Sáng ngày 25/05/2005...Trước tiên, thay mặt Bộ trưởng Bộ Tư pháp Uông Chu Lưu, tôi xin nhiệt liệt chào mừng các vị khách quý, các chuyên gia đến

Bản dịch của Nhà Pháp luật Việt - Pháp

1

MỤC LỤC

SSáánngg nnggààyy 2255//0055//22000055

Diễn văn khai mạc của Thứ trưởng Bộ Tư pháp Đinh Trung Tụng......................... 03

Diễn văn khai mạc của Đại sứ đặc mệnh toàn quyền Cộng hòa Pháp tại Việt Nam Jean-François Blarel .................................................................................... 05

Báo cáo dẫn đề .............................................................................................. 07 Bernard AUDIT, Giáo sư, Trường Đại học Panthéon-Assas (Paris II), Cộng hòa Pháp

Kết hôn với người nước ngoài vì mục đích kinh tế thực trạng và những vấn đề tư pháp quốc tế cần giải quyết ..................................................................................... 16 Nguyễn Quốc Cường, Phó Vụ trưởng, Vụ Hành chính tư pháp, Bộ Tư pháp

Thực trạng và vướng mắc về hôn nhân có yếu tố nước ngoài tại TP Hồ Chí Minh .......22 Nguyễn Nguyệt Huệ, Phó Giám đốc Sở Tư pháp thành phố Hồ Chí Minh

Hôn nhân của các cặp vợ chồng Việt - Pháp.........................................................27 Agnès DAVID, Phó Lãnh sự Pháp tại Hà Nội

Thực tiễn hôn nhân có yếu tố nước ngoài tại Trung Quốc ......................................30 CHEN Weizuo, Giảng viên, Khoa Luật, Trường Đại học Thanh Hoa, Bắc Kinh, Trung Quốc

Phiên thảo luận ...............................................................................................32

CChhiiềềuu nnggààyy 2255//0055//22000055

Giải quyết xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài trong tư pháp quốc tế Việt Nam.........................................................35 Nguyễn Công Khanh, Phó Cục trưởng Cục Con nuôi quốc tế, Bộ Tư pháp Việt Nam

Quy phạm xung đột về con nuôi có yếu tố nước ngoài...........................................40 Gérald GOLDSTEIN, Giáo sư, Khoa Luật, Trường Đại học Montréal, Québec, Canađa

Chế độ tài sản giữa vợ và chồng ........................................................................50 Teun STRUYCKEN, Chủ tịch Hội nghị quốc tế La Hay về Tư pháp quốc tế

Phiên thảo luận ...............................................................................................56

SSáánngg nnggààyy 2266-- 0055-- 22000055

Ly hôn có yếu tố nước ngoài .............................................................................62 Bernard AUDIT, Giáo sư, Trường Đại học Panthéon-Assas (Paris II), Cộng hòa Pháp

Chế định ly hôn trong tư pháp quốc tế của Việt Nam.............................................69 Nguyễn Ngọc Điện, Trưởng Khoa Luật, Đại học Cần Thơ


2

Quan hệ cấp dưỡng có yếu tố nước ngoài thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng đối với con và74 các thành viên khác trong gia đình............................................................. 74 Teun STRUYCKEN, Chủ tịch Hội nghị quốc tế La Hay về Tư pháp quốc tế

Một số vấn đề thực tiễn về quan hệ thừa kế trong tư pháp quốc tế ......................... 80 Gérald GOLDSTEIN, Giáo sư, Khoa Luật, Trường Đại học Montréal, Québec, Canađa

Phiên thảo luận............................................................................................... 92

CChhiiềềuu nnggààyy 2266-- 0055-- 22000055

Phá sản doanh nghiệp có yếu tố nước ngoài ........................................................ 98 Jean-Pierre REMERY, Chánh Tòa, Tòa Phúc thẩm Orléans, Cộng hòa Pháp

Quy định về sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài ................................................................................................... 111 Nguyễn Khải, Vụ trưởng Vụ đất đai, Bộ Tài nguyên-Môi trường

Quyền của người nước ngoài sở hữu bất động sản ở Căm-pu–chia ........................ 127 KOEUT Rith, Giảng viên, Trường Đại học Luật và Khoa học kinh tế Hoàng gia Cam-pu-chia

Nguyên tắc một quốc tịch và việc giải quyết các trường hợp nhiều quốc tịch và không quốc tịch...................................................................................................... 129 Nguyễn Quốc Cường, Phó Vụ trưởng, Vụ Hành chính Tư pháp, Bộ Tư pháp

Vấn đề quốc tịch trong tư pháp quốc tế ............................................................ 134 Delphine ARNOUD, Phòng quốc tịch, Vụ dân sự và ấn tín, Bộ Tư pháp, Cộng hòa Pháp

Phiên thảo luận............................................................................................. 141


Một số đặc thù trong giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài ............. 148 Ngô Thị Minh Ngọc, Phó chánh Tòa dân sự, Tòa án nhân dân TP Hà Nội

Một số khó khăn thực tiễn đối với thẩm phán trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài ..................................................................................... 156 Jean-Pierre REMERY, Chánh Tòa, Tòa Phúc thẩm Orléans, Cộng hòa Pháp

Thu thập chứng cứ ở nước ngoài và ủy thác quốc tế ........................................... 161 Nguyễn Văn Hồi, Thẩm phán, Tòa án nhân dân TP Hà Nội

Một số nét về tư pháp quốc tế của Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào ..................... 169 Sida LOKAPHONE, Viện trưởng Viện khoa học pháp lý và hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp, Lào

Phiên thảo luận............................................................................................. 176

Báo cáo tổng kết hội thảo............................................................................... 184 Bernard AUDIT, Giáo sư, Trường Đại học Panthéon-Assas, Cộng hòa Pháp


3

SSáánngg nnggààyy 2255--0055--22000055

DIỄN VĂN KHAI MẠC CỦA THỨ TRƯỞNG BỘ TƯ PHÁP VIỆT NAM ĐINH TRUNG TỤNG

Thưa Ngài Giăng-Phrăng-Xoa Bla-ren, Đại sứ đặc mệnh toàn quyền Cộng hòa Pháp tại Việt Nam,

Thưa Ngài Xtê-Phan Plu-ma, Giám đốc văn phòng khu vực Châu Á-Thái Bình Dương, Cơ quan Liên Chính phủ Pháp ngữ

Thưa các chuyên gia đến từ Châu Âu, Canađa và một số nước trong khu vực Châu Á

Thưa Ban giám đốc Nhà pháp luật Việt-Pháp

Thưa quý vị đại biểu

Trước tiên, thay mặt Bộ trưởng Bộ Tư pháp Uông Chu Lưu, tôi xin nhiệt liệt chào mừng các vị khách quý, các chuyên gia đến từ Châu Âu, Canađa và một số nước trong khu vực Đông Nam Á cũng như đông đảo các chuyên gia Việt Nam đến từ các Bộ, ngành trung ương, các cơ sở đào tạo và nghiên cứu, cơ quan thông tấn báo chí và đại diện một số tỉnh thành trong cả nước đến dự Hội thảo quốc tế “Một số vấn đề thực tiễn về quan hệ nhân thân và tài sản trong Tư pháp quốc tế” do Nhà Pháp luật Việt - Pháp phối hợp với Bộ Tư pháp, Đại sứ quán pháp tại Việt Nam và Cơ quan Liên Chính phủ Pháp ngữ tổ chức.

Thưa quý vị đại biểu,

Thực hiện đường lối đổi mới, tích cực hội nhập kinh tế, mở rộng giao lưu trên phạm vi quốc tế trong những năm qua, Việt Nam đã đạt được nhiều thành tựu quan trọng trong mọi mặt của đời sống xã hội. Rất nhiều công dân Việt Nam đã có dịp ra nước ngoài giao lưu, học tập, trao đổi kinh nghiệm. Giao lưu kinh tế giữa các doanh nghiệp Việt Nam và doanh nghiệp nước ngoài không ngừng phát triển. Qua đó, các mối quan hệ trên mọi lĩnh vực của đời sống xã hội, từ dân sự, hôn nhân-gia đình đến kinh tế, thương mại, lao động ngày càng đa dạng và phát triển, góp phần tăng cường sự hiểu biết lẫn nhau giữa các dân tộc. Nhiều người Việt Nam đã kết hôn với người nước ngoài tạo thành những gia đình đa quốc tịch, đa văn hóa, trở thành cầu nối giữa văn hóa Việt Nam và các nước trên thế giới. Nhiều người nước ngoài thuộc đủ các quốc tịch cũng đến Việt Nam để xin con nuôi, góp phần mang lại mái ấm gia đình cho nhiều trẻ em bị mồ côi, bỏ rơi, có hoàn cảnh đặc biệt khó khăn do hậu quả chiến tranh để lại.

Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu đã đạt được, trong thực tiễn tư pháp còn nổi lên nhiều vấn đề vướng mắc cả về thể chế, pháp luật và thực tiễn. Tư pháp quốc tế là một ngành luật còn non trẻ ở Việt Nam, cho nên các quy định còn thiếu nhiều, trình độ của đội ngũ luật gia, trong đó có thẩm phán chưa đáp ứng nhu cầu hiện nay trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, khả năng tiếp cận với pháp luật nước ngoài còn hạn chế. Về mặt thực tế, trong lĩnh vực hôn nhân, gia đình, sự phát triển của nền kinh tế thị trường và xu hướng toàn cầu hóa đang làm phát sinh những hiện tượng hôn nhân không bình thường, lợi dụng quyền tự do kết hôn nhằm hướng đến các quan hệ lợi ích không lành mạnh, trong đó có hiện tượng kết hôn với người nước ngoài chỉ vì mục đích kinh tế. Trong lĩnh vực nuôi con nuôi, đã xuất hiện những trường hợp môi giới, trung gian, trục lợi, mua bán trẻ em.

Đứng trước tình hình đó, Việt Nam cần hoàn thiện pháp luật và các thiết chế trong nước, ký kết các điều ước quốc tế, tham gia các tổ chức quốc tế có liên quan.


4

Về xây dựng pháp luật, tại kỳ họp này, Quốc hội Việt Nam đã thông qua Bộ luật dân sự sửa đổi, chính thức có hiệu lực từ ngày 1 tháng 1 năm 2006. Bộ luật giành hẳn Phần thứ bảy để quy định các vấn đề liên quan đến các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài. Bộ luật đã có nhiều sửa đổi bổ sung nhằm đảm bảo cho pháp luật Việt nam phù hợp với thông lệ quốc tế. Ngoài Bộ luật dân sự, Việt Nam cũng đã ban hành nhiều văn bản có chứa đựng các quy định về tư pháp quốc tế như Bộ luật tố tụng dân sự, Luật hôn nhân và gia đình, Luật Quốc tịch và các văn bản khác có liên quan.

Về mặt thể chế, Bộ Tư pháp đóng vai trò tích cực trong việc giúp Chính phủ thực hiện quản lý nhà nước đối với tư pháp dân sự có yếu tố nước ngoài. Trong cơ cấu tổ chức của Bộ Tư pháp có nhiều đơn vị có liên quan đến Tư pháp quốc tế như Cục Con nuôi quốc tế, Vụ Pháp luật quốc tế, Vụ Hành chính tư pháp…

Trong lĩnh vực hợp tác quốc tế, Việt Nam đã ký Hiệp định tương trợ Tư pháp và Hiệp định hợp tác trong lĩnh vực nuôi con nuôi với nhiều nước trên thế giới trong đó có Cộng hoà Pháp.

Thực trạng trên cho thấy Việt Nam rất quan tâm đến lĩnh vực Tư pháp quốc tế, một mặt đảm bảo phát triển hơn nữa quan hệ, giao lưu dân sự, hôn nhân, gia đình, kinh tế, thương mại, lao động với các nước, mặt khác bảo vệ tốt quyền lợi của các bên có liên quan, tránh các hiện tượng lạm dụng, trục lợi gây ảnh hưởng đến sự phát triển hài hòa của các mối quan hệ quốc tế.

Với nhận thức như vậy, tôi đánh giá cao sáng kiến của Nhà Pháp luật Việt-Pháp phối hợp với các cơ quan đồng tổ chức Hội thảo này. Có thể nói đây là lần đầu tiên các chuyên gia pháp luật của châu Âu, Canađa, Việt Nam và một số nước trong khu vực châu Á được thảo luận, trao đổi và chia sẻ kinh nghiệm về các vấn đề cùng quan tâm trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Tôi mong rằng hội thảo thực sự là nơi trao đổi kinh nghiệm bổ ích và qua đó các chuyên gia châu Âu, Canađa và khu vực cùng với các chuyên gia của Việt Nam sẽ thu được nhiều kinh nghiệm quý báu để tiếp tục nghiên cứu, vận dụng vào hoàn cảnh cụ thể của mỗi nước, tìm ra hướng giải quyết những vướng mắc thực tiễn và hoàn thiện pháp luật, thể chế phù hợp với thông lệ quốc tế.

Thưa các quý vị, với những lý do đó, chúng tôi rất mong chờ ở kết quả của Hội thảo này, mong chờ sự chia sẻ kinh nghiệm của các chuyên gia đến từ Châu Âu và Canađa là những người có nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế. Chúng tôi cũng rất chờ đợi ở sự trao đổi thẳng thắn và cởi mở của các chuyên gia đến từ các nước trong khu vực, là những nước đang phải đương đầu với những thách thức tương tự như Việt Nam.

Trong tinh thần đó, tôi xin tuyên bố khai mạc hội thảo. Xin chúc các quý vị đại biểu sức khỏe. Chúc hội thảo thành công tốt đẹp.

Xin cảm ơn!


5

DIỄN VĂN KHAI MẠC CỦA ĐẠI SỨ ĐẶC MỆNH TOÀN QUYỀN CỘNG HÒA PHÁP TẠI VIỆT NAM JEAN-FRANÇOIS BLAREL

Thưa Ngài Đinh Trung Tụng, Thứ trưởng Bộ Tư pháp Việt Nam,

Thưa Ngài Xtê-Phan Plu-ma, Giám đốc văn phòng khu vực Châu Á-Thái Bình Dương, Cơ quan Liên Chính phủ Pháp ngữ


Thật là một vinh dự lớn đối với tôi khi được cùng với Ngài Đinh Trung Tụng, Thứ trưởng Bộ Tư pháp Việt Nam phát biểu khai mạc cuộc Hội thảo này, một cuộc hội thảo quy tụ nhiều đại biểu quan trọng đến từ một số nước Đông Nam Á, Trung Quốc, Pháp, Hà Lan và Canađa.

Trước tiên, tôi xin trân trọng cảm ơn đoàn đại biểu các nước không quản mệt mỏi đã đi một chặng đường dài để đến với cuộc hội thảo ngày hôm nay.

Tôi cũng xin trân trọng cảm ơn đại diện các cơ quan ban, ngành ở trung ương và địa phương của Việt Nam, các cơ quan pháp luật, các tổ chức đa phương và các tổ chức xã hội có liên quan đến những vấn đề thực tiễn của tư pháp quốc tế, các chuyên gia trong lĩnh vực tư pháp quốc tế đã có mặt tại cuộc hội thảo này. Cuộc hội thảo này thực sự là một diễn đàn để chúng ta trao đổi ý kiến, kinh nghiệm, giao lưu và học hỏi lẫn nhau.


Cuộc hội thảo này là dịp để chúng ta đề cập đến những vấn đề thực tiễn về quan hệ nhân thân và tài sản trong tư pháp quốc tế. Sự có mặt đông đảo của quý vị đại biểu đến từ nhiều nước và nhiều cơ quan ban ngành khác nhau đủ chứng tỏ rằng vấn đề này đang là mối quan tâm thực sự của Nhà nước và xã hội.

Các quy định của tư pháp quốc tế được áp dụng để giải quyết rất nhiều vấn đề pháp lý nảy sinh từ các quan hệ có yếu tố nước ngoài giữa các cá nhân. Yếu tố nước ngoài có thể xuất hiện trong quan hệ giữa những người là công dân của các nước khác nhau hoặc giữa những người cư trú tại các lãnh thổ khác nhau.

Trong một thế giới ngày càng được quốc tế hóa, việc tự do trao đổi, tự do đi lại, các luồng dân di cư ồ ạt đến một số nước đã làm cho số lượng các quan hệ tư pháp có yếu tố nước ngoài tăng lên đến mức kỷ lục.

Chưa bao giờ, sự giao lưu, tiếp xúc giữa những người thuộc các nền văn hóa hoàn toàn khác nhau lại trở nên dễ dàng như vậy. Chỉ xin lấy ví dụ trong lĩnh vực pháp luật về hôn nhân và gia đình, số lượng kết hôn giữa công dân các nước phương tây với công dân các nước Châu Á đang có xu hướng tăng lên. Việc nhận con nuôi có yếu tố nước ngoài trở nên thường xuyên.

Tuy nhiên, dù đang trong quá trình quốc tế hóa, thế giới ngày nay vẫn vận động trên nền tảng là các quốc gia có chủ quyền và các nhóm người tập hợp nhau lại thành công dân của các nước có chủ quyền đó.

Mỗi tập hợp người ấy tạo thành một xã hội với những đặc điểm tính cách riêng từ đó hình thành nên những quan niệm pháp lý đặc trưng. Chính vì vậy, mỗi nước có những quy định pháp luật riêng là điều không tránh khỏi và khi xuất hiện một quan hệ pháp luật vượt ra khỏi biên giới quốc gia sẽ xuất hiện những khó khăn lớn không chỉ trên bình diện thực tiễn mà cả trên bình diện pháp luật.

Hơn nữa, mỗi người trong chúng ta đều có thể trở thành chủ thể của các quan hệ quốc tế. Do đó, rất nhiều vấn đề thực tiễn được đặt ra và cần phải tìm ra giải pháp để giải


6

quyết. Ví dụ một cô gái Việt Nam mới 16 tuổi có thể kết hôn với một nam thanh niên Pháp đã trưởng thành hay không khi việc kết hôn này vi phạm pháp luật Việt Nam nhưng lại phù hợp với quy định của pháp luật Pháp (có thể một dự án Luật sắp tới của Pháp sẽ không cho phép những trường hợp kết hôn như vậy)?

Tương tự như vậy, việc ly hôn của hai vợ chồng có quốc tịch khác nhau cư trú tại một nước khác sẽ áp dụng pháp luật của nước nơi một trong hai người đó mang quốc tịch hay pháp luật nơi cư trú chung? Thỏa thuận về việc ly hôn tiến hành tại cơ quan hành chính của Đài Loan có đủ cơ sở cho phép người chồng là công dân Đài Loan chấm dứt quan hệ hôn nhân với người vợ mình là người có quốc tịch nước ngoài hay không?

Để nhận một đứa trẻ nước ngoài làm con nuôi cần phải tiến hành những thủ tục gì? Luật của nước người nhận con nuôi hay luật của nước người cho con nuôi sẽ được áp dụng để điều chỉnh?

Trong ba ngày trao đổi, thảo luận sắp tới, các chuyên gia sẽ có dịp phân tích một cách hệ thống từng vấn đề nêu trên. Các chuyên gia cũng sẽ đề cập đến xu hướng phát triển các quy định của tư pháp quốc tế, những quan điểm mới nảy sinh qua hoạt động thực tiễn và sau đó các chuyên gia sẽ trình bày những nguyên tắc chung được rút ra từ thực tiễn hoạt động pháp luật và thực tiễn giải quyết các vấn đề trong tư pháp quốc tế.

Việc phân tích, nghiên cứu pháp luật của từng nước hoặc việc phân tích trên cơ sở so sánh pháp luật của các quốc gia có thể cho phép chỉ ra những khó khăn gặp phải trong quá trình hoạt động thực tiễn trong các lĩnh vực khác nhau của tư pháp quốc tế, đặc biệt đối với công dân của các nước có liên quan. Trên cơ sở phân tích, trao đổi, chúng ta sẽ thấy được những điểm giống và khác nhau trong pháp luật của các nước từ đó có thể tìm ra một giải pháp chung cho các vấn đề cụ thể, tạo điều kiện thuận lợi cho công dân của các nước chúng ta.

Điều quan trọng là mỗi người sẽ đưa ra những vấn đề khó khăn mà mình gặp phải và càng có nhiều phương pháp tiếp cận thì càng có cơ hội đưa ra những giải pháp tiến bộ, sáng tạo có lợi cho tất cả.

Vì những mục đích đó, cuộc hội thảo của chúng ta nên tránh những cuộc trao đổi mang tính hàn lâm mà nên dành thời gian cho những báo cáo ngắn gọn và sau đó tập trung vào trao đổi, thảo luận và đưa ra những đề xuất cụ thể.

Tôi xin cảm ơn những người tổ chức cuộc hội thảo này, các chuyên gia sẽ có bài tham luận để đóng góp và chia sẻ những hiểu biết quý báu cũng như kinh nghiệm thực tiễn của mình và cảm ơn các vị đại biểu.


Bằng việc tổ chức cuộc Hội thảo này, Việt Nam và Pháp mong muốn mở ra một diễn đàn giao lưu, trao đổi một cách cởi mở nhất. Những hoạt động do Nhà Pháp luật Việt-Pháp tổ chức trong thời gian qua chứng tỏ rằng điều này có thể thực hiện được nếu các đại biểu có tinh thần đối thoại, năng lực và mong muốn tiến bộ.

Tôi tin tưởng rằng tại cuộc hội thảo quan trọng này sẽ hội tụ đủ tất cả những điều kiện trên.

Một lần nữa, xin trân trọng cảm ơn quý vị đại biểu và xin chúc Hội thảo của chúng ta thành công rực rỡ.


7

BÁO CÁO DẪN ĐỀ

BBEERRNNAARRDD AAUUDDIITT

Giáo sư, Trường Đại học Panthéon -Assas (Paris II), Cộng hòa Pháp

Cùng với sự phát triển liên tục của quan hệ tư pháp quốc tế, việc xây dựng một khung pháp lý phù hợp nhằm điều chỉnh các quan hệ này ngày càng đóng vai trò quan trọng. Câu hỏi đặt ra là công tác này gặp những khó khăn pháp lý nào? Khó khăn thứ nhất là các hệ thống pháp luật quốc gia tồn tại rất đa dạng, dẫn đến vấn đề xung đột pháp luật. Khó khăn thứ hai là không có cơ quan tài phán quốc tế để giải quyết tranh chấp phát sinh trong quan hệ tư pháp quốc tế. Hai khó khăn trên làm xuất hiện nhu cầu xây dựng một hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh hài hòa các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài.

Sự quy định khác nhau trong nội dung các quy phạm pháp luật của các quốc gia có thể dẫn đến tình trạng quy chế pháp lý của chủ sở hữu hay của vợ chồng có thể được công nhận theo pháp luật nước này nhưng lại không được công nhận theo pháp luật nước khác; một tranh chấp có thể được xét xử bởi nhiều Tòa án quốc gia khác nhau và Tòa án nào cũng tự coi là có thẩm quyền, dẫn đến các bản án có nội dung trái ngược nhau về cùng một vụ việc. Trong bối cảnh đó, rất cần phải xây dựng được một hệ thống các quy phạm thống nhất, điều chỉnh được hài hòa quan hệ tư pháp quốc tế, nhằm đảm các quyền giống nhau sẽ được công nhận như nhau tại bất kỳ nơi nào trên thế giới. Đây chính là nỗ lực của tư pháp quốc tế từ nhiều thế kỷ nay.

Một số người cho rằng nên tập trung xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất trên phạm vi quốc tế để điều chỉnh quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng) có yếu tố nước ngoài, bởi như vậy sẽ không còn phải đặt ra vấn đề xác định pháp luật có hiệu lực áp dụng đối với quan hệ đó là pháp luật Việt Nam, pháp luật Trung Quốc hay pháp luật Úc…nữa? Trên thực tế, nhiều điều ước nhằm thống nhất pháp luật nội dung trong một số lĩnh vực đã được xây dựng, tuy nhiên, ngay cả khi có sự tồn tại của các điều ước này thì vấn đề xung đột pháp luật vẫn chưa hẳn đã mất đi. Trước hết, các điều ước đó chủ yếu tập trung xử lý các quan hệ kinh tế như giao thông vận tải, sở hữu trí tuệ, mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế), và còn bỏ ngỏ các quan hệ nhân thân có yếu tố nước ngoài (kết hôn, ly hôn, quan hệ huyết thống…). Thứ hai là các điều ước này chưa được tất cả các quốc gia phê chuẩn. Thứ ba, những điều ước này không giải quyết được tất cả các vấn đề phát sinh trong từng lĩnh vực có liên quan. Ví dụ Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế không đề cập đến vấn đề chuyển quyền sở hữu đối với hàng hóa đã bán; điều này buộc các bên phải dẫn chiếu đến pháp luật quốc gia có hiệu lực áp dụng để giải quyết vấn đề trên. Trong một số trường hợp, hiệu lực áp dụng của Công ước phụ thuộc vào nội dung quy phạm của tư pháp quốc tế. Ví dụ Công ước Viên không áp dụng đối với mọi hành vi mua bán hàng hóa quốc tế mà chỉ áp dụng đối với những hành vi có liên quan đến quốc gia thành viên của công ước (Điều 1.1.). Như vậy, mặc dù có nhiều nỗ lực trong việc xây dựng các quy phạm thực chất thống nhất có hiệu lực áp dụng trên phạm vi quốc tế, nhưng tư pháp quốc tế với phương pháp điều chỉnh gián tiếp thông qua quy phạm xung đột vẫn còn nhiều cơ hội để phát triển.

Nhìn chung, tư pháp quốc tế đều được xây dựng dựa trên một mô hình chung phổ biến trên thế giới. Tôi sẽ đề cập đến vấn đề này trong Phần I. Điều này khiến cho một số người có thể nghĩ rằng chúng ta sắp đạt tới sự hài hòa cần thiết trong việc điều chỉnh các quan hệ tư pháp quốc tế. Tuy nhiên, hy vọng này có lẽ là quá sớm, bởi vì đằng sau sự thống nhất về hình thức vẫn tồn tại những sự khác biệt cơ bản, cả về vấn đề xung đột pháp luật (phần II) và xung đột thẩm quyền xét xử (phần III).


8

I. MÔ HÌNH CHUNG CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Công đầu trong việc phát hiện ra "mô hình tư pháp quốc tế" thuộc về tác giả Francescakis. Theo Francescakis, tư pháp quốc tế của các nước đều được xây dựng theo một mô hình chung dựa trên một tập hợp các nguyên tắc, quy phạm và phương pháp luận được hình thành từ nhiều thế kỷ (A). Khái niệm "mô hình tư pháp quốc tế" ban đầu phát triển ở Tây Âu và sau đó phổ biến sang nhiều nước khác. Qua phân tích các nguồn chủ đạo hiện nay của tư pháp quốc tế (B), có thể thấy "mô hình chung của tư pháp quốc tế" đã được phổ biến tại hầu hết các quốc gia trên thế giới.

A. NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Theo mô hình chung, tư pháp quốc tế của các nước đều có hai đặc điểm chính: tách biệt giữa luật áp dụng và thẩm quyền giải quyết vụ việc (cơ quan Nhà nước, thẩm phán không nhất thiết áp dụng pháp luật của nước mình); giải quyết xung đột pháp luật bằng quy phạm xung đột.

1. Chủ quyền của một quốc gia được thể hiện ở hai khía cạnh: Ban hành pháp luật và ban hành quyết định của Tòa án. Lịch sử phát triển của Tư pháp quốc tế cho thấy trước đây đã từng có thời kỳ người ta gắn vấn đề xác định thẩm quyền xét xử với vấn đề xác định luật áp dụng (Thẩm phán chỉ áp dụng pháp luật nước mình). Tuy nhiên, xu hướng này chỉ tồn tại trong các xã hội thời kỳ sơ khai, biệt lập, khép kín. Sự phát triển giao lưu, quan hệ quốc tế đã kéo theo nhu cầu tách riêng vấn đề xác định thẩm quyền xét xử và vấn đề xác định luật áp dụng.

Ví dụ điển hình về việc thẩm phán hay cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài là trường hợp giải quyết vụ ly hôn của một cặp vợ chồng là nước ngoài đang cư trú trên lãnh thổ nước mình. Giả thiết trong vụ kiện ly hôn này, bị đơn yêu cầu tuyên bố hôn nhân vô hiệu với lý do có vi phạm về hình thức kết hôn. Vệc kết hôn này được đăng ký ở nước ngoài, và như vậy, vào thời điểm kết hôn, hôn nhân không có quan hệ với nước có Tòa án thụ lý hồ sơ. Trong trường hợp này, Tòa án thụ lý hồ sơ không thể từ chối xem xét hiệu lực của hôn nhân chỉ với lý do vấn đề này thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước ngoài, bởi vì trên thực tế, việc áp dụng pháp luật nước ngoài rất cần thiết cho việc giải quyết vụ ly hôn đó. Trong vụ việc nêu trên (hôn nhân vô hiệu), việc áp dụng pháp luật nước ngoài là không thể tránh khỏi, vì pháp luật nơi kết hôn (lex loci celebrationis) và pháp luật nhân thân của hai vợ chồng (pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch) đều là pháp luật nước ngoài (áp dụng pháp luật nơi kết hôn nếu hôn nhân vô hiệu do vi phạm điều kiện về mặt hình thức; áp dụng pháp luật nhân thân trong trường hợp vô hiệu do vi phạm điều kiện về mặt nội dung). Thẩm phán không được phép tùy tiện áp dụng pháp luật nước mình đối với các vụ kiện có yếu tố nước ngoài thuộc thẩm quyền xét xử của mình. Ngược lại, phải thừa nhận rằng trong một số trường hợp, áp dụng pháp luật nước ngoài thậm chí còn phù hợp hơn áp dụng pháp luật nước mình. Như vậy, việc một vụ kiện có yếu tố nước ngoài thuộc thẩm quyền xét xử của Tòa án một nước không đương nhiên dẫn đến việc áp dụng pháp luậtcủa nước đó để giải quyết vụ kiện đó. Nói cách khác, vấn đề xác định luật áp dụng cần phải được tách biệt khỏi vấn đề xác định thẩm quyền xét xử.

Tuy nhiên, cũng có thể xảy ra trường hợp thẩm phán thụ lý vụ việc phải tạm hoãn xét xử cho đến khi nước gốc có quyết định về việc pháp luật của nước đó có thẩm quyền áp dụng hay không. Điều này sẽ làm kéo dài thời gian giải quyết vụ việc. Do đó, để tạo điều kiện thuận lợi cho các bên, có lẽ nên để một thẩm phán phụ trách xét xử đồng thời cả hai vấn đề (giải quyết nội dung vụ việc và xác định luật áp dụng). Nhưng kể cả trong trường hợp này, vấn đề thẩm quyền xét xử của Tòa án và vấn đề xác định luật áp dụng vẫn là những vấn đề tách biệt nhau. Trong trường hợp cần xác định thẩm quyền của Tòa án, ví dụ Tòa án Việt Nam, đối với một vụ việc có yếu tố nước ngoài, người ta xác định xem vụ kiện đó có quan hệ gắn bó gì với Việt Nam hay không? Nếu


9

vụ kiện đó có quan hệ gắn bó với Việt nam, thì Tòa án Việt Nam phải thụ lý giải quyết, nếu không, các bên sẽ không biết đưa ra Tòa án của nước nào khác để giải quyết, và như vậy sẽ dẫn đến tình trạng các bên tự giải quyết với nhau. Như vậy, trong trường hợp vụ kiện có yếu tố nước ngoài có quan hệ chặt chẽ với một quốc gia, thì Tòa án của quốc gia đó phải có trách nhiệm thụ lý giải quyết để tránh trường hợp đương sự phải đi kiện tại Tòa án của một nước khác không có liên hệ với vụ kiện. Nhưng điều này không có nghĩa là thẩm phán thụ lý vụ việc đương nhiên áp dụng pháp luật nước mình để giải quyết vụ việc, mà rất có thể là pháp luật của một nước khác có thẩm quyền áp dụng hơn đối với vụ việc đó.

2. Các nguyên tắc về xung đột pháp luật là công cụ cho phép xác định được trong trường hợp nào thì Tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam có thể áp dụng pháp luật nước ngoài. Hiện nay, các nguyên tắc này được thống nhất thể hiện dưới hình thức quy phạm xung đột. Phương thức này dựa trên việc phân chia luật tư pháp thành nhiều chế định khác nhau tương ứng với các nhóm quan hệ dân sự (theo nghĩa rộng): quan hệ nhân thân, quan hệ tài sản, quan hệ hợp đồng, trách nhiệm dân sự, quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, quan hệ thừa kế. Mỗi quan hệ được cấu thành từ yếu tố khác nhau và các yếu tố này có quan hệ hệ thuộc với một hoặc nhiều hệ thống pháp luật khác nhau: yếu tố quốc tịch, yếu tố nơi cư trú, nơi lập văn bản, nơi xảy ra sự kiện, nơi có tài sản. Để giải quyết xung đột giữa các hệ thống pháp luật có liên quan, người ta lựa chọn một yếu tố hệ thuộc điển hình nhất cho mỗi loại quan hệ để làm căn cứ lựa chọn luật áp dụng cho loại quan hệ đó. Ví dụ, đối với quan hệ nhân thân, người ta sẽ lựa chọn các yếu tố liên quan đến nhân thân của chủ thể (quốc tịch, nơi cư trú) làm căn cứ xác định luật áp dụng cho quan hệ nhân thân. Ví dụ, đối với các vấn đề về điều kiện kết hôn, sẽ áp dụng luật của quốc gia mà đương sự mang quốc tịch.

Tuy nhiên, trong một số trường hợp pháp luật nước ngoài có hiệu lực áp dụng đối với quan hệ có yếu tố nước ngoài, nhưng một quốc gia vẫn có thể viện dẫn một số lý do cấp thiết để áp dụng pháp luật nước mình mà không cần xem xét nội dung pháp luật nước ngoài có thẩm quyền áp dụng theo quy phạm xung đột. Ví dụ vấn đề bảo vệ trẻ vị thành niên, về nguyên tắc, vấn đề này thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật của nước mà trẻ vị thành niên mang quốc tịch, nhưng trong một số trường hợp, nước sở tại (nơi trẻ cư trú) có quyền áp dụng các quy định pháp luật của nước mình về bảo vệ trẻ em trong hoàn cảnh nguy hiểm đối với mọi trẻ vị thành niên sinh sống trên lãnh thổ nước mình, không phân biệt quốc tịch của trẻ. Đây là các quy phạm có hiệu lực áp dụng bắt buộc.

Tóm lại, để giải quyết vấn đề xung đột pháp luật, người ta có thể sử dụng một số phương thức khác nhau như xây dựng quy phạm thực chất thống nhất (phương pháp trực tiếp) và phương pháp xung đột thông qua quy phạm xung đột. Phương thức thứ hai hiện rất phổ biến và thể hiện rõ trong pháp luật thực định của các nước.

B. PHỔ BIẾN MÔ HÌNH CHUNG CỦA TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Qua xem xét nội dung tư pháp quốc tế của các nước và nội dung các điều ước quốc tế, có thể thấy mô hình chung của tư pháp quốc tế đã được phổ biến rộng rãi trên toàn thế giới.

1. Tư pháp quốc tế của các nước

Trong nửa cuối thế kỷ 20, nhiều nước trên thế giới đã xây dựng các đạo luật về tư pháp quốc tế rất hiện đại. Quá trình này được bắt đầu từ Đông Âu, nhằm sửa đổi pháp luật sao cho phù hợp với thể chế chính trị mới. Kinh nghiệm chỉ ra rằng trên thực tế, tư pháp quốc tế của những nước này nhìn chung rất ít khác biệt so với tư pháp quốc tế của các nước phương Tây. Điều này cho thấy tính chất toàn cầu của tư pháp quốc tế,


10

thể hiện ở phương thức tiếp cận. Ở Tây Âu, công cuộc hiện đại hóa pháp luật dân sự đã dẫn đến sự ra đời của những quy định mới về tư pháp quốc tế. Ban đầu, các quy định mới chỉ liên quan đến pháp luật hôn nhân-gia đình. Ngày nay, các quy định mới về tư pháp quốc tế đã xuất hiện ở tất cả các lĩnh vực. Có thể kể một số ví dụ tiêu biểu như Luật Tư pháp quốc tế của Thụy Sĩ năm 1987, Luật Tư pháp quốc tế của Đức năm 1986 và 1999, Luật Tư pháp quốc tế của Ý năm 1995 và mới đây là Luật Tư pháp quốc tế của Bỉ năm 2004.

Công cuộc xây dựng các đạo luật về tư pháp quốc tế đã phát triển rộng khắp trên quy mô thế giới. Ở Châu Á, chúng ta có thể kể đến trường hợp của Nhật Bản từ năm 1898 (Luật Horei, được sửa đổi, bổ sung năm 1990), Thái Lan, Hàn Quốc, Đài Loan, Trung Quốc. Điều này cho phép khẳng định sự phát triển của mô hình chung của tư pháp quốc tế.

So với hệ thống pháp luật cũ về tư pháp quốc tế, hệ thống pháp luật mới về tư pháp quốc tế được xây dựng một cách hệ thống hơn và chi tiết hơn. Nhìn chung, hệ thống pháp luật mới đều quy định các vấn đề chung như vấn đề dẫn chiếu ngược (với các cách tiếp cận khác nhau), quy chế của pháp luật nước ngoài (áp dụng pháp luật nước ngoài; làm thế nào để chứng minh tính cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài? Liệu có thể kháng cáo một bản án với lý do bản án đã vi phạm pháp luật nước ngoài hay không?). Thông thường, theo bố cục truyền thống, vấn đề xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử được quy định tách biệt tại các Chương khác nhau. Tuy nhiên, ở một số nước, các vấn đề này có thể được nêu tại cùng một Chương và được đề cập lần lượt theo từng nội dung: thẩm quyền của Tòa án, pháp luật áp dụng về mặt nội dung và công nhận quyết định của Tòa án nước ngoài. Dù được bố cục như thế nào thì một khi giải quyết được vấn đề dịch thuật, chúng ta sẽ không gặp khó khăn gì trong việc tra cứu hệ thống pháp luật hiện đại của bất kỳ quốc gia nào, bởi vì hiện nay, pháp luật về tư pháp quốc tế đã được xây dựng dựa trên một mô hình chung.

2. Điều ước quốc tế

Song song với các quy định tư pháp quốc tế trong nội luật, các điều ước về tư pháp quốc tế cũng có những bước phát triển đáng kể. Nhìn chung, các điều ước này chủ yếu giải quyết vấn đề xung đột thẩm quyền xét xử, đặc biệt là vấn đề công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài. Vấn đề xung đột pháp luật ít được đề cập đến. Tại sao lại như vậy? Bởi vì giữa các nước có mức độ giao lưu, trao đổi cao, thì giải quyết vấn đề xung đột thẩm quyền xét xử là yêu cầu cấp thiết nhất. Thực tế cho thấy các bên đương sự thường phải mất nhiều thời gian và chi phí theo kiện mới có được quyết định của Tòa án và quyết định này phải được thi hành tại nước ngoài. Trong trường hợp này, nếu họ lại phải bắt đầu lại vụ việc từ đầu để thi hành quyết định tại nước ngoài, nơi bên có nghĩa vụ có tài sản, thì đó sẽ là một sự lãng phí lớn. Chính vì vậy, ở nhiều nước, người ta đã xây dựng hệ thống các điều ước song phương, đặc biệt là các điều ước về việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài. Ngoài ra, còn phải kể đến một số điều ước "kép" giải quyết đồng thời cả hai vấn đề : xác định thẩm quyền xét xử và thủ tục công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài.

Ngoài các điều ước nêu trên, còn có các điều ước nhằm giải quyết xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử trong một lĩnh vực nhất định, chủ yếu là lĩnh vực hôn nhân-gia đình, phát sinh do hiện tương di dân từ nước này sang nước khác.

Trong tư pháp quốc tế nói chung, điều ước đa phương có vai trò quan trọng hơn cả. Nhìn chung, các điều ước này đều được thông qua trong khuôn khổ một tổ chức quốc tế, trong đó quan trọng nhất là Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế. Hội nghị La Hay là thiết chế thường trực có nhiệm vụ thống nhất tư pháp quốc tế trên phạm vi toàn


11

cầu. Chúng ta không thể yêu cầu các quốc gia hiện không tham gia Hội nghị nhanh chóng gia nhập thiết chế này.

Tổ chức quốc tế thứ hai là Cộng đồng Châu Âu. Cộng đồng Châu đã thông qua hai điều ước quan trọng có phạm vi ảnh hưởng vượt ra ngoài khuôn khổ Châu Âu, đó là: Công ước Bruxelles về thẩm quyền của Tòa án và việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài và Công ước Rome về luật áp dụng cho nghĩa vụ hợp đồng. Đây là những điều ước quốc tế được ký kết giữa các quốc gia thành viên của Cộng đồng Châu Âu. Kể từ khi ký kết hai điều ước này, Cộng đồng Châu Âu dự định giải quyết các vấn đề của tư pháp quốc tế một cách trực tiếp bằng các nghị định.

Như vậy, có thể nói bức tranh toàn cảnh về tư pháp quốc tế có phần đáng khích lệ, bởi vì tựu chung, chúng ta đã đạt được sự thống nhất về mô hình chung của tư pháp quốc tế thể hiện trong pháp luật của các quốc gia và các điều ước quốc tế. Tuy nhiên, trên thực tế, tư pháp quốc tế cũng có sự khác biệt tùy theo từng nước.

II. CÁC YẾU TỐ KHÁC BIỆT

Những điểm khác biệt thể hiện cả trong vấn đề xung đột pháp luật và vấn đề xung đột thẩm quyền xét xử.

A. XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

1. Trường phái luật lãnh thổ và trường phái luật nhân thân

Mỗi hệ thống tư pháp quốc tế có số lượng các quy định dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài khác nhau. Đối với những nước theo trường phái luật lãnh thổ, số lượng các quy định này tương đối thấp. Theo trường phái này, việc áp dụng pháp luật nước sở tại là nguyên tắc chung, ngay cả đối với quan hệ có yếu tố nước ngoài. Việc áp dụng pháp luật nước ngoài chỉ mang tính chất ngoại lệ. Ngoại lệ này chỉ xảy ra trong hai trường hợp chính: 1/ Vấn đề liên quan đến nhân thân trong đó cho phép áp dụng pháp luật nơi cư trú gốc của đương sự. 2/ Cá nhân viện dẫn quyền được xác lập ở nước ngoài. Trường hợp này cần áp dụng pháp luật nước ngoài, bởi vì nếu từ chối công nhận các quyền này thì không thỏa đáng. Trong ví dụ nêu trên, nếu hôn nhân được coi là hợp thức theo pháp luật của nước nơi kết hôn, thì người vợ hoặc người chồng có quyền yêu cầu công nhận hôn nhân hợp thức, ngay cả khi theo pháp luật của nước nơi có Tòa án thụ lý vụ việc, hôn nhân được coi là không hợp thức. Các nước thuộc hệ thống luật Common Law đã kế thừa quan niệm về xung đột pháp luật theo trường phái luật lãnh thổ từ pháp luật Anh.

Trái lại, các nước theo trường phái luật nhân thân dành vị trí đặc biệt cho việc áp dụng pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch. Trong từng vụ việc, các nước theo trường phái luật nhân thân đều cố gắng tuân thủ đến mức tối đa pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch. Việc áp dụng pháp luật của nước mà đượng sự mang quốc tịch được giải thích bởi hai lý do: Một mặt, các quốc gia muốn xây dựng pháp luật nhằm bảo vệ quyền lợi của công dân nước mình; đây là vấn đề chủ quyền. Mặt khác, việc áp dụng pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch dường như cũng đáp ứng được nguyện vọng của đương sự. Tuy nhiên trên thực tế, các nước theo trường phái luật nhân thân cũng chấp nhận rất nhiều ngoại lệ trong việc áp dụng nguyên tắc luật của nước mà đương sự mang quốc tịch, bởi vì trong nhiều trường hợp, không thể áp dụng pháp luật của nước đó được mà phải áp dụng pháp luật của nước sở tại, đặc biệt là đối với những nội dung liên quan đến công pháp, các vấn đề liên quan đến đất đai, bất động sản hay trách nhiệm dân sự… Hệ thuộc luật của nước mà đương sự mang quốc tịch chủ yếu được áp dụng đối với quan hệ nhân thân (họ tên, năng lực hành vi, năng lực pháp luật) và quan hệ hôn nhân-gia đình.


12

Hiện nay, hệ thuộc luật của nước mà đương sự mang quốc tịch được áp dụng ngày càng hạn chế, thay vào đó là hệ thuộc luật nơi cư chú. Tuy nhiên, khái niệm nơi cư trú cũng được xác định mềm dẻo hơn và gần với khái niệm « nơi thường trú ».

2. Vai trò của nguyên tắc tự do ý chí

Dù theo trường phái luật lãnh thổ hay luật nhân thân thì tư pháp quốc tế của phần lớn các nước đều dành một vị trí nhất định cho nguyên tắc tự do ý chí. Theo nguyên tắc tự do ý chí, các bên có quyền tự do lựa chọn pháp luật áp dụng. Nguyên tắc tự do ý chí được áp dụng trong lĩnh vực hợp đồng quốc tế, cho phép các bên được tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với hợp đồng nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho giao thương quốc tế và giúp tránh được tranh chấp về xác định luật áp dụng. Trong nguyên tắc tự do ý chí, người ta thậm chí còn cho phép các bên lựa chọn pháp luật của một nước không liên quan đến giao dịch làm luật áp dụng. Trong khuôn khổ của Hội thảo này, cần đặc biệt lưu ý đến xu hướng mở rộng phạm vi áp dụng của nguyên tắc tự do ý chí. Cụ thể, nguyên tắc này không chỉ dừng lại trong lĩnh vực hợp đồng mà mở rộng sang cả mảng quan hệ nhân thân, hôn nhân-gia đình.

Thực vậy, nguyên tắc tự do ý chí đã xuất hiện cả trong nhóm quan hệ tài sản gia đình: chế độ tài sản giữa vợ và chồng và trong một chừng mực nào đó là vấn đề thừa kế. Nếu đối với quan hệ tài sản giữa vợ và chồng, nguyên tắc tự do ý chí cho phép vợ chồng lập khế ước hôn nhân theo quy định pháp luật của một nước nhất định thì trong lĩnh vực thừa kế, nguyên tắc này đồng nghĩa với việc người lập di chúc được tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với thừa kế. Nguyên tắc tự do ý chí được thể hiện trong Công ước La Hay năm 1978 về chế độ tài sản giữa vợ và chồng và Công ước La Hay năm 1991 về vấn đề thừa kế. So với lĩnh vực hợp đồng, nguyên tắc tự do ý chí trong hai lĩnh vực này khác biệt ở chỗ các bên chỉ được lựa chọn pháp luật áp dụng trong số các hệ thống pháp luật có liên quan đến quan hệ đó. Ngoài ra, mục đích áp dụng nguyên tắc tự do ý chí trong hai lĩnh vực trên cũng có những điểm khác biệt so với lĩnh vực hợp đồng. Trong quan hệ tài sản giữa vợ và chồng và quan hệ thừa kế, việc áp dụng nguyên tắc tự do ý chí không nhằm thúc đẩy thương mại quốc tế mà nhằm giải quyết vụ việc một cách tốt nhất, cho phép các bên đương sự ưu tiên áp dụng pháp luật của một trong số các nước có liên quan1. Cũng cần phải nói thêm rằng nguyên tắc tự do ý chí có thể phải chịu một ràng buộc nhất định của pháp luật của nước sở tại, đặc biệt là khi vụ việc có liên quan đến bất động sản có trên lãnh thổ của nước đó.

Ngoài quan hệ tài sản, nguyên tắc tự do ý chí hiện nay còn có xu hướng mở rộng sang cả quan hệ nhân thân đơn thuần. Trong tư pháp quốc tế của các nước, thông thường, quan hệ nhân thân thuộc phạm vi điều chỉnh bắt buộc của pháp luật, khộng có chỗ cho việc áp dụng nguyên tắc tự do ý chí. Tác giả Savigny (nhà lý luận về xung đột pháp luật) đã thừa nhận, về nguyên tắc, quan hệ tư pháp nói chung là quan hệ dựa trên tự do cá nhân, ngoại trừ quan hệ hôn nhân-gia đình với lý do gia đình là một trong những tập hợp người đầu tiên để hình thành Nhà nước. Như vậy, vô hình chung, pháp luật hôn nhân-gia đình lại thuộc về phạm vi của công pháp. Hiện nay, dù không còn được giải thích dưới hình thức này thì quan niệm trên vẫn tiếp tục tồn tại. Tuy nhiên, pháp luật quốc gia hiện đại cũng ghi nhận sự thâm nhập của nguyên tắc tự do ý chí vào lĩnh vực quan hệ hôn nhân-gia đình. Hệ quả là, trong tư pháp quốc tế, nếu các thành viên trong một gia đình có quốc tịch khác nhau và thậm chí là có nơi cư trú khác nhau thì xu hướng chung là cho phép các thành viên này được tự do lựa chọn pháp luật áp dụng trong số các pháp luật có liên quan.

1 Nghị quyết của Viện Pháp luật quốc tế IDI năm 1987 về hai hệ thuộc luật quốc tịch và luật nơi cư trú trong tư pháp quốc tế: "3. Đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng, các quốc gia nên […] cho phép các bên được tự do lựa chọn luật áp dụng giữa luật của nước mà các bên mang quốc tịch và luật của nước nơi các bên cư trú" (Lưu ý rằng có thể xảy ra trường hợp vợ chồng không cư trú tại cùng một quốc gia trước khi kết hôn); "4. Trong lĩnh vực thừa kế, các quốc gia nên cho phép cá nhân được quyền tự do lựa chọn luật áp dụng đối với việc phân chia di sản. Luật áp dụng ở đây có thể là luật của nước mà người đó mang quốc tịch hoặc nước nơi người đó cư trú".


13

3. Xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền

Hai biểu hiện của pháp luật quốc gia là quy phạm pháp luật và Tòa án hay cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Nếu một cơ quan có thẩm quyền được yêu cầu xem xét một vụ việc có yếu tố nước ngoài, thì trước hết, cơ quan đó sẽ phải xác định luật áp dụng cho vụ việc đó (ví dụ luật áp dụng đối với việc kết hôn). Sau khi cơ quan này ra quyết định về vụ việc, vấn đề đặt ra là công nhận và cho thi hành quyết định đó ở nước ngoài. Đối với vấn đề này, có thể có hai phương thức giải quyết. Chúng ta có thể xem xét các phương thức này qua ví dụ về hôn nhân có yếu tố nước ngoài.

Phương thức thứ nhất là đối chiếu với quy phạm xung đột của nước nơi sẽ thi hành quyết định để xác định xem liệu nguyên tắc lựa chọn pháp luật áp dụng đã được tuân thủ hay chưa: Trường hợp có nhiều luật có hiệu lực áp dụng sẽ dẫn đến vấn đề xung đột pháp luật. Phương thức thứ hai là chỉ xem xét thẩm quyền của cơ quan đăng ký kết hôn (Trên thực tế, người ta cũng có thể xem xét liệu giữa vợ chồng và nước nơi tiến hành kết hôn có quan hệ với nhau hay không): Nếu có, hôn nhân sẽ được công nhận mà không cần tìm hiểu thêm về pháp luật áp dụng. Phương thức này được gọi là phương thức "công nhận lẫn nhau". Đây cũng chính là phương thức được quy định tại Công ước La Hay năm 1978 về việc kết hôn và công nhận tính hợp thức của hôn nhân2. Công ước này quy định các điều kiện đối với quốc gia thành viên trong việc tiến hành kết hôn. Ở giai đoạn này bắt đầu có sự can thiệp của quy phạm xung đột: Vợ, chồng phải được đăng ký kết hôn nếu thỏa mãn các điều kiện về mặt nội dung của quốc gia nơi tiến hành kết hôn và nếu một trong hai người là công dân của quốc gia này hoặc thường trú tại quốc gia này; hoặc nếu vợ, chồng thỏa mãn các điều kiện về mặt nội dung của pháp luật quốc gia được quy phạm xung đột của nước nơi tiến hành hôn lễ dẫn chiếu áp dụng (Điều 3). Như vậy, hôn nhân được tiến hành hợp thức tại một nước sẽ được coi là hợp thức tại mọi quốc gia thành viên của Công ước, trừ một số trường hợp không công nhận kết hôn đã kể trên (Điều 9).

Phương thức công nhận này hiện đang ngày càng phổ biến, đặc biệt là trong trường hợp một cơ quan có thẩm quyền được yêu cầu can thiệp ngay từ khi phát sinh vụ việc. Ở đây, chúng ta có quy phạm xung đột thẩm quyền: Công ước La Hay năm 1978 quy định điều kiện đối với một quốc gia trong việc xác lập quyền để các quyền này được công nhận tại các quốc gia khác. Tương tự đối với Công ước La Hay năm 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Khác với Công ước trước đây về vấn đề này, Công ước La Hay năm 1993 không đề cập đến vấn đề xung đột pháp luật. Công ước quy định cơ quan có thẩm quyền của nước gốc và nước tiếp nhận có trách nhiệm kiểm tra tư cách của người xin nhận con nuôi và trẻ em được nhận làm con nuôi (Điều 4 và 5). Việc kiểm tra tư cách được thực hiện trên cơ sở đối chiếu với quy phạm xung đột phù hợp. Kể từ giai đoạn này, quyết định cho nhận con nuôi có thể được đưa ra tại một nước bất kỳ, theo pháp luật có hiệu lực áp dụng và sẽ được công nhận tại các nước thành viên còn lại của Công ước (Điều 23). Năm 2003, Ủy ban Hộ tịch quốc tế cũng thông qua một Dự thảo dựa trên những nguyên tắc tương tự về việc công nhận họ tên. Qua các ví dụ này, có thể thấy rằng đối tượng điều chỉnh của phương thức này là các vấn đề liên quan đến quy chế nhân thân của cá nhân. Ngoài ra, phương thức này còn có thể áp dụng đối với hình thức chung sống không đăng ký kết hôn.

Đây không phải là giải pháp duy nhất cho mọi tình huống. Thực vậy, với phương thức này buộc chúng ta phải thống nhất về các điều kiện cần tuân thủ tại nước gốc để công nhận quyền, đặc biệt là mối quan hệ giữa các bên với nước gốc. Ngoài ra, để áp dụng phương thức, cần thống nhất về hiệu lực của việc công nhận đối với những chế định ít phổ biến hơn so với chế định hôn nhân, ví dụ như chế định chung sống không đăng ký kết hôn vừa nêu.

2 Công ước này hiện chỉ có hiệu lực đối với Úc, Luxembourg và Hà Lan.


14

B. XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ

Trong tư pháp quốc tế, giả thuyết lý tưởng đó là quy phạm xung đột của tất cả các nước đều có nội dung giống nhau và như vậy, xung đột pháp luật được giải quyết theo những phương hướng giống nhau tại tất cả các nước, không phân biệt Tòa án thụ lý giải quyết. Tuy nhiên, trên thực tế, mỗi quốc gia lại có cách phân nhóm quan hệ khác nhau và không phải lúc nào các quốc gia cũng lựa chọn cùng một hệ thuộc giống nhau cho một nhóm quan hệ nhất định. Điều này khiến cho vai trò của Tòa án được yêu cầu giải quyết tranh chấp hay nói rộng hơn là tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài ngày càng trở nên quan trọng. Ngoài ra, cũng phải kể đến một số vấn đề thực tiễn trước mắt như việc phải sang nước ngoài để tham gia tố tụng kèm theo rất nhiều hệ quả phát sinh liên quan đến chi phí, ngôn ngữ và bản chất của vụ việc. Điều này khiến cho trên thực tế, vấn đề về thẩm quyền xét xử ngày càng được chú trọng hơn vấn đề xung đột pháp luật và là nội dung của nhiều Công ước quốc tế. Công ước quan trọng nhất là Công ước Bruxelles của Liên minh Châu Âu (nay trở thành Nghị định của Liên minh Châu Âu) bởi vì Công ước này không chỉ giải quyết vấn đề công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án giữa các nước thành viên mà còn xây dựng được quy phạm về xác định thẩm quyền xét xử, một điều vốn rất khó có thể thỏa thuận. Ngoài ra, Công ước này còn có phạm vi áp dụng rất rộng, hiện nay là 15 nước thành viên và trong tương lai không xa là 25 nước thành viên.

Khó khăn đặt ra trong vấn đề xác định thẩm quyền là ở chỗ tư pháp quốc tế của nhiều nước hiện nay đưa ra những quy phạm xác định thẩm quyền không có căn cứ vững chắc. Thông thường, cơ quan Nhà nước hay Tòa án của một nước được coi là có thẩm quyền giải quyết vụ việc khi tồn tại mối quan hệ hợp lý giữa vụ việc với nước đó. Mối quan hệ này thể hiện ở các khía cạnh như : bất động sản nằm trên lãnh thổ của nước đó (trong trường hợp này, các nước thống nhất công nhận thẩm quyền của Tòa án nơi có bất động sản); bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (Tòa án nơi xảy ra thiệt hại là tòa án có thẩm quyền); hợp đồng (Tòa án nơi giao kết hoặc nơi thực hiện hợp đồng là Tòa án có thẩm quyền). Tuy nhiên, đó là xác định thẩm quyền đối với một số trường hợp cụ thể, còn đối với việc xác định "thẩm quyền chung", liệu quy phạm xác định thẩm quyền chung có được áp dụng cho mọi loại vụ việc hay không? Hiện nay, một tiêu chí xác định thẩm quyền chung được hầu hết các quốc gia thừa nhận, đó là tiêu chí nơi cư trú của bị đơn (Tòa án nơi cư trú của bị đơn là Tòa án có thẩm quyền chung giải quyết mọi vụ kiện liên quan đến bị đơn đó). Với tiêu chí này, bị đơn không thể thắc mắc về thẩm quyền của Tòa án thụ lý vụ việc; còn nguyên đơn phải chịu mọi bất lợi liên quan đến việc đi lại.

Qua nghiên cứu pháp luật thực định của các nước, có thể thấy rằng hiện nay, rất nhiều nước có quy định về thẩm quyền chung, nhưng căn cứ để xác định thẩm quyền chung còn gây nhiều tranh cãi. Ví dụ pháp luật Pháp quy định Tòa án có thẩm quyền chung là Tòa án của nước mà nguyên đơn mang quốc tịch: quy định này cho phép nguyên đơn kiện bị đơn ra Tòa án nước mình, không phân biệt nơi xảy ra tranh chấp. Căn cứ tiếp theo cũng gây nhiều tranh cãi, đó là căn cứ nơi có tài sản quy định trong pháp luật Đức và một số nước khác, kể cả các nước thuộc hệ thống Common Law, theo đó Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi có tài sản. Căn cứ này cho phép nguyên đơn yêu cầu Tòa án của một nước bất kỳ thụ lý vụ việc, nếu bị đơn có tài sản tại nước đó, cho dù tài sản không phải là đối tượng tranh chấp. Một tiêu chí xác định thẩm quyền không có căn cứ vững chắc khác, được áp dụng ở các nước thuộc hệ thống luật Common Law, đó là căn cứ nơi bị đơn có mặt. Căn cứ này cho phép Tòa án nơi bị đơn có mặt được gửi giấy triệu tập bị đơn, ngay cả khi bị đơn chỉ lưu trú ngắn ngày tại nước này và tranh chấp không có quan hệ với nước có Tòa án đó. Cuối cùng là trường hợp của pháp luật Mỹ. Nhìn chung, pháp luật Mỹ cho phép khởi kiện trong mọi trường hợp thể nhân và đặc biệt là pháp nhân hoạt động thường xuyên tại quản hạt của Tòa án có thẩm quyền (doing business). Quy định này bị rất nhiều nước phản đối.


15

Tóm lại, mỗi một nhóm quốc gia đều có những căn cứ riêng để xác định thẩm quyền và có lý do riêng để phản đối căn cứ của nước ngoài nhưng bản thân căn cứ xác định thẩm quyền của nước đó cũng gây nhiều tranh cãi. Như vậy, để giải quyết vấn đề này, giải pháp duy nhất là xây dựng các điều ước quốc tế. Với giải pháp này, hệ thống pháp luật của Liên minh Châu Âu đã loại bỏ được hoàn toàn vấn đề thẩm quyền chuyên biệt trong quan hệ giữa các quốc gia. Quá trình đàm phán để xây dựng một Công ước quốc tế đã được khởi động từ năm 1993, trong khuôn khổ của Hội nghị La Hay mở rộng. Đến năm 1999, các nước tham gia đàm phán đã soạn thảo xong Dự thảo Công ước. Đáng tiếc rằng quá trình này đã bị bỏ dở, do một số quốc gia còn lưỡng lự trước Dự thảo. Song, điều đó không làm nản lòng các quốc gia còn lại trong nỗ lực thông qua bộ nguyên tắc chung. Hiện nay, các nước vẫn đang nỗ lực xây dựng một hệ thống các điều khoản quốc tế về việc lựa chọn Tòa án, theo đó các bên trong quan hệ pháp lý được quyền tự do lựa chọn Tòa án để giải quyết tranh chấp nảy sinh từ quan hệ này.


16

KẾT HÔN VỚI NGƯỜI NƯỚC NGOÀI VÌ MỤC ĐÍCH KINH TẾ - THỰC TRẠNG VÀ NHỮNG VẤN ĐỀ

TƯ PHÁP QUỐC TẾ CẦN GIẢI QUYẾT

NNGGUUYYỄỄNN QQUUỐỐCC CCƯƯỜỜNNGG

Phó Vụ trưởng Vụ Hành chính tư pháp Bộ Tư pháp Việt Nam

I. ĐẶT VẤN ĐỀ

Trong sự phát triển của tiến bộ xã hội, tự do kết hôn đã trở thành một giá trị cơ bản của quyền con người. Chế độ hôn nhân và gia đình Việt Nam, trải qua 3 lần lập pháp, đều nhất quán khẳng định mục tiêu xây dựng chế độ hôn nhân tự nguyện, tiến bộ nhằm xây dựng gia đình hạnh phúc, bền vững làm nền tảng cho sự phát triển của tiến bộ xã hội. Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và xu hướng toàn cầu hoá đang diễn ra mạnh mẽ, đời sống hôn nhân và gia đình Việt Nam đang đứng trước sự phát sinh những hiện tượng hôn nhân không bình thường của việc lợi dụng quyền tự do kết hôn nhằm hướng đến các quan hệ lợi ích. Trong đó, hiện tượng kết hôn với người nước ngoài vì mục đích kinh tế với những động thái rõ nét biểu hiện trong khoảng một thập kỷ qua có thể coi là ví dụ điển hình về sự tác động tiêu cực của mặt trái kinh tế thị trường đối với quan hệ hôn nhân. Đây thực sự là một vấn đề xã hội phức tạp trong sự quan tâm của dư luận xã hội cũng như các cơ quan quản lý nhà nước, đồng thời cũng đặt ra những vấn đề cần xem xét, giải quyết từ giác độ tư pháp quốc tế.

II. THỰC TRẠNG KẾT HÔN VỚI NGƯỜI NƯỚC NGOÀI VÌ MỤC ĐÍCH KINH TẾ

1. Tổng quan: Bối cảnh và tình hình kết hôn có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam từ năm 1995 đến nay

Năm 1995 được coi là dấu mốc quan trọng trong sự vận động, phát triển của các hiện tượng hôn nhân có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam bởi đây là năm đầu tiên thực hiện Nghị định số 184/CP ngày 30/11/1994 của Chính phủ quy định chi tiết về thủ tục đăng ký kết hôn, nuôi con nuôi, nhận đỡ đầu giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài – văn bản pháp lý đầu tiên của Việt Nam quy định thống nhất thủ tục pháp lý để xác lâp các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, vốn là các quan hệ dân sự rất nhạy cảm và có ý nghĩa chính trị – xã hội quan trọng. Văn bản này là sự cụ thể hoá chính sách đối ngoại rộng mở và quan điểm tôn trọng, bảo hộ các quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài của Nhà nước Việt Nam đã được khẳng định trong Pháp lệnh về Hôn nhân và Gia đình giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài năm 1993. Trong bối cảnh thuận lợi về mặt pháp lý như vậy, từ năm 1995 đến nay các quan hệ hôn nhân giữa công dân Việt Nam và người nước ngoài đã gia tăng nhanh chóng và phân thành 2 nhóm như sau:

(1) Việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người Việt Nam ở nước ngoài (gọi tắt là Việt kiều) chiếm khoảng 45% tổng số, trong đó chủ yếu là với Việt kiều cư trú tại Hoa Kỳ, Đức, Úc, Canada. Số công dân Việt Nam kết hôn với Việt kiều tại Pháp trong giai đoạn từ 1995 đến 2002 chỉ khoảng 1.500 trường hợp.

(2) Việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài chiếm khoảng 55% tổng số với hơn 40 quốc tịch khác nhau (công dân Pháp kết hôn với công dân Việt Nam chỉ khoảng 1.000 trường hợp từ năm 1995 đến 2002).


17

Cùng với những biến động nhanh chóng của nền kinh tế thị trường, các quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài thuộc 2 nhóm trên không chỉ ngày càng tăng nhanh về số lượng mà còn ngày càng trở nên đa dạng, phức tạp và bộc lộ những hiện tượng tiêu cực. Trong đó, nếu như nhóm (1) có hiện tượng “kết hôn giả” với Việt kiều nhằm hợp pháp hoá việc xuất cảnh và định cư ở nước ngoài thì ở nhóm (2), hiện tượng phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan vì mục đích kinh tế (hiện nay việc kết hôn với người Hàn Quốc cũng có xu hướng tương tự) lại trở thành vấn đề bức xúc trong dư luận xã hội.

2. Động thái và đặc điểm của hiện tượng kết hôn với người nước ngoài vì mục đích kinh tế.

2.1 Động thái

Hiện tượng kết hôn với người nước ngoài và xuất cảnh ra sinh sống ở nước ngoài vốn dĩ được nhìn nhận như một hiện tượng tất yếu về sự chuyển dịch nhân khẩu trong xu thế toàn cầu hoá. Tuy nhiên, sự gia tăng nhanh chóng, có thời kỳ tăng đột biến, tạo thành “làn sóng” phụ nữ Việt Nam lấy chồng Đài Loan từ năm 1995 đến nay trở thành hiện tượng xã hội bất bình thường bởi phần lớn việc xác lập các quan hệ hôn nhân này xuất phát từ mục đích kinh tế.

Từ năm 1993, do Chính phủ Đài Loan xét duyệt nghiêm ngặt việc kết hôn với người Trung Quốc, đồng thời thực hiện “chính sách hướng Nam”, trong đó tập trung các hoạt động đầu tư, thương mại vào Việt Nam nên xu hướng lấy vợ là người nước ngoài của nam giới Đài Loan có sự chuyển dịch sang Việt Nam. Tuy nhiên chỉ từ năm 1995 thì hiện tượng phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan mới tăng nhanh tại Thành phố Hồ Chí Minh, đồng thời lan rộng ra các tỉnh phía Nam. Thống kê theo số liệu đăng ký kết hôn đã được giải quyết thì trong thời gian 8 năm (1995-2002) đã có 55.765 trường hợp đăng ký kết hôn giữa phụ nữ Việt Nam với người Đài Loan, chiếm 86,2% tổng số phụ nữ Việt Nam kết hôn với người nước ngoài và 48,1% tổng số công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài. Số lượng phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan tăng mạnh trong thời gian 3 năm từ năm 2000 đến năm 2002, chiếm 68% tổng số trường hợp đã được đăng ký kết hôn trong 8 năm. Số trường hợp phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan của từng năm và diễn biến tình hình 8 năm qua cụ thể như sau:

Năm 1995: 1.365 trường hợp




Năm 1999 : 7.179 trường hợp




Số lượng phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan tập trung chủ yếu tại 12 tỉnh, thành phố phía Nam: Thành phố Hồ Chí Minh, Cần Thơ, Tây Ninh, Đồng Nai, Đồng Tháp, An Giang, Tiền Giang, Long An, Bến Tre, Bạc Liêu, Vĩnh Long, Sóc Trăng. Số lượng giải quyết tại 12 tỉnh nói trên chiếm 89% tổng số đã giải quyết trên toàn quốc trong 8 năm qua, trong đó riêng số lượng giải quyết tại Thành phố Hồ Chí Minh chiếm 22% và tỉnh Cần Thơ chiếm 17% tổng số phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan trên cả nước.

Từ cuối năm 2002 đến nay tình hình phụ nữ Việt Nam kết hôn với người Đài Loan có xu hướng giảm mạnh tại Thành phố Hồ Chí Minh nhưng đồng thời vẫn tiếp tục tăng nhanh tại một số tỉnh như Cần Thơ, Tây Ninh, Đồng Tháp, Bạc Liêu. Trong 6 tháng


18

đầu năm 2003, 11 tỉnh, thành phố phía Nam đã giải quyết 4.500 trường hợp, trong đó số lượng giải quyết của Cần Thơ chiếm 24%, Tây Ninh: 22%, Đồng Tháp: 17%, còn số lượng giải quyết tại Thành phố Hồ Chí Minh chỉ chiếm 7%.

2.2 Một số đặc điểm nổi bật của hiện tượng kết hôn với người nước ngoài vì mục đích kinh tế

Về chủ thể: Việc kết hôn với người nước ngoài vì lợi ích kinh tế có đặc thù là chỉ diễn ra giữa phụ nữ Việt Nam với nam giới nước ngoài (mà ở đây tập trung chủ yếu là nam giới Đài Loan, và hiện nay có xu hướng mở rộng với cả nam giới Hàn Quốc).

a. Một số đặc điểm nhân thân của phụ nữ kết hôn với người Đài Loan vì mục đích kinh tế:

o Đại đa số các cô gái lấy chồng Đài Loan đều có trình độ văn hoá thấp, không có khả năng sử dụng ngoại ngữ (tiếng Hoa, hoặc tiếng Anh) để giao tiếp với người nước ngoài; cư trú ở khu vực nông thôn thuộc các tỉnh, thành phố phía Nam.

o Hầu hết chị em kết hôn với người Đài Loan ở độ tuổi rất trẻ (từ 18 đến 20 tuổi) và là kết hôn lần thứ nhất.

o Có hình thức ưa nhìn.

o Phần lớn không có việc làm, hoặc công việc không ổn định để có thu nhập nuôi sống bản thân.

Yếu tố “kết hôn vì mục đích kinh tế” trong quan hệ giữa phụ nữ Việt Nam với người Đài Loan được nhìn nhận với tính chất 2 chiêù như sau:

b. Về phía phụ nữ Việt Nam: Lợi ích kinh tế cụ thể mà chị em hướng đến khi quyết định kết hôn với người Đài Loan là:

o Có ngay một khoản tiền nhận được từ người phối ngẫu để hỗ trợ gia đình (khoản tiền này thường nằm trong toàn bộ chi phí kết hôn mà chú rể phải gánh chịu);

o Được xuất cảnh cùng chồng ra nước ngoài và có một cuộc sống sung túc hơn, đỡ thiếu thốn, vất vả hơn;

o Có tiền để gửi về giúp đỡ cha mẹ.

Một bộ phận không nhỏ phụ nữ sống trong hoàn cảnh kinh tế gia đình nghèo khó, dẫn đến tâm lý phổ biến là hy vọng việc kết hôn với người Đài Loan sẽ giúp thay đổi hoàn cảnh sống và tạo điều kiện giúp đỡ gia đình bớt khó khăn về kinh tế. Không ít chị em quyết định kết hôn với người nước ngoài trong tình trạng gia đình đang túng quẫn, thiếu nợ. Trong tình trạng ấy, viẹc kết hôn với người nước ngoài để có ngay một khoản tiền là biện pháp duy nhất được chọn lựa để giúp gia đình giải quyết ngay những khó khăn trước mắt.

Vì sự hứa hẹn của những lợi ích kinh tế nên cũng có không ít những trường hợp phụ nữ tuy hoàn cảnh sống không khó khăn, thậm chí khá giả nhưng vẫn lựa chọn việc kết hôn với người Đài Loan. Kết quả nghiên cứu chọn mẫu về hoàn cảnh sống của phụ nữ lấy chồng Đài Loan tại một số xã nơi bùng phát “làn sóng” kết hôn với người Đài Loan những năm gần đây như sau:

o Tại xã Bàu Đồn, huyện Gò Dầu, tỉnh Tây Ninh có tổng số 122 phụ nữ kết hôn với người Đài Loan, trong đó: 34% xuất thân nghèo (42/122), 16% xuất thân hoàn cảnh sống trung bình (19/122), 43% xuất thân hoàn cảnh sống khá giả (53/122), 7% xuất thân từ các hộ giàu (8/122);


19

o Tại xã An Hoà (huyện Trảng Bàng) có 60 trường hợp phụ nữ kết hôn với người Đài Loan, trong đó: 38% xuất thân nghèo (23/60), 37% xuất thân hoàn cảnh sống trung bình (22/60), 12% xuất thân hoàn cảnh sống khá giả (7/60), 3% xuất thân từ các hộ giàu (2/60).

c. Về phía nam giới Đài Loan: Việc kết hôn với phụ nữ Việt Nam không tốn nhiều chi phí, phù hợp với khả năng tài chính của số đông chàng rể Đài Loan thuộc tầng lớp công nhân, nông dân hoặc thị dân nghèo. Chi phí trung bình để kết hôn với phụ nữ Việt Nam chỉ tốn từ 7.000 đến 8.000 USD, trong khi để kết hôn với phụ nữ Đài Loan hoặc phụ nữ Trung Quốc đại lục chi phí này tốn gấp nhiều lần. Mức thu nhập khiêm tốn của bộ phận nam giới Đài Loan thuộc tầng lớp công nhân, nông dân hoặc thị dân nghèo khiến họ rất khó khăn để tìm được bạn đời bản xứ, trong khi chỉ với một khoản chi phí không quá tốn kém (so với mức thu nhập tại Đài Loan) thì nếu tới Việt Nam họ có thể dễ dàng kết hôn với một phụ nữ có nhiều ưu điểm thu hút sự lựa chọn của nam giới Đài Loan như: hình thức ưa nhìn, khoẻ mạnh, có khả năng sinh con duy trì nòi giống, chịu khó lao động, không đòi hỏi nhiều về vật chất.

Việc kết hôn thông qua môi giới, đa số cô dâu Việt Nam không có điều kiện tìm hiểu về người chồng Đài Loan:

Hầu hết các quan hệ hôn nhân Đài – Việt được xác lập thông qua hoạt động môi giới của các cá nhân, tổ chức. Hoạt động môi giới hôn nhân bất hợp pháp là nguyên nhân trực tiếp tạo nên sự “thương mại hoá” và những hiện tượng tiêu cực trong quan hệ hôn nhân giữa phụ nữ Việt Nam với người Đài Loan. Các cá nhân, tổ chức môi giới hoạt động chuyên nghiệp thu được lợi nhuận rất cao từ việc trục lợi đối với cả người Đài Loan và phụ nữ Việt Nam. Để tận thu lợi nhuận từ hoạt động môi giới hôn nhân, một số cá nhân, tổ chức đã thiết lập những đường dây làm dịch vụ khép kín có sự tham gia của cả người Việt và người Đài Loan để thực hiện từ việc tuyển chọn, tập hợp chị em phụ nữ từ các vùng nông thôn về Thành phố Hồ Chí Minh, nuôi ăn ở, giới thiệu, quảng cáo hình ảnh cho nam giới Đài Loan xem mặt, tổ chức đưa người có nhu cầu sang Việt Nam theo đường du lịch để chọn vợ và lo luôn thủ tục đăng ký kết hôn. Để đáp ứng nhu cầu chọn vợ của người Đài Loan, các đường dây này hướng vào đối tượng chị em phụ nữ trẻ ở vùng nông thôn, có nhan sắc, hoàn cảnh khó khăn, không có việc làm, dụ dỗ, hứa hẹn và ràng buộc chị em phải kết hôn với người Đài Loan bằng các thủ đoạn như: ứng trước các loại chi phí; cho cha mẹ vay trước một khoản tiền để giải quyết công việc cấp bách để có cớ o ép cha mẹ phải gả con cho người Đài Loan... Trong những trường hợp này phẩm giá của chị em phụ nữ bị xâm phạm nghiêm trọng vì bị các cá nhân, tổ chức biến thành món hàng mà người Đài Loan được quyền lựa chọn. Hoạt động bất hợp pháp của các đường dây này vừa xâm hại mục tiêu xây dựng chế độ hôn nhân tốt đẹp của Nhà nước ta, vừa gây mất trật tự an ninh, xã hội.

Bên cạnh hình thức môi giới có tổ chức như trên, trong những năm gần đây hoạt động môi giới có tính chất đơn lẻ, tự phát của cá nhân phát triển rất mạnh. Người thực hiện hình thức môi giới này chủ yếu là các cô gái đã lấy chồng Đài Loan giới thiệu họ hàng thân thích, bạn bè hoặc các chú rể Đài Loan giới thiệu cho bạn bè mình sang Việt Nam kiếm vợ. Hình thức môi giới này hiện đang chiếm ưu thế do tạo được niềm tin đối với cả phía người Đài Loan và phụ nữ Việt Nam. Đây chính là nguyên nhân cơ bản đưa đến hiện tượng giảm cục bộ tại Thành phố Hồ Chí Minh và tăng đột biến tại một số tỉnh từ năm 2002 đến nay.

Việc kết hôn diễn ra vội vã, chóng vánh:

Chỉ một bộ phận nhỏ phụ nữ Việt Nam có điều kiện trực tiếp quen biết, có thời gian tìm hiểu trước khi đi đến quyết định kết hôn với người Đài Loan. Phần lớn các trường hợp kết hôn với người Đài Loan, thời gian từ khi nam giới Đài Loan lần đầu tiên gặp mặt và đồng ý chọn người phối ngẫu cho đến khi làm đám cưới và hoàn thành thủ tục đăng ký kết hôn rất ngắn, trong khoảng thời gian đó cô dâu chỉ gặp được chú rể vài


20

lần. Thông qua hoạt động môi giới, chú rể Đài Loan chủ động lựa chọn cô dâu Việt Nam còn cô dâu Việt Nam không có điều kiện tìm hiểu về người sẽ kết hôn với mình. Kết quả phỏng vấn 44 phụ nữ đang làm thủ tục đăng ký kết hôn với người Đài Loan cho thấy tính đến thời điểm làm thủ tục đăng ký kết hôn 60% cô dâu Việt Nam mới chỉ gặp mặt người chồng Đài Loan được 2 lần (chủ yếu là một lần gặp mặt làm quen và một lần đến nhận làm lễ đăng ký kết hôn), 14% chỉ mới gặp nhau một lần, 12% gặp nhau ba lần và 14% gặp nhau nhiều lần.

Về tính tự nguyện trong việc xác lập quan hệ hôn nhân:

Do sự thúc đẩy của lợi ích kinh tế nên khi quyết định kết hôn với người Đài Loan, mặc dù ý thức rõ là cuộc hôn nhân đó không xuất phát từ tình yêu thực sự nhưng nhiều phụ nữ vẫn khẳng định sự tự nguyện xác lập quan hệ hôn nhân đó trước cơ quan đăng ký kết hôn. Ngay cả khi được tuyên truyền, giải thích về những khó khăn và hậu quả bất lợi có thể xảy đến với một cuộc hôn nhân vội vã, thiếu hiểu biết, sự chênh lệch về độ tuổi rất cao giữa người vợ và người chồng nhưng chị em vẫn khẳng định sự tự nguyện kết hôn của mình để cơ quan đăng ký kết hôn không có cơ sở từ chối việc đăng ký quan hệ hôn nhân đó.

Về độ bền của quan hệ hôn nhân

Do kết hôn vội vã, thiếu hiểu biết vì mục đích kinh tế nên một bộ phận cô dâu Việt Nam sau khi sang Đài Loan sống không hoà hợp với chồng đưa đến tình trạng nhiều cặp vợ chồng Đài – Việt nhanh chóng ly hôn chỉ sau một thời gian ngắn chung sống. Vấn đề bất bình thường nổi lên là hầu hết các cuộc hôn nhân Đài – Việt không thành công có độ bền rất ngắn và đa số giải quyết chấm dứt quan hệ hôn nhân bằng hình thức thoả thuận ly hôn tại cơ quan hộ tịch. Kết quả thống kê ngẫu nhiên về độ bền của 188 trường hợp ly hôn bằng phương thức “đăng ký ly hôn” (theo pháp luật Đài Loan) như sau:

Thời gian chung sống

từ khi kết hôn đến khi ly hôn

Số lượng

Tỷ lệ

Dưới 2 tháng 2 1%

Từ trên 2 tháng đến đủ 3 tháng 26 13,8%

Từ trên 3 tháng đến đủ 6 tháng 37 19,7%

Từ trên 6 tháng đến đủ 1 năm 42 22%

Từ trên 1 năm đến đủ 2 năm 31 16,5%

Từ 2 năm đến dưới 5 năm 37 19,7%

Từ 5 năm trở lên 13 6,9%

III. NHỮNG VẤN ĐỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ NẢY SINH TỪ HIỆN TƯỢNG KẾT HÔN VỚI NGƯỜI NƯỚC NGOÀI VÌ MỤC ĐÍCH KINH TẾ

Xung đột pháp luật về giải quyết ly hôn giữa pháp luật Việt Nam và Đài Loan; vấn đề bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ hôn nhân trong điều kiện Việt Nam và Đài Loan chưa có thoả thuận tương trợ tư pháp; việc cư trú và quốc tịch của một số cô dâu Việt Nam đã thôi quốc tịch Việt Nam nhưng chưa nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan) sau khi ly hôn; vấn đề khai sinh và quốc tịch của trẻ em đã khai sinh tại Đài Loan được mẹ (đã ly hôn) đưa về sinh sống tại Việt Nam... Đây là những vấn đề pháp lý đang đặt ra từ thực tiễn các quan hệ hôn nhân giữa phụ nữ Việt Nam và người Đài Loan


21

1. Vấn đề quốc tịch:

Khó khăn lớn nhất của các cô dâu Việt Nam là vấn đề quốc tịch. Khi chưa được nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan), địa vị pháp lý và các bảo đảm xã hội đối với cô dâu Việt Nam rất bấp bênh. Hiện nay, theo thống kê của Bộ Tư pháp mới chỉ có khoảng 7.000 cô dâu Việt Nam đã xin thôi quốc tịch Việt Nam để nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan), trong đó có khoảng 6.000 cô dâu đã được nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan), chiếm 10% tổng số cô dâu Việt Nam đang cư trú tại Đài Loan;

Hiện nay có một số cô dâu Việt Nam rơi vào tình trạng không quốc tịch do họ đã được thôi quốc tịch Việt Nam nhưng chưa được nhập nhưng chưa được nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan) thì ly hôn hoặc chồng chết. Theo pháp luật Đài Loan thì những trường hợp này các cô dâu Việt Nam sẽ không còn lý do để tiếp tục xin nhập quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan).

Bên cạnh đó, trên thực tế cũng phát sinh khó khăn liên quan đến vấn đề quốc tịch của những trẻ em là con lai Đài – Việt hiện đang cư trú tại một số tỉnh, thành phố phía Nam. Đây là số trẻ em đã có quốc tịch Đài Loan hoặc chưa được xác định quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan) hay Việt Nam nhưng theo mẹ (đã ly hôn) hoặc được người mẹ gửi cho ông bà ngoại nuôi tại Việt Nam. Do vấn đề quốc tịch nên việc giải quyết đăng ký khai sinh, đăng ký hộ khẩu cũng như việc thực hiện các chính sách giáo dục, y tế… đối với các trẻ em này gặp khó khăn, vướng mắc hiện chưa có hướng giải quyết.

2. Vấn đề ly hôn:

Xuất phát từ quan niệm “hôn nhân khế ước” nên pháp luật Đài Loan công nhận hình thức “đăng ký thoả thuận ly hôn” – một hình thức giải quyết ly hôn rất đơn giản mà trong thực tiễn, khi phải chấp nhận hình thức ly hôn này, cô dâu Việt Nam luôn phải gánh chịu những hậu quả bất lợi cả về con cái và tài sản. Đặc biệt là những trường hợp cô dâu Việt Nam chưa có quốc tịch Trung Quốc (Đài Loan) nhưng ly hôn hoặc chồng chết thì phải gánh chịu nhiều thiệt thòi, thường rơi vào cảnh trắng tay khi về nước, không được nuôi con, không được chia tài sản vì pháp luật Đài Loan không bảo hộ những quyền lợi của phụ nữ trong những trường hợp này./.

Hà Nội, 18/5/2005


22

THỰC TRẠNG VÀ VƯỚNG MẮC VỀ HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

NNGGUUYYỄỄNN NNGGUUYYỆỆTT HHUUỆỆ

Phó Giám đốc Sở Tư pháp TP HCM

I. TÌNH HÌNH CHUNG

1. Về kết hôn

Từ năm 1993 đến 2004, thành phố Hồ Chí Minh đă đăng ký 46. 914 trường hợp kết hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài và người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc trên 55 quốc gia khác nhau. Phần lớn là các trường hợp kết hôn giữa công dân ở trong nước với người nước ngoài và kết hôn giữa công dân Việt Nam với người Việt Nam định cư ở nước ngoài (99,61%), cụ thể là:

Kết hôn giữa công dân Việt Nam trong nước với người nước ngoài chiếm 40,82%

Kết hôn giữa công dân Việt Nam trong nước với người Việt Nam định cư ở nước ngoài là 58,79%

Kết hôn giữa công dân Việt Nam với người không quốc tịch đang sinh sông, thường trú tại thành phố và là công dân của nước có chung biên giới với Việt Nam có 49 trường hợp (chiếm 0.39%).

Đặc biệt, trong những năm qua chỉ có 03 trường hợp đăng ký kết hôn giữa người nước ngoài với nhau đang sinh sống, làm việc tại thành phố.

Đối tượng đa số là phụ nữ Việt Nam ở trong nước lấy chồng nước ngoài hoặc chồng là người Việt Nam định cư tại nước ngoài chiếm 92%, trong đó có 13 318 trường hợp kết hôn với Việt Nam ở trong nước lấy chồng Trung Quốc (Đài Loan) giảm dần, nhưng ngược lại phụ nữ Việt Nam lấy chồng là người Hàn Quốc có xu hướng tăng lên rõ rệt.

Về quốc tịch của người nước ngoài, quốc gia mà công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài đang cư trú có 55 quốc gia và vùng lãnh thổ có công dân là chủ thể tham gia vào quan hệ hôn nhân với công dân Việt Nam, phân bố theo 3 khu vực chính :

Khu vực các nước có nhiều người Việt Nam định cư ở nước ngoài gồm: Hoa Kỳ, Pháp, Úc, Canada chiếm 51,57%

Kết hôn với nam công dân Trung Quốc (Đài Loan) chiếm 35,63%

Các quốc gia khác chiếm 8,8%.

Về nhân thân: Độ tuổi kết hôn của phụ nữ Việt Nam lấy chồng nước ngoài không có sự khác biệt lớn. Tuy nhiên, ở các cặp vợ chồng Đài – Việt tuổi kết hông của phụ nữ Việt Nam còn rất trẻ, có độ tuổi chênh lệch với chồng từ 10 tuổi đến 20 tuổi chiếm 54,69%. Thành phần dân tộc: Kinh chiếm 61,20%, dân tộc Hoa chiếm 38,58%.

2. Về ly hôn:

Theo thống kê của Tòa án nhân dân thành phố từ 1998 đến 2001, đã thụ lý 3487 vụ án ly hôn có yếu tố nước ngoài, năm sau đều cao hơn năm trước. Đa số các việc ly hôn do công dân Việt Nam trong nước đứng nguyên đơn và việc xét xử thường là vắng mặt bên phía nước ngoài. Nội dung giải quyết hầu hết giải quyết quan hệ hôn nhân,


23

không yêu cầu giải quyết vấn đề con chung hoặc tài sản, có lẽ do các bên nhận thấy nếu giải quyết thì cũng khó thi hành nên không yêu cầu.

Khó khăn khi giải quyết ly hôn là xác định tình trạng hôn nhân có hậu quả mâu thuẫn trầm trọng để làm căn cứ cho ly hôn vì việc điều tra phía nước ngoài có nhiều hạn chế, ủy thác tư pháp không có kết quả.

