FORMAS ESPECIALES DE LA SOCIEDAD ANONIMA

TITULO I

SOCIEDAD ANONIMA CERRADA

Artículo 234.- Requisitos

La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada.

1.- Introducción.

El artículo 2 de la LGS señala q toda sociedad debe adoptar alguna de las formas en ella previstas y que las sociedades sujetas a un régimen especial son reguladas en forma supletoria por las disposiciones de la ley.

Como hemos precisado al comentar dicho artículo, la LGS contempla siete tipos o formas societarias que pueden ser utilizados según el objeto y la naturaleza de la actividad económica que se pretenda realizar. La Sección Sétima del Libro II ha regulado dos modalidades adicionales para una de esas siete formas societarias: la sociedad anónima.

Estas modalidades adicionales de la sociedad anónima no son ¨formas¨ diferentes, como también hemos analizado al tratar el artículo 52. Ellas son la sociedad anónima cerrada (SAC) y la sociedad anónima abierta (SAA). Como veremos más adelante, las dos modalidades presentan particularidades que han hecho necesaria una regulación especial, que se ha estructurado teniendo como base la sociedad anónima tradicional o regular.

En otras palabras, las dos modalidades referidas son diferentes esquemas de organización de una misma forma societaria que pueden adoptarse cuando la actividad económica que se realiza se ajusta a las condiciones de la LGS fija en cada caso, sin perjuicio de la obligación de adaptar a la sociedad al esquema elegido, conforme a lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley.

2.- los requisitos de la sociedad anónima cerrada.

Por las razones que señalamos al comentar el artículo 1, la LGS no contiene una definición de la SAC. El artículo bajo comentario establece los requisitos que determinan que una sociedad anónima pueda constituirse como una SAC o que teniendo personería jurídica de sociedad anónima, pueda adaptarse a esta modalidad.

Los requisitos son que las SAC no puede tener más de veinte accionistas y que sus acciones no pueden estar inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. Si se tiene en cuenta que la sociedad anonima es una forma societaria en la que predomina el elemento capital, ello refleja en la SAC la presencia relevante del elemento personal en la propiedad del capital y en la administración; es decir, se trata de una modalidad económica bajo el control y en beneficio de un número reducido de personas ,dentro de un régimen de mecanismos destinados a garantizar que la titularidad accionaria y la actividad social se circunscriban, en lo posible, a los accionistas que la han constituido. Así, veremos

que la ley establece limitaciones a la libre transferibilidad de las acciones y que, en la práctica, por lo general la administración social se encuentra en manos de los propios accionistas.

Analizando la estructura de la sociedad anonima cerrada, la doctora Ngo Ba Thanh señala:

¨la pequeña sociedad anonima privada se caracteriza por su carácter cerrado, es creado por un pequeño número de socios que se conocen y predomina el efecto ¨affectio societatis¨. Aquí, el factor personal supera al factor capital. El intuitus personae¨ presupone la confianza mutua por lo que prevalecen las relaciones personales y las convenciones de los socios entre sí, que quieren ante todo cerrar las puertas a forasteros. Se trata en realidad de una sociedad personalista que ha recurrido a la forma anonima…¨.

Por su parte, al establecer diferencias entre distintos tipos de empresas, Alberto Víctor Verón propone la siguiente definición:

¨Empresas cerradas son aquellas comúnmente denominadas también de ¨de familia¨, o sea las que no recurren a la suscripción publica, y mantienen el capital en manos de un grupo familiar, de amigos o, simplemente de un núcleo de personas que ab initio tuvieron la idea de mancomunarse en el esfuerzo de emprender una determinada actividad económica¨.

En general, la doctrina coincide en que esta modalidad de sociedad anonima está reservada para un pequeño grupo de personas que recurre a un modelo en el que, con gran relevancia del elemento personal, propio de las sociedades de personas, se desea limitar la responsabilidad de los accionistas el aporte efectuado. Con este propósito, la SAC está estructurada para preservar ese elemento personal, dentro de un esquema de sociedad de capitales.

Nótese que la circunstancia que la SAC admita un máximo de veinte accionistas no implica que vea limitada su posibilidad de manejar grandes capitales. Por el contrario, no existe impedimento alguno para que en esta modalidad el pequeño grupo de accionistas invierta importantes sumas de dinero. Nada tiene que ver el volumen económico de la empresa, que puede ser enorme, sino solamente el número reducido de socios.

