Sistemas Judiciales

DDiirreeccttoorreess

Juan Enrique Vargas

Alberto Martín Binder

CCoonnsseejjoo EEddiittoorriiaall

Christina Biebesheimer

Rafael Bielsa

Rafael Blanco

Carlos Cordovéz

María Dakolias

Florence Ellie

Héctor Fix Zamudio

Alfredo Fuentes

María González de Asís

Linn Hammergren

Julio Maier

Luis Paulino Mora Mora

Luis Pásara

Hernando París

Carlos Peña

Rogelio Pérez Perdomo

Silvina Ramírez

Cristián Riego

2004 - Ediciones del InstitutoMéxico 1880 (1222) Ciudad de Buenos Aires - ArgentinaTel.: (54-11) 4381-5640ediciones@inecip.orgwww.inecip.org/ediciones

2004 - Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJAHolanda 2023, ProvidenciaSantiago, ChileTel. +(562) 274-2933info@cejamericas.orgwww.cejamericas.org

Impreso en:Verlap S.A. Producciones GráficasCte. Spurr 653 - AvellanedaBuenos Aires - Argentina

Impreso en Agosto de 2004

Hecho el depósito de leyISSN 1666-0048

Impreso en Argentina

La revista autoriza la reproducción o traducción, total o parcial de los artículos publicados en suspáginas, toda vez que se señale claramente el autor y se indique la siguiente atribución:“Reproducido con autorización © Revista Sistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justicia delas Américas, CEJA, Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP”

2 EDITORIALPor Alberto Binder y Juan Enrique Vargas

2 TEMA CENTRAL Oralidad y formalización de la justicia

4 María Josefina Martínez: Expedientes4 Entrevista a Roberto Berizonce: "La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés" 4 Entrevista a Diana Cañal: "Desformalizar es usar las reglas de manera elástica".4 Columna de opinión: Principales problemas que plantea el sistema oral.

Por Ángela Ester Ledesma.4 Dossier: Hacia la oralidad en el proceso civil: Brasil, Colombia, Costa Rica, México, Uruguay.4 Álvaro Hernández Aguilar: Proceso civil y oralidad en Costa Rica.4 Biblioteca Personal

2 NOTAS GENERALES4 Kathryn Tucker: Restorative Justice Developments in Canada.4 Miguel Carbonell: Los guardianes de las promesas. Poder Judicial y democracia en México.4 Geraldo Prado: Justicia penal negociada en Brasil.4 Patricio Valdivieso: Un debate necesario: seguridad pública y participación.

2 Reseñas bibliográficas2 Noticias2 Agenda

2 Documentos4 Dossier: La sociedad civil y su incidencia en las reformas a la Justicia en Argentina.

- Fiscales y Defensores en la agenda democrática. Propuesta para el fortalecimiento del Ministerio Público.

- Una Corte para la democracia I y II.4 Resoluciones de la IX y X reuniones del Consejo Directivo

del Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

2 Comité Editorial de Sistemas Judiciales2 Política Editorial

[ Las opiniones vertidas en la revista son de responsabilidad de sus autores y no de las instituciones que la editan. ]

I N D I C E

3

48

1618

202536

41516069

768489

91

107123

126129

CEJAHolanda 2023,

Providencia, Santiago de Chile, Tel/Fax: 274 2911/33,

E mail: info@cejamericas.org Página web: www.cejamericas.org

INECIPTalcahuano 256, 1º piso,

Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Argentina, Tel/Fax: (00-54) 1143720570,

E-mail: inecip@inecip.orgPágina web: www.inecip.org

Directores: Juan Enrique Vargas, Alberto M. Binder

Editor: Luciano Hazan

Coordinadoras de Edición: Ximena Catalán, Paula Mallimaci Barral

Equipo Editorial:Francisco Godinez Galay, Pilar Ávila,Bárbara Mastronardi

Diseño y Diagramación:Patricia Peralta

Traducciones:Kate Goldman

Administración:Pamela Varela, Ezequiel Griotto

3

e d i t o r i a l

Nos enfrentamos en este nuevo número de“Sistemas” a un tema que por cotidiano ya

nos parece “menor”: se trata de la formalización deltrabajo judicial como práctica preponderante.Como veremos, no sólo no es menor sino que posi-blemente sea el mayor obstáculo al que se enfren-ta el proceso de reforma judicial en nuestra región,y sus efectos también se encuentran en aquellospaíses que tradicionalmente se han preocupadopor modernizar sus sistemas judiciales.

Claro está que no hablamos del sano uso de lasformas procesales, para garantizar las reglas dejuego y generar certeza y seguridad jurídica. Nosreferimos al ritualismo, al respeto exagerado a lasformas por sí mismas, al valor central del trámite yal saber y la práctica típicamente curialesca que lonutre y reproduce. Hemos conectado el problemadel formalismo con la reforma del proceso civil–no porque él tenga que ver sólo con la justiciacivil- sino porque es en ese campo donde se vecon mayor claridad la perniciosa influencia delritualismo en la administración de justicia, en lacultura de los abogados y en los modelos de orga-nización judicial. Un ritualismo que contrasta conlos acelerados cambios sociales y con las viejas ynuevas tensiones que hoy debe soportar la moder-na sociedad, en especial la urbana. Privamos así asociedades cada vez más necesitadas de una ade-cuada gestión de su conflictividad y exigentes en ladiversidad y celeridad de respuestas que necesita,de los mecanismos elementales de institucionaliza-ción de esas disputas, para racionalizar o, por lomenos, volver menos violenta y más equitativa lavida cotidiana.

La reforma del proceso civil en el caso deAmérica Latina no ha logrado aún consolidar unmovimiento de ideas y trabajos que impacte pro-fundamente en las rutinas judiciales y en el merca-do de servicios legales. Cada día se vuelve másnecesario ese proceso de cambio, no sólo por elvalor que tiene en sí mismo sino por los efectos

expansivos que sólo la reforma profunda de la jus-ticia civil puede producir en la cultura jurídica, laenseñanza del derecho. Al mismo tiempo, muchosde los otros procesos de cambio (justicia penal, jus-ticia de familia, gobierno judicial, etc.) reciben tam-bién fuertes influencias de la falta de dinamismodel proceso civil en un sentido amplio.

Por otra parte, la disparidad de trabajos que toda-vía se observan en distintos segmentos de la mismaadministración de justicia, genera dificultades a lahora de normalizar sistemas de información, servi-cios comunes, comunicaciones, etc., retardando lainstalación de modernos principios de gerencia yadministración de los siempre escasos recursos judi-ciales. Asimismo, las rutinas de la abogacía, deter-minantes a la hora de reformar la justicia civil, si-guen apegadas a modos de trabajo ya antiguos,generando un círculo vicioso difícil de romper.

Con este número, en consecuencia, sólo quere-mos llamar la atención sobre la necesidad de pres-tarle mayor atención a este fenómeno. Si no seencara el formalismo como el gran problema de lacultura judicial, posiblemente debamos gastarbuena parte de nuestra energía para proteger losdifíciles avances de su influencia. Si no afrontamosla reforma de la justicia civil con mayor fuerza yactivismo, posiblemente no logremos aplacar lavigencia de ese mismo ritualismo y él pondrá enpeligro los avances logrados en otras áreas. Así queno es un problema de los “procesalistas”, sino detodos quienes tienen una profunda preocupaciónpor la modernización de los sistemas judiciales ennuestros países. n

Alberto M. BinderJuan Enrique Vargas( )

4

El lugar de la escritura y la función de los expedientes

El expediente es un producto directo de la tra-dición del Estado moderno, en los términos en quela misma fue modelizada por la teoría weberiana, yalcanza su punto culminante en lo que dicho autordenomina la etapa “legal racional”, momento en elcual deviene en ese objeto burocrático que hoyconocemos. Y una de las características principalesdel expediente en tanto objeto, esa que le imprimeprecisamente un sello distintivo, es el hecho deestar construido a partir de una técnica fundamen-tal: la escritura.

Según el antropólogo británico Jack Godoy, laaparición de la escritura marca un antes y un des-pués en materia de organización política de lassociedades. En primer lugar, porque “la escriturano afecta únicamente a las fuentes del derecho y alrazonamiento legal, sino también a la organizacióndel derecho. La relación del derecho con la socie-dad se formaliza con el advenimiento de la escritu-ra. Como ya no hay una adaptación cuasi-homeos-tática de las normas, el derecho escrito alcanzaautonomía propia, como lo hacen sus órganos. Eltribunal se va separando gradualmente de la cortereal o del jefe, adquiriendo sus propios especialis-

Estas líneas tienen su origen en el interés susci-tado en mí por un objeto muy especial, conocido enel mundo de los tribunales con el nombre de expe-diente, y las que aquí se vierten son observacionesy reflexiones hechas desde afuera, esto es, desde elpunto de vista de alguien que mira los usos y cos-tumbres del mundo tribunalicio en torno a dichoobjeto y a partir de ello piensa algunas cosas.

Objeto-fetiche, el expediente se nos ha presen-tado a menudo, en el transcurso del trabajo decampo, en el despliegue de toda su capacidad dedespertar apasionadas disputas y fuertes enfrenta-mientos entre los actores que en torno a él desa-rrollan su actividad judicial. A partir de estas cues-tiones, este artículo tiene como única pretensiónproponer al lector una serie de lecturas posiblesalrededor de un objeto que, por lo general, es bas-tante poco visible para el lego, eclipsado siemprepor el prestigio estilístico y la autoridad doctrinariade las sentencias.

Pasemos entonces ahora a fijar nuestra atenciónsobre algunas características del expediente y de losusos tribunalicios del mismo, toda vez que, a nues-tro criterio, ellas y ellos hablan de las relacionesestructurales y las tensiones coyunturales que orga-nizan la vida cotidiana de este particular mundo.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

These words arise from my very particular interest in a certain item, known in the world of the courts by the name of

expediente or case file. The article contains observations and reflections made from the outside, which is to say, from the

perspective of someone who looks at the court's habits and customs in regards to this item. The article's sole aim is to pro-

pose to the reader a series of possible readings of the object under discussion, which is managed by experts and, in gen-

eral, is quite invisible to the layman, eclipsed always by the stylistic prestige and doctrinal authority of judicial sentences.

María Josefina Martínez

Docente e investigadora del Equipo de AntropologíaPolítica y Jurídica, Sección de Antropología Social, Instituto de Ciencias Antropológicas, Facultad de Filosofía y Letras, Universidad de Buenos Aires, Argentinajosefinamartinez@fibertel.com.ar

EXPEDIENTES

[]

tas, sumamente instruidos” (Godoy, 1990:176). Ensegundo término, porque ello da pie al surgimien-to de una burocracia especializada encargada delas actividades administrativas, cuestión que en lapráctica depende, fundamentalmente, “de la capa-cidad de la escritura para comunicar a distancia,almacenar información en losarchivos y despersonalizar la inte-racción” (1990:118).

Es a partir de estas dos reflexionesque el expediente judicial puede serconsiderado como un objeto en el cualse materializan los efectos de esa mediati-zación de la relación entre la institución ylos conflictos, y ello en dos sentidos. En pri-mer lugar, usando la escritura como materiaprima este objeto ha contribuido a desdibujaral extremo las interacciones personales en laescena del conflicto judicial, favoreciendo en sureemplazo una cultura del registro minucioso yobsesivo de todos esos datos que, al cabo de unproceso, ocupan el lugar de insumos con los cualesresolver ese conflicto inicialmente planteado. Ellotiene en la práctica algunos efectos inesperados, talcomo se verá en el apartado siguiente. En segundolugar, esta forma de construcción de caso a partirdel registro escrito es producto del conjunto deprácticas de una verdadera multitud de funcionarios-fedatarios, certificadores, escribientes y amanuen-ses-, verdaderos autores materiales de este objeto-fetiche que estamos analizando.

Es decir, el expediente resignifica el conflicto através de una doble mediatización: la escrituriza-ción de las versiones y relatos, por un lado, y laacción de una multiplicidad de funcionarios inter-vinientes en él, por el otro.

Porque un expediente es un mapa muy particu-lar, donde se registran todos los acontecimientosdel trámite con una envidiable capacidad de deta-lle y un particular poder de síntesis. Manejado porexpertos, el expediente dota a los hechos del con-flicto de una gramática especializada, organizadasegún principios propios de la lógica jurídica. Ytodo ello se hace con el objetivo de contar con elmaterial necesario para luego, al cabo del proceso,poder “estudiar” el caso, lo cual se vincula asimis-mo con la influencia de la escritura. Dice WalterOng: “Los seres humanos de las culturas orales pri-marias, aquellas que no conocen la escritura enninguna forma, aprenden mucho, poseen y practi-can gran sabiduría, pero no estudian” (Ong,1997:18).

Corresponde entonces avanzar aquí en los usosdel expediente. En primer lugar, al observar decerca este objeto se hace evidente que, a pesar deque (casi) todo se registra, no todo luego va a seranalizado. Es más: a menudo sólo una pequeñaparte de lo registrado se recupera luego en la solu-

ción del caso. Y entonces cabe lapregunta: ¿para qué se registra?

Esto nos lleva a formular unahipótesis tal vez un poco arriesgada:el objetivo central de la minuciosidaden el registro no es el conocimientode los hechos, sino la vocación decontrolar el procedimiento de cadauno de los funcionarios intervinientes,sobre todo de los que se hallan en lospuntos más altos de la pirámide jerárqui-

ca de la organización judicial. Y ello sepuede analizar tanto desde el punto de cómo sonusados los expedientes en el contexto del trabajojudicial cotidiano, cuanto desde la perspectiva delporqué se les da estos usos, con qué fines y ennombre de qué disputas de poder.

Los usos de los expedientes

Tanto el carácter escrito como la vocación deregistro en la construcción del objeto expedientedesembocan en situaciones concretas del trabajocotidiano que resultan muy ilustrativas del funcio-namiento del mundo tribunalicio y de cómo sonusados los expedientes en ese contexto.

El primer ejemplo nos presenta a un joven fiscalde un distrito judicial del Gran Buenos Aires. Laescena se produce a mediados del año 1999 –estoes, unos meses después de concretada la imple-mentación de la reforma procesal penal en la pro-vincia de Buenos Aires-, y este funcionario se defi-ne a sí mismo como completamente comprometidocon el espíritu de la reforma y el logro de sus obje-tivos. Hablando de la cotidianeidad de su trabajo,en una oportunidad este funcionario nos relataalgunos hechos que le parecen paradójicos. Por unlado, los principios de la reforma le indican que elexpediente debe ir perdiendo la centralidad ocupa-da hasta ese momento, producto del peso de la tra-dición inquisitiva, para dejar lugar a una concep-ción de investigación judicial cada vez más ágil yresolutiva, y cada vez menos apegada a las formali-dades rígidas. Pero sucede que en el día a día de sutrabajo judicial percibe cada vez con mayor nitidezque los jueces de los tribunales orales, quienes sonlos encargados de juzgar los casos por él investiga-dos, prefieren expresamente las investigaciones más

J O S E F I N A M A R T Í N E Z

5

Manejadopor expertos, el

expediente dota a loshechos del conflicto

de una gramáticaespecializada,

organizada segúnprincipios

propios de lalógica

jurídica.

“formalizadas”, esto es, aquellas que vienen presen-tadas bajo la forma de un expediente “bien arma-do”, y critican a aquellos fiscales que no lo hacenasí. El propio fiscal siente la tensión en carne pro-pia: un juez de tribunal oral acaba de felicitarlo porlo “bien llevados” que llegan a esa instancia losexpedientes investigados por ese fiscal. El funcio-nario, en tanto sujeto reflexivo de su propia prácti-ca, se pregunta entonces legítimamente qué hacer:si cumple con los preceptos de la reforma, tieneque desformalizar su investigación, pero si quiereser visto como un buen fiscal, tiene que formalizar-la cada vez más.

Este relato desnuda una tensión interesante parala reflexión, porque muestra el enfrentamiento táci-to entre dos lógicas diferen-tes provenientes de dos siste-mas distintos. Por una parte,tenemos la lógica del sistemareformado que busca instalar ala oralidad en el centro de laescena; por la otra, opera la lógi-ca tradicional de la forma inquisiti-va y escrita, que acepta la oralidadpero entendida en sus propios tér-minos. Y la tensión no es menor. Si lacuestión es volver cada vez más oral elproceso, entonces hay que tomar encuenta en qué cosas sigue operando lalógica escriturista y tratar de desatar losnudos donde las dos lógicas se encuentran y seenredan, y pueden llegar a paralizar el sistema.

Este caso muestra el enorme peso de lo escritoy lo formalizado en el procedimiento post-reforma:en la instancia oral, los jueces parecen necesitartener en sus manos un expediente “bien llevado”,y la única forma de hacerlo es respetando los prin-cipios del procedimiento escrito.

El ejemplo dado por el fiscal se complementacon una observación de juicio oral realizada duran-te el trabajo de campo. Allí, un joven compareceante el juez correccional acusado de portar unarma sin la autorización correspondiente. Los testi-gos son los dos policías que hicieron el procedi-miento, un bombero de la policía que “casualmen-te” pasaba caminando por allí (a pesar de que sucasa quedaba a unas cincuenta cuadras del lugar yen una dirección distinta) y un remisero que desdeel lugar en que estaba no pudo ver nada.

Con esta prueba por sustento el caso llega a lainstancia de juicio oral, y es allí donde la lógica delos hechos empieza a desplegarse y a contradecir lalógica del expediente escrito que descansa sobre elescritorio del juez: los policías dicen no recordarnada de nada de lo sucedido aquel día, el bombe-ro tampoco luce buena memoria, y el remisero rela-ta que nada pudo ver porque su auto estaba lejos ysólo fue convocado al lugar del procedimiento paraatestiguar cuando todo ya había sucedido. El fiscal,con cara de desaliento y un enojo creciente hacialos policías (sentados ahí en su doble calidad detestigos y de autores del procedimiento policial queha dado origen al caso judicial), no tiene más reme-dio que desistir de la acusación: no hay ni una solaprueba que confirme la versión de los policías

actuantes, que a esta altura han pasadode acusadores a sospechosos de un marde irregularidades policiales.

Y sin embargo, sobre el escritorio deljuez se puede constatar la presenciaoronda de un voluminoso expediente,lleno de fojas escritas, sellos y firmas demúltiples funcionarios. El caso lleva alobservador a preguntarse, legítimamente,qué es lo que se ha escrito durante mesesen ese expediente que, llevado a la ins-tancia oral, demuestra no contener abso-lutamente ninguna prueba contundenteque permita siquiera al fiscal acusar al

imputado del supuesto hecho delictivo por el cualfue en su momento detenido.

Este caso muestra que, inclusive en un sistema“oralizado”1, el peso de la tradición escrita ha ter-minado por imponer su propia lógica2. Son varioslos detalles que hablan de ello. En primer lugar, eljuez tiene todo el tiempo el expediente sobre suescritorio, leyendo de a ratos para orientar los inte-rrogatorios de los testigos. En segundo término,cuando el juez tiene que resolver algún incidenteen el transcurso de la audiencia no lo enuncia enforma oral y en lenguaje coloquial, sino que lodicta: aunque lo diga en voz alta, lo está haciendoen forma escrita. Por último, lo más importante: enel contexto de un juicio oral, y a la vista del resul-tado, queda claro que hasta ese momento todo hatranscurrido como un verdadero diálogo de sordos;si se tiene en cuenta que con anterioridad a esaaudiencia hubo otra, de carácter preliminar, dondelas partes se juntaron para evaluar las pruebas, nose entiende cómo hasta el día del juicio nadie se

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

6

Por una parte, tenemos lalógica del sistema refor-mado que busca instalar

a la oralidad en el centro de la escena;por la otra, opera lalógica tradicional dela forma inquisitiva

y escrita, queacepta la oralidad

pero entendidaen sus propios

términos.

1 Se utiliza aquí el concepto de "oralizado" para señalar el hecho de que estamos ante una justicia que siempre fue escrita y que fue "oralizada" hace poco tiempo. Un sistema "oral", encambio, nos remite a una justicia que siempre funcionó en forma oral.2 Para una ampliación del tema ver Sarrbayrouse, 1998.

dio cuenta de que bajo tanto papel, bajo tan for-malizado expediente, no había una sola prueba.

Estos ejemplos demuestran, a mi entender, elenorme peso de la escritura en la tramitación de loscasos judiciales aun en un sistema “oralizado”como el de la provincia de Buenos Aires, y marcaalgunas de las dificultades concretas que la lógicaoral encuentra en el terreno a la hora de competircon el peso tradicional de la lógica de la escritura.

La lucha por los expedientes

Cabe intentar ahora el análisis de las razones deesta fetichización de la escritura, el expediente y lasformas, ya que en los mundos burocráticosestas cuestiones no se vinculantanto con caprichos inexplicablescomo con lógicas profundas y enmuchos casos muy poco visibles paraun lego.

Un segundo ejemplo tomado de laobservación directa realizada a travésdel método de trabajo de campo etno-gráfico nos conduce directamente alanálisis de la relación entre ejercicio delpoder y control directo del expedienteque parecen establecer los funcionariosjudiciales, y las disputas a las que su manejo puededar lugar.

Apenas echado a andar el nuevo sistema proce-sal penal reformado en la provincia de BuenosAires, un conflicto muy grande se suscitó en variosdistritos judiciales: los fiscales a cargo de la investi-gación de los casos sostenían que el expedientetenía que estar siempre en la Fiscalía, y en el casode que hubiera alguna cuestión que resolver debí-an extraerse fotocopias y enviarlas en forma de“incidente” al juez de garantías o bien a la Cámarade Apelaciones, para que allí se resolviera el punto.La reacción de los jueces no se hizo esperar: seopusieron terminantemente a aplicar esa modali-dad de trabajo y reclamaron para sí el derecho derecibir el expediente completo y poder trabajarsobre él. En un distrito judicial en particular3, esteconflicto dio lugar a una lucha por el expedienteque hoy muchos recuerdan como “la guerra de lasfotocopias”.

El conflicto se suscitaba pues alrededor de lapropiedad del expediente; y si de derechos de pro-piedad se trataba, todo el mundo pretendía poseerla versión original y nadie parecía conformarse contrabajar sobre una mera copia. Esta actitud de apro-piación del expediente es otra entrada para pensarsobre el lugar simbólico central que ocupa elmismo en tanto objeto de procedimientos.

Una pregunta que al observador externo se leplantea de inmediato es la siguiente: ¿de dóndeviene esta necesidad de controlar directamente elexpediente? Desde nuestro punto de vista, ello sevincula por un lado con la organización vertical dela estructura judicial local, y por el otro, con unaarraigada tradición en la cual las formas se impo-

nen sobre el conflicto.

Las formas tribunalicias localesparecen asociar directamente el con-trol del proceso y el consecuente con-trol del respeto de las garantías con lasformas escritas, en tanto las mismaspermiten constatar el cumplimiento detodas las formalidades (tanto procesalescomo de fondo). Y ello es así porque elcontrol del procedimiento parece orien-tarse más hacia la vigilancia del trabajo delos funcionarios de menor rango que a laatención de los avatares del conflicto. n

Bibliografía

l Goody, Jack. La lógica de la escritura y la organi-zación de la sociedad. Madrid, Alianza Editorial,1990.

l Ong, Walter. Oralidad y escritura. Tecnologías dela palabra. México, Fondo de Cultura Económica,1997 (primera edición en inglés: 1982).

l Sarrabayrouse Oliveira, María José. PoderJudicial: transición del escriturismo a la oralidad,Tesis de Licenciatura en Antropología, Facultad deFilosofía y Letras, UBA, año 1998. Inédito.

J O S E F I N A M A R T Í N E Z

7

Lasformas tribunalicias

locales parecen asociar directamen-

te el control del proceso y el consecuente control del

respeto de lasgarantías con

las formasescritas...

3 Dado que esto no es una investigación periodística, no importa el lugar ni la fecha del conflicto; basta con conocer de su existencia para reflexionar sobre sus connotaciones.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

4 ¿Cuál es la situación actual de la oralidad en elprocedimiento civil, especialmente en la provin-cia de Buenos Aires, su mayor ámbito de trabajo?

La provincia de Buenos Aires fue pionera enmateria de proceso oral en todo el país. Hay leja-nos antecedentes, comenzando por un proyecto deDavid Lascano de 1935 que se hizo en el Institutode Estudios Legislativos de la Facultad de Derechode la Universidad de La Plata. Ese proyecto es elorigen de gran parte de los desarrollos ulteriores,no sólo de la legislación sino también de la doctri-na. A partir de ese proyecto, en 1948, se crean lostribunales orales para intervenir en instancia únicaen materia laboral en la provincia de Buenos Aires.Ese es el primer antecedente en la provincia y enel país en materia de oralidad fuera del procesopenal. La idea persiste en la provincia, y cuando seproduce la reforma procesal de los años ’60, impul-sada desde la nación por la sanción del CódigoProcesal Civil y Comercial de la Nación (Ley17.454), la provincia estaba trabajando con anterio-ridad en un proyecto que establecía el proceso oralen materia civil para toda clase de asuntos. Era unacomisión que había estado integrada originaria-mente por la cátedra de derecho procesal de laFacultad (Amilcar Ángel Mercader, Santiago SantisMelendo, Augusto Morello y Lino Enrique Palacio);estos proyectos de 1959 y 1960. Después, entre1963 y 1964 se genera un proyecto para la provin-cia que seguía las mismas reglas. Lo que ocurriófue que al sancionarse el Código de la Nación, porcircunstancias políticas de ese momento se impusoa todas las provincias ese modelo. Y la provinciade Buenos Aires adecuó su código sancionando laactual ley vigente, el Código Procesal Civil de 1968,que sigue las aguas del Código de la Nación. Detodas formas los esfuerzos por la oralidad no deja-ron de pujar y de persistir, al punto de que en 1972se sancionó la Ley 7.861 de creación de tribunales

8

“El formalismo, la sacralización a través de susmedios de expresión, es una plaga”, asegura Ro-berto Berizonce, Presidente del Instituto Iberoame-ricano de Derecho Procesal, ex decano de la Facul-tad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Nacionalde La Plata, en Argentina, y recientemente elegidoDirector del Instituto de Estudios Judiciales de laSuprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, enel mismo país.

El jurista, que ha impulsado las reformas de losprocedimientos civiles en busca de la oralidad, espe-cialmente en la provincia de Buenos Aires, aseguraque “los jueces y los abogados no están preparados,ni interesados, ni comprometidos en un esquemapropio de la oralidad”, con mayores exigencias paralos operadores de los sistemas de justicia.

Impulsor del proyecto que hace diez años logróinstalar la oralidad y la conciliación en los tribuna-les de familia de la provincia, cuenta que las esta-dísticas “muestran que las dos terceras partes de losasuntos que llegan se solucionan a través de laconciliación y sin necesidad de llegar al procesocontencioso”.

También sostiene que “no se ha tomado con-ciencia clara de que las reformas de las institucio-nes, sobre todo cuando son profundas, no se ago-tan en el dictado de una ley”, y advierte que “el sis-tema de enjuiciamiento civil no está a la altura delos tiempos, ni los hombres, ni la dotación patri-monial ni los modelos teóricos”.

Presidente del Instituto Iberoamericanode Derecho Procesal.

rberizonce@lpsat.com

Entrevista a Roberto Berizonce

]

[

Por Luciano HazanEdiciones del Institutoediciones@inecip.org

“La oralidad no es para jueces cómodos, sino al revés”

E N T R E V I S T A A R O B E R T O B E R I Z O N C E

colegiados de instancia única con competenciapara cierta clase de asuntos civiles, particulamentepara cuestiones de familia y de daños y perjuicios,siguiendo el modelo del Código Procesal de SantaFe de 1962.

4 ¿Cómo funcionaba ese sistema?

El sistema de la Ley 7.861 estuvo vigente hasta1977 y funcionó muy bien inicialmente, pero luegofue superado por el número de causas que ingre-saba y no fue acompañado lamentablemente porlas reformas que debieron hacerse, sobre todo inte-grando más tribunales. En definitiva fue derogadoen 1979.

4 ¿En qué consistía la oralidad?

La oralidad hasta ese momento mantenía elmodelo del proyecto Lascano y de los tribunaleslaborales, una oralidad clásica, pensada a partir delcódigo italiano del ’42, para un proceso en instan-cia única, con inmediación plena, con la presenciade todos los magistrados, que decidiera el conflic-to. Desde luego que nunca se ha dado una orali-dad pura, en el sentido de que todos los actos delproceso sean orales. Siempre, en todos estos mode-los, se ha dejado a salvo que la demanda y la con-testación, los escritos constitutivos del proceso, asícomo los actos de impugnación, son escritos. Laoralidad siempre queda reservada a una etapa delproceso de conocimiento que es la etapa de recep-ción de la prueba. E inclusive limitada a determi-nada prueba. Naturalmente la prueba documentales ajena a este sistema, y lo que se recibe en unaaudiencia de vista de causa en forma concentrada,ante los tres jueces, con plena inmediación, son lasconfesiones de las partes o la absolución de posi-ciones, la prueba testimonial y las explicaciones delos peritos de sus dictámenes. Después de esto, enun solo y mismo acto, quedan las partes habilitadaspara los alegatos y se pasa directamente a la deci-sión del tribunal.

4 Así era el proyecto de Lascano.

Exacto, así fue recogido en los antecedentes delos años 59, 60 y 61 en la Facultad, luego por unacomisión que trabajó en el ámbito del Ministerio deJusticia de la provincia desde el 64 hasta el 66,tarea que quedó abortada cuando el gobierno mili-tar aparece y en 1967 se sanciona el Código de laNación.

4 A estas circunstancias políticas se referíacomo causa del abandono de los proyectos quebuscaban la oralidad.

Simplemente fue una decisión de ese momentode los poderes de las provincias, que estaban res-tringidos. Los gobernadores eran electos por elEjecutivo central, de manera que mediante instruc-ciones se impuso ese criterio, y la mayor parte delas provincias lo acataron, entre ellas la provinciade Buenos Aires. Esto no obstante, existía toda unatradición y un empeño de varios años para modifi-car de raíz lo que se consideraba ya en ese enton-ces un sistema perimido, el sistema escriturario, lafalta de inmediación, la demora indefinida en elproceso, el fraccionamiento en los actos del proce-so, y en ese momento ese era el modelo del pro-ceso oral. Lo que ocurrió en el derecho compara-do fue que a partir de los ’60 el proceso oral y todoel sistema desde el punto de vista orgánico, fueevolucionando en dos aspectos centrales. Por unlado, en cuanto a las formas del procedimiento, ypor el otro en cuanto a la composición del tribunal,para llegar a la tendencia actual en la que estánrefugiados estos dos cambios. En lo procedimentalse incorporó una audiencia previa intercalada entrela etapa constitutiva del proceso, la traba de la litis,y la vista de causa, que es la audiencia preliminar,el gran avance en todos los sistemas europeosmodernos de los años ’60 hacia la actualidad.Comenzó en Alemania, luego se fue generalizando,y hoy por hoy todos los sistemas orales tienen nosólo una audiencia de vista de causa, sino tambiénuna audiencia anterior de preparación de aquellaaudiencia, con una serie de requisitos que sedeben cumplir en esa audiencia, siempre en pre-sencia del órgano jurisdiccional. Y el segundo cam-bio trascendente que se ha dado en las tendenciasen estos últimos años, incluyendo ahora también aItalia y Alemania, es que los originariamente tribu-nales colegiados de tres miembros, terminaronsiendo órganos unipersonales, lo que se llama tri-bunales monocráticos, integrados por un solo juez.Toda esta evolución es la que ha culminado últi-mamente, sobre todo cuando en Italia se fue aban-donando el sistema de la colegialidad y se estable-ció el principio del juez monocrático.

4 ¿Por qué razones se abandonaron los tribu-nales colegiados?

Por razones instrumentales, y porque se llegó ala conclusión de que no era de la esencia del sis-tema, y que lo fundamental era que aunque hubie-re una doble instancia, en una primera existiera lainmediación.

9

E N T R E V I S T A A R O B E R T O B E R I Z O N C E

4 Cuando los tribunales eran colegiados, ¿laetapa recursiva era distinta?

Por supuesto, era instancia única. Y hay otro hitoen la región que es el Código Procesal Civil Modelopara Iberoamérica, de 1988, y ya cuando se discutióese código, que llevó más de 10 años, el juez eramonocrático, y de hecho Uruguay, que es el primerpaís que adopta el código modelo, establece ese sis-tema de oralidad en doble instancia, con todos lospoderes de instrucción y recepción directa y con-centrada de la prueba en cabeza de un juez de pri-mera instancia. Hoy por hoy, yo diría que cuandohablamos de oralidad, lo que nos interesa es lainmediación, que es uno de los principios másimportantes. En resumen, lo importante son la inme-diación, la concentración y los poderes en manos deun juez unipersonal. Es lo que se está discutiendohoy, particularmente en la provincia de BuenosAires a propósito del último avance de la oralidad,que ha sido hace 10 años (1994) con la sanción dela ley de creación de los tribunales de familia. Estanorma sigue el modelo tradicional, con un tribunalde tres magistrados para resolver en instancia única,pero que en su evolución, y con cambios legislati-vos, se ha desarrollado hacia un modelo de juezmonocrático, con la particulari-dad de que como fue un des-prendimiento de la competenciadel tribunal, hay determinadosconflictos que se van a canalizar através de un solo juez, con lo queuno de los tres integrantes del tribu-nal colegiado asume como juezmonocrático, con facultades no sólode instrucción de la causa, sino tam-bién de decisión del fondo de la causacon un recurso de reconsideración anteel pleno del tribunal.

4 Así se evita una instancia superior y se lareemplaza por una revisión horizontal.

Claro, se da una revisión horizontal con ventajase inconvenientes. El inconveniente que se señala esque ese juez que participó en la decisión como juezmonocrático probablemente pueda influir en ladecisión de los otros integrantes del tribunal. Perola ventaja grande es que los tres jueces están con lospies sobre la tierra, es decir, los tres están en unamisma trinchera. Los tres son de familia, especiali-zados. Es distinto si hubiera un juez de primera ins-tancia y una Cámara encima, no integrando elmismo tribunal. Ya sabemos que los jueces de laCámara tienen otra visión, de hecho hay un modusoperandi distinto, con un acuerdo, uno o dos días

por semana, que es distinto a que los jueces quedictan en definitiva la decisión sean los mismos jue-ces que están con los pies sobre el barro.

4 ¿Hay algunos conflictos que se resuelvendirectamente por el tribunal en pleno?

Claro, los más complejos, pero cada uno de lostres jueces tiene una cartera importante de asuntospara decidir directamente sobre todo vinculadoscon divorcios y con los incidentes de los divorcios.Esto que constituye más del 80 por ciento de lacompetencia del tribunal lo resuelve un juez uni-personal. De hecho, muchas de estas decisionesson consentidas por las partes y ni siquiera hayrecurso de reconsideración. Pero, el otro ingredien-te fundamental hablando de los tribunales de fami-lia es la apuesta a mecanismos de solución auto-compuesta de los conflictos. La apuesta a la conci-liación judicial en manos de un funcionario especí-fico que forma parte del tribunal y que es el conse-jero de familia, que está dedicado en una etapa pre-via al proceso de conocimiento a la búsqueda deuna solución autocompuesta. Y esto ha dado ungran resultado, con estadísticas que muestran quelas dos terceras partes de los asuntos que llegan se

solucionan a través de la conci-liación sin necesidad de juicio dedivorcio, con todas sus inciden-cias y sin necesidad de llegar al

proceso contencioso. Y después,vinculado con la conciliación, estos

tribunales tienen un promedio deentre el 15 y el 20 por ciento de con-ciliaciones ya en la etapa del juicio, así

que sumando el 66 más el 15, prácti-camente el 80 u 85 por ciento de loscasos no llegan a sentencia.

4 O sea que la posibilidad de conciliar pervivedurante todo el proceso.

Por supuesto, en materia de familia durantetodo el proceso. El tribunal la estimula en todas lasetapas, inclusive al momento de dictar sentencia yaun después.

4 En los casos en los que decide el tribunal enpleno hay un recurso de casación.

Sí, en la provincia de Buenos Aires está estruc-turado en la Constitución el recurso de casación através del recurso de inaplicabilidad de ley y denulidad, y el extraordinario de inconstitucionalidad.De manera que contra las decisiones definitivas deestos tribunales, siempre queda un recurso extraor-

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

10

...estadísticas (...) muestranque las dos terceras partesde los asuntos que lleganse solucionan a través de

la conciliación sin necesidad de juicio de

divorcio, con todassus incidencias y sinnecesidad de llegar

al proceso contencioso.

dinario. La estadística dice que son muy pocos losrecursos extraordinarios que se plantean contra lasdecisiones de los tribunales.

4 ¿Cuánto demora un proceso habitual en lostribunales de familia? ¿Existen estadísticas alrespecto?

Hay, pero son parciales. Porque podría decir loque demora un tribunal de La Plata, pero es distintoun tribunal de Lomas de Zamora1. No hay estadísti-cas generales. Pero inicialmente los procesos quellegaban a sentencia se resolvían en 4 o 5 meses. Alcabo de dos o tres años, esto pasó a 6 o 7 meses. Yestamos hablando del 15 por ciento que llega a sen-tencia, todo lo demás se resuelve en el camino.

4 O sea que el procedimiento más largo en laspeores circunstancias dura 7 meses si no va enrevisión a la Suprema Corte de la provincia.

Exacto, y como antes decía, son muy pocos loscasos en los que las partes plantean recursosextraordinarios.

4 ¿Y cuánto demora una contienda civil, que nosea de familia, con el sistema escrito?

Es muy difícil de determinar. Pero había unaestadística que hicimos en 1985, y que se actualizóen 2001, y lamentablemente se habían duplicadolos tiempos. Pero un proceso sumario, de daños yperjuicios, por un accidente por ejemplo como actoilícito, puede durar en la provincia de acuerdo aese estadística en la primera instancia no menos dedos años y medio, a lo cual hay que sumarle unoscuatro o cinco meses por un recurso de apelación,y si llegara a la Corte allí es más difícil de predecir,y habría que sumarle entre dos y tres años.

4 Estaríamos frente a un proceso de entre 6 y 7años.

Sí, pero para la sentencia, y después llega la eje-cución, que por supuesto lleva bastante tiempo.

4 ¿Por qué se aplica la oralidad exclusivamen-te a los conflictos familiares?

Por la experiencia traumática de la Ley 6.871, delos años ’70, se prefirió encarar esta experienciacon los tribunales de familia exclusivamente, mien-tras que antes incluía también daños, y tuvo elinconveniente de que la competencia no era espe-

cializada. Entonces pensamos que había que espe-cializarla, y que había razones de tipo social paradar respuesta rápida y concreta a los problemas defamilia, que hoy por hoy requieren prioridad.

4 Luego de la experiencia con los tribunales defamilia, ¿los intentos de reforma incluyen todoslos conflictos civiles?

Sí, hay un proyecto conocido de los doctoresMorello, Mario Kaminker y Roland Arazi que tuvoestado legislativo en el ’97, y que la legislatura nuncatrató. Permanentemente hay nuevos proyectos par-ciales y la idea que estamos defendiendo nosotros esque se considere ese proyecto general que es simi-lar y sigue en gran parte al Código Modelo paraIberoamérica, que está previsto para todo tipo deproceso, no solamente para cuestiones de familia.

4 ¿Qué incidencia ha tenido en América Latina?

Ha sido dispar. Según los países y los tiempos.Uruguay lo adoptó prácticamente de inmediato conel Código General del Proceso de 1989, que es unamuy buena experiencia que ha inundado a todoslos países de América porque pasó de proyecto arealidad. Y después, en los distintos países, a travésde reformas parciales, se han ido adoptando, gene-ralmente en parte, instituciones de este CódigoModelo. Entre los países no podemos dejar de refe-rirnos a Brasil, que no ha adoptado integralmente elsistema de la oralidad del Código, pero ha idoincorporando a lo largo de diez años en la décadadel ’90 reformas parciales a su código procesal,muchas de ellas inspiradas en preceptos del CódigoModelo, que han permitido aggiornar el código. Ysi bien está pendiente en Brasil la adopción de unsistema oral más amplio en el que se está trabajan-do, de todos modos lo que se ha hecho es unaadopción parcial. En Colombia en este momento hahabido en Cartagena de Indias un congreso ten-diente a debatir el tema de la oralidad y el CódigoModelo para adoptarlo, y hay proyectos en ese sen-tido. En Argentina, la provincia de Tierra del Fuegotiene un Código procesal inspirado en el ModeloIberoamericano, y lo sigue en lo principal. Y otrosintentos que ha habido últimamente, como en laprovincia de La Pampa, sonde se sancionó un códi-go en 2000, pero no se pudo lograr instalar lo quees central en el Código Modelo, que es la inmedia-ción ante un tribunal, sea unipersonal o colegiado,pero con inmediación plena, y con la recepcióníntegra de las pruebas en una audiencia y con elanticipo de una audiencia preliminar. Lo único que

11

E N T R E V I S T A A R O B E R T O B E R I Z O N C E

1 Se trata de distintos departamentos de la provincia de Buenos Aires.

se consiguió en forma generalizada es la incorpora-ción de esta audiencia preliminar. Lo que sucede esque esta audiencia es una parte dentro de un esque-ma, y los intentos que ha habido en la Argentina,primero en la Capital Federal y luego en el ordennacional, para instalar una audiencia preliminar, porla que se está insistiendo desde hace 50 años, hanfracasado todos hasta el día de hoy.

4 ¿Por qué?

Por la sencilla razón de que una audiencia preli-minar es sólo compatible con un proceso oral.Entonces, injertar en un proceso escriturario un ele-mento que es propio de unsistema distinto implica y gene-ra un rechazo, y es lo que ocu-rrió en estos 50 años en laArgentina. Cada vez que se haincorporado la audiencia preliminar,primero con la Ley 14.237, despuésen la reforma del Código Procesal dela Nación a través de la Ley 22.434(1981), y después en la reforma de los´90, y ahora a través de la última 25.488, no funcio-na ni va a funcionar, simplemente porque los juecesy los abogados no están preparados, ni interesados,ni comprometidos en un esquema propio de la ora-lidad, y que supone indudablemente una tarea dis-tinta a la que están habituados, con lo que es nor-mal que la rechacen. Y los jueces, que no estánhabitualmente presentes en las audiencias, y siestán, es sólo nominalmente porque no puedencumplir con la misión que les da la audiencia. Asíque por más que se inserte obligatoriamente en unsistema escriturario una audiencia oral propia de unsistema distinto y opuesto es imposible que resulte.

4 ¿Cuáles son los fines de esta audienciapreliminar?

Son variados. Primero y fundamentalmente,expurgar el proceso de las irregularidades quetenga. Si ha habido nulidades se las trata de sa-near, integrar correctamente la litis por si falta algu-no de los legitimados. Segundo, intentar la conci-liación, muy importante, con la presencia de laspartes y del juez.

4 ¿En un momento ulterior a la participacióndel consejero de familia?

Claro, la ventaja que existe en materia de fami-lia es que ni bien se suscita el conflicto se hace el

pedido e interviene de inmediato este funcionario,y no con el proceso avanzado, con lo cual es unmomento distinto y quizás no el mejor para inten-tar la conciliación.

4 ¿Ha habido experiencias anteriores con con-sejeros de familia?

No, son los avances luego de una experiencia de20 años, con la evolución de la doctrina y de lalegislación comparada el modelo se perfeccionó: seagregó la audiencia preliminar, así como esta ins-tancia de conciliación previa. Y el consejero ademáscuenta con un órgano interdisciplinario de apoyo,

que integra el tribunal y en el queparticipan médicos, psicólogos,

asistentes sociales. Está mucho másarticulado. Este modelo de ley para

los tribunales de familia en la provin-cia de Buenos Aires recoge práctica-

mente lo que se postula hoy por hoy enla legislación comparada, más allá de las

vicisitudes en la implementación, quehasta el día de hoy no está completada, y

de los problemas de aplicación, en cuanto a que aldía de hoy ya están los tribunales desbordados porel número de causas.

4 Sin embargo, en estas condiciones, los proce-sos están demorando cerca de siete meses,según relataba.

Sí, por lo menos en La Plata2. En otros departa-mentos la situación es peor, pero no existen esta-dísticas.

4 ¿Cómo ha funcionado la implementación deeste tipo de procedimientos en otros lugarescomo en Uruguay?

El de la implementación es un tema clave. Hayun antes, un durante y un después. Hay accionesde corto, mediano y largo plazo. Si estamos hablan-do de sustituir un sistema como el escriturario, conuna tradición de varios siglos entre nosotros, esevidente que no es sólo la consecuencia del actolegislativo. La implementación es bastante máscompleja y articulada, y esto lo tuvo claro la genteque trabajó en Uruguay, y comenzaron por debatirmucho el cambio de modelo, e involucrar a losabogados y a los jueces, operadores del sistema, enel proyecto de cambio. Luego consiguieron la san-ción de la ley, entraron en una etapa de vacatiolegis que aprovecharon para la formación y la

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

12

...injertar en un procesoescriturario un elementoque es propio de un sis-tema distinto implica y

genera un rechazo, yes lo que ocurrió en

estos 50 años enla Argentina.

2 La Plata es la capital de la provincia de Buenos Aires. En la ciudad y sus alrededores, conocido como Gran La Plata, viven 700 mil habitantes.

capacitación de los que iban a ser los operadoresdel nuevo sistema. Concluida esta etapa, recién seintegraron por concursos los nuevos tribunales. EnUruguay existió la ventaja singular de que se pudomultiplicar por dos el número de tribunales hastaese momento existentes. Quiere decir que existió lavoluntad del Presidente Sanguinetti de acompañaruna idea académica y comprometerse en el grancambio. Había 32 juzgados en Montevideo, y secrearon 32 para el nuevo sistema. Este es un datomuy relevante. La implementación debería teneruna vacatio legis de dos o tres años, y luego unatarea de seguimiento y acompañamiento. En 1994en el proyecto nuestro que generó la ley para lostribunales de familia había unartículo clave que la Legislaturano votó. Proponíamos que elseguimiento de esa reforma sehiciera a través de una comisiónespecial integrada por la SupremaCorte de Justicia (de la provincia), elcolegio de abogados, mientras queen la Legislatura prevaleció el criteriode que el seguimiento de las leyes lorealizan las propias comisiones legislativas. La con-secuencia está a la vista, en 10 años no hubo nin-gún seguimiento, ni la verificación del cumpli-miento de los requisitos de la ley. Hace falta que alórgano al que se le encomiende el seguimientotenga potestades para hacer informes, y que refle-jen año a año la evolución del cumplimiento de laley. Estamos padeciendo la falta de estadísticas,datos en los que debería basarse quien estuvieraencargado de un seguimiento muy cercano paraluego elevar a los legisladores las propuestas paraque hagan las adecuaciones necesarias, porqueninguna ley nace perfecta desde lo teórico ni tam-poco en cuanto al sustento material de sus previ-siones presupuestarias. Generalmente el legisladordice ‘vamos a prever los fondos para crear 4, 5 o 6tribunales de familia en la provincia -que es lo quepasó acá- y luego según las circunstancias presu-puestarias seguimos creando los tribunales’. Hanpasado diez años y aun no se han instalado los tri-bunales que la ley estipuló para toda la provincia.Hay departamentos judiciales en los que todavía noestán instalados los tribunales de familia.

4 En un Estado en crisis desde el punto devista económico, ¿qué lógica tiene este tipo dereformas?

No es exacto que este tipo de tribunales seanmás costosos que los comunes, limitándonos al cál-culo presupuestario, y sin referirnos al costo socialde no tener como en la provincia de Buenos Airesuna vía expedita ante un funcionario que rápida-

mente se ocupe de sus problemas de familia, deviolencia familiar. Ese es el costo social, y no lopodemos mensurar. De hecho hay estudios enotros países y generalmente se demuestra que elcosto presupuestario del sistema oral es menor queel del sistema escrito.

4 Sobre todo apuntando a las diferencias tangrandes en las duraciones de uno y otro proceso.

Como balance, creo que la gran ventaja de lostribunales de familia, al menos en La Plata, es podersolucionar el 60 o 70 por ciento de los conflictosrápidamente y con muy poco costo. En términos de

costos para el erario y costos para loslitigantes.

4 ¿Quiere decir que las cuestionespresupuestarias, más allá de los cos-tos iniciales de cualquier reforma, no

deberían ser un obstáculo?

Claro, lo que es necesario instalar esuna política para la justicia. Hay un proyec-

to que tiene estado legislativo en el Congreso de laNación que convoca a un pacto de Estado para lajusticia. Creo que tendría que hacerse en el nivelnacional y en los niveles provinciales. Desde luegoque podrá pensarse que con decir que vamos ahacer un pacto de Estado no avanzamos demasia-do, y que hay que ver cuál será el contenido, peroel sentido es que todos los sectores interesadospuedan converger y puedan articular un plan bási-co, y que sea tomado en su proyección, cualquie-ra que sean los gobiernos o los cambios circuns-tanciales en el manejo político, como si fuera lapolítica de relaciones exteriores que debería tenerun país serio, lo mismo se pretende para la Justicia,aunque ha sido exactamente lo contrario. Siemprese recuerdan los sucesivos proyectos de la décadade los ’90, que se gestaron en materia de procesocivil en el ámbito del Ministerio de Justicia de laNación, y en 1992 el ministro convocó a variosjuristas destacados para hacer un proyecto de códi-go y les dio la instrucción de que el modelo fueraoral. Al año siguiente cambió el ministro, y elnuevo le encomendó a otra comisión realizar otroproyecto no sobre la base de la oralidad, sino deuna doble instancia. A poco de andar se olvidaronde ambos proyectos, aparecieron otros que tampo-co tuvieron suerte y después nos desayunamos conque se había sancionado una ley (25.488) quetomaba retazos de otros proyectos y generó unengendro. Esto está en las antípodas de tener unpacto de Estado que genere reglas claras y quepuedan ser seguidas por todos en el corto, media-no y largo plazo. Claro que el pacto también supo-

13

E N T R E V I S T A A R O B E R T O B E R I Z O N C E

Estamos padeciendo lafalta de estadísticas,

datos en los quedebería basarsequien estuvieraencargado de un

seguimientomuy cercano...

ne que se identifiquen cuáles son las acciones paracada uno de esos momentos.

4 Si pareciera que hay cierto consenso respec-to de la oralidad, con un código modelo regio-nal, ¿por qué se impulsan proyectos que supo-nen la doble instancia, la escritura, en síntesismodelos perimidos?

La falta de un consenso generalizado es lo queposibilita estas actitudes espasmódicas. Por eso,mientras que no se coloque en una instancia supe-rior, y se establezcan por consenso ciertos princi-pios que deban continuar y aplicar los funcionariosde turno, no tendremos solución. Por otro lado, nose ha tomado conciencia clara de que las reformasde las instituciones, sobre todocuando son profundas, no se agotanen el dictado de una ley, sino querequieren tiempos de preparación, deimplementación, y sobre todo de ope-radores preparados, capacitados yadiestrados en el manejo de las nuevasinstituciones. Hay que encarar al mismotiempo una tarea para vencer las resis-tencias que existen entre todos los opera-dores del sistema, desde los jueces hastalos abogados. Esto es muy difícil, siempre hemoshecho un proceso al revés: una vez sancionada laley, vista como el mérito personal de algún funcio-nario, se desentienden. Así, las mejores ideas hanterminado fracasando rotundamente. Y es contra-producente, porque lo que era una bandera, dejóde poder levantarse. Y es lo que pasó en la pro-vincia de Buenos Aires, tuvimos que esperar 20años para hablar de nuevo de oralidad o de proce-so por audiencias.

4 ¿Cuáles son los fundamentos de las resisten-cias de los operadores a las que se refería? ¿Cómoreaccionan las corporaciones de los operadores?

No creo que se pueda generalizar y decir queallí haya automáticamente una reacción. Lo que sícreo es que hay que realizar toda una tarea deesclarecimiento que es inacabada, porque pasaron40 años desde que en el país se habla de la orali-dad, cuando yo era estudiante, y hay que seguirtrabajando para convencer a los operadores, ysobre todo a los jóvenes. Hay que empezar en lafacultad y difundir las bondades de esta idea. Elotro punto clave sigue siendo la designación de losjueces, aunque se haya avanzado con el Consejo dela Magistratura también en la provincia de BuenosAires, es cierto que a veces las designaciones no sehacen siguiendo los parámetros de la ley. Por eljuego de intereses no sólo políticos sino también

corporativos a veces se elige a quienes no deberí-an estar en un tribunal de familia, en el que serequiere una especialidad y preparación que debe-ría ser tenida en cuenta pero que a veces no lo es.Es un tema complejo y político. El doctrinario o eljurista que en abstracto está imaginando un sistemaestá prefigurando que el día que se designan losjueces de un tribunal de trabajo o de familia se ele-girá al mejor, al más capacitado al que tiene mássensibilidad, pero esto es difícil. Todo sistema dejusticia, como decía Carnelutti, se soporta en trespilares básicos inescindibles: los hombres, el pre-supuesto y el modelo procesal. Es decir, los hom-bres son los jueces y los abogados; el presupuestoson las condiciones materiales, desde el apoyo téc-nico informático hasta el edificio; y el tercer ele-

mento, no el decisivo, es el mode-lo procesal. Los procesos por

audiencia tienen exigencias mayo-res, tanto para los jueces como paralos abogados; un juez que tiene queir a la audiencia preliminar lo debe

hacer preparado, conociendo qué eslo que se está discutiendo, y los abo-gados también.

4 La oralidad requiere entonces demayor excelencia en los operadores.

Requiere de abogados y jueces mejor prepara-dos y especializados. Ya (Eduardo) Couture en1945 ponía énfasis en esto: la oralidad no es parajueces cómodos, sino al revés. Hoy se dice que unjuez colegiado o un juez monocrático que debetener tres o cuatro audiencias todos los días tieneque ser un súper juez, porque se requiere unadedicación, perseverancia y compromiso con sutarea que es distinta de los jueces comunes.

4 La experiencia parece haber mostrado enChile en la reforma procesal penal que los juecespueden hacer muchas audiencias diarias si setrabaja en la gestión.

Acá es distinto porque es el mismo hombre elque tiene que tomar la audiencia y cuando terminó,le empieza a correr el plazo para dictar la sentencia.No se trata de una etapa de instrucción preliminar.Además en Chile todavía no se ha pasado la prue-ba de fuego, que es la implementación en Santiago.

4 Volviendo a la preparación de los abogados,y teniendo en cuenta su paso por el decanatode la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socialesde la Universidad Nacional de La Plata, ¿cómoincide la reforma en la formación de los jóve-nes abogados?

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

14

...no se ha tomado conciencia clara de que

las reformas de lasinstituciones, sobre

todo cuando sonprofundas, no se

agotan en el dictado de una ley...

Es un tema clave, la preparación no se agota enlos estudios de la facultad, que es una instancia desólo cinco años, y es muy difícil en la currículaagregar nuevos contenidos. En La Plata, por ejem-plo, tenemos tanto en el grado como en el posgra-do seminarios de mediación y de negociación queapuntan al cambio en la cultura de los abogados.Pero hoy la formación de los abogados es perma-nente y continua, así que hay que pensar en lafacultad y luego en la formación ulterior y en laespecialización, que no es valorada en la designa-ción de los jueces, cuando debería ser el primerelemento. Poco se avanza preparándolos mejor, sidespués en los mecanismos de selección estos ele-mentos están ausentes. En 1999, en Inglaterra yGales se sancionó el primer Código Procesal Civilen esa región, con reformas muy importantes y queintrodujeron cambios sustantivos respecto del clási-co sistema inglés de enjuiciamiento. Los inglesesson muy pragmáticos, y además de hacer modifi-caciones muy importantes como cambiar las reglasdel debate, dictaron una serie de medidas tendien-tes entre otras cosas a la mejor formación de losjueces y los abogados; los manda a hacer cursos,porque entre otras cosas se tuvieron en cuenta losresultados de un informe de la comisión que presi-día Lord Woolf, en el que quedaronexpuestas las dificultades que tiene elproceso civil inglés, que se miden entérminos de excesiva duración, excesivocosto y falta de predicción y calidad delas decisiones de los jueces. Entonces seproponía que se gestionara mejor unmomento del proceso que es clave, yque es la traba de la litis, porque se llegóa la conclusión de que en los procesoshabía notorios defectos en esta etapa, enla que ni los abogados planteaban la demanda ni ladefendían bien. Y los jueces tampoco hacían lonecesario para que quedara trabada la litis correc-tamente. Más allá de que son realidades muy dis-tintas, muestra cuáles son los puntos vulnerables. Siacá se hiciera una investigación similar se llegaría alas mismas conclusiones. No saben los abogadosmuchas veces plantear la demanda y articular laspretensiones, ni cómo defenderlas y los juecesviven ajenos a esta realidad. Las consecuencias delsistema escriturario han llevado inevitablemente aque se le dé al juez mayores poderes para la ope-ratividad, de comando y dirección del proceso, deinstrucción de las causas, pero en la realidad ter-minan siendo letra muerta, porque las estadísticasdemuestran que los jueces no ejercen estas atribu-ciones. Este abandono del rol esencial del juez de

dirigir, estar presente en las audiencias, recibir sindiafragma las audiencias, conduce al mal funciona-miento del sistema. No son sólo los abogados, sinoque son también los jueces.

4 Ha dicho en un artículo reciente junto aAugusto Morello en el marco de las SegundasJornadas de Simplificación del Proceso que “lalitigación civil no se encuentra a la altura delos tiempos”. ¿Cuáles serían sus críticas preci-samente?

Lo que queremos decir es que el sistema deenjuiciamiento civil no está a la altura de los tiem-pos: ni los hombres, ni la dotación patrimonial nilos modelos teóricos.

4 En ese mismo artículo hablan de un “consu-midor de la justicia”. ¿Qué implica ese concepto?

Nos lleva a algo más importante y más profun-do. Todo lo que hemos estado trabajando desdehace años tiene un trasfondo y un común denomi-nador, que es una suerte de filosofía política queparte de una premisa elemental de la que se deri-van una cantidad importante de consecuencias:

poner el eje en el consumidor delservicio, en el ciudadano. Y esto losprocesalistas lo empiezan a ver a par-tir de Capeletti en los ’70, pero es unavieja idea de los administrativistas aprincipios de siglo. Ellos decían quelos servicios debían organizarse desdeel interés del ciudadano, quien va a uti-lizarlos. Llevado a la organización de lajusticia tiene consecuencias grandísimas.Por ejemplo, si ponemos el punto de

referencia en el interés del litigante, todos los ope-radores tendrán que trabajar en pos de mejorar lasituación del ciudadano y brindar un serviciomejor. Desde ese punto de vista, por ejemplo, nohay argumento para sostener una feria judicial3,una típica institución pensada en el interés de losoperadores y no del ciudadano. No puede el servi-cio de justicia darse el lujo de estar paralizado for-malmente 45 días, mientras que se pretende que nosólo sea un poder del Estado, sino que el produc-to de la justicia es esencial como derecho humanoa la jurisdicción. La idea es imaginar las institucio-nes desde la mira del consumidor, del litigante. Ycuando se encuentra en conflicto el interés del liti-gante con el de los operadores, debe prevalecer elinterés general. Si el Poder Judicial tiene mil pesospara asignar, y tiene dos opciones: agregar el

15

E N T R E V I S T A A R O B E R T O B E R I Z O N C E

...el sistema deenjuiciamiento civilno está a la altura

de los tiempos: ni los hombres, ni la dotaciónpatrimonial

ni los modelosteóricos.

3 La administración de justicia argentina deja de brindar servicios durante las ferias judiciales estival (todo enero) e invernal (dos semanas en julio).

“Se puede hacer un proceso oral y más informal,en la medida en la que el juez esté pegado a la pro-ducción de la prueba, y el juez lo puede hacer sicuenta mínimamente con infraestructura”, explicaDiana Cañal, Jueza Nacional del Trabajo en Argentina.La ley de Organización y Procedimiento de la JusticiaNacional del Trabajo, sin embargo, prevé una estruc-tura escrita y con una inmediación restringida a unascuantas audiencias orales. Distinto es lo que sucedeen la provincia de Buenos Aires en la que la hay unproceso oral con un tribunal colegiado. Allí "el juezestá completamente pegado y recibe en un acto todala prueba, pero falla la infraestructura porque es habi-tual que no queden registros de lo que sucede en laaudiencia", explica la jueza, queja que recoge de laexperiencia con sus alumnos del posgrado de laUniversidad de La Plata, capital de la provincia.

4 ¿Qué problemas genera la falta de registros?La experiencia de los litigantes muestra que los

jueces hacen minutas de lo que el testigo va dicien-do. Y cuando las partes piden que queden regis-tros, el planteo no siempre es bien recibido, lo quele dificulta a la parte luego cuestionar los testimo-nios de los testigos en la etapa recursiva. Estopuede resultar muy autoritario. Por un lado hayinmediación, porque el juez está pegado, pero porel otro es muy autoritario.

4 ¿Y qué alternativas se plantean?La solución que se plantea sería grabar fílmica-

mente las audiencias, pero lo que se responde esque presupuestariamente esto es muy caro, y queno se puede afrontar. No veo que, al menos, no sepueda afrontar una persona tipeando.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

16

número de vehículos a disposición de los funcio-narios, y hacer un ascensor para que suban los liti-gantes en el Palacio de Justicia, creo que está bienclaro dónde está el interés general, y es el quedebe prevalecer.

4 ¿Piensa que la formalización en la adminis-tración de justicia, como una posible contracarade la oralidad, es otro obstáculo a las reformas?

El formalismo, la sacralización a través de susmedios de expresión es una plaga, contra lo cualse lucha permanentemente pero no se logra des-malezar porque la sanción de nue-vas normas generan de inmediato ladesnaturalización por la pervivenciade usos que son deformantes, quegeneran resistencia a las nuevas institu-ciones, primero por parte de los juecesy luego por los abogados. El formalismollevado al extremo se convierte en for-mulismo, porque degenera la forma. Contra esto sereacciona permanentemente a través de la doctrinadel exceso ritual manifiesto, que ha tenido que lle-gar a la Corte Suprema, que debería aplicarse entodas las instancias. Cuando las formas en sí mis-mas se transforman en sacramentalismos inútilesson la contracara del acceso a la justicia que esta-mos propiciando. Si los jueces siguen dictando sus

sentencias en un lenguaje ininteligible para la genteestamos haciendo cada vez más ancha la separa-ción entre la gente y los que la juzgan. Todo estoconfluye en contra del prestigio de la justicia. Y esasensación que han marcado los sociólogos de aje-nidad respecto del sistema de justicia juega a con-trapelo con la idea de la participación e involucra-miento cada vez mayor de la gente con la justicia.En un país que no tiene tradición de participaciónpolítica ni social es muy difícil de hablar de parti-cipación en la justicia. El ideal sería el juicio porjurados también en los procesos civiles. De todosmodos está la posibilidad de que se involucren los

particulares a través de los mediosalternativos de solución de conflictos.

4 La oralidad además trae consigo ala publicidad.

El proceso oral es el hecho de que esténlos jueces cara a cara con el ciudadano. Es

más importante la publicidad que el procedimientoen sí mismo, sólo que la oralidad es la oportunidady el método para eso. La forma de participación delciudadano en ese esquema es simplemente estan-do presente en las audiencias, como forma de con-trol. ¿Acaso no es razonable que los jueces se com-porten de manera distinta si hay público o no enlas audiencias? n

El formalismo, la sacralización a través de sus

medios deexpresión esuna plaga...

Entrevista a Diana CañalPorL.H.

"Desformalizar es usar las reglas de manera elástica"

Jueza Nacional del Trabajo en Argentina.dcanial@cnat.pjn.gov.ar ]

[

4 ¿Y qué es lo que sucede en su juzgado, en laCiudad de Buenos Aires, donde las hay audien-cias orales están prácticamente restringidas a laaudiencia de prueba?

En mi juzgado recurrí a tratar de darle velocidadal proceso. ¿Y cómo voy a hacerlo si quiero estar entodas las audiencias? Estoy allí virtualmente y logroestar en todas. Trabajamos con diskettes. La apertu-ra a prueba la hace un empleado del tribunal con-migo. Viene con el expediente leído, yo hago cier-tas preguntas claves y en base a ello armamos unabrújula, en absoluto ejercicio de la inmediación.Hacemos una primera audiencia de prueba dondese toman varias decisiones, y en la que estoy vir-tualmente, y cada vez que las partes se oponen aalgo de lo que estoy diciendo, se acerca el audien-cista al despacho y lo resuelvo a través del diskette,lo que me permite estar en cinco audiencias a lavez. Lo mismo sucede con las testimoniales, que setoman con el absoluto control del juez, dejan regis-tros y no tienen ningún cargo económico, tampocogenera inconvenientes, las partes tienen todas lasgarantías y le otorga celeridad al proceso.

4 Se trata de mejorar la gestión del juzgado.A través de esta gestión del tribunal estamos

sacando mayor cantidad de expedientes y más rápi-do que otros juzgados con mayor cantidad de emple-ados. El único recurso que se necesita, y del que dis-ponemos actualmente, es tener las computadores enred. Y se puede agilizar enormemente la tarea.

4 ¿Qué otra ventaja encuentra en la realizaciónde estas audiencias orales?