Nguyên nhân ly hôn thường do cá tính không phù hợp, phong tục, tập quán, ngôn ngữ, lối sống có sự khác biệt. Đặc biệt với hôn nhân Đài – Việt nguyên nhân xuất phát từ những cuộc kết hôn vội vã; không tìm hiểu, có mục đích kinh tế, không có con…. Đối với trường hợp bên nguyên đơn ở nước ngoài yêu cầu ly hôn với bị đơn ở trong nước, có bị đơn không đồng ý ly hôn mà yêu cầu bên nguyên đơn phải có mặt mới đồng ý giải quyết quan hệ hôn nhân, họ đồng thời có yêu cầu cấp dưỡng khi ly hôn vì lý do khó khăn về đời sống, yêu cầu này rất khó giải quyết vì không có điều kiện xác định tình trạng tài chính, mức thu nhập của bên ở nước ngoài. Cũng có không ít trường hợp ly hôn là do mục đích kết hôn nhằm bảo lãnh xuất cảnh ra nước ngoài, nhưng sau đó việc bảo lãnh không thực hiện được, họ phải chấm dứt quan hệ hôn nhân để ổn định cuộc sống.

3. Về ghi chú ly hôn:

Liên quan đến hồ sơ thủ tục đăng ký kết hôn có yếu tố nước ngoài theo Nghị định 184/CP và sau đó được thay thế bởi Nghị định 68/2002/NĐ-CP có một thực tế gây nhiều phức tạp là việc công nhân bản án ly hôn của công dân Việt Nam với nhau hoặc công dân Việt Nam với người nước ngoài do Tòa án nước ngoài xét xử.

Pháp lệnh công nhận và cho thi hành án ở Việt Nam bản án, quyết định dân sự của tòa án nước ngoài chỉ cho phép công nhận đối với nước đã ký kết với Việt Nam hiệp định tương trợ tư pháp, về nguyên tắc không được xem xét công nhận tại Việt Nam. Vấn đề này đã gây cản trở việc kết hôn của công dân Việt Nam với người nước ngoài, kể cả với công dân Việt Nam định cư ở nước ngoài. Nếu ràng buộc thủ tục đăng ký kết hôn mới với việc buộc phải ghi chú bản án ly hôn của nước ngoài là không cần thiết, làm thời hạn giải quyết hồ sơ kết hôn kéo dài, gây khó khăn cho đương sự.

4. Về hoạt động “môi giới” hôn nhân có yếu tố nước ngoài:

4.1. Trước khi Nghị định 68/2002/NĐ-CP được thi hành (ngày 02/01/2003); trên địa bàn thành phố có 52 doanh nghiệp được Sở Kế hoạch và Đầu tư cấp phép hoạt động môi giới hôn nhân; môi giới, giới thiệu kết hôn, tư vấn hỗ trợ kêt hôn và dịch vụ tổ chức lễ cưới. Nhưng chỉ có 5 doanh nghiệp hoạt động được. Khi nghị định 68/2002/NĐ-CP có hiệu lực thi hành, cơ quan cấp phép đã không kịp thời thông báo các doanh nghiệp chấm dứt việc hoạt động ở lĩnh vực nêu trên. Do đó, một số doanh nghiệp vẫn tiếp tục giới thiệu, môi giới các cô gái Việt Nam và người nước ngoài có nhu cầu tìm hiểu, kết hôn với nhau. Hoạt động này có lúc diễn ra này có lúc diễn ra công khai trên mạng Internet (như công ty TNHH Tân Việt, Công ty TNHH Việt Phước, Công ty TNHH Minh Huy Hoa Sen…).

Tháng 8/2003, sau đợt kiểm tra các doanh nghiệp về hoạt động môi giới hôn nhân, các doanh nghiệp đã giảm ngành nghề kinh doanh, một số chuyển sang hoạt động lĩnh vực khác hoặc giải thể, chỉ còn lại 24 doanh nghiệp đăng ký tổ chức nghi lễ tiệc cưới, tư vấn hôn nhân.

Tháng 10/2003 Trung tâm hỗ trợ kết hôn thành phố được thành lập. Bước đầu, được giới phụ nữ thành phố quan tâm tìm đến tư vấn, đăng ký tìm bạn, thực hiện dịch vụ hướng dẫn thủ tục hồ sơ. Tuy nhiên, cũng có ý kiến chưa đồng tình về hoạt động giới thiệu hôn nhân, nhất là đối với cán bộ Hội phụ nữ lớn tuổi.


24

Vừa qua, tháng 6/2004 các cơ quan chức năng thành phố (Sở Tư pháp, Sở Kế hoạch Đầu tư, Công an thành phố, Hội liên hiệp Phụ nữ …) đã phối hợp kiểm tra trong hoạt động của 24 doanh nghiệp đăng ký kinh doanh ngành dịch vụ tổ chức lễ cưới, tư vấn hôn nhân…. cho công dân Việt Nam trong nước, thì có 17 doanh nghiệp có mặt, 7 doanh nghiệp không có trụ sở tại địa điểm đăng ký hoạt động, còn các doanh nghiệp khác thì chỉ “đăng ký để có” chứ không có hoạt động

4.2. Ngoài một số ít trường hợp phụ nữ Việt Nam đi hợp tác lao động ở Đài Loan, làm nghề hướng dẫn du lịch, có dịp du lịch sang Đài Loan…. trực tiếp gặp gỡ, tìm hiểu và tự nguyện tiến đến hôn nhân, thì có đến 85% các trường kết hôn của phụ nữ Việt Nam trong nước lấy chồng Đài Loan là xuất phát từ sự giới thiệu của người thân (anh, chị, em ruột, họ hàng, bạn bè, láng giềng hàng xóm…) đã lấy chồng Đài Loan và xuất cảnh theo chồng dẫn nam giới Đài Loan có nhu cầu lấy vợ Việt Nam về nước để giới thiệu, môi giới. Có nhiều trường hợp không chỉ giới thiệu, môi giới mà còn làm dịch vụ hồ sơ thủ tục đăng ký kết hôn sau khi hai bên đã “xem mặt” và đồng ý kết hôn. Sở Tư pháp tổ chức phỏng vấn để tìm hiểu và từ năm 2003 đến nay, đã đề xuất Ủy ban nhân dân Thành phố từ chối 39 trường hợp đăng ký kết hôn giữa phụ nữ Việt Nam với nam giới Đài Loan, chiếm một tỷ lệ rất nhỏ trong tổng số hồ sơ thụ lý (0,90%). Qua thực tiễn cho thấy việc xác định các dấu hiệu, hiện tượng của kết hôn giả, kết hôn với mục đích vụ lợi, …. để làm cơ sở cho việc từ chối đăng ký kết hôn là rất khó và không đảm bảo về yếu tố pháp lý. Công tác phỏng vấn đến nay vẫn chưa rút ra được bài học kinh nghiệm để áp dụng.

4.3. Ngoài ra, có một vài tụ điểm hoạt động môi giới hôn nhân trên địa bàn quận 10, quận 11 diễn ra khá sôi động và công khai mà báo chí đi sâu tìm hiểu điều tra cho thấy phương pháp hoạt động của các tổ chức này gây nhiều khó khăn cho các cơ quan chức năng (Công an chính quyền các cấp…) trong việc ngăn chặn, xử lý. Họ đưa khách (Đài Loan) đến các nơi công cộng như quán nước, công viên, khu vui chơi du lịch Đầm Sen… và sắp xếp cho các cô gái đến để tiếp xúc, có thế xem mặt. Nhìn hiện tượng bên ngoài, không có dấu hiệu nào để cơ quan Công an truy bắt được.

Sở Tư pháp Thành phố đã phát hiện 04 cá nhân có hiện tượng môi giới hôn nhân bất hợp pháp bằng hình thức tổ chức đường dây môi giới từ Đài Loan về Việt Nam và không những thực hiện việc môi giới còn “lo” luôn cả việc làm hồ sơ đăng ký kết hôn và xuất cảnh. Sở đã chuyển ¾ hồ sơ sang cơ quan điều tra Công an Thành phố để tiếp tục điều tra xử lý.

II. NHỮNG KHÓ KHĂN, VƯỚNG MẮC:

Ngày 10/7/2002, Chính phủ đã ban hành Nghị định 68/2002/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số Điều của Luật Hôn nhân và Gia đình về quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài, có hiệu lực thi hành từ ngày 02/01/2003. Nghị định 68 đã giải quyết được phần lớn một số khó khăn, vướng mắc trong giải quyết hồ sơ kết hôn với người nước ngoài so với khi áp dụng Nghị định 184.

Tuy nhiên, một số vấn đề lớn còn vướng mắc liên quan đến việc xây dựng hoàn chỉnh hệ thống pháp luật điều chỉnh hôn nhân có yếu tố nước ngoài, cụ thể:

1. Giải quyết xung đột pháp lý:

Điều kiện kết hôn và năng lực kết hôn:

Tuổi kết hôn: quy định về độ tuổi kết hôn của một số nứoc thấp hơn so với Việt Nam (như Anh, Mỹ, Úc, Đài Loan; Nhật Bản, Hàn Quốc là trên 16 tuổi đối với nữ, đối với Pháp là từ 15 tuổi) trong khi đó quy định của ta chỉ thừa nhận tuổi kết hôn là từ 18 tuổi. Trong trường hợp này ta sẽ gặp khó khăn khi thụ lý các hồ sơ xin công nhận việc kết hôn ở nước ngoài, vì ngoài việc xem xét cuộc hôn nhân đó có phù hợp với pháp


25

luật Việt Nam không còn phải tính đến quyền lợi của phụ nữ và trẻ em, chưa kể phải xem xét đến yếu tố vi phạm pháp luật Hình sự (giao cấu với người vị thành niên).

Năng lực, nhận thức kết hôn: thực tiễn hiện nay cho thấy có nhiều cuộc hôn nhân nằm ngoài mục đích đích thực của hôn nhân, chủ yếu vì lý do kinh tế hoặc để được xuất cảnh. Mặc dù một số trường hợp đã được Nhà nước Việt Nam cấp giấy đăng ký kết hôn hợp lệ nhưng nếu không chứng minh được quan hệ trước hôn nhân thì không được cấp thị thực nhập cảnh để đoàn tụ với gia đình ở nước ngoài. Do đó tạo nhiều hậu quả rất thiệt thòi cho phía công dân Việt Nam (khác với các trường hợp kết hôn với người Đài Loan chỉ cần có giấy đăng ký kết hôn hợp lệ là được cấp thị thực nhập cảnh Đài Loan).

2. Về xác định việc kết hôn không vi phạm các điều cấm:

Hiện nay, chưa có các quy định cụ thể nào, nhằm bảo đảm việc đăng ký kết hôn, không vi phạm các điều cấm theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000. Thời gian qua, cơ quan công an chịu trách nhiệm xác minh về an ninh không chịu trách nhiệm xác minh về vi phạm các điều cấm, Nghị định 68 quy định việc phỏng vấn để xác định phỏng vấn để xác định các dấu hiệu, hiện tượng của việc kết hôn giả, kết hôn vì mục đích vụ lợi …làm cơ sở cho việc từ chối đăng ký kết hôn. Phương pháp này hiện chỉ mới áp dụng đối với một số trường hợp phụ nữ Việt Nam với người Đài Loan, chưa thể rút ra được điều gì làm bài học kinh nghiệm thực tế, qua các cuộc phỏng vấn đều cho thấy các bên quyết định đăng ký kết hôn rất vội vã, chỉ sau 1 lần gặp gỡ. Nhưng các bên đưa ra một số lý do vì muốn xây dựng mái ấm gia đình hoặc thậm chí họ đã tổ chức lễ cưới và chung sống với nhau, nay chỉ việc hợp thức hóa việc kết hôn. Do đó, kết luận về một vụ việc vi phạm các điều cấm của Luật Hôn nhân và Gia đình làm cơ sở cho việc từ chối đăng ký kết hôn là rất khó và không thuyết phục.

3. Về việc từ chối đăng ký kết hôn theo điểm b Khoản 1 Điều 16 Nghị định 68/2002/NĐ-CP chưa có văn bản hướng dẫn xác định các căn cứ kết luận hôn nhân vi phạm các điều cấm, vi phạm nguyên tắc tự nguyện.

4. Về việc hủy kết hôn trái phép

Theo quy định tại Điều 16 Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam năm 2000, dẫn chiếu tại Điều 15, khoản 1 Điều 9 và Điều 10 thì không đề cập đến việc hủy kết hôn trái pháp luật khi việc kết hôn thực chất được xác định không nhằm mục đích xây dựng gia đình hạnh phúc, mà được coi là việc kết hôn giả tạo nhằm mục đích trục lợi. Ví dụ như hai bên đăng ký kết hôn để đi xuất cảnh và trả tiền.

Tại khoản 2 Điều 4 Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam năm 2000 có quy định: “… cấm kết hôn giả tạo, lừa dối để kết hôn”.

Tại khoản 2 Điều 103 Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam năm 2000 cũng có quy định: “nghiêm cấm lợi dụng việc kết hôn có yếu tố nước ngoài để buôn bán phụ nữ, xâm phạm tình dục đối với phụ nữ hoặc vì mục đích trục lợi khác. Như vậy, việc kết hôn giả tạo vì mục đích trục lợi đều bị cấm, nếu ai thực hiện là trái với quy định của pháp luật, có bị hủy không? Hay chỉ cho ly hôn như hiện nay, do quy định về việc hủy kết hôn trái pháp luật không có quy định nội dung này.

5. Các nước quản lý tình trạng hôn nhân của cá nhân theo cách riêng: Nhật Bản, Anh, Trung Quốc (Đài Loan) đều ghi chú vào hộ khẩu; Hàn Quốc không cấp bản án ly hôn, sau khi ly hôn, việc ly hôn được ghi vào sổ hộ tịch và căn cứ ghi chú đó xác định tình trạng hôn nhân.

6. Việc ủy thác tư pháp quốc tế:

Theo hướng dẫn của Bộ Tư pháp thì việc ủy thác tư pháp, tùy theo đối tượng là người nước ngoài, hoặc công dân Việt Nam ở nước ngoài mà việc ủy thác tư pháp được thực hiện thông qua Đại sứ quán, lãnh sự quán Việt Nam ở nước ngoài hoặc là do cơ quan


26

có thẩm quyền của nước ngoài, thông thường là tòa án nước ngoài thực hiện. Hồ sơ ủy thác được gửi ủy thác 2 lần, bao gồm các tài liệu chứng từ cả bản dịch ra tiếng nước ngoài sở tại, tốn kém chi phí khá nhiều của các đương sự ở trong nước. Nhưng thực tế cho thấy kết quả ủy thác tư pháp trong mấy năm qua thật là khiêm tốn, không có kết quả trả lời cho các nơi thực hiện ủy thác tư pháp theo yêu cầu của Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh, trong khi Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh mỗi năm đều có thực hiện và gửi trả hồ sơ cho các yêu cầu ủy thác của tòa án nước ngoài. Đối với những nước, lãnh thổ chưa ký hiệp định tương trợ tư pháp với Việt Nam về các công việc nói trên cũng cần được quy định, hướng dẫn và yêu cầu theo nguyên tắc có đi, có lại.

7. Luật pháp Đài Loan công nhận việc ly hôn bằng hai hình thức văn bản: Bản thỏa thuận ly hôn giữa vợ chồng được đăng ký tại Phòng Hộ tịch hoặc bản án của Tòa án. Tuy nhiên, các tòa án địa phương rất lúng túng khi giải quyết loại án này do chưa có văn bản hướng dẫn nào của Tòa án nhân dân tối cao về thủ tục giải quyết việc ly hôn với một bên là người Trung Quốc (Đài Loan)

III. KIẾN NGHỊ

1. Các cơ quan chức năng của nhà nước ở trong nước cần tăng cường vai trò quản lý, ngăn chặn các hoạt động lừa đảo, bóc lột của những người môi giới kết hôn, thành lập các Trung tâm hỗ trợ kết hôn do Hội Liên hiệp phụ nữ Việt Nam quản lý và hoạt động theo nguyên tắc nhân đạo, phi lợi nhuận. Nội dung hoạt động nhằm xác định phương thức tiếp cận, tư vấn giới thiệu hôn nhân, hỗ trợ thủ tục đăng ký kết hôn, mở các lớp học về ngoại ngữ, phong tục,tập quán nước ngoài…

Ngoài ra, cần đẩy mạnh các biện pháp hành chính, hình sự, nhằm đấu tranh với các mặt tiêu cực của các mặt xã hội phát sinh trong quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài.

Đẩy mạnh tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật về hôn nhân và gia đình tại các địa bàn dân cư. Công tác tuyên truyền cần có sự phối hợp giữa chính quyền cơ sở, các tổ chức đoàn thể và Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam, thực hiện việc tư vấn, hỗ trợ hôn nhân, khảo sát nắm tình hình gia đình có phụ nữ lấy chồng nước ngoài, tuyên truyền pháp luật về bảo vệ quyền lợi, danh dự và nhân phẩm của phụ nữ.

2. Có văn bản hướng dẫn về cơ sở pháp lý căn cứ từ chối đăng ký kết hông theo điểm b Khoản 1 Điều 16 Nghị định 68/2002/NĐ-CP.

3. Cải tiến thủ tục đăng ký kết hôn, công nhận việc kết hôn ở nước ngoài, giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài (như bổ sung mẫu lý lịch cá nhân về anh chi em ruột của cha mẹ đôi bên; việc ghi quốc tịch cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã nhập quốc tịch nước ngoài trong giấy chứng nhận kết hôn, không thực hiện ghi chú ly hôn, trừ trường hợp bản án do tòa án nước ngoài xét xử vắng mặt phía công dân Việt Nam trong nước…)

4. Tăng cường cơ chế phối hợp trong thẩm tra xác minh giữa các cơ quan Công an, Sở Tư pháp và các ngành có liên quan khác nhằm phát hiện, ngăn chặn các trường hợp không đủ điều kiện kết hôn hoặc vi phạm pháp luật.

5. Tăng cường công tác đấu tranh xử lý các trường hợp vi phạm Luật hôn nhân và gia đình như chung sống không đăng ký kết hôn, vi phạm chế độ một vợ một chồng. Nghiêm khắc xử lý các đường dây tổ chức môi giới hôn nhân bất hợp pháp.

6. Nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho công dân Việt Nam trong các quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, Việt Nam cần mở rộng quan hệ hợp tác song phương; ký kết hiệp định tương trợ tư pháp các nước; đặc biệt là đối với các quốc gia có nhiều người Việt Nam đang định cư, sinh sống. Trước mắt, nếu chưa ký được các hiệp định tương trợ tư pháp, cần có thỏa thuận cấp quốc gia thực hiện nguyên tắc có đi có lại trong quan hệ đối ngoại, nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi cho công dân Việt Nam trong các quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài.


27

HÔN NHÂN CỦA CÁC CẶP VỢ CHỒNG VIỆT - PHÁP

AAGGNNÈÈSS DDAAVVIIDD

Phó lãnh sự Pháp tại Hà Nội

Năm 2004, Phòng Quản lý Hộ tịch, Đại sứ quán Pháp tại Việt Nam đã tiến hành đăng ký cho hơn 300 giấy đăng ký kết hôn của các cặp vợ chồng Pháp-Việt, tăng 10% so với năm 2003. Để được kết hôn với công dân Việt Nam tại Việt Nam, công dân Pháp phải tiến hành thủ tục đăng ký kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại và phải có giấy chứng nhận đủ khả năng kết hôn do Đại sứ quán cấp. Theo quy định tại Nghị định số 46 - 1917 ngày 19 tháng 8 năm 1946, hồ sơ đăng ký kết hôn bao gồm một số giấy tờ bắt buộc như giấy khai sinh, giấy chứng nhận chỗ ở…

Sau khi hoàn thành thủ tục đăng ký kết hôn tại cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại, đa số các cặp vợ chồng đều được yêu cầu làm thủ tục đăng ký tại Cơ quan quản lý hộ tịch Pháp. Thủ tục này không mang tính bắt buộc, nhưng thường được khuyến khích tiến hành để hôn nhân có hiệu lực theo pháp luật của Pháp. Ngoài ra, thông qua thủ tục này, người vợ hoặc chồng mang quốc tịch nước ngoài có thể có được thị thực cư trú tại Pháp nếu cả hai vợ chồng có dự định cư trú tại nước này.

Hôn nhân của các cặp vợ chồng Việt-Pháp được chia thành hai nhóm:

1. Người chồng là Việt Kiều về nước lấy vợ: Thông thường, các cặp vợ chồng kết hôn kiểu này thường không quen biết nhau lâu. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, họ có thể đã gặp nhau từ khi còn bé. Đây ít nhiều là những cuộc hôn nhân do gia đình sắp đặt theo kiểu Việt Nam; truyền thống vẫn còn có một vai trò nhất định trong cuộc sống của người Việt Nam.

Hôn nhân giữa những người Pháp gốc Việt (Việt Kiều), hiện đang sinh sống tại Pháp chiếm hơn 50% các cuộc hôn nhân Pháp-Việt đăng ký tại Cơ quan quản lý hộ tịch. Nhìn chung, các cuộc hôn nhân này không đặt ra vấn đề gì đối với công tác quản lý hành chính.

2. Công dân Pháp muốn lập gia đình với người Châu Á thông qua:

Trung gian

Các dịch vụ môi giới hôn nhân.

Ngày nay, nhờ có mạng Internet, mọi việc trở nên đơn giản hơn rất nhiều. Các hãng môi giới hôn nhân được thành lập và sẵn sàng cung cấp cho các khách hàng Châu Âu dịch vụ môi giới hôn nhân với phụ nữ Việt Nam. Trong trường hợp này, khách hàng phải ký hợp đồng với hãng môi giới để được cung cấp danh sách các phụ nữ Việt Nam muốn lấy chồng nước ngoài.

Trong một số trường hợp, hãng môi giới có thể yêu cầu khách hàng cung cấp thêm hồ sơ, đặc biệt đối với những người đã bị từ chối cấp thị thực ngắn hạn. Như vậy, cơ quan quản lý hộ tịch phải hợp tác chặt chẽ với cơ quan quản lý xuất nhập cảnh. Hồ sơ thị thực của người vợ hoặc chồng Việt Nam sẽ được xác minh trong trường hợp có nghi ngờ.

Cũng phải nói thêm rằng không phải phụ nữ nào có tên trong danh sách xin kết hôn cũng biết tiếng Anh hoặc tiếng Pháp; còn người chồng Pháp trong một số trường hợp


28

lại chỉ biết tiếng Pháp. Điều này khiến cho việc giao tiếp, trao đổi giữa hai người gặp khá nhiều khó khăn.

Cùng với nhiều căn cứ khác, sự chênh lệch về tuổi tác cũng là một cơ sở cho phép chứng minh một trong hai vợ chồng không tự nguyện kết hôn.

Đa số hồ sơ kết hôn đều không đặt ra vấn đề về mặt hành chính và yêu cầu đăng ký được tiến hành một cách bình thường. Tuy nhiên, cơ quan quản lý hộ tịch cũng đã gặp một số trường hợp kết hôn không tự nguyện, hay còn gọi là hôn nhân giả tạo.

Điều 146 Bộ luật Dân sự Pháp quy định: "Không có hôn nhân khi không có sự tự nguyện".

Luật ngày 26 tháng 11 năm 2003 về vấn đề nhập cư vào Pháp (hay còn gọi là Luật Sarkozy) đã nhấn mạnh vai trò của công tác phỏng vấn hai vợ chồng ở mỗi giai đoạn khác nhau của quá trình làm thủ tục kết hôn. Cơ quan lãnh sự có nhiệm vụ chủ động tiến hành phỏng vấn nhằm xác minh ý định thực sự của hai vợ chồng.

Việc phỏng vấn được tiến hành riêng rẽ đối với người vợ và chồng. Từng người phải trả lời các câu hỏi đặt ra. Sau khi kết thúc phỏng vấn, các nhân viên lãnh sự phải phối hợp chặt chẽ với Bộ Tư pháp để xác định xem ý định của các bên có thực sự nghiêm túc hay không hay phải chuyển hồ sơ lên Viện trưởng Viện Công tố bên cạnh Tòa sơ thẩm để hủy bỏ. Theo quy định tại Điều 170 - 1 Bộ luật Dân sự, "trong trường hợp có căn cứ cho phép suy đoán một hôn nhân được cử hành ở nước ngoài là vô hiệu, nhân viên ngoại giao hoặc nhân viên lãnh sự phụ trách việc đăng ký kết hôn có nhiệm vụ thông báo ngay cho Viện Công tố và hoãn việc đăng ký". Hiện nay, khoảng 10 hồ sơ đang được xem xét. Năm 2004, một hồ sơ xin đăng ký kết hôn đã bị hủy bỏ.

Tại Hà Nội, việc tổ chức phỏng vấn, thường thông qua phiên dịch, cho phép cơ quan lãnh sự xác định được ý định thực sự của các bên:

Ý định kết hôn rõ ràng, chắc chắn

Ý định xây dựng gia đình

Hoặc

Mong muốn được làm việc tại công ty của một thành viên trong gia đình,

Đoàn tụ gia đình đã định cư tại Pháp

Có được quốc tịch Pháp và các lợi ích liên quan đến việc chuyển đổi quốc tịch…

Ngoài ra, Đại sứ quán Pháp tại Việt Nam đã tìm hiểu về Chỉ thị số 03/2005/CT-TTg của Thủ tướng Chính phủ nước CH XHCN Việt Nam về "tăng cường quản lý Nhà nước đối với quan hệ hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài" và hoan nghênh Chính phủ Việt Nam đã có nhận thức đúng đắn về tầm quan trọng của vấn đề này. Tuy nhiên, Đại sứ quán Pháp cũng nhận thấy rằng các cơ quan quản lý của Việt Nam trước đây còn tương đối lơi lỏng trong công tác xác minh nhân thân khi tổ chức hôn lễ cho công dân Việt Nam và công dân nước ngoài. Thực vậy, từ hè năm 2004, Đại sứ quán đã ghi nhận được một trường hợp ủy quyền kết hôn. Cụ thể là công dân Pháp không trực tiếp sang Việt Nam kết hôn mà ủy quyền cho một người khác. Trong khi đó, theo quy định tại Điều 146-1 Bộ luật Dân sự Pháp, công dân Pháp khi đăng ký kết hôn, ngay cả khi kết hôn ở nước ngoài, phải trực tiếp có mặt để làm thủ tục kết hôn. Đối với trường hợp này, ngay khi có thông tin, Đại sứ quán đã tiến hành xác minh các giấy tờ về hộ tịch được trình báo khi tiến hành đăng ký kết hôn. Viện trưởng Viện Công tố đã được cung


29

cấp các chứng cứ về sự hiện diện của đương sự tại Pháp và đã thụ lý hồ sơ. Hiện nay, vụ việc này đang được giải quyết và chờ kết quả. Việc đăng ký kết hôn trước các cơ quan có thẩm quyền ở cấp tỉnh, cụ thể là Ủy ban nhân dân tỉnh, cũng như phương thức tiến hành kết hôn này này tất nhiên cũng không tránh khỏi tình trạng lộn xộn.

Chỉ thị này rất đầy đủ, bao gồm 8 phần và có dẫn chiếu đến Nghị định số 68/2002 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Hôn nhân và Gia đình. Chỉ thị cũng đề cập đến một số vấn đề như: trung gian trong việc kết hôn với người nước ngoài; điều kiện sống ở nước ngoài đối với các phụ nữ Việt Nam chưa chuẩn bị cho việc xuất cảnh; đăng ký khai sinh cho trẻ có cha, mẹ kết hôn với người nước ngoài tại cơ quan quản lý hộ tịch của Việt Nam…


30

THỰC TIỄN HÔN NHÂN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI TẠI TRUNG QUỐC

CCHHEENN WWEEIIZZUUOO

Giảng viên Đại học Luật Thanh Hoa, Bắc Kinh, Trung Quốc

Trong thực tiễn tư pháp quốc tế về hôn nhân gia đình ở Cộng hòa nhân dân Trung Hoa, hôn nhân có yếu tố nước ngoài có thể có những trường hợp như sau: kết hôn giữa người Trung Quốc và người nước ngoài được đăng ký tại Trung Quốc, kết hôn giữa người Trung Quốc và người nước ngoài được đăng ký tại nước ngoài, kết hôn giữa người nước ngoài với nhau đăng ký tại Trung Quốc, và kết hôn giữa người nước ngoài với nhau đăng ký tại nước ngoài.

Các quy định pháp luật Trung Quốc liên quan đến vấn đề hôn nhân có yếu tố nước ngoài tập trung chủ yếu ở các văn bản sau: "Một số quy định về đăng ký kết hôn giữa người Trung Quốc và người nước ngoài" ban hành ngày 17 tháng 8 năm 1983; "Một số quy định về thẩm quyền giải quyết các vấn đề kết hôn giữa người Trung Quốc ở nước ngoài của các Đại sứ quán và cơ quan lãnh sự Trung Quốc ở nước ngoài" do Bộ ngoại giao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Hành chính tư pháp, Bộ Tư pháp, Văn phòng người Trung Quốc ở nước ngoài thuộc Hội đồng nhà nước ban hành ngày 28 tháng 11 năm 1983; «Công văn về việc giải quyết một số vấn đề có yếu tố nước ngoài trong việc giải quyết đăng ký kết hôn giữa người Trung Quốc hải ngoại" ngày 9 tháng 12 năm 1983 của Bộ Hành chính tư pháp; và "Những nguyên tắc chung về pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa", ban hành ngày 12 tháng 4 năm 1986.

Nguyên tắc xung đột pháp luật trong tư pháp quốc tế của Trung Quốc liên quan đến hôn nhân có yếu tố nước ngoài rất đơn giản: theo quy định tại điều 147, "Những nguyên tắc chung về pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa" ngày 12 tháng 4 năm 1986, có hiệu lực kể từ ngày 1 tháng 1 năm 1987, việc kết hôn giữa công dân Trung Quốc với người nước ngoài chịu sự điều chỉnh của luật của nước nơi đăng ký kết hôn. (lex loci celebrationis).

Nguyên tắc xung đột pháp luật trên đây không phân biệt giữa điều kiện về nội dung với điều kiện về hình thức. Nhưng theo ý kiến chung của các nhà nghiên cứu Trung Quốc, cần xem xét đến cả điều kiện về nội dung lẫn điều kiện về hình thức3.

1. Việc kết hôn giữa công dân Trung Quốc với người nước ngoài nếu được đăng ký tại Trung Quốc thì áp dụng theo luật Trung Quốc (Điều 147, Những nguyên tắc chung về pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa).

George là một người Anh sinh năm 1982, đến Trung Quốc vào năm 2000 để học đại học tại Bắc Kinh. George gặp gỡ và yêu cô Tống. Năm 2002, cô Tống tìm được việc làm trong một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài. Hai người quyết định kết hôn với nhau. Họ tiến hành đăng ký kết hôn tại cơ quan đăng ký kết hôn tại phường nơi cô Tống cư trú. Đây là một trường hợp kết hôn có yếu tố nước ngoài giữa một phụ nữ Trung Quốc và một người đàn ông Anh, được đăng ký tại Trung Quốc. Như vậy, luật Trung Quốc là luật áp dụng, bởi vì đây là luật của nơi đăng ký kết hôn. Theo điều 6 khoản 1 Luật hôn nhân của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 10 tháng 9 năm 1980 (đã được sửa đổi, bổ sung ngày 28 tháng 4 năm 2001), tuổi kết hôn được quy định là từ đủ 22 tuổi đối với nam, và từ đủ 20 tuổi đối với nữ. Vì đến năm 2002,

3 Xem Huang Jin, «Guoji sifa»(Tư pháp quốc tế ), Law Press China, 1999, p. 474.


31

Geroge mới 20 tuổi cho nên anh ta không đáp ứng điều kiện về tuổi kết hôn theo luật hôn nhân của Trung Quốc. Do đó, đơn xin đăng ký kết hôn của anh George và cô Tống đã bị từ chối4.

Về nguyên tắc, pháp luật Trung Quốc cho phép việc kết hôn trên lãnh thổ Trung Quốc giữa công dân Trung Quốc và người nước ngoài. Tuy nhiên, quân nhân đang tại ngũ, người làm trong ngành ngoại giao, cảnh sát, người làm những công việc bí mật và những người được biết đến bí mật Nhà nước thì không được phép kết hôn với người nước ngoài.

Về hình thức kết hôn theo pháp luật Trung Quốc, đó là hình thức đăng ký dân sự theo thủ tục đăng ký hộ tịch thông thường. Ngoài ra còn có một số quy định đặc biệt đối với việc đăng ký kết hôn giữa công dân Trung Quốc và người nước ngoài: thứ nhất, việc đăng ký phải được tiến hành tại cơ quan hành chính cấp tỉnh, vùng tự trị hoặc thành phố trực thuộc trung ương nơi đương sự là người Trung Quốc có hộ khẩu thường trú; thứ hai, người nước ngoài phải trình hộ chiếu hoặc giấy tờ chứng minh về nhân thân và quốc tịch, giấy phép cư trú do cơ quan công an cấp, bản sao công chứng giấy chứng nhận tình trạng hôn nhân do Bộ ngoại giao của nước mà người đó có quốc tịch cấp. Giấy chứng nhận này cũng có thể do Đại sứ quán hoặc cơ quan lãnh sự của nước đó tại Trung Quốc cấp. Đối với kiều dân nước ngoài sinh sống tại Trung Quốc, có thể phải nộp thêm giấy chứng nhận của Ủy ban nhân dân phường, xã hoặc đơn vị nơi người đó làm việc.5.

2. Việc kết hôn giữa công dân Trung Quốc và người nước ngoài tại nước ngoài thực hiện theo luật nước ngoài về đăng ký kết hôn (Đ.147, Những nguyên tắc chung về pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa). Ví dụ nếu một người Trung Quốc kết hôn với một người Việt Nam tại Việt Nam thì áp dụng theo luật Việt Nam. Việc kết hôn này sẽ được công nhận tại Trung Quốc.

3. Việc kết hôn giữa những người nước ngoài thuộc các quốc tịch khác nhau nếu đăng ký tại Trung Quốc thì thực hiện theo luật Trung Quốc - ví dụ kết hôn giữa một người Pháp và một người Việt Nam đăng ký tại Trung Quốc (Đ.147, Những nguyên tắc chung về pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa).

Theo «Công văn về việc giải quyết một số vấn đề có yếu tố nước ngoài trong việc giải quyết đăng ký kết hôn giữa người Trung Quốc hải ngoại" ngày 9 tháng 12 năm 1983 của Bộ hành chính tư pháp, nếu hai người muốn đăng ký kết hôn với nhau đều là người nước ngoài đang làm việc tại Trung Quốc, hoặc một bên là người nước ngoài làm việc tại Trung Quốc còn bên kia tạm trú tại Trung Quốc, và nếu họ có đầy đủ giấy chứng nhận theo quy định tại "Một số quy định về đăng ký kết hôn giữa người Trung Quốc và người nước ngoài" năm 1983 thì việc đăng ký kết hôn của họ sẽ được thực hiện theo quy định của Luật hôn nhân nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa ngày 10 tháng 9 năm 1980 (sửa đổi, bổ sung ngày 28 tháng 4 năm 2001). Để đảm bảo hiệu lực của việc đăng ký kết hôn, cơ quan có thẩm quyền của Trung Quốc có thể yêu cầu cặp vợ chồng người nước ngoài đó cung cấp thông tin về các quy định pháp luật của nước họ liên quan đến việc công nhận hiệu lực của đăng ký kết hôn tại nước ngoài.

4. Việc kết hôn giữa những người nước ngoài có quốc tịch khác nhau nếu đăng ký tại nước ngoài thì tuân thủ theo luật của nước nơi đăng ký kết hôn (Đ. 147, Những nguyên tắc chung vầ pháp luật dân sự của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa). Ví dụ việc kết hôn giữa một người Đức và một người Việt Nam được đăng ký tại Lào thì áp dụng pháp luật Lào, và cuộc hôn nhân đó sẽ được công nhận tại Trung Quốc.

4 Xem Xiao Yongping, «Guoji sifa» (Tư pháp quốc tế), Law Press China, 2003, tr. 216-217. 5 Xem Huang Jin, «Guoji sifa»(Tư pháp quốc tế), Law Press China, 2000, tr. 117-118.


32

PHIÊN THẢO LUẬN

Ông Bernard Audit

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, liệu có thể yêu cầu hủy hôn nhân vì lý do kinh tế hoặc những ràng buộc gia đình không?

Ông Nguyễn Quốc Cường6

Theo quy định của pháp luật hôn nhân và gia đình Việt Nam, việc hủy hôn nhân được thực hiện nếu mục đích kết hôn không đúng hoặc vi phạm về điều kiện kết hôn. Tuy nhiên, đó chỉ là quy định về mặt lý thuyết. Trên thực tế, việc xác định các trường hợp này rất khó khăn, đặc biệt là trong quá trình phỏng vấn người nước ngoài hoặc phụ nữ Việt Nam kết hôn với người nước ngoài. Hơn nữa, nếu trong quá trình phỏng vấn hoặc sau khi có quyết định đăng ký kết hôn, cơ quan chức năng phát hiện kết hôn là nhằm mục đích kinh tế thì việc hủy hôn nhân trong trường hợp này cũng chưa được nêu cụ thể trong Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam. Luật này chỉ chủ yếu quy định việc hủy hôn nhân trong trường hợp hôn nhân cưỡng ép hoặc vi phạm điều kiện cấm kết hôn.

Ông Bernard Audit

Ở Pháp, chúng tôi cũng gặp phải những vấn đề tương tự, tuy nhiên trong một bối cảnh có hơi khác một chút. Đó là trường hợp những cô gái trẻ đến từ các nước Bắc Phi hoặc từ các nước Hồi giáo bị gia đình ép kết hôn với những người họ hàng hoặc những người đồng hương mà họ không hề quen biết. Trước tình hình đó, chúng tôi đang soạn thảo một đạo luật trong đó quy định tăng tuổi kết hôn lên. Hiện tại, đó là biện pháp duy nhất. Với biện pháp này, chúng tôi hy vọng rằng, ở một độ tuổi lớn hơn, các cô gái sẽ có khả năng phản kháng mạnh mẽ hơn. Bởi vì hiện nay, theo luật nhân thân, các cô gái được phép kết hôn rất sớm, đôi khi chỉ ở độ tuổi 13 hoặc 14. Với việc quy định thống nhất độ tuổi kết hôn là 18, chúng tôi hy vọng rằng các cô gái trẻ nếu được lớn lên ở Pháp sẽ có khả năng phản kháng lại quyết định của cha mẹ.

Ông Koeut Rith7

Ông có thể trình bày một cách cụ thể hơn về những trường hợp kết hôn giữa người Việt Nam và người nước ngoài, cụ thể là những trường hợp kết hôn giữa người Việt Nam và người Đài Loan không? Theo quan điểm của tôi, đây không chỉ là một vấn đề thuộc lĩnh vực tư pháp quốc tế mà còn là một vấn đề hình sự, liên quan đến những đường dây buôn bán phụ nữ. Liệu các bạn đã có con số thống kê cụ thể về các trường hợp kết hôn giữa người Việt Nam và người Đài Loan nhưng mục đích chính là buôn bán phụ nữ chưa?

Như các bạn đã trình bày, ở Việt Nam, luật áp dụng là luật nhân thân. Do đó, nếu một phụ nữ Việt Nam kết hôn với một người nước ngoài mà luật nhân thân của người đàn ông nước ngoài đó công nhận chế độ đa thê thì Việt Nam có chấp nhận trường hợp kết hôn đó không?

6 Phó Vụ trưởng, Vụ Hành chính tư pháp, Bộ Tư pháp 7 Giảng viên, Trường Đại học Luật và Khoa học kinh tế Hoàng gia Cam-pu-chia


33

Ông Nguyễn Quốc Cường

Những năm qua, Việt Nam đã ghi nhận một số trường hợp kết hôn nhằm mục đích buôn bán phụ nữ và đã thông tin trên các phương tiện thông tin đại chúng về những trường hợp này. Đồng thời, chúng tôi cũng đã tổ chức rất nhiều cuộc hội thảo về vấn đề này có sự tham gia của nhiều cơ quan hữu quan. Ngoài ra, Chính phủ Việt Nam đã có những chỉ đạo đối với các cơ quan chuyên môn, đặc biệt là cơ quan công an để có biện pháp ngăn chặn tình trạng này.

Về câu hỏi liên quan đến việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với công dân nước ngoài theo chế độ đa thê, ví dụ công dân các nước Hồi giáo, dưới góc độ của một nhà thực tiễn, tôi chắc chắn rằng Việt Nam không công nhận kết hôn tổ chức tại nước ngoài nếu phụ nữ Việt Nam là vợ hai, vợ ba… của người nước ngoài. Vì nguyên tắc của pháp luật hôn nhân và gia đình của Việt Nam là nguyên tắc "một vợ, một chồng".

Đại biểu

Việt Nam có công nhận việc kết hôn giữa những người nước ngoài tiến hành tại Việt Nam không (ví dụ việc kết hôn giữa hai người Ca-na-đa)? Nếu có, thủ tục tiến hành như thế nào?


Nghị định 83 của Chính phủ Việt Nam về Đăng ký hộ tịch có dành một Chương về Đăng ký hộ tịch có yếu tố nước ngoài. Nghị định 68/CP cũng quy định về kết hôn có yếu tố nước ngoài. Theo hai Nghị định này, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam, cùng quốc tịch hoặc khác quốc tịch, nếu có nguyện vọng kết hôn tại Việt Nam và đủ điều kiện đăng ký theo quy định của pháp luật Việt Nam về hôn nhân và gia đình thì được đăng ký kết hôn theo quy định của pháp luật Việt Nam. Qua bài tham luận của bà Nguyễn Nguyệt Huệ, chúng ta được biết trong thời gian qua, ở TP HCM có 3 trường hợp đăng ký kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam.

Ông Bernard Audit

Như vậy, quy phạm xung đột của các bạn cũng giống với quy phạm Trung Quốc, tức là trong những trường hợp này áp dụng luật nơi tiến hành kết hôn.

Đại biểu

Tôi xin bình luận câu trả lời của ông Nguyễn Quốc Cường về chế độ đa thê.

Theo tôi, Tòa án Việt Nam áp dụng quy định về trật tự công cộng tương đối cứng nhắc so với các nước khác. Trên bình diện quốc tế, tồn tại hai loại quan niệm về trật tự công cộng: trật tự công cộng quốc tế và trật tự công cộng quốc gia. Việc áp dụng cứng nhắc quy định về trật tự công cộng rất dễ dẫn đến tình trạng không công bằng. Bởi vì đúng là trật tự công cộng có mặt tích cực của nó nhưng cũng không tránh khỏi một số hạn chế.

Ví dụ: Trong trường hợp công dân Việt Nam kết hôn với công dân Ả rập, tức công dân của một nước công nhận chế độ đa thê và công dân Việt Nam là người vợ thứ hai, khi người này trở về Việt Nam yêu cầu công nhận quyền cấp dưỡng đối với con cái thì tôi chắc chắn rằng Tòa án Việt Nam sẽ không công nhận. Đây là một thiệt thòi lớn đối với người phụ nữ Việt Nam và con cái họ.

Trên đây chỉ là ví dụ rất nhỏ, trên thực tế còn rất nhiều các trường hợp khác. Tôi đã có dịp tìm hiểu pháp luật của Pháp và thấy rằng pháp luật Pháp áp dụng khái niệm trật


34

tự công cộng rất linh hoạt trong việc công nhận và cho thi hành quyết định của Tòa án hoặc trọng tài nước ngoài.

Nhân đây, tôi xin đề xuất với ông Cường nói riêng và các nhà lập pháp Việt Nam nói chung rằng chúng ta nên quy định làm sao để có thể áp dụng linh hoạt hơn về trật tự công cộng nhằm đảm bảo tính công bằng.

Ông Bernard Audit

Những nhận xét của ông hết sức quan trọng. Trong trường hợp đa thê, rõ ràng chúng ta không thể nói rằng vì chế độ đa thê trái với trật tự công cộng nên mọi vấn đề liên quan đến trường hợp kết hôn theo chế độ đa thê đều không được công nhận. Bởi vì chúng ta cần phải xem xét vấn đề liên quan trong những điều kiện cụ thể của nó. Ví dụ, việc kết hôn theo chế độ đa thê được tiến hành cách đây nhiều năm ở nước ngoài và hiện nay, vấn đề phức tạp liên quan đến trường hợp kết hôn này nảy sinh ở một đất nước khác, ở đó không công nhận chế độ đa thê vì cho rằng nó trái với trật tự công cộng (ví dụ như Việt Nam). Kinh nghiệm chỉ ra rằng, người yêu cầu hủy bỏ hôn nhân thường là người chồng và động cơ là muốn rũ bỏ trách nhiệm với người vợ chứ không phải vì lý do đạo đức. Ví dụ, trong trường hợp người vợ bị bỏ rơi yêu cầu người chồng phải có trách nhiệm cấp dưỡng. Chính vì vậy, án lệ của Pháp đã đưa vào lĩnh vực trật tự công cộng một khái niệm mới đó là khái niệm "các tình tiết giảm nhẹ". Tức là, về nguyên tắc, không thể tiến hành kết hôn theo chế độ đa thê tại Pháp. Tuy nhiên, Pháp cũng không từ chối một cách cứng nhắc tất cả những hệ quả pháp lý của việc kết hôn theo chế độ đa thê đã được tiến hành ở nước ngoài.


Tôi hoàn toàn chia sẻ quan điểm của đại biểu về tính cần thiết phải áp dụng linh hoạt khái niệm trật tự công. Tuy nhiên, câu trả lời của tôi trước bạn đồng nghiệp Cam-pu-chia là về pháp luật hiện tại của Việt Nam, còn hướng tới tương lai thì tôi nhất trí rằng chúng ta phải nghiên cứu thêm. Lưu ý rằng không nhất thiết phải xác định được quan hệ vợ chồng thì mới giải quyết được các quan hệ khác. Trong trường hợp mà đại biểu đặt ra, quan hệ cấp dưỡng của người cha đối với con cái vẫn được bảo đảm bởi quy định về con ngoài giá thú. Do pháp luật Việt Nam công nhận quyền làm cha đối với con ngoài giá thú, nên tôi nghĩ rằng vấn đề liên quan đến quyền cấp dưỡng không gặp khó khăn gì.


35

CChhiiềềuu nnggààyy 2255-- 0055--22000055

GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT VÀ XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN VỀ NUÔI CON NUÔI CÓ YẾU TỐ

NƯỚC NGOÀI TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

NNGGUUYYỄỄNN CCÔÔNNGG KKHHAANNHH

Phó Cục trưởng Cục Con nuôi quốc tế, Bộ Tư pháp Việt Nam

Quan hệ nuôi con nuôi trong tư pháp quốc tế Việt Nam là quan hệ nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, tức là nuôi con nuôi giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài – xét theo nghĩa hẹp. Tuy rằng Việt Nam chưa ban hành đạo luật riêng về tư pháp quốc tế để điều chỉnh tất cả các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng có yếu tố nước ngoài, trong đó có quan hệ nuôi con nuôi, song trên thực tế, các quan hệ này đã được điều chỉnh “lồng ghép” trong các văn bản pháp luật dân sự của Việt Nam. Các quan hệ nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài được điều chỉnh chủ yếu trong Bộ luật dân sự; Luật hôn nhân và gia đình (chương XI); Nghị định 68/2002/NĐ-CP và đặc biệt, trong các hiệp định song phương về tương trợ tư pháp và hợp tác về nuôi con nuôi giữa Việt Nam với các nước (xin lưu ý, cho đến nay, Việt Nam chưa là thành viên của bất kỳ điều ước quốc tế đa phương nào trong lĩnh vực tư pháp quốc tế liên quan đến vấn đề nuôi con nuôi).

Dưới góc độ tư pháp quốc tế, theo tôi, có hai vấn đề cơ bản cần xem xét giải quyết khi đề cập đến quan hệ nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài là: lựa chọn pháp luật áp dụng đối với các vấn đề xoay quanh quan hệ nuôi con nuôi (như điều kiện nuôi con nuôi – đối với người xin nhận con nuôi, đối với trẻ em; sự đồng ý cho trẻ em làm con nuôi; hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi) và lựa chọn cơ quan có thẩm quyền giải quyết các việc về nuôi con nuôi của Việt Nam hay của nước ngoài (cơ quan hành chính đối với việc đăng ký hộ tịch và cơ quan tố tụng đối với tranh chấp về nuôi con nuôi).

Đó là những vấn đề, tuy được quy định trong pháp luật Việt Nam hiện nay liên quan đến chế định nuôi con nuôi dưới khía cạnh tư pháp quốc tế, nhưng chắc chắn rằng, chưa hoàn toàn đầy đủ và ở mức độ nhất định, còn có tính áp đặt chủ quan, mang nặng tư duy pháp lý của một nước cho trẻ em làm con nuôi là chủ yếu (nước gốc).

1. Luật nhân thân (lex personalis) – nguyên tắc cơ bản được lựa chọn để giải quyết xung đột pháp luật về nuôi con nuôi

Phù hợp với tư pháp quốc tế của nhiều nước, tư pháp quốc tế Việt Nam cũng thừa nhận và áp dụng hệ thuộc Luật Nhân thân (lex personalis) như một hệ thuộc cơ bản để giải quyết xung đột pháp luật trong các quan hệ về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, như xung đột về điều kiện nuôi con nuôi, về các hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi.

1.1. Điều kiện nuôi con nuôi

1.1.1. Đối với người xin nhận con nuôi

- Theo Điều 105 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 (HNGĐ), có hai hệ thuộc cùng được áp dụng để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với người xin nhận con nuôi là pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước mà người xin nhận con nuôi có quốc tịch (Lex Nationalis).


36

- Theo Điều 37 Nghị định 68/2002/NĐ-CP, cũng có hai hệ thuộc cùng được áp dụng để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với người xin nhận con nuôi thường trú (Lex Domicili).

- Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước (Nga, Séc, Xlôvakia, Bungary, Hungary, Ucraina, Cuba,…), áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch (Lex Nationalis) của người xin nhận con nuôi để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với người đó; riêng Hiệp định tương trợ tư pháp với Lào thì áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch của trẻ em được xin làm con nuôi.

- Còn trong các Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giữa Việt Nam với các nước (Pháp, Italia, Đan Mạch, Ailen, Thụy Điển, Bỉ), cũng áp dụng hai hệ thuộc để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với người xin nhận con nuôi là pháp luật của Nước nhận (nơi người xin con nuôi thường trú) và pháp luật của Nước gốc (nơi trẻ em thường trú và có quốc tịch).

Như vậy, trong tư pháp quốc tế Việt Nam, hệ thuộc luật nhân thân của người xin con nuôi (Lex Personalis) là hệ thuộc cơ bản được thống nhất áp dụng để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với người xin nhận con nuôi.

Tuy nhiên, thực tiễn thi hành các quy định trên đây, đôi khi cũng nảy sinh những khó khăn, phức tạp, bởi các quy định trên đây, tưởng như chặt chẽ và phù hợp với thông lệ quốc tế, nhưng bản thân nó lại chứa đựng những điểm mâu thuẫn hoặc không rõ ràng, gây khó khăn trong việc áp dụng. Đó là việc áp dụng quy định tại Điều 105 khoản 1 của Luật hôn nhân và gia đình và Điều 37 của Nghị định 68/2002/NĐ-CP.

Ví dụ, trong việc xác định pháp luật áp dụng về điều kiện nuôi con nuôi đối với một công dân Nga nhưng thường trú tại Pháp, muốn xin nhận trẻ em Việt Nam thường trú tại Việt Nam làm con nuôi. Về nguyên tắc, trước hết, người đó phải đáp ứng đủ các điều kiện nuôi con nuôi theo pháp luật Việt Nam (Điều 69 Luật hôn nhân và gia đình). Ngoài ra, theo Điều 105 của Luật Hôn nhân và gia đình, người đó còn phải tuân theo pháp luật của Nga về nuôi con nuôi (theo hệ thuộc lex nationalis). Điều đó cũng phù hợp với quy định tại Điều 28 khoản 1 Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Nga. Tuy nhiên, vì người đó thường trú tại Pháp, nên người đó lại còn phải tuân theo pháp luật của Pháp (nơi thường trú) về điều kiện nuôi con nuôi (theo Điều 37 Nghị định 68/2002/NĐ-CP và Điều 10 Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi Việt – Pháp). Như vậy, ở đây có ba hệ thống pháp luật cùng được áp dụng để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với cha mẹ nuôi (pháp luật Việt Nam – nơi trẻ em thường trú và có quốc tịch; pháp luật Pháp – nơi người đó thường trú). Vấn đề phức tạp đặt ra là, nếu pháp luật của ba nước này có những quy định khác nhau về điều kiện nuôi con nuôi (mà chắc chắn là khác nhau), thì áp dụng pháp luật nước nào?

Điều may mắn là, trong pháp luật Việt Nam có quy định một nguyên tắc “nếu điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập có quy định khác, thì áp dụng quy định của điều ước quốc tế đó” (Điều 7 khoản 2 Luật HNGĐ, Điều 4 Nghị định 68/2002/NĐ-CP). Nhưng lưu ý là, trong ví dụ trên đây có hai loại điều ước quốc tế của Việt Nam liên quan đến vấn đề chọn luật áp dụng để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với cha mẹ nuôi, trong đó Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – Nga thì theo hệ thuốc luật quốc tịch và Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi Việt – Pháp thì theo hệ thuộc luật nơi cư trú.

Do đó, câu hỏi tôi muốn đặt ra tại hội thảo này là, sẽ phải áp dụng quy định của hiệp định nào trên đây để xác định điều kiện nuôi con nuôi đối với trường hợp cụ thể trong ví dụ nêu trên?


37

1.1.2. Đối với trẻ em được cho làm con nuôi

Trong tất cả các Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giứa Việt Nam với các nước, đều thống nhất áp dụng pháp luật của Nước gốc (nước mà trẻ em có quốc tịch và thường trú) để xác định điều kiện của trẻ em được cho làm con nuôi. Điều kiện cho trẻ em Việt Nam làm con nuôi được quy định tại Điều 68 Luật Hôn nhân và gia đình và Điều 36 Nghị định 68/2002/NĐ-CP.

Điều này cũng phù hợp với thông lệ quốc tế ở chỗ, trên nguyên tắc chủ quyền quốc gia, mỗi nước đều có quyền đặt ra những điều kiện, tiêu chuẩn và đối tượng của trẻ em được cho làm con nuôi, có thể theo hướng mở rộng hoặc hạn chế, tùy thuộc vào điều kiện đối với trẻ em được cho làm con nuôi là theo hướng “mở rộng có điều kiện”, bảo đảm chặt chẽ, tránh bị lợi dụng.

1.2. Về sự đồng ý cho trẻ em làm con nuôi

Về sự đồng ý của những người có quyền cho trẻ em làm con nuôi, cũng như hình thức thể hiện sự đồng ý đó, theo thực tiễn tư pháp quốc tế ở nhiều nước hiện nay, phải tuân theo pháp luật của nước nơi trẻ em đó có quốc tịch và thường trú (Nước gốc). Trong các Hiệp định về nuôi con nuôi của Việt Nam được xin làm con nuôi, thì sự đồng ý của những người có quyền cho trẻ em làm con nuôi, kể cả của bản thân trẻ em đó (từ đủ 9 tuổi trở lên) và hình thức thể hiện sự đồng ý đó (bằng văn bản), phải tuân theo pháp luật Việt Nam (Nước gốc). Quy định này cũng được thể hiện thống nhất trong các hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi của Việt Nam với các nước.

Tuy nhiên, trên thực tế, trong quá trình thực hiện, vẫn có những vướng mắc nhất định. Đó là trong việc đồng ý cho trẻ em làm con nuôi theo hình thức “trọn vẹn”, nhiều khi cha mẹ đẻ hoặc những người có quyền khác, không nhận thức được một cách đầy đủ những hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi trọn vẹn là như thế nào. Do đó, trong biểu mẫu giấy tờ về sự đồng ý của những người này, các cơ quan có thẩm quyền của các nước đã ký kết hiệp định con nuôi với Việt Nam đều yêu cầu phía Việt Nam phải đưa thêm một câu là “… sau khi đã nhận thức một cách đầy đủ về các hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, tôi hoàn toàn tự nguyện đồng ý cho con tôi làm con nuôi theo hình thức trọn vẹn…”. Tôi cho rằng, cách làm này cũng là cần thiết, nhưng chỉ là biện pháp tình thế và có phần áp đặt. Cần tính đến giải pháp lâu dài và an toàn hơn.

1.3. Hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi

1.3.1. Nội dung các hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi

Theo pháp luật của nhiều nước hiện nay, tùy thuộc vào mỗi hình thức nuôi con nuôi (đơn giản hay trọn vẹn), có thể làm phát sinh các hệ quả pháp lý sau đây:

- Quan hệ pháp lý cha mẹ và con (đầy đủ) giữa cha mẹ nuôi và con nuôi: quan hệ cấp dưỡng, quyền đại diện theo pháp luật, quyền đại diện theo pháp luật, quyền thừa kế tài sản…

- Trẻ em mặc nhiên có quốc tịch của cha mẹ nuôi.

- Chấm dứt quan hệ pháp lý tồn tại trước đó giữa cha mẹ đẻ (và họ hàng gốc) với trẻ em được cho làm con nuôi, kể cả quan hệ thừa kế theo pháp luật.

1.3.2. Pháp luật áp dụng

Tuyệt đại đa số các nước đều áp dụng hệ thuộc “nơi thực hiện việc nuôi con nuôi” (nơi xảy ra hành vi pháp lý) để xác định pháp luật áp dụng đối với hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi. Trong các Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giữa Việt Nam với các


38

nước cũng áp dụng hệ thuộc này. Điều đó hiểu rằng, trong trường hợp trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi tại các nước đã ký kết Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi với Việt Nam, thì hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi đó sẽ được xác định theo pháp luật của nước ký kết, nơi thường trú của cha mẹ nuôi. Như vậy, Việt Nam đã chấp nhận toàn bộ nội dung của hệ quả pháp lý phát sinh từ việc cho trẻ em Việt Nam làm con nuôi tại nước ký kết Hiệp định, tất nhiên, bao gồm cả việc chấm dứt hoàn toàn quan hệ pháp lý tồn tại trước đó giứa cha mẹ đẻ và trẻ em, trong đó có quan hệ thừa kế theo pháp luật.

Nhưng điều quan trọng cần lưu ý là, hiện nay trong pháp luật Việt Nam, chưa có văn bản pháp luật nàp quy định một cách đầy đủ, rõ ràng về những hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi giống như pháp luật nhiều nước quy định, ngoại trừ quy định tại Điều 74 và Điều 75 của Luật hôn nhân và gia đình. Nhưng hai điều này cũng chỉ quy định một cách chung chung rằng, sau khi việc nuôi con nuôi được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì giữa người nuôi và con nuôi phát sinh đầy đủ các quyền và nghĩa vụ giữa cha mẹ và con theo quy định của pháp luật; cha mẹ nuôi có quyền thay đổi họ tên cho con nuôi. Còn các hệ quả pháp lý khác thì không được quy định.

Mặt khác, theo quy định tại Điều 679 và Điều 681 Bộ luật dân sự Việt Nam năm 1995, thì có thể gián tiếp hiểu rằng, pháp luật Việt Nam vẫn cho phép cha mẹ đẻ và trẻ em (được cho làm con nuôi) duy trì các quan hệ pháp lý của cha mẹ và con. Tức là, trẻ em được cho làm con nuôi vẫn duy trì quan hệ pháp lý với cha mẹ đẻ, kể cả quan hệ thừa kế theo pháp luật (vì pháp luật vẫn thừa nhận họ cùng ở hàng thừa kế thứ nhất). Đây là một thực trạng gây nhiều khó khăn, phức tạp không chỉ cho vấn đề nuôi con nuôi trong nước (giữa công dân Việt Nam với nhau), mà nhất là vấn đề nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Vì thế, để giải quyết vấn đề này, giải pháp tối ưu được đưa vào các hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi là xây dựng quy phạm xung đột, dẫn chiếu đến pháp luật của Nước nhận để xác định các hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi. Giải pháp này được 6 nước đã ký kết hiệp định với Việt Nam hoàn toàn ủng hộ.

Tuy nhiên, trong quá trình đàm phán, trao đổi với một số nước khác, nhất là Canađa (Quê bếc), giải pháp xây dựng quy phạm xung đột lại không được phía Canađa ủng hộ. Đó cũng là sự khác nhau cơ bản trong dự thảo hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi Việt Nam – Canađa hiện nay.

2. Lựa chọn cơ quan có thẩm quyền

Giải quyết xung đột về thẩm quyền đối với vấn đề con nuôi quốc tế là nội dung quan trọng thứ hai của tư pháp quốc tế Việt Nam điều chỉnh quan hệ nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Trong phạm vi bài viết này, tôi xin phép không đề cập đến thẩm quyền xét xử của Toà án Việt Nam đối với các tranh chấp về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, mà chỉ đề cập đến thẩm quyền giải quyết việc nuôi con nuôi, tức là quyền quyết định cho người nước ngoài nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi.

2.1. Cơ sở pháp lý và căn cứ xác định thẩm quyền

Việc xác định thẩm quyền giải quyết vấn đề con nuôi quốc tế ở Việt Nam hiện nay dựa trên cơ sở pháp lý sau:

2.1.1. Pháp luật Việt Nam

- Luật hôn nhân và gia đình năm 2000: Điều 102 (Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, Cơ quan đại diện ngoại giao, Cơ quan Lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài).

- Nghị định 68/2002/NĐ-CP: Điều 39 (Ủy ban nhân dân cấp tỉnh – thẩm quyền theo địa hạt, nơi cư trú của trẻ em được cho làm con nuôi).


39

2.1.2. Hiệp định tương trợ tư pháp

Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam với các nước, việc xác định thẩm quyền giải quyết vấn đề nuôi con nuôi dựa trên các căn cứ sau:

- Quốc tịch của cha mẹ nuôi.

- Nơi thường trú chung của cha mẹ nuôi, nếu hai người khác quốc tịch.

- Quốc tịch của con nuôi hoặc nơi thường trú của con nuôi.

2.1.3. Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi

Trong các Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giữa Việt Nam với các nước phân biệt hai giai đoạn (hai thủ tục) trong quá trình giải quyết việc nuôi con nuôi, tương ứng với mỗi giai đoạn là thuộc thẩm quyền của các nước khác nhau và do các cơ quan khác nhau thực hiện.

- Thẩm quyền (quyết định) cho trẻ em làm con nuôi và tiến hành thủ tục giao nhận con nuôi, thuộc Nước ký kết mà trẻ em là công dân (Nước gốc). Đối với Việt Nam, thẩm quyền quyết định việc cho trẻ em Việt Nam làm con nuôi người nước ngoài thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, nơi thường trú của trẻ em đó; thủ tục giao nhận con nuôi do Sở Tư pháp tiến hành.

- Thẩm quyền công nhận việc nuôi con nuôi, cũng như các hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, thuộc Nước ký kết nơi tiến hành việc nuôi con nuôi (Nước nhận). Đối với Việt Nam, thẩm quyền này cũng thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, nơi thường trú của con nuôi (cùng với cha mẹ nuôi).

3. Các điều kiện bảo đảm tính khả thi của quy phạm xung đột về nuôi con nuôi trong tư pháp quốc tế

3.1. Cần thừa nhận một nguyên tắc quan trọng: Xung đột pháp luật trong các quan hệ dân sự có yếu tốc nước ngoài nói chung, trong quan hệ nuôi con nuôi nói riêng là một hiện tượng thực tế tất yếu, khách quan trong bối cảnh mở rộng quan hệ đối ngoại giữa các quốc gia. Giải quyết xung đột pháp luật bằng phương pháp xung đột (xây dựng các quy phạm xung đột làm cơ sở lựa chọn pháp luật áp dụng) là giải pháp hữu hiệu nhất đã được các quốc gia thừa nhận và áp dụng hàng trăm năm nay.

3.2. Tính khả thi của quy phạm xung đột, phụ thuộc vào nhiều yếu tố, song quan trọng nhất là:

- Pháp luật xung đột phải đầy đủ, đồng bộ;

- Pháp luật nội dung phải thống nhất, rõ ràng;

- Pháp luật thủ tục phải công khai, minh bạch.

Các điều kiện nêu trên được gọi mà “sự hội tụ Tam Quy kỳ diệu”, bảo đảm tối đa cho tính khả thi của tư pháp quốc tế nói chung.

Tóm lại, chừng nào con xung đột pháp luật, chừng đó việc xây dựng và áp dụng các quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế còn được xem như là một “nghệ thuật” lựa chọn kiểu mẫu!

Hà Nội, ngày 25 tháng 5 năm 2005


40

QUY PHẠM XUNG ĐỘT VỀ CON NUÔI CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

GGÉÉRRAALLDD GGOOLLDDSSTTEEIINN

Giáo sư Khoa Luật Đại học Montréal, Québec, Canada

DẪN ĐỀ

Các mục tiêu khó dung hòa về chế định con nuôi có yếu tố nước ngoài

và những vấn đề về xây dựng quy phạm xung đột cân bằng

Các xung đột pháp luật về con nuôi có yếu tố nước ngoài bắt nguồn từ sự khác biệt trong những quan niệm cơ bản về chế định. Thực vậy, trong khi ở một số nước, vấn đề con nuôi không được quy định trong pháp luật thì ở một số nước khác, ví dụ các nước theo pháp luật Hồi giáo truyền thống, vấn đề con nuôi bị nghiêm cấm tuyệt đối. Ngoài ra, một số quốc gia lại chỉ chấp nhận các trường hợp con nuôi trong nước và nghiêm cấm nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài; trong khi ở một số nước khác, pháp luật lại chỉ cho phép nhận nuôi các trẻ em tàn tật, mồ côi, bị bỏ rơi hoặc có quan hệ họ hàng, thân thích với người xin nhận con nuôi (ví dụ các Điều 35 và 36 khoản 2b Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam). Như vậy, các xung đột pháp luật trong trường hợp này liên quan cụ thể đến điều kiện nuôi con nuôi.

Tương tự, liên quan đến hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, cũng tồn tại nhiều quan niệm khác nhau. Một số nước chấp nhận chế định "con nuôi không đầy đủ" theo đó, không cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi với cha mẹ đẻ, để con nuôi vẫn có quyền thừa kế trong gia đình huyết thống. Trong khi một số nước khác lại quy định chế định "con nuôi đầy đủ", với hệ quả là cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi với gia đình gốc. Québec và Việt Nam (dường như) thuộc vào nhóm nước thứ hai, còn Pháp lại cho phép cả hai chế định. Trên đây chỉ là hai loại hệ quả pháp lý, trên thực tế, còn có rất nhiều loại hệ quả pháp lý khác liên quan đến vấn đề con nuôi. Ví dụ, một số quốc gia còn cho phép cha mẹ đẻ, con nuôi hoặc cha mẹ nuôi chấm dứt việc nuôi con nuôi (Điều 76 Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 của Việt Nam) hoặc rút lại quyết định nuôi con nuôi trong khi đây lại là điều mà một số quốc gia khác không chấp nhận.

Các xung đột pháp luật về con nuôi cần được giải quyết trên cơ sở tuân thủ các mục tiêu cơ bản như: Đảm bảo lợi ích tốt nhất cho trẻ em (Điều 35 Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam); trong một số trường hợp, đặc biệt là đối với trẻ mồ côi hoặc bị bỏ rơi, mục tiêu này đồng nghĩa với việc tạo điều kiện thuận lợi cho việc nuôi con nuôi. Đảm bảo lợi ích cho trẻ em còn được thể hiện qua việc bảo vệ trẻ em có hoàn cảnh đặc biệt khó khăn trước những đối tượng trung gian, những người trong một số trường hợp chỉ hành động vì mục đích lợi nhuận hoặc thậm chí là mục đích phạm pháp như lạm dụng tình dục… Như vậy, cần quy định các điều kiện nuôi con nuôi chặt chẽ để hạn chế tình trạng tất cả mọi người đều có thể được nhận con nuôi. Ngoài ra, cũng cần tôn trọng nguyện vọng của cha mẹ đẻ khi họ còn sống và thực sự muốn bảo đảm cho con mình một tương lai tốt đẹp hơn.

Để thực hiện các mục tiêu này, tư pháp quốc tế của một quốc gia có hai sự lựa chọn: Một là, đi theo hướng tạo điều kiện thuận lợi cho việc nuôi con nuôi, chẳng hạn bằng cách quy định cho phép áp dụng pháp luật của một trong số các nước có liên quan. Hai là, quy định rất chặt chẽ về nuôi con nuôi, bằng cách bắt buộc áp dụng kết hợp quy định pháp luật của tất cả các nước có liên quan (Việt Nam đi theo lựa chọn thứ hai; xem thêm Điều 37 Nghị định số 68/2002/NĐ-CP ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam theo đó người nước ngoài xin nhận trẻ em Việt Nam làm con nuôi phải có đủ


41

điều kiện để nuôi con nuôi theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nước nơi người đó thường trú). Như vậy, xây dựng quy phạm xung đột cân bằng là một điều rất khó thực hiện.

Ở đây, chúng ta có hai hệ thuộc: 1/ Hệ thuộc luật nhân thân (bao gồm luật quốc tịch, luật nơi cư trú hoặc nơi thường trú) của con nuôi (đồng thời cũng chính là hệ thuộc luật của cha mẹ đẻ). Hệ thuộc này quy định các điều kiện đối với con nuôi và cha mẹ đẻ (ví dụ điều kiện về quyết định đồng ý cho con nuôi…). 2/ Hệ thuộc luật nhân thân của người nhận con nuôi, quy định các điều kiện đối với người nhận con nuôi (ví dụ điều kiện về tài chính…). Tuy nhiên, ngoài các vấn đề nêu trên, một số vấn đề khác khó quy chiếu về một hệ thuộc cụ thể, ví dụ vấn đề về khoảng cách tuổi tác giữa con nuôi và người xin nhận con nuôi, hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi đối với những người có liên quan (ví dụ vấn đề cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa cha mẹ đẻ với con nuôi).

Công ước La-Hay năm 1993 về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài quy định về hợp tác giữa các cơ quan hành chính của các quốc gia thành viên và quy định về thẩm quyền xét xử và quy phạm thực chất áp dụng trong tư pháp quốc tế. Tuy nhiên, Công ước này không giải quyết vấn đề xung đột pháp luật.

Để giải quyết thiếu hụt này, các quốc gia thành viên phải tự điều chỉnh bằng pháp luật quốc gia (ví dụ Đạo luật ngày 6 tháng 2 năm 2001 của Pháp, Nghị định ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam) hoặc bằng các hiệp định hợp tác song phương (ví dụ như các Điều 8, 10, 11 Hiệp định hợp tác về nuôi con nuôi giữa Pháp và Việt Nam ký ngày 1 tháng 2 năm 2000). Ở Québec, Bộ luật Dân sự (BLDS) đã được sửa đổi, bổ sung nhiều lần; lần sửa đổi, bổ sung gần đây nhất là vào năm 1994, khi thông qua BLDS mới, có hiệu lực kể từ ngày 22 tháng 4 năm 2004 (Luật hướng dẫn thi hành Công ước La-Hay về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, L.Q. 2004, Chương 3, hiện nay chưa có hiệu lực). Tuy nhiên các lần sửa đổi này đều ít nhiều không đảm bảo được tính thống nhất của quy phạm pháp luật. Do vậy, án lệ buộc phải tự tìm ra giải pháp để đạt được các mục tiêu đã nêu trên.

Trong phần trình bày của mình, tôi sẽ không đánh giá hay so sánh, các quy định pháp luật của Pháp và Việt Nam hay Hiệp định hợp tác song phương giữa Pháp và Việt Nam mà chỉ xin giới thiệu một cách vắn tắt một bước phát triển mới trong pháp luật Québec, ví dụ vấn đề đặt ra đối với nước tiếp nhận con nuôi và phương hướng giải quyết vấn đề này trên cơ sở tuân thủ các mục tiêu khó có thể dung hòa.

I. VẤN DỀ VỀ NỘI DUNG CỦA QUYẾT DỊNH DỒNG Ý CHO CON NUOI

BLDS Québec quy định quy phạm giải quyết xung đột như sau:

Điều 3092.

Các quy định điều chỉnh quyết định đồng ý cho con nuôi và điều kiện để trẻ em được nhận làm con nuôi là quy định pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú. Hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật của nước nơi người xin nhận con nuôi cư trú.

Như vậy, pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú sẽ quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi và các điều kiện theo đó quyết định từ chối cho con nuôi của cha mẹ đẻ có thể ngăn cản việc xin nhận con nuôi. Pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú cũng sẽ quy định trẻ em thuộc nhóm đối tượng nào thì có thể được nhận làm con nuôi. Ngược lại, pháp luật của nước nơi cư trú của người xin nhận con nuôi được áp dụng để xác định hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, về nguyên tắc là pháp luật Québec (Québec không có trẻ em thuộc diện được cho làm con nuôi). Quy định trên rất dễ hiểu, bởi vì đây là vấn đề liên quan đến môi trường sống sau này của con nuôi; quy


42

định như vậy sẽ bảo đảm công bằng giữa các con nuôi lớn lên trong cùng một môi trường sống hoặc trong cùng một gia đình.

Ngược lại, Điều 3092 không nêu rõ luật áp dụng đối với điều kiện về người xin con nuôi (trong trường hợp của Québec). Tuy nhiên, căn cứ vào một số điều của BLDS, chúng ta có thể ngầm suy luận rằng luật điều chỉnh điều kiện đối với người xin con nuôi là luật nơi cư trú của người xin con nuôi. Phương án giải thích pháp luật này đã được ghi nhận trong án lệ Québec.

Ban đầu, các quy định này được bổ sung bằng các quy phạm thực chất nhằm áp dụng đối với nuôi con nuôi trong nước. Tuy nhiên, sau đó, các quy phạm này cũng được sử trong các trường hợp liên quan đến nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Như vậy, quá trình xin con nuôi đăng ký tại Québec phải trải qua hai giai đoạn: Ở giai đoạn một, Tòa án ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi tại Québec. Nếu sau 6 tháng kể từ ngày có quyết định tạm giao, mọi việc vẫn ổn thỏa thì Tòa án sẽ chuyển sang giai đoạn hai là ra quyết định cho nhận con nuôi tại Québec. Điều 568 quy định như sau:

Điều 568.

Trước khi ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi, Tòa án phải đảm bảo rằng người xin nhận con nuôi đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện nuôi con nuôi và đặc biệt là quyết định đồng ý cho con nuôi là quyết định hợp thức.

Đồng thời, liên quan đến việc công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài, Điều 574 BLDS Québec còn bổ sung một điều kiện công nhận đặc biệt như sau:

Điều 574.

Tòa án được yêu cầu công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án nước ngoài phải đảm bảo rằng các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi cũng như các điều kiện để trẻ được nhận làm con nuôi đã được tuân thủ.

Như vậy, trước khi ra quyết định cho nhận con nuôi tại Québec, Tòa án Québec phải kiểm tra xem quyết định đồng ý cho con nuôi có hợp thức hay không; hoặc trước khi công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài, Tòa án Québec cũng phải đảm bảo rằng thẩm phán nước ngoài đã tuân thủ các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi.

Trong trường hợp liên quan đến con nuôi có yếu tố nước ngoài, Điều 568 BLDS Québec quy định hai điều kiện: Một là phải có quyết định đồng ý cho con nuôi; hai là quyết định đồng ý cho con nuôi phải hợp thức. Như vậy, vấn đề đặt ra là tính hợp thức của quyết định đồng ý cho con nuôi sẽ được xác định theo pháp luật của nước nào? Tương tự, "các quy định" liên quan đến quyết định đồng ý cho con nuôi nêu tại Điều 574 BLDS Québec là quy định của pháp luật nước nào? Trong khi đó, theo quy định tại khoản 1 Điều 3092 BLDS Québec, pháp luật áp dụng đối với quyết định đồng ý cho con nuôi chỉ có thể là pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú.

Tuy nhiên, nếu giả sử quyết định đồng ý cho con nuôi được đưa ra hợp thức trên cơ sở tuân thủ pháp luật nước gốc của con nuôi, thì để đảm bảo việc tuân thủ quyết định này và tránh các xung đột có thể xảy ra, pháp luật nước ngoài (ví dụ là pháp luật Việt Nam), tức pháp luật quy định tính hợp thức của quyết định đồng ý cho con nuôi, sẽ giới hạn phạm vi nội dung của quyết định này như thế nào? Phạm vi này có bao gồm các điều kiện đối với người xin nhận con nuôi theo quan niệm của pháp luật nước đó hay không, ví dụ quy định về kết hôn giữa những người khác giới, quy định về khoảng cách tuổi tác?


43

Tóm lại, các quy định này chủ yếu sẽ đặt ra vấn đề về phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước nơi con nuôi cư trú đối với quyết định đồng ý cho con nuôi, ít nhất là trong 3 trường hợp sau: 1/ Khi pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú không quy định về vấn đề con nuôi hoặc nghiêm cấm nuôi con nuôi; 2/ Khi pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú cho phép nuôi con nuôi nhưng lại quy định các điều kiện đối với người xin nhận con nuôi chặt chẽ hơn pháp luật của nước nơi người xin nhận con nuôi cư trú và 3/ Khi pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú quy định hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi khác với pháp luật của nước nơi người xin nhận con nuôi cư trú.

1. Luật áp dụng đối với quyết định đồng ý cho con nuôi

Trường hợp cha mẹ đẻ và con nuôi cư trú tại một nước mà pháp luật không cho phép nuôi con nuôi(pháp luật của các nước Hồi giáo), nếu cha mẹ để đồng ý cho con nuôi, thì quyết định đồng ý cho con nuôi đó có hợp thức hay không ? Tòa án Québec sẽ giải quyết trường hợp này như thế nào ? (Vấn đề này không đặt ra đối với pháp luật Việt Nam vì Việt Nam có quy định về nuôi con nuôi).

Vụ việc A.B.M.8 liên quan đến quyết định về việc giám hộ trẻ em cư trú tại Pakistan của Tòa án nước này. Lưu ý rằng Pakistan là nước theo pháp luật Hồi giáo truyền thống và không cho phép nuôi con nuôi. Khi Tòa án Pakistan ra quyết định, trẻ em thuộc diện giám hộ vẫn đang cư trú tại Pakistan; nhưng sau đó, trẻ đã được người giám hộ cư trú tại Québec đưa sang Québec. Vụ trưởng Vụ Bảo vệ trẻ em và Viện trưởng Viện Công tố Québec đã bác yêu cầu ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi với lý do rằng quyết định đồng ý cho con nuôi và điều kiện để trẻ em được nhận làm con nuôi không phù hợp với pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú, bởi vì Pakistan không cho phép nuôi con nuôi.

Người xin nhận con nuôi đã lập luận rằng do con nuôi hiện đã cư trú ở Québec từ 2 năm nay, nên không thuộc phạm vi áp dụng của Điều 3092 BLDS Québec, bởi vì trường hợp này là nuôi con nuôi trong nước. Tòa án Québec công nhận rằng quyết định về việc giám hộ của Pakistan cho phép chuyển nơi cư trú của trẻ em thuộc diện giám hộ, nhưng trong trường hợp nuôi con nuôi, nơi cư trú của con nuôi phải là nơi cư trú gốc của con nuôi trước khi ra quyết định về việc giám hộ, tức là Pakistan.

Tuy nhiên, Tòa án vẫn chấp nhận ra quyết định tạm giao con nuôi cho người nhận nuôi với lý do, tuy pháp luật Pakistan không cho phép nuôi con nuôi nhưng Pakistan lại có một tập quán theo đó một khi có quyết định về việc giám hộ, người giám hộ được phép đưa trẻ em thuộc diện giám hộ ra ngoài lãnh thổ của Pakistan để nhận làm con nuôi. Quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài sẽ được công nhận tại Pakistan. Như vậy, theo quan điểm của Tòa án Québec, trong một chừng mực nhất định, vẫn có thể coi là pháp luật Pakistan cho phép nuôi con nuôi. Cách giải thích rộng về thuật ngữ "pháp luật nơi cư trú" theo Điều 3092 BLDS Québec đã là một trong những yếu tố của phương án giải quyết thuận lợi cho việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài.

Tóm lại, theo quy phạm xung đột của Québec, quyết định đồng ý cho non nuôi thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước nơi con nuôi cư trú. Điều này tương đối phù hợp khi hệ thuộc luật nơi cư trú tuân thủ nguyên tắc áp dụng pháp luật có liên quan chặt chẽ nhất đến vấn đề đang được xem xét9.

8 [2002] R.J.Q. 1161 (Tòa án Québec, 19 tháng 2 năm 2002). 9 Về vấn đề này, pháp luật Pháp cũng chấp nhận một giải pháp tương tự, đó là nếu luật nhân thân (pháp luật quốc tịch) của con nuôi cấm nuôi con nuôi, thì sẽ không được đăng ký nuôi con nuôi (Điều 370-3 khoản 2 BLDS Pháp), trừ trường hợp con nuôi là trẻ chưa thành niên sinh ra hoặc thường trú tại Pháp (sẽ có quốc tịch Pháp); hoặc nếu pháp luật của nước mà người xin nhận con nuôi mang quốc tịch cấm nuôi con nuôi thì sẽ không được đăng ký nuôi con nuôi (Điều 370-3 khoản 3 BLDS Pháp). Trong một số trường hợp (ví dụ con nuôi sinh ra tại Pakistan nhưng thường trú tại Pháp), quy định này không áp dụng nguyên tắc lựa chọn pháp


44

2. Luật áp dụng đối với điều kiện về người xin con nuôi.

Vấn đề xác định luật áp dụng cũng được đặt ra đối với các điều kiện về người xin con nuôi ở Québec. Theo án lệ Québec, pháp luật Québec, tức pháp luật nơi người xin con nuôi cư trú, là pháp luật duy nhất có thẩm quyền điều chỉnh các điều kiện đối với người xin con nuôi tại Québec10. Về nguyên tắc, điều này khác với quy định tại Điều 37 Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam theo đó người xin con nuôi phải tuân thủ đồng thời các điều kiện (tối thiểu) của pháp luật Việt Nam (về nguyên tắc, có hiệu lực áp dụng với tư cách là pháp luật của nước mà con nuôi mang quốc tịch) và của pháp luật của nước nơi người xin con nuôi thường trú (xem thêm Điều 105 Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam năm 2000).

Tất nhiên, việc nuôi con nuôi chỉ có hiệu lực tại Québec nếu quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ hoặc của cơ quan có thẩm quyền đã được đưa ra một cách hợp thức và tuân thủ quy định pháp luật của nước nơi cư trú của cha mẹ đẻ hoặc của cơ quan có thẩm quyền ra quyết định đó.

Theo quy định pháp luật của một số nước về điều kiện xin con nuôi, chỉ những người độc thân hoặc những cặp vợ chồng khác giới mới được xin con nuôi (xem thêm Điều 36 Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam), các trường hợp khác không được xon con nuôi, ví dụ các cặp vợ chồng đồng giới. Như vậy, nước gốc của con nuôi có thể quy định các điều kiện đối với công dân của nước mình hoặc công dân nước ngoài khi xin con nuôi tại nước mình.

Về vấn đề này, Điều 36 Nghị định số 68 ngày 10 tháng 7 năm 2002 của Việt Nam có quy định các điều kiện như sau đối với trẻ em cho làm con nuôi:

« Trẻ em chỉ có thể làm con nuôi của một người hoặc của cả hai người là vợ chồng. Vợ chồng phải là những người khác giới có quan hệ hôn nhân ».

Về mặt văn bản, Điều 36, Nghị định 68 quy định các điều kiện này đối với trẻ cho làm con nuôi. Nhưng, như đã trình bày ở trên, chúng ta có thể tự hỏi liệu đây có phải là điều kiện đối với trẻ cho làm con nuôi, hay là điều kiện đặt ra đối với người xin con nuôi thì đúng hơn ? Theo tôi, khi xem xét quy định tại Điều 36, thẩm phán Québec sẽ xếp các điều kiện này vào nhóm điều kiện đối với người xin con nuôi. Như vậy, về nguyên tắc, trước thẩm phán Québec, các điều kiện này sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật Québec, tức pháp luật của nước nơi người xin con nuôi cư trú (pháp luật Québec dường như cũng cho phép kết hôn giữa những người đồng giới) chứ không phải là pháp luật Việt Nam, tức pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú.

Tuy nhiên, chúng ta hoàn toàn có thể bác lại quyết định tạm giao con nuôi cho người xin nhận con nuôi nuôi giữ theo Điều 568 BLDS Québec hoặc quyết định công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài theo Điều 574 BLDS Québec, với lý do rằng quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ hoặc của cơ quan có thẩm quyền đã không được tuân thủ, bởi vì quyết định này thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước nơi cư trú của cha mẹ đẻ hoặc của cơ quan có thẩm quyền (Điều 3092 BLDS Québec). Đồng thời, khó có thể nói rằng quyết định này đã được đưa ra một cách hợp thức vì lợi ích của cặp vợ chồng đồng giới, khi điều này lại trái với quy định pháp luật của nước nơi cha mẹ đẻ cư trú.

Như vậy, dù quyết định đồng ý cho con nuôi đã được đưa ra trên thực tế thì vẫn phải đảm bảo đây là quyết định hợp thức. Do đó, quyết định này sẽ không được coi là hợp

luật có liên quan chặt chẽ đến vấn đề đang được điều chỉnh. Đây là điều khiến cho quy định này bị nhiều người phản đối. 10 Vả lại, phương án của pháp luật Pháp cũng tương tự (Điều 370-3 khoản 1 BLDS Pháp, về nguyên tắc, công nhận pháp luật của nước mà người xin nhận con nuôi mang quốc tịch).


45

thức theo pháp luật của nước nơi cha mẹ đẻ cư trú (pháp luật Việt Nam), trừ trường hợp pháp luật của nước này có quy phạm thực chất áp dụng trong tư pháp quốc tế quy định rằng cha mẹ đẻ hoặc cơ quan có thẩm quyền được phép ra quyết định đồng ý cho con nuôi cho người nước ngoài một cách hợp thức theo các điều kiện khác với nuôi con nuôi trong nước.

Về vấn đề này, tôi xin lấy một vụ án đã được Tòa án Québec giải quyết làm ví dụ minh họa. Đó là Vụ án Pháp luật về gia đình - 369611 liên quan đến việc người xin con nuôi vi phạm một điều kiện của pháp luật nước nơi con nuôi cư trú. Cụ thể là, theo quy định của pháp luật Guinée, người xin con nuôi phải hơn con nuôi ít nhất 15 tuổi. Tuy nhiên, trong vụ việc này, người xin con nuôi đã không đáp ứng được tiêu chí đó. Điều này đã dẫn đến xung đột pháp luật giữa một bên là quy định về nghĩa vụ tuân thủ các quy phạm pháp luật về quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ và bên kia là quy định tại khoản 2 Điều 3092 BLDS Québec theo đó, pháp luật điều chỉnh điều kiện đối với người xin con nuôi là pháp luật của nước nơi người đó cư trú, tức pháp luật Québec. Thẩm phán đã khẳng định rằng các điều kiện đối với người xin con nuôi không nằm trong nhóm các điều kiện về quyết định đồng ý cho con nuôi hay nhóm các điều kiện về trẻ cho làm con nuôi thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 574. Do vậy, nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi chỉ liên quan đến các điều kiện đối với cha mẹ đẻ.

Phương án giải thích theo hướng hạn chế này cũng có lý. Tuy nhiên, chúng ta vẫn có thể bác lại phương án này với lý do đã nêu, đó là quyết định đồng ý cho con nuôi phải hợp thức (Điều 568 BLDS Québec) hoặc các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi phải được đảm bảo tuân thủ (Điều 574 BLDS Québec). Trong khi đó, pháp luật Guinée lại không cho phép người xin con nuôi làm điều này. Do vậy, có thể thấy rằng, trong pháp luật Guinée, một người dường như không được phép đồng ý đối với một hành vi mà pháp luật nhìn nhận là bất hợp pháp.