CARACTERISTICAS

a) Los accionistas tienen derecho de adquisición preferente en los casos en que cualquier accionista decida transferir sus acciones a favor de otros accionistas o de terceros.Sin embrago esto no es rígido; el articulo 237 reconoce que el propio estatuto puede disponer la supresión del derecho de preferencia obligatorio.

b) La posibilidad de establecer en el estatuto un derecho de preferencia a favor de la propia sociedad, para que ella misma adquiera las acciones que un accionista desea vender, si los otros socios no la ejercitan.

c) La posibilidad de que la SAC funcione sin directorio. En este caso, las atribuciones de representación legal y de gestión de la sociedad recaen en el gerente general.

d) El art. 248 permite que el estatuto establezca causales de exclusión de accionistas, posibilidad que no es admisible normalmente en las sociedades anónimas.

e) La obligación de incluir en la denominación social la indicación “sociedad anónima cerrada” o las siglas S.A.C. (art. 235)

f) La posibilidad de establecer en el estatuto la obligación de obtener el consentimiento de la sociedad para transferencia de acciones (art. 238)

g) La limitación del derecho del accionista para designar a cualquier persona como su representante en las juntas de accionistas, de modo que solo puede hacerlo a favor de otro accionista, de su cónyuge o de su ascendiente en primer grado. Sin embrago la representación puede ampliarse limitativamente, si así lo establece el estatuto.

h) La posibilidad de que las convocatorias a juntas de accionistas se hagan sin necesidad de avisos en los diarios, ósea mediante esquelas con cargo de recepción facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita tener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto.

i) El art. 246 crea las llamadas “juntas no presenciales”, que son aquellas en las que “la voluntad social se puede establecer por cualquier medio, sea escrito, electrónico, o de otra naturaleza, que permitan la comunicación y garantice su autenticidad”

Además de los requisitos y caracteres comentados, el art 234 establece que no se puede solicitar la inscripción de las acciones de una sociedad anónima cerrada en el Registro Público del Mercado de Valores.

En tal sentido, cabe reiterar que esta prohibición responde a la naturaleza de esta sociedad anónima, reservada a un pequeño grupo de personas, que no guarda correspondencia con el hecho de participar en el mercado de valores, lo cual implica precisamente la apertura de la sociedad a terceros y a un control más riguroso de las entidades estatales.

Consecuentemente, si una SAC desea inscribir sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores y por ende abrirse al mercado, necesariamente debe adaptarse una sociedad anónima regular o abierta, según sea el caso, conforme al art. 264 de la LGS. Lo mismo debe ocurrir si llega a tener más de evite accionistas.

Finalmente, es muy importante destacar que la LGS ha establecido para las SAC un sistema basado primordialmente en la autonomía de la voluntad privada, que, por lo demás, es una constante en el ámbito de la nueva ley. Son muy pocas las características y requisitos de esta modalidad societaria que sean obligatorios y no puedan ser regulados, a voluntad, por el pacto social o el estatuto.

3.- La sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada

Cabe poner en relieve la similitud de esta nueva modalidad de sociedad anónima con la sociedad comercial de responsabilidad limitada que se encuentra regulada en los art. 283 y siguientes de la LGS. S i bien ambas tienen un mismo esquema de organización, basado en el elemento personal introducido en tipos societarios en los que normalmente predomina el elemento capitalista, debe notarse que la SAC presenta una estructura mucho más moderna que, por ejemplo, permite la celebración de juntas de accionistas no presenciales y que no exige la formalidad de otorgar escritura pública e inscribir en el registro público la transferencia de acciones, entre otras innovaciones importantes.

Artículo 235.- Denominación

“La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima Cerrada", o las siglas S.A.C.”

Este artículo establece que la denominación debe incluir una indicación que permita conocer que la sociedad está constituida como una sociedad anónima cerrada. Como ocurre con cualquier forma societaria, la importancia de esta obligación radica en permitir a los terceros identificar el régimen legal de la sociedad con la que van a contratar.

Así, la denominación permite identificar, por ejemplo, que la SAC es una sociedad de responsabilidad limitada. Asimismo, conociendo la denominación es posible que cualquier tercero pueda advertir que, salvo que se haya pactado lo contrario en el estatuto, la ley impone un derecho de preferencia en favor de los demás accionistas en el caso de transferencia de acciones, o que la sociedad puede no tener directorio.

Artículo 236.- Régimen

“La sociedad anónima cerrada se rige por las reglas de la presente Sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables.”

Régimen supletorio:

La sociedad anónima cerrada constituye solo una modalidad de la sociedad anónima, forma societaria que ha sido regulada de manera amplia y exhaustiva a lo largo del libro II de la LGS. Consecuentemente, las disposiciones de los art. 234 a 248 solamente regulan aspectos específicos de la sociedad cerrada, que deben complementarse con las normas del libro II, cuidando que las reglas de carácter genérico no vulnere los preceptos especiales, aplicables prioritariamente a la SAC.