Me parece que la oralidad lo que permite es en loposible descubrir la verdad, que está lejos, porquesucede en otro tiempo, distinto del proceso. Estamosademás mediatizados no sólo por el tiempo sino tam-bién por las reglas. Dada la cantidad de causas queun juez tiene que atender, un juez no puede estar tanpegado a todas, salvo a través de estos recursos co-mo la simple utilización de un diskette. El tiempo, lasreglas y las personas dificultan el acceso a la verdad,entonces se torna imprescindible la inmediación que,merced a estos recursos técnicos, se hace posible.

4 Y la necesidad de desformalizar el procedi-miento.

Desformalizar no quiere decir pasarle por arribaa la reglas, sino usarlas de manera elástica. Porejemplo utilizamos el artículo 80 de la ley de Orga-nización y Procedimientos para hacer audienciaspara que las partes se expliquen. Es una medidapara mejor proveer pero específica de la normativalaboral. Les da a los jueces esta facultad para llamara las partes y sacar medidas, o hablar con las par-tes. Cuando levanto los datos de todo lo que fue

pasando en el proceso al dictar sentencia, le doyparticular importancia a lo que ha sucedido delantede mí.

4 ¿Por qué otros juzgados no avanzan en estetipo de reformas basadas en una mejor gestión?

Porque no se conoce. Poca gente conoce que seestá trabajando de otros modos. Y si conociera, elefecto sería de rechazo, no por nada personal, esinercia, quedarse en donde uno está. Dicen, 'yohasta ahora manejé el juzgado bien de este modo,por qué voy a hacerlo de otro'. En una ocasión metocó resolver una causa (un accidente) en la que loshechos habían sucedido en la provincia de Jujuy, enun ingenio azucarero. Y en lugar de enviar un cues-tionario a jueces de esa provincia, decidí viajar atomar declaraciones. Los jueces del tribunal localdonde se produjeron las pruebas testimoniales merecibieron con desconfianza en un principio, supon-go que creían que los invadía. Yo les dije que noentendía la actitud, y les expliqué que no había idoporque desconfiara, sino porque la que tiene quehacer las repreguntas era yo y no ellos, y no podíaimaginarme las respuestas ni construir el proceso sinestar. Si utilizásemos los recursos técnicos, como lavideo conferencia desde la Corte o desde la facultadde derecho o el colegio público de abogados (loque implica que, en vez de viajar al interior o delibrar un exhorto y perder el juez el control de lacausa, solo camina unas pocas cuadras hacia estasentidades que contarían con los recursos técnicos),nada de esto sería necesario y daríamos garantías,celeridad e inmediación, todo junto.

4 ¿De qué otras formas se manifiesta la des-formalización del proceso?

Yo por ejemplo tiendo a tutear a los abogados ya las partes, si es que lo admiten; si observo que laotra persona se molesta entonces no lo hago, perome parece que es una manera de bajar los nivelesde nerviosismo. Yo estoy averiguando la verdad ynada más, como si fuera alguien absolutamente alle-gado al testigo. Me ha pasado de testigos que mehan dicho "no te puedo mentir", porque se estable-ce un nivel de cordialidad, confianza y respeto, quehace que la otra persona se dé cuenta de que meestá faltando el respeto si miente. Además yo no soyun inquisidor, soy simplemente alguien que cumplecon su rol. Me ha pasado hace poco de un testigoque volvió para decirme que había mentido, y queno lo resistió. Y cuando salió del tribunal sintió quele había mentido a una persona que lo había trata-do de igual a igual. n

17

E N T R E V I S T A A D I A N A C A Ñ A L

Columna de opinión

La proposición formulada por el Código Modelopara Iberoamérica1, sienta bases generales comunespara códigos latinoamericanos de procedimiento ci-vil, a partir de los principios de publicidad, inme-diación y concentración, mediante procesos oralesde única instancia. Su estructura responde a una au-diencia preliminar de intento de conciliación de laspartes, definición del tema decidendum, depura-ción del proceso -despacho saneador- y una au-diencia de prueba.

Este esquema preliminar, sobre el que se vienepresentando la reforma procesal civil, presentaalgunos aspectos importantes a definir, referidos ala mayor o menor presencia de elementos hereda-dos del sistema escrito.

A partir de ello nos atrevemos a formular algu-nas propuestas de debate, con el propósito se avan-zar y fijar los lineamientos de un proceso civil efi-caz en América Latina, que sin desechar los institu-tos vigentes, e importantes aportes doctrinarios, asícomo el del Código Modelo, que tienda en definiti-va a realizar los principios del Estado de Derecho.

A saber:La Oralidad solo es compatible con un debate

sencillo y ágil, que respete las formas esenciales deljuicio. Esto significa que deben superarse los ritostradicionales, generadores de innumerables nulida-des e incidentes procesales.

El respeto de las formas esenciales del juiciorequiere necesariamente de la realización de losprincipios constitucionales. En éste sentido el prin-cipio acusatorio limita el rol del juez estrictamenteal de juzgar y le impide convertirse en un repre-sentante de las partes. Para ello se requiere de unaactitud responsable de los litigantes y de sus abo-gados. Así como de mayores controles en orden ala conducta de éstos por parte del órgano jurisdic-cional y de los respectivos colegios profesionales oinstituciones que ejerzan control popular.

Habrá que definir hasta dónde es compatible lainstancia única, que resulta como consecuencia delprincipio de publicidad, con el derecho al recursocontra las decisiones condenatorias (art. 8.2.h.CADH). En éste punto definición acerca de la regis-tración o no del debate tiene particular importancia,sin embargo más allá de los modernos medios deregistro electrónico, no debe perderse de vista el ele-mental principio de inmediación que constituye eleje del juicio oral, así como la identidad del juzgadorcuando se trate de valorar prueba no instrumental.

La concreción del un juicio desformalizado,también requiere la revisión de los tradicionales víasde impugnación concebidas para el proceso escrito.

El juicio oral al igual que el proceso de mediacióndebería hacer ceder las formas a favor de la satisfac-ción de los intereses de los litigantes, para ello, pare-ce adecuado también desformalizar la demandaescrita y fijar reglas claras de la audiencia se definela pretensión de las partes y el objeto litigioso.

La propuesta de juicio pública genera la necesi-dad de realizar en público la mayor cantidad deactos, que fuere posible. Desde ésta óptica, habráque definir los extremos que hagan a la publicidaddel decisorio (veredicto oral cuando se trate de tri-bunal colegiado si lo será el acuerdo). n

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

18

Por Ángela Ester Ledesma

Principales problemas que plantea el sistema oral

Jueza de la Cámara Nacional de Casación Penal de Argentinalangela@ciudad.com.ar

1 Importante labor realizada por juristas que integran el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, entre los que corresponde destacar a los eminentes procesalistas -que hoy nos deja-ron- Adolfo Gelsi Bidart, Enrique Véscovi y Hernando Devis Echandía, entre otros tantos que hoy nos acompañan y forjan a lo largo y a lo ancho de nuestro continente ideas superadoras dela ineficacia de la justicia. Código que ha constituido en estos años una importante base de análisis y reformas legislativas.

Considerou a audiência “termo essencial do processoordinário, não se podendo conceber a sua preteri-ção”4. O resultado não foi satisfatório. As pautas deaudiências ficaram sobrecarregadas, ensejando adesignação de datas distantes para a sua realização;em razão da sua imprescindibilidade, as audiênciasaconteciam ainda quando desnecessária a colheita deprovas, com a repetição, pelas partes, do que foradito na fase postulatória, consistindo em formalidadeque, por vezes, acabava atravancando a marcha pro-cessual e frustrando as expectativas iniciais.

O Código de Processo de 1973, atualmentevigente com modificações, procurou atenuar a rigi-dez anterior, adotando um sistema misto. O estatu-to prevê os procedimentos ordinário e sumário,estabelecido este em razão do valor da causa (atésessenta salários mínimos) ou da matéria (rol taxati-vamente previsto no Código ou em leis especiais),considerados como comuns, ao lado de procedi-mentos especiais. Em ambos, a demanda é formula-da mediante petição inicial escrita. No procedimen-to ordinário, a resposta do réu também é escrita,

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

20

Dossier Hacia la Oralidaden el Proceso Civil

Especialistas de cinco países del continente describen en esta edición de Sistemas Judiciales el estado actual de la implementación de la oralidad en sus procedimientos civiles. Las distintas realidades deBrasil, Colombia, Costa Rica, México y Uruguay frente a la cultura de la escritura y la formalización. Los juristas informan sobre proyectos de reforma, obstáculos e implementaciones.

[ ]

A independência do Brasil, em 1822, não se fezacompanhar, de imediato, de legislação processualprópria, mantendo-se vigente as Ordenações Filipinase algumas leis extravagantes, que consagravam aescrita. Do mesmo modo, as leis brasileiras modifica-tivas das ordenações, bem como o Regulamento 737,que passou a disciplinar o processo a partir de 1850nas causas comerciais e depois de 1890 também nascíveis em geral, e as leis estaduais2 mantiveram a pre-dominância da escrita.

A Constituição de 1934 concentrou na União acompetência normativa processual, o que foi manti-do na Carta Política de 1937. Sob a influência dosCódigos da Áustria, da Alemanha e de Portugal e deforte movimento que pregava o fortalecimento daoralidade, surge, em 1939, o primeiro Código deProcesso Civil brasileiro. O texto incorporou os precei-tos básicos do movimento oralista: imediação, identi-dade física do juiz, inapelabilidade em separado dasdecisões interlocutórias. Representou um avanço emrelação à legislação anterior, mas, segundo vozcorrente na doutrina, acabou pecando pelo excesso3.

Aluisio Gonçalves de Castro Mendes Professor Doutor da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e da UNESA / Juiz Federal / Membro do InstitutoBrasileiro de Direito Processual, da Associação Teuto-Brasileira de Juristas, do Instituto Ibero-Americano de DireitoProcessual e da Associação Internacional de Direito Processual. aluisiomendes@jfrj.gov.br

BRASIL

1 Com a colaboração de Tatiana Arno Di Palma.2 A Constituição Republicana de 1890 estabeleceu a competência legislativa da União e dos Estados para legislar em termos processuais.3 José Carlos Barbosa Moreira, O processo civil brasileiro e o procedimento por audiências, In: Temas de direito processual: sexta série , São Paulo: Saraiva, 1997; Antonio Carlos de AraújoCintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco, Teoria geral do processo, São Paulo: Malheiros, 2002; José Cretella Neto, Fundamentos principiológicos do Processo Civil , Riode Janeiro: Forense, 2002.4 Pedro Batista Martins, Comentários ao Código de Processo Civil, v. III, t. 2°, Rio de Janeiro, 1960.

En Colombia no existe un proceso civil oral. Lasúnicas expresiones que en la legislación colombianarecogen una aproximación al sistema oral, estánconsagradas en los procesos verbales y en los arbi-trales, los cuales en últimas son sólo un remedo dela oralidad, pues consisten en los clásicos procesospor audiencias.

En primer término, es preciso señalar que los pro-cesos verbales hacen parte de los procesos declara-tivos, conjuntamente con los ordinarios, abreviados,de expropiación, deslinde y amojonamiento y expro-piación.

Los procesos verbales se subdividen en dos cate-gorías, los verbales de mayor y menor cuantía, y lossumarios, mediante ambos trámites se surten algu-nos litigios, unos en consideración a su naturaleza, yotros dependiendo de si involucran pretensiones demayor y menor cuantía, o de mínima cuantía. Sinduda la principal diferencia entre estos dos grupos

de procesos, radica en que los verbales de mayor ymenor cuantía son juicios de dos instancias surtidosante un juez civil del circuito, en tanto que los ver-bales sumarios son de única instancia adelantadosante los jueces municipales que son los de menorcategoría en la pirámide jurisdiccional.

Si bien los citados procesos se denominan verba-les, como ya se dijo, no reproducen cabalmente elprincipio de la oralidad, pues consisten en procesospor audiencia en donde de una u otra manera todala actuación ha de consignarse por escrito.

En efecto, en cuanto a la presentación de lademanda en ambos procesos verbales, predomina laescritura. En el proceso verbal de mayor y menorcuantía el demandante siempre deberá presentar sudemanda por escrito, y aunque en el verbal sumario,se permite presentarla en forma oral, en particularen aquellos asuntos que se tramitan por esa vía enconsideración a la mínima cuantía, en todo caso el

21

D O S S I E R H A C I A L A O R A L I D A D E N E L P R O C E S O C I V I L

enquanto que, no sumário, após o deferimento dapetição inicial, o juiz designa audiência de concilia-ção e não obtida a solução consensual, o réu pode-rá apresentar resposta escrita ou oral, seguindo-se,audiência de instrução e julgamento, se houvernecessidade de produção de prova oral, ou prolaçãode sentença na própria audiência, o que, na prática,nem sempre é observado. No procedimento ordiná-rio, após a resposta do réu, há, normalmente, possi-bilidade de manifestação escrita do autor e, emseguida, o processo, conforme o caso, poderá serextinto sem o julgamento do mérito, desembocaráno julgamento antecipado da lide, em audiênciapreliminar, em caso de direitos que admitam trans-ação, ou diretamente na audiência de instrução ejulgamento, se houver necessidade de se colherprova oral. O Código prevê que o juiz poderá prola-tar sentença na própria audiência ou no prazo dedez dias, embora este lapso temporal não seja, comrelativa freqüência, observado.

Por fim, a Constituição da República de 1988previu a criação de juizados especiais, providos porjuízes togados, ou togados e leigos, competentespara a conciliação, o julgamento e a execução de

causas cíveis de menor complexidade, mediante osprocedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nashipóteses previstas em lei, a transação e o julga-mento de recursos por turmas de juízes de primeirograu. No âmbito dos Estados, o dispositivo constitu-cional foi regulamentado com a edição da Lei n.9.099, em 1995, e, na esfera federal, com a ediçãoda Lei n. 10.259, em 2001. O processo perante osjuizados especiais orienta-se, segundo expresso naLei dos Juizados Especiais, pelos critérios da oralida-de, simplicidade, informalidade, economia proces-sual e celeridade, buscando, sempre que possível, aconciliação ou a transação. Em causas até vinte salá-rios mínimos, as partes podem até mesmo ajuizar assuas demandas sem a assistência de advogados. Aimplantação dos juizados especiais tem colhidobons resultados, em termos de acesso à Justiça, tra-zendo ao conhecimento do Poder Judiciário umagrande quantidade de demandas, que antes nãoeram ajuizadas. A grande procura por parte dapopulação não se faz, ainda, acompanhar da devidaestrutura, em termos de número compatível de juí-zes, funcionários e de infra-estrutura em geral, paraque não se corra o risco de esgotamento dos juiza-dos diante do número crescente de ações ajuizadas.

Ramiro Bejarano Guzmán Profesor de Derecho Procesal, Universidad Externado de Colombia, tratadista y abogado litigantebejaranoguzman@hotmail.com

COLOMBIA

secretario del juzgado respectivo ha de levantar unaacta que contenga los aspectos principales y deter-minantes del libelo introductorio. Dicho de otramanera, en el proceso verbal sumario, la demandaoral de todas formas debe resumirse en una actaque ha de elaborar el secretario del despacho antequien se presente.

En materia de la práctica de pruebas durante elcurso del proceso, igualmente rige el principio deque las partes han de arrimar las documentales conla demanda o la contestación, al mismo tiempo quelas declaraciones de parte o de terceros deben con-servarse en actas levantadas en el curso de laaudiencia, o en el mejor de los casos, transcribirse,si fue que se utilizó el sistema de grabación de loacaecido en la audiencia. Es decir, aun aquellas dili-gencias recaudadas mediante el sistema de graba-ción, es preciso que queden vertidas a escrito, locual en la práctica ha generado que sólo por víaexcepcional los litigantes decidan utilizar los meca-nismos de grabación.

Algo similar ocurre con las alegaciones, que tam-bién pueden arrimarse en un escrito de cada parte,y con el fallo proferido por el juez de primera ins-tancia, quien ha de proferir la sentencia en el cursode una audiencia, para lo cual es preciso que pre-viamente esté consignada en un documento.

De igual modo, el trámite de la segunda instan-cia, admisible sólo en los procesos verbales demayor y menor cuantía, se surte mediante el sistemade audiencias, de todas las cuales también debequedar memoria escrita de todo lo acontecido.

Ahora bien, en materia del proceso arbitral, igual-mente se trata de un proceso por audiencias, puesde toda actuación ha de quedar registro escrito, nosólo la demanda, las pruebas y la sentencia, sino detodas y cada una de las intervenciones de las partesy de quienes de una u otra manera acudan a estemecanismo alternativo de solución de conflictos.

Como nota curiosa téngase además presenteque para el recaudo de las pruebas testimoniales ydeclaraciones de parte en los procesos verbales demayor y menor cuantía ventilados en los juzgados,no existen equipos de grabación de ninguna espe-cie, por lo que cuando se pretenda acudir a los mis-mos, las partes han de proporcionarlos, al igual querealizar las desgrabaciones de las audiencias. Lasituación resulta menos caótica en los procesos arbi-trales, sobre todo cuando estos se ventilan en losdenominados Centros de Arbitraje, pues estos últi-mos cuentan con equipos aceptables de grabación yun buen número de auxiliares que se encargan dedesgrabar las cintas respectivas transcribiéndoles alpapel, para que todo quede finalmente por escrito.

De manera, pues, que en Colombia no existe unproceso civil oral, porque lo que hay es unos trámitesorales que siempre deben quedar reflejados en escri-tos. Tampoco ha habido en el pasado un proceso oral,porque todos los intentos han conducido a los mis-mos resultados de la experiencia que hoy conocemos.

No obstante lo anterior, el gobierno nacional, através del ministro del Interior y de Justicia, ha anun-ciado que en los próximos meses presentará alCongreso un proyecto de reforma constitucional,por medio del cual se implante la oralidad en elmayor número de procesos, no sólo los civiles, paradescongestionar la justicia en todas y cada una delas ramas en las que se encuentra dividida la juris-dicción estatal.

Ese proyecto gubernamental no se ha dado aconocer en su integridad, y hace parte de los múltiplespropósitos anunciados por este gobierno para comba-tir la morosidad y la dilación en los trámites judiciales.

Sin duda, el gran problema, más que de normaso de reformas constitucionales, es la ausencia deuna cultura de la oralidad y la carencia de recursostécnicos para impulsar el mayor número de procesosmediante este sistema.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

22

Sergio Artavia BarrantesProfesor del Doctorado de Derecho Procesal Civil, Universidad Libre de Derecho, Costa Rica.Sergio.Artavia@odioraven.com

COSTA RICA

a. El sistema procesal civil vigente

En mayo de 1990 comienza a regir el vigenteCódigo Procesal Civil. El sistema siguió funcionandobasado en un proceso civil escrito, heredado del

proceso español del siglo pasado, burocrático, lento,engorroso, con etapas intermedias interminables,con plazos excesivamente largos; en fin, un procesoque mantuvo el mismo esquema del proceso deses-peradamente escrito del siglo XIX. El Código no se

aventuró a introducir la oralidad o al menos un pro-ceso por audiencias, que permitiera la concentra-ción, la celeridad y la inmediatez. Los actos sonexcesivos, y los plazos, largos, lo que lo convierte enun proceso de lenta resolución; así por ejemplo, enpromedio, un proceso ordinario tiene una duraciónde 6 años. El proceso está plagado de un excesivoformalismo, tres instancias -si se considera la casa-ción-, exceso de apelaciones, que lo vuelven lento ysuspenden la competencia del juez, excesivos tiposprocesales, desconcentración de actos, no respeta laidentidad física del juzgador. No hay oralidad en laspruebas ni en el debate. El Código propicia la cultu-ra de los incidentes, como mecanismo de eternizarlos conflictos. La casación sigue siendo formalista.La fase de ejecución es insatisfactoria. Los procesosde ejecución son lentos, plagados de formalismos yremates interminables. En fin, la reforma fue un fra-caso y el descontento con el proceso y el sistema esabsoluto. Algo poco usual y que demuestra la inefi-ciencia del código, fueron las rápidas reformasintroducidas, que en menos de trece años, com-prendía la derogación o modificación de más dedoscientos artículos.

b. El proyecto de reforma

Desde hace tiempo venimos proponiendo unareforma integral a fin de que en el proceso civil seintroduzca un sistema por audiencias, una o dos, enuna primera que sanea el proceso y donde se resuel-ven todas las cuestiones interlocutorias -incidentes,

excepciones previas, objeción a la cuantía, fijaciónde garantía, intento de conciliación, fijación decasación per saltum -cuando proceda-, rechazo deplano de la demanda por falta evidente de legitima-ción, fijación del objeto del proceso, admisión yrechazo de prueba, nombramiento de peritos, etc.La segunda audiencia estaría caracterizada por laevacuación de la prueba y en forma inmediata reali-zar el alegato de conclusiones en forma oral y el dic-tado de la sentencia; al menos el "por tanto", paradiferir la parte considerativa de la sentencia para unplazo máximo de diez días, en procesos complejos.De esta manera se lograría la reducción de una ins-tancia y que tanto evacuación de pruebas comoconclusiones se hicieran de manera oral.

Basados en esa idea la Corte Suprema nombróuna comisión, integrada por dos magistrados yquien esto escribe, como profesor y abogado liti-gante. La Comisión entregó el texto final del pro-yecto. El sistema sugerido se basa en la oralidad,con preeminencia de la inmediación, concentracióne identidad física del juzgador. Se propone un siste-ma de dos instancias, con apertura de la casacióncomo recurso único en procesos ordinarios. Sesugieren tipos procesales reducidos. Se concentra yda vida al proceso monitorio. En cuanto al procesode ejecución se propone un sistema sencillo y efec-tivo. Los procesos se desarrollan por audiencia. Seintroduce la protección de intereses de grupo. Se eli-minan muchos actos y etapas procesales innecesa-rias, y las que subsisten se concentran.

Se señala que dado el sistema federal mexicano,en el país existen 33 códigos de procedimientos civi-les, susceptibles de agrupación en familias conformea algún criterio formal o material. Ello dificulta daruna visión panorámica. Por razones de extensión sealudirá sólo al Código de Procedimientos CivilesDistrital de 1932 que ha tenido muchas y muyimportantes reformas; algunas de ellas tendiente aimplantar la oralidad.

Se precisa qué entendemos por el principio deoralidad. Al seguir a clásicos autores podemos decirque es aquél donde se cumplen las siguientes notas:concentración de actuaciones, identidad del juez,inmediatez del juez con las partes, inimpugnabilidad

de las resoluciones interlocutorias, y hay quien lolleva al extremo de incluir al sistema de valoraciónde las pruebas a través de la sana crítica o prudentearbitrio.

Concentración de actuaciones

Para el juicio ordinario civil se presenta el progra-ma de dos audiencias. La primera es la audienciaprevia, de conciliación y de excepción procesales. Lasegunda es la de desahogo de pruebas y formula-ción de alegatos. En algunos de los llamados juiciosespeciales, como el inquilinario, sólo hay unaaudiencia donde se realizan muchos actos procesa-les que pueden incluir hasta el dictado de sentencia.

23

D O S S I E R H A C I A L A O R A L I D A D E N E L P R O C E S O C I V I L

Dr. Alberto SaídUniversidad Panamericanalexjuris@mail.internet.com.mx

MÉXICO

Hay que reconocer que en esta materia se haavanzado, pues no existen momentos dilatorioscomo la fijación de la litis, escritos de réplica y dúpli-ca o publicación de probanzas.

Identidad de juez

Se da el sistema de identidad del juez de instruc-ción y el decisorio. En este punto se cumple a caba-lidad formal la nota, matizada por la existencia desecretarios, quienes son los que suelen formular losproyectos de sentencia en el juicio ordinario civil. Estan importante el secretario que suele hablarse deun sistema de impartición de justicia por secretarios.

Inmediatez del juez con las partes

Este es uno de los aspectos que menos se cumpleen el juicio ordinario civil. Por cúmulo de trabajo es elsecretario quien suele presidir las audiencias. Si eljuzgador llega a conocer a las partes es por los even-tuales "alegatos de oreja". Incluso no es común queel juez practique las inspecciones judiciales.

Inimpugnabilidad de resoluciones interlocutorias

En primera instancia existe un programa impug-nativo complejo pues se regula a la apelación, a larevocación y a la queja, además de un orden impug-

nativo federal (amparo). El código más que suprimirla inimpugnabilidad ha limitado a los llamados artí-culos de previo o especial pronunciamiento.

Apreciación de la prueba a través del sistema de sana crítica

Es el que impera para la valoración de las prue-bas, salvo la documental pública que constituyeprueba plena, en el programa legislativo. Sin embar-go, a través de las tesis aisladas o jurisprudencialesse ha ido, inevitablemente, creando una especie desistema jurisprudencial con tasas.

Comentario final

El camino por recorrer para alcanzar la oralidad enel plano fáctico es largo, pues el de por sí imperfectosistema legal no siempre se cumple en la práctica.Cuando media mala intención de la parte de-manda-da, es difícil emplazarla o llamarla a juicio, lo queretarda al proceso. Otra importante nota de la orali-dad que no opera es la de los alegatos orales queaunque previstos en el código, en la práctica no sedan, y es muy común que en el acta de la audienciase señale que "las partes alegaron lo que a su dere-cho convino", cuando en realidad ello no sucedió. n

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

24

de los jueces, las teorías normativas parten de unhecho concreto e indiscutible como es el de la apa-rición del juez en la esfera de la decisión política ysu inmersión en el esquema de poderes. Se hablaen ese sentido de “judicialización de la política” ode “activismo judicial”, para describir este fenóme-no en el que el Poder Judicial asume funciones queescapan a la visión de ser un mero “instrumentoque pronuncia las palabras de la ley”. La funciónjudicial se caracteriza en la actualidad, más allá delos condicionamientos de los distintos ordenamien-tos y culturas jurídico-políticas, por su incidenciafundamental en el desenvolvimiento de la socie-dad. Ello responde a numerosas razones, en lasque confluyen motivos entrelazados de tipo jurídi-co, social y político. La particular configuración delderecho moderno como instrumental, adaptable yflexible, con la característica esencial de su consti-tucionalidad, determina un derecho en el que lanorma fundamental se erige en la fuente informa-dora de todo el ordenamiento. La norma deja deresponder a las características formales del siglopasado y se nutre, cada vez en mayor medida, devalores materiales no concretables a priori queeran desconocidas en el pasado.

El escenario descrito sugiere una renovación delas funciones judiciales y por ende, una radicalreconstrucción de las formulaciones tradicionalesdel derecho procesal civil. El proceso, por fin, solo

25

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

Dr. Álvaro Hernández Aguilar

Juez Civil de San José, Costa Ricaahernandeza@Poder-Judicial.go.cr

Proceso Civil y Oralidaden Costa Rica

[ ]

This text questions and describes the positive aspects of orality. Efforts to implement orality in most Ibero-American

procedural systems should not be perceived in a utopian manner, as this would lead us to absurdly overstate the positive

aspects of this approach as the -Messianic- judicial- solution to the serious problems that we are currently facing. It is not

a matter of sustaining dogmas where there should be none. Neither oral nor written systems alone can resolve the tech-

nical problems that legislators confront when constructing procedure.

I. La Actual Crisis del Proceso Civil

Después de la segunda mitad del siglo reciénfinalizado, advertía Couture que el derecho proce-sal se encontraba en una crisis de fecundidad,moviéndose la doctrina en tres tendencias: una decarácter filosófico, otra de carácter político y otrade carácter técnico. La importancia de la primera ytercera resultan incuestionables, pero en la actuali-dad estimamos que es la segunda en donde se cier-ne el futuro del derecho procesal. Se vislumbraríaasí un verdadero progreso de esta rama de la cien-cia jurídica dentro del Poder Judicial y en el de losderechos de los ciudadanos frente al mismo.

En el Estado de Bienestar actual, el derechomaterial se muestra como un instrumento de direc-ción política que busca producir efectos sociales, ysi éstos no son conseguidos contrasta abiertamentesu legitimidad. El estudio de la división de poderesnos coloca frente a una dimensión del conoci-miento que privilegia lo macro y lo institucionalfrente a lo individual y personal. Ello es así porquenos manejamos en el terreno de las grandes orga-nizaciones del Estado y en un alto nivel de abs-tracción respecto de las demandas particulares,pero no debe olvidarse, paralelamente, el factormicro: el sujeto individual y las demandas que ésteformula a los poderes públicos, en este caso losjueces. Actualmente, en la polémica sobre el papel

puede tener sentido si se lo concibe como instru-mento del titular de la potestad jurisdiccional paracumplir su función y como instrumento del ciuda-dano para exigir la efectividad de sus derechos. Lavisión del proceso en sí mismo considerado, comoalgo que se autoexplica sin salir del mismo, nopuede seguir manteniéndose. El proceso no puedeser más un fin en sí mismo; es solo unmedio. Paralelamente se debe conce-bir al Poder Judicial como un verda-dero Poder del Estado, asumir queno existen súbditos, sino ciudada-nos que tienen derechos frente aese Poder Judicial.

Como consecuencia de estasnuevas posiciones, las viejas for-mulaciones de la doctrina pro-cesal de carácter privatista y,más aún, contractualista, según la cual el poder deljuez derivaba de la voluntad de las partes, carecende utilidad. Lo verdaderamente importante durantela evolución del derecho procesal es que, final-mente, se colocó al juez en un lugar protagónicodel proceso, es decir, el reconocimiento de que elpoder de este no deriva de la voluntad de las par-tes, sino que proviene del sistema de poder políti-co de la sociedad. Esto da lugar a una concepciónpublicista del proceso, ya que ahora no se le con-sidera como un instituto de derecho privado sinode derecho público, al estar signado por la inter-vención de un órgano estatal: el juez.

A los nuevos retos del derecho procesal civil noes posible afrontarlos únicamente a través de lasextraordinarias y ricas formulaciones de tipo técni-co-científico ofrecidas majestuosamente en un pri-mer momento por la doctrina alemana y luego laitaliana. El exquisito bagaje científico provenientedel ingenio alemán e italiano y exportado a nues-tras fronteras es algo que debe ser permanente yreadaptable a los requerimientos de cada época. Lamonumental aportación de la doctrina alemana eitaliana en la primera mitad del siglo recién finali-zado resulta inobjetable, referida a los conceptosde derecho de acción y de relación jurídica proce-sal, de situación procesal, de acto procesal, de pre-supuestos procesales, de sujetos del mismo, deobjeto del proceso y de efectos del proceso y cosajuzgada, etc.

Sin embargo, los requerimientos de la sociedadactual son incapaces de encontrar solución demanera exclusiva en las aportaciones técnico-cien-tíficas que nos preceden en esta rama del derecho.El escenario actual aparece extraordinariamentecomplicado, por los cambios en la realidad social,

que han hecho modificar el rumbo de partida y laspolíticas operativas de la función jurisdiccional.Mientras el proceso civil fue un instrumento por elque la reducida clase media de un país soluciona-ba sus litigios, la doctrina pudo afrontar el estudiode las grandes cuestiones teóricas de ese instru-mento. Pero cuando al mismo ha accedido un

número cada vez mayor de ciudadanos,tanto por la ampliación de las

clases medias como por elacceso al proceso de otras

capas de la población, con loque el proceso civil ha pasado a

ser un fenómeno de masas, se haconvertido en acuciante la efectivi-

dad práctica del mismo, con lo quelas cuestiones teóricas han quedado

–por el momento- en un segundoplano. No se trata de su desaparición,

sino que se plantean de modo distinto.

Dentro de los retos que debe afrontarse en laactualidad, destacan los siguientes:

a. Aumento de la litigiosidad

Resulta en gran medida paradójico que a pesarde las fuertes críticas que se evidencian de lasencuestas de opinión invocando ineficiencia delsistema judicial, el ciudadano común recurre cadavez más al Poder Judicial en búsqueda de solucio-nes no sólo para sus conflictos individuales sinotambién como gestor de los intereses públicos(medio ambiente, consumidor y validez de losactos de los restantes poderes).

Los problemas de las grandes ciudades suelenterminar en los estrados, lo que determina que enla actualidad los tribunales se encuentren “atosiga-dos” de asuntos. El fenómeno es común paraEuropa y Latinoamérica. Dentro de las propuestaspara afrontar los inconvenientes de la mora judicial,ha surgido la implantación de cuotas o cuadrosestadísticos de producción de sentencias por partede los jueces. La preocupación de los órganos degobierno del Poder Judicial resulta agobiante por laexcesiva cantidad de casos cuya soluciones refleja-das en las sentencias, no necesariamente reflejancalidad ante tan lamentables condicionantes.

Surge el dilema entre producción y calidad. Antelas implementaciones de cuadros estadísticos deproducción de sentencias se viene perfilando unmodelo de juez de perfil expedientista que vieneopacando el nivel preponderante de la dignidadjudicial. Debemos insistir en que la sentencia es elcanon del derecho. Es donde se ve con más preci-

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

26

Elescenario actual aparece

extraordinariamente complicado, por los

cambios en la realidadsocial, que han hecho

modificar el rumbo departida y las políticas

operativas de la funciónjurisdiccional.

sión y mejor alcance cuáles son las capacidades lógi-cas y filosóficas de la ciencia jurídica. La sentencia esel modo en que el derecho se muestra a sí mismo;en la sentencia el derecho se fenomeniza y se des-nuda, mostrándose cómo es. La sentencia muestra alderecho en su modo de ser más entrañable y prin-cipal; es la manera en que el derecho funciona enrealidad, lo que determina que debe contar con unaestructura lógica, específica e inalterable.

Ante el incontrolable crecimiento de la litigiosi-dad, si el juez asume su función con todas sus luces,será visible que el atosigamiento al que estásometido le impedirá desplegar su actividadmental de cabo a rabo, y deberá conformar-se con soluciones rápidas, inmediatas, quele permitan salir del embrollo y no atrasarlos asuntos de su despacho.

Es preciso visualizar y evitar, loantes posible, una devaluación deldesempeño judicial y convertir aljuez en un aplicador automático denormas escritas. Las propuestaspara revertir esta situación tandolorosa integran todo un com-plejo programa de reformas judi-ciales cuyo mayor protagonismo deberá recaer pre-cisamente en la participación directa de los jueces.

b. Nuevas funciones del juez

Junto al clásico rol del juez como decisor de losconflictos, los jueces deben asumir progresivamen-te nuevas funciones no tradicionales. Particular-mente se dibuja un modelo de juez “administrador”“gestor” o “componedor económico y social”. Asíen los procesos concursales debe velar y gestionarla salvaguarda de la empresa en crisis. Realiza auto-rizaciones judiciales para transplante de órganos. Enlos procesos de familia debe actuar como “compo-nedor” social para arbitrar las soluciones más acor-des al interés superior familiar o de los menores, oen los procesos cautelares en general, en la tutelapreventiva de los daños. En los procesos penales lalucha contra la criminalidad organizada y la amena-za del terrorismo.

La explosión de la comunidad en sectores tandiversos como los que se relacionan con la defen-sa del medio ambiente, el patrimonio común histó-rico o artístico y paisajístico, la salud pública y lasrelaciones de consumo en general, entre otrosrequiere de un instrumento de capacitación ade-cuado, novedoso y apto para tutelar los específicosderechos e intereses “difusos” y “colectivos” o

“fragmentarios” y superar las congénitas dificulta-des procedimentales que plantean tales acciones.Así, mientras en las legislaciones del sistema delcommon law, las class actions han posibilitado unatutela razonablemente efectiva, en los procedi-mientos iberoamericanos los resultados son, engeneral, todavía modestos.

Anteriormente a los años ochenta, en nuestrouniverso jurídico pensábamos en primer término enel derecho subjetivo (fundamentalmente patrimo-nial) y en su enclave individualista acuñado en el

siglo XIX, que precede al momento de la pro-tección, en el sentido de que lo primero quese anteponía era caracterizar la situación sub-jetiva sustancial para luego aplicar las técnicasde tutela específica. Ahora la propuesta seinvirtió, derivada de la influencia del dere-cho anglosajón. El momento de la tutela esel que antecede a las situaciones sustancia-les. En el ámbito del derecho privado, pro-piamente lo referente a la objetivización dela responsabilidad civil, así como en lacontratación masiva referida a las nulida-des de las cláusulas abusivas, depara laconfirmación de las líneas precedentes.

Está claro que se encuentra absoluta-mente superado el modelo tradicional del juez queimperó hasta mediados de la década de los setentaque se encontraba instalado en una posición demayor pasividad. El actual encumbramiento de lafunción jurisdiccional se exhibe cuantitativamente,por el creciente cúmulo de las cuestiones que sesometen a decisión –fruto del mayor acceso a lajusticia-. En efecto, actualmente el juez se haya ins-talado como director del proceso, conciliador yconductor en aplicación de los principios de inme-diación, concentración, saneamiento, celeridad,economía procesal, aseguramiento de la igualdad,prevención y sanción de los actos contrarios aldeber de lealtad, probidad y buena fe, administra-dor, gestor, componedor, lo cual requiere una con-cepción distinta a la de mera neutralidad, pues elproceso debe ser funcional y el juez no puedeabroquelarse en la mera situación normativa.

Se impone una ineludible especialización dejueces y abogados, en un tramo de inagotablesavances científicos y técnicos, y en la huella de unaindetenible competitividad y complejidad jurídicaque se abre paso al costado de los códigos. El juezactual se enfrenta a constantes litigios complejos ya una urgencia social apremiante que al no tenerrespuestas idóneas, confiables y efectivas, aumen-tan la crítica de la función jurisdiccional. Los años

Á L V A R O H E R N Á N D E Z A G U I L A R

27

Espreciso

visualizary evitar,lo antes

posible, unadevaluación

del desempeñojudicial y

convertir al juezen un aplicadorautomático de normas escritas.

finales del recién concluido siglo, instalan al juezcomo el gran operador en la renovación del signi-ficado filosófico, técnico y político del noble oficiode juzgar y factor de un equilibrio que no es otroque el movimiento por el acceso a la justicia quecon tanto espíritu recoge el artículo 41 de laConstitución Política costarricense.

c. Aumento desmedido de las reclamaciones dinerarias basadas en el crédito

Ante las novedades que ofrece el modelo eco-nómico actual, resulta especialmente necesario arbi-trar un sistema rápido y eficaz de tutela judicial delcrédito, pues sólo así segarantiza la oportunaconfianza de los diferentesoperadores económicos ycierta estabilidad en el tráfi-co mercantil. Por ello en elorden jurídico las leyes debenser esencialmente sensibles a lahora de proteger el tráfico mer-cantil, articulando los mecanismosnecesarios que concedan seguri-dad a los sujetos intervinientes en lacontratación. La realidad del tráfico mercantil acre-dita que en multitud de ocasiones, las obligacionesdevenían en incumplidas por una diversidad derazones, incluidos los actos fraudulentos del deu-dor-obligado, que repercuten indefectiblemente enperjuicio del acreedor, impidiendo a su vez unamayor rapidez y seguridad en la circulación de losderechos, especialmente de los derechos de crédito.

El escenario crediticio de hoy contrasta abierta-mente con el de hace algunas décadas. La sociedadactual recurre de manera cotidiana a los distintosoferentes de operaciones crediticias no solamentepara la adquisición de bienes y servicios de consu-mo de índole suntuario. Actualmente se adquierencréditos para acceder a servicios de salud, educa-ción, vivienda y no solamente para la compra devehículos o planes vacacionales. Aunado al consu-mismo desorbitado que se refleja con la aparicióny consolidación de las tarjetas de crédito. El fenó-meno descrito ha desencadenado paralelamente undesborde de la cantidad de asuntos cobratorios quese conocen en los tribunales con la consecuentesobrecarga de trabajo que padecen los tribunales yque deriva en algunos países en verdaderas situa-ciones de colapso del sistema.

II. Las Implicaciones de laOralidad en el Proceso Civil

a. Mitos y realidades de la oralidad

En sede de mera técnica, el principio de oralidadno se erige en fundamento o base del proceso, sinoen efecto o simple arte instrumental. Este principiodeviene ahora un elemento con que cuenta el legis-lador en el trance de tener que componer un pro-cedimiento que satisfaga a los fines y aspiracionesdel proceso. La oralidad es una técnica como lo esla escritura; son un modo. A la pregunta “¿de quémanera se entienden las partes con el juez?”, sepuede responder que de dos formas: verbalmente o

por escrito. Las reglas sobre la formaque ha de adoptar el procedimientono son en principio constitutivas delproceso. Estas reglas son de oportuni-dad, de política legislativa y social delprocedimiento por el cual debe desa-rrollarse el proceso.

El clamor por la implementación dela oralidad en la mayoría de los siste-mas procesales iberoamericanos, nodebe ser apreciado de manera utópica y

llevarnos al absurdo de sobredimensionar sus bon-dades como la solución –mesiánica-jurídica-, comorespuesta a los graves inconvenientes imperantes enla actualidad. No se trata de sustentar dogmas dondeno tiene que haberlos. Ni la oralidad ni la escriturapor sí solas resuelven la problemática técnica conque tiene que enfrentarse el legislador al construir elproceso. Más razonadas son las posturas interme-dias, que no por cómodo eclecticismo, sino por vivaexperiencia y adecuado realismo, insisten en afir-mar, como lo hizo ponderadamente Carnelutti, quesi la oralidad preconiza la vivacidad de la expresión,la escritura asegura la claridad y satisface mejor ladocumentación, existiendo innegables razones deorden sociológico y práctico que llevan a pronun-ciarse por la utilización conjunta de ambas.

Ningún principio sobre la forma es absoluto. Esdefendible un sistema de forma abierto, según elcual a cada clase de actividad se le aplicará la másconveniente a la esencia y al fin. La oralidad oescritura, como principios a tener en cuenta, sonmeramente procedimentales. Sin embargo, comoha afirmado Fiaren, el principio oral no es mera-mente técnico; es decir, no sirve simplemente pararesolver un problema de viabilidad procedimentaly adecuación del procedimiento a los deseos socia-les requeridos por el proceso. Dice este profesorque la oralidad reviste, además de su carácter téc-nico, uno eminentemente político.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

28

El clamor por la implementaciónde la oralidad en la mayoría de

los sistemas procesales ibero-americanos, no debe ser

apreciado de manera utópica y llevarnos al

absurdo de sobredimen-sionar sus bondades

como la solución -mesiánica-jurídica-...

Se ha afirmado que procesos orales puros nohan existido nunca. Porque se dice de un procesoque es oral o escrito cuando prima una de lascaracterísticas -ahora principios- en su tramitación.La oralidad, en un sano realismo procedimental,convoca siempre a la escritura y la escritura debeasimismo citar, al juego de la tramitación, a la ora-lidad. Por otra parte, hemos de dar constancia deque cualquier discusión planteada en términos deradicalismo de escuela, sobre la preferencia de laoralidad o la escritura, hoy aparece ampliamentesuperada. Y por eso -para evitar el peligro de caeren reiteración, ahora inútil- hemos de alejarnos, altratar este tema, de cualquier incidencia en losaspectos doctrinales ya examinados magistralmen-te en otro tiempo. No hemos de volver sobre la dis-cusión entre oralistas y escrituristas.

b. Las bondades de la oralidad

La politización del principio de oralidad se pro-duce cuando se estima que este principio es el quemejor satisface a los sistemas tradicionales basadosen la escritura de acuerdo con el nuevo escenario,ofreciendo mayor utilidad del proceso (adecuación,practicabilidad y modicidad) que se resuelve en elprincipio formulado por las convenciones interna-cionales como el derecho al “debido proceso” o“garantía de audiencia”. La oralidad, en este senti-do, vendría a ser la expresión más genuina de lagarantía de audiencia. Y no es falsa la proposiciónsi se entiende que la oralidad -en contraposición ala formalidad en la expresión escrita- simplificaproverbialmente la manera de dirigirse a los tribu-nales y parece que de esta forma es más difícil quelos justiciables dejen de decir algo, bien por el des-conocimiento de las formas impuestas por la escri-tura, bien por la preclusión de un trámite.

Pero de la politización de la oralidad también sepredican prerrogativas para el Estado, en cuantohace uso de un proceso para conocer de las cuestio-nes existentes entre los particulares. Por medio de laoralidad el Estado (por medio de los tribunales dejusticia) llega a conocer mejor los asuntos. El juez notiene que esperar -como sucede en la realidad- elmomento de dictar la sentencia, como en los pleitosen que rige el principio de la escritura, para conocerde la materia que las partes traen ante su conoci-miento. Desde el primer momento, el juez puede ydebe empezar a conocer. Técnicamente, se ha dichoque en este tipo de procesos es necesaria la presen-cia del juez desde el mismo momento de la incoa-ción del mismo y que asimismo prosiga en su fun-ción hasta su fin.

Este conocimiento tan intenso del asunto le inte-resa al Estado para poder fallar con mayor justicia.Sólo si los órganos jurisdicentes han tenido plenacognición de un asunto, eliminando las barrerasque ponen los papeles, enmascarando bajo la gra-fía las intenciones de quien los escribió, podráreputarse que se hallan en condiciones de despa-char el asunto con perfecto conocimiento de lacausa, ajustándose a la realidad y, por ende, a lajusticia. El Estado quiere fallar bien los pleitos por-que le interesa que estén bien fallados: esto noencierra ninguna petición de principio, sino quepone de relieve que el Estado tiene no sólo interésen que la máquina de la justicia marche bien sinoque lo que ella decida sea justo, según la idea con-venida que el Estado tiene de lo que es la justicia.Y por eso queda bien esclarecido el interés que elEstado tiene en la buena administración de justicia.Pero la administración de justicia sólo será buenacuando exprese la perpetua voluntad de dar a cadauno lo suyo. El Estado que tiene interés en la deci-sión de los pleitos por su resultado no permite quesean los particulares quienes digan qué es lo quele corresponde a cada uno. Sólo el Estado es elente capaz de decir qué es “lo suyo de cada uno”.Y para eso están los tribunales de justicia.

El principio de concentración, que es directasecuela de la oralidad, capitaliza para ésta otrarazón política: el proceso se socializa; es más acce-sible por su abaratamiento y por su inteligibilidad:se halla más cerca del pueblo y deja de ser instru-mento para las clases sociales más pudientes. Sihemos buscado desarrollar en este trabajo estepensamiento, no es por una razón baldía o de sim-ple erudición, sino porque es un buen marco paraponderar lo que, respecto de la implantación de laoralidad, se puede pensar como deseable para elprocedimiento futuro. No basta con desear vehe-mentemente la oralidad como remedio de malesque hoy aquejan al procedimiento (lentitud, cares-tía...), sino que es preciso apelar a la concienciapara evitar que la propuesta generalizada de la ora-lidad sea algo utópico o falso. Si la oralidad, comotécnica, exige la inmediación o la concentración,por ejemplo, habrá que ponderar si verdaderamen-te la infraestructura judicial costarricense tiene, lossuficientes resortes para dar cumplida respuesta alo que exige la formulación de ese principio. Laoralidad exige una labor individual e individualiza-da, atención constante, dirección judicial eficaz,compenetración con el asunto.

Á L V A R O H E R N Á N D E Z A G U I L A R

29

III. La Oralidad en el SistemaProcesal Costarricense

Durante décadas que precedieron a la reformaprocesal del actual Código Procesal Civil vigente apartir del 3 de mayo de 1990, se venía clamandonuevas leyes procesales, y se ha demonizado -comoahora es moda decir a las leyes procesales vigentes,culpándolas de todos los males de la Justicia -tesisde la cual no podría ser partícipe-. El anormal atra-so o la extraordinaria acumulación de asuntos ennuestros Tribunales, con indudable incidencia en laefectividad de la tutela judicial que garantiza el artí-culo 41 de la Constitución Política, debe tener unasingular respuesta no sólo en la ley, sino en un cam-bio de actitud de la comunidad en general, pues enla Administración de Justicia, al fin y al cabo todosson partícipes. Los clamores de cambio radical nonecesariamente se arreglan con un nuevo CódigoProcesal, con la implantación de la oralidad y, enconcreto, los defectos de la justicia civil no respon-den en exclusiva a las leyes procesales, sino a otrascausas exógenas como la organización, la defectuo-sa aplicación y también por los litigantes. En sumarequiere de un cambio de cultura.

a. Rasgos generales de la nueva propuesta procesal costarricense

Con carácter muy general, y en cuanto a su con-tenido, hay que decir, en primer lugar, que el actualproyecto procesal aspira a configurar un tracto con-centrado de preparación del juicio sobre el fondo,con la implantación del sistema de audiencias en laestructura del juicio ordinario que se presenta entoda su amplitud. La propuesta es de un juicio ordi-nario con mucha más concentración y oralidad -sinla extremosidad de una oralidad absoluta- con deci-dida ruptura del proceso fragmentado en docenasde porciones separadas; el reforzamiento de laseriedad de las pruebas, con efectiva inmediación yplena contradicción; la reducción de los recursosordinarios, la instauración de un proceso monitorioque incluso sustituye a los títulos ejecutivos, con locual desaparece el mal llamado proceso ejecutivosimple, y la implementación de un nuevo modelocasacional “en interés de la ley”. Tiene como obje-to respecto de las sentencias recaídas en recursosextraordinarios cuando las Salas de Casación de laCorte Suprema de Justicia sostuvieran criterios dis-crepantes sobre situaciones y cuestiones procesaleso de fondo sustancialmente iguales. De manera quees otorgado para evitar interpretaciones contradic-torias, y mantenerse la doctrina jurisprudencial, y lecorresponde su conocimiento a la Corte Plena (artí-culos 54.3 y siguientes del Proyecto).

IV. Algunas de las Novedades Introducidas en el Proyecto Codificador

a. Se introduce con elocuente novedad la denominada “demanda improponible”

Independientemente de lo sugestivo de la deno-minación “improponibilidad” lato sensu sería algoque no puede ser propuesto. Consiste en la posibi-lidad de que el juez rechace de plano una deman-da por razones de fondo. Tal posibilidad, no obs-tante, se encuentra regulada en casos muy particu-lares en el actual Código Procesal Civil, como seríael caso previsto en el artículo 440 del CódigoProcesal Civil sobre demandas ejecutivas si el juz-gador evidencia defectos formales respecto de lanaturaleza ejecutiva del documento base. La de-manda improponible se encuentra regulada en elproyecto en el artículo 24.2, donde se establecenocho hipótesis de rechazo de plano que se asimilaa una especie de sentencia anticipada. Si bien endoctrina se señala que el derecho a la jurisdicciónsupone en primer lugar, la admisión de la deman-da por ser su rechazo la forma más clara de nega-ción de la tutela judicial, en principio llevaría a laconclusión de que deben admitirse todas, aunquecarecieran de posibilidades de éxito. Sin embargo,ello no puede ser absoluto y existen casos deinadmisibilidad de la demanda que se refieren a lano-concesión de tutela jurídica por el ordenamien-to. Se trata de supuestos de demandada absurdasque no deben ser admitidas cuando sea evidenteque el ordenamiento no protege el interés alegadopor el demandante.

b. Las partes y la capacidad procesal

En el proceso civil son partes la persona quepide en nombre propio, o en cuyo nombre se pidela actuación de la ley, llamado actor, y la personafrente la cual se pide o demanda. Por consiguiente,todo proceso supone necesariamente la existenciade dos partes, sin que quepa imaginar un procesocivil sin ellas, constituyendo el principio de duali-dad. La vigencia, pues de los principios dispositivoy contradictorio conducen a que una de las carac-terísticas del proceso civil sea la dualidad. El actorsigue el domines litio o dueño del proceso, porcuanto sin la formulación inicial de una determina-da pretensión, sin la actividad por el demandantedel principio dispositivo, no cabe hablar del naci-miento de procedimiento civil alguno. Cuestióndiferente es que su pretensión deba admitirse, sinque en ningún caso se produzca indefensión y den-tro de un proceso con todas las garantías.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

30

En términos generales, la condición de parte enun proceso determina aspectos como: sólo las par-tes pueden demandar, contestar la demanda yreconvenir, así como intervenir activamente entodo el proceso, desde la prueba hasta la formula-ción de las conclusiones. Sólo las partes pueden serobjeto de la prueba del interrogatorio de las partes.Los efectos de la litispendencia y de la cosa juzga-da sólo afectan a las partes.

En cuanto a la capacidad para ser parte, comonovedad se reconoce capacidad procesal ensupuestos especiales tales como: al concebido nonacido “nasciturus”; personas jurídicas irregularesy de hecho, en la forma regulada en el derecho defondo (véase que ya la Ley de Protección al Con-sumidor reconocía capacidad a las agrupaciones dehecho en el artículo 2); los patrimonios separadosa los que la ley les reconoce esa facultad; y losgrupos organizados a los que se les reconoce legi-timación de grupo.

De lo anterior se evidencia ladesaparición de la correlaciónabsoluta entre capacidad jurídicay capacidad para ser parte, entrecapacidad de obrar y capacidadprocesal, pudiendo protagonizarel proceso más personas, entes osujetos de muy diversa naturalezaen su condición de actores odemandados. Por tanto, siendodirectamente titulares del derecho,estas personas pueden intervenir enel procedimiento civil, en tanto y encuanto tengan interés directo en lacontroversia que se ventile o puedanser afectados por su desenlace (aspec-tos del medio ambiente).

Nasciturus: A pesar de podría estar incluidodentro de la persona física, conforme lo postula elcanon 31 del Código Civil, responde a un clamorde exigencia doctrinal mayoritaria en cuanto a sureconocimiento en normas instrumentales y nolimitado a su regulación en los Códigos Civilescomo viene sucediendo en Costar Rica (art. 31 delCódigo Civil). Aquí además se advierte un posiblecaso de lo que se conoce como asimetría proce-sal , entendida esta como la circunstancia de queuna parte sólo podría ostentar una condición sóloactiva o pasiva en la relación jurídica procesal. Asíen el caso del nasciturus puede ser parte en juiciopara todos los efectos que le sean desfavorables.Por tanto, se podría concluir que podría ser siem-pre actor mas nunca demandado.

Patrimonios separados: Aun partiendo de labase de que no existen bienes sin que haya un titu-lar de los mismos, se dan situaciones interinas res-pecto de conjuntos de bienes en los que o bien hacesado la titularidad originaria y no se ha produci-do aún su adquisición concreta (caso de la heren-cia yacente, situación transitoria de falta de titulari-dad de los bienes por no haber aceptado los here-deros), o bien que exista una pérdida por su titularde la facultad de disposición (caso de la quiebraart. 8° del Código de Comercio referida a la prohi-bición del ejercicio del comercio del quebrado enrelación con el canon 770 del Código Procesal enel sentido de que la personería del deudor quedarefundida en la persona del curador). En estoscasos, a diferencia de la herencia yacente no hayfalta de titular, sino que el mismo quebrado o con-cursado, ha quedado inhabilitado para administrary disponer. La ley sí regula quién actúa por esospatrimonios, debiendo resaltarse que la condición

de parte se atribuye al patri-monio en sí mismo considera-do, no al representante.

Entidades sin personalidadjurídica (sociedades irregula-res): Se refiere a toda una seriede hipótesis caracterizadas por-que los diversos entes no hanadquirido personalidad jurídica alno haber cumplido con los requisi-tos establecidos en la ley.Particularmente en la jurisprudenciaforánea como en la española se les

ha reconocido capacidad para ser parte,porque muchas veces la solución de demandar

a todos los socios no es práctica. De este modo seevitarían frustraciones en la satisfacción de la pre-tensión del acreedor y otras cuestiones procesalescomo formación incorrecta del litis consorcio pasi-vo necesario en la persona de los socios, que lle-varía la inadmisión de la demanda, o falta de legi-timación activa, por no poder demandar a la socie-dad en su nombre propio, al carecer de personali-dad y no poderlo hacer los socios, al mismo tiem-po, en su nombre. Están conformadas por una plu-ralidad de elementos personales y patrimonialespuestos al servicio de un fin determinado (sin per-juicio de la responsabilidad que pueda correspon-der a los gestores y a los partícipes). Pareciera a suvez que se trataría de un reconocimiento relativopara ser parte (asimetría) por cuanto parecieraque, a diferencia del nasciturus, las personas jurí-dicas irregulares, no existiría razón para reconocer-le legitimación activa, sino sólo pasiva.

Á L V A R O H E R N Á N D E Z A G U I L A R

31

En cuanto a la capacidad paraser parte, como novedad sereconoce capacidad procesalen supuestos especiales talescomo: al concebido no naci-do "nasciturus"; personasjurídicas irregulares y de

hecho, (...) los patrimoniosseparados a los que la ley

les reconoce esa facul-tad; y los grupos organi-

zados a los que se lesreconoce legiti-mación de

grupo.

Uniones de hecho (sin personalidad): Sueleocurrir con frecuencia que varias personas se orga-nizan transitoriamente para la obtención de unafinalidad común. Existe una organización pero noreúne los requisitos mínimos para dotar de perso-nalidad jurídica a esta unión de personas para unfin, en el que median aportaciones económicas: unfestejo, homenaje, viaje colectivo etc. En caso defrustrarse la contratación del viaje, producirse undaño en la fiesta o impagar el banquete del home-najeado, podrían ser demandadas estas“Comisiones organizadoras o de festejos”. Pero loque no cabe duda es que también responde a unaasimetría procesal, en el sentido de que esta uniónno podría ser parte actuante por carecer de perso-nalidad jurídica en tal cualidad.

Grupos organizados: El artículo 13.3 inciso e)le atribuye legitimación a grupos organizados a losque se les reconoce legitimación de grupo. Éstosvendrían a ser grupos de consumidores o usuariosafectados por un hecho dañoso, defensa de losintereses colectivos y difusos, lo que tiene quesuponer el reconocimiento de su capacidad aun-que no son personas jurídicas. Debido a su moder-nidad en relación con nuestro sistema y por suimportancia, es posible anticipar cuestiones quevan más allá de la mera capacidad para ser parte enel proceso referidas a los alcances de la cosa juz-gada y los efectos de la sentencia.

En otras legislaciones, como la española, estosgrupos constituyen otro supuesto asimétrico o decapacidad relativa para ser parte; podrán ser siem-pre actores, pero nunca demandados. Sin embargoel proyecto admite su posición de sujeto activo opasivo de la relación procesal (art. 47.9). Se trata asu vez de una importante innovación del Código,pues introduce lo que se conoce como “acción degrupo” (class action) cuyos cimientos se remontanen el derecho estadounidense y alemán, particular-mente en materia de responsabilidad ambiental asícomo en derecho de consumo (por ej.: la intoxica-ción alimentaria corresponde a una clásica acciónde grupo). La cuestión capital en esta clase de accio-nes colectivas es precisamente, la fijación del grupo,de naturaleza objetiva no subjetiva como centro deimputación respecto del infractor.

Conforme lo dispone el art. 47.9 (Sentencias desituaciones especiales), la sentencia que recaiga enestos procesos extenderá su efecto de cosa juzgadaa todos los afectados, por consiguiente, beneficiaráa todos los miembros en el grupo aunque no hayanlitigado. De manera que el perjudicado que noalcanza a integrarse en el grupo al momento de lapresentación de la demanda, puede apersonarse en

cualquier momento como interviniente, e incluso,en trámite de ejecución de sentencia prevé la posi-bilidad de beneficiarse de la sentencia (título expost). Asimismo, a efectos de procurar la integra-ción de la mayor parte o totalidad de los compo-nentes del grupo, el proyecto implantó una especiede publicidad en el articulo 65.8: Integración deintereses colectivos o difusos: Determinada laexistencia de una demanda de interés colectivo odifuso, sin perjuicio de la legitimación individual, sellamará al proceso a quienes tengan la condición deinteresados. El llamamiento consistirá en publicar laadmisión de la demanda en un periódico de circu-lación nacional o cualquier otro medio de comuni-cación, y colocar un aviso en un lugar público de lazona o sector involucrado. Cuando se trate de unproceso donde sean fácilmente determinables losperjudicados por el hecho, el actor debe comunicarpreviamente la presentación de la demanda a todoslos interesados, por cualquier medio.

c. La implantación del sistema de au-diencias (preliminar y complementaria)

La máxima aspiración de la oralidad en el nuevoproceso civil que se propone radica, en teoría, enlas audiencias orales. Esta innovación es grande ypuede no resultar fácil hacerse de inmediato a laidea de lo que se pretende. El éxito alcanzado en elderecho comparado a través del sistema de audien-cias es variable. Así en algunas legislaciones comola española se fracasó en la práctica porque no secrearon las condiciones personales y materialesimprescindibles para que el sistema pudiera apli-carse. No obstante, ahora se vuelve a intentar laintroducción del sistema en España con la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil 1/2000 del 7 de enero.En contraposición a España en su primera incursiónen los juicios de menor cuantía, en Italia, Alemaniay Brasil, los resultados han sido provechosos.

La existencia de audiencias previas o prelimina-res y de una complementaria responde a la idea dedividir los asuntos judiciales en fases de prepara-ción y de resolución. Es lógico que en el procesoexista el menor número posible de citaciones a laspartes con sus abogados, de ahí que se justifiqueintentar una preparación del debate en un soloacto formal, limpiándolo de obstáculos entorpece-dores para su ulterior continuación y resolución.

Audiencia preliminar: En realidad, la audien-cia previa no corresponde a un instituto de recien-te aplicación en el derecho comparado. Su justifi-cación radicó en evitar la realización de actos inúti-les o innecesarios que en un primer momento seintentaron combatir por medio de las excepciones

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

32

dilatorias que resolvían de manera previa respectode la constatación de los presupuestos procesales.Sólo cuando se desestimaban esas excepciones,proseguía el proceso. Como la experiencia demos-tró que el sistema de excepciones dilatorias o pre-vias no sirvió para evitar la realización de actosprocesales inútiles, constatado su fracaso en elderecho comparado, se buscó un camino diferente.

Dentro de la búsqueda de posibilidades de unaaceleración del proceso en estas consideraciones,la propuesta sugerida por la doctrina es que laaudiencia oral y la práctica de la prueba deben serreunidas en un solo término (en un solo llama-miento o plazo). Para hacer eso posible se prevéun llamamiento preliminar, para limpiar y superarlos obstáculos en la decisión del juicio. La búsque-da de ese camino distinto se inició con laOrdenanza Procesal Civil austríaca de 1895, obradel Dr. Franz Klein. La influencia de la obra deKlein llevó a la proliferación de audiencias prelimi-nares o de instituciones semejantes en muy distin-tos ordenamientos procesales (Italia la introdujoen el Código Procesal Civil de 1940-42 por la Leynúm. 353, del 26 de noviembre de 1990,Alemania, por la Novela del 1 de julio de1977 –la Vereinfachungsnovelle-,Portugal con el Despacho saneador fija-do en el Decreto núm. 12.353, de 12septiembre de 1926).

La audiencia preliminar presentacomo fin preparar el proceso de losobstáculos que surgen de la prepa-ración de una audiencia principal.Se destina en un lugar destacado,a la limpieza del tejido procesal,de inconvenientes derivados dela no concurrencia de los presu-puestos procesales. Constituye a su vez una invita-ción a las partes a reajustar sus pretensiones, sicorrespondiere; si hubiere acuerdo sobre algúnpunto o determinados hechos, se les requerirá quedesistan de la prueba que resulte innecesaria. Deesta actividad se induce un tratamiento adelantadode las nulidades, de intento de conciliación, delthema probandi.

La estructura y contenido de la audiencia preli-minar presuponen a su vez una aplicación directade los principios de aceleración procesal contem-plados en la propia Constitución Política y que cam-pean en el espíritu del Proyecto de Código ProcesalGeneral, al constatarse en los principios procesalesque lo informan en sus Disposiciones Generales.Así, y mediante la aplicación de la analogía, laamplitud de la audiencia preliminar debe quedar

determinada para cada caso, siempre en los límitesde lo preparatorio del juicio principal -mientras nose alcance el fondo del asunto-.

Audiencia complementaria: En términos genera-les, está diseñada para contemplar una nueva ten-tativa de conciliación, así como la evacuación deprueba. Existen ordinarios especiales como el casode los procesos de familia y agrario donde está pre-vista la audiencia preliminar y complementaria enun único acto. Sin embargo, en casos muy com-plejos, el proyecto permite la posibilidad de que serealicen las dos audiencias. Asimismo, en los pro-cesos sumarios con oposición, está prevista sólouna audiencia.

V. La Idea de Proteger más eficazmente el Crédito

En Costa Rica en los últimos años se ha experi-mentado un crecimiento desmedido de las deman-das cobratorias sustentadas en títulos ejecutivos queestán comprometiendo seriamente la capacidad

operativa y logística de los juzgados civiles, espe-cialmente los radicados en la capital. La cantidadde casos entrados en materia civil en los juzga-dos civiles de mayor cuantía de San José, repre-sentó para 2002 un total de 25.756 asuntos, can-tidad que en comparación con lo ingresado unaño atrás (23.376) aumentó en 2.380 casos. El87.43 por ciento (15.921) de los procesos civi-les ingresados durante los primeros nuevemeses de 2003 (18.211), en los JuzgadosCiviles, corresponden a asuntos cobratorios;porcentaje mayor en comparación al valorobtenido durante 2001, que fue de un85.51 por ciento, aunque similar al delaño 2002 con un 87.19 por ciento.