Tuy nhiên, khi dẫn chiếu cụ thể đến vi phạm này, bản án của Tòa án Guinée vẫn chấp nhận cho nhận nuôi con nuôi. Quyết định của Tòa án Québec không đưa ra căn cứ của Tòa án nước ngoài trong việc nhận nuôi con nuôi trái với quy định của nội luật. Có thể, Tòa án Guinée đã xây dựng hoặc sử dụng một quy phạm thực chất riêng để áp dụng đối với vấn đề con nuôi có yếu tố nước ngoài. Dù sao, Tòa án Québec cũng có căn cứ để xác định rằng các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi của pháp luật nước nơi cha mẹ đẻ cư trú đã được đảm bảo tuân thủ (ở đây, các quy định này có nguồn gốc án lệ hơn là quy định pháp luật). Chúng ta không thể chặt chẽ hơn Tòa án nước ngoài.

3. Luật áp dụng đối với hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi

Vấn đề về tuân thủ quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ hay tính hợp thức của quyết định đồng ý cho con nuôi không chỉ liên quan đến nội dung của quyết định này mà còn liên quan đến luật áp dụng đối với hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi tại Québec cũng như hệ quả pháp lý của việc công nhận quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài tại Québec. Lưu ý rằng theo quy định tại khoản 2 Điều 3092 BLDS Québec, hệ quả pháp lý của quyết định cho nhận con nuôi đăng ký tại Québec thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước nơi người xin con nuôi cư trú12.

11 [2000] R.D.F. 777 (Tòa án Québec, 14 tháng 6 năm 2000). 12 Pháp luật Pháp cũng có một quy định tương tự. Thực vậy, theo quy định tại Điều 370-4 BLDS Pháp, "hệ quả của việc nuôi con nuôi đăng ký tại Pháp do pháp luật Pháp quy định". Về nguyên tắc, pháp luật Việt Nam cũng quy định tương tự. Điều 105 Luật Hôn nhân và gia đình Việt Nam quy định như sau: "Trong trường hợp việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài được thực hiện tại Việt Nam thì quyền và nghĩa vụ giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, việc chấm dứt nuôi con nuôi được xác định theo quy định của Luật này". Tuy nhiên, "trong trường hợp việc nuôi con nuôi giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài được thực hiện tại


46

Trong khi đó, pháp luật Québec lại quy định chế định "con nuôi đầy đủ" (Điều 577 BLDS Québec) theo đó việc nuôi con nuôi có hệ quả cắt đứt quan hệ giữa con nuôi với cha mẹ đẻ. Ngoài ra, quy định này còn được bổ sung tại Điều 581 BLDS về quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài:

Điều 581.

Việc công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án nước ngoài có hiệu lực như quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án Québec kể từ thời điểm Tòa án nước ngoài ra quyết định cho nhận con nuôi13.

Tuy nhiên, trong trường hợp cha mẹ nuôi cư trú ở Québec muốn nhận trẻ em cư trú ở nước ngoài làm con nuôi thì câu hỏi đặt ra là khi cha mẹ đẻ đồng ý cho con nuôi, liệu họ có biết rằng chế định nuôi con nuôi ở Québec có hệ quả cắt đứt vĩnh viễn quan hệ pháp lý giữa cha mẹ đẻ với con nuôi hay không? Về điểm này, khó có thể biết chắc về nội dung quyết định đồng ý cho con nuôi: đồng ý xác lập quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi và người nhận nuôi (nuôi con nuôi không đầy đủ) không mặc nhiên đồng nghĩa với việc đồng ý cắt đứt quan hệ giữa cha mẹ đẻ với con nuôi (nuôi con nuôi đầy đủ). Nếu cha mẹ đẻ đồng ý cho con nuôi nhưng không biết rằng theo quy định của pháp luật Québec, có hiệu lực áp dụng tại Québec, việc nuôi con nuôi có hệ quả pháp lý khác với quy định của pháp luật nước nơi mình cư trú, thì có thể kết luận rằng quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ đã không được đảm bảo tuân thủ.

Chính vì vậy, trong bản án liên quan đến Bảo vệ trẻ em 89814, Tòa án Québec đã từ chối công nhận quyết định cho nhận con nuôi theo chế định con nuôi không đầy đủ của Tòa án Bénin, khi pháp luật Bénin cũng có quy định về chế định con nuôi đầy đủ. Căn cứ cụ thể của Tòa án Québec như sau:

« Công nhận việc nuôi con nuôi đăng ký ở nước ngoài theo hình thức con nuôi không đầy đù có hiệu lực như việc nuôi con nuôi đăng ký tại Québec là trái với quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ mà Tòa án Québec có nghĩa vụ đảm bảo việc tuân thủ quyết định đó » (Điều 574 và 3092 BLDS Québec)

Hơn nữa, nếu cha mẹ đẻ đồng ý cho con nuôi theo chế định con nuôi đầy đủ trong khi pháp luật nước nơi họ cư trú chỉ cho phép chế định con nuôi không đầy đủ, thì quyết định đồng ý cho con nuôi này cũng không được coi là hợp thức theo quy định pháp luật của nước đó.

Tuy nhiên, để đi đến giải pháp khác, chúng ta cũng có thể lập luận rằng nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi không liên quan đến hệ quả của việc nuôi con nuôi. Thực chất, lập luận trên đây là lập luận của Tòa án Québec trong vụ việc về Pháp luật về gia đình - 295415. Thực vậy, thẩm phán Québec đã công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án Cameroun trong khi cha mẹ đẻ đã biết được hệ quả của chế định nuôi con nuôi trong pháp luật Québec, với lý do sau:

[...] Khi được yêu cầu công nhận một quyết định cho nhận con nuôi, Tòa án thụ lý vụ việc không có nghĩa vụ kiểm tra tính thống nhất trong pháp luật giữa hai nước về hệ quả của việc nuôi con nuôi, [...] bởi vì, về vấn đề này, pháp luật Québec không quy định việc áp dụng kết hợp cả hai hệ thống pháp luật có liên quan [...], mà chỉ ưu tiên áp dụng pháp luật của nước nơi người xin con nuôi cư trú.

nước ngoài thì quyền và nghĩa vụ giữa cha mẹ nuôi và con nuôi, việc chấm dứt nuôi con nuôi được xác định theo pháp luật của nước nơi thường trú của con nuôi". 13Trái lại, pháp luật Pháp lại quy định rằng việc nuôi con nuôi đăng ký tại nước ngoài phát huy hiệu lực tại Pháp giống như hiệu lực của việc nuôi con nuôi tại nước ngoài (Điều 370-5 BLDS Pháp). 14[1997] R.J.Q. 1806 (Tòa án Québec, 4 tháng 4 năm 1997). 15 [1998] R.J.Q. 1317 ( Tòa án Québec, 24 tháng 2 năm 1998).


47

Nếu chế định nêu trong quyết định cho nhận con nuôi của nước ngoài là chế định con nuôi không đầy đủ, thì việc cho phép chế định này có hiệu lực tại Québec như chế định con nuôi đầy đủ sẽ liên quan đến hai nhóm đối tượng: Một là người xin con nuôi, thông qua việc xác lập quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi và người nhận nuôi và hai là cha mẹ đẻ, bởi vì nuôi con nuôi sẽ có hệ quả cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi và cha mẹ đẻ. Do vậy, chúng ta có thể lập luận ngược lại rằng theo quy định tại các Điều 568 (hoặc 574) và 3092 BLDS Québec, cần phải kết hợp đồng thời các điều kiện về tính hợp thức của quyết định đồng ý cho con nuôi cũng như quy định về quy chế nhân thân của người nhận nuôi và hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi của cả pháp luật nước nơi cư trú của cha mẹ đẻ và người xin nhận con nuôi (Điều 3092 khoản 2 BLDS Québec). Tuy nhiên, lập luận này sẽ dẫn chúng ta trở lại với án lệ của Québec về áp dụng kết hợp các luật áp dụng, trong đó Tòa án Québec đã từ chối quy định áp dụng theo kiểu này.

II. NHẬN XÉT CHUNG VỀ AN LỆ CỦA QUEBEC VỀ NUÔI CON NUÔI

Như chúng ta đã thấy, án lệ Québec hiện nay không thống nhất về giới hạn chính xác của nghĩa vụ tuân thủ quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ. Hoàn toàn dễ hiểu tại sao thẩm phán luôn chú trọng đến việc bảo đảm tuân thủ quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ, ít nhất là về quyền lợi của họ; bởi vì nghĩa vụ này của thẩm phán đã được quy định tại các Điều 568 và 574. Tuy nhiên, nhìn vào thực tiễn án lệ, có thể thấy đa số các thẩm phán đều có xu hướng giải thích các quy định pháp luật của Québec theo hướng có lợi cho việc nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài. Xu hướng này được thể hiện dưới hai hình thức: hoặc thẩm phán giải thích thuật ngữ "pháp luật của nước nơi cư trú của con nuôi" theo nghĩa rộng và coi đây là hệ thống pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú, bao gồm cả tập quán và án lệ; hoặc thẩm phán giới hạn nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi bằng cách loại trừ các điều kiện nuôi con nuôi và hệ quả của việc nuôi con nuôi và viện dẫn quy định theo đó tính hợp thức của quyết định này phải được xác định theo pháp luật Québec.

Có thể tránh được các vấn đề rắc rối nêu trên bằng nhiều cách:

1. Có cơ chế thông tin hiệu quả giữa các bên; biện pháp này rất khó thực hiện trên thực tế vì làm thế nào để biết rằng quy định pháp luật của Québec đã được giải thích rõ ràng và chính xác ở nước ngoài?

2. Thông qua điều ước quốc tế.

3. Làm rõ thêm các quy định của pháp luật Québec bằng cách giới hạn nghĩa vụ tuân thủ quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ trong những nội dung thực sự liên quan trực tiếp đến vấn đề này (bao gồm cả hệ quả của chế định nuôi con nuôi đầy đủ).

4. Công nhận quy phạm thực chất của pháp luật nước ngoài, ví dụ khoản 3 Điều 370-3 BLDS Pháp, nhưng loại trừ đi những vấn đề liên quan đến nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi của pháp luật nước nơi cha mẹ đẻ cư trú; vấn đề này sẽ được điều chỉnh theo pháp luật của Québec (trên cơ sở vẫn giữ nguyên các điều kiện đối với quyết định đồng ý cho con nuôi).

Theo tôi, việc chỉ giới hạn nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi trong những vấn đề có liên quan đến quyết định này chứ không phải các điều kiện đối với người xin nhận con nuôi là hoàn toàn phù hợp và thực tế của đa số án lệ cũng đã chỉ ra điều đó. Bởi vì chế định con nuôi đầy đủ sẽ có hệ quả trước hết đối với cha mẹ đẻ. Nhưng trong trường hợp cha mẹ đẻ sẵn sàng chấp nhận các hệ quả này thì có lẽ nên ưu tiên áp dụng quan điểm về nuôi con nuôi của Québec hơn là quan điểm của pháp luật nước ngoài nhằm bảo đảm công bằng giữa các trẻ em được nhận nuôi tại Québec: như vậy sẽ phù hợp với lợi ích của trẻ em.


48

Tuy nhiên, cũng không đảm bảo được rằng phương án này sẽ hoàn toàn phù hợp với tinh thần của Công ước La-Hay về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, ký ngày 29 tháng 5 năm 1993. Bởi vì theo Công ước này, các cơ quan có thẩm quyền của nước gốc có vai trò quyết định trong việc xác định trẻ em có đủ "tiêu chuẩn để được nhận làm con nuôi" hay không. Ngoài ra, cũng không thể biết chắc những người xin nhận con nuôi ở Québec có thực sự muốn áp dụng phương án này hay không.

III. NHỮNG SỬA DỔI, BỔ SUNG MỚI DAY PHAP LUẬT CỦA QUEBEC VỀ VẤN DỀ NUOI CON NUOI: BƯỚC PHAT TRIỂN TỤT LUI?

Đạo luật ngày 22 tháng 4 năm 2004 (Luật hướng dẫn thi hành Công ước về bảo vệ trẻ em và hợp tác quốc tế về nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, L.Q. 2004, Chương 3) đề xuất phương án giải thích khoản 1 Điều 568 BLDS Québec như sau:

« Trước khi ra quyết định tạm giao con nuôi cho người xin nhận con nuôi, Tòa án phải đảm bảo rằng người xin nhận con nuôi đã đáp ứng đầy đủ các điều kiện nuôi con nuôi và đặc biệt là quyết định đồng ý cho con nuôi đã được đưa ra một cách hợp thức nhằm cho con nuôi theo chế định cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi và gia đình gốc.»

Điều 574 cũng sẽ được sửa đổi theo hướng tương tự, bởi vì Điều này sẽ được giải thích như sau:

« Trong trường hợp được yêu cầu công nhận quyết định cho nhận con nuôi của một Tòa án khác ngoài lãnh thổ Québec, Tòa án Québec phải đảm bảo rằng các quy định về quyết định đồng ý cho con nuôi cũng như các điều kiện để trẻ được nhận làm con nuôi đã được tuân thủ và quyết định đồng ý cho con nuôi được đưa ra nhằm cho con nuôi theo chế định cắt đứt quan hệ cha mẹ - con cái giữa con nuôi và gia đình gốc. »

Như vậy, hai quy định trên đã được sửa đổi theo hướng bổ sung điều kiện đối với quyết định đồng ý cho con nuôi của cha mẹ đẻ. Cụ thể, cha mẹ đẻ sẽ phải chấp nhận trên thực tế việc cho con nuôi theo chế định con nuôi đầy đủ quy định trong pháp luật của Québec. Do đó, nếu trước đây, hệ quả của việc nuôi con nuôi liên quan đến cha mẹ đẻ được xác định theo pháp luật của nước nơi người xin con nuôi cư trú (khoản 2 Điều 3092) thì hiện nay, vấn đề này đã được đưa vào nội dung của quyết định đồng ý cho con nuôi, có nghĩa là áp dụng pháp luật của nước nơi cư trú của trẻ. Tuy nhiên, do quyết định đồng ý cho con nuôi thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật của nước nơi cư trú của con nuôi (khoản 1 Điều 3092), nên cần kiểm tra xem pháp luật này có cho phép chế định con nuôi đầy đủ hay không. Nếu pháp luật này không cho phép thì dù quyết định đồng ý cho con nuôi đã được đưa ra một cách thực chất thì vẫn chưa đủ: quyết định đồng ý cho con nuôi còn phải tuân thủ pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú. Nếu pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú cũng không cho phép nuôi con nuôi theo chế định con nuôi đầy đủ thì sẽ việc nuôi con nuôi đó không được công nhận tại Québec và bản án, quyết định cho nhận con nuôi của Tòa án nước ngoài cũng không được công nhận theo Điều 574.

Như vậy, pháp luật về nuôi con nuôi của Québec đã được sửa đổi, bổ sung theo hướng chấp nhận quan điểm thiểu số hiện nay trong án lệ. Tuy nhiên, việc đưa quan điểm thiểu số nêu trên vào luật không có nghĩa là loại bỏ hoàn toàn quan điểm của đa số trong án lệ. Theo quan điểm của đa số này, điều kiện đối với người xin con nuôi không thuộc nhóm các điều kiện liên quan đến quyết định đồng ý cho con nuôi; quyết định này phải đảm bảo tính hợp thức theo quy định pháp luật của nước nơi con nuôi cư trú. Tóm lại, hiện nay vẫn còn nhiều ý kiến trái chiều về việc xác định luật áp dụng đối với các vấn đề nêu trên.


49

Xét trên quan điểm của nước xin con nuôi, những sửa, đổi bổ sung nêu trên sẽ gây hạn chế ở mức độ nhất định đối với việc xin con nuôi là người nước ngoài, nên có thể sẽ gặp phải sự phản đối của hiệp hội cha mẹ nuôi. Nhưng xét trên quan điểm của nước cho con nuôi, những sửa đổi, bổ sung đó đã đưa ra thêm những điều kiện ràng buộc liên quan đến quyết định đồng ý cho con nuôi, một điều kiện trực tiếp liên quan đến cha mẹ nuôi, nên chúng ta có thể hiểu tại sao nước gốc của con nuôi lại nhìn nhận sửa đổi này như một sự phát triển hợp lý.

KẾT LUẬN

Trong lĩnh vực nuôi con nuôi có yếu tố nước ngoài, quả là rất khó có thể đáp ứng được yêu cầu của tất cả các bên có liên quan, đặc biệt là rất khó để khẳng định chắc chắn rằng quan điểm nào bảo vệ được tốt hơn lợi ích cao nhất của trẻ em. Chúng ta hoàn toàn có thể đặt câu hỏi, và thực tế câu hỏi này đã được đặt ra, đó là liệu có thể chấp nhận quan điểm cho rằng nên xem xét lợi ích cao nhất của trẻ em trong từng trường hợp cụ thể, vì đối với lĩnh vực nhạy cảm này, mỗi quy định chung có thể kéo theo các hệ quả khác nhau trong từng trường hợp cụ thể. Trong pháp luật Québec, điều khoản ngoại lệ quy định tại Điều 3082 BLDS có thể là cần thiết. Tuy nhiên, do không dự liệu hết được các trường hợp có thể xảy ra, cùng với nguy cơ có thể bị giải thích tùy tiện, nên quy định này sẽ không tạo điều kiện cho sự phát triển của hoạt động nuôi con nuôi.

Có lẽ, phương án hay nhất, đó là không chỉ dừng lại ở những quy phạm xung đột chung, cứng nhắc, ít phù hợp với từng trường hợp cụ thể, mà nên đưa ra một tập hợp các quy phạm xung đột chi tiết trong đó nêu rõ tiêu chí để xác định luật áp dụng đối với từng nội dung cụ thể, kèm theo phương án giải quyết xung đột đó. Đây chính là con đường mà pháp luật Pháp, sau một thời gian nghiên cứu, đã lựa chọn. Pháp luật Việt Nam dường như cũng đi theo hướng này (ví dụ, pháp luật Việt Nam nêu rõ các điều kiện nuôi con nuôi đối với những người cư trú tại khu vực biên giới hoặc người không quốc tịch).


50

CHẾ ĐỘ TÀI SẢN GIỮA VỢ VÀ CHỒNG

TTEEUUNN SSTTRRUUYYCCKKEENN

Chủ tịch Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế

PHẦN DẪN ĐỀ

Chế độ tài sản giữa vợ và chồng trong tư pháp quốc tế là một vấn đề hết sức phức tạp. Cho đến nay, quan điểm của các tác giả luật học về vấn đề này vẫn chưa thống nhất. Công ước ngày 14 tháng 3 năm 1978 của Hội nghị La Hay (sau đây gọi tắt là Công ước 78) là biểu hiện của một sự thỏa hiệp sau những cuộc tranh luận hết sức sôi nổi về chủ đề này. Trong tham luận này, Công ước 78 sẽ được sử dụng như một nguồn tham khảo.

I. QUY PHẠM XUNG DỘT VỀ CHẾ DỘ TAI SẢN GIỮA VỢ VA CHỒNG

Trong phần này sẽ đề cập đến 2 vấn đề : Vấn đề định danh quan hệ tài sản giữa vợ và chồng(A) và vấn đề xác định luật áp dụng (B).

A. KHÁI NIỆM "CHẾ ĐỘ TÀI SẢN GIỮA VỢ VÀ CHỒNG" VÀ VẤN ĐỀ ĐỊNH DANH QUAN HỆ TÀI SẢN GIỮA VỢ VÀ CHỒNG

Chế độ tài sản giữa vợ và chồng là những mối quan hệ đặc biệt về tài sản phát sinh từ quan hệ hôn nhân: Hành vi kết hôn có hậu quả là khiến cho tài sản riêng của vợ và chồng trở thành tài sản chung (tùy theo từng trường hợp cụ thể), khiến cho mỗi người phải có trách nhiệm về những khoản nợ của người kia hoặc ít ra tài sản riêng của mỗi người trở thành vật bảo lãnh cho các khoản nợ của người kia. Thông thường, những khoản nợ của người vợ hoặc người chồng chỉ phát lộ ra khi người đó rơi vào tình trạng phá sản hoặc mất khả năng trả nợ.

Kết hôn: trong thời gian gần đây, một số nước chấp nhận những hình thức chung sống gần giống kết hôn dựa trên cơ sở "thỏa thuận tổ chức cuộc sống chung". Đây là một hình thức cho phép hai người khác giới hoặc cùng giới đăng ký sống chung với nhau. Một số nước phương Tây còn tiến xa hơn trong việc mở rộng áp dụng “hôn nhân” cho các hình thức chung sống này. Thoe đó, họ đưa vào khái niệm “hôn nhân” cả các trường hợp kết hôn giữa những người đồng giới. Chúng ta sẽ không phân tích hệ quả pháp lý của hiện tượng này bởi nó không nằm trong chủ đề của bài viết.

Pháp luật của các nước đều ít nhiều chứa các quy định tối thiểu về quan hệ tài sản giữa vợ và chồng. Tập hợp các quy định tối thiểu này tạothành chế định "chế độ tài sản cơ bản giữa vợ và chồng". Trong Tư pháp quốc tế, có một xu hướng rất rõ nét coi chế định này là một chế định riêng, bao gồm các nghĩa vụ tài sản cơ bản của người này đối với người kia. Tức là mỗi người phải có nghĩa vụ đáp ứng các nhu cầu của người kia và phải có trách nhiệm đối với những khoản nợ của gia đình do người kia cam kết.

Cần phải phân biệt quan hệ tài sản giữa vợ và chồng với quan hệ cấp dưỡng giữa vợ và chồng. Ranh giới phân biệt hai lĩnh vực này đôi khi không rõ ràng, nhất là trong trường hợp xảy ra ly hôn. Khi đó, thẩm phán có thẩm quyền xác định, và nếu thấy cần thiết sẽ giao tài sản của người này cho người kia hoặc giao tài sản chung của hai vợ chồng cho một người với lý do để thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng (theo pháp luật của Anh). Nếu trên thực tế hai vợ chồng đã sống ly thân và đưa đơn ra tòa xin ly hôn thì nghĩa vụ cấp dưỡng không thuộc phạm vi quan hệ tài sản giữa vợ và chồng.


51

Thừa kế: Cũng cần phân biệt quan hệ tài sản giữa vợ và chồng với quan hệ thừa kế giữa vợ và chồng. Trong nhiều trường hợp, việc xác định một quy định liên quan đến quyền của người vợ hoặc người chồng còn sống đối với tài sản của người kia thuộc nhóm quan hệ tài sản giữa vợ và chồng hay nhóm quan hệ thừa kế không phải lúc nào cũng hiển nhiên, dễ dàng.

Trợ cấp hưu trí: Các cơ quan nhà nước và không ít doanh nghiệp đã tạo cho nhân viên của mình một chế độ về trợ cấp hưu trí. Chế độ này không chỉ liên quan đến bản thân người lao động làm việc cho cơ quan hay doanh nghiệp đó. Trong trường hợp người lao động chết đi, nó còn có liên quan đến vợ (hoặc chồng) và con chưa đến tuổi thành niên của người lao động đó. Mặc dù trợ cấp hưu trí có giá trị kinh tế đáng kể, tuy nhiên Tư pháp quốc tế xếp quan hệ này vào một chế định riêng, chứ không thuộc nhóm quan hệ tài sản giữa vợ và chồng.

Tóm lại, trên đây tôi đã xem xét đến vấn đề định danh quan hệ tài sản giữa vợ và chồng. Sau đây chúng ta sẽ nghiên cứu vấn đề xác định luật áp dụng.

B. XÁC ĐỊNH LUẬT ÁP DỤNG

1. Yếu tố hệ thuộc để xác định luật áp dụng

Không thể phủ nhận rằng chế định tài sản giữa vợ và chồng liên quan chặt chẽ tới chế định kết hôn. Quan hệ hôn nhân không chỉ là quan hệ riêng giữa vợ và chồng mà nó còn liên quan đến người thứ ba.

Điều này được công nhận ngay cả ở những nước mà về nguyên tắc, việc kết hôn không ảnh hưởng gì đến tài sản của hai người (luật của Anh, luật của các nước hồi giáo).

Chúng ta không thể bỏ qua việc xác định luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng. Cả người vợ, người chồng và người thứ ba đều quan tâm đến việc quan hệ pháp lý của họ do luật nào điều chỉnh. Do đó, nên xây dựng những quy định cụ thể và rõ ràng và tránh tình trạng phụ thuộc vào các giải pháp tình thế mỗi khi nảy sinh vấn đề.

Trước đây, ở nhiều nước, vấn đề này tương đối phức tạp vì người phụ nữ đã kết hôn bị coi là người không có năng lực pháp luật. Nhìn chung, phong trào giải phóng phụ nữ đã mang lại kết quả tốt đẹp vì quan niệm coi người phụ nữ đã kết hôn không có năng lực pháp luật đã bị bãi bỏ. Ngày nay, chúng ta đã có ý thức về các quyền cơ bản của con người trong đó có quyền bình đẳng giới.

Về luật áp dụng: Cần phải xác định khuôn khổ pháp lý phù hợp áp dụng đối với quan hệ giữa vợ và chồng. Cụ thể, cần phải lựa chọn giữa luật của nước mà hai người cùng mang quốc tịch hay luật của nước nơi thường trú chung của hai vợ chồng.

Nếu hai vợ chồng không cùng quốc tịch thì cần phải tìm ra một giải pháp thay thế, đó là luật của nước nơi thường trú chung của hai vợ chồng.

Do các nước tham gia đàm phán không chấp nhận giải pháp về một quy phạm xung đột duy nhất nên Công ước 78 là kết quả của một sự thỏa hiệp. Tính chất phức tạp của vấn đề đã giải thích tại sao các bên tham gia không đạt được thành công.

Trước khi Công ước 78 có hiệu lực, trong tư pháp quốc tế của Cộng hòa Pháp, ý chí của vợ và chồng đối với việc lựa chọn luật áp dụng đóng vai trò khá quan trọng. Ý chí này thường được suy đoán. Trên cơ sở suy đoán, vợ và chồng đều mong muốn lựa chọn áp dụng luật của nước nơi cư trú chung đầu tiên của hai vợ chồng.


52

Chính điều này đã giúp chúng ta làm rõ một quan niệm tương đối mới, đó là quyền tự do ý chí của hai vợ chồng. Công ước 78 cho phép hai vợ chồng tự do lựa chọn luật điều chỉnh chế độ tài sản giữa hai người, tuy nhiên quyền tự do lựa chọn này vẫn bị hạn chế trong một phạm vi nhất định (Điều 3, Công ước 78).

Do việc suy đoán không đủ căn cứ để khẳng định việc lựa chọn luật áp dụng của hai vợ chồng nên cần phải thể hiện sự lựa chọn trong một cách rõ ràng. Ít nhất, giữa hai vợ chồng phải thể hiện sự lựa chọn bằng văn bản viết và ký tên (Điều 12).

Trong nhịp sống hiện đại ngày nay, giới trẻ rất thích đi đây đó, chính vì vậy một quy phạm xung đột mềm dẻo sẽ phù hợp với tình hình thực tế hơn.

Cũng như trong lĩnh vực thừa kế, giả thiết lý tưởng là chọn được một hệ thống pháp luật duy nhất điều chỉnh tất cả các quan hệ tài sản giữa vợ và chồng. Tuy nhiên, một số nước rất khó chấp nhận việc quan hệ sở hữu, ngay cả khi đó là quan hệ sở hữu giữa hai vợ chồng, được điều chỉnh bởi một hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật của nước nơi có tài sản. Điều này giải thích tại sao Công ước 78 cho phép vợ và chồng lựa chọn luật áp dụng đối với tài sản của hai người là luật nơi có tài sản, có thể là 1 hoặc nhiều hệ thống pháp luật (khoản 3 điều 3 Công ước 78). Quy định này cho phép tránh gặp phải một số phiền phức.

2. Thay đổi chế độ tài sản giữa vợ và chồng và đặc biệt là thay đổi luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng.

Trước đây, quy định nội luật của phần lớn các nước công nhận nguyên tắc chế độ tài sản giữa vợ và chồng không thể thay đổi. Tuy nhiên, khoảng 10 năm trở lại đây, nguyên tắc này đã dần dần bị bãi bỏ. Điều này đã được phản ánh trong luật tư pháp quốc tế. Người ta không còn phản đối một cách mạnh mẽ việc thay thế luật điều chỉnh chế độ tài sản giữa vợ và chồng áp dụng từ khi tiến hành nghi thức kết hôn bằng luật của một nước khác. Có hai trường hợp thay đổi luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng là: thay đổi theo ý chí của vợ và chồng thể hiện qua văn bản và thay đổi đương nhiên.

Việc thay đổi luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng là một ý tưởng hay do vậy chúng ta nên xem xét đến tầm quan trọng của nó. Công ước 78 là một cơ hội để chúng ta suy ngẫm về điều này.

a. Tầm quan trọng của việc thay đổi luật áp dụng

Trước hết, đó là trường hợp thay đổi luật áp dụng sau khi hai vợ chồng có văn bản thể hiện ý chí của mình: hai vợ chồng lựa chọn luật trong nước của một nước khác thay thế cho luật trong nước đã được áp dụng trước đó.

Điều này có nghĩa là gì? Cần phải giải thích cụ thể tầm quan trọng của việc "lựa chọn". Theo quan điểm của một số người, chỉ cần "lựa chọn" luật của một nước khác (lựa chọn đơn thuần) thì sẽ phải áp dụng chế độ tài sản giữa vợ và chồng quy định trong hệ thống luật đó. Việc lựa chọn luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng theo quy phạm của luật tư pháp quốc tế không thể không được thể hiện trong nội luật của hệ thống pháp luật được lựa chọn.

Tôi không hoàn toàn đồng ý với quan điểm này. Theo tôi, cần phải nhớ rằng giữa hai vợ chồng đã có quan hệ pháp luật về tài sản trước khi hai vợ chồng lựa chọn một hệ thống pháp luật khác để áp dụng đối với quan hệ này trong thời kỳ hôn nhân. Quan hệ pháp luật này không thể bị thay thế bằng một quan hệ pháp luật khác. Hệ quả pháp lý thông thường nhất của việc lựa chọn một hệ thống pháp luật khác có lẽ chỉ là mối quan hệ pháp luật ban đầu tiếp tục tồn tại. Thông thường, hai vợ chồng không gặp


53

phải vấn đề khó khăn gì bởi vì các quy định có hiệu lực bắt buộc của luật được lựa chọn khá tự do, cho phép hai vợ chồng có thể thỏa thuận trong hợp đồng hôn nhân những điều khoản phù hợp với mình. Do đó, người ta thường cho rằng quan hệ pháp luật đã xác lập không phải áp dụng các quy phạm có hiệu lực bắt buộc của pháp luật đã lựa chọn.

Trường hợp này cũng tương tự như trường hợp các bên trong hợp đồng thương mại thỏa thuận về việc để quan hệ hợp đồng chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật đã áp dụng trước đó. Tức là vẫn cùng một loại quan hệ hợp đồng đó nhưng lại chịu sự điều chỉnh của một hệ thống pháp luật khác. Ở đây không phải một hợp đồng khác thay thế cho hợp đồng trước đó.

Nếu chúng ta chấp nhận rằng quan hệ pháp luật giữa vợ và chồng không thay đổi dù luật áp dụng đối với quan hệ đó thay đổi thì điều đó dẫn đến hệ quả pháp lý là nếu hai vợ chồng muốn thay đổi quan hệ pháp luật của mình và lựa chọn chế độ tài sản giữa vợ và chồng là một chế độ tài sản khác trong khuôn khổ hệ thống pháp luật mới được lựa chọn thì họ phải tiến hành thêm một thủ tục phụ nữa.

Ví dụ: một cặp vợ chồng người Anh khi kết hôn đã lựa chọn chế độ tài sản giữa vợ và chồng là chế độ tài sản riêng theo pháp luật Anh. Sau đó, họ muốn chọn luật áp dụng là luật Hà Lan để thay đổi chế độ tài sản riêng thành chế độ tài sản chung toàn bộ. Cặp vợ chồng này phải tiến hành hai thủ tục sau: trước hết, họ phải chọn luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng là luật Hà Lan. Thứ hai, họ phải làm những thủ tục mà pháp luật Hà Lan yêu cầu để thay đổi chế độ tài sản giữa vợ và chồng: tức là chuyển từ chế độ tài sản riêng thành chế độ tài sản chung toàn bộ. Ưu điểm của giải pháp này là hai vợ chồng phải tính đến hệ quả pháp lý của quyết định thay đổi luật áp dụng của mình nếu không họ buộc phải tiến hành thanh lý chế độ tài sản trước đó. Sau đây, chúng ta sẽ xem xét từng phương thức thay đổi luật áp dụng.

b. Theo Công ước 78, trong thời kỳ hôn nhân, hai vợ chồng có thể lựa chọn pháp luật của nước khác để áp dụng cho chế độ tài sản của mình (xem điều 6).

Chúng ta đều đồng ý cho rằng chính điều luật này cũng cho phép hai vợ chồng đồng thời được lựa chọn chế độ tài sản phù hợp với mình được quy định trong nội luật của hệ thống pháp luật đã chọn. Tuy nhiên, họ phải thể hiện rõ điều này.

Chúng ta cũng cần phải xem xét hệ quả pháp lý của việc "lựa chọn đơn thuần"

c. Trường hợp thứ hai về thay đổi luật áp dụng là trường hợp thay đổi đương nhiên. Có thể nói rằng cuộc sống của vợ và chồng thay đổi một cách căn bản sau khi tiến hành nghi thức kết hôn. Do đó, hai vợ chồng có thể có lý do hợp lý để lựa chọn luật của một nước khác áp dụng cho chế độ tài sản của hai người thay cho luật của nước đang được áp dụng. Sau khi thay đổi luật áp dụng, cuộc sống của hai người chịu sự điều chỉnh của một khuôn khổ pháp luật hoàn toàn khác.

d. Liệu việc bắt buộc hai vợ chồng đương nhiên thay đổi luật áp dụng đối với chế độ tài sản của mình có phù hợp không? Những nhà đàm phán Công ước 78 cho rằng, dù thế nào, cũng không thể thực hiện điều này trong trường hợp luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng là do hai người lựa chọn và trường hợp hai vợ chồng đã lập hợp đồng hôn nhân. Tuy nhiên, nếu không phải hai trường hợp trên đây thì việc thay đổi luật áp dụng là phù hợp, đặc biệt trong những trường hợp sau đây:

o khi hai vợ chồng cùng thường trú tại quốc gia mà cả hai người mang quốc tịch hoặc khi hai vợ chồng nhập quốc tịch của nước mà họ có nơi cư trú thường xuyên, khi đó nước có nơi thường trú của hai vợ chồng và nước mà hai vợ chồng mang quốc tịch là một.


54

o khi hai vợ chồng cùng thường trú ở một nước trong thời gian 10 năm thì luật của nước đó sẽ được áp dụng thay thế cho luật được áp dụng trước đó.

Điểm hạn chế đầu tiên của việc thay đổi đương nhiên luật áp dụng xảy ra nếu hai vợ chồng không muốn thay đổi luật áp dụng đối với chế độ tài sản của mình, nhất là trong trường hợp thứ 2. Nhược điểm này càng lớn hơn nếu chúng ta cho rằng việc thay đổi luật áp dụng nhất thiết dẫn đến việc thay đổi chế độ tài sản của hai vợ chồng để nó phù hợp với luật mới.

Ví dụ: trong thời kỳ hôn nhân, một cặp vợ chồng người Anh cư trú ở Hà Lan. Chế độ tài sản giữa vợ và chồng là chế độ tài sản riêng hai người không hề có gì chung. Sau 10 năm cư trú tại Hà Lan, chế độ tài sản riêng theo pháp luật Anh của hai vợ chồng bị thay thế bằng chế độ tài sản chung toàn bộ theo pháp luật Hà Lan. Điều này khiến cho họ hoàn toàn bị bất ngờ và không thoải mái.

Ngược lại, nếu chúng ta cho rằng, trong trường hợp cụ thể, một quan hệ pháp luật được xác lập sau khi nghi thức kết hôn được tiến hành thì chúng ta có thể cho rằng quan hệ pháp luật này sẽ tồn tại mãi mãi và chỉ chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật của nước mới được lựa chọn. Nếu theo cách quan niệm này thì nhược điểm nói trên không còn nặng nề nữa. Nếu hai vợ chồng thực sự muốn chuyển chế độ tài sản thành chế độ tài sản chung toàn bộ thì họ phải tiến hành thêm một thủ tục phụ nữa như trường hợp quy định trong pháp luật Hà Lan. Trong trường hợp này, hai vợ chồng đã tính đến hậu quả pháp lý của việc thay đổi chế độ tài sản đối với tài sản và các khoản nợ của mình.

II. CÁC VẤN ĐỀ CỤ THỂ

Yếu tố hệ thuộc trong trường hợp hai vợ chồng không cùng quốc tịch và không thường trú trong cùng một nước ngay sau khi kết hôn

Sau khi kết hôn 15 tháng, người phụ nữ Trung Quốc mới đến sống cùng người chồng là người Hà Lan: khoảng thời gian này tương đối dài cho nên không thể áp dụng hệ thuộc nơi thường trú đầu tiên của hai vợ chồng. Theo khoản 3 điều 4 Công ước 78, yếu tố hệ thuộc là nơi có quan hệ mật thiết gắn bó nhất.

Hệ quả pháp lý của chế độ tài sản giữa vợ và chồng với người thứ 3, đặc biệt là với những người có quyền

Điều 9 Công ước 78 đã khẳng định nguyên tắc về hệ quả pháp lý của chế độ tài sản giữa vợ và chồng đối với người thứ 3 tuy nhiên điều luật này cũng quy định thuận lợi cho người thứ ba ngay tình. Một nước ký kết Công ước mà vợ hoặc chồng hoặc người thứ ba thường trú ở nước thì nước đó cho phép người thứ ba sử dụng các điều kiện về công bố công khai để yêu cầu hệ quả pháp lý của chế độ tài sản giữa vợ và chồng với mình. Quốc gia ký kết phải đưa ra những quy định cụ thể về vấn đề này.

Các văn bản về việc định đoạt tài sản

Liệu chế độ tài sản giữa vợ và chồng có phải là một căn cứ để xác định năng lực pháp lý của người vợ hoặc chồng trong việc lập một văn bản về việc định đoạt một số tài sản như một căn nhà chung hay các tài sản của họ không?

Những hợp đồng quan trọng

Những người giao kết hợp đồng chuyên nghiệp không bao giờ cố gắng một cách vô ích để xác định luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ hoặc chồng hoặc xác định chế độ tài sản giữa vợ và chồng quy định trong nội luật: họ chỉ yêu cầu có chữ ký của hai vợ chồng.


55

Ví dụ: trong trường hợp ký hợp đồng vay mượn để mua một căn nhà chung có tài sản thế chấp là chính căn nhà đó.

Trên thực tế, việc xác định luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng thường chỉ xảy ra khi ly hôn. Trong trường hợp đó, cần phải xác định xem có tài sản chung nào không để tiến hành phân chia tài sản.

Nếu tài sản là bất động sản nằm ở nước ngoài là tài sản chung thì việc xác định thẩm quyền của tòa án cũng không được rõ ràng.

Việc xác định tài sản là của hồi môn của người vợ khi kết hôn theo pháp luật của các nước hồi giáo: trong trường hợp ly hôn vấn đề này cũng thường gây tranh chấp.

Khi người vợ hoặc người chồng chết

Trong trường hợp người vợ hoặc người chồng chết, cần phải giải quyết tình trạng phức tạp nảy sinh. Theo trật tự lô gíc, trước hết cần phải thanh lý chế độ tài sản giữa vợ và chồng sau đó mới có thể xác định được những tài sản nào là tài sản để thừa kế.

Hậu quả của việc áp dụng hai hệ thống luật khác nhau đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng và đối với vấn đề thừa kế

Cần thấy rằng việc áp dụng hai hệ thống pháp luật khác nhau có thể không mang lại kết quả như mong muốn. Đây là một vấn đề cổ điển trong tư pháp quốc tế. Trong trường hợp này, nhà lập pháp của hệ thống pháp luật này có thể điều chỉnh pháp luật về thừa kế để đảm bảo quyền lợi cho người vợ hoặc chồng còn sống còn nhà lập pháp của hệ thống pháp luật kia lại quy định những điều khoản về việc đảm bảo quyền lợi cho người còn sống trong khuôn khổ pháp luật về chế độ tài sản giữa vợ và chồng. Nếu áp dụng hai hệ thống pháp luật khác nhau, pháp luật về thừa kế của nước A và pháp luật về chế độ tài sản giữa vợ và chồng của nước B, có thể dẫn đến trường hợp hoặc các điều kiện đảm bảo có lợi cho người vợ hoặc người chồng còn sống bị chồng chéo nhau hoặc ngược lại: trong cả hai hệ thống pháp luật đều không quy định các điều kiện đảm bảo có lợi cho người vợ hoặc người chồng còn sống. Trong trường hợp đó, chúng ta cần phải tiến hành điều chỉnh cho phù hợp. Để giải quyết vấn đề này, nên sử dụng các nguyên tắc của xung đột luật.


56

CChhiiềềuu nnggààyy 2255--0055--22000055


Đại biểu

Trước hết, tôi xin được cảm ơn ông Gérard Goldstein vì những thông tin bổ ích về pháp luật Kê-bếch liên quan đến vấn đề nuôi con nuôi trong bối cảnh Việt Nam và Ca-na-đa nói chung và Kê-bếch nói riêng đang xúc tiến việc ký kết Hiệp định hợp tác về con nuôi.

Sau đây, tôi xin có 3 câu hỏi:

Thứ nhất, liên quan đến việc công nhận quyết định cho nhận con nuôi, như ông đã trình bày, ở Kê-bếch, đối với con nuôi trong nước, trước khi có quyết định cho nhận con nuôi chính thức, Tòa án tạm giao con nuôi cho cha mẹ nuôi trong một thời gian nhất định, tạm gọi là thời gian thử thách. Vậy xin hỏi trong trường hợp trẻ em Việt Nam được cha mẹ nuôi Kê-bếch xin nhận làm con nuôi thì việc công nhận quyết định của cơ quan có thẩm quyền Việt Nam có phải trải qua thời gian thử thách hay không?

Thứ hai, về hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, phải công nhận rằng đây là một vấn đề hết sức phức tạp. Nếu tôi hiểu đúng về bài tham luận của ông thì Kê-bếch theo chế định nuôi con nuôi đầy đủ, trong khi đó, pháp luật Việt Nam chưa quy định cụ thể về việc sẽ áp dụng chế định nuôi con nuôi đầy đủ hay không. Vậy, để Kê-bếch và Việt Nam có thể đi đến ký kết Hiệp định về con nuôi, theo chuyên gia, chúng ta sẽ phải xây dựng quy định thế nào để dung hòa pháp luật của Kê-bếch và Việt Nam?

Thứ ba, chuyên gia có nói rằng Kê-bếch không có trẻ em thuộc diện được nhận làm con nuôi. Tuy nhiên, xét về phương diện ký kết điều ước quốc tế, đặc biệt trong lĩnh vực con nuôi, cả hai bên ký kết đều dự tính vừa là bên cho, vừa là bên nhận. Vậy, nếu Kê-bếch chỉ là bên nhận thì Hiệp định sẽ được xây dựng như thế nào để phù hợp với các Hiệp định mà Việt Nam đã ký kết, đồng thời giữ được nét đặc thù trong quan hệ giữa Kê-bếch và Việt Nam?

Ông Gérald Goldstein

Có phải câu hỏi đầu tiên mà ông đặt ra là hỏi về thủ tục nhận con nuôi ở Kê-bếch và trong trường hợp nào một trẻ em Việt Nam được nhận làm con nuôi ở Kê-bếch phải qua hai giai đoạn? Tức là, đầu tiên có một quyết định tạm thời giao trẻ được nhận làm con nuôi cho gia đình nhận nuôi và sau đó mới là quyết định cuối cùng về việc cho nhận con nuôi? Nếu câu hỏi như vậy thì câu trả lời là đúng. Dù trẻ mang quốc tịch của nước nào thì thủ tục nhận con nuôi đều như nhau. Về mặt lý thuyết, nếu trẻ được nhận làm con nuôi là người Kê-bếch, thì thời gian thử thách là 6 tháng để xem xét xem trẻ có thích nghi được với gia đình mới không. Nếu mọi việc tốt đẹp thì sau 6 tháng đó sẽ có quyết định cuối cùng về việc cho nhận con nuôi. Trong trường hợp nuôi con nuôi quốc tế, điểm khác biệt là tại thời điểm ra quyết định tạm thời giao con cần phải tuân thủ một số quy định, đặc biệt là quy định về việc cha mẹ trẻ phải thể hiện sự đồng ý của mình một cách hợp thức. Chính ở giai đoạn này, thường nảy sinh vấn đề xung đột luật áp dụng. Liệu luật nơi cư trú của cha mẹ đẻ của trẻ có điều chỉnh những điều kiện mà người nhận con nuôi phải đảm bảo hay không? Luật nơi cư trú của cha mẹ đẻ của trẻ có điều chỉnh những hệ quả pháp lý của việc nhận con nuôi không? Nhìn chung, theo án lệ, người ta thường hạn chế phạm vi áp dụng của luật nơi cư trú. Cụ thể, luật nơi cư trú của cha mẹ đẻ của trẻ là luật Việt Nam không áp dụng đối với những điều kiện mà người nhận con nuôi phải đảm bảo và cũng không áp dụng đối với


57

những hệ quả của việc nhận con nuôi, điều này nhằm tạo điều kiện cho việc nhận con nuôi.

Đối với câu hỏi thứ hai, rõ ràng Kê-bêch theo chế định nuôi con nuôi đầy đủ. Theo điều 581 Bộ luật Dân sự Kê-bếch, nếu chúng tôi công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam ngay cả khi quyết định đó chỉ có hiệu lực ở Việt Nam thì chế định áp dụng vẫn là chế định nuôi con nuôi đầy đủ .

Về câu hỏi cuối cùng, để tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động hợp tác trong lĩnh vực này, dự thảo ngày 22 tháng 4 năm 2004 được soạn thảo theo hướng cố gắng tuân thủ các quy định của điều 27 Công ước năm 1993. Có nghĩa là để tiến hành nhận con nuôi, không chỉ cần có sự đồng ý một cách hợp thức của cha mẹ đẻ của trẻ, mà còn phải đồng ý chấp nhận cho con nuôi theo chế định nuôi con nuôi đầy đủ. Do đó, nếu cha mẹ đẻ của trẻ không chấp nhận chế định nuôi con nuôi đầy đủ thì việc cho nhận con nuôi sẽ không xảy ra. Thực tế, quy định này sẽ hạn chế việc nhận con nuôi, tuy nhiên mục đích của nó là tôn trọng quyền tự do ý chí của cha mẹ đẻ của trẻ.

Về việc Kê-bếch không có trẻ em được cho làm con nuôi, đây là một vấn đề thực tiễn mà Ca-na-đa và một số nước khác đang gặp phải, điều này phụ thuộc vào tỉ lệ tăng dân số. Như các bạn đã biết, Ca-na-đa là một nước đang phải đối mặt với vấn đề dân số khá rõ ràng: chúng tôi cần người nhập cư và số lượng trẻ em cho làm con nuôi rất nhỏ. Điều này không ngăn cản khả năng Việt Nam có thể thỏa thuận được với Kê-bếch hoặc Ca-na-đa nhằm tránh tình trạng vướng mắc trong lĩnh vực này.

Đại biểu

Phải thừa nhận rằng hiện nay, trong Dự thảo Hiệp định hợp tác giữa Ca-na-đa và Việt Nam còn vướng mắc một vấn đề mà theo đánh giá của chúng tôi, nếu không giải quyết được thì khả năng ký Hiệp định trong tháng 6 này là rất ít. Cụ thể, phía Ca-na-đa rất muốn đưa vào Hiệp định một hệ quả pháp lý theo đó chấm dứt hoàn toàn quan hệ giữa cha mẹ đẻ và con nuôi. Điều này hoàn toàn phù hợp với pháp luật Ca-na-đa cũng như pháp luật của nhiều nước khác mà Việt Nam đã ký Hiệp định nhưng lại trái với pháp luật Việt Nam, cụ thể là Bộ luật Dân sự vừa được thông qua và pháp luật về hôn nhân và gia đình. Một dự thảo Hiệp định trái với pháp luật Việt Nam phải được trình lên cơ quan cấp cao, ví dụ Ủy ban Thường vụ Quốc hội hoặc thậm chí là Quốc hội. Thủ tục này rất phức tạp. Do vậy, để dung hòa, chúng tôi muốn áp dụng cách tiếp cận giống như đã từng làm với các Hiệp định trước đây, đó là đưa vào Hiệp định một quy phạm xung đột theo đó "hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi được xác định theo pháp luật của nước nơi diễn ra việc nuôi con nuôi". Điều này có nghĩa là nếu việc nuôi con nuôi diễn ra tại Kê-bếch thì hệ quả pháp lý sẽ được xác định theo pháp luật Kê-bếch và Việt Nam sẵn sàng chấp nhận mọi hệ quả pháp lý phát sinh theo pháp luật Kê-bếch, kể cả hệ quả chấm dứt quan hệ giữa cha mẹ đẻ và con nuôi. Ngược lại, nếu việc nuôi con nuôi diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam thì hệ quả pháp lý sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam. Tôi nghĩ rằng với cách giải quyết này, Kê-bếch hoàn toàn đảm bảo được Hiệp định không trái với pháp luật Kê-bếch và Việt Nam cũng không phải giải trình trước Quốc hội hay Ủy ban Thường vụ Quốc hội về vấn đề này.

Xin hỏi ý kiến của chuyên gia về giải pháp này?


Trong trường hợp Việt Nam công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Kê-bếch dẫn đến hệ quả là chế định nuôi con nuôi đầy đủ thì không có vấn đề gì đặt ra. Ngược lại, vấn đề phức tạp nảy sinh trong trường hợp một quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam phải được công nhận ở Kê-bếch. Bởi vì theo cơ chế hiện nay, hoặc là quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam phải chuyển hóa thành một quyết định cho nhận con nuôi đầy đủ theo quy định của Kê-bếch hoặc quyết định đó sẽ không được công nhận.


58

Theo tình hình pháp luật của Việt Nam, có thể cho rằng quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam có thể không được công nhận tại Kê-bếch.

Ông Nguyễn Văn Bình16

Cho phép tôi tham gia ý kiến với tư cách chuyên gia. Thực ra câu chuyện của các bạn Kê-bếch, Ca-na-đa và Cục Con nuôi quốc tế không khác với trường hợp của Hiệp định hợp tác Việt-Pháp. Cũng xin tự giới thiệu tôi là người đàm phán vòng 1, 2 và vòng 3 Hiệp định hợp tác trong lĩnh vực con nuôi giữa Việt Nam và Kê-bếch. Hiện nay, tôi không tham gia đàm phán nữa. Tôi nghĩ rằng tại sao giữa Pháp và Việt Nam, sau 2 năm đàm phán, đã tìm được sự dung hòa thì giữa Ca-na-đa, Kê-bếch và Việt Nam lại không tìm được tiếng nói chung, trong khi quy định của pháp luật Pháp và pháp luật Kê-bếch, Ca-na-đa về hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi hoàn toàn giống nhau. Đối với trường hợp Hiệp định hợp tác Việt-Pháp, chúng tôi đã ghi vào Hiệp định một điều khoản theo đó hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi được xác định theo pháp luật của nước nơi diễn ra việc nuôi con nuôi. Quy định như vậy sẽ bảo đảm được quyền lợi cao nhất của trẻ, đồng thời, cũng ngầm công nhận hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi đầy đủ. Tôi nghĩ rằng đây cũng là một bài học mà chúng ta có thể tham khảo khi đàm phán Hiệp định hợp tác giữa Việt Nam và Ca-na-đa.


Trong pháp luật của Kê-bếch cũng có quy định như vậy. Điều 3092 Bộ luật Dân sự quy định rất rõ ràng rằng hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi phụ thuộc vào luật nơi cư trú của người nhận nuôi con nuôi. Do đó, vấn đề khó khăn đặt ra không phải ở giai đoạn này mà ở giai đoạn công nhận quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam. Pháp luật Kê-bếch có thể hoàn toàn chấp nhận trường hợp một người Việt Nam nhận nuôi con nuôi là một trẻ em Kê-bếch, khi đó tòa án Kê-bếch sẽ sẵn sàng áp dụng pháp luật của Việt Nam, là luật nơi cư trú của người nhận nuôi con nuôi và theo pháp luật của Việt Nam thì chế định nuôi con nuôi có thể là chế định nuôi con nuôi không đầy đủ. Bởi vì điều này được quy định trong Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, trên thực tế, người nhận nuôi con nuôi là người Kê-bếch do đó hệ quả pháp lý là chế định nuôi con nuôi đầy đủ.

Ông Nguyễn Văn Bình

Thực ra, sẽ có một giai đoạn mà hệ quả pháp lý của trẻ sẽ không được rõ ràng, đó là giai đoạn kể từ sau khi có quyết định cho trẻ em Việt Nam làm con nuôi công dân Kê-bếch cho đến trước khi Tòa án Kê-bếch có quyết định về việc cho nhận con nuôi. Chỉ đến khi Tòa án Kê-bếch ra quyết định về việc nuôi con nuôi đầy đủ thì khi đó hệ quả pháp lý mới theo pháp luật của Kê-bếch. Ở đây không đặt ra vấn đề về việc công nhận một cách máy móc hệ quả pháp lý của quyết định cho nhận con nuôi của Việt Nam.


Hy vọng rằng giai đoạn trung gian sẽ được quy định ngắn nhất có thể.


Điều này nhanh hay chậm lại phụ thuộc vào thời hạn xử lý công việc của Tòa án Kê-bếch, Ca-na-đa.

Đại biểu

Tôi không rõ về hệ quả pháp lý đối với quốc tịch của trẻ được nhận làm con nuôi. Theo tôi được biết thì Việt Nam chỉ công nhận nguyên tắc một quốc tịch. Do đó, liệu có nảy

16 Giám đốc Nhà Pháp luật Việt-Pháp


59

sinh vấn đề gì không nếu việc nhận con nuôi thực hiện theo chế định nuôi con nuôi đầy đủ?

Ông Nguyễn Công Khanh17

Về hệ quả quốc tịch, Luật Quốc tịch năm 1998 chỉ quy định rằng trẻ em Việt Nam làm con nuôi người nước ngoài vẫn giữ quốc tịch Việt Nam chứ không có quy định về việc lựa chọn quốc tịch. Như vậy, nếu áp dụng quy định này thì trẻ em Việt Nam sẽ giữ quốc tịch Việt Nam mãi mãi nếu không xin thôi quốc tịch hoặc không bị mất quốc tịch. Để hạn chế tình trạng này, trong các Hiệp định về con nuôi với các nước, chúng tôi có đưa vào một quy định cho phép trẻ em được lựa chọn quốc tịch khi đến một độ tuổi mà theo pháp luật của nước người nhận nuôi, trẻ em có quyền được lựa chọn. Như vậy, trong trường hợp của Việt Nam và Ca-na-đa quy định ở đây là quy định của pháp luật Ca-na-đa chứ không phải là quy định của pháp luật Việt Nam.

Ví dụ: Nếu theo pháp luật Ca-na-đa, người có hai quốc tịch phải lựa chọn hoặc quốc tịch Ca-na-đa, hoặc quốc tịch nước gốc thì trẻ em được nhận làm con nuôi sẽ phải lựa chọn một quốc tịch. Nếu pháp luật Ca-na-đa cho phép mang hai quốc tịch thì trẻ em sẽ có hai quốc tịch.

Đại biểu

Trong phần trình bày của ông Teun Struycken, tôi thấy có nhiều điểm rất mới đối với Việt Nam, đặc biệt là việc cho phép vợ, chồng được lựa chọn pháp luật áp dụng để điều chỉnh chế độ tài sản của mình. Liên quan đến vấn đề này, tôi xin có 3 câu hỏi dành cho chuyên gia:

Thứ nhất, tại sao việc cho phép vợ, chồng lựa chọn pháp luật áp dụng chỉ đặt ra đối với tài sản mà không đặt ra đối với các quan hệ về nhân thân của vợ, chồng?

Thứ hai, khi cho phép vợ, chồng được tự do lựa chọn pháp luật áp dụng đối với chế độ tài sản thì có điều kiện nào đặt ra đối với pháp luật được áp dụng hay không? Hay nói cách khác, vợ, chồng có thể lựa chọn áp dụng pháp luật của bất kỳ nước nào hay chỉ được quyền lựa chọn những hệ thống pháp luật liên quan, ví dụ pháp luật của nước vợ, chồng mang quốc tịch, pháp luật nước nơi vợ, chồng cư trú, pháp luật của nước nơi có tài sản…?

Thứ ba, nếu pháp luật vợ, chồng lựa chọn có quy định về chế độ tài sản trái với pháp luật của nước nơi vợ, chồng cư trú hoặc nước mà vợ, chồng mang quốc tịch và Tòa án xét thấy rằng việc áp dụng pháp luật này sẽ gây bất lợi đối với trật tự công cộng thì sự lựa chọn đó có được chấp nhận không?

Ông Teun Struycken18

Trước hết, quan hệ hôn nhân kèm theo hai chế định: ly hôn và quan hệ giữa cha mẹ và con cái.

Liên quan đến chế định ly hôn, ở một số nước, đặc biệt là ở Hà Lan, các bên có thể lựa chọn luật áp dụng là luật của tòa án. Theo những quy định rất chặt chẽ, luật áp dụng là luật của nước mà hai người mang quốc tịch. Tuy nhiên, nếu việc ly hôn không tiến hành ở Hà Lan thì đương sự có thể lựa chọn luật của tòa án, có nghĩa là luật pháp của

17 Phó Cục trưởng Cục con nuôi quốc tế, Bộ Tư Pháp 18 Chủ tịch Hội nghị quốc tế La Hay về Tư pháp quốc tế


60

Hà Lan quy định khá thoáng và không tốn kém. Không phải ngẫu nhiên mà chúng tôi muốn dành cho chế định ly hôn một quy định không quá chặt chẽ như vậy

Liên quan đến nội dung thứ hai, đây là một vấn đề hết sức nhạy cảm. Nếu không áp dụng luật của nước mình vì lý do trật tự công cộng thì thẩm phán sẽ áp dụng quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế của nước mình để xác định luật áp dụng. Hơn nữa, trong một số vụ việc có yếu tố nước ngoài, cha mẹ có thể lựa chọn luật áp dụng là luật của nước nơi giải quyết vụ việc.

Trong lĩnh vực tài sản, việc lựa chọn luật áp dụng đối với việc thừa kế tương đối tự do. Thực vậy, Công ước La Hay dành cho người để lại di sản quyền tự do lựa chọn luật áp dụng. Do đó, người để lại di sản có thể lựa chọn luật áp dụng đối với việc thừa kế.

Đại biểu

Xin cảm ơn chuyên gia. Tuy nhiên, câu hỏi của tôi cụ thể như sau: một công dân Pháp kết hôn với một công dân Ý thì họ có thể lựa chọn pháp luật Đài Loan, một nơi không liên quan gì đến các bên, để giải quyết ly hôn không? Họ có được lựa chọn một cơ quan của Đài Loan mà không phải là Tòa án, ví dụ cơ quan Hộ tịch, để giải quyết ly hôn không?

Ông Teun Struycken

Trong mọi trường hợp luôn có một thẩm phán chịu trách nhiệm xử lý vụ việc ly hôn và thẩm phán sẽ áp dụng quy phạm xung đột trong tư pháp quốc tế của nước mình để xác định luật áp dụng. Theo tôi, một thẩm phán Pháp hoặc Ý sẽ không sẵn sàng áp dụng pháp luật của Đài Loan. Trong trường hợp này, việc tự do lựa chọn pháp luật áp dụng của các bên không được thừa nhận. Tuy nhiên, nếu các đương sự đến Đài Loan và thẩm phán Đài Loan giải quyết vụ việc áp dụng pháp luật Đài Loan thì khi đó quyết định của toà án Đài Loan phải được công nhận ở Pháp hoặc Ý.

Liên quan đến câu hỏi thứ hai, về điều kiện lựa chọn luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng, Công ước La Hay cho phép vợ, chồng tương đối tự do lựa chọn luật áp dụng đối với chế độ tài sản tuy nhiên cũng có một số điều kiện hạn chế. Đương sự có thể lựa chọn luật áp dụng là luật của nước mà hai người mang quốc tịch, luật của nước nơi thường trú của một trong hai người… Như vậy, đương sự phải lựa chọn pháp luật có liên quan. Những quy định này cũng áp dụng đối với trường hợp đương sự lựa chọn pháp luật áp dụng khi kết hôn. Ngoài ra, Công ước La Hay còn cho phép vợ, chồng lựa chọn pháp luật của nước nơi có tài sản.

Về câu hỏi thứ ba, cần phải nói rằng bản thân việc lựa chọn luật áp dụng không đủ làm thay đổi chế độ tài sản. Về nguyên tắc, quan hệ giữa vợ và chồng được duy trì theo luật đã lựa chọn. Một khi hai vợ chồng lựa chọn pháp luật áp dụng là luật khác thì điều đó có nghĩa là họ muốn thay đổi chế độ tài sản, khi đó họ phải tuân thủ những quy định của luật đã lựa chọn.

Ông Bernard Audit

Tôi xin bổ sung về vấn đề mà ông vừa trình bày liên quan đến những điều kiện ràng buộc khi lựa chọn luật áp dụng. Trong tư pháp quốc tế, việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng kinh tế được quy định rất tự do. Thực tế, đối với phần lớn các trường hợp không quy định hạn chế việc lựa chọn luật áp dụng. Một trong những lý do giải thích tại sao chỉ trong lĩnh vực hợp đồng kinh tế các bên mới được tự do lựa chọn luật áp dụng là vì mỗi bên có thể từ chối áp dụng luật của bên kia. Đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng, các bên không được quyền tự do như vậy. Trong lĩnh vực hợp đồng, có trường hợp các bên lựa chọn pháp luật của nước thứ ba hoặc những hệ thống pháp luật không liên quan đến hợp đồng nhưng hệ thống pháp luật đó thường được áp dụng để điều chỉnh những hợp đồng như vậy. Tuy nhiên, khi chúng ta đề cập đến chế độ tài


61

sản giữa vợ và chồng, lý do giải thích cho việc lựa chọn luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng là nhằm chấm dứt tình trạng không chắc chắn khi một trong hai người vợ hoặc chồng chết. Do đó, điều tất yếu là việc lựa chọn luật áp dụng phải giới hạn trong những hệ thống pháp luật có liên quan đến vợ, chồng, hoặc liên quan về mặt quốc tịch, hoặc về nơi cư trú hoặc nơi có tài sản.

Trong trường hợp các bên không lựa chọn luật áp dụng, theo Công ước 78, luật áp dụng là luật của nơi cư trú chung đầu tiên của hai vợ chồng hoặc của nước hai vợ chồng mang quốc tịch nếu hai vợ chồng cùng mang quốc tịch của một nước.

Đại biểu

Hội nghị Tư pháp quốc tế tại La Hay liệu có tính đến một Công ước cho phép vợ chồng có thể thỏa thuận trước về việc phân chia tài sản không? Tôi rất chia sẻ với quan điểm của các chuyên gia, đó là quyền tự do ý chí không được áp dụng đối với quyền nhân thân. Tuy nhiên, đối với tài sản trong quan hệ hôn nhân thì tôi nghĩ vẫn có thể áp dụng được nguyên tắc tự do ý chí này. Xin chuyên gia cho biết thực tiễn và pháp luật quốc tế có tính đến một giải pháp tương tự hay không?

Ông Teun Struycken

Nếu có một ai đó yêu cầu Hội nghị La Hay sửa đổi những quy định về lĩnh vực này trong Công ước thì tôi nghĩ rằng, đề xuất này cần phải xem xét rất nhiều. Giả dụ chế độ tài sản là chế chộ tài sản chung giữa vợ và chồng, khi xảy ra trường hợp một trong hai người chết hoặc trường hợp hai người ly hôn, khi đó cần phải tiến hành chia khối tài sản chung đó. Trong lĩnh vực chế độ tài sản giữa vợ và chồng, việc chuẩn bị trước hợp đồng phân chia tài sản là điều có thể hiểu được. Tuy nhiên, không nhất thiết phải xây dựng thành một thỏa thuận riêng. Nếu theo quy định của luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng, tài sản của vợ và chồng là chế độ tài sản chung thì vào thời điểm ly hôn hoặc khi một trong hai người chết cần phải tiến hành phân chia tài sản. Thực ra, việc phân chia tài sản cũng là một loại hợp đồng và loại hợp đồng này khó có thể ảnh hưởng xấu đến trật tự công cộng. Hơn nữa, các điều khoản về việc phân chia tài sản có thể được đưa vào trong "hợp đồng hôn nhân".

Đại biểu

Vấn đề ở đây không phải là pháp luật trong nước nên quy định như thế nào. Nếu chúng ta xây dựng được một công ước quốc tế thì các quốc gia thành viên có thể căn cứ vào quyền tự do ý chí của các bên (nguyên tắc lex mercatoria) để phân chia tài sản và sẽ không đặt ra vấn đề về luật áp dụng hay thẩm quyền xét xử.

Ông Teun Struycken

Trước tiên, về nguyên tắc lex mercatoria, nguyên tắc này có đôi chút mập mờ tuy nhiên nó vẫn mang tính thực tế trong thương mại quốc tế. Tôi cảm thấy phân vân khi nghĩ đến việc đưa một nguyên tắc có giá trị trong thương mại quốc tế áp dụng vào chế độ tài sản giữa vợ và chồng.

Thứ hai, tư pháp quốc tế của các nước về chế độ tài sản giữa vợ và chồng còn có rất nhiều điểm không thống nhất. Thật đáng buồn là Công ước La Hay 1978 cho đến nay mới chỉ có 3 nước phê chuẩn. Giả định rằng, một ngày nào đó Hội nghị La Hay sẽ tiến hành sửa đổi, bổ sung Công ước 1978 và có rất nhiều nước sẽ tham gia Công ước này, khi đó vấn đề các bạn đặt ra sẽ được giải quyết. Bởi vì, các quốc gia liên quan đều chấp nhận một hệ thống pháp luật cụ thể được áp dụng để điều chỉnh chế độ tài sản giữa vợ và chồng đồng thời điều chỉnh cả việc phân chia tài sản. Như vậy, trường hợp không công nhận quyết định, bản án của tòa án nước ngoài không phải hoàn toàn được loại bỏ tuy nhiên theo tôi, trong 99% các trường hợp, vấn đề sẽ được giải quyết.


62


LY HÔN CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI


Giáo sư, Chủ nhiệm Bộ môn Tư pháp quốc tế Trường Đại học Paris II (Panthéon-Assas), Pháp

Cũng giống như mọi vấn đề liên quan đến quy chế nhân thân, vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài bắt nguồn từ hiện tượng di dân. Vợ, chồng có thể là công dân của những nước khác nhau hoặc có thể có cùng quốc tịch nhưng cư trú tại những nước khác nhau; thậm chí, vợ chồng có thể không cùng quốc tịch và nơi cư trú: do người vợ hoặc người chồng đi lao động ở nước ngoài xa gia đình hoặc đơn giản là do hai người đã ly thân trên thực tế để chuẩn bị chính thức chấm dứt quan hệ hôn nhân. Nhìn từ góc độ xã hội học, có thể nhận thấy rằng hiện nay, ở nhiều nước, nguy cơ tan vỡ gia đình ngày một gia tăng do tác động của nhiều yếu tố khác nhau: người phụ nữ ngày càng trở nên độc lập hơn; tuổi thọ của con người được nâng cao; quan niệm truyền thống về ly hôn dần thay đổi: ly hôn không còn bị coi là một tội lỗi.

Do mỗi quốc gia có một cách nhìn nhận khác nhau về hôn nhân, dẫn đến sự khác biệt trong quy định của nội luật nên ly hôn có yếu tố nước ngoài thực sự đặt ra vấn đề xung đột pháp luật. Thực vậy, chỉ liên quan đến các trường hợp ly hôn, chúng ta cũng có thể nhận thấy rất nhiều quan điểm khác nhau về căn cứ ly hôn: từ quan điểm chặt chẽ về ly hôn do có yếu tố lỗi của vợ hoặc chồng cho đến quan điểm thoáng hơn về ly hôn do ly thân từ hai năm trở lên và cuối cùng là quan điểm cởi mở hơn nữa với trường hợp thuận tình ly hôn và chấm dứt chung sống (trường hợp này mới phát triển tại Pháp). Sự đa dạng về quan điểm đối với vấn đề ly hôn đồng thời cũng tác động nhất định đến những quy định về thủ tục ly hôn, vốn có quan hệ chặt chẽ với vấn đề nội dung. Hiện nay, nhiều quốc gia đã chuyển từ quan điểm thứ nhất (ly hôn do lỗi) sang quan điểm thứ ba (thuận tình ly hôn).

Ngày nay, những khác biệt giữa các nước trong vấn đề ly hôn đã có xu hướng giảm bớt. Những nước trước đây từng phản đối ly hôn thì giờ đây cũng đã chấp nhận khái niệm này. Có thể nói, hiện nay, không còn nước nào không cho phép ly hôn. Các quy định về căn cứ ly hôn cũng dần thống nhất với nhau. Mặc dù vậy, quy định của các nước về ly hôn cũng chưa hẳn đã hoàn toàn thống nhất: tùy nước mà ly hôn có thể đơn giản hoặc phức tạp. Điều này khiến cho khi xảy ra tranh chấp, vợ chồng có thể lợi dụng những điểm khác biệt này để lẩn tránh pháp luật.

Ngoài ra, ly hôn cũng vấn đề nhạy cảm thể hiện sự xung đột giữa các nền văn hóa, bởi vì ly hôn khiến cho chúng ta nhìn nhận lại một vấn đề cơ bản đối với một số quốc gia, đó là vấn đề bình đẳng nam-nữ. Đặc biệt, pháp luật của các nước Hồi giáo, vốn dựa trên tư tưởng trọng nam khinh nữ, còn cho phép người chồng được đơn phương chấm dứt hôn nhân.

Theo quan điểm phổ biến nhất hiện nay, ly hôn là "chế định có hình thức của một vụ kiện". Ở những nước theo hệ thống luật Common Law, ly hôn chỉ đơn giản đặt ra vấn đề về thẩm quyền của Tòa án thụ lý hồ sơ: Nếu một Tòa án có thẩm quyền thụ lý hồ sơ thì Tòa án đó sẽ áp dụng pháp luật nước mình. Trong khi ở những hệ thống luật khác, nếu vụ việc có yếu tố nước ngoài thì cần tách biệt hai vấn đề là pháp luật áp dụng và thẩm quyền của Tòa án; đồng thời, cũng phải tính đến vấn đề công nhận quyết định ly hôn của cơ quan có thẩm quyền nước ngoài. Chính vì vậy, bài trình bày này sẽ đề cập lần lượt hai vấn đề sau: xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử.


63

I. XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT

Do thời gian có hạn nên tôi sẽ chỉ trình bày các quy định về căn cứ ly hôn. Ly hôn là vấn đề thuộc về quy chế nhân thân và do vậy, chịu sự điều chỉnh của pháp luật nhân thân (Luật nơi cư trú của đương sự hoặc luật của nước mà đương sự mang quốc tịch). Về điểm này, người ta nhận thấy có sự do dự trong việc lựa chọn giữa hệ thuộc luật nơi cư trú của đương sự và hệ thuộc luật của nước mà đương sự mang quốc tịch.

A. HỆ THUỘC LUẬT QUỐC TỊCH

Hệ thuộc luật này thể hiện quan điểm truyền thống về chủ quyền và thẩm quyền của một quốc gia đối với công dân của nước mình tại nơi họ cư trú. Tuy nhiên, vấn đề này lại đặt ra một số khó khăn về mặt thực tiễn và thậm chí là cả về mặt lý luận.

1. Khó khăn về mặt thực tiễn: tình trạng một người có nhiều quốc tịch hoặc không quốc tịch

Khó khăn lớn nhất là tình trạng một người có nhiều quốc tịch. Tình trạng này hiện khá phổ biến, do pháp luật của nhiều nước cho phép phụ nữ sau khi kết hôn với người nước ngoài vẫn được giữ quốc tịch gốc. Một lý do khác, đó là phụ nữ có quyền yêu cầu cho con cái được mang quốc tịch của mẹ. Do vậy, nhiều trẻ em sinh ra có hai quốc tịch. Đối với xung đột về quốc tịch, có hai giải pháp truyền thống, đó là:

Nếu người có nhiều quốc tịch là công dân của nước có cơ quan thụ lý vụ việc thì quốc tịch của nước có cơ quan thụ lý vụ việc đương nhiên là quốc tịch có giá trị;

Nếu người đó có hai quốc tịch nước ngoài thì cơ quan thụ lý vụ việc phải xác định quốc tịch nào là quốc tịch có quan hệ chặt chẽ nhất.

Giải pháp thứ nhất tương đối khó, bởi vì giải pháp này sẽ dẫn đến tình huống người vợ là công dân của nước A kết hôn với người chồng là công dân của nước B và sau đó có quốc tịch của nước B do kết hôn. Nếu thủ tục ly hôn được tiến hành tại nước B thì pháp luật áp dụng là pháp luật nước B. Quyết định ly hôn có nguy c không được công nhận tại nước A. Chính vì vậy, giải pháp hợp lý nhất là trong trường hợp quyết định được đưa ra nước ngoài, thẩm phán được yêu cầu công nhận quyết định ly hôn (ở đây là thẩm phán nước A) nên công nhận quyết định ly hôn mà không chỉ trích quyết định này của thẩm phán nước B. Giải pháp này hiện đang rất phổ biến trong thực tiễn xét xử ở Châu Âu. Đây đồng thời cũng là giải pháp được quy định tại Công ước La Hay năm 1970 về công nhận quyết định ly hôn.

Đối với giải pháp thứ hai, chúng ta thậm chí có thể không ưu tiên lựa chọn quốc tịch của nước có Tòa án thụ lý vụ việc nếu quốc tịch này không có quan hệ chặt chẽ với đương sự. Theo hướng này, khoản 1 và 3 Điều 1 Đạo luật năm 1981 của Hà Lan quy định rằng: "Nếu một người có từ hai quốc tịch trở lên thì luật quốc tịch có hiệu lực áp dụng là luật của nước có quan hệ chặt chẽ nhất với người đó trong mọi trường hợp ".

2. Khó khăn về mặt lý luận

Quy định vấn đề ly hôn thuộc phạm vi điều chỉnh của luật quốc tịch tất yếu đặt ra vấn đề luật áp dụng đối với những gia đình có thành viên là công dân của những nước khác nhau. Trong luật quốc tịch, nhiều giải pháp đã được tính đến, tuy nhiên, không giải pháp nào thỏa mãn yêu cầu đặt ra:

Áp dụng kết hợp luật quốc tịch của cả người vợ và người chồng: giải pháp này không phù hợp bởi vì quy định như vậy quá gò bó;


64

Áp dụng riêng rẽ luật quốc tịch của từng người cho từng vấn đề tương ứng: giải pháp này sẽ dẫn đến những hệ quả vô lý (một người được coi là đã ly hôn ở nước này trong khi người còn lại vẫn được coi là đã kết hôn ở nước khác);

Lựa chọn áp dụng luật quốc tịch của vợ hoặc của chồng: trước đây, pháp luật áp dụng là pháp luật của người chồng. Ngày nay, phương án này đôi khi vẫn được áp dụng tại các Tòa Bảo hiến của Đức, Ý hoặc được quy định trong pháp luật của một số nước như Tây Ban Nha, Nhật Bản. Các quốc gia Hồi giáo hiện vẫn áp dụng giải pháp này.

Như vậy, chỉ còn một giải pháp duy nhất khả thi, đồng thời cũng là giải pháp phổ biến hiện nay, đó là căn cứ theo hệ thuộc phụ trợ: hệ thuộc luật nơi cư trú chung. Giải pháp này được đề xuất tại Điều 7 Nghị quyết của Viện Pháp luật quốc tế và sau đó được chuyển hóa vào nội luật của nhiều nước. Cùng với thời gian, các phương án dần được tinh lọc để đi đến thứ tự ưu tiên áp dụng như sau: trước hết phải ưu tiên áp dụng pháp luật quốc tịch chung của vợ và chồng; trong trường hợp không có quốc tịch chung, áp dụng pháp luật quốc tịch chung cuối cùng; tiếp đến là pháp luật nơi cư trú chung; nơi cư trú chung cuối cùng và cuối cùng là pháp luật của Tòa án thụ lý vụ việc.

B. HỆ THUỘC LUẬT NƠI CƯ TRÚ HOẶC NƠI THƯỜNG TRÚ

Quy định áp dụng pháp luật nơi cư trú đối với vấn đề ly hôn thể hiện nguyên tắc "pháp luật áp dụng đối với một tình huống nhất định là pháp luật nơi gần nhất so với nơi xảy ra tình huống đó". Khái niệm nơi cư trú phải được hiểu là nơi cư trú trong quan hệ tư pháp quốc tế. Cụ thể là nếu hai vợ chồng không chung sống với nhau nhưng cùng cư trú trong một nước thì được coi là có cùng nơi cư trú. Điều quan trọng là tình huống trên thực tế bởi vì thực tế thường khác với khái niệm pháp lý trong nội luật. Hiện nay, có thể nhận thấy xu hướng chung là chuyển sang căn cứ theo một tiêu chí cụ thể hơn, tiêu chí nơi thường trú (Đạo luật năm 1981 của Hà Lan quy định trong trường hợp không có quốc tịch chung thì căn cứ theo tiêu chí "nơi thường trú tại cùng một nước").

1. Thuận lợi

Hệ thuộc này có nhiều thuận lợi. Thứ nhất, nếu ly hôn chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc tịch thì sẽ có khả năng phải áp dụng pháp luật nước ngoài; như vậy, thẩm phán sẽ gặp khó khăn hơn so với việc áp dụng pháp luật của Tòa án. Tuy nhiên, nếu pháp luật áp dụng là pháp luật nơi cư trú hoặc pháp luật nơi thường trú thì điều này hoàn toàn phù hợp với tiêu chí chung về thẩm quyền xét xử của Tòa án: thẩm phán hầu như sẽ không còn phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Thứ hai, với hệ thuộc nơi cư trú hoặc nơi thường trú, chúng ta có thể tránh được tình trạng pháp luật của vợ và chồng có quy định khác biệt. Rất có thể quy định cũ về việc đương nhiên coi phụ nữ có cùng nơi cư trú với chồng sẽ được xóa bỏ. Tuy nhiên, trên thực tế, vợ chồng thường cư trú tại cùng một nước. Trong trường hợp vợ chồng cư trú tại các nước khác nhau, chúng ta có thể áp dụng pháp luật nơi cư trú chung cuối cùng (với điều kiện một trong hai người hiện vẫn đang cư trú tại nơi cư trú đó; đây là trường hợp thường xuyên xảy ra nhất trên thực tế).

Với những thuận lợi nêu trên, hiện nay, hệ thuộc luật nơi cư trú hoặc nơi thường trú thường hay được áp dụng hơn hệ thuộc luật quốc tịch. Về nguyên tắc, pháp luật Pháp căn cứ theo hệ thuộc luật quốc tịch. Từ năm 1975, các trường hợp ly hôn giữa các cặp vợ chồng cư trú tại Pháp do pháp luật Pháp điều chỉnh. Nếu quy định này được ban hành vào thời điểm hiện nay thì rất có thể, pháp luật Pháp sẽ lựa chọn tiêu chí nơi thường trú. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa rằng hai hệ thuộc này không có những hạn chế nhất định.


65

2. Hạn chế

Một hạn chế của hệ thuộc nơi cư trú và đặc biệt là hệ thuộc nơi thường trú, đó là trong một số trường hợp, chúng ta không thể xác định được chính xác hệ thuộc cần áp dụng. Ví dụ: Đối với những người lao động nhập cư, chúng ta không thể biết họ muốn cư trú lâu dài hay chỉ muốn tạm trú tại nước tiếp nhận lao động. Ngoài ra, cá nhân có thể khai báo không đúng sự thật để lẩn tránh pháp luật, bởi vì định nghĩa về nơi cư trú của một người thể hiện ý định cư trú của người đó. Hạn chế này thường không xảy ra đối với hệ thuộc nơi thường trú, tuy nhiên, hệ thuộc này lại có hạn chế khác, đó là: nơi thường trú thường xuyên thay đổi, làm ảnh hưởng đến hiệu lực của quyết định ly hôn. Nếu ly hôn được giải quyết theo pháp luật của nước nơi vợ chồng thường trú thì khi nơi thường trú thay đổi, liệu hiệu lực của quyết định ly hôn có thay đổi theo pháp luật của nơi thường trú mới hay không?

Cũng có thể xảy ra trường hợp vợ chồng không cư trú hoặc không thường trú tại cùng một nước. Trong trường hợp này, chúng ta có thể áp dụng trở lại hệ thuộc "luật quốc tịch chung", nếu vợ chồng cùng chung quốc tịch (P. Lagarde)…

C. XEM XÉT NGUYỆN VỌNG CỦA CÁC BÊN

Nghị quyết năm 1987 của Viện Pháp luật quốc tế về hai hệ thuộc luật quốc tịch và luật nơi cư trú trong tư pháp quốc tế quy định như sau: "5. Về hiệu lực của việc kết hôn, ly hôn và ly thân, các quốc gia nên cho phép vợ chồng được tự do lựa chọn giữa luật quốc tịch và luật nơi cư trú, nếu vợ chồng có cùng quốc tịch, cùng nơi cư trú và nước mà vợ chồng mang quốc tịch không phải là nước nơi vợ chồng cư trú".

Tương tự, Đạo luật năm 1981 của Hà Lan nêu trên cũng đề cập đến trường hợp vợ chồng có cùng quốc tịch nhưng quốc tịch chung không kéo theo quan hệ xã hội thực tế với nước có liên quan đối với ít nhất một trong hai người. Trong trường hợp này, pháp luật quốc tịch chung chỉ có hiệu lực áp dụng nếu vợ chồng lựa chọn áp dụng pháp luật này; nếu không, pháp luật áp dụng là pháp luật nơi thường trú của vợ chồng (như vậy, với quy định này, phụ nữ có thể không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật của người chồng, tức pháp luật của nước mà người vợ mặc nhiên mang quốc tịch kể từ thời điểm kết hôn (khoản 2 Điều 1). Ngoài ra, khoản 4 Điều này còn cho phép người vợ hợp tự do lựa chọn pháp luật Hà Lan là pháp luật áp dụng trong mọi trường hợp. Quy định này nhằm cho phép lựa chọn áp dụng pháp luật của Tòa án trong trường hợp Tòa án có thẩm quyền xét xử vụ việc.

KẾT LUẬN

Mỗi hệ thống pháp luật có thể có những hệ thuộc chính khác nhau; tuy nhiên, hệ thuộc nơi cư trú và hệ thuộc nơi thường trú vẫn là những hệ thuộc phụ trợ thường xuyên được sử dụng tại các nước theo hệ thuộc luật quốc tịch.

II. XUNG ĐỘT THẨM QUYỀN XÉT XỬ

A. THẨM QUYỀN CỦA TÒA ÁN

Trong lĩnh vực ly hôn, có rất nhiều căn cứ xác định thẩm quyền đa dạng; điều này khiến cho chúng ta phải lưu ý đến vấn đề nhiều Tòa án được yêu cầu giải quyết cùng một vụ việc.

1. Tính đa dạng của các căn cứ xác định thẩm quyền

a. Căn cứ khách quan

Một số căn cứ cho phép xác định được thẩm quyền của Tòa án mà ít gây tranh chấp. Căn cứ đầu tiên là Tòa án của nước nơi thường trú của vợ chồng. Căn cứ này được dễ


66

dàng chấp nhận bởi vì có quan hệ chặt chẽ với tình huống. Trong trường hợp vợ chồng không thường trú tại cùng một nơi thì có thể xác định thẩm quyền của Tòa án theo các căn cứ sau:

o Nơi thường trú chung cuối cùng của vợ chồng, với điều kiện vợ hoặc chồng vẫn phải tiếp tục cư trú tại nơi đó. Nơi thường trú chung cuối cùng là nơi tập trung quyền lợi của vợ chồng. Ngoài ra, có thể tính đến việc con chưa thành niên hiện vẫn đang cư trú cùng với vợ hoặc chồng tại nơi cư trú chung cuối cùng của vợ chồng. o Nơi thường trú của bị đơn: Đây là một căn cứ xác định thẩm quyền khá phổ biến.

o Nơi thường trú của nguyên đơn. Căn cứ này không phù hợp với nguyên tắc xác định thẩm quyền truyền thống theo đó cần ưu tiên áp dụng tiêu chí nơi cư trú của bị đơn. Tuy nhiên, xuất phát từ tính đặc thù của vấn đề ly hôn, chúng ta vẫn có thể áp dụng căn cứ nơi thường trú của nguyên đơn: quyền lợi của nguyên đơn thường xứng đáng được ưu tiên xem xét hơn quyền lợi của bị đơn, bởi vì đây là trường hợp liên quan đến một người vợ hoặc chồng bị bỏ rơi. Tuy nhiên, để xác định thẩm quyền theo căn cứ này, thời gian cư trú của nguyên đơn phải đủ dài (theo Nghị định mới đây của Liên minh Châu Âu, thời gian này là 1 năm và có thể giảm xuống 6 tháng nếu vợ hoặc chồng là công dân của nước có liên quan hoặc "cư trú" tại nước này theo cách giải thích của các nước theo hệ thống luật Common Law).

o Trong một số trường hợp, Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi kết hôn. Tuy nhiên, căn cứ xác định thẩm quyền này không hoàn toàn thỏa đáng.

b. Quốc tịch của vợ chồng

Về nguyên tắc, căn cứ này không đặt ra vấn đề gì nếu quốc tịch được căn cứ là quốc tịch chung của vợ chồng; bởi vì trong trường hợp đó, căn cứ này không phân biệt quốc tịch của vợ và chồng. Nghị định của Cộng đồng Châu Âu về thẩm quyền của Tòa án, công nhận và thi hành quyết định của Tòa án trong lĩnh vực hôn nhân quy định căn cứ đầu tiên được sử dụng để xác định thẩm quyền trực tiếp của Tòa án là căn cứ nơi thường trú chung của vợ chồng. Trong trường hợp vợ chồng có nơi thường trú chung thì Tòa án có thẩm quyền là Tòa án của nước mà vợ chồng mang quốc tịch. Phương án này chính là phương án quy định trong Công ước La Hay ngày 1 tháng 6 năm 1970 về công nhận quyết định ly hôn (Điều 2.3.). Ngoài ra, chúng ta còn thấy xuất hiện thêm một điều kiện, đó là quốc tịch chung của vợ chồng phải ít có ý nghĩa đối với một trong hai vợ chồng; đây là trường hợp người phụ nữ được tự động nhập quốc tịch của chồng sau khi kết hôn và cả hai vợ chồng đều không cư trú tại nước mà họ mang quốc tịch.

Căn cứ quốc tịch của bị đơn cũng không vấp phải thái độ phản đối nào, với điều kiện bị đơn được quyền tự do sử dụng hoặc không sử dụng căn cứ này.

Còn trường hợp quốc tịch của nguyên đơn? Vốn được công nhận một cách phổ biến, thẩm quyền riêng biệt của quốc gia trong việc điều chỉnh quy chế công dân của nước mình hoàn toàn có thể mở rộng sang cả lĩnh vực về thẩm quyền của Tòa án để đảm bảo quyền lợi của quốc gia trong lĩnh vực này. Đây có thể được coi là một đặc quyền; tuy nhiên, thẩm quyền của Tòa án trong trường hợp này lại hoàn toàn có căn cứ. Tóm lại, thẩm quyền của Tòa án nước có nguyên đơn là công dân không nhất thiết kéo theo hiệu lực áp dụng của luật của Tòa án đó. Như chúng ta đã xem xét, hiện nay, thông thường, trong trường hợp vợ chồng không cùng quốc tịch, quy phạm xung đột sẽ dẫn chiếu đến pháp luật của nơi cư trú chung hoặc thậm chí là nơi cư trú chung cuối cùng nhằm nhanh chóng áp dụng pháp luật quốc tịch của một bên. Ngoài ra, cho dù Tòa án áp dụng pháp luật của nước mà nguyên đơn mang quốc tịch với tư cách là pháp luật có hiệu lực áp dụng chính hoặc áp dụng phụ trợ, thì cũng hoàn toàn dễ hiểu khi một người có thể được Tòa án trong nước áp dụng pháp luật nhân thân của nước mình.