Artículo 237.- Derecho de adquisición preferente

“El accionista que se proponga transferir total o parcialmente sus acciones a otro accionista o a terceros debe comunicarlo a la sociedad mediante carta dirigida al gerente general, quien lo pondrá en conocimiento de los demás accionistas dentro de los diez días siguientes, para que dentro del plazo de treinta días puedan ejercer el derecho de adquisición preferente a prorrata de su participación en el capital.

En la comunicación del accionista deberá constar el nombre del posible comprador y, si es persona jurídica, el de sus principales socios o accionistas, el número y clase de las acciones que desea transferir, el precio y demás condiciones de la transferencia.

El precio de las acciones, la forma de pago y las demás condiciones de la operación, serán los que le fueron comunicados a la sociedad por el accionista interesado en transferir. En caso de que la transferencia de las acciones fuera a título oneroso distinto a la compraventa, o a título gratuito, el precio de adquisición será fijado por acuerdo entre las partes o por el mecanismo de valorización que establezca el estatuto. En su defecto, el importe a pagar lo fija el juez por el proceso sumarísimo.

El accionista podrá transferir a terceros no accionistas las acciones en las condiciones comunicadas a la sociedad cuando hayan transcurrido sesenta días de haber puesto en conocimiento de ésta su propósito de transferir, sin que la sociedad y/o los demás accionistas hubieran comunicado su voluntad de compra.

El estatuto podrá establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia para la adquisición de acciones”.

1.- Derecho de adquisición preferente.

Como se ha señalado, la SAC es una modalidad de sociedad anónima diseñada para la participación de un grupo reducido de personas, entre quienes la voluntad de asociarse se determina por las condiciones personales de los otros socios y por el tipo de actividad económica. Por esta razón, con el propósito de cautelar el interés de los accionistas de mantener la titularidad de las acciones en poder del pequeño grupo inicial, el art. 237 impone el derecho de adquisición preferente, de tal manera que salvo que el estatuto disponga lo contrario, las acciones de una SAC no pueden ser transferidas libremente. Cuando algún accionista desea transferir sus acciones, los demás tienen derecho preferente en forma proporcional, según el procedimiento que establece la ley.

2.- Procedimiento para la transferencia de acciones

Aunque es posible que en el estatuto se establezca un mecanismo diferente para el ejercicio del derecho de adquisición preferente, el art. 237, bajo comentario, regula un procedimiento de aplicación supletoria, que se inicia con la comunicación a la sociedad el interesado en transferir acciones, mediante carta dirigida al gerente general. Este procedimiento debe aplicarse cuando el accionista proponga transferir sus acciones a otros accionistas o a terceros. En el primer caso, se otorga a los demás accionistas el derecho de participar, proporcionalmente a su participación en el capital social, en la adquisición de las acciones. De esta manera, su participación en la composición accionaria se incrementa, a menos que no ejerciten el derecho. En el segundo caso, la norma busca, además proteger el interés de los accionistas en mantener el grupo inicial de integrantes de la sociedad.

La obligación de incluir en la comunicación el precio y las demás condiciones de la oferta que realiza el interesado en comprar las acciones, tiene como fundamento garantizar que la oferta sea igual para todos los accionistas y que, en el supuesto que estos no ejerzan su derecho de adquisición preferente, el que les adquiera pagara el mismo precio y estará sujeto a las mismas condiciones de la oferta. Como es evidente, sin ello la norma perdería su finalidad. Si el ofertante vende sus acciones a un tercero en un precio menor o en las condiciones más favorables que las ofrecidas en su comunicación a la sociedad, dicha transferencia será ineficaz, conforme a lo dispuesto por el art. 241.

Por otro lado, el artículo 237 establece que si se trata de una transferencia a título oneroso, distinto de la compraventa, o a título gratuito, además de que el estatuto pueda prever la manera en que debe fijarse el precio, este puede establecer también mediante cualquier forma de acuerdo entre las partes o por la vía judicial mediante el proceso sumarísimo.

Sin perjuicio de los plazos que tiene el gerente para comunicar la oferta del accionista interesado en vender y la respuesta de los que tienen el derecho de adquisición preferente, la norma establece un plazo máximo de sesenta días, contados a partir de la fecha en que se produce la comunicación de la oferta a la sociedad. Vencido este, el accionista interesado queda en libertad para transferir sus acciones, en las mismas condiciones ofrecidas. Consecuentemente, si el gerente no pusiera oportunamente en conocimiento de los accionistas la propuesta de venta y estos no pudieran ejercer su derecho antes del término del plazo de 60 días, la venta de las acciones será plenamente eficaz, los

derechos adquiridos por el comprador serán legítimos y el gerente general debe responder frente a la sociedad y frente a los demás accionistas por los daños y perjuicios que su falta de diligencia hubiese ocasionado.