El generalizado clamor por la excesiva cantidady consecuente duración de los conflictos cobrato-rios determinó que las autoridades de la CorteSuprema de Justicia optaran por proponer unanueva Ley de Cobro Judicial que se encuentra pen-diente de aprobación ante el Congreso de laRepública. La nueva propuesta se sustenta en unproceso de estructura monitoria destinado a tutelaraquellos derechos de crédito de índole pecuniarioque se encuentran debidamente documentados,dotados de fuerza ejecutiva o sin ella. La finalidaddel proceso monitorio radica en la rápida creaciónde un título ejecutivo de índole ejecutorio o judicialque posibilite el ingreso ágil y sin delación a laetapa de ejecución verdaderamente coactiva. Eltítulo ejecutorio o judicial –sentencia de condena-corresponde al documento ejecutivo por excelen-

Á L V A R O H E R N Á N D E Z A G U I L A R

33

El87.43

por cien-to de losprocesos

civiles ingre-sados durantelos primeros

nueve meses de2003, en los

Juzgados Civiles,corresponden a

asuntos cobratorios...

cia en nuestro ordenamiento. Para la realización deesta modalidad ejecutiva por parte del juez es nece-saria la existencia de un título judicial –en este casola sentencia de condena- que se ha obtenido a tra-vés de un previo proceso de declaración.Configurándose así la ejecución como una fasesucesiva a la declarativa realizada en el proceso. Deeste modo, lo que para el proceso de declaraciónconstituye el resultado –la obtención de la senten-cia-, para el proceso de ejecución es el punto departida –existencia de un título ejecutorio-.

Así el artículo 1° de la propuesta Ley de CobroJudicial establece un listado no cerrado de los con-cretos documentos que pueden servir de fundamen-to al proceso monitorio, lo que excluye cualquierinterpretación que pudiere intentarse de dotarlo denumerus clausus, incluyéndose a los títulos cambia-rios. Sin embargo, la realidad de que la deuda seencuentre documentada, no constituye causa sufi-ciente para la procedencia de la demanda monitoria.Constituye, de igual forma, requisito imperativo quela deuda sea dineraria, líquida y exigible. Sin embar-go, de acuerdo con el artículo 5° de la citada for-mulación de Ley de Cobro Judicial, la naturaleza eje-cutiva del documento base de la demanda presentaparticular relevancia en cuanto a la posibilidad dedecretar embargo. En el supuesto de documento eje-cutivo, el embargo se practica a gestión de partecomo ocurre con el embargo ejecutivo. Por su parte,el documento que adolece de tal cualidad jurídica,el embargo ostentaría la naturaleza de preventivo alser solicitado como medida cautelar. De esta últimaforma, constituiría condición sine qua non para larealización del embargo preventivo, su solicitud departe del acreedor, como medida cautelar con ren-dición de garantía en el escrito en que se formula lapetición inicial o en un escrito independiente, conanterioridad o posterioridad a la presentación delescrito que inicia el proceso monitorio.

La dinámica del proceso monitorio radica en unaespecie de inversión o alteración del contradictorioconsistente en el auto inicial en la que se acuerdala admisión de la petición inicial y el requerimientode pago por ocho días al deudor. La admisión de lapetición del acreedor se funda en un examen de lospresupuestos que delimitan el ámbito del procesomonitorio así como del principio de prueba que elacreedor debe acompañar a su petición inicial. Noobstante, la admisión del procedimiento y la deci-sión de requerir de pago son dos resoluciones dis-tintas, aunque se contengan, en un mismo auto.Mientras la admisión entraña una decisión sobre laconcurrencia de los presupuestos y admisibilidadde la petición inicial, el requerimiento de pago seacuerda como una simple resolución de impulso

del proceso. Se evidencia que el pronunciamientodel órgano jurisdiccional tiene un carácter mera-mente procesal, de admisión o inadmisión de lapetición inicial. Al no exigirse la constitución deldocumento base del monitorio la condición de títu-lo ejecutivo, su finalidad se limita a un principio deprueba, y por ende, no se lleva a cabo ningún actode naturaleza ejecutiva, como lo demuestra elhecho de que el juez de oficio no decreta embargouna vez examinado el documento, salvo petición departe en supuestos de título ejecutivo. Por lo ante-rior, adquieren menor relevancia la exigencia deformalidades documentales que tradicionalmentehan revestido en los procesos ejecutivos sumarios,pues ello ahora es irrelevante –salvo lo relativo alembargo-, ya que la ley hace derivar su fuerza pro-batoria de la incomparecencia o ausencia de prue-ba en el escrito de oposición, lo que transformaríala orden de pago en un título ejecutorio.

La petición del actor persigue, ante la negativade pago, la obtención de un título ejecutorio, notanto un requerimiento de pago, que sólo se quiereen tanto que sirve para verificar -mediante la com-pulsión que entraña su naturaleza conminatoria-una presunción relativa de que el deudor no tienenada que oponer a su pretensión. Ante el supuestode falta de oposición o ausencia de prueba docu-mental del deudor, es el argumento indirecto decerteza que determina la consecución del título eje-cutorio sin necesidad de ulteriores trámites. Elfondo del asunto quedaría decidido, en la medidaen que superada la etapa del requerimiento depago, el proceso monitorio comporta una decisióninmediata –con apoyo en la contumacia del deudory no en el documento que tan sólo sirvió de sopor-te probatorio para ingresar en el proceso monitorio.Puede afirmarse así, que ante la conducta pasiva deldeudor, el resultado que el proceso persigue entales hipótesis no se alcanza tras la contradicción delas alegaciones de las partes, sino tras la constata-ción de la inexistencia de contradicción.

El proceso monitorio puede resultar muy eficazen las situaciones descritas. Aunque indirectamenteentraña una declaración del derecho, mantiene unaestrecha relación con la función ejecutiva en cuan-to se dirige de modo principal a facilitar la conse-cución de un título ejecutorio o sentencia de con-dena de manera ágil y rápida, sin necesidad de con-tar con la colaboración activa de quien no va a dis-cutir el derecho del actor. Exigir como sucedía en elproceso ejecutivo sumario, la presencia de una fasede conocimiento aunque limitada, supone dificultarla ejecución pura. Particularmente los beneficiosque ofrece el monitorio consisten en que si el deu-dor no paga ni contesta la demanda con prueba

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

34

documental idónea en el plazo de ocho días, el juezdespachará la ejecución, no en forma provisionalcomo sucede en el actual proceso ejecutivo deconocimiento sumario sujeta a una posterior confir-matoria obtenida a través de una sentencia de con-dena, sino que por el contrario, consiste en una eje-cución coactiva o de apremio alcanzada por el actoren forma rápida y sin posibilidad de afrontar dila-ciones innecesarias e injustificadas por el deudor.

La modalidad de oposición a la que aluda eldeudor va a condicionar conforme a lo descrito,que, en el supuesto de que el proceso se desarro-lle sin efectiva contradicción entre las partes, ven-dría a ser un mero expediente que facilitaría alacreedor el acceso a la ejecución, sin las demorasque entraña cualquier proceso contencioso. Por elcontrario, ante la invocación de una fundada y cali-ficada oposición con la aportación deprueba documental idónea por partedel deudor, la estructura del monitorioasume un tipo procesal distinto, encuanto restaura la situación procesalde las partes a través del señalamien-to de una audiencia oral, a un estadode equilibrio de posibilidades dealegación y defensa que permitealcanzar una decisión jurisdiccionalmediante el enjuiciamiento de ale-gatos y posturas alegadas contra-dictoriamente.

Por otra parte, el nuevo mode-lo legal propuesto es conscientede que no puede establecerse unsistema unitario de ejecución que incluya sin adap-tación alguna a los títulos cambiarios regulados enel Código de Comercio por las peculiares especia-lidades y características de esos títulos (letra decambio, pagaré y cheque). Precisamente, se reco-noce de modo expreso en el artículo 6° dentro delos motivos de oposición, la formulación de lasdenominadas excepciones cambiarias. Con la inclu-sión de estas excepciones se adecua el procesocobratorio propuesto a las particularidades de estostítulos. Por lo tanto, no es dable pretender que losmotivos de oposición dentro de un proceso cobra-torio sustentado en una letra de cambio seanhomogéneos a los motivos de oposición de otrostítulos ejecutivos de índole extrajudicial (certifica-ción de contador público autorizado, recibos poragua o electricidad, etc.), al adolecer de la natura-leza de títulos valores.

Como gran novedad, esta ulterior etapa de con-tradicción se sustancia a través de una audienciaoral, para la que se dispone que los alegatos y laspruebas deben practicarse en único acto concentra-do, con inmediación y publicidad. La parte resoluti-va de la sentencia deberá ser dictada una vez fina-lizada la audiencia y se cuenta con un máximo decinco días para la confección de la parte considera-tiva del fallo. Según el artículo 7° se trata de unaoposición limitada por imperativo legal en motivosfundados y con la correspondiente aportación deprueba documental. Se evidencia que donde real-mente radica la ventaja del acreedor ante estamodalidad de oposición calificada, es en descartarla posibilidad real de que el deudor formule oposi-ciones con efectos meramente dilatorios, pues la leyexige un mayor grado de exigencia y dificultad quecomporta para el deudor la oposición al proceso

monitorio, recayendo en él la carga de la prue-ba de los hechos modificativos o extintivos delas pretensiones formuladas en la demandacobratoria.

La aplicación de la Ley de Cobro Judicialcorresponde a Juzgados Civiles especializa-dos sin importar la cuantía, salvo las obli-gaciones agrarias que por su especialidadserán de conocimiento exclusivo de losjuzgados agrarios, conforme a las previ-siones contenidas en esta Ley. A su vez,el artículo 31 establece la autorización ala Corte Suprema de Justicia para espe-cializar juzgados de cobro judicial encada circuito en que se requiera confor-me a la cantidad de asuntos.

Á L V A R O H E R N Á N D E Z A G U I L A R

35

Como grannovedad, estaulterior etapade contradic-

ción se sustan-cia a través deuna audiencia

oral, para la quese dispone que los

alegatos y laspruebas deben

practicarse en únicoacto concentrado,con inmediación y

publicidad.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A J U S T I C I A

durante el proceso; la concentración; la inapelabili-dad de las resoluciones interlocutorias; la inmedia-ción; y la publicidad.

l Alcalá-Zamora y Castillo, Niceto, Proceso, auto-composición y autodefensa, México, UNAM, 1947(hay segunda edición de 1970. Tanto de la primeracomo de la segunda ediciones hay reimpresiones)

En síntesis –que tal fue el estilo de Alcalá-Zamora- sostiene que los principios en el procesodeben ser: el de escritura para la fijación del temalitigioso y el de oralidad para su discusión. El con-tradictorio para la reunión de la materia del procesoy el de oficialidad como freno a los extravíos de laspartes. También menciona otros principios.

l Maldonado, Adolfo, Derecho procesal civil, Teoríay legislación federal, del Distrito Federal y mercantil,México, Antigua Librería de Robredo, México, 1947.

El Dr. Adolfo Maldonado fue autor material delCódigo Federal de Procedimientos Civiles. Por ello,en su libro explica y grafica (en tiempos) las ventajasdel juicio único federal en relación a los reguladospor el distrital.

l Becerra Bautista, José, El proceso civil en México,Porrúa, 1962 (primera edición, con subsecuenteshasta nuestros días).

En forma sintética trata los principios de econo-mía procesal, publicidad y concentración.

l Briseño Sierra, Humberto, El proceso administra-tivo en Iberoamérica, México, UNAM, 1968.

Para este autor -tan novedoso como polémico-los principios procesales son: imparcialidad del juz-gador, transitoriedad; igualdad de ocasiones de ins-tancia de las partes; y el de la eficacia funcional. Lastendencias contradictorias -oralidad, escritura- sonreglas técnicas para el citado autor, no principios.

36

Dr. Alberto Saíd

En esta edición la Biblioteca se multiplica, y cuatro de los juristas que desarrollan el temacentral de la revista exponen también la bibliografía sobre la oralidad en el proceso civilen sus países y en algunos casos fuera de ellos.

Profesor de Teoría del Proceso y Derecho procesal civil, Universidad Panamericana de México.

Biblioteca personal

I. Libros (en orden cronológico de la primera edición)

lSolórzano, Juan. N.,Proyecto de Código de Procedi-mientos Civiles para el Distrito y Territorios Federales,Talleres Gráficos de la Nación, México,1931.

El autor trata en la exposición de motivos –muydocta y extensa- las bondades de la oralidad conteni-das en su proyecto. Este último no prosperó, y senombró una nueva comisión redactora, cuyo ponen-te fue el Dr. Gabriel García-Rojas, quien tomó en con-sideración algunas normas del anteproyecto fallido.

l Sodi, Demetrio, La nueva ley procesal, ImprentaLabor, México, 1933, t.I.

Hace una crítica a la oralidad –sobre todo en ma-teria de alegatos orales- en el entonces nuevo códi-go. Es claro que el autor estaba al tanto de la doctri-na italiana (sobre todo Chiovenda) en esta materia.

l De Pina, Rafael, Principios de derecho procesalcivil, México, Ediciones Jurídicas Hispano-America-nas, 1940.

Sigue del todo a Chiovenda y recuerda que elprincipio de oralidad comprende: La identidad físicadel juez del proceso; la concentración, y la inapela-bilidad de las resoluciones interlocutorias.

l Medina Lima, Ignacio, Primer curso de derechoprocesal civil, México, Escuela Nacional de Jurispru-dencia, 1942, versión mimeográfica.

El autor hace un fino análisis de los principios deinmediación, oralidad, y concentración. En materiade alegatos se declara partidario de los orales fren-te al juez, quien de cualquier forma contará con unresumen de lo alegado.

l De Pina, Rafael, y Castillo Larrañaga, José,Instituciones de derecho procesal civil, 1946 (1ª.Edición, con muchas ediciones hasta nuestros días).

Los autores sostienen como principios conse-cuenciales a la oralidad: la identidad física del juez

l Adán Doménech, Frederic, El nuevo proceso cam-biario. J. M. Bosch Editor. Barcelona. 2002. 494 págs.

El objeto de la obra se centra en un estudioexhaustivo de la regulación procesal que la nuevaLey de Enjucimiento Civil dedica al proceso cambia-rio. Se analiza con profunda rigurosidad sistemáticay metológica la naturaleza jurídica del proceso cam-biario bajo las propuestas de modelo de proceso deejecución o de declaración. Las implicaciones delnuevo proceso monitorio como nueva forma deproceso de cobro de deudas dinerarias.

l Aguado, Arturo, Brosa, Jordi, Calle, Francisco, DeAndrés, Rafael, Echeverría, Igor, Escolá, MaríaElisa, Escudero, Isabel, García, Eva, Matínez,Roberto, Picornell, Marcos, Rodríguez, José Luis,Introducción a la Nueva Ley de Enjuciamiento Civil.“Desde la praxis profesional”. Pedro Brosa &Asociados. Abogados y economistas. J. M BoschEditor. Barcelona. 2001. 325 páginas.

Obra colectiva de autores españoles. Describenlas implicacioens prácticas de la aplicación de lasnovedades que ofrece el contenido de la Ley deEnjuciamiento Civil de 2000. Persigue como objeti-

B I B L I O T E C A P E R S O N A L

37

l Gómez Lara, Cipriano, Teoría general del proceso,México, UNAM, 1974 (con subsecuentes edicioneshasta nuestros días en Oxford University Press).

Para el autor los rasgos de la tendencia a la ora-lidad en el proceso son: concentración de actuacio-nes; identidad entre el juez de instrucción y el deci-sorio; inmediatez física del juez con las partes y losdemás sujetos procesales; e inapelabilidad de lasresoluciones interlocutorias y desechamiento detodos los trámites o recursos entorpecedores de lamarcha del proceso.

l Arrellano García, Carlos, Teoría general delProceso, México, Porrúa, 1980.

Trata en forma sintética -siguiendo a clásicos auto-res-, los principios de inmediación, publicidad, orali-dad y escritura, y economía procesal. También aludeal principio constitucional de impartición de justiciaen los plazos y términos que fije la ley, según la redac -ción vigente en 1980 del artículo 17 constitucional.

l Ovalle Favela, José, Teoría general del proceso,México, Harla, 1991 (con diversas ediciones hastanuestros días por Oxford University Press).

En su concepto el principio de oralidad, supera alpredominio del elemento verbal pues prevalecenestos principios: inmediación; concentración deldebate procesal en una o dos audiencias; la publici-dad de las actuaciones judiciales; y la libre valoraciónde la prueba.

l Armienta Calderón, Gonzalo, Teoría general delproceso, México, Porrúa, 2003.

Realiza un repaso histórico de los “principios for-males” de la oralidad y escritura conforme a WynessMillar, para concluir que la oralidad debe entender-se en el sentido de prevalencia de lo oral y el cum-plimiento de los principios de economía, concentra-ción, inmediatez y publicidad.

l Flores García, Fernando, Teoría general de la com-posición del litigio, México, Porrúa, 2003.

El autor desarrolla los principios de concentra-ción, el de economía procesal, y el tema de la sanacrítica. Notas todas relacionadas con la oralidad.

II. Artículos (en orden alfabético)

l Aguiler, Leopoldo, “Situación y perspectivas de laoralidad en la legislación mexicana y en la práctica delos tribunales” en Revista de la Facultad de DerechoMexicano, 1960.

l Alaclá-Zamora y Castillo, Niceto, “Proceso oral yabogacía”, en Estudios de teoría general e historiadel proceso, México, UNAM, 1974, t.II.

l Gómez Lara, Cipriano, “La oralidad en el procesocivil mexicano”, en Memoria del XII Congreso Mexi-cano de Derecho Procesal, México, UNAM, 1990.

III.Diccionarios

l Pallares, Eduardo, Diccionario de derecho proce-sal civil. México, Porrúa, 1951. Con varias ediciones.Diversas voces.

l Diccionario jurídico mexicano, México, UNAM,Porrúa, 1988, que tras distintas ediciones devino en laEnciclopedia jurídica mexicana (2002). Diversas voces.

l Gómez Lara, Cipriano (coordinador), Diccionariode derecho procesal, México, Oxford UniversityPress, vol.4 (2000), 2ª. Edición. Diversas voces.

IV. Tesis

l Gómez Frode, Valeria Lilly, La oralidad en el pro-ceso civil mexicano, México, UNAM, 1990.

Álvaro Hernández Aguilar Juez Civil de San José, Costa Rica.

O R A L I D A D Y F O R M A L I Z A C I Ó N D E L A JU S T I C I A

vo ofrecer a los operadores jurídicos un manual deconsulta que resulte práctico y eficaz para compren-der y aplicar la nueva ley procesal y las repercusionescon la oralidad.

l Arguedas Salazar, Olman, La oralidad en el pro-ceso civil. Ponencia por Costa Rica: publicada en lasmemorias de: XVII JORNADAS IBEROAMERICANASDE DERECHO PROCESAL, San José, Costa Rica. 18-20 de Octubre del 2000. T. I. ps. 455 a 463.

El autor describe como integrante de la “Comi-sión Redactora” los antecedentes legislativos delactual Código Procesal Civil vigente en Costa Rica apartir del 3 de mayo de 1990 donde señala que sepropuso inicialmente un sistema oral que no pros-peró por aspectos presupuestarios y temores de losabogados litigantes que generó una profunda frus-tración. Sostiene el ponente que el actual CódigoProcesal Civil de Costa Rica tiene su columna verte-bral en los principios consagrados en el CódigoProcesal Civil Modelo de Iberoamérica. En términosgenerales describe las ventajas del proceso oral poraudiencias y su aplicación particularmente en losprocesos contenciosos, destacándose los inconve-nientes de un sistema oral en los procesos de activi-dad judicial no contenciosa.

l López Sánchez, Javier, El proceso monitorio. LaLey. Madrid. Primera Edición-abril de 2000. 275páginas.

Sin duda una de las cuestiones que ha suscitadomayor controversia es el objeto de estudio del pro-ceso monitorio. Ya por lo novedoso de su configu-ración, ya por su propia determinación de inversióndel contradictorio. El trabajo aborda cuatro aparta-dos, que abarcan desde su estructura y naturalezajurídica y su consecuente tramitación precedimental.

l Montero Aroca, Juan, Gómez Colomer, Juan Luis,Montón Redondo, Alberto, Barona Vilar, Silvia,Derecho Jurisdiccional. T. II. Proceso Civil. tirant loblanc. Valencia. 2001. 934 páginas.

Los autores desarrollan cada uno por separadolos contenidos de la actual Ley de EnjuiciamientoCivil española con las adaptaciones de la oralidad.

l Montero Aroca, Juan, El Derecho Procesal en elsiglo XX. Tiran lo blanc. Valencia. 2000. 142 págs.

La obra inicia con una descripción de la evolucióngeneral del proceso civil tomando como punto departida la práctica forense hasta culminar con lasituación actual. A su vez se desarrollan los nuevosretos del proceso civil respecto de las implicacionescon la estructura y gobierno del Poder Judicial y elnuevo panorama actual respecto de las distintasforma de litigiosidad.

l Fairén Guillén, Victor, La audiencia previa.Consideraciones Teórico-Prácticas (Comentarios alos arts. 414 a 430 de la Ley de Enjuiciamiento Civilde 7 de enero ddel año 200). Civitas. PrimeraEdición. Madrid. 266 páginas.

El connotado procesalista español describe a la“audiencia previa” como una figura relativamentemoderna en el ordenamiento español, y estudiadaen profundidad por el autor desde su lugar de naci-miento moderno, la Ordenanza Procesal Civil austrí-aca de 1895, obra del genial jurista Franz Klein. Elautor destaca que el sistema propuesto no podráfuncionar si no se reorganiza la carrera judicial y sedota a nuestros tribunales de la ayuda humana ytécnica hoy día absolutamente necesaria. Propone asu vez que el sistema de audiencia previa debe serimplementada de manera facultativa y no precepti-va como erróneamente fue adoptada en la reformaprocesal española.

l Parra Quijano, Jairo, La oralidad en el proceso civilcon miras al nuevo milenio. Ponencia por Colombia:publicada en las memorias de: “XVII JORNADASIBEROAMÉRICAS DE DERECHO PROCESAL”, SanJosé, Costa Rica. 18-10 de Octubre de 2000. T. I. ps.345 a 353.

En la ponencia se destacan los beneficios y ven-tajas de la oralidad, entre los cuales destaca: unareconstrucción más fidedigna de los hechos objetode juzgamiento lo que implica una consecuentevaloración jurídica más acertada; ofrece una mayorindependiencia del juez por encontrarse sometidasu actividad al control de la comunidad con el con-secuente distanciamiento de las presiones ejercidasen la resolución de los conflictos a su cargo someti-dos: mayor eficacia de la administración de justicia,fortalecimiento de los principios de inmediación,publicida, celeridad y de igualdad.

l Peyrano, Jorge Walter, La oralidad con miras alnuevo milenio. La privatización, transferencia o ter-cerización de funciones judiciales. Ponencia por Ar-gentina: publicada en las memorias de: “XVII JOR-NADAS IBEROAMÉRICAS DE DERECHO PROCESAL”San José, Costa Rica. 18-10 de Octubre de 2000. T.I. ps.359 a 371.

El autor destaca que no es suficiente la inconpo-ración de sistemas orales por audiencias que debeser complementado con la transferencia de funcio-nes judiciales para así posibilitar que los jueces con-centren su atención y sus afanes en sus tareas espe-cíficas e indelegables y no en otras en las cualespuede ser reemplazado. Propone el fenómenodenominado de “tercerización” como una especiede neologismo aceptado en el mundo de los nego-cios y del “management” que no es otra cosa queuna delegación de actividades o funciones realiza-

38

l La gran reforma procesal, varios autores, CorteSuprema de Justicia, año 2001.l Consideraciones para una reforma del proceso civil.Varios autores. Corte Suprema de Justicia, 1999.l Memorias del XVII congreso del InstitutoIberoamericano, celebrado en Costa Rica, octubre2000. Varios autores.l Derecho Procesal Civil, t.I, Sergio Artavia, 3a edic.,2003.l Teoría general sobre el principio de oralidad en elproceso civil, Jorge López, s.e., San José, 2001.

l Véscovi, Enrique, Código General del Proceso.Comentado, anotado y concordado, 6 Tomos,Editorial Abaco, Buenos Aires, Análisis de los arts. 1a 240.l Tarigo, Enrique, Lecciones de Derecho Procesal, 4tomos, Editorial Fundación de Cultura Universitaria,Montevideo.l Barrios de Angelis, Dante, El proceso civil, 2tomos, editorial Idea, Montevideo.l Landoni Sosa, Angel, Código General del Proceso.Comentado, anotado y con jurisprudencia, 3 tomos,Editorial B de F, Montevideo - Buenos Aires.

B I B L I O T E C A P E R S O N A L

39

das en pos de abaratar costos y mejorar el rendi-miento en todo sentido de las empresas acudiendoa la fórmula inglesa del “outsourcing”. Se proponela aplicación de la aludida tercerización en materias

tales como: ejecuciones, producción de prueba, áreade notificaciones por cédula y por correo privado,verificación tempestiva de créditos concursales y lassucesiones extrajudiciales.

Sergio Artavia Barrantes

Dr. en Derecho, Profesor del Doctorado deDerecho Procesal Civil, Universidad Libre de Derecho, Costa Rica.

Ángel Landoni Sosa

Catedrático de Derecho Procesal de la Facultadde Derecho de la Universidad de la República.Miembro del Instituto Iberoamericano y de laAsociación Internacional de Derecho Procesal.

41

Introducing Restorative Justice

Over the past few decades, the restorative jus-tice movement has emerged from obscurity into theforefront of alternative judicial strategies. No longeris it limited in scope to the small Ontario town inCanada in which it is claimed to have had its ratherhumble contemporary beginnings in the mid-1970s.1 Today we can see a virtual explosion ofrestorative justice being applied in its various man-ifestations worldwide. As might be expected fromthe location of its debut, this movement has hadparticular success in becoming a solid componentof the Canadian justice system. For advocates of therestorative justice philosophy, the willingness toexperiment, adopt and integrate restorative justicestrategies into the criminal judicial system isencouraging; support for these efforts can be foundfrom the grassroots to the federal government level.In fact, Canada is one of the few countries whichhas restorative justice strategies available at everystage of the criminal justice system. In the past fewdecades since its emergence, many noteworthydevelopments have occurred in this field. Byexploring both the successes and the failures of therestorative justice movement in Canada, this articlehopes to provide a good understanding of whatrestorative justice is, how it has been implemented,

and where it may go from here, thus providing theCanadian experience as a model or illustration ofpossible strategies elsewhere. If nothing else, thisarticle hopes to raise questions that may help usrethink the way we view justice.

Before delving into the development of thismovement, we need to tackle the task of definingand outlining the theory of restorative justice. As itturns out, this task is rather trickier to do than onemight originally have hoped. Due to the very natureof restorative justice and the ideology which it rep-resents, there is no universally accepted definition ofthe term. There are, however, some basic compo-nents which make up the foundation of restorativejustice approaches. The Department of Justice ofCanada broadly defines restorative justice as:

“a way of viewing justice that puts theemphasis on healing relationships that havebeen broken by conflict and crime. Viewedthrough this lens, crime is understood as a vio-lation of people and relationships and a disrup-tion of the peace of the community. It is notonly an offence against the state. Restorativejustice encourages the participation of victims,offenders and the community affected by thecrime in finding solutions that will achieve rec-onciliation and restore harmony”.2

Kathryn TuckerLicenciada en Desarrollo Internacional e Historia

Fundación Canadiense para las Américas (FOCAL)katie_tucker@yahoo.com

Restorative Justice Developmentsin Canada*

Canadá es uno de los pocos países en los que las estrategias de justicia restaurativa están disponibles encada una de las etapas del sistema de justicia penal. Desde su aparición durante las últimas décadas, muchoshechos notables ocurrieron en el desarrollo de este campo. Explorando tanto los éxitos como las falencias delmovimiento de la justicia restaurativa en Canadá, este artículo espera aportar una clara explicación sobre lo quesignifica la justicia restaurativa, cómo ha sido implementada, y cuál será su posible futuro, utilizando la expe-riencia canadiense como modelo o como una ilustración de las estrategias posibles. Este artículo también tienecomo meta aportar preguntas que nos ayuden a repensar la forma en la que vemos a la justicia.

* Many thanks for the publications supplied by Lynette Parker, research specialist for Restorative Justice Online, as well as her helpful commentary on this paper.1 Peachey, Dean E., "The Kitchener Experiment", ed. Gerry Johnstone, A Restorative Justice Reader: Texts, sources, context.Willan Publishing: Cullompton, 2003, p.178.2 Department of Justice Canada, Restorative Justice in Canada, at http://canada.justice.gc.ca/en/news/conf/rst/rj.html

42

Restorative justice programmes and strategies arenot, and probably never will be, static entities, butare continually evolving to suit the needs of the cul-tures and situations in which they are being applied.

Despite this fluidity, there are further key ele-ments which stand as pillars within this movementthat help further illustrate this theory and its variousnecessary components. Of central importance tothe restorative justice model is the need to havewilling and voluntary participation from all thoseinvolved, for example. In the case of the offender,however, willingness to partake in these pro-grammes is not sufficient to gain the right to par-ticipate. The offender must additionally take fullresponsibility for his or her actions and be pre-pared to apologize to the victim for having disrupt -ed their lives and inflicted harm. Typically, theseprogrammes work to bring together the victim andoffender in a planned and mediated encounters, beit through conferencing, circles, or mediation – var-ious restorative justice approaches which will beexamined further on. The encounter provides anarena in which the criminal act and its conse-quences can be discussed.

Within these procedures, as opposed to the cur-rent mainstream criminal procedures, victims andtheir experiences play a determining role. For advo-cates of the restorative model, thedisplacement of the victim whichhappens within the criminal justicesystem is one of its greatest weak-nesses, dooming it to failure in anyattempt to achieve true justice. Howcan true justice be attained when thevictim has long since lost any impor-tant or meaningful place in the crimi-nal judicial process and is reducedmerely to a witness in a case whichends up being between the defendantand the state? Restorative justice seeks notsimply to punish the offender, as in the mainstreamsystem, but also to regain the harmony lost withinthe affected community. To achieve this, the victimneeds to play a central role in the process and befully considered at all times.

This encounter, in whichever form it might take,is also used to provide a forum in which to estab-lish how best to make amends, for the act of mak-ing amends is crucial to the restorative justiceprocess. As described by Van Ness and Strong inRestoring Justice, making amends on the part of theoffender consists of four elements: apology (pro-viding a sincere expression of regret), changedbehaviour (which primarily involves a commitmentto stop committing crime, but also a willingness to

change one’s approach to life), restitution (whichconsists of paying back what the victim has lost inwhichever form is agreed upon and is realisticallypossible), and generosity (going beyond simpleamends to the victim, by doing things such as work-ing to contribute to the community at large).3 Thefinal stage of this restorative process is reintegration,which is of great importance both for the victim andfor the offender. This process is achieved throughthe use of strategies such as support groups, thera-py, and mentorship programmes. Proper reintegra-tion is essential in the process to deter future crim-inal behaviour, to help the victim to heal fully andavoid isolation, and finally to resurrect or instigate agreater sense of harmony within the community inquestion.

Giving Context- Why is RestorativeJustice gaining a foothold

Aside from explaining the basic components ofrestorative justice, it is important to address whythere is such a push to reform the current systemand adopt alternative methods. Why, in essence,are we seeing growing frustration with the currentWestern criminal system? John Braithwaite, a leaderin modern restorative justice movement, stated

despairingly that “few sets of institutionalarrangements created in the Westsince the industrial revolution havebeen as large a failure as the crimi-nal justice system,” and that the sys-tem “fails to correct or deter, just asoften making things worse as bet-ter”.4 Until the incorporation of alter-native methods to heal and reformoffenders, the threat of incarcerationseemed to be the only real line ofdefence to prevent criminal behaviourgenerally and recidivism in particular. Ashas become plainly clear, however,

incarceration has not succeeded in deterring crimi-nal activities, and in many cases it can be arguedthat it simply exacerbated the problem. Furthercondemnation of the effectiveness of the currentsystem comes from Canadian Judge Barry Stuartwho states that:

“Foolishly, the justice system excessivelydepends upon punishment to instil in offend-ers the motivation to change. Our embarrass-ingly high and readily overlooked recidivistrates unmistakenly reveal the folly of ourexpensive, excessive dependence upon pun-ishment to change behaviour. Hearing and

3 Van Ness, Daniel W. and Karen Heetderks Strong, Restoring Justice, Second Edition, Cincinnati: Anderson Publishing Co. 2002, p.79-84.4 John Braithwaite, "Restorative Justice and a better future", ed. Gerry Johnstone, A Restorative Justice Reader, Cullompton: Willan Publishing, 2003, p.84.

Restorativejustice programmes andstrategies are not, andprobably never will be,static entities, but arecontinually evolvingto suit the needs of

the cultures and situations in which

they are beingapplied.

facing up to the full human suffering leftbehind in the wake of their crimes can gener-ate the profoundly new perspectives offend-ers need to change their behaviour”.5

Many people believe that despite the fact thatprisons are obviously not foolproof strategy fordealing with crime, there is simply no other plausi-ble way in this day and age to deal with offenders.It is in this feeling of despair and lack of alterna-tives, then, that the public’s desire to develop thecurrent retributive system even further can beexplained. Citizens are increasingly pushing fortougher measures to deal with crime and encourag-ing their governments to hand out harsher punish-ments. We can actually see this trend happeningthroughout the world. In Canada and the UnitedStates, statistical analysis has found that the prisonpopulation continues to outgrow both crime ratesand the natural growth rates. In certain areas thisgrowth approaches alarmingly close to 30 percent.6

Though this trend may seem to many perverse andincomprehensible, there can be no doubt that it ishappening –and on an international scale. In factthere is growing concern for a phenom-enon known as “prison overcrowding”which is found worldwide and is unre-lated to different countries’ economiccapacity or level of development. Asrevealed by the Latin AmericanInstitute for the Prevention of Crimeand Treatment of Offenders(ILANUD), for example, 25 “out of26 countries in Latin America andthe Caribbean have overcrowdedprisons, and 20 face critical over-crowding levels of more than 120%.”7

Observers of this phenomenon of overcrowdinghave proposed several different explanations forthis trend. Clearly “more people are being sent toprison, and prison sentences are getting longer”8

and people are going to prison for crimes that pre-viously did not result in incarceration. This trendcan be attributed in large part to the increase ofpublic fear surrounding crime in general. As peoplelose faith in the ability of the system to protectthem and reform criminals, harsher sentences arebeing handed out.9 Keeping offenders locked upfor as long as possible appears to be the easiestway to appease public fear, despite the growingproblem of prison facilities shortages. Regardless of

any sense of security criminal incarceration maytemporarily give, the truth is that almost all convictsare one day released.

If a reason were needed for considering alteringthe current system to focus more on rehabilitationthan simple punishment, this reality should be rea-son enough. The healing abilities of prisons isextremely limited, and in overcrowded prisons,practically non-existent. In fact, prisons, especiallyfor juveniles, are famous for acting as finishingschools for criminals due in large part to the grow-ing cases of inmate violence and brutality.10 Prisonsoften cause further physical and psychologicaldamage during the time spent in them damagewhich lingers afterwards. The further stigmatizationwhich follows ex-convicts throughout their livesupon their release can isolate them, impede reinte-gration, and can finally push them into furthercriminal behaviour.

It is within this context of disillusionment, partic-ularly with the prison system and its ability to healneither offender nor victim, that restorative justicehas emerged and managed to gain a foothold.People are beginning to realize that “incarceration

need not be the standard against which all pun-ishments are measured. In a restorativesystem, restitution rather than incarcera-tion provides that gauge.”11 Prisons arecostly operations which are a huge drainon any government’s budget. If they arealso ineffective, the large sums are veryill spent. Thus, although no radical par-adigm shift in the mentality of the peo-ple and legal professionals hasoccurred, there has been a growingsupport for alternatives within thejudicial system.

Having now addressed both thecontext in which restorative justice has emergedand the philosophy which backs it up, we are leftwith the question of how it is to be implemented inthe current system. In other words, what doesrestorative justice actually look like, and how doesit work? As was very briefly mentioned above, thereare three main approaches used in Canada throughwhich restorative justice is applied to the criminalsystem. The Circle approach is officially the oldestmethod of restorative justice used in Canada fol-lowed by a second, more modern creation which isthe Victim Offender Mediation approach, and lastlythere is the Community Conferencing method.

43

5 R. v. Jacob, 2002 YKTC 15, 2002, at http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/rvjacob.pdf 6 Research Branch, Correctional Service of Canada, Have falling crime rates and increased use of probation reduced incarceration? Some trends and comparisons, last updated in2002.09.06, http://www.csc-scc.gc.ca/text/pblct/forum/e102/e102a_e.shtml7 Van Ness, Daniel W., "Trends in Prisons around the world and in Latin America", paper present at the Seminario-Taller: Análisis y Perspectivas del Sistem Penitenciario en Panamá, inPanamá City, 2001.05.24, at http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/dan/PanamaAMtalk.pdf.8 Ibid., p.2.9 Ibid., p.3.10 McClelland, Susan, "Institution Correction: A new Youth Crime Act aims to fix a broken system", Maclean's (Toronto Edition), v.116(23) Je "03 p.45.11 Van Ness, Daniel W. and Karen Heetderks Strong, Restoring Justice, Second Edition, Cincinnati: Anderson Publishing Co. 2002, p.97.

Manypeople believe

that despite thefact that prisons areobviously not fool-proof strategy for

dealing with crime,there is simply no

other plausible way inthis day and age to deal

with offenders.

Building Alternatives- Three methods

The roots of the philosophy of restorative justicecan in many ways be found in the customs of NorthAmerican Aboriginal people; what is called theCircle approach is derived from their customs.Circles are most commonly, but not exclusively,used in Aboriginal communities as they have agreater cultural relevance to Aboriginal communi-ties than the mainstream system. Seated in a circle,selected members of the community come togeth-er to discuss a given criminal act and try to comeup with the various solutions to the existing prob-lems. There are several kinds of circles, such as thesentencing Circle, which deals with themore punitive aspects of a criminal act.The Circle method is usually used in placeof the court process, acting therefore asthe hearing. The goal of this strategy is totry to keep the offender out of theprison system, allowing the communityinstead to work out the punishmentand healing process. This method isusually reserved for more seriouscrimes as it is “intrusive, lengthy andrequires significant commitment from all partici-pants.”12 Another form of the Circle approach is thehealing Circle which is used to help deal with psy-chological or spiritual wounds that exist within thecommunity; the understanding is that it will pro-vide a way for the individuals and the communityto move beyond these wounds. These healingCircles are largely being used at present to help inconfronting the horrors of abuse that Aboriginalcommunities faced in Christian residential schoolsover the past century in Canada.

Circles have become a cornerstone in recentattempts to deal with the problem of Native over-representation within the prison system. Despitethe fact that Aboriginal people only account for 2%of the Canadian population, they make up 17% ofthe admissions to custody. In some areas, such asin the province of Saskatchewan, where the per-centage of Native people is higher, standing at 8%,they account for 76% of the jail population.13 Thisover-representation is extremely discouraging anddemonstrates how ineffective the retributive justiceis at dealing with the criminal behaviour amongstNative people in particular. This same trend of eth-nic overrepresentation in the prison system isoccurring in the United States of America amongstnon-Caucasian groups, particularly African-

Americans; there similarly, restorative justice seemslike a viable option to improving this situation. Thepresent system is clearly not working for thesecommunities and for this reason there is an evengreater interest in using alternative forms of pun-ishment and rehabilitation.

The second approach, which is said to havestarted more than 25 years ago in Canada, is nowone of the most important restorative justice strate-gies. It brings together the victim and offender totalk face to face, in a structured environment witha trained mediator. Together they are able to dis-cuss the crime and its effects on the individualsinvolved, providing an opportunity for the victim toexplain the consequences this criminal act has hadon their life. Rarely, if ever, is an offender broughtto face their victim on such a personal level in the

mainstream system. The victim is able toexpress their anger and pain to theiroffender in a controlled environmentas well as ask questions to gain abetter understanding of the originsof the crime from which they havesuffered. The offender in turn has torespond to these personal ques-tions and take responsibility for theacts which they have committed.

There can be several different types of VictimOffender Encounters in existence that are based onthis principle of bringing the two sides face to face.For example, as there is not always the opportuni-ty to proceed with a direct encounter between bothparties —the offender may be unknown or eitherthe victim or offender may be unable or unwillingto participate— then surrogate Victim OffenderMediation programmes can be used. These pro-grammes bring people together who have experi-enced similar crimes, which still allows the victim,for example, to question an offender who has com-mitted a similar act to try to better understand whyit has happened.

The final strategy is Community Conferencingwhich is an approach which has more recently beenincorporated into the Canadian system. The existingprogrammes in Canada are an adaptation of Maoritraditional family group conferencing in NewZealand. This approach is one which engages thefamily or community of the accused —howeverthese are constituted— to help achieve a resolutionand effect reparation for the victim and at the sametime work to diminish the probability of recidi-vism.14 The group conferences are in fact quite sim-ilar to the Victim Offender Mediation as they follow

44

Despitethe fact that

Aboriginal peopleonly account for 2%

of the Canadianpopulation, they

make up 17% of theadmissions to custody.

12 Lilles, Heino, "Yukon Sentencing Circles and Elder Panels," Criminology Aotearoa/New Zealand, originally a Newsletter from the Institute of Criminology, Victoria University of Wellington,September 2001, No.16, at http://www.restorativejustice.org/rj3/Full-text/YukonSentencingCircles.pdf.13 Ibid.14 Cormier, Robert B., Restorative Justice: Directions and Principles - Developments in Canada, a paper presented at the Technical Assistance Workshop of the Programme Network ofInstitutes at the 11th Session of the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, held in Vienna, 2002.04.16-25, at http://www.unicri.it/Workshop2002/2-%20Robert%20Cormier.doc.

the same principles of face to face engagement. Thedifference, of course, is that there are more partici-pants in the Community Conferencing as the victimand offender’s communities are involved in themediated interactions. This method, it should benoted, seems to be an especially useful method forjuveniles whose behaviour patterns are less fixedand who may respond better to a well-articulatedcommunity intervention.

Dr. John Braithwaite gave interesting examplesof his experiences working with juveniles in hispaper at the Conference on Juvenile Justice in Chilelast year.15 When working in juvenile cases, he dis-covered that the victims often ended up being sym-pathetic to the accused because of the difficultiesthe offender may have endured in their lives, suchas a childhood of poverty. Learning that the offend-er was actually a homeless child who had beenabused by his or her parents, for example, not onlygives context to their criminal behaviour, but mighthelp the victim to forgive the offender which mayin turn help them to recover themselves.16 Perhapsmore importantly still is the support of the offend-er’s community –whether a soccer coach oran aunt or whomever— in helping to changethe offender’s environment in order toensure changed behaviour; the main aim isto avoid the troubled youth in questionbecoming a criminal adult.

In using restorative justice methods,particularly these last two methods,offenders have to confront and acknowl-edge the pain and suffering that theyhave inflicted on another human’s life.This tends to be a very powerful experi-ence. In having to face the victim, theaccused usually develops a morehumane understanding of the situationand feels greater remorse; it is arguably much hard-er for one to feel angry and persecuted by the jus-tice system when one is brought to face one’s vic-tim and the harm caused. In turn, the victim willperhaps be more likely to forgive the criminal, ashe or she is able to come into contact with a realperson. A resolution agreement can be reached inthis environment to better suit the needs of boththe victim and the offender and further support canbe found within the community to help them tobuild or return to more balanced lives.

Flexibility is essential when applying any ofthese restorative justice approaches; different situa-tions will demand different strategies. Of necessity

restorative justice is designed to be very adaptable.Also, there should be ample opportunity for thepeople who are affected by crime, especially thoseshocked or traumatized, to consider using alterna-tive approaches and not to feel rushed into tryingout these strategies before they are ready. InCanada there are entry points throughout the entirecriminal justice process in which restorative justicecan be applied, namely: by the police (pre-charge),the Crown (post-charge), the courts (pre-sentenc-ing), during the corrections period (post-sentenc-ing), during parole (pre-revocation).17

Growth and Development within Canada

There have been many developments in restora-tive justice in Canada since its official moderndebut in the justice system with the famous 1974Elmira Case near Kitchener-Waterloo when theMennonite Central Committee introduced victim-offender mediation into the court process to dealwith some juvenile offenders. What originally start-ed as a couple of intoxicated teenagers engaged in

random acts of vandalism, turned into a newview on how to deal with criminalbehaviour. The probation officerwho prepared their pre-sentencingreports also happened to be amember of the Mennonite CentralCommittee. He thought that anencounter between the offenderand the victim might have atherapeutic effect on theoffenders’ criminal behaviourand proposed this idea to the

Judge. Unexpectedly, even tothe probation officer himself, the Judge assigned tothe case accepted this new strategy and allowedthis experiment to proceed. The offenders endedup talking and apologizing to 21 of their 22 victims(one having had moved away in the interim peri-od). Within three months, after having been put onprobation and fined 200 dollars each, they had paidback the remaining costs of the damage they hadcaused which had not been covered under insur-ance. Although the ideas were still rather undevel-oped at this stage, Victim Offender Mediation hadin fact emerged in Canada.18

While things began to evolve at a more local,grassroots level, restorative justice was not takenterribly seriously at the national level until 1988,

45

15 Braithwaite, John, "La Justicia restaurativa en el contexto de la política criminal para adolescentes infractores de ley penal: principios, modelos, comparados, logros y desafíos, " at Justiciarestaurativa con Adolescentes Infractores de Ley Penal en el Marco de la Convención de los Derechos del Niños conference held in Santiago, Chile in 2003.10.16 As pointed out by Lynette Parker, expecting the victim to forgive the offender is actually becoming quite a controversial topic. As restorative justice seeks to empower the victim, expec-ting or promoting forgiveness from the victim may take away from efforts make to empower them.17 Research and Statistics Division of the Department of Justice Canada, Jeff Latimer, Senior Research Officer, The Effectiveness of Restorative justice practices: A meta-Analysis, 2001, p.2,at http://canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/meta-e.pdf18 Peachey, Dean E., "The Kitchener Experiment", ed. Gerry Johnstone, A Restorative Justice Reader: Texts, sources, context. Cullompton: Willan Publishing, 2003, p.178-182.

Theprobation

officer (...)thought that an

encounter betweenthe offender and thevictim might have a

therapeutic effect onthe offenders' criminal

behaviour and proposed this idea tothe Judge.

with the publication of the a report entitled TakingResponsibility, but better known as the DaubneyReport, which had been produced by theParliamentary Standing Committee on Justice andthe Solicitor General. This report recommendedboth the need for a new focus on the victim withinthe judicial system, and also the incorporation ofrestorative justice practices at a national level. It wasalso recommended that the government “supportthe expansion and evaluation throughout Canada ofthe victim-offender reconciliation programs at allstages of the criminal justice process.”19 Throughoutthe 1990s, the interest in restorative justice grewbeyond Victim Offender Mediation to include, forexample, the adaptation of the AboriginalSentencing Circles into the judicial system.

By 1996, the Criminal Code was amended “toadd principles of sentencing, which include pro-viding reparations for harm done to victims or thecommunity and promoting a sense of responsibili-ty in offenders as well as acknowledgement of theharm done to victims and to the community.”20

Following these amendments, the Supreme Courtof Canada acknowledged the importance of thesechanges in several landmark decisions: R[EGINA]. v.Gladue in 1999, R. v. Proulx in 2000, and R. v.Jacob in 2002.21 The crimes committed in thesecases were respectively second degree murder,manslaughter due to reckless driving, and breakingand entering followed by aggravated sexual andphysical assault. The gravity of these crimes werewhat made the decision to use restorative justicemethods (including minimum sentences and exten-sive therapy) such landmarks. Serious crime suchas “sexual offences against children; aggravatedsexual assault; manslaughter; serious fraud ortheft; serious morality offences; impaired ordangerous driving causing death or bodilyharm”22 are seen by many as being too seri-ous to be resolved by restorative justiceapproaches; according to this view suchalternative approaches should bereserved for petty crimes. There is noproof, however, that restorative jus-tice works better with non-seriousor non-violent crimes; in fact, as Braithwaite claims,the “most methodologically advanced research thathas been done shows the reverse.”23

In response to the concerns raised, the writtenappeal decision in the R. v. Proulx case explainedits position in the matter of serious crime, declaring

that “offence-specific presumptions introduceunwarranted rigidity in the determination ofwhether a conditional sentence is a just and appro-priate sanction.”24 In general it seems unwise to tryto predetermine which cases can best be resolvedby means of restorative justice. The Court continuesby explaining that it was acting according to theamended Criminal Code in which:

“Parliament has sent a clear message to allCanadian judges that too many people arebeing sent to prison. In an attempt to remedythe problem of overincarceration, Parliamenthas introduced a new form of sentence, theconditional sentence of imprisonment… [W]e[the Manitoba Court of Appeals] have decidedto hear this case and four related casesbecause they afford the Court the opportunityto set out for the first time the principles thatgovern the new and innovative conditionalsentencing regime”.25

As the court doubtless understood, legal historywas being made.

There is, it should be mentioned, one area inwhich the appropriateness of applying restorativejustice approaches is a contested issue, and that isdomestic violence. Many women’s groups inCanada have worked to maintain a moratorium onthe use of restorative justice in cases of domesticabuse. The power imbalance which exists in casesof woman battery, for example, are considered toocomplex and problematic to bring both sides

together in some kind of mediated encounter.Even with the help of trained media-

tors, it is argued that this strat-egy will prove to be insuffi-ciently powerful to over-come this imbalance. Thoseinvolved in the women’smovement know that hav-ing the State acknowledgethe serious nature ofdomestic violence is avery recent victory. Theyhave argued successfully

that including such cases in the restorative justicesystem would only serve to decrease the weightand importance given to this issue in the currentsystem. In addition, it has been revealed that manywomen in situations of domestic violence would

46

19 Cormier, Robert B., Restorative Justice: Directions and Principles - Developments in Canada, a paper presented at the Technical Assistance Workshop of the Programme Network ofInstitutes at the 11th Session of the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, held in Vienna, 2002.04.16-25, p.4, at http://www.unicri.it/Workshop2002/2-%20Robert%20Cormier.doc20 Department of Justice Canada, Restorative Justice in Canada, at http://canada.justice.gc.ca/en/news/conf/rst/rj.html21 Full text of these three written legal cases available here for further inquiry: http://www.sfu.ca/cfrj/legal.html22 R. v. Proulx, [2000] 1 S.C.R. 61, at http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/rvproulx.pdf23 E-mail correspondence with John Braithwaite, 2003.10.15.24 R. v. Proulx, [2000] 1 S.C.R. 61, at http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/rvproulx.pdf25 Ibid .

Thereis no proof,however, that

restorative justiceworks better with non-serious or non-violentcrimes; (...) the "most

methodologically advancedresearch that has been done

shows the reverse."

not want to participate in such programmes regard-less. This is due primarily to the fear of endanger-ing themselves even further. Although similar ques-tions and problems can arise in all forms of restora-tive justice, the particular, intimate circumstances ofdomestic violence seem to demand a differenceapproach. Based on the restorative principles, how-ever, if there is the belief that people can bereformed and heal, and if they show real willing-ness to participate, then domestic violence shouldnot necessarily be ruled out completely.26

Despite the existing challenges, such as thequestion of domestic violence, Canada is looking tocontinue promoting restorative justicefurther throughout the legal system. The1999 publication, “From RestorativeJustice to Transformative Justice:Discussion Paper” put out by the LawCommission of Canada, calls for theimplementation of restorative measuresbeyond simply the criminal justice sys-tem. The use of basic principles ofrestorative justice should expand toareas where conflict exists in our soci-eties and not only be reserved forcriminal cases. Civil cases are equallybuilt on conflict and the breakdown of harmonywithin a community, be they labor issues, environ-mental issues, corporate law, neighbour propertydisputes, or bankruptcy; all these areas can be dealtwith in a restorative, or as this paper calls it, trans-formative manner. Transformative justice involvesrethinking our approach not only to the justice sys-tem, but also our attitude to any conflict withinsociety and how it should be resolved. “Conflictsare framed in a legal language rather than in termsof how individuals experience them,” and they areas much a community-based issue as crime.27 Inshort there are ample opportunities to use restora-tive principles within our society to help deal withconflict at all levels.

As mentioned above, one area that has reallysought to integrate restorative principles to its verycore is the juvenile criminal system. Finding themost strategic ways of stopping youth from turninginto more serious adult criminals and living a life-time of crime is clearly a social priority. As we havealready noted, in no way does their time in prisonprepare or train young offenders for a crime-freelife once they return into the community. Therecognition that youth crime is on the rise in

Canada has led to the replacement of the YouthCriminal Act by the Youth Criminal Justice Act(YCJA) on April 1, 2003. This Act tries to deal withcriminal behaviour in ways that avoid incarcera-tion, including of course, using restorative justicetechniques. Ironically, despite the growth accept -ance of the efficacy of restorative justice in dealingwith serious crimes in the adult courts, this new Actpunishes young offenders involved in seriouscrimes more harshly than did the previous Act. Forexample, the age which a juvenile offenderaccused of a serious crime can be tried in an adultcourt has dropped from 16 to 14. Still, many con-

sider the new Act too soft and argue for harshermeasures dealing with both petty andserious crimes, lest “the kids think theycan get away with” their criminalbehaviour.28

Despite these ongoing debates,Canadian legal experts have nothesitated to promote the conceptof restorative justice at home andabroad. At the instance ofexperts who felt that somestatement of principles would

help shape and focus this initiative, a national con-sultation webpage29 was set up to increase the dia-logue and include interested Canadians in the cre-ation of the Draft Principles and Program Guidelinesfor the Use of Restorative Justice in Canada as wellas for the UN Basic Principles on the Use ofRestorative Justice in Criminal Matters. All acknowl-edged, however, the importance of ensuring theflexibility which is so important to this approachthus: “These basic principles would not be prescrip-tive or normative but rather would provide a frame-work to guide the development and implementationof restorative justice in Member States.”30

Although it is recommended that the ideas andprinciples be followed to ensure the successfulimplementation of restorative approaches, MemberStates are free to either adopt these Basic Principlesor not. Furthermore the Basic Principles providemuch latitude, stating for example, that restorativejustice should be available at any stage in the crim-inal justice system; that participation of the offend-er and victim be voluntary; that both the offenderand the victim must agree on the basic facts of thecase before proceeding; and that the existingpower imbalances evident within a case must betaken into consideration. 31 The role that Canada has

47

26 Manoley, Lana and Graham Reddoch, Restorative Justice and Family Violence: A community-based effort to move from theory to practice, 2003, at http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/maloney.pdf27 Cooley, Denis, Law Commission of Canada, From Restorative Justice to Transformative Justice: Discussion Paper, Catalogue No. JL2-6/1999, at http://www.lcc.gc.ca/en/themes/sr/rj/2000/paper.asp28 Taylor, Lisa, The Docket, CBC, http://www.cbc.ca/thedocket/show_08.html29 To read more about the National Consultation information is available at http://www.restorativejustice.ca/NationalConsultation/Consultation.htm30 Cormier, Robert B., Restorative Justice: Directions and Principles - Developments in Canada, a paper presented at the Technical Assistance Workshop of the Programme Network ofInstitutes at the 11th Session of the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, held in Vienna, 2002.04.16-25, p.18, at http://www.unicri.it/Workshop2002/2-%20Robert%20Cormier.doc31 Conflict Resolution Network, National Consultation on the Principles of Restorative Justice in Canada, at http://www.restorativejustice.ca/NationalConsultation/BasicPrinciples.htm

Transformativejustice involvesrethinking our

approach not onlyto the justice

system, but also ourattitude to any conflictwithin society and how

it should be resolved.

played in the creation of these Principles continuesto reinforce its international status as a promoter ofrestorative justice methods.

Challenges Facing theRestorative Movement

Although the restorative justice movement hasreceived its fair share of support within the judicialsystem of Canada and amongst Canadian citizensmore generally, this apparent success should notbe touted too optimistically. The movement contin-ues to run into challenges and uncertainties whichit has yet to overcome, from the grassroots up tothe Federal Government. To demonstrate whatkind of challenges exist at the community organi-zation level, the discussion below will draw on acase from Victoria, British Columbia, as reported byDr. Dhami of the University of Victoria and PennyJoy of the Restorative Justice Victoria Program, B.C.The Restorative Justice-Victoria Program (RJVic) isone of about 40 similar programmes which havedeveloped out of the provincial government’s 1998initiative to promote volunteer-run community-based restorative justice programmes. This particu-lar organization uses Family Group Conferencingmethods and deals with pre-charge young offend-ers. The challenges to its efforts are similar to thoseall such programmes have faced.

The first problem that may arise is how to define“community.” If these programmes are based with-in the community, a clear sense of what constitutesone’s community, be it physical or spiritual, isessential to success. In today’s word, in which fam-ilies are widely scattered, communities may spancontinents. In these circumstances it can be difficultto come up with a strong community base foreither the offender or the victim. Not only is com-munity important for the individuals, however, it isalso integral to the whole process. For example,there needs to be cooperation between differentparts of the community, such as the local policedepartment. Without the active support of thepolice and legal professionals, nothing can beachieved. To get referrals and cooperation oncases, there has to be a good relationship betweenone’s organization or programmes and the policeas well as with other legal professionals.

Funding is equally important and it should ide-ally come from the community. Interesting localstakeholders in the prospect of restorative pro-grammes is very important. That way, the organi-zation may be able to get financial support fromlocal businesses, clubs, community groups, or even

individuals from within the community. Since thesepeople are stakeholders in the community they willby definition want to see their communitiesbecome safer and healthier environments. WhileRJVic does receive funding from the government,or more specifically the Ministry of Public Safetyand Solicitor General, including a $5,000 Canadianstart-up grant, followed by annual grants of up to$2,500 Canadian there after, these funds are realis-tically not enough to cover all the costs.Convincing one’s community that such pro-grammes are worth investing in, therefore, isanother huge challenge that will probably have tobe faced, especially in the development faze ofsuch programmes.

Educating the community can also be a very dif-ficult task and it is very helpful if there is supportcoming from the higher ranks of the government togive such a movement more legitimacy in the peo-ple’s eyes. Realistically, many citizens have eithernever heard of restorative justice, or do not knowhow it works. Of those who do know of restorativejustice principles, many are not convinced, andbelieve that it is a “soft” response to crime. Theprocess of educating the community also plays animportant role in recruiting volunteers, as these vol-unteer-run organizations depend on volunteercommitment. In the case of the RJVic, 90 per centof the nearly 30 volunteer workers have receivedtraining in Community Conferencing. These volun-teers come from all walks of life, some being legalprofessionals, others students, or interested mem-bers of the community. Their training is a costlyprocess, as it is covered by the organization, whichis one of the main reasons that these organizationshope to have a low turnover rate amongst volun-teer members. Hanging on to volunteers is notalways easy, however. If there is insufficient fund-ing to make the programmes work efficiently, thereis an even greater danger of losing volunteers todiscouragement.32 These, in brief, are a few of thekinds of challenges that can be faced in these kindsof community-based organizations.

Within the same conference where the RJViccase was presented —The 6th InternationalRestorative Justice Conference in 2003 inVancouver, Canada— Roger Colwill gave a presen-tation on Restorative Justice Networking Systems; auseful way of responding further to some of thesechallenges. He explains that while these restorativebased community justice programmes are expand-ing rapidly all throughout Canada, people may findthemselves “reinventing the wheel,” one by one.“Restorative Justice groups everywhere face similar

48

32 Dhabi, Mandeep K. and Penny Joy, "Summary: Challenges to Establishing community-Based Restorative Justice Programmes: the Victoria Experience," paper presented at the 6thInternational Conference on Restorative Justice, Vancouver, B.C., June, 2003. http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/dhami.pdf

challenges. Whether starting a fledgling new RJorganization or administering a long establishedsuccessful program many groups find themselvesduplicating efforts.”33 Yet there is a wealth of infor-mation already available on both the theoreticaland practical dimensions of restorative justice. Thehope is that not only will resources be pooled andmade more accessible to all members of the move-ment, but that member groups will begin to com-municate more freely, exchange information andsupport with training efforts across the nation.

To facilitate this development, Colwill proposesan online support network which easily links com-munities and organizations together to help dis-perse information and avoid the repetition ofefforts. While there has already been a prototypesystem developed which is operational and is serv-icing several groups, a more complete pilot projectis going to be launched in the near future. Thiswebsite will not only act as a resource centre, asthere are several of those websites already in exis-tence, such as through The Centre for RestorativeJustice at Simon Fraser University, but they wouldalso facilitate communications so that interestedpeople can engage in dialogue. This website con-tains several tools, including an InteractiveCalendar; a Library of restorative justice resourcesand links; a Directory of active groups; ActiveServer Pages to post information; an InteractiveDiscussion Board; and finally a ResourceBoard which could help to match avail-able information with members’ needs.34

A password will be necessary to accessthe website as it is secure and protected,allowing the members to interact freelyand openly on this site.

Innovative projects like this areunderway all over Canada to help buildthe movement and to make the com-munity-based projects successfulendeavours. These various experiences andprojects can be helpful to similar efforts being under-taken around the world. As the Canadian experiencereveals, some challenges are universal and manyexperiences are worth sharing. In other words, strug-gling or emerging restorative movements can gainpractical assistance in pursing their goals.

Meta-Analysis

Despite these challenges, restorative justiceoften seems to be more popular, at least amongstits users, than the mainstream counterpart; or sosays “The Effectiveness of Restorative JusticePractices: A Meta-Analysis” undertaken by theResearch and Statistics Division of the Departmentof Justice Canada published in 2001. The researchteam undertook 22 unique studies which examinedthe effectiveness of 35 individual restorative justiceprogrammes.35 This analysis revealed some inter-esting and encouraging results on the use ofrestorative justice, which have been of great inter-est not only within Canada, but also abroad. Thisstudy examined four areas including victim satis-faction, offender satisfaction, restitution compli-ance, and recidivism. The first area, being victimsatisfaction, proved to have the highest success rat-ings. The satisfaction rates amongst victims werefound to be significantly higher in all but one of the13 restorative justice programmes in comparison tothe mainstream system control groups; the oneexception with the satisfaction rates in the restora-tive approaches was in the programmes that usedrestorative justice in the post-sentencing entrypoint, as opposed to the entry points earlier onwithin the criminal procedure.

Offenders were found to have a rather similarsatisfaction rates to the mainstream system, on the

other hand. It should be noted that thelowest success rates were again foundin the post-sentence entry point aswith the victims.36 Between the vari-ous models of restorative justice,Victim Offender Mediation modelsrevealed themselves to be themore successful approach incomparison to the Family GroupConferencing. Another discov-ery revealed within the project

was that the offenders participating in restorativejustice programmes were much more likely to com-plete restitution agreements than the non-restora-tive justice offenders. This may be one the mainreasons for victim satisfaction rates being signifi-cantly higher as they are actually more likely toreceive compensation for the harm caused by thecrime (at least in whatever form is possible and canbe agreed upon). Only eight studies were under-taken on this last theme, however, which may betoo few to allow inferences to be securely drawn.37

49

33 Colwill, Roger, "RJ Networking System," paper presented at the 6th International Conference on Restorative Justice, Vancouver, B.C., June, 2003, at http://www.sfu.ca/cfrj/fulltext/colwill.pdf34 Ibid.35 Research and Statistics Division of the Department of Justice Canada, Jeff Latimer, Senior Research Officer, The Effectiveness of Restorative justice practices: A meta-Analysis, 2001, p.9,at http://canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/meta-e.pdf36 Ibid ., p.1137 Ibid ., p.12

(...)the offendersparticipating in

restorative justiceprogrammes were

much more likely tocomplete restitutionagreements than the

non-restorative justiceoffenders.

Finally, the researchers tested recidivism rates.Success in this area is crucial, as it is one of themain premises on which restorative justice is pro-moted. And indeed, “compared to control groupsthat did not participate in a restorative justice pro-gram, offenders in the treatment groups were sig-nificantly more successful during the follow-upperiods”38 in the matter of recidivism rates. In fact,“with regards to recidivism, the results of the meta-analysis showed a reduction of 7% due to restora-tive justice intervention” – thus confirming the sim-ilar results that had been revealed in an earlieranalysis. 39

This meta-analysis demonstrates that restorativejustice was “more successful at achieving each of itfour goals”40 than the mainstream system or otherjudicial programmes. Aside from offender satisfac-tion rates, restorative approaches were significantlymore effective in their outcomes. Of course, thevoluntary nature of the restorative justice modelshould be borne in mind for these findings as theresults may be skewed due to the self-selectionprocess. Nevertheless, the fact that the systemworks when it is selected argues that it should beavailable for selection. Restorative justice has stillproved itself to be beneficial in its ability to providealternative solutions for people who were interest-ed in participating; and if the system is equally, ifnot more effective, then why not permit its use. Inthe absence of a better solution, it would be follynot to explore the potential of this one.

Clearly there is a great deal of room left for fur-ther research on the matter. As restorative justicecontinues to evolve, a better picture of how it isworking will emerge. It is early days yet, but for thepresent, restorative justice looks to have a verypromising future. It is reassuring to discover that amore humane approach is also more effective indealing with criminal matters.