67

Liên quan đến quy phạm xác định thẩm quyền gián tiếp, Công ước La Hay nói trên đã công nhận Tòa án có thẩm quyền là Tòa án của nước mà nguyên đơn đã từng mang quốc tịch, kèm theo một số điều kiện bổ sung đối với yếu tố chủ quan này (điểm 4 và 5 Điều 2).

Thỏa thuận chung của vợ chồng cũng có thể được chấp nhận. Trước hết, thỏa thuận chung của vợ chồng cho phép khắc phục tình trạng có quá nhiều căn cứ xác định thẩm quyền của Tòa án: nếu vợ chồng thống nhất lựa chọn một căn cứ để xác định thẩm quyền của Tòa án thì thỏa thuận của vợ chồng sẽ cho phép loại trừ các căn cứ còn lại. Tuy nhiên, thỏa thuận chung của vợ chồng không thực sự là một yếu tố có căn cứ vững chắc, bởi vì thỏa thuận của vợ chồng có thể dẫn đến các trường hợp lạm dụng (forum shopping). Có thể xác định được các Tòa án có thẩm quyền thụ lý vụ án; hoặc trong trường hợp liên quan đến việc công nhận quyết định ly hôn, chúng ta có thể yêu cầu Tòa án phải có liên hệ chặt chẽ với tình huống. Nghị định của Liên minh Châu Âu cho phép vợ chồng yêu cầu Tòa án nơi thường trú của vợ hoặc chồng giải quyết ly hôn, nếu yêu cầu đó là yêu cầu chung của vợ chồng.

2. Vấn đề nhiều Tòa án cùng thụ lý một vụ việc (litispendance)

Do có nhiều căn cứ khác nhau để xác định thẩm quyền của Tòa án, đồng thời xuất phát từ đặc điểm còn nhiều tranh cãi của các tranh chấp giữa vợ và chồng nên nguy cơ một vụ việc được 2 Tòa án cùng thụ lý là tương đối cao. Trong trường hợp này, cần loại trừ một Tòa án, nếu không, các Tòa án có thể sẽ gặp phải những tình huống hoàn toàn mâu thuẫn với nhau. Đây chính là nguyên tắc giải quyết trường hợp nhiều tòa án cùng có thẩm quyền đối với một vụ việc. Nguyên tắc này ngăn chặn khả năng khởi kiện trước một Tòa án nếu vụ việc đã được một Tòa án khác thụ lý. Về nguyên tắc, Tòa án thứ hai thụ lý vụ việc phải chuyển hồ sơ sang cho Tòa án thứ nhất giải quyết. Tuy nhiên, hiện nay, ngoài một số công ước quốc tế, vấn đề tòa án của nhiều nước cùng có thẩm quyền đói với một vụ việc còn rất ít được đề cập.

Nghị định của Liên minh Châu Âu là một ví dụ về công nhận tình trạng tòa án của nhiều nước cùng có thẩm quyền với một vụ việc (litispendance). Có thể nhận thấy Nghị định này đã công nhận khái niệm litispendance theo nghĩa rộng. Về nguyên tắc, litispendance chỉ xảy ra khi Tòa án của hai nước khác nhau nhận được yêu cầu khởi kiện đối với cùng một vụ việc và cùng có thẩm quyền đối với vụ việc đó. Tuy nhiên, ở đây, chúng ta lại đang ở trong khuôn khổ của vấn đề chia rẽ giữa vợ và chồng, tức một vấn đề được thể hiện qua hai nội dung hoàn toàn khác biệt là ly hôn và ly thân; và trong một số trường hợp còn có thêm một nội dung nữa, đó là yêu cầu tuyên bố hôn nhân vô hiệu. Theo quy định của Nghị định Liên minh Châu Âu, dù nội dung khởi kiện có thể khác nhau (ví dụ một người yêu cầu ly hôn tại một nước thành viên của Liên minh Châu Âu còn người kia yêu cầu tuyên bố hôn nhân vô hiệu tại một nước thành viên khác) thì Tòa án thứ hai thụ lý vụ việc phải mặc nhiên đình chỉ vụ việc cho đến khi xác định được thẩm quyền của Tòa án thứ nhất. Nếu Tòa án thứ nhất có thẩm quyền thì Tòa án thứ hai phải chuyển hồ sơ vụ việc sang cho Tòa án thứ nhất, đồng thời nguyên đơn đã khởi kiện ra Tòa án thứ hai có thể khởi kiện ra Tòa án thứ nhất có thẩm quyền (Điều 19).

B. CÔNG NHẬN QUYẾT ĐỊNH LY HÔN CỦA TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI

Nếu quyết định ly hôn được đưa ra tại một nước thì quyết định này nên được công nhận tại những nước khác nhằm tránh tình trạng một quyết định có quy chế không thống nhất tại những nước khác nhau. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa rằng chúng ta có thể bỏ qua công tác kiểm tra quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài. Những nội dung cơ bản của công tác kiểm tra này tương đối phổ biến.


68

1. Kiểm tra thẩm quyền của Tòa án ra quyết định

Đây là nội dung quan trọng nhất. Chúng ta không nên coi quy phạm xác định thẩm quyền của Tòa án là các quy phạm thẩm quyền chuyên biệt. Hiện nay, quan điểm này cũng đã dần thay đổi. Căn cứ xác định thẩm quyền hợp lý nhất, đó là căn cứ về mối quan hệ hệ thuộc cần thiết giữa Tòa án và vụ việc.

2. Liệu có cần kiểm tra pháp luật áp dụng?

Không cần thiết phải kiểm tra pháp luật áp dụng, bởi vì quốc tịch, nơi cư trú và nơi thường trú đều đã là những hệ thuộc chặt chẽ. Pháp luật hiện đại của Hà Lan, Đức, Thụy Sĩ… quy định không cần kiểm tra pháp luật áp dụng.

3. Trật tự công

Có hai hình thức trật tự công:

a. Trật tự công về mặt tố tụng

Trật tự công về mặt tố tụng liên quan đến công tác kiểm tra, giám sát việc tuân thủ các quyền tự bảo vệ, hay nói cách khác là kiểm tra xem liệu các quyền tố tụng của người vợ hoặc chồng đã được đảm bảo tuân thủ hay chưa. Tuy nhiên, về khía cạnh này, trường hợp thuận tình ly hôn lại đặt ra một vấn đề tương đối đặc thù: Bởi vì ở đây, chúng ta không thể đề cập đến "các quyền tự bảo vệ", tuy nhiên, điều này không có nghĩa là không thể xảy ra trường hợp người vợ hoặc người chồng gây sức ép buộc người kia thuận tình ly hôn.

b. Trật tự công về mặt nội dung

Chúng ta cần phải chấp nhận các hình thức ly hôn khác với các hình thức quy định trong pháp luật của Tòa án nơi thi hành quyết định ly hôn (căn cứ khác nhau, hiệu lực ly hôn rộng hơn hoặc hạn chế hơn). Tuy nhiên, riêng đối với các quan niệm về mặt đạo đức, cần đặc biệt tránh công nhận các quan điểm đạo đức trái ngược với quan điểm của mình. Đây chính là trường hợp người chồng đơn phương chấm dứt hôn nhân.

4. Vi phạm pháp luật

Do có quá nhiều trường hợp lạm dụng để lẩn tránh pháp luật (forum shopping) trong lĩnh vực ly hôn nên cần quy định thêm điều kiện không vi phạm pháp luật. Tuy nhiên, cần lưu ý rằng điều kiện không vi phạm pháp luật thường trùng với các điều kiện đã nêu trên. Bởi vì vi phạm pháp luật thường đi kèm với vi phạm về thẩm quyền của Tòa án thụ lý vụ việc, vi phạm về quyền tự bảo vệ hoặc vi phạm về pháp luật áp dụng (nếu chúng ta vẫn giữ nguyên điều kiện này).


69

CHẾ ĐỊNH LY HÔN TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ CỦA VIỆT NAM

NNGGUUYYỄỄNN NNGGỌỌCC ĐĐIIỆỆNN

Trưởng khoa Luật Trường Đại học Cần Thơ Giáo sư thỉnh giảng Trường Đại học Paris II

Trong lĩnh vực ly hôn, vấn đề xung đột luật (luật áp dụng để giải quyết những vụ việc ly hôn ở Việt Nam hoặc ở nước ngoài) và xung đột thẩm quyền xét xử (thẩm quyền của Tòa án Việt Nam và hiệu lực tại Việt Nam của các bản án, quyết định ly hôn của toà án nước ngoài) chỉ được giải quyết trong những văn bản pháp luật mới được ban hành trong thời gian gần đây như: Luật Hôn nhân và Gia đình ngày 9 tháng 6 năm 2000 (sau đây gọi là Luật Hôn nhân và Gia đình 2000) và Bộ luật Tố tụng dân sự.

1. Xác định luật áp dụng

Văn bản áp dụng: Xung đột pháp luật trong lĩnh vực ly hôn được giải quyết tại Điều 104 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000.

« Điều 104. Ly hôn có yếu tố nước ngoài

1. Việc ly hôn giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài, giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam được giải quyết theo quy định của Luật này.

2. Trong trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú tại Việt Nam vào thời điểm yêu cầu ly hôn thì việc ly hôn được giải quyết theo pháp luật của nước nơi thường trú chung của vợ chồng; nếu họ không có nơi thường trú chung thì theo pháp luật Việt Nam.

3. Việc giải quyết tài sản là bất động sản ở nước ngoài khi ly hôn tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản đó.

4. Bản án, quyết định ly hôn của Toà án hoặc cơ quan khác có thẩm quyền của nước ngoài được công nhận tại Việt Nam theo quy định của pháp luật Việt Nam. »

Chúng ta thấy rằng điều luật này rõ ràng được xây dựng theo phương pháp đơn phương: điều luật này quy định cụ thể rằng luật áp dụng để giải quyết ly hôn là luật của Việt Nam trừ trường hợp bên là công dân Việt Nam không thường trú tại Việt Nam.

Có hai yếu tố hệ thuộc là căn cứ để xác định luật áp dụng: nơi thường trú và quốc tịch. Hai yếu tố hệ thuộc này được áp dụng theo trật tự thứ bậc: nơi thường trú là căn cứ chính còn quốc tịch là căn cứ thay thế.

1.1 Yếu tố hệ thuộc chính: nơi thường trú

Trong trường hợp hai vợ chồng không có quốc tịch Việt Nam nhưng cùng thường trú tại Việt Nam thì việc ly hôn của họ được giải quyết theo pháp luật Việt Nam. Có 2 trường hợp: hai người đều là công dân của một nước ngoài hoặc hai người là công dân của hai nước khác nhau. Pháp luật Việt Nam cũng được áp dụng trong trường hợp một trong hai người là công dân Việt Nam còn người kia là người nước ngoài. Tuy nhiên, cần phải hiểu rằng quan niệm về nơi thường trú trong khuôn khổ của quy định này phải là quan niệm của pháp luật dân sự Việt Nam và việc xác định nơi thường trú phải tuân thủ quy định tại Điều 48 Bộ luật Dân sự Việt Nam.


70

Trong trường hợp một trong hai người là công dân Việt Nam nhưng lại không thường trú tại Việt Nam mà nơi thường trú chung của hai người là ở nước ngoài thì áp dụng pháp luật của nước nơi thường trú chung để giải quyết việc ly hôn.

1.2 Yếu tố hệ thuộc phụ trợ: quốc tịch

Xác định luật áp dụng căn cứ vào quốc tịch Việt Nam: Nếu hai vợ chồng không có nơi thường trú chung và một trong hai người có quốc tịch Việt Nam thì áp dụng pháp luật của Việt Nam để giải quyết việc ly hôn. Quy định này được áp dụng trong những trường hợp cụ thể sau:

o Người có quốc tịch Việt Nam thường trú ở nước ngoài và người có quốc tịch nước ngoài thường trú ở Việt Nam o Cả hai vợ chồng đều có quốc tịch Việt Nam và đều thường trú ở nước ngoài nhưng mỗi người có nơi thường trú riêng.

2. Việc áp dụng các quy định trên

2.1 Tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài được áp dụng

Nhiệm vụ của thẩm phán. Giả sử một trong hai vợ chồng là công dân Việt Nam nhưng cả hai người đều thường trú ở nước ngoài, đơn xin ly hôn được gửi cho một Tòa án Việt Nam. Khi đó, cần phải xác định rõ rằng tại Điều 410 Bộ luật Tố tụng dân sự của Việt Nam quy định rằng Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ ly hôn này; tuy nhiên theo Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 thì luật áp dụng để giải quyết vụ việc này là luật của nước có nơi thường trú chung của hai vợ chồng. Do đó, trong trường hợp này, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ việc này trên cơ sở áp dụng pháp luật nước ngoài. Về vấn đề này, nhà lập pháp Việt Nam chưa đưa ra quan điểm của mình. Về mặt lô gíc, không thể yêu cầu nguyên đơn và bị đơn đưa ra chứng minh áp dụng luật nước ngoài bởi vì không phải chính họ viện dẫn việc áp dụng luật nước ngoài. Chính vì vậy, do quy phạm xung đột Việt Nam dẫn chiếu đến việc áp dụng luật nước ngoài nên thẩm phán phải tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài được áp dụng.

2.2 Vai trò của trật tự công cộng

Tính chất mập mờ, không rõ ràng trong văn bản luật. Về nghĩa vụ chứng minh áp dụng luật nước nước ngoài, các quy định pháp luật của Việt Nam tương đối rõ ràng. Tuy nhiên, đối với những vấn đề như những điều kiện buộc Tòa án Việt Nam phải áp dụng luật nước ngoài hay vấn đề công nhận hiệu lực của bản án, quyết định ly hôn hoặc ly thân của Tòa án nước ngoài tại Việt Nam chưa được giải quyết một cách thỏa đáng.

Cho đến nay, pháp luật Việt Nam chỉ đưa ra một giải pháp rất chung chung về vấn đề này. Theo Điều 101 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 nói trên, trong trường hợp luật áp dụng đối với lĩnh vực hôn nhân và gia đình là luật nước ngoài thì việc áp dụng đó không được trái với những nguyên tắc quy định trong luật này. Tuy nhiên, tất cả các nguyên tắc được quy định tại Điều 2 luật này không trực tiếp liên quan đến ly hôn trừ khoản 6. Khoản 6 Điều này quy định: "Nhà nước, xã hội và gia đình có trách nhiệm bảo vệ phụ nữ, trẻ em, giúp đỡ các bà mẹ thực hiện tốt chức năng cao quý của người mẹ".

2.2.1 Ly hôn

Sự khác nhau giữa các quy định pháp luật: Trong trường hợp, người chồng căn cứ vào pháp luật nước ngoài, đưa đơn ly hôn tại Tòa án Việt Nam khi người vợ đang mang thai hoặc đang nuôi con dưới 12 tháng. Khi đó, trên cơ sở nguyên tắc thứ 6 quy định


71

tại Điều 2 và Điều 85 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000, Tòa án Việt Nam sẽ ra quyết định tạm đình chỉ giải quyết vụ ly hôn.

Tuy nhiên, khó khăn nảy sinh khi một trong hai bên yêu cầu ly hôn với lý do bên kia có lỗi hoặc hai người không hợp tính. Thực tế, trong pháp luật của Việt Nam, chỉ có một nguyên nhân là tình trạng của hai vợ chồng rất trầm trọng, đời sống chung không thể kéo dài, mục đích của hôn nhân không đạt được thì sau khi xem xét Tòa án có thể giải quyết cho ly hôn.

Cần phải nhớ rằng, mặc dù luật không quy định cụ thể nhưng pháp luật Việt Nam vẫn là một trong những hệ thống pháp luật công nhận quyền tự do ly hôn. Do đó, cần phải xem xét đến hai trường hợp sau.

Luật nước ngoài quy định khắt khe hơn luật Việt Nam. Khi đó, vấn đề đặt ra là liệu quyền tự do ly hôn trong pháp luật Việt Nam có được coi là một nguyên tắc sao cho việc giải quyết các vụ ly hôn theo pháp luật nước ngoài phải phù hợp với nguyên tắc đó không? Quan điểm của pháp luật Việt Nam về vấn đề này không rõ ràng. Điều chắc chắn là nếu pháp luật nước ngoài cấm ly hôn thì sẽ không áp dụng pháp luật của nước đó. Vấn đề này trở nên tế nhị hơn trong trường hợp pháp luật nước ngoài cho phép ly hôn nhưng quy định việc ly hôn hết sức chặt chẽ. Cụ thể, pháp luật Pháp chỉ chấp nhận cho ly hôn trong những trường hợp do luật quy định.

Dù sao, xã hội Việt Nam vẫn mang đậm tư tưởng truyền thống. Điều này giải thích xu hướng hiện nay trong thực tiễn xét xử đó là xu hướng coi việc đổ vỡ hạnh phúc gia đình là do lỗi của hai vợ chồng hoặc một trong hai người và lỗi được coi là một nguyên nhân của việc ly hôn.

Luật nước ngoài quy định tự do hơn luật Việt Nam. Không thể viện dẫn trật tự công cộng để phản đối việc xin ly hôn của một bên đặc biệt nếu việc xin ly hôn đó là từ phía người phụ nữ. Tuy nhiên, quy định này không phải lúc nào cũng được áp dụng nếu người xin ly hôn một bên là người chồng: điều này nhằm bảo vệ người phụ nữ bởi trong nhiều trường hợp chấp nhận xin ly hôn một bên có thể gây ra những hậu quả bất lợi đối với người phụ nữ.

Tuy nhiên, chúng ta không thể không thấy rằng nguyên tắc tự do ly hôn được đưa vào trong pháp luật Việt Nam trong hoàn cảnh đời sống pháp luật về gia đình của Việt Nam mang đậm tư tưởng xã hội chủ nghĩa. Chính vì vậy, trên cơ sở nguyên tắc bảo vệ người phụ nữ, thẩm phán Việt Nam không được phép tuyên bố cho ly hôn một cách bất lợi cho người phụ nữ nếu họ không có lỗi và việc chấp nhận nguyên tắc tự do ly hôn kéo theo hệ quả là không thể không công nhận quyết định, bản án ly hôn của Tòa án nước ngoài nếu các quyết định, bản án này không trái với pháp luật của nước mà hai vợ chồng có quốc tịch chung hoặc không trái với pháp luật của nước mà hai vợ chồng có nơi thường trú chung.

2.2.2 Ly thân

Ly thân không được quy định trong luật của Việt Nam. Viện dẫn lý do là giải pháp này trái với trật tự công của Việt Nam nên hiệu lực của những bản án, quyết định ly thân của Tòa án nước ngoài không được công nhận ở Việt Nam. Trường hợp này có thể làm phát sinh một số khó khăn trong thực tiễn. Đặc biệt, trong trường hợp người vợ hoặc người chồng ly thân chết, theo quy định pháp luật của một số nước, ví dụ của Pháp thì người còn sống sẽ không được hưởng thừa kế theo pháp luật.

2.3 Phạm vi áp dụng của luật được dẫn chiếu

2.3.1. Xác định Tòa án có thẩm quyền

Theo tinh thần của Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 thì căn cứ vào luật được dẫn chiếu để xác định Tòa án có thẩm quyền. Do đó, khi nhận được đơn ly hôn hoặc đơn yêu cầu


72

công nhận bản án, quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài, điều đầu tiên mà thẩm phán Việt Nam phải làm là xác định luật áp dụng là luật của nước nào và sau đó theo quy định pháp luật của nước đó phải xem xét xem Tòa án thụ lý đơn ly hôn hoặc Tòa án đã giải quyết ly hôn có thẩm quyền đó không. Tuy nhiên, để trả lời câu hỏi áp dụng pháp luật của nước nào để giải quyết ly hôn thì thẩm phán Việt Nam phải áp dụng các quy phạm xung đột của tư pháp quốc tế Việt Nam. Nói một cách khác, trong trường hợp này luật của nơi có Tòa án giải quyết vụ việc được áp dụng để tiến hành giải quyết vấn đề tố tụng.

Cần phải lưu ý rằng việc áp dụng các quy định tại Điều 104 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 nói trên không có nghĩa là xác định Tòa án Việt Nam là Tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ việc ly hôn. Trên thực tế, đó là trường hợp luật của một nước xác định Tòa án nước mình có thẩm quyền giải quyết một vụ ly hôn cụ thể và dẫn chiếu luật áp dụng là luật của Việt Nam.

Trong tư pháp quốc tế của Việt Nam, việc xác định thẩm quyền xét xử được quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự. Lại một lần nữa, thông qua văn bản này, nhà lập pháp Việt Nam đã sử dụng phương pháp đơn phương: họ chỉ quy định cụ thể thẩm quyền của Tòa án Việt Nam. Kết quả là theo các quy định trong Bộ luật này, trên phương diện tư pháp quốc tế, có sự phân biệt giữa thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam.

2.3.1.1 Thẩm quyền chung của Tòa án Việt Nam

Nội dung quy định: Theo quy định tại Điều 410 Bộ luật Tố tụng dân sự Việt Nam, Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết các vụ việc ly hôn trong trường hợp nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam. Kết hợp điều này với Điều 104 Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 cho phép xác định rằng Tòa án Việt Nam có thẩm quyền giải quyết vụ việc ly hôn và áp dụng luật của Việt Nam trong những trường hợp sau:

o Người đưa đơn ly hôn là người nước ngoài và người kia là công dân Việt Nam.

o Người đưa đơn ly hôn là công dân Việt Nam và người kia là người nước ngoài.

o Cả hai vợ chồng đều xin ly hôn và một trong hai người là công dân Việt Nam.

Phạm vi áp dụng của quy định này. Việc quy định thẩm quyền chung và thẩm quyền riêng biệt của Tòa án (thẩm quyền riêng biệt của Tòa án sẽ được phân tích trong phần sau) kéo theo hệ quả là thẩm quyền chung không có tính chất bắt buộc. Do đó, các bên liên quan có thể tránh áp dụng quy định này bằng cách đưa vụ ly hôn ra trước toà án nước ngoài.

2.3.1.2 Thẩm quyền riêng biệt

Hệ thuộc luật nơi thường trú. Toà án Việt Nam có thẩm quyền riêng biệt giải quyết các vụ việc ly hôn giữa công dân Việt Nam và công dân người nước ngoài hoặc người không quốc tịch nếu cả hai vợ chồng cùng thường trú tại Việt Nam.

Phạm vi áp dụng của quy định này. Một mặt quy định này sẽ loại trừ thẩm quyền của toà án nước ngoài dĩ nhiên trừ trường hợp có các quy định khác trong công ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia. Mặt khác, quy định này sẽ cản trở việc công nhận hiệu lực của bản án, quyết định ly hôn của toà án nước ngoài.

2.3.2 Trình tự tố tụng

Giống như ở Pháp, ở Việt Nam việc ly hôn bắt buộc phải do Tòa án giải quyết. Do đó, một quyết định ly hôn không phải của Tòa án mà ví dụ là của Tòa thị chính sẽ không


73

có hiệu lực thi hành tại Việt Nam (trong pháp luật Nhật Bản, việc ly hôn có thể do hai bên thỏa thuận với nhau).

2.3.3 Hệ quả pháp lý của việc ly hôn

Hệ quả về mặt nhân thân: luật nhân thân có thẩm quyền điều chỉnh những hệ quả về mặt nhân thân giữa hai vợ chồng (chấm dứt quan hệ vợ chồng, nuôi giữ con…).

Hệ quả về mặt tài sản: Cần phải lưu ý rằng, trong luật tư pháp quốc tế của Việt Nam không hề có quy phạm xung đột nào giải quyết vấn đề chế độ tài sản giữa vợ và chồng. Ngay cả khái niệm "chế độ tài sản giữa vợ và chồng" cũng hầu như ít được đề cập đến trong luật của Việt Nam. Chỉ có một vài điều khoản trong Luật Hôn nhân và Gia đình 2000 và một số điều luật khác trong Nghị định hướng dẫn thi hành luật này có đề cập đến mối quan hệ tài sản giữa hai vợ chồng. Tuy nhiên, những quy định đó chưa tạo nên một chế định riêng.

Do khái niệm chế độ tài sản giữa vợ và chồng trong tư pháp quốc tế của Việt Nam còn ít được quan tâm nên các hệ quả về mặt tài sản của việc ly hôn chịu sự điều chỉnh của luật được áp dụng để điều chỉnh nguyên nhân ly hôn, tức là luật nhân thân, trừ trường hợp tài sản tranh chấp là bất động sản thì áp dụng luật nơi có tài sản. Giải pháp này có vẻ không hợp lý lắm bởi vì thông thường việc phân chia bất động sản thuộc lĩnh vực thanh lý và chia khối tài sản chung. Do đó, vừa có những quy định chung về việc thanh lý và chia khối tài sản chung vừa có những quy định riêng về việc chia tài sản là bất động sản là điều không hợp lý. Hơn nữa, việc áp dụng luật nơi có tài sản (lex rei sitae) có thể phải kèm theo các thủ tục về chiếm hữu và công bố công khai. Để giải quyết việc phân chia tài sản là bất động sản, liệu việc áp dụng luật nơi có tài sản (lex rei sitae) có đặt lại câu hỏi về nguyên nhân ly hôn không?... Chính vì sự bất cập này trong các quy định pháp luật mà chất lượng của tư pháp quốc tế của Việt Nam chưa thể cải thiện được.


74

QUAN HỆ CẤP DƯỠNG CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CẤP DƯỠNG ĐỐI VỚI CON

VÀ CÁC THÀNH VIÊN KHÁC TRONG GIA ĐÌNH

TTEEUUNN SSTTRRUUYYCCKKEENN

Chủ tịch Hội nghị quốc tế La Hay về Tư pháp quốc tế

Giới thiệu chung

Trong đa số trường hợp, đây là một hình thức tái phân bổ nghèo đói!

Việc có quá nhiều trường hợp con nợ không có khả năng thanh toán sẽ gây ra những tác động không nhỏ về mặt kinh tế và xã hội. Chính vì lý do đó, Nhà nước cần phải can thiệp nhằm: hỗ trợ cho những người nghèo đang gặp khó khăn.giảm bớt việc sử dụng nguồn lực của Nhà nước (hỗ trợ của Nhà nước).

Hiện nay ở một số nước, đang dần phát triển cách tiếp cận phù hợp để giải quyết vấn đề này: xây dựng những ba rem chung; các quyết định đều do một cơ quan hành chính đưa ra sau khi tiến hành một thủ tục nhanh chóng và hiệu quả, và cơ quan hành chính này có trong tay những công cụ cưỡng chế rất hiệu quả để đảm bảo việc thi hành quyết định.

I. NHỮNG VẤN ĐỀ VÀ GIẢI PHÁP THEO QUY ĐỊNH CHUNG CỦA PHÁP LUẬT

A. TƯ PHÁP QUỐC TẾ TRUYỀN THỐNG

a. Khởi kiện

(1) luật áp dụng

Các Công ước của Hội nghị La Haye về tư pháp quốc tế (HC): HC’56, HC’73

(2) thủ tục

2.a. thẩm quyền: luật của Cộng đồng Châu Âu (‘Bruxelles I’) (CE)

2.b. chuyển giao, tống đạt các văn bản tố tụng và ngoài tố tụng, HC’65

2.c. trợ giúp pháp lý, miễn phí, HC’80

2.d. giá trị chứng cứ của giấy tờ, tài liệu, ủy thác tư pháp, HC’70

2.e. xác nhận chữ ký, HC’61

2.f. các biện pháp khẩn cấp tạm thời: kê biên

(3) khiếu nại một cơ quan nhà nước nhằm bồi hoàn những dịch vụ đã cung cấp trong trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng thanh toán

b. Thi hành bản án của tòa án nước ngoài

(1) HC’58, HC’73, Luật CE (‘Bruxelles I’)

(2) các biện pháp cưỡng chế truyền thống: kê biên, cưỡng chế về thân thể


75

B. MỘT SỐ VẤN ĐỀ VÀ GIẢI PHÁP RIÊNG TRONG LĨNH VỰC NGHĨA VỤ CẤP DƯÕNG

Nơi cư trú của người có nghĩa vụ: cần xác minh rõ nhằm tránh chi phí tố tụng vô ích

Kiểm tra điều kiện tài chính của người có nghĩa vụ

Chứng cứ: xác minh quan hệ cha con, mẹ con; thực hiện xét nghiệm ADN nếu cần thiết, chi phí

Dịch tài liệu: tính chính xác của bản dịch, chi phí, hợp pháp hóa > mẫu in sẵn bằng nhiều thứ tiếng?

Thanh toán quốc tế: hạn chế ngoại tệ, chi phí ngân hàng, tỷ giá hối đoái không cố định

Hiệu lực của việc điều chỉnh số tiền phải thanh toán bằng biện pháp lập pháp chung tùy thuộc vào tỷ lệ lạm phát ở nước nơi người có nghĩa vụ cư trú (hoặc của nước nơi bản án được tuyên).

Cách tiếp cận của tư pháp quốc tế truyền thống có thể tỏ ra lạc hậu. Nhất thiết phải mở rộng cách tiếp cận hiện đại, bằng sự chủ động của các cơ quan nhà nước được trang bị đầy đủ để giải quyết những vụ việc xuyên biên giới.

II. SỰ CAN THIỆP CHỦ ĐỘNG CỦA CÁC CƠ QUAN NHÀ NƯỚC

Các cơ quan nhà nước có nhiều lý do để can thiệp giải quyết nhiều trường hợp bên có nghĩa vụ không có khả năng thanh toán: các vụ việc có yếu tố nước ngoài rất phức tạp, do đó bên có quyền thường không tìm được cách thức và biện pháp hiệu quả để bảo vệ quyền lợi của họ.

A. CÔNG ƯỚC NEW YORK CỦA LIÊN HỢP QUỐC NGÀY 20 THÁNG 6 NĂM 1956 VỀ THỰC HIỆN NGHĨA VỤ CẤP DƯỠNG ĐỐI VỚI NGƯỜI Ở NƯỚC NGOÀI

a. Cơ cấu của Công ước

Tìm kiếm bên có quyền và bên có nghĩa vụ: thiết lập một số cơ quan tại mỗi Quốc gia ký kết Công ước. Cụ thể một Cơ quan gửi yêu cầu, có trách nhiệm tiếp nhận yêu cầu của các bên có quyền cư trú trên lãnh thổ thẩm quyền của Cơ quan đó, và một Cơ quan trung gian đóng tại quốc gia nơi cư trú của bên có nghĩa vụ. Cơ quan gửi yêu cầu có trách nhiệm chuyển giao các yêu cầu nhận được cho Cơ quan trung gian. Cơ quan trung gian có nghĩa vụ áp dụng mọi biện pháp cần thiết để đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.

Tư tưởng trọng tâm của Công ước: Cơ quan gửi yêu cầu và cơ quan trung gian không được phép nhận bất kỳ khoản thù lao nào cho những công việc mà họ đã thực hiện. Xem điều 11(3).

Mọi yêu cầu đều phải được nộp kèm theo tất cả các tài liệu liên quan cần thiết, đặc biệt là giấy ủy quyền cho phép Cơ quan trung gian hành động nhân dân bên có quyền, Xem điều 3 (3).

Trong phạm vi ủy quyền của bên có quyền, Cơ quan trung gian thay mặt bên có quyền áp dụng mọi biện pháp cần thiết nhằm đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng. Cơ quan trung gian dàn xếp để bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của họ, và trong trường hợp cần thiết, có thể khởi kiện đòi thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng và yêu cầu thi hành mọi bản án, lệnh hoặc quyết định khác của tòa án. Xem điều 6(1).


76

Dưới góc độ lý thuyết tư pháp quốc tế, cần ghi nhận rằng điều 6 (3) quy định cụ thể như sau: "Cho dù Công ước này có quy định như thế nào đi chăng nữa thì luật điều chỉnh những biện pháp như vậy và mọi vấn đề có liên quan đến những biện pháp đó là luật của Quốc gia của bên có nghĩa vụ, đặc biệt là luật về tư pháp quốc tế". Quốc gia của bên có nghĩa vụ là Quốc gia có thẩm quyền tài phán đối với bên có nghĩa vụ (Xem điều 3(1) ). Đây là cách tiếp cận rất thực tế về vấn đề xung đột pháp luật : Quốc gia của Cơ quan gửi yêu cầu phải chấp nhận việc ưu tiên áp dụng luật tư pháp quốc tế của Quốc gia của Cơ quan trung gian so với luật tư pháp quốc tế của Quốc gia mình.

Cần lưu ý rằng Cơ quan trung gian được phép "giàn xếp": quy định này là dấu hiệu đầu tiên về khả năng giải quyết bằng phương pháp trung gian. Rõ ràng cần phải ưu tiên giải quyết vấn đề nghĩa vụ cấp dưỡng thông qua thỏa thuận giữa các bên.

Công ước quy định rằng bên có quyền được hưởng chế độ lệ phí và án phí tương tự như chế độ áp dụng đối với chủ nợ có quốc tịch hoặc cư trú tại Quốc gia nơi khởi kiện. Bên có quyền không cần có bảo lãnh về việc trả lệ phí và án phí. Việc ủy thác tư pháp sẽ thuận lợi hơn.

Công ước cũng không quên đề cấp đến các vấn đề về chuyển giao tiền. Những vấn đề này được quy định tại điều 10: các Quốc gia tham gia Công ước phải dành ưu tiên tối đa cho vấn đề này.

b. Bất cập trong việc áp dụng Công ước.

Công ước quy định một khuôn khổ pháp lý khá hiện đại nhằm giải quyết các vấn đề. Tuy nhiên, kết quả áp dụng Công ước vẫn không được như mong muốn:

một số quốc gia chỉ sẵn sàng can thiệp khi đã có bản án của tòa án của nước gốc, chứ không chủ động áp dụng các biện pháp cần thiết

một số quốc gia không muốn can thiệp vào việc xác lập quan hệ cha mẹ - con

một số quốc gia không muốn can thiệp nhằm hỗ trợ cho những người có nghĩa vụ, mặc dù người có nghĩa vụ có lý do chính đáng để yêu cầu giảm bớt nghĩa vụ của họ

một số quốc gia không thực sự nỗ lực trong việc bảo vệ quyền của bên có quyền nước ngoài, mà chỉ can thiệp khi cần bảo vệ quyền lợi của bên có quyền của quốc gia mình

một số quốc gia không muốn can thiệp đối với những trường hợp mà trong đó các cơ quan nhà nước tại nước của bên có quyền đã can thiệp nhằm bảo vệ cho bên có quyền

quá nhiều thủ tục, thời hạn giải quyết kéo dài, không có thông tin về tình hình giải quyết vụ việc

Nhìn chung, Công ước chỉ có thể phát huy hiệu quả với điều kiện các Quốc gia ký kết phải sẵn sàng cấp ngân sách cần thiết cho việc thành lập các cơ quan có năng lực hoạt động tích cực, có tinh thần hợp tác quốc tế và sẵn sàng thực hiện các quy định một cách mềm dẻo nhằm đảm bảo mục tiêu của Công ước. Cần duy trì liên tục ý chí chính trị của các Quốc gia ký kết. Tuy nhiên, cần phải thừa nhận những vấn đề mà tất cả các yêu cầu trên đặt ra cho các nước nghèo.

Đáng tiếc là hiện nay không có cơ chế theo dõi việc thực hiện Công ước.

c. Cơ chế theo dõi thực hiện công ước

Cơ chế theo dõi có thể được tổ chức dưới nhiều hình thức khác nhau. Từ khoảng 20 năm trở lại đây, thực tiễn hoạt động của Hội nghị La Haye đã cho phép tích lũy được nhiều kinh nghiệm quý báu.


77

Cách làm hiện nay của Hội nghị La Haye có thể được tóm tắt ở một số nội dung như sau:

Ba năm một lần, Tổng thư ký triệu tập một phiên họp của "Ủy ban đặc biệt". Phiên họp kéo dài trong vài ngày; Thông thường, phiên họp này được tổ chức tại La Haye, trong Cung Hòa bình (Palais de la Paix); Tất cả các Quốc gia ký kết hoặc liên quan, các tổ chức quốc tế liên chính phủ và phi chính phủ đều được mời cử một phái đoàn đến họp. Thành phần của các phái đoàn này bao gồm những người phụ trách việc áp dụng công ước liên quan tại Quốc gia hoặc tổ chức đó, hoặc những người có những kinh nghiệm và hiểu biết hữu ích. Các cuộc trao đổi, thảo luận là một nguồn tham khảo và khích lệ quan trọng đối với tất cả các đại biểu tham dự.

Văn phòng thường trực của Hội nghị có nhiệm vụ chuẩn bị tài liệu, lo tổ chức chu đáo cho phiên họp; Những tài liệu đó thường được xây dựng dựa trên những thông tin do các Quốc gia ký kết cung cấp theo bảng câu hỏi của Văn phòng thường trực. Những thông tin này cho phép nắm bắt được những khó khăn gặp phải trong thực tiễn; Một số tài liệu cho phép có được những ý tưởng, đề xuất nhằm hoàn thiện hơn nữa sự hợp tác giữa các nước, ví dụ như : các mẫu văn bản rõ ràng, hiệu quả và in bằng nhiều thứ tiếng; Một số tài liệu khác tập hợp những phân tích tổng thể về thực tiễn áp dụng công ước tại các tòa án của các Quốc gia ký kết; Một số tài liệu khác nữa trình bày về sự phát triển của pháp luật của các Quốc gia ký kết;

Một ưu điểm thứ yếu nhưng cũng vô cùng quan trọng của phiên họp Ủy ban đặc biệt, đó là những người có trách nhiệm từ các Quốc gia khác nhau có dịp gặp gỡ, tiếp xúc, cùng nhau tìm ra những giải pháp thích hợp cho các vấn đề nảy sinh trong quan hệ song phương. Sau khi phiên họp kết thúc, họ có thể tiếp tục duy trì tiếp xúc bằng thư tín;

Những cuộc tiếp xúc trực tiếp chính là cơ sở để xây dựng các mối quan hệ tin tưởng, hữu nghị, vốn là yếu tố không thể thiếu cho việc thực hiện công ước một cách có hiệu quả. Đây là yếu tố tâm lý có tầm quan trọng hết sức đặc biệt.

Từ một vài năm trở lại đây, Hội nghị La Haye đã tạo lập được cơ chế theo dõi thường xuyên nhờ vào trang Web http://www.hcch.net Trang web này cung cấp các thông tin bằng tiếng Pháp và tiếng Anh, là hai ngôn ngữ chính thức của Hội nghị. Trang web thường xuyên được Văn phòng thường trực của Hội nghị cập nhật.

Việc theo dõi thường xuyên cũng được đảm bảo với việc xuất bản những cuốn "Hướng dẫn" do Văn phòng thường trực biên soạn và cung cấp cho những người có trách nhiệm của các Quốc gia ký kết.

B. XÂY DỰNG CÔNG ƯỚC CỦA HỘI NGHỊ LA HAYE (2007)

Công ước sẽ ưu tiên giải quyết những vấn đề về trẻ em có hoàn cảnh khó khăn.

Dự định công ước sẽ bao gồm ba phần:

tăng cường hợp tác quốc tế nhờ sự hỗ trợ của một mạng lưới các cơ quan trung ương được trang bị đầy đủ;

cơ chế công nhận và thi hành các quyết định của tòa án và của cơ quan hành chính

một số quy định xung đột, nếu cần thiết,

Toàn bộ các quy định này sẽ được đảm bảo thực hiện bằng một cơ chế theo dõi của Hội nghị La Haye.


78

a. Tăng cường hợp tác quốc tế thông qua mạng lưới các cơ quan trung ương

Mô hình Công ước New-York - là một mô hình tốt - được theo dõi và xây dựng công phu:

Tại mỗi Quốc gia ký kết sẽ có một số cơ quan trung ương. Các cơ quan này có nhiệm vụ hợp tác với nhau, tiếp nhận và chuyển giao các yêu cầu. Họ có nghĩa vụ thông báo cho cơ quan yêu cầu.

Các yêu cầu được quy định chi tiết hơn, ví dụ yêu cầu xác định nơi cư trú của bên có nghĩa vụ hay yêu cầu xác minh điều kiện tài chính của bên có nghĩa vụ.

Các cơ quan trung ương sẽ khuyến khích việc giải quyết tranh chấp bằng thỏa thuận, để bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng khi điều đó là phù hợp. Các biện pháp có thể áp dụng như trung gian, hòa giải hoặc mọi biện pháp khác tương tự.

Các cơ quan trung ương sẽ hỗ trợ việc xác lập quan hệ cha, mẹ - con cái khi việc xác lập quan hệ cha, mẹ- con cái là cần thiết cho việc thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng.

Các cơ quan trung ương có thể ủy quyền cho các tổ chức nhà nước hoặc tư nhân khác thực hiện một số công việc.

Về nguyên tắc, bên yêu cầu việc thực hiện nghĩa vụ cấp dưỡng không phải trả bất kỳ khoản chi phí nào cho cơ quan trung ương, kể cả chi phí xử lý các yêu cầu được quy định trong Công ước. Tuy nhiên, bên có nghĩa vụ phải chịu trách nhiệm chi trả một số chi phí. Ngoài ra, còn có một số trường hợp ngoại lệ so với nguyên tắc trên.

b. Cơ chế công nhận và thi hành

Tại nhiều quốc gia, nhà lập pháp quy định cho một số cơ quan nhà nước hoặc các cơ quan khác không phải là cơ quan tư pháp một vai trò ngày càng lớn. Vấn đề này đã ít nhiều được thể hiện qua dự thảo công ước gần đây nhất.

Đối tượng công nhận không chỉ là bản án, quyết định của tòa án, mà còn có thể là quyết định của cơ quan hành chính có giá trị tương đương tại quốc gia nơi ban hành quyết định, với điều kiện là quyết định của cơ quan hành chính đó phải có khả năng được xem xét, kiểm tra bởi cơ quan tư pháp .

Cần phải lưu ý một thực trạng như sau: tại nhiều quốc gia, tòa án không can thiệp để giải quyết một cách riêng lẻ từng vụ việc. Thay vào đó, cơ quan hành chính ấn định một số mức tiền cấp dưỡng trên cơ sở những ba-rem chung; cơ quan hành chính cũng có quyền thông báo cho bên có nghĩa vụ về số tiền cấp dưỡng phải trả, và bên có nghĩa vụ có thời hạn rất ngắn để khiếu nại. Một khi quyết định của cơ quan hành chính đã chính thức có hiệu lực, thì bên có nghĩa vụ phải chịu sự kiểm tra, giám sát và cưỡng chế khá chặt chẽ. Việc áp dụng cơ chế này không phụ thuộc vào sự thụ động hoặc chần chừ của bên có quyền. Các cơ quan hành chính đó có quyền yêu cầu mọi tổ chức, cá nhân cung cấp các thông tin liên quan đến tình hình tài chính của bên có nghĩa vụ..

Trong lôgích của sự phát triển hiện đại, thẩm quyền công nhận và thi hành một quyết định của cơ quan hành chính hoặc tư pháp nước ngoài cũng có thể được trao cho một cơ quan hành chính. Đương nhiên, quyết định công nhận và cho thi hành có thể chịu sự giám sát của cơ quan tư pháp. Điều quan trọng là Công ước không gây cản trở đến thẩm quyền tuyệt đối của các cơ quan tư pháp của các Quốc gia ký kết.


79

Chỉ được phép từ chối công nhận và thi hành các quyết định của cơ quan hành chính hoặc tư pháp nước ngoài trong một số trường hợp nhất định.

Các Quốc gia cam kết thực hiện các biện pháp cưỡng chế hiệu quả. Những biện pháp cưỡng chế có thể áp dụng bao gồm: khấu trừ vào phần bảo hiểm xã hội được hưởng, kê biên phần hoàn trả thuế, giữ lại hoặc kê biên tiền lương hưu, thông báo cho các tổ chức tín dụng, từ chối cấp, đình chỉ hiệu lực hoặc thu hồi hộ chiếu hoặc các loại giấy phép như giấy phép lái xe (trong kỳ nghỉ cuối tuần) hay giấy phép câu cá. Bên có nghĩa vụ cũng có thể bị buộc phải ngồi tù vào những ngày cuối tuần.

Hiệu quả của cơ chế trên như thế nào? Tại Ốt-Xtrây-Lia, Cơ quan bảo vệ trẻ em (Child Support Agency) ghi nhận rằng, trong năm tài chính 2001/2002, tổng số tiền cấp dưỡng mà những người có quyền đã nhận được là 1.450.000.000 đôla Ốt-Xtrây-Lia !

c. Một phần với những quy phạm xung đột

Một số Quốc gia thành viên Hội nghị La Haye đã tuyên bố không quan tâm đến các quy phạm xung đột, bởi vì tòa án của quốc gia họ luôn luôn áp dụng pháp luật quốc gia của tòa án thụ lý vụ việc.

d. Cơ chế theo dõi thực hiện công ước

Hiện có vô số thông tin đang được tập hợp và cung cấp rộng rãi thông qua mạng Internet. Điều này cho phép các cơ quan yêu cầu biết rõ họ cần phải cung cấp những tài liệu gì, thực trạng pháp luật của các nước khác ra sao, địa chỉ của các cơ quan có thẩm quyền nước ngoài là gì v.v…

Các mẫu đơn thống nhất và in bằng nhiều thứ tiếng

Mạng lưới hợp tác thường xuyên và liên tục hỗ trợ cho Văn phòng thường trực của Hội nghị.


80

MỘT SỐ VẤN ĐỀ THỰC TIỄN VỀ QUAN HỆ THỪA KẾ TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

GGEERRAALLDD GGOOLLDDSSTTEEIINN

Giáo sư Khoa Luật Trường đại học Montréal, Québec, Canađa

DẪN ĐỀ

Ngày nay, hiện tượng xung đột pháp luật ngày càng gia tăng do nhiều nguyên nhân như toàn cầu hóa, sự phụ thuộc lẫn nhau của các nền kinh tế, lưu thông hàng hóa và hiện tượng di cư... Những nhân tố này tất yếu làm nảy sinh các vấn đề đặc thù trong pháp luật về thừa kế.

Sự không trùng nhau giữa nơi người để lại di sản chết và nơi có tài sản, hoặc giữa nơi có tài sản và nơi cư trú cuối cùng của người để lại di sản, là những yếu tố chính làm phát sinh quan hệ thừa kế có yếu tố nước ngoài.

Người hoạt động thực tiễn về pháp luật sẽ gặp phải tình huống có nhiều hệ thống pháp luật khác nhau cùng được áp dụng. Đối với một vụ thừa kế, nếu như cơ quan tư pháp của hai hay nhiều nước được yêu cầu can thiệp trong việc kiểm tra di chúc, xác định phạm vi quyền của người thực hiện di chúc là người nước ngoài, v.v., thì chắc chắn sẽ có nhiều hệ thống pháp luật có thể được áp dụng. Bởi vì không chỉ các yếu tố làm căn cứ xác định thẩm quyền xét xử có thể khác nhau (nơi có tài sản, nơi cư trú của người để lại di sản, v.v.) mà các yếu tố được sử dụng để xác định luật áp dụng cũng khác nhau: quốc tịch của người để lại di sản, nơi cư trú của người để lại di sản, nơi có tài sản.

Bên cạnh đó, các phương thức giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế cũng rất đa dạng: một số nước cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với một quan hệ thừa kế (luật nơi có tài sản đối với bất động sản; luật nơi cư trú hoặc luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch đối với động sản); một số nước khác lại chỉ cho phép áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất đối với quan hệ thừa kế, là luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch hoặc luật nơi cư trú của người để lại di sản.

Hơn nữa, phạm vi các vấn đề chịu sự điều chỉnh của pháp luật được dẫn chiếu cũng khác nhau giữa các nước: ở các nước theo hệ thống common law, pháp luật được dẫn chiếu để điều chỉnh quan hệ thừa kế không được áp dụng đối với vấn đề quản lý hoặc chuyển giao tài sản sản thừa kế, vì các vấn đề này chủ yếu chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước nơi có tòa án giải quyết vụ việc. Ngoài ra, giữa các nước cũng còn nhiều khác biệt lớn về các chính sách pháp luật trong nước, nhất là chính sách liên quan đến việc bảo vệ những người có quan hệ họ hàng, huyết thống với người để lại di sản, hoặc liên quan đến một số tài sản.

Trong trường hợp cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với cùng một quan hệ thừa kế, có nhiều nguyên nhân dẫn đến việc dự kiến và ý nguyện của người để lại di sản không được tôn trọng và từ đó nảy sinh sự bất bình đẳng (Phần I). Trên thực tế, giữa những người thừa kế thường có sự thỏa thuận để giải quyết những khó khăn lớn nảy sinh. Làm thế nào để tránh xảy ra tình trạng này? Giải pháp áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất cho quan hệ thừa kế sẽ giúp cải thiện đáng kể tình hình, nhất là khi hệ thống pháp luật đó là do người lập di chúc lựa chọn (Phần II). Dù sao, chúng cũng cần xem xét một số vấn đề thực tiễn liên quan đến di chúc có yếu tố nước ngoài (Phần III) và thu thập chứng cứ (Phần IV).


81

I. ÁP DỤNG NHIỀU HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI MỘT QUAN HỆ THỪA KẾ: MỘT SỐ VẤN ĐỀ THỰC TIỄN

A. LÝ DO ÁP DỤNG NHIỀU HỆ THỐNG PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI QUAN HỆ THỪA KẾ

Trong nội luật của các quốc gia có hai quan điểm chính về thừa kế. Theo quan điểm thứ nhất, quan hệ thừa kế là quan hệ nhân thân giữa người để lại di sản và người thừa kế. Do đó, các quy phạm pháp luật tập trung vào yếu tố nhân thân của người để lại di sản và di sản được coi như một khối tài sản. Quan điểm thừa kế mang tính nhân thân này được thể hiện trong tư pháp quốc tế bằng việc áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất đối với quan hệ thừa kế. Quan điểm thứ hai, chủ yếu ở các nước theo hệ thống common law, thì có cách tiếp cận mang tính thực tiễn hơn, theo đó thừa kế là một phương thức chuyển giao tài sản. Theo quan điểm này, các quy phạm pháp luật tập trung vào các hành vi lần lượt tác động đến mỗi tài sản, xảy ra suốt trong quá trình chuyển giao tài sản đó. Trong tư pháp quốc tế, quan điểm thừa kế mang tính tài sản được thể hiện bằng việc áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với một quan hệ thừa kế (cơ chế chia nhỏ quan hệ thừa kế), bởi lẽ người ta cố gắng tuân theo nguyên tắc áp dụng luật nơi có tài sản vì đó là pháp luật điều chỉnh thực sự mỗi loại tài sản.

Thực ra, trong số các cách tiếp cận trên, không có cách tiếp cận nào phát triển một cách triệt để. Chẳng hạn như ở các nước theo quan điểm áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất, người ta vẫn chấp nhận trường hợp ngoại lệ nếu tài sản thừa kế là bất động sản, bởi vì phải căn cứ trên cơ sở thực tiễn và hơn nữa, luật nơi có tài sản vẫn có quyền kiểm soát tài sản đó. Điều 833a Bộ luật Dân sự Việt Nam (sửa đổi) thể hiện rất rõ xu hướng này. Thực vậy, khoản 1 Điều này quy định quyền thừa kế (ngầm hiểu là thừa kế động sản) chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước có người để lại di sản là công dân; trong khi theo quy định tại khoản 3 Điều này, "quyền thừa kế đối với bất động sản (giả định rằng việc chuyển dịch tài sản cũng áp dụng cơ chế như vậy) phải tuân theo pháp luật của nước nơi có bất động sản. Tương tự như vậy, nhìn chung các nước cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với một quan hệ thừa kế cũng không đi đến mức chấp nhận áp dụng hệ thuộc luật nơi có tài sản đối với thừa kế động sản, do cách tiếp cận này thường dẫn đến những rắc rối nghiêm trọng (trường hợp xung đột pháp luật động, v.v.); các nước này cho rằng động sản nằm ở nơi cư trú của người để lại di sản hoặc coi vấn đề này thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật nước có người để lại di sản là công dân nhằm đi đến thống nhất một phần luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế.

B. NHỮNG KHÓ KHĂN DO VIỆC ÁP DỤNG NHIỀU HỆ THỐNG PHÁP LUẬT

Khi cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật khác nhau để điều chỉnh quan hệ thừa kế cũng có nghĩa là có bao nhiêu khối tài sản thừa kế độc lập với nhau và chịu sự điều chỉnh của các hệ thống pháp luật khác nhau thì cũng có bấy nhiêu quan hệ thừa kế khác nhau. Giải pháp này sẽ không có vấn đề gì nếu tất cả tài sản thừa kế đều nằm ở một nước, nhưng nếu trong trường hợp ngược lại, tức là trường hợp thừa kế có yếu tố nước ngoài, thì sẽ phát sinh nhiều hệ quả mà người để lại di sản không dự kiến trước và đôi khi không công bằng đối với những người thừa kế hoặc người có quyền thừa kế. Sau đây là một vài ví dụ minh họa.

1. Bảo vệ quá chặt chẽ hoặc không có biện pháp bảo vệ

Một người tên là John qua đời và có nơi cư trú cuối cùng ở Manitoba (Canađa). Người này để lại di sản bao gồm: các động sản và bất động sản ở Manitoba trị giá 150.000$ và một bất động sản ở California trị giá 50.000$. Giả sử pháp luật bang California quy định rằng trong trường hợp người chồng (hoặc vợ) qua đời thì người vợ (hoặc chồng) còn sống có quyền hưởng phần tài sản thừa kế bắt buộc theo quy định pháp luật là 75.000$ cùng với 50% trị giá phần di sản còn lại. Nhưng theo quy định của pháp luật


82

bang Manitoba, người vợ (hoặc chồng) còn sống có quyền hưởng phần tài sản thừa kế bắt buộc là 50.000$ và 50% trị giá phần di sản còn lại.

Nếu áp dụng chặt chẽ quy phạm xung đột cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với cùng một vụ thừa kế, thì trong trường hợp trên, với di sản thừa kế có tổng trị giá 200.000$, người vợ sẽ được nhận 150.000$, trong đó: 50.000$ là phần tài sản thừa kế bắt buộc tính trên tài sản nằm ở Manitoba, 50.000$ là tương ứng với 50% trị giá phần tài sản còn lại ở Manitoba (do pháp luật bang Manitoba được áp dụng đối với thừa kế động sản ở Manitoba với tư cách là luật nơi cư trú của người để lại di sản, và đối với thừa kế bất động sản ở Manitoba với tư cách là luật nơi có tài sản), và 50.000$ là phần thừa kế bắt buộc tính trên bất động sản ở California (do pháp luật bang California được áp dụng để điều chỉnh thừa kế bất động sản ở bang này với tư cách là luật nơi có tài sản). Có nghĩa là người vợ sẽ được nhận 3/4 trị giá di sản thừa kế, còn các con chỉ được nhận 1/4 còn lại. Như vậy, nếu áp dụng cả hai hệ thống pháp luật này thì quyền lợi người thừa kế này được bảo vệ quá chặt chẽ trong khi quyền lợi của người thừa kế kia lại không được bảo vệ.

Tình trạng bảo vệ quá chặt hoặc không bảo vệ quyền thừa kế của người vợ hoặc chồng còn sống cũng có thể xuất phát từ sự khác nhau trong quy định giữa các luật được áp dụng đối với quan hệ thừa kế và các yếu tố tài chính khác liên quan như chế độ tài sản giữa vợ và chồng. Ví dụ, giả sử luật của 2 nước A và B cùng được áp dụng đối với quan hệ thừa kế: pháp luật nước A không quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc theo luật định, mà bảo vệ quyền thừa kế của người vợ hoặc chồng còn sống thông qua chế độ cộng đồng tài sản; trong khi đó, pháp luật nước B lại có quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc dành cho người vợ hoặc chồng còn sống và áp dụng chế độ tách riêng tài sản.

Áp dụng thống nhất một hệ thống pháp luật để điều chỉnh quan hệ thừa kế, chế độ tài sản và các quan hệ tài chính khác giữa vợ và chồng (hợp đồng ủy thác – trust, hợp đồng bảo hiểm, v.v.) là một việc nên làm và có thể làm được nếu vợ và chồng được phép lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế (luật đó sẽ trùng với luật áp dụng đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng).

2. Phần tài sản thừa kế bắt buộc

Quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc theo luật nơi người để lại di sản cư trú (hoặc luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch), chẳng hạn, 2/3 theo pháp luật Việt Nam, sẽ được áp dụng đối với thừa kế động sản nhưng không được áp dụng đối với bất động sản ở Québec, bởi vì thừa kế bất động sản ở Québec sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật Québec là luật nơi có tài sản, mà luật Québec không có quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc. Hơn nữa, tỷ lệ tài sản thừa kế bắt buộc theo pháp luật Pháp được áp dụng đối với bất động sản ở Pháp (giả thiết là 1/3) sẽ khác với tỷ lệ tài sản thừa kế bắt buộc được áp dụng đối với bất động sản ở Việt Nam (2/3); trong khi đó, bất động sản ở Québec không phải chịu sự điều chỉnh của bất kỳ quy định nào về phần tài sản thừa kế bắt buộc. Thực tế này có thể dẫn đến một tình huống bất bình đẳng và không được dự kiến trước, nếu như người lập di chúc tưởng rằng mọi bất động sản của mình sẽ đều chịu cùng một tỷ lệ và do đó, đã sắp xếp ưu tiên để bù đắp cho một người thừa kế nào đó. Nếu chúng ta tính giá trị của phần tài sản thừa kế bắt buộc (2/3) không chỉ trên cơ sở các bất động sản chịu sự điều chỉnh của luật nơi có tài sản và có quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc (bất động sản ở Việt Nam), mà còn trên cơ sở các bất động sản khác, thì về nguyên tắc chúng ta sẽ vi phạm quy phạm xung đột về thừa kế bất động sản.

3. Quyền nhận hoặc từ chối nhận di sản

Trong trường hợp cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với quan hệ thừa kế, người thừa kế sẽ có thể từ chối nhận di sản là động sản ở nước này (giả sử việc nhận


83

di sản này không có lợi cho họ), nhưng đồng ý nhận di sản là bất động sản nằm ở một nước khác. Bằng cách đó, người thừa kế sẽ thu lợi nhiều nhất từ việc thừa kế tài sản nằm ở 2 nước này, nhưng giải pháp này không phải lúc nào cũng công bằng đối với những người có quyền đối với di sản thừa kế. Dù sao, người thừa kế cũng sẽ chú ý sao cho hành vi của mình liên quan đến một khối tài sản thừa kế không bị coi là việc ngầm đồng ý hoặc từ chối nhận thừa kế liên quan đến các khối tài sản khác, và sẽ phải tuân thủ các quy định của luật áp dụng đối với mỗi khối tài sản đó về thể thức đồng ý hoặc từ chối nhận di sản (thời hạn, v.v.).

4. Thu hồi phần di sản đã tặng cho

Trường hợp một người khi còn sống đã tặng cho con trai A của mình một bất động sản nằm ở nước X (Italia), đồng thời tặng cho con trai B một bất động sản nằm ở nước Y (Québec), thì đến khi người đó qua đời và vấn đề thừa kế được đưa ra Tòa án Québec giải quyết, người con trai A sẽ phải giao hoàn giá trị tài sản mình được tặng cho vào khối di sản chịu sự điều chỉnh của luật nước X (Italia), nhưng người con trai B sẽ không phải giao hoàn giá trị tài sản mình được tặng cho vào khối di sản X, vì tài sản tặng cho này không chịu sự điều chỉnh của luật nước X, đồng thời B cũng không nhất thiết phải giao hoàn tài sản mình được tặng cho vào khối di sản chịu sự điều chỉnh của luật nước Y (luật Québec). Kết quả sẽ là một tình trạng bất bình đẳng, trừ phi người cho tặng đã dự kiến trước như vậy.

5. Thanh toán tài sản nợ

Nếu trong tư pháp quốc tế, chúng ta cũng coi những vấn đề như xác định người có nghĩa vụ thanh toán các khoản nợ do người để lại di sản để lại, phạm vi nghĩa vụ đối với các khoản nợ đó và phân chia nợ giữa những người có nghĩa vụ thanh toán, là những vấn đề của thừa kế giống như trong pháp luật dân sự trong nước, thì việc áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối có thể sẽ dẫn đến bế tắc. Như vậy, cần áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất, tức là một phương pháp tính duy nhất, đối với vấn đề phân chia nợ giữa những người thừa kế.

6. Xung đột về quyền quản lý di sản

Ở các nước theo hệ thống common law, quản lý di sản là một thủ tục tư pháp theo đó Tòa án căn cứ vào quy định của pháp luật nước mình để chỉ định một người quản lý di sản: người quản lý di sản có quy chế là người được ủy thác di sản (trustee), có nghĩa là được chuyển giao quyền sở hữu đối với tài sản thừa kế. Ngược lại, ở các nước theo hệ thống dân luật và cũng có thể ở Việt Nam, việc quản lý di sản đương nhiên được giao cho những người thừa kế hoặc người được chỉ định trong di chúc, do đó, những người thừa kế hoặc người được chỉ định quản lý di sản trong di chúc là những người có quyền quản lý di sản. Xung đột về quyền quản lý di sản có thể nảy sinh trong trường hợp một công dân Việt Nam, cư trú tại Việt Nam nhưng chết ở Québec, để lại di sản bao gồm các động sản ở Québec, New York và Việt Nam. Đối với các tài sản ở Québec, luật của Việt Nam được áp dụng với lý do đó là luật nơi cư trú của người để lại di sản và Québec không chấp nhận việc dẫn chiếu ngược; vì vậy, theo luật Việt Nam, những người thừa kế sẽ có quyền quản lý di sản. Đối với các tài sản ở Québec và ở Việt Nam thì không có vấn đề gì, nhưng liên quan đến tài sản thừa kế nằm ở New York thì xung đột có thể nảy sinh giữa những người thừa kế với người quản lý di sản được Tòa án chỉ định ở New York theo pháp luật tố tụng của New York.

C. GIẢI PHÁP

1. Dẫn chiếu ngược

Chính trong lĩnh vực thừa kế đã xuất hiện án lệ chấp nhận cơ chế dẫn chiếu (chủ yếu là dẫn chiếu cấp độ 1, tức là dẫn chiếu từ pháp luật nước ngoài đến pháp luật của nước nơi có tòa án giải quyết vụ việc). Cơ chế này đã được pháp luật Việt Nam chấp


84

nhận tại Điều 827 BLDS Việt Nam. Trong một số trường hợp, cơ chế dẫn chiếu sẽ cho phép áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất đối với quan hệ thừa kế. Ví dụ trong trường hợp luật nơi cư trú của người để lại di sản được áp dụng đối với thừa kế động sản là luật của Đức, còn luật áp dụng đối với thừa kế bất động sản là luật của Việt Nam: nếu Tòa án phát hiện ra rằng trên thực tế, luật của Đức dẫn chiếu trở lại luật của Việt Nam (chẳng hạn theo hệ thuộc luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch), thì luật của Việt Nam sẽ có thể được áp dụng chung cho toàn bộ quan hệ thừa kế.

Nhưng đây chỉ là giải pháp nhất thời và chưa đủ. Người lập di chúc vẫn không dự kiến trước được luật áp dụng, bởi vì nó phụ thuộc khá nhiều vào yếu tố ngẫu nhiên. Giải pháp này cũng khó sử dụng đối với những người hoạt động thực tiễn về pháp luật và Tòa án thụ lý vụ việc, vì họ buộc phải hiểu biết rõ các quy phạm xung đột của pháp luật nước ngoài và buộc phải tuân theo quy định của pháp luật nước mình cho phép dẫn chiếu ngược. Ví dụ, theo quy định của pháp luật Québec, về nguyên tắc, việc dẫn chiếu ngược bị cấm tại Điều 3080 BLDS Québec, nhưng trong trường hợp đặc biệt, nếu căn cứ theo Điều 3082 BLDS Québec thì Tòa án Québec vẫn có thể phải chấp nhận dẫn chiếu ngược.

2. Trích khấu tài sản bắt buộc

Nhằm tránh những giải pháp giải quyết thừa kế không công bằng, bên cạnh việc viện dẫn trật tự công, một số nước còn cho phép áp dụng cơ chế trích khấu tài sản bắt buộc. Ví dụ, Điều 2 Luật ngày 14/7/1819 của Pháp quy định:

"Trong trường hợp phân chia di sản thừa kế giữa những người đồng thừa kế là công dân Pháp với người đồng thừa kế là công dân nước ngoài, người đồng thừa kế là công dân Pháp được quyền trích khấu một phần tài sản nằm tại Pháp theo giá trị tương đương với phần tài sản nằm ở nước ngoài mà họ không được hưởng theo quy định của pháp luật và tập quán nước đó vì bất kỳ lý do gì."

Xin lấy ví dụ như sau: một người Canađa cư trú ở Québec lập di chúc để lại toàn bộ tài sản của mình cho người vợ mang quốc tịch Canađa mà không cho người con trai mang quốc tịch Pháp hưởng di sản. Tổng giá trị di sản để lại là 200.000$ nhưng số động sản của người này nằm ở Pháp trị giá 100.000$. Pháp luật Québec sẽ tôn trọng di chúc của người để lại di sản và sẽ giao toàn bộ phần di sản ở Québec cho người vợ, bởi vì trong pháp luật Québec không có quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc, áp dụng đối với thừa kế động sản (trong điều kiện người để lại di sản không lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế). Tuy nhiên, đối với những động sản ở Pháp, người con trai có thể viện dẫn quyền trích khấu tài sản bắt buộc mà Luật năm 1819 dành cho mình và bởi vì pháp luật Pháp có quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc, nên người con trai sẽ có thể được hưởng toàn bộ phần di sản ở Pháp trị giá 100.000$.

Giải pháp trên góp phần lập lại sự công bằng nhất định giữa những người thừa kế. Nhưng quan điểm phản đối thì cho rằng giải pháp này mang tính phân biệt đối xử và không tôn trọng ý chí của người để lại di sản (mà đây lại chính là mục đích của các quy định trong lĩnh vực này). Hơn nữa, nó có thể dẫn đến những biện pháp trả đũa. Chẳng hạn như trong các vụ việc khác, nếu có thể, người ta sẽ làm thế nào đó để người vợ nhận được phần thừa kế có trị giá lớn hơn trên các tài sản nằm ở Québec. Điều 3100 BLDS Québec cũng quy định:

"Trong trường hợp không thể áp dụng pháp luật được dẫn chiếu để điều chỉnh quan hệ thừa kế đối với phần di sản nằm ở nước ngoài, có thể tiến hành điều chỉnh đối với các tài sản nằm ở Québec, thông qua các biện pháp chủ yếu như chia lại các suất thừa kế, phân chia lại các khoản nợ hoặc trích khấu bắt buộc trong khuôn khổ việc chia bổ sung."


85

Như vậy, giải pháp hiệu quả hơn trong bối cảnh hiện nay là áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất đối với quan hệ thừa kế và có thể cho phép người để lại di sản lựa chọn luật áp dụng.

II. ÁP DỤNG MỘT HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THỐNG NHẤT ĐỐI VỚI QUAN HỆ THỪA KẾ GIẢI PHÁP VÀ CÁC VẤN ĐỀ NẢY SINH TỪ VIỆC CHO PHÉP NGƯỜI ĐỂ LẠI DI SẢN LỰA CHỌN LUẬT ÁP DỤNG

Trong phần trước, chúng ta đã xem xét phân tích một số khó khăn nảy sinh trực tiếp từ việc áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với cùng một quan hệ thừa kế, từ đó dẫn đến những giải pháp không thể dự kiến trước, có thể gây bất bình đẳng giữa những người thừa kế (quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc không được áp dụng đối với toàn bộ di sản, tập trung nhiều ưu tiên cho một người thừa kế, xung đột về quyền quản lý di sản, thu hồi một cách không công bằng phần di sản đã tặng cho, v.v.). Ngoài ra còn có một số khó khăn bắt nguồn từ sự khác biệt giữa các hệ thống pháp luật được áp dụng đối với quan hệ tài sản giữa vợ và chồng (tập trung nhiều ưu tiên cho một người thừa kế, quy định khác nhau giữa luật áp dụng đối với quan hệ ủy thác - trust - và quan hệ thừa kế, v.v.). Để khắc phục các vấn đề trên, hiện nay có hai xu hướng:

1. Chỉ cho phép áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất đối với quan hệ thừa kế;

2. Cho phép người để lại di sản được lựa chọn luật áp dụng đối với vấn đề thừa kế của mình.

Tuy nhiên, hai xu hướng này lại gặp phải hai hạn chế khác. Thứ nhất, việc áp dụng thống nhất một hệ thống pháp luật đối với quan hệ thừa kế cũng không thể loại trừ được hoàn toàn hệ thuộc luật nơi có bất động sản (mặc dù luật nơi có bất động sản không thể trở thành luật áp dụng đối với toàn bộ di sản thừa kế); điều này có thể dẫn đến hậu quả trở lại tình trạng áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với một phần di sản. Thứ hai, trường hợp người lập di chúc lựa chọn luật áp dụng cũng không thể giúp tránh được các quy định có tính chất bảo vệ quyền lợi của những người có quan hệ huyết thống với người để lại di sản, như quy định về phần tài sản thừa kế bắt buộc; do đó cần có những hạn chế về phạm vi lựa chọn luật áp dụng của người để lại di sản.

Quá trình cải cách phương thức giải quyết xung đột pháp luật về thừa kế nhằm đồng thời đạt tới nhiều mục tiêu là bình đẳng giữa những người thừa kế hoặc người có quyền thừa kế, khả năng dự kiến được luật áp dụng, tôn trọng ý chí của người để lại di sản và bảo vệ một số người thừa kế hoặc một số tài sản thừa kế. Nhìn chung có hai hướng cải cách như sau: Thứ nhất là giải pháp của Công ước La Hay năm 1989 về xác định luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế (A): đây là giải pháp có tính chất triệt để hơn, theo đó luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế sẽ là một hệ thống pháp luật thống nhất được xác định theo tiêu chí khách quan, hoặc tiêu chí chủ quan (sự lựa chọn của người để lại di sản) nhưng với một số hạn chế như chấp nhận ngoại lệ hoặc có thể trở lại áp dụng nhiều hệ thống pháp luật. Thứ hai là giải pháp của Québec, chịu ảnh hưởng của pháp luật Thụy Sỹ và mang tính dung hòa hơn (B), bởi vì pháp luật Québec vừa cho phép áp dụng nhiều hệ thống pháp luật nếu căn cứ theo tiêu chí khách quan của quan hệ thừa kế, vừa chấp nhận áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất theo sự lựa chọn có hạn chế của người để lại di sản.

A. GIẢI PHÁP TRIỆT ĐỂ ÁP DỤNG MỘT HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THỐNG NHẤT THEO TIÊU CHÍ KHÁCH QUAN HOẶC CHỦ QUAN (CÔNG ƯỚC LAHAY 1989)

Theo Điều 3 của Công ước, luật được xác định theo tiêu chí khách quan để áp dụng đối với quan hệ thừa kế là luật nơi thường trú của người để lại di sản vào thời điểm chết, nếu nước nơi thường trú cũng là nước mà người để lại di sản có quốc tịch. Ví dụ như trường hợp một người Việt Nam thường trú ở Việt Nam vào thời điểm chết. Trong


86

trường hợp nước nơi thường trú không trùng với nước mà người để lại di sản mang quốc tịch, thì luật áp dụng cũng là luật nơi thường trú của người để lại di sản vào thời điểm chết, nếu người để lại di sản đã thường trú tại nước đó trong thời gian 5 năm ngay trước khi chết. Ví dụ, luật Việt Nam sẽ có thể được áp dụng để giải quyết vấn đề thừa kế của một người có quốc tịch Lào nếu người đó thường trú tại Việt Nam được 5 năm cho đến khi chết. Tuy nhiên, luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch, tức là luật của Lào, cũng sẽ có thể được áp dụng trong trường hợp ngoại lệ, nếu luật nước này có quan hệ gắn bó với vấn đề thừa kế (chẳng hạn như nếu phần lớn di sản là bất động sản nằm ở Lào). Ngoài ra, nếu không sử dụng được tiêu chí nào trong các tiêu chí trên (người có quốc tịch Lào chỉ cư trú tại Việt Nam trong 3 năm), thì luật áp dụng sẽ là luật của nước mà người để lại di sản mang quốc tịch (luật của Lào), trừ trường hợp luật của nước khác có quan hệ gắn bó hơn với vấn đề thừa kế (ví dụ, bất động sản nằm ở Campuchia, thì áp dụng luật của Campuchia).

Bên cạnh những nguyên tắc tương đối phức tạp nói trên, Công ước La Hay còn quy định một số ngoại lệ (Điều 6: trường hợp di chúc nêu rõ các quy định của một luật khác được áp dụng để điều chỉnh một số tài sản thừa kế, như bất động sản; Điều 15: bảo vệ một số chế độ thừa kế dành cho một số người hoặc một số tài sản; Điều 16: quy chế áp dụng đối với di sản không có người nhận thừa kế).

Điểm mới thứ hai của Công ước La Hay thể hiện ở hệ thuộc electio juris, có nghĩa là cho phép người để lại di sản được lựa chọn luật áp dụng đối với toàn bộ quan hệ thừa kế (Điều 5). Với khả năng này, về nguyên tắc, luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế sẽ là một hệ thống pháp luật thống nhất, hơn nữa lại có thể dự kiến trước. Tuy nhiên, phạm vi lựa chọn bị bó hẹp trong 2 hệ thống pháp luật mà người để lại di sản thường chọn áp dụng: luật của nước mà mình mang quốc tịch hoặc luật nơi thường trú vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm chết (căn cứ này làm cho việc dự kiến luật áp dụng trở nên không rõ). Hơn nữa, theo quy định tại Điều 6, người để lại di sản có thể lồng vào di chúc những quy định của một hoặc một số luật mà mình lựa chọn để điều chỉnh một số tài sản thừa kế nhất định (khả năng lập nhiều di chúc). Trường hợp này sẽ dẫn đến việc quay trở lại áp dụng nhiều hệ thống pháp luật, nhưng là theo ý nguyện của người để lại di sản, nếu như hệ thuộc luật nơi có bất động sản không bị loại trừ vì lý do tiện cho việc áp dụng. Ngoài ra còn có một số hạn chế khác, như hạn chế quy định tại Điều 15 (các chế độ thừa kế cụ thể, v.v.).

Tuy mang nhiều ý tưởng mới, nhưng Công ước La Hay vẫn chưa đạt được thành công lớn. Đó vẫn là một văn bản phức tạp, với nhiều điều khoản ngoại lệ. Đó là kết quả thu được sau quá trình thảo luận với những ý kiến trái ngược nhau từ các nước thành viên và trong đó, một số nước vẫn còn tỏ rõ sự thận trọng trước việc cho phép người để lại di sản lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế. Những bất đồng quan điểm gay gắt này có thể chính là nguyên nhân giải thích vì sao Công ước vẫn chưa nhận được sự hưởng ứng rộng rãi mặc dù các nước đàm phán đã rất cố gắng để đi đến những giải pháp tương đối hài hòa.

B. GIẢI PHÁP DỤNG HÓA CỦA PHÁP LUẬT QUEBEC: ÁP DỤNG MỘT HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THỐNG NHẤT THEO SỰ LỰA CHỌN CỦA NGƯỜI ĐỂ LẠI DI SẢN

Trong khi chờ đợi Công ước La Hay được áp dụng rộng rãi trên thế giới, Québec đã chọn cho mình một giải pháp riêng nhưng mang tính dung hòa trên cơ sở dựa theo giải pháp của pháp luật Thụy Sĩ, nhằm đáp ứng kịp thời phần lớn các vấn đề do thực tiễn đặt ra.

Điều 3098 khoản 1 BLDS Québec khẳng định lại khả năng áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với quan hệ thừa kế theo quan điểm truyền thống:

Thừa kế động sản được điều chỉnh bởi luật nơi cư trú cuối cùng của người để lại di sản; thừa kế bất động sản được điều chỉnh bởi luật nơi có tài sản.


87

Nhưng khoản 2 Điều này có điểm mới hơn:

Tuy nhiên, một người có thể thông qua di chúc, chỉ định luật áp dụng đối với vấn đề thừa kế của mình với điều kiện đó phải là luật của quốc gia mà mình mang quốc tịch, hoặc luật nơi mình cư trú vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm chết, hoặc luật nơi có bất động sản mà mình sở hữu, nhưng luật nơi có bất động sản chỉ được áp dụng đối với bất động sản đó.

Như vậy, việc cho phép người để lại di sản lựa chọn một hệ thống pháp luật áp dụng thống nhất tạo điều kiện bảo đảm sự bình đẳng và khả năng dự kiến trước của giải pháp giải quyết thừa kế. Nhưng phạm vi lựa chọn vẫn bị hạn chế một cách hợp lý:

1. Người để lại di sản chỉ được lựa chọn trong số luật của nước mà mình mang quốc tịch hoặc luật nơi cư trú vào thời điểm chết hoặc thời điểm lập di chúc (giống với quy định của Công ước La Hay).

2. Người để lại di sản có thể lựa chọn luật nơi có bất động sản, nhưng luật này chỉ được áp dụng đối với bất động sản đó. Như vậy, khả năng này có thể dẫn ngược trở lại tình huống áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với quan hệ thừa kế, theo chủ ý của người để lại di sản. Điều khoản này có phần tương tự như Điều 6 của Công ước La Hay. Tuy nhiên, khác với quy định tại Điều 6 của Công ước, đây không phải là trường hợp lồng vào di chúc một số quy định của luật nơi có tài sản, mà thực sự là việc lựa chọn một hệ thống pháp luật hoàn chỉnh, nhằm loại trừ việc áp dụng các quy định có hiệu lực áp dụng bắt buộc của hệ thống luật được dẫn chiếu theo tiêu chí khách quan.

3. Bảo vệ một số người thừa kế hoặc một số tài sản.

Căn cứ theo Điều 3099 BLDS Québec, quan hệ thừa kế lại được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật được xác định theo tiêu chí khách quan. Quy định tại Điều này giúp tránh trường hợp nếu áp dụng luật do người để lại di sản lựa chọn thì sẽ không áp dụng được những quy định nhằm bảo vệ một số người hoặc một số tài sản được coi là cơ bản trong luật được xác định theo tiêu chí khách quan. Điều 3099 quy định:

Việc lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế của người để lại di sản sẽ không có hiệu lực trong trường hợp việc áp dụng luật được lựa chọn làm cho người vợ hoặc một người con của người để lại di sản mất một phần lớn quyền thừa kế mà lẽ ra họ được hưởng nếu như luật đó không được chọn áp dụng. Việc lựa chọn luật áp dụng của người để lại di sản cũng không có hiệu lực trong trường hợp việc áp dụng luật đó gây phương hại đến các chế độ thừa kế áp dụng đối với một số tài sản theo quy định pháp luật của nước nơi có tài sản vì lý do các tài sản đó phục vụ lợi ích kinh tế, gia đình hoặc xã hội.

C. ƯU ĐIỂM VÀ NHƯỢC ĐIỂM CỦA GIẢI PHÁP CHO PHÉP NGƯỜI ĐỂ LẠI DI SẢN LỰA CHỌN MỘT HỆ THỐNG PHÁP LUẬT THỐNG NHẤT ĐỂ ĐIỀU CHỈNH QUAN HỆ THỪA KẾ

Giải pháp cho phép người để lại di sản lựa chọn một hệ thống pháp luật thống nhất để điều chỉnh quan hệ thừa kế, chẳng hạn như luật nơi cư trú của người để lại di sản vào thời điểm lập di chúc, có nhiều ưu điểm. Thứ nhất, sẽ không xảy ra tình trạng bảo vệ quá chặt hoặc không bảo vệ quyền lợi của một người thừa kế nào đó như trong trường hợp áp dụng nhiều hệ thống pháp luật theo hệ thuộc luật nơi có tài sản; ở đây, nếu người thừa kế nào được ưu tiên thì cũng chỉ được hưởng một phần ưu tiên duy nhất tính trên tổng giá trị di sản. Thứ hai, nếu áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất theo lựa chọn của người để lại di sản đối với vấn đề phần tài sản thừa kế bắt buộc (trừ trường hợp áp dụng Điều 3099 BLDS Québec), thì kết quả tính toán sẽ chính xác hơn, bởi vì phần tài sản thừa kế bắt buộc được tính trên tổng giá trị của toàn bộ di sản và sẽ được tuân thủ một cách toàn diện. Thứ ba, nếu áp dụng một quy định thống nhất về quyền nhận hoặc từ chối nhận di sản, thì chắc chắn là người thừa kế sẽ không được


88

linh hoạt như trước, nhưng giải pháp này sẽ công bằng hơn đối với những người có quyền đối với di sản thừa kế. Thứ tư, việc áp dụng một quy định thống nhất về việc thu hồi phần di sản đã tặng cho cũng sẽ bảo đảm công bằng hơn giữa những người có quyền thừa kế. Thứ năm, giải pháp này cũng sẽ giúp đơn giản hóa rất nhiều việc tính toán để phân chia nợ giữa những người có quyền thừa kế, bởi vì sẽ chỉ có một khối tài sản nợ duy nhất. Vấn đề công bằng cũng sẽ được bảo đảm hơn bởi vì luật được chọn áp dụng cũng sẽ điều chỉnh việc xác định tài sản thừa kế để xử lý thanh toán các khoản nợ do thừa kế. Thứ sáu, giải pháp này cũng góp phần làm giảm xung đột về quyền quản lý di sản, mặc dù trên thực tế, xung đột vẫn có thể xảy ra nếu tài sản thừa kế nằm ở một nước theo hệ thống common law, bởi vì theo quy định pháp luật của các nước này, vấn đề quản lý di sản vẫn là một vấn đề thuộc lĩnh vực tố tụng, do Tòa án phụ trách; khi đó sẽ còn phải áp dụng cả pháp luật của nước sở tại. Cuối cùng, giải pháp cho phép người để lại di sản chọn một hệ thống pháp luật để áp dụng thống nhất đối với cả vấn đề thừa kế, chế độ tài sản giữa vợ và chồng, hợp đồng trust lẫn hợp đồng bảo hiểm nhân thọ, v.v., sẽ giúp cho việc giải quyết vấn đề thừa kế được dễ dàng và hiệu quả hơn.

Tuy nhiên, bên cạnh những ưu điểm nổi bật như trên, giải pháp này vẫn có một số bất cập liên quan đến phạm vi lựa chọn luật áp dụng đối với quan hệ thừa kế.

Ví dụ, liệu người để lại di sản có thể lựa chọn áp dụng nhiều hệ thống pháp luật hay không? Giả sử câu trả lời là có, thì chúng ta sẽ quay trở lại trường hợp một quan hệ thừa kế được điều chỉnh bởi nhiều hệ thống pháp luật, với tất cả những vấn đề khó khăn của nó. Liệu chúng ta có thể công nhận quyền lập nhiều di chúc hay không? Kỹ thuật pháp lý tương đối phổ biến ở các nước theo hệ thống common law này sẽ tạo điều kiện để chúng ta chấp nhận áp dụng luật nơi có bất động sản như một thực tế không thể tránh khỏi, ít nhất là đối với một số vấn đề về chuyển giao tài sản thừa kế. Việc lập nhiều di chúc cũng giúp tránh được trường hợp trong đó di chúc duy nhất không có hiệu lực pháp luật toàn bộ, và sẽ giảm được chi phí dịch thuật. Nhưng việc áp dụng nhiều hệ thống pháp luật đối với quan hệ thừa kế như vậy sẽ khiến cho việc giải quyết trên thực tế trở nên phức tạp do phải xử lý hài hòa giữa nhiều bản di chúc đó. Trong trường hợp sửa đổi bổ sung di chúc thì phải xem xét lại tất cả các bản di chúc và tiến hành kiểm tra, xác minh trước nhiều cơ quan có thẩm quyền ở nhiều nước; như vậy chi phí sẽ tăng.

Liệu có thể đưa vào di chúc một điều khoản theo đó áp dụng cố định các quy định pháp luật hiện hành vào thời điểm lập di chúc? Hiệu lực của điều khoản này có lẽ phụ thuộc vào luật được chọn áp dụng, mặc dù nếu áp dụng pháp luật của Tòa án thì có thể có lợi. Cần giải quyết như thế nào nếu theo quy định của luật được chọn áp dụng thì di chúc bị vô hiệu? Về nguyên tắc, trong trường hợp này (di chúc bị vô hiệu), vẫn phải tuân thủ quy định của luật được lựa chọn áp dụng và khi di chúc bị vô hiệu thì việc thừa kế đó sẽ được giải quyết theo luật được dẫn chiếu theo tiêu chí khách quan.

Ngoài những nội dung trao đổi trên, tôi xin trình bày một số vấn đề liên quan đến di chúc có yếu tố nước ngoài và vấn đề chứng cứ trong lĩnh vực thừa kế.

III. THỪA KẾ THEO DI CHÚC: XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT LIÊN QUAN ĐẾN HIỆU LỰC VỀ MẶT HÌNH THỨC CỦA DI CHÚC

Xung đột pháp luật liên quan đến hiệu lực về mặt hình thức của di chúc có vẻ ít gặp trong thực tiễn và nhìn chung, việc giải quyết cũng tương đối dễ dàng nếu tư pháp quốc tế có một quy phạm xung đột đưa ra nhiều khả năng lựa chọn như quy định tại Điều 3109 BLDS Québec (dựa theo Công ước La Hay năm 1961 về xung đột pháp luật về hình thức di chúc):

3109. Hình thức của hành vi pháp lý được điều chỉnh bởi luật nơi xác lập hành vi đó. Tuy nhiên, hành vi vẫn có hiệu lực nếu được xác lập theo hình thức quy định trong luật


89

được dẫn chiếu để điều chỉnh về nội dung của hành vi, hoặc luật nơi có tài sản là đối tượng của hành vi vào thời điểm xác lập hành vi, hoặc luật nơi cư trú của một trong các bên vào thời điểm xác lập hành vi. Ngoài ra, di chúc có thể được lập theo hình thức quy định trong luật nơi cư trú hoặc luật của nước mà người lập di chúc mang quốc tịch vào thời điểm lập di chúc hoặc vào thời điểm chết.

Tuy nhiên, còn một vấn đề liên quan đến hiệu lực của di chúc chung của vợ, chồng, như trường hợp quy định tại Điều 666 BLDS Việt Nam. Pháp luật một số nước cấm các loại thỏa thuận về thừa kế trong tương lai nên di chúc chung cũng bị cấm. Do đó, việc xác định hiệu lực của di chúc chung phụ thuộc vào việc định danh quan hệ: quan hệ đó thuộc phạm trù nội dung hay phạm trù hình thức của di chúc? Về điểm này, án lệ Québec đã có hai cách giải thích khác nhau. Chúng tôi cho rằng tất cả đều phụ thuộc vào tính chất pháp lý của quan hệ: Một số di chúc có thể là di chúc chung về mặt hình thức, nếu như chúng được lập trong cùng một bản; hiệu lực của các di chúc đó sẽ được điều chỉnh bởi luật được dẫn chiếu theo Điều 3109 BLDS Québec. Ngược lại, đối với các di chúc bao gồm những điều khoản có quan hệ qua lại với nhau, phụ thuộc lẫn nhau, thì về cơ bản, đó là di chúc chung và việc xác định hiệu lực của chúng phải căn cứ theo luật áp dụng đối với nội dung của các thỏa thuận về thừa kế trong tương lai (luật được dẫn chiếu để điều chỉnh quan hệ thừa kế hoặc quan hệ hợp đồng).