3.-Otras condiciones para la transferencia y valorización de las acciones.

El artículo bajo comentario señala que el estatuto puede establecer otros pactos, plazos y condiciones para la transmisión de las acciones y su valuación, inclusive suprimiendo el derecho de preferencia.

El procedimiento previsto en el artículo 237 pretende excluir la participación de extraños en la sociedad, quienes solo podrían adquirir acciones de una SAC cuando sus accionistas decidan no ejercer su derecho preferente. No obstante, debe tenerse presente que la norma propone un simple modelo de procedimiento para regular el derecho de adquisición preferente, por lo que siempre es recomendable que en cada caso el estatuto contemple mecanismos más completos. Por ejemplo, consideramos conveniente establecer una segunda rueda. De esta manera se evita que cuando un accionista no acepte adquirir la parte proporcional de las acciones que le corresponda, el ofertante queda en libertad de transferir las acciones no adquiridas a un tercero. Existiendo una segunda rueda, los accionistas que si ejercieron su derecho de preferencia tienen la posibilidad de adquirir a prorrata una cantidad de acciones adicional, evitando así el ingreso de extraños a la sociedad.

En resumen, la LGS impone una limitación a la transferibilidad de las acciones de las SAC y para ello regula en forma sencilla el derecho de adquisición preferente de sus accionistas. Al estatuto corresponde adaptar y mejorar el procedimiento para cada caso concreto.

4.-Supresion del derecho de preferencia y otros pactos.

El estatuto puede establecer pactos y otras condiciones respecto de la transferibilidad y valuación de las acciones. Por ejemplo, conforme al artículo 101 de la LGS a cuyo comentario nos remitimos, se permite incluso la prohibición temporal de transferir acciones. Además, es posible que el estatuto contemple limitaciones de distinta naturaleza o respecto de distintas clases de acciones. Así, por ejemplo, puede establecer la prohibición de transferir las acciones a la clase A durante un periodo determinado, al mismo tiempo que las acciones de la clase B pueden ser transferidas observándose el mecanismo previsto para el ejercicio del derecho de preferencia de los accionistas de dicha clase de acciones; y, vencido el plazo de la prohibición para transferir las acciones clase A, estas pueden ser negociadas libremente, mientras que las acciones clase B continúan sujetas al derecho de preferencia. En suma, la gama de posibilidades es ilimitada.

Podemos concluir que el procedimiento sobre adquisición preferente de acciones previsto en la norma no es rígido ni obligatorio para transferir las acciones de la SAC. Por el contrario, debe tomarse como un modelo sobre cuya base debe plasmarse el interés de los accionistas de preservar el esquema cerrado característico de la SAC, pudiéndose, inclusive, eliminar del todo el derecho de preferencia.

Artículo 238.- Consentimiento por la sociedadEl estatuto puede establecer que toda transferencia de acciones o de acciones de cierta clase quede sometida al consentimiento previo de la sociedad, que lo expresará mediante acuerdo de junta general adoptado con no menos de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto.La sociedad debe comunicar por escrito al accionista su denegatoria a la transferencia.

La denegatoria del consentimiento a la transferencia determina que la sociedad queda obligada a adquirir las acciones en el precio y condiciones ofertados.En cualquier caso de transferencia de acciones y cuando los accionistas no ejerciten su derecho de adquisición preferente, la sociedad podrá adquirir las acciones por acuerdo adoptado por una mayoría, no inferior a la mitad del capital suscrito.

1.-Consentimiento de la sociedad para las transferencias de acciones.

Otro de los mecanismos previstos por la LGS, además del derecho de adquisición preferente de los accionistas, con la finalidad de evitar o controlar terceros ajenos al grupo de personas que integra una SAC, es el derecho que tiene la propia sociedad de aprobar cualquier transferencia de acciones que s e pretenda realizar, cuando así lo establezca el estatuto. El acuerdo corresponde a la junta general, mediante el voto de por lo menos la mayoría absoluta de las acciones con derecho a voto.Para tal efecto, concordando lo dispuesto por el artículo bajo comentario con el artículo precedente, una vez recibida la carta del accionista que desea transferir sus acciones, debe convocarse a una junta de accionistas para que apruebe o desapruebe la venta de acciones propuesta. El estatuto debe regular las condiciones y plazos de este derecho. Si no lo hiciese, sería de aplicación el artículo 237, que establece que transcurridos 60dias desde que la oferta fue presentada a la sociedad, el accionista ofertante queda en libertad de transferir sus acciones a terceros, cuando la sociedad o los demás accionistas no hayan ejercido su derecho de preferencia. Consecuentemente, si dentro de ese plazo la junta no llegara a convocarse o, reunida esta, no se alcanzara la votación requerida por la ley, la transferencia de las acciones a terceros será plenamente eficaz.