50

38 Ibid., p.1439 Cormier, Robert B., Restorative Justice: Directions and Principles - Developments in Canada, a paper presented at the Technical Assistance Workshop of the Programme Network ofInstitutes at the 11th Session of the Commission on Crime Prevention and Criminal Justice, held in Vienna, 2002.04.16-25, p.14, at http://www.unicri.it/Workshop2002/2-%20Robert%20Cormier.doc .40 Research and Statistics Division of the Department of Justice Canada, Jeff Latimer, Senior Research Officer, The Effectiveness of Restorative justice practices: A meta-Analysis, 2001, p.17,at http://canada.justice.gc.ca/en/ps/rs/rep/meta-e.pdf

51

While some uncritically praise Mexico's judges, others view every act of the judiciary as a threat to democraticdevelopment. It is no secret that one of the keystones to democracy is a judicial system that is capable of ensur-ing authorities' subordination to the judicial order. In quantitative terms one cannot deny that the judicial branchhas been resolving issues of increasing importance for the new configuration of the Mexican State.

The explanations and examples that form the center of this article allow the reader to arrive at a better under-standing of the role that Mexico's judicial branch has assumed over the past few years.

Los guardianes de las promesas

Miguel CarbonellInstituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM

carbonel@servidor.unam.mx

Poder Judicial y Democracia en México

1. Introducción

Hasta hace muy poco tiempo, el Poder Judicialen México era irrelevante a efectos de explicar elfuncionamiento del sistema político. Su actividadno formaba parte de las preocupaciones de los par-tidos políticos; el tema de la justicia no se asomabacasi nunca en las campañas electorales y a los ciu-dadanos les preocupaba solamente en su vertientepolicíaca, sin comprender muy bien qué es lo quehacían los jueces.

No era menor el desinterés de los teóricos porel Poder Judicial, tanto en lo que respecta a lospolitólogos como a los juristas. Los estudios sobreel tema son bastante escasos, aunque han ido cre-ciendo de forma notable en los últimos años.

La situación descripta, como es obvio, no esexclusiva de México, sino que con alguna seguri-dad se puede considerar compartida por casi todoslos países de América Latina1.

Quizá sea a partir de la importante reforma de1994, promovida por el entonces recién llegadopresidente Zedillo, cuando el Poder Judicial

comienza a ocupar un lugar importante dentro dela dinámica del Estado mexicano. Por una parte, losjueces federales van conociendo de procesos conamplia resonancia social, que involucran a perso-najes conocidos, a importantes narcotraficantes o aprominentes hombres de negocios. Por otro lado,la Suprema Corte y el Tribunal Electoral comienzana conocer asuntos con fuertes repercusiones políti-co-partidistas.

Desde luego, cuando se habla del Poder Judicialen México, se debe distinguir el nivel federal y elde las entidades federativas, por un lado, y entre loque podría llamarse la “macro-justicia” y la “micro-justicia”2, por otro. La “macro-justicia” es aquellaque atañe a los sujetos políticos y dentro de la quese discuten la división de competencias, los resul-tados electorales o la distribución correcta de losrecursos públicos; la “micro-justicia” es la que afec-ta a los ciudadanos sin más, es decir, se trata de lospequeños o grandes pleitos judiciales que enfren-tan cotidianamente los habitantes de México, yasea contra otros particulares como contra las auto-ridades. La primera suele obtener alguna coberturaperiodística y mediática en general; la segundasigue siendo la gran olvidada, de los medios y de

1 Como expone Luis Pásara, "En América Latina, los órganos judiciales han desempeñado, en términos generales, un papel poco relevante para el funcionamiento democrático... Durantelos regímenes autoritarios, los jueces dejaron de sancionar de acuerdo a ley las violaciones sistemáticas de los derechos humanos... Durante los regímenes democráticamente elegidos, losjueces tendieron a representar uno de los baluartes del conservadurismo social, salvo que presiones económicas o políticas indujeran una decisión judicial de signo distinto... En la mayorparte de la región, el llamado Poder Judicial ha adoptado un perfil institucional más bien discreto. Incapaz de ejercer control legal efectivo sobre fuerzas políticas y económicas, el juez haocupado claramente un lugar bastante más reducido que aquél que le aparece adjudicado en los textos constitucionales... De allí que, en términos generales, la institución haya recibido pocaatención; de las fuerzas conservadoras, en razón de que la aquiescencia judicial les ha estado relativamente garantizada; de las fuerzas transformadoras, debido a que el cambio de jueces yjusticia no parecía relevante ni factible". "Justicia y ciudadanía realmente existentes", en Política y Gobierno, vol. IX, número 2, México, segundo semestre de 2002, p. 362.2 Los términos han sido utilizados en varios escritos de Sergio García Ramírez; por ejemplo en su libro Poder Judicial y Ministerio Público, 2ª edición, México, Porrúa, 1997, pp. 15-16.

52

los políticos, lo cual permite que se siga mante-niendo un sistema de cosas que hace de la viola-ción de los postulados del Estado de Derecho, suregla de cada día3.

En este contexto, en México hay quienes sededican a alabar sin mesura la actuación de nues-tros jueces, mientras que otros los critican sin tre-gua, viendo en cada actuación de la judicatura unaamenaza para el desarrollo democrático (otros sim-plemente ignoran lo que disponen las sentenciasde nuestros jueces, obviamente). Tales posturasson demasiado radicales y no explican de manerasatisfactoria un fenómeno complejo como el de laadministración de justicia, pero quizá ambas tenganalgo de razón. Las páginas que siguen se dedican ademostrarlo.

2. La actuación de los jueces y las reglas democráticas

Para nadie es un secreto que una de las piezasmaestras de cualquier democracia es un sistemajudicial capaz de hacer exigible en la práctica elprincipio de sujeción de las autoridades al ordenjurídico. Allí donde no exista un sistema judicialindependiente, será muy difícil poder sostener quese trata de un Estado en el que los derechos de losciudadanos están a salvo y donde la división depoderes tiene algún significado más allá de la retó-rica que suele acompañarlo.

En América Latina se ha tomado conciencia enforma tardía de la importancia de contar con un sis-tema judicial que tenga las condiciones necesariaspara poder procesar de forma competente y opor-tuna los conflictos sociales. Sin embargo, a partir dela década de los 90, dentro de lo que se ha llama-do “la segunda generación” dereformas del Estado, en muchos delos países del subcontinente se hanemprendido profundos cambios en lafunción judicial, muchas veces comoconsecuencia de las aperturas comercia-les que se dieron en el primer tramo de lareforma del Estado.

Un entorno económico menos protegido, abier-to al intercambio con otros países y a una compe-

tencia hasta hace poco inexistente, demanda unsistema ágil de solución de controversias, el cual, asu vez, es condición necesaria para que puedaexistir un mínimo de seguridad jurídica para losinversionistas4.

En México, por años, los jueces habían jugadoun papel menor en la arquitectura del Estado.Durante décadas el régimen autoritario se habíapermitido acallar y mantener subordinado a unpoder que contaba con pocos recursos y cuyosintegrantes en su gran mayoría nunca lucharon porla entonces imposible tarea de hacer valer laConstitución frente a los designios presidenciales.El diseño del ordenamiento jurídico tampoco ayu-daba, puesto que el régimen posrevolucionariohabía tomado las suficientes precauciones para quela Constitución y las leyes no permitieran que losjueces ejercieran el papel que les corresponde enun Estado democrático de derecho.

Las cosas, pese a todo, han ido cambiando deforma importante en los últimos años. Hay muchasrazones que explican esos cambios; una de ellastiene que ver con las exigencias que se han deri-vado de los procesos de apertura comercial y eco-nómica que han impulsado los últimos gobiernos.

Los cambios se han materializado en un amplioespectro de cuestiones. Para empezar, desde 1990se comienzan a aumentar de manera muy sensiblelos recursos económicos y materiales para el PoderJudicial Federal. Si para 1980 el presupuesto delPoder Judicial Federal alcanzaba apenas el 0.06%del total del presupuesto federal, en el año 2000había saltado hasta el 0.56%; pero lo verdadera-mente sorprendente es que solamente dos añosdespués se había casi duplicado, para llegar a sig-nificar el 1% del presupuesto federal5.

También el número de órganosjudiciales federales ha crecido, segu-ramente como consecuencia delmayor apoyo presupuestal, pero tam-

bién en virtud de las mayores cargasde trabajo que han ido enfrentando los

tribunales. En 1970 había 55 juzgadosde distrito; en 2001 eran ya 252, es decir, su núme-ro se había quintuplicado, mientras que la poblaciónpasó en el mismo tiempo de 48 a 99 millones de

3 Al respecto son muy interesantes las consideraciones de Ernesto Garzón Valdés, "Estado de derecho y democracia en América Latina" en Carbonell, Miguel, Orozco, Wistano y Vázquez,Rodolfo (compiladores), Estado de Derecho. Concepto, Fundamentos y Democratización en América Latina, México, Siglo XXI, UNAM, ITAM, 2002, pp. 205 y ss.4 Sobre el tema, Edgardo Buscaglia, "Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina" en Jarquín, Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), La Economía Política de la ReformaJudicial, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 1997 y Carrillo, Fernando, "Una década de reforma a la justicia" en idem (editor), Democracia en déficit. Gobernabilidad y Desarrolloen América Latina y el Caribe, Washington, Banco Interamericano de Desarrollo, 2001, entre otros.5 Los datos completos en Fix Fierro, Héctor, "La reforma judicial en México. ¿De dónde viene? ¿hacia dónde va?", Documento de trabajo , IIJ-UNAM, noviembre de 2002, p. 22.

En México, por años, los jueces

habían jugado un papel menor en la

arquitectura del Estado.

53

c) La judicialización de los conflictos electorales,a través de la creación de una jurisdicción especia-lizada, que primero fue constituida como un órganoconstitucional autónomo (el Tribunal Federal Elec-toral), para luego pasar a formar parte del Poder

Judicial Federal (como Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federación). ElTri-bunal Electoral ha contribuido a darcerteza jurídica a los procesos electora-les, incorporando a los mismos criteriosde estricta legalidad en la solución delos litigios entre los partidos políticos,entre los partidos y la autoridad admi-nistrativa electoral (El Instituto FederalElectoral y los institutos electorales delas entidades federativas) y entre los

partidos y sus militantes (por ejemplo a través de laresolución de juicios de protección de los derechospolítico-electorales).

d) La Suprema Corte ha limitado en algunoscasos su actuación, negándose a entrar al fondo deasuntos que podrían haberle generado fuertes rocescon los otros dos poderes de la Federación. Así porejemplo ha sostenido, en un caso relativo al DistritoFederal, que el Presupuesto de Egresos no es revi-sable por los jueces, con lo cual les ha dado a losdiputados que anualmente lo aprueban la posibili-dad de que pongan o quiten del presupuesto lo quequieran (permitiendo de esa forma que el presu-puesto viole la Constitución por no contemplar laasignación de recursos que ordena la Carta Magnapara alguna área en concreto, como pueden ser lade salud o la de vivienda).9 De la misma manera,recientemente ha sostenido un criterio muy restric-tivo al revisar las controversias constitucionalesinterpuestas contra la llamada “reforma constitucio-nal en materia indígena”, en donde la Corte –sin jus-tificación ninguna- revoca un criterio anterior soste-nido en el amparo de Manuel Camacho Solís segúnel cual el procedimiento de reforma constitucionalpodía ser revisado por el Poder Judicial Federalpara el efecto de verificar que se hubieran cumpli-do con las formalidades establecidas en el artículo135 de la Constitución.10

3. Los jueces y la juridificaciónde la democracia

Con las precauciones del caso, se podría conve-nir en que algunos de los aspectos anteriores dancuenta de un paso adelante en el intento de ir juri-dificando la incipiente democracia mexicana. La

personas, es decir, en esos años se duplicó. En 1970existían en todo el país 13 Tribunales Colegiados deCircuito, pero en 2001 eran ya 154, es decir, sunúmero se había multiplicado casi por 126.

En términos ya no cuantitativos,sino cualitativos, es innegable que elPoder Judicial ha ido resolviendo (o noresolviendo, como enseguida se verá)cuestiones cada vez más importantespara la nueva configuración del Estadomexicano. De entre las muchas cuestio-nes que se podrían mencionar, creo queconviene destacar al menos las tressiguientes:

a) La intervención de la Suprema Corte en lasdisputas entre los diversos niveles de gobierno através de las controversias constitucionales previstasen el artículo 105 fracción I de la Constitución. Através de dichas controversias los municipios se hanpodido defender de las limitaciones o imposicionesque han intentado llevar a cabo en su perjuicioalgunos gobiernos estatales; de hecho, del total decontroversias interpuestas ante el Pleno de la Corteentre 1995 y 1998, el 93% tenía como partes a unmunicipio litigando contra un gobierno estatal7. Apesar de que se trata de un mecanismo procesalcontemplado desde el texto original de laConstitución de 1917, no es sino hasta la reformadel 31 de diciembre de 1994 cuando se comienzana utilizar con frecuencia creciente; para ilustrar loanterior basta considerar que entre 1917 y 1994 fue-ron interpuestas 42 controversias constitucionales,mientras que entre 1995 y 1997 se interpusieron 95.

b) La intervención de la Suprema Corte en as-pectos centrales del modelo económico nacional.En este aspecto, cabe destacar las decisiones de laCorte sobre el tema del llamado “anatocismo”, parael efecto de conocer la forma en que los bancospodían cobrar intereses por los préstamos que otor-gan; también destaca el criterio de la Corte que con-sidera inconstitucional la denominada “cláusula deexclusión” que aplicaban los sindicatos (lo cualsupone un fuerte golpe contra el régimen corpora-tivo que desde el ámbito sindical había apoyadopor décadas al PRI); asimismo, se puede mencionarel criterio de la Corte según el cual es inconstitu-cional el monopolio de Aseguradora Hidalgo paraproveer de seguros al sector público (con lo que, dehecho, se abre la posibilidad de que aseguradorasprivadas participen en tan suculento mercado).8

6 Fix Fierro, "La reforma judicial en México...", op. cit., p. 27.7 González Compeán, Miguel y Bauer, Peter, Jurisdicción y Democracia. Los Nuevos Rumbos del Poder Judicial en México, México, CIDAC, Cal y Arena, 2002, p. 157.8 Un resumen de esos y otros asuntos importantes se encuentra en González Compeán y Bauer, op. cit., pp. 363 y ss.9 Ver la tesis 24/1999 del Pleno, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta , Novena Época, tomo IX-abril 1999, p. 251.10 Ver Carbonell, Miguel, "Epílogo. La reforma indígena y la Suprema Corte" en la obra colectiva, Comentarios a la Reforma Constitucional en Materia Indígena, México, IIJ-UNAM, 2002,pp. 145-149.

(...)es innegable que

el Poder Judicial ha ido resolviendo (...)cuestiones cada vez

más importantes para la nueva

configuración delEstado mexicano.

mayor presencia de los jueces se ha correspondidohistóricamente en muchos países que han llevadoa cabo transiciones a la democracia, con periodosen los que se ha privilegiado el imperio de la leypor encima de los arreglos políti-co-partidistas.

En la mayor parte de los paísesque han logrado avanzar en la con-solidación democrática, se han cre-ado tribunales constitucionales quehan actuado sirviendo de árbitrosentre las partes en liza, a la vez quedejaban claro para todos los actoresque los derechos de los ciudadanos no podían serobjeto de ninguna clase de regateo político ni esta-ban a la libre disposición de los partidos con repre-sentación parlamentaria.

La actuación del Tribunal Cons-titucionalFederal alemán al ordenar tempranamente en ladécada de los 50 la disolución de los partidos neo-nazis, el trabajo de la Corte Costituzionale italianapara hacer exigibles los derechos sociales previstosen la Constitución de ese país, las sentencias delTri-bunal Constitucional español para ir delimitan-do el modelo de distribución territorial de poderentre el Estado central y las comunidades autóno-mas, son casos que nos ilustran sobre el papel cen-tral que tienen los jueces constitucionales dentro dela consolidación democrática.

También en América Latina tenemos ejemplosde jurisdicciones que han estado a la altura de lostiempos que les ha tocado vivir. Son célebres lasresoluciones de la Corte Constitucional colombianaal conocer procesos de acción de tutela por mediode las cuales se mandaron a poner drenaje enbarrios marginales o a través de las que se asegu-raba una correcta impartición de justicia dentro delas comunidades indígenas de ese país. También laSala Constitucional de Costa Rica tiene en su habervarios precedentes que han demostrado la perti-nencia de los jueces constitucional. En Guatemala,el Tribunal Constitucional paró un golpe de Estadoque pretendió dar el entonces presidente JorgeSerrano Elías en 1993.11

Los anteriores podrían ser ejemplos a seguir enMéxico. Particularmente, considero que de esoscasos podrían extraerse, entre otras, las siguientescuestiones: en primer lugar, que una democraciaconsolidada requiere de un aparato judicial quepueda dirimir y procesar imparcialmente los con-

flictos sociales más relevantes; en segundo lugar,que los procesos judiciales (sobre todo los que tie-nen que ver con cuestiones de constitucionalidad)permiten aportar al debate público una serie de

razones que de otra manera puedenquedar marginadas (razones que enno pocos casos tienen que ver conlos derechos fundamentales); en ter-cer término, que los tribunales inde-pendientes pueden asegurar las condi-ciones necesarias para que el diálogopolítico-constitucional se mantengaabierto y en el que todas las partes ten-

gan asegurada su posibilidad de participar.

Con casi total seguridad se puede afirmar que en elfuturo inmediato se requerirán reformas constitu-cionales y legales para mejorar el marco jurídicoque rige a nuestros Poderes Judiciales. Por ejem-plo, en materia de control de constitucionalidad delas leyes, que es un campo en el que actualmenteprevalece un diseño que se encuentra a mediocamino entre lo que se hace en Estados Unidos ylo que se tiene en Europa. Se trata de un esquemahíbrido que –desde mi punto de vista- está arrojan-do resultados discutibles.

Para algunos analistas, también ha arrojado resul-tados cuestionables el matiz político que han toma-do algunos de los más importantes fallos que en losúltimos años ha dictado la Suprema Corte. En estesentido, no han faltado quienes observan en algunasde sus resoluciones un intento de los Ministros deproteger sus propios intereses o de defender unaagenda no pública que intentan llevar adelante. Alrespecto, González Compeán y Bauer afirman que“es difícil y temerario, más no insensato, juzgar lasresoluciones recientes de la Suprema Corte a la luzde supuestos pactos o compromisos con elEjecutivo Federal. Sin embargo, con las advertenciasdel caso, sí parece justificado cuestionar si la seriede resoluciones que se han estudiado –en particularlas más recientes y con notorio impacto en la eco-nomía nacional- no son producto de algún tipo dearreglo con el Ejecutivo para consolidar la goberna-bilidad democrática y sacar adelante los proyectosde transformación nacional. Si esta hipótesis hubie-ra de aceptarse, habría que cuestionar los intercam-bios e insumos de la negociación”.12

Una cuestión que también tiene pendiente lademocracia mexicana es generar mayor confianzasocial de los ciudadanos hacia los aparatos judicia-les. Las encuestas más recientes, tanto las que se

54

11 Sobre el tema se puede consultar la emotiva narración de los hechos realizada por uno de sus protagonistas en el trabajo de Jorge Mario García Laguardia, "Justicia constitucional ydefensa de la democracia. El golpe de Estado en Guatemala en 1993", Cuestiones Constitucionales. Revista Mexicana de Derecho Constitucional, número 2, México, enero-junio de 2000,pp. 3-21.12 Op. cit., p. 421.

(...)también tiene pendiente

la democracia mexicana (...) generarmayor confianza social

de los ciudadanoshacia los aparatos

judiciales.

55

tición de justicia, aunque sea por el solo hecho deque al tratarse de un poder que no puede autopro-gramarse (en el sentido de que no puede suscitarpor sí y ante sí las cuestiones sobre las que tienecompetencia, sino que dichas cuestiones le tienenque ser planteadas desde afuera), depende de quequienes tienen un litigio acudan a pedir la inter-vención de los jueces y tribunales. La confianza enlos tribunales, además, también es un factor impor-tante para calificar la seguridad de las inversionesen un país. La difícil ejecución de contratos y adeu-dos hace que México pierda competitividad frentea otros países con los que está luchando por atraerun mayor volumen de inversiones extranjeras.

4. ¿Qué falta para tener un Estado de Derecho?

En las páginas anteriores se ha intentado apor-tar razones y ejemplos que permitan entender elpapel que en los tiempos recientes está asumiendoel Poder Judicial en México. El horizonte, a la luzde las consideraciones formuladas, no se anunciafácil ni promisorio. Los rezagos son impresionantes(en ésta como en tantas otras materias) y las tareaspor cumplir requerirán de grandes esfuerzos, enaspectos presupuestales, educativos y de reformas

al ordenamiento jurídico. Pese a todo,es obvio que la forma en que tradicio-nalmente ha funcionado el sistemapolítico ha cambiado y que como partede ese cambio tenemos hoy un PoderJudicial que ya no es “el tercero ausen-te” dentro del esquema de división depoderes.

Las tareas pendientes en materia dePoder Judicial son muchas. Algunas delas más importantes tendrían necesaria-mente que referirse a los siguientes tres

aspectos, que me limito a enunciar y que con segu-ridad requerirían de ser ampliamente desarrollados:

a) El diseño institucional. Las reformas cons-titucionales en materia judicial han carecido hastael momento de un modelo definido, lo cual haarrojado como consecuencia que se tenga en laactualidad un sistema híbrido, que incorpora ele-mentos de la organización judicial de los EstadosUnidos y de la que existe en la mayor parte delos países de la Europa continental. Muchas deesas reformas han estado atadas a la coyuntura,

aplican a población abierta como las que recogenlas opiniones de quienes trabajan cotidianamenteen el ámbito de la justicia, parecen reflejar bajosniveles de confianza en jueces y tribunales. Así, porejemplo, en la Encuesta Nacional sobre CulturaPolítica y Prácticas Ciudadanas, levantada por laSecretaría de Gobernación en noviembre y diciem-bre de 2001, solamente el 10.18% de los encuesta-dos dijo tener “mucha confianza” en la SupremaCorte, lo cual ubica a nuestro máximo tribunal pordebajo de los niveles de confianza que la gentetiene en su gobernador (o Jefe de Gobierno, en elcaso del Distrito Federal), en los medios de comu-nicación, en su presidente municipal (o delegado,en el caso del Distrito Federal), en las grandesempresas o en las agrupaciones de ciudadanos. LaCorte, en el nivel de confianza de los encuestados,está ligeramente arriba de los sindicatos y las orga-nizaciones no gubernamentales.13 En otra encuesta,en la que se entrevistaron a 60 mil ciudadanos entodo el país, el 67% de los encuestados dijo tener“algo” o “nada” de confianza en la Suprema Corte,contra el 6% que dijo tenerle “mucha confianza”.14

Tiene razón Héctor Fix Fierro cuando afirma que“la imagen de la justicia en la prensa, la opiniónpública o incluso en el medio de la profesión jurí-dica, es y ha sido, en general,desfavorable y pareciera reflejaruna crisis persistente y difundi-da”.15 Desde los propios órganosjurisdiccionales federales se hahablado del “oscuro panorama”de la justicia y se apunta que elPoder Judicial Federal se enfrenta“al mayor descrédito popular de suhistoria”.16

Casi a la misma conclusión llegóel relator de la ONU sobre la independen-cia de los magistrados y abogados, como productode una visita de trabajo a México en el mes demayo de 2001. Su informe causó gran malestar enalgunos miembros del Poder Judicial.17

Particularmente odiosa les pareció la afirmación delrelator en el sentido de que entre el 50% y el 70%de los jueces federales eran corruptos (párrafo 63de su Informe), al grado que prepararon un libropara desmentir sus afirmaciones.18

Como quiera que se vea, la confianza ciudadanaes un factor fundamental en el ámbito de la impar-

13 Los resultados pueden verse en la revista Este País, número 137, agosto de 2002.14 De las Heras, María, "El imperio de la desconfianza", Milenio Semanal, número 274, México, 16 de diciembre de 2002, pp. 32-33.15 La Eficiencia de la Justicia (una aproximación y una propuesta), México, IIJ-UNAM, 1995, pp. 11-12.16 Entrevista de Agustín Ambríz a Genaro Góngora Pimentel, presidente de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Proceso, 10 de enero de 1999 (luego recogida en Góngora Pimentel,G., Encuentros con los Medios, Poder Judicial de la Federación, 1999; las citas en páginas 30 y 31). 17 El texto del informe figura en el documento E/CN. 4/2002/72/Add. 1.18 Respuesta al Informe del Relator de la ONU para la Independencia de Jueces y Abogados, México, Poder Judicial de la Federación, 2002; ver también, Ortíz Ahlf, Loretta (compiladora),Mitos y Realidades de un Informe, México, UIA-Noriega Editores, 2002.

(...)es obvio que la forma enque tradicionalmente ha

funcionado el sistemapolítico ha cambiado(...) tenemos hoy un

Poder Judicial que yano es "el tercero

ausente" dentro delesquema de división

de poderes.

de manera que no han tenido la altura para hacerun rediseño en profundidad de las institucionesencargadas de impartir justicia. En los próximosaños tendremos que ser capaces de definir el“modelo” de justicia que queremos tener enMéxico, así como el “modelo” de juez que serácapaz de operar ese sistema. Mientras esas dosdefiniciones –que no son de carácter teórico, sinodel todo práctico y que requieren de importantesdefiniciones incluso de carácter político- no sehagan, es muy poco lo que se podrá avanzar enesta materia. El del diseño institucional es un retoque está pendiente.

b) Los obstáculos procesales y socialespara el acceso a la justicia. En un país comoMéxico, que tiene elevados niveles de pobreza yde desigualdad en el ingreso, hacen falta meca-nismos que permitan que la población de meno-res recursos pueda acceder en condiciones equi-tativas a los tribunales. La falta de acceso a la jus-ticia contribuye a generar una discriminaciónjurídica, que se suma a las múltiples discrimina-ciones que las personas padecen simplementepor ser pobres, mujeres, indígenas, campesinos,migrantes, tener alguna discapacidad, vivir en elmedio rural, etcétera.

Como indica Boaventura de Sousa, “estudiosrevelan que la distancia de los ciudadanos enrelación con la administración de justicia estanto mayor mientras más bajo es el estratosocial al que pertenecen y que esa distanciatiene como causas próximas no sólo factoreseconómicos, sino también factores sociales yculturales, aunque unos y otros puedan estarmás o menos remotamente relacionados con lasdesigualdades económicas... Los datos muestranque los individuos de las clases bajas dudanmucho más que los otros para recurrir a los tri-bunales, incluso cuando reconocen que estánfrente a un problema legal”.19

c) La falta de capacitación del personaljudicial. En México, como ya se apuntaba,todavía no hemos discutido qué modelo de juezrequiere la incipiente democracia que estamoscomenzando a vivir, ni cuáles son las “virtudesjudiciales”20 que deben tener quienes busquenmantenerse o promoverse dentro de la carrerajudicial. Una parte de nuestra cultura judicial,como no podía ser de otra forma luego de vivirmás de 70 en un régimen autoritario, no parece

muy concernida del proceso de apertura demo-crática, y mantiene viejos rituales de cerrazón,secretismo y sigilo que no tienen demasiada jus-tificación en la actualidad.

El trabajo de capacitación se podrá enfrentarsolamente de forma limitada dentro del propioPoder Judicial. La tarea mayor incumbe a lasfacultades y escuelas de derecho, encargadas deformar a los que en el futuro serán jueces, magis-trados, ministros o consejeros de la Judicatura.La renovación de los caducos libros de texto conque se estudian las principales materias es tam-bién una tarea pendiente sin la cual va a ser muydifícil generar el nuevo “modelo de juez” querequiere la democracia mexicana.

En la tarea de mejoramiento de la justicia y en lasuperación de las condicionantes culturales delos jueces también deben participar los otrosPoderes, para que sea innecesario –por ejemplo-que el presidente de la Suprema Corte le tengaque recordar a los Poderes Legislativo y Ejecutivoque el Judicial es otro Poder y que los problemasque resuelven los jueces “no son enchiladas”.21

Conviene analizar con algún detalle las cuestio-nes que se acaban de mencionar. Para entenderlasmejor será útil ubicarlas en el contexto más ampliode la reforma del Estado.

Las líneas maestras de las reformas al PoderJudicial dentro del marco general de la reforma delEstado se pueden sintetizar en los siguientes cincopuntos:22 a) mejoras en la administración de justi-cia; b) fortalecimiento de la independencia judicial;c) desarrollo de mecanismos alternativos de resolu-ción de controversias; d) mejora de la educaciónlegal de los jueces, abogados y del público engeneral; y e) creación de nuevos canales para quevastos sectores de la población, ahora excluidos,tengan acceso a la justicia. Vamos a examinar bre-vemente cada uno de estos puntos.

a) El Poder Judicial debe ser concebido, dentrodel marco de un Estado eficiente, como un serviciopúblico de la mayor relevancia para la población.En este sentido y como ya se apuntaba en las pági-nas precedentes, jueces y tribunales deben funcio-nar de tal modo que generen confianza en losusuarios de los servicios de la justicia. En períodosde gran desconfianza hacia el Poder Judicial, losciudadanos de algunos países de América Latina

56

19 Sousa Santos, Boaventura, De la mano de Alicia. Lo Social y lo Político en la Postmodernidad, Bogotá, Siglo del Hombre Editores, 1998, pp. 204-205.20 El término es de Manuel Atienza, en su ensayo titulado, justamente, "Virtudes judiciales. Selección y formación de los jueces en el Estado de derecho" en Carbonell, Miguel, Fix Fierro,Héctor y Vázquez, Rodolfo (compiladores), Jueces y Derecho. Problemas Contemporáneos, México, UNAM, Porrúa, 2003.21 Entrevista al entonces Presidente de la Suprema Corte, publicada en La Jornada, 2 de diciembre de 2002.22 Buscaglia, Edgardo, "Los principales obstáculos de la reforma judicial en América Latina", cit., p. 34. Ver también Carrillo, Fernando, "Una década de reforma a la justicia", cit. pp. 269-270.

57

han desistido masivamente de ir a los tribunalespara buscar las soluciones a sus problemas.23 Eltema de la confianza está muy relacionado tambiéncon el de la legitimidad. Si los tribunales no cuen-tan con márgenes prudentes de confianza por partede los ciudadanos, lo más probable es que encuen-tren severas resistencias hacia sus actuaciones (porejemplo al momento de ejecutar sus sentencias).

Para lograr la eficiencia mencionada se debenhacer modificaciones al modelo de gestión de losasuntos judiciales; en muchos juzgados todavía sesigue trabajando con métodos administrativos pro-pios del siglo pasado.24 Las innovaciones tecnoló-gicas todavía no han logrado penetrar a la mayoríade las pesadas burocracias judiciales.

b) La independencia judicial es un prerrequisitopara el adecuado funcionamiento de la justicia. 25 Sino hay independencia de los jueces, lo más proba-ble es que todos los asuntos en los que existan“intereses” -tanto económicos como políticos- porparte de algún otro poder o de algún particular, nose resuelvan de forma imparcial, provocando unaquiebra notable del principio de igualdad de todoslos ciudadanos frente a la ley. Los jueces debenestar sujetos únicamente a las leyes, manteniéndo-se extraños a los intereses de las partes en conflic-to (esto es, justamente, la im-parcialidad).26 Paralograr su independencia, los jueces deben estar ins-titucionalmente separados de los demás Poderes,es decir, el Poder Ejecutivo no debe tener sus pro-pios tribunales sino que la función de aplicar lasnormas generales a los casos concretos de formaobligatoria debe pertenecer por entero a órganosformal y materialmente judiciales.

La vertiente tradicional de la inde-pendencia de los jueces ha sido haciafuera del propio Poder Judicial. Enmuchos países, sin embargo, quedapendiente la construcción de la “inde-pendencia interna”, que consiste en quecada juez y cada magistrado no sea pre-sionado por las instancias superiores paradecidir de determinada manera algún caso.

En todo lo anterior tiene que ver la integracióny competencia del órgano de gobierno del Poder

Judicial,27 que en México es el Consejo de la Judica-tura Federal a nivel justamente federal.

c) Los métodos alternativos de solución de con-troversias, tales como la mediación, el arbitraje, laamigable composición, etcétera, deben ser fortaleci-dos como una forma de descargar de trabajo a lostribunales y de propiciar soluciones más rápidas,baratas y efectivas para los particulares. Obviamen-te, siempre deben respetarse ciertos principios paraevitar caer en el extremo de “negociar” la aplicaciónde la ley cuando se está en presencia de interesesfundamentales de la sociedad. Hay intereses gene-rales que no pueden estar sujetos a negociación,pero hay intereses privados sobre los cuales las par-tes podrían perfectamente ponerse de acuerdo sintener la necesidad de acudir ante un juez y desarro-llar la enorme cantidad de trámites que hay quedesahogar en un proceso jurisdiccional.

d) Como ya se ha mencionado, la mejora de laeducación legal es también indispensable parapoder acometer con éxito cualquier reforma judi-cial. Los ciudadanos deben conocer sus derechos;los jueces y abogados deben mejorar en mucho susniveles de técnica jurídica. Para ello es necesariopromover un cambio desde las propias facultadesde derecho. Desde los niveles teóricos hay quemodificar los esquemas intelectivos con los que seenseña y se aprende derecho.

e) Finalmente, el tema del acceso a la justicia esuno de los mayores retos pendientes en la reformaa la justicia28. Las crecientes condiciones de de-sigualdad y marginación sociales se han traducidotambién en una desigualdad frente a la ley29. El apa-

rato judicial, en general en buenaparte de América Latina, no hapodido tener una presencia efectivaen la totalidad del territorio de lospaíses, de modo que un primer obs-táculo para el acceso a la justicia essimplemente de carácter físico.

Por otro lado, los altos costos deuna buena asistencia jurídica y los deri-

vados del propio desarrollo de un proceso impidenen la realidad que la mayoría de la población solu-cione sus problemas acudiendo a los tribunales.

23 Tales son los casos de Argentina, Ecuador y Venezuela; Buscaglia, op. Cit., p. 44, nota 19.24 Al respecto se puede ver, por ejemplo, Cueto Álvarez de Sotomayor, Luis, "La motivación del personal: el factor humano en la administración de justicia", Jueces para la Democracia.Información y Debate, número 33, Madrid, noviembre de 1998, pp. 71 y ss.25 Sobre el concepto de independencia judicial puede verse, entre otros, Otto, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, Madrid, Ministerio de Justicia, 1989, pp. 57 y ss; en general,Simon, Dieter, La Independencia del Juez, Barcelona, Ariel, 1985.26 Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón, prólogo de Norberto Bobbio, 5ª edición, Madrid, Trotta, 2000, p. 580.27 Ver las interesantes observaciones, referidas al caso español, de Andrés Ibáñez, Perfecto, "Poder Judicial y juez en el Estado constitucional. El sistema de consejo" en La ExperienciaJurisdiccional: del Estado Legislativo al Estado Constitucional de Derecho, Madrid, CGPJ, 1999; dentro de esa misma obra conviene revisar también el ensayo de Alessandro Pizzorusso, "Mediosiglo de Poder Judicial en Italia", pp. 89 y ss.28 Para el caso de México, ver Fix Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, "El acceso a la justicia en México. Una reflexión multidisciplinaria" en Valadés, Diego y Gutiérrez, Rodrigo (coordi-nadores), Justicia. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, tomo I, México, IIJ-UNAM, 2001, pp. 111 y ss.29 Ver Garro, Alejandro M., "Access to justice for the poor in Latina America" en Méndez, Juan E., O'Donnell, Guillermo y Pinheiro, Paulo S. (editores), The (un)rule of law and theUnderprivileged in Latin America, Indiana, Notre Dame University Press, 1999, p. 278 y ss.

Lascrecientes condiciones

de desigualdad y marginación sociales

se han traducido también en una

desigualdad frente a la ley.

Incluso una vez que se llega a ellos, las desigual-dades sociales tienden a reproducirse, de formaque las personas de menos ingresos normalmentese ven sometidos a procesos más lentos y costososque aquellas que cuentan con mayores posibilida-des económicas.30

La solución al problema del acceso a la justiciano es fácil, pero podrían intentarse algunas refor-mas sectoriales que contribuyeran a disminuir antelos tribunales las crecientes desigualdades socialesque se han producido como resultado de un mode-lo económico profundamente injusto.

El reto de mejorar nuestros sistemas de justiciapara poder lograr un verdadero Estado de Derechova a ser uno de los principales del Estado mexica-no en el siglo XXI. Para ello, además de todo loseñalado anteriormente, debemos construir tam-bién un nuevo modelo de juez.

Quizá no sobraría recordar la descrip-ción de las cualidades del juez que hizoThomas Hobbes en el Leviathan. Deacuerdo con Hobbes, las cosas quehacen de un hombre un buen juez son1) “Un recto entendimiento de esaprincipal ley de la naturaleza humana lla-mada equidad”, que depende no “de la lectura delos escritos de otros hombres, sino de la bondad dela propia razón natural de un hombre y de su capa-cidad de reflexión...; 2) un desprecio por las rique-zas y honores innecesarios; 3) la capacidad, a lahora de juzgar, de despojarse de todo miedo, indig-nación, odio, amor y compasión; 4) paciencia paraescuchar; diligente atención a lo que oye, y memo-ria para retener, digerir y aplicar lo que se ha oído”.

Para llegar a ese modelo de juez va a ser nece-sario despejar y rebatir tres de las principales fala-cias que existen en México sobre el Poder Judicial:a) la primera falacia es que el juez no crea derechosino que se limita a aplicar las leyes hechas por ellegislador31; b) la segunda es que el juez no resuel-ve controversias políticas y que, por tanto, no par-ticipa de la lucha política nacional (aquí se con-funde de forma notable lo político con lo partidis-ta32); y c) la tercera falacia, producto de las dosanteriores, es que el juez es axiológicamente neu-tro con respecto a los casos que resuelve y en rela-ción con el resto del entramado político y social.33

No hay que olvidar que detrás de todas las ins-tituciones hay hombres y mujeres que con suempeño o con su negligencia aplican o tuercen laley y la justicia. Las instituciones no funcionan porsí solas, sino que se requieren grandes esfuerzos dequienes en ellas laboran para vencer las inercias,comodidades y prebendas que por tantos años hansupuesto la inaplicación de las leyes y la venta dela justicia al mejor postor. Frente a ello, debe impo-nerse hoy en día una renovada ética de la funciónjudicial, propiciando que los jueces se sientan vin-culados ante todo y sobre todo por la ley, pero nouna ley inanimada que se pueda aplicar fría y neu-tralmente, sino una ley comprometida con losmejores valores de la democracia: una ley quetenga como objetivos fundamentales la igualdad, elpluralismo, la tolerancia, el bien común, en fin, unaley que atienda a la justicia en sus más diversasmodalidades.

El reto, obviamente, es de proporcionesgigantescas. La situación de incertidumbre ydesconfianza que afecta al Poder Judicial enMéxico no es exclusivo de este país.34 Por elcontrario, se trata de un fenómeno que seencuentra presente en muchos países ycuyos diagnósticos y soluciones son muyvariados. De lo que no cabe duda es que,hoy como nunca, el Poder Judicial cons-

tituye una parte central dentro del debate políticocontemporáneo y una pieza estratégica en la llama-da “reforma del Estado”.

Bibliografía básica

l Aja, Eliseo (editor), Las Tensiones entre el Tri-bunal Constitucional y el Legislador en la EuropaActual, Barcelona, Ariel, 1998.l Asís, Rafael de, Jueces y Normas. La DecisiónJudicial desde el Ordenamiento, prólogo deGregorio Peces Barba, Madrid, Marcial Pons, 1995.l Atienza, Manuel, “Virtudes judiciales. Selección yformación de los jueces en el Estado de Derecho” enCarbonell, Miguel, Fix Fierro, Héctor y Vázquez,Rodolfo (compiladores), Jueces y Derecho. Proble-mas Contemporáneos, México, UNAM, Porrúa, 2003.l Buscaglia, Edgardo, “Los principales obstáculosde la reforma judicial en América Latina” en Jarquín,Edmundo y Carrillo, Fernando (eds.), La EconomíaPolítica de la Reforma Judicial, Washington, BancoInteramericano de Desarrollo, 1997.

58

30 Buscaglia, obra citada, p. 45.31 Sobre este punto la literatura existente es verdaderamente abrumadora; de entre lo más reciente que se ha escrito puede verse Asís, Rafael de, Jueces y Normas. La Decisión Judicialdesde el Ordenamiento, prólogo de Gregorio Peces Barba, Madrid, Marcial Pons, 1995.32 Véanse, al respecto, las brillantes observaciones de Otto, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial, op. cit., pp. 76 y ss.33 La relación entre el Estado del bienestar y la naturaleza "política" de la función jurisdiccional (y en tanto que política, no neutral) ha sido puesta de manifiesto, muy correctamente, porHéctor Fix Fierro, "Poder Judicial" en González, Ma. del Refugio y López Ayllón, Sergio (eds.), Transiciones y Diseños Institucionales, México, IIJ-UNAM, 1999, p. 169.34 Ver Fix Fierro, Héctor, Courts and Efficiency. A General Investigation with Evidence from three Continents, tesis doctoral, Universidad de Bremen, Alemania, 1998, con abundante bibliogr

(...)debemos

construir (...)un nuevomodelo

de juez.

59

l Carbonell, Miguel, La Constitución Pendiente.Agenda Mínima de Reformas Constitucionales,México, IIJ-UNAM, 2002.l Carbonell, Miguel, “Poder Judicial y reforma delEstado en México”, Diálogo y Debate de CulturaPolítica, año 2, número 7, enero-marzo de 1999.l Carbonell, Miguel, “Algunas posibles reformas alPoder Judicial en México” en Vega Gómez, Juan yCorzo Sosa, Edgar (coordinadores), Tribunales yJusticia Constitucional. Memoria del VII CongresoIberoamericano de Derecho Constitucional, México,IIJ-UNAM, 2002.l Carbonell, Miguel, Fix Fierro, Héctor y Vázquez,Rodolfo (compiladores), Jueces y Derecho. Proble-mas Contemporáneos, México, UNAM-Porrúa, 2003.l Carrillo, Fernando, “Una década de reforma a lajusticia” en idem (editor), Democracia en Déficit.Gobernabilidad y Desarrollo en América Latina y elCaribe, Washington, Banco Interamericano de De-sarrollo, 2001.l Correa Sutil, Jorge, “Judicial reforms in LatinAmerica: good news for the underprivileged?” enMéndez, Juan E., O’Donnell, Guillermo y Pinheiro,Paulo S. (editores), The (un)rule of Law and theUnderprivileged in Latin America, Indiana, NotreDame University Press, 1999.l Cueto Álvarez de Sotomayor, Luis, “La motivacióndel personal: el factor humano en la administraciónde justicia”, Jueces para la Democracia. Informacióny Debate, número 33, Madrid, noviembre de 1998.l Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley delmás débil, 2ª edición, Madrid, Trotta, 2001.l Ferrajoli, Luigi, “Pasado y presente del Estado deDerecho” en Carbonell, Miguel (compilador),Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003.l Ferrer MacGregor, Eduardo, Los Tribunales Consti-tucionales en Iberoamérica, México, Fundap, SCJN,2002.l Fix Fierro, Héctor, La Eficiencia de la Justicia(una Aproximación y una Propuesta), México, IIJ-UNAM, 1995.l Fix Fierro, Héctor, Courts and efficiency. AGeneral Investigation with Evidence from threeContinents, tesis doctoral, Universidad de Bremen,Alemania, 1998.l Fix Fierro, Héctor, “Poder Judicial” en González,Ma. del Refugio y López Ayllón, Sergio (eds.),Transiciones y Diseños Institucionales, México, IIJ-UNAM, 1999.l Fix Fierro, Héctor y López Ayllón, Sergio, “Elacceso a la justicia en México. Una reflexión multi-disciplinaria” en Valadés, Diego y Gutiérrez,Rodrigo (coordinadores), Justicia. Memoria del IVCongreso Nacional de Derecho Constitucional,tomo I, México, IIJ-UNAM, 2001.l Fix Fierro, Héctor, “La reforma judicial en México.¿De dónde viene? ¿hacia dónde va?”, Documento deTrabajo, número 31, IIJ-UNAM, noviembre de 2002.

l García Ramírez, Sergio, Poder Judicial y MinisterioPúblico, 2ª edición, México, Porrúa, 1997.l García Laguardia, “Justicia constitucional y defen-sa de la democracia. El golpe de Estado enGuatemala en 1993”, Cuestiones Constitucionales.Revista Mexicana de Derecho Constitucional,número 2, México, enero-junio de 2000.l Garro, Alejandro M., “Access to justice for thepoor in Latina America” en Méndez, Juan E.,O’Donnell, Guillermo y Pinheiro, Paulo S. (edito-res), The (un)rule of Law and the Underprivilegedin Latin America, Indiana, Notre Dame UniversityPress, 1999.l Garzón Valdés, “Estado de Derecho y democraciaen América Latina” en Carbonell, Miguel, Orozco,Wistano y Vázquez, Rodolfo (compiladores), Esta-do de Derecho. Concepto, Fundamentos y Demo-cratización en América Latina, México, Siglo XXI,UNAM, ITAM, 2002.l González Compeán, Miguel y Bauer, Peter, Juris-dicción y Democracia. Los Nuevos Rumbos delPoder Judicial en México, México, CIDAC, Cal yArena, 2002.l Ibáñez, Perfecto, “Garantía judicial de los dere-chos humanos”, Claves de Razón Práctica, número90, Madrid, marzo de 1999.l Ibáñez, Perfecto, “Poder Judicial y juez en el Es-tado constitucional. El sistema de Consejo” en La Ex-periencia Jurisdiccional: del Estado Legislativo al Es-tado Constitucional de Derecho, Madrid, CGPJ, 1999.l Ibáñez, Perfecto, “Democracia con jueces”, Cla-ves de Razón Práctica, número 128, Madrid,diciembre de 2002.l Otto, Ignacio de, Estudios sobre el Poder Judicial,Madrid, Ministerio de Justicia, 1989.l Pásara, Luis, “Justicia y ciudadanía realmente exis-tentes”, Política y Gobierno, vol. IX, número 2,México, segundo semestre de 2002.l Simon, Dieter, La Independencia del Juez, Bar-celona, Ariel, 1985.l Sousa Santos, Boaventura de, De la mano deAlicia. Lo Social y lo Político en la Postmodernidad,Bogotá, Siglo del Hombre editores, 1998.l Sousa Santos, Boaventura de, La Globalizacióndel Derecho, Bogotá, ILSA, 2002 (reimpresión).l Tate, Neal C. y Vallinder, Torbjörn (editores), TheGlobal Expansion of Judicial Power, New York-London, New York University Press, 1995.l Valadés, Diego, “Los Consejos de la Judicatura:desarrollo institucional y cambio cultural”, Docu-mento de Trabajo, número 29, IIJ-UNAM, octubrede 2002.l VV.AA., Comentarios a la Reforma Constitucionalen Materia Indígena, México, IIJ-UNAM, 2002.

60

El tema que me fue propuesto es el de latransacción penal en el derecho brasileño.

Por supuesto, las limitaciones de espacio y tiempohan contribuido para la selección de aspectos queyo considero básicos y que, analizando el instituto,configuran su soporte teórico y los principios rea-les de aplicación.

Ante todo, es necesario hacer una introducciónque, creo yo, no cansará a los abogados más expe-rimentados, a los promotores de justicia y a los jue-ces que se encuentran aquí prestigiando este semi-nario, pero por cierto ayudará a los alumnos queempiezan a estudiar el Derecho Procesal Penal. Laapreciación contextualizada de lo que llamo críticaa la justicia penal consensual, a la justicia a travésde la cual es posible la aplicación de una sanciónpenal sin respetar a las reglas del proceso legal,exige que el oyente (lector) se comprometa con sig-nificados definidos a priori sobre categorías presen-tes en los discursos de todos los que apoyan latransacción penal como de los se que resisten a ella.

La pertinencia del tema, sin duda, es evidenteen las fronteras de la discusión de quince años deuna Constitución que, a su vez, es bastante inesta-ble en sus reglas y en su aplicación. El sentimientode inestabilidad, de no permanencia, está subraya-do principalmente porque esta Constitución fue rei-vindicada como documento de bautismo de unnuevo momento democrático de la sociedad brasi-leña y ha constituido el producto de luchas, detransformación y de transición democrática de unpaís cuya historia innegablemente está marcada porel predominio de períodos de autoritarismo. EstaConstitución desde su promulgación, sin embargo,sufre ataques y reformas. Es necesario comprenderlo siguiente: siendo la Constitución más que undocumento jurídico, ella es la orientación para lasociedad brasileña; hecha en un ambiente de trans-formación, de trayectoria del régimen autoritario alrégimen democrático, debe representar innumera-bles anhelos y proyectos de Brasil y de vida que lasociedad brasileña desearía ver respetados. Estedocumento de 1988 jamás podría ser, como ningu-

Geraldo PradoDoctor y Maestro en Derecho por la UGF, juez criminal en Río de Janeiro y autor de librosy artículos en el área del proceso penal. Coordina el site www.direitosfundamentais.com.brgeraldoprado@terra.com.br

Transacción penal: Aspectos controvertidos1

The focus of this article is the role of criminal procedure in Brazilian law, specifically the use of consen-sual criminal justice, a practice by which the parties agree to a sentence without completing all of the stepsof the legal process. The author suggests that the key terms used by both supporters of and opponents tothis approach be defined a priori.

The article offers a discussion of the stormy process of restructuring criminal procedure in Brazil begin-ning with the Constitution of 1988. He also considers the negative effects of perceiving criminal procedurelaw and the guarantees of due process as obstacles to efficiency and justice.

A second article provides a more in-depth analysis of the movement to reform Brazil's criminal justice system.

Olinda, 30 de abril de 2003

1 Se trata de la transcripción de la conferencia hecha en el Seminario Internacional de Derecho Penal: Cuestiones Fundamentales de la Moderna Ciencia Penal, promovido por la Facultadde Derecho de Olinda -PE-, el 30 de abril de 2003. Nos decidimos por mantener la informalidad del discurso oral. Sobre el tema, el autor tiene publicado el libro Elementos para uma AnáliseCrítica da Transação Penal, Río de Janeiro, LUMEN JURIS, 2003.

na Constitución moderna y democrática, un docu-mento completamente armónico. En efecto, fuerzasantagónicas, adversarios históricos, estaban repre-sentados en el proceso constituyente de 1987/1988,y si estamos discutiendo un documento que debeser el resultado de un relativo consenso, entoncesdebe expresar un contrato social involucrandodiversos segmentos de la sociedad brasileña. Porcierto, la Constitución también es un producto deacuerdos para que los intereses de esos gruposantagónicos, de las personas y de los segmentos dela sociedad brasileña que están en posiciones con-tradictorias pudieran estar allí reunidos, indicadosbajo la tutela jurídica.

Desde el punto de vista práctico, es indiscutibleque tal situación llevó a una Constitución que noes armónica. La Constitución de la República de1988 funciona como una suerte de campo de ten-sión permanente; y esta visión de la Constitucióncomo un campo de fuerzas vivo hace que ella seproyecte en el cotidiano de manera distinta para losdiversos sujetos sociales, de acuerdo con el plura-lismo de situaciones y papeles que los envuelvenconcretamente.

No es por otro motivo que los operadores jurí-dicos pueden verse ante la posibilidad de actuarcon un dispositivo constitucional, o de acuerdo conun principio constitucional, y percibir al mismotiempo que la actuación niega otro principio cons-titucional, yendo contra otro dispositivo de otranorma constitucional, considerando intereses com-pletamente distintos de los intereses que han gene-rado la primera norma mencionada.

Situando la materia próxima al tema de la tran-sacción penal, voy a explicarlo más detalladamente.La historia del Proceso Penal y del DerechoPenal Brasileño es la historia de la mani-pulación política del orden jurídico parael control de segmentos de la sociedadbrasileña. Es una historia que tiene susmomentos de contradicción. LenioStreck, en su prefacio al libro de NereuJosé Giacomolli2, sobre los juiciosespeciales criminales, se refiere alhecho cuando evoca, por ejemplo, laConstitución del Imperio y la supre-sión de las penas crueles, mientrasque el subsiguiente Código Criminal del Imperio, de1830, permitía la aplicación de penas crueles contralos esclavos huidos. Este es sólo un ejemplo decómo los intereses en la sociedad brasileña sonantagónicos, cómo pueden ser aparentemente pro-

tegidos por el texto constitucional, y finalmente sercontradichos en los textos legales y en el cotidiano,negándosele vigencia a los principios sobre los cua-les parecería existir un amplio asentimiento en elnivel superior de acuerdo político.

Por consiguiente, lo que se tiene históricamentees una Constitución del Imperio que presta sushomenajes al movimiento iluminista y un códigocriminal que sigue siendo brutal, dirigiendo su bru-talidad, su tendenciosa perversidad, hacia un grupomarginalizado de brasileños. Si hiciéramos una re-trospectiva de esos casi doscientos años del dere-cho penal brasileño, desde la llegada de la familiareal, sería inevitable la conclusión de que el ejem-plo mencionado de los esclavos se repetirá entodos los momentos de “perfeccionamiento del sis-tema legal criminal”, y terminará introduciéndosecomo oposición dicotómica en el seno de la últi-ma Constitución.

En todos los períodos de “actualización” del sis-tema penal hay un discurso compatible con los másimportantes principios y garantías que una sociedaddemocrática debería realmente hacer valer.Tendremos, sin embargo, una práctica que lo niega.Por supuesto, esta no es una cuestión estrictamentebrasileña, y la historia mundial del constitucionalis-mo, o al menos la historia del constitucionalismo dela sociedad occidental, percibió tal asimetría, y cadavez más, especialmente después de la segundamitad del siglo pasado. Al término de la SegundaGuerra Mundial creció el movimiento para dismi-nuir la distancia entre principios y garantías consti-tucionales y su aplicación práctica, principios ygarantías dirigidos a la defensa de los intereses jurí-dicos que forman la estructura de la dignidad de lapersona humana y la concreta actuación de losdelegados de policía, de los policías militares, de los

jueces, los promotores de justicia y losabogados.

Hay un movimiento de reconoci-miento de la importancia de losderechos fundamentales para la ver-dadera solidificación de una socie-dad democrática. En Brasil hemosconocido un período autoritarioque comienza con el golpe deEstado de 1964 y ve su términoen 1985. La Constitución brasile-

ña promulgada en 1988 debería enterrar, desde elpunto de vista del derecho y del proceso penal, lasprácticas de manipulación racistas y violentas.¿Cómo hacerlo especificadamente en el ámbito del

61

2 Giacomolli, Nereu José, Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95, 2ª edición, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2002.

La historia del

Proceso Penal ydel Derecho Penal

Brasileño es la historia de la

manipulación políticadel orden jurídico parael control de segmentosde la sociedad brasileña.

62

proceso penal? En el catálogo de derechos y garan-tías básicas está previsto un método para penalizaral infractor penal. Si hay sospecha de que alguienes autor de una infracción penal, es necesarioinvestigar para obtener un mínimo de elementosque ofrezcan condiciones al titular de la acciónpenal (al Ministerio Fiscal si la acción es pública, alofendido si la acción es privada) de comparecerdelante del juez y decir: mire, le traigo una acusa-ción y pretendo probar que este sujeto, sospecho-so de la práctica de un crimen, lo ha cometido ytiene que ser punido. En esa estructura procesalpenal, el Ministerio Fiscal o el ofendido, en los crí-menes de acción penal privada tendrán una posi-ción de parte que permitirá al juez, aunque sea entesis, juzgar las peticiones con imparcialidad.

Por otro lado, la Constitución misma dice: “reo,tu eres sujeto de derechos y tienes un status jurídi-co; tienes derecho a un abogado; tienes derecho ano ser condenado por medio de pruebas obtenidasilícitamente; tienes derecho a la presunción de ino-cencia hasta el término de la sentencia condenato-ria; y no podrás ser juzgado en proceso secreto, por-que el proceso debe de ser público y, siempre quesea posible, prevalecer la oralidad”. La Constituciónde 1988 en su artículo 5º tiene, por consiguiente,una serie de reglas que establecen el modo en quealguien pueda ser penalizado criminalmente y esasreglas forman un principio del proceso legal.

Como fue dicho, una Constitución configura unpoderoso campo de fuerza muy receptivo hacia losmovimientos internacionales. Mientras que el artí-culo 5º prevé el clásico debido proceso legal, en elartículo 98, I, de la misma Constitución, se observaun método diverso para el examen de la responsa-bilidad penal de alguien. El artículo 98, I, de laConstitución introduce en el ordenamiento jurídicobrasileño la justicia penal consensual. Se trata delvehículo constitucional a través del cual el procesolegal es amenazado o, en los términos de la legis-lación brasileña actual, la ley 9.099/95, es práctica-mente suprimido. Dice el inciso I del artículo 98 dela Constitución que las infracciones de menorpoder ofensivo serán juzgadas por un juez naturaldiverso, en el caso el juicio especial criminal,delante del cual será ordenado un procedimientotambién diverso, oral y sumarísimo, con posibilidadde solución de la controversia penal por medio deaplicación de la pena a alguien por la transacciónpenal. ¿Cómo surge esa regla? ¿Por qué ella seencuentra allí, si es tan contradictoria con las exi-gencias del artículo 5º de la Constitución, de un

proceso más lento, más cuidadoso, del género queCarnelutti afirmaría necesariamente basado en laactividad probatoria? Se debe subrayar que en elgénero de proceso “tradicional” la responsabilidaddel juez surgirá por medio de una sentencia debi-damente motivada, con la condena condicionada ala afirmación del juez de la existencia de pruebasque acreditan la realización por el responsable dela infracción penal.

¿Cómo surgen aquí esas dos disposiciones tancontradictorias? En mi visión, el primer elementoentre los diversos que se combinan tiene que vercon nuestra angustia existencial, con la creencia deque el tiempo que pasa es muy generoso con la cri-minalidad o con los criminales, y que la mejor jus-ticia, la más eficaz, la que es capaz de tutelar losderechos del ciudadano víctima de un crimen, es lajusticia rápida, sumaria. Como subraya Salo deCarvalho, este elemento está asociado al conceptode tiempo, de nuestro tiempo que no puede sermedido del mismo modo para cada uno, y no esmedido de la misma manera en todas las épocas dela humanidad. Nuestro tiempo es un tiempo deurgencia, es el tiempo de Internet, el tiempo de lacomunicación inmediata, el tiempo en que unapersona muere de síndrome asiático en un hospitalen China, y pocos minutos después, en Brasil,todos sabemos cómo se llama esa persona y lascausas de su muerte. Es un tiempo, como en lamúsica, que no para y no puede esperar.

Se trata de llevar al sistema un conjunto muygrande de infracciones penales que forman partede la llamada cifra oculta, crímenes no notificadosy no investigados, y que, por estar incluidos en estacifra oculta, por un grado mínimo de lesión al bienjurídico (pequeñas lesiones corporales, eventual-mente el crimen de amenaza), eran tratados pormétodos de investigación según la denominadaresolución alternativa de disputas.3

Yo formé parte del Ministerio Público en Río deJaneiro, entre 1985 y 1988, en un pueblo del inte-rior llamado Cambuci. Muchas veces he llegado alfin el año solamente con 40 investigaciones instau-radas. En noviembre de 1985 sustituí a un promo-tor de justicia local en un pueblo próximo, SãoSebastião do Alto, y recibí una investigación ins-taurada en aquel día y era el décimo del año. ¿Porqué? Porque muchas de las cuestiones que envuel-ven infracciones penales, pero no tratan de con-flictos intersubyectivos más graves, se solucionabande manera diferenciada.

3 La llamada cifra oculta es compuesta también por crímenes más graves y de diversa naturaleza que los llamados de menor potencial ofensivo. El raciocinio desarrollado en este párrafo esel de que parte de las infracciones consideradas de menor gravedad no constituían objeto de persecución penal en virtud de la adopción de medidas informales de resolución de litigios, prin-cipalmente (pero no con exclusividad) en el campo policial.

Es cierto que era posible detectar casos decorrupción, pero también había soluciones no rela-cionadas a la corrupción, y que, para aquellaspequeñas comunidades, eran más compatibles consu cultura y con los intereses de las personas invo-lucradas que el modelo de solución que el derechoofrecía, o sea, la pena criminal.

Desde punto de vista de la corrupción es peli-groso situar la solución de conflictos en áreas novisibles. Pero creo que ese riesgo lo han aceptadode manera diferenciada las personas que deseanque el Estado se muestre más presente en el áreacriminal, porque está muy ausente en la social.

En Europa, en los años 70 y 80, y en Brasil, des-pués de la Constitución de 1988, y principalmenteluego de la sanción de la Ley 9.099/95, se concluyóque era importante mostrar todas esas infraccionespenales. El derecho penal pasó a difundirse pormedio de la visibilidad de una serie de cuestionesque antes no eran conocidas por las instancias ofi-ciales. Quien hoy frecuenta una jurisdic-ción especial criminal sabe que estas juris-dicciones procesan cada mes centenaresde casos de infracciones de pequeñopotencial ofensivo. Y los procesan por-que ahora, de acuerdo con el artículo69 de la Ley 9.099/95, cuando alguiense considera víctima de infracción depequeño potencial ofensivo se dirigea la comisaría, cuenta sucintamentelo ocurrido, y el comisario de poli-cía en lugar de instaurar la inquisi-ción policial, edita un término cir-cunstanciado, documento sintéti-co en el que hace constar el rela-to en cuestión y lo envía al juicio especial criminal.Entonces, la administración de la justicia criminal,significando la prestación jurisdiccional del Estadopara solucionar los conflictos, ahora es entendidocomo una cosa importante hasta para ese grupo deinfracciones de menor gravedad, pero lleva consigoel aumento de las demandas de sentencias judicia-les, aumento de las demandas de soluciones en vir-tud del aumento del número de procesos.

Puesta la cuestión en estos términos es necesa-rio desarrollar un mecanismo para que el aumentono bloquee la justicia criminal, posibilitándole lasolución de los casos sin el peligro de interdicciónpor exceso de demanda. Los mecanismos estánprevistos en la Ley 9.099/95. El principal –la tran-sacción penal– consiste en un acuerdo entre el

Ministerio Público y el supuesto autor de la infrac-ción penal. ¿Cómo hacer viable, entonces, la adop-ción de un mecanismo procesal que posibilite laaplicación inmediata de la pena anulando el dere-cho de defensa mencionado en la Constitución?¿Cómo imponer un proceso penal condenatorio sincontradictorio? En suma, la técnica consiste en laconstrucción de un monumental aparato ideológi-co para transmitir al sospechoso la idea de que éltiene “el derecho de ser punido”. El discurso reales: “tú tienes el derecho de ser punido, pero puni-do por medio de una pena que jamás te llevará ala prisión; es una pena restrictiva de derechos y enesas circunstancias tú no serás considerado reinci-dente y esta punición no afectará tu vida civil”, loque no es verdad. Quien ya observó el proceso deconductores de autobuses4 en juicios especiales cri-minales, sabe que ellos no obtienen empleo des-pués de que aceptan la transacción penal. En laperspectiva social y bajo el punto de vista simple-mente individual no vale la aserción jurídica de queel sospechoso no será reconocido culpable por la

infracción penal. Aquellos que ya estuvie-ron en una sala de audiencia de juicioespecial pueden preguntar a los pasantesde abogado que allí se encuentran: ¿Quépiensas de aquel individuo que aceptóuna propuesta de pena formulada porel Ministerio Público? El pasante deabogado contestará que probable-mente él es culpable, en caso contra-rio no aceptaría la pena.

Todo el sistema está hecho paraque en este contexto, en estaaudiencia muy rápida compuestade pocas formalidades y requisitos,

se pueda encontrar la efectividad del derecho penalrelacionado a hechos que, en su mayoría, no debe-rían siquiera ser criminalizados por el legislador.Entonces se ve en Brasil la introducción de unaestructura completamente diferente de la previstapor el artículo 5º de la Constitución, estructura queempieza a ser aplicada con la idea de que la mejorsolución de casos controvertidos es la obtenida através de acuerdos entre las personas involucradasen el conflicto. La base de esta idea es que no haynada socialmente más saludable y justo que la con-vergencia de intereses entre los dos sujetos en posi-ción antagónica. Es la idea que aparece, por ejem-plo, en la obra de Ada Pellegrini Grinover, AntonioScarance Fernandes y Antonio Magalhães GomesFilho, que aplauden la posibilidad de que el con-senso pueda penetrar en el derecho penal brasileño.

63

4 Es relevante destacar que el crimen de lesiones culpables no es de la competencia de los Juicios Especiales Criminales después de haber entrado en vigor el Código de Tránsito Brasileño,aunque por fuerza del artículo 291 del citado Código está igualmente sujeto a las medidas previstas en la Ley 9.099/95, entre ellas la transacción penal.

¿Cómo imponer un

proceso penalcondenatorio sincontradictorio?(...) la técnica consiste en la

construcción de unmonumental aparato

ideológico para trans-mitir al sospechoso la

idea de que él tiene "elderecho de ser punido"

64

Estos profesores, por quien tengo profundo respeto,pues conocen muy bien el proceso penal, están encompañía de Damásio de Jesus y otros. Y esDamásio de Jesus quien defiende la ampliación dela técnica del consenso para permitir la negociaciónhasta sobre la pena de prisión.

