesante novela de Quentin Reynols, Sala de Jurados). En estos casos, la tensión a la imparcialidad y a la independencia judicial son evidentes.

Finalmente, la película 12 hombres en pugna (Sidney Lumet, 1957), es ejemplar en la reconsideración de la objetividad judicial, pues el juego de las preconcepciones que llegan a convertirse en prejuicios es uno de los obstáculos más difíciles de vencer en la función jurisdiccional.

En todos estos ejemplos, sin embargo, el sentido de justicia es reafirmado, de una u otra manera, en los seres humanos, sin necesidad de su especialización técnica. En todos, la oralidad juega un papel relevante. Como estas películas, el libro Estudios sobre historia de la oralidad en la administración de justicia en México, resulta una interesante invitación a reflexionar en torno

36 El mismo Kirkland observa que en la búsqueda de la verdad (de la justicia) en un juicio existe un problema: cada una de las partes quiere ganar, sin importar si tienen la razón de su lado, esto es, en olvido y detrimento de la propia justicia.


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a la oralidad judicial y cómo ésta puede resultar adecuada (o no) a nuestra realidad social, siempre en la búsqueda de perfeccionar la función judicial para lograr la concreción de la justicia.

Juan Carlos Barrios Lira*

* Profesional operativo en el Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.


Esta obra se terminó de imprimir y en cuader nar en marzo de 2012 en los talle res de Gama Sucesores, S.A. de C.V., calle Ingenieros Civiles núm. 94, Colonia Nueva Rosita, Delegación Iztapalapa, C.P. 09420, México, D.F. Se utilizaron tipos Times New Roman de 8, 9 y 10 pun tos, IQE Hlv Cond de 10, 11, 13 y 15 puntos, y Americana Std de 24 puntos. La edi ción consta de 3,000 ejem plares im presos en papel bond de 75 grs.