Tuy nhiên, ngay cả khi chúng ta chấp nhận quy phạm xung đột đưa ra nhiều khả năng lựa chọn như trên, thì tòa án thụ lý giải quyết vụ việc thừa kế vẫn còn một khó khăn là phải tìm hiểu nội dung của các luật có thể được áp dụng để điều chỉnh về hiệu lực của di chúc. Chính vì vậy, Công ước Washington ngày 26/10/1973 về quy phạm pháp luật thống nhất về hình thức của di chúc có yếu tố nước ngoài đã ra đời theo đề xuất của tổ chức UNIDROIT. Quy định trong Công ước là quy phạm pháp luật thống nhất về hình thức di chúc mà tất cả các quốc gia thành viên đều chấp nhận áp dụng trực tiếp, không cần phải xác định luật áp dụng thông qua quy phạm xung đột. Tuy nhiên, Công ước không quy định về di chúc chung của vợ, chồng, vì các nhà soạn thảo không thể thống nhất được với nhau về tính chất pháp lý của loại di chúc này.

IV. MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ CHỨNG CỨ LIÊN QUAN ĐẾN THỪA KẾ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

A. KIỂM TRA DI CHÚC LẬP Ở NƯỚC NGOÀI

1. Di chúc tự tay viết hoặc có người làm chứng

Nếu di chúc được lập ở nước ngoài dưới hình thức tự tay viết hoặc có người làm chứng, và chưa được công chức, chứng thực ở nước ngoài, thì cần kiểm tra di chúc đó như đối với di chúc lập ở trong nước, nhằm bảo đảm di chúc đó tuân thủ đúng quy định về hình thức và là bản di chúc lập sau cùng, để trên cơ sở đó, làm thủ tục đăng ký gửi giữ di chúc và cấp bản sao. Nhưng nếu bản di chúc đó đã được công chứng, chứng thực ở nước ngoài, thì hiệu lực pháp luật của di chúc đó ở trong nước sẽ phụ thuộc vào quy định về việc công nhận và cho thi hành quyết định của cơ quan công quyền nước ngoài. Các nước thường có quy định riêng về việc công nhận và cho thi hành quyết định của cơ quan công quyền nước ngoài. Chẳng hạn ở Québec, quyết định của cơ quan công quyền nước ngoài có thể được trực tiếp sử dụng làm chứng cứ. Ví dụ, Điều 2822 BLDS Québec quy định như sau:

Văn bản công chứng thư

2822. Văn bản do nhân viên công quyền có thẩm quyền của nước ngoài lập có giá trị xác thực về nội dung trong mọi trường hợp, mà không cần phải chứng minh năng lực lập hoặc chữ ký của nhân viên công quyền đó. Tương tự như vậy, bản sao một văn bản do nhân viên công quyền nước ngoài giữ cũng được coi là phù hợp với bản gốc và


90

có giá trị thay thế bản gốc trong mọi trường hợp, nếu bản sao này do chính nhân viên công quyền đó cấp.

Tuy nhiên, trong trường hợp có tranh chấp, người nào muốn viện dẫn văn bản nào thì phải chứng minh tính xác thực của văn bản đó.

2. Di chúc có chứng nhận của công chứng viên (công chứng thư)

Đối với di chúc lập theo hình thức công chứng thư thì không cần kiểm tra bởi vì công chứng viên đã thực hiện thủ tục này. Do đó, theo quy định của Điều 2822 BLDS Québec, di chúc dưới hình thức này sẽ có quy chế ở Québec là văn bản công chứng thư. Hệ quả của quy chế này được quy định cụ thể tại điều 2824 như sau:

2824. Các văn bản, bản sao và giấy ủy quyền quy định tại Mục này có thể được gửi công chứng viên lưu giữ để công chứng viên cấp bản sao. Bản sao do công chứng viên cấp được coi là phù hợp với văn bản gửi giữ và có giá trị thay thế văn bản gửi giữ.

B. TRƯỜNG HỢP MỞ THỪA KẾ Ở NƯỚC NGOÀI: CHỨNG MINH VỀ TƯ CÁCH PHÁP LÝ VÀ THẨM QUYỀN CỦA NGƯỜI ĐẠI DIỆN THỪA KẾ ĐƯỢC CHỈ ĐỊNH Ở NƯỚC NGOÀI

Ở các nước theo hệ thống common law, quyền quản lý di sản được trao cho một người quản lý di sản theo quyết định của Tòa án. Với quy chế là người được ủy thác di sản (trustee), người quản lý di sản đó có quyền hợp pháp đối với tài sản thừa kế, đồng thời có nghĩa vụ quản lý và chuyển giao tài sản thừa kế cho những người có quyền thừa kế. Trong trường hợp di chúc có chỉ định người thực hiện di chúc, thì Tòa án cấp giấy công nhận tư cách đó cho người đại diện thừa kế. Còn trong trường hợp di chúc không chỉ định người thực hiện di chúc hoặc vụ thừa kế mở tại nước ngoài là thừa kế theo pháp luật, thì Tòa án cấp giấy chỉ định người quản lý di sản.

Các quyết định trên của Tòa án ít khi gây tranh chấp trên thực tế. Nhưng trong trường hợp có tranh chấp thì giải quyết theo quy định về thủ tục công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài. Nếu không có tranh chấp thì các quyết định đó sẽ đương nhiên có hiệu lực ở một số nước như Pháp hoặc Québec (xem Điều 2822 BLDS Québec trích ở trên). Điều 58 Bộ luật tố tụng dân sự Québec quy định:

"Người nào có quyền đại diện, theo quy định của pháp luật nước ngoài, cho một người khác đã chết tại nước đó hoặc đã lập di chúc tại nước đó nhưng để lại di sản ở Québec, thì có quyền khởi kiện trước tòa án ở Québec với tư cách là người đại diện thừa kế".

C. TRƯỜNG HỢP MỞ THỪA KẾ Ở TRONG NƯỚC NHƯNG CÓ TÀI SẢN THỪA KẾ NẰM Ở NƯỚC NGOÀI : GIẤY XÁC NHẬN VÀ GIẤY CÔNG NHẬN

Xin lấy một ví dụ minh họa cho những vấn đề được đề cập ở đây: một vụ thừa kế mở tại Québec (nơi cư trú của người để lại di sản là ở Québec) nhưng có một số tài sản thừa kế nằm ở nước ngoài hoặc ngoài bang Québec, chẳng hạn như ở một nước thuộc hệ thống common law.

Để chứng minh nội dung của pháp luật Québec ở nước ngoài, Tòa án Québec có thể cấp giấy xác nhận. Trong trường hợp thừa kế theo pháp luật hoặc theo di chúc, giấy xác nhận của Tòa án Québec sẽ có chức năng chứng minh về quyền và căn cước của những người có quyền thừa kế, sự tồn tại của di chúc và về việc đó là bản di chúc sau cùng, hợp pháp cả về nội dung lẫn hình thức, trên cơ sở luật được dẫn chiếu theo quy phạm xung đột của pháp luật Québec, cũng như chứng minh về tư cách pháp lý và quyền hạn của người thực hiện di chúc theo pháp luật Québec. Giấy xác nhận này cũng có giá trị như một quyết định xác nhận di chúc của tòa án Québec trong trường hợp di chúc do người để lại di sản tự viết tay hoặc có người làm chứng, hoặc như một


91

biên bản xác nhận của công chứng viên nếu di chúc được lập dưới hình thức công chứng thư.

Trong trường hợp một số tài sản thừa kế nằm ở một nước theo hệ thống common law, để bảo vệ những người có quyền đối với tài sản thừa kế ở nước đó, cần tiến hành thủ tục thứ hai: yêu cầu tòa án đóng thêm dấu vào giấy công nhận (resealing of Grants of Probates), nhằm trao cho người quản lý di sản được chỉ định quản lý các tài sản nằm ở nước đó quyền chiếm hữu tài sản và giao lại cho những người có quyền thừa kế. Giấy xác nhận do tòa án Québec cấp có thể có giá trị như "giấy chỉ định người quản lý di sản" ở nước có tài sản, theo một thủ tục rút gọn được quy định riêng (như ở bang Ontario).

Còn trong trường hợp giấy xác nhận do tòa án một nước không theo hệ thống common law cấp, tất nhiên, có thể yêu cầu tòa án nơi có tài sản cấp giấy chỉ định người quản lý di sản ở nước đó.

Nếu vụ thừa kế có di chúc được lập dưới hình thức công chứng thư, có thể sử dụng thủ tục cấp giấy công nhận (Letters Probate) ở các nước theo hệ thống common law, theo đó có thể trực tiếp yêu cầu cơ quan có thẩm quyền ở nước nơi có tài sản (theo hệ thống common law) xác nhận di chúc bằng công chứng thư lập ở nước ngoài (Québec), theo quy định của pháp luật của nước nơi có tài sản. Trên thực tế, thủ tục này sẽ do một cơ quan đồng nghiệp ở nước nơi có tài sản thực hiện sau khi được chuyển cho những tài liệu liên quan (bản sao công chứng của bản di chúc gốc, v.v.).

KẾT LUẬN

Thừa kế có yếu tố nước ngoài là một lĩnh vực dễ phát sinh xung đột pháp luật và gây nhiều khó khăn trong thực tiễn áp dụng pháp luật. Do đó, những vấn đề như chuyển giao di sản cho người có quyền thừa kế, quản lý di sản và chuyển giao tài sản thừa kế là hàng loạt vấn đề hóc búa đối với người thực hiện việc giải quyết thừa kế, nếu như muốn tôn trọng ý chí của người lập di chúc hoặc người để lại di sản cũng như các chính sách bảo vệ một số đối tượng có quyền thừa kế hoặc một số tài sản. Có hai giải pháp giúp cho việc xử lý những vấn đề trên trở nên đơn giản hơn, mà lại có lợi cho tất cả các bên: đó là áp dụng một hệ thống pháp luật thống nhất đối với toàn bộ quan hệ thừa kế và cho phép người lập di chúc lựa chọn luật áp dụng. Tuy nhiên, vẫn cần phải quy định một số hạn chế và phải thừa nhận rằng dù có áp dụng giải pháp nào thì những khó khăn khác vẫn còn tồn tại. Theo logic, vấn đề đặt ra phức tạp thì giải pháp xử lý cũng phức tạp. Vì vậy, những người hoạt động thực tiễn về pháp luật cần nâng cao hiểu biết của mình về lĩnh vực này.


92

SSáánngg nnggààyy 2266--0055--22000055


Đại biểu

Về vấn đề ly hôn có yếu tố nước ngoài, tôi xin hỏi thế nào là ly hôn có yếu tố nước ngoài? Nếu ly hôn có liên quan đến một người nước ngoài thì không đặt ra vấn đề. Tuy nhiên, theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000, quan hệ có yếu tố nước ngoài là quan hệ có từ một người nước ngoài cư trú tại Việt Nam hoặc quan hệ giữa các công dân Việt Nam nếu việc thiết lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ được thực hiện theo pháp luật nước ngoài hoặc có liên quan đến tài sản ở nước ngoài. Vậy, đối với ly hôn có yếu tố nước ngoài, có rất nhiều trường hợp xảy ra:

Hai vợ chồng kết hôn theo pháp luật Việt Nam nhưng vào thời điểm ly hôn, một người ở nước ngoài.

Hai công dân Việt Nam kết hôn tại Đại sứ quán Việt Nam ở nước ngoài theo pháp luật nước ngoài và sau đó yêu cầu thủ tục ly hôn tại Việt Nam.

Các trường hợp nêu trên có phải là ly hôn có yếu tố nước ngoài không?

Thứ hai, về thẩm quyền ly hôn, theo pháp luật Việt Nam, cơ quan đại diện lãnh sự Việt Nam có thẩm quyền tổ chức kết hôn và Tòa án có thẩm quyền giải quyết ly hôn. Nhưng theo pháp luật một số nước khác thì thẩm quyền này không nhất thiết thuộc về Tòa án. Vậy, cơ quan đại diện lãnh sự Việt Nam có thẩm quyền tuyên bố ly hôn hay không? Nếu có thì trên cơ sở nào?

Vẫn liên quan đến vấn đề thẩm quyền, theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam năm 2000, về nguyên tắc, Tòa án nhân dân cấp tỉnh có thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp liên quan đến các quan hệ ở khu vực biên giới. Nhưng theo Bộ luật Tố tụng dân sự mới thì Tòa án nhân dân cấp huyện về nguyên tắc có thẩm quyền giải quyết quan hệ có yếu tố nước ngoài. Như vậy, Tòa án nhân dân cấp nào có thẩm quyền giải quyết chung đối với quan hệ có yếu tố nước ngoài?

Thứ ba, về việc công nhận quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài, trước khi ban hành Bộ luật Tố tụng dân sự, theo tôi được biết thì Tòa án Việt Nam không công nhận quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài, trừ trường hợp nước có Tòa án thụ lý có Hiệp định Tương trợ tư pháp với Việt Nam. Xin hỏi, với Bộ luật Tố tụng dân sự mới, vấn đề công nhận quyết định ly hôn của Tòa án nước ngoài được quy định như thế nào?

Cuối cùng, về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài tại Việt Nam, tôi đã nghiên cứu thực tiễn pháp lý Việt Nam từ 2 năm nay nhưng chưa thấy một bản án nào áp dụng pháp luật nước ngoài.

Bà Đặng Thị Thu Thảo19

Đối với vấn đề thứ nhất, tôi xin thừa nhận rằng do thời gian có hạn nên tôi không nêu khái niệm "ly hôn có yếu tố nước ngoài". Theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam, yếu tố nước ngoài được xác định theo căn cứ quốc tịch. Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam đã bổ sung một số căn cứ khác, đó là nơi cư trú của các bên, nơi có tài sản 19 Giảng viên Khoa Luật, Đại học Cần Thơ


93

hoặc nơi diễn ra sự kiện pháp lý. Như vậy, đối với trường hợp hai người Việt Nam kết hôn ở trong nước nhưng vào thời điểm ly hôn, một người ở nước ngoài thì đây là quan hệ ly hôn có yếu tố nước ngoài nhưng luật áp dụng là pháp luật Việt Nam vì người còn lại vẫn là công dân Việt Nam. Trong trường hợp hai công dân Việt Nam kết hôn ở nước ngoài và áp dụng pháp luật nước ngoài để kết hôn nhưng lại yêu cầu thủ tục ly hôn tại Việt Nam thì dưới cả hai góc độ sự kiện pháp lý và nơi cư trú, đây là quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài.

Đối với vấn đề thứ hai, chúng ta có thể xác định thẩm quyền xét xử của Tòa án trên cơ sở căn cứ vào trật tự thứ bậc của các văn bản quy phạm pháp luật theo đó, văn bản có giá trị pháp lý cao nhất là Hiến pháp, dưới đó là Bộ luật, Luật, các văn bản hướng dẫn thi hành. Như vậy, theo tôi, nếu Bộ luật Tố tụng dân sự có ghi nhận về thẩm quyền của Tòa án cấp huyện thì Tòa án cấp huyện có thẩm quyền giải quyết các vụ việc ly hôn có yếu tố nước ngoài.

Trở lại với câu hỏi liên quan đến cơ quan lãnh sự, do cơ quan lãnh sự không phải là cơ quan tư pháp nên không có thẩm quyền giải quyết ly hôn.

Đối với vấn đề thứ ba, theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam, Tòa án Việt Nam công nhận và thi hành quyết định, bản án của Tòa án nước ngoài theo quy định pháp luật Việt Nam. Tất nhiên, chúng ta cũng quy định một số điều kiện về giá trị pháp lý, giá trị hiệu lực và hệ quả của việc công nhận và thi hành quyết định, bản án của Tòa án nước ngoài đối với pháp luật Việt Nam. Theo tôi, hiện nay, chúng ta đang đi theo hướng nếu bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài đáp ứng đủ các điều kiện đặt ra thì Tòa án Việt Nam sẽ công nhận và thi hành bản án, quyết định đó. Như vậy là đã có sự đổi mới so với trước đây.

Đại biểu

Chúng ta không thể suy luận rằng do cơ quan lãnh sự có thẩm quyền đăng ký kết hôn nên có thể sẽ có thẩm quyền ly hôn. Bởi vì nếu như vậy thì cũng giống như việc lập luận rằng do cơ quan cấp xã có thẩm quyền đăng ký kết hôn nên cơ quan này cũng sẽ có thẩm quyền giải quyết ly hôn.

Đối với việc công nhận và thi hành bản án của Tòa án nước ngoài, đúng là theo quy định tại Thông tư 04 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam quyết định, bản án của Tòa án nước ngoài, chúng ta chỉ công nhận và thi hành bản án của Tòa án nước có ký Hiệp định Tương trợ tư pháp với Việt Nam. Quy định này thực chất đã bó hẹp rất nhiều so với Pháp lệnh. Riêng vấn đề ly hôn, Nghị định 83 về Đăng ký hộ tịch quy định về việc ghi chú bản án ly hôn của Tòa án nước ngoài liên quan đến công dân Việt Nam. Theo tôi hiểu, quy định này đã gián tiếp công nhận bản án ly hôn của Tòa án nước ngoài. Lưu ý rằng chỉ ghi chú đối với bản án ly hôn không yêu cầu thi hành tại Việt Nam.

Đại biểu

Về vấn đề thẩm quyền đặt ra trong câu hỏi nêu trên, theo quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam, Tòa án nhân dân cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương có thẩm quyền giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài, trừ trường hợp ly hôn giữa công dân ở các tỉnh thuộc khu vực biên giới. Còn theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự, nếu nói rằng thẩm quyền chung thuộc về Tòa án cấp huyện thì tôi e rằng chưa thực sự chính xác. Vì theo Điều 33 Bộ luật này, các vụ việc dân sự trong đó các bên liên quan ở nước ngoài hoặc tài sản ở nước ngoài hoặc cần có ủy thác tư pháp ở nước ngoài, thuộc thẩm quyền của Tòa án cấp tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương.

Đại biểu

Đối với việc công nhận và cho thi hành quyết định, bản án của Tòa án nước ngoài, thì theo quy định của pháp luật Việt Nam và Hiệp định Tương trợ tư pháp của Việt Nam ký


94

với các nước, bản án phải có hiệu lực. Trong khi theo quy định của một số nước khác, một trong những điều kiện để công nhận và thi hành, đó là bản án phải có giá trị chung thẩm. Vấn đề đặt ra là nếu Việt Nam chỉ quy định bản án phải có hiệu lực pháp luật thì bản án sơ thẩm trong trường hợp không có kháng cáo, kháng nghị, đã được coi là có hiệu lực pháp luật và đủ điều kiện để được công nhận và thi hành. Giả sử rằng sau khi thi hành, bản án đó lại được xử tái thẩm hoặc giám đốc thẩm, thì phương án giải quyết trong trường hợp này như thế nào?

Vẫn liên quan đến việc công nhận và cho thi hành quyết định, bản án của Tòa án nước ngoài, Hiệp định Tương trợ tư pháp mà Việt Nam đã ký kết đề cập đến cả hai khía cạnh: công nhận và cho thi hành. Nhưng theo Pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định của Tòa án nước ngoài, liên quan đến bản án về nhân thân, chúng ta chỉ cần công nhận; chỉ đối với bản án liên quan đến tài sản thì mới có cả hai nội dung: công nhận và cho thi hành. Tôi cho rằng quy định như vậy là không thỏa đáng. Bởi vì đối với những bản án liên quan đến nhân thân như vấn đề nuôi con, công nhận quan hệ giữa cha mẹ với con cái… nếu chỉ được công nhận mà không được thi hành thì chưa đủ. Xin hỏi, pháp luật các nước khác có tách riêng việc công nhận và cho thi hành theo từng vấn đề nhân thân và tài sản như ở Việt Nam hay không?

Ông Bernard Audit

Liên quan đến vấn đề cho thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài cần phải thỏa mãn một số điều kiện về việc quyết định có hiệu lực chưa hoặc bản án có phải là bản án chung thẩm không. Để thi hành bản án, quyết định của tòa án, chúng tôi có một thủ tục rất đặc thù để đẩy nhanh công việc thi hành án. Theo thủ tục này, trong giai đoạn đầu, hai bên đương sự không cần phải đồng thời có mặt. Bên muốn thi hành quyết định, bản án của tòa án phải đến tòa án chịu trách nhiệm giám sát chung yêu cầu cho thi hành. Phần lớn, yêu cầu này không bị từ chối vì lý do trật tự công cộng… Thẩm phán ra quyết định cho phép thi hành đồng thời thông báo cho bên phải thi hành. Bên phải thi hành có thể tiến hành kháng cáo phúc thẩm. Đây là thủ tục được quy định trong Nghị định thứ nhất của Liên minh Châu Âu. Hiện nay, Nghị định thứ hai quy định thủ tục nhanh hơn. Nghị định này chỉ đề cập đến những phương diện nhân thân của việc ly hôn mà không đề cập đến những vấn đề về tài sản, do đó, hiện nay không cần phải có thủ tục công nhận nữa mà chỉ cần có thủ tục chứng nhận quyết định của tòa án gốc được công nhận tại tất cả các quốc gia thành viên.


Theo pháp luật Kê-bếch và của nhiều nước theo hệ thống luật án lệ, trong lĩnh vực cấp dưỡng nếu quyết định của tòa án chưa phải là quyết định chung thẩm thì chúng tôi không thể công nhận quyết định đó.

Ngoài ra, cần phải thấy rằng một tòa án, ví dụ như tòa án Kê-bếch hoàn toàn có thẩm quyền sửa đổi quyết định về nghĩa vụ cấp dưỡng ngay cả khi quyết định đó do tòa án nước ngoài tuyên.

Thứ ba, ở Ca-na-đa và ở một số bang của Mỹ có một đạo luật về việc cho thi hành theo nguyên tắc có đi có lại các quyết định về nghĩa vụ cấp dưỡng. Đạo luật này giúp cho việc thi hành các quyết định về nghĩa vụ cấp dưỡng của tòa án nước ngoài được thuận lợi hơn. Trước hết, thủ tục này được tiến hành tại địa phương hoặc tại nước nơi người có quyền cư trú, sau đó hồ sơ sẽ được chuyển cho cơ quan chức năng của địa phương hoặc của nước nơi người có nghĩa vụ cư trú.

Đại biểu

Tôi có một câu hỏi đối với Giáo sư Bernard Audit. Trong bài trình bày của mình, ông nói rằng điều kiện đầu tiên để Tòa án công nhận quyết định ly hôn của nước ngoài, đó


95

là Tòa án gốc phải là Tòa án có thẩm quyền. Để xác định được điều này, Tòa án trong nước phải đặt mình vào địa vị của Tòa án gốc để xem trong trường hợp đó, mình có thẩm quyền hay không. Hiện nay, chúng tôi đang gặp một khó khăn như sau: Đối với quyết định ly hôn ở nước ngoài giữa người Việt Nam và người Đài Loan, trong trường hợp thuận tình ly hôn, chế định thuận tình ly hôn của Đài Loan quy định hai bên không phải ra Tòa mà ra cơ quan Thị chính để nhân viên hộ tịch của Tòa Thị chính làm quyết định thuận tình ly hôn. Như vậy, nếu theo lô-gíc mà chuyên gia đã trình bày, Tòa án Việt Nam và Tòa án Pháp sẽ cho rằng nhân viên hộ tịch chỉ có thẩm quyền đăng ký kết hôn nhưng không có thẩm quyền giải quyết ly hôn. Trong trường hợp này, có ghi chú ly hôn hay không? Nếu không ghi chú thì giải quyết thế nào đối với những người phụ nữ Việt Nam đã ly hôn với người chồng Đài Loan và tái hôn tại Việt Nam? Trong tình huống này, Tòa án Pháp sẽ giải quyết như thế nào?

Ông Bernard Audit

Ông hoàn toàn có cơ sở khi đặt ra câu hỏi về trường hợp ly hôn thuận tình. Vấn đề đặt ra là chúng ta muốn tập trung vào vấn đề hình thức hay nội dung. Trong án lệ của Pháp có một số ví dụ trong đó người ta tập trung vào mặt nội dung. Tức là, vì quyết định ly hôn là một văn bản của một cơ quan nhà nước cho nên nó phải được công nhận theo thủ tục công nhận các quyết định của tòa án. Trong án lệ của Pháp, những trường hợp như vậy rất hiếm tuy nhiên cũng có hai trường hợp công nhận quyết định ly hôn của cơ quan hành chính, một quyết định của Mê-hi-cô, một quyết định của Nhật Bản.

Việc ly hôn thuận tình đặt ra một vấn đề khác. Đối với những vụ việc ly hôn do tòa án giải quyết, theo tôi, nội dung quan trọng của trật tự công cộng là quyền được bảo vệ. Còn đối với loại ly hôn thuận tình do một cơ quan hành chính tiến hành thì khái niệm quyền được bảo vệ không được đặt ra. Đối với hình thức ly hôn thuận tình, cần phải đảm bảo rằng cả hai vợ chồng đều thuận tình ly hôn. Do đó, chúng ta không thể bỏ qua việc giám sát và không thể chỉ bằng lòng với việc ra quyết định về việc thuận tình ly hôn. Các vụ ly hôn thuận tình không thông qua tòa án cũng nảy sinh vấn đề khi các quyết định ly hôn đó phải được công nhận tại những nước bắt buộc phải giải quyết ly hôn ở tòa án. Tôi cho rằng cần phải coi những quyết định ly hôn của cơ quan hành chính giống như những quyết định của tòa án.

Ông Koeut Rith

Khi giải quyết ly hôn có yếu tố nước ngoài, có trường hợp thẩm phán áp dụng luật nước ngoài. Tuy nhiên, làm thế nào để thẩm phán có thể hiểu biết pháp luật nước ngoài? Mức độ áp dụng luật nước ngoài như thế nào? Liệu thẩm phán có phải căn cứ vào tất cả các nguồn của pháp luật nước ngoài như án lệ, tập quán và các văn bản pháp luật thành văn không?

Ông Bernard Audit

Trong tư pháp quốc tế có một nguyên tắc đó là các bên phải tự bảo vệ quyền lợi của mình. Do vậy, bằng mọi phưong tiện, chính các bên phải đưa ra chứng cứ về pháp luật nước ngoài. Vậy những phương tiện đó là gì? Các bên phải cung cấp cho thẩm phán giấy chứng nhận do một luật gia nước ngoài cấp. Nhược điểm của cơ chế này, đặc biệt trong lĩnh vực ly hôn, là chứng nhận do một bên đương sự cung cấp thường có lợi cho đương sự đó. Do đó, dù có gặp khó khăn thì thẩm phán nên có sự đánh giá khách quan đối với giấy chứng nhận mà đương sự cung cấp. Ở Châu Âu, để tránh gặp phải vấn đề nêu trên, chúng tôi đã đàm phán Công ước Luân-Đôn. Theo Công ước này các cơ quan trung ương của một nước ký kết có thể yêu cầu thông tin về pháp luật của các nước ký kết khác và sẽ nhận được câu trả lời chính thức. Tôi không hiểu sao Công ước này ít khi được áp dụng mặc dù cơ chế quy định trong Công ước là một cơ chế rất hiệu quả. Hiện tại, chúng tôi vẫn duy trì thủ tục trao đổi giấy chứng nhận pháp luật nước


96

ngoài, tức là chứng nhận về nội dung của hệ thống pháp luật nước ngoài. Có nhiều trường hợp mà giấy chứng nhận do hai người cung cấp có nội dung khác nhau. Khi đó, chính thẩm phán sẽ là người xác định giấy chứng nhận nào là chính xác nhất.

Đối với câu hỏi cuối cùng, câu trả lời rất rõ ràng: thẩm phán phải áp dụng pháp luật nước ngoài như nó vốn có. Do đó, thẩm phán phải quan tâm đến tất cả các nguồn của pháp luật nước ngoài. Ví dụ: Bộ luật Dân sự Pháp được xây dựng cách đây 200 năm, một số nội dung trong Bộ luật hoàn toàn khác với nội dung của án lệ. Do đó, nếu như thẩm phán nước ngoài áp dụng pháp luật của Pháp nhưng lại chỉ căn cứ vào Bộ luật Dân sự thì điều đó hết sức nguy hiểm. Rõ ràng, nếu án lệ làm cho nội dung của quy định thay đổi thì cần phải áp dụng pháp luật nước ngoài như nó vốn có. Một thẩm phán áp dụng pháp luật nước ngoài phải là một nhà nhiếp ảnh, người này sẽ phải ghi lại, tái hiện lại những hình ảnh như nó vốn có.

Đại biểu

Tôi xin có câu hỏi đối với ông Bernard Audit. Trong bài trình bày của mình, ông có nói rằng việc kiểm tra hiệu lực của bản án dựa trên pháp luật hiện nay không còn được áp dụng. Để kiểm tra vấn đề này, người ta căn cứ vào việc Tòa án đã ra bản án có yếu tố nước ngoài có liên quan với các bên đương sự hay không. Cá nhân tôi cho rằng vận dụng như vậy là có phần dàn trải. Bởi vì chúng ta có thể dựa trên nhiều căn cứ để xác định thẩm quyền của Tòa án, ví dụ, hệ thuộc nơi thường trú của vợ chồng, hệ thuộc quốc tịch hoặc hệ thuộc nơi có vật… Ở Việt Nam, tôi e rằng nếu đặt ra vấn đề xem xét lại thẩm quyền của Tòa án đã ra quyết định ly hôn thì thẩm phán Việt Nam sẽ không căn cứ theo cách tiếp cận mà ông đã nêu mà căn cứ vào pháp luật Việt Nam để xem liệu thẩm quyền giải quyết vụ việc đó có phải là thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam hay không. Pháp luật tố tụng dân sự và mới đây là Bộ luật Dân sự sửa đổi quy định một số trường hợp thuộc thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam. Nếu pháp luật Việt Nam không quy định về thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam đối với vụ việc ly hôn thì thẩm phán sẽ tiếp tục xem xét pháp luật của nước có Tòa án đã ra quyết định ly hôn để xác định thẩm quyền của Tòa án đó đối với người yêu cầu công nhận và thi hành quyết định ly hôn.

Ông Bernard Audit

Các bạn có quyền cho rằng việc căn cứ vào mối liên hệ giữa Tòa án đã ra bản án và các bên đương sự để kiểm tra hiệu lực của bản án là quá dàn trải mà cần phải có những căn cứ cụ thể hơn.

Vừa rồi, tôi đã xem xét vấn đề trên một quan điểm rất chung và mang tính so sánh. Rõ ràng, ở nhiều nước chỉ áp dụng căn cứ này với điều kiện tòa án của các nước đó không có thẩm quyền riêng biệt (ví dụ Pháp). Do đó, nếu trong pháp luật của một nước có rất nhiều yếu tố được sử dụng làm căn cứ để xác định thẩm quyền riêng biệt của tòa án và không thừa nhận thẩm quyền của tòa án nước ngoài như Việt Nam thì trong trường hợp này tôi không đồng ý với ý kiến của các bạn. Do trong lĩnh vực ly hôn, có rất nhiều yếu tố được sử dụng làm căn cứ để xác định thẩm quyền riêng biệt của tòa án trong nước như tiêu chí về nơi cư trú, về quốc tịch mà chúng ta không thể bỏ qua cho nên tôi thấy rằng chỉ cần căn cứ vào quan hệ giữa tòa án ra quyết định và các đương sự là một căn cứ chấp nhận được và cần phải bảo vệ. Việc không thể từ chối một quyết định ly hôn hợp pháp có vai trò rất quan trọng cho nên tôi cho rằng căn cứ này là một căn cứ phù hợp. Ngoài ra, đây không phải là căn cứ duy nhất. Không thể chỉ căn cứ vào mối quan hệ giữa tòa án và đương sự để khẳng định rằng phải tôn trọng quyền được bảo vệ của đương sự và không thể đặt ra vấn đề trật tự công cộng. Tóm lại, tôi cho rằng có thể chấp nhận kết hợp tất cả các căn cứ trên.

Đại biểu

Tôi xin phép được đặt một câu hỏi cho ông Gérard Goldstein về thẩm quyền của tòa án trong lĩnh vực thừa kế. Bởi trong bài phát biểu của mình, ông mới tập trung vào vấn đề xung đột luật. Trong pháp luật của Pháp, đối với những tài sản ở nước ngoài,


97

án lệ không rõ ràng. Trong một bản án năm 1982 về những tài sản nằm ở Việt Nam, Tòa án Tư pháp tối cao của Pháp cho rằng mình không có thẩm quyền đối với những tài sản đó. Tuy nhiên, trong một bản án mới đây, năm 2002 về trường trường hợp tài sản là bất động sản nằm tại Ý, Tòa án Tư pháp tối cao cho rằng việc tài sản nằm ở nước ngoài (trong vụ việc này là ở Ý) không loại trừ thẩm quyền của tòa án Pháp. Vậy, theo pháp luật Kê-bếch, các ông có gặp phải vấn đề khó khăn gì khi tài sản là bất động sản nằm ở nước ngoài không?


Trong pháp luật của Kê-bếch có một quy định riêng. Điều 3153 Bộ luật Dân sự quy định rằng có nhiều yếu tố làm căn cứ để xác định thẩm quyền của tòa án trong lĩnh vực thừa kế. Dĩ nhiên, tòa án Kê-bếch có thẩm quyền nếu bất động sản nằm ở Kê-bếch. Tuy nhiên, đó không phải là yếu tố duy nhất xác định thẩm quyền của tòa án Kê-bếch. Ví dụ nếu một tòa án có thẩm quyền đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng thì mặc nhiên tòa án đó sẽ có thẩm quyền giải quyết vấn đề thừa kế. Ngay cả trong trường hợp tài sản thừa kế là bất động sản nằm ở nước ngoài thì tòa án Kê-bếch cũng có thể có thẩm quyền trong trường hợp có một đương sự là bị đơn ở Kê-bếch. Ngoài ra, nếu việc khởi kiện người thực thi di chúc được tiến hành tại Kê-bếch thì tòa án có thẩm quyền là tòa án Kê-bếch. Cũng tương tự như vậy nếu tài sản thừa kế nằm ở Kê-bếch. Tóm lại, không chỉ tòa án Kê-bếch mà cả tòa án nước ngoài đều có thể có thẩm quyền thay thế? Chúng tôi chưa có án lệ nào về vấn đề này. Tuy nhiên, nếu bất động sản ở Niu-Oóc và tòa án Niu-Oóc cho rằng mình có thẩm quyền riêng biệt đối với chế độ tài sản giữa vợ và chồng thì chúng tôi có thể viện dẫn một quy định đặc biệt trong pháp luật Kê-bếch và tuyên bố tòa án Kê-bếch có thẩm quyền đối với những tài sản ở Kê-bếch và ở những nước khác. Tuy nhiên, đôi khi đối với bất động sản ở Niu-Oóc, tòa án Kê-bếch không thực hiện thẩm quyền này bởi vì họ cho rằng tòa án Niu-Oóc thực hiện thẩm quyền này thì hợp lý hơn. Trong trường hợp đó, vấn đề đặt ra chỉ là công nhận hiệu lực quyết định của tòa án Niu-Oóc.


98

CChhiiềềuu nnggààyy 2266-- 0055-- 22000055

PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

JJEEAANN--PPIIEERRRREE RREEMMEERRYY

Tiến sĩ Luật Chánh Tòa Phúc thẩm Orléan, Pháp

Trước hết, chúng ta cần tìm hiểu các thuật ngữ sau:

« Phá sản doanh nghiệp» là thuật ngữ vừa chỉ tình trạng một con nợ không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn vừa chỉ thủ tục xử lý phá sản nhằm giải quyết tình trạng khó khăn đó trên cơ sở một quyết định của cơ quan hành chính hoặc của tòa án. Hiện nay, nghĩa thứ hai của thuật ngữ này không còn được sử dụng trong pháp luật hiện đại đặc biệt là trong pháp luật Pháp. Thay vì sử dụng thuật ngữ "phá sản", người ta thường sử dụng các thuật ngữ khác như « thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán», « phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp » hoặc « thủ tục giải quyết nợ tập thể ». Hiện nay thuật ngữ này còn mang một ý nghĩa mới, nó chỉ một biện pháp áp dụng đối với cá nhân chủ doanh nghiệp, theo đó chủ doanh nghiệp sẽ không được phép tham gia hoạt động thương mại hoặc tham gia lãnh đạo doanh nghiệp. Tuy nhiên, tư pháp quốc tế vẫn tiếp tục sử dụng thuật ngữ "phá sản" bởi vì thuật ngữ này đơn giản và dễ được thừa nhận ở nước ngoài.

Theo nghĩa hẹp, phá sản « có yếu tố nước ngoài » là trường hợp con nợ bị lâm vào tình trạng phá sản có tài sản ở nhiều nước. Theo nghĩa rộng, thuật ngữ « phá sản có yếu tố nước ngoài » được sử dụng đối với những trường hợp phá sản mà có bất kỳ yếu tố nước ngoài nào như: doanh nghiệp có hoạt động ở ngoài lãnh thổ quốc gia dù cho hoạt động đó không có sự hỗ trợ của tài sản hoặc trường hợp chủ nợ của doanh nghiệp ở nước ngoài.

Tư pháp quốc tế về phá sản rất phức tạp. Những thay đổi của ngành luật này trong thời gian vừa qua không làm cho nó đơn giản hơn.

Trước hết, phức tạp bởi vì nguồn của tư pháp quốc tế về phá sản rất phức tạp. Ví dụ: trong pháp luật Pháp, nguồn của ngành luật này rất nhiều, cụ thể:

Án lệ : Cho đến thời gian gần đây, án lệ, đặc biệt là án lệ của Tòa án Tư pháp tối cao (Tòa dân sự và thương mại) gần như là nguồn chủ yếu của tư pháp quốc tế về phá sản doanh nghiệp. Xuất hiện nhiều ở thế kỷ XIX và đầu thế kỷ XX, sau một thời gian vắng bóng, đến giữa những năm 1980, án lệ lấy lại vị trí của mình. Trong pháp luật Pháp, án lệ tạo thành các quy định chung của tư pháp quốc tế về phá sản.

Các văn bản pháp luật trong nước: Ở Pháp, có rất ít văn bản pháp luật về vấn đề này. Nhìn chung, nhà làm luật của Pháp ít khi đề cập đến những vấn đề có tính chất kỹ thuật liên quan đến những xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử về phá sản doanh nghiệp. Tuy nhiên, cũng có một số văn bản trong lĩnh vực này như điều 52, khoản 2 Luật ngày 25 tháng 1 năm 1985 về thủ tục phục hồi và thanh lý doanh nghiệp, đã được pháp điển hóa thành điều L. 621-44 Bộ luật Thương mại20 về các khoản nợ bằng ngoại tệ hoặc điều 1, khoản 1 Nghị định ngày 27 tháng 12 năm 1985 hướng dẫn thi hành Luật năm 1985. Nghị định này quy định cụ thể các tiêu chí xác định thẩm quyền theo lãnh thổ của Tòa án trong nước trong việc mở thủ tục giải quyết phá sản tại Pháp, thực tế đó cũng là thẩm quyền quốc tế của Tòa án.

20 Đươc pháp điển hóa bằng Pháp lệnh số 2000-912 ngày 18 tháng 9 năm 2000.


99

Các văn bản của Liên minh Châu Âu: Nước Pháp là một thành viên của Liên minh Châu Âu

Với tư cách đó, trước hết nước Pháp chịu sự điều chỉnh của Nghị định (CE) số 1346/2000 của Hội đồng Liên minh Châu Âu ngày 29 tháng 5 năm 2000 về thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, áp dụng từ ngày 31 tháng 5 năm 2002 đối với các nước thành viên của Liên mình Châu Âu trừ Đan Mạch. Nghị định của Liên minh Châu Âu được áp dụng trực tiếp tại các nước thành viên mà không cần qua thủ tục chuyển hóa vào pháp luật quốc gia. Theo phụ lục A của Nghị định, thủ tục thanh lý và phục hồi doanh nghiệp có thể được thực hiện ở Pháp. Trong trường hợp tiến hành phục hồi doanh nghiệp tại Pháp thì phải chỉ định một người điều hành thủ tục21.

Cũng với tư cách là thành viên Liên minh Châu Âu, nước Pháp nằm trong đối tượng điều chỉnh của các Chỉ thị của Liên minh Châu Âu (Luật khung). Đối với các Chỉ thị của Liên minh Châu Âu, nước Pháp phải tiến hành chuyển hóa vào nội luật. Trong lĩnh vực phá sản, có nhiều văn bản quy định riêng đối với từng loại doanh nghiệp:

Chỉ thị số 2001/17 (CE) ngày 19 tháng 3 năm 2001 về thủ tục phục hồi và thanh lý doanh nghiệp bảo hiểm. Chỉ thị này được chuyển hóa vào nội luật bằng Pháp lệnh số 2004-504 ngày 7 tháng 6 năm 200422 và Nghị định số 2005-8 ngày 5 tháng 1 năm 200523.

Chỉ thị số 2001/24 (CE) ngày 4 tháng 4 năm 2001 về thủ tục phục hồi và thanh lý các cơ sở tín dụng. Chỉ thị này được chuyển hóa vào nội luật bằng Pháp lệnh số 2004-1127 ngày 21 tháng 10 năm 200424.

Các Công ước quốc tế. Hiện nay, chưa có công ước đa phương nào trong lĩnh vực phá sản doanh nghiệp, chỉ có 4 Hiệp định song phương mà nước Pháp đã ký kết trong đó có một số quy định cụ thể về phá sản. Ba trong số 4 Hiệp định đó gần như đã được thay thế bởi Nghị định số 1346/2000 (3 Hiệp định đó gồm: Hiệp định Pháp-Bỉ, ngày 8 tháng 7 năm 1899, Hiệp định Pháp-Ý ngày 3 tháng 6 năm 1930 gồm 2 Thỏa thuận hợp tác tư pháp có nội dung rộng hơn trong đó có vấn đề phá sản doanh nghiệp, Hiệp định Pháp-Áo ngày 27 tháng 2 năm 1979 chỉ xử lý vấn đề phá sản doanh nghiệp). Hiệp định thứ 4 ngày 15 tháng 9 năm 1950 được ký kết giữa Pháp và Monaco cũng chỉ xử lý vấn đề phá sản doanh nghiệp.

Ngược lại, luật mẫu về tình trạng mất khả năng thanh toán có yếu tố nước ngoài do Ủy ban của Liên Hợp quốc về luật thương mại quốc tế (UNCITRAL) soạn thảo và được thông qua ngày 30 tháng 5 năm 1997 không có ảnh hưởng đối với pháp luật Pháp.

Tư pháp quốc tế về phá sản doanh nghiệp rất phức tạp còn bởi các quan điểm về vấn đề này thường đối lập nhau và việc lựa chọn một quan điểm nào đó không phải là một việc dễ dàng. Trong lĩnh vực này, xét về hệ quả pháp lý của thủ tục phá sản hiện có 2 quan điểm đối lập nhau:

Quan điểm thứ nhất cho rằng thủ tục phá sản doanh nghiệp mang tính thống nhất và có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu. Theo quan điểm này chỉ cần mở 1 thủ tục phá sản tại trụ sở chính của doanh nghiệp mắc nợ và thủ tục này sẽ có hiệu lực ở tất cả những nơi mà doanh nghiệp mắc nợ có tài sản mà không cần phải mở thêm thủ tục phá sản tại những nơi đó.

21 Nghị định số 1346/2000 không quy định thủ tục phục hồi doanh nghiệp rút gọn không chỉ định người điều hành thủ tục. 22 Công báo nước Cộng hòa Pháp ngày 10 tháng 6 năm 2004 23 Công báo nước Cộng hòa Pháp ngày 7 tháng 1 năm 2005 24 Công báo nước Cộng hòa Pháp ngày 22 tháng 10 năm 2004


100

Quan điểm thứ hai cho rằng thủ tục phá sản doanh nghiệp mang tính lãnh thổ. Theo quan điểm này, cần phải mở thủ tục phá sản doanh nghiệp tại tất cả các nước nơi có tài sản của doanh nghiệp.

Dĩ nhiên, không có quốc gia nào chỉ đơn thuần áp dụng một cơ chế duy nhất25 mà thường có sự kết hợp nhiều loại cơ chế trung gian, ví dụ như cơ chế được quy định tại Nghị định số 1346/2000 của Liên minh Châu Âu với sự kết hợp hai cơ chế nêu trên, theo đó có thể mở một thủ tục chính tại một nước và nhiều thủ tục phụ tại nhiều nước khác để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của doanh nghiệp.

I. MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Đây là vấn đề chủ yếu được tư pháp quốc tế quan tâm.

Thẩm quyền của Tòa án của mỗi quốc gia trong việc mở thủ tục phá sản doanh nghiệp được xác định theo 2 cơ chế: cơ chế thẩm quyền trực tiếp (Tòa án trực tiếp thụ lý đơn giải quyết vụ phá sản) và cơ chế thẩm quyền gián tiếp (thông qua thủ tục công nhận và cho thi hành quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp của Tòa án nước ngoài).

A. MỞ THỦ TỤC PHÁ SẢN THEO CƠ CHẾ THẨM QUYỀN TRỰC TIẾP

Thẩm quyền trực tiếp của Tòa án trong việc quyết định mở thủ tục phá sản doanh nghiệp được xác định theo 2 loại tiêu chí. Theo quan điểm của pháp luật quốc tế, đặc biệt là theo tập quán quốc tế, loại tiêu chí thứ nhất được coi là tiêu chí cơ bản và không phải bàn cãi về tính phổ biến của nó (a). Các tiêu chí khác là tiêu chí phụ và còn có nhiều vấn đề cần làm rõ(b).

a. Tiêu chí cơ bản: Tòa án có thẩm quyền là Tòa án nơi có trụ sở chính của doanh nghiệp

Như chúng ta đã xem xét trong phần dẫn đề, quan điểm cho rằng thủ tục giải quyết phá sản có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu được xây dựng dựa trên tiêu chí này. Thực vậy, dường như trong mọi trường hợp, thủ tục phá sản đều có thể mở tại nước có trụ sở chính của doanh nghiệp, tức là tại nơi doanh nghiệp mắc nợ thực sự quản lý lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh, do đó doanh nghiệp mắc nợ có thể đưa ra được những chứng cứ về những lợi nhuận đó.

Tiêu chí này được quy định trong tư pháp quốc tế của Cộng hòa Pháp để xác định thẩm quyền của Tòa án Pháp đối với việc mở thủ tục phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp cả đối với thủ tục thuần túy trong nước và thủ tục phá sản có yếu tố nước ngoài. Theo điều 1 khoản 1 Nghị định ngày 27 tháng 12 năm 1980: "Trên phương diện lãnh thổ, tòa án có thẩm quyền mở thủ tục phục hồi hoặc thanh lý doanh nghiệp là tòa án nơi doanh nghiệp mắc nợ có trụ sở chính". Do đó, nếu không trái với trường hợp quy định tại phần b sau đây thì chúng ta có thể suy ra rằng nếu doanh nghiệp mắc nợ có trụ sở chính tại nước Pháp thì tòa án Pháp có thẩm quyền mở thủ tục phục hồi hoặc thanh lý đối với doanh nghiệp mắc nợ.

Tiêu chí này cũng được quy định trong Nghị định số 1346/2000 nhưng dưới một hình thức khác. Điều 3 Nghị định này quy định: "Tòa án của nước thành viên có thẩm quyền mở thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán là tòa án nơi tập trung những lợi ích chính của doanh nghiệp mắc nợ". Cũng theo điều khoản này, nơi

25 Theo quan điểm của Pháp, cơ chế được quy định trong Hiệp định Pháp-Monaco và trong 2 Pháp lệnh năm 2004 đối với các doanh nghiệp bảo hiểm và các cơ sở tín dụng là các ví dụ của quan điểm theo đó thủ tục phá sản có tính thống nhất và có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu.


101

đặt trụ sở chính hoặc nơi tập trung các lợi ích chính của công ty hoặc pháp nhân được xác định theo điều lệ. Điều này cũng được công nhận trong án lệ của Pháp. Tuy nhiên, nơi đặt trụ sở hoặc nơi tập trung các lợi ích chính xác định theo điều lệ chỉ là một suy đoán đơn giản và có thể bị phản bác nếu có chứng cứ ngược lại chứng minh rằng trụ sở được quy định trong điều lệ là không có thật và "tất cả hoặc hầu như tất cả các hoạt động của công ty đều thực hiện ở một nơi khác" (theo một bản án của Tòa án Tư pháp tối cao26). Chúng ta cũng thường gặp khó khăn khi xác định trụ sở chính thực tế của nhóm công ty bởi lẽ trên phương diện pháp lý, các công ty con trong tập đoàn là những pháp nhân hoàn toàn độc lập quan hệ với nhau thông qua các mối quan hệ về tiền vốn. Tuy nhiên, do tất cả các công ty con nằm dưới sự quản lý của công ty mẹ cho nên chỉ có trụ sở chính của công ty mẹ được coi là trụ sở chính thực tế. Điều này còn gây nhiều tranh cãi. Chúng ta sẽ xem xét trường hợp này trong phần sau.

b. Các tiêu chí phụ

Một số tiêu chí có thể được chấp nhận, một số khác thì ít được chấp nhận hơn.

o Điều 1, khoản 1 Nghị định ngày 27 tháng 12 năm 1985 nói trên cho phép mở thủ tục phá sản trên lãnh thổ Pháp, nếu lãnh thổ Pháp là nơi "tập trung các lợi ích chủ yếu của doanh nghiệp mắc nợ ". Nếu đọc sơ qua thì có thể tưởng rằng quy định này giống với quy định trong Nghị định số 1346/2000 nhưng thực chất đây là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau. Trong Nghị định của Liên minh Châu Âu đề cập đến nơi tập trung các lợi ích chính, tức là trụ sở chính trong khi đó theo Nghị định ngày 27 tháng 12 năm 1985 thì nơi tập trung các lợi ích chủ yếu tương ứng với cơ sở chính đặt tại Pháp. Ví dụ, doanh nghiệp không có trụ sở chính ở Pháp mà chỉ đặt một cơ sở thứ hai ở đó. Về mặt pháp lý, cơ sở thứ hai này khá độc lập, có ban lãnh đạo và một đội ngũ nhân viên cho phép nó có thể tiến hành đàm phán với các bên thứ 3. Theo quan điểm cho rằng thủ tục phá sản doanh nghiệp mang tính lãnh thổ thì có thể mở thủ tục phá sản tại nơi doanh nghiệp có cơ sở thứ hai nếu việc này nhằm đáp ứng nhu cầu bảo vệ lợi ích của quốc gia hoặc, theo quan điểm hiện đại hơn, để đơn giản hóa thủ tục thanh lý các tài sản nằm tại nhiều nước khác nhau.

Với mục đích đó, Nghị định 1346/2000 (điều 3.2° và các điều tiếp theo) quy định việc mở các thủ tục, còn gọi là các thủ tục phụ hoặc các thủ tục có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ tại các nước mà doanh nghiệp mắc nợ có cơ sở thứ hai, tức là tại các nước khác ngoài nước nơi tập trung các lợi ích chính hoặc nơi có trụ sở chính.

o Trong tình hình phát triển mạnh mẽ hiện nay, pháp luật Pháp còn chấp nhận trường hợp mở thủ tục phá sản trong phạm vi lãnh thổ Pháp nếu doanh nghiệp mắc nợ chỉ có tài sản riêng lẻ ở Pháp hoặc nếu doanh nghiệp mắc nợ có quan hệ hợp đồng ở Pháp, thậm chí nếu các bên (doanh nghiệp mắc nợ và chủ nợ) có quốc tịch Pháp. Trường hợp cuối cùng được chấp nhận trên cơ sở áp dụng điều 14 và 1527 Bộ luật Dân sự Pháp. Hai điều luật này tạo ra đặc quyền về thẩm quyền xét xử. Các điều kiện cho phép mở thủ tục giải quyết phá sản nói trên không giống với các điều kiện trong trường hợp mở thủ tục phụ giải quyết phá sản quy định tại Nghị định 1346/2000 do đó các trường hợp này không được đưa vào phạm vi áp dụng của Nghị định nêu trên. Hơn nữa, các điều kiện này cũng không phù hợp với cơ chế mở thủ tục giải quyết phá sản thứ hai: công nhận và cho thi hành quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản do Tòa án nước ngoài tuyên.

26 Bản án ngày 21 tháng 7 năm 1987, Tập bản án dân sự., I; Rev. Société, 1988, tr.97 chú thích A. Honorat; D., 1988. 27 Điều 14: Người nước ngoài, dù không cư trú tại Pháp cũng có thể bị gọi ra Tòa án Pháp để giải quyết về việc thi hành các nghĩa vụ mà người ấy đã cam kết ở Pháp với một người Pháp; họ có thể bị kiện ra các Tòa án Pháp về những nghĩa vụ đã cam kết ở nước ngoài với người Pháp. Điều 15: Người Pháp có thể bị kiện ra trước một tòa án Pháp về những nghĩa vụ đã cam kết ở nước ngoài dù với một người nước ngoài.


102

B. THẨM QUYỀN GIÁN TIẾP: VIỆC CÔNG NHẬN VÀ CHO THI HÀNH QUYẾT ĐỊNH CỦA TÒA ÁN NƯỚC NGOÀI MỎ THỦ TỤC GIẢI QUYẾT PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP

Theo quan điểm cho rằng thủ tục phá sản có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu, khi thủ tục phá sản được mở ở một nước thì liệu thủ tục đó có thể có hiệu lực đối với tất cả các nước khác thông qua cơ chế công nhận và cho thi hành quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản đó?

a. Tư pháp quốc tế của Pháp mới đây đã chấp nhận quan niệm về hiệu lực toàn cầu của quyết định mở thủ tục phá sản trong bản án Banque Worms28 nổi tiếng ngày 19 tháng 11 năm 2002. Lần đầu tiên, bản án này tuyên:

"Căn cứ nguyên tắc hiệu lực toàn cầu của thủ tục giải quyết phá sản…

… Nếu không trái với các điều ước quốc tế hoặc các văn bản của Liên minh Châu Âu và phù hợp với trật tự pháp luật của các nước khác thì thủ tục phục hồi doanh nghiệp được mở tại Pháp có hiệu lực ở tất cả những nơi mà doanh nghiệp mắc nợ có tài sản …"

Phản ứng của các cơ quan chức năng nước ngoài về vấn đề này là điều tất yếu. Họ có thể không thừa nhận hiệu lực của quyết định mở thủ tục phá sản của Toà án Pháp trên lãnh thổ nước mình ngay cả khi trụ sở chính của doanh nghiệp đặt tại Pháp. Trong khi đó, về lý thuyết quyết định mở thủ tục phá sản đó có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu.

Ngược lại, án lệ của Pháp luôn luôn thừa nhận hiệu lực tại Pháp của các quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản của Toà án nước ngoài thông qua thủ tục công nhận và thi hành quyết định, bản án của tòa án nước ngoài trên nước Pháp, với những điều kiện được đánh giá tuỳ từng trường hợp cụ thể. Bản án Banque Worms chỉ có thể củng cố thêm quan điểm này là một quan điểm có lợi cho giao lưu, hợp tác quốc tế.

Trở ngại duy nhất đối với việc công nhận quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản của tòa án nước ngoài xuất hiện trong trường hợp một thủ tục giải quyết phá sản khác cũng đồng thời được mở tại Pháp. Tòa Thương mại Tòa án Tư pháp tối cao của Pháp đã ngầm khẳng định điều này trong bản án ngày 11 tháng 4 năm 199529 liên quan đến vụ phá sản của ngân hàng BCCI Overseas: "Quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản của Toà án nước ngoài chỉ cản trở việc mở thủ tục phục hồi doanh nghiệp đó tại Pháp trong trường hợp quyết định mở thủ tục phá sản đó được mặc nhiên thừa nhận trên cơ sở một Hiệp định hoặc có thủ tục công nhận và thi hành trên lãnh thổ Pháp đối với quyết định đó…". Nếu không có quy định nào khác trong các công ước quốc tế hoặc trong các văn bản pháp luật của Liên minh Châu Âu thì quy định này có nghĩa là nếu một thủ tục giải quyết phá sản đối với 1 doanh nghiệp đã được mở ở Pháp thì sau đó sẽ không chấp nhận thủ tục công nhận và cho thi hành quyết định mở thủ tục phá sản của tòa án nước ngoài đối với cùng doanh nghiệp đó vì việc thực hiện cả hai quyết định này bị coi là không thể dung hòa được.

Ngược lại, việc kiểm tra những điều kiện khác về công nhận các bản án của tòa án nước ngoài không có gì đặc biệt. Cụ thể, các tòa án của Pháp hầu như không viện dẫn quan điểm về trật tự công quốc tế, trước đây được sử dụng làm căn cứ không công nhận quyết định về phá sản doanh nghiệp của toà án nước ngoài. Chính vì vậy, toà án Pháp đã công nhận quyết định mở thủ tục phá sản của một người không phải là thương nhân30 của toà án nước ngoài. Pháp luật Pháp hiện nay và trong tương lai ngày càng thừa nhận nhiều trường hợp toà án nước ngoài mở thủ tục phá sản đối với một người không phải là thương nhân hoặc thừa nhận các trường hợp giải quyết phá sản

28 Bản án ngày 19 tháng 11 năm 2002, Tập bản án dân sự I, số 275. 29 Tập bản án dân sự., IV, số 126 30 Bản án ngày 18 tháng 1 năm 2000, Tập bản án dân sự. IV, số 17


103

mà thời gian thử thách lớn hơn 18 tháng là thời gian được quy định trong pháp luật của Cộng hòa Pháp31.

Về hiệu lực theo thời gian của quyết định công nhận và cho thi hành trên lãnh thổ Pháp quyết định của tòa án nước ngoài, nhận thức được khó khăn phát sinh do có một khoảng thời gian tương đối dài giữa thời điểm bản án nước ngoài được tuyên và việc công nhận, thi hành nó trên nước Pháp, cho nên Tòa án Tư pháp tối cao đã cho phép quyết định công nhận và cho thi hành trên lãnh thổ Pháp quyết định của tòa án nước ngoài có hiệu lực hồi tố. Điều này được thể hiện trong bản án Kléber ngày 25 tháng 2 năm 198632. Trong vụ việc này, một toà án ở Đan Mạch ra quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản đối với doanh nghiệp mắc nợ và doanh nghiệp đó có một bất động sản ở Pháp, chủ nợ muốn kê biên tài sản đó trong khoảng thời gian sau khi có quyết định của tòa án Đan Mạch và trước khi có quyết định thừa nhận bản án đó trên lãnh thổ Pháp. Tòa án Tư pháp tối cao đã cho phép Tòa Phúc thẩm hủy bỏ những điều tra cá nhân trước khi có thủ tục công nhận và cho thi hành quyết định của tòa án Đan Mạch.

b. Theo cơ chế quy định trong Nghị định số 1346/2000, cần phải nhấn mạnh hai yếu tố sau.

o Điều 16 và 17 Nghị định khẳng định nguyên tắc một nước thành viên trong Liên minh Châu Âu sẽ thừa nhận các quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp của toà án các nước thành viên khác. Điều 16, khoản 1 quy định: "Tất cả các quyết định mở thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán của tòa án có thẩm quyền của một quốc gia thành viên … được thừa nhận tại tất cả các quốc gia thành viên khác ngay khi quyết định đó có hiệu lực tại quốc gia mở thủ tục" và điều 17 khoản 1 nhấn mạnh rằng quyết định này được mặc nhiên thừa nhận mà không cần phải qua bất cứ một thủ tục nào. Do đó, theo pháp luật của Liên minh Châu Âu, chúng ta không gặp phải vấn đề khó khăn như khi giải quyết vụ án Kléber bởi vì ở đây không còn khoảng thời gian trống, cùng một lúc quyết định mở thủ tục giải quyết phá sản có hiệu lực ở tất cả các nước.

Tuy nhiên, một khó khăn lớn đặt ra liên quan đến vụ việc đang được Toà án Tư pháp tối cao xem xét. Nghị định của Liên minh Châu Âu không hề quy định cụ thể về việc xác định xem toà án nước ngoài có thực sự có thẩm quyền giải quyết vụ phá sản đó hay không. Phần nói đầu của Nghị định cũng không đề cập vấn đề này. Nguyên tắc tin tưởng lẫn nhau giữa các toà án của các quốc gia thành viên là cơ sở cho việc xây dựng một không gian tư pháp Châu Âu dường như đã cản trở việc kiểm tra thẩm quyền của thẩm phán nước ngoài. Tuy nhiên, nguyên tắc trên đã bộc lộ nhược điểm trong vụ việc mà Toà án Tư pháp tối cao đang giải quyết liên quan đến một tập đoàn đa quốc gia. Trong vụ việc này, công ty mẹ có trụ sở chính tại Anh, các công ty con đặt tại nhiều nước Châu Âu trong đó có nước Pháp. Theo phần (A, a) trên đây, các công ty con được coi là các con nợ độc lập. Do vậy, một Tòa án thương mại của Pháp đã tuyên bố mở thủ tục phục hồi doanh nghiệp đối với công ty con ở Pháp và đưa ra kế hoạch chuyển nhượng tài sản đối với công ty con đó. Tuy nhiên, trước đó, một tòa án ở Anh cho rằng, trụ sở chính theo điều lệ của công ty con đó đặt tại Pháp (nơi đăng ký kinh doanh của công ty con), còn trụ sở chính thực tế của công ty con lại ở Anh (nơi có trụ sở chính của công ty mẹ). Dựa trên căn cứ này, Tòa án Anh đã ra quyết định mở thủ tục phá sản đối với công ty con ở Pháp. Về phần mình, trong bản án phúc thẩm ngày 4 tháng 9 năm 200333, Tòa Phúc thẩm Versailles của Cộng hòa Pháp cho rằng, áp dụng Nghị định số 1346/2000, phải công nhận quyết định của tòa án Anh và chấm dứt thủ tục giải quyết phá sản mở tại Pháp cũng như kế hoạch phục hồi doanh nghiệp nói trên. Tòa án Tư pháp tối cao có thể đưa vụ việc này lên Tòa án Công lý Châu Âu. Tuy nhiên, điều đáng lo là trong trường hợp xảy ra những vụ việc khác tương tự, thì sẽ khó có thể

31 Bản án ngày 5 tháng 2 năm 2002, Tập bản án dân sự. IV, số 24 32 Tập bản án dân sự., I; Rev.crit. DIP, 1987, 589, note H. synvet; JCP, 1987. 33 Rev des sociétes, 2003, p.891 et notre note.


104

đồng thời mở tại Pháp một thủ tục phụ giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, vì tòa án Anh vẫn cho rằng công ty con ở Pháp chỉ là một cơ sở hai của công ty mẹ. Như vậy, có lẽ cần phải có một giải pháp dung hòa.

o Thực vậy, khác với cơ chế của tư pháp quốc tế, mặc dù vẫn công nhận thủ tục chính giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, cơ chế quy định trong Nghị định 1346/2000 cho phép mở thủ tục phụ giải quyết phá sản và quyết định mở thủ tục này chỉ có hiệu lực đối với những tài sản của con nợ nằm trên lãnh thổ của quốc gia nơi con nợ đặt cơ sở thứ hai. Tuy vậy, các thủ tục phụ phải phối hợp chặt chẽ với thủ tục chính. Điều này đặt ra vấn đề tổ chức việc mở thủ tục giải quyết phá sản nói chung.

II. TRÌNH TỰ TIẾN HÀNH THỦ TỤC PHÁ SẢN DOANH NGHIỆP TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Trong tư pháp quốc tế, việc xác định nơi mở thủ tục phá sản có ý nghĩa quyết định vì nó liên quan đến vấn đề mấu chốt là giải quyết xung đột thẩm quyền xét xử. Tuy nhiên, một khi đã mở thì trình tự thủ tục phá sản được tiến hành xoay quanh hai nội dung cơ bản. Đó là xác định luật áp dụng (A) và phối hợp các thủ tục phá sản doanh nghiệp diễn ra đồng thời tại hai hay nhiều quốc gia khác nhau (B).

A. LUẬT ÁP DỤNG ĐỐI VỚI THỦ TỤC PHÁ SẢN

a. Theo quy định chung trong tư pháp quốc tế của Cộng hòa Pháp, luật áp dụng đối với thủ tục phá sản – thuật ngữ La tinh gọi là lex concursus – là luật của quốc gia nơi mở thủ tục phá sản. Như vậy, trong lĩnh vực phá sản doanh nghiệp, chính giải pháp giải quyết xung đột thẩm quyền xét xử sẽ quyết định giải pháp giải quyết xung đột pháp luật, bởi vì pháp luật của nước nơi có tòa án ra quyết định mở thủ tục phá sản (lex fori) là luật áp dụng đối với thủ tục phá sản. Quan điểm này của pháp luật Pháp không thay đổi, cho dù thủ tục phá sản được trực tiếp mở theo quyết định của tòa án Pháp (xem phần I, A, ở trên) hay theo quyết định của tòa án nước ngoài rồi được công nhận tại Pháp (xem phần I, B, ở trên), bởi vì về nguyên tắc, việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài về phá sản không có hiệu lực làm cho bản án, quyết định đó trở thành bản án, quyết định của tòa án trong nước. Thủ tục phá sản nếu được mở theo quyết định của tòa án nước ngoài, thì về cơ bản, vẫn là thủ tục của nước ngoài và chịu sự điều chỉnh của pháp luật nước đó.

Gần như không có hạn chế nào về phạm vi áp dụng của pháp luật được dẫn chiếu để điều chỉnh quan hệ phá sản. Pháp luật của một nước nếu được lựa chọn sẽ được áp dụng đối với mọi vấn đề liên quan đến thủ tục giải quyết phá sản, trong đó xác minh các khoản nợ là thủ tục cơ bản nhất.

b. Quan điểm chủ đạo này của Pháp cũng được thể hiện trong Nghị định số 1346/2000. Khoản 1°, Điều 4 của Nghị định này khẳng định nguyên tắc chung theo đó, "…luật áp dụng đối với thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán và hiệu lực của thủ tục đó là luật của quốc gia thành viên nơi mở thủ tục". Nguyên tắc này cũng áp dụng đối với các thủ tục phụ (Điều 28). Khoản 2° Điều 4 đã liệt kê cụ thể và tương đối đầy đủ mọi vấn đề liên quan: các vấn đề chung gồm có điều kiện mở thủ tục, trình tự diễn biến và chấm dứt thủ tục; các vấn đề cụ thể hơn gồm có những người mắc nợ liên quan, tài sản cần xử lý theo thủ tục, cách xử lý đối với những tài sản mà doanh nghiệp mắc nợ có sau khi mở thủ tục, quyền của doanh nghiệp mắc nợ và đại diện chủ nợ, bù trừ nghĩa vụ, cách giải quyết đối với các hợp đồng đang có hiệu lực, quyền tham gia tố tụng của chủ nợ với tư cách cá nhân, nộp giấy đòi nợ và các giấy tờ chứng minh, phân chia tiền bán tài sản thanh lý, quyền của các chủ nợ sau khi chấm dứt thủ tục, các giao dịch bị coi là vô hiệu, giao dịch không có hiệu lực pháp lý đối với tập thể chủ nợ…


105

Tuy nhiên, bên cạnh nguyên tắc chung này, Nghị định còn đưa ra hai ngoại lệ rất quan trọng như sau:

o Về giải quyết xung đột pháp luật, đôi khi, không giống như quy định trong tư pháp quốc tế của Pháp, đối với một số vấn đề nhất định, Nghị định quy định luật áp dụng là các hệ thống pháp luật khác với pháp luật áp dụng đối với thủ tục phá sản. Đó là các vấn đề như:

* quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng bất động sản: chịu sự điều chỉnh của luật của quốc gia nơi có bất động sản (Điều 8),

* hệ quả pháp lý của thủ tục phá sản doanh nghiệp đối với hợp đồng lao động: chịu sự điều chỉnh của luật áp dụng đối với hợp đồng lao động (Điều 10),

* hệ quả pháp lý của thủ tục phá sản doanh nghiệp đối với một vụ kiện đang trong quá trình xét xử: áp dụng luật của quốc gia thành viên nơi vụ kiện đang được xét xử (Điều 15),

* các vật quyền (Điều 5) – gồm cả các quyền phát sinh từ bảo lưu quyền sở hữu (Điều 7) – của các chủ nợ hoặc của người thứ ba đối với động sản hoặc bất động sản mà doanh nghiệp mắc nợ đang chiếm hữu vào thời điểm mở thủ tục và tài sản đó nằm trên lãnh thổ một nước không phải là nước nơi mở thủ tục. Các quyền này không bị ảnh hưởng bởi việc mở thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, cho nên không phải chịu sự điều chỉnh của luật áp dụng đối với thủ tục này. Đây là ngoại lệ lớn nhất của Nghị định liên quan đến phạm vi áp dụng của pháp luật được dẫn chiếu để điều chỉnh thủ tục phá sản. Điều này cũng làm giảm tính chất toàn cầu của Nghị định này.

o Đôi khi, Nghị định không sử dụng phương pháp xung đột mà sử dụng các quy phạm thực chất, tức là các quy phạm trực tiếp đưa ra một giải pháp điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, độc lập với các hệ thống pháp luật có thể áp dụng đối với quan hệ này, chứ không dẫn chiếu đến bất cứ quy định nội luật nào như trường hợp của quy phạm xung đột. o Các quy phạm thực chất có trong Nghị định chủ yếu liên quan đến thủ tục xác minh các khoản nợ của doanh nghiệp mắc nợ. Trong khi Điều 4.2.g) và h) dẫn chiếu đến luật của quốc gia nơi mở thủ tục phá sản để xác định các khoản nợ cần xuất trình giấy tờ chứng minh và các thủ tục liên quan đến việc xuất trình, thì Điều 32.1 và Điều 39 lại khẳng định rằng mọi chủ nợ, cụ thể là mọi chủ nợ có trụ sở tại một quốc gia thành viên khác với quốc gia nơi mở thủ tục, đều có quyền gửi giấy tờ chứng minh nợ trong mọi thủ tục chính hoặc thủ tục phụ về giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán34. Như vậy, tất cả những quy định hạn chế về vấn đề này nếu có trong luật áp dụng đối với thủ tục phá sản (lex concursus) (thường do quy phạm xung đột của Nghị định dẫn chiếu đến) thì đều không được áp dụng.

Hơn nữa, Nghị định còn trực tiếp quy định cụ thể về các phương thức thông báo cho từng chủ nợ và phương thức khai báo nợ của "các chủ nợ đã biết và có nơi thường trú, nơi cư trú hoặc trụ sở tại các quốc gia thành viên khác", theo mẫu quy định tại Điều 4035. Theo Nghị định, nội dung thông tin bắt buộc phải nêu trong thông báo vẫn là những thông tin tương đối quen thuộc (thời hạn khai báo nợ, các biện pháp chế tài liên quan đến thời hạn, cơ quan có thẩm quyền tiếp nhận chứng từ, tài liệu được xuất

34 Tư pháp quốc tế của Cộng hòa Pháp cũng đưa ra giải pháp tương tự trên cơ sở bảo đảm nguyên tắc bình đẳng giữa các chủ nợ. Nguyên tắc này đặt ra trong trường hợp luật áp dụng đối với thủ tục phá sản là luật của Pháp. Đó là nguyên tắc cao nhất của các thủ tục giải quyết phá sản và loại trừ mọi sự phân biệt giữa các chủ nợ, trừ việc phân biệt theo tiêu chí có hay không có biện pháp bảo đảm cụ thể. 35 Như vậy, đối với các chủ nợ có nơi cư trú hoặc trụ sở nằm ngoài Liên minh Châu Âu thì không áp dụng phương thức thông báo cho từng người như quy định tại Quy chế, mà tiếp tục áp dụng các quy định chung trong Tư pháp quốc tế.


106

trình, nghĩa vụ khai báo nợ có được áp dụng đối với chủ nợ có bảo đảm hoặc có quyền ưu tiên hay không). Tuy nhiên, về ngôn ngữ sử dụng trong thông báo yêu cầu khai báo nợ và nhất là việc thông báo cho ai, thì cần được làm rõ thêm:

Theo Điều 42, yêu cầu cung cấp thông tin về khoản nợ phải sử dụng ngôn ngữ chính thức của quốc gia nơi mở thủ tục, nhưng để thu hút sự chú ý của người nhận, thì thông báo yêu cầu cung cấp thông tin hoặc mẫu khai báo phải có một tiêu đề thống nhất ("Thông báo yêu cầu khai báo nợ. Thời hạn khai báo") được ghi bằng mọi ngôn ngữ chính thức - hiện nay là 20 - của Liên minh Châu Âu.

Chúng ta đã biết là việc mở thủ tục phá sản không làm ảnh hưởng đến quyền của một số chủ nợ. Do vậy, để có thể áp dụng Nghị định này tại Pháp thì vấn đề cần đặt ra một cách nghiêm túc là liệu có phải thông báo cho các chủ nợ mà vật quyền của họ được thực hiện bên ngoài quốc gia nơi mở thủ tục hay không. Hiện nay có hai quan điểm đối lập nhau về vấn đề này. Quan điểm thứ nhất cho rằng Điều 40 nói trên yêu cầu phải thông báo cho mọi chủ nợ và không có ngoại lệ khi áp dụng. Như vậy, nếu thủ tục phá sản được mở theo quyết định của tòa án Pháp, thì chủ nợ phải khai báo nợ, nếu không sẽ mất quyền đòi nợ, trừ trường hợp chủ nợ đó không được thông báo. Vì thế, cần phải thông báo cho mọi chủ nợ liên quan. Từ đó có thể suy ra rằng nếu chủ nợ đã được thông báo theo đúng quy định mà không tiến hành khai báo nợ thì chủ nợ đó sẽ không thể thực hiện được quyền của mình nữa, trừ phi theo luật của nước nơi có tài sản bảo đảm, quyền này có một biện pháp bảo đảm riêng. Quan điểm thứ hai – và có lẽ đây là giải pháp hợp lý – căn cứ vào Điều 5 của Nghị định, quy định về các quyền mà chủ nợ có thể giữ. Theo quan điểm này, nếu như vật quyền của một chủ nợ nào đó không bị ảnh hưởng bởi việc mở thủ tục phá sản theo quyết định của tòa án Pháp (do tòa án Pháp không thể tiến hành kê biên tài sản ở nước ngoài), thì chủ nợ đó không cần phải khai báo nợ, bởi vì anh ta không thể mất quyền của mình (do theo quy định của Nghị định, quyền đó không chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp là luật được áp dụng đối với thủ tục giải quyết phá sản doanh nghiệp), và hơn nữa, cũng bởi vì không cần phải thông báo yêu cầu chủ nợ thực hiện một thủ tục vô ích đối với họ và nếu không tuân thủ thì cũng không bị áp dụng chế tài.

Về vấn đề khai báo nợ của chủ nợ, Nghị định cũng sử dụng các quy phạm thực chất. Trước hết, liên quan đến khả năng khai báo nợ với tư cách tập thể do đại diện chủ nợ nước ngoài thực hiện36, mặc dù Điều 18 của Nghị định đã quy định nguyên tắc theo đó, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính có thể thực hiện tại tất cả các nước thành viên không phải là nước nơi mở thủ tục "mọi quyền theo quy định của pháp luật của nước nơi mở thủ tục", nhưng đến quy phạm thực chất tại Điều 32.2, Nghị định lại quy định thêm rằng trong trường hợp cần thiết, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính cũng như trong thủ tục phụ đều có thể khai báo trong mọi thủ tục phá sản khác các khoản nợ đã được khai báo trong thủ tục mà họ được chỉ định làm đại diện. Tuy nhiên, các chủ nợ liên quan tham gia tố tụng với tư cách cá nhân có thể phản đối việc đó. Tất nhiên, đại diện chủ nợ nước ngoài phải chứng minh tư cách được chỉ định làm đại diện của mình, nhưng việc này rất dễ, vì theo quy định tại Điều 19, họ chỉ cần xuất trình bản sao y bản chính (không cần thủ tục nào khác như hợp thức hóa...) của quyết định chỉ định họ làm đại diện chủ nợ, hoặc được tòa án nước ngoài chứng nhận; nếu có yêu cầu, các tài liệu này phải được dịch sang ngôn ngữ theo quy định.

Liên quan đến ngôn ngữ sử dụng trong tài liệu khai báo nợ, Điều 42.2) có quy định rõ ràng cho phép chủ nợ nộp giấy đòi nợ và tài liệu chứng minh nợ bằng ngôn ngữ chính thức hoặc một trong các ngôn ngữ chính thức của nước nơi lập chứng từ đó, với điều kiện duy nhất là sử dụng song song nhiều ngôn ngữ (tương tự như trong trường hợp thông báo cho các chủ nợ) nhằm thu hút được sự chú ý về nội dung của các cơ quan có nhiệm vụ tiếp nhận tài liệu xuất trình, bằng cách sử dụng tiêu đề bằng ngôn ngữ

36 Thủ tục này đã được công nhận trong Tư pháp quốc tế của Pháp thông qua bản án của Tòa án Tư pháp tối cao ngày 14/5/1996, Tập bản án dân sự IV: số 131; D. 1996.586, bình luận của M. Vasseur; Bulletin Joly 1996, tr. 838, bình luận của A. Martin-Serf.; RCDIP 1996, tr. 475 và báo cáo của chúng tôi.


107

của quốc gia nơi mở thủ tục phá sản: "khai báo nợ". Khi nhìn vào tiêu đề này, đại diện của chủ nợ hoặc người thanh lý tài sản ở Pháp không thể không biết nội dung của tài liệu họ nhận được và họ có thể, chứ không bắt buộc, yêu cầu chủ nợ nộp bản dịch toàn vẹn nội dung của tài liệu. Như vậy, bản dịch không còn là điều kiện bắt buộc để giấy tờ chứng minh nợ có hiệu lực pháp luật.

Về nội dung, hồ sơ khai báo nợ không cần phải có nhận xét cụ thể, mà chỉ cần bao gồm các thông tin cơ bản như: tính chất của khoản nợ, ngày phát sinh nợ, giá trị khoản nợ, các chứng từ chứng minh, yêu cầu có biện pháp bảo đảm. Pháp luật Pháp cũng như pháp luật Châu Âu (Điều 41 Nghị định) đều quy định như vậy. Điều kỳ lạ là không có quy định cụ thể về loại tiền tệ sử dụng trong khai báo nợ, có thể là do đã có đồng euro, đồng tiền gần như duy nhất tại Châu Âu, nên sẽ giúp cho vấn đề trở nên đơn giản hơn nhiều. Vì thế, theo nguyên tắc chung, cần phải tuân theo luật được lựa chọn để áp dụng đối với thủ tục phá sản. Ví dụ, theo quy định của pháp luật Pháp, Điều 51, khoản 2 của Luật ban hành ngày 25/1/1985 (nay là Điều L. 621-44 của Bộ luật thương mại) yêu cầu chủ nợ khi khai báo khoản nợ của mình đối với doanh nghiệp mắc nợ bị áp dụng thủ tục phục hồi doanh nghiệp hoặc thanh lý tài sản, phải đổi giá trị khoản nợ của mình sang đồng euro37 "theo tỷ giá của ngày có quyết định mở thủ tục phá sản", nếu số tiền trên hợp đồng ghi bằng ngoại tệ. Quy định này ngược với quy định chung về thanh toán, bởi vì giá trị chuyển đổi sang đồng tiền của địa điểm thanh toán thường được xác định theo tỷ giá của ngày thanh toán. Tuy nhiên, đây lại là quy định truyền thống trong pháp luật về phá sản (Bản án của Tòa dân sự, Tòa án Tư pháp tối cao, tuyên ngày 17/11/1930 cũng giải quyết theo hướng này38). Hệ quả của nó là quy giá trị của khoản nợ vào giá trị trong ngày có quyết định mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp mắc nợ, nhằm mục đích đơn giản hóa việc thanh toán nợ và tránh phải tính đến sự biến động của tỷ giá sau này.

Nhưng cùng với thủ tục phục hồi doanh nghiệp, thanh toán nợ là mục tiêu của pháp luật về phá sản nên chúng ta cũng cần quan tâm đến mối quan hệ giữa các thủ tục phá sản được mở theo quyết định của các tòa án ở các nước khác nhau.

B. PHỐI HỢP CÁC THỦ TỤC PHÁ SẢN ĐƯỢC MỞ TẠI NHIỀU NƯỚC KHÁC NHAU

Ở đây không xem xét trường hợp một quyết định mở thủ tục phá sản của tòa án nước ngoài được mở rộng phạm vi hiệu lực sang một nước khác, như nước Pháp, qua thủ tục công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của tòa án nước ngoài. Bởi vì trong trường hợp đó, xét trên phương diện pháp lý thì vẫn chỉ có một thủ tục phá sản duy nhất. Vấn đề cần xem xét ở đây là vấn đề tồn tại song song đồng thời nhiều thủ tục giải quyết phá sản. Tư pháp quốc tế của Pháp và Nghị định số 1346/2000 đưa ra hai mô hình phối hợp rất khác nhau, trong đó, mô hình theo Nghị định được quy định cụ thể hơn nhiều. Vấn đề chính đặt ra ở đây là việc công nhận cho các chủ nợ tham gia vào thủ tục mở theo quyết định của tòa án nước này hay thủ tục mở theo quyết định của tòa án nước kia.

a. Tư pháp quốc tế của Pháp chỉ có một án lệ đã cũ về hậu quả xảy ra khi một chủ nợ tham gia vào nhiều thủ tục phá sản diễn ra đồng thời trên thực tế, trong đó một thủ tục được mở theo quyết định của tòa án Pháp, thủ tục kia được mở theo quyết định của tòa án nước ngoài (tuy chưa được công nhận và cho thi hành tại Pháp, nhưng rất khó có thể phủ nhận sự tồn tại của nó).

Phải làm sao để có thể tính đến các khoản nợ đã được thanh toán ở nước ngoài trong khuôn khổ một thủ tục phá sản được mở đồng thời với thủ tục mở tại Pháp. Có thể sử dụng một hay đúng hơn là nhiều biện pháp hiệu chỉnh. Tòa án Pháp chưa có ý kiến gì vì cho đến nay, chưa có vụ việc nào được đưa ra Tòa án Tư pháp tối cao. Trái lại, các 37 Trong văn bản này, đồng phơ-răng đã được thay bằng đồng euro theo quy định của Luật số 2003-7 ngày 3/1/2003 (Điều 50-II). 38 DP, 1932, 1, 48 n. A. C. (1er esp.); DH, 1931, 37.


108

nhà lý luận đã đề xuất nhiều cách thức để lập lại sự bình đẳng giữa các chủ nợ, từ việc khấu trừ số tiền đã được thanh toán trong thủ tục phá sản mở theo quyết định của tòa án nước ngoài vào giá trị khoản nợ khai báo tại Pháp hoặc vào giá trị khoản lợi tức nhận được trong thủ tục mở theo quyết định của tòa án Pháp, cho đến việc báo cáo trong thủ tục mở tại Pháp về khoản lợi tức đã nhận được ở nước ngoài39. Nhưng lập lại sự bình đẳng vẫn là một việc không dễ, do gặp phải khó khăn về chứng cứ. Một bản án cũ của Tòa giải quyết kháng nghị, kháng cáo, Tòa án Tư pháp tối cao, tuyên ngày 30/6/188740 trong vụ Faillite Lyonnet, đã chứng minh điều đó: đại diện chủ nợ có nghĩa vụ chứng minh về việc một chủ nợ đã nhận được một khoản thanh toán trên số tiền thu được từ việc xử lý tài sản của doanh nghiệp mắc nợ ở ngoài nước Pháp, nếu không chứng minh được thì toàn bộ khoản nợ theo khai báo của chủ nợ đó sẽ được công nhận trong thủ tục mở theo quyết định của tòa án Pháp mà không bị khấu trừ. Còn trong trường hợp đã có một thỏa thuận xử lý nợ ở nước ngoài, bản án của Tòa dân sự, Tòa án Tư pháp tối cao, tuyên ngày 21/7/190341 - tuy đã cũ nhưng vẫn là án lệ xác đáng nhất – quyết định rằng các chủ nợ dù đã thỏa thuận xóa nợ cho doanh nghiệp mắc nợ trong thủ tục mở theo quyết định của tòa án nước ngoài, vẫn có thể kiện đòi doanh nghiệp mắc nợ đó tại Pháp mà không tính đến thỏa thuận xóa nợ kia, chừng nào quyết định công nhận thỏa thuận xử lý nợ của tòa án nước ngoài chưa được công nhận và cho thi hành tại Pháp. Như vậy, quyết định công nhận thỏa thuận xử lý nợ - hoặc quyết định công nhận mọi phương án xử lý nợ khác, chẳng hạn như kế hoạch cho doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục hoạt động theo quy định của pháp luật Pháp42 - là ví dụ điển hình của quyết định thông qua một giải pháp trong một thủ tục phá sản mà việc công nhận và cho thi hành thủ tục đó lại liên quan đến một quyết định khác với quyết định mở thủ tục phá sản.

Ngược lại, theo quy định chung của pháp luật Pháp, các giải pháp liên quan đến việc thanh toán nợ do Tòa án Pháp thụ lý giải quyết phá sản quyết định trên cơ sở tham khảo ý kiến và được sự đồng ý thể hiện một cách rõ ràng hoặc qua sự im lặng của các chủ nợ43, hoặc do Tòa án áp đặt cho các chủ nợ không đồng ý44, sẽ chỉ được công nhận ở nước ngoài theo các nguyên tắc tư pháp quốc tế của nước sở tại. Nhưng tòa án nước này có thể viện dẫn khái niệm trật tự công quốc tế để bác bỏ các biện pháp xóa nợ hoặc giãn nợ đã bị áp đặt một cách quá dễ dàng và trái với ý muốn của các chủ nợ.

b. Nghị định số 1346/2000 mang lại những giải pháp cụ thể hơn, dựa trên một mô hình khác để phối hợp các thủ tục giải quyết phá sản, với căn cứ chính là khả năng tồn tại đồng thời và có tổ chức một thủ tục chính và các thủ tục phụ.

Nhìn chung, mô hình này xuất phát từ quan điểm cho rằng không thể chấp nhận được việc một chủ nợ được nhận phần thanh toán lớn hơn tổng giá trị khoản nợ của họ - trong trường hợp có thể, do tổng tài sản của doanh nghiệp mắc nợ nằm phân tán ở nhiều nước – hoặc có tỷ suất lợi tức cao hơn so với tỷ suất lợi tức áp dụng đối với các chủ nợ khác có cùng điều kiện với mình, nhưng chỉ khai báo nợ trong một thủ tục duy nhất45. Theo quy định tại Điều 20.2°, chủ nợ nào đã được chia lợi tức theo một thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán, nếu không bị ngăn cấm và cũng không được miễn nghĩa vụ khai báo nợ trong một thủ tục khác, thì sẽ chỉ được phân chia tiền

39 H. Synvet, Répertoire Dalloz de droit international, v° Faillite, n° 81. 40 Journ. des faillites, 1887, 346. 41 DP, 1903, 1, 594, concl. Baudoin; S., 1903, 1, 449, note Ch. Lyon-Caen; JDI, 1904, 138, concl. Baudoin. 42 Tất nhiên, “phương án cho doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục hoạt động” và “thỏa thuận xử lý nợ” là hai khái niệm rất khác nhau, đó là do các chủ nợ có vai trò khác nhau, khi nổi bật, khi thì hạn chế, trong việc thông qua các phương án đó. Nhưng liên quan đến vấn đề chúng ta quan tâm ở đây, tức là với điều kiện phương án cho doanh nghiệp mắc nợ tiếp tục hoạt động sẽ góp phần thanh toán nợ, thì tư pháp quốc tế có thể đồng nhất 2 khái niệm đó. 43 Điều L. 621-60, khoản 2, Bộ luật thương mại. 44 Điều L. 621-76, khoản 1, Bộ luật thương mại. 45 Xem M. Menjucq, La situation des créanciers dans le règlement 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité, RJDA 6/2001, chron. p. 579, spéc. n° 19.


109

bán tài sản thanh lý trong thủ tục thứ hai khi các chủ nợ có cùng thứ tự ưu tiên với họ cũng nhận được khoản lợi tức tương tự trong thủ tục thứ nhất.