Se deben subrayar la fragilidad y el carácter deilusión de este consenso que se establece entre unEstado muy poderoso y la población brasileña, engeneral muy empobrecida. El público bajo la mirade la intervención penal está compuesto en sumayor parte, como observa Guillermo O’Donnell,por personas que hace muchos siglos fueron lameta del derecho penal, no para que fuera instru-mento de protección de los derechos fundamenta-les, sino para que estas personas, que seencuentran en la base de la sociedad, pudie-ran tener sus reivindicaciones de un Estadode justicia, de un Estado de bienestarsocial, que en América del Sur jamás serealizó. En el discurso de la doctrinahegemónica estos individuos tienenautonomía de voluntad: personas a quie-nes se les niega la condición de realautonomía económica, social y cultural,se les quiere dar exclusivamente laautonomía en el campo penal, paraun único y exclusivo objetivo, el deaceptar ser punido. Y la estructura estan desfigurada que sectores de ladoctrina brasileña logran ver en esoun derecho subjetivo. En mi traba-jo cito a Vicente Ráo, en ElDerecho y la Vida de los Derechos, obra donde estáconsignado que en una de sus acepciones el dere-cho debe ser entendido como posición jurídica deventaja; o sea, quien ejerce un derecho se benefi-cia. No es razonable suponer que el sujeto cuandoejerce un derecho deba de ser beneficiado pormedio de una punición, de una sanción.

De esta manera se observa cómo es tormentosala reestructuración del proceso penal partiéndosede la Constitución de 1988: el efecto nocivo de verel derecho procesal penal y las garantías del debi-do proceso como un obstáculo a la realización dela justicia. La cultura de que es posible que existajusticia criminal sin proceso penal, sin las garantíasconstitucionales, se está esparciendo, pues la ideade la justicia criminal sin proceso es buena para lasinfracciones de menor potencial ofensivo, ¿por quéno será para las más graves? Ya se tiene el proyec-to de la enmienda constitucional, del DiputadoFederal Feu Rosa, para arreglar la transacción penala propósito de la pena de prisión, en los términosdel plea bargaining norteamericano. Hay innume-rables proyectos y hay en vigor diversas leyes de

delación premiada, que en verdad sirven comomecanismo de fraude al derecho procesal penalporque transforman el proceso en una farsa.

¿Es posible confundir la extrema pobreza de laciudad de Río de Janeiro, que dejó en las periferiasa centenas de millares de personas, con la inefica-cia del debido proceso legal? Vale evocar que paralos excluidos no hubo jamás proceso legal. Creoque no es este el camino para una decisión políti-ca. La única decisión razonable es aquella por lacual se reivindica que no hay espacio para la justi-cia rápida sin garantías en el campo penal.

Es hipócrita pretender una justicia rápida en elproceso penal. Si hay justicia posible en el áreapenal, por cierto no puede ser rápida. Un segundo

elemento de esa racionalidad es que el dere-cho penal brasileño proyectado parael futuro no puede crear, como lohace a través de los medios de comu-nicación, la idea de que el derechopenal concreto tiene la función deponer fronteras entre amigos y ene-migos, entre brasileños y extranje-ros. El derecho procesal penal esel puente que nos une a todos, esla estructura que permite que uncomportamiento humano puedaser comprendido o reprobado,en cada caso.

Dimensión humana de lajusticia posible, el procesopenal configura la estructura

de comunicación válida para que todas las versio-nes de un hecho sean consideradas e investigadasy solamente esta razón sería suficiente para admitirque no se puede soltar la mano de él.

Enel discursode la doctrina

hegemónica estosindividuos tienen

autonomía de voluntad: personas

a quienes se les niegala condición de real

autonomía económica,social y cultural, se les

quiere dar exclusivamentela autonomía en el campo

penal, para un único y exclusivo objetivo, el de

aceptar ser punido.

65

Este segundo artículo de Geraldo Prado permite profundizar algunos conceptos de la conferencia anterior.

I. Introducción

No es nuevo el movimiento de reforma del Sis-tema de Justicia Criminal brasileño. Casi siempre lasprovidencias en este sentido son concebidas en tér-minos de reforma del Código Penal, editado el 3 deoctubre de 1941, cuando resplandecía el Estado Nue-vo, régimen autoritario dirigido por Getúlio Vargas.

En los tres últimos decenios fueron idealizadosanteproyectos y por diversos motivos, olvidados.Resáltese que entre 1941 y 1988 Brasil conoció dosregímenes políticos autoritarios (1937-45 y 1964-85)y en 1988 el Congreso Constituyente promulgó laConstitución de la República, que hoy está en vi-gor, inspirada en preceptos democráticos y repu-blicanos tradicionales.

La experiencia democrática en Brasil, sin embar-go, es muy limitada y eso no sólo se refiere al tiem-po de duración de los regímenes políticos de talnaturaleza, sino también a la poca densidad demo-crática de las instituciones republicanas, incluso elPoder Judicial, instituciones incapaces de consoli-dar cultura de universalización de los derechos fun-damentales.

Innumerables trabajos académicos recientes a-centúan la naturaleza autoritaria de las prácticasjurídicas, especialmente en el campo penal, prácti-cas responsables por la difusión de la idea genera-lizada de que la criminalidad está sedimentada enlos estratos más pobres de la sociedad, identificán-dose con la pobreza y con el origen racial y socialde los grupos temibles en el imaginario de las cla-ses medias especialmente.

Así, aun en los espasmos democráticos anterio-res y en la época actual, la existencia de Constitu-ciones con amplio rol de derechos y garantías, ade-más de reglas manifiestas concernientes a la inci-dencia inmediata de los derechos individuales, in-dependiente de mediación legal, y aplicación delas normas jurídicas procedentes de tratados inter-nacionales de derechos humanos (artículo 5º, § 2º,de la actual Constitución de la República), no son

suficientes para asegurar la primacía del procesopenal de acusación, con garantía efectiva del con-tradictorio y de la amplia defensa y sin recurrir atortura o tratamiento cruel, expresamente repudia-dos por la nueva Constitución.

En el plano legal, desde el inicio de los años 90del siglo XX, la estrategia de modificación y actua-lización de la principal ley procesal penal está cen-tralizada en un punto distinto de las acciones pre-cedentes, que no se desarrollaron en el Congreso:en lugar de un Código nuevo han surgido pro-puestas de reformas puntuales. La mayor parte delas veces, como dice Fauzi Hassan Choukr1, la ini-ciativa partió del Ejecutivo Federal y terminó afron-tando resistencias y acomodaciones en este mismoCongreso Nacional.

Paradójicamente, el proceso penal brasileñocambió mucho en estos últimos años, agravando lapercepción de asimetría y desorganización sistémi-ca, mientras que por otro lado, con cierta persis-tencia, han evolucionado instituciones esencialespara implementar una justicia criminal más equili-brada, eficiente y respetuosa con los derechos fun-damentales, enfatizando el perfeccionamiento delMinisterio Fiscal y la creación de la Defensa Pú-blica. Los concursos públicos frecuentes para lasprincipales funciones de operadores jurídicos (Co-misarios de Policía, Promotores de Justicia, Pro-curadores Fiscales, Defensores del Pueblo y Magis-trados) y el fin de la censura a los medios de comu-nicación han colaborado para reducir las prácticasautoritarias ilegales que aún están lejos de extin-guirse completamente.

Los límites de espacio impiden que el tema seatratado en profundidad como merece.

Es necesario destacar que bajo un punto de vistalegal-constitucional, Brasil es una federación confuerte concentración de Poderes en la UniónFederal, y la justicia criminal está organizada, seaen los Estados federados, sea en el ámbito federal(Justicia Federal común, electoral y militar), deacuerdo con reglas generales instituidas por laConstitución de la República, prevaleciendo paratodos los sectores las reglas editadas por elCongreso Nacional, porque es de competencia dela Unión legislar sobre Proceso (artículo 22, inciso

NOTAS SOBRE EL MOVIMIENTO DE REFORMA DEL SISTEMA DE JUSTICIA CRIMINAL BRASILEÑO

1 A Reforma do Processo Penal no Brasil e na América Latina, São Paulo, Método, 2001.

66

I), siendo residual y limitada la competencia de losEstados miembros (artículo 24, inciso XI). No exis-ten Códigos de Proceso Penal estaduales.

De ahí la importancia que tienen el debate y ladecisión sobre la reforma del Código de ProcesoPenal.

II. De la Reforma posible a laReforma real: proceso penal por sistema de justicia criminal

La comprensión de lo que pasa en Brasil puedeser medida a través de la confrontación entre doscorrientes que, sin embargo, tienen en común elhecho de haber dejado el proyecto de edición deun Código de Proceso Penal completamente nue-vo, en sustitución al ya pasado diploma de 1941.

Desde 1990 el Congreso Nacional aprueba leyesque restringen demasiado los derechos fundamenta-les de los sospechosos, acusados y condenados (Ley8.072/90). Casi siempre se trata de legislación sobrecrímenes graves, llamados "hedion-dos", o derivados de organizacio-nes criminales. Estas leyes, quebuscan facilitar la investigacióncriminal, dotando a la autoridadpolicial de más recursos paraobtener informaciones, incidensobre la libertad, la intimidad yla posesión y propiedad debienes de las personas sospe-chosas o acusadas de la prác-tica de crímenes considera-dos graves (Ley 9.613/98).

Las técnicas utilizadas sondiversas: un ejemplo es la detención por compul-sión de imputables, ve-dándoles la libertad provi-sional a quienes son de-tenidos en flagrancia; lainversión del onus de la prueba referente al blan-queo de capitales; la facilitación de adopción deotras providencias cautelares, con perjuicio para lapresunción de inocencia ex-presamente reconocidaen la Constitución de la República; la delación pre-miada; el estímulo a la actuación del juez en la acti-vidad probatoria, en ciertos casos transfiriendo almagistrado responsabilidad en la apuración dehechos antes de la formulación de una acusación(Ley 9.034/95, de "combate" al crimen organizado).En el espacio de ejecución de las penas son aúnmás rigurosos los regímenes de pena, siendo másdifícil el proceso de restablecimiento de libertad.Cabe señalar que las condiciones para el cumpli-miento de las penas de privación de libertad sonnotoriamente precarias en casi todos los presidios yque la corrupción en el sistema penitenciario tam-

bién es muy conocida, pues se negocia la entradade armas, drogas, teléfonos móviles, aun en unida-des de “máxima seguridad”.

Las denuncias persistentes de corrupción y las no-ticias de crímenes graves, aparentemente sin respues-ta inmediata, amplían innumerables propuestas quetramitan en el Congreso Nacional para producir la lla-mada legislación de pánico, aún más restrictiva quelas leyes en vigor y de dudosa constitucionalidad.

Por lo menos doce proyectos de reforma de losCódigos penales y de Proceso, además de enmien-das a la Constitución de la República son estudia-dos en el Congreso, desde esa perspectiva: anali-zan la posibilidad de ampliar el tiempo de ejecu-ción de las penas privativas de libertad (40 años enoposición a los 30 actuales), el aumento del tiem-po de aislamiento en prisión (puede llegar a 720días), el distanciamiento del prisionero (interroga-torio en el presidio y no en la sede del tribunalcompetente) entre otras medidas que chocan conel catálogo de derechos fundamentales de la misma

Constitución de la República y delPacto de San José de Costa Rica, deaplicación obligatoria en Brasil porfuerza del Decreto 678/92.

En lugar del tradicional procesoen contradictorio, empezado poracción penal ejercida por elMinisterio Fiscal y desarrolladocon publicidad y sujeción aldoble grado de jurisdicción y a lamotivación de las decisionesjudiciales (todo previsto en laConstitución), se propone elacuerdo alrededor de la penaprivativa de libertad, am-

pliándose los casos de delación premiada, "juzga-dos" aún antes de la instauración del proceso. Larelación entre Ministerio Fiscal y Policía no está claraen estos proyectos, por lo que se puede creer queha de ser mantenida la absoluta autonomía del pri-mero en relación a la segunda, con perjuicio de laeficiencia de las investigaciones y control. El juez esllamado siempre más precozmente para interveniren las investigaciones preliminares, estimulándoselas actuaciones de oficio, sin guardar, necesariamen-te, vínculo con la tarea constitucional de tutela de lasgarantías fundamentales (el juez de garantías, queparte significativa de la doctrina reivindica comoconsecuencia lógica de la estructura constitucional).

Por otro lado, para huirle al esquema de lasleyes de pánico, se sitúan las iniciativas del Eje-cutivo, por medio de proyectos de ley enviados alCongreso en 2000.

Estas leyes, que buscan facilitar la

investigación criminal,dotando a la autoridadpolicial de más recursospara obtener informa-ciones, inciden sobre la

libertad, la intimidad y laposesión y propiedad debienes de las personas sospechosas o acusadas

de la práctica de crímenes considerados graves.

67

Por medio de la Ordenanza nº 61 del Ministeriode Justicia, el 20 de enero de 2000, fue instituida laComisión responsable para la presentación de pro-puestas de reforma del Código de Proceso Penal.Presidida por la jurista Ada Pellegrini Grinover, laComisión amplió su trabajo por todo el año 2000,y el 6 de diciembre presentó once propuestas,agrupadas en siete anteproyectos, con la finalidadde reformar la investigación preliminar, los proce-dimientos, incluso de los jurados, la disciplina delas pruebas, el interrogatorio del acusado, las me-didas cautelares y el sistema de recursos y de accio-nes de impugnación.

De acuerdo con la Comisión, los proyectos tení-an el objetivo de actualizar la estructura del proce-so penal brasileño, ajustándola a la Constitución.Sus defensores preconizaban la institución de lacitada estructura acusatoria, con perfecto dibujo delas funciones de acusación y defensa, publicidad,condensación y concentración de los actos del pro-ceso. De acuerdo con el discurso de los miembrosde la Comisión, buscaba asociarse eficiencia y ga-rantías. Celeridad, transparencia y disminución dela burocracia sirvieron como palabras de orden.

Estos proyectos siguen su tramitación en elCongreso Nacional, sin la misma velocidad y pre-ferencia de los referidos arriba, y merecen críticasde los que propugnan por endurecer las respues-tas penales como también de los sectores más pro-gresistas, que no identificaron en los proyectosmuchas de las virtudes indicadas por sus autores.

No hubo radicalización en la estructura de acu-sación, a pesar de los visibles progresos. El jueztiene prohibido alterar el contenido de la acusacióny debe decidir la causa con la prueba que fue pro-ducida en su presencia (principio de la inmedia-ción, actualmente inexistente), pero puede mandara detener y otras medidas cautelares de oficio, sihay previsión de restricción de la libertad basadaen un pronóstico de delincuencia, vedado por laConstitución por herir la presunción de inocencia.El tema sensible de las investigaciones preliminareses resultado de una suerte de concesión a las pre-siones de diversas corporaciones, disgustando elMinisterio Fiscal y Policía y sin atender a la finali-dad de control y eficiencia de policías con estigmasmuy conocidos. Problemas técnicos relativos a losjurados y limitada audacia en prever métodos paraasegurar paridad de armas e igualdad de trata-miento se suman a la creencia contestable de quela desburocratización y la eliminación de las for-malidades pueden ser llevadas a cabo sin perjuiciopara las garantías. La celeridad prevaleció sobre elfortalecimiento de la defensa en un país sin tradi-ción de Defensa Pública (excepto en el Estado de

Río de Janeiro) y con un gran contingente de acu-sados sin condiciones de nombrar abogado.

La tensión entre estas dos corrientes impide elfortalecimiento de la posición predominante en lasacademias de que un nuevo Código de ProcesoPenal debe ser estudiado, discutido y aprobado, deacuerdo con la Constitución y los Tratados Inter-nacionales de Derechos Humanos.

Finalmente, en concreto, se avanzó con la insta-lación de Tribunales Especiales Criminales, en losEstados y en el ámbito federal (Ley nº 10.259/01).Se trata de un órgano de la justicia competente parajuzgar infracciones penales, en general de escasapeligrosidad, llamadas infracciones penales de me-nor potencial ofensivo (Ley nº 9.099/95).

Diseminados por el Brasil, excepto en el Estadode São Paulo, los Tribunales Especiales Criminalesprocesan las causas estimulando soluciones con-sensuales, o por medio de acuerdo entre víctima ysospechoso, o en virtud de acuerdo entre Ministe-rio Fiscal y sospechoso, cuando involucra una penano privativa de libertad.

Las más grandes críticas a los Tribunales Espe-ciales Criminales tienen origen en deformacionesprácticas de sus operadores, aunque sectores de ladoctrina cuestionan el concepto mismo de procesopenal consensual, advirtiendo los riesgos de lasupresión de diversos derechos y garantía, entreellos el contradictorio, presunción de inocencia,fundamentación de las decisiones y doble grado,inherentes a esta modalidad de justicia. Se alegatambién que una característica del procedimientoen los Tribunales, la celeridad, está relacionada alideal de impedir el bloqueo de la justicia criminal,por exceso de demanda, y no por solución justa delos casos, dejando sin protección grupos más frági-les como las víctimas de violencia doméstica.

El empleo muy limitado de las nuevas tecnolo-gías de comunicación e información es igualmenteobjeto de críticas, siendo ejemplar la utilización deordenadores. Hoy ellos existen prácticamente entodas las sedes de Tribunales Criminales, pero sonutilizados casi exclusivamente como editores detextos, sustituyendo la vieja dactilografía.

La integración cultural sanciona la legitimidadsocial de determinadas formas jurídicas de resolu-ción de casos, especialmente cuando se trata decasos criminales. Pertenecer a la cultura de la socie-dad es esencial para que los instrumentos procesa-les penales sean manipulados por sujetos procesa-les legítimos y el resultado responda a expectativasjustas, inmanentes a la democracia.

68

Cuando se trata de restringir el ejercicio de dere-chos fundamentales, principalmente cuando setrata de prisión y libertad y de protección de bien-es jurídicos, el debido proceso legalno puede ser una caja de sorpresas,como se dice en la jerga del fútbol.Aquí, con muchos más motivos queen el deporte, la regla debe serclara y esta certidumbre nace devalores constitucionales que, gra-cias a la actividad legislativa diver-gente y errática, raramenteencuentran ocasión de consoli-dar nueva cultura.

Carlos Morales de Sitién Ravina, cuando analizala racionalidad jurídica en Bourdieu y Teubner,constata el papel del dominio cultural, que definecomo dominio de fuerzas de un campo determina-do. Señala que las formas de un determinado

campo sólo se consolidan mediante la creación deuna tradición y la tradición está unida a la existen-cia de un conjunto de normas fijas y cognoscibles

y por eso plausibles de interpretacióny aplicación.2

Para que los valores constitucio-nales sean consolidados y confor-men una tradición distinta de aque-lla históricamente experimentada,es necesario que se produzcan lasnormas jurídicas y sociales quepropiciarán tal transición (en elcaso brasileño muy tardía). Lallave principal es sin duda la

Constitución de la República, como también lo sonlos Tratados internacionales. Pero sin un nuevocódigo, hay un serio riesgo de que jamás se confi-gure el ideal republicano y democrático que debedirigir el sistema de responsabilidad criminal.

2 La fuerza del Derecho, Bogotá, Uniandes, 2000, p. 72.

(...)sin un nuevo código,

hay un serio riesgo deque jamás se configureel ideal republicano ydemocrático que debe

dirigir el sistema deresponsabilidad criminal.

69

Sin lugar a dudas, la seguridad es un biencolectivo de alta prioridad en las sociedades

latinoamericanas. Indicativo de ello es la coberturadel tema en los medios de comunicación social, enlos debates en torno a las políticas públicas y, final-mente, líneas de investigación en las institucionesacadémicas2. Las concepciones y los indicadores deseguridad (inseguridad) en las relaciones interna-cionales, dentro de los Estados y, en general, en lasrelaciones interpersonales, son manifestación deuna compleja gama de situaciones y fenómenosmuy concretos que afectan a las personas, tanto enel nivel de sus percepciones subjetivas como en lascondiciones concretas de sus vidas.

No obstante la importancia y la actualidad deltópico, hace falta un debate plural e informado conrespecto a lo que se está entendiendo por seguri-dad. Dado que en las sociedades latinoamericanasno hay un debate, tampoco hay consensos reales,ni siquiera en términos estipulativos, en relacióncon las dimensiones y condiciones objetivas y sub-jetivas de la seguridad. Los medios de comuni-cación social se limitan a reproducir informacionesy opiniones que, en la perspectiva de determinadossectores sociales y grupos de interés, correspondena desafíos para la seguridad. Ciertamente hay

esfuerzos parciales por operacionalizar el concep-to, en torno a algunos indicadores, pero no hayaún resultados concluyentes3.

¿Por qué es importante promover el debatesobre la seguridad pública? El debate, en general,induce al sentido crítico, favorece el discernimientoautónomo y responsable de las personas, estimulala competencia por representar intereses y convic-ciones sociales, y de este modo promueve lasociedad democrática. Asimismo, en el contextoactual, caracterizado por aceleradas transforma-ciones sociales, y en muchos lugares un crecientecuestionamiento de la calidad de las institucionespolíticas representativas, el debate puede cumplir laimportante función de impulsar la renovación de lasinstituciones, promover la estabilidad de la demo-cracia y el desarrollo4. En esta perspectiva, las po-líticas públicas de seguridad se verán beneficiadasen un genuino proceso de discusión y deliberaciónpública sobre los términos de referencia básicos.

Este estudio, situado en el horizonte de una in-vestigación de mayor alcance5, constituye unaporte destinado al servicio de la discusión de laseguridad. Básicamente se subraya que la seguri-dad debería ser debatida en relación al desarrollo

Patricio ValdiviesoProfesor Adjunto Ordinario,

Instituto de Ciencia Política de la Pontificia Universidad Católica de Chile

pvaldivf@puc.cl

Un debate necesario:seguridad pública y participación1

Security and insecurity have become important topics in international politics and on countries' publicagendas because they manifest specific problems in people's daily lives. Growing concerns over security in Chilehave led academics to address this topic, and it is clear that their efforts will enrich debate and public policiesin this area.

1 Este artículo sintetiza de forma muy sumaria parte de los resultados obtenidos en la ejecución del proyecto del Fondo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas Nr. 1030584"Formación Política en Justicia".2 En Chile, por ejemplo, la prensa diaria y los noticieros informan con regularidad sobre los desafíos de la "seguridad pública". En el medio ambiente académico, la seguridad en relacióncon la violencia y la democracia ha pasado a ser un tema de investigación: Klaus Bodemer, Sabine Kutenbach y Klaus Menchkat. Violencia y regulación de conflictos en América Latina.Caracas: Nueva Sociedad, 2001; Juan E. Méndez, Guillermo O´Donnell, Paulo S. Pinheiro. La (in)efectividad de la ley y la exclusión en América Latina. B. Aires: Paidos, 2002; Hugo Frühling.Crime and Violence in Latin America. Washington D.C.: Woodrow Wilson Center Press, 2003. Hay algunos centros de investigación que focalizan su trabajo en temas de seguridad. 3 En esta dirección, en Chile la Corporación CERC ha incorporado en sus estudios por encuestas de opinión algunas preguntas sobre la seguridad (http://www.cerc.cl/), y el Instituto Nacionalde Estadísticas dispone desde este año de una encuesta sobre seguridad ciudadana en Chile (www.ine.cl).4 Véase Valdivieso, http://www.scielo.br5 El proyecto Fondecyt Formación Política en Justicia, ya citado, tiene el propósito de generar instrumentos didácticos para enriquecer las competencias ciudadanas en materia de justicia(véase http://www.uc.cl/icp/eticapolitica/)

70

humano, la democracia y la participación.Asimismo, el trabajo recapitula propuestas concre-tas para la participación ciudadana en instancias deseguridad pública que tienen a su cargo la perse-cución criminal del delito y termina con algunasrecomendaciones sobre el particular.

Nociones de seguridad, seguridad pública y criminalidad

La seguridad es un viejo concepto, cuyo signifi-cado ha variado con el correr del tiempo y segúnlos contextos en los cuales se piense.

En las relaciones internacionales, durante unlargo período de tiempo, la seguridad fue entendi-da como seguridad nacional, y con ello se pensabaen un conjunto de condiciones que debían favore-cer los intereses nacionales de los países. Estavisión predominó desde la década de 1940 en losEstados Unidos, y por extensión enAmérica Latina y otros lugares delmundo6. En esta visión de la seguridad,los Estados tienen la función de man-tener sistemas de defensa y una políti-ca exterior que contribuyan a garan-tizar la paz, defender sus interesesen el campo internacional, y no sersorprendidos por agresiones exter-nas que puedan amenazar laseguridad de sus sociedades.

En el campo de la defensa y de las relacionesinternacionales, la noción de seguridad se ha idoenriqueciendo, en la medida que el desarrollo delsistema internacional ha conducido a una mayorinterdependencia e integración de las sociedades.Buena parte de los problemas de seguridad inter-nacional en el mundo contemporáneo tiene unanaturaleza transnacional, es decir, se trata de peli-gros o amenazas globales. Por lo tanto, los Estadosse ven en la necesidad de desarrollar estrategiascooperativas para cumplir mejor sus funciones, yello va dando lugar a prácticas que enriquecen laspolíticas de seguridad internacional. De este modo,por ejemplo, el trabajo conjunto o la cooperacióninternacional en torno a la lucha contra el delito yel crimen organizado contribuye a la emergenciade regímenes internacionales de seguridad en elmundo. En el sistema interamericano, un hito degran importancia en esta dirección es laDeclaración sobre Seguridad en las Américas de laOrganización de Estados Americanos (2003)7. Las

organizaciones internacionales han contribuidomuy especialmente al enriquecimiento de lasnociones de seguridad. Las organizaciones intergu-bernamentales, al ser espacios de negociación,interlocución, trabajo conjunto de los gobiernos yaprendizaje. Las organizaciones no gubernamen-tales, en cuanto representan intereses sociales,extra-estatales, en la política mundial.

Al interior de los Estados, en las sociedades, elconcepto de seguridad puede tener numerosos sig-nificados para las personas, dependiendo de suscondiciones de vida, sus intereses y sus convic-ciones.

En América Latina, en la actualidad, hay una cre-ciente tendencia a focalizar los temas de seguridadpública en el área de la justicia criminal. En el día adía, numerosas personas piensan en la seguridadcomo algo equivalente al orden público, y perciben

que la inseguridad es sinónimo de determi-nados delitos y de la criminalidad. En estesentido, se ha vuelto común el razonamien-to de que la mayor cantidad de ciertosactos delictivos (homicidios, robo, hurtos,entre otros) representa un aumento delgrado de inseguridad ciudadana, y quemayores medidas coercitivas y la mayoreficacia de las instituciones encargadasde la persecución criminal del delitose traducirán en mayor grado deseguridad en la sociedad. Lo ante-

rior, dicho sea de paso, es coherente con una moralpública que condena el delito y el crimen, por serconductas que dañan a las personas y al biencomún.

La explicación de la tendencia indicada podríaradicar, al menos en parte, en algunas experienciascomunes. En las últimas décadas, los regímenespolíticos democráticos de la región, salvo algunasexcepciones, han gozado de una gran estabilidad.En democracia, los canales de expresión de lasdemandas sociales (medios de comunicación, orga-nizaciones de la sociedad civil, entre otros) vanfavoreciendo la mayor sintonía entre necesidadesde la población y las políticas de los gobiernos8. Ental contexto, las circunstancias de violencia queafectan la vida cotidiana de las personas se vanhaciendo más visibles.

La modernización de los sistemas de justiciapenal, y en particular de las instituciones que

6 Hans J. Morgenthau, Política entre las naciones: la lucha por el poder y la paz , GEL 1986, 11-62; Keohane, Robert O. y Joseph S. Nye. Poder e Interdependencia. La política mundial entransición. Boston: Little Brown, 1997, pp. 9-86.7 Véase Organización de Estados Americanos, Declaración sobre seguridad en las Américas, en: http://www.oas.org/documents/spa/DeclaracionSecurity_102803.asp8 En los medios académicos, este tema suele ser tratado como "gobernabilidad".

EnAmérica

Latina, en laactualidad, hayuna crecientetendencia a

focalizar los temasde seguridad pública

en el área de la justicia criminal.

tienen bajo su responsabilidad la persecución cri-minal del delito, representa una respuesta muyconcreta para hacer frente a aquella dimensión dela violencia que se manifiesta en los delitos y elcrimen. Cabe advertir que la modernización de lajusticia penal favorece el papel más protagónico delas víctimas, quienes, por lo general, exigen unajusticia criminal más coercitiva y el endurecimientode las sanciones.

En relación con la seguridad pública y los deli-tos, cabe hacer notar que en la opinión pública,por regla, se toleran numerosas conductas y hechosde la vida cotidiana que podrían caber dentro de lacategoría de delitos. Por ejemplo, en el campo delos reglamentos y leyes del tránsito, donde hay va-lores de primera jerarquía en juego, la protecciónde la vida humana, por lo general se produce todotipo de protestas y de reacciones cuando las autori-dades públicas tratan de imponer mayores medidasde prevención o de endurecer las penas, y lomismo suele ocurrir en otras materias (comercio,administración pública, tributación, entre otros).

La base empírica sobre la relación entre laseguridad pública y el delito es débil aún. Lasestadísticas criminales registran sólo aquellos casosque llegan a ser denunciados en la policía, quedan-do fuera numerosos hechos que podrían caber enla categoría de delitos, las estadísticas judiciales deaquellos que son ingresados vía fiscalía al sistemade administración de justicia, los estudios deopinión arrojan resultados a partir de percepcionesregistradas en cuestionarios aplicados a muestrasde población, y los estudios de criminología noarriban a resultados concluyentes. Los medios decomunicación social, por su parte, suelen informarsin hacer una investigación sobre el grado de con-fiabilidad de sus fuentes, y de este modo, necesa-riamente, favorecen sólo ciertas perspectivas sobrela seguridad ciudadana. Y estos hechos sueleninfluir en la opinión pública y en los procesos detoma de decisión.

Por otra parte, los estudios criminológicos no sonconcluyentes con respecto a la relación entre lasdimensiones subjetivas y objetivas de la seguridadpública. Fenómenos como el miedo y la mayor omenor sensación de inseguridad en las socie-zdadescontemporáneas no tienen relación, forzosamente,con el aumento o la disminución de los delitos9.

Todas las observaciones anteriores apuntan asubrayar la complejidad del tema de la seguridad, entérminos generales, y de la seguridad pública enparticular, por el hecho de que hay numerosas varia-bles en juego (internacionales, nacionales, contextosespecíficos, interpretaciones, etc). Por la mismarazón, hay que evitar la tentación de pensar en tér-minos reduccionistas, que simplifican la complejidaddel fenómeno, y pueden conducir a políticas erráti-cas. Una visión simplificada de la seguridad pública,siguiendo este argumento, consistiría en ver laseguridad pública simplemente como mayor coer-ción del delito, sin un mayor conocimiento de loque está ocurriendo en la sociedad. Asimismo, lareflexión en torno a la seguridad y sus significados,no puede quedarse sólo en determinadas interpreta-ciones o dimensiones particulares de la seguridad, ydebe avanzar en la búsqueda de un mínimo comúndenominador transversal a numerosos conceptos deseguridad. Es necesario preguntar por criterios sus-tentables respecto del tema y, asimismo, porparámetros que expresen el mayor grado posible delos significados de las realidades que están en juego.

Hacia un “mínimo común” referencial para el debate sobre la seguridad pública:seguridad humana, democracia y participación

La seguridad humana puede hacer un aporteimportante para enriquecer el debate en torno a laspolíticas de seguridad pública. A diferencia denociones que reducen la seguridad a la idea deorden público y coerción frente a determinadosdelitos, la seguridad humana apunta a un conjuntode condiciones socio-económicas, político-institu-cionales y culturales al servicio del desarrollo de laspersonas.

A nivel mundial, en las últimas dos décadas, seha ido produciendo un creciente consenso en tornoal entendimiento de la seguridad como seguridadhumana. Se trata de una idea matriz a partir de lacual se han ido articulando diversas iniciativasinternacionales, nacionales y locales. En esta líneade pensamiento convergen esfuerzos de investi-gación académica desarrolladas en la década de1990, el trabajo del Programa de Naciones Unidaspara el Desarrollo (PNUD) y las prioridades políti-cas resultantes de las propuestas y negociacionesdesarrolladas en el marco de Naciones Unidas10.

71

9 Karl-Ludwig Kunz, Kriminologie. Stuttgart: UTB, 1994; Heribert Ostendorf, Kriminalitaet und Strafrecht. Informationen zur politischen Bildung, nr. 248, Bonn: Bundeszentrale fuer politis -chen Bildung, 1999; Hans-Dieter Schwind, Kriminologie. Eine praxisotientierte Einführung mit Beispielen. Heidelberg: Kriminalistik Verlag, 2002. 10 Véase Kofi Annan, Nobel Lecture, Oslo, December 10, 2001, en: http://www.nobel.se/peace/laureates/2001/annan-lecture.html; http://www.undp.org y http://www.un.org/spanish;Valdivieso, Patricio. "Capital social, crisis de la democracia y educación ciudadana: la experiencia chilena", en Revista de Sociologia e Politica, Nr. 21, 2003.

En la conceptualización de seguridad humanaquedan comprendidas todas aquellas condicionesque brindan protección y que promueven al serhumano libre y con capacidades para ser el arqui-tecto de su propio desarrollo individual y colectivo.Los atributos del concepto son “vida humana”, “li-bertad”, “desarrollo”. El concepto y sus atributosson sustentables por las siguientes razones:primero, en ellos convergen principios religiosos,filosóficos y políticos, en torno a los cuales existeun generalizado consenso en nuestro tiempo;segundo, expresan principios esenciales, en base alos cuales están construidos los andamiajes consti-tucionales e institucionales de la mayor parte de losEstados en el mundo; tercero, encuentran una claraexpresión en los fundamentos del orden políticointernacional común, por ejemplo en la Carta de lasNaciones Unidas.

Por lo tanto, la seguridad humana y sus condi-ciones debiesen de estar en el centro del debatesobre la seguridad pública y las políticas concretaspara hacer frente a la violencia y el delito.

Del significado expuesto sobre la seguridadhumana y sus atributos, se sigue que todas aque-llas condiciones que promuevan la vida, la libertady el desarrollo del ser humano enriquecerán laseguridad de las personas y de las sociedades. Porlo tanto, el régimen político democrático y la par-ticipación caben dentro de las condiciones quepromueven la seguridad humana.

El régimen político democrático descansa en losprincipios de la seguridad humana, pues se funda-menta en concepciones antropológicas y filosóficascentradas en el ser humano y su dignidad esencialcomo punto de partida, sentido y meta de todoorden social y político11.

Con independencia de la perspectiva filosóficao antropológica que se asuma, se reconocerá queel ser humano necesita de los demás para sobre-vivir y desarrollarse, y este hecho, por si sólo, fun-damenta la participación como una necesidadhumana de alto rango. A ello se suman las eviden-cias empíricas (históricas y estadísticas), sin pruebaen sentido contrario hasta ahora, que avalan lasiguiente generalización: a mayor grado de partici-pación o cooperación voluntaria de las personas enla sociedad y el estado, mayores serán las posibili-dades de desarrollo del ser humano en sus dimen-siones individuales y colectivas, y más alto será elgrado de seguridad humana. No es casualidad ni

una fatalidad del destino el hecho de que losórdenes sociales y políticos más participativos en elmundo sean aquellos donde las personas puedenintegrarse mejor y tienen más posibilidades paratomar decisiones de forma autónoma y respon-sable, en relación con expectativas y metas indi-viduales, políticas, sociales y culturales. Este hechoestá avalado por indicadores económicos, socialesy de desarrollo humano12.

En el hemisferio occidental durante la mayorparte del siglo XX, y en casi todo el planeta desdeel fin de la Guerra Fría, al concluir la década de1980, operan con gran dinamismo fuerzas interna-cionales que promueven la democracia, la partici-pación y la seguridad humana. Los actores interna-cionales más poderosos e influyentes del mundo,entre los cuales se encuentran los gobiernos de losEstados industrializados, organizaciones interna-cionales que participan activamente en regímenespolíticos de seguridad, financieros y de coope-ración internacional, entre otros, apoyan decidida-mente diversas iniciativas de alto impacto, cuyopropósito es promover la democracia, la partici-pación, el desarrollo social y el mayor ejercicio dederechos en distintos lugares del mundo. El resul-tado es un conjunto de políticas y programas dereforma que están en plena sintonía con el con-cepto de seguridad humana, por cuanto ellos apun-tan a generar mejores condiciones económicas,sociales e institucionales para la participación delas personas como ciudadanos en el régimen políti-co democrático.

Todo lo anterior debiese constituir un marco dereferencia importante en la discusión de la seguri-dad pública, en las sociedades latinoamericanas,donde hasta ahora las condiciones relativas de vidade la mayor parte de la población son bastante pre-carias y están amenazadas por la violencia en susdiversas formas. No obstante los marcos de refe-rencia normativos y los principios constitucionales,en América Latina las condiciones de la seguridadhumana dejan mucho que desear, pues persiste lapobreza extendida, la exclusión social, y por lotanto la falta de participación de importantes sec-tores sociales en sus sistemas políticos. En AméricaLatina persisten situaciones socio-económicas ypolíticas bastante críticas en algunos lugares, yespacios geográficos completos donde no es posi-ble hablar del ejercicio de la soberanía nacional nidel imperio del Estado de Derecho. En numerososlugares de la región, las instituciones públicas nofuncionan adecuadamente, la corrupción genera-

72

11 Especificaciones respecto de la concreción de estos principios en el régimen democrático, véase Norberto Bobbio. Fundamento y futuro de la democracia.Valparaíso: Edeval 1990. 12 Banco Mundial. World Development Indicators. Washington D.C. 2003, en http://www.bancomundial.org , y UNDP. Human Development Report. N. York 2002.

lizada afecta la confianza de la población, y la vio-lencia y el crimen organizado dominan el esce-nario. Las prácticas de políticas inspiradas en mo-delos de mercado y la democracia representativano han dado lugar a la superación de los proble-mas indicados hasta ahora. Por lo tanto hay un altogrado de incertidumbre y de inseguridad con res-pecto al futuro. Todos estos problemas, relaciona-dos con condiciones mínimas de la seguridad,debieran de estar incluidas en las discusiones sobrela seguridad pública.

Ejemplos de propuestas para la participación ciudadanaen la seguridad pública

De forma coherente con todo lo que ha sidoexpuesto, en el mundo entero los problemas deseguridad pública están siendo abordados, enparte, por medio de políticas que promueven laparticipación ciudadana, y ello es coherente conlos principios y criterios de la seguridadhumana. Algunas experiencias que son con-sideradas exitosas por parte de quienes par-ticipan en la formación de la agenda depolíticas y en las decisiones de seguridadpública han dado lugar a la formulación deestrategias que consisten en un conjuntode medidas destinadas a enriquecer lainteracción entre las instituciones encar-gadas de la persecución criminal deldelito y la sociedad.

A modo de ilustración, en el casode Chile, a partir del éxito quepareciera tener el proceso de moder-nización del sistema de justiciapenal13, pero acotada específicamente al área de laspolicías, la estrategia de participación ciudadana enlas políticas de seguridad considera las siguientesactividades14:

Modernización del marco legal paralas funciones de las policías

La estrategia consiste en reformar las normaslegales nacionales en base a los criterios que sederivan de un conjunto de normas y principiosinternacionales que tiene por finalidad promovermejores condiciones de la seguridad humana. Entrelas normas y acuerdos internacionales están las

declaraciones, pactos y convenciones de derechoshumanos y civiles, contra la tortura, el conjunto deprincipios sobre la protección de las personassometidas a detención o prisión, y el empleo dearmas de fuego, todos ellos celebrados en el marcode Naciones Unidas15. Asimismo, cabe advertir queestos principios se siguen de los órdenes legalesdel Estado constitucional democrático en la mayorparte de los países del mundo.

En la práctica, la aplicación de los principios yde las normas indicadas impedir detenciones arbi-trarias, y las leyes debiesen fijar tanto las causascomo los procedimientos en caso de detención.

Recursos y coordinación

La consideración de los recursos humanos ymateriales apunta a una mayor racionalización delos mismos, de tal modo que mayor cantidad depersonas tengan acceso a este bien colectivo.Asimismo, se considera recursos y capacidades

para que los gobiernos puedan regular yevaluar la calidad del desempeño poli-cial.

Con el propósito de aproximar lapolicía a la sociedad, se propone lacreación de consejos locales ante loscuales la policía debiese rendir cuen-tas de su actuación. Los alcaldes yconsejos locales tendrían la facultadde entregar informes a la autoridadgubernamental competente.

Las policías deberían trabajarcoordinadamente, en temas de

formación de su personal, compatibilizar sus pro-cedimientos policiales, y mantener la comunicación.Los funcionarios deberían ser profesionales bien for-mados, dotados de autonomía, con garantías delderecho de expresión. En el plano de la obedienciapenal debería estar consagrado el principio de laobediencia reflexiva y no el de la obediencia abso-luta, y todo delito cometido por un funcionario queafecte los derechos de un ciuda-dano debería serconocido por la justicia ordinaria.

Educación de los funcionarios

El incremento de las competencias de los fun-cionarios policiales requiere un buen sistema de

73

13 Valdivieso, Patricio y Vargas, Juan Enrique, "Organizaciones de la Sociedad Civil y modernización de sistemas judiciales en América Latina, caso de Chile", B. Aires: INECIP, 2003.14 Todas las medidas que se indican a continuación se encuentran latamente detalladas en Centro de Estudios del Desarrollo. Reforma Policial en Democracia. Santiago: CED, 2003, pp.19-31; Frühling, Hugo. "Police Reform and the Process of Democratization". En: Hugo Frühling, Joseph S. Tulchin y Heather A. Golding. Crime and Violence in Latin America. Washington D.C.:Woodrow Wilson Center Press, pp. 15-44.15 Véase http://www.derechos.org/nizkor/ley y http://www.oas.org/SP/PROG/pa12s.htm

(...) losproblemas

de seguridadpública están

siendo aborda-dos, por mediode políticas que

promueven la par-ticipación ciu-

dadana, y ello escoherente con los

principios y criterios dela seguridad humana.

formación técnica y humana, y ello debería estarrelacionado a las posibilidades de perfecciona-miento y ascenso. La enseñanza debería incorporarprofesores civiles capacitados, y el contenidodebería propender a formar profesionales compe-tentes para realizar un trabajo eficiente y que almismo tiempo promueva una buena interaccióncon la sociedad. En este sentido, el currículum de-bería incluir el tratamiento de derechos humanos.

Sistemas de control interno y externo

En la lucha por erradicar malas conductas en laspolicías, se debería contar con códigos disciplina-rios que expresen una doctrina democrática res-pecto de las funciones policiales. Debe haber sis-temas internos que ayuden a prevenir abusos y ma-las conductas, incluidos sistemas de seguimiento.

En algunos países del mundo se han estableci-do comités externos, cuya función consiste enrecabar denuncias, ingresarlas a los órganos inter-nos de investigación y publicar los resultadosobtenidos a partir de estas denuncias. En algunoslugares hay comités civiles que examinan la con-ducta policial e intervienen en el sistema de ascen-sos y sanciones. El control interno fortalecería laimagen de la policía y facilitaría su tarea16.

Otra expresión de control externo es el que reali-zan las organizaciones de la sociedad civil y la pren-sa, para cuyo funcionamiento resulta esencial contarcon acceso amplio a la información sobre la policía.

Para la buena comunicación ente las instanciasexternas e internas de control, sería necesario quehaya incentivos dentro de las policías, por ejemplopara la carrera funcionaria.

Introducción de sistemas deseguimiento y evaluación de lagestión y de los resultados

Los indicadores de gestión ayudan a planificar po-líticas, detectar problemas, fijar metas, mejorar la co-municación con el medio externo, rendir cuentas17.

Programas de relación con la comunidad

Los programas se aplican de forma descentrali-zada, a fin de responder a necesidades distintas endiversas áreas territoriales, y consisten en acciones

preventivas que abarcan actividades sociales, edu-cacionales y urbanísticas. Los gobiernos localesadquieren un papel importante en el diseño demedidas, y han surgido programas de participaciónde la comunidad que buscan integrar la visión delos ciudadanos en los temas de prevención y dis-minución del delito.

Hay modelos de policía comunitaria donde, ensu versión más avanzada, las policías tratan deadaptar su trabajo a las demandas del público. Paraello se establecen relaciones horizontales con losciudadanos, se focaliza la acción en la identifi-cación y solución de problemas locales, se rindencuentas al público, se promueven acciones coordi-nadas con otras instancias. La policía comunitariadescentraliza la toma de decisiones sobre la policíaa nivel de directivos locales, toma en cuenta laopinión del público para la determinación de susestrategias y enfrenta de manera proactiva losproblemas de seguridad.

Recomendaciones

Todos los antecedentes, argumentos y propues-tas expuestos en este estudio apuntan a valorarpositivamente la participación ciudadana en laspolíticas de seguridad pública, pues ello redundaen el enriquecimiento de la democracia y al avanceen la meta de la seguridad humana.

La participación, claro está, debe ir de la manocon numerosas otras políticas que enriquezcan lacalidad de la misma. En el campo de la seguridadpública, la participación desinformada, motivadapor la angustia y el miedo, promovida por ladifusión mediática de imágenes distorsionadas oinformaciones sesgadas, constituye un verdaderopeligro, porque puede dar lugar a presiones socialespor medidas y la puesta en práctica de políticas quesignifiquen, a fin de cuenta, un retroceso para lasmetas de la seguridad humana. En este sentido, elestudio de la experiencia de otras sociedades,donde la seguridad pública y la criminalidad tienenun largo desarrollo, podría ser de gran ayuda paraaquellos países, como es caso de Chile, donde eldebate sobre el tema recién comienza18.

Es indispensable que la participación vaya de lamano con otras políticas que promuevan la buenamarcha de las instituciones del Estado, la confianzay la legitimidad. Por un conjunto de hechos históri-

74

16 Martin Herrnkind y Sebastian Scheerer (ed.). Die Polizei als Organisation mit Gewaltlizenz. Möglichkeiten und Grenzen der Kontrolle. En Hamburger Studien zur Kriminologie undKriminalpolitik. Vol. 31. Münster-Hamburg-London, 2003; Komitee für Grundrechte und Demokratie. Verpolizeilichung der Bundesrepublik Deutschland , Köln: HBO-Druck, Einhausen, 2002.17 Véanse modelos de seguimiento de la justicia criminal en www.cejamericas. org ; Héctor Hernández B. (ed.). Evaluación de la Reforma Procesal Penal chilena desde la perspectiva delsistema alemán. Santiago: Femar Impresores, 2003.18 Entrevista a Wolfgang Hoffmann-Riem, criminólogo de la Universidad de Hamburg y ministro de la Corte Constitucional, 21.02.2004.

cos, en buena parte de los países de AméricaLatina, el Estado y sus instituciones son débiles,tienen pocas capacidades y carecen de recursos.Dado que funcionan de forma irregular y se come-ten abusos, y el imperio del derecho y de la justi-cia no es un marco de referencia para los compor-tamientos individuales y colectivos, la mayor partede la población no se identifica con las institu-ciones, no las percibe como algo legítimo, y no sesiente inclinada a responsabilizarse por las mismas.Obviamente, la calidad de la participación y delrégimen democrático bajo tales circunstancias nopuede ser muy alta, y esta situación contrasta conmuchos de los países de donde proceden los mo-delos de participación que están siendo impulsadosen la actualidad. En el caso de Alemania, por ejem-plo, las reformas de la justicia criminal fueron intro-ducidas en el siglo XIX, y las instituciones vol-vieron a ser reformadas después de la SegundaGuerra, y todo esto ocurrió en el marco de unasociedad altamente industrializada, cohesionada,donde el Estado y sus instituciones contabancon un alto grado de legitimidad. Sobre esabase, en períodos más contemporáneos,descansa el éxito de algunos modelos departicipación ciudadana19.

Las ideas expuestas en este trabajosobre la seguridad humana como basepara la discusión de la seguridad ciu-dadana, por una parte, y el listado deiniciativas y estrategias en orden amejorar las interacciones entresociedad y policías, sugieren nece-sario debatir y seguir avanzando hacia concep-ciones y el desarrollo de políticas integrales, dondeestén considerados numerosos factores. Por ejemp-lo, si una estrategia de las políticas de seguridadpública consiste en educar a los policías en losderechos humanos, esto se debe hacer sobre labase del conocimiento real de didácticas, porque seaspira a un cambio en los comportamientos ensituaciones concretas, donde los policías debenhacer su trabajo. De no ser abordados estos temasseriamente, se corre el riesgo, por ejemplo, de que

la cultura y el ethos de los policías no cambie sig-nificativamente, y todo lo avanzado en otras mate-rias se verá afectado por esta circunstancia. Enalgunos países con bastante experiencia en forma-ción de policías en derechos humanos, no ha sidofácil encontrar fórmulas y sistemas de educaciónque realmente tengan los efectos esperados a prio-ri, de un cambio real en los comportamientos delos funcionarios para enfrentar situaciones huma-nas complejas, como son la persecución del delito.Lograr avances en la capacitación ha demandadogran esfuerzo y un trabajo pedagógico altamenteprofesional20.

En el debate sobre la seguridad y la partici-pación ciudadana en las políticas de seguridadpública, hay otros aspectos muy sutiles quedeberían ser considerados para avanzar hacia unavisión integral del asunto. La dimensión de lacomunicación y de los símbolos es esencial parauna mejor interacción entre instituciones públicas y

sociedad. Hay determinados términos ysímbolos que se usan regularmente,que de un modo casi imperceptibleinfluyen en las percepciones y loscomportamientos de los seres hu-manos. En el campo de la seguridadpública, determinados lenguajes ysímbolos institucionales que pro-ceden de otros períodos históri-cos podrían presentarse comoun formidable obstáculo queconspirara en contra de rela-ciones de confianza. En todas

las sociedades del mundo hay determinados sím-bolos y lenguajes que inducen a las personas aidentifican a los funcionarios que trabajan en laseguridad pública como autoridades que están porencima del resto de las personas. A veces, las ofici-nas públicas tienen nombres que expresan un altogrado jerarquía, estatus y distancia respecto delciudadano común y corriente. Por lo tanto, la dis-cusión sobre la seguridad debería considerar lafactibilidad de abordar ese tipo de cuestiones21.

75

19 Entrevista a la jurista Helen Ahrens, División América Latina de la Agencia Técnica de Cooperación Alemana (GTZ), Echborn, 24.02.2004.20 Entevista a Volker Haertel , Director de estudios de la Academia de Policía de Babiera, 15.02.2004. En Alemania, la experiencia con formación de policías en derechos humanos se remon-ta a la década de 1950, y la educación debe estar permanentemente en proceso de perfeccionamiento, con el propósito de ir adaptándose a las aceleradas transformaciones que se van pro-duciendo en la sociedad y el estado. 21 Entrevista a los cientistas políticos y catedráticos Joachim Detjen y Berhanrd Sutor, Katholische Universität Eichatätt (11.02 y 12.02.2004)

(...) valorarpositivamentela participación

ciudadana en laspolíticas de

seguridad pública(...) redunda en el

enriquecimiento de lademocracia y al avance

en la meta de la seguridad humana.

reseñas biliográficasreseñas bibliográficas

reseñas bibliográficas

En el fútbol se suele decir que los jugadores que lide-ran el equipo, en momentos claves del partido, po-nen la pelota bajo el pie por un momento, levantanla cabeza para leer estratégicamente el juego y en uninstante diseñan la jugada que mejor convenga alequipo, entendiendo que el avance puede consistiren anotar en el marcador a través de la conversión deun gol o mantenerse con el balón en juego hasta quese den las condiciones adecuadas para atacar.

En una caprichosa analogía, este libro puede consi-derarse como el resultado de un análisis estratégicoe integral por parte de dos jugadores en el campo dela reforma judicial que, en un determinado momen-to del juego, ponen en consideración las posiblesmejores jugadas que pueden desarrollarse en el pro-ceso de reforma, analizando las distintas variablesque inciden en el juego así como los grados de avan-ce y retroceso a lo largo de un partido ya iniciado.

Desde el puntapié inicial al proceso de reforma judi-cial en América Latina y el Caribe, luego del retornoa la democracia en la mayoría de los países de laregión, mucho se ha escrito sobre los cambios ope-rados en la materia. Sin embargo, me atrevo a afir-mar que esta obra es absolutamente innovadora eneste campo.

La innovación no sólo radica en la cantidad de temasque son abarcados, lo cual podría lograrse fácilmen-te en una reseña descriptiva de los cambios operadospor materia, sino y fundamentalmente en la integra-lidad de la perspectiva desde la que se abarca cadauno de ellos, siendo entendidos por los autorescomo partes de un proceso cuyo análisis estratégico,dinámico y contextuado resulta imperioso para con-tribuir al avance de la reforma judicial.

De la misma forma resulta novedosa en los debatessobre las instituciones judiciales latinoamericanas ycaribeñas, la metodología de análisis que utilizan losautores. La obra acude al estudio de las diversasvariables que inciden en los procesos de reformaentendiéndolos de acuerdo a la lógica de campos dePierre Bourdieu. Este modelo de análisis otorga a losautores una visión estratégica y determina una im-portante capacidad propositiva en todos los temas.

76

De las "Repúblicas aéreas" al Estado de Derecho

De Alberto Binder y Jorge ObandoAd Hoc - 2004

Al tiempo que Binder y Obando realizan una des-cripción exhaustiva de los problemas más importan-tes que presentan las reformas judiciales en AméricaLatina y el Caribe, impulsan lo que consideran unfactor imprescindible para la sustentabilidad de losprocesos de cambio, el debate de ideas.

La exhaustividad no radica en un puntilloso desarro-llo teórico de los problemas presentados sino en laamplitud de los temas identificados como priorita-rios para los procesos de reforma y cuyo plantea-miento la obra abarca.

Con el objetivo de lograr cierto orden en el análisis,los tópicos se sistematizan en tres grandes partes, enlas que los autores utilizan también una metodologíaespecífica para un mejor ordenamiento del debate.

La primera parte dedicada a “Problemas generalesde la reforma judicial” se refiere a ésta como proce-so regional y a la necesidad de fortalecer la discusióny planificación estratégica. En esa línea, se apunta aimpulsar el debate sobre el sistema judicial, sus ope-radores y su formación, la organización, administra-ción y gobierno del Poder Judicial y sobre el sistemanormativo, partiendo de los fenómenos históricosde anomia y acuria y de la necesidad de superar elfetichismo normativo y el voluntarismo ético a travésde la comprensión de los nuevos modelos normati-vos como procesos desencadenadores de otros pro-cesos de cambio.

El segundo módulo del libro está dedicado al análi-sis de la participación social en la reforma judicial,premisa que los autores sostienen como elementalpara la ruptura de la cultura organizacional basadaen el secreto, característica del sistema inquisitivo.

En ese sentido, remarcan como factor determinantede la escasa participación y de la ausencia de deman-das sociales direccionadas al sistema judicial, a la faltade identificación histórica del Poder Judicial –tantopor los propios operadores como por el resto de lapoblación- como un verdadero órgano de gobierno.

Binder y Obando entienden que asumir este papelen forma concreta implica para el sistema judicial unalto costo que debe pagar si pretende legitimarseante la sociedad. Este doble desafío institucional,

ibliográficas

reseñas bibliográficasreseñas bibliográficas

77

tanto por la histórica inacción del sistema como porla dimensión de los intereses a los que debe opo-nerse en caso de asumir en forma efectiva el rol degarante de la legalidad y de los derechos humanos(criminalidad organizada, narcotráfico, la delincuen-cia financiera), requiere de respuestas claras frente areclamos sociales concretos en escenarios altamenteconflictivos.

En el entendimiento de que ninguno de estos pro-blemas es simple de resolver, específicamente porlas fuerzas que intervienen en el campo de juego dela reforma, uno de los ejes propositivos es el fortale-cimiento de distintos actores, algunos nuevos yotros cuya participación debe redimensionarse paraenfrentar inteligentemente las resistencias corpora-tivas. Entre ellos, los medios de comunicación, cuyapreocupación por los temas de la reforma es un fac-tor que coadyuva a renovar permanentemente lavigencia de la demanda social y la preocupación dela dirigencia política. Siendo un desafío el logro deconsensos para construir una verdadera políticajudicial, un actor cuyo involucramiento resulta im-prescindible es la dirigencia política. Se debate, conese criterio, sobre la relación entre las institucionesjudiciales y los partidos políticos, y la construcciónde canales transparentes que operen de nexo.

La renovación cultural requiere de la participaciónprotagónica de la población, para lo cual los autoresnos acercan ideas sobre la forma en que debenimplementarse los juicios por jurados (ya claramen-te identificado como el mecanismo de participaciónpopular por excelencia en el ejercicio del poder degobierno).

La última parte de la obra engloba diversos “proble-mas particulares de la reforma judicial”. Entre ellosel grado de avance que han adquirido las políticasde solución alternativa de conflictos, específicamen-te sobre los espacios que el sistema judicial más hadesatendido y la posibilidad de que -a través de unacercamiento entre ambos- se potencie la capacidadde repuesta y atención a las demandas ciudadanas.

Se debate, además, respecto de la preocupación dela reforma por el acceso a la justicia y el nivel deprioridad que se ha dado a este tema en el marco delos cambios institucionales estructurales que han co-menzado a encararse tan sólo desde hace 20 años.Una de las puntas de lanza en estas batallas es eldesarrollo de los sistemas de defensa pública y deprestación de servicios legales, dirimiendo los auto-res respecto de la forma en que deben organizarseestos servicios.

También es objeto de análisis la escasa participaciónde los abogados como actores dinámicos y propen-sos al cambio. Para evitar que se conviertan en unavariable de bloqueo se plantea la necesidad demodernizar al sector profesional y de quebrar la di-námica centralizada y verticalista que concentra lareforma en los problemas del sistema de justicia sinconsiderar ni comprometer a los profesionales comoactores al tiempo que objeto de cambio.

Relacionado con este tema, se plantea el debate res-pecto de la formación de los abogados y el papel dela universidad en el mantenimiento del sistema (omi-sión de su rol de crítica política desde el saber técni-co). Binder y Obando consideran a este problemacomo otra posible variable de bloqueo en cuanto nose persiga el desarme del círculo vicioso que conllevalas condiciones de reproducción del sistema, ello im-plica que es inútil modificar la cultura jurídica si no semodifican las prácticas dentro del sistema judicial.

La reforma debe prever también que su desarrollo seda en espacios multiculturales por lo cual la res-puesta a la existencia de distintas cosmovisiones,distintos sistemas jurídicos y la necesidad de diálogoentre sus actores es el pluralismo jurídico.

Los autores plantean también la necesidad de que lasreformas perciban a la corrupción como un enfoque,esto es “una aproximación distinta al mal funciona-miento del sistema tan abarcador como los otros(enfoque organizacional, procesal, etc.) con reglas dejuego propias”. En su corta historia, las reformas hanpuesto el ojo sobre este tema pero desde una con-cepción moralista y no como problema estructuralque permita una intervención tanto en los casos par-ticulares como en los procesos que los originan. Losdistintos niveles de incidencia que se plantean son: elprocesal, terminar con el procedimiento escrito quefavorece la delegación de funciones y las prácticascorruptas, el organizacional, superar el modelomonárquico burocratizado y rígido, y el administrati-vo, modificar la organización de la carga de trabajo.Señalan los autores que la posición del sistema fren-te a los casos de corrupción –internos y externos-constituye un indicador del grado de avance de lasreformas, ya que a partir de ellas el sistema sereconstruye a sí mismo, impulsando nuevos valores yun nuevo diálogo con la sociedad.

El contenido de los capítulos finales de esta parte esespecialmente importante porque marca aspectosestratégicos para un andar exitoso de los procesosde reforma. Los autores señalan que aún debe escri-birse la historia de las reformas judiciales, de dichas

reseñas bibliográficasreseñas bibliográficas

reseñas bibliográficas78

instituciones en su rol de gobierno y en consecuen-cia dotar de una planificación sólida a los procesospolíticos de transformación de la justicia.

Específicamente se destaca la necesidad de que lareforma adquiera conciencia histórica de sí, lo cualayudará a entender que no es un tema de moda niuna imposición externa y que la lucha por el cambiotiene raigambre en distintos sectores comprometi-dos con luchas emancipatorias de muchos sectoressociales.

Además, para evitar caer en visiones cortoplacistasdebe reconstruirse la historia sobre la forma en quehan gobernado los sistemas judiciales utilizando laomisión como principal medio siendo esencial reno-var la reflexión política sobre la función de la ley ylos sistemas judiciales.

El último capítulo del libro referido a “estrategias yprogramación” resulta fundamental para entenderel pasado, presente y futuro de los procesos dereforma. En este módulo se pretende llamar la aten-ción sobre algunos problemas en relación con elmodo de diagnosticar el problema judicial comopunto de partida de los procesos de cambio. Uno delos más importantes es la falta de información y deinstrumentos de observación empírica sobre los sis-temas judiciales. Esta carencia ha determinado pro-blemas graves en la planificación de las reformas yha llevado a que el debate sobre qué modificacionesse pretenden realizar haya sido pobre en sus ele-mentos conceptuales y en su discusión estratégica.

Los autores remarcan la imperiosa necesidad decontar con una verdadera estrategia no ya para evi-tar el fracaso de los procesos de reforma sino paraevitar ser “superficializado, lo que sería todavía pe-or, porque agotaría las energías y la voluntad políti-ca y sacaría el tema de la preocupación pública congravísimo perjuicio para el desarrollo institucional dela región” y ella debe ser “…una estrategia políticao no conseguirá nada perdurable”.

Si la cantidad de temas que los autores abordan noconfigura un obstáculo a la claridad para el lector sedebe en parte a la metodología utilizada para elanálisis y para orden de la exposición, que a partirde una serie de puntos centrales plantean al final decada capítulo los debates fundamentales, las diver-sas posiciones sobre cada aspecto, las variables queinfluyen en cada proceso y opiniones conclusivaspero no determinantes de un debate ya cerrado. Delmismo modo, las notas y la bibliografía citada per-miten una mejor comprensión de los temas que porsu complejidad no pueden ser abordados en detalley que coadyuvan a la integralidad del debate.

Sin dudas, este libro constituye un valioso aporte pa-ra la continuidad de un tránsito efectivo de las “repú-blicas aéreas” latinoamericanas y caribeñas a verda-deros estados de derecho en todo el continente.

Darío KosovskyINECIP

inecip@velocom.com.ar

reseñas bibliográficas

ibliográficas

reseñas bibliográficas

79

Los Sistemas de Justicia en las Américas son hoyactores protagónicos del quehacer social en nuestrospueblos. Esta afirmación, que a algunos puede pare-cer natural y no debiera impresionar mayormentees, sin embargo, fruto de cambios verdaderamenterevolucionarios acaecidos tan sólo en los últimosaños de nuestra historia regional. Tradicionalmente,los Sistemas de Justicia operaron en el anonimato,reducidos a una suerte de marginalidad con múlti-ples manifestaciones. En el sector nos encontrába-mos con instituciones débiles en lo económico pero,más importante aún, con escaso poder real: la mayo-ría de los conflictos trascendentes se resolvían en ins-tancias distintas de las judiciales.

Esta situación en los últimos quince o veinte añosha ido cambiando poco a poco. Ello se explica porlas transformaciones políticas que significaron larecuperación de la democracia y el fin de conflictosarmados internos en diversos países de la región;por la valorización generalizada de los derechoshumanos no sólo como límite a la acción estatal,sino también como agenda política para los gobier-nos; por cambios sociales intensos que restaronpoder a instancias tradicionales de toma de decisio-nes y solución de conflictos, como los partidos polí-ticos, los sindicatos o las mismas familias. En fin,por profundas transformaciones económicas que,por una parte, otorgaron mayor importancia a laseguridad jurídica y, por otra, aumentaron enorme-mente la litigiosidad.

A la par de estos cambios en el entorno, al inte-rior de los Sistemas de Justicia se han adelantadoiniciativas absolutamente inéditas. La idea de la“reforma judicial” se ha incorporado al léxico habi-tual de las políticas públicas y no hay país de laregión que no la haya impulsado con mayor omenor intensidad. No sólo la fortaleza y perdurabili-dad de este fenómeno llama la atención, sino tam-bién el grado sorprendente de uniformidad entre losdiversos países. La agenda de la reforma judicial, enbuena medida gracias a la decisiva presencia de lacooperación internacional, es hoy un factor más deunidad entre nuestras naciones.

Al cabo de estos años nos encontramos conSistemas de Justicia que poseen más poder real ysustanciales mayores recursos para enfrentar suscometidos, los que a su vez han sufrido profundastransformaciones que, a juicio de algunos, handemandado cambios culturales trascendentes paratodos los operadores jurídicos con el fin de apartaruna forma de operar proveniente en muchos casosde la colonia y ponerse a tono con la modernidad denuestros días. Lo paradójico de esta situación es queno obstante, todo lo positivo que hay en ello, la per-cepción pública de nuestros ciudadanos hacia la jus-ticia no sólo no ha mejorado en el mismo período,sino que incluso ha empeorado. Aparentemente,todos estos innegables avances no se traducen encambios palpables para nuestros ciudadanos en suexperiencia cotidiana con el derecho y la justicia.

El libro que presentamos se inserta dentro de laestrategia del Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas (CEJA), que ha contado con el entusiastaapoyo del Ministerio de Justicia de Chile, país dondese encuentra su sede, para desentrañar cuáles sonlas causas que permiten explicar ese fenómeno ybuscar alternativas para su superación.