También sería aplicable el plazo indicado si la sociedad no comunica por escrito al accionista ofertante la denegatoria a la transferencia acordada por la junta general, desde que esa comunicación es un requisito establecido expresamente por el segundo párrafo del artículo 238.

En el caso que la junta general desapruebe la transferencia de acciones, la sociedad queda obligada a adquirirlas. De esta manera, la desaprobación a la transferencia deriva en el ejercicio de un derecho preferente a la sociedad, la cual para poder adquirir sus propias acciones, debe observar lo dispuesto en el artículo 104de la LGS, a cuyo comentario nos remitimos. De no poder cumplir con los requisitos de este dispositivo, la facultad no está procesada para ejercer el derecho contenido en el artículo 238.

Adviértase que nada impide que una SAC deseche la norma del artículo 238 y establezca en su estatuto otra clase de cláusulas de consentimiento, a mérito del artículo 101 de la ley, desde que el artículo 238 no puede ser considerado como norma de carácter imperativo. 2.-Derecho de adquisición preferente de la SAC.

Aunque del texto del artículo 237 se infiere que la sociedad goza también de un derecho de preferencia, la norma bajo comentario precisa que este solo podrá ser ejercido en el supuesto que los accionistas no ejerzan el que les corresponde. En otras palabras, existe un orden de prelación para el ejercicio del derecho, que favorece a los accionistas.

Cabe insistir sobre la importancia de que el estatuto complemente en forma armónica y coherente el derecho de adquisición preferente con la posibilidad de que la sociedad deba prestar su consentimiento para la transferencia de acciones. De lo contrario, puede ocurrir que la obligación de la sociedad de adquirir las acciones, cuya transferencia no aprueba, vulnere el derecho de adquisición preferente de los accionistas.

Artículo 239.- Adquisición preferente en caso de enajenación forzosaCuando proceda la enajenación forzosa de las acciones de una sociedad anónima cerrada, se debe notificar previamente a la sociedad de la respectiva resolución judicial o solicitud de enajenación.Dentro de los diez días útiles de efectuada la venta forzosa, la sociedad tiene derecho a subrogarse al adjudicatario de las acciones, por el mismo precio que se haya pagado por ellas. 1.-Derecho de subrogación de la SAC en la enajenación forzosa de

Los artículos anteriores regulan el derecho de adquisición preferente cuando se realiza una oferta de venta de acciones; es decir, en aquellos casos en que existe voluntad de transferir por parte del accionista. En cambio, la norma bajo comentario regula el supuesto en el que no existe deseo de transferir las acciones, sino que ello ocurre por enajenación forzosa. Con el propósito de mantener la particularidad de la SAC, el art. 239 impone una facultad de subrogación a favor de la propia sociedad, para evitar la participación de terceros en su composición accionaria.

Nótese que en este caso es la sociedad la que puede subrogarse en los derechos del adjudicatario y no los accionistas. Por lo general, el procedimiento para el ejercicio del derecho de adquisición preferente tarda algún tiempo. La misma situación se presentaría si todos los accionistas gozaran individualmente de un derecho de subrogación respecto de las acciones materia de ejecución forzosa. Por ello, si se tiene en cuenta que los plazos de ejecución son reducidos, con acierto la LGS ha optado por restringir este derecho exclusivamente a la sociedad, evitando así las demoras consiguientes.

Obviamente, al igual que en cualquier supuesto de adquisición de acciones por la propia sociedad, se debe proceder obligatoriamente conforme al artículo 104 de la ley.

2.- Obligación de Notificar a a la sociedad.

Por último, debe tenerse presente la obligación que existe, de conformidad con el artículo bajo comentario, de notificar presamente a la sociedad la enajenación forzosa de acciones que se va a efectuar. Si se teta de una ejecución forzosa judicial, el juez debe notificarla oportunamente, lo mismo que el encargado de llevar adelante una ejecución extrajudicial. De lo contrario, por aplicación del artículo 241, la transferencia a favor del adjudicatario es ineficaz, sin que pueda presumirse su buena fe.

Articulo 240.- Transmisión de las acciones por sucesión.

“La adquisición de las acciones por sucesión hereditaria confiere al heredero o legatario la condición de socio. Sin embargo, el pacto social o el estatuto podrán establecer que los demás accionistas tendrán derecho a adquirir, dentro del plazo que uno u otro determine, las acciones del accionista fallecido, por su valor a la fecha del fallecimiento. Si fueran varios los accionistas que quisieran adquirir estas acciones, se distribuirán entre todos a prorrata de su participación en el capital social.

En caso de existir discrepancia en el valor de la acción se recurrirá a tres peritos nombrados uno por cada parte y un tercero por los otros dos. Si no se logra fijar el precio por los peritos, el valor de la acción lo fija el juez por el proceso sumarísimo”.