Tương tự như vậy, sau khi mở thủ tục chính để giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (quyết định mở thủ tục này được mặc nhiên công nhận trong mọi quốc gia thành viên của Liên minh Châu Âu), nếu một chủ nợ được thanh toán, đặc biệt là thông qua một biện pháp cưỡng chế thi hành tại một nước không phải nước nơi mở thủ tục chính – và không có thủ tục phụ nào được mở tại nước thứ hai này – thì theo quy định tại Điều 20.1° của Nghị định, chủ nợ đó sẽ phải hoàn trả cho đại diện chủ nợ phần thanh toán đã nhận từ việc đòi nợ với tư cách cá nhân, trừ các trường hợp ngoại lệ liên quan đến các vật quyền và điều khoản bảo lưu quyền sở hữu như đã xem xét ở trên.

Nghị định cũng quy định rõ tại Điều 25.1° như sau: thỏa thuận xử lý nợ nếu được toà án có quyết định mở thủ tục chính công nhận thì sẽ đương nhiên được công nhận tại mọi quốc gia thành viên, nhưng để thi hành tại nước nào thì tòa án nước đó phải có quyết định trao hiệu lực thi hành cho thỏa thuận này.

Cũng xuất phát từ việc có thể mở thủ tục phụ với hiệu lực hạn chế theo lãnh thổ, nên Nghị định đã phải xem xét đến hiệu lực của thỏa thuận xử lý nợ đạt được trong khuôn khổ thủ tục phụ, mặc dù thủ tục này chỉ thuần túy nhằm thanh lý tài sản như chúng ta đã thấy. Vấn đề này được quy định tại Điều 34. Theo Điều này, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính luôn có căn cứ để đề xuất một phương án xử lý nợ hoặc phương án phục hồi doanh nghiệp làm phương án giải quyết trong thủ tục phụ, nếu luật áp dụng đối với thủ tục phụ có quy định46. Việc này cho phép đại diện chủ nợ trong thủ tục chính giữ được quyền kiểm soát nhất định đối với toàn bộ thủ tục giải quyết phá sản của một doanh nghiệp. Nhưng quyền kiểm soát này sẽ không tuyệt đối nếu phương án xử lý nợ không do đại diện chủ nợ trong thủ tục chính đề xuất. Bởi vì cũng theo quy định tại Điều 34, tuy một thỏa thuận xử lý nợ đạt được trong thủ tục phụ chỉ trở thành thỏa thuận xử lý nợ chính thức khi có sự đồng ý của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính, nhưng sự phản đối của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính không cản trở được việc thông qua thỏa thuận xử lý nợ đó, nếu thỏa thuận này “không ảnh hưởng đến các lợi ích tài chính của các chủ nợ trong thủ tục chính”. Đây là một tiêu chí quá mơ hồ. Về vấn đề này, ông Virgos và ông Schmidt, những người đã lập báo cáo về dự thảo Công ước Bruxelles về các thủ tục giải quyết tình trạng mất khả năng thanh toán (dự thảo đã bị bác bỏ ngày 23/11/1995, nhưng các quy định của nó đã được sử dụng lại trong Nghị định số 1346/2000), giải thích rằng “lợi ích tài chính được xác định trên cơ sở đánh giá về tác động của phương án phục hồi doanh nghiệp hoặc thỏa thuận xử lý nợ đối với phần lợi tức đem phân chia cho các chủ nợ trong thủ tục chính. Sau khi phần tài sản còn dư trong thủ tục phụ được chuyển giao sang thủ tục chính47 do không có phương án phục hồi doanh nghiệp hoặc thỏa thuận xử lý nơ, nếu các chủ nợ trong thủ tục chính không thể có căn cứ để mong đợi được chia tài sản nhiều hơn, thì có nghĩa là biện pháp được đề xuất không làm ảnh hưởng đến lợi ích tài chính của họ”. Tuy nhiên, như François Mélin đã viết48, “việc đánh giá này chắc chắn sẽ rất khó thực hiện”.

Khoản §3 của Điều 34 khẳng định lại ưu thế của đại diện chủ nợ trong thủ tục chính trong trường hợp tạm đình chỉ thực hiện các biện pháp thanh lý tài sản trong khuôn khổ thủ tục phụ theo quy định tại Điều 33 của Nghị định, bởi vì trong thời gian tạm đình chỉ này, đại diện chủ nợ trong thủ tục chính là người duy nhất có quyền đề xuất

46 Do thủ tục phụ nhằm mục đích thanh lý tài sản theo quy định của Nghị định, nên sẽ rất khó mà nói rằng liệu pháp luật Pháp hiện hành, với tư cách là luật áp dụng đối với thủ tục phụ, có thể dẫn đến một phương án phục hồi doanh nghiệp như quy định tại Điều 34 của Nghị định hay không. Một Thông tư của Bộ Tư pháp Pháp đã đưa ra câu trả lời là không về nguyên tắc, nhưng cũng nêu lên phương án chuyển nhượng một đơn vị sản xuất theo thủ tục thanh lý tài sản, như là ví dụ về biện pháp có thể so sánh với phương án phục hồi doanh nghiệp. 47 Theo quy định tại Điều 35 của Quy chế. 48 La faillite internationale, LGDJ, 2004, p. 198.


110

phương án xử lý nợ trong thủ tục phụ. Điều này dễ hiểu bởi lẽ việc tạm đình chỉ là vì lợi ích của các chủ nợ trong thủ tục chính.

Từ một góc độ rộng hơn, Điều 31 của Nghị định yêu cầu các đại diện chủ nợ phải có nghĩa vụ hợp tác và trao đổi thông tin với nhau, nhằm phối hợp toàn bộ các thủ tục giải quyết phá sản đối với một doanh nghiệp.

KẾT LUẬN

Các quy định của tư pháp quốc tế về phá sản doanh nghiệp rất khó thực hiện. Đó là sự pha trộn tinh tế mang màu sắc dân tộc chủ nghĩa trên phương diện pháp luật – ngày nay dựa trên ý chí của các quốc gia muốn nắm quyền kiểm soát trong việc cứu vãn các doanh nghiệp hoạt động trên lãnh thổ nước mình. Đồng thời, tư pháp quốc tế trong lĩnh vực phá sản cũng bắt đầu có xu hướng toàn cầu hơn, với điểm khởi đầu là Liên minh châu Âu. Nhưng điều cần lưu ý, như Jean-Luc Vallens đã viết49, đó là Nghị định số 1346/2000 của Liên minh Châu Âu là thành quả của nửa thế kỷ nỗ lực và về cơ bản, mới chỉ đi đến thống nhất các quy phạm xung đột, xung đột pháp luật và xung đột thẩm quyền xét xử, chứ chưa xây dựng được một hệ thống quy phạm thực chất thống nhất về quan hệ phá sản để áp dụng chung trong mọi quốc gia thành viên, như trường hợp trong các Nhà nước liên bang.

Tài liệu tham khảo cơ bản:

- Collectif, L’effet international de la faillite : une réalité ?, Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2004, Kỷ yếu Hội thảo diễn ra ngày 11/5/2004 tại Rouen.

- François Mélin, La faillite internationale, Librairie générale de droit et de juriprudence, Coll. Systèmes Droit, 2004.

- Jean-Pierre Rémery, La faillite internationale, Presses universitaire de France, coll. Que-sais-je, n° 3144, 1996.

49 Lamy, Droit commercial, n° 1996.


111

QUY ĐỊNH VỀ SỬ DỤNG ĐẤT CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI

NNGGUUYYỄỄNN KKHHẢẢII

Vụ trưởng Vụ Đất đai Bộ Tài nguyên và Môi trường

I. QUY ĐỊNH VỀ SỞ HỮU ĐẤT ĐAI VÀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Vấn đề sở hữu đất đai và quyền sử dụng đất đã được Luật Đất đai 2003 và các văn bản thi hành Luật quy định cụ thể về chủ thể sở hữu đất đai, chủ thể sử dụng đất, quyền của chủ thể sở hữu đất đai, quyền của chủ thể sử dụng đất, tạo ra hành lang pháp lý cơ bản để điều chỉnh các quan hệ đất đai, trong đó có những quan hệ đất đai có yếu tố nước ngoài, cụ thể là:

1. Hiến pháp và Luật Đất đai quy định nguyên tắc đất đai thuộc sở hữu toàn dân, Nhà nước là đại diện chủ sở hữu đất đai và thống nhất quản lý đất đai trong cả nước.

2. Pháp luật về đất đai quy định Nhà nước có quyền của đại diện chủ sở hữu đất đai như quyền định đoạt về đất đai, quyền điều tiết các nguồn lợi từ đất đai và trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất.

Quyền định đoạt về đất đai được thực hiện bằng việc quyết định mục đích sử dụng đất thông qua việc quyết định, xét duyệt quy hoạch sử dụng đất, kế hoạch sử dụng đất; quy định về hạn mức giao đất và thời hạn sử dụng đất; quyết định giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, cho phép chuyển mục đích sử dụng đất; định giá đất.

Quyền điều tiết các nguồn lợi từ đất đai thông qua các chính sách tài chính về đất đai như thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất; thu thuế sử dụng đất, thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất; điều tiết phần giá trị tăng thêm từ đất mà không do đầu tư của người sử dụng đất mang lại.

Trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất được thực hiện thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất đối với người đang sử dụng đất ổn định; quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất.

Quyền sử dụng đất được Nhà nước Việt Nam trao cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài theo 3 nhóm đối tượng:

Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao: gồm có cơ quan đại diện ngoại giao, cơ quan lãnh sự, cơ quan đại diện khác của nước ngoài có chức năng ngoại giao được Chính phủ Việt Nam thừa nhận; cơ quan đại diện của tổ chức thuộc Liên hợp quốc, cơ quan hoặc tổ chức liên chính phủ, cơ quan đại diện của tổ chức liên chính phủ được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài: gồm có người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư, hoạt động văn hoá, hoạt động khoa học thường xuyên hoặc về sống ổn định tại Việt Nam.

Tổ chức, cá nhân nước ngoài: gồm có tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư .


112

3. Nhà nước thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu đất đai và thống nhất quản lý đất đai thông qua các cơ quan của Nhà nước: Quốc hội, Chính phủ (Bộ Tài nguyên và Môi trường chịu trách nhiệm trước Chính phủ trong việc quản lý nhà nước về đất đai), Hội đồng nhân dân các cấp, Uỷ ban nhân dân các cấp.

4. Nhà nước thực hiện quyền đại diện chủ sở hữu đất đai và thống nhất quản lý đất đai quản lý đất đai thông qua các hoạt động cụ thể như:

4.1. Ban hành các văn bản quy phạm pháp luật về quản lý, sử dụng đất đai và tổ chức thực hiện các văn bản đó;

4.2. Xác định địa giới hành chính, lập và quản lý hồ sơ địa giới hành chính, lập bản đồ hành chính;

4.3. Khảo sát, đo đạc, đánh giá, phân hạng đất; lập bản đồ địa chính, bản đồ hiện trạng sử dụng đất và bản đồ quy hoạch sử dụng đất;

4.4. Quản lý quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất;

4.5. Quản lý việc giao đất, cho thuê đất, thu hồi đất, chuyển mục đích sử dụng đất;

4.6. Đăng ký quyền sử dụng đất, lập và quản lý hồ sơ địa chính, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

4.7. Thống kê, kiểm kê đất đai;

4.8. Quản lý tài chính về đất đai;

4.9. Quản lý và phát triển thị trường quyền sử dụng đất trong thị trường bất động sản;

4.10. Quản lý, giám sát việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất;

4.11. Thanh tra, kiểm tra việc chấp hành các quy định của pháp luật về đất đai và xử lý vi phạm pháp luật về đất đai;

4.12. Giải quyết tranh chấp về đất đai; giải quyết khiếu nại, tố cáo các vi phạm trong việc quản lý và sử dụng đất đai;

4.13. Quản lý các hoạt động dịch vụ công về đất đai.

4.14. Đầu tư, xây dựng hệ thống cơ quan quản lý đất đai đảm bảo thực hiện các nhiệm vụ quản lý đất đai.

5. Một số vấn đề liên quan đến sở hữu đất đai, sở hữu tài sản trên đất:

Do lịch sử xây dựng và bảo vệ đất nước Việt Nam trải qua nhiều giai đoạn nên hệ thống pháp luật cũng có nhiều thay đổi trong từng giai đoạn, đặc biệt là pháp luật về đất đai có thay đổi cơ bản về chế độ sở hữu đất đai: Giai đoạn trước khi Quốc hội ban hành Hiến pháp 1980 thì pháp luật quy định có 3 hình thức sở hữu đất đai (sở hữu toàn dân, sở hữu tập thể, sở hữu cá nhân). Từ khi Quốc hội ban hành Hiến pháp 1980 đến nay pháp luật quy định chỉ có 1 hình thức sở hữu đất đai là sở hữu toàn dân.

6. Trong khi đó các quy định về sở hữu tài sản gắn liền với đất như nhà ở, nhà xưởng, công trình xây dựng…ít bị thay đổi trong các giai đoạn mà vẫn có nhiều hình thức sở hữu tài sản. Vì vậy, nhiều quan hệ về sở hữu tài sản trong giai đoạn từ năm


113

1980 đến nay không thống nhất với quan hệ đất đai, ví dụ vấn đề phát sinh tranh chấp trong việc mua bán, mượn, tặng cho, thừa kế nhà ở gắn liền với đất trong giai đoạn sau năm 1980. Đây cũng là những vấn đề mới được Luật Đất đai 2003 và các văn bản thi hành Luật quy định, cụ thể là:

6.1. Nhóm quan hệ về sở hữu đất đai, về quyền sử dụng đất:

Pháp luật không giải quyết việc đòi lại đất và không xem xét giải quyết khiếu nại về việc đòi lại đất mà Nhà nước Việt Nam đã giao cho người sử dụng theo chính sách, pháp luật về đất đai được ban hành từ trước 15/10/1993 (ngày Luật Đất đai 1993 có hiệu lực thi hành), các chính sách, pháp luật về đất đai được ban hành từ trước 15/10/1993 bao gồm:

a. Đất bị tịch thu, trưng thu, trưng mua khi thực hiện cải cách ruộng đất ở miền Bắc; chính sách xoá bỏ triệt để tàn tích chiếm hữu ruộng đất và các hình thức bóc lột thực dân, phong kiến ở miền Nam;

b. Đất đã hiến tặng cho Nhà nước, cho hợp tác xã và tổ chức khác, cho hộ gia đình, cá nhân;

c. Đất đã góp vào hợp tác xã nông nghiệp theo quy định của Điều lệ hợp tác xã nông nghiệp bậc cao;

d. Đất thổ cư mà Nhà nước đã giao cho người khác để làm đất ở; đất ở và đất vườn đã giao lại cho hợp tác xã để đi khai hoang; ruộng đất đã bị thu hồi để giao cho người khác hoặc điều chỉnh cho người khác khi giải quyết tranh chấp ruộng đất;

e. Đất đã chia cho người khác khi hưởng ứng cuộc vận động san sẻ bớt một phần ruộng đất để chia cho người không có ruộng và thiếu ruộng tại miền Nam sau ngày giải phóng.

6.2. Nhóm quan hệ về sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất:

Pháp luật không giải quyết việc đòi lại nhà đất và không xem xét giải quyết khiếu nại về việc đòi lại nhà đất đã thực hiện theo chủ trương, chính sách về quản lý nhà đất, chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa liên quan đến nhà đất đã được ban hành trước ngày 01/7/1991 (ngày Pháp lệnh về nhà ở có hiệu lực thi hành).

Pháp luật quy định xác lập quyền sở hữu toàn dân đối với nhà (nhà ở, nhà ở có khuân viên, các loại nhà khác) mà Nhà nước đã quản lý, bố trí sử dụng trong quá trình thực hiện các chính sách sau:

a. Cải tạo nhà đất cho thuê,

b. Cải tạo công thương nghiệp tư bản tư doanh có liên quan trực tiếp đến nhà đất,

c. Quản lý nhà đất của các tổ chức, cá nhân (diện 2/IV) ở các tỉnh, thành phố phía Nam sau ngày giải phóng (30/4/1975),

d. Quản lý nhà vắng chủ,

e. Quản lý nhà đất trong từng thời điểm nhất định và nhà đất của các đoàn hội, tôn giáo,

f. Quản lý nhà đất của những người di tản, chuyển vùng hoặc ra nước ngoài.

Pháp luật quy định xác lập quyền sở tư nhân đối với nhà (nhà ở, nhà ở có khuân viên, các loại nhà khác) thuộc diện phải thực hiện các chính sách về quản lý nhà đất, chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa liên quan đến nhà đất đã được ban hành trước ngày 01/7/1991 trong các trường hợp sau:


114

a. Nhà đất mà cho đến ngày 02/402005 cơ quan nhà nước chưa có văn bản quản lý, chưa bố trí sử dụng nhà đất đó.

b. Nhà đất mà Nhà nước đã có văn bản quản lý nhưng thực tế chưa quản lý, chưa bố trí sử dụng.

c. Nhà đất mà Nhà nước đã trưng mua nhưng chưa thanh toán tiền hoặc đã thanh toán một phần cho chủ sở hữu.

d. Nhà đất mà Nhà nước đã trưng dụng.

e. Phần diện tích nhà đất mà Nhà nước đã để lại khi thực hiện chính sách cải tạo nhà đất cho thuê và chính sách quản lý nhà đất của tổ chức, cá nhân.

6.3. Quan hệ về mượn đất (đất ở, các loại đất khác):

Nhà nước Việt Nam mượn đất của hộ gia đình, cá nhân mà có giấy tờ cho mượn thì pháp luật quy định Nhà nước Việt Nam (thông quan Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất cho mượn) xem xét giải quyết trả lại quyền sử dụng đất đã mượn nếu đất đó chưa giao cho người khác sử dụng hoặc bồi thường bằng tiền hoặc giao đất mới, chỗ ở mới nếu đất đó đã giao cho người khác sử dụng.

Việc giải quyết trả lại đất mà Nhà nước đã mượn của hộ gia đình, cá nhân được thực hiện đến hết ngày 31 tháng 12 năm 2010. Sau ngày 31 tháng 12 năm 2010, Nhà nước Việt Nam không giải quyết việc trả lại đất mà Nhà nước đã mượn.

6.4. Pháp luật quy định về việc giải quyết vấn đề mượn, thuê đất có tài sản trên đất (nhà ở, nhà xưởng sản xuất, kinh doanh) giữa tổ chức, hộ gia đình, cá nhân với nhau (không có bên nào là Nhà nước).

II. VỀ QUYỀN VÀ NGHĨA VỤ CỦA TỔ CHỨC, CÁ NHÂN NƯỚC NGOÀI, NGƯỜI VIỆT NAM ĐỊNH CƯ Ở NƯỚC NGOÀI SỬ DỤNG ĐẤT

Mặc dù không có quyền sở hữu đất đai, nhưng người sư dụng đất nói chung, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất nói riêng được pháp luật quy định có các quyền và nghĩa vụ. Đây là cơ sở pháp lý để người sử dụng đất tham gia các quan hệ giao dịch bất động sản, đất đai, cụ thể là:

1. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất có các quyền chung sau đây:

1.1. Được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

1.2. Hưởng thành quả lao động, kết quả đầu tư trên đất;

1.3. Hưởng các lợi ích do công trình của Nhà nước về bảo vệ, cải tạo đất nông nghiệp;

1.4. Được Nhà nước hướng dẫn và giúp đỡ trong việc cải tạo, bồi bổ đất nông nghiệp;

1.5. Được Nhà nước bảo hộ khi bị người khác xâm phạm đến quyền sử dụng đất hợp pháp của mình;

1.6. Khiếu nại, tố cáo, khởi kiện về những hành vi vi phạm quyền sử dụng đất hợp pháp của mình và những hành vi khác vi phạm pháp luật về đất đai.

2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất có các nghĩa vụ chung sau đây:

2.1. Sử dụng đất đúng mục đích, đúng ranh giới thửa đất, đúng quy định về sử dụng độ sâu trong lòng đất và chiều cao trên không, bảo vệ các công trình công cộng trong lòng đất và tuân theo các quy định khác của pháp luật;


115

2.2. Đăng ký quyền sử dụng đất, làm đầy đủ thủ tục hành chính khi thực hiện các quyền của người sử dụng đất;

2.3. Thực hiện nghĩa vụ tài chính theo quy định của pháp luật;

2.4. Thực hiện các biện pháp bảo vệ đất;

2.5. Tuân theo các quy định về bảo vệ môi trường, không làm tổn hại đến lợi ích hợp pháp của người sử dụng đất có liên quan;

2.6. Tuân theo các quy định của pháp luật về việc tìm thấy vật trong lòng đất;

2.7. Giao lại đất khi Nhà nước có quyết định thu hồi đất hoặc khi hết thời hạn sử dụng đất.

3. Quyền của tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao sử dụng đất:

3.1. Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất để xây dựng trụ sở làm việc.

3.2. Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao sử dụng đất tại Việt Nam còn có quyền sau:

a. Xây dựng các công trình trên đất theo giấy phép của cơ quan nhà nước Việt Nam có thẩm quyền;

b. Quyền sở hữu công trình do mình xây dựng trên đất thuê trong thời hạn thuê đất;

c. Các quyền theo điều ước quốc tế mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam đã ký kết hoặc gia nhập;

d. Được hưởng các quyền khác ghi trong hợp đồng thuê đất.

4. Quyền của người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất:

4.1. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được Nhà nước Việt Nam trao quyền sử dụng đất theo hình thức sau:

a. Nhà nước Việt Nam giao đất, cho thuê đất để thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất thực hiện các dự án đầu tư còn được quyền lựa chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê.

b. Nhà nước Việt Nam công nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài mua hoặc được thừa kế nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở để về đầu tư, hoạt động văn hoá, hoạt động khoa học thường xuyên hoặc về sống ổn định tại Việt Nam.

c. Nhà nước Việt Nam cho phép người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhận chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế từ người khác để thực hiện dự án đầu tư theo quy định của pháp luật.


116

4.2. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã thuê đất của Nhà nước để làm mặt bằng xây dựng cơ sở sản xuất, kinh doanh, xây dựng công trình công cộng có mục đích kinh doanh, xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê thì được tiếp tục thuê đất hoặc chuyển sang hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất.

4.3. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam mà được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất còn có quyền sau đây:

a. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

b. Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

c. Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

d. Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

e. Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

4.4. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam mà được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm, thì còn có quyền sau đây:

a. Thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

b. Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê. Trường hợp người mua tài sản là tổ chức, cá nhân thì được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm; trường hợp người mua tài sản là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm. Người được giao đất, thuê đất tiếp tục sử dụng theo đúng mục đích đã được xác định trong thời hạn còn lại;

c. Cho thuê nhà ở trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở.

4.5. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài mà được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền sau đây:

a. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất;

b. Cho thuê lại quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất;

c. Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất;

d. Góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh trong thời hạn thuê đất;


117

e. Trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở thì có quyền bán hoặc cho thuê nhà ở; người mua nhà ở được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật về đất đai.

4.6. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì còn có quyền sau đây:

a. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

b. Cho thuê quyền sử dụng đất và công trình kiến trúc, kết cấu hạ tầng đã được xây dựng gắn liền với đất;

c. Tặng cho quyền sử dụng đất cho Nhà nước, tặng cho quyền sử dụng đất cho cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất theo quy định của pháp luật;

d. Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật;

e. Góp vốn bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài theo quy định của pháp luật.

4.7. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất do thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế thì còn có quyền sau đây:

a. Bán, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại đối với trường hợp trả tiền thuê đất hàng năm;

b. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất; thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam; góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác liên doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất đối với trường hợp đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại.

4.8. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam nếu thuộc các đối tượng sau đây:

a. Người về đầu tư lâu dài có nhu cầu nhà ở trong thời gian đầu tư tại Việt Nam;

b. Người có công đóng góp với đất nước;

c. Những nhà hoạt động văn hoá, nhà khoa học có nhu cầu về hoạt động thường xuyên tại Việt Nam nhằm phục vụ sự nghiệp xây dựng đất nước;

d. Người có nhu cầu về sống ổn định tại Việt Nam;

e. Các đối tượng khác theo quy định của Uỷ ban thường vụ Quốc hội.

Nếu người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam thì có quyền:

o Bán nhà ở gắn liền với đất ở cho tổ chức, hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam;


118

o Thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam; o Để thừa kế nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở cho hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam theo quy định của pháp luật về dân sự; trường hợp người thừa kế là người Việt Nam định cư ở nước ngoài không thuộc đối tượng mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở tại Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài thì được hưởng giá trị của phần thừa kế đó; o Tặng cho nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở cho Nhà nước, cộng đồng dân cư để xây dựng các công trình phục vụ lợi ích chung của cộng đồng, tặng cho nhà tình nghĩa gắn liền với đất; tặng cho nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở đối với hộ gia đình, cá nhân hoặc người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc đối tượng được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở.

5. Quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất:

5.1. Tổ chức, cá nhân nước ngoài có nhu cầu sử dụng đất để thực hiện dự án đầu tư vào Việt Nam theo pháp luật về đầu tư thì được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất.

Tổ chức, cá nhân nước ngoài đó còn được quyền lựa chọn hình thức thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm hoặc thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đất.

5.2. Tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm thì có các quyền sau đây:

a. Thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam;

b. Bán tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê. Trường hợp người mua tài sản là tổ chức, cá nhân thì được Nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm; trường hợp người mua tài sản là tổ chức, cá nhân nước ngoài thì được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê hoặc thu tiền thuê đất hàng năm. Người được giao đất, thuê đất tiếp tục sử dụng theo đúng mục đích đã được xác định trong thời hạn còn lại;

c. Cho thuê nhà ở trong trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở.

5.3. Tổ chức, cá nhân nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đất thì có các quyền sau đây:

a. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất;

b. Cho thuê lại quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất trong thời hạn thuê đất;

c. Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất;

d. Góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuê và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác sản xuất, kinh doanh trong thời hạn thuê đất;

e. Trường hợp được phép đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở thì có quyền bán hoặc cho thuê nhà ở; người mua nhà ở được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định pháp luật về đất đai.


119

5.4. Tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng đất do thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì có các quyền sau đây:

a. Bán, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê, đất thuê lại đối với trường hợp trả tiền thuê đất hàng năm;

b. Chuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất; thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam; góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất để hợp tác liên doanh với tổ chức, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất đối với trường hợp đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại.

6. Việc thực hiện các quyền của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất khi đã có đủ điều kiện sau:

6.1. Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

6.2. Đất không có tranh chấp;

6.3. Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

6.4. Trong thời hạn sử dụng đất.

III. VỀ LOẠI ĐẤT THỜI HẠN VÀ HẠN MỨC SỬ DỤNG ĐẤT

Thực hiện vai trò đại diện chủ sở hữu đất đai, Nhà nước quy định chế độ quản lý, sử dụng loại đất được sử dụng, thời hạn sử dụng đất và hạn mức đất sử dụng đối với người sử dụng đất nói chung và tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất nói riêng, cụ thể là:

1. Pháp luật về đất đai căn cứ vào mục đích sử dụng đất để chia thành 3 nhóm đất là đất nông nghiệp, đất phi nông nghiệp và đất chưa sử dụng.

Trong từng nhóm đất có các loại đất cụ thể, mỗi loại đất được xác định theo một mục đích như nhóm đất nông nghiệp có đất trồng cây hàng năm, đất trồng cây lâu năm, đất rừng sản xuất, đất rừng phòng hộ, đất rừng đặc dụng, đất nuôi trồng thuỷ sản, đất làm muối và đất nông nghiệp khác.

Đơn vị cơ bản để quản lý, sử dụng đất đai là thửa đất. Thửa đất gắn với loại đất và thể hiện mục đích sử dụng đất; trường hợp thửa đất được sử dụng vào nhiều mục đích thì lấy mục đích sử dụng chính để phân loại đất, ví dụ thửa đất ở có kết hợp mục đích khác là cho thuê làm dịch vụ, kinh doanh.

2. Tương ứng với mỗi loại đất, pháp luật về đất đai quy định thời hạn sử dụng đất cho phù hợp, cụ thể là:

2.1. Tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất để xây dựng trụ sở làm việc với thời hạn không quá 99 năm.

2.2. Thời hạn giao đất, cho thuê đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất thực hiện dự án đầu tư và thời hạn cho thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài thực hiện dự án đầu tư được xác định theo thời hạn dự án đầu tư nhưng không quá 50 năm, đối với dự án có vốn đầu tư lớn nhưng thu hồi vốn chậm, dự án đầu tư vào địa bàn có điều kiện kinh tế - xã hội khó khăn, địa bàn có điều kiện kinh


120

tế – xã hội đặc biệt khó khăn mà cần thời hạn dài hơn thì thời hạn giao đất, cho thuê đất là không quá bảy mươi năm.

2.3. Khi hết thời hạn, người sử dụng đất được Nhà nước xem xét gia hạn sử dụng đất nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng, chấp hành đúng pháp luật về đất đai trong quá trình sử dụng và việc sử dụng đất đó phù hợp với quy hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt.

2.4. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc trường hợp được mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở, thì thời hạn sử dụng đất là ổn định lâu dài.

2.5. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất do nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế từ người khác, thì thời hạn sử dụng đất là thời gian sử dụng đất còn lại của thời thời hạn sử dụng đất trước khi chuyển quyền sử dụng đất.

IV. VỀ GIÁ ĐẤT

Thực hiện vai trò đại diện chủ sở hữu đất đai, Nhà nước được quyền định đoạt giá đất, theo đó pháp luật về đất đai quy định việc xác định giá đất theo 3 loại là giá đất do Nhà nước quy định, giá đất do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất, giá đất do người sử dụng đất thoả thuận về giá đất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền. Việc sử dụng đất của tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất có liên quan nhiều đến các quy định về giá đất, cụ thể là:

1. Giá đất do Nhà nước quy định, cụ thể là trong phạm vi cả nước Chính phủ ban hành khung giá các loại đất cho từng vùng, theo từng thời gian. Ở địa phương các Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương xây dựng giá đất cụ thể tại địa phương và công bố công khai vào ngày 01 tháng 01 hàng năm.

1.1. Giá đất do Nhà nước quy định theo nguyên tắc:

a. Sát với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường trong điều kiện bình thường; khi có chênh lệch lớn so với giá chuyển nhượng quyền sử dụng đất thực tế trên thị trường thì phải điều chỉnh cho phù hợp;

b. Các thửa đất liền kề nhau, có điều kiện tự nhiên, kinh tế, xã hội, kết cấu hạ tầng như nhau, có cùng mục đích sử dụng hiện tại, cùng mục đích sử dụng theo quy hoạch thì mức giá như nhau;

c. Đất tại khu vực giáp ranh giữa các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, có điều kiện tự nhiên, kết cấu hạ tầng như nhau, có cùng mục đích sử dụng hiện tại, cùng mục đích sử dụng theo quy hoạch thì mức giá như nhau.

d. Theo phương pháp xác định giá đất do Chính phủ quy định.

1.2. Giá đất do Nhà nước quy định sử dụng để tính thuế sử dụng đất, thuế thu nhập từ chuyển quyền sử dụng đất; lệ phí trước bạ, bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất; tính tiền bồi thường đối với người có hành vi vi phạm pháp luật về đất đai mà gây thiệt hại cho Nhà nước.

Giá đất do Nhà nước quy định còn sử dụng để tính tiền sử dụng đất và tiền thuê đất khi giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất đối với các trường hơp:

a. Được miễn, giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất;

b. Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đang thuê đất thực hiện dự án đầu tư chuyển sang giao đất có thu tiền sử dụng đất;


121

c. Được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất;

d. Đưa ra đấu giá mà không có người tham gia hoặc đấu giá không thành.

Tuy nhiên, hiện nay Chính phủ và Uỷ ban nhân dân các tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương mới chỉ công bố giá đất để thu tiền sử dụng đất, nhưng chưa có giá đất mới để thu tiền thuê đất. Vì vậy, nhiều vấn đề bất cập từ giá đất chưa được giải quyết như tiền thuê đất trả một lần cho cả thời gian thuê có bị điều chỉnh theo biến động giá đất hàng năm không? trả tiền thuê đất hàng năm tính theo giá đất tại thời điểm ký kết hợp đồng thuê đất hay mỗi năm tính lại một lần? v.v...

Giá đất do đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất để Nhà nước Việt Nam thực hiện giao đất, cho thuê đất đối với những trường hợp phải đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất.

Tuy nhiên, hiện nay còn thiếu các quy định của Thủ tướng Chính phủ về trình tự, thủ tục đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất để các địa phương thống nhất thực hiện. Thực tế, trong giai đoạn hiện nay các địa phương ban hành quy định tạm thời để thực hiện.

Giá đất do người sử dụng đất thoả thuận về giá đất với những người có liên quan khi thực hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

Tuy nhiên, hiện nay thị trường bất động sản, thị trường quyền sử dụng đất ở Việt Nam là vấn đề khá mới mẻ. Vì vậy, cơ chế tư vấn giá đất hỗ trợ cho người sử dụng đất tự xác định giá đất đang hình thành. Thực tế còn thiếu nhiều tổ chức có đủ điều kiện, năng lực hoạt động dịch vụ về giá đất, thiếu sự thống nhất, đồng bộ về hệ thống thông tin đất đai.

V. CẢI CÁCH THỦ TỤC HÀNH CHÍNH LIÊN QUAN ĐẾN VIỆC SỬ DỤNG ĐẤT

1. Về giao đất, cho thuê đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Pháp luật về đất đai quy định, Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất có thẩm quyền giao đất, cho thuê đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài, thẩm quyền cho thuê đất đối với tổ chức, cá nhân nước ngoài.

Thực hiện cải cách thủ tục hành chính, pháp luật về đất đai đã quy định Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương được uỷ quyền cho Sở Tài nguyên và Môi trường cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài nếu họ đã có văn bản hành chính làm cơ sở để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất như quyết định giao đất, cho thuê đất, văn bản công nhận kết quả đấu giá quyền sử dụng đất, kết quả hòa giải tranh chấp đất đai.

Thủ tục giao đất, cho thuê đất, cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được quy định theo cơ chế “một cửa”, thời gian làm thủ tục giao đất, cho thuê đất được rút ngắn đặc biệt với việc giao đất, cho thuê đất đã được giải phóng mặt bằng “đất sạch”, việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất không tách rời việc giao đất, cho thuê đất như trước đây mà cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thực hiện đồng thời trong thủ tục giao đất, cho thuê đất, gắn kết thủ tục đầu tư với thủ tục giao đất, cho thuê đất nhằm tạo điều kiện cho các nhà đầu nhanh chóng có đất thực hiện dự án đầu tư.


122

2. Về thu hồi đất

2.1. Pháp luật về đất đai quy định Nhà nước chỉ thực hiện thu hồi đất để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng trong những trường hợp sau:

a. Sử dụng đất cho mục đích quốc phòng, an ninh;

b. Sử dụng đất để xây dựng trụ sở cơ quan, công trình sự nghiệp được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất;

c. Sử dụng đất để xây dựng trụ sở của tổ chức nước ngoài có chức năng ngoại giao;

d. Sử dụng đất để xây dựng các công trình công cộng không nhằm mục đích kinh doanh;

e. Sử dụng đất để chỉnh trang, phát triển khu đô thị và khu dân cư nông thôn;

f. Sử dụng đất để phát triển rừng phòng hộ, rừng đặc dụng;

g. Sử dụng đất cho các cơ sở tôn giáo;

h. Sử dụng đất làm nghĩa trang, nghĩa địa.

2.2. Nhà nước chỉ thực hiện thu hồi đất để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế gắn với lợi ích chung của xã hội trong trường hợp sau:

a. Sử dụng đất để đầu tư xây dựng khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế ;

b. Sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư sản xuất, kinh doanh, dịch vụ, du lịch thuộc nhóm A theo quy định của pháp luật về đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt hoặc cho phép đầu tư mà dự án đó không thể đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế;

c. Sử dụng đất để thực hiện các dự án đầu tư có nguồn vốn hỗ trợ phát triển chính thức (ODA);

d. Sử dụng đất để thực hiện dự án có một trăm phần trăm (100%) vốn đầu tư nước ngoài đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt hoặc cho phép đầu tư mà dự án đó không thể đầu tư trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế.

2.3. Nhà nước không thực hiện thu hồi đất để sử dụng vào mục đích phát triển kinh tế đối với các dự án không thuộc trường hợp nêu tại điểm 2.2 trên đây. Các dự án này muốn thực hiện thì nhà đầu tư và người sử dụng đất phải tự thoả thuận với nhau, Nhà nước chỉ hỗ trợ thông qua các thủ tục nhà đầu tư nhận chuyển nhượng, thuê quyền sử dụng đất, nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất của người đang sử dụng đất. Đây là quy định nhằm đảm bảo bình đẳng về quyền lợi giữa nhà đầu tư và người sử dụng đất.

Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất hoặc nhận góp vốn bằng quyền sử dụng đất để sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh mà làm thay đổi mục đích sử dụng đất thì người nhận chuyển quyền sử dụng đất phải được phép chuyển mục đích sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai.

Trường hợp thuê đất của người đang sử dụng đất thì người thuê đất không được chuyển mục đích sử dụng đất.

2.4. Tất cả các trường hợp Nhà nước thu hồi đất nêu tại điểm 2.1 và 2.2 trên đây đều phải nằm trong quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất chi tiết; quy hoạch chi tiết xây dựng


123

đô thị hoặc quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt.

Diện tích đất đã thu hồi được giao cho tổ chức phát triển quỹ đất để quản lý đối với trường hợp sau khi quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được công bố mà chưa có dự án đầu tư; giao đất hoặc cho nhà đầu tư thuê đất đối với trường hợp đã có dự án đầu tư, chủ đầu tư phải sử dụng đất đúng mục đích được giao hoặc thuê.

2.5. Nhà nước thu hồi đất và giao cho Ủy ban nhân dân xã quản lý nếu đất đã thu hồi thuộc khu vực nông thôn, giao cho tổ chức phát triển quỹ đất quản lý nếu đất đã thu hồi thuộc khu vực đô thị và khu vực có quy hoạch phát triển đô thị đối với các trường hợp sau:

a. Tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm bị giải thể, phá sản, chuyển đi nơi khác, giảm hoặc không còn nhu cầu sử dụng đất;

b. Sử dụng đất không đúng mục đích, sử dụng đất không có hiệu quả;

c. Người sử dụng đất cố ý hủy hoại đất;

d. Đất được giao không đúng đối tượng hoặc không đúng thẩm quyền;

e. Đất bị lấn, chiếm trong các trường hợp sau đây:

o Đất chưa sử dụng bị lấn, chiếm;

o Đất không được chuyển quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này mà người sử dụng đất do thiếu trách nhiệm để bị lấn, chiếm;

f. Cá nhân sử dụng đất chết mà không có người thừa kế;

g. Người sử dụng đất tự nguyện trả lại đất;

h. Người sử dụng đất cố ý không thực hiện nghĩa vụ đối với Nhà nước;

i. Đất được Nhà nước giao, cho thuê có thời hạn mà không được gia hạn khi hết thời hạn;

j. Đất trồng cây hàng năm không được sử dụng trong thời hạn mười hai tháng liền; đất trồng cây lâu năm không được sử dụng trong thời hạn mười tám tháng liền; đất trồng rừng không được sử dụng trong thời hạn hai mươi bốn tháng liền;

k. Đất được Nhà nước giao, cho thuê để thực hiện dự án đầu tư mà không được sử dụng trong thời hạn mười hai tháng liền hoặc tiến độ sử dụng đất chậm hơn hai mươi bốn tháng so với tiến độ ghi trong dự án đầu tư, kể từ khi nhận bàn giao đất trên thực địa mà không được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đó cho phép.

Tuy nhiên, hiện nay các địa phương đang thực hiện việc kiểm tra để thu hồi đất tạo quỹ đất cho Nhà nước chủ động đưa vào thị trường bất động sản, hạn chế tình trạng bao chiếm đất đai, đầu cơ đất đai, lãng phí đất đai, nhất là đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp.

2.6. Pháp luật cấm chuyển mục đích sử dụng đất đối với đất đã giao để sử dụng vào mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng, xây dựng khu công nghiệp, làm mặt bằng sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp sang mục đích xây dựng kinh doanh nhà ở, nhằm quản lý chặt chẽ quỹ đất làm nhà ở, giành quỹ đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh phi nông nghiệp phục vụ phát triển kinh tế đất nước.


124

2.7. Thủ tục thực hiện việc Nhà nước thu hồi đất để giao, cho thuê đất vào mục đích phát triển kinh tế cũng được đổi mới theo hướng nhà đầu tư không phải trực tiếp gặp người có đất bị thu hồi để bồi thường mà Nhà nước có trách nhiệm đứng ra tổ chức bồi thường, giải phóng mặt bằng và giao đất “sạch” cho nhà đầu tư để khuyến khích đầu tư.

3. Về thủ tục thực hiện các quyền của người sử dụng đất

3.1. Tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài sử dụng đất có đủ các điều kiện quy định trong Luật Đất đai thì được thực hiện chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất mà không phải có xác nhận của cơ quan nhà nước.

Khi người sử dụng đất thực hiện các quyền thì cơ quan công chứng Nhà nước giúp họ về việc thực hiện các hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất là cơ quan làm thủ tục tiếp theo.

Các hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực pháp luật kể từ ngày Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nhận đủ hồ sơ hợp lệ.

Nội dung hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất do các bên thoả thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật về dân sự.

3.2. Về thời hạn hoàn thành các thủ tục Luật Đất đai quy định cụ thể theo từng loại chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

3.3. Về hồ sơ

Thành phần hồ sơ gồm các giấy tờ về quyền sử dụng đất mà người sử dụng đất sẵn, hợp đồng chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất.

Người sử dụng đất không có trách nhiệm phải làm trích lục bản đồ địa chính thửa đất mà do Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện.

Hồ sơ nộp tại một nơi “một cửa” để tạo điều kiện thuận lợi cho người sử dụng đất làm thủ tục.

3.4. Trình tự thực hiện:

Thủ tục hành chính khi tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thực hiện chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất được thực hiện theo cơ chế “một cửa” với đầu mối là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. So với quy định của pháp luật đất đai hiện hành, thì Luật Đất đai 2003 gắn kết thủ tục công chứng với thủ tục chuyển quyền sử dụng đất.

Sau khi hơp đồng, văn bản chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất. được chứng thực của cơ quan có thẩm quyền công chứng, thì trình tự thực hiện theo cơ chế “một cửa” là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất.


125

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trách nhiệm tiếp nhận hồ sơ; làm trích lục bản đồ địa chính; làm hồ sơ địa chính gửi cho Sở Tài nguyên và Môi trường hoặc Phòng Tài nguyên và Môi trường để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mới hoặc chỉnh lý.

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trách nhiệm xác định mức thu tiền sử dụng đất (nếu có), số liệu địa chính gửi cho cơ quan thuế.

Cơ quan thuế xác định mức thu nghĩa vụ tài chính (thuế, lệ phí…) gửi kết quả cho Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất; Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thông báo cho các bên thực hiện.

Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trách nhiệm trả hồ sơ cho người sử dụng đất./.


126

Tài liệu tham khảo:

1 Luật Đất đai 2003 2 Chỉ thị số 05/2004/CT-TTg ngày 09/02/2004 của Thủ tướng Chính phủ về việc

triển khai thi hành Luật Đất đai năm 2003 3 Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành

Luật Đất đai 4 Nghị định số 182/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về xử phạt vi

phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai 5 Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chính phủ về phương

pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất

6 Nghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về bồi thường, hỗ trợ và tỏi định cư khi Nhà nước thu hồi đất

7 Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03/12/2004 của Chính phủ về thu tiền sử dụng đất

8 Nghị định số 164/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về kê biên, đấu giá quyền sử dụng đất để thi hành án

9 Quyết định số 25/2004/TT- BTNMT ngày 01/11/2004 của Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc ban hành Kế hoạch về triển khai thi hành Luật Đất đai

10 Quyết định số 24/2004/TT- BTNMT ngày 01/11/2004 của Bộ trưởng Bộ Tài nguyên và Môi trường ban hành Quy định về Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

11 Thông tư số 28/2004/TT- BTNMT ngày 01/11/2004 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn thực hiện thống kê, kiểm kê đất đai và xây dựng bản đồ hiện trạng sử dụng đất

12 Thông tư số 29/2004/TT- BTNMT ngày 01/11/2004 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn lập, chỉnh lý, quản lý hồ sơ địa chính

13 Thông tư số 30/2004/TT- BTNMT ngày 01/11/2004 của Bộ Tài nguyên và Môi trường về việc hướng dẫn lập, điều chỉnh và thẩm định quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất

14 Thông tư số 114/2004/TT- BTNMT ngày 26/11/2004 của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16/11/2004 của Chớnh phủ về phương phỏp xỏc định giỏ đất và khung giỏ cỏc loại đất

15 Thông tư số 116/2004/TT- BTNMT ngày 07/12/2004 của Bộ Tài chính Hướng dẫn thực hiện Nghị định số 197/2004/NĐ-CP ngày 03 thỏng 12 năm 2004 của Chớnh phủ về bồi thường, hỗ trợ và tỏi định cư khi Nhà nước thu hồi đất

16 Thông tư số 117/2004/TT- BTNMT ngày 07/12/2004 của Bộ Tài chính Hướng dẫn thực hiện Nghị định số 198/2004/NĐ-CP ngày 03 thỏng 12 năm 2004 của Chớnh phủ về thu tiền sử dụng đất

17 Thông tư số 30/2005/TTLT- BTC-BTNMT ngày 18/4/2005 của Bộ Tài chính và Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc luân chuyển hồ sơ cửa người sử dụng đất thực hiện nghĩa vụ tài chớnh

18 Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT ngày 13/4/2005 của Bộ Tài nguyên và Môi trường hướgn dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai

19 Nghị quyết số 23/2003/QH11 ngày 26/11/2003 của Quốc hội về nhà đất do nhà nước đã quản lý, bố trí sử dụng trong quá trình thực hiện các chính sách quản lý nhà đất và chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa trước ngày 01 tháng 7 năm 1991

20 Nghị quyết số 755/2005/NQ-UBTVQH11 ngày 02/4/2005 của UBTVQH quy định về giải quyết đối với một số trường hợp cụ thể về nhà đất do nhà nước đã quản chính sách cải tạo xã hội chủ nghĩa trước ngày 01 tháng 7 năm 1991


127

QUYỀN CỦA NGƯỜI NƯỚC NGOÀI SỞ HỮU BẤT ĐỘNG SẢN Ở CĂM - PU - CHIA

KKOOEEUUTT RRIITTHH

Giảng viên Đại học Luật và Khoa học kinh tế Hoàng gia Cam-pu-chia

I. SƠ LƯỢC LỊCH SỬ QUYỀN SỞ HỮU TƯ NHÂN Ở CĂM - PU - CHIA

Trước 1975 (Trước thời kỳ Khơ me đỏ nắm quyền) – sở hữu tư nhân phát triển

Từ 1975 đến 1979 (Thời kỳ Khơ Me đỏ nắm quyền) – không tồn tại chế độ sở hữu tư nhân

Từ 1979 đến1989 (Thời kỳ Nhà nước Căm-Pu-Chia) – chỉ tồn tại sở hữu Nhà nước

Sau 1989 (Nhà nước Căm-Pu-Chia/Vương quốc Căm-Pu-Chia) – sở hữu tư nhân được pháp luật thừa nhận

II. CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ TIẾP NHẬN QUYỀN SỞ HỮU BẤT ĐỘNG SẢN

Hiến pháp của Vương quốc Căm-Pu-Chia năm 1993, điều 44

Luật đất đai năm 1992, được thay thế bởi Luật đất đại năm 2001

Luật đầu tư (1994), Luật sửa đổi bổ sung luật đầu tư năm 1994 (2003)

Nghị định hướng dẫn thi hành luật đầu tư (1997)

Nghị định về hợp đồng và trách nhiệm ngoài hợp đồng (1988)

III. CẤM NGƯỜI NƯỚC NGOÀI SỞ HỮU ĐẤT ĐAI

Điều 44 Hiến pháp năm 1993

“Mọi người đều có quyền sở hữu tài sản riêng hoặc chung. Chỉ những pháp nhân khơ me và công dân mang quốc tịch khơme mới có quyền sở hữu đất đai ”

Điều 44 Hiến pháp đã được cụ thể hóa tại Luật đất đai năm 2001 (Điều 8), Luật đầu tư năm 1994 (Điều 16) và Luật năm 2003 về sửa đổi, bổ sung Luật đầu tư năm 1994 (Điều 16)

Nghị định hướng dẫn thi hành luật đầu tư : cấm sử dụng trung gian để trốn tránh quy định hạn chế quyền sở hữu đất đai đối với người nước ngoài

Ngoại lệ đối với các Đại sứ quán nước ngoài tại Căm-Pu-Chia

IV. CÁC HÌNH THỨC SỬ DỤNG ĐẤT CỦA NGƯỜI NƯỚC NGOÀI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

Thuê đất: ngắn hạn hoặc dài hạn. Thời hạn thuê dài hạn tối đa là 70 năm, có thể gia hạn. Việc thuê đất dài hạn tạo ra vật quyền đối với đất, có thể thừa kế hoặc chuyển nhượng cho người khác;


128

Hợp đồng kinh doanh: Nghị định năm 1997 cho phép một số hình thức hợp đồng kinh doanh, kể cả các hợp đồng BOT, BOOT, BOO, và BLT. Chính phủ Căm-Pu-Chia đang chuẩn bị một dự thảo luật về hợp đồng. Dự thảo luật sẽ cho phép một số loại hợp đồng kinh tế khác nhau (Điều 6), kể cả các hợp đồng BOT, BLT, BTO, BOO, EOT, MOT, MOO, quản lý việc thuê đất;

Quyền hưởng hoa lợi lợi tức, quyền sử dụng, ở và quyền đối với bất động sản liền kề;

Sử dụng bất động sản làm bảo đảm tiền vay: (thế chấp, cầm cố); và

Liên doanh, trong đó thể nhân hoặc pháp nhân Căm-Pu-Chia phải nắm giữ trên 51% vốn.

V. QUYỀN SỞ HỮU CỦA NGƯỜI NƯỚC NGOÀI ĐỐI VỚI CÁC BÂT ĐỘNG SẢN KHÁC NGOÀI ĐẤT ĐAI

Pháp luật không quy định rõ ràng về quyền sở hữu đối với các công trình xây dựng trên đất. Nghị định hướng dẫn thi hành luật đầu tư quy định tại điều 17-2 như sau : “Nhà đầu tư nước ngoài có quyền sử dụng đất thông qua các hợp đồng thuê đất dài hạn đến 70 năm và được phép gia hạn. Việc sử dụng đất đai, kể cả quyền sở hữu đối với những gì có trên đất ”. Tuy nhiên, hiện chưa có cơ chế đăng ký đối với quyền sở hữu này.

Luật đất đai năm 2001 quy định chủ sở hữu đất đai đồng thời cũng là chủ sở hũu không gian trên đất và những tài sản gắn liền với đất. Điều này có nghĩa là quyền sở hữu đối với các công trình có trên đất không thể tách rời khỏi quyền sở hữu đối với mảnh đất đó.

VI. KẾT LUẬN

Pháp luật cấm người nước ngoài sở hữu đất đai.

Hiến pháp năm 1993 và Luật đất đai năm 2001 dường như cho phép các hợp đồng hoặc quy định dưới luật qua đó người nước ngoài có thể sở hữu bất động sản thông qua hợp đồng.

Số lượng người nước ngoài nhập quốc tịch Căm-Pu-Chia để sở hữu đất đai có chiều hướng gia tăng.


129

NGUYÊN TẮC MỘT QUỐC TỊCH VÀ VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC TRƯỜNG HỢP NHIỀU QUỐC TỊCH VÀ KHÔNG QUỐC TỊCH

NNGGUUYYỄỄNN QQUUỐỐCC CCƯƯỜỜNNGG

Phó Vụ trưởng Vụ Hành chính tư pháp Bộ Tư pháp Việt Nam

Thưa Quý ông, Quý bà;

Trước hết cho phép tôi được gửi lời cám ơn tới Ban Tổ chức đã cho phép tôi được tham dự cuộc hội thảo này để trình bày về một chủ đề hết sức quan trọng liên quan đến quyền về nhân thân của con người, đó là vấn đề về quốc tịch.

Thưa Quý vị đại biểu, như chúng ta đều biết quốc tịch là sự thể hiện mối quan hệ pháp lý và chính trị gắn kết giữa một cá nhân với một Nhà nước có chủ quyền. Quốc tịch là một chế định pháp lý ra đời từ một thể chế chính trị đặc biệt, đó là Nhà nước và nó tồn tại, phát triển cùng với sự tồn tại và phát triển của Nhà nước. Giữa Nhà nước và quốc tịch có một có một mối quan hệ qua lại, gắn bó với nhau, không thể tách rời. Với tư cách là một chế định pháp lý để xác định một nhóm người nào đó là công dân của một Nhà nước nào đó, có thể nói rằng không thể có Nhà nước nếu thiếu những nhóm người được xác định bởi chế định quốc tịch, đó là công dân bởi vì một trong ba yếu tố cơ bản tạo thành Nhà nước là lãnh thổ, cư dân và quyền lực Nhà nước.

Như vậy, có thể nói rằng quốc tịch là cơ sở pháp lý căn bản và duy nhất để xác định một cá nhân là công dân của một Nhà nước và trên cơ sở đó là căn cứ để phát sinh các quyền và nghĩa vụ qua lại giữa Nhà nước và công dân. Với tư cách là một quan hệ pháp lý gắn liền với nhân thân của từng cá nhân, vấn đề quốc tịch phát sinh từ khi cá nhân đó được sinh ra và gắn liền với cá nhân đó trong suốt cuộc đời cho đến khi cá nhân đó chết đi.

Ở Việt Nam, ngay sau khi Nhà nước Việt Nam dân chủ cộng hoà ra đời và trở thành một quốc gia độc lập, có đầy đủ chủ quyền, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký ban hành ngay văn bản quy phạm pháp luật đầu tiên quy định về quốc tịch Việt Nam, đó là Sắc lệnh số 53/SL ngày 20/10/1945. Tiếp đó, Nhà nước Việt Nam tiếp tục ban hành nhiều văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến vấn đề quốc tịch:

Sắc lệnh số 73/SL ngày 07/12/1945 quy định về việc nhập quốc tịch Việt Nam;

Sắc lệnh số 215/SL ngày 20/8/1948 ấn định những quyền lợi đặc biệt cho những người nước ngoài đã có công giúp cuộc kháng chiến ở Việt Nam;

Sắc lệnh số 54/SL ngày 14/12/1959 bãi bỏ Điều 5 và Điều 6 của Sắc lệnh số 53/SL, quy định quốc tịch của người phụ nữ kết hôn;

Nghị quyết số 1043/NQTVQH ngày 08/12/1971 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội về việc giao cho Hội đồng Chính phủ thẩm quyền xét và quyết định những trường hợp xin vào hoặc xin thôi quốc tịch Việt Nam;

Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1988 được Quốc hội khóa VIII, kỳ họp thứ ba thông qua ngày 28/6/1988. Đây là đạo luật điều chỉnh riêng về vấn đề quốc tịch của Nhà nước Việt Nam, đánh dấu một mốc mới trong quá trình hoàn thiện pháp luật về quốc tịch của Nhà nước Việt Nam;


130

Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 thay thế Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1988, được Quốc hội khoá X, kỳ họp thứ 3 thông qua ngày 20/5/1998. Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01/01/1999.

Ngoài ra các quy định về quốc tịch cũng đã được đề cập trong nhiều văn bản liên quan khác như Hiến pháp nước CHXHCH Việt Nam tại Điều 49, 50 và 103, Bộ luật Dân sự Việt Nam tại Điều 41, Luật Bảo vệ và Chăm sóc trẻ em tại Điều 5, Điều 7.

Nhìn lại toàn bộ quá trình hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về lĩnh vực quốc tịch kê từ năm 1945 cho đến nay đã thể hiện xuyên suốt một số nguyên tắc cơ bản là:

Nguyên tắc một quốc tịch,

Nguyên tắc bảo hộ quyền có quốc tịch của công dân;

Nguyên tắc bảo hộ quyền về quốc tịch của phụ nữ khi kết hôn với người nước ngoài;

Nguyên tắc bảo hộ quyền về quốc tịch của trẻ em khi làm con nuôi người nước ngoài và quyền về quốc tịch của trẻ em nước ngoài khi được công dân Việt Nam xin làm con nuôi;

Nguyên tắc bảo hộ quyền được thôi quốc tịch Việt Nam để nhập quốc tịch nước ngoài của công dân Việt Nam và quyền được trở lại quốc tịch Việt Nam của người gốc Việt Nam ở nước ngoài;

Nguyên tắc bảo hộ quyền của người nước ngoài xin gia nhập quốc tịch Việt Nam;

Nguyên tắc đại đoàn kết dân tộc.

Nguyên tắc bảo hộ quyền và lợi ích chính đáng của công dân Việt Nam, kể cả đối với công dân Việt Nam đang sinh sống tại nước ngoài;

Nguyên tắc nhân đạo.

Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật về quốc tịch của Việt Nam luôn được xuyên suốt và thể hiện trong các văn bản pháp luật, trong đó đặc biệt là nguyên tắc một quốc tịch. Theo đó, nguyên tắc một quốc tịch được thể hiện ở chỗ: Nhà nước công nhận công dân chỉ có một quốc tịch. Nguyên tắc này được áp dụng tại nhiều quốc gia trên thế giới. Tại Điều 3 Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 quy định: "Nhà nước CHXHCN Việt Nam công nhận công dân Việt Nam có một quốc tịch là quốc tịch Việt Nam". Thể theo quy định này, tất cả những người Việt Nam dù cư trú ở trong nước hay ngoài nước mà chưa được Chủ tịch nước CHXHCN Việt Nam cho thôi quốc tịch Việt Nam đều là người có quốc tịch Việt Nam. Công dân Việt Nam muốn nhập quốc tịch nước ngoài, thì về nguyên tắc, họ phải thôi quốc tịch Việt Nam.

Cụ thể hoá nguyên tắc một quốc tịch của Việt Nam, Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 đã đưa ra một số quy định cụ thể là:

Người có quốc tịch Việt Nam bao gồm người đang có quốc tịch Việt Nam cho đến ngày Luật này có hiệu lực và người có quốc tịch Việt Nam theo quy định của Luật này (Điều 14).

Trẻ em khi sinh ra có cha mẹ đều là công dân Việt Nam thì có quốc tịch Việt Nam, không kể trẻ em đó sinh trong hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam (Điều 16).


131

Trẻ em khi sinh ra có cha hoặc mẹ là công dân Việt Nam, còn người kia là người không quốc tịch, hoặc có mẹ là công dân Việt Nam, còn cha không rõ là ai, thì có quốc tịch Việt Nam, không kể trẻ em đó sinh trong hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam (Điều 17).

Trẻ em khi sinh ra có cha hoặc mẹ là công dân Việt Nam, còn người kia là công dân nước ngoài, thì có quốc tịch Việt Nam, nếu có sự thoả thuận bằng văn bản của cha mẹ vào thời điểm đăng ký khai sinh cho con (Điều 17).

Trẻ em sinh ra trên lãnh thổ Việt Nam mà khi sinh có cha mẹ đều là người không quốc tịch, nhưng có nơi thường trú tại Việt Nam, thì cú quốc tịch Việt Nam (Điều 18).

Trẻ em sinh ra trên lãnh thổ Việt Nam mà khi sinh có mẹ là người không quốc tịch, nhưng có nơi thường trú tại Việt Nam, còn cha không rõ là ai, thì có quốc tịch Việt Nam (Điều 18).

Trẻ sơ sinh bị bỏ rơi và trẻ em được tìm thấy trên lãnh thổ Việt Nam mà không rõ cha mẹ là ai, thì có quốc tịch Việt Nam (Điều 19).

Công dân nước ngoài được nhập quốc tịch Việt Nam thì không còn giữ quốc tịch nước ngoài, trừ trường hợp đặc biệt do Chủ tịch nước quyết định (Khoản 3 Điều 20).

Như vậy, trên cơ sở các quy định của pháp luật Việt Nam về quốc tịch cho thấy nguyên tắc một quốc tịch là nguyên tắc được quán triệt nhất trong suốt gần 60 năm nay trong pháp luật về quốc tịch của Việt Nam, nó là sự thể hiện tính duy nhất và thống nhất của chủ quyền của một quốc gia và phù hợp với xu hướng chung của các nước trên thế giới là hạn chế tối đa tình trạng hai hay nhiều quốc tịch, tình trạng có thể dẫn đến những hậu quả pháp lý, chính trị và xã hội phức tạp trong quan hệ giữa các quốc gia.

Tuy nhiên, trên thực tế, nguyên tắc một quốc tịch này đã và đang trở thành một thách thức đòi hỏi Việt Nam cũng như một số nước khác phải quan tâm và tìm giải pháp tháo gỡ do có những xung đột pháp luật về quốc tịch giữa Việt Nam và một số nước. Điều này được thể hiện ở chỗ do lịch sử để lại, hiện tại Việt Nam có trên 2 triệu người đang sinh sống ở nước ngoài, thêm vào đó, kể từ khi Việt Nam thực hiện đường lối đổi mới và mở cửa nên hiện nay có hàng chục vạn công dân Việt Nam làm ăn và định cư lâu dài ở nước ngoài. Những trường hợp này khi họ đã đáp ứng được đầy đủ các điều kiện để nhập quốc tịch nước ngoài thì họ được cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài xem xét và cho nhập quốc tịch nước ngoài. Đối với những nước mà pháp luật về quốc tịch của họ không quy định người nước ngoài khi nhập quốc tịch nước sở tại thì phải thôi quốc tịch gốc thì số công dân Việt Nam định cư ở những nước này sẽ đương nhiên trở thành người có hai quốc tịch, đó là quốc tịch Việt Nam và quốc tịch nước ngoài. Việc công dân Việt Nam có hai quốc tịch nêu trên đã dẫn đến một vấn đề hết sức phức tạp là quyền bảo hộ và quyền được bảo hộ theo pháp luật nước nào. Xét về nguyên tắc, thì đối với những trường hợp này, Nhà nước Việt Nam vẫn công nhận họ là công dân Việt Nam (vì họ chưa làm thủ tục thôi quốc tịch Việt Nam), khi về nước họ vẫn được đối xử như các công dân Việt Nam khác và khi họ ở nước ngoài thì họ vẫn có thể nhận được sự bảo hộ của Nhà nước Việt Nam đối với công dân của mình; nhưng trên thực tế đôi khi đã phát sinh những tranh chấp trong việc thực hiện quyền bảo hộ và quyền được bảo hộ công dân gốc Việt Nam đối với một số nước.

Qua phần trình bày ở trên cho thấy nguyên tắc một quốc tịch là một nguyên tắc được nhất quán và xuyên suốt trong các văn bản về pháp luật quốc tịch của Việt Nam nhưng trên thực tế hiện vẫn còn một bộ phận không nhỏ công dân Việt Nam đang định cư ở nước ngoài đang đồng thời có hai quốc tịch là quốc tịch Việt Nam và quốc tịch


132

nước sở tại nơi họ đang sinh sống. Nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng công dân Việt Nam có hai quốc tịch là:

Do có sự khác nhau giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước trong việc áp dụng cách xác định quốc tịch theo nguyên tắc quyền huyết thống và nguyên tắc quyền nơi sinh;

Do pháp luật của nước mà công dân Việt Nam đang định cư không quy định về việc nhập quốc tịch nước ngoài thì phải thôi quốc tịch gốc.

Để khắc phục tình trạng này, với góc độ là người nghiên cứu khoa học về quốc tịch, chúng tôi cho rằng có hai giải pháp là:

Việt Nam ký điều ước song phương với các nước có công dân Việt Nam sinh sống, tuy nhiên chúng tôi cho rằng giải pháp này không đơn giản và khó có thể giải quyết ngay được.

Giải pháp thứ hai theo chúng tôi có thể thực hiện được là: cần nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998 về vấn đề đương nhiên mất quốc tịch Việt Nam khi công dân Việt Nam đang định cư ở nước ngoài đã được nhập quốc tịch nước ngoài. Tuy nhiên, giải pháp này cũng ảnh hưởng phần nào đến việc thực hiện chính sách đại đoàn kết dân tộc của Nhà nước Việt Nam vì trên thực tế người Việt Nam định cư ở nước ngoài muốn nhập quốc tịch nước ngoài là để họ ổn định cuộc sống và thuận lợi cho việc làm ăn ở nước ngoài còn đại đa số vẫn muốn có sự gắn bó với quê hương, đất nước và vẫn muốn còn quốc tịch Việt Nam .

Về vấn đề người không quốc tịch ở Việt Nam: Sau năm 1975, khi miền Nam đã hoàn toàn được giải phóng, có một số lượng người nước ngoài vẫn tiếp tục ở lại, làm ăn, sinh sống tại Việt Nam và đặc biệt là từ giai đoạn từ 1975 đến 1979, do sự tàn bạo của chế độ diệt chủng Pôn Pốt nên đã có hàng vạn người đã chạy tị nạn từ Campuchia sang Việt Nam, trong đó có cả người Campuchia, người Hoa và một số người là Việt kiều. Được sự hỗ trợ của Tổ chức về Người tỵ nạn của Liên hợp quốc (UNHCR), Việt Nam đã thành lập một số trại tỵ nạn tại TP Hồ Chí Minh, Bình Dương, Bình Phước và Tây Ninh. Trong thời gian qua, một số ít người tỵ nạn đã được đưa sang định cư tại nước thứ ba, một số ít đã quay trở lại Campuchia, còn lại phần lớn số người tỵ nạn Campuchia vẫn đang sinh sống tại Việt Nam trong các trại tỵ nạn nói trên (hiện nay tổ chức UNHCR đã ngừng viện trợ cho các trại tỵ nạn này).

Do biến động của chiến tranh nên hầu hết số người này đều không có bất cứ giấy tờ nào để chứng minh quốc tịch của họ. Căn cứ để khẳng định quốc tịch của số người này chủ yếu là dựa trên lời khai của họ và các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam căn cứ vào đó để ghi quốc tịch của họ vào Thẻ thường trú của người nước ngoài tại Việt Nam. Như vậy, trên thực tế có thể gọi số người này là người nước ngoài (có xác định được quốc tịch) nhưng cũng có thể gọi họ là người không quốc tịch. Với tình trạng pháp lý như vậy, trong những năm qua, những người này đã gặp nhiều khó khăn trong cuộc sống, hầu hết họ chỉ là những người đi làm thuê. Các đặc quyền với tư cách là công dân Việt Nam thì họ đều không được hưởng: quyền bầu cử, ứng cử, vay vốn ngân hàng, làm việc trong các cơ quan Nhà nước.v.v… Mặc dù Chính phủ Việt Nam cũng đã cố gắng tạo điều kiện để họ ổn định cuộc sống tại Việt Nam nhưng sự hỗ trợ này cũng chỉ dừng lại ở mức "giải pháp tình thế" bởi vì rào cản pháp lý lớn nhất mà họ gặp phải đó là vấn đề quốc tịch.

Do xác định vấn đề quốc tịch là một vấn đề rất quan trọng liên quan đến việc thực hiện quyền con người, trong những năm qua, Chính phủ Việt Nam cũng đã có nhiều văn bản chỉ đạo các cơ quan liên quan ở trung ương (Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao, Bộ Công an..) tiến hành việc rà soát, phân loại đối tượng để từng bước giúp cho số người này sớm được ổn định cuộc sống theo hướng:


133

Đối tượng nào có điều kiện đi định cư ở nước thứ ba thì tạo điều kiện cho họ làm các thủ tục để đi định cư ở nước ngoài;

Đối tượng nào muốn hồi hương thì bàn với nước đối tác để cho họ được hồi hương;

Đối tượng nào muốn định cư ở Việt Nam và có nguyện vọng xin nhập quốc tịch Việt Nam thì xem xét, giải quyết cho họ được nhập quốc tịch Việt Nam;

Đối tượng nào muốn định cư ở Việt Nam mà không có nguyện vọng xin nhập quốc tịch Việt Nam thì xem xét cấp cho họ các giấy tờ tuỳ thân theo quy chế quản lý người nước ngoài;

Thực hiện ý kiến chỉ đạo của Chính phủ Việt Nam, Bộ Tư pháp đã cùng các Bộ ngành liên quan tổ chức khảo sát tại một số tỉnh phía nam, sau đó thống nhất hướng giải quyết cho số người tỵ nạn có nguyện vọng xin nhập quốc tịch Việt Nam theo 2 loại đối tượng:

Người nước ngoài có Giấy chứng nhận quốc tịch nước ngoài do cơ quan ngoại giao, lãnh sự của nước ngoài tại Việt Nam cấp, nay xin nhập quốc tịch Việt Nam thì giải quyết cho họ được nhập quốc tịch Việt Nam theo diện người nước ngoài gia nhập quốc tịch Việt Nam;

Người nước ngoài không được cơ quan ngoại giao, lãnh sự của nước ngoài mà họ khai có quốc tịch xác nhận là họ có quốc tịch nước đó, nay xin nhập quốc tịch Việt Nam thì giải quyết cho họ được nhập quốc tịch Việt Nam theo diện người không quốc tịch gia nhập quốc tịch Việt Nam.

Với cách giải quyết như trên, trong thời gian qua, nhiều trường hợp người nước ngoài hoặc người không quốc tịch đang định cư tại Việt Nam đã được Chủ tịch nước CHXHCN Việt Nam ký quyết định cho nhập quốc tịch Việt Nam.

Theo dự tính của Bộ Tư pháp, thì vấn đề giải quyết hồ sơ xin nhập quốc tịch Việt Nam của người nước ngoài hoặc người không quốc tịch đang định cư tại Việt Nam sẽ được giải quyết về cơ bản trong vòng từ 3 đến 5 năm tới.

Như vậy, qua những nội dung trình bày khái quát trên đây cho thấy nguyên tắc một quốc tịch là một nguyên tắc mang tính nhất quán trong các văn bản pháp luật về quốc tịch của Việt Nam và trong những năm qua, Nhà nước Việt Nam luôn kiên trì thực hiện nguyên tắc này. Bên cạnh đó việc giải quyết tình trạng không quốc tịch của người nước ngoài đang sinh sống tại Việt Nam cũng là một vấn đề đang được Nhà nước Việt Nam quan tâm.

Về phần mình, trong thời gian tới, Bộ Tư pháp dự kiến sẽ tổ chức một Hội nghị về tổng kết 7 năm thi hành Luật Quốc tịch Việt Nam năm 1998, trên cơ sở đó sẽ có những nhận định, đánh giá cũng như những kiến nghị với Chính phủ trong trong việc tiếp tục phải hoàn thiện pháp luật về quốc tịch, trong đó tập trung ưu tiên vào việc tìm các giải pháp để giải quyết tình trạng một người có hai hoặc nhiều quốc tịch hoặc giải quyết tình trạng người không quốc tịch.


134

VẤN ĐỀ QUỐC TỊCH TRONG TƯ PHÁP QUỐC TẾ

DDEELLPPHHIINNEE AARRNNOOUUDD

Phòng quốc tịch, Vụ dân sự và ấn tín Bộ Tư pháp, Cộng hòa Pháp

Hội thảo là dịp để đề cập đến một số vấn đề thực tiễn về quan hệ nhân thân có yếu tố nước ngoài.

Do vậy, trong bài phát biểu của mình, tôi xin trình bày về một trong các yếu tố liên quan đến nhân thân, đó là: Quốc tịch.

Cụ thể hơn, tôi xin được trình bày về những khó khăn thực tế mà các công dân của Việt Nam, Campuchia, Lào và Pháp gặp phải trong lĩnh vực quốc tịch.

Sau đây, tôi xin được trích dẫn một đoạn trong cuốn sách "Người Pháp là gì?" của nhà chính trị học Patrick WEIL, chuyên gia nghiên cứu về chính sách nhập cư và quốc tịch, thay cho phần mở đầu của bài phát biểu. Thực vậy, Patrick WEIL đã bắt đầu cuốn sách bằng một loạt các câu hỏi sau:

"Cơ sở nào để xác định một người là công dân Pháp? Bởi vì người đó sinh ra tại Pháp? Bởi vì người đó có cha, mẹ hoặc tổ tiên là người Pháp? Làm thế nào để cha, mẹ hoặc tổ tiên của người đó trở thành người Pháp? Liệu có phải họ cũng sinh tại Pháp? Cũng có cha, mẹ, tổ tiên là người Pháp? Kết hôn với một người Pháp? Hay họ đã được nhập quốc tịch Pháp? Người Pháp là gì?

Ngày nay, những câu hỏi này thường xuyên được đặt ra đối với những người Pháp khi họ phải gia hạn thẻ căn cước: Bởi vì chỉ đến khi ấy, họ mới nhận ra rằng mình không thể chứng minh được quốc tịch Pháp".

Thực vậy, qua đây, chúng ta có thể thấy rằng chứng minh một quốc tịch không phải là điều đơn giản, nhất là khi nhân thân của người có liên quan có gắn với yếu tố nước ngoài.

Trước hết, tôi xin lưu ý rằng trong đa số trường hợp, quốc tịch Pháp được xác lập kể từ thời điểm một người sinh ra: khi đó, quốc tịch được xác lập là quốc tịch gốc.

Tuy nhiên, pháp luật cũng cho phép người nước ngoài được nhập quốc tịch Pháp: trong trường hợp này, quốc tịch Pháp được xác lập sau sinh, trên cơ sở tuyên bố nhập quốc tịch (do kết hôn với công dân Pháp…) hoặc nhập quốc tịch theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc đương nhiên nhập quốc tịch khi đến tuổi thành niên do sinh ra và cư trú tại Pháp.

Ngoài ra, pháp luật Pháp quy định đương sự có nghĩa vụ chứng minh quốc tịch Pháp nếu không có giấy chứng nhận quốc tịch.

Trong trường hợp được hưởng quốc tịch theo thủ tục tuyên bố nhập quốc tịch, giấy tờ chứng minh đã có sẵn và đương sự có nghĩa vụ trình bản sao tuyên bố nhập quốc tịch đã được đăng ký hoặc bản sao giấy khai sinh có chú thích về việc hưởng quốc tịch Pháp. Nếu không có các giấy tờ này, đương sự phải trình giấy xác nhận của cơ quan có thẩm quyền trực tiếp tiến hành đăng ký tuyên bố nhập quốc tịch.


135

Trong trường hợp nhập quốc tịch50 hoặc trở lại quốc tịch51 theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, chứng cứ chứng minh là Công báo có đăng quyết định đó. Nếu không có được chứng cứ này, đương sự phải trình giấy xác nhận của Bộ có thẩm quyền hoặc bản sao giấy khai sinh có chú thích về việc nhập quốc tịch Pháp theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

Ngược lại, nếu quốc tịch Pháp là quốc tịch gốc, thì việc xác định quốc tịch gốc dựa trên hai nguyên tắc:

Nguyên tắc huyết thống (jus sanguinis)

và nguyên tắc nơi sinh (jus soli)

Theo quy định pháp luật Pháp, một người được hưởng quốc tịch Pháp khi có từ hai thế hệ sinh ra trên lãnh thổ Pháp. Giấy tờ chứng minh trong trường hợp này là giấy khai sinh.

Ngược lại, nếu một người được hưởng quốc tịch Pháp từ khi sinh ra theo nguyên tắc huyết thống, nhưng không sinh ra tại Pháp thì việc chứng minh quốc tịch để được cấp giấy chứng nhận quốc tịch Pháp tương đối khó khăn. Thực vậy, trong trường hợp đương sự sinh ra trên lãnh thổ trước kia từng là thuộc địa của Pháp, thì có thể nói nghĩa vụ chứng minh sẽ tăng lên gấp đôi. Bởi vì đương sự một mặt, phải chứng minh được mình đã được hưởng quốc tịch Pháp như thế nào trước khi đất nước độc lập (thường do một quy định pháp luật đặc biệt theo đó không được phép áp dụng hai lần nguyên tắc quyền nơi sinh) và mặt khác, phải chứng minh làm sao giữ được quốc tịch Pháp sau khi đất nước độc lập.

Xuất phát từ những nhận xét này cũng như nội dung chủ đạo của Hội thảo và bối cảnh lịch sử giữa hai nước Việt Nam và Pháp, bài trình bày của tôi sẽ đi sâu vào phân tích tình hình và những khó khăn của các công dân Pháp có quan hệ với Việt Nam.

Phần một giới thiệu về bối cảnh Đông Dương trong thời kỳ thuộc địa của Pháp. Phần hai tập trung trình bày về Hiệp định Pháp-Việt ngày 16 tháng 8 năm 1955. Hiệp định này giải quyết vấn đề quốc tịch nảy sinh sau khi Việt Nam giành được độc lập và đặc biệt là kể từ năm 1949. Phần ba trình bày về tình hình hiện nay.

I. ĐÔNG DƯƠNG TRONG THỜI KỲ THUỘC ĐỊA CỦA PHÁP

Trước hết, chúng ta phải tìm hiểu về tình hình của Đông Dương trong thời kỳ thuộc địa của Pháp

Xuất phát từ đặc điểm đa dạng về quy chế lãnh thổ, pháp luật quốc tịch Pháp được áp dụng cho các vùng lãnh thổ đó trong giai đoạn này rất phức tạp. Thực vậy, Đông Dương lúc ấy được chia thành:

Nam Kỳ

3 vùng tô giới: Hà Nội, Hải Phòng và Tourane (Đà Nẵng)

4 xứ bảo hộ: An Nam (Trung Kỳ), Bắc Kỳ, Cao Miên (Campuchia) và Lào.

Nam Kỳ và 3 vùng tô giới có quy chế lãnh thổ Pháp. Người dân của Nam Kỳ và 3 vùng tô giới có quốc tịch Pháp nhưng không được mặc nhiên hưởng các quyền công dân

50 ND: Tiếng Pháp là "naturalisation". 51 ND: Tiếng Pháp là "réintégration".


136

Pháp. Để được hưởng các quyền này, người yêu cầu phải tiến hành một thủ tục đặc biệt.

Người dân của An Nam, Bắc Kỳ, Lào và Cao Miên có quy chế bảo hộ của Pháp nhưng không có quốc tịch Pháp. Để được nhập quốc tịch Pháp, người yêu cầu phải tiến hành thủ tục "xin hưởng các quyền công dân52".

Sau khi Luật ngày 10 tháng 8 năm 1927 được ban hành, pháp luật về quốc tịch tại Đông Dương đã phân biệt quy chế về nhân thân của từng cá nhân, giống như đã phân biệt đối với các vùng lãnh thổ hải ngoại khác của Pháp. Theo đó, có sự phân biệt giữa những người được hưởng quy chế thông thường và những người được hưởng quy chế đặc biệt.

Sau khi có sự thay đổi quy chế chính trị tại Đông Dương theo các Hiệp định ngày 8 tháng 3 năm 1949, các quy định pháp luật riêng về quốc tịch Pháp ngừng được áp dụng cùng với việc chuyển giao chủ quyền. Tuy nhiên, trên thực tế, việc áp dụng vẫn được phép kéo dài cho đến ngày 29/8/1953 đối với Lào và Campuchia và ngày 16 tháng 8 năm 1955 (ngày ký Hiệp định Pháp-Việt) đối với Việt Nam.

Ở Việt Nam, quy định pháp luật riêng về quốc tịch Pháp trước đây được thay thế bằng cơ chế phân chia mới giữa Pháp và Việt Nam dựa trên tiêu chí dân tộc và được quy định cụ thể tại Hiệp định ngày 16 tháng 8 năm 1955 về quốc tịch (Nghị định ngày 22/4/1959, đăng Công báo ngày 3/5/1959).

II. HIỆP ĐỊNH PHÁP-VIỆT NGÀY 16 THÁNG 8 NĂM 1955

Có hiệu lực kể từ ngày ký, Hiệp định Pháp-Việt đã cho phép giải quyết được hầu hết các vấn đề nảy sinh tại Đông Dương.

Hiệp định này áp dụng trước hết đối với mọi người Việt chính gốc, không phân biệt nơi sinh.

Khái niệm người Việt chính gốc được định nghĩa tại Điều 1 Hiệp định như sau: Người Việt chính gốc là người có cha mẹ là người Việt Nam; hoặc là người dân tộc thiểu số cư trú trên lãnh thổ Việt Nam.

Hiệp định này cũng áp dụng đối với những người Việt lai Pháp (eurasiens), tức những người có cha hoặc mẹ là người Pháp và người còn lại là người Việt chính gốc.

Ngoài ra, Hiệp định cũng giải quyết các vấn đề liên quan đến huyết thống, kết hôn và nhập quốc tịch theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

Nguyên tắc

Người Pháp không có nguồn gốc Việt Nam và không phải là con lai Pháp-Việt thì mang quốc tịch Pháp (Điều 2 Hiệp định Pháp-Việt); các chủ thể pháp luật Pháp trước đây sống ở Nam Kỳ và Lào có quốc tịch Việt Nam (Điều 3).

Tuy nhiên, nguyên tắc này cũng đã có một số ngoại lệ:

Cụ thể là, một số người Việt chính gốc được đương nhiên giữ quốc tịch Pháp. Tuy nhiên, những người này vẫn có thể lựa chọn quốc tịch Việt Nam: quy định này đặc biệt áp dụng đối với người từ 18 tuổi trở lên vào thời điểm Hiệp định có hiệu lực và có quy chế chung theo Nghị định hoặc bản án cho hưởng quyền công dân (khoản 1 Điều 4) trước ngày 8 tháng 3 năm 1949 (ngày bàn giao lãnh thổ) hoặc người đã

52 ND: Tiếng Pháp là "admission aux droits de citoyen".


137

có quốc tịch Pháp tại Pháp theo quy chế chung về quốc tịch đối với người nước ngoài (khoản 2 Điều 4) hoặc công dân Pháp sinh ra đã có quốc tịch Pháp (Điều 5).

Ngoài ra, đối với những người Việt chính gốc hưởng quy chế công dân Pháp theo các điều kiện kể trên từ sau ngày 8 tháng 3 năm 1949, những người này mang quốc tịch Việt Nam trừ trường hợp lựa chọn quốc tịch Pháp (Khoản 3 Điều 4).

Tương tự, nguyên tắc này cũng áp dụng đối với người Việt chính gốc sinh ra sau khi ông, bà, cha, mẹ… được công nhận tư cách công dân Pháp theo Nghị định hoặc quyết định của Tòa án có thẩm quyền của Pháp.

Tuy nhiên, trong trường hợp này, người yêu cầu nhập quốc tịch Pháp phải trình giấy khai sinh để chứng minh mối quan hệ huyết thống với người được hưởng quy chế công dân Pháp theo Nghị định hoặc quyết định của Tòa án.

Người Việt lai Pháp

Đối với người Việt lai Pháp, tiêu chí phân biệt là mốc 18 tuổi vào thời điểm Hiệp định có hiệu lực.

Người thành niên (từ 18 tuổi trở lên) mang quốc tịch Pháp, trừ trường hợp lựa chọn quốc tịch Việt Nam (Điều 6).

Người chưa thành niên dù sinh ra sau khi ký kết Hiệp định, vẫn mang quốc tịch theo cha, trừ trường hợp có sự lựa chọn khác khi đến tuổi thành niên (Điều 9 và 10).

Kết hôn giữa người Việt và người Pháp

Hiệp định cũng giải quyết vấn đề quốc tịch của người vợ, trong trường hợp kết hôn giữa người Việt và người Pháp.

Trong trường hợp việc kết hôn được thực hiện trước khi Hiệp định có hiệu lực, người vợ có quyền lựa chọn quốc tịch theo quốc tịch của chồng. Cụ thể là phụ nữ Pháp kết hôn với công dân Việt Nam thì được quyền chọn quốc tịch Việt Nam và ngược lại, phụ nữ Việt Nam kết hôn với công dân Pháp thì được quyền chọn quốc tịch Pháp (Điều 11).

Tiếp đến, Hiệp định cũng giải quyết vấn đề quốc tịch của người vợ trong trường hợp việc kết hôn giữa người Việt và người Pháp được thực hiện sau khi Hiệp định có hiệu lực.

Cụ thể là, trong trường hợp kết hôn giữa người vợ mang quốc tịch Pháp và người chồng mang quốc tịch Việt Nam được thực hiện tại Pháp hoặc ngoài lãnh thổ Việt Nam, thì người vợ vẫn giữ nguyên quốc tịch Pháp, trừ trường hợp có tuyên bố khác theo quy định của pháp luật Pháp.

Nếu kết hôn tại Việt Nam, thì người vợ trở thành công dân Việt Nam, trừ trường hợp có tuyên bố khác theo quy định của pháp luật Việt Nam (Điều 12).

Trong trường hơp kết hôn giữa người vợ mang quốc tịch Việt Nam và người chồng mang quốc tịch Pháp được thực hiện tại Việt Nam hoặc ngoài lãnh thổ của Pháp, người vợ vẫn giữ nguyên quốc tịch Việt Nam, trừ trường hợp có tuyên bố khác theo quy định của pháp luật Việt Nam. Nếu kết hôn tại Pháp, thì người vợ trở thành công dân Pháp, trừ trường hợp có tuyên bố khác theo quy định của pháp luật Pháp.

Nếu trước đó, người vợ mang quốc tịch Việt Nam không có yêu cầu nhập quốc tịch theo chồng thì sau này, vẫn có thể tuyên bố nhập quốc tịch do kết hôn. Tương tự đối


138

với trường hợp người chồng mang quốc tịch Việt Nam và người vợ mang quốc tịch Pháp.

Trong mọi trường hợp, không phân biệt thời điểm kết hôn là trước hay sau khi Hiệp định có hiệu lực, người vợ đã chuyển quốc tịch theo chồng do kết hôn có quyền yêu cầu trở lại quốc tịch cũ sau khi chấm dứt thời kỳ hôn nhân.

Các quy định về lựa chọn quốc tịch

Theo quy định tại Hiệp định, đương sự phải đưa ra quyết định lựa chọn quốc tịch trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày Hiệp định có hiệu lực hoặc kể từ ngày đương sự tròn 18 tuổi. Sự lựa chọn của cha có hiệu lực đối với con chưa thành niên (dưới 18 tuổi)

Ngoài ra, Hiệp định cũng quy định công dân Việt Nam có thể nhập quốc tịch Pháp theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền sau khi tham khảo ý kiến của Chính phủ Việt Nam. Quy định tương tự cũng áp dụng đối với công dân Pháp muốn nhập quốc tịch Việt Nam. Trong trường hợp Chính phủ liên quan không có ý kiến trả lời trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày gửi thông báo, Chính phủ Pháp mặc nhiên coi đương sự được miễn thủ tục xin thôi quốc tịch gốc.

Hiệp định Pháp-Việt hết hiệu lực ngày 30 tháng 4 năm 1975. Tuyên bố Hiệp định hết hiệu lực được đăng trên Công báo ngày 19 tháng 8 năm 1976.

Bây giờ, tôi xin được chuyển sang trình bày về tình hình hiện nay.

III. TÌNH HÌNH HIỆN NAY

Từ ngày 19 tháng 8 năm 1976, vấn đề quốc tịch được giải quyết theo quy định chung của pháp luật của Cộng hòa Pháp:

Cụ thể là:

Trẻ em khi sinh ra có mẹ là công dân Pháp và cha là công dân Việt Nam và chưa thành niên vào thời điểm ngày 19 tháng 8 năm 1976, thì có quốc tịch Pháp do có cha hoặc mẹ là công dân Pháp, trừ trường hợp xin thôi quốc tịch Pháp nếu trẻ sinh ra ngoài lãnh thổ Pháp. Tương tự đối với trường hợp trẻ em khi sinh ra có mẹ là công dân Việt Nam và cha là công dân Pháp.

Trong trường hợp kết hôn giữa công dân Pháp và công dân nước ngoài, công dân nước ngoài chỉ được nhập quốc tịch Pháp theo vợ hoặc chồng nếu có tuyên bố nhập quốc tịch Pháp.

Trẻ em sinh ra tại Pháp, có cha mẹ là công dân Việt Nam, thì có quốc tịch Pháp khi đến tuổi thành niên nếu cư trú tại Pháp hoặc đã từng cư trú tại Pháp trong một thời gian nhất định và theo quy định về cư trú.