Realmente, pese a los esfuerzos que hemospuesto en la reforma judicial, ha sido escasa la dedi-cación en evaluar y reflexionar sobre sus resultados;en extraer lecciones respecto de lo que funciona ono, a conocer cómo se maneja correctamente unproceso de cambios en un sector en principio tanrefractario a ellos. A decir verdad, las reformas en elárea sólo han generado debates de tipo conceptualy abstracto, con muy escaso anclaje en la realidadconcreta. En buena medida han provenido de ideaspreconcebidas, incluso tratándose de aquellas decarácter más tecnocrático.

Conocer experiencias concretas, debatir sobresus procesos de implementación y resultados, aúnsabiendo que contamos con fuentes de informaciónfragmentarias e insuficientes, fue el objeto del semi-nario Justicia y Gobernabilidad Democrática, realiza-do en Santiago de Chile los días 4 al 6 de junio de

"Justicia y Gobernabilidad democrática"

Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Ministerio de Justicia de Chile, 2003285 páginas, versión en español e inglés.

Documentos reunidos con ocasión del Seminario Interamericano sobre el tema realizado

en Santiago de Chile, los días 4 al 6 de junio de 2003, en el contexto del

XXXIII Período Ordinario de Sesiones de la Asamblea General de la OEA.

reseñas bibliográficas

2003. Los trabajos preparatorios a dicho encuentroson el material central de esta publicación, conte-niendo ella además un documento que analiza lasideas surgidas durante las discusiones.

Se pasó así revista a las reformas más emblemáti-cas que han integrado la estrategia regional de cam-bios a los Sistemas de Justicia. Se analizaron aquellasde carácter institucional, como los cambios alGobierno Judicial, cuya manifestación más explícitaha sido la creación de los Consejos de Justiciasiguiendo los modelos europeos continentales; tam-bién los cambios a la carrera de los funcionarios, par-ticularmente en cuanto a sus designaciones, promo-ciones y capacitación. La presentación de este temaestuvo a cargo de Lucía Arbeláez de Tobón, miembrodel Consejo Superior de la Judicatura de Colombia.

En un nivel más micro, también se estudiaron losnuevos modelos de gestión judicial, tema en cuyaconducción intervino Sonia Navarro, directora delPrograma BID-Corte en Costa Rica. Las reformas a lagestión en la región han estado marcadas por losobjetivos de aprovechar economías de escala, a tra-vés de la creación de tribunales integrados por unapluralidad de jueces con secretarías comunes; deprofesionalizar la gestión, a través de la incorpora-ción de profesionales y técnicos en esas materias, y afacilitar el procesamiento de los casos por medio dela incorporación de tecnologías de la información.

Otro cambio relevante en nuestros países ha con-sistido en transformar las constituciones de merasdeclaraciones de principios en cuerpos obligatoriosque guían la actividad del Estado y sus ciudadanos.Para ello, ha resultado crucial la generación de nue-vas instancias para la resolución de conflictos decarácter constitucional, ya sea a través de los Tribu-nales Constitucionales o de Salas Especializadas delas Cortes Supremas, y la concesión de recursos ex-peditos y desformalizados para lograr la tutela efec-tiva de los derechos humanos básicos, los que para-lelamente, han ido siendo recogidos en los textos delas mismas constitucionales. El impacto de este pro-ceso fue analizado por el director del Centro de De-rechos Humanos de la Northwestern University delos Estados Unidos y presidente del ConsejoDirectivo de CEJA, Douglass Cassel.

Uno de los temas que más interesan a la ciuda-danía, y donde las reformas en el sector se jueganprobablemente su legitimidad pública, es en elámbito del acceso a la justicia. Iniciativas para mejo-rar los sistemas de asistencia jurídica y el estableci-miento de nuevos mecanismos informales para laresolución de conflictos que en forma más barata,

expedita y, en ciertos casos, adecuada, como son loscasos del arbitraje y la mediación, fueron analizadospor el experto costarricense Álvaro Ferrandino.

Las reformas al área penal, por su relevancia den-tro de la estrategia general de cambios, concentra-ron parte importante del seminario y de este libro.Jaime Arellano, subsecretario de Justicia de Chile,analizó las propuestas de cambio al sector peniten-ciario que se vienen adelantando en ese país al sec-tor, con especial énfasis en el aumento de cobertu-ra a través de la construcción y administración decárceles por medio de concesiones a particulares.

Cristián Riego y Juan Enrique Vargas expusie-ron los resultados comparativos del estudio deseguimiento de las reformas procesales penales queha desarrollado CEJA y que a la fecha se ha exten-dido por ocho países de América Latina. El proyectoanaliza el grado de impacto que ha suscitado la sus-titución de los modelos inquisitivos, por acusatoriosy orales en las prácticas de los operadores del siste-ma de justicia criminal.

Jennifer Ferguson, fiscal de Ontario en Canadá,expuso sobre las innovaciones que están experimen-tando los Ministerios Públicos en la región, tanto enaquellos casos que han adquirido nuevas compe-tencias fruto de las reformas antes indicadas, comoproducto de la evolución de los sistemas adversaria-les en los países con tradición anglosajona.

Finalmente, Jorge García, director de Coopera-ción Internacional de la OEA, presentó los avancesque la organización está impulsando para mejorar lacooperación jurídica y especialmente judicial entrelos diversos países de la región, tema de importan-cia creciente en los últimos tiempos.

Sin perjuicio de lo señalado en el documentosobre los temas tratados durante el seminario que,como hemos dicho, se inserta también en este libro,nos interesa destacar tres aspectos centrales para eléxito de las reformas, los que emanan tanto de lalectura de los textos como de los debates que seefectuaron durante el seminario.

Primeramente, resulta claro luego de analizar lasdiversas estrategias y “entradas” a la reforma judi-cial, que para que ésta tenga éxito y logre realmen-te cambios profundos y duraderos, es indispensableque se adopte una estrategia integral de cambios,que combine los diversos temas y aristas que envuel-ven a los sistemas judiciales en una visión coherentesobre los mismos. Nótese que hablamos de estrate-gia integral. Con ello queremos salir al paso de la

80

reseñas bibliográficasreseñas bibliográficas

ibliográficas

reseñas bibliográficasfalsa integralidad que ha sido tan común en nuestraregión, que entiende que ésta se satisface con un lis-tado más o menos completo de áreas o temas querequieren intervenciones, pero sin hacer el ejerciciode priorizar y concatenar esos cambios de forma talque uno vaya desencadenando otros conforme a lostiempos, voluntades, capacidades y, sobre todo,según los recursos lo permitan. Los famosos “Planesde Reforma” en la región, más parecen en el comúnde los casos verdaderas “listas de supermercado” enque cada uno coloca aquello que es de su interés,sin a veces mínimos visos de realismo sobre lo quese está en condiciones de lograr. Entender que lareforma judicial debe ser integral, pero que para ellose requiere de una estrategia adecuada y realista esel paso que hoy debemos lograr. Ello exige identifi-car las áreas más sensibles y promisorias de cambio,pero, a la vez, identificar cómo ese cambio va arepercutir en la totalidad de la institución y va agenerar nuevas dinámicas de modernización en elsentido que se pretende. Obviamente, requieretener en claro cuál es el objetivo último, pero almismo tiempo paciencia para avanzar coherente-mente conforme a las posibilidades.

El segundo aspecto es que en este, como encualquier otro tema o área, se hace necesario que elbeneficiario final de las transformaciones (que no esla profesión legal, ni las corporaciones del sector,sino los ciudadanos) tenga realmente las herramien-tas para controlar de alguna forma el proceso y exi-gir que se direccione hacia los fines de utilidad socialprevistos. Ello requiere de dos tipos distintos demedidas. Por una parte generar beneficios directosa las autoridades y miembros de los sistemas judi-ciales producto de las mejoras de sus servicios(mayor productividad, mejor percepción pública,etc.). Por la otra, hacer participar a la sociedad civilorganizada en las decisiones claves del sector (porejemplo, a través de abrir los procesos de selecciónde jueces a la opinión pública). Todo ello en un con-texto permanente de demanda por mayor transpa-rencia y rendición de cuentas, algo particularmentenecesario tratándose de un sector en que las autori-dades no se someten periódicamente al escrutiniode la voluntad popular.

Finalmente, este libro y el seminario que lo moti-vó, demuestran la conveniencia de enfrentar lostemas judiciales desde una perspectiva amplia, queintegre las visiones de diversas latitudes, provenien-tes de distintas disciplinas. En este caso, el marcodado por la realización de la Asamblea General de laOEA permitió no sólo resaltar la importancia delencuentro, sino también congregar como asistentesa representantes de los 34 países de la región,muchos de los cuales no eran ni abogados ni fun-cionarios judiciales, sino altos funcionarios guberna-mentales y expertos en otras áreas. La visión y expe-riencia de ellos, respecto de problemas que a vecesnos agobian, les resta mucho dramatismo y simplifi-ca buena parte de las decisiones que debemosadoptar. Después de todo, reformar la justicia no estan distinto que reformar otras instituciones clavesdel Estado y ya hay bastante experiencia acumuladaen la región al respecto.

reseñas bibliográficas

81

Luis BatesMinistro de Justicia de Chile

Juan Enrique VargasDirector Ejecutivo de CEJA

reseñas bibliográficas

La cuestión de la seguridad ciudadana, explicaLiliana Bobea ya en la introducción, se ha debatidohistóricamente sin dirimirse, en los corredores delcrimen y el castigo. Las sociedades de la regiónenfrentan así un dilema crucial: cómo enfrentar losproblemas de la violencia social y el crimen crecien-te, sin socavar o amenazar los avances relativos a lasprerrogativas ciudadanas y los derechos civiles.

El escenario actual podría describirse por la per-cepción de vulnerabilidad ante el incremento real opercibido del crimen, al que debe añadirse los temo-res que infunden los propios organismos de control.En adición, la cuestión de la seguridad pública pasóa ser un tema central en las reivindicaciones socialesde distintos actores y se ha evidenciado un creci-miento de civiles armados y agencias privadas deseguridad.

La gobernabilidad democrática es el marco a tra-vés del cual debe abordarse la cuestión de la seguri-dad ciudadana.

Entre el crimen y el castigo brinda una visióncomparada de distintas experiencias en materia decriminalidad y delincuencia y su impacto en la segu-ridad ciudadana en el ámbito de América Latina.

En la primera parte del libro se exponen marcosconceptuales sobre la seguridad ciudadana y lagobernabilidad. A continuación se realiza un estudiode casos de distintos países latinoamericanos quepermiten visualizar un contexto regional de la segu-ridad ciudadana. Una visión de la problemática delos mecanismos de control institucional es abordadaen una tercera etapa. Finalmente, a través del casoparticular de las juventudes urbanas, se introducenlas perspectivas y estrategias de abordaje de políti-cas públicas efectivas en materia de seguridad.

La finalidad del libro, tal como señala LilianBobea en el comienzo del libro, es “acercarnos aestas problemáticas abordando los aspectos concep-tuales esenciales al manejo de las políticas públicas,enfocándonos en los componentes valorativos,estratégicos y operativos innovadores”. Este es elaporte principal de la obra.

82

reseñas bibliográficasreseñas bibliográficas

Entre el crimen y el castigo. Seguridad ciudadana y control democrático en América Latina y el Caribe

De Lilian Bobea (editora) Flacso - Programa República DominicanaWoodrow Wilson International Center for ScholarsNueva Sociedad 2003 - Venezuela - 374 páginas

Paula Mallimaci BarralEdiciones del Institutolapau@fibertel.com.ar

ibliográficas

reseñas bibliográficas

A través de este libro, el Instituto Max Plank parael Derecho Penal Extranjero e Internacional y laFundación Friedrich Ebert, nos acerca la posibilidadde observar comparativamente el estado de las ins-tituciones policiales de trece países latinoamerica-nos: Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica,Cuba, El Salvador, Guatemala, México, Nicaragua,Perú, Uruguay y Venezuela.

“La Policía en los Estados de Derecho Latinoame-ricanos” es la continuación del proyecto de investi-gación llevado a cabo desde comienzos de 1997 porel Instituto Max Plank, conjuntamente con la Fun-dación Konrad Adenauer, y que diera lugar a lapublicación “Las Reformas Procesales Penales enAmérica Latina”, editada por Julio B.J. Maier, KaiAmbos y Jan Woishnick (Editorial Ad-Hoc, Bs. As.,2000).

El libro está compuesto por trece informes nacio-nales elaborados por importantes y reconocidosactores académicos de los respectivos países. Lostrabajos reflejan una detallada investigación sobre lasituación policial de los países en cuestión.

Los informes nacionales gozan de un alto gradode uniformidad en las temáticas que abordan.Describen las particularidades de cada instituciónpolicial: su historia, organización, perfil social de susintegrantes, sus funciones en la represión y preven-ción del delito, los aspectos normativos, etc. La tareade los investigadores no se acota a la mera exposi-ción de dichas particularidades, sino que ésta por logeneral se completa con el análisis de los condicio-nantes culturales, sociales, económicos y políticosque configuran las características de las institucionespoliciales latinoamericanas.

Un informe comparativo aglutina el panoramaparticular de cada uno de los países, en el que selogra mostrar las similitudes y diferencias entre laslegislaciones de los países de la región, el correlatode éstas con el plano fáctico y en general, las ten-dencias hacia donde se dirige la situación policiallatinoamericana. El libro contiene además dosextensos artículos: uno escrito por Juan-Luis GómezColomer (Catedrático de Derecho Procesal en laUniversidad Jaime I de Castellón, España), quienpropone las bases de un diseño para la eficaz inves-tigación del crimen; el otro es una mirada de lasfuerzas policiales latinoamericanas desde la perspec-tiva angloamericana, elaborado por Richard Vogler(Catedrático de Derecho Penal en la Universidad deSussex, Inglaterra).

El resultado de la investigación genera un mate-rial único, sumamente útil y eficaz para comprenderpanorámicamente el estado de situación actual delas policías latinoamericanas.

reseñas bibliográficas

83

La Policía en los Estados de Derecho Latinoamericanos

Un proyecto internacional de investigación

Editado por Kai Ambos ,Juan-Luis Gómez Colomer y Richard VoglerMax Plank Gesellschaft - Instituto Max Plank para el Derecho Penal InternacionalEdiciones Jurídicas Gustavo Ibañez C. Ltda., Bogotá, D.C. Colómbia, 2003.

Santiago AlvarezINECIP

inecip@inecip.org

noticiasnoticias

84

19 países de la región participaron en curso sobre Instrumentos para la Implementación de un Sistema Acusatorio Oral

| Temuco, Chile

Unas 90 personas de 19 países de la región par-ticiparon durante los días 29 de marzo al 2 de abrilen el curso "Instrumentos para la Implementaciónde un Sistema Acusatorio Oral", organizado por elCentro de Estudios de Justicia de las Américas(CEJA), en el marco del Programa Interamericano deFormación de Capacitadores para la Reforma Pro-cesal Penal liderado por CEJA.

De esta manera, se cumplieron las expectativasplanteadas para la realización del curso, y se logra-ron los objetivos que motivaron esta iniciativa decapacitación, las cuales fueron: presentar a los a-lumnos de manera analítica e ilustrativa las fortale-zas y debilidades de los procesos de reforma proce-sal penal en la región; entregar nuevos instrumentosy prácticas para la implementación de las reformas;y mostrar, mediante visitas de observación en terre-no, el funcionamiento de un modelo procesal penaloral y acusatorio.

Durante su estadía en la IX Región de Chile, losalumnos tuvieron la oportunidad de asistir a diversasaudiencias en el Juzgado de Garantía, tales comocontrol de detención y de formalización de la inves-tigación, y a dos juicios orales: uno de violación conhomicidio y otro de robo con escalamiento en lugardestinado a la habitación.

Entre los asistentes figuraron jueces, fiscales,defensores, policías, profesores de derecho penal yprocesal penal, abogados litigantes, y en general,operadores de los sistemas de justicia criminal dediversos países de las Américas.

Cabe destacar que este curso se enmarca en el"Programa Interamericano de Formación de Capa-citadores para la Reforma Procesal Penal", actividadque con el financiamiento de la Agencia de De-sarrollo Internacional de Canadá (CIDA), pretendedar capacitación a los profesionales del área delderecho vinculados con los procesos de reforma alos sistemas de justicia criminal en la región, entre-gándoles herramientas, destrezas y conocimientospara la solución de los problemas detectados en losdistintos procesos de implementación de estasreformas. En efecto, parte de los asistentes sonalumnos que fueron aceptados para cursar el pro-grama completo.

Con esta actividad se dio por finalizada la prime-ra etapa del referido programa, dándose inicio el 19de abril al curso intermedio llamado "Problemas dela Reforma Procesal Penal", que ahondará en losconocimientos adquiridos en el curso base, y el queserá dictado en la modalidad de e-learning.

Reunión de expertos y autoridadesde los sistemas de persecución penal de las Américas

| Buenos Aires, Argentina

En Buenos Aires, Argentina, se realizó los días 15y 16 de abril el Seminario Interamericano sobre De-safíos de la Persecución Penal, en el marco de las re-formas procesales penales llevadas a cabo en lasAméricas en las últimas dos décadas, y en virtud delos cambios que los sistemas de persecución penalhan experimentado en el último tiempo.

El encuentro fue organizado por el Instituto deEstudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales(INECIP) y el Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas (CEJA), y contó con una concurrencia demás de 150 personas.

La actividad dirigida a fiscales y autoridades delMinisterio Público, académicos, funcionarios guber-namentales y de agencias de cooperación cumpliócon el objetivo de abrir un espacio de intercambio deexperiencias regionales en torno a la gestión y desafí-os de los sistemas de persecución penal en la región.

Durante las dos jornadas, expertos locales yregionales, junto a los asistentes, discutieron acercade los desafíos presentes y futuros, y la gestiónadministrativa que los Ministerios Públicos hanencarado, o están en vías de asumir en este procesode cambios.

noticiasnoticias

85

El encuentro comenzó con una introducción acer-ca de la situación actual en la que se encuentra lapersecución criminal en los procesos de reforma deAmérica Latina, exposición que se basa en los resul-tados comparados del estudio de seguimiento elabo-rado por CEJA en conjunto con instituciones locales.

Luego se dio paso a los paneles de discusión, cuyostemas se centraron en la organización y gestión de losMinisterios Públicos; el uso de las nuevas facultades porparte de los fiscales; la investigación criminal; y la per-secución penal y seguridad ciudadana.

Finalmente, conclusiones a cargo de SilvinaRamírez, Directora Ejecutiva del INECIP, y Juan En-rique Vargas, Director Ejecutivo del CEJA, dieron porclausurado el evento.

Programa Reforma Judicial en América Latina: Mejorando la Gobernabilidad a través del Sector Justicia

| Videoconferencias

Entre el 15 de abril y el 3 de junio, se realizó uncurso de capacitación a distancia dirigido a Guate-mala, Honduras, México, Paraguay, Perú y Vene-zuela, que pretendió abordar el estudio de las expe-riencias de reforma judiciales en las Américas y de-tectar cuáles son las estrategias de gobernabilidadque sirven para el diseño de un plan de reforma.

Organizado por el Grupo del Sector Público,Región de América Latina del Instituto del BancoMundial y la Vicepresidencia Legal del Banco Mun-

dial, en colaboración con la Secretaría Permanentede Cumbres y Encuentros Iberoamericanos de Pre-sidentes de Cortes Supremas y Consejos de la Ju-dicatura del Consejo General del Poder Judicial deEspaña, y el Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, este curso además tuvo como objetivoapoyar a los países que ya han emprendido iniciati-vas de reforma en sus sistemas de justicia, a la vezde entregar las herramientas necesarias a aquellosprofesionales que estén en condiciones de formularproyectos relacionados.

Autoridades y especialistas analizaron la reformaa la justicia procesal penal de México

| Ciudad de México, México

Con un énfasis en el análisis del rol de la sociedadcivil en los procesos de reforma a la justicia, más de250 personas participaron en una jornada de debate.

Más de 250 personas participaron el viernes 14 demayo en la Jornada Abierta de Debate: La Reforma alSistema de Justicia Penal en México, realizada en Audi-torio del Museo Nacional de Antropología e Historia,Bosques de Chapultepéc, Ciudad de México, México.

La Jornada que contó con la colaboración de la Co-misión Mexicana de Defensa y Promoción de los De-rechos Humanos (CMDPDH), y el Instituto Nacional deApoyo A Víctimas y Estudios de Criminalidad (INAVEC),estuvo marcada por el intercambio de ex-periencias y

propuestas de cambio de diversos sectores representa-dos por autoridades de instituciones oficiales, acadé-micas, sociedad civil y organismos internacionales.

Organizado por el Centro de Estudios de Justicia delas Américas, CEJA, expusieron en el primer panelacerca de la agenda de reforma a la justicia penalmexicana, Alejandro Ramos Flores, Subprocurador A-suntos Jurídicos e Internacionales de la ProcuraduríaGeneral de la República; José Carrera Domínguez,Magistrado Presidente del Tribunal Superior de Justiciadel Distrito Federal; Ricardo Sepúlveda Iguíniz, Directorde la Unidad de Promoción y Protección de los De-rechos Humanos de la Secretaría de Gobernación; Ser-gio García Ramírez, Presidente de la Corte Interameri-

cana de Derechos Humanos; Bernardo León Olea,Asesor en Reforma Judicial de la Presidencia de la Re-pública; Miguel Sarre Iguíniz, Encargado del Diagnós-tico sobre Derechos Civiles, Director del Centro deEstudios de Derecho Público de Instituto TecnológicoAutónomo de México (ITAM); Sylvia Aguilera, Direc-tora de Comisión Mexicana de Defensa y Promociónde los Derechos Humanos; y, Alejandro Ponce DeLeón, Director de la Fundación RENACE ABP, Mon-terrey Nuevo León (México).

Entre los expositores internacionales figuró JuanEnrique Vargas, Director Ejecutivo de CEJA; AlbertoBinder, Vicepresidente INECIP de Argentina; JavieraBlanco, Gerente de Proyectos, Fundación Paz Ciuda-dana (Chile); Cristian Riego, profesor Derecho Pro-cesal Penal, Facultad de Derecho, Universidad DiegoPortales de Chile; Farith Simón, ESQUEL de Ecuador; yJaime Martínez, FESPAD/CEPES, de El Salvador.

La actividad contó además con una importanteasistencia y cobertura por parte de los medios decomunicación locales.

86

noticiasnoticias

Base de Datos Interamericana de Jurisprudencia sobre Derechos del Niño

| Disponible on line

Fue lanzada de manera oficial la Base de DatosInteramericana sobre Derechos del Niño, proyectoque pretende apoyar la formación especializada dejueces, abogados y fiscales de América Latina y elCaribe, en esa área del Derecho.

La iniciativa presentada el 12 de abril a cargo delFondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNI-CEF), el Programa de Derechos del Niño de la Facul-tad de Derecho de la Universidad Diego Portales(UDP), y el Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas (CEJA) buscó, por una parte, relevar infor-mación jurisprudencial referida al tema en 5 paísesde la Región (Chile, Argentina, Uruguay, EstadosUnidos y Brasil), y por otra, ordenar y sistematizar lorecopilado, para ser incorporada en una página webespecialmente diseñada con este objetivo.

Las áreas específicas en las que se indagó fuerontuición y visitas, garantías procesales procedimientos

penales, criterios de determinación de penas en pro-cedimientos penales, y educación y salud.

La información fue solicitada a distintas institu-ciones dentro de los sistemas de justicia de los paí-ses estudiados. Además, cada uno de ellos entrególos respectivos comentarios que justificaban la elec-ción de los fallos, para así explicar la relevancia delos mismos.

Para poder acceder a la jurisprudencia es necesa-rio registrarse como usuario. La información estáclasificada por país, y tipo de búsqueda, sea estadoctrina aplicada, resumen o sentencia.

El sitio está contenido en la página de la Univer-sidad Diego Portales, www.jurisprudenciainfan-cia.udp.cl; y posee un link en la web de CEJA,www.cejamericas.org

Presentación Anteproyecto de Código Procesal Penal para la Nación| Buenos Aires, Argentina

El día el jueves 15 de abril INECIP presentó unAnteproyecto de Código Procesal Penal para laNación Argentina en el marco del Seminario Intera-mericano Sobre Desafíos a la Persecución PenalPública. El proyecto fue entregado a las DiputadasNacionales Dra. María del Carmen Falbo, Dra. Mar-garita Stolbizer, Dra. Marcela Rodríguez y al Vice-presidente de la Asociación de Magistrados, Dr. LuisMaría Cabral. Su texto ha tomado estado parlamen-

tario a partir de su presentación en el Congresocomo proyecto de ley firmado por las tres diputadas.

Por otra parte, el INECIP de la provincia argenti-na de Corrientes elaboró un anteproyecto deCódigo Procesal Penal para la provincia.

Los textos de ambos proyectos pueden ser con-sultados en www.inecip.org.

noticiasnoticias

87

Inicio del Proyecto MujeresPrivadas de Libertad,Divulgación Jurídica yParticipación Ciudadana

| Ezeiza, Argentina

En la unidad penitenciaria 3 de Ezeiza se dio ini-cio el 7 de mayo a este proyecto que cuenta con elapoyo de la Embajada de Suiza y la ProcuraciónPenitenciaria, y que tiene como objetivo construir unespacio común entre mujeres privadas de libertad yestudiantes de derecho de la Universidad de BuenosAires para pensar la discriminación, la perspectivade género, los derechos y las herramientas parahacerlos efectivos. Los talleres se están realizandoquincenalmente y continuarán hasta diciembre delcorriente año.

Curso de litigación en sistemasadversariales CEJA - INECIP

| Buenos Aires, Argentina

El INECIP y el Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas organizaron los días 3, 4 y 5 de marzo unCurso de Litigación en Sistemas Adversariales. Elcurso, en el que se capacitó a más de 40 operado-res judiciales de varias provincias argentinas, fue dic-tado por los expertos del CEJA Mauricio Duce yAndrés Baytelman.

Informes sobre IndependenciaJudicial ante la CIDH

| América Central

El INECIP presentó un informe de situación sobrela problemática de la Independencia Judicial enCentroamérica ante la Comisión Interamericana deDerechos Humanos. Los informes de cada país y elinforme general pueden ser consultados enwww.inecip.org.

Fundación del CEJUR

INECIP fundó en marzo un nuevo Centro deEstudios sobre Justicia Restaurativa. Se busca a par-tir de este centro estudiar modelos de reintegraciónde la víctima y del ofensor a la comunidad, redu-ciendo las posibilidades de un daño futuro a partirde la prevención, a partir del esfuerzo cooperativode la comunidad y el Estado. Coordinadoras: SilvinaMarcela Paz - Silvana Sandra Paz

Para más información visitar el sitiowww.inecip.org.

Declaración sobre el Plan de Justicia y Seguridad

| Buenos Aires, Argentina

El "Grupo de trabajo sobre reformas de la justiciaen el ámbito del Colegio Público", conformado por laAsociación por los Derechos Civiles (ADC), el Centrode Estudios Legales y Sociales (CELS), la FundaciónPoder Ciudadano, la Fundación Ambiente y RecursosNaturales (FARN), el Instituto de Estudios Compara-dos en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), la Uniónde Usuarios y Consumidores, la Asociación Foro deEstudios sobre la Administración de Justicia (FORES),la Asociación Conciencia, la Fundación ArgentinaJusticia (Argenjus) y el Colegio Público de Abogadosde la Capital Federal (CPACF), manifestaron su preo-cupación por la falta de reflexión y estudio sobre laspropuestas que apuntan a modificar el sistema deadministración de Justicia en el país presentadas porel Gobierno Nacional, en el marco del "Plan Estraté-gico sobre Justicia y Seguridad 2004-2007". Paramás información www.inecip.org

Lanzamiento del Proyecto deAcceso a la Justicia del PNUD

El proyecto, centrado en 12 países de AméricaLatina y el Caribe, tiene entre sus objetivos el rele-vamiento de información empírica sobre el conjuntode dispositivos de acceso a la justicia en ciudadesintermedias de los países seleccionados. El INECIPestá a cargo de la coordinación y de la elaboraciónde un estudio comparado. Más información enwww.inecip.org.

88

noticiasnoticias

Presentación de la edición de Sistemas Judiciales 6

| Buenos Aires, Argentina

La presentación de la sexta edición de la revistadel Centro de Estudios de Justicia de las Américas,coeditada junto al Instituto de Estudios Comparadosen Ciencias Penales y Sociales (INECIP), se realizó el13 de abril en el Salón Auditorio de la Asociación deMagistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional,con la presencia de la Dra. Angela Ledesma (INECIP),Luis M. Cabral (Vicepresidente de la Asociación deMagistrados) y Juan Enrique Vargas (Director Eje-cutivo del CEJA).

Lanzamiento Campaña Basta de Violencia contra las Mujeres

| Córdoba, Argentina

5 de Marzo 2004 - INECIP Córdoba

Con la presencia de un concurrido público, el 5de marzo se lanzó en la provincia de Córdoba,Argentina, la campaña "No más violencia contra lasmujeres", de Amnistía Internacional. En el Acto sepresentó el Informe Internacional de esa organiza-ción no gubernamental. Sonia Torres, Norma Mo-randini, Cheté Cavagliatto y Graciela Brizuela fueronelegidas por Amnistía embajadoras de la campaña.Según informó INECIP-Córdoba, que participó en laorganización del evento, Cavagliatto fue selecciona-da por su destacada labor en las artes; Brizuela, porsu labor como gerente del programa de Asistencia ala Víctima del Delito y Violencia Familiar provincial yuna larga trayectoria en la temática de las violacio-nes a los derechos de la mujer; Torres, Abuela dePlaza de Mayo, fue elegida porque dedicó su vida ala lucha por los derechos humanos; y Morandini,periodista y escritora cordobesa, siempre bregó porlos derechos de la mujer.

Crece el debate en Argentinapara la implementación del juicio por jurados

En el marco de una creciente sensación de inse-guridad en las grandes ciudades de Argentina, ycomo respuesta a una masiva manifestación en Bue-nos Aires en reclamo de mayor seguridad, el gobier-no nacional anunció que enviaría al parlamento unaserie de proyectos de reformas al sistema de justiciapenal, aunque sin modificar el actual sistema de en-juiciamiento de tipo inquisitivo reformado. Entre laspropuestas, llegó al Congreso aquella que prevéimplementar el juicio por jurados, una deuda delCongreso Nacional, que lleva una demora de unsiglo y medio en cumplir con lo prescripto en laConstitución de 1853 que organizó las institucionesde la República y ordenó que se legislara sobre lamateria.

El 18 de Abril, Alberto Binder, Andrés Harfuch yAngela Ledesma, en representación del INECIP, asis-tieron a la Comisión de Legislación Penal de laCámara de Diputados de la Nación para emitir suopinión sobre los proyectos de instauración delSistema de Juicio por Jurados en Argentina presen-tados al Congreso.

agenda

agendaagenda

89

En este taller se desarrollará un programa para discutir los impactos y usos de un sistema de información y estadísticas judiciales en las tareas cotidianas de los jueces y las juezas.

Contacto: pilar.avila@cejamericas.org

Taller local sobre estadísticas e información judicial11 al 13 de agosto | Tegucigalpa, Honduras

XV CURSO INTERNACIONAL"Los problemas de la democracia y su impacto en los Derechos Humanos"

12 al 16 de julio | Bogotá, Colombia

El XV curso internacional busca analizar los principales problemas que afrontan las democracias de la regióny el impacto que generan en la perspectiva de la efectiva vigencia de los derechos fundamentales.

La actividad está dirigida a profesionales provenientes de instituciones de la región andina, vinculados a laprotección de los derechos humanos, la promoción de la democracia y el análisis político, y con capacidadinnovadora en el ámbito regional e internacional, tanto en el sector público como en el privado.

Página del evento: http://www.cajpe.org.pe/RAD/XV/PRESENTACION.HTMContacto: anunez@cajpe.org.pe

XVII Jornadas Nacionales de los Ministerios PúblicosXVII Encuentro de Procuradores, Fiscales, Defensores y Asesores Generales

25, 26 y 27 de agosto | Puerto Madryn, Argentina

Organizan estas jornadas el Ministerio Público Fiscal y el Ministerio de Pobres, Menores, Ausentes eIncapaces de la Provincia del Chubut. Auspicia el Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales ySociales (INECIP). Para mayor información sobre estas actividades (programa y panelistas), así como parainformación sobre hotelería y servicios en Puerto Madryn, se puede consultar la página web del PoderJudicial de la provincia de Chubut: www.juschubut.gov.ar.

agenda90

agendaagenda

II Conferencia Internacional sobre Educación Judicial en un Mundo de Desafíos y Cambios

31 de octubre al 3 de noviembre | Ottawa, Ontario, Canadá

Este evento contará con presentaciones de temas interesantes para organizaciones educacionales estableci-das y nuevas, además de aquellos países que buscan implementar institutos de capacitación judicial.

Se desarrollarán talleres y sesiones de trabajo relacionadas con los potenciales problemas que conlleva el des-arrollo de nuevas instituciones educacionales, y la creación de una malla curricular y otros temas específicoscomo el uso de la tecnología y el diseño de las destrezas educacionales.

En Chile se realizará III Encuentro de Resolución Pacífica de Conflictos

| Abiertas las inscripciones para participar:

Bajo el lema "Conversando abrimos nuevos mun-dos", durante los días 22, 23 y 24 de septiembre de2004 se realizará el III Encuentro de las Américaspara la Resolución Pacífica de Conflictos, en la ciu-dad de Viña del Mar, Quinta Región de Chile.

El Encuentro se alza como un espacio para el inter-cambio de experiencias e información en el área dela mediación, en distintos ámbitos de aplicación, yen los diversos países de las Américas.

De este modo, se pretende potenciar y fortalecer lasacciones ya emprendidas, como también propiciar larealización de iniciativas conjuntas en el ámbitonacional e internacional.

Asimismo se quiere promover el diseño e implemen-tación de políticas públicas, proyectos y programasen el ámbito nacional y/o local, destinados a instalaruna forma pacífica y directa de resolución de con-flictos a través de la mediación.

Por otra parte, el impulso de la investigación acadé-mica de los paradigmas, valores y estrategias delproceso de mediación, así como el estudio y segui-miento de los resultados de experiencias de media-ción en la región, es otro importante objetivo que laorganización del Encuentro se ha propuesto.

La tercera versión de esta actividad, cuyas raícesestán en la iniciativa de la Fundación Mediadores enRed, organizadores en el año 2002, del primer en-cuentro, es convocado por el Centro de Estudios deJusticia de las Américas, la Facultad de Derecho de laUniversidad Diego Portales, el Ministerio de Justiciade Chile, y por cierto, por Mediadores en Red.

Para acceder a toda la información logística, progra-mas, costos y suscripciones, diríjase a la página delevento en www.cejamericas.org

IX Congreso Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administración Pública

2 al 5 de noviembre | Madrid, España

Este foro internacional dirigido a autoridades gubernamentales, académicos, funcionarios internacionales yconsultores especializados tiene como finalidad generar un espacio de encuentro, debate, análisis e inter-cambio de experiencias e investigaciones sobre los procesos de reforma del Estado y la gestión de los asun-tos públicos en Iberoamérica, el Caribe y otras regiones del mundo. Para participar, debe llenarse un for-mulario de registro hasta el 30 de septiembre. Propuestas de paneles y ponencias deben remitirse en for-mato electrónico a la Secretaría General del CLAD antes del 14 de junio.

Más información, costos y suscripciones en http://www.clad.org.ve/congreso/congr.html

documentosdocumentos

El sistema de administración de justicia es elespacio institucional básico para la protección de losderechos establecidos en la Constitución y los ins-trumentos internacionales de derechos humanos.Como expresamos en aquella oportunidad, el des-contento de la ciudadanía por el mal desempeño dela justicia estuvo dirigido fundamentalmente a laCorte Suprema. Ahora bien, la falta de legitimidades un problema que atraviesa a todo el sistema judi-cial desde hace varios años. Por esta razón, las refor-mas deben impulsarse sobre todo el Poder Judicial,pero además consideramos indispensable que la dis-cusión se extienda a una institución preponderantecomo el Ministerio Público, organismo que hoy tienerango constitucional.

91

Hace ya algunos meses se impulsó en Argentinaun proceso de reformas institucionales sobre la jus-ticia. Los documentos “Una Corte para la Demo-cra-cia I y II” firmados por la Asociación de DerechosCiviles (ADC), el Centro de Estudios Legales y Socia-les (CELS), la Fundación Ambiente y RecursosNaturales (FARN), la Fundación Poder Ciudadano, elInstituto de Estudios Comparados en Ciencias Pe-nales y Sociales (INECIP), y la Unión de Usuarios yConsumidores, pretendieron ser un aporte a dichoproceso. Varias de las propuestas allí sugeridas fue-ron implementadas, o están en plena discusión; noobstante, somos concientes de que el proceso dereforma judicial es lento y necesita profundizarse.

LA SOCIEDAD CIVIL Y SU INCIDENCIAEN LAS REFORMAS A LA JUSTICIA EN ARGENTINA

DOSSIER

FISCALES Y DEFENSORES EN LA AGENDA DEMOCRÁTICAPropuestas para el Fortalecimiento del Ministerio Público

Organizaciones de la sociedad civil argentina impulsan desde hace dos años en ese país un procesode reformas sobre las instituciones relacionadas con la administración de justicia. El trabajo quedóreflejado a través de los documentos denominados "Una Corte para la Democracia I y II", suscriptos por la Asociación de Derechos Civiles (ADC), el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), laFundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), la Fundación Poder Ciudadano, el Instituto deEstudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), y la Unión de Usuarios y Consumidores.Recientemente se presentó un tercer documento titulado "Fiscales y Defensores en la AgendaDemocrática - Propuestas para el fortalecimiento del Ministerio Público". Sistemas Judiciales publica en este número en forma completa los tres documentos mencionados.

Varias de las propuestas allí sugeridas fueron implementadas, mostrando la incidencia del trabajo de las organizaciones de la sociedad civil, mientras que otras están en plena discusión. En dicho marco,el Poder Ejecutivo Nacional limitó sus facultades constitucionales para nombrar a los magistrados de laCorte Suprema de Justicia de la Nación a través del decreto N° 222/2003 (del 19 de junio de 2003)adoptando mecanismos que permiten a los particulares, los colegios profesionales, asociaciones quenuclean a sectores vinculados con el quehacer judicial, de los derechos humanos y otras organizacionesque por su naturaleza y accionar tengan interés en el tema, dar a conocer sus observaciones fundadas,puntos de vista y objeciones respecto de los candidatos.

Luego, a través del decreto N° 588/2003 (del 13 de agosto de 2003), se dispuso que el mismo procedimiento se aplique para la designación del Procurador General de la Nación, del DefensorGeneral de la Nación y los Jueces de los tribunales federales inferiores. La misma reforma se adoptó en la provincia de Buenos Aires, la más grande del país (de carácter federal), donde al cierre de esta edición de Sistemas Judiciales, se estaba desarrollando el procedimiento para la selección de la Procuradora General, a cargo del Ministerio Público provincial.

92

documentosdocumentosEn tal sentido, la renuncia de Nicolás Becerra, y la

inminente designación de un nuevo ProcuradorGeneral, constituye una ocasión que no puede serdesaprovechada para abrir ese espacio.

Mas el debate no debe comprender sólo alMinisterio Público Fiscal. El Ministerio Público de laDefensa no puede ser ajeno a esta iniciativa.Estrechamente relacionado con la necesidad de sufortalecimiento se encuentra el caso paradigmáticodel actual Defensor General, Dr. Miguel AngelRomero. Como ya dijéramos en el documento “UnaCorte para la democracia II”, en su proceso de desig-nación no se tuvieron en cuenta las objeciones de lasociedad civil, ni sus antecedentes contrarios a losderechos humanos. En este sentido, su perfil y fun-damentalmente su actuación concreta, no parecencompatibles con la importancia política de un orga-nismo como la Defensa Pública. Sin embargo, pese alas reiteradas denuncias, su proceso de juicio políticono logra avanzar.

Con este documento queremos reafirmar la rela-ción directa que existe entre la consolidación del sis-tema de justicia y el fortalecimiento de la democra-cia y tiene como fin mantener nuestra colaboraciónen dicho proceso de reforma.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Históricamente el Ministerio Público ha pasadoinadvertido para el ciudadano común. Su híbridaregulación1 ha tenido como consecuencia que susresponsabilidades funcionales y políticas no estuvie-ran claras. Entendemos que resulta fundamentaldiscutir cuál es el Ministerio Público que necesita lademocracia argentina.

La reforma constitucional de 19942 dio alMinisterio Público carácter constitucional y junto conla sanción de la Ley Orgánica3, se definieron sus prin-cipales características: independencia, autonomíafuncional y autarquía financiera. Está integrado por elMinisterio Público Fiscal y el Ministerio Público de la

Defensa, y sus responsables son el ProcuradorGeneral y el Defensor General de la Nación.

El Ministerio Público Fiscal de la Nación es,fundamentalmente, el organismo responsable deinvestigar y perseguir los delitos, llevar el caso ante eljuez y cuidar la legalidad de los procedimientos.Como tal, es una figura central del sistema de justi-cia penal. Para cumplir con esta tarea, agrupa atodos los fiscales federales del país y a los fiscalesnacionales que actúan en la Ciudad de Buenos Aires.

Sin embargo, aquí no se agota su misión. Tieneuna específica y relevante intervención en temas deinterés público como casos contenciosos contra laAdministración pública, violaciones a la ley de usua-rios y consumidores4 o cuestiones ambientales.

Por su parte, el Ministerio Público de la De-fensa debe velar por el debido proceso y garantizarel acceso a la justicia. La Constitución y los pactosinternacionales de derechos humanos que gozan dejerarquía constitucional aseguran a toda personaacusada de un delito a contar con un defensor ofi-cial. Esta obligación se extiende a cualquier tipo deproceso para las personas sin recursos. Es evidente suimportancia si se tiene en cuenta que en nuestro paísmás de la mitad de la población se encuentra pordebajo de la línea de pobreza5.Por ejemplo, en la jus-ticia penal, 8 de cada 10 casos que llegan a juiciooral, tienen defensor oficial6.

Como vemos, el Ministerio Público posee unamisión política esencial. Es un actor fundamentalpara el buen funcionamiento de la justicia y la vigen-cia de los derechos fundamentales. Como órgano decarácter federal -con fiscales y defensores en cadauna de las provincias-, su posición es estratégica parallevar adelante políticas que puedan tener impactoen todo el país. El tema de la reforma judicial, porejemplo, pasa a ser fundamental en su agenda. A suvez, desde esta perspectiva, se constituye en un actorde enorme relevancia en la relación entre el Estadofederal y las provincias.

1 El Procurador actuó, históricamente, dentro del ámbito del Poder Judicial. La ley 27 que lo organiza establecía que la Corte Suprema de Justicia de la Nación estaba integrada por los minis-tros y el Procurador General. En esa línea, las normas relacionadas con el nombramiento y remoción de jueces se aplicaban a los fiscales y defensores oficiales —teniendo todos como supe-rior jerárquico al Procurador—. En la década del 90, el entonces presidente Menem nombró al Procurador General sin acuerdo del Senado, lo que produjo como efecto que el MinisterioPúblico dependiera del Poder Ejecutivo.2 El artículo 120 de la CN establece: "El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de lajusticia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República. Está integrado por un procurador general de la Nacióny un defensor general de la Nación y los demás miembros que la ley establezca. Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de remuneraciones".3 Ley 24.946, sancionada el 11 de marzo de 1998. El artículo 1 de esta ley dispone: "El Ministerio Público es un órgano independiente, con autonomía funcional y autarquía financiera, quetiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. Ejerce sus funciones con unidad de actuación e independencia,en coordinación con las demás autoridades de la República, pero sin sujeción a instrucciones o directivas emanadas de órganos ajenos a su estructura. El principio de unidad de actuacióndebe entenderse sin perjuicio de la autonomía que corresponda como consecuencia de la especificidad de las funciones de los fiscales, defensores y tutores o curadores públicos, en razónde los diversos intereses que deben atender como tales. Posee una organización jerárquica la cual exige que cada miembro del Ministerio Público controle el desempeño de los inferiores yde quienes lo asistan, y fundamenta las facultades y responsabilidades disciplinarias que en esta ley se reconocen a los distintos magistrados o funcionarios que lo integran".4 El artículo 52 de la ley 24.240 dice lo siguiente “Acciones judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resultenafectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional olocal y al Ministerio Público. El Ministerio Público cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En caso de desistimiento o abandono de laacción de las referidas asociaciones legitimadas, la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público”.5 Este rol lo ejerce tanto en el ámbito doméstico —ante los tribunales de justicia locales— como ante las instancias supranacionales de protección de los derechos humanos, cuando los tri-bunales argentinos desconozcan las previsiones de lo tratados. De este modo, la Defensa Pública puede operar como un activo promotor de la consolidación de una práctica institucional res-petuosa de los derechos humanos.6 Según datos de la Defensoría General de la Nación, para los años 1999 a 2002.

documentosdocumentos

93

Tiene, asimismo, capacidad para intervenir encasos que posean incidencia colectiva, es decir quepuede impulsar a través de un caso medidas conconsecuencias de interés público. Esto cobra impor-tancia sobre todo en aquellos lugares donde la so-ciedad civil se encuentra poco fortalecida o desarti-culada y no existen asociaciones intermedias quetomen a su cargo estas iniciativas.

De este modo, como cualquier organismo dedi-cado a ejecutar políticas públicas debe actuar en elmarco de la ley, por el resguardo de la Constitucióny los derechos humanos; pero también sobre la basede criterios de eficiencia.

Sin embargo, el actual Ministerio Público estálejos de haber cumplido esta función. No ha adqui-rido el protagonismo que le corresponde y no se hacaracterizado por llevar a cabo con eficiencia lastareas encomendadas.

Creemos que este diagnóstico de debilidad insti-tucional está estrechamente relacionado con lassiguientes circunstancias:

1) No trabaja en torno a objetivos institucionalesclaros. Su participación en el diseño y ejecución depolíticas en materia de administración de justicia(criminal en especial y de defensa pública), no sedefinió nunca bajo principios transparentes. No haasumido su responsabilidad pública, ni es vistocomo responsable por la sociedad.

2) Su inserción institucional es débil. No se hadefinido con precisión cuál es su relación con losotros poderes estatales, ya sea en términos de con-trol como de coordinación.

3) Por último, y de capital importancia, poseeuna estructura organizacional fundamentalmenteineficiente. Su tradición “judicialista” lo ha dejadosumido bajo una organización “a imagen y seme-janza” del Poder Judicial que poco tiene que ver consu función7. Existe, en este sentido, un impedimen-to cultural que ha trabado cualquier intento decambio. Es importante destacar que aún si se dierasolución a los dos primeros puntos y no se resolvie-ra este tema, habría muy pocas posibilidades decontar con un Ministerio Público eficiente.

LAS REFORMAS POSIBLES

A continuación se enumeran algunos de los ma-yores problemas advertidos, su posible solución y elresponsable de llevarla adelante. Los cambios queaquí proponemos, requieren modificaciones legales yreglamentarias, aunque fundamentalmente, la vo-luntad política de los tres poderes estatales y delMinisterio Público, así como el compromiso de lasociedad civil de involucrarse, participar y ejercer elcontrol ciudadano necesario.

1. El Ministerio Público debe definir sus políticas y elevar su nivel de eficiencia

Mientras el Poder Judicial posee una estructurapeculiar, en la que cada uno de sus integrantes tieneindependencia respecto de los otros poderes y tam-bién de los otros jueces, el Ministerio Público, por sufunción, se rige por el principio de unidad de actua-ción e indivisibilidad. Por este principio se dice gene-ralmente que “el Ministerio Público es uno solo” yello indica que sus funcionarios, en el trabajo coti-diano, lo representan totalmente. Las consecuenciasde sus actos (acciones u omisiones) son imputablesal organismo, más allá de las responsabilidadesinternas. Ello explica, a su vez, que se organice enforma jerárquica, es decir, vertical, con funcionariosde rango superior que pueden dar instrucciones alos de rango inferior, con la obligación de acatarlas,excepto en algunas situaciones donde se discute lalegitimidad de la instrucción. A su vez, existe unrégimen disciplinario y de superintendencia dondelos superiores controlan a los inferiores.

Es esta particularidad la que posibilita el diseñode políticas para todo el organismo que, en la medi-da de lo necesario, deben coordinarse con las defi-nidas en las otras áreas de gobierno. Pensar alMinisterio Público desde esta perspectiva aportacoherencia, pero también transparencia y controlsobre las decisiones de los responsables.

Como desarrollamos en los puntos siguientes, estarea del Ministerio Público Fiscal fortalecer su rol enla definición y ejecución de la política criminal esta-tal y de administración de justicia en general. Porotra parte, el Ministerio Público de la Defensa debeconstituirse como un actor con incidencia en políti-cas públicas en materia de debido proceso, defensa

7 Este tipo de organización se ha denominado “refleja” al Poder Judicial. Esto quiere decir que el modo como se organizaron las oficinas de los fiscales y los defensores públicos se ha refle-jado en la estructura judicial. Así, si los jueces están divididos en fueros e instancias y a cada uno corresponde una unidad funcional “juzgado”, o cada tres, un “tribunal”, el MP y la Defensahan seguido ese camino. Hoy los fiscales están divididos por fuero y por instancia. A su vez, por cada “juzgado” o “tribunal” se ha creado, en forma “refleja”, para el MP una unidad fun-cional “fiscalía” (y a ella corresponde obviamente un fiscal). Igualmente para los defensores. Ninguna razón, más que la idea de ser (y querer ser) parte del Poder Judicial y mantener lasestructuras tradicionales, explica este tipo de organización. Aún más, las razones funcionales imponen, como se verá en el texto, una organización bajo principios propios. Por lo demás, tam-poco existe un análisis crítico respecto de la organización actual del Poder Judicial de modo tal que no sólo el MP se ha organizado bajo principios ajenos a sus propios fines sino que hareproducido los vicios de aquella organización.

94

documentosdocumentosde intereses colectivos y fortalecimiento de los sec-tores con dificultades de acceso a la justicia.

1. a. Fortalecer el rol del Ministerio PúblicoFiscal en la definición y ejecución de una polí-tica criminal estatal coherente y prioritaria

Así como el Estado define, entre otras muchas,políticas económicas o sociales, también formula polí-ticas en materia de administración de justicia, espe-cialmente criminal8. En este contexto, si bien los gran-des lineamientos sobre política criminal son fijadosmediante la actividad del Congreso Nacional a travésde las leyes penales y procesales, el Ministerio PúblicoFiscal juega aquí un papel fundamental. Se le ha asig-nado, institucionalmente, el rol de aplicar a través deacciones concretas esas líneas generales que el legis-lador fijó. Ello, a su vez, por ser un órgano federal, conel deber de hacerlo en todo el país de acuerdo con lasespecificidades regionales que se definan.

Sin perjuicio de que esta tarea se ejerce cotidia-namente a través del impulso que los fiscales dan alas causas penales concretas, el Ministerio PúblicoFiscal tiene la obligación de hacerlo con coherencia,en coordinación con los demás poderes públicos ybajo criterios objetivos que permitan identificar lasprioridades fijadas. No parece superfluo agregar quebajo esta función “operativa”, el Ministerio PúblicoFiscal es el que termina de definir y concretar la polí-tica criminal estatal. Ante recursos escasos, en lamedida en que los fiscales persigan determinadosdelitos y no otros, la definición legislativa queda, enel contexto actual, condicionada por una selecciónno transparente ni programada.

Para lograr esta coherencia y definir las priorida-des, el Ministerio Público Fiscal cuenta con unaherramienta esencial. Por su organización jerárquicael Procurador General puede (y debe) establecerpautas concretas y específicas de actuación median-te el dictado de instrucciones generales9 que tien-dan, por un lado, a hacer explicitas las líneas deacción, y por el otro, a tornar eficiente su actividad.

Sin embargo, en todos estos años no parecehaber existido una actividad consciente dirigida aestablecer en forma transparente estos criterios. Así,

sólo pueden enumerarse esfuerzos aislados, res-puestas espasmódicas o coyunturales ante reclamossociales o sectoriales.

Para ello es preciso voluntad política y que seconcrete un plan de persecución penal específico,que oriente la mayor cantidad de recursos a la per-secución de los delitos de mayor gravedad y queafectan, con consecuencias profundas, a toda la so-ciedad. Un adecuado compromiso con la erradica-ción de los niveles estructurales de impunidad exigedar prioridad a determinados cursos de acción, yáreas de intervención, de máxima importancia insti-tucional. Nos referimos concretamente a violacionesa los derechos humanos, delitos contra la vida, cri-minalidad organizada, delitos económicos, delitosde corrupción, evasión impositiva y delitos contra elmedio ambiente.

En este sentido, es indispensable que el MinisterioPúblico Fiscal “se asuma” como un órgano federal yfortalezca su actuación en este tipo de casos dondehoy su intervención es alarmantemente escasa10. Enesta línea, es preciso recordar el paulatino proceso detransferencia de competencias ordinarias hacia laCiudad Autónoma de Buenos Aires que dejará alMPF sólo con su competencia federal.

Por otra parte, cualquier política de fortaleci-miento institucional requiere, como paso ineludible,que se coloque en cabeza de los fiscales la respon-sabilidad exclusiva y excluyente de la investigaciónpenal. El sistema procesal penal federal debe ade-cuarse a estas exigencias y para ello hay que refor-marlo. No es posible seguir manteniendo un códigoprocesal “viejo” e ineficiente, que mantiene la figu-ra inquisidora del juez de instrucción, con la potes-tad de investigar y controlar al mismo tiempo, y quehoy puede decidir arbitrariamente qué investigacióndelega en el fiscal y con cuál se queda. Esto afectaclaramente la garantía de imparcialidad y contradicetoda política racional de asignación de responsabili-dades funcionales y de distribución de recursos. Unapolítica de persecución penal eficaz también necesi-ta un fiscal responsable del éxito del caso y un juezde garantías fuerte que cumpla realmente la tareade velar por el debido proceso11.

8 A través de su política criminal el Estado define qué conductas se considerarán delitos, qué respuesta se dará a las víctimas y a quienes los cometan y a su vez, cómo se los investigará yjuzgará.9 Del acatamiento razonable de estas instrucciones de carácter general depende en gran medida la eficacia de la política criminal que se proponga. Vale aclarar que esto se aplica a las otrasmaterias a las cuales el MPF está avocado, como por ejemplo, temas de usuarios y consumidores. En este sentido, el Procurador General tiene la capacidad de definir las líneas de actuaciónque tendrá el MPF en cuestiones como, por ejemplo, legitimación activa y los fiscales deben trabajar sobre la base de esas directivas. En la actualidad se han advertido casos en los que losfiscales no las acatan, como el caso de la PGN 85/03.10 Por ejemplo, el Informe Anual del MPF del año 2003 revela que en materia tributaria y delitos económicos: desde 1999 hasta el 31 de enero de 2003 hubo 101 condenas por evasiónimpositiva en todo el país, 55 de ellas en el interior del país (que no cuenta con un fuero especializado tal como ocurre en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires). Pero ninguna de las con-denas dictadas hasta la fecha recayó sobre un gran contribuyente nacional. Por su parte, durante el 2002 se computaban 967 causas por estafas y defraudaciones contra la administraciónpública, de las cuales sólo 89 fueron elevadas a juicio y se obtuvo condena sólo en 44 casos. El mismo informe revela que para el 2002 había 500 casos por incumplimiento de los deberesde funcionario público en todo el país, de los cuales sólo 9 fueron elevados a juicio y no se registraron condenas por este delito.

documentosdocumentos

95

Es imperioso, en este mismo contexto, que laFiscalía de Investigaciones Administrativas recobresu capacidad de acción y protagonismo. Para ello,debería evaluarse la extensión de su competencia alos Poderes Legislativo y Judicial; ratificarse su potes-tad para actuar tanto en sumarios administrativoscomo en expedientes judiciales y fortalecerse sucomposición, recursos humanos y materiales.

1. b. Fortalecer el rol del Ministerio Público dela Defensa en su función política, para lavigencia del debido proceso y los derechosfundamentales

La importancia de la Defensa Pública está dadapor la misión esencial de generar políticas públicasque tiendan a garantizar el debido proceso y la vigen-cia de los derechos fundamentales. Para el logro deestos objetivos, el Defensor General puede tambiénimpartir líneas de acción que permitan coordinar eldesempeño de todo el organismo, a través de reso-luciones generales e instrucciones particulares.

Es claro que las potencialidades del MinisterioPúblico de la Defensa para promover políticas quefortalezcan a los sectores con dificultades de accesoa la justicia han sido desaprovechadas. El MinisterioPúblico de la Defensa ha operado en forma emi-nentemente reactiva y circunscripta a los casos judi-ciales concretos12. No se ha ocupado de delinearpolíticas que incidan eficazmente en el accionar dela justicia para garantizar mejores condiciones deacceso. No ha estado preocupado, tampoco, porentablar medidas institucionales que reviertan laincidencia de los factores socioeconómicos en el dis-frute de los derechos fundamentales.

En el ámbito penal se han obtenido algunosresultados que lograron trascender el caso concretoa partir de denuncias ante la Comisión Interame-ricana de Derechos Humanos. Sin embargo, ladefensa no penal no ha podido optimizar los esfuer-zos realizados en los casos individuales de modo deobtener algún impacto social colectivo. Esto sedebe, principalmente, a que no han sido pensadasestrategias de litigio de interés público.

Entendemos que es necesario que la DefensoríaGeneral elabore programas de acción que no sola-

mente atiendan a optimizar y afianzar la calidad dela defensa técnica en casos particulares, sino tam-bién y preponderantemente, que tengan comoresultado contribuir en forma significativa a lograr laoperatividad de los derechos. En particular, debeasumir la función de asegurar la puesta en prácticade las leyes que tutelan y asisten a los sectores másdesprotegidos (discapacitados, personas privadas desu libertad, etc.) y aprovechar su posición privilegia-da para centralizar información respecto de cuestio-nes como violencia policial, situación carcelaria ofuncionamiento irregular de algunas dependencias,entre otras.

En este contexto, es un deber funcional de losque asuman como responsables máximos delMinisterio Público Fiscal y de la Defensa, que cuen-ten con un plan de gobierno, un plan de acción con-creto -con resultados exigibles- que permita conocercuál será la orientación que darán al organismo yaporte los parámetros objetivos que posibiliten unacorrecta evaluación de la gestión.

2. El Ministerio Público debe reformular suestructura y organización interna a partir delrol institucional

En el punto anterior sostuvimos que el MP debeaumentar su eficiencia en la definición y ejecuciónde sus políticas. Sin embargo, no basta con estable-cer las prioridades. Es indispensable ajustar lasestructuras a estas exigencias.

Hemos estado acostumbrados a un MinisterioPúblico con estructuras organizacionales deficientes.Es necesario abandonar la concepción rígida y tradi-cional según la cual sólo desempeña una funcióncuasi-judicial, cuya única intervención se da en losprocesos judiciales concretos.

Entendemos que mantener la organizaciónactual, “un juzgado-una fiscalía-una defensoría”, aimagen y semejanza del Poder Judicial, por fuero ypor instancia, responde a ese modelo y es contra-dictorio con una correcta administración de losrecursos humanos y materiales que tienda a aumen-tar los bajos niveles de eficiencia. En efecto, la divi-dida actuación del Ministerio Público en fueros ysucesivas instancias implica, por ejemplo, que perso-

11 Al mismo tiempo se debería modificar el código penal y procesal penal para incorporar la legitimación para querellar de cualquier ciudadano u asociación de ciudadanos, en determina-dos delitos y, por otra parte, la conversión de la acción, mecanismo que permite que en ciertos casos un delito de acción pública se convierta en delito de acción privada sólo perseguible porel acusador particular, sin intervención alguna del ministerio público. En cuanto a la primera cuestión, se propone un sistema de acción popular en los delitos de acción pública que afectenintereses colectivos o cometidos con abuso de la autoridad estatal, según el cual cualquier ciudadano puede asumir el papel de querellante (CPP Modelo, nota al art. 78). En este sentido, elCPP Guatemala autoriza a los ciudadanos —y a las asociaciones— a intervenir como querellantes en los delitos de acción pública cuando se trate de delitos cometidos por agentes estata-les en ejercicio de su cargo que impliquen violación de derechos humanos o cuando se trate de delitos cometidos por funcionarios que abusen de su cargo (art. 116, párrafo II). El CPP CostaRica otorga legitimación para querellar a “cualquier persona contra funcionarios públicos que, en el ejercicio de su función o con ocasión de ella, hayan violado derechos humanos; cuandose trate de delitos cometidos por funcionarios que han abusado de su cargo así como contra quienes cometen delitos que lesionan intereses difusos” (art. 75, párrafo II, nuevo CPP CostaRica). Se trata de un supuesto de participación de la víctima en delitos que afectan bienes jurídicos colectivos. Un sistema similar está previsto en el derecho federal estadounidense por deli-tos que afectan el patrimonio del Estado cometidos por particulares.12 Inclusive con algunas falencias en estos casos por no poder efectuar una defensa eficiente. En este sentido, por ejemplo, la defensa pública no cuenta con medios para tener capacidadde investigación propia, o los defensores no dan abasto para concurrir a las indagatorias o a la totalidad de audiencias que el caso requiere.

96

documentosdocumentosnas distintas tengan que analizar y estudiar sucesi-vamente cada caso, en perjuicio claramente de ladefinición de una estrategia.

Este punto resulta de absoluta relevancia ya que,como expresamos, no es posible pensar un Minis-terio Público que pueda cumplir con su misión insti-tucional, del modo como aquí se define, si no revisay modifica su estructura, su organización y su diná-mica de trabajo.

En este sentido, un punto clave en esta reformu-lación son las áreas centrales: la Procuración y la De-fensoría General. Sus estructuras deben poder res-ponder, de manera eficiente, a las exigencias del rolpolítico que posee el organismo y deben tener lacapacidad de llevar adelante efectivamente sus tare-as de administración, superintendencia, control degestión, generación de información estadística y,fundamentalmente, de asesoramiento al Procuradory Defensor General en el diseño y ejecución de laslíneas de actuación.

Asimismo, el Ministerio Público debe tender auna estructura y organización basada en criterios deespecialidad y complejidad, con equipos de trabajoque funcionen como cuerpos dinámicos13, con lasuficiente flexibilidad y movilidad como para dotarde capacidad de respuesta y agilidad a su activi-dad14.

La idea de armar oficinas con equipos de fiscalesque trabajen directamente con los casos que suce-den en un territorio determinado y sin la lógica delturno de los jueces, se inscribe en esta línea15. Espreciso reorganizar las estructuras vigentes y gene-rar espacios donde pueda insertarse un nuevomodelo de fiscal, responsable del caso, que trabajeen equipo, que controle y no reniegue de ser con-trolado. A su vez, se necesita un fiscal preocupadopor la víctima; esto es, un Ministerio Público quegenere espacios de contacto y de contención con lavíctima del delito.

En este contexto, los fiscales deben replantear suforma de trabajo. El Ministerio Público Fiscal siguereaccionando tras el caso denunciado, sin verdadera

capacidad de generar sus propias investigaciones.Esta incapacidad de mirar la realidad estaría dejan-do traslucir algún nivel de indiferencia preocupantecon los problemas institucionales que vivió la Ar-gentina estos últimos años. Para potenciar ello,como dijimos debe reformarse el código procesalpenal y darle a los fiscales la dirección y la responsa-bilidad de la investigación criminal.

En esta misma línea, entendemos que resultatrascendente revisar su vínculo con las fuerzas deseguridad. La policía hoy es la cara visible del siste-ma penal. Es la institución que define las priorida-des. Es la que impone la agenda en materia de per-secución penal. Y en este sentido, también, es laque tiene el primer contacto con los protagonistasdel conflicto. Repensar esta relación y diseñar unaestructura que quiebre esta lógica es una tarea cen-tral en la búsqueda de mayor transparencia, de unaefectiva protección de derechos y, fundamental-mente, de eficiencia.

El trabajo responsable y coordinado delMinisterio Público con la fuerza de seguridad queactúa como su auxiliar, por un lado, mejora las “ruti-nas de investigación” -con directivas claras sobremedidas o preservación de la prueba- y, sobre todo,abre las puertas a la posibilidad de generar investi-gaciones propias. Esto, sin duda, aclara los roles decada uno de los actores en el sistema de justicia yaumenta la capacidad de trabajo mutua para eléxito de los casos.

Por otro lado, esta cercanía y este trabajo coordi-nado, genera instancias de control que pueden evi-tar o, al menos, disminuir las irregularidades en losprocedimientos y prácticas policiales violatorias dederechos. La estrategia debe estar dirigida a eliminarlos espacios librados a la discrecionalidad que incen-tivan las irregularidades y la corrupción.