1.-Derecho de subrogación de los accionistas.

Bajo el mismo fundamento antes mencionado, que es interés de los accionistas de una SAC mantener como socios únicamente a un grupo conocido de personas, el artículo 240 señala que el estatuto

puede establecer que, cuando uno de los socios fallezca, los otros pueden adquirir, de sus herederos o legatarios, las acciones de las que el causante era titular.

Obsérvese que la ley impone un derecho de subrogación sobre las acciones que adquieren los herederos o legatarios del causante. Como la propia norma declara, estos se convierten en socios de la SAC en virtud de la declaratoria de herederos o testamentos que les otorgue la condición de sucesores. Pero, ante el interés de los demás accionistas de adquirir las acciones que hubiesen recibido como herencia o legado, quedan obligados a transferirlas cuando el pacto social o el estatuto así lo establezcan.

La norma no precisa el momento en el que los accionistas pueden ejercer la subrogación respecto de las acciones del causante y se limita a señalar que el pacto social o el estatuto deben contemplar los plazos correspondientes. Siendo un tema que puede generar conflictos, es aconsejable que el estatuto detalle el procedimiento que debe ser aplicable. Por ejemplo, señalando un plazo razonable, a computarse desde la resolución judicial de declaratoria de herederos o desde que se produce la apertura del testamento.

2.-Valuación de las acciones.

La ley establece que el valor de las acciones será fijado a la fecha de fallecimiento del causante. No obstante, nada impide que se acuerde un mecanismo de valoración distinto. Por ejemplo, si se tiene en cuenta que el proceso de declaratoria de herederos es muchas veces moroso, el estatuto puede establecer que el precio de las acciones se calcule a la fecha efectiva de la transferencia. De esta manera se evita el surgimiento de conflictos sobre la fecha de determinación del precio que, como hemos señalado versa sobre acciones que no se transfieren por consenso entre partes sino por mandato de la ley.

Ante la eventualidad de un desacuerdo sobre el precio de transferencia, la norma ha previsto la solución a través de peritos o, en su defecto, por el juez, mediante la vía de proceso sumarísimo. Sin perjuicio de ello, es posible que esta tarea sea encomendada a un arbitraje, si así lo establece el estatuto, de conformidad con el artículo 48, el cual debe observar las normas sobre determinación del precio por un tercero, señaladas por los artículos 1544, 1407 y 1408 del Código Civil.

Artículo 241.- Ineficacia de la transferencia.

« Es ineficaz frente a la sociedad la transferencia de acciones que no se sujete a lo establecido en este título”.

Artículo 242.- Auditoria externa anual.

"El pacto social, el estatuto o el acuerdo de junta general adoptado por el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, puede disponer que la «ii li dad anónima cerrada tenga auditoría externa anual".

Artículo 243.- Representación en la junta general.

“El accionista sólo podrá hacerse representar en las reuniones de junta general por medio de otro accionista, su cónyuge o ascendiente o descendiente en primer grado. El estatuto puede extender la representación a otras personas”.

1.- Ineficacia de las transferencias de acciones en una sociedad cerrada.

El artículo 241 establece una norma de carácter general que siempre debe tenerse presente, cuando, por cualquier motivo, se producen transferencias de acciones de una sociedad anónima cerrada.

Una de las particularidades más importantes que caracterizan a la SAC es la posibilidad de utilizar una forma asociativa en la que se protege el interés de los accionistas y de la sociedad de preservar la composición accionaria en manos de un determinado grupo de accionistas.

Consecuentemente si se produjeran transferencias de acciones sin observar las limitaciones que el pacto social y el estatuto de una SAC pudiesen haber establecido o si a falta de estipulaciones, no se aplican supletoriamente los artículos 237, 238, 239 y 240 de la ley, dichas transferencias deviene en ineficaces y no serán reconocida por la sociedad, sin que pueda oponerse la buena fe de los terceros adquirientes.

2.- Auditoría externa anual.

Atendiendo a las particularidades de la sociedad cerrada que hemos comentado, la información y gestión de ellas se mantiene bajo un ámbito reservad. Usualmente son administradas por sus propios accionistas. Pero, como ocurre en cualquier forma societaria, no todos los socios cuentan con la posibilidad de desempeñar cargos administrativos y tener alcance a la información que les permita conocer directamente la situación de sus intereses en la sociedad. Por ello, con la finalidad de asegurar el derecho a la información de todos los accionistas, particularmente de los minoritarios, así como la posibilidad de obtener una opinión adicional a la de los administradores de la sociedad, puede establecerse la realización de una auditoría externa anual. Para ello, en la SAC se requiere un acuerdo adoptado por el 50% de las acciones suscritas con derecho a voto, o sea una mayoría más alta que la que se exige en las otras modalidades de la sociedad anónima, de acuerdo a los artículos 226 y 260 de la ley, a cuyos comentarios nos remitimos.