Trẻ em sinh ra tại Pháp sau ngày 30 tháng 4 năm 1975, có cha hoặc mẹ sinh ra tại Đông Dương trước ngày 4 tháng 6 năm 1949 hoặc tại Hà Nội, Hải Phòng hoặc Tourane trước ngày 8 tháng 3 năm 1949, thì có quốc tịch Pháp theo nguyên tắc quyền nơi sinh kép.

Trong trường hợp nhập quốc tịch theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, đương sự không mặc nhiên mất quốc tịch gốc.

Như vậy, Hiệp định Pháp-Việt được ký kết trước đây chỉ nhằm giải quyết các tình huống khác nhau có thể xảy ra trên thực tế tại Đông Dương.


139

Mọi khả năng xung đột quốc tịch đã được tính đến và loại bỏ dựa trên cơ chế lựa chọn quốc tịch. Tuy nhiên, do Hiệp định đã hết hiệu lực nên tình trạng một người có cả hai quốc tịch Pháp và Việt vẫn tồn tại ở Pháp.

Cần lưu ý rằng pháp luật Pháp cho phép một người được giữ nguyên quốc tịch của cha, mẹ theo nguyên tắc quyền huyết thống, và đặc biệt là theo quốc tịch của người mẹ. Như vậy, sẽ không tránh khỏi trường hợp trẻ em có hai quốc tịch khi cha và mẹ là công dân của hai quốc gia khác nhau. Ngoài ra, pháp luật của Pháp cũng cho phép một người được nhập quốc tịch Pháp mà không phải thôi quốc tịch gốc.

Bằng quy định cho nhập quốc tịch Pháp hoặc quốc tịch Việt Nam, Hiệp định cũng đã giải quyết được vấn đề người không quốc tịch.

Hiện nay, các hồ sơ liên quan đến việc áp dụng Hiệp định Pháp-Việt chuyển đến Phòng Quản lý quốc tịch, Bộ Tư pháp, không đặt ra vướng mắc gì trong pháp luật về quốc tịch.

Phần lớn các khó khăn gặp phải đều chủ yếu liên quan đến các giấy tờ về hộ tịch để chứng minh quan hệ huyết thống với tổ tiên là người Pháp chính gốc tại một trong những vùng lãnh thổ hải ngoại trước đây của Pháp.

Một số giấy tờ hộ tịch hiện đang được giữ tại Bộ Văn hóa, Vụ Lưu trữ hồ sơ về vùng, lãnh thổ hải ngoại. Ví dụ: về thành phố Hà Nội, hiện Vụ đang lưu trữ các giấy khai sinh, giấy đăng ký kết hôn và giấy khai tử từ năm 1876 đến năm 1887.

Một số Sổ Quản lý hộ tịch cũng đang được lưu tại Bộ Ngoại giao, Cục Quản lý hộ tịch quốc gia. Ở Đông Dương, nhân viên hộ tịch có nhiệm vụ lập 3 Sổ Quản lý hộ tịch và gửi Sổ thứ ba về cho nước Pháp chính quốc. Sổ do Cục Quản lý hộ tịch quốc gia lưu giữ là quyển sổ thứ ba. Nhờ vậy, các sổ quản lý hộ tịch của thành phố Hà Nội từ năm 1904 đến năm 1956 hiện vẫn còn.

Các giấy tờ khác lưu tại Phòng Quản lý quốc tịch liên quan đến những người sinh tại Việt Nam trước năm 1949 nhưng không thuộc diện áp dụng của Hiệp định Pháp-Việt.

Thực vậy, Hiệp định này không điều chỉnh một số trường hợp sau:

Người sinh ra tại Việt Nam, có cha và mẹ là công dân Pháp;

Người sinh ra tại Việt Nam và không rõ cha mẹ;

Người sinh ra tại Việt Nam, có cha hoặc mẹ là người nước ngoài (không có quốc tịch Pháp và quốc tịch Việt Nam) và người còn lại là người Việt Nam chính gốc;

Người sinh ra có cha hoặc mẹ là công dân Cao Miên hoặc Lào và người còn lại là công dân Pháp.

Các trường hợp này do pháp luật chung về quốc tịch Pháp điều chỉnh.

Để kết thúc bài trình bày của mình, tôi xin được nói thêm một số vấn đề thực tiễn của pháp luật về quốc tịch Pháp. Tôi nghĩ rằng những vấn đề này sẽ rất thiết thực đối với các công dân Pháp hiện đang cư trú tại Việt Nam và công dân Việt Nam muốn nhập quốc tịch Pháp.

Hiện nay, công dân Pháp cư trú tại Việt Nam và sinh ra ngoài lãnh thổ Pháp, nếu muốn xin cấp giấy chứng nhận quốc tịch Pháp thì phải đến gặp Lục sự Trưởng Tòa sơ thẩm thẩm quyền hẹp Paris (Bộ phận Quản lý Quốc tịch Pháp đối với công dân Pháp ở nước ngoài). Vì Lục sự Trưởng có thẩm quyền cấp giấy chứng nhận quốc tịch Pháp cho


140

các công dân Pháp sinh ra ngoài lãnh thổ Pháp. Đối với trường hợp công dân Pháp cư trú tại Việt Nam nhưng sinh ra tại Pháp, người yêu cầu xin cấp giấy chứng nhận quốc tịch phải đến Tòa sơ thẩm thẩm quyền hẹp nơi mình sinh ra để làm thủ tục.

Trong trường hợp công dân Việt Nam muốn nhập quốc tịch Pháp do kết hôn với công dân Pháp, đơn yêu cầu nhập quốc tịch phải gửi đến cơ quan lãnh sự Pháp. Cơ quan này sau đó sẽ chuyển cho Bộ việc làm, lao động và gắn kết xã hội để làm thủ tục đăng ký tuyên bố nhập quốc tịch.

Đối với các đơn yêu cầu nhập quốc tịch Pháp khác, hồ sơ cũng được gửi đến cơ quan lãnh sự để cơ quan này chuyển cho Phòng Quản lý quốc tịch, Bộ Tư pháp.

Liên quan đến đơn yêu cầu nhập quốc tịch theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc đơn xin trở lại quốc tịch, các đơn này thuộc thẩm quyền giải quyết của Vụ Quốc tịch, Bộ việc làm, lao động và gắn kết xã hội. Tuy nhiên, xin lưu ý rằng các quy định pháp luật, cùng với án lệ, quy định rất chặt chẽ về nơi cư trú ổn định tại Pháp và coi đây là một điều kiện để xét nhận đơn yêu cầu nhập quốc tịch. Do đó, người xin nhập quốc tịch phải có nơi cư trú và công tác ổn định tại Pháp.

Điểm cuối cùng tôi muốn trình bày, đó là đối với vấn đề quốc tịch Pháp, Phòng Quản lý quốc tịch có một nhóm các chuyên gia biên soạn với nhiệm vụ chủ yếu là hỗ trợ soạn thảo giấy chứng nhận quốc tịch Pháp.

Trên tổng số 137.000 hồ sơ hiện đang giải quyết tại Phòng, chỉ có 155 hồ sơ liên quan đến công dân Việt Nam, trong đó 95 hồ sơ yêu cầu tư vấn, 17 hồ sơ khiếu nại hành chính đối với cấp trực tiếp ra quyết định và 3 hồ sơ khiếu kiện.


141


Đại biểu

Tôi xin phép được đặt một số câu hỏi về việc xác lập quyền sở hữu đối với tài sản là bất động sản ở Việt Nam trong trường hợp phá sản có yếu tố nước ngoài.

Ông đã nói rằng, trong pháp luật Pháp, theo án lệ, có thể tiến hành mở thủ tục giải quyết phá sản đối với thương nhân ở nước ngoài. Án lệ mà ông đưa ra đã có từ khá lâu. Câu hỏi của tôi là: Hiện nay, áp dụng pháp luật nào để giải quyết vấn đề này?

Ông Bernard Audit

Thương nhân mà ông nói tới là thương nhân có trụ sở ở nước ngoài?

Đại biểu

Thương nhân tiến hành hoạt động thương mại ở nước ngoài.

Ông Bernard Audit

Đúng là án lệ được sử dụng hiện nay trong lĩnh vực này đã có từ lâu. Ở đây, ông muốn đề cập đến trường hợp thương nhân là người Pháp hay người nước ngoài?

Đại biểu

Thương nhân là người nước ngoài nhưng người yêu cầu mở thủ tục phá sản là người Pháp.

Ông Bernard Audit

Trong câu hỏi của ông, chủ nợ là người Pháp và là người yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản đối với một thương nhân nước ngoài mắc nợ mình. Trong trường hợp này có thể áp dụng án lệ cũ của Tòa án Tư pháp tối cao để giải quyết nhưng việc làm này sẽ không mang lại kết quả. Do thương nhân mắc nợ có trụ sở hoạt động ở nước ngoài và thường không có tài sản tại Pháp nên chủ nợ sẽ không được lợi gì khi yêu cầu mở thủ tục giải quyết phá sản như vậy. Nếu phải mở thủ tục giải quyết phá sản thì giống như những trường hợp từ năm 1979 trở lại đây, luật áp dụng là luật của Pháp (theo nguyên tắc chung, luật được áp dụng để giải quyết phá sản là luật của nước mở thủ tục giải quyết phá sản). Theo án lệ, đối với những trường hợp mà ông vừa nêu, chính Viện kiểm sát sẽ có thẩm quyền yêu cầu mở thục giải quyết phá sản đối với thương nhân có trụ sở ở nước ngoài nhằm ngăn chặn thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại tại Pháp. Tuy nhiên, nếu chủ nợ tư có giao dịch với thương nhân có trụ sở tại Pháp nhưng lại không có tài sản ở Pháp thì việc mở thủ tục giải quyết phá sản nói trên cũng không đem lại ích lợi gì. Vì vậy, tôi cho rằng án lệ của Tòa án Tư pháp tối cao, đã quá cũ và không được xem xét lại từ 25 năm nay khó có thể tồn tại dưới sự ảnh hưởng của những quy định của châu Âu. Vì những cách giải quyết theo kiểu này luôn bị loại trừ bởi các quy định của châu Âu.

Đại biểu

Về câu hỏi thứ hai, ông đã nói rằng tòa án của Pháp có thẩm quyền đối với những hoạt động thương mại tiến hành tại Pháp đặc biệt là những hoạt động thương mại có giao kết hợp đồng. Để mở thủ tục giải quyết phá sản, cần căn cứ vào tình trạng ngừng thanh toán của công ty bị yêu cầu giải quyết phá sản. Tức là phải lập bảng tài sản của


142

công ty xác định rõ tài sản có và tài sản nợ của công ty. Vậy tài sản có của công ty được lập như thế nào? Tài sản có bao gồm toàn bộ tài sản của công ty hay chỉ bao gồm khoản nợ của công ty tại Pháp?

Ông Bernard Audit

Vấn đề ông nêu ra khá phức tạp. Thông thường, cần đánh giá tình trạng chung của công ty. Nhưng trong trường hợp Tòa án Tư pháp tối cao đã chấp nhận mở thủ tục giải quyết phá sản chỉ dựa vào quan hệ hợp đồng đang có tại Pháp thì thực tế người ta đã chấp nhận việc đánh giá tình trạng ngừng thanh toán của công ty mắc nợ. Người ta sẽ xem xét hợp đồng liên quan đến Pháp mà doanh nghiệp mắc nợ không có khả năng thực hiện và chủ nợ là người Pháp sẽ không được thanh toán bởi vì doanh nghiệp nước ngoài mắc nợ có quan hệ ở Pháp. Xin lấy ví dụ đã xảy ra cách đây 8 năm về trường hợp của một công ty của Thụy Điển liên quan đến hợp đồng thuê tài chính, công ty này có một bất động sản ở Pháp. Người ta cho rằng công ty này bị giải quyết phá sản tại Pháp do không còn khả năng thanh toán. Cũng giống như những trường hợp trước, đây không phải là trường hợp giải quyết phá sản thực sự. Trường hợp phá sản này là trái pháp luật do việc mở thủ tục giải quyết phá sản dựa trên những căn cứ chưa đầy đủ.

Đại biểu

Tôi có một câu hỏi khác liên quan đến hiệu lực của bản án về việc giải quyết phá sản được công nhận ở Pháp. Do thủ tục giải quyết phá sản có hiệu lực hồi tố đối với một số giao dịch đã được thiết lập trước đó nên nếu công nhận hiệu lực của bản án đã có hiệu lực thi hành ở nước ngoài thì rất nhiều giao dịch đã thực hiện cách đây nhiều năm sẽ bị hủy. Ông có thể trình bày cách giải quyết cho tình trạng mất an toàn pháp lý này không?

Ông Bernard Audit

Từ năm 1905, vấn đề này đã được đặt ra tại Tòa án Tư pháp tối cao hai lần và hai bản án trái ngược nhau đã được tuyên. Năm 1905, Tòa án Tư pháp tối cao cho rằng quyết định công nhận và cho thi hành bản án giải quyết phá sản của tòa án nước ngoài không có hiệu lực hồi tố. Tức là bản án giải quyết phá sản của tòa án nước ngoài chỉ có hiệu lực thi hành tại Pháp tại thời điểm công nhận bản án. Vụ việc năm 1905 liên quan đến hiệu lực thi hành của việc đối trừ nợ. Tòa án Tư pháp tối cao cho rằng việc đối trừ nợ (đã được tiến hành) là hoàn toàn được thừa nhận. Sau đó vào năm 1986, một lần nữa vấn đề này lại được đặt ra tại Tòa án Tư pháp tối cao. Lần này, Tòa án Tư pháp tối cao cho rằng quyết định giải quyết phá sản của tòa án nước ngoài có hiệu lực hồi tố hạn chế. Cụ thể vụ việc này như sau: Vụ giải quyết phá sản này liên quan đến công ty Clédaire. Thủ tục giải quyết phá sản của công ty này được mở tại Co-pen-ha-ghen, Đan Mạch. Công ty Clédaire này lại sở hữu một bất động sản tại Savoir, một tỉnh của Pháp, và chủ nợ là một người Pháp đã kê biên được bất động sản thuộc sở hữu của công ty Clédaire ở Pháp. Đại diện chủ nợ của công ty Đan Mạch có quyết định công nhận và cho thi hành quyết định giải quyết phá sản công ty Clédaire tại Pháp thông quan quyết định của Tòa án phúc thẩm Chambery. Nếu áp dụng án lệ của vụ việc năm 1905 thì quyết định giải quyết phá sản không có giá trị hồi tố. Tức là, chủ nợ là cá nhân có thể tiếp tục việc kê biên bất động sản đã được tiến hành từ trước khi có quyết định công nhận hiệu lực tại Pháp. Tuy nhiên, trong bản án về vụ Clédaire năm 1986, Tòa án Tư pháp tối cao đã chấp nhận bản án của Tòa án Phúc thẩm về việc hủy bỏ việc tiếp tục kê biên. Do đó, hiện nay, trong pháp luật Pháp, quyết định giải quyết phá sản có giá trị hồi tố, tuy nhiên cũng chưa có giải pháp nào để giải quyết vấn đề mà các bạn vừa đặt ra. Đúng là chúng tôi chỉ có hai bản án, vậy có thể cho rằng hai bản án tạo thành án lệ được không?


143

Tuy nhiên, trong mọi trường hợp Tòa án Tư pháp tối cao luôn muốn tránh tình trạng chủ nợ có hành vi gian lận trong khoảng thời gian từ khi bản án được tuyên ở nước ngoài và thời điểm bản án được công nhận tại Pháp. Trong khoảng thời gian này, rất nhiều người lợi dụng tình trạng hiệu lực các văn bản chưa rõ ràng để kiếm lợi cho cá nhân mình chứ không phải vì lợi ích chung của những chủ nợ.

Tuy nhiên, bản án Clédaire cũng đã cho rằng, trong một số trường hợp, thẩm phán có thể từ chối áp dụng hiệu lực hồi tố đối với quyết định phá sản của tòa án nước ngoài. Theo một bản án mới đây, tòa án cũng chấp nhận thời gian thử thách, tức là khoảng thời gian từ khi doanh nghiệp ngừng thanh toán trên thực tế và thời điểm việc ngừng thanh toán được tòa án công nhận. Theo pháp luật Pháp, thời gian này là 18 tháng. Đặc biệt, không thể hủy bỏ bất kỳ giao dịch nào được tiến hành trong giai đoạn thử thách trừ trường hợp đó là một giao dịch không mang tính chất mua bán. Theo pháp luật Tây Ban Nha, thời gian thử thách này còn dài hơn. Trong khi đó, do sự ảnh hưởng của pháp luật Châu Âu, án lệ của Pháp ngày càng có khuynh hướng tự do.

Đại biểu

Tôi xin có câu hỏi về sở hữu bất động sản ở Việt Nam.

Theo quy định tại Điều 121 Luật năm 2003, người Việt Nam định cư ở nước ngoài có quyền mua nhà ở gắn liền với đất tại Việt Nam. Nhưng có phải chỉ những người có quốc tịch Việt Nam làm việc ở nước ngoài hoặc người gốc Việt Nam nhưng mang quốc tịch nước ngoài mới có quyền này? Liệu người nước ngoài thuần tuý, ví dụ như ông Réméry, liệu ông Réméry có quyền mua nhà ở gắn liền với đất tại Việt Nam hay không? Nếu có thì trong những điều kiện nào?

Một vấn đề khác nữa là, tôi đã gặp một số trường hợp trong đó Việt kiều muốn mua nhà ở gắn liền với đất ở Việt Nam nhưng không thỏa mãn một số điều kiện đặt ra và cố tình nhờ người quen mua hộ và sau đó xảy ra tranh chấp. Cụ thể, một Việt Kiều nhờ chị họ mua hộ một căn nhà và người chị này đứng tên là chủ sở hữu ngôi nhà đó. Một thời gian sau, người chị này đem bán căn nhà và người Việt kiều thì đòi được thừa nhận quyền sở hữu ngôi nhà, như vậy là xảy ra tranh chấp. Vậy chế tài và các điều kiện đặt ra trong Điều 121 cụ thể ra sao?

Đại biểu

Thứ nhất, về việc cá nhân nước ngoài mà không phải người Việt Nam định cư tại nước ngoài muốn mua nhà tại Việt Nam, hiện nay, phạm vi điều chỉnh việc mua nhà loại này chưa được quy định trong Luật đất đai mà vẫn thuộc Nghị định 60 ngày 5 tháng 7 năm 1994. Cụ thể, các Điều 18 và 19 Nghị định này quy định cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam có thể mua nhà phục vụ nhu cầu bản thân và gia đình họ trong thời gian đầu tư. Về hình thức, họ có thể mua nhà của sở hữu nhà nước hay tư nhân, và từ năm 1994 đến nay nội dung Nghị định này vẫn chưa có gì thay đổi.

Về câu hỏi thứ hai, Luật Đất đai quy định bốn trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài được phép mua nhà ở gắn liền với đất ở Việt Nam. Ngoài ra còn trường hợp thứ năm, Luật quy định Uỷ ban Thường vụ Quốc hội sẽ quy định cụ thể từng trường hợp phù hợp với các giai đoạn khác nhau và hiện nay trường hợp thứ năm chưa có quy định cụ thể. Còn trong trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài mà mua nhà ở tại Việt Nam nhưng không nằm trong bốn trường hợp Luật Đất đai quy định, nếu xảy ra tranh chấp hay rủi ro, thì theo pháp luật Việt Nam, Tòa án sẽ giải quyết.

Ví dụ điển hình mà chúng ta được biết là trường hợp mua nhà của một Việt Kiều có tên Bình Hà Lan. Vào thời điểm ông này đầu tư và mua nhà tại Việt Nam thì luật Việt Nam chưa cho phép người nước ngoài mua nhà tại Việt Nam. Để mua nhà tại Việt Nam, ông


144

này phải nhờ người thân đứng ra mua hộ. Khi xảy ra tranh chấp thì đương nhiên người Việt Kiều này chịu thiệt.

Hiện nay, luật pháp Việt Nam không ngăn cấm người nước ngoài có thiện chí đầu tư tại Việt Nam mua nhà tại Việt Nam, mà thực ra chúng ta còn quy định một số hình thức. Ví dụ, nếu họ đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài, họ có thể thuê đất và trả tiền thuê đất hàng năm hoặc trả một lần. Nếu họ đầu tư theo Luật Khuyến khích đầu tư trong nước thì họ được giao đất thực hiện các dự án đầu tư, thuê đất hoặc nhận chuyển nhượng trong các khu công nghiệp như một công dân Việt Nam. Như vậy, các hình thức đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được quy định rất rộng, thậm chí còn có những điểm mà cá nhân trong nước cũng không được hưởng.

Đại biểu

Trong bài phát biểu của ông, tôi chưa thấy đề cập đến khái niệm đồng chủ sở hữu trong khi vấn đề này được quy định trong luật Việt Nam. Nếu như trong luật đất đai của Campuchia có khái niệm này thì nội dung cụ thể như thế nào. Ví dụ như một công dân Campuchia kết hôn với người nước ngoài, sau đó hai người sống tại Campuchia hoặc ở nước ngoài nhưng họ muốn mua một bất động sản tại Campuchia. Vậy thì liệu cả hai người đều có tên ở trong giấy tờ chứng nhận là chủ sở hữu bất động sản hay không, ý của tôi là liệu nguồn gốc tiền mua nhà có ảnh hưởng đến tên của người tham gia vào thương vụ đó hay không?

Ông Ly Tayseng53

Về mặt pháp lý họ không phải là đồng chủ sở hữu dù cả hai vợ chồng cùng có tên trong hợp đồng mua bán, vì tên của người nước ngoài không có trong giấy tờ chứng nhận là chủ sở hữu ngôi nhà.

Đại biểu

Như vậy, khi tranh chấp nảy sinh, vấn đề được giải quyết như thế nào?

Ông Koeut Rith

Tôi xin bổ sung một số ý liên quan đến vấn đề sở hữu chung giữa vợ và chồng, ví dụ trong trường hợp một người đàn ông Cam-pu-chia kết hôn với một phụ nữ nước ngoài. Theo pháp luật về gia đình của Cam-pu-chia thì không có chế độ tài sản riêng giữa vợ và chồng. Trong trường hợp ly hôn, thẩm phán sẽ căn cứ vào tình hình cụ thể để đưa ra quyết định phân chia tài sản. Người ta cho rằng mọi tài sản mà hai vợ chồng có tại thời điểm kết hôn là tài sản chung và việc phân chia tài sản được tiến hành theo nguyên tắc chia đều.

Thứ hai, trong luật quốc tịch Khơ-me quy định rằng người phụ nữ có thể nhập quốc tịch Khơ-me bằng con đường hôn nhân. Trong trường hợp này, sau một thời gian, người phụ nữ có thể yêu cầu nhập quốc tịch Khơ-me và không có khó khăn gì đặt ra.

Đại biểu

Theo Luật 1989, công dân Việt Nam mất quốc tịch Việt Nam chỉ trong trường hợp có quyết định tước bỏ quốc tịch của Chủ tịch nước. Do vậy, nếu một người sống ở Pháp với cha mẹ từ nhiều năm thì liệu có thể giữ quốc tịch Việt Nam không?

53 Giảng viên, Trường Đại học Luật và Khoa học Kinh tế Hoàng gia Cam-pu-chia


145


Luật quốc tịch Việt Nam năm 1998 có Chương quy định về mất quốc tịch. Theo đó, những trường hợp mất quốc tịch được quy định như sau:

Thứ nhất là cá nhân tự nguyên xin thôi quốc tịch Việt Nam;

Trường hợp thứ hai là tước quốc tịch Việt Nam, chủ yếu liên quan đến có những đối tượng là người Việt Nam ở nước ngoài có những hoạt động đi ngược lại với lợi ích của quốc gia và bị Chủ tịch nước ra quyết định tước quốc tịch Việt Nam.

Ngoài hai trường hợp đó, nếu họ không tự nguyện xin thôi và cũng không bị Chủ tịch nước ra quyết định tước quốc tịch Việt Nam thì những người đó vẫn được coi là có quốc tịch Việt Nam, mặc dù họ có thể có quốc tịch nước khác.

Hiện nay, Vụ chúng tôi phụ trách cả mảng hộ tịch cũng như quốc tịch. Những trường hợp người Việt Nam đồng thời có quốc tịch nước ngoài nhưng vẫn giữ quốc tịch Việt Nam thì quốc tịch Việt Nam vẫn được công nhận. Như vậy, trong trường hợp mà ông đã nêu, người đó có thể đến Đại sứ quán Việt Nam tại Pháp để xin làm thủ tục cấp chứng nhận có quốc tịch Việt Nam. Hiện nay có nhiều công dân Việt Nam sống tại nước ngoài và có quốc tịch nước ngoài vẫn có thể xin cấp chứng nhận có quốc tịch Việt Nam với điều kiện họ có đủ căn cứ là chưa thôi quốc tịch Việt Nam và cơ quan lãnh sự và ngoại giao của Việt Nam tại nước ngoài vẫn tiến hành công việc này. Thậm chí, trong nhiều trường hợp, sau khi được cấp chứng nhận có quốc tịch Việt Nam, họ có thể xin cấp hộ chiếu Việt Nam.

Đại biểu

Theo tôi hiểu thì trong luật của Việt Nam không có quy định về việc kết hôn giữa người nước ngoài với phụ nữ Việt Nam hoặc việc kết hôn giữa phụ nữ nước ngoài với người Việt Nam.


Quy định của Luật về Hôn nhân và Gia đình có yếu tố nước ngoài được chính thức đưa vào trong Luật hôn nhân gia đình năm 1986. Hiện nay, Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000 quy định cụ thể vấn đề hôn nhân giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài thông qua Nghị định 68 của Chính phủ ngày 10 tháng 6 năm 2000.

Đại biểu

Tôi muốn ông đưa ra một số giải thích cụ thể liên quan đến vấn đề quốc tịch.


Tôi xin trả lời câu hỏi này của ông. Công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài không đương nhiên mất quốc tịch Việt Nam, ngược lại người nước ngoài cũng không đương nhiên có quốc tịch Việt Nam khi kết hôn với công dân Việt Nam.

Đại biểu

Tôi có một câu hỏi liên quan đến vấn đề quốc tịch. Tôi có một người bạn đã kết hôn với người Pháp và có hai người con, hiện nay họ đang sống tại Việt Nam. Xin hỏi trong giấy khai sinh của hai trẻ em này sẽ được ghi như thế nào? Có cần qua những thủ tục cụ thể nào? Giả sử, khi gia định họ muốn thăm thân nhân tại Pháp thì những thủ tục


146

liên quan đến quốc tịch của hai trẻ này được quy định như thế nào, tôi xin nói rõ là người bố có quốc tịch Pháp và người mẹ có quốc tịch Việt Nam.


Về câu hỏi của bà, Nghị định 83 của Chính phủ Việt Nam quy định tương đối cụ thể. Trước hết, cần xem xét xem hôn nhân đó có đăng ký hay không. Theo luật pháp Việt Nam, trong mọi trường hợp, việc xác định quốc tịch người cha để ghi vào giấy khai sinh cho con thường là khó hơn và phải căn cứ vào giấy chứng nhận kết hôn hợp pháp, dù kết hôn tại Pháp hay tại Việt Nam cũng vậy. Về vấn đề quốc tịch, theo quy định của Luật quốc tịch Việt Nam và Nghị định 83 về đăng ký khai sinh cho con của người kết hôn với công dân nước ngoài, nếu cha mẹ đồng thuận chọn quốc tịch Việt Nam cho con thì cháu bé mang quốc tịch Việt Nam; nếu cha mẹ đồng thuận chọn quốc tịch nước ngoài cho con, theo quốc tịch của người bố hay người mẹ thì trong trường hợp đó, họ phải được cơ quan có thẩm quyền xác nhận rằng bố mẹ cháu bé lựa chọn quốc tịch nước ngoài cho cháu, tức là phải được pháp luật nước ngoài công nhận. Bởi nếu không có thủ tục đó mà chúng ta cứ ghi quốc tịch nước ngoài vào giấy khai sinh của cháu bé mà không được xác nhận thì vô hình chung sau đó các cháu bị rơi vào tình trạng không quốc tịch.

Bà Delphine Arnoud

Trong trường hợp này, pháp luật Pháp đương nhiên công nhận hai trẻ này có quốc tịch Pháp.

Đại biểu

Tôi có một câu hỏi liên quan đến tình huống của khách hàng tôi và khiến tôi rất lúng túng. Đây là một người có quốc tịch gốc là Việt Nam và đã chuyển ra sống tại nước ngoài, nhập quốc tịch nước ngoài nhưng vẫn không làm thủ tục thôi quốc tịch Việt Nam. Người này về Việt Nam mua nhà, khi đó sẽ giải quyết vấn đề này như thế nào? Áp dụng những điều kiện đối với người nước ngoài hay quy định về người Việt Nam định cư ở nước ngoài, hay là luật áp dụng với mọi công dân Việt Nam nói chung?


Tôi cho rằng, với câu hỏi này, xin nhường lời cho đại diện của Bộ Tài nguyên-Môi trường.

Đại biểu

Thứ nhất, trong trường hợp này, pháp luật Việt Nam áp dụng tiêu chí chung đối với với người Việt Nam định cư tại nước ngoài, tức là không lấy tiêu chí quốc tịch để phân biệt, cho dù người đó có hai quốc tịch, hoặc thậm chí đã thôi quốc tịch Việt Nam.

Vấn đề thứ hai, về quyền được mua nhà ở tại Việt Nam, Luật đất đai quy định có 4 trường hợp: 1/ Định cư tại Việt Nam; 2/ Về Việt Nam hoạt động với tư cách nhà đầu tư theo Luật đầu tư; 3/ Về Việt Nam với tư cách nhà nghiên cứu khoa học hay 4/ Về Việt Nam với tư cách là người hoạt động xã hội. Ngoài ra không có ngoại lệ nào khác.

Đại biểu

Tôi có một câu hỏi gửi tới ông Nguyễn Quốc Cường liên quan đến ví dụ mà đại biểu vừa nêu ra. Trong trường hợp người bố và người mẹ không thoả thuận chọn quốc tịch cho con thì phía Việt Nam coi đứa bé đó là người không quốc tịch, còn phía Pháp thì đương nhiên công nhận là đứa bé đó mang quốc tịch Pháp. Vậy vấn đề đặt ra là nếu


147

có vấn đề phát sinh liên quan đến trẻ đó, ví dụ như việc công nhận quốc tịch của đứa bé đó có thể chưa được tiến hành vì sự chậm trễ trong khâu thủ tục xuất phát từ phía các cơ quan có thẩm quyền hoặc việc thừa kế…thì liệu Toà án có thụ lý giải quyết không?


Tôi cho rằng có thể bà chưa hiểu hết ý mà tôi đã trình bày. Theo quy định của pháp luật Việt Nam về quốc tịch và theo Nghị định 83 về Đăng ký hộ tịch thì trên thực tế, chưa từng có trường hợp nào mà trẻ em sinh ra ở Việt Nam có bố hoặc mẹ là người Việt Nam mà không được xác định quốc tịch. Ngay cả khi hai bố mẹ không thoả thuận việc chọn quốc tịch cho con thì vẫn phải xác định quốc tịch cho cháu bé. Suy cho cùng, không có trường hợp trẻ em ở Việt Nam mà không được xác định quốc tịch. Thậm chí, trẻ em bị bỏ rơi tìm thấy trên lãnh thổ Việt Nam cũng vẫn được xác định là có quốc tịch Việt Nam.


148


MỘT SỐ ĐẶC THÙ TRONG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

TTHH..SS NNGGÔÔ TTHHỊỊ MMIINNHH NNGGỌỌCC

Phó Chánh tòa Dân sự Toà án nhân dân TP Hà Nội

Bộ luật Dân sự nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam được Quốc hội khoá IX thông qua ngày 28/10/1995 và có hiệu lực kể từ ngày 01/7/1996. Các quy định của Bộ luật Dân sự đã đi vào cuộc sống và phát huy tác dụng khi điều chỉnh một lĩnh vực rộng lớn các quan hệ xã hội, đó là các giao lưu dân sự của các nhân, pháp nhân, tổ chức và các chủ thể khác. Trong điều kiện đất nước hiện nay, với tinh thần “giao lưu”, “hội nhập” với các nước trên thế giới thì các quan hệ xã hội này lại càng rộng lớn hơn, diễn ra thường xuyên hơn, không những chỉ ở trong nước mà còn vượt ra các quốc gia khác. Chính vì vậy, các tranh chấp dân sự nói chung và các tranh chấp về dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng ngày càng nhiều và phức tạp hơn.

Đáp ứng với đòi hỏi ngày càng cao của xã hội, tạo hành lang pháp lý cho sự phát triển lành mạnh của các quan hệ xã hội (trong đó có quan hệ dân sự), tạo cơ chế giải quyết các tranh chấp dân sự có hiệu quả, thuận lợi, ngày 15/6/2004 tại kỳ họp thứ 5, Quốc hội khoá XI đã thông qua Bộ luật Tố tụng Dân sự. Bộ luật này có hiệu lực từ 01/01/2005 với 36 chương, 418 điều trong đó thủ tục giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại phần thứ IX của Bộ luật Tố tụng Dân sự với 3 chương và 14 điều. Đây là quy định mới của pháp luật về tố tụng dân sự “Đáp ứng được thực tế cuộc sống và xu thế hội nhập quốc tế và đảm bảo các điều kiện chặt chẽ, phù hợp với nguyên tắc chủ

quyền quốc gia, quyền tài phán của Việt Nam, không trái với pháp luật quốc tế (nhất là pháp luật quốc tế về quyền con người) và tập quán quốc tế” 54

I. TÍNH ĐẶC THÙ TRONG VIỆC GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT TỐ TỤNG DÂN SỰ

1. Những quy định của pháp luật về quan hệ pháp luật dân sự có yếu tố nước ngoài

Trong đời sống xã hội, các chủ thế (cá nhân, pháp nhân) có sự liên hệ với nhau, phát sinh từ lợi ích vật chất hoặc từ lợi ích tinh thần – đó chính là quan hệ dân sự và thông qua quan hệ dân sự, các chủ thể có thể thoả mãn nhu cầu trong sinh hoạt tiêu dùng hoặc trong sản xuất. Quan hệ dân sự bao gồm hai nhóm chính, đó là quan hệ tài sản và quan hệ nhân thân, được hình thành trên cơ sở sự thoả thuận tự nguyện của các bên theo quy định của pháp luật.

Theo quy định tại điều 826 Bộ luật Dân sự thì quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được hiểu là các quan hệ dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia hoặc căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài. Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài còng bao gồm cả quan hệ dân sự giữa công dân Việt Nam với nhau mà một bên đang định cư ở nước ngoài mặc dù căn cứ để xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ đó phát sinh ở Việt Nam hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở Việt Nam.

54 PhÇn thø nhÊt: Giíi thiÖu vÒ Bộ luật Tố tụng Dân sự - Nhà xuất bản Chính trị quốc gia, năm 2004.


149

Khi tham gia quan hệ dân sự, người nước ngoài có năng lực pháp luật dân sự như công dân Việt Nam còn năng lực hành vi dân sự của họ lại được xác định theo pháp luật của nước mà họ là công dân, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác. Tuy nhiên, nếu người nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực hành vi của họ được xác định theo pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.

Đối với pháp nhân nước ngoài thì năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợp pháp luật Việt Nam có quy định khác.

Trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác lập theo pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam. Phần này đã được quy định tại chương III của Bộ luật dân sự.

Khi tham gia giao dịch dân sự, các chủ thể đã thực hiện hành vi pháp lý đơn phương hoặc hợp đồng nhằm làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự.

Pháp luật nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam quy định các đương sự có quyền khởi kiện, yêu cầu Toà án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho mình, khi lợi ích hợp pháp bị xâm hại, Viện kiểm sát có quyền khởi tố vụ án. Hành vi khởi kiện và việc khởi tố vụ án làm phát sinh vụ việc dân sự.

Vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại điều 405 khoản 2 Bộ luật Tố tụng Dân sự: là vụ việc dân sự có ít nhất một trong các đương sự là người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, hoặc các quan hệ dân sự giữa các đương sự là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc tài sản liên quan đến quan hệ đó ở nước ngoài.

Trước khi có Bộ luật Tố tụng Dân sự, các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đã được quy định tại phần thứ VII với 13 điều của Bộ luật Dân sự nhưng các quan hệ tố tụng dân sự, lao động, kinh tế, hôn nhân, gia đình … lại được quy định trong các văn bản pháp luật về tố tụng một cách rất ngắn gọn, không đầy đủ như pháp luật thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế (quy định tại điều 87), pháp luật thủ tục giải quyết các vụ án lao động (điều 103) hay pháp luật công nhận và thi hành tại Việt Nam bản án, quyết định dân sự của Toà án nước ngoài v.v…Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự tuy được quy định về việc giải quyết vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài tại chương XIV với 3 điều về quyền của người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, về tố tụng dân sự (điều 83), vụ án dân sự có liên quan đến Nhà nước nước ngoài hoặc người được hưởng quy chế ngoại giao (điều 84), Uỷ thác tư pháp giữa Toà án Việt Nam và Toà án nước ngoài (điều 85). Thi hành những quyết định về tố tụng dân sự trong những điều ước quốc tế về tương trợ tư pháp và pháp lý (Điều 86) nhưng cũng chỉ nêu những nguyên tắc chung.

So với Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 thì Bộ luật tố tụng dân sự đã quy định một cách đầy đủ, rõ ràng về thủ tục giải quyết các vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài và tương trợ tư pháp trong tố tụng dân sự tại 2 chương XXXIV và chương XXXV với 9 điều trong phần thứ chín của Bộ luật, trong đó đã quy định nguyên tắc áp dụng pháp luật (điều 405), quyền, nghĩa vụ tố tụng của cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài khi tham gia tố tụng dân sự (điều 406), năng lực pháp luật tố tụng dân sự và năng lực hành vi tố tụng dân sự của công dân nước ngoài, người không quốc tịch (điều 407), năng lực pháp luật tố tụng dân sự của cơ quan, tổ chức nước ngoài, tổ chức quốc tế trong tố tụng dân sự (điều 408), bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài (điều 409), đồng thời đã


150

quy định rõ thẩm quyền của Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài (điều 410) và thẩm quyền riêng biệt của Toà án Việt Nam đối với các vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài.

Về tương trợ tư pháp: Trong Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự 1989 không có quy định thành chương riêng và chỉ nêu có tính nguyên tắc chung tại điều 86 và về vấn dề uỷ thác tư pháp chỉ quy định ngắn gọn tại diều 85 về nguyên tắc “Bình đẳng cùng có lợi” mà không quy định nguyên tắc hỗ trợ tư pháp trong trường hợp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước ngoài chưa ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế, việc thực hiện việc uỷ thác tư pháp như thế nào và thủ tục thực hiện uỷ thác ra sao, các văn bản uỷ thác tư pháp cần phải có những nội dung gì?.v.v… Do đó, khi phải tiến hành các thủ tục này, Toà án chỉ căn cứ vào các văn bản hướng dẫn của ngành, những văn bản này có từ rất lâu và cho đến nay có phần không còn phù hợp với thực tế như Công văn 1301/NCPL ngày 16.12.1991, Công văn 29/NCPL ngày 06.4.1992, Công văn 517/NCPL ngày 09.10.1993 của Vụ Nghiên cứu pháp luật Toà án nhân dân tối cao (nay là Viện Khoa học xét xử Toà án nhân dân Tối cao) nhưng những công văn này cũng chỉ hướng dẫn các trường hợp cần uỷ thác và uỷ thác đối với cơ quan nào chứ không hướng dẫn về trình tự, thủ tục uỷ thác. Do đó, khi giải quyết Toà án vẫn còn nhiều lúng túng. Sự ra đời của Bộ luật tố tụng dân sự với những quy định mới đã giúp cho cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết vụ việc dân sự nhanh chóng, thuận lợi, chính xác, tạo điều kiện để Toà án giải quyết vụ án đúng pháp luật.

2. Đặc thù của việc giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài

Khi có việc khởi kiện hoặc khởi tố vụ án tại Toà án đã làm phát sinh vụ việc dân sự và từ đó cũng xuất hiện mối quan hệ pháp luật tố tụng dân sự. Tính đặc thù trong việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trước hết là thể hiện quan hệ pháp luật tố tụng dân sự có yếu tố nước ngoài ở chỗ có ít nhất một bên những người tham gia tố tụng là người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài, người Việt Nam ở nước ngoài. Theo quy định tại điều 25 Bộ luật tố tụng dân sự thì những tranh chấp về dân sự thuộc thẩm quyền giải quyết của Toà án gồm:

Tranh chấp giữa cá nhân với cá nhân về quốc tịch Việt Nam.

Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản.

Tranh chấp về hợp đồng dân sự

Tranh chấp về quyền sở hữ trí tuệ, chuyển giao công nghệ, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 điều 29 của Bộ luật này.

Tranh chấp về bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng.

Tranh chấp về quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của pháp luật về đất đai.

Tranh chấp liên quan đến hoạt động nghiệp vụ báo chí theo quy định của pháp luật.

Các tranh chấp khác về dân sự mà pháp luật có quy định

Thẩm quyền của Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được quy định tại điều 410 Bộ luật tố tụng dân sự trong các trường hợp sau:

Thẩm quyền của Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài được xác định theo quy định tại chương III của Bộ luật này, trừ trường hợp chương này có quy định khác.


151

Toà án Việt Nam giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong các trường hợp sau:

o Bị đơn là cơ quan, tổ chức nước ngoài có trụ sở chính tại Việt nam hoặc bị đơn có cơ quan quản lý, chi nhánh, văn phòng đại diện tại Việt Nam;

o Bị đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam hoặc có tài sản trên lãnh thổ Việt Nam;

o Nguyên đơn là công dân nước ngoài, người không quốc tịch, cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam đối với vụ việc dân sự về yêu cầu đòi tiền cấp dưỡng, xác định cha mẹ.

o Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật Việt Nam hoặc xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam, nhưng có ít nhất một trong các đương sự là cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài;

o Vụ việc dân sự về quan hệ dân sự mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài hoặc xảy ra ở nước ngoài, nhưng các đương sự đều là công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam và nguyên đơn hoặc bị đơn cư trú tại Việt Nam;

o Tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mà việc thực hiện toàn bộ hoặc một phần hợp đồng xảy ra trên lãnh thổ Việt Nam;

o Vụ việc ly hôn mà nguyên đơn hoặc bị đơn là công dân Việt Nam.

Khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, Toà án có thể uỷ thác tư pháp cho cơ quan lãnh sự của Việt Nam ở nước ngoài, uỷ thác cho Toà án nước ngoài điều tra, tống đạt… và thực hiện các hành vi tố tụng khác. Do đó, Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự cũng như Bộ luật tố tụng dân sự đều quy định thẩm quyền giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài là Toà án nhân dân cấp tỉnh, Toà án nhân dân cấp huyện không có thẩm quyền giải quyết những vụ việc có yếu tố nước ngoài. Hiện nay, theo quy định về tăng thẩm quyền cho Toà án cấp huyện giải quyết các tranh chấp về dân sự, hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài theo quy định tại điều 33 Bộ luật Tố tụng dân sự, trường hợp không phải uỷ thác tư pháp cho cơ quan lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài, Toà án nước ngoài… thì một số Toà án cấp huyện sẽ thụ lý giải quyết. Tại Hà Nội , Theo Nghị quyết số 742/NQ-UBTVQH ngày 24/12/2004 gồm 5 Toà án cấp huyện là (1) Ba Đình, (2) Đống Đa, (3) Hai Bà Trưng, (4) Hoàn Kiếm, (5) Thanh Xuân. Các Toà án cấp huyện được tăng thẩm quyền đã thụ lý giải quyết các loại vụ việc thuộc trường hợp này.

Tính đặc thù trong giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài còn được thể hiện rõ ở chỗ khi giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, Thẩm phán không những phải nắm vững luật nội dung, nắm vững pháp luật tố tụng mà còn phải nắm vững và vận dụng đúng đắn các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về các quan hệ cụ thể, có kiến thức về tư pháp quốc tế. Những vấn đề đã được Bộ luật dân sự quy định rõ như năng lực pháp luật dân sự của người nước ngoài tại Việt Nam (điều 830), năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài (điều 831), năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài (điều 283) và các quan hệ cụ thể như quyền sở hữu tài sản, tài sản trên đường vận chuyển, phân biệt động sản và bất động sản (điều 833).v.v…

Một số vấn đề khác như về hợp đồng dân sự: thì phải xem xét hình thức của hợp đồng, nơi giao kết hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng, các hợp đồng dân sự liên quan đến bất động sản (điều 834), vấn đề bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng phải chú ý đến địa điểm nơi xảy ra hành vi gây thiệt hại hoặc nơi phát sinh hậu quả thực tế của hành vi gây thiệt hại (điều 835). Quyền tác giả và quyền sở hữu công nghiệp của người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tại Việt Nam được bảo hộ như thế nào (điều 836, 837).v.v… từ đó mới xác định đúng tính chất của vụ việc, pháp luật áp dụng và có một phán quyết đúng đắn.


152

II. NHỮNG VƯỚNG MẮC TRONG QUÁ TRÌNH GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI VÀ MỘT SỐ GIẢI PHÁP.

1. Những vướng mắc trong quá trình giải quyết các vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài tại Toà án nhân dân thành phố Hà Nội trong thời gian qua

Mặc dù Bộ luật tố tụng dân sự đã có nhiều quy định mới, cụ thể, rõ ràng nhưng qua thực tế giải quyết các vụ việc dân sự tại Toà án trong những năm qua cũng như hiện nay, chúng tôi thấy rằng cũng còn một số khó khăn nhất định:

Thứ nhất: BLTTDS quy định vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài trong đó có nêu trường hợp “người Việt Nam định cư ở nước ngoài”, vấn đề này tại khoản 2 điều 4 Luật Quốc tịch do Quốc hội ban hành ngày 06.01.1998 có hiệu lực ngày 01.01.1999 quy đinh: “Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là công dân Việt nam và người gốc Việt Nam cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài ở nước ngoài”. Vậy thời gian như thế nào được xác định là “lâu dài”. Trong thực tế giải quyết các tranh chấp dân sự hiện nay, trường hợp người Việt Nam ở nước ngoài có thời hạn như đi công tác, học tập hoặc đi du lịch nhưng họ không về nước, khi hết thời hạn họ ở lại nước ngoài thời gian khá lâu có khi 5 đến 7 năm. Nếu theo quy định trên thì trường hợp đó có được coi là người Việt Nam định cư ở nước ngoài không? Vấn đề này còn nhiều quan điểm khác nhau, cho đến nay chưa có sự giải thích rõ ràng nên khi giải quyết vụ việc dân sự thuộc loại này vãn còn nhiều lúng túng. Đây là một trong những yếu tố liên quan đến thẩm quyền giải quyết của Toà án cấp tỉnh hay cấp huyện. Cũng chính quy định này mà hiện nay đối với các giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 01.7.1991 mà có yếu tố nước ngoài thì theo quy định tại khoản 2 điều 1 mục I của Nghị quyết 58-1998/NQ-UBTVQH/QH10 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội khoá 10 và Thông tư liên tịch số 01/TTLT ngày 25.01.1999 của Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao hướng dẫn thi hành Nghị quyết 58/QH10 thì những giao dịch dân sự về nhà ở được xác lập trước ngày 01.7.1991 mà có người Việt Nam ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài tham gia thì Toà án chưa thụ lý giải quyết. Trường hợp đã thụ lý rồi thì Toà án tạm đình chỉ chờ Nghị quyết Quốc hội nên nhiều vụ án Toà án nhân dân cấp tỉnh đã thụ lý giải quyết và ra quyết định tạm đình chỉ khi xác định có người Việt Nam định cư ở nước ngoài đã bị Toà án nhân dân tối cao huỷ để xác định đương sự có “định cư” ở nước ngoài hay không. Việc xác định vấn đề này là hết sức khó khăn, cơ quan nào có thẩm quyền xác định và cung cấp cho Toà án cũng chưa có văn bản hướng dẫn. Đây là một vướng mắc lớn cho các cấp Toà án khi giải quyết các vụ án thuộc loại này.

Thứ hai: Cơ chế thực hiện Hiệp định tương trợ tư pháp còn chưa phát huy được tác dụng trong thực tế: Khi tiến hành giải quyết các vụ việc có yếu tố nước ngoài, Pháp lệnh Thủ tục giải quyết các vụ án dân sự năm 1989 trước đây cũng như Bộ luật tố tụng dân sự hiện nay đã quy định về việc thực hiện uỷ thác tư pháp của Toà án Việt Nam cho Toà án nước ngoài nhưng kết quả trả lời chậm và thậm chí nhiều trường hợp không nhận được kết quả trả lời, ngay cả đối với các nước mà Toà án đã ký kết và gia nhập điều ước quốc tế thì vấn đề điều tra, tống đạt các văn bản để giải quyết vụ án là vô cùng khó khăn. Chính vì vậy, việc lấy lời khai, tống đạt các văn bản của Toà án hoặc xác định tài sản ở nước ngoài.v.v… không thể thực hiện được, làm cho vụ án kéo dài. Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến nhiều vụ án để quá thời hạn chuẩn bị xét xử. Ví dụ, hiện nay những vụ án ly hôn giữa người Việt Nam kết hôn với người nước ngoài (hoặc người Việt Nam mang quốc tịch nước ngoài). Sau khi kết hôn, người nước ngoài về nước họ, hoặc cư trú tại nước nào cũng không thông tin cho người vợ (chồng) ở Việt Nam biết. Do chờ đợi quá lâu, người vợ (chồng) ở Việt Nam có đơn xin ly hôn nhưng cũng chỉ cung cấp cho Toà án địa chỉ của người đang ở nước ngoài khi đăng ký kết hôn tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, ngoài ra không cung cấp được thông tin nào khác. Trước đây, những trường hợp này, sau hai lần Toà án uỷ thác tư pháp qua Bộ Tư pháp, cơ quan lãnh sự Việt Nam ở nước ngoài và Toà án nước ngoài điều tra, tống đạt nhưng hết thời hạn 6 tháng không có kết quả trả lời, Toà án phải tạm đình chỉ vì không tìm được hoặc không có lời khai của bị đơn. Chính vì vậy, nhiều


153

cuộc hôn nhân chỉ mang tính hình thức vẫn bị kéo dài, ảnh hưởng đến cuộc sống vật chất cũng như tinh thần của nguyên đơn (là người Việt Nam ở trong nước). Để giải quyết vấn đề này, ngày 16/4/2003, Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao ban hành Nghị quyết số 01/2003/NQ – HĐTP hướng dẫn giải quyết như sau:

“Công dân Việt Nam kết hôn với người nước ngoài, nhưng người nước ngoài đã về nước mà không liên hệ với công dân Việt Nam, nay công dân Việt Nam xin ly hôn thì Toà án thụ lý giải quyết.

Theo quy định tại Điều 18 Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 thì vợ chồng có nghĩa vụ chăm sóc giúp đỡ nhau, cùng xây dựng hạnh phúc gia đình; do đó, nếu người nước ngoài bỏ về nước không thực hiện nghĩa vụ theo quy định, thời gian không có tin tức cho vợ hoặc chồng là công dân Việt Nam từ một năm trở lên mà đương sự, thân nhân của họ và các cơ quan có thẩm quyền (cơ quan ngoại giao của Việt Nam ở nước họ, các cơ quan có thẩm quyền mà người đó là công dân), sau khi đã điều tra xác minh địa chỉ của họ theo thủ tục xuất nhập cảnh, địa chỉ mà họ khai khi đăng ký kết hôn theo giấy đăng ký kết hôn… nhưng cũng không biết tin tức, địa chỉ của họ, thì được coi là trường hợp bị đơn cố tình giấu địa chỉ và xử cho ly hôn”55

Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân Tối cao tuy có quy định và hướng dẫn mở cho Toà án khi giải quyết vụ án nhưng Toà án không thể sau khi thụ lý một, hai tháng đã đưa ra xét xử mà cũng phải sau khi điều tra, xác minh, khi không có tin tức (không có kết quả trả lời từ phía cơ quan nhận uỷ thác tư pháp) thì Toà án mới xử cho ly hôn, do đó, vụ án vẫn kéo dài, không thể giải quyết ngay được.

Thứ ba: Hiểu biết về pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật nước ngoài của công dân, thậm chí của pháp nhân Việt Nam còn chưa cao, do vậy khi tham gia quan hệ pháp luật dân sự (xác lập giao dịch dân sự) nhiều khi chủ thể là người Việt Nam, pháp nhân Việt Nam còn tuỳ tiện, không thận trọng (ví dụ, khi xác lập quan hệ thuê tài sản, vay tài sản… không xác định và yêu cầu người nước ngoài cung cấp địa chỉ tại nước mà họ là công dân, khi xác lập quan hệ hôn nhân và gia đình… không tìm hiểu kỹ điều kiện, địa chỉ cụ thể nơi người nước ngoài sinh sống.v.v… ) nên khi quyền lợi của mình bị xâm phạm, người nước ngoài đã không còn ở Việt Nam mới làm đơn khởi kiện. Toà án rất khó khăn trong việc xác định địa chỉ của bị đơn, mặt khác pháp luật Việt Nam quy định nguyên tắc tự do bình đẳng trong quan hệ dân sự giữa các chủ thể có nghĩa là cá nhân, pháp nhân nước ngoài hay cá nhân, pháp nhân Việt Nam khi tham gia quan hệ dân sự với nhau phải thực hiện đúng nguyên tắc này và khi tham gia quan hệ tố tụng dân sự thì công dân đều bình đẳng trước pháp luật tức là khi tham gia tố tụng dân sự, cá nhân, cơ quan, tổ chức nước ngoài có quyền và nghĩa vụ như công dân, cơ quan, tổ chức Việt Nam (điều 8 và điều 406 khoản 2 BLTTDS) nhưng thực tế nhiều vụ việc dân sự do nguyên đơn là công dân, pháp nhân Việt Nam khởi kiện, bị đơn là người nước ngoài, nhưng luôn tìm cách trốn tránh nghĩa vụ của mình trước pháp luật. Khi biết bị khởi kiện tại Toà án, họ tìm cách rời khỏi Việt Nam. Toà án đã áp dụng Nghị định 24/CP ngày 24.3.1995 của Chính phủ về thủ tục xuất nhập cảnh; Thông tư 02/TT-BNV (A18) ngày 30.4.1995 hướng dẫn thực hiện Nghị định số 24 của Chính phủ quy định về những trường hợp chưa được phép xuất nhập cảnh. Nghị định 04/CP ngày 18.01.1993 của chính phủ quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh nhập cảnh, xuất cảnh, cư trú, đi lại của người nước ngoài tại Việt Nam; Thông tư 04/BNV ngày 27.3.1993 hướng dẫn thực hiện Nghị định 04/CP của Chính phủ để yêu cầu cơ quan xuất nhập cảnh tạm hoãn xuất cảnh đối với đương sự nhằm giải quyết vụ án nhưng các đương sự này đã phản ứng gay gắt và thông qua cơ quan ngoại giao, Đại sứ quán nước họ tại Việt Nam can thiệp, nên nhiều trường hợp Toà án Việt Nam phải có công văn giải toả

55 Trích mục II.2.4 Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân Tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình.


154

để họ xuất cảnh. Chính vì vậy, khi xét xử tại phiên toà không có mặt bị đơn và việc thi hành bản án cũng khó thực hiện được.

Thứ tư: Trình độ Thẩm phán tuy đã được nâng cao, song cũng chưa thực sự đáp ứng với yêu cầu hiện nay. Do không được đào tạo và bồi dưỡng thường xuyên nên Thẩm phán không nắm vững kiến thức chuyên môn của Tư pháp quốc tế. Mặt khác, trình độ ngoại ngữ còn hạn chế do đó khi tiếp cận với pháp luật nước ngoài và khi tiến hành tố tụng những vụ án có công dân nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia tố tụng còn gặp nhiều khó khăn; việc mời phiên dịch cũng không dễ dàng, cơ quan nào có trách nhiệm làm phiên dịch cho Toà án, chi phí cho việc mời phiên dịch khi các đương sự không thiện chí nộp.v.v… còn là vấn đề bỏ ngỏ.

Thứ năm: Thủ tục hợp pháp hoá lãnh sự: Đối với các Toà án nước ngoài yêu cầu thì Toà án Việt Nam thực hiện tốt, kết quả trả lời nhanh, nhưng những việc Toà án Việt Nam yêu cầu thì lại không có hiệu quả, Toà án nước ngoài chưa đáp ứng, kết quả trả lời rất ít.

2. Một số giải pháp giải quyết những vướng mắc

Để thực hiện tốt quy định của Bộ luật tố tụng dân sự tạo điều kiện giúp cho các cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài chúng tôi có một số hướng giải quyết những vướng mức sau:

Về Ban hành pháp luật:

o Pháp luật nên sửa đổi, bổ sung những quy định trong Bộ luật dân sự như các nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với mỗi loại quan hệ dân sự và xây dựng các quy phạm xung đột phù hợp với các hiệp định tương trợ tư pháp mà Nhà nước Việt Nam đã ký kết nhằm nâng cao hiệu quả của việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài. o Cần quy định rõ cơ quan nào có trách nhiệm cử người phiên dịch cho Toà án khi giải quyết các vụ việc dân sự có người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia? o Quy định rõ cơ quan nào có trách nhiệm xác định và trả lời cho Toà án vấn đề “định cư” của người Việt Nam ở nước ngoài để Toà án có căn cứ xác định đúng thẩm quyền để giải quyết vụ án..

Cơ chế giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài:

Nên có hướng dẫn thoáng hơn trong việc giải quyết vụ việc dân sự có người Việt Nam ở nước ngoài (có quốc tịch Việt Nam hay quốc tịch nước ngoài) thì Toà án có thể liên hệ trực tiếp với đương sự không qua uỷ thác điều tra mà có thể gửi những yêu cầu để họ có đơn, lời khai về cho Toà án. Toà án cũng có thể tống đạt án cho họ bằng cách này. Bởi vì trên thực tế có nhiều trường hợp, Toà án làm thủ tục uỷ thác điều tra, tống đạt bản án nhưng không có kết quả, khi làm thủ tục gửi trực tiếp cho đương sự thì họ có đơn và văn bản gửi cho Toà án rất nhanh và kịp thời.

Công tác cán bộ:

Các cơ quan Nhà nước, TANDTC cần thường xuyên mở lớp tập huấn những kiến thức cơ bản về Tư pháp quốc tế để giúp cho thẩm phán, cán bộ làm công tác pháp luật có điều kiện và cách thức tiếp cận với hệ thống pháp luật nước ngoài giúp cho thẩm phán có khả năng so sánh đối chiếu giữa pháp luật trong nước và pháp luật nước ngoài làm cơ sở cho việc nghiên cứu và giải quyết vụ án; TANDTC cũng nên mở nhiều lớp học ngoại ngữ cho thẩm phán để họ có khả năng tiếp cận những thông tin , kinh nghiệm và phương pháp làm việc của nước ngoài, có khả năng giao tiếp, giúp thẩm phán tự tin


155

hơn khi giải quyết các vụ việc dân sự có người nướcngoài nước ngoài, pháp nhân nước ngoài tham gia tố tụng.

Công tác tuyên truyền phổ biến pháp luật:

Việc nắm vững và thực hiện tốt quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, các quy định của pháp luật (cả về Luật nội dung và Luật tố tụng) là rất cần thiết. Giúp các chủ thể tránh được sự rủi ro trong các quan hệ dân sự nhất là các cá nhân, pháp nhân, tổ chức Việt Nam khi tham gia giao dịch dân sự với các đối tác nước ngoài khi họ có trình độ pháp luật và khả năng, điều kiện mọi mặt hơn chúng ta từ đó hạn chế những tranh chấp dân sự.

KẾT LUẬN

Quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cũng như các tranh chấp về dân sự có yếu tố nước ngoài trong điều kiện hiện nay thể hiện rất đa dạng và phức tạp. Sự ra đời của Bộ luật tố tụng dân sự sẽ có rất nhiều thuận lợi và cũng không ít khó khăn. Để giải quyết có hiệu quả và đúng pháp luật những vụ việc dân sự nói chung và những vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói riêng, đòi hỏi mỗi Thẩm phán, cán bộ Toà án không những phải nghiên cứu nắm vững các quy định của Bộ luật dân sự, Bộ luật tố tụng dân sự cũng như không ngừng học tập nâng cao năng lực chuyên môn, trình độ ngoại ngữ và có bản lĩnh chính trị vững vàng. Đáp ứng yêu cầu của đất nước trong giai đoạn mới.


156

MỘT SỐ KHÓ KHĂN THỰC TIỄN ĐỐI VỚI THẨM PHÁN TRONG VIỆC ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

JJEEAANN--PPIIEERRRREE RREEMMEERRYY

Tiến sĩ Luật học Chánh Tòa Phúc thẩm Orléans, Pháp

Để giải quyết được tranh chấp, xác định được pháp luật nước ngoài có hiệu lực áp dụng thông qua quy phạm xung đột thì chưa đủ mà còn phải khai thác được nội dung pháp luật nước ngoài đó. Để có thể khai thác và áp dụng được pháp luật nước ngoài, chúng ta phải đảm bảo được hai nội dung sau : (I) Tìm hiểu pháp luật nước ngoài và (II) giải thích pháp luật nước ngoài.

I. TÌM HIỂU PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

Trước thẩm phán trong nước, pháp luật nước ngoài về bản chất vẫn không mất đi tính chất là một quy phạm pháp luật. Ngày một nhận thức rõ hơn về điều này, án lệ của Pháp đã quy định thẩm phán, xuất phát từ nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo quy định của pháp luật có hiệu lực áp dụng (Điều 12 Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp), có nhiệm vụ tìm hiểu nội dung các quy định của pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng, trên cơ sở hợp tác với các bên (nếu cần), giống như đối với pháp luật Pháp.

Tuy nhiên, trên thực tế, thẩm phán gặp rất nhiều khó khăn trong việc tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài.

1. Các phương thức được sử dụng để tìm hiểu nội dung pháp luật nước ngoài

Phương thức truyền thống nhất là căn cứ vào giấy xác nhận tập quán (certificat de coutumes). Ban đầu, giấy xác nhận tập quán do các bên tự soạn thảo. Về sau, giấy xác nhận tập quán có thể do Đại sứ quán hoặc cơ quan Lãnh sự cấp, chủ yếu trên cơ sở trích lại các văn bản pháp luật được áp dụng. Ngoài ra, luật gia chuyên về ngành luật nước ngoài có liên quan cũng có thể lập giấy xác nhận tập quán bằng cách trích dẫn học thuyết và án lệ. Tuy nhiên, phân tích của luật gia sẽ ít có độ tin cậy, kém khách quan và chỉ liên quan đến việc áp dụng pháp luật cho một trường hợp cụ thể. Thực tế đã xảy ra không ít trường hợp tư vấn của các luật gia mâu thuẫn nhau, khiến cho thẩm phán không biết chọn áp dụng tập quán nào. Bởi vì mỗi luật gia đều muốn bảo vệ quan điểm của thân chủ mình. Trong những trường hợp này, đôi khi, một số nước chẳng hạn như các nước thuộc hệ thống luật Common law, tổ chức đối chất (cross-examination) giữa những người lập giấy xác nhận tập quán nhằm buộc họ phải bảo đảm tính khách quan, không thiên vị trong nội dung xác nhận.

Ngoài ra, có thể kể đến một số phương thức khác có hiệu quả cao hơn và liên quan trực tiếp đến thẩm quyền của thẩm phán:

o Trước hết, thẩm phán có thể tiến hành điều tra, xác minh và tham khảo ý kiến của luật gia có chuyên môn. Phương thức này giống với hình thức tranh tụng của thẩm phán ở các nước theo hệ thống luật Common law. Ở Pháp, phương thức này tuy rất hiếm khi được áp dụng nhưng không phải là chưa từng bao giờ được áp dụng trong lịch sử (xem Civ. I, 19 tháng 10 năm 1971, Bull. civ. I, nO 261, tr. 220 ; D. 1972, 633 (2ème espèce) chú thích Ph. Malaurie, ví dụ về việc thẩm phán xét xử về mặt nội dung đã từng yêu cầu xác minh nội dung của một luật nước ngoài). o "... Do các bên đưa ra yêu cầu mâu thuẫn với nhau và đều thiếu căn cứ, nên Tòa án Phúc thẩm đã không đảo ngược nghĩa vụ cung cấp chứng cứ của các bên và


157

chỉ định một chuyên gia để tìm hiểu về các phương thức của luật được Tòa án công nhận là luật áp dụng…". o Thẩm phán cũng có thể sử dụng một cơ chế rất hiệu quả, được quy định tại Công ước Luân Đôn ngày 7 tháng 6 năm 1968 của Hội đồng Châu Âu về thông tin về pháp luật nước ngoài. Công ước này được áp dụng khi pháp luật cần tìm kiếm là pháp luật của quốc gia thành viên Hội đồng Châu Âu. Ngoài ra, Điều 18 Công ước này cũng cho phép một quốc gia không phải là quốc gia thành viên của Hội đồng Châu Âu được gia nhập Công ước theo lời mời của Hội đồng Bộ trưởng Hội đồng Châu Âu. Thực vậy, để tìm hiểu thông tin về pháp luật nước ngoài, Tòa án nơi thụ lý hồ sơ phải gửi yêu cầu cung cấp thông tin trong đó nêu rõ khía cạnh pháp lý và tình huống cụ thể liên quan đến pháp luật nước ngoài, tới cơ quan Trung ương của nước mình (Ở Pháp là Vụ Hợp tác quốc tế - SAEI56, Bộ Tư pháp). Cơ quan này sẽ có nhiệm vụ chuyển yêu cầu đó cho các cơ quan có chức năng của nước ngoài để cơ quan nước ngoài trả lời về thực trạng pháp luật liên quan đến nội dung cần tìm kiếm. Tuy nhiên, đáng tiếc là cơ chế tìm kiếm hiệu quả và chính xác này lại ít được áp dụng tại Pháp (Tòa án sơ thẩm thẩm quyền rộng Dunkerque, 28 tháng 11 năm 1990, Journal du droit international (Báo Pháp luật Quốc tế), 1991, tr. 131, chú thích Ph. Kahn). o Một cơ chế tương tự cũng được quy định tại các Hiệp định hợp tác tư pháp song phương, ví dụ Hiệp định tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự giữa hai nước Việt Nam và Pháp, ký ngày 24 tháng 2 năm 1999, có hiệu lực từ ngày 1 tháng 5 năm 2001. Thực vậy, Điều 4 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt-Pháp quy định "các cơ quan trung ương, theo yêu cầu, thông báo cho nhau thông tin về pháp luật, cũng như trích lục bản án, quyết định của Toà án nước mình". o Cuối cùng, qua các kênh chính thức hoặc không chính thức, thẩm phán cũng có thể có được thông tin về pháp luật nước ngoài thông qua các thẩm phán đồng nghiệp và mạng Internet… Ví dụ, trang web www.shiparrested.com chuyên cung cấp các thông tin chính xác liên quan đến pháp luật về bắt giữ tàu biển của nhiều quốc gia, do các luật sư về pháp luật hàng hải biên soạn bằng tiếng Anh.

Trong mọi trường hợp, để đảm bảo nguyên tắc tranh tụng, kết quả tìm kiếm độc lập của thẩm phán phải được cung cấp cho các bên để tranh tụng.

2. Thẩm phán không được phép từ chối xét xử với lý do không nắm rõ nội dung pháp luật quốc gia; nếu từ chối sẽ bị truy tố vì tội từ chối xét xử, bởi vì thẩm phán là người tham gia vào quá trình xây dựng pháp luật (sẽ trình bày ở phần II). Tuy nhiên, trên thực tế, thẩm phán đôi khi không thể xác định được nội dung quy định pháp luật nước ngoài, dù đã có sự trợ giúp của các bên (Điều 11, khoản 1a Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp về nghĩa vụ của các bên trong việc hỗ trợ thẩm phán trong công tác điều tra), do không thể tiếp cận được với thông tin về pháp luật đó. Song, trường hợp này ngày càng ít xảy ra.

Như vậy, nếu thẩm phán đã tìm mọi cách để tìm kiếm thông tin về pháp luật nước ngoài mà vẫn không thành công thì theo nguyên tắc bổ trợ của pháp luật nước có Tòa án được thụ lý, thẩm phán có thể áp dụng pháp luật nước mình với lý do pháp luật nước ngoài không được biết đến hoặc pháp luật nước ngoài không có quy định về vấn đề liên quan như đã nêu trong bản án của Tòa Thương mại, Tòa án Tư pháp tối cao ngày 2 tháng 3 năm 1993. Tuy nhiên, như vậy là đã liên quan đến vấn đề giải thích luật (tàu biển: "Azaléa", Bull. civ. IV, no 82, p. 56; Journal du droit international (Báo Pháp luật quốc tế), 1993, 626 chú thích Ph. Kahn ; Luật Hàng hải Pháp, 1993, 286 chú thích Y. Tassel ; Rev. crit. DIP 1993, 632 chú thích H. Muir-Watt)

56 Service des Affaires Européennes et Internationales


158

II. GIẢI THÍCH PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

1. Dù mang tính truyền thống, nhưng việc trình bày, giải thích pháp luật về các quy phạm pháp luật thực định vẫn luôn là một vấn đề gây tranh cãi. Thẩm phán của một quốc gia chỉ giải thích pháp luật nước mình, không phân biệt nguồn của các quy phạm pháp luật trong nước một khi các quy phạm này đã được chuyển hóa vào nội luật. Tương tự như vậy, thẩm phán của Liên minh Châu Âu chỉ giải thích các quy định pháp luật của Liên minh Châu Âu, cho dù có kiến nghị giải thích pháp luật. Bởi vì, như đã nêu trong bản án Costa/ENEL ngày 15 tháng 7 năm 1964 của Tòa án Công lý Cộng đồng Châu Âu (Rec. 1964, tr. 1159), các văn bản pháp luật của Liên minh Châu Âu tạo thành một "hệ thống các quy phạm pháp luật riêng, được chuyển hóa vào nội luật của các quốc gia thành viên". Tương tự, thẩm phán của Liên minh Châu Âu có thẩm quyền giải thích các Hiệp định quốc tế đã được phê chuẩn một cách hợp thức và có hiệu lực.

Tuy nhiên, đối với các quy phạm liên quan đến luật nội dung của pháp luật nước ngoài được lựa chọn áp dụng để giải quyết tranh chấp theo quy phạm xung đột của pháp luật nơi có Tòa án thụ lý hồ sơ, các quy phạm này vẫn giữ nguyên tính chất của quy phạm pháp luật nước ngoài. Do vậy, thẩm phán của Pháp chỉ được phép áp dụng nguyên văn quy định như đã nêu trong văn bản pháp luật của nước ban hành. Thẩm phán Pháp cũng không có thẩm quyền xây dựng pháp luật nước ngoài thông qua án lệ như đã làm đối với pháp luật Pháp dưới sự kiểm soát của Tòa án Tư pháp tối cao. Ở đây, thẩm phán chỉ ghi nhận thực tế của quy phạm pháp luật nước ngoài được áp dụng, trong phạm vi có thể, xem đó như một sự kiện và không đưa ra bất kỳ quyết định xét xử nào về mặt nội dung của quy định, trừ trường hợp quy định áp dụng liên quan đến quan niệm của quốc gia về trật tự công quốc tế. Về điểm khác biệt này, ông W. Goldschmidt, tác giả người Đức, đã dùng hình ảnh sau: "Nếu đối với pháp luật quốc gia, thẩm phán tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật với tư cách là một kiến trúc sư, thì đối với pháp luật nước ngoài, thẩm phán chỉ là một nhiếp ảnh gia. Thẩm phán áp dụng pháp luật quốc gia và dập khuôn pháp luật nước ngoài" (trích dẫn bởi M. R. Frank, tại Hội thảo về Tư pháp quốc tế nhìn từ góc độ so sánh pháp luật, tổ chức tại Strasbourg, 22 và 23 tháng 5 năm 1986, Kỷ yếu Hội thảo xuất bản năm 1988, Thư viện về luật và án lệ, tr. 98).

2. Đây là lý do chính giải thích tại sao dù một số luật gia đã đề xuất, Tòa án Tư pháp tối cao Cộng hòa Pháp luôn từ chối kiểm tra việc áp dụng pháp luật nước ngoài của thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm cũng như từ chối kiểm duyệt quyết định của các thẩm phán này trong trường hợp giải thích sai luật nhưng có căn cứ nghiêm túc. Về nguyên tắc, thẩm phán xét xử về mặt nội dung có quyền quyết định tuyệt đối trong việc xác định nội dung quy định của pháp luật nước ngoài, với điều kiện phải giải thích cụ thể quyết định của mình trên cơ sở căn cứ vào hồ sơ vụ việc. Tòa án Tư pháp tối cao Pháp không có nghĩa vụ xác định nội dung của pháp luật nước ngoài. Tòa án Tư pháp tối cao Pháp cũng không có nhiệm vụ điều chỉnh những nội dung liên quan đến pháp luật nước ngoài, nhất là khi pháp luật nước ngoài chưa có quy định về vấn đề tranh chấp, buộc Tòa án Tư pháp tối cao Pháp phải nỗ lực trên tinh thần đã nêu ở trên, để suy đoán nội dung của pháp luật nước ngoài mà không chắc phương án mà mình đưa ra có được Tòa án tối cao nước ngoài chấp nhận hay không. Như vậy, thẩm phán xét xử về mặt pháp luật (thẩm phán của Tòa án Tư pháp tối cao) không thể có nhiệm vụ xét xử tranh chấp theo đúng pháp luật giống như thẩm phán xét xử về mặt nội dung (thẩm phán sơ thẩm và phúc thẩm), trừ trường hợp thẩm phán xét xử về mặt nội dung làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài.

Thực vậy, dù rất hãn hữu nhưng trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài, dù pháp luật nước ngoài đã rõ ràng và cụ thể, vẫn xảy ra trên thực tế. Điều này có thể thấy qua các bản án của Tòa án Tư pháp tối cao Pháp, kể từ bản án Montefiore ngày 21 tháng 11 năm 1961. Trong trường hợp văn bản pháp luật nước ngoài rõ ràng và cụ thể, được dịch bởi một người dịch đã tuyên thệ và phần giải thích của án lệ nước


159

ngoài được biết đến không khác với nội dung của quy định về mặt câu chữ, thì mọi sai lệch về nội dung xảy ra trong quá trình nghiên cứu văn bản pháp luật có thể dẫn đến việc kháng cáo lên cấp giám đốc thẩm. Tuy nhiên, bản án bị kháng cáo chỉ bị hủy bỏ khi có hành vi làm sai lệch nội dung các văn bản thông qua đó pháp luật nước ngoài được biết đến hoặc khi bản án thiếu căn cứ xét xử. Để kết luận, chúng ta có thể kể ra đây một trường hợp làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài. Cụ thể, Tòa án Phúc thẩm Paris đã đưa ra quyết định như sau: do quy định của Bộ luật Sénégal về nghĩa vụ dân sự và thương mại giống với quy định của pháp luật Pháp về công ty, nên các giải thích đã áp dụng tại Pháp có thể áp dụng đối với quy định này của Sénégal. Tòa án Tư pháp tối cao (Cass. 1ère civ. 1 tháng 7 năm 1997, Bull. civ I, n° 221, tr. 148) đã hủy bỏ bản án này với lý do Tòa án Phúc thẩm Paris "đã không tính đến nguồn của pháp luật thực định Sénégal, căn cứ để tìm hiểu nghĩa của quy định pháp luật xung đột ".


160

Trích bản án của Tòa án Tư pháp tối cao, Tòa Dân sự số 1, ngày 3 tháng 6 năm 2003, Bull. civ I, n° 133, tr. 105

Ông Y vay ngân hàng Sénégal một khoản tiền. Ngày 7 tháng 12 năm 1989, ông Y bán bất động sản thuộc sở hữu của Công ty dân sự quản lý bất động sản (SCI) do vợ ông Y quản lý. Đến tháng 5 và tháng 6 năm 1994, ngân hàng Sénégal, căn cứ theo quy định của pháp luật Sénégal, đã triệu tập hai vợ chồng ông Y nhằm yêu cầu hủy giao dịch mua bán bất động sản. Vì theo quy định của pháp luật Sénégal, mọi hợp đồng có đền bù hoặc không có đền bù do bên vay ký kết trong vòng 3 năm trở lại thời điểm khởi kiện nhằm mục đích che giấu toàn bộ hoặc một phần tài sản của mình, đều bị tuyên bố vô hiệu.

Ông bà Y và công ty SCI đã bác lại thời hiệu khởi kiện của yêu cầu hủy giao dịch mua bán. Vấn đề là phải xác định được mục đích của hành vi khởi kiện quy định trong văn bản pháp luật là nhằm tuyên bố vô hiệu giao dịch được tiến hành trong thời hiệu quy định (khoảng thời gian từ năm 1989 đến năm 1994 dài hơn 3 năm) hay nhằm thu hồi khoản nợ.

Ngoài ra, một khó khăn nữa, đó là quy định trên của pháp luật Sénégal chưa bao giờ được áp dụng trong thực tiễn xét xử ở Sénégal. Như Tòa án Tư pháp tối cao đã nêu trong bản án ngày 3 tháng 6 năm 2003, thẩm phán xét xử về mặt nội dung chỉ được phép đưa ra quyết định trên cơ sở căn cứ vào nội dung văn bản pháp luật và các phương án giải thích luật được đưa ra trong thủ tục tranh tụng. Theo đó, Tòa án Phúc thẩm đã có được giấy chứng nhận tập quán do thẩm phán Tòa án tối cao Sénégal lập, trong đó ngoài thông tin về hai phương án giải thích luật có thể được áp dụng, thẩm phán này còn nêu rõ quan điểm cá nhân cho rằng mục đích của hành vi khởi kiện nêu trong quy định pháp luật là nhằm tuyên bố văn bản vô hiệu. Một luật sư chuyên về pháp luật Sénégal đã khẳng định phương án này, đồng thời giải thích rõ nội hàm của thuật ngữ "khởi kiện":

Tòa án Phúc thẩm đã tìm hiểu đầy đủ về pháp luật của nước có liên quan và chứng minh được quyết định của mình;

Tòa án Tư pháp tối cao không có thẩm quyền kiểm tra, giám sát việc giải thích pháp luật nước ngoài của thẩm phán xét xử về mặt nội dung, nếu giải thích này không làm sai lệch nội dung pháp luật nước ngoài..

Bản án ngày 3 tháng 6 năm 2003 đã phản ánh được hiện trạng pháp luật thực định của Pháp:

“... Nếu trong quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài, thẩm phán Pháp có nhiệm vụ tìm hiểu và chứng minh phương án giải quyết xung đột do pháp luật thực định của nước có liên quan đưa ra, thì Tòa án Tư pháp tối cao không có thẩm quyền kiểm tra, giám sát việc thẩm phán áp dụng pháp luật nước ngoài, cho dù nguồn luật áp dụng là quy định pháp luật hay án lệ, trừ trường hợp việc áp dụng đó làm sai lệch nội dung của pháp luật nước ngoài..."

Tài liệu đính kèm theo:

1° Civ. 1ère, 19 tháng 10 năm 1971, D. 1972, 633 (2ème espèce) note Ph. Malaurie. 2° Công ước Luân Đôn ngày 7 tháng 6 năm 1968 về thông tin về pháp luật nước ngoài.. 3° Tòa án sơ thẩm thẩm quyền rộng Dunkerque, 28 tháng 11 năm 1990, Báo Luật Quốc tế, 1991, tr. 131, note Ph. Kahn.

4° Bản án Montefiore Civ. 1ère 21 tháng 11 năm 1961, Bull. civ. I, n° 542. 5° Civ. 1ère, 1 tháng 7 năm 1997, Bull. civ I, n° 221, tr. 148.

6° Civ. 1ère 3 tháng 6 năm 2003, Bull. civ I, n° 133, tr. 105.


161

THU THẬP CHỨNG CỨ Ở NƯỚC NGOÀI VÀ ỦY THÁC QUỐC TẾ

NNGGUUYYỄỄNN VVĂĂNN HHỒỒII

Thẩm phán Tòa án nhân dân TP Hà Nội

Trong công cuộc đổi mới đất nước, Đảng và Nhà nước ta luôn hướng tới việc mở rộng quan hệ đối ngoại, chủ động hội nhập kinh tế quốc tế. Việt Nam đã ký kết và tham gia nhiều điều ước, trong đó có các hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý được ký kết giữa Nhà nước ta với các nước khác. Các hiệp định này được ký kết đã đánh dấu những bước phát triển mới trong quan hệ pháp lý quốc tế giữa nước ta với các nước có liên quan trong nhiều lĩnh vực tư pháp và pháp lý, góp phần mở rộng quan hệ pháp lý quốc tế, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, của công dân, tạo điều kiện thuận lợi trong việc hợp tác giải quyết nhiều vấn đề pháp lý đa dạng và phức tạp về hình sự, dân sự, hôn nhân-gia đình giữa Nhà nước, công dân Việt Nam với các Nhà nước và công dân của các nước hữu quan. Điều này đã góp phần rất quan trọng vào việc thực hiện chính sách đối ngoại của Đảng, Nhà nước ta và chính sách hợp tác, tương trợ về tư pháp và pháp lý giữa nước ta với các quốc gia khác, trên cơ sở độc lập, chủ quyền, không can thiệp vào công việc nội bộ của nhau.

Thành phố Hà Nội là trung tâm chính trị, văn hóa-xã hội của cả nước. Trong thời gian qua việc mở rộng mối quan hệ giao lưu về các lĩnh vực chính trị, văn hóa xã hội, kinh tế, pháp luật đã tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho sự phát triển của đất nước. Về lĩnh vực pháp luật nói riêng, những năm qua Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã thực hiện tốt hợp tác quốc tế với Tòa án nước ngoài trong việc ủy thác tư pháp quốc tế, cùng nhau hợp tác giải quyết nhiều vấn đề về hình sự, dân sự, hôn nhân-gia đình, kinh tế, lao động.

I. CÁC HIỆP ĐỊNH TƯƠNG TRỢ TƯ PHÁP.

Hiệp định tương trợ tư pháp là Điều ước quốc tế quan trọng, được ký kết với danh nghĩa Nhà nước, nhằm điều chỉnh quan hệ giữa nước ta và nước ngoài về tương trợ tư pháp như: lập, tống đạt giấy tờ, điều tra thu thập chứng cứ, công nhận và thi hành các bản án, quyết định của Tòa án về các vấn đề dân sự, tiến hành khám xét, thu giữ, chuyển giao vật chứng, tiến hành giám định, lấy lời khai của các bên, người làm chứng, bị cáo và những người khác là đối tượng của các vụ điều tra hình sự, dẫn độ để truy tố hình sự hoặc để thi hành bản án.

Cho đến nay, Nhà nước CHXHCN Việt Nam đã ký kết hợp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình, lao động và hình sự với nhiều nước (Cộng hòa Séc và Slovakia, Cộng hòa Liên bang Đức, Cộng hòa Cuba, CHND Hunggari, CHND Bungari, CH Ba Lan, CHDCND Lào, Liên bang Nga, CHND Trung Hoa, CH Pháp, Ucraina, Mông Cổ, Bêlarút). Để áp dụng thống nhất các quy định trong Hiệp định, Nhà nước ta cũng đã ban hành 2 văn bản hướng dẫn quan trọng:

Thông tư liên bộ số 139/TT-LB ngày 12/3/1984 của Bộ Tư pháp-Viện kiểm sát nhân dân tối cao-Tòa án nhân dân tối cao-Bộ Nội vụ-Bộ Ngoại giao về việc thi hành Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự, gia đình và hình sự đã ký giữa nước ta với Liên Xô và các nước XHCN.

Thông tư số 163/HTQT ngày 25/3/1993 của Bộ Tư pháp về việc thực hiện ủy thác tư pháp của Tòa án nước ngoài.

Trong bài tham luận này, tôi chỉ trình bày về một số tình hình thực tiễn thu thập chứng cứ ở nước ngoài và ủy thác tư pháp quốc tế về các vụ án dân sự, hôn nhân-gia


162

đình. Hiện nay việc tiến hành thực hiện ủy thác tư pháp quốc tế của Tòa án căn cứ vào Thông tư số 163/HTQT của Bộ Tư pháp hướng dẫn về tống đạt giấy tờ và lấy lời khai trong các vụ dân sự do Tòa án nước ngoài thụ lý.

II. THỰC TIỄN THỰC HIỆN VIỆC ỦY THÁC TƯ PHÁP TẠI TÒA ÁN NHÂN DÂN THÀNH PHỐ HÀ NỘI.

1. Việc nhận ủy thác hồ sơ

Theo số liệu thống kê trong 02 năm gần đây (năm 2004 và 5 tháng đầu năm 2005), Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã thụ lý và giải quyết:

Năm 2004: đã giải quyết 21 hồ sơ đạt tỉ lệ 100%. Cụ thể là:

o Cộng hòa Liên bang Đức (06 hồ sơ): Tòa án sơ thẩm Erfurt, sơ thẩm Freising, sơ thẩm Kothen, sơ thẩm Gorlar, Magdeburg và Tòa án trung thẩm Gera.

o Cộng hòa Séc (05 hồ sơ): Tòa án Trida, Tòa án huyện tại Ceské, huyện Cheb, Tòa án sơ thẩm Jesenik và sơ thẩm Praha.

o Cộng hòa Ba Lan (04 hồ sơ): Tòa án khu vực Vacsava, khu vực Zielona Gora, khu vực Praga và khu vực Lublin.

o Cộng hòa Liên bang Nga (02 hồ sơ): Tòa án Trọng tài thành phố Matxcơva.

o Cộng hòa Pháp (02 hồ sơ): Tòa án phúc thẩm Cộng hòa Pháp.

o CHND Trung Hoa (01 hồ sơ): Tòa án nhân dân Trung Hoa.

o Hunggary (01 hồ sơ): Tòa án sơ thẩm Bộ nội vụ.

5 tháng đầu năm 2005: thụ lý 14 hồ sơ và hiện giải quyết được 09 hồ sơ đạt tỉ lệ 64,29%. Cụ thể:

Nơi ủy thác

Thụ lý Giải quyết

CH Ba Lan

(04 hồ sơ) -TA khu vực thành phố Tychy. -TA khu vực Warszawa-Praga. -Tòa án khu vực Lodz. -Tòa án tỉnh tại 'Swidnica.

(03 hồ sơ) - TA khu vực Warszawa-Praga -Tòa án khu vực Lodz. -Tòa án tỉnh tại 'Swidnica.

CHLB Đức

(03 hồ sơ) -Tòa án sơ thẩm Kothen. -Tòa án sơ thẩm Hof. -Tòa án trung thẩm Berlin.

(02 hồ sơ) -Tòa án sơ thẩm Hof. -Tòa án trung thẩm Berlin.

Cộng hòa Pháp

(02 hồ sơ) -Tòa án phúc thẩm CH Pháp.

(02 hồ sơ) -Tòa án phúc thẩm CH Pháp.

Cộng hòa Séc

(02 hồ sơ) -Tòa án phúc thẩm Jesenik -Tòa án huyện Ceské.

CHND Trung Hoa

(01 hồ sơ) -Tòa án Guangzhau (Quảng Châu).

CH Slovakia (01 hồ sơ) -Tòa án quận Tranva.

(01 hồ sơ) -Tòa án quận Tranva.

Hunggary (01 hồ sơ) -Tòa án quận IV và XV Budapest

(01 hồ sơ) -Tòa án quận IV và XV Budapest


163

Việc thực hiện ủy thác tư pháp các hồ sơ này chủ yếu về tống đạt hồ sơ cho các đương sự (về các vụ việc ly hôn, tranh chấp tài sản…). Thẩm phán của Tòa án được phân công giải quyết hồ sơ sẽ gửi giấy báo theo địa chỉ có trong hồ sơ triệu tập người cần được tống đạt đến Tòa án để thực hiện việc việc tống đạt giấy tờ. Việc tống đạt giấy tờ được thực hiện chủ yếu tại trụ sở của Tòa án thành phố Hà Nội (trường hợp có lý do chính đáng theo luật định thì việc tống đạt sẽ được tiến hành tại nơi đương sự cư trú hoặc nơi làm việc).