Ahora bien, todo ello requiere un fuerte posicio-namiento del Ministerio Público como “actor res-ponsable” en el sistema de administración de justi-cia y revertir las lógicas por las cuales el funcionarioprefiere “descansar” en el trabajo de calle cotidianode la policía y dejarlo librado a su criterio. Sólo que

13 Las experiencias de otros Ministerios Públicos latinoamericanos revela la resistencia de los actores locales por buscar distintas formas de mejorar su capacidad de trabajo y adaptarse alas nuevas exigencias. En este sentido, en Guatemala se ha regulado en la Ley Orgánica del Ministerio Público (artículo 44) la posibilidad de que el Fiscal General contrate abogados parti-culares, generalmente profesionales que trabajan en ONGs, para que actúen en un caso concreto como si fueran fiscales del MP, especialmente cuando se trata de graves violaciones a dere-chos humanos. Así también, abre la posibilidad de contratar, ante demandas específicas y por un tiempo determinado, especialistas en distintas materias con el objetivo de conformar gruposmultidisciplinarios, sin necesidad de aumentar la estructura ni crear cuerpos estancos y rígidos.14 En este sentido, pueden mencionarse algunos intentos efectuados por el MPF como la Unidad Fiscal de Investigación de Delitos Tributarios y de Contrabando (UFITCO) y la Unidad Fiscalde Investigación de la Seguridad Social, aunque sin éxito en su objetivo de romper efectivamente los compartimentos estancos, desformalizar, desburocratizar y elevar los niveles de eficien-cia en la persecución de esos delitos. 15 La descentralización territorial y su trabajo en un lugar geográfico determinado parece aumentar la capacidad de investigación de la fiscalía y su protagonismo. Aporta, asimismo, mejo-res condiciones para la prevención e investigación de los delitos por la inmediatez con el hecho y con la prueba. Una organización de este estilo debe estar preocupada también por acer-carse a la víctima del delito e insertarse más fácilmente en la comunidad. Todos éstos son principios que el Procurador General deberá considerar al momento de diseñar su plan de reorga-nización, con los indispensables mecanismos de control institucional (como posibles rotaciones) que permitan seguir de cerca las relaciones que se generen entre los distintos actores dentrode ese territorio. Una experiencia que intentó desandar el camino de la organización a imagen y semejanza al Poder Judicial ha sido la creación de las fiscalías barriales, como las de Saavedra,Pompeya o La Boca, aunque sin un adecuado seguimiento del organismo central para replicar las prácticas exitosas y modificar las que no resultaron.

documentosdocumentos

97

para ello se necesita dar a las policías cierta autono-mía en la investigación, y el contacto con la gente,que tiene serias consecuencias: inacción, pasividad ydistancia con los casos. A su vez, genera un espaciode tolerancia y hasta a veces connivencia, con irre-gularidades y prácticas ilegales, que hace perduraruna relación poco transparente e ineficiente.

El Ministerio Público de la Defensa debe abando-nar también la herencia “judicial” y buscar una or-ganización propia, que le permita responder coneficiencia a las demandas. En este sentido, tampocoes lógico reproducir la organización del MPF. Comovimos, sus funciones son distintas y este rol es el quedebe marcar los criterios de organización para tenermayor presencia en la comunidad y hacer más acce-sibles sus servicios.

Para todo ello, es indispensable también que semodifique la regulación presupuestaria hoy vigentey asegurar a los responsables del organismo verda-dera incidencia en la definición de su presupuesto.

En definitiva, es tarea del Procurador General ydel Defensor General hacer un Ministerio Públicoeficiente y, para ello, llevar adelante estas reformas.A esto debe agregarse, fundamentalmente, la nece-sidad de definir nuevas políticas transparentes deadministración y de personal, a partir de la modifi-cación de los reglamentos internos existentes. Seránecesario, también, que se trabaje en forma coordi-nada con el Congreso de la Nación para reformar laLey Orgánica en lo que resulte pertinente.

3. Se deben redefinir los procesos de selecciónde los integrantes del Ministerio Público: el per-fil del Procurador General y Defensor General

3. a. Del Procurador y Defensor General

El decreto 588/2003 sancionado por el PoderEjecutivo Nacional16 significó un importante avance,al prever para estas designaciones un procedimien-to similar de participación ciudadana y de transpa-rencia al que estableció el decreto 222/2003 paralos ministros de la Corte Suprema.

Si bien es claro que una interpretación razonabledel decreto 588/2003 podría remitir a los criteriosestablecidos por el decreto 222/2003 para evaluar ladesignación de estos funcionarios -esto es, idonei-dad técnica, idoneidad ética, compromiso con losderechos humanos y con los valores democráticos-en estos casos es esencial definir qué significa pose-

er idoneidad técnica para ocupar estos puestos eimplica también, discutir qué perfil de funcionariorequiere la función de Procurador o Defensor.

Las organizaciones que suscribimos el presentedocumento entendemos que el perfil de los candi-datos debe garantizar:

I. Conocimiento y experiencia en el diseño yejecución de políticas sobre administración dejusticia y organización de instituciones

Como vimos, el Procurador General a cargo delMinisterio Público Fiscal es el que definirá, a travésde sus decisiones, la política en materia de adminis-tración de justicia y de persecución penal del orga-nismo. En este sentido, es el encargado de organi-zar los recursos de modo tal de aumentar la capaci-dad de investigación y los niveles de eficiencia en lagestión. Por ello, el acento deberá estar puesto ensu capacidad para definir estratégicamente las líne-as de acción y su experiencia en administración derecursos humanos y materiales y control de gestión.Asimismo, será quien deba coordinar con la CorteSuprema, el Consejo de la Magistratura y laDefensoría General, acciones que tiendan al mejora-miento del sistema judicial. Los mismos requisitosson necesarios para el Defensor General en torno ala organización del servicio de defensa pública y surelación con esos organismos y la ProcuraciónGeneral.

II. La definición de un proyecto específico detrabajo que debería ser evaluado por el PEN y elSenado al momento de analizar su pliego

Es primordial que el candidato o candidatapueda esbozar cuáles serán sus líneas de trabajo,cómo concibe la actuación del Ministerio Público,los principales desafíos y las principales tareas que, asu juicio, se deben realizar. Sin perjuicio de quedurante el proceso de designación carecerá de infor-mación específica y detallada sobre la situación delorganismo, nada impide que pueda adelantar cuá-les serán los objetivos estratégicos que guiarán sugestión, de modo tal que se pueda evaluar su can-didatura a partir no sólo de sus capacidades perso-nales, sino del proyecto que tiene en mente paraponer en práctica una vez designado. Este programaes el que el candidato/a deberá defender personal-mente en la audiencia en el Senado.

16 Dictado el 13/8/2003, publicado en el Boletín Oficial el 14/08/2003.

98

documentosdocumentosIII. Conocimientos y capacidades para ejercer

su función como fiscal ante la Corte Suprema(para el Procurador General)

Ésta ha sido la función que históricamente se con-sideró principal para el Procurador General. En laconcepción “judicialista”, el jefe del organismo sóloatendía accesoriamente algunas cuestiones de admi-nistración y se avocaba a su tarea de dictaminar antela Corte Suprema17. En este sentido, la habilidad delcandidato debe estar vinculada con su capacidad pa-ra definir las líneas de discusión política y jurídica entorno a las cuestiones constitucionales que deberásostener el Ministerio Público ante la Corte Suprema,en directa relación con su plan de gobierno.

En base a todo esto, creemos que resulta nece-sario que el Poder Ejecutivo modifique el decreto588 e incorpore estos requisitos como criterios deevaluación del candidato o candidata y el Senado losevalúe al momento de considerar el acuerdo.

3. b. De los fiscales y defensoresEl trámite que regula el decreto 588 es también

aplicable a los fiscales y defensores. Sin embargo, elproceso de selección de estos funcionarios comien-za, por disposición de la Ley Orgánica, con un con-curso público de oposición y antecedentes en el ám-bito del Ministerio Público. La terna que surge deese concurso es la que se somete al sistema de eva-luación del decreto mencionado. El tribunal del con-curso es convocado por el Procurador o DefensorGeneral según el caso y se integra con fiscales o de-fensores de jerarquía superior al puesto que se pos-tula. Estos integrantes son elegidos por el Procura-dor o el Defensor General.

Entendemos que si bien el decreto 588 garantizala participación de la sociedad civil en el proceso deintegración del Ministerio Público, es preciso tam-bién repensar la conformación de los jurados previs-tospara elegir la terna que llega al Poder Ejecutivo,como forma de aportar mayor transparencia y opti-mizar su funcionamiento.

En este sentido, parece adecuada una reformade la Ley Orgánica del Ministerio Público, y de losreglamentos internos, para prever alguna participa-ción externa al organismo en los jurados de los con-cursos. Esta participación podría ser de académicos,representantes de la universidad, de organizacionesde abogados o asociaciones intermedias. Ello, sinduda, redundará en un sistema de selección másdemocrático.

4. Se debe garantizar la intervención delProcurador General ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y dotar de mayor transparencia al procedimiento

Como vimos, el Procurador General de la Naciónactúa también como el representante del MinisterioPúblico Fiscal ante la Corte Suprema. Así, tiene par-ticipación en las causas que llegan al máximo tribu-nal y que constituyen aquéllas de mayor trascen-dencia institucional.

Sin embargo, se ha observado que el ProcuradorGeneral demora por tiempos muy prolongados laemisión de su dictamen. Esta situación es de sumagravedad y es preciso revertirla. En primer lugar,impide satisfacer la demanda constitucional de queun caso judicial sea resuelto en un tiempo razona-ble. A su vez, el paso del tiempo en el estudio de uncaso se presta a suspicacias en perjuicio de la ima-gen de transparencia que se debe asegurar. Y, fun-damentalmente, no resulta equitativo para las par-tes que deben efectuar y fundamentar su pretensiónen un tiempo determinado.

Claramente esta demora en el tiempo está rela-cionada con el volumen de casos a dictaminar y ladesmedida competencia de la Corte Suprema deJusticia que ya fuera advertida en el documento“Una Corte para la democracia”. A ello se suma quela Procuración General posee una estructura parahacer frente a esta tarea decididamente menor a ladel máximo tribunal.

Sin embargo, más allá de estos inconvenientes,las razones antes dadas demuestran la necesidad deque los plazos de intervención se acorten. Es lógicoque en la medida que la competencia de la CorteSuprema se limite racionalmente y quede avocada alos casos fundamentales, la competencia del Pro-curador también se reducirá sensiblemente y estorepercutirá en una importante disminución de cau-sas. Pero, también es posible que se optimicen losmecanismos internos de trabajo para acortar el tiem-po que los funcionarios tienen a estudio los casos.

Un segundo problema que entendemos quitatransparencia a los procesos judiciales es la discre-cionalidad que posee la Corte Suprema para habili-tar la intervención del Procurador General, quientiene por función defender la competencia de laCSJN y la supremacía de la Constitución, los trata-dos y las leyes federales. Así, su participación no

17 Sin embargo, para ello actualmente cuenta con 4 Procuradores Fiscales, cuya única función es ésa y para lo cual tienen, cada uno de ellos, un grupo de colaboradores.

documentosdocumentos

99

sólo ofrece ventajas epistémicas18 sino que tambiénaporta transparencia. Su dictamen fundado permiteconocer cuál es la cuestión federal involucrada yconstituye un importante elemento para analizar ladecisión de la CSJN de no abrir el recurso. Por todoello, es preciso eliminar el espacio de discrecionali-dad que conserva la Corte Suprema en este tema19.Así, debería reformarse la ley orgánica del MinisterioPúblico de modo que queden regulados previamen-te los supuestos en los que será obligatoria la inter-vención del Procurador, más allá de los casos pena-les donde su dictamen ya es obligatorio. Por ejem-plo, en aquellos casos donde exista gravedad insti-tucional por cuestiones o conflictos electorales,poderes provinciales involucrados o casos de impac-to o incidencia colectiva.

Tal como dijimos, esta intervención no podríarepercutir en una saturación de los recursos, entanto y en cuanto se lleven a cabo las medidas nece-sarias para limitar la cantidad de casos que llegan ala Corte Suprema.

Por último, un tercer punto que toma relevanciaes la publicidad de los dictámenes del Procurador.Sólo algunos de ellos son publicados en revistas jurí-dicas o del MPF. Creemos que una verdadera políti-ca de transparencia debería poner al alcance detodos, las definiciones que el máximo responsabledel organismo deja sentado en las causas judicialesde mayor trascendencia, aun antes de que la CorteSuprema se expida20.

Por estas razones, proponemos que se modifiqueel Código Procesal Civil de la Nación o la ley 48, aefectos de fijar un plazo al dictamen del ProcuradorGeneral ante la Corte Suprema; se reforme la LeyOrgánica del Ministerio Público y se regulen expre-samente los casos en los que resultará obligatorio eldictamen21; y se pongan a disposición de los parti-culares las decisiones del Procurador a través de lapágina de Internet del organismo.

5. El Ministerio Público debe ser controladoeficazmente: es preciso fortalecer los controlesinstitucionales externos e internos

Si bien la Constitución Nacional establece que elMinisterio Público es un órgano independiente, conautonomía funcional y autarquía financiera, ello noimplica que deba carecer de controles22. En otraspalabras, el Ministerio Público debe formar parte delsistema de pesos y contrapesos característico de ladivisión de poderes de una República.

En nuestro país hay poca cultura por la rendiciónde cuentas. Los organismos públicos y los funciona-rios son reacios a ser observados, analizados y criti-cados. Así como aparecen algunas interpretacionescorporativas de la garantía de independencia judi-cial, se ha propugnado una mal entendida autono-mía del Ministerio Público, que lo esconde del con-trol público y de la crítica. En las condiciones actua-les, la gestión del Ministerio Público no es controla-da efectivamente por ningún otro poder estatal.

Es una tarea pendiente fundamental que estosmecanismos se vean fortalecidos ya sea a través deinstancias internas de revisión de algunas decisionescomo, fundamentalmente, por un contralor externoque mantenga el equilibrio institucional.

En consecuencia, entendemos que existen medi-das que pueden, y otras que deben, adoptarse paraabrir este camino.

5. a. Duración limitada de los mandatos

Los fiscales y defensores -incluyendo al Procura-dor General y al Defensor General- ejercen su man-dato por tiempo indeterminado; esto es, “gozan deestabilidad mientras dure su buena conducta y hastalos setenta y cinco (75) años de edad”, en cuyo caso“quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nom-bramiento, precedido de igual acuerdo”23.

18 En este sentido, algunos fallos de la Corte Suprema han reconocido que los ministros pueden modificar su opinión, frente al voto de otro de ellos elaborado con posterioridad y al dic-tamen de la Procuración General.19 Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación —mediante la Resolución 217/2004— estableció que se debe contar con la conformidad de tres jueces para requerirle opiniónal Procurador. Si bien esta disposición constituye un avance respecto del trámite anterior, es preciso eliminar cualquier espacio de discrecionalidad en este ámbito.20 Otra medida que podría aportar mayor transparencia a la instancia extraordinaria sería regular una audiencia oral y pública ante la Corte Suprema de Justicia para determinados casosde trascendencia o gravedad institucional.21 Esta intervención no comprende la defensa de los intereses económicos del Estado, que está a cargo de la Procuración General del Tesoro de la Nación.22 Como explica Maier la clave no está en la ubicación institucional de Ministerio Público, sino antes bien en establecer con precisión las relaciones con los otros poderes del Estado (cf.Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte General, Sujetos Procesales. Ed. Del Puerto, pag. 336).23 Los artículos 13 y 70 de la ley 24.946 disponen: “Artículo 13. Los magistrados del Ministerio Público gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta y hasta los setenta y cinco(75) años de edad. Los magistrados que alcancen la edad indicada precedentemente quedarán sujetos a la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo. Estas desig-naciones se efectuarán por el término de cinco (5) años, y podrán ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento. “Artículo 70. Todos los actuales integrantes del MinisterioPúblico que se desempeñen en los cargos previstos en los incisos b), c), d), e) y f) de los artículos 3 y 4 de esta ley gozan de la estabilidad que prevé el artículo 120 de la Constitución Nacional.El Procurador General y el Defensor General deberán obtener el acuerdo previsto en el artículo 5. A tal efecto el Poder Ejecutivo remitirá los pliegos correspondientes dentro de los treintadías corridos contados a partir de la sanción de la presente ley. Lo previsto en el párrafo anterior no impedirá la remoción de dichos funcionarios por hechos ocurridos con anterioridad a lasanción de la presente ley” (el subrayado es nuestro).

100

documentosdocumentosSin embargo, este criterio debe ser revisado, fun-

damentalmente, para los responsables del organis-mo. La función de estos puestos públicos está rela-cionada, más que nada, con la ejecución de políticasconcretas. Ésta es la razón por la que se exige queden cuenta de sus resultados y justifiquen sus deci-siones en términos de eficacia y eficiencia.

Las ventajas de regular un plazo determinadopara estos cargos son claras. Por un lado, el recam-bio ante malas gestiones, sin necesidad de pasar porarduos trámites de remoción y, por el otro, la nece-saria evaluación periódica de los objetivos estratégi-cos del Ministerio Público. Entendemos, asimismo,que un mandato limitado24 provee los incentivosnecesarios para una mejor actuación.

En este sentido, algunos doctrinarios sostienenque la constitución no regula cargos vitalicios, sinosólo la necesaria inmunidad funcional y autonomíarespecto de otros poderes, para el ejercicio de lafunción25. No podría interpretarse que este plazoafecta la estabilidad en el cargo, porque esta seentiende garantizada mientras dure el mandato. Escierto, sin embargo, que para evitar posibles distor-siones, la finalización del período no debería coinci-dir con el recambio de los mandatos políticos.

Por todo esto, proponemos la modificación de laLey Orgánica del Ministerio Público y la regulación deun mandato limitado para el Procurador General,Defensor General y el Fiscal de Investigaciones Admi-nistrativas, como un paso importante para el fortale-cimiento del Ministerio Público y del sistema de admi-nistración de justicia en su totalidad y creemos que,por estas mismas razones, la discusión debería exten-derse a todos los integrantes del Ministerio Público.

5. b. Creación de la Comisión Bicameral del Congreso

La Ley Orgánica del Ministerio Público estableceque el organismo será controlado por una ComisiónBicameral del Congreso que deberá crearse a tal fin26.Sin embargo, esta Comisión ni siquiera fue creada.

Resulta un imperativo legal que la ComisiónBicameral se constituya sin demora, y que tenga por

función específica realizar un fuerte control, no sólopresupuestario, sino también de gestión sobre elMinisterio Público.

Si bien el Procurador General y el Defensor pre-sentan un informe anual ante el Congreso, éste nisiquiera lo analiza. Para poder efectuar un trabajode control, evaluación y coordinación serio, elCongreso debería fijar el contenido que el informeanual debe tener y qué tipo de información requeri-rá del Ministerio Público.

Sería fundamental que la Comisión Bicameral, alrecibir el informe anual del Ministerio Público Fiscaly del Ministerio Público de la Defensa, los hicierapúblicos. Luego, debería permitir la presentación deobservaciones por parte de la sociedad civil -en unprocedimiento similar, por ejemplo, al que realiza laComisión de Acuerdos del Senado para analizar elpliego de candidatos a jueces de la Corte Suprema-y convocar a una audiencia pública a tal efecto.

Asimismo, una vez examinado el reporte delProcurador y el Defensor, la Comisión debería reali-zar un dictamen para ser analizado por el pleno deambas Cámaras, con la posibilidad de convocar a losresponsables del organismo para discutir las obser-vaciones.

Por todas estas razones, es importante que lacomisión funcione de manera permanente. De estemodo, se constituiría en un canal para recibir infor-mación externa al Ministerio Público, denuncias defuncionarios o particulares y contaría con capacidadpropia de evaluación. Además, podría preverse lafacultad de las organizaciones no gubernamentalesde impulsar la convocatoria de los responsables alCongreso, para ocasiones específicas, a través delComisión Bicameral.

5. c. Control efectivo de la AuditoríaGeneral de la Nación

La ley de Ministerio Público prescribe que el con-trol presupuestario deberá ser realizado, también,por la Auditoría General de la Nación27. Sin embar-go, hasta el momento, no se ha realizado ningunagestión sobre el Ministerio Público.

24 En general el plazo estipulado en el derecho comparado, para los responsables del organismo, es de 10 años o de 5 años, con la posibilidad de un período igual consecutivo. En Chile,por ejemplo. la última reforma procesal penal que se está implementando, fijó para el Procurador General un plazo de 10 años, no renovable. La provincia de Córdoba dispuso que elProcurador General dure en su cargo 5 años, renovable por 5 años más. El Fiscal de Distrito de las Fiscalías estaduales norteamericanas (District Attorney) es elegido por elecciones popula-res, con mandatos limitados, aunque reelegibles. En nuestro país la reforma del 94 incluyó la figura del Defensor del Pueblo, también como órgano independiente y con autonomía funcio-nal. En este caso limitó la duración del mandato a 5 años, con la posibilidad de ser reelegido por un período más (artículo 86).25 El art. 120 de la Constitución Nacional sólo asegura a los integrantes del Ministerio Público inmunidades funcionales y la intangibilidad de sus remuneraciones. Conforme María AngélicaGelli “los convencionales constituyentes de 1994… no resolvieron cuestiones esenciales acerca del nombramiento, estabilidad y remoción de los integrantes del Ministerio Público”(Constitución de la Nación Argentina, Comentada y Concordada, Ed. La Ley, pág. 843). De este modo, el legislador puede válidamente establecer un mandato limitado para las autoridadesdel Ministerio Público, período donde tendrán plena operatividad las inmunidades funcionales.26 Según el artículo 23 de la LOMP: "El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Justicia. La relación con el Poder Legislativo se efectuarámediante una Comisión Bicameral cuya composición y funciones fijarán las cámaras del Congreso".27 El artículo 24 establece: "(…) El control de la ejecución del presupuesto estará a cargo de la Auditoria General de la Nación y la Comisión Bicameral del Congreso creada por esta ley seexpedirá acerca de la rendición de cuentas del ejercicio".

documentosdocumentos

101

El control de la ejecución presupuestaria es desuma importancia institucional. Más allá de lo quepodría realizar la Comisión Bicameral, lo cierto esque no creada ésta y sin auditorías externas, el Mi-nisterio Público, actualmente no realiza una rendi-ción de cuentas exhaustiva. Esto es inadmisible ins-titucionalmente.

5. d. Transparencia en los procesos de san-ción administrativa y de remoción

El procedimiento de sanción administrativa de losfiscales y defensores está regulado en la Ley Orgánicadel Ministerio Público. A nuestro criterio presentados problemas que se relacionan mutuamente. Porun lado, no se posibilita la participación efectiva deldenunciante, y por el otro, no se prevé ningún tipode publicidad del trámite. Ello obviamente obstaculi-za cualquier control que quiera realizarse. Deberíamodificarse la Ley Orgánica mencionada de forma talde regular un procedimiento sencillo que dé partici-pación al que impulsó la medida y la publicidadnecesaria que asegure un mayor control.

En cuanto al sistema de remoción de los magis-trados (con excepción del Procurador y DefensorGeneral) se establece la vía del Tribunal deEnjuiciamiento. Esta última instancia también pre-senta limitaciones a la participación del denunciantequien sólo tiene permitido presentar un recurso dequeja ante la desestimación de la denuncia. No estálegitimado para constituirse en parte, ni se admiteningún otro tipo de intervención. Como consecuen-cia de ello, si la decisión del tribunal fuese absoluto-ria y el fiscal del procedimiento no recurriese ante laCámara Nacional de Apelaciones en lo ContenciosoAdministrativo Federal, el denunciante se queda sinrecursos disponibles.

A su vez, la ley de Ministerio Público delega en elProcurador y Defensor la reglamentación de estostrámites. En este sentido, la imposibilidad de partici-pación del denunciante, la falta de publicidad de lossumarios y la ausencia de plazos para resolver, juntocon la atribución del Procurador o Defensor de abrirla instancia del tribunal de enjuiciamiento sólo siconsideran que hay mérito para la remoción, hacende este sistema un ámbito de discrecionalidad queno se condice con el necesario control que estacuestión requiere.

En virtud de ello entendemos que es necesariomodificar la Ley Orgánica del Ministerio Público para

permitir una participación efectiva del denuncianteen el procedimiento administrativo de sanción yremoción, dotarlo de mayor publicidad y adecuar losreglamentos internos para implementar un trámitecon plazos estipulados y de mayor transparencia.

5. e. Mecanismo transparente de control delas instrucciones generales

Como se ha señalado, el Procurador y elDefensor General establecen pautas concretas yespecíficas de actuación para el Ministerio Público através del dictado de instrucciones generales. Si bienalgunas instrucciones se publican en los informesanuales de la institución, es imprescindible su publi-cación completa en las respectivas páginas web dela Procuración y la Defensoría General para dotar demayor transparencia a su actuación y poner enconocimiento público las decisiones que se toman.

Por otra parte, más allá de la publicidad, es indis-pensable que la Ley Orgánica regule un sistema decontrol interno, con una última revisión externa, delas pautas que el Procurador da a todos los fiscales.La obligación de cumplir las instrucciones generalesdebe estar acompañada de una instancia donde losfiscales puedan pedir la revisión de la directiva y dis-cutir su legitimidad28.

5. f. Publicidad de las declaraciones juradase igualdad en el pago de los impuestos

Según el régimen de la Ley de Ética Pública losmagistrados del Ministerio Público de la Naciónestán obligados a presentar una declaración juradapatrimonial integral dentro de los treinta días hábi-les de haber asumido sus cargos, a actualizar sucontenido anualmente y a presentar una últimadeclaración dentro de los 30 días hábiles de la fechade cesación en el cargo.

Es imprescindible establecer un mecanismo queefectivice la publicidad de las declaraciones juradasde dichos funcionarios. En la actualidad, por regla-mento de la Procuración General de la Nación aque-llas personas que deseen la declaración jurada dealgún magistrado del Ministerio Público Fiscal debe-rán requerirlo por escrito en mesa de entradas y conuna explicación del motivo por el que se la solicita.En la Defensoría General se dejan las declaracionesen sobre cerrado y sólo se abren ante requerimien-tos específicos.

28 En este sentido, se podría pensar en un procedimiento sencillo, interno, pero a la vez público, que dé lugar a la reunión de otras autoridades del MPF donde se discuta la legitimidad deuna instrucción general y una última instancia política del Congreso.

102

documentosdocumentosEntendemos que estas declaraciones deben estar

a disposición de la ciudadanía a través de la publi-cación en la página web del Ministerio Público Fiscaly del Ministerio Público de la Defensa.

A su vez, con sustento en el principio de igualdaden las cargas públicas y pago de impuestos, es nece-sario también que se implemente el pago delimpuesto a las ganancias por parte de los magistra-dos del Ministerio Público ya que, al igual que losjueces, su particular posición en la estructura delpoder público no les genera inmunidad alguna paracompartir con sus conciudadanos esta carga mate-rial. Es en este sentido, como habría que interpretarla garantía de intangibilidad que dispone la Cons-titución nacional.

6. El Ministerio Público debe coordinar suactuación con los demás poderes del Estado y con la sociedad civil

Así como el Ministerio Público carece actualmen-te de controles eficaces, salvo algunas excepciones,no se observa una política consciente de diálogo ycoordinación con los demás poderes del Estado.

6. a. Coordinación con el Poder Legislativo

Es muy importante que el Ministerio Público y elPoder Legislativo actúen coordinadamente al menosen dos temas. Por un lado, en la definición de unapolítica legislativa vinculada con los temas sustanti-vos y de administración de justicia, y por otro, en lascuestiones presupuestarias.

En primer lugar, sería altamente positivo que lascabezas del Ministerio Público hicieran un mayoruso de la facultad legal de presentar propuestas dereformas legislativas. Para ello sería fundamental,como vimos, el funcionamiento aceitado de laComisión Bicameral, en coordinación con elMinisterio de Justicia y las comisiones de asuntosconstitucionales, derechos humanos, justicia y legis-lación penal.

Por otra parte, si bien la Constitución dotó alMinisterio Público de autonomía funcional y autar-quía financiera; en la actualidad no tiene facultadessuficientes para determinar su propio presupuesto.El Ministerio Público debe remitir su proyecto alMinisterio de Economía y el Poder Ejecutivo estáfacultado para modificar lo remitido por elProcurador y el Defensor General y hacer su propia

previsión presupuestaria29. Entendemos que estanegociación debería tener lugar directamente en elámbito del Congreso Nacional.

Para ello es necesario que se reforme la LeyOrgánica de modo tal que se asegure la autarquíafinanciera del Ministerio Público, se fortalezca suautonomía funcional y se le otorgue capacidad alresponsable del organismo de administrar sus recur-sos en función del programa de gobierno queposea. Ello, si bien no asegura una racional utiliza-ción de los recursos, posibilita una mejor definiciónde las responsabilidades.

Si atendemos a ese mismo uso racional de lossiempre escasos recursos públicos, entendemos quela Ley Orgánica, que sólo admite la regulación dehonorarios en los casos de defensa penal oficial depersonas que poseen recursos y hayan sido conde-nados, también debería reformarse y establecerse laregulación obligatoria de honorarios para todos losimputados que posean recursos económicos sufi-cientes.

6. b. Coordinación con el Poder Ejecutivo

La Ley de Ministerio Público dispone que el orga-nismo se vincule con el Poder Ejecutivo a través delMinisterio de Justicia, Seguridad y DerechosHumanos30. Más allá de ello, entendemos que debeexistir coordinación entre las actividades delMinisterio Público Fiscal y las del Poder Ejecutivopara definir políticas coherentes. Uno de los ejem-plos más claros, en este caso, es la relación con laAFIP. Las líneas de persecución penal tributaria o decontrabando no pueden estar aisladas del organis-mo que se encarga de recaudar y que tiene la infor-mación necesaria para impulsar las acciones. Lodicho se puede aplicar respecto de la oficina antico-rrupción, la oficina de protección al testigo y a la víc-tima, las secretarías de la industria y medio ambien-te, de derechos humanos, la procuración peniten-ciaria, entre otras.

6. c. Coordinación con la Defensoría del Pueblo

Como dijimos, el Ministerio Público debe optimi-zar su capacidad para intervenir en casos de inci-dencia colectiva. En estos casos, por ejemplo, elMinisterio Público de la Defensa podría actuar endefensa de los derechos de un grupo de personas. Asu vez, el Ministerio Público Fiscal debería estudiar la

29 Cuando la LOMP fue promulgada, el Poder Ejecutivo observó la disposición del artículo 22 que establecía que el Poder Ejecutivo sólo podía formular las observaciones que estimara apro-piadas, sin modificar su contenido, debiendo incorporar el remitido por el MP, al proyecto de presupuesto general de la Nación.30 Artículo 23 de la LOMP: “El Ministerio Público se relacionará con el Poder Ejecutivo por intermedio del Ministerio de Justicia…”.

documentosdocumentos

103

posibilidad de presentar acciones colectivas, al estilodel Ministerio Público brasilero31. Este tipo de accio-nes son fundamentales sobre todo en aquellos luga-res donde las organizaciones de la sociedad civil nose encuentran fuertemente desarrolladas.

Para ello, deberían poder trabajar en forma man-comunada con la Defensoría del Pueblo de laNación y repotenciar su función. Más allá de las atri-buciones propias del Ministerio Público, este orga-nismo podría iniciar acciones colectivas32 a partir dela información que recolecte de los casos judicialesconcretos en los que interviene el Ministerio Público.Por ejemplo, en áreas previsionales, del consumidoro medio ambiente.

Este mecanismo podría establecerse medianteconvenios institucionales de cooperación o bien através de una reforma legislativa que otorgue la legi-timación necesaria.

6. d. Trabajo conjunto con organizacionesno gubernamentales

Consideramos elemental que el MinisterioPúblico implemente medidas que contemplen laconsulta a los organismos no gubernamentales avo-cados a los temas de agenda más importantes delorganismo, como pueden ser entre otros, temas dederechos humanos, medio ambiente, usuarios yconsumidores, transparencia en el gobierno o acce-so a la justicia. En este sentido, es fundamental quese puedan generar espacios de articulación entre elMinisterio Público y las organizaciones de la socie-dad civil para acciones colectivas concretas.

Este trabajo conjunto repercutirá en una mejoridentificación de las cuestiones en las que debeintervenir y su alcance, y comenzará a sacarlo delautismo en el que se ha visto inmerso todos estosaños. Al mismo tiempo, lo sujetará a un mayor con-trol externo.

Para ello, se podrían crear programas que incen-tiven el trabajo conjunto de fiscales y defensores conestas organizaciones; así como oficinas dentro de lasáreas centrales del Ministerio Público que tornenefectiva esta participación.

ALGUNAS CONSIDERACIONES FINALES

Así como sostuvimos que el mero cambio denombres de los integrantes de la Corte Suprema nosería suficiente para dotarla nuevamente de legiti-midad, el recambio en el Ministerio Público debeestar acompañado también de la voluntad políticapara llevar a adelante, entre otras, las reformas queaquí se presentan. Como vimos, esta tarea no es res-ponsabilidad solamente de las nuevas autoridadesque asuman en el Ministerio Público Fiscal -y even-tualmente en el Ministerio Público de la Defensa-,sino de un trabajo conjunto de los distintos poderesdel Estado y de la sociedad civil. Estas modificacio-nes que se proponen son líneas de intervenciónposibles para generar los mecanismos adecuados departicipación de todos los poderes y fundamental-mente de la ciudadanía.

31 El Ministerio Público de la Unión brasilera (lo que sería nuestro MPF federal) y los MP estaduales, han utilizado como instrumento fundamental de su actuación, la “acción civil pública”,para intervenir en la defensa de los derechos difusos y colectivos. Esta acción fue regulada en el año 1985 y no legitima exclusivamente al MP. Sin embargo, ha sido este organismo el queha tomado la iniciativa y la responsabilidad de hacerlo y posee por ejemplo el 96% de las acciones civiles públicas presentadas por cuestiones de medio ambiente. En 1988 se reformó laConstitución federal y se reafirmó la responsabilidad del MP en la protección de los derechos sociales, colectivos y difusos y la obligación de entablar acciones en su defensa. “Los miembrosde la institución han utilizado los instrumentos legales que se encuentran a su disposición para intervenir en las esferas más diversas dentro de la administración pública y la vida colectiva…En el nivel federal […] han transformado la institución en un verdadero actor político” (Cf. el artículo “El impacto del Ministerio Público sobre la democracia brasilera: el redescubrimiento dela ley” de Rosangela Batista Cavalcanti y María Tereza Sadek publicado en “Controlando la política. Ciudadanos y medios en las nuevas democracias latinoamericanas”, cap. 7. Editado porEnrique Peruzzoti y Catalina Smulovitz).32 Hay que recordar que esta actuación en conjunto se instrumentó solamente respecto de temas vinculados con el derecho a la identidad y que su resultado positivo amerita proyectar estaexperiencia a todas las demás cuestiones.

104

documentosdocumentos

Síntesis de los problemas detectados y las soluciones propuestas

Problema identificado

1. Débil y distorsionado rol del

MP en la definición y ejecución

de sus políticas y bajo nivel

de eficiencia.

1. a. Débil y distorsionado rol del

MPF en la definición y ejecución

de la política criminal estatal

y falta de resultados.

1. b. Débil rol del Ministerio

Público de la Defensa en su

función política.

2. Deficiencias en la estructura y

organización del MP:

l Organización "a imagen y

semejanza" del Poder Judicial.l Deficiente política de recursos

humanos.l Deficiente política de adminis-

tración de recursos materiales.l Deficiente control de gestión.

Solución propuesta

Definición de un plan de acción

concreto de persecución penal que

le de protagonismo y permita

identificar las prioridades y los

resultados esperados.

El dictado de pautas concretas y

específicas mediante instrucciones

generales acordes con el plan de

acción general del jefe del organismo.

Investigación penal en cabeza del

MPF (sistema acusatorio).

Fortalecer la Fiscalía de

Investigaciones administrativas.

Promoción de políticas generales que

incidan en el accionar de la justicia.

Elaboración de un programa de

acción que fortalezca la defensa

penal y no penal.

Generar estrategias de litigio

de interés público.

Reorganización del Ministerio Público

Fiscal y de la Defensa en función de

su rol y objetivos:l Abandonar la organización por fue-

ros e instancias y el trabajo en base

al turno de los jueces.l Aumentar los niveles de eficiencia

dotándolo de mayor capacidad de

respuesta:

- trabajo en equipo

- organización por especialidad

o complejidad

- modificación de las prácticas

en la relación con la policía

Responsable

Procurador General de la Nación.

Debería tener un plan de acción que

marque claramente las prioridades de

actuación.

Debería hacer una revisión de las ins-

trucciones generales dictadas y dictar

las que sean necesarias para imple-

mentar su plan de acción.

Congreso Nacional

Debería reformar el Código de

Procedimientos Penal para pasar a un

sistema acusatorio.

Congreso Nacional

Debería modificar la Ley Orgánica

de Ministerio Público.

Procurador General de la Nación.

Defensor General de la Nación.

Procurador General, Defensor

General y Congreso de la Nación.

Debería diseñarse un plan de

reorganización completo del MP,

teniendo en cuenta el traspaso

de la justicia nacional a la Ciudad

de Buenos Aires.

El Congreso debería modificar la Ley

Orgánica en lo que fuera necesario.

Los jefes del organismo deberían

disponer las medidas internas de

control y de gestión necesarias.

documentosdocumentos

105

3. Deficiente sistema de selección

de los integrantes del MP.

3. a. Del Procurador General

y Defensor General

3. b. De los fiscales y defensores

4. Transparencia en la función

del Procurador General ante

la Corte Suprema.l Demora en la emisión

de los dictámenesl Intervención a discreción

de la CSJNl Falta de publicidad

5. Ausencia de control externo

e interno: deficiente inserción

institucional.

- reorganización para generar

investigaciones propias.l Mejorar los niveles de gerencia-

miento y control de gestión.l Redefinir las políticas de recursos

humanos y de administración de

recursos materiales.

Redefinir el perfil del Procurador

General y del Defensor General que

debe garantizar:l Experiencia en el diseño y ejecución

de políticas públicas sobre adminis-

tración de justicia y organización de

instituciones.l Un plan de trabajo concretol Conocimientos y capacidades para

su función como fiscal ante la Corte

(para el Procurador).

Asegurar participación externa en

la integración de los jurados para

el concurso de oposición y

antecedentes.

Regular un plazo para la intervención

del Procurador General.

Regular legalmente los supuestos

donde será obligatoria su intervención

Publicación en la página web

de la Procuración General de los

dictámenes del Procurador ante

la Corte Suprema.

Establecer mandatos limitados para

los cargos de Procurador General,

Defensor General y Fiscal de

Investigaciones Administrativas.

Creación de la Comisión Bicameral

del Congreso.

Asegurar un control efectivo de la

Auditoría General de la Nación.

Poder Ejecutivo

Debería modificar el decreto 588/03

a efectos de incorporar estos criterios

como parámetros de la idoneidad

técnica a la que ya se refiere.

Senado de la Nación

Debería considerar estos parámetros

para evaluar el acuerdo que dará al

candidata/o del Poder Ejecutivo.

Congreso Nacional

Debería modificar la Ley Orgánica

del MP para regular una integración

del jurado distinta a la actual

(arts. 5 y 6).

Procurador y Defensor General.

Deberían modificar los reglamentos

internos del organismo.

Congreso Nacional

Debería modificar el Código Procesal

Civil o la ley 48 para regular un plazo

y la Ley Orgánica para regular su

actuación obligatoria.

Congreso Nacional

Debería modificar la Ley Orgánica del

MP en sus artículos 13 y 70.

Congreso Nacional

Cumplir con el artículo 23 de la

LOMP

Auditoría General de la Nación

106

documentosdocumentos

6. Falta de coordinación del MP

con los demás poderes del Estado

y con la sociedad civil.

Garantizar transparencia en los

procesos de sanción administrativa

y de remoción.

Regular un proceso transparente de

control de las instrucciones generales

que se dicten.

Publicidad de las declaraciones

juradas e igualdad en el pago

de los impuestos.

Coordinación con el Poder Legislativo:l Mayor uso de la facultad de

presentar proyectos de ley.l Funcionamiento de la

Comisión Bicamerall Dotar al MP de verdadera incidencia

en la discusión de su presupuesto.

Coordinación con el Poder Ejecutivo:

Diseñar estrategias de trabajo

conjunto y coordinado con el Poder

Ejecutivo en áreas de importancia

para la persecución penal: AFIP,

Secretarías de la industria y el medio

ambiente, Secretaría de derechos

humanos, Procuración penitenciaria,

Dirección de política criminal,

programas de atención a la víctima

y protección de testigos, etc.

Coordinación con la Defensoría

del Pueblo:l Optimizar la capacidad para interve-

nir en casos de incidencia colectiva.l Trabajo conjunto con la Defensoría

del Pueblo para aprovechar la infor-

mación de los distintos organismos a

través de convenios institucionales.

Trabajo conjunto con ONGs:l Establecer mecanismos de

participación de las organizaciones

no gubernamentales en los temas

de agenda más importantes del MPl Potenciar el trabajo conjunto

en acciones colectivas concretas.

Congreso de la Nación

Debería modificar la Ley Orgánica del

MP (arts. 16 y ss.)

Procurador General y

Defensor General

Deberían modificar los reglamentos

internos.

Congreso Nacional

Debería modificar la Ley Orgánica del MP.

Procurador General y

Defensor General

Podrían disponer un sistema

mediante reglamentación interna.

Congreso Nacional y Procurador

y Defensor General

Congreso Nacional

Debería crear la comisión bicameral y

modificar la Ley Orgánica del MP por

el tema presupuestario.

Procurador General

y Defensor General

Poder Ejecutivo

Procurador General

y Defensor General

Procurador General

y Defensor General.

Defensoría del Pueblo

Procurador General

y Defensor General

documentosdocumentos

107

La Asociación por los Derechos Civiles, el Centrode Estudios Legales y Sociales (CELS), la FundaciónPoder Ciudadano, la Fundación Ambiente y RecursosNaturales (FARN), el Instituto de Estudios Compara-dos en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) y la Aso-ciación Consumidores Libres, compartimos la certezade que nuestro trabajo se dirige a la construcción deuna democracia sólida y estable que requiere, parasu funcionamiento, un Poder Judicial legítimo, creí-ble, neutral respecto de intereses particulares y capazde realizar el valor justicia. Por ello, nos sentimoscomprometidos a aportar a la renovación de la legi-timidad de la Corte Suprema y del sistema de justi-cia, como exigencia ineludible de la institucionalidaddemocrática.

Los tribunales son el espacio institucional básicopara la protección de los derechos establecidos en laConstitución Nacional y los Tratados Internacionalesde Derechos Humanos suscritos por nuestro país. Eneste sentido, entendemos que existe una directarelación entre la solidez del sistema de justicia y lacalidad de la democracia.

En el marco de la profunda crisis institucional ysocial que atraviesa el país, la ciudadanía ha expresa-do su "bronca" por el mal desempeño de las institu-ciones públicas. En particular ha exigido un recambioen la composición de la Corte Suprema de Justicia dela Nación.

Ante esta demanda, resulta imprescindible obser-var los procedimientos constitucionales establecidosy comenzar por el principio esto es, que el Congresoconsidere los pedidos de juicio político presentados acasi todos los Ministros de la Corte Suprema y pro-ceda, luego de una profunda investigación de cadacaso, a desecharlos o proseguirlos según considerenecesario. El tratamiento de estos pedidos resultaurgente pues es notorio que muchos de los ministrosde la Corte han roto definitivamente su vínculo conla sociedad y carecen, por ello, de legitimidad paraejercer el poder de administrar justicia. Sin embargo,consideramos que un eventual cambio en la compo-sición de la Corte Suprema no es suficiente. NuestroTribunal no sólo se encuentra desacreditado por el

comportamiento de sus miembros, sino que ha sidodañado por prácticas impropias que han socavado suprestigio y legitimidad. Un recambio en los nombreso cantidad de sus integrantes no asegura la modifi-cación de estas prácticas ni le devolverá el lugar fun-damental que el sistema democrático constitucionalle asigna y que ha perdido.

A continuación se identifican algunos de los pro-blemas más graves que afectan el funcionamiento dela Corte Suprema, las soluciones que esos problemasdemandan y las responsabilidades concretas de quie-nes tienen el poder de llevar adelante estos cambios.Si bien estas medidas sólo se refieren a la Corte, ellasdeben ser consideradas tan sólo como el punto departida para un programa integral de reforma del sis-tema de justicia. Este programa debería contemplar,entre otras cuestiones, cambios profundos en el fun-cionamiento del Consejo de la Magistratura, de la Cá-mara de Casación Penal y de la justicia penal federalen su conjunto. Asimismo, debería examinar lapertInencia de nuevos órganos como una Cámara deCasación en materia civil y un Tribunal Constitucionaly las posibles reformas en los sistemas procesales, enel mecanismo de selección y remoción de los jueces yen el régimen de administración y gestión del PoderJudicial.

Por eso las propuestas aquí sugeridas no supo-nen sustanciales cambios institucionales y muchomenos un mayor presupuesto. Sólo requieren volun-tad política, no sólo de los Poderes Ejecutivo yLegislativo, sino también del propio Poder Judicial, yespecialmente de la Corte Suprema de Justicia.

1. Acumulación de causas y empleados como resultado de una expansión en las competencias de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

La Corte Suprema resuelve anualmente 14.770causas1. Para ello cuenta con 1922 funcionarios dealta jerarquía que asisten al tribunal en sus decisionesy emplea una planta total de 2.341 funcionarios yempleados administrativos entre las áreas sustanti-vas, de administración central y las áreas de apoyo3.

UNA CORTE PARA LA DEMOCRACIA

1 Del total del 14.770 causas, 6.257 corresponden a casos fallados, 233 a interlocutorios, 8.271 a previsionales fallados y 9 a interlocutorios en expedientes previsionales. Los datos surgende las estadísticas 2000 del Poder Judicial de la Nación. Al 31 de diciembre de 1999 había 9.285 expedientes en trámite y 8.203 previsionales en trámite. A la misma fecha de 2000, lascifras ascienden a 10.030 para los expedientes en trámite y 9.975 previsionales en trámite. Los datos no solamente muestran un aumento en el número de causas en las que entiende laCorte Suprema sino también un incremento en el número de expedientes sin resolver.2 Existen en la Corte, además de los 9 jueces, 11 secretarios del tribunal con cargo equiparable a juez de cámara, 76 secretarios letrados con rango equiparable a jueces, 25 prosecretariosletrados, 21 prosecretarios jefes y 59 prosecretarios administrativos. Fuente: Argentina: Sistema de Justicia 2001/2002, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Secretaria de Justicia yAsuntos Legislativos.3 En las áreas sustantivas y de administración central se desempeñan 983 funcionarios y empleados; en las áreas de apoyo (que comprenden Mandamiento y Notificaciones; Unidad Pericial;Biblioteca y Jurisprudencia; y Archivo General) trabajan 1.358 funcionarios y empleados. Fuente: Argentina: Sistema de Justicia 2001/2002, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,Secretaria de Justicia y Asuntos Legislativos. Actualización. El incremento en el número de funcionarios y empleados ha obligado a la Corte a expandir sus oficinas del cuarto piso del Palaciode Tribunales a otras dependencias del edificio.

108

documentosdocumentosResulta evidente que el excesivo número de causasimporta irrazonables demoras en su resolución.

La Corte Suprema de los Estados Unidos, en cuyajurisprudencia y funcionamiento se refleja nuestromáximo tribunal, decide entre 70 y 90 casos por año.

Esta inflación de causas torna prácticamenteimposibles los cambios necesarios para mejorar elfuncionamiento y recuperar la credibilidad y legiti-midad de la Corte. Estos cambios se refieren, porejemplo, a la publicidad de sus audiencias, al controlde su jurisprudencia, o al seguimiento de sus líneasdoctrinarias.

La Corte Suprema es el último y más importanteintérprete de la Constitución. Con sus decisiones,"completa" el contenido de la norma constitucionaly da certeza a los ciudadanos respecto del alcance desus derechos. Resulta entonces imposible para losciudadanos conocer el contenido de la Constitucióny el alcance de sus derechos si ello debe rastrearse enmás de diez millares de fallos al año. Tampoco existeposibilidad de un seguimiento correcto de las deci-siones del Tribunal para analizar la calidad de susrazonamientos y preservar la seguridad jurídica.

La distorsión en el funcionamiento de nuestraCorte se relaciona con una expansión de sus compe-tencias y con una interpretación demasiado laxa desus propias atribuciones. Un ejemplo de ello es elescrutinio que realiza en forma discrecional respectode la existencia de "arbitrariedad de sentencia". Así,la Corte se arroga facultades de conocimiento enmás causas de las que el constituyente previó quedebería decidir, especialmente si se tiene en cuentaque su modelo, la Corte norteamericana, sólo opinaen 90 causas (menos del 1% de las que decide nues-tra Corte) en un país con casi 7 veces más habitantes.Esta práctica se ha profundizado en los últimos años.Un claro ejemplo de esta tendencia es la reciente leyde emergencia económica que regula una apelaciónextraordinaria o per saltum ante la Corte, contracualquier medida cautelar en contra del Estado.

Es necesario devolver a la Corte el poder que debetener. Este poder no necesariamente se recupera conel conocimiento de un número mayor de causas, sinocon la restricción de su competencia a aquellas cau-sas relevantes para el funcionamiento de la democra-cia constitucional. La expansión de la jurisdicción y elconsiguiente aumento de causas propicia más opor-tunidades para el tráfico de influencias.

Existen dos modos de reducir el número de cau-sas. En primer lugar, el Poder Legislativo podríaordenar y limitar la jurisdicción por apelación de la

Corte, sancionando una especie de procedimientoconstitucional que traiga orden al actual funciona-miento del tribunal y lo preserve sólo para casos enlos que esté en juego la interpretación constitucio-nal, tal cual el procedimiento de la Corte norteame-ricana. En segundo término, la propia Corte podríacontribuir en este sentido reinterpretando su propiadoctrina de la "arbitrariedad de sentencia", queincrementa su jurisdicción en forma considerable.

2. Falta de publicidad en los procedimientos

La falta de publicidad y el secreto son el contex-to propicio para la existencia o la sospecha decorrupción.

Nuestra Corte Suprema cuenta con un regla-mento interno que no permite la publicidad de lasaudiencias que las partes tienen con ella, dandolugar a posibles tratos desiguales como consecuen-cia del mayor "acceso" que alguna de ellas pudieratener a los despachos de los miembros del tribunal.

La inexistencia de una regulación que posibilite lapublicidad de las audiencias impide a la opiniónpública conocer el pensamiento de los ministros y ladeliberación de los miembros del tribunal entre sí ocon las partes. Cabe destacar una vez más, que elmodelo de la Corte Suprema de los Estados Unidoscuenta con audiencias públicas de las que participanlas partes y otros interesados en el pleito y todo sedesarrolla bajo el ojo observador de la opinión públi-ca y de la prensa.

Para lograr la publicidad de las audiencias ante laCorte sólo se necesita una resolución del propio tri-bunal. Sin embargo, esta medida se torna inaplica-ble cuando se deciden 9.000 causas al año, por loque debería estar acompañada por la reforma pro-cesal señalada en el punto 1. No obstante ello, y aunsin restringir la jurisdicción de la Corte, hoy mismose podría contemplar la publicidad de las audienciasen ciertos casos de relevancia institucional para laciudadanía, con sólo modificar el reglamento inter-no del máximo tribunal.

3. Obstáculos a la participación de la ciudadanía en la búsqueda de la justicia

En numerosos casos, las cuestiones en debate noconciernen sólo a las partes involucradas en el pro-ceso, sino que la decisión de la Corte puede afectarel interés público.

Por ello, el debate hacia el interior del procesoque busca "hacer justicia" en el caso particular,debe ser lo más amplio y participativo posible, de

documentosdocumentos

109

modo de aportar al juez la mayor cantidad de pers-pectivas y argumentos para que forme su convic-ción. Un proceso que restrinja la participación a laspartes directamente involucradas debilita el debateinterno del juicio.

Existen diversos mecanismos que brindan la opor-tunidad a la ciudadanía para aportar su visión sobreel problema en examen y sobre su posible soluciónjurídica. Uno de estos mecanismos es el amicuscuriae, que consiste en la presentación de un docu-mento por parte de un tercero experto ajeno a laspartes, que aporta al juez una perspectiva adicional.Esta ampliación de los argumentos jurídicos debati-dos en el proceso es un mecanismo de participaciónciudadana que vuelve la búsqueda de la justicia unaactividad colectiva, no circunscripta a la decisión deljuez y a los argumentos de las partes. Además, laoportunidad de agregar estos amici al expedienteopera como mecanismo de control al propio tribunalque no podrá pasar por alto argumentos que le fue-ron acercados por actores de la comunidad, indivi-duos u organizaciones no gubernamentales de reco-nocido prestigio en la ciudadanía.

Este mecanismo ya existe en algunos tribunalessuperiores locales, como el Tribunal Superior de laCiudad Autónoma de Buenos Aires, y nada impideque la propia Corte Suprema de Justicia de la Naciónmodifique su reglamento interno o emita una acor-dada para permitir su incorporación al proceso quese sigue ante sus estrados. Por supuesto, y más alláde la posibilidad que tiene el Tribunal de incorporareste instrumento, el Congreso también podría incor-porarlo legislativamente al proceso dotándolo demayor estabilidad.

4. Falta de transparencia en la designación de jueces, en especial de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

En el último acuerdo del Senado ante las propues-tas para Ministros de la Corte provenientes del PoderEjecutivo, la deliberación pública acerca de los ante-cedentes y calidades de los nominados fue práctica-mente nula. Los acuerdos se lograron entre los parti-dos políticos fuera del recinto, en reuniones secretasde comisión, o aun fuera del ámbito parlamentario.

De este modo, nuestro sistema institucional seaparta notoriamente de los procedimientos desarro-llados a partir de la Constitución de los EstadosUnidos, que la propia Corte Suprema argentinarecurrentemente cita como su inspiradora. La apro-bación por parte del Senado de los Estados Unidosde los magistrados nominados por el Presidentepara formar parte de la Corte Suprema se lleva a

cabo luego de un debate público y de amplia parti-cipación, en el cual se da oportunidad a todos aque-llos miembros de la comunidad, individuos u orga-nizaciones, de expresar sus opiniones y hasta susinterrogantes respecto de las ideas y el comporta-miento de los nominados. Este tipo de procedimien-tos para la designación de jueces en general y deMinistros de la Corte Suprema en particular, permi-te incorporar una mayor transparencia al nombra-miento y generar un canal de participación de la ciu-dadanía que logra, en parte, sentir el procedimientocomo propio y, por ende, entender la designacióncomo más legítima. Ello no sucede si la designaciónse hace casi en secreto y sin participación alguna.

Otra de las fuentes de deslegitimación de laCorte Suprema es la designación de magistrados deostensible carácter partidista y sin los antecedentes,la trayectoria pública y el prestigio necesarios paraocupar el cargo. Es menester ser consciente delenorme poder que implica la facultad presidencialde proponer candidatos para cubrir vacantes en laCorte: el ejercicio de esa facultad requiere un deli-cado equilibrio republicano si no se quiere mancharel funcionamiento del máximo tribunal de sospe-chas de parcialidad. Para asegurar el adecuado ejer-cicio de esta atribución, el Poder Ejecutivo podríaautolimitar su discrecionalidad, sometiendo sus pro-puestas a la consulta previa de entidades académi-cas, asociaciones de abogados y jueces y organiza-ciones de la sociedad civil, o requiriendo de ellassugerencias de candidatos. En el mismo sentido, ydada la parquedad de las exigencias de laConstitución para ser nominado Magistrado de laCorte, el Poder Ejecutivo podría dictar un códigodeontológico para la selección de candidatos, fijan-do estándares mínimos que aseguren una trayecto-ria y una conducta pública compatibles con la digni-dad que el cargo exige.

Este cambio fundamental en el proceso de desig-nación puede lograrse mediante la voluntad políticay el compromiso del Presidente de la Nación de auto-limitarse en la propuesta de jueces afines y la bús-queda, bajo su liderazgo, de las personas que gocende un apoyo plural e intachable. También tiene res-ponsabilidad el Poder Legislativo, que podría sancio-nar una ley que establezca la publicidad y el meca-nismo de audiencia pública para el debate previo a lavotación de los acuerdos en el Senado. Finalmente,el mismo Senado podría incorporar estos mecanis-mos al procedimiento de discusión y aprobación depliegos mediante una resolución interna.

110

documentosdocumentos5. Falta de transparencia en el proceso de destitución o remoción de jueces, en especial de los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

Es impostergable establecer los cambios necesa-rios para terminar con la identificación del juiciopolítico como un "juicio politizado" -cabe recordarque la última intervención del Senado como tribunalde acusación fue en el caso del juez Norberto Oyar-bide, a cuyo proceso nos referimos más adelante-.Una simple revisión del procedimiento basta paraestablecer las cuestiones que permiten sembrar sos-pechas sobre la independencia de criterio de lossenadores al momento de analizar la destitución deun magistrado.

Existe una serie de medidas que garantizarían latransparencia del juicio político. Entre ellas, la defi-nición de un plazo determinado para la realizacióndel juicio, que garantice el debido proceso y el dere-cho a defensa en juicio pero limite su duración.También es fundamental que la sesión sea pública yse difunda previamente el horario de su realizaciónpara que los ciudadanos puedan presenciar el juicio.Es fundamental que los ciudadanos, las entidadesacadémicas y las organizaciones no gubernamenta-les puedan monitorear el trabajo de la comisión dejuicio político sobre los distintos pedidos pendientes.

El caso del juez federal Norberto Oyarbide es unejemplo paradigmático de esta situación. El juezOyarbide, luego de dos años de licencia con goce desueldo, fue absuelto de los cargos que se le imputa-ban. En este caso se observó un proceso de juiciopolítico injustificablemente extenso, en el que seredujeron a uno mal desempeño por actitudes yomisiones incompatibles con el decoro y la insospe-chabilidad de conducta exigibles a todo magistradolos seis cargos por los cuales era acusado -falta deética, inconductas en su vida privada, omisión dedenunciar un delito como la prostitución, tráfico deinfluencias, enriquecimiento ilícito y supuestas ame-nazas-. La sesión se realizó el pasado 11 de setiem-bre, día en que los atentados en los Estados Unidosacaparaban la atención de la opinión pública y losmedios de comunicación. Pese a que la votaciónresultó 21 a 20 favorable a la destitución, no sealcanzó el mínimo necesario de dos tercios de losmiembros presentes para separarlo de su cargo.

Una vez más, por medio de una ley del Congresoo incluso de un reglamento de funcionamiento inter-no, este proceso podría obtener mayor claridad.

6. Falta de transparencia en la gestión y funcionamiento del Poder Judicial y, en especial, de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación

Todos los miembros del Poder Judicial, como losfuncionarios que componen los demás poderes delEstado, son responsables frente a la ciudadanía. Re-sultan por ello incomprensibles los motivos que me-diarían para que los magistrados no se encuentrensometidos a los mismos estándares básicos de con-ducta y rendición de cuentas que pesan para el restode los funcionarios. En este sentido, los magistrados,y en particular los ministros de la Suprema Corte,deberían sujetarse a las reglas que emanan de la Leyde Ética Pública y, en consecuencia, presentar susdeclaraciones juradas de bienes, que hasta el mo-mento se han negado a someter a publicidad plena.

Este cambio fundamental en la práctica de laCorte Suprema representaría un gesto de transpa-rencia y confianza para la ciudadanía y sólo requiereque la misma Corte y el Poder Judicial se atengan alas disposiciones de la Ley de Ética Pública, eliminan-do las trabas y cortapisas que pesan hoy en día, pordisposición de la propia Corte, sobre el acceso públi-co a las declaraciones de bienes de los magistrados.

Debería facultarse a la Comisión Nacional deÉtica Pública, dependiente del Congreso de laNación, a hacer cumplir esta regulación por ser elórgano de aplicación de la misma. Esta Comisiónaún no ha sido constituida -el órgano responsablede esta omisión es el Congreso-.

7. Falta de mecanismo de control de la administración del Poder Judicial

Las tareas de administración que ejercen la CorteSuprema y el Consejo de la Magistratura deberíanestar sometidas al control de la Fiscalía de Investiga-ciones Administrativas. Para ello sólo es necesarioque el Congreso modifique la Ley de MinisterioPúblico.

Asimismo, y respecto de las facultades menciona-das, la Corte Suprema y el Consejo de la Magistra-tura deberían estar sujetas a regulaciones más gene-rosas que hagan efectivo el derecho a la informaciónpública de la ciudadanía, de modo que cualquier ciu-dadano esté legitimado activamente para solicitarinformación en poder de la Corte Suprema y el Con-sejo, tanto en materia de administración del PoderJudicial como de estadísticas que obren en sus res-pectivos poderes. La apertura informativa podríalograrse mediante una simple acordada del máximo

documentosdocumentos

111

tribunal y una resolución del Consejo, que establez-can un procedimiento amplio de acceso a la infor-mación, o bien a través de una Ley de Acceso a laInformación sancionada por el Poder Legislativo yque alcance a ambos órganos. Cabe destacar que yaexiste un proyecto de ley preparado por el PoderEjecutivo sobre esta cuestión, que aún no ha sidoenviado al Congreso. Esto último hace recaer partede esta responsabilidad en el mismo Presidente de laRepública.

8. Igualdad en las cargas públicas y pago de impuestos por parte de los jueces

La ciudadanía ha manifestado en las últimassemanas su rechazo a todos los privilegios y prerro-gativas de que gozan los funcionarios del Estado. Eneste contexto se ubica la autoexclusión del PoderJudicial en su conjunto, y en particular de la CorteSuprema de Justicia, del pago del impuesto a lasganancias.

Si bien es cierto que la Constitución establece laintangibilidad de las remuneraciones de los jueces,ella no puede interpretarse como una excepción alpago de impuestos que tienen los ciudadanos engeneral por formar parte de una comunidad política.Una vez más, es interesante recurrir a la CorteSuprema de Justicia de los Estados Unidos, que en elcaso O'Malley v. Woodrough (307 U.S. 277, 1939)ha dicho que "sugerir que afecta la independenciade los jueces que asumieron sus cargos luego de queel Congreso les impusiera de las cargas comunes delos ciudadanos, al hacerlos soportar su cuota parteen el costo del mantenimiento del Gobierno, es tri-vializar la rica experiencia histórica en que los consti-tuyentes basaron las salvaguardias del art. III." Yagrega: "sujetarlos a un impuesto general es mera-mente reconocer que los jueces también son ciuda-danos, y que su particular función en el Gobierno noles genera inmunidad alguna para compartir con susconciudadanos la carga material del Gobierno cuyaConstitución y leyes se encuentran encargados deadministrar".

Nuevamente, es la misma Corte quien puede, enejercicio de sus facultades, reformular su interpreta-ción constitucional y seguir la línea de argumenta-ción establecida por la Corte Suprema de los EstadosUnidos, cumpliendo con las retenciones debidas.

Consideraciones finales

a) Si bien estimamos que un recambio de los jue-ces de la Corte de acuerdo al estricto cumplimientode las reglas establecidas por la ConstituciónNacional representaría para este tribunal una opor-tunidad de recuperar su legitimidad, estamos con-vencidos de que un mero cambio de nombres o enla cantidad de los Ministros no es suficiente. Es pre-ciso que, además, se logren los cambios referidos enlas prácticas de la institución a fin de devolverle lalegitimidad perdida.

b) Es preciso señalar que, así como el Gobiernotiene la responsabilidad de llevar adelante los asun-tos públicos con honestidad, la ciudadanía tiene laresponsabilidad ineludible de controlar la gestión yfuncionamiento de los órganos del Estado. Sinembargo, para ello es necesario que se provean losmecanismos y canales legales e institucionales quepermitan este control.

En estas líneas hemos señalado los problemasque afectan el funcionamiento de la Suprema Cortey se han identificado mecanismos necesarios paraque la ciudadanía pueda asumir el papel que le cabeen una democracia participativa. Estas reformas sonresponsabilidad de los órganos mencionados y de lapropia ciudadanía.

112

documentosdocumentos

Síntesis de los problemas detectados y las soluciones propuestas

Problema identificado

1. Exagerado volumen de causas

en las que interviene la Corte

Suprema (actualmente el tribunal

resuelve 14.770 causas por año,

según los datos del Poder Judicial

de la Nación4).

2. Falta de publicidad en los

procedimientos ante la Corte

Suprema.

3. Obstáculos a la participación

de la ciudadanía en la búsqueda

de la justicia, restringiendo la

en el proceso sólo a aquellos que

el tribunal considera "partes".

Solución propuesta

Acotamiento de la jurisdicción de la

Corte para que resuelva un promedio

100 causas al año.

Ello permitiría:

a) Reducir el número de empleados5.

b) Lograr un mejor control de sus

decisiones por juristas, abogados,

y la sociedad civil.

c) Incrementar su prestigio por

entender solo en cuestiones de rele-

vancia institucional y constitucional.

d) Acortar la duración de los procesos.

e) Llevar a cabo audiencias públicas

en todas las causas con el consi-

guiente impacto en la posibilidad

de control y acceso igualitario a la

consideración del tribunal.

Audiencias públicas en las que las

dos partes concurren a presentar sus

argumentos en una causa y son inte-

rrogados por los jueces frente a los

medios de prensa y ciudadano/as.

Es recomendable que se logre la res-

tricción en la jurisdicción señalada en

el punto (1) a fin de que estos proce-

dimientos sean aplicables. Sin embar-

go, y mientras no se logre esta modi-

ficación, se podría implementar el

mecanismo de audiencias públicas

para causas de gravedad institucional

o de interpretación constitucional.

Incrementar las posibilidades de

participación de la ciudadanía en los

procesos para lograr un mayor

debate dentro del juicio y un mejor

control de la labor del Tribunal.

Esto puede hacerse efectivo, por

ejemplo, a través de la autorización a

presentar amicus curiae a individuos

o instituciones que no sean parte

de la causa.