3.- Representación especial en las juntas generales de las sociedades anónimas cerradas

La SAC es una modalidad de la sociedad anónima en la que destaca en el elemento personal de los socios. Además de conservar generalmente la participación en el capital en manos de las personas que inicialmente se agruparon para desarrollar el objeto social, los accionistas tienen interés en mantener los temas relativos a la marcha del negocio y al manejo de la sociedad dentro de la esfera del pequeño grupo de accionistas. Se pretende debatir los asuntos de la sociedad en un ámbito privado.

Por este motivo, no obstante que el estatuto puede extender la representación a otras personas, en principio el accionista sólo puede hacerse representar en las reuniones de la junta general por otro accionista, su cónyuge, o ascendientes o descendientes en primer grado. Evidentemente, el estatuto puede inclusive limitar Ia representación señalada por el artículo 243, de conformidad con la norma general del artículo 122.

Artículo 244.- Derecho de separación

“Sin perjuicio de los demás casos de separación que concede la ley, tiene derecho a separarse de la sociedad anónima cerrada el socio que no haya votado a favor de la modificación del régimen relativo a las limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o al derecho de adquisición preferente”.

Artículo 245.- Convocatoria a Junta de Accionistas

“La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente general, según sea el caso, con la anticipación que prescribe el artículo 116 de esta ley, mediante esquelas con cargo de recepción, facsímil, correo electrónico u otro medio de comunicación que permita obtener constancia de recepción, dirigidas al domicilio o a la dirección designada por el accionista a este efecto”.

Artículo 246.- Juntas no presenciales

“La voluntad social se puede establecer por cualquier medio sea escrito, electrónico o de otra naturaleza que permita la comunicación y garantice su autenticidad.

Será obligatoria la sesión de la Junta de Accionistas cuando soliciten su realización accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

1.-Derecho especial de separación en la SAC.

El artículo 244 contiene una disposición que nos releva de mayor comentario, si se tiene en cuenta lo expresado en los artículos precedentes, relativos a la transmisión de las acciones de una SAC.

Por la vía de un acuerdo de la mayoría reunida en junta, los socios minoritarios pueden quedar desprotegidos ante un nuevo régimen sobre transmisión de acciones, por lo que la ley concede a estos últimos la posibilidad de separarse de la sociedad, recibiendo el pago del valor de las mismas, de conformidad con el artículo 200 de la Ley. Si el derecho no estuviese previsto para este supuesto, sería muy fácil para el accionista mayoritario cambiar el régimen inicial y defraudar al accionista minoritario.

Cabe destacar que aunque la norma señala que este derecho podrá ser ejercido por el accionista que no haya votado a favor en la junta, consideramos que es también necesario que el mismo deje constancia en el acta de su oposición al acuerdo de modificación. De lo contrario no se cumple con el requisito establecido por el artículo 200 de la Ley, aplicable también a este supuesto especial de separación.

2.- Convocatoria sin publicaciones para la junta general.

El artículo 245 de la LGS remite al artículo 116 de la misma. Ello significa que para convocar a la junta de accionistas de una SAC debe observarse la misma anticipación que se requiere en la convocatoria de juntas de una sociedad anónima regular.

La particularidad que nos presenta la SAC está en que no resulta necesario efectuar publicaciones en los diarios. Basta que exista una constancia de recepción que acredite fehacientemente que todos los accionistas han sido notificados a través de cualquier medio que garantice la autenticidad de la convocatoria y dé la agenda que se proponga tratar, para que se entienda válidamente realizada. La Ley menciona expresamente cualquier medio escrito, electrónico o de otra naturaleza.

Como lo señala la norma, si la SAC no cuenta con directorio, será el gerente el encargado y responsable de la correcta notificación de la convocatoria.

3.- Las juntas de accionistas no presenciales.

Una de las novedades que presenta la nueva LGS es la posibilidad de realizar las denominadas juntas de accionistas no presenciales, aunque ello está limitado a las SAC. Es decir, los accionistas pueden discutir los asuntos de la sociedad y adoptar acuerdos sin necesidad de reunirse físicamente en algún lugar. Lo importante es que cualquiera que sea el medio que se utilice se pueda garantizar la autenticidad de la comunicación y de los acuerdos que se adopten. Estas juntas no pueden realizarse si el 20% de las acciones suscritas con derecho a voto exigen que la asamblea se realice con la presencia de los titulares.