Giao cho người cần tống đạt các giấy tờ cần tống đạt gồm 01 bản gốc và 01 bản dịch.

Lập biên bản tống đạt hồ sơ, có chữ ký của Thẩm phán, của cán bộ thư ký, của người nhận tống đạt và đóng dấu của Tòa án.

Photo Chứng minh thư nhân dân của đương sự cần tống đạt (để xác nhận Tòa án đã tống đạt các giấy tờ đến đúng đương sự mà Tòa án nước ngoài yêu cầu tống đạt).

Về thủ tục liên hệ với Tòa án ủy thác và gửi hồ sơ: Tòa án thành phố Hà Nội làm công văn (kèm Biên bản tống đạt hồ sơ có ký nhận của đương sự + Bản photo Chứng minh thư nhân dân của đương sự) trả lời về việc đã thực hiện việc tống đạt hồ sơ cho đương sự và xin gửi kết quả của việc ủy thác cho Tòa án nước ngoài để giải quyết tiếp theo thẩm quyền. (Phụ lục1-tr.10)

Tuy nhiên, cũng có trường hợp Tòa án Hà Nội gửi lại toàn bộ hồ sơ ủy thác tư pháp quốc tế cho Tòa án ủy thác thông qua Bộ Tư pháp Việt Nam do địa chỉ của đương sự trong hồ sơ ủy thác cung cấp không đầy đủ, rõ ràng và chính xác.Tòa án đã gửi giấy báo nhiều lần và tiến hành xác minh nhưng không có đương sự cần tống đạt ở địa chỉ đó hoặc đương sự đã quay trở lại nước sở tại không còn ở tại Việt Nam (VD: Hồ sơ ủy thác TPQT của Tòa án sơ thẩm Praha - Cộng hòa Séc; Tòa án khu vực Vacsava - Cộng hòa Ba Lan) hoặc trong hồ sơ chỉ có bản gốc mà không có bản dịch (VD: Hồ sơ ủy thác TPQT của Tòa án khu vực Zielona Gora - Cộng hòa Ba Lan).

Đối với những trường hợp này thì Tòa án thành phố Hà Nội làm công văn trả lời về việc đã thực hiện việc tống đạt hồ sơ cho đương sự nhưng không thực hiện được vì lý do trên và xin gửi lại toàn bộ hồ sơ cho Bộ Tư pháp Việt Nam để giải quyết theo thẩm quyền (kèm theo công văn có Biên bản xác minh + Hồ sơ ủy thác quốc tế + Công văn về việc chuyển ủy thác tư pháp quốc tế).

2. Việc gửi ủy thác hồ sư: Theo số liệu thống kê:

Năm 2004: Tổng số là 85 hồ sơ

Năm 2005: Tổng số là 21 hồ sơ ủy thác (tống đạt bản án, quyết định, điều tra…)


164

Các vấn đề ủy thác

Quốc gia Năm 2004 Năm 2005

CHLB Đức 11 03

CHLB Nga 05 01

Mỹ 03

CH Ba Lan 02

CH Séc 02

Canada 01

CHDC ND Lào 01

Vương quốc Anh 01

Hàn Quốc 01

Thụy Sĩ 01

Ủy thác tống đạt bản án ly hôn sơ thẩm

Tổng: 28 vụ 04 vụ

Canada 02

CHLB Đức 02

Italia 01

Ủy thác tống đạt quyết định ly hôn

sơ thẩm Tổng: 05 vụ 0 vụ

CHLB Đức 01

Malaixia 01

Ucraina 01

CHND Trung Hoa 01

Ủy thác tống đạt bản án dân sự sơ

thẩm


CHLB Đức 01 01

CH Séc 01

Ủy thác tống đạt thông

báo kết quả xét xử và thông báo kháng cáo


Angôla 01

CHLB Đức 01 02

CHLB Nga 01

CH Pháp 01

CH Séc 01

Ủy thác tống đạt QĐĐC vụ

án ly hôn


CH Áo 01

CH Ba Lan 01 vụ

(phụ lục 2-tr.11)

Ủy thác tống đạt quyết định đình chỉ vụ án dân sự CHLB Đức 01 01


165

CHLB Nga 01


CH Ba Lan 01

CHLB Đức 09 01

CHLB Nga 07 01

Cộng hòa Séc 05 01

Canada 02

Đài Loan 01

Hàn Quốc 02

Anggôla 01

Australia 01

CH Pháp 01 02

Mỹ 01 01

Ủy thác điều tra vụ án ly hôn: về các vấn đề ly

hôn, chia tài sản sau ly hôn, quyền nuôi con và đóng góp phí tổn nuôi con,

thay đổi quyền nuôi

con….


CHLB Đức 03 vụ

(phụ lục 3-tr.13v/v xin chia thừa kế)

CH Áo 02 vụ

CH Ba Lan. 01 vụ (phụ lục4-tr.15về vụ kiện chia thừa kế)

CHLB Nga 01 vụ (phụ lục 5-tr.17về vụ án xin hủy hợp đồng mua bán nhà)

CH Séc 01 vụ

Canada 01

(về chia thừa kế)

Hàn Quốc 01

(về chia thừa kế)

Nhật Bản 01 (phụ lục 6-tr.19 về việc kiện đòi bồi thường thiệt hại do vi phạm HĐ)

Ủy thác điều tra vụ án dân sự: chủ yếu lấy lời khai của đương

sự, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên

quan


Hàn Quốc

01 vụ (phụ lục 7-tr.21 về vụ kiện tranh chấp hợp đồng mua bán)

Thái Lan 01 vụ (phụ lục 8-tr.23 về việc tranh chấp hợp đồng quảng cáo)

Ủy thác điều tra vụ án kinh tế:



166

Tuy nhiên, cũng còn có những trường hợp Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã có công văn về việc uỷ thác điều tra vụ án dân sự nhưng vẫn chưa nhận được công văn trả lời. Do vậy mà Tòa án gửi tiếp công văn ủy thác tư pháp lần thứ hai đề nghị Đại sứ quán Việt Nam ở các nước sở tại có công dân Việt Nam cư trú (là đương sự hoặc là người liên quan đến vụ việc Tòa án nhân dân Hà Nội đang giải quyết) để thực hiện ủy thác tư pháp theo đúng quy định Điều 30 Pháp lệnh lãnh sự quán công bố ngày 24/11/1990. Tòa án thành phố Hà Nội cần lấy lời khai của đương sự, người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan về các vấn đề có liên quan đến việc giải quyết vụ án. VD: trong vụ kiện xin ly hôn, bị đơn đang ở nước ngoài thì cần lấy lời khai về các điểm sau:

Ngày, tháng, năm kết hôn? Có đăng ký kết hôn không, có tự nguyện kết hôn không?

Cuộc sống chung của vợ chồng đến thời gian nào thì phát sinh mâu thuẫn, nguyên nhân gì? Nay có đơn xin ly hôn thì có ý kiến, nguyện vọng gì không? Đề nghị Tòa án xử vắng mặt hay có mặt?

Quá trình chung sống có mấy con chung? Họ, tên, tuổi các con? Nếu Tòa án giải quyết cho ly hôn thì ai nuôi con, phí tổn đóng góp nuôi như thế nào?

Về tài sản: Tài sản chung có những gì (cần khai rõ)? Đề xuất chia như thế nào và ủy quyền cho ai giải quyết vấn đề này?

Về nhà ở: có nhà ở thuộc sở hữu chung của vợ chồng hay không? Nguyện vọng của bản thân về vấn đề nhà ở như thế nào?

Ngoài ra nếu bị đơn muốn khai thêm thì ghi thêm vào biên bản.

Dưới đây là số vụ Tòa án Hà Nội gửi công văn uỷ thác điều tra vụ án lần thứ 2:

Tổng số vụ ủy thác điều tra lần thứ 2 là:

12 vụ- năm 2004

05 vụ- 5 tháng đầu năm 2005

Ủy thác điều tra vụ án dân sự lầ hứ 2

Nơi nhận

ủy thác Năm 2004 Năm 2005

Angôla O1

Australia 01

CHLB Đức 02

CHLB Nga 01 01

Canada 01

CH Séc 01

CH Pháp 01

Đài Loan 01

Về ly hôn

Mỹ 01


167

Áo

01 vụ (về việc tranh chấp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất)

CHLB Nga 02 vụ (phụ lục 9-tr.25 v/v hủy hợp đồng mua bán nhà), về đòi quyền sử dụng đất đai)

CH Séc 01 vụ (kiện chia thừa kế)

Hàn Quốc 01 vụ (về tranh

chấp hợp đồng mua bán)

Về dân sự

Nhật Bản 01 (việc kiện đòi bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng - phụ lục 6-tr.19)

Tổng số vụ - Ly hôn: 07 vụ - Dân sự 05 vụ

- Ly hôn: 04 vụ - Dân sự: 01 vụ

Trong 17 vụ đã uỷ thác điều tra thì Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội chỉ nhận được kết quả trả lời 03 vụ.

III. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CẦN LƯU Ý.

Các hiệp định tương trợ tư pháp ký kết giữa Việt Nam và nước ngoài cơ bản thống nhất với nhau về nội dung, nguyên tắc và thể thức giải quyết các vấn đề tư pháp quốc tế phát sinh giữa các nước kết ước tạo ra một hệ thống các biện pháp tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và các nước hữu quan. Điều này giúp cho khi tiến hành thực hiện trao đổi các ủy thác tư pháp điều tra xác minh về dân sự, hôn nhân-gia đình, kinh tế lao động được thuận lợi hơn.

Trong thực tiễn thực hiện ủy thác tư pháp, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội về cơ bản cũng đã có nhiều cố gắng thực hiện đầy đủ việc ủy thác tống đạt hồ sơ, lấy lời khai đương sự mà Tòa án nước ngoài yêu cầu. Hồ sơ ủy thác của Tòa án nước ngoài được Thẩm phán nghiên cứu kỹ để xác định đúng và đầy đủ nội dung, yêu cầu được ủy thác. Tiến độ thực hiện ủy thác đúng thời gian quy định trong công văn của Bộ Tư pháp. Việc tống đạt giấy tờ cho người cần được tống đạt được thực hiện đúng theo quy định trong Hiệp định tương trợ tư pháp và đảm bảo đúng thủ tục tố tụng theo quy định của pháp luật Việt Nam.

Tuy nhiên, cũng có những trường hợp Tòa án nhân dân Hà Nội không thực hiện được ủy thác. Những trường hợp này rất ít mà nguyên nhân là do địa chỉ của đương sự cần tống đạt trong hồ sơ ủy thác nhiều khi thiếu chính xác, không rõ ràng và cụ thể, mặt khác do có sự thay đổi lại số nhà, tên đường phố hay đương sự đã đổi chỗ ở (VD: Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã nhận được hồ sơ ủy thác tư pháp quốc tế số 416/LSQH ngày 21/3/2005 của Đại sứ quán Cộng hòa Slovaki tại Bangkok về việc tống đạt hồ sơ vụ án xác định cha cho con chưa thành niên cho ông Nguyễn Thân Giang sinh ngày 21/3/1969, địa chỉ Hồ Trưng Vương, quận Hoàn Kiếm, Hà Nội. Tòa án nhân dân Hà Nội đã gửi giấy báo nhiều lần và tiến hành xác minh nhưng không có địa chỉ như hồ sơ đã ghi, quận Hoàn Kiếm không có phố Hồ Trưng Vương). Ngoài ra có những hồ sơ ủy thác còn thiếu tài liệu ủy thác (như thiếu bản dịch hay trong hồ sơ ủy thác chỉ có bản để lưu mà thiếu bản tống đạt cho đương sự).

Trong những trường hợp này, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã gửi công văn về Bộ Tư pháp thông báo rõ và chuyển lại toàn bộ hồ sơ ủy thác tư pháp quốc tế để Bộ tiếp tục giải quyết theo thẩm quyền.


168

Có thể nói Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội đã quan tâm đúng mức đến việc thực hiện ủy thác tư pháp của Tòa án nước ngoài, chất lượng và số lượng thực hiện ủy thác về cơ bản đã đáp ứng được yêu cầu của Tòa án nước ngoài. Hầu như trong các năm gần đây đã giải quyết 100% số hồ sơ đã thụ lý. Những trường hợp gửi trả lại toàn bộ hồ sơ ủy thác về Bộ là do những nguyên nhân khách quan.

Đối với việc uỷ thác tư pháp của Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội đối với Toà án nước ngoài:

Trong những năm qua, những phúc đáp về uỷ thác tư pháp của Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội chỉ đạt kết quả 30% trong tổng số đã uỷ thác.

Theo quy định của pháp luật, Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội khi giải quyết về dân sự, hôn nhân-gia đình, kinh tế, lao động có nguyên đơn hoặc bị đơn hoặc người có quyền lợi và nghĩa vụ liên quan ở nước ngoài (nếu họ chưa có lời khai tại Tòa án) đều phải tiến hành ủy thác điều tra để lấy lời khai của họ, đảm bảo đúng thủ tục tố tụng, để làm tài liệu xét xử vụ án. Tòa án gửi công văn ủy thác điều tra đến Đại sứ quán Việt Nam tại nước sở tại, đề nghị Đại sứ quán báo gọi đương sự đến để thông báo và lấy lời khai về các vấn đề có liên quan đến vụ án. Tuy nhiên việc ủy thác điều tra nhiều khi không đạt kết quả cao, có nhiều vụ Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội không nhận được công văn trả lời. Để đảm bảo thủ tục tố tụng, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự theo quy định của pháp luật, nên Tòa án tiếp tục gửi công văn ủy thác điều tra vụ án lần thứ 2. Chính việc trả lời chậm trễ này đã gây rất nhiều khó khăn cho Tòa án khi tiến hành giải quyết vụ việc, thời gian kéo dài, tốn công tốn sức ảnh hưởng đến cuộc sống của những người tham gia vụ kiện. Đối với những trường hợp 02 lần uỷ thác không nhận được kết quả dẫn đến việc đã hết thời hạn chuẩn bị xét xử mà Pháp luật quy định, phải tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án thì vụ án lại chưa được kết thúc, gây khó khăn cho các đương sự. Do vậy, đối với những vụ án Dân sự, Hôn nhân và gia đình, sau khi Toà án xét xử sơ thẩm vắng mặt những người tham gia tố tụng do họ đang định cư hoặc lằm ăn sinh sống ở nước ngoài, Toà án gửi bản án, quyết định qua Bộ Tư Pháp và Đại sứ quán Việt Nam tại nước ngoài để tống đạt cũng chậm nhận được kết quả (nếu 03 tháng kể từ ngày giao hồ sơ uỷ thác tống đạt mà không có kết quả trả lời thì bản án sơ thẩm đã xét xử vắng mặt đương sự mặc nhiên có hiệu lực pháp luật) thì đối với việc uỷ thác tống đạt quyết định, bản án của Toà án cho đương sự là người nước ngoài ở nước ngoài lại càng vô cùng khó khăn, hâu như Toà án nhân dân Thành phố Hà Nội chưa bao giờ nhận được kết quả tống đạt. Trường hợp đương sự không còn ở địa chỉ cũ do đã chuyển đi nơi khác không rõ địa chỉ mới mà không thực hiện được việc ủy thác điều tra hoặc đương sự cố tình không chịu khai báo thì cơ quan được ủy thác cũng nên sớm thông báo bằng văn bản cho Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội biết để có biện pháp xử lý theo quy định của pháp luật.

Bộ luật Tố tụng dân sự của nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam có hiệu lực pháp luật ngày 01 tháng 01 năm 2005, là một trong những điều kiện quan trọng trong việc thống nhất áp dụng và thực hiện chính xác các quy định trong lĩnh vực tương trợ tư pháp trong tố tụng dân sự ( quy định tại chương XXXVI ), tạo điều kiện để chúng ta thực hiện tốt hơn công việc ủy thác tư pháp quốc tế, đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mọi công dân khi tham gia tố tụng.

Hà Nội, ngày 21/5/2005.


169

MỘT SỐ NÉT VỀ TƯ PHÁP QUỐC TẾ CỦA CỘNG HÒA DÂN CHỦ NHÂN DÂN LÀO

SSIIDDAA LLOOKKAAPPHHOONNEE

Viện trưởng Viện Khoa học pháp lý và Hợp tác quốc tế,Bộ Tư pháp Lào

Kính thưa Quý ông, Quý bà cùng toàn thể các vị đại biểu,

Trước hết, thay mặt Chính phủ nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào, tôi xin bày tỏ lòng cảm ơn sâu sắc đến Chính phủ nước Cộng hòa Pháp đã tạo điều kiện cho chúng tôi tham dự hội thảo này. Tôi cũng xin cảm ơn lãnh đạo và nhân viên Nhà Pháp luật Việt-Pháp về sự đón tiếp chu đáo để chúng tôi có mặt ở đây với những điều kiện thuận lợi nhất.

Bài phát biểu này tương đối dài nhưng tôi chỉ tập trung vào những phần có cỡ chữ 14.

I. DẪN ĐỀ

Luật tư pháp là tổng thể các quy phạm pháp luật được áp dụng cho các chủ thể tư; luật công pháp là tổng thể các quy phạm pháp luật liên quan đến tổ chức bộ máy nhà nước và các cơ quan nhà nước, quan hệ giữa các cơ quan nhà nước với nhau và giữa các cơ quan nhà nước với các chủ thể tư.

Luật tư pháp chia thành:

Tư pháp quốc tế và

Tư pháp quốc nội.

II. TƯ PHÁP QUỐC TẾ

Trong phạm vi biên giới lãnh thổ của mình, mỗi quốc gia được toàn quyền xác định các quy định áp dụng đối với công dân nước mình. Không có khó khăn gì đặt ra nếu công dân mỗi quốc gia chỉ sinh sống trong phạm vi quốc gia đó. Nhưng trên thực tế, từ thời Cổ đại, con người đã thích đi du lịch và thực hiện các cuộc hành trình mạo hiểm, và cùng với sự phát triển của các phương tiện giao thông, du lịch cũng ngày càng phát triển.

Ở tất cả các nước, đều tồn tại các mối quan hệ giữa những người có quốc tịch khác nhau. Đối với các quan hệ này, phải áp dụng các quy định pháp luật nào? Trong trường hợp một người Lào kết hôn với một người Việt Nam tại Lào thì áp dụng pháp luật nước nào để xác định các điều kiện kết hôn về hình thức và về nội dung? Đó là pháp luật của Lào, Việt Nam, Thái Lan hay pháp luật của cả hai hay ba nước đó?

Đây là vấn đề xung đột pháp luật.

Một người đàn ông Pháp kết hôn với một người phụ nữ Trung Quốc tại Lào. Người này rời Lào đến Việt Nam sinh sống và muốn ly hôn. Trong trường hợp này, đương sự phải khởi kiện ra tòa án nào?

Tòa án nào có thẩm quyền giải quyết việc ly hôn? Đương sự phải khởi kiện ra tòa án Lào, tòa án Trung Quốc, tòa án Việt Nam hay tòa án Pháp?


170

Đây là vấn đề xung đột thẩm quyền xét xử.

Trong trường hợp con được sinh ra ở nước ngoài thì con có quốc tịch của cha mẹ hay của nước nơi sinh. Đây là vấn đề quốc tịch.

Ở Lào, quyền của người nước ngoài được quy định như thế nào?

Người nước ngoài có được tự do đến Lào không? Có quyền hành nghề hoặc hoạt động thương mại như công dân Lào không? Có được mua bất động sản không? Đây là vấn đề điều kiện về người nước ngoài.

Mỗi quốc gia có các quy định riêng về tư pháp quốc tế. Đôi khi các quy định này xuất phát từ các điều ước quốc tế.

Luật tư pháp quốc tế hay luật tư pháp quốc nội là tổng thể các quy phạm pháp luật hiện hành của một quốc gia được áp dụng cho các chủ thể tư (các cá nhân [như ông A, cô C] và các pháp nhân [như Nhà nước Lào, thành phố Viêng-Chăn, thủ đô của Lào...])

Luật tư pháp của Lào là tổng thể các quy phạm pháp luật hiện hành ở nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào, được áp dụng cho các chủ thể tư (cá nhân, pháp nhân).

Luật tư pháp quốc nội được chia thành:

luật thương mại;

luật lao động;

luật dân sự;

….

tương ứng với các lĩnh vực hoạt động của con người.

Luật thương mại áp dụng cho hoạt động thương mại.

Luật lao động áp dụng cho quan hệ giữa người sử dụng lao động và người lao động.

Ngành luật quan trọng nhất trong hệ thống luật tư pháp là luật dân sự.

Các cá nhân (nam và nữ) sinh ra, kết hôn, lập gia đình và chết.

Các chủ thể tư (cá nhân và pháp nhân) có một khối tài sản bao gồm các tài sản hữu hình và các tài sản vô hình, các tài sản có và các tài sản nợ.

Quần áo, xe máy, xe ô tô… là các tài sản hữu hình thuộc sở hữu của một người nào đó.

Quyền sở hữu văn học, nghệ thuật, quyền sở hữu công nghiệp, sản nghiệp thương mại là các tài sản vô hình.

Quyền sở hữu công nghiệp là quyền khai thác độc quyền sáng chế mà một số người đã sáng tạo ra.

Thơ, kịch, sáng chế là những sáng tạo tinh thần, những vật trừu tượng, không có hình thù và là những tài sản vô hình.


171

Tài sản có và tài sản nợ trong khối tài sản:

Tài sản có là các tài sản hữu hình và vô hình,

Tài sản nợ là các nghĩa vụ, các khoản nợ của một người.

Trong trường hợp con nhận thừa kế của cha thì phải nhận cả các tài sản có và các tài sản nợ, phải thực hiện nghĩa vụ và thanh toán các khoản nợ của cha.

Bên cho thuê có nghĩa vụ cho bên thuê sử dụng nhà trong thời hạn xác định trong hợp đồng thuê nhà. Nếu bên cho thuê chết sau khi ký hợp đồng được 1 năm thì người thừa kế của người đó có nghĩa vụ nêu trên cho đến khi hết thời hạn hợp đồng cho thuê nhà.

Nghĩa vụ này thuộc phần tài sản nợ trong khối tài sản của bên cho thuê.

Các cá nhân chung sống với nhau thì tất yếu phải có quan hệ với nhau. Đó là các quy định điều chỉnh việc sinh ra, tồn tại và mất đi của con người. Đó là các quy định điều chỉnh quan hệ giữa các cá nhân với nhau.

Tình trạng của một cá nhân không chỉ được xem xét trong quan hệ với quốc gia, mà còn được xem xét trong quan hệ với gia đình, tùy thuộc vào việc cá nhân đó đã kết hôn, chưa kết hôn, ly hôn, con trong giá thú, con ngoài giá thú hay con nuôi. Các quyền và nghĩa vụ của người đó trong quan hệ với các thành viên khác của gia đình và với người thứ ba. Theo các quy định pháp luật hiện hành của Lào, quốc tịch được xác lập theo huyết thống. Người nước ngoài kết hôn với người Lào cũng được cấp quốc tịch Lào.

Dưới đây, tác giả phát triển một số nội dung sau:

Hộ tịch;

Hôn nhân;

Ly hôn;

Quan hệ cha mẹ và con;

Nuôi con nuôi;

Quốc tịch;

Thừa kế;

Di chúc và;

Phá sản.

Thưa Quý vị đại biểu,

Hộ tịch

Văn bản hộ tịch là văn bản nhằm chứng minh chắc chắn tình trạng của các cá nhân. Các văn bản này được ghi vào sổ đăng ký công khai do cán bộ hộ tịch quản lý. Số này phục vụ nhiều mục đích (thống kê, lập danh sách cử tri, lập danh sách thanh niên thực hiện nghĩa vụ quân sự...).


172

Kết hôn

Kết hôn là một thỏa thuận dân sự trang trọng theo đó nam và nữ thỏa thuận chung sống với nhau, chăm sóc, giúp đỡ lẫn nhau và nuôi dạy con cái. Pháp luật của nước Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào quy định nguyên tắc một vợ một chồng vì gia đình là tế bào quan trọng nhất của xã hội.

Việc kết hôn xác lập các nghĩa vụ giữa vợ chồng với nhau, nghĩa vụ chung thủy, nghĩa vụ chăm sóc, giúp dỡ lẫn nhau...

Theo Luật số 07/90/APS ngày 29 tháng 11 năm 1990 về hôn nhân và Nghị định của Thủ tướng Chính phủ số 198/PM ngày 19 tháng 12 năm 1994 về hôn nhân giữa công dân Lào với công dân nước ngoài.

Điều 2 Nghị định này quy định công dân nước ngoài là người có quốc tịch nước khác đến Lào tạm trú hoặc thường trú để làm việc hoặc tiến hành những hoạt động cụ thể và rời khỏi Lào sau khi kết thúc công việc. Trong thời gian cư trú tại Lào, người đó chịu sự quản lý của Bộ Ngoại giao hoặc cơ quan hữu quan.

Luật hôn nhân và Nghị định nêu trên được áp dụng đối với các trường hợp công dân Lào kết hôn với công dân nước ngoài tại Lào trừ các quy định của Luật và Nghị định trái với các điều ước quốc tế mà Lào đã ký kết hoặc tham gia. Trong trường hợp này, áp dụng điều ước quốc tế (điều 3 Nghị định).

Theo điều 4 của Nghị định, những người muốn kết hôn với nhau phải nộp hồ sơ bao gồm các giấy tờ, tài liệu sau:

đơn xin kết hôn;

sơ yếu lý lịch;

giấy chứng nhận nơi cư trú;

giấy chứng minh thư hoặc bản phô-tô hộ chiếu hoặc tài liệu khác;

giấy chứng nhận tình trạng độc thân;

giấy chứng nhận y tể;

phiếu số 3;

ảnh (mỗi người), cỡ 4x6;

giấy chứng nhận tình hình tài chính đối với công dân nước ngoài;

giấy cam kết của công dân nước ngoài về việc bảo đảm cho vợ quay trở lại nước mình trong trường hợp ly hôn, nếu vợ muốn;

ý kiến của Đại sứ quán hoặc Lãnh sự quán của nước liên quan đối với công dân nước ngoài, được gửi qua Bộ Ngoại giao Lào;

ý kiến của công an tỉnh, thành phố Viêng-chăn;

ý kiến của Sở Tư pháp tỉnh, thành phố Viêng-chăn.

(cán bộ hộ tịch cấp tỉnh, thành phố chịu trách nhiệm đối với các tài liệu nêu tại các điểm 12 và 13).


173

Đối với công dân Lào làm việc trong lĩnh vực liên quan đến bí mật quốc gia mà muốn kết hôn với công dân nước ngoài thì phải có ý kiến của thủ trưởng cấp trên (điều 5).

Điều 6 của Nghị định quy định các giấy tờ, tài liệu tiếng nước ngoài phải được dịch sang tiếng Lào và được chứng nhận hợp lệ.

Hồ sơ xin kết hôn của công dân Lào với công dân nước ngoài phải được nộp cho cán bộ hộ tịch của tỉnh, thành phố, kèm theo một khoản lệ phí 30.000 Kip (mức lệ phí này hiện nay không còn phù hợp vì quá thấp) được nộp cho Kho bạc trung ương hoặc Kho bạc tỉnh, thành phố (điều 7).

Cán bộ hộ tịch phải nghiên cứu hồ sơ xin kết hôn trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ.

Nếu chấp nhận hồ sơ, cán bộ hộ tịch tỉnh, thành phố phải triệu tập đương sự đến để đăng ký kết hôn tại phòng hộ tịch tỉnh, thành phố nơi nộp hồ sơ (điều 8).

Theo điều 9 của Nghị định, đối với trường hợp công dân Lào kết hôn với người Lào tỵ nạn, thì cũng áp dụng Luật hôn nhân và Nghị định này.

Trong trường hợp công dân Lào kết hôn với công dân nước ngoài ở ngoài lãnh thổ của Lào thì áp dụng pháp luật của quốc gia liên quan nhưng phải có sự đồng ý của Đại sứ quán hoặc Lãnh sự quán Lào tại nước liên quan.

Trong trường hợp không có Đại sứ quán hoặc Lãnh sự quán thì phải có ý kiến của Bộ Ngoại giao Lào.

Nếu việc kết hôn đó phù hợp với pháp luật của nước liên quan thì Đại sứ quán hoặc Lãnh sự quán Lào có thể tiến hành đăng ký kết hôn (điều 10 Nghị định).

Điều 11 Nghị định nêu rõ Luật hôn nhân gia đình của Lào áp dụng đối với các trường hợp công dân Lào kết hôn với người nước ngoài hoặc người không có quốc tịch cư trú tại Lào.

Ly hôn

Trong pháp luật Lào, ly hôn có thể được định nghĩa là sự chấm dứt hôn nhân khi vợ chồng còn sống theo quyết định của tòa án (không còn tồn tại chế độ đồng thuận ly hôn). Ly hôn là biện pháp chế tài trong trường hợp vợ hoặc chồng phạm lỗi đối với người kia: ví dụ chồng bỏ nhà có sự đồng ý hoặc không có sự đồng ý của vợ. Những căn cứ ly hôn được quy định cụ thể trong Luật hôn nhân gia đình: ngoại tình, bị kết án hình sự, chồng không tuân thủ nghĩa vụ chăm sóc gia đình, vợ không tuân thủ nghĩa vụ sống chung, chồng hoặc vợ bỏ nhà đi tu hành...

Quan hệ cha mẹ và con

Quan hệ cha mẹ và con là quan hệ pháp luật (cha và con, mẹ và con). Quan hệ này có thể là quan hệ trong giá thú, ngoài giá thú hoặc nuôi con nuôi.

Nuôi con nuôi

Theo quy định của Luật hôn nhân gia đình của Lào, bất cứ người thành niên nào muốn nhận người chưa thành niên làm con nuôi thì phải có sự đồng ý của cha và mẹ hoặc cha hoặc mẹ còn sống hoặc nếu không còn ai, của người quản lý của người được xin làm con nuôi.


174

Nếu người xin nhận con nuôi đã kết hôn thì chỉ được xin con nuôi khi có sự đồng ý của vợ hoặc chồng của mình.

Người xin nhận con nuôi phải là người thành niên.

Theo chỉ thị của Bộ trưởng Bộ Tư pháp số 69/MJ ngày 4 tháng 4 năm 1994, hồ sơ xin con nuôi phải gồm 10 loại giấy tờ, tài liệu như: đơn xin nhận con nuôi, văn bản chứng nhận hoàn cảnh gia đình của người xin nhận con nuôi và các giấy tờ, tài liệu khác.

Hồ sơ được nộp cho người đứng đầu địa phương xem xét trong thời hạn không quá 1 tháng kể từ ngày nhận được hồ sơ. Nếu các điều kiện cần thiết được đáp ứng, việc nuôi con nuôi được cán bộ hộ tịch đăng ký trong thời hạn 3 ngày.

Ở nước ngoài, nếu người xin nhận con nuôi không phải là công dân Lào mà muốn xin trẻ em Lào làm con nuôi thì phải có sự cho phép của Đại sứ quán hoặc Lãnh sự quán Lào ở nước sở tại và phải áp dụng pháp luật của nước đó.

Trong pháp luật Lào, con nuôi có các quyền và nghĩa vụ như con đẻ...

Quốc tịch

Theo điều 9 của Luật hôn nhân gia đình, quốc tịch Lào được xác lập theo các căn cứ sau :

do sinh ra;

được nhập quốc tịch Lào;

được trở lại quốc tịch Lào (trước đây đã từ bỏ quốc tịch Lào);

các căn cứ quy định từ điều 11 đến điều 14 Luật hôn nhân gia đình, ví dụ:

o trẻ em có cha và mẹ là công dân Lào và sinh ra ở Lào hoặc ở nước ngoài thì có quốc tịch Lào; o trẻ em khi sinh ra có cha hoặc mẹ là công dân Lào thì có quốc tịch Lào nếu:

- được sinh ra ở Lào;

- được sinh ra ở ngoài lãnh thổ Lào và vào thời điểm đó, cha hoặc mẹ hoặc cả cha và mẹ đang cư trú tại Lào.

Trong trường hợp trẻ được sinh ra ở ngoài lãnh thổ Lào và cha mẹ đang cư trú ở ngoài lãnh thổ Lào thì quốc tịch của trẻ do cha mẹ quyết định.

Trường hợp cha hoặc mẹ là công dân Lào và người kia là người không quốc tịch thì con được coi là công dân Lào mà không căn cứ vào nơi sinh (điều 11).

Trẻ sinh ra ở Lào mà cha mẹ là người không quốc tịch, cư trú tại Lào thì có thể có quốc tịch Lào nếu cha mẹ có yêu cầu (điều 12).

Trẻ được tìm thấy ở Lào mà không rõ cha mẹ là ai thì được coi là công dân Lào.

Nếu trẻ được tìm thấy dưới 18 tuổi và có chứng cứ xác định cha mẹ là công dân nước ngoài thì trẻ được coi là công dân nước ngoài kể từ ngày sinh (điều 13).

Điều 14 Luật hôn nhân gia đình quy định:


175

Các điều kiện để công dân nước ngoài hoặc người không quốc tịch trở thành công dân Lào

Công dân nước ngoài hoặc người không quốc tịch có thể được nhập quốc tịch Lào nếu có yêu cầu và nếu đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau:

trên 18 tuổi vào ngày có yêu cầu nhập quốc tịch;

chưa từng vi phạm Hiến pháp và pháp luật của Lào;

nói, viết và đọc được tiếng Lào;

chứng minh được khả năng hòa nhập xã hội và văn hóa Lào, hiểu biết và thực hành các truyền thống tốt đẹp của Lào;

có sức khỏe tốt, không mắc bệnh truyền nhiễm và nguy hiểm, không sử dụng ma túy;

chưa từng bị kết án tù;

góp phần vào việc bảo vệ và phát triển Tổ quốc Lào;

không gây tổn thất cho Tổ quốc Lào;

Đã cư trú liên tục ở Lào trong thời gian trên 10 năm trước khi có yêu cầu nhập quốc tịch Lào.

Đối với người có kiến thức chuyên môn ở cấp chuyên gia, thời hạn này có thể ngắn hơn.

Thừa kế

Theo Luật thừa kế của Lào, thừa kế là sự chuyển giao tài sản, quyền và nghĩa vụ của người chết cho người thừa kế theo pháp luật hoặc theo di chúc (điều 2).

Theo điều 6 của Luật thừa kế, người thừa kế là con trai, con gái (con trong giá thú, con ngoài giá thú, con nuôi), chồng hoặc vợ còn sống. Nếu người để lại di sản không có con, không có vợ, chồng thì thứ tự thừa kế được xác định như sau:

trực hệ: cha mẹ, ông bà;

bàng hệ: anh chị em ruột, cô dì chú bác...;

Nhà nước hoặc cá nhân, tổ chức khác do Luật quy định.

Di chúc

Theo Luật thừa kế, mọi công dân có quyền tặng cho hoặc chuyển giao tài sản, lập di chúc tặng cho hoặc chuyển giao tài sản của mình cho một hoặc nhiều người khác.

Luật này quy định các điều kiện hạn chế tặng cho hoặc chuyển giao tài sản, hình thức di chúc, di chúc miệng, di chúc bằng văn bản, sửa đổi hoặc hủy bỏ di chúc, thực hiện di chúc (ở Bộ Tư pháp Lào, có Vụ Công chứng, ở tỉnh và thành phố Viêng-chăn, có phòng công chứng thuộc Bộ Tư pháp).

Phá sản

Luật phá sản của Lào được công bố bởi Sắc lệnh của Chủ tịch nước số 52/RDP ngày 5 tháng 11 năm 1994. Luật này gồm 6 chương: chương 1/các quy định chung, chương 2/yêu cầu giải quyết phá sản, chương 3/ xem xét yêu cầu giải quyết phá sản ….

Xin cảm ơn sự chú ý của Quý vị. Nếu Quý vị có câu hỏi, tôi xin sẵn sàng trả lời.


176


Đại biểu

Tôi muốn hỏi thẩm phán Nguyễn Văn Hồi và thẩm phán Ngô Thị Minh Ngọc về việc thu thập chứng cứ ở nước ngoài để đưa vào áp dụng tại Tòa án Việt Nam.Trong thực tiễn nghề nghiệp, chúng tôi đã nhiều trường hợp phải sang làm chứng ở nước ngoài. Ví dụ: Khi bảo vệ quyền lợi cho một công ty Xinh-ga-po, luật sư Việt Nam được Tòa án tối cao Xinh-ga-po yêu cầu sang Xinh-ga-po để làm chứng. Chúng tôi là người đưa ra lời chứng về những vấn đề liên quan đến pháp luật Việt Nam. Lời chứng phải được làm tại Việt Nam, được công chứng và gửi cho cơ quan lãnh sự để chuyển sang Tòa án nước ngoài tại Xing-ga-po. Trước Tòa án Xinh-ga-po, chúng tôi có quyền bảo vệ luận cứ của mình nêu ra tại Tòa. Nếu xét thấy có cơ sở, Tòa án Xinh-ga-po sẽ chấp nhận lời làm chứng của chúng tôi. Hiện nay, tuy Việt Nam và Xinh-ga-po chưa ký Hiệp định về vấn đề này nhưng trong trường hợp này, tôi thấy Tòa án Xinh-ga-po dường như đã áp dụng nguyên tắc công nhận lời chứng của luật sư nước ngoài. Về phía Việt Nam, chúng tôi cũng rất cần lời chứng của luật sư nước ngoài. Vậy, xin hỏi Tòa án Việt Nam có áp dụng cơ chế yêu cầu luật sư nước ngoài cung cấp lời chứng như ở Xinh-ga-po hay không?

Bà Ngô Thị Minh Ngọc

Theo quan điểm của tôi, chúng ta phải giải quyết trên cơ sở căn cứ vào pháp luật Việt Nam. Nếu pháp luật Việt Nam quy định không công nhận lời chứng của luật sư nước ngoài thì chúng tôi cũng không thể công nhận lời chứng này.

Bà Agnès David

Tôi muốn các chuyên gia và đại biểu giải thích cụ thể hơn về vấn đề ủy thác tư pháp đặc biệt là về vấn đề tương trợ tư pháp bởi vì Việt Nam và Pháp đã ký Hiện định tương trợ tư pháp. Tôi muốn biết việc ủy thác tư pháp có thể tiến hành trực tiếp giữa hai Bộ Tư pháp không hay nó phải tiến hành qua con đường ngoại giao, tức là thông qua Đại sứ quán của mỗi nước. Trong trường hợp ủy thác tư pháp thực hiện qua con đường ngoại giao thì bộ phận nào của Đại sứ quán sẽ phụ trách việc này? Cách đây một thời gian, tôi đã gửi một trường hợp ủy thác tư pháp tuy nhiên sau đó trường hợp ủy thác tư pháp đó không quay trở lại chỗ tôi bởi vì có lẽ bộ phận giải quyết vấn đề này không được xác định rõ ràng.

Mặt khác, về vấn đề dịch thuật, tôi nghĩ rằng nên huy động Đại sứ quán Việt Nam tại Pháp tham gia vào công việc này bởi vì đây là nơi xây dựng danh sách các biên phiên dịch hoạt động tại Pháp. Bộ Tư pháp Pháp có thể liên hệ tới Đại sứ quán Việt Nam để tìm biên phiên dịch.

Ông Nguyễn Văn Hồi

Hiện nay, việc ủy thác tư pháp được thực hiện theo Thông tư liên bộ số 139 ngày 12 tháng 3 năm 1984 giữa Bộ Tư pháp, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Nội vụ và Bộ Ngoại giao. Đối với những nước chưa ký Hiệp định Tương trợ tư pháp với Việt Nam, ủy thác tư pháp được chuyển đến Bộ Tư pháp thông qua con đường ngoại giao. Bộ Tư pháp Việt Nam sau đó sẽ chuyển đến các Tòa án địa phương để giải quyết.

Liên quan đến vấn đề dịch thuật, đúng như đề xuất của bà Agnès David, tức là thông qua Đại sứ quán Việt Nam, việc dịch thuật sẽ thuận tiện hơn và có lẽ cũng sát với Việt


177

Nam hơn. Đơn cử như vấn đề tên người, nếu là người Việt Nam dịch thì họ sẽ nắm rõ quy tắc họ tên Việt Nam hơn người nước ngoài.


Tôi xin bổ sung câu trả lời của ông Nguyễn Văn Hồi. Hiện nay, giữa Pháp và Việt Nam đã có Hiệp định Tương trợ tư pháp về các vấn đề dân sự. Cơ quan Trung ương thực hiện Hiệp định này là Bộ Tư pháp của hai nước. Điều này có nghĩa rằng Tòa án Pháp chưa thể ủy thác trực tiếp cho Tòa án Việt Nam mà không thông qua Bộ Tư pháp của hai nước. Đây là quy định về tương trợ tư pháp dân sự. Hiện nay, Pháp và Việt Nam chưa có Hiệp định Tương trợ tư pháp hình sự. Tuy nhiên, xin thông tin thêm rằng trong các Hiệp định Tương trợ tư pháp về các vấn đề hình sự mà Việt Nam đã ký kết với một số nước, cơ quan Trung ương của Việt Nam không phải là Bộ Tư pháp mà là Viện Kiểm sát nhân dân tối cao.

Đại biểu

Tôi có câu hỏi đối với bà Ngô Thị Minh Ngọc về việc áp dụng pháp luật nước ngoài. Trong pháp luật Việt Nam, cụ thể là Bộ luật Dân sự Việt Nam, tôi thấy có rất nhiều quy định, đặc biệt là các quy định ở Phần VII trong đó nếu theo dẫn chiếu của quy phạm xung đột thì chúng ta phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Tương tự đối với Luật Hôn nhân và Gia đình. Tuy nhiên, trên thực tế, ở nước ta, chưa một Tòa án nào áp dụng pháp luật nước ngoài trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự. Xin bà cho biết lý do của vấn đề này?

Thứ hai, trong phần trình bày của mình, bà có nói đến trường hợp Tòa án Việt Nam đã ra quyết định nhưng không thể thi hành quyết định này do vắng mặt người nước ngoài tại Việt Nam. Xin hỏi tại sao trong trường hợp này, chúng ta không yêu cầu công nhận và thi hành bản án, quyết định của Tòa án Việt Nam ở nước ngoài?


Trước hết, phải thừa nhận rằng chúng tôi chưa bao giờ áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các tranh chấp dân sự hay ly hôn. Đối với những vụ việc ly hôn mà chúng tôi giải quyết, thường là các bên tự thỏa thuận và không có yêu cầu gay gắt về việc áp dụng pháp luật nước ngoài. Hơn nữa, chưa có vụ án nào mà bản thân đương sự hoặc về phía chúng tôi thấy cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài.

Thứ hai, trong Phần 5 - Những khó khăn, vướng mắc, tôi đã trình bày rằng khi được yêu cầu tiến hành thủ tục hợp pháp hóa lãnh sự đối với Tòa án nước ngoài, chúng tôi đã thực hiện rất tốt. Tuy nhiên, công tác này chỉ được thực hiện một chiều. Đối với chiều ngược lại, cụ thể là khi Việt Nam yêu cầu Tòa án nước ngoài thì chúng tôi lại không thu được kết quả. Ngoài ra, đương sự Việt Nam cũng không yêu cầu thi hành bản án, quyết định ở nước ngoài.

Ông Bernard Audit

Theo hướng câu hỏi vừa rồi, tôi muốn đặt một câu hỏi cho bà Minh Ngọc. Trong Bộ luật Dân sự mới sửa đổi của Việt Nam chúng tôi thấy có một số quy định về xác định thẩm quyền của tòa án Việt Nam, vậy không biết trong Bộ luật có điều khoản nào quy định về việc công nhận bản án, quyết định của tòa án nước ngoài tại Việt Nam không ?


Việt Nam có quy định về thủ tục yêu cầu công nhận bản án của nước ngoài. Trên thực tế, nhiều người Việt Nam ở nước ngoài được Tòa án nước ngoài xử cho ly hôn để giải quyết vấn đề tài sản thi hành tại Việt Nam. Lưu ý rằng điều kiện ở đây là phải thi hành tại Việt Nam.


178

Đại biểu

Việt Nam hiện nay là thành viên của Công ước về việc công nhận và cho thi hành phán quyết của trọng tài. Riêng đối với bản án, quyết định của Tòa án, việc công nhận dựa trên nguyên tắc có đi có lại. Ngoài việc ký kết các Hiệp định hợp tác song phương, Chính phủ Việt Nam hiện nay chưa tham gia một Công ước quốc tế nào về việc công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của Tòa án.

Đại biểu

Tôi xin có một câu hỏi đối với ông Chủ tọa. Ông có đề cập đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài ở Pháp, xin ông cho biết ở Pháp, luật nước ngoài sẽ không được áp dụng trong những trường hợp nào?

Ông Bernard Audit

Nếu như quy phạm xung đột của Pháp quy định việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì sẽ áp dụng pháp luật nước ngoài là bắt buộc, trừ trường hợp nội dung của luật này không thể xác định được hoặc việc áp dụng luật nước ngoài đi ngược với quan niệm của Pháp về trật tự công cộng quốc tế. Theo tôi được biết đó là hai trường hợp duy nhất được coi là ngoại lệ.

Đại biểu

Quay trở lại với trường hợp luật sư Việt Nam làm chứng ở Xinh-ga-po, xin hỏi ở Pháp có quy định cho phép đương sự Việt Nam mời luật sư Việt Nam sang Pháp làm chứng hay không? Thẩm phán của Pháp có công nhận lời chứng của luật sư Việt Nam không?

Ông Bernard Audit

Ở Pháp, luật nước ngoài được chứng minh bằng mọi hình thức. Do đó, không có bất kỳ một hạn chế nào về cách thức chứng minh luật nước ngoài, trong đó bao gồm cả hình thức lời chứng của luật sư nước ngoài hay việc mời luật sư nước ngoài sang làm chứng. Nhưng những trường hợp như vậy khá hiếm. Thẩm phán hoàn toàn độc lập trong việc đánh giá tính xác thực của những yếu tố có được.

Đại biểu

Liên quan đến ý kiến của chuyên gia, tôi thấy trong một số lĩnh vực, thẩm phán có thể tham khảo ý kiến của chuyên gia. Vậy, xin hỏi chuyên gia ở đây có thể là luật sư hay không?


Thẩm phán không thể nào nắm hết mọi lĩnh vực. Do vậy, trong nhiều lĩnh vực như y tế, xây dựng…, chúng tôi cũng phải tham khảo ý kiến của chuyên gia. Tuy nhiên, tôi nghĩ rằng sẽ khó có khả năng nhờ đến sự tư vấn của luật sư. Đương sự có thể cung cấp ý kiến của luật sư nước ngoài để bảo vệ cho mình. Nhưng ý kiến này sẽ được xem xét và đối chiếu với pháp luật Việt Nam. Nếu xét thấy phù hợp với pháp luật Việt Nam và đúng với tình tiết của vụ án thì chúng tôi sẽ chấp nhận. Tuy nhiên, lưu ý rằng sự chấp nhận này không phải bởi vì đó là ý kiến của chuyên gia nước ngoài.


179

Ông Jean-Pierre Réméry

Ngay cả khi điều này hiếm khi xảy ra nhưng một thẩm phán của Pháp hoàn toàn có thể mời một chuyên gia về pháp luật nước ngoài làm chứng, đó có thể là một luật sư. Cũng có trường hợp tòa án sẽ mời hai luật gia, mỗi luật gia lại đưa ra một quan điểm riêng về pháp luật nước ngoài. Đây là một thực tế thường xảy ra tại Anh. Tuy nhiên có thể mời một luật sư làm chuyên gia về pháp luật nước ngoài để tiến hành hỏi tại phiên tòa hoặc để yêu cầu cung cấp lời chứng bằng văn bản. Trong ví dụ về bản án năm 2003 mà tôi đã nêu khi đề cập đến pháp luật Xê-nê-gan, chính luật sư là người đã đóng vai trò tư vấn về các quy định pháp luật về trái vụ đối với vụ án đang xem xét. Trên thực tế, tại nhiều nước theo hệ thống luật án lệ, thẩm phán thường mời hai luật sư tham gia phiên toà và lần lượt hỏi ý kiến của hai người để biết được nội dung của luật nước ngoài. Tuy nhiên, thủ tục này hiếm khi được áp dụng ở Pháp.

Ông Bernard Audit

Bản thân tôi đã từng được mời làm chứng về pháp luật Pháp tại Tòa án Tư pháp tối cao Luân Đôn. Trước hết, tôi và một luật gia do bên đương sự kia mời nộp các lời chứng về pháp luật Pháp, hai lời chứng này có một số điểm không thống nhất. Trước khi nghe ý kiến của chúng tôi, tòa án yêu cầu hai bên cùng thảo ra một tài liệu tóm tắt các điểm khác biệt trong lời chứng mà hai người đưa ra. Chúng tôi soạn ra một tài liệu cuối cùng gồm 3 phần, trong đó chúng tôi đã ghi chú những điểm không thống nhất. Tiếp đến, cả hai cùng có mặt tại phiên tòa và được chất vấn trong những điều kiện mà các bạn vừa nêu ra. Theo tôi, đây là một giải pháp hiệu quả cho phép nắm được chính xác nội dung của pháp luật nước ngoài.

Đại biểu

Theo như phần trả lời của bà Ngô Thị Minh Ngọc, có hai lý do để Tòa án Việt Nam không áp dụng pháp luật nước ngoài, đó là: 1/ Các bên đương sự đã tự thỏa thuận với nhau về luật áp dụng; 2/ Tòa thấy không cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Xin hỏi thế nào là "không cần thiết"?


Sở dĩ chúng tôi nói không cần thiết là bởi vì trong những vụ án mà chúng tôi giải quyết, pháp luật Việt Nam hoàn toàn phù hợp với pháp luật nước ngoài.

Đại biểu

Tôi không đồng ý với cách giải quyết này. Nếu quy phạm xung đột trong pháp luật Việt Nam dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài thì chúng ta phải áp dụng pháp luật nước ngoài. Trong những vụ án mà bà đã giải quyết, nếu chúng ta áp dụng pháp luật nước ngoài thì kết cục có thể sẽ khác, quyền lợi của đương sự Việt Nam và đương sự nước ngoài có lẽ cũng sẽ thay đổi.

Tôi xin hỏi ông Bernard Audit. Theo tôi được biết, trong khuôn khổ của Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế, có nhiều điều ước quốc tế về tương trợ tư pháp, công nhận và thi hành bản án của Tòa án nước ngoài, tống đạt tư pháp và phi tư pháp… Đa phần các quốc điều ước này đều có thành viên là các quốc gia theo hệ thống luật dân sự. Tuy nhiên, một số điều ước, ví dụ Công ước quốc tế về thu thập chứng cứ, lại có thêm sự tham gia của các nước theo hệ thống luật án lệ, chẳng hạn như Xinh-ga-po. Vậy, xin hỏi làm thế nào để dung hòa sự khác biệt về mặt thủ tục tố tụng dân sự giữa hai hệ thống luật để đi tới ký kết Công ước? Câu hỏi thứ hai, đó là tại sao có rất ít nước tham gia vào các điều ước quốc tế về tương trợ tư pháp của Hội nghị La Hay, trong khi đây là những điều ước được soạn thảo rất bài bản và đem lại nhiều lợi ích?


180

Ông Bernard Audit

Thực tế là trong khuôn khổ Hội nghị La Hay có nhiều điều ước liên quan đến những vấn đề sáng nay chúng ta đã đề cập như: Công ước về tống đạt tư pháp, Công ước về thu thập chứng cứ ở nước ngoài, Công ước về các cách tiếp cận dịch vụ tư pháp. Ngược lại với điểm cuối cùng mà đại biểu đưa ra, đây là những điều ước được nhiều nước thông qua nhất trong số các điều ước của Hội nghị La Hay. Tất nhiên, các điều ước này vẫn cần thu hút nhiều nước tham gia hơn.

Câu hỏi đại biểu vừa đưa ra đề cập đến một khía cạnh hết sức quan trọng, đó là sự đối lập giữa hệ thống luật dân sự và luật án lệ, đặc biệt là về vấn đề thu thập chứng cứ. Thực tế, trong Công ước này, đây là vấn đề làm phát sinh khó khăn. Bởi vì một số thủ tục của những nước theo hệ thống luật án lệ, nhất là của Mỹ, không được chấp nhận tại những nước theo hệ thống luật dân sự, ví dụ như trách nhiệm thu thập chứng cứ thuộc về luật sư chứ không phải thẩm phán.

Ngoài ra còn một khía cạnh khác đã và tiếp tục làm nảy sinh không ít vấn đề, đó là các biện pháp điều tra sơ bộ, theo đó thẩm phán yêu cầu một bên đương sự cung cấp các loại chứng cứ mà lúc đầu người ta không nhận thấy có mối quan hệ với vụ án. Tại nhiều nước, ngay cả tại Hoa Kỳ, nhiều đạo luật đã được thông qua nhằm tránh việc công dân nước mình đáp ứng yêu cầu đó của thẩm phán. Như vậy, có thể thấy rằng, dù đã có nhiều điều ước quốc tế được ký kết nhưng không phải lúc nào mọi việc cũng tốt đẹp.

Tại Hoa Kỳ, một câu hỏi đã được đặt ra là: nếu Hoa Kỳ đã phê chuẩn Công ước La Hay về thu thập chứng cứ và tống đạt tư pháp thì liệu nước này có thể tiếp tục áp dụng các thủ tục của thông luật trong quan hệ với các nước thành viên của Công ước hay không? Trong bản án nổi tiếng về hàng không vũ trụ, Tòa án tối cao Hoa Kỳ cho rằng, dù Hoa Kỳ đã phê chuẩn Công ước La Hay thì cũng không bắt buộc phải áp dụng các thủ tục do Công ước này quy định và có thể tiếp tục áp dụng các thủ tục tống đạt theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ. Trong khi đó, chính vì không thực sự tin tưởng vào thủ tục của thông luật nên các nước mới xây dựng điều ước quốc tế trong lĩnh vực này.

Có thể nói, về vấn đề này, có không ít vấn đề đặt ra, song dù sao sự tồn tại của các điều ước quốc tế là cần thiết và còn tốt hơn là không có điều ước nào. Hy vọng rằng các điều ước này sẽ được nhiều nước phê chuẩn hơn.

Ông Sida Lokaphone57

Ông có thể giải thích cụ thể hơn về hai trường phái nhất nguyên luận và nhị nguyên luận?

Ông Bernard Audit

Câu hỏi của ông đề cập đến một vấn đề cơ bản nhất của pháp luật quốc tế và tôi cho rằng rất khó có thể giải thích một cách ngắn gọn những khái niệm trên. Vấn đề ở đây là xem xét liệu pháp luật quốc gia có tuân thủ hệ thống pháp luật quốc tế một cách thống nhất không, hay ngược lại, mỗi hệ thống đều muốn khẳng định vị thế riêng trong tổng thể đó, đến mức nội luật luôn được đề cao hơn pháp luật quốc tế. Dù ở đâu đi chăng nữa, câu hỏi này đến nay vẫn chưa được giải quyết. Trong khuôn khổ của Liên minh Châu Âu, nước Pháp thường xuyên phải sửa đổi Hiến pháp đưa các quy định pháp luật Liên minh vào nội luật. Việc phải sửa đổi Hiến pháp chứng tỏ chúng tôi có quan điểm nhị nguyên luận. Tuy nhiên, hành vi sửa đổi Hiến pháp trên thực tế chứng tỏ chúng tôi sẵn sàng tuân thủ một trật tự thứ bậc cao hơn.

57 Viện trưởng Viện khoa học pháp lý và hợp tác quốc tế, Bộ Tư pháp, Lào


181

Đại biểu

Tôi xin hỏi ông Bernard Audit về việc áp dụng quy phạm pháp luật để giải quyết tranh chấp dân sự có yếu tố nước ngoài. Cụ thể, ở Pháp, thẩm phán có ưu tiên thứ bậc áp dụng đối với các văn bản pháp luật nước ngoài không, đặc biệt trong trường hợp các nguồn luật nước ngoài mâu thuẫn với nhau?

Ông Bernard Audit

Cách đây 40 năm, Tòa án Tư pháp tối cao của Pháp đã quy định như sau: Ngay cả khi luật áp dụng là luật nước ngoài, nếu đương sự không yêu cầu áp dụng luật nước ngoài thì Toà án Tư pháp tối cao sẽ không cho áp dụng luật đó. Thực tế này đã diễn ra trong một thời gian dài. Nhưng từ khoảng 10 năm trở lại đây, Tòa án Tư pháp tối cao đã thay đổi quan điểm của mình. Tòa án Tư pháp tối cao yêu cầu thẩm phán phải áp dụng luật nước ngoài trong một số trường hợp, đặc biệt là khi đương sự không có quyền lựa chọn luật áp dụng, chủ yếu là các vụ việc về hôn nhân gia đình. Trong trường hợp đó, nếu thẩm phán không áp dụng luật nước ngoài thì bản án sẽ bị huỷ.

Chúng ta liên hệ đến vai trò của các điều ước quốc tế. Theo Tòa án Tư pháp tối cao Cộng hòa Pháp, thẩm phán phải mặc nhiên áp dụng pháp luật nước ngoài nếu như điều này được quy định trong Điều ước quốc tế, ngay cả khi đương sự không yêu cầu điều đó. Điều này dường như rất lô gíc song thực tế mọi chuyện không diễn ra theo hướng thuận lợi vì cần thiết phải tính đến cả vấn đề quyền tự do chọn luật áp dụng của các bên. Ví dụ về lĩnh vực hợp đồng mua bán, một mặt, hai bên giao kết hợp đồng có quyền lựa chọn luật áp dụng, mặt khác, hiện nay chúng ta có Công ước La Hay về luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán. Nếu hai bên không yêu cầu áp dụng luật được xác định bởi Công ước này thì có nên áp đặt áp dụng luật đó không? Câu trả lời là: các bên ký kết hợp đồng có quyền tự lựa chọn luật áp dụng. Như vậy, trong một lĩnh vực cụ thể mà đương sự có quyền lựa chọn luật áp dụng thì chính họ sẽ quyết định có áp dụng luật được xác định bởi Điều ước quốc tế không. Nếu không phải trường hợp đó, vấn đề này sẽ không được đặt ra.

Hiện nay, nội dung các điều ước quốc tế có nhiều điểm chồng chéo dẫn đến tình trạng xung đột điều ước quốc tế. Đây là một lĩnh vực hết sức phức tạp, đặc biệt khi nó liên quan đến vấn đề bảo vệ trẻ em. Đến nay, vẫn chưa có nguyên tắc nào đủ vững chắc cho phép giải quyết vấn đề xung đột điều ước quốc tế.

Ông Jean-Pierre Réméry

Để giải quyết vấn đề này, chí có một nguyên tắc tương đối vững chắc là các quy phạm xung đột trong các điều ước quốc tế cần được đặt cao hơn các quy phạm xung đột do nội luật quy định. Bởi vì theo nguyên tắc của Luật Hiến pháp, quy phạm Điều ước quốc tế đã được phê chuẩn có trật tự cao hơn quy phạm nội luật.

Ông Bernard Audit

Trong bối cảnh Việt Nam đang chuẩn bị phê chuẩn nhiều điều ước quốc tế trong lĩnh vực luật tư pháp quốc tế, tôi muốn nhấn mạnh một điểm quan trọng là cần xem xét liệu việc áp dụng các điều ước đó có tuân thủ hay không tuân thủ nguyên tắc có đi có lại. Có những trường hợp, điều ước quốc tế chỉ có hiệu lực áp dụng tại những nước tham gia ký kết điều ước, ví dụ như Điều ước về công nhận bản án của tòa án nước ngoài…Nhưng đối với các điều ước về xung đột luật thì xu hướng hiện nay là điều ước vẫn được áp dụng ngay cả khi luật áp dụng do điều ước chỉ định không phải là luật của nước là thành viên của điều ước. Như vậy, quy phạm điều ước được coi là quy phạm pháp luật chung và được áp dụng không chỉ giữa các thành viên của điều ước mà còn giữa thành viên điều ước và các quốc gia không phê chuẩn điều ước.


182

Ví dụ như "Công ước La Hay về luật điều chỉnh tai nạn giao thông đường bộ" được áp dụng mà không phải tuân thủ điều kiện có đi có lại. Như vậy có nghĩa là nếu một tai nạn xảy ra ở nước ngoài thì thẩm phán của nước đã phê chuẩn Công ước nói trên sẽ áp dụng luật nơi xảy ra tai nạn mà không cần quan tâm nước đó có phải là thành viên của Công ước hay không. Đây là một bước tiến quan trọng trong việc đơn giản hoá áp dụng luật pháp trong thực tiễn. Chính nhờ vậy mà thẩm phán không phải áp dụng các quy phạm xung đột khác nhau của các nước liên quan.

Nói tóm lại, nguyên tắc có đi có lại là một khái niệm hết sức quan trọng khi cần xem xét một điều ước của luật tư pháp quốc tế.

Tôi xin đặt một câu hỏi về pháp luật Lào. Pháp luật của Lào có quy định việc một công dân Lào sẽ mất quốc tịch Lào nếu vào một quốc tịch khác hay không?

Ông Sida Lokaphone

Xin trả lời, pháp luật của Lào quy định nguyên tắc một quốc tịch duy nhất.

Ông Bernard Audit

Như vậy, khi tự nguyện vào một quốc tịch nước ngoài, công dân Lào có thể mất quốc tịch Lào.

Ông Koeut Rith

Trước khi đặt câu hỏi cho ông Sida Lokaphone, tôi xin trình bày một số điểm liên quan đến luật pháp của Cam-pu-chia về quốc tịch.

Trong một thời gian dài, chúng tôi sử dụng thuật ngữ "quốc tịch Cam-pu-chia". Nhưng luật quốc tịch năm 1985 của chúng tôi lại sử dụng thuật ngữ "quốc tịch Khơ-me" xuất phát từ một số lí do mang tính lịch sử.

Giống như luật về quốc tịch của Pháp và của Lào, luật Cam-pu-chia quy định 3 hình thức có quốc tịch Khơ-me: có quốc tịch từ khi sinh ra, thông qua kết hôn và vào quốc tịch Khơ-me. Luật pháp Cam-pu-chia cũng thừa nhận nguyên tắc nơi sinh và nguyên tắc huyết thống. Như vậy, trẻ em có cha hoặc mẹ có quốc tịch Khơ-me thì được hưởng quốc tịch Khơ-me từ khi sinh ra. Trong trường hợp trẻ được sinh ra và bị bỏ rơi trên lãnh thổ Cam-pu-chia, thì trẻ được coi là có quốc tịch Khơ-me để tránh tình trạng không có quốc tịch. Việc hưởng quốc tịch từ khi sinh ra đòi hỏi phải đồng thời đáp ứng hai điều kiện sau: trẻ được sinh ra trên lãnh thổ Cam-pu-chia và bố mẹ của trẻ cũng sinh ra tại Cam-pu-chia một cách hợp pháp. Còn trường hợp vào quốc tịch Khơ-me, tôi cho rằng đồng nghiệp của tôi đã đề cập khá cụ thể. Tôi xin bổ sung là, ngoài vấn đề chi phí, đạo luật năm 1996 cũng quy định một số điều kiện gần giống với những điều kiện mà pháp luật của Lào quy định.

Một cách khác để vào quốc tịch Cam-pu-chia là thông qua kết hôn. Xin nhấn mạnh là pháp luật Cam-pu-chia không thừa nhận quy phạm xung đột. Do đó, các quy định luật Cam-pu-chia về hôn nhân năm 1989 sẽ được xem xét trên khía cạnh quan hệ quốc tế với người nước ngoài. Chúng ta quay trở lại vấn đề hôn nhân có yếu tố nước ngoài, người vợ hoặc người chồng có quyền vào quốc tịch Khơ-me sau 3 năm kết hôn và đời sống hôn nhân ổn định. Pháp luật của chúng tôi không quy định rõ ràng về nguyên tắc hai quốc tịch hay nguyên tắc một quốc tịch duy nhất. Cụ thể đạo luật năm 1996 không cấm một người mang nhiều quốc tịch. Tuy nhiên, trong lĩnh vực tư pháp quốc tế, khi có xung đột về quốc tịch, thẩm phán bao giờ cũng tính đến quốc tịch Khơ-me.

Tôi có câu hỏi dành cho đại biểu Lào liên quan đến quốc tịch: trẻ được sinh ra ở nước ngoài mà có bố hoặc mẹ mang quốc tịch Lào thì có được hưởng quốc tịch Lào từ khi sinh ra không?


183

Ông Sida Lokaphone

Nếu trẻ sinh ra tại Lào mà có bố hoặc mẹ mang quốc tịch Lào thì được hưởng quốc tịch Lào. Đến tuổi thành niên, trẻ được quyền chọn quốc tịch. Trong trường hợp được sinh ra ở nước ngoài, trẻ có thể mang quốc tịch Lào nếu điều đó không bị luật pháp nước đó cấm. Ở Lào, ngoài Luật về gia đình còn có Luật quốc tịch

Đại biểu Hiện nay, ở khu vực biên giới Việt-Lào đang diễn ra tình trạng công dân Việt Nam tự ý di dân sang lãnh thổ Lào và công dân Lào tự di dân sang lãnh thổ Việt Nam để sinh sống. Trước tình trạng này, Chính phủ của hai nước Việt Nam và Lào hợp tác chặt chẽ với nhau để cùng đưa ra giải pháp. Về phía Việt Nam, trong quá trình giải quyết, chúng tôi đã ghi nhận được khoảng 1000 trường hợp trong đó công dân Lào bày tỏ nguyện vọng muốn sinh sống lâu dài tại Việt Nam và được nhập quốc tịch Việt Nam. Vướng mắc hiện nay là ở chỗ những công dân này phần lớn là người nghèo, không có điều kiện quay trở lại Lào để làm thủ tục thôi quốc tịch Lào. Vậy, xin hỏi liệu Bộ Tư pháp Việt Nam có thể liên hệ trực tiếp với Bộ Tư pháp Lào hoặc thông qua con đường ngoại giao để giúp cho những công dân này hoàn tất thủ tục thôi quốc tịch Lào hay không?

Ông Heuangseng Khamdalavong58

Tôi không thể trả lời ngay câu hỏi của ông. Nếu ông quan tâm, tôi sẽ chuyển câu hỏi này đến những người có liên quan ở Bộ Ngoại giao.

Đại biểu

Trong bài trình bày của ông Sida Lokaphone, ông có nói rằng một trong những điều kiện để nhập quốc tịch Lào là "chưa từng sử dụng ma túy và chưa từng phạm tội hình sự…". Vậy, cụm từ "chưa từng" được xác định dựa trên căn cứ nào? Sở dĩ tôi đặt câu hỏi này là vì pháp luật Việt Nam có quy định về việc xóa án tích theo đó người được xóa án tích coi như chưa từng bị kết án.

Ông Sida Lokaphone

Hồ sơ xin nhập quốc tịch Lào gồm rất nhiều các giấy tờ được dịch sang tiếng Lào, trong đó phiếu số 3 liên quan đến lý lịch tư pháp.

Đại biểu

Hôm qua, chúng ta đã được nghe phần trình bày của thuyết trình viên Cam-pu-chia về quyền sở hữu của người nước ngoài đối với bất động sản ở Cam-pu-chia. Hôm nay, chúng tôi rất muốn được biết về vấn đề này ở Lào. Người nước ngoài ở Lào có được sở hữu bất động sản không? Hiện nay, Lào đã tham gia Hiệp định Tương trợ tư pháp với những nước nào?

Ông Sida Lokaphone

Ở Lào, người nước ngoài không được phép sở hữu bất động sản.

Hiện nay, Lào đã ký kết Hiệp định tương trợ tư pháp với nhiều nước trong khu vực như Việt Nam, Thái Lan, Trung Quốc và chủ yếu liên quan đến lĩnh vực hình sự.

58 Trưởng ban Điều ước, Vụ Pháp luật và Điều ước quốc tế, Bộ Ngoại giao Lào


184

BÁO CÁO TỔNG KẾT HỘI THẢO


Giáo sư, Trường Đại học Panthéon-Assas, Cộng hòa Pháp

Tại hội thảo, nhiều chủ đề đã lần lượt được đề cập. Trước khi đưa ra một số nhận xét chung, tôi sẽ điểm qua các chủ đề đã được thảo luận. Nội dung trao đổi chủ yếu tập trung vào những vấn đề liên quan đến quan hệ nhân thân. Tuy nhiên, một số khía cạnh của quan hệ tài sản cũng đã được đề cập đến.

I. QUAN HỆ NHÂN THÂN

Các vấn đề về quan hệ nhân thân được nêu tại Hội thảo bao gồm quan hệ giữa vợ và chồng và quan hệ giữa cha mẹ và con cái.

A. QUAN HỆ GIỮA VỢ VÀ CHỒNG

1. Kết hôn

Trong lĩnh vực xung đột pháp luật, giải pháp truyền thống đối với điều kiện kết hôn là áp dụng luật nhân thân của người vợ và người chồng (Điều 103 Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam năm 2000). Tuy nhiên, kinh nghiệm cho thấy dù pháp luật nước ngoài quy định thông thoáng (ví dụ cho phép kết hôn giữa những trẻ chưa thành niên hoặc công nhận chế độ đa thê) hay chặt chẽ (ví dụ quy định thêm những điều kiện kết hôn không có trong pháp luật của nước sở tại) thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài cũng đều rất khó khăn. Do vậy, giải pháp đơn giản hơn, đó là trong mọi trường hợp đều áp dụng pháp luật của nước nơi tiến hành kết hôn. Đây là quy định của pháp luật Trung Quốc. Đây cũng đồng thời là quy định của Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam theo đó nếu việc kết hôn được tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì phải tuân theo các quy định pháp luật Việt Nam. Điểm khác biệt giữa pháp luật Trung Quốc và Việt Nam là ở chỗ: theo quy định pháp luật Trung Quốc, vợ chồng có nguy cơ không được công nhận việc kết hôn tại nước mình (xem Điều 20 Nghị định số 68/2002 của Việt Nam: công nhận tại Việt Nam việc kết hôn tại nước ngoài nếu không vi phạm quy định của pháp luật Việt Nam); còn theo quy định pháp luật Việt Nam, vợ chồng phải đảm bảo tuân thủ đồng thời cả pháp luật nhân thân của mình và pháp luật Việt Nam.

Các trao đổi, thảo luận tại Hội thảo đã chỉ ra rằng vấn đề cơ bản trong lĩnh vực hôn nhân không phải là xung đột pháp luật mà là những vấn đề về mặt nội dung của hai trường hợp hoàn toàn khác biệt, cho dù một số người có thể gộp hai trường hợp này.

a. Trường hợp thứ nhất là hôn nhân cưỡng ép mà chúng ta đã nêu ví dụ. Dù đây là hôn nhân có yếu tố nước ngoài thì việc lựa chọn pháp luật áp dụng cũng không cho phép giải quyết vấn đề bởi vì thông thường, theo quy định của nội luật, hôn nhân là thỏa thuận chung giữa vợ và chồng và do đó không được có bất kỳ biểu hiện cưỡng ép. Điều này đã được lặp lại hai hoặc ba lần trong các văn bản pháp luật của Việt Nam. Trong khi đó, đối với hôn nhân cưỡng ép, yếu tố cưỡng ép được thể hiện dưới cả hai góc độ: gia đình và kinh tế. Như vậy, theo luật áp dụng đối với người vợ Việt nam, việc kết hôn là vô hiệu. Tuy nhiên, giải pháp này không hoàn hảo bởi vì thứ nhất là sự việc không mong đợi đã xảy ra và thứ hai, những khó khăn về kinh tế và trình độ dân trí thấp sẽ tạo điều kiện cho những cuộc kết hôn kiểu này và khi đó, người phụ nữ không có phương tiện cũng như khả năng để yêu cầu hủy hôn nhân. Đúng như bà Nguyễn Nguyệt Huệ, đại diện Sở Tư pháp Thành phố Hồ Chí Minh đã trình bày, giải


185

pháp thực sự cho vấn đề này là phòng ngừa ngay từ đầu, thông qua các Hiệp hội Bảo vệ phụ nữ và cao hơn nữa là thông qua giáo dục và nâng cao mức sống của nhân dân.

b. Một loại hôn nhân khác cũng gây nhiều khó khăn, đó là hôn nhân giả tạo nhằm mục đích nhập quốc tịch nước ngoài hoặc xin thị thực nhập cảnh vào nước ngoài. Đây là hành vi vi phạm pháp luật của nước tiếp nhận. Ở Pháp, nơi dễ dàng tìm thấy những thông báo ngắn trên một số báo chí để tạo điều kiện cho những cuộc kết hôn kiểu này, tình trạng vi phạm pháp luật kiểu này khá phổ biến. Hôn nhân giả tạo bị coi là vô hiệu, vì không có thỏa thuận ý chí giữa vợ và chồng. Tuy nhiên, về điểm này lại nảy sinh vấn đề chứng minh chứng cứ. Trong bài thuyết trình của mình, bà David đã chỉ ra một số dấu hiệu cho phép phát hiện hôn nhân giả tạo.

2. Ly hôn

Trong một số trường hợp, sau kết hôn là ly hôn. Ở đây nảy sinh vấn đề thẩm quyền xét xử và pháp luật áp dụng. Về mặt kỹ thuật lập pháp, nếu chúng ta giải quyết đồng thời cả hai vấn đề này trong một văn bản pháp luật thì sẽ hợp lý hơn là phân chia mỗi vấn đề cho từng Bộ luật Tố tụng Dân sự và Bộ luật Dân sự.

Liên quan đến thẩm quyền xét xử, pháp luật Việt Nam đã chỉ ra rằng quốc tịch là một căn cứ để xác định thẩm quyền xét xử. Bởi vì cũng giống như pháp luật Pháp, pháp luật Việt Nam quy định chỉ cần một trong hai vợ chồng mang quốc tịch Việt Nam. Tuy nhiên, bên cạnh đó, nơi cư trú cũng là một căn cứ khác để xác định thẩm quyền; thậm chí pháp luật Việt Nam còn quy định nếu cả hai vợ chồng cùng cư trú tại Việt Nam thì trường hợp này được coi là thuộc thẩm quyền riêng biệt của Tòa án Việt Nam. Quy định này có phần hơi quá mức.

Về pháp luật áp dụng, cần lưu ý rằng pháp luật Việt Nam ưu tiên hệ thuộc luật nơi cư trú và áp dụng các quy phạm đơn phương. Tuy nhiên, tôi thấy rằng việc xác định nơi cư trú được thực hiện theo quy định của Bộ luật Dân sự Việt Nam, cụ thể là Điều 48 Bộ luật này: Một mặt, không nên căn cứ vào nơi cư trú phụ thuộc của người vợ để áp dụng pháp luật của nước nơi người vợ cư trú. Mặt khác, cần lưu ý rằng khái niệm "nơi cư trú theo pháp luật quốc gia" và "nơi cư trú được sử dụng trong tư pháp quốc tế" là hai khái niệm khác biệt nhau. Về nguyên tắc, việc lựa chọn hệ thuộc luật áp dụng cho phép tránh được tình trạng hai quốc tịch. Tuy nhiên, nếu pháp luật Việt Nam căn cứ theo cả hệ thuộc luật quốc tịch thì có thể sẽ gặp một số khó khăn. Tại Hội thảo, chúng ta đã được nghe trình bày rằng pháp luật Việt Nam đặc biệt chú trọng đến nguyên tắc một quốc tịch. Đây là một quan điểm hoàn toàn hợp lý, đặc biệt là khi mỗi cá nhân có một và chỉ một quốc tịch. Tuy nhiên, phải thừa nhận rằng trong bối cảnh con người ngày càng tự do đi lại, giao lưu thì nguyên tắc này ngày càng khó đảm bảo. Đáng tiếc rằng kể từ Công ước năm 1930 của Hội Quốc liên (không kể Công ước của Hội đồng Châu Âu), cộng đồng quốc tế không còn chú trọng vào việc giải quyết xung đột về quốc tịch.

B. QUAN HỆ GIỮA CHA MẸ VỚI CON CÁI

Quy chế của trẻ em liên quan đến hai vấn đề quốc tế nền tảng, đó là: nuôi con nuôi và cấp dưỡng.

1. Rõ ràng rằng quan điểm của các nước xin con nuôi và các nước có trẻ em có thể được nhận làm con nuôi là hoàn toàn khác biệt. Các nước xin con nuôi có xu hướng quy định pháp luật điều chỉnh điều kiện nuôi con nuôi là pháp luật của người xin nhận con nuôi và việc nuôi con nuôi có thể được thực hiện trên cơ sở quyết định đồng ý cho con nuôi của phía con nuôi (Trước năm 2001, pháp luật Pháp cũng quy định tương tự : không cho phép đăng ký nuôi con nuôi nếu pháp luật nhân thân của con nuôi cấm nuôi con nuôi và với điều kiện con nuôi không sinh ra tại Pháp). Còn các nước có trẻ em có thể được nhận làm con nuôi thì có xu hướng yêu cầu áp dụng pháp luật của con nuôi


186

kèm theo điều kiện đối với người xin nhận con nuôi, giống như trường hợp của pháp luật Việt Nam (Điều 36 Nghị định số 68 năm 2002 của Việt Nam quy định vợ chồng phải là những người khác giới có quan hệ hôn nhân). Xu hướng này là hoàn toàn chính đáng.

Một khó khăn khác, đó là phải dung hòa quy định về hệ quả pháp lý của việc nuôi con nuôi, bởi vì về điểm này, còn tồn tại những quan điểm trái ngược nhau. Người xin nhận con nuôi mong muốn xây dựng quan hệ giữa cha mẹ nuôi và nuôi ở mức độ cao nhất, tức cắt đứt quan hệ pháp lý giữa con nuôi với cha mẹ đẻ. Trong khi về phía nước gốc của con nuôi, vấn đề này không đặt ra bởi vì ở một số nước, việc nuôi con nuôi không được thực hiện theo chế định con nuôi đầy đủ. Trước khó khăn này, con đường tìm kiếm những thỏa thuận song phương mà Việt Nam đang theo đuổi, thực chất nhằm mục đích ngăn chặn những điểm bất đồng theo kiểu này.

2. Vấn đề về nghĩa vụ cấp dưỡng cũng không kém phức tạp. Ông Struycken đã trình bày rất đầy đủ về thực trạng và khó khăn trong lĩnh vực này. Biên giới không thể là một lý do để bên có nghĩa vụ được miễn thực hiện nghĩa vụ của mình. Ông Struycken đã chỉ ra tầm quan trọng của các công ước quốc tế. Tuy nhiên, theo ông, các công ước ký kết từ lâu (cách đây khoảng nửa thế kỷ) không thực sự hiệu quả. Theo dõi chương trình hiện đang chuẩn bị tại Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế, chúng ta có thể nhận thấy sự phát triển của tư pháp quốc tế trong đó tư pháp quốc tế sẽ không đi theo hướng tập trung vào xung đột pháp luật như từ trước tới nay: Cụ thể là thay vì quy định pháp luật áp dụng, hiện nay, Hội nghị La Hay quan tâm đến biện pháp treo giấy phép lái xe và giấy phép câu cá của những người ngoan cố không thực hiện nghĩa vụ. Đây là dấu hiệu của một bước chuyển từ pháp luật giải quyết xung đột sang hợp tác quốc tế và các biện pháp chế tài cụ thể. Điều này có nghĩa rằng ngay từ ban đầu, chúng ta đã luôn phải xác định xem giữa nguyên đơn và bị đơn có thực sự tồn tại mối liên hệ về nghĩa vụ cấp dưỡng hay không và không thể không tính đến vấn đề xung đột pháp luật. Trong chương trình Hội thảo với rất nhiều chủ đề đa dạng này, chúng ta không có đủ thời gian để đề cập đến vấn đề xung đột pháp luật trong lĩnh vực về quan hệ giữa cha mẹ và con cái.

Với nghĩa vụ cấp dưỡng, chúng ta đã bắt đầu chuyển sang các quan hệ tài sản, một vấn đề đã được đề cập bằng nhiều bài trình bày hay và quan trọng.

II. QUAN HỆ TÀI SẢN

Trong số các vấn đề được đề cập tại Hội thảo, một số vấn đề có liên quan đến quan hệ gia đình nhưng một số vấn đề khác lại không liên quan đến quan hệ này.

A. MỘT SỐ VẤN ĐỀ LIÊN QUAN ĐẾN QUAN HỆ GIA ĐÌNH

Về chế độ tài sản giữa vợ và chồng, có thể nhận thấy rằng một quốc gia có thể có quy định về chế độ tài sản giữa vợ và chồng mà không biết. Đồng thời, chúng ta cũng được nghe trình bày rằng pháp luật Việt Nam không có định nghĩa rõ ràng về chế độ tài sản giữa vợ và chồng. Tuy nhiên, Luật Hôn nhân và Gia đình Việt Nam lại dành Điều 27 và các Điều tiếp theo để quy định về hệ quả pháp lý của việc kết hôn đối với tài sản của vợ chồng. Các hệ quả này như sau: Thứ nhất, hình thành khối tài sản chung giữa vợ và chồng; thứ hai, trong một trường hợp nhất định, vợ, chồng có thể thỏa thuận về một số tài sản, đặc biệt là việc nhận thừa kế, nhận tài sản tặng cho chung hoặc chia tài sản chung trong thời kỳ hôn nhân (Điều 29). Đồng thời, pháp luật Việt Nam cũng quy định quyền của vợ và chồng theo hướng vợ chồng có quyền đối với mọi tài sản thuộc khối tài sản chung giữa vợ và chồng. Đối với lĩnh vực này, chúng ta cần đặc biệt lưu ý đến vấn đề xung đột pháp luật (trong các trường hợp kết hôn với người nước ngoài, kết hôn giữa người nước ngoài ở Việt Nam hoặc kết hôn giữa người Việt Nam ở nước ngoài). Đúng là quyền lựa chọn pháp luật áp dụng chỉ thực sự liên quan đến những cặp vợ chồng ít có điều kiện. Nhưng, cũng có trường hợp cặp vợ chồng trẻ ra đi


187

tay trắng sang nước ngoài và sau đó đã có được rất nhiều tài sản. Trong trường hợp này, cần áp dụng pháp luật của nước vợ và chồng cùng mang quốc tịch hoặc pháp luật nước nơi vợ, chồng cư trú.

Tương tự, ông Goldstein đã chỉ ra tính chất phức tạp của việc phân chia thừa kế trong trường hợp tài sản của người chết ở nhiều nước khác nhau. Chắc chắn rằng đối với những nước vừa thoát khỏi chiến tranh và nội chiến thì pháp luật về thừa kế không phải là mối quan tâm hàng đầu. Tuy nhiên, trong bối cảnh toàn cầu hóa và sự phát triển của các nguồn của cải, đây là những vấn đề mà chúng ta không thể thờ ơ, vì những lý do vừa nêu và chúng ta cần xây dựng những quy phạm cho phép dự liệu được một số vấn đề. Để đảm bảo được điều này, cần cho phép các bên liên quan lựa chọn pháp luật áp dụng đối với việc phân chia thừa kế trong một số trường hợp nhất định.

B. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHỈ LIÊN QUAN ĐẾN QUAN HỆ TÀI SẢN

1. Pháp luật về bất động sản

Việc nghiên cứu quy chế đối vật của bất động sản đã dẫn chúng ta đến hai hệ pháp luật quốc gia trong đó vấn đề không còn là xung đột pháp luật (các bên không tranh chấp về việc áp dụng pháp luật nơi có vật) mà là quy chế của người nước ngoài, tức người nước ngoài ở một nước không được hưởng các quyền như công dân của nước đó. Ngoài ra, chúng ta còn có thể thấy tính chất không rõ ràng của trường hợp này. Bởi vì một mặt, chúng ta muốn được tôn trọng chủ quyền và chế độ kinh tế của quốc gia, mặt khác, chúng ta phải cố gắng thu hút đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, các câu hỏi rất xác đáng của cử tọa đã chỉ ra rằng đây không chỉ là vấn đề liên quan đến pháp luật công: ví dụ kể từ thời điểm một người được phép kết hôn với người nước ngoài và vợ chồng có tài sản chung, cần phải xác định chế độ sở hữu hiện hành.

2. Pháp luật về phá sản

Ông Rémery, một trong những chuyên gia giỏi nhất của Pháp trong lĩnh vực phá sản đã trình bày rất rõ về vấn đề nền tảng trong lĩnh vực phá sản, đó là: thủ tục phá sản mang tính thống nhất và có hiệu lực trên phạm vi toàn cầu hay thủ tục phá sản mang tính lãnh thổ. Tính phù hợp của thủ tục phá sản có liên quan chặt chẽ đến bản chất của hệ thống kinh tế hiện tại. Lĩnh vực tư càng phát triển và tham gia càng nhiều vào quan hệ quốc tế thì càng cần phải xây dựng học thuyết và chắc chắn rằng học thuyết này sẽ hạn chế tính chất lãnh thổ của thủ tục phá sản hiện đang được chiếm ưu thế.

NHẬN XÉT TỔNG KẾT

Chủ đề ly hôn đã dẫn đến những trao đổi về định nghĩa thế nào là ly hôn có yếu tố nước ngoài? Chúng ta có thể đặt câu hỏi về tính phù hợp của những trao đổi này. Kể từ khi các quy phạm về hệ thuộc luật áp dụng trong lĩnh vực ly hôn được xây dựng, các quy phạm này cũng chỉ được dẫn chiếu nếu việc ly hôn có yếu tố nước ngoài. Ví dụ, khi pháp luật quy định rằng "nếu vợ và chồng cùng cư trú ở Việt Nam thì pháp luật điều chỉnh việc ly hôn là pháp luật Việt Nam" thì có thể ngầm hiểu rằng quy định này áp dụng cả đối với những cặp vợ chồng Việt Nam chưa từng ra khỏi lãnh thổ Việt Nam và những cặp vợ chồng có hệ thuộc với pháp luật nước ngoài. Trong trường hợp thứ hai, không cần thiết phải xác định mức độ quan trọng của hệ thuộc, ít quan trọng, quan trọng trung bình hay rất quan trọng (như trong trường hợp hai vợ chồng có quốc tịch khác nhau) hoặc xác định xem pháp luật có áp dụng đối với cả hai vợ chồng nước ngoài kết hôn tại Việt Nam hay không. Tóm lại, không thực sự cần thiết phải định nghĩa thế nào là ly hôn có yếu tố nước ngoài.


188

Nhận xét thứ hai: Khi một quốc gia nhận thức cần phải xây dựng một hệ thống tư pháp quốc tế, đây có thể chưa hẳn đã là một cách tiếp cận tốt để giải quyết xung đột. Chúng ta cần có một tầm nhìn tổng thể, bởi vì ngày nay, có rất nhiều mô hình nước ngoài để tham khảo. Vấn đề không phải là sao chép lại một cách máy móc mô hình của nước khác (các văn bản pháp luật của Liên minh Châu Âu, đặc biệt là các văn bản mới ban hành, hoàn toàn mang tính chất đặc thù) mà là nhìn nhận tổng thể về chính sách lập pháp của quốc gia trước khi xây dựng quy phạm giải quyết xung đột trong từng lĩnh vực cụ thể.

Trong số các mô hình tham khảo "quốc tế", cần đặc biệt lưu ý đến các điều ước đa phương, đặc biệt là các công ước của Hội nghị La Hay về Tư pháp quốc tế. Đây là một kho báu tri thức và kinh nghiệm mà nếu chúng ta không biết khai thác để phục vụ cho công tác xây dựng tư pháp quốc tế thì quả là rất đáng tiếc. Việc tổ chức Hội thảo này đã chứng minh mối quan tâm của Việt Nam đối với vấn đề này, đồng thời chỉ ra rằng Việt Nam đã sẵn sàng tham gia vào sự phát triển chung của tư pháp quốc tế, vì lợi ích chung của các quốc gia.

Documents

Sáng ngày 25/05/2005...Trước tiên, thay mặt Bộ trưởng Bộ Tư pháp Uông Chu Lưu, tôi xin nhiệt liệt chào mừng các vị khách quý, các chuyên gia đến