Responsable

Poder Legislativo:

Debería sancionar una ley

modificando la jurisdicción

de la Corte.

Corte Suprema:

Debería modificar su interpretación

en diversas materias que han

ampliado su competencia.

Un ejemplo de ello es la jurispruden-

cia sobre arbitrariedad de sentencias

para habilitar su competencia.

Corte Suprema:

Mediante acordada podría establecer

este procedimiento.

Poder Legislativo:

Podría establecer por ley un procedi-

miento que permita estas audiencias

públicas en forma similar a como lo

ha hecho la Legislatura de la Ciudad

de Buenos Aires respecto del

Superior Tribunal de la Ciudad.

Corte Suprema:

Mediante acordada podría establecer

este procedimiento.

Poder Legislativo:

Podría establecer por ley un procedi-

miento que permita estos amicus

curiae en forma similar a como lo ha

hecho la Legislatura de la Ciudad de

Buenos Aires respecto del Superior

Tribunal de la Ciudad.

4 De estas causas, 6.257 corresponden a casos fallados, 233 a interlocutorios, 8.271 a previsionales fallados y 9 a interlocutorios en expedientes previsionales. Al 31 de diciembre de 1999había 9.285 expedientes en trámite y 8.203 previsionales en trámite. A la misma fecha de 2000, las cifras ascienden a 10.030 para los expedientes en trámite y 9.975 previsionales en trá-mite. Los datos no solamente muestran un aumento en el número de causas en las que entiende la Corte Suprema sino también un incremento en el número de expedientes sin resolver.5 Existen en la Corte, además de los 9 jueces, 11 secretarios del tribunal con cargo equiparable a juez de cámara, 76 secretarios letrados con rango equiparable a jueces, 25 prosecretariosletrados, 21 prosecretarios jefes y 59 prosecretarios administrativos. Fuente: Argentina: Sistema de Justicia 2001/2002, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Secretaria de Justicia yAsuntos Legislativos. En las áreas sustantivas y de administración central se desempeñan 983 funcionarios y empleados; en las áreas de apoyo (que comprenden Mandamiento yNotificaciones; Unidad Pericial; Biblioteca y Jurisprudencia; y Archivo General) trabajan 1.358 funcionarios y empleados. Fuente: Argentina: Sistema de Justicia 2001/2002, Ministerio deJusticia y Derechos Humanos, Secretaria de Justicia y Asuntos Legislativos. Actualización.

documentosdocumentos

113

4. Falta de transparencia en la

designación de jueces, en especial

de los Ministros de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación.

5. Falta de transparencia en

el proceso de destitución o

remoción de jueces, en especial

de los Ministros de la Suprema

Corte de Justicia de la Nación

6. Falta de transparencia en la

gestión y funcionamiento del

Poder Judicial, en especial de la

propia Corte Suprema de Justicia

de la Nación

7. Falta de mecanismo de control

de la administración del Poder

Judicial.

Audiencia pública para el debate

previo a la aprobación de los pliegos

propuestos por el Presidente al

Senado y participación de la sociedad

civil en la audiencia. La ciudadanía en

general podría presentar opiniones

y/o preguntas a los nominados que

deberán ser respondidas por ellos

públicamente en el Congreso.

Establecer reglas claras para regir

este proceso.

Los jueces, particularmente los

Ministros de la Corte Suprema,

deben someterse a los mismos están-

dares básicos de conducta y rendi-

ción de cuenta que los demás funcio-

narios del Estado. En este sentido,

deberían sujetarse a las reglas que

emanan de la Ley de Ética Pública y,

en consecuencia, presentar sus decla-

raciones juradas de bienes que hasta

el momento se han negado a some-

ter a plena publicidad.

Las tareas de administración de la

Corte Suprema y del Consejo de la

Magistratura deberían estar someti-

das al control de la Fiscalía de

Investigaciones Administrativas

Asimismo, y respecto de las faculta-

des mencionadas, la Corte Suprema

y el Consejo de la Magistratura debe-

rían estar sujetas al derecho a la

información pública en cabeza de la

ciudadanía, de modo que cualquier

ciudadano esté legitimado activa-

mente para solicitar información en

poder de estos órganos, tanto en

materia de administración del Poder

Judicial como de estadísticas.

Senado:

Puede incorporar este mecanismo

por resolución en el proceso de

debate previo a la aprobación

de los pliegos.

Presidente de la Nación:

Debe autolimitarse en la designación

de candidatos afines a su partido

o carentes de antecedentes.

Poder Legislativo:

Podría sancionar una ley o incluso de

un reglamento de funcionamiento

interno que estableciera claridad en

torno a este proceso.

Presidente de la Nación:

Podría enviar un proyecto de ley al

Congreso con el mismo contenido.

Corte Suprema:

Sólo debería emitir una acordada por

la que se obliga a sí misma y a todo

el Poder Judicial, a presentar y hacer

públicas sus declaraciones de bienes.

Poder Legislativo:

Debería constituir, conformar y

facultar a la Comisión Nacional

de Ética Pública, dependiente del

Congreso de la Nación, a hacer

cumplir esta regulación por ser el

órgano de aplicación de la misma.

Esta Comisión no ha sido aun

constituida por lo que se responsabi-

lizaría al Congreso por tal omisión.

Poder Legislativo:

Debe modificar la Ley de Ministerio

Público otorgándole la facultad de

control a la Fiscalía de Investigaciones

Administrativas.

Corte Suprema y Consejo de la

Magistratura:

La apertura informativa podría

lograrse mediante una simple acor-

dada de la Corte Suprema y resolu-

ción del Consejo de la Magistratura

que establezcan un procedimiento

amplio de acceso a la información

obrante en su poder

Poder Legislativo:

Esta responsabilidad puede recaer

también, en el Poder Legislativo. Este

podría sancionar una Ley de Acceso a

la Información que alcance a la Corte

114

documentosdocumentos

8. Igualdad en las contribuciones

y permiso a los jueces para no

pagar impuestos

Los jueces en general, y los miem-

bros de la Corte Suprema en particu-

lar, deben estar alcanzados por la

obligación ciudadana de pagar el

impuesto a las ganancias a fin de sol-

ventar los gastos del Estado.

y al Consejo de la Magistratura.

Cabe destacar que ya existe un

proyecto de ley preparado por el

Poder Ejecutivo en este sentido

pero que aun no ha sido enviado al

Congreso, lo que hace recaer parte

de esta responsabilidad en el mismo

Presidente de la República.

Corte Suprema:

En ejercicio de sus facultades, la

Corte Suprema puede retomar una

interpretación constitucional en la

línea de la interpretación de la Corte

Suprema de los Estados Unidos,

que sostiene que la intangibilidad

del salario de los jueces no implica

un permiso para no pagar impuestos

y compartir, con el resto de los

ciudadanos la carga de contribuir

a los gastos del estado.

Puede también emitir una acordada

estableciendo esta interpretación y

estableciendo esta interpretación y

ordenando a los jueces a declarar sus

ganancias y pagar los impuestos

correspondientes.

documentosdocumentos

115

UNA CORTE PARA LA DEMOCRACIA II

Remoción y Designación de Jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

I. Introducción

El 22 de enero de 2002, la Asociación por losDerechos Civiles (ADC), el Centro de EstudiosLegales y Sociales (CELS), la Fundación PoderCiudadano, la Fundación Ambiente y RecursosNaturales (FARN), el Instituto de Estudios Com-parados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) yla Unión de Usuarios y Consumidores, hicimospúblico un documento en el que manifestamos "queun eventual cambio en la composición de la CorteSuprema no es suficiente. Nuestro Tribunal no sólo seencuentra desacreditado por el comportamiento desus miembros, sino que ha sido dañado por prácticasimpropias que han socavado su prestigio y legitimi-dad. Un recambio en los nombres o cantidad de susintegrantes no asegura la modificación de estas prác-ticas ni le devolverá el lugar fundamental que el sis-tema democrático constitucional le asigna y que haperdido". En este sentido, allí se identificaron "algu-nos de los problemas más graves que afectan el fun-cionamiento de la Corte Suprema, las soluciones queesos problemas demandan y las responsabilidadesconcretas de quienes tienen el poder de llevar ade-lante estos cambios."

Luego de que el documento tomara estado públi-co, se mantuvieron reuniones con el Ministro de Jus-ticia y Derechos Humanos, el Dr. Jorge R. Vanossi, ysu Jefe de Gabinete, el Dr. Juan Antonio Travieso. Enesos encuentros, convocados por los mencionadosfuncionarios, se presentaron las propuestas detalla-das en el documento, que fueron recibidas con be-neplácito y con el compromiso de considerarlas paraser incluidas en la agenda de trabajo del Poder Eje-cutivo en lo que se refiriera a su propia esfera decompetencia.

Las organizaciones que suscribimos el documentoentendemos como un paso positivo el envío del pro-yecto de ley sobre acceso a la información, que inclu-ye al Poder Judicial, que el Ministro remitió a laPresidencia. Sin embargo, hacemos pública nuestrapreocupación por no observarse aún que dicha car-tera haya incorporando otras cuestiones esencialesreflejadas en el documento. Se percibe cierta dispo-sición del Ministerio de Justicia para priorizar lasreformas que se refieren al mejoramiento del sistemade justicia en el aspecto funcional de los tribunales,en lugar de los cambios estructurales e instituciona-les profundos que se sugieren en "Una Corte para la

Democracia". Compartimos el diagnóstico de que elPoder Judicial necesita mejorar su funcionamiento yorganización. Sin embargo, estamos seguros de quelos problemas que afectan la legitimidad de la judi-catura, así como la dimensión de las demandassociales dirigidas al sistema de justicia, requierentransformaciones sustanciales que exceden amplia-mente la cuestión del horario de trabajo de los tribu-nales o la existencia de una feria judicial demasiadoextendida.

Las medidas propuestas en el documento "UnaCorte para la Democracia" procuran recuperar lalegitimidad del sistema de justicia, y de la Corte Su-prema en particular, a través de acciones que apun-tan a mejorar el sistema de designación y remociónde los magistrados, lograr mayor transparencia en sugestión, limitar sus competencias en pos de unamayor eficacia y previsibilidad de sus decisiones, pro-piciar la participación de la ciudadanía en el procesoy alcanzar una mayor equidad en el trato de las par-tes a través de la publicidad de las audiencias, entreotras cuestiones.

En tal sentido observamos con preocupación lapretensión oficial de hacer cesar en sus funciones amagistrados y funcionarios del Ministerio Públicopor la vía de una jubilación forzosa. Entendemosque el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivoal Congreso es inconstitucionalidad pues viola elprincipio de legalidad al conferirle al mero trámitejubilatorio un efecto que no tenía al momento enque fue realizado, y afecta gravemente la garantíade inamovilidad. Los jueces, fiscales y defensoressólo cesan en sus cargos cuando resultan removidosa través del procedimiento previsto por la Constitu-ción Nacional, o en caso de renuncia voluntaria yexpresa.

En estos días se ha conocido otra iniciativa delGobierno que apunta en una dirección similar a laspropuestas vertidas en el documento original. Nosreferimos al proyecto de gravar con el impuesto a lasganancias a los magistrados hasta hoy exentos envirtud de una interpretación errónea de la denomi-nada "intangibilidad de las remuneraciones". Sinembargo, es preciso aclarar que la iniciativa oficial serefiere sólo a los magistrados que sean designadoscomo tales a partir del presente, mientras que nues-tra propuesta hacía extensivo este gravamen tam-bién a aquéllos que se encuentran hoy en ejercicio de

116

documentosdocumentossus funciones1. En este sentido, ratificamos que "sibien es cierto que la Constitución establece la intan-gibilidad de las remuneraciones de los jueces, ella nopuede interpretarse como una excepción al pago deimpuestos que tienen los ciudadanos en general porformar parte de una comunidad política2.

II. Profundización de la propuesta contenidaen “Una corte para la democracia”

En momentos de profunda crisis institucionalcomo los que afectan hoy al país, la Constitución ylos procedimientos legales derivados de ella correnserio riesgo de ser subestimados, soslayados, eludi-dos o socavados. Sólo en el marco del más estrictoacatamiento de sus mandatos se puede encontraruna salida a esta situación, que permita reconstruirnuestras instituciones más básicas sin caer en laincoherencia de hacerlo desobedeciendo la ley.

En este contexto, la Asociación por losDerechos Civiles (ADC), el Centro de EstudiosLegales y Sociales (CELS), la Fundación PoderCiudadano, la Fundación Ambiente y RecursosNaturales (FARN), el Instituto de Estudios Com-parados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) yla Unión de Usuarios y Consumidores, propone-mos profundizar algunas cuestiones centrales plan-teadas en "Una Corte para la Democracia", con elfin de contribuir con iniciativas de cambio específi-cas, priorizando las demandas más urgentes que serefieren a los procedimientos de remoción y designa-ción de los jueces de la Corte Suprema de Justicia3.Algunas de estas recomendaciones han surgido deencuentros con legisladores, organizaciones nogubernamentales, asociaciones de profesionales yorganismos internacionales, mantenidos a partir dela presentación pública del primer documento.

Por lo expuesto se presentan aquí en detalle trespropuestas concretas que tienen como responsablespolíticos al Poder Ejecutivo y al Poder Legislativo dela Nación.

A) PROPUESTAS REFERIDAS AL PROCESO DE DESTITUCIÓN DE JUECES DE LA CORTESUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

1. Modificaciones al Reglamento de laComisión de Juicio Político de la Cámara de Diputados

El Reglamento Interno de la Comisión de JuicioPolítico de la Cámara de Diputados de la Nación quese encuentra vigente hoy, puede ser mejorado a tra-vés de unas pocas modificaciones dirigidas a imple-mentar el "principio de formalidad" que entende-mos debe regir el trabajo de la Cámara acusadora.

Este principio se justifica en la necesidad de, porun lado, asegurar el derecho de defensa del acusa-do de modo que no penda sobre él o ella una acu-sación por tiempo indeterminado y que se le asegu-ren las garantías propias de un proceso como el dereferencia. Por otro lado, consideramos que esteprincipio de formalidad busca también evitar queuna institución fundamental como la CorteSuprema de Justicia de la Nación se encuentre bajosospecha o sometida a las presiones propias detener "pendiente" el tratamiento de un juicio políti-co por un tiempo mayor al que la Cámara conside-re razonable y que conste en el Reglamento.

Estas sugerencias de modificación al Reglamentono se refieren estrictamente al tratamiento de juiciopolítico en curso a los miembros de la Corte Supre-ma, sino que aspiran a aprovechar el interés de la ciu-dadanía en este aspecto institucional para establecerreformas que sean útiles también para el futuro:

a) Plazo para la tramitación de denunciasLas denuncias presentadas ante la Cámara de

Diputados por las que se solicita el juicio político deun juez de la Corte Suprema deberían tener unplazo máximo para su tratamiento por la Comisión.Luego de transcurrido este plazo sin que medie tra-tamiento de la denuncia, la Cámara de Diputadosen pleno debería analizar las razones del retraso.Ante el segundo vencimiento, la Cámara podríaimponer sanciones a los integrantes de la Comisión,disponiendo por ejemplo, la remoción de éstos de laComisión de Juicio Político.

1 El proyecto legislativo tiene como fecha de ingreso a la Cámara de Diputados el 6 de febrero de 2002 y se identifica como 92-PE-01. En su art.2 establece: "La carga impositiva sobreretribuciones funcionales se aplicará a los magistrados y funcionarios judiciales y del Ministerio Público, designados a partir de la vigencia de esta ley" (el destacado nos pertenece).2 Una vez más, es interesante recurrir a la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, que en el caso O'Malley v. Woodrough (307 U.S. 277, 1939) ha dicho que 'sugerir' que afectala independencia de los jueces que asumieron sus cargos luego de que el Congreso les impusiera de las cargas comunes de los ciudadanos, al hacerlos soportar su cuota parte en el costodel mantenimiento del Gobierno, es trivializar la rica experiencia histórica en que los constituyentes basaron las salvaguardias del Artículo III". Y agrega: "sujetarlos a un impuesto generales meramente reconocer que los jueces también son ciudadanos, y que su particular función en el Gobierno no les genera inmunidad alguna para compartir con sus conciudadanos la cargamaterial del Gobierno cuya Constitución y leyes se encuentran encargados de administrar".3 Si bien las propuestas han sido elaboradas teniendo en cuenta el proceso de juicio político a los miembros de la Corte Suprema y el debate público sobre la eventual designación de futu-ros integrantes del máximo tribunal de justicia, lo cierto es que éstas resultan plenamente aplicables al Procurador General de la Nación y al Defensor General de la Nación, ambos titularesdel Ministerio Público, órgano extrapoder, a partir de la reforma constitucional de 1994, de suma relevancia para el funcionamiento del sistema de justicia, el control de la legalidad y la garan-tía de defensa pública. En este sentido, los dictámenes del Procurador General son esenciales en el proceso de decisión de la Corte y en la formación de una jurisprudencia constitucional. Elcaso del Defensor General, Dr. Romero, es paradigmático ya que en su proceso de designación no se tuvieron en cuenta las objeciones de la sociedad civil, ni sus antecedentes contrarios alos derechos huma nos; su proceso de juicio político, a pesar de las reiteradas denuncias, no logró avanzar.

documentosdocumentos

117

Antes de que venza el plazo máximo determina-do por la Comisión (el que debería estar publicadoen la página de Internet del Congreso), el denun-ciante o cualquiera de los diputados integrantes de laComisión de Juicio Político, podrían reimpulsar la de-nuncia. Ante el vencimiento, a pedido de cualquierade los diputados integrantes de la Comisión, se po-dría tratar el retraso ante la Cámara de Diputados enpleno. Si se estimara que existen razones que justifi-quen una prórroga de dicho plazo, éste podrá exten-derse por única vez, por un plazo preestablecido porel Reglamento y mediante decisión fundada. En casode vencimiento de este segundo plazo, la Cámara deDiputados podría resolver aplicar sanciones a losdiputados que integran la Comisión, disponiendopor ejemplo, que éstos sean removidos y se designennuevos integrantes.

b) Publicidad de fecha y hora de la sesión enque se reunirá la Comisión para tratar la/sdenuncias/s

La ignorancia respecto de cuándo suceden lassesiones impide a la ciudadanía y a los medios decomunicación presenciarlas o conocer su contenido.La Comisión debería anunciar con al menos dos díasde antelación, a través del Boletín Oficial, la fecha,hora y lugar de la sesión.

c) Versiones taquigráficas de las sesiones dela Comisión

Todas las sesiones de la Comisión sin excepcióndeberían contar con versión taquigráfica completade lo allí debatido. Estas versiones taquigráficasdeberían ser publicadas en la página de Internet dela Cámara de Diputados. Todos los miembros de laComisión deberían recibir copia de la totalidad -y node su extracto- de la documentación agregada sinnecesidad de que medie su requerimiento (en estesentido sería necesario modificar el art. 8.5 delReglamento vigente).

2. Modificaciones al Reglamento de JuicioPolítico de la Cámara de Senadores

El procedimiento actual previsto por el Regla-mento del Senado de la Nación para llevar a cabo eljuicio político a los magistrados de la Corte Supremade Justicia de la Nación no contempla amplia publi-cidad y transparencia. De esta manera, le resta lalegitimidad que necesita para que no exista la másmínima duda de que se han dado todas las garantí-as al acusado y a la Cámara acusadora para arribar aun veredicto indiscutible.

Para lograr esa publicidad y amplitud de debateen el proceso se proponen las siguientes incorpora-ciones:

a) El principio que debe regir el proceso de juiciopolítico es el de publicidad. Cualquier excepción aeste principio general deberá fundarse en la necesi-dad de preservar los intereses de la justicia en el casoparticular (fórmula utilizada en el art. 8, inc. 5 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos).

b) La producción de pruebas, así como el juiciocompleto, debe ser presenciado por los senadores,no pudiendo delegar esta función en sus empleadoso asesores.

c) Todas las sesiones del Senado vinculadas alproceso deberían ser grabadas en video-tape ytaquigrafiadas. El período de prueba y la votacióncon su consecuente ronda de expresión de funda-mentos debería ser televisada por el canal oficial.

d) El trámite en el Senado debería tener un plazotope para su duración. Al inicio del proceso se deter-minará la fecha máxima en la que éste deberá concluir.

e) Las asociaciones legalmente reconocidaspodrán realizar presentaciones durante el procesoante el Senado similares a los denominados amicuscuriae, con consideraciones legales atinentes al pro-ceso e incluso ofrecer prueba sobre los cargos y/osobre los hechos que los fundamentaron.

f) Al momento de la votación para el veredicto, yluego de una primera ronda en la que los senadoresdeberán decir si encuentran al acusado culpable delos cargos presentados por la acusación, se deberíallevar a cabo una segunda ronda para que los sena-dores que así lo deseen puedan manifestar los fun-damentos de su propio voto.

g) Los senadores deberían pronunciarse clara-mente sobre todos y cada uno de los cargos formu-lados por la Cámara acusadora, sin posibilidad dealterarlos.

A fin de lograr estas incorporaciones al procesode juicio político, el Senado debería modificar elReglamento hoy vigente.

B) PROPUESTAS REFERIDAS AL PROCESO DE DESIGNACIÓN DE JUECES DE LA CORTESUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Las organizaciones que participamos en la elabo-ración de este documento entendemos que la pro-funda crisis de legitimidad de la justicia en general,y de la Corte Suprema en particular, no se debeexclusivamente a quienes la integran. La deslegiti-mación ha sido producto, sin duda, del proceso dedesignación de jueces -sobre todo de ministros delmáximo tribunal- caracterizado por la falta de trans-parencia y de participación ciudadana.

Por ello, y más allá del contexto actual, la modifi-cación del procedimiento de designación de jue-ces/zas de la Corte Suprema es una tarea pendiente.

118

documentosdocumentosLa propuesta elaborada permite incorporar unamayor transparencia al nombramiento y generar uncanal de participación de la ciudadanía que logra, enparte, asumir el procedimiento como propio y, porende, entender más legítima la designación.

1. Autolimitación del Presidente de laNación en el proceso de designación decandidatos/as a Juez/a de la Corte Supremade Justicia de la Nación

El Presidente de la Nación tiene la competenciaconstitucional de designar a los/as jueces/zas de laCorte Suprema, con la aprobación del Senado. Estafacultad, ejercida en forma absolutamente discrecio-nal y sin mediar criterios o límite alguno a su ejerci-cio, ha llevado a que el Poder Ejecutivo designe can-didatos para integrar la Corte Suprema que no hanlogrado pasar los más elementales escrutinios de lacomunidad jurídica o de la ciudadanía. A esto sesuma un procedimiento deficiente en el Senadopara la aprobación de los pliegos, que redunda en lacasi total carencia de las garantías mínimas paralograr la incorporación de los mejores candidatos/asal más alto tribunal de la Nación.

Sin necesidad de reformar el mandato constitu-cional que le otorga al Presidente de la Nación elpoder de designar a las personas para integrar laCorte Suprema, nada impide que éste se autolimite,por ejemplo a través de un decreto, estableciendo yhaciendo públicos los criterios y procedimientos autilizar para efectuar su decisión. Estos criterios yprocedimientos deberían incorporar las lecciones delpasado con relación a la falta de consenso social oprestigio jurídico de los/as propuestos/as y su consi-guiente impacto negativo en la legitimidad de laCorte Suprema y del Poder Judicial en su conjunto.

Esta autolimitación debería lograrse, por un lado,a través de la publicidad de los criterios de selecciónde candidatos/as, por otra parte, mediante un estu-dio sobre los eventuales conflictos de interés y sobrela situación impositiva de el/la candidato/a. Por últi-mo, a partir de un procedimiento participativo deconsulta no vinculante sobre los antecedentes de lospostulantes, previo al envío de los pliegos al Senado.

a) Criterios públicos utilizados para la desig-nación de jueces/zas

El Presidente de la Nación debería autoimponer-se por decreto dos tipos de criterios que sean teni-dos en cuenta para la decisión de quiénes serándesignados/as.

1. Criterios vinculados con la composición de laCorte en su conjunto específicamente orientados alograr:

l Equilibrio en materia de género;l Una representación balanceada de las proce-

dencias regionales del país;l Equilibrio en la especialización jurídica.

2. Criterios referidos a los candidatos:l Idoneidad técnico jurídica: Además de tender a

elevar el nivel de la Corte Suprema, una de las for-mas más eficaces de lograr una mayor responsabili-dad del juez se relaciona con su prestigio frente a lacomunidad jurídica y el cuidado de su trayectoriafrente a ésta. La designación en el pasado de juecescon historias judiciales -o trayectoria en la funciónpública, en la profesión o en la academia- débiles,ha permitido que éstos no le otorguen la relevanciaapropiada al impacto que sus decisiones podríantener sobre el escrutinio de sus pares de diversosámbitos de la comunidad jurídica. Candidatos queno cuenten con una trayectoria pública que deseenpreservar, son probablemente más irresponsables almomento de tomar decisiones.

l Idoneidad moral: si bien el significado del crite-rio de idoneidad moral puede ser materia opinable,éste debería operar como límite a la designacióndel/a candidato/a a fin de obligar al Presidente de laNación a hacer explícita su idea sobre lo que debeentenderse por "idóneo moralmente". Frente a unconcepto tan amplio y subjetivo, la publicidad delcriterio es la única garantía de autocontrol.

l Independencia de criterio: Si bien creemos quelos jueces/zas en general, y los ministros de la CorteSuprema en particular, son funcionarios que tomandecisiones de fuerte contenido político sin poder cir-cunscribirse a consideraciones meramente técnicas,es necesario que los/as candidatos/as puedan ase-gurar independencia de criterio al evaluar las causasque se le sometan a consideración, esto es, inde-pendencia respecto de la influencia del podergubernamental de turno y de los grupos de interés.

l Compromiso con valores democráticos y con losderechos humanos: dado el rol fundamental quetiene el Poder Judicial, y de la Corte Suprema deJusticia en particular, en la protección del contenidoconstitucional y de los derechos humanos, es inad-misible la candidatura de personas que no logrensuperar este escrutinio.

b) Declaración Jurada de IndependenciaSe debería solicitar a el/la candidato/a una decla-

ración jurada conteniendo sus contrapartes labora-les o profesionales pasadas, ex clientes o contratis-tas, así como también las sociedades comerciales yestudios de abogados en los que participó, de modo

documentosdocumentos

119

4 Esta declaración jurada emula la "Declaración de imparcialidad e independencia" que todo candidato a árbitro internacional debe presentar al momento de ser propuesto como tal. Estaregla ha sido incorporada por todos los sistemas de resolución de conflictos comerciales tales como el del Centro Internacional de Diferendos relativos a Inversiones (CIADI), el de laInternacional Chamber of Commerce (ICC), o la Comisión de Naciones Unidas para el Desarrollo del Derecho Mercantil (UNCITRAL).

tal que la Oficina Anticorrupción pueda evaluarposibles incompatibilidades legales o morales y/oconflictos de intereses4.

La finalidad de esta declaración no es impedir elacceso como miembro del tribunal a aquellas perso-nas que tengan un potencial conflicto de interés, locual sería ilusorio si se considera que los mejorescandidatos son tales por sus exitosas carreras profe-sionales. El objetivo buscado es determinar si, unavez designado como juez/a, tendrá un criterio inde-pendiente para tomar decisiones; al mismo tiempo,la declaración torna más probable la identificaciónde conflictos de interés en los casos concretos en losque deba pronunciarse.

De esta manera, la opinión pública, y el Senadoen el momento de su evaluación, podrán formarseun criterio completo y acabado sobre la futuraimparcialidad e independencia del magistrado.

c) Situación impositiva de el/la candidata/aA su vez, la DGI debería informar sobre la situa-

ción impositiva y patrimonial de los/as candida-tos/as. El presidente no debería designar a ningunapersona cuya situación impositiva no sea regular.

d) Proceso de Consulta CiudadanaEl Presidente de la Nación debería, previo a for-

mular su designación, someterla a un Proceso deConsulta Ciudadana, a fin de otorgarle una mayorlegitimidad.

Este proceso podría iniciarse con la propuesta deuna terna de candidatos/as para cada cargo vacante.

La terna se haría pública por el plazo de 30 díascorridos, anunciándose el inicio de este término endos diarios de circulación masiva y en el BoletínOficial.

Los antecedentes académicos, laborales, profe-sionales y personales de cada candidato/a se daríana conocer a través de Internet, en la Página delMinisterio de Justicia y Derechos Humanos de laNación, al momento de publicarse la terna.

Dentro de este plazo de 30 días:a) Se podrían recibir observaciones (objeciones o

apoyos) a las candidaturas por parte de personasfísicas e instituciones;

b) Las candidaturas deberían someterse a unaronda de consultas mediante un proceso en el que

participen diferentes sectores de la sociedad civilorganizada (docentes universitarios, ONGs, emplea-dos del Poder Judicial, medios de comunicación,periodistas, etc.). Las reuniones con cada sectordeberían ser públicas, registradas taquigráficamen-te, difundidas en Internet y grabadas en video-tapepara su difusión posterior.

Luego del mencionado proceso no vinculante, elPresidente debería elegir al candidato y elevar supliego al Senado. Las observaciones recibidas en elproceso y las versiones taquigráficas de las reunio-nes de consulta deberán enviarse al Senado juntocon los pliegos de cada candidato.

2. Modificaciones al proceso de aprobación de los pliegos por el Senado

El procedimiento actual de aprobación de pliegospropuestos por el Presidente de la Nación en elSenado carece de la transparencia necesaria paradarle a su decisión la fuerza moral y política quenecesita para dotar al magistrado de la legitimidadrequerida para el ejercicio de su cargo. Además, eseprocedimiento impide en forma casi absoluta, nosólo la participación de los propios senadores encuanto a poder interrogar al candidato/a sobre cues-tiones de suma importancia para la aprobación desu pliego, sino también la participación de la ciuda-danía. Esta última, en la situación actual, no sólo seve imposibilitada de observar los debates que llevana la aprobación de los pliegos -hoy sólo es pública lasesión en la que se procede a la votación-, sino quetampoco puede participar manifestando sus obje-ciones a esa posible aprobación. Es por ello que seproponen las siguientes incorporaciones al procesoestablecido actualmente:

a) Audiencia pública: Antes de la eventual apro-bación de los pliegos por el Senado, debería convo-carse a una Audiencia Pública en la cual todas aque-llas entidades e individuos que así lo deseen puedanexponer sus objeciones sobre la candidatura, previainscripción en un registro de oradores. No se reque-riría la presencia del candidato/a en la audiencia, dela que debería existir versión taquigráfica pública.

b) Coloquio público: Luego de la audiencia refe-rida en el punto anterior, el candidato/a debería serinvitado a responder las preguntas que cada sena-dor/a pueda formularle en una sesión especial ypública.

120

documentosdocumentosEn este coloquio, las preguntas podrán referirse

tanto a sus antecedentes profesionales como a cues-tiones de fondo. Ninguna opinión vertida en esteúltimo sentido se debería considerar como prejuzga-miento, ya que su conocimiento sólo persigue lafinalidad de que el pueblo sepa cuál es la posición desu futuro/a juez/a de la Corte Suprema respecto detemas de fondo sobre los que sin duda deberá opi-nar en sus sentencias. Por otra parte, si el/la candi-data/a no fuera un/a académico/a (quienes habitual-mente expresan sus posiciones por medio de susobras), éste es el único procedimiento que permitiría

conocer, en forma transparente, aspectos de su pen-samiento a los que no se tiene acceso por no existirmaterial publicado de su autoría. Este coloquio debe-ría ser televisado por el canal oficial y grabarse envideo-tape para su posterior difusión. También debe-ría existir versión taquigráfica completa.

Es el propio Senado de la Nación el responsablede tomar la decisión de que estos elementos seanincorporados al actual reglamento del Cuerpo parala aprobación de los pliegos enviados por elPresidente de la Nación.

A modo de síntesis

Problema

Falta de transparencia y formali-

dad en el procedimiento actual

previsto por el Reglamento de la

Comisión de Juicio Político de la

Cámara de Diputados.

Falta de publicidad y participación

de la ciudadanía en el procedi-

miento actual previsto por el

Reglamento del Senado de la

Nación para llevar a cabo el Juicio

Político a los/as Magistrados/as

de la Corte Suprema de Justicia

de la Nación.

Propuesta

Modificaciones al Reglamento de

la Comisión de Juicio Político de la

Cámara de Diputados:

a) Plazo máximo de tratamiento

de la denuncia;

b) Publicidad de la fecha y hora

de la sesión en que se reunirá la

Comisión para tratar la/s denuncias/s;

c) Versiones taquigráficas de las

sesiones de la Comisión.

Modificaciones al Reglamento

de Juicio Político del Senado

de la Nación:

a) Incorporar como principio rector

el de la publicidad. Sólo contemplar

excepciones fundadas en la necesi-

dad de preservar los intereses de

la justicia.

b) Permitir que las asociaciones legal-

mente reconocidas realicen presenta-

ciones ante el Senado, similares a los

denominados amicus curiae.

c) Posibilitar que, al momento de

la votación, los senadores que así lo

deseen puedan manifestar los funda-

mentos de su propio voto.

d) Grabar todas las sesiones del

Senado vinculadas al proceso.

Transmitir, por el canal oficial de

televisión, el período de prueba y la

votación con su consecuente ronda

de expresión de fundamentos.

e) Establecer al inicio del proceso un

plazo tope para su duración.

Responsable

Cámara de Diputados:

Modificar el Reglamento actual de

Juicio Político.

Senado de la Nación:

Modificar el Reglamento actual de

Juicio Político.

documentosdocumentos

121

La facultad del Presidente de la

Nación de proponer candidatos a

jueces/zas de la Corte Suprema

para su consideración y aproba-

ción por parte del Senado, es ejer-

cida hoy en forma absolutamente

discrecional y sin mediar criterios

o límites algunos a su ejercicio.

Esta situación ha llevado a que el

Poder Ejecutivo proponga candi-

datos/as para integrar la Corte

Suprema que no pasaron los más

elementales escrutinios de la

comunidad jurídica o de la ciuda-

danía. Ello, sumado a un deficien-

te procedimiento en el Senado

para la aprobación de los pliegos,

redunda en la casi total carencia

de las mínimas garantías tendien-

tes a lograr la incorporación de

los mejores candidatos al más alto

tribunal de la Nación.

Autolimitación del Presidente de la

Nación en el proceso de designación

de candidatos a Juez/a de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación

a) Criterios públicos a utilizar para la

presentación de candidatos/as.

El Presidente de la Nación debería

autoimponerse por decreto dos tipos

de criterios que serán tenidos en

cuenta para la presentación de

candidatos:

1. Criterios vinculados con la compo-

sición de la Corte en su conjunto:l Equilibrio en materia de género;l Representación balanceada de las

procedencias regionales de nuestro

país;l Equilibrio en especialización jurídica.

2. Criterios referidos a los candidatos:l Idoneidad jurídica;l Idoneidad moral;l Independencia de criterio;l Compromiso con los valores de la

democracia y de los derechos humanos.

b) Declaración Jurada de Independencia

El/la candidata/a debería presentar al

Senado una declaración jurada con-

teniendo sus contrapartes laborales

o profesionales pasadas, ex clientes o

contratistas, así como también las

sociedades comerciales y estudios de

abogados en los que participó.

La OA debería, en base a informa-

ción proporcionada por el/la candida-

to/a, evaluar posibles incompatibili-

dades legales o morales y/o conflic-

tos de intereses.

c) Informe sobre la situación impositiva.

La DGI debería analizar sus declara-

ciones juradas y elevar un informe.

d) Proceso de Consulta Ciudadana

sobre las ternas propuestasl Se podrán recibir observaciones

sobre los candidatos;l Se deberían organizar reuniones de

consulta con distintos sectores.

Luego de este proceso no vinculante,

el Presidente deberá elegir al candi-

dato y elevar su pliego al Senado.

Poder Ejecutivo:

Dictar un decreto estableciendo los

criterios que guían la selección de los

candidatos, el estudio sobre incom-

patibilidades, la situación impositiva y

el proceso de consulta ciudadana.

122

documentosdocumentosEl procedimiento actual de

aprobación de pliegos propuestos

por el Presidente de la Nación en

el Senado carece de la transpa-

rencia necesaria para darle a su

decisión la fuerza moral y política

que necesita para dotar al

magistrado/a de la legitimidad

requerida para el ejercicio de su

cargo. Además, ese procedimien-

to impide en forma casi absoluta,

no sólo la participación de los

propios senadores en cuanto a

poder interrogar al/la candidata/o

sobre cuestiones de suma impor-

tancia para la aprobación de su

pliego, sino también la participa-

ción de la ciudadanía. Esta última,

en la situación actual, no sólo se

ve imposibilitada de observar los

debates que llevan a la aproba-

ción de los pliegos propuestos por

los Senadores, sino que tampoco

puede participar manifestando

sus objeciones a esa posible

aprobación.

Modificaciones al Proceso de

Aprobación de los Pliegos por el

Senado

a) Audiencia Pública: previamente a

la eventual aprobación de los pliegos

por el Senado, se debería convocar a

una Audiencia Pública en la cual

todas aquellas entidades e individuos

que así lo deseen puedan exponer

sus objeciones sobre la candidatura.

No sería requerida la presencia del

candidato en la Audiencia, de la que

debería existir versión taquigráfica

pública.

b) Coloquio público: luego de la

audiencia pública, el/la candidata/o

debería ser invitado/a a responder las

preguntas que cada senador podrá

formularle en una sesión especial

y pública.

Senado de la Nación:

Modificar el Reglamento de

Aprobación de Pliegos incorporando

la Audiencia Pública y el Coloquio.

documentosdocumentos

123

1. Felicitar y dar la acogida a los nuevos conse-jeros directivos designados en el marco del 33º Pe-riodo Ordinario de Sesiones de la pasada AsambleaGeneral de la OEA, y saludar con satisfacción la re-novación del mandato del consejero Cassel en esamisma instancia.

2. Ratificar las Resoluciones propuestas a partirde la VIII Reunión del Consejo y reiterar al SecretarioEjecutivo su debida comunicación a los órganoscompetentes de la OEA.

3. Aprobar el Informe Anual de actividades pre-sentado y felicitar al Director Ejecutivo y su equipopor el sostenido incremento de actividades queCEJA sigue realizando en las áreas de estudio, coo-peración y difusión de instrumentos que mejoren eldesarrollo de políticas en los sistemas de Justicia dela Región. En este sentido se exhorta por los conse-jeros la importancia de seguir fortaleciendo la rela-ción de CEJA con los Ministerios de Justicia y auto-ridades homólogas del hemisferio a nivel bilateral yen el marco de los foros multilaterales que tenganlugar como es el caso de la próxima REMJA.

4. Aprobar el Plan del Trabajo presentado por eldirector ejecutivo y manifestar su complacencia conla proyección de nuevas áreas de estudio en el ámbi-to de la Justicia Civil y Economía así como en el ini-cio de nuevas acciones a través de la administraciónde fondos extranjeros para la ejecución de proyectosde cooperación. Asimismo el Consejo entrega suconformidad con la exposición de los proyectos rela-tivos al Reporte sobre el Estado de los Sistemas deJusticia en las Américas, el Proyecto sobre Estadísti-cas e Indicadores Judiciales, Accesibilidad a la Infor-mación Judicial e Índice de Justicia en las Américas.Respecto a esta última presentación, el consejeroThomson presenta una moción, secundada por elresto de los miembros del Consejo Directivo, conmiras a revisar las dimensiones involucradas en losíndices propuestos así como la metodología aplica-ble para su ejecución parcial, de la cual se rendirácuenta en la próxima sesión de este Consejo.

5. Sancionar el Informe Financiero presentadopor el director ejecutivo, congratulando la oportunaplanificación, eficaz captación y eficiente ejecuciónpresupuestaria de la Dirección Ejecutiva de CEJA. Porsu parte, el consejero Arellano solicita que en lassucesivas muestras y contabilidades que se haganrespecto a los aportes del Centro se desagreguen demanera particular aquellas partidas ligadas a la entre-ga de contribuciones voluntarias de los países, comoes el caso de Chile y Brasil, y a la obtención de recur-sos por la venta de productos y servicios propios delCentro. El Consejo acuerda renovar, en todos losniveles pertinentes, la necesidad de que los EstadosMiembros de la OEA concurran con aportes al finan-ciamiento de las actividades de CEJA.

6. Ratificar los Convenios de Cooperación suscri-tos por CEJA, a través del director ejecutivo, con elInstituto de la Judicatura de Bolivia, la DefensoríaGeneral de la Nación de la República Argentina y elPoder Judicial de Belize. En cuanto a la postulación deHaité Solidarité Internationale como Miembro Asocia-do del Centro, el Consejo encomienda a la SecretaríaEjecutiva recabar mayores antecedentes, de acuerdolos requisitos que para ello contempla el Reglamento,que complementen dicha solicitud, la que podrá serreconsiderada por los consejeros por los medios queel Presidente considere más eficientes a fin de dar unpronunciamiento oportuno al respecto.

7. Elegir como presidente de este Consejo al Dr.Federico Callizo Nicora y como vicepresidente alconsejero George Thomson y agradecer la conduc-ción y aporte entregados por el consejero Casseldurante el periodo en el cual se desempeñó endichos cargos.

8. Encomendar al presidente, con la asistenciadel director ejecutivo y secretario, la proposición deuna fecha para la realización de la próxima reunióndel Consejo, la que deberá ser difundida y acordadapor los miembros antes de la próxima REMJA, quese llevará a cabo a finales de abril próximo en Wa-shington DC, así como una propuesta de participa-ción de CEJA en el mencionado foro.

IX REUNION DEL CONSEJO DIRECTIVO (Santiago, enero de 2004)

En Santiago, al 5 de enero del año 2004, reunido el Consejo Directivo en la sede del Centro de Estudios de Justicia de las Américas, en adelante CEJA o el Centro, y con presencia de su presidente Douglass Cassel y los consejeros Callizo, Nagel, Thomson, Hudson-Phillips, Arellano y Lloyd Ellis, con la presencia del director ejecutivo y del secretario del Consejo y en virtud del artículo 13 del Estatuto y 18 y 19 del Reglamento, resuelve lo que indica:

documentos124

documentosdocumentos

1. Aprobar los informes de actividades y finan-ciero presentados por el director ejecutivo.

2. Dar por ratificados los acuerdos de coopera-ción suscritos con la AIDEF (Asociación Interameri-cana de Defensorías Públicas) y la Judicatura deBelize durante el pasado trimestre (enero a marzode 2004).

3. Postergar la decisión sobre la aprobación dela solicitud de asociación por parte de la Asociaciónde Empresarios Panameños hasta tener mayor infor-mación e intercambio con dicha institución.

4. Aprobar el desarrollo del Índice de Accesibi-lidad a la Información Judicial en Internet, conside-rando que el Consejo conocerá los resultados delproyecto antes de su publicación por parte de CEJA.

5. Convocar una reunión con miras a crear unGrupo Asesor estratégico compuesto por personasclaves de diferentes Estados Miembro, selecciona-dos por el Consejo Directivo, con el propósito deasesorar a CEJA en la promoción de las reformas alos sistemas de justicia en las Américas.

6. Felicitar a la directora de programas por sutrabajo desempeñado en CEJA, dada su partida.

7. Realizar la XI reunión del Consejo Directivo aprincipios del mes de diciembre, preferentementelos días 9 y 10 de dicho mes, preferentemente enSantiago, Chile, dejándose constancia del ofreci-miento del consejero Lloyd Ellis de realizar una futu-ra reunión del Consejo en Kingston, Jamaica.

RESOLUCIONES X REUNION DEL CONSEJO DIRECTIVO

Centro de Estudios de Justicia de las AméricasWashington DC, 29 de Abril de 2004

En Washington DC, al 29 de abril de 2004, reunido el Consejo Directivo del centro de Estudios de Justicia de las Américas, en adelante CEJA, con ocasión de la V REMJA, y con presencia del presidente señor Federico Callizo, los consejeros Sres. George Thomson, Douglass Cassel,Lloyd Ellis y Jaime Arellano, resuelve, en virtud del artículo 13 del Estatuto y 18 y 19 de su reglamento, lo siguiente:

os

La Revista Sistemas Judiciales ha conformado unComité Editorial integrado por un grupo de perso-nas con amplia trayectoria y reconocimiento en eldiseño y ejecución de políticas públicas judiciales anivel regional.

Este Comité tiene la importante función de defi-nir las pautas temáticas y la orientación general dela revista, así como allegar artículos y materialespara su publicación y, a la vez, hacer el control decalidad de los mismos.

La calidad de sus integrantes y el medio en quecada uno de ellos se desempeña profesionalmente,los constituye también en un excelente foro paradar a conocer y discutir las perspectivas con que seestán afrontando, y se asumirán en el futuro, lasreformas al sector judicial. Por ello, en adelanteencontrarán publicados en la Revista los resultadosde los debates que, sobre estos tópicos, se lleven acabo con ocasión de las reuniones periódicas delComité.

SUS MIEMBROS SON :

Christina Biebesheimer

Estadounidense, Abogada cum laude de laFacultad de Derecho de Harvard. Desde 1994 sedesempeña como Especialista principal en la Di-visión de Modernización del Estado, Gobernabi-lidad y Sociedad Civil del Banco Interamericano deDesarrollo. Autora de libros y trabajos sobre la re-forma de la justicia en América Latina. También seha desempeñado como docente e investigadora envarias universidades e institutos de su país.

Rafael Bielsa

Argentino, especialista en Informática aplicadaal Derecho y en programas al servicio de reformade la Justicia. Asesor de los gobiernos de Bolivia,Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador, Guatemala yMéxico. Autor de diez libros y un centenar de tra-bajos en temas de su especialidad. Director Generaldel Proyecto de Asistencia Técnica en la Organi-zación de un Modelo de Poder Judicial para laCiudad Autónoma de Buenos Aires (Ciudad Au-tónoma-PNUD). Fue el Síndico General de la

Nación en 2001. Especialista sectorial en sistemasjudiciales dentro del Programa Nacional deDesarrollo Humano (Senado de la NaciónArgentina-Comisión de Ecología y de DesarrolloHumano- y Programa de las Naciones Unidas parael Desarrollo -PNUD-). Coordinador Técnico de laObra de la Convención Nacional ConstituyenteArgentina de 1994. Desde mayo de 2003 se desem-peña como Canciller del Gobierno de NéstorKirchner, en Argentina.

Rafael Blanco

Chileno, asesor en diversas reformas al procesopenal en América Latina. Profesor de varias univer-sidades como la Universidad Alberto Hurtado y laUniversidad Católica, en Chile. Actualmente se de-sempeña además como asesor legislativo del Pro-yecto de Reformas al Proceso Penal en Chile.

Carlos Cordovéz

Ecuatoriano, Abogado y Periodista. Especialistade la División de Estado, Gobernabilidad y Socie-dad Civil del Banco Interamericano de Desarrollodel Departamento de Desarrollo Sostenible(SDS/SGC). Editor del libro: “La Justicia más allá denuestras fronteras”, Banco Interamericano deDesarrollo, 1999. Editor del libro: “Justicia y De-sarrollo en América Latina y el Caribe”, BancoInteramericano de Desarrollo, 1993.

María Dakolias

Estadounidense, Consejera Senior del Departa-mento Legal del Banco Mundial. Ha trabajado en elBanco Mundial desde 1992, en diversos programasde asistencia legal y reforma judicial en diversaspartes del mundo. Autora de numerosas publicacio-nes, en especial sobre reforma judicial y corrupción.

Florence Ellie

Haitiana, Defensora del Pueblo Adjunta.Coordinadora de la preparación del Proceso por laMasacre de Raboteau, (nov.1997-nov.2000). Coor-dinadora de la Comisión Preparatoria de la Re-forma del Derecho y la Justicia (97/99). Consejeradel Ministerio de Justicia de Haití.

126

Comité Editorial de Sistemas Judiciales

Héctor Fix Zamudio

Mexicano, abogado ex Director del Instituto deInvestigaciones Jurídicas de la Universidad Autó-noma de México. Ex Presidente de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos. InvestigadorEmérito del Sistema Nacional de Investigadores deMéxico. Autor de varios libros y numerosos artícu-los sobre derecho procesal, constitucional y com-parado, publicados en revistas especializadas deMéxico y el extranjero.

Alfredo Fuentes

Colombiano, Doctor en Derecho, Master en De-recho en la Universidad de Harvard y Master enEconomía en la Universidad de Boston. Actual-mente se desempeña como Decano de Derecho yprofesor de la Universidad de los Andes en Bogotá.Autor y editor de numerosas publicaciones y libros,en especial sobre reforma judicial e integracióneconómica regional. Se ha desempeñado comoasesor en los temas de reformas a los sistemas dejusticia, educación legal y desarrollo en AméricaLatina. Fue Director fundador de la CorporaciónExcelencia en la Justicia en Colombia.

María González de Asís

Española, Especialista Senior en Sector Públicodel Banco Mundial. Trabaja en esa institución desde1997, en el área de Reforma Legal y Judicial paraAmérica Latina y el Caribe, particularmente en Gua-temala y Venezuela. Master en Derecho en la Uni-versidad Autónoma de Madrid y Master en PolíticasPúblicas en la Universidad de Georgetown, actual-mente es candidata al grado de Doctor (PhD) enDerecho en esa misma universidad.

Linn Hammergren

Estadounidense. Doctora en Ciencias Políticasde la Universidad de Wisconsin. Especialista Senioren Sector Público para el Departamento Regionalsobre América Latina del Banco Mundial. Adminis-tradora y Directora de diversos proyectos paraUSAID en Perú, El Salvador y Costa Rica. Sus publi-caciones recientes incluyen cuatro manuales acercade las lecciones aprendidas sobre los Programas deReforma Judicial en América Latina.

Julio Maier

Argentino, Juez del Tribunal Superior de Justiciade la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Doctoren Derecho y Ciencias Sociales. Titular de Cátedraen Derecho Penal y Procesal Penal en la Univer-sidad de Buenos Aires. Autor de numerosas publi-caciones y del Código Procesal Penal Modelo paraIberoamérica.

Luis Paulino Mora Mora

Costarricense, Presidente de la Corte Supremade Justicia de Costa Rica. Doctor en Derecho.Premio Fernando Baudrit Solera como miembro dela Comisión de Modernización del Poder Judicial.Colegio de Abogados, 1997. Profesor de numerosasuniversidades, entre ellas, la Escuela Libre de De-recho y la Universidad Autónoma para Centroamé-rica. Ex presidente de la Sala Constitucional de laCorte Suprema de Justicia de Costa Rica. Autor dediversos libros y numerosos artículos sobre la pro-blemática del Derecho Penal y los DerechosHumanos.

Luis Pásara

Peruano, Doctor en Derecho y Sociólogo delDerecho, consultor del Instituto Interamericano deDerechos Humanos, de la Comisión Andina deJuristas, de MINUGUA y de ONUSAL, entre otros.Colaborador de las escuelas judiciales de CostaRica y Panamá en el diseño de sus programas.Profesor universitario, investigador y realizador detrabajos periodísticos.

Hernando París

Costarricense. Actualmente es Magistrado Suplen-te de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justiciade su país. Estudió Derecho en la Universidad deCosta Rica, donde obtuvo los títulos de abogado ynotario público. Se desempeñó como asesor en laCasa Presidencial. Posteriormente ingresó al PoderJudicial, donde ejerció los cargos de Letrado de laSala Primera de la Corte Suprema de Justicia,Director del Despacho del Presidente de la CorteSuprema de Justicia, Secretario General de la CorteSuprema de Justicia y del Consejo Superior delPoder Judicial. Fue también Juez Superior Civil

127

Suplente. De 1988 a 1998 ejerció como profesor decontratación privada en la Facultad de Derecho dela Universidad de Costa Rica. La Corte Suprema deJusticia le otorgó el Premio Ulises Odio Santos, enreconocimiento a sus publicaciones en materia dederecho privado. Ha sido consultor en materia desolución de controversias y administración de justi-cia para la Agencia de los Estados Unidos para elDesarrollo Internacional (USAID), para el BancoInteramericano de Desarrollo (BID) y para el CentroNacional de Cortes Estatales de los Estados Unidosde América (NCSC). Es árbitro de derecho delCentro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara deComercio de Costa Rica, del Centro Internacional deConciliación y Arbitraje de la AMCHAM, del Centrode Resolución de Conflictos en Materia de laPropiedad (CRCP), del Centro de Resolución deConflictos del Colegio Federado de Ingenieros yArquitectos (CFIA), del Centro de Arbitraje Agrario,Ambiental y Agroindustrial de la Cámara Nacionalde Agricultura y Agroindustria, y del Centro Latinoa-mericano de Arbitraje Empresarial (CLAE).

Carlos Peña

Chileno, Licenciado en Derecho y Master enSociología. Director de la Fundación FernandoFueyo, que promueve investigaciones en el áreadel Derecho Privado. Se ha desempeñado comoasesor y consultor sobre temas de reforma judicialen varios países de América. Ha publicado treslibros y más de sesenta artículos en revistas espe-cializadas. Actualmente se desempeña como De-cano de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Rogelio Pérez Perdomo

Venezolano, Doctor en Derecho. Profesor visi-tante en la Universidad de Stanford. Autor de lassiguientes obras, entre otras: (Co-compilador:J.C.Navarro): Seguridad personal. Un asalto al tema.IESA. Caracas 1991. (Co-compiladora: M.E.Boza):Seguridad jurídica y competitividad. IESA. Caracas,1996. (Coordinador): ¿Esclavos del dinero? Sobrecrisis de valores y ética de los negocios enVenezuela. IESA. Caracas, 1998. Profesor delInstituto de Estudios Superiores de Administraciónen Caracas, Venezuela.

Silvina Ramírez

Argentina, Abogada. Doctorada en laUniversidad de Córdoba, Argentina. ProfesoraUniversitaria. Consultora sobre reforma judicial,desarrolló trabajos en diferentes países de la regiónpara el Banco Mundial, entre otros. Experta entemas de diversidad cultural y justicia indígena.Actualmente se desempeña como Directora delInstituto de Estudios Comparados en CienciasPenales y Sociales, INECIP.

Cristián Riego

Chileno, Abogado, Master en Derecho en laUniversidad de Wisconsin. Investigador en laComisión Nacional de Verdad y Reconciliación enChile. Director del equipo técnico que elaboró elAnteproyecto de Código Procesal Penal en Chile.Profesor Universitario, ha escrito numerosos artícu-los sobre Derecho Procesal Penal.

DIRECTORES:

Juan Enrique Vargas

Chileno. Director del Centro de Estudios deJusticia de las Américas. Abogado. Magíster enGestión y Políticas Públicas. Profesor universitario.Participó en la Comisión Nacional de Verdad yReconciliación - Comisión Rettig de Chile. Investi-gador. Consultor y asesor en procesos de moderni-zación y reforma de la Justicia en Panamá, Perú, yotros países de América. Autor de numerosas publi-caciones sobre proceso penal, reforma de justicia yderechos humanos.

Alberto Binder

Argentino. Vicepresidente del Instituto deEstudios Comparados en Ciencias Penales y Socia-les, INECIP. Abogado. Profesor en numerosas uni-versidades de América Latina. Autor de varios librosde derecho penal, procesal penal y política criminal,y de cientos de artículos sobre la materia. Asesor enlas reformas procesales penales de Guatemala,Argentina, El Salvador, Honduras, RepúblicaDominicana, entre otros. Participó, además, en laComisión de Verdad de Guatemala, y en los proce-sos de paz de Guatemala, y Colombia, entre otros.

128

Comité Editorial de Sistemas Judiciales

129

Sistemas Judiciales es una publicaciónsemestral del Centro de Estudios de Justicia de lasAméricas, CEJA, editada en conjunto con el Institutode Estudios Comparados en Ciencias Penales ySociales, INECIP.

Su propósito es fomentar la discusión y el inter-cambio de información y experiencias sobre el fun-cionamiento de la justicia en los países de lasAméricas. Es también un canal de difusión para losproductos y actividades de CEJA y de las redes conlas que trabaja.

La revista se identifica con el ideario democráticoy se siente comprometida en la tarea de aportar a laconstrucción de sistemas judiciales eficaces, oportu-nos, transparentes y respetuosos de los derechos delas personas.

La revista considera los temas del sector justiciaen un sentido amplio, desde una perspectiva regio-nal, multidisciplinaria, con fuerte vocación por lainformación empírica. Su enfoque es preferente-mente el de las políticas públicas.

La revista se dirige a un público también amplio.Incluye entre sus lectores a expertos en la temáticajudicial pero también a las personas informadas, noespecializadas, con interés en áreas afines (políticaspúblicas, derechos humanos, otros).

Por tanto, Sistemas Judiciales

l No es una publicación académica, pero se pro-pone servir como puente entre la Academia y losexpertos que trabajan en terreno en las reformasjudiciales.

l No es una publicación masiva, pero aspira a serleída por un amplio público.

Son temas de la revista:

l Todos aquellos asuntos de actualidad o debateque presenten información relevante sobre elfuncionamiento de los sistemas de justicia en elcontinente o fuera de él (toda vez que sean unaporte a los temas que se discuten en la región).

l La revista privilegia preferentemente aquellos tra-bajos que muestran cercanía empírica con lostópicos que describen y muy especialmente losque abordan esos tópicos desde una perspectivaregional.

l La revista tiene especial interés en los resultadosde investigaciones sobre el estado de la adminis-tración de justicia en los países de las Américas,lo mismo los trabajos que documenten experien-cias de reformas en marcha, o presenten diag-nósticos sobre cambios necesarios.

l La revista tiene una fuerte vocación instrumental.Son de interés para la revista aquellos temas querefieran lecciones novedosas de cambios realizadosen el sector justicia o refieran a instrumentos oexperiencias de utilidad para los países que estánimplementando cambios en sus sistemas judiciales.

l La revista quiere servir como medio para el deba-te sobre esas experiencias y, por lo tanto, acogeen sus páginas los trabajos que planteen ángulosdistintos o visiones contrapuestas a artículos yapublicados.

No son temas de la revista:

l Los análisis teóricos, doctrinarios o simplemente conceptuales.

l La exposición o denuncia de casos judiciales concretos.

l La contingencia interna de los países.

Los artículos serán inéditos.La revista no paga por los artículos.

Los puntos de vista expresados en los artículosson responsabilidad personal de sus autores y no delas instituciones que editan la revista.

Los artículos pueden ser escritos en cualquiera delos cuatro idiomas oficiales de la región (español,inglés, francés, portugués) y se publican en el idio-ma en que son escritos.

Para todos los casos, los editores de la revista sereservan el derecho de aceptar o rechazar los artícu-los recibidos, y a solicitar enmiendas a artículos yaaceptados.

La revista autoriza la reproducción o traducción,total o parcial de los artículos publicados en suspáginas, toda vez que se señale claramente el autory se indique la siguiente atribución:

«Reproducido con autorización © RevistaSistemas Judiciales, Centro de Estudios de Justiciade las Américas, CEJA [Instituto de Estudios Com-parados en Ciencias Penales y Sociales, INECIP]»

Política Editorial

La revista se edita en forma impresa. Una selec-ción de artículos de los dos últimos números vigen-tes y la totalidad de los contenidos de los númerosanteriores, estarán disponibles en el sitio web deCEJA.

Guía para Autores

Sistemas Judiciales es una publicación abierta a lacomunidad vinculada al mejoramiento del sectorjusticia y, por tanto, acoge en sus páginas artículos,en los términos descritos en nuestra PolíticaEditorial.

Los autores pueden enviar artículos para lassiguientes secciones de la revista:

l Tema Centrall Dossierl Notas generalesl Contrapuntol Biblioteca personal

Los artículos tienen una extensión y formatoespecífico, según la sección. Para todos los casos, laextensión se indica en número de páginas, medidasen formato Word, tamaño carta, letra Times NewRoman, cuerpo 12, espacio simple.

Tema centralExtensión: 8 a 16 carillas. Estos artículos abordan

un tópico específico en profundidad, de preferenciaabordados por autores con vasta experiencia o co-nocimiento en el tópico.

DossierExtensión: 1 a 2 páginas. Documentan las inicia-

tivas actuales en desarrollo o discusión en el país, enrelación con el tópico central, con un enfoque des-criptivo, no evaluativo. Por lo general, se tratará derespuestas acotadas e infor-mativas a un breve cues-tionario.

Notas generalesExtensión: 4 a 8 páginas. Mismo formato que las

notas del tema central, aunque en un estilo más sin-tético. Esta sección está abierta a toda la diversidadde temas posibles, en línea con lo descrito en laPolítica Editorial.

ContrapuntoExtensión: 4 a 16 páginas. Estos artículos son

réplicas a trabajos previos publicados en la revista.Deben identificar con claridad los puntos de vistaespecíficos rebatidos y documentar las razones delcontra-argumento o visión alternativa.

Biblioteca personalExtensión: 3 a 5 páginas. Se trata de un artículo,

tipo columna, que presenta recomendaciones delectura y novedades bibliográficas relativas, de pre-ferencia pero no exclusivamente, al tema central delnúmero.

l Los artículos deben incluir un título breve (en nin-gún caso superior a ocho palabras). Puede usar-se un subtítulo para especificar el tema puntualdel trabajo.

l Todos los artículos van firmados. El nombre delautor (y coautor, si lo hubiere), van seguidos porla indicación del cargo y la institución en que sedesempeña, y su dirección de e-mail.

l Todos los artículos deben incluir un abstract oresumen, en inglés o en español, en no más dediez líneas.

Recomendaciones de estilo

l Use un lenguaje claro, directo y sin tecnicismos.Si se ve obligado a emplear términos especializa-dos, indique una breve explicación entre parén-tesis. Un buen ejemplo a menudo es más escla-recedor que una cita al diccionario.

l Evite el lenguaje localista. Considere que el lectorpuede estar en Jamaica o en Tierra del Fuego.

l La revista tiene especial interés por artículosdonde la información contextual y descriptiva esapoyada con información estadística. Si va a in-cluir tablas o gráficos, escoja un modelo sencilloy datos sintéticos.

Citas

Basta con indicarlas entre comillas, con una notaal pie para identificar su fuente. En lo posible, sesugiere evitar la nomenclatura (Autor: Año) al tér-mino de la cita.

130

Polít ica Editorial

131

Los artículos deben ser enviados, preferentemente vía correo electrónico, a alguna de las siguientes personas y direcciones:

Paula Mallimaci Barral[ Coordinadora de Edición ]

Ediciones del Instituto (INECIP)México 1880 (1222)Buenos Aires, ArgentinaTel./Fax: (54-11) 4381-5640E-mail: ediciones@inecip.org

Notas al pie

Se recomienda acotar el uso de las notas al piepara indicar las fuentes bibliográficas o para referiraquella información que forzosamente queda fuerade contexto al citarla en el cuerpo del texto.

Referencias bibliográficas

La revista no estila anexar bibliografía al final delos artículos. Las referencias deben ser infor-madasen notas a pie de página. Se recomienda para elloguiarse por cualquiera de los siguientes dos sistemas,a saber: los que indican el año entre paréntesis des-pués del autor, o los que indican el año al final de lareferencia. A continuación se dan detalles de ambos:

a) Publicaciones periódicas

Nombre y apellido del autor principal, «Título delArtículo», Nombre de la publicación, Institución queedita, si la publicación no es muy conocida,Volumen y Número de la Edición, Fecha, Páginas.

Ej.: Patrick Pierre Louis, «Le systeme juridiquehaïtien: entre ordre etatique et ordre coutumier»,Sistemas Judiciales, CEJA- INECIP, Año II, Nro. 4,diciembre de 2002, pp. 103-110

O bien

Apellido del autor principal, Nombre (Año):«Título del Artículo», Nombre de la publicación,Institución que edita, si la publicación no es muyconocida, Volumen y Número de la Edición, Páginas.

Ej.: Louis, Patrick Pierre (2002): «Le systeme juri-dique haïtien: entre ordre etatique et ordre coutu-mier», Sistemas Judiciales, CEJA- INECIP, Año II, Nro.4, pp. 103-110

b) Libros

Nombre y apellido del autor o editor principal dela obra, Título del libro, (datos del traductor, si loshay), Institución, Editorial, Ciudad, Año, páginas.

Ej: Mary McClymont y Stephen Golub (eds), Ca-minando hacia la Justicia. El trabajo en el área delDerecho de los donatarios de la Fundación Ford,(versión castellana al cuidado del Programa deacciones de interés público de la Facultad de De-recho de la Universidad Diego Portales), FundaciónFord, Santiago, 2001, 401 páginas.

c) Capítulos de libros

Nombre y apellido del autor del capítulo, «Títulodel capítulo», en Nombre y apellido del autor o edi-tor principal de la obra, Título del libro, [Institución],Editorial, Ciudad, Año, página.

Ej: Silvina Ramírez, «Cambios en el sistema dejusticia y sociedad civil en Argentina (1983-2002)»,en Justicia y Sociedad Civil. El papel de la sociedadcivil en la reforma judicial, Centro de Estudios deJusticia de las Américas, Ediciones del Instituto,Buenos Aires, 2003, pp. 39-147.

Ximena Catalán[Coordinadora de Prensa y Comunicaciones de CEJA ]

Revista Sistemas JudicialesCentro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJAHolanda 2023, Providencia, Santiago, ChileTel.: +(562) 274-2933Fax +(562) 341-5769E-mail: ximena.catalan@cejamericas.org