Cabe destacar que la posibilidad de celebrar juntas no presenciales no exime de la obligación de llevar un libro de juntas de accionistas en cualquiera de los medios que permite la ley. El estatuto debe establecer el mecanismo para que las discusiones y los acuerdos adoptados en juntas no presenciales queden plasmados en algún soporte que permita en cualquier momento revisar los acuerdos alcanzados y que garantice la autenticidad de los mismos.

La SAC es la única modalidad de la sociedad anónima en la que se extienden a las juntas generales de accionistas las normas de los directorios no presenciales, que hemos comentado al tratar el artículo 169 de la Ley.

Artículo 247.- Directorio facultativo

“En el pacto social o en el estatuto de la sociedad se podrá establecer que la sociedad no tiene directorio.

Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario serán ejercidas por el gerente general”.

Artículo 248.- Exclusión de accionistas

“El pacto social o el estatuto de la sociedad anónima cerrada puede establecer causales de exclusión de accionistas. Para la exclusión es necesario el acuerdo de la junta general adoptado con el quórum y la mayoría que establezca el estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los artículos 126 y 127 de esta ley.

El acuerdo de exclusión es susceptible de impugnación conforme a las normas que rigen para la impugnación de acuerdos de juntas generales de accionistas”.

1.- La SAC sin Directorio

Una de las principales innovaciones introducidas por la LGS en las sociedades anónimas cerradas consiste en que puedan funcionar sin directorio, si así lo establece el pacto social o el estatuto. En tal caso, todas las funciones de ese órgano social son asumidas y ejercitadas por el gerente general.

Esto es consecuencia lógica de los caracteres esenciales de la SAC, comentados en los artículos anteriores, pues entraña, en la práctica, una injerencia mucho mayor de los accionistas en la administración. Por un lado, el gerente general acude con frecuencia a la junta para las decisiones de mayor trascendencia. Y, por otro, es común que sea uno de los accionistas quien desempeña la gerencia general.

2.- Casos especiales de exclusión de accionistas en la SAC.

Así como los accionistas de una SAC pueden mantener reservado el negocio al grupo de personas que la integra, para lo cual la LGS ha regulado los distintos mecanismos que hemos comentado, es obvio que también deben tener posibilidades de garantizar que todos los accionistas respeten el compromiso original asumido para el desarrollo de la empresa.

Podría ocurrir que dejen de compartir los mismos fines que los demás accionistas y que pretenden entorpecer la marcha de la sociedad o que, por ejemplo, tengan intereses contrarios a la sociedad y que, aun así, se rehúsen a separarse de la sociedad cuando existe evidencia de conflictos de intereses.

Ante situaciones como ésta, el pacto social o el estatuto pueden establecer causales de exclusión. Nótese que de acuerdo con el artículo 248 dichas causales deben estar preestablecidas y no pueden exigirse directamente por voluntad de otros accionistas o un acuerdo de la junta. Si un accionista incurriera en alguna de las causales, la junta puede acordar la exclusión del accionista, con el quórum y la mayoría establecidos en los artículos 126 y 127 de la Ley o con aquellos que se contemplen expresamente en el pacto social o el estatuto.

Aunque la norma bajo comentario no lo establece, es evidente que la exclusión de un accionista no implica la confiscación o pérdida de sus acciones en favor de los demás accionistas o la sociedad. A pesar de que se trata de una forma de expulsión del accionista y no de su separación voluntaria,

consideramos que, ante la falta de una regulación en el estatuto, se aplica el artículo 200 de la Ley, en lo que sea pertinente.

Ello sin perjuicio de que si el accionista hubiese ocasionado daños a la sociedad, se inicien contra el las acciones legales respectivas.

El artículo 248 termina enfatizando que la exclusión del accionista es un acuerdo impugnable, con arreglo a las disposiciones de la materia. Precepto en realidad innecesario y redundante con lo con lo que establece el artículo 236.

Adviértase finalmente, que la exclusión de un socio es una decisión sumamente drástica y grave, que solo se justifica en una sociedad anónima de carácter cerrado y de acuerdo a causales claras y pre existentes en el pacto social o en el estatuto.

TITULO II

SOCIEDAD ANONIMA ABIERTA

Artículo 249.- Definición.

“La sociedad anónima es abierta cuando se cumpla una o más de las siguientes condiciones:

1. Ha hecho oferta pública primaria de accionen u obligaciones convertibles en acciones;

2. Tiene más de setecientos cincuenta accionistas;

3. Más del treinta y cinco por ciento de su capital pertenece a ciento setentaicinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del cinco por ciento del capital;

4. Se constituya como tal; o5. Todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a dicho régimen

1.- Introducción.

La sociedad anónima abierta al público, como institución con características definidas en el mundo societario, aparece cuando la acumulación del capital hizo necesaria la creación de nuevos mecanismos canalizadores de la inversión y el ahorro, a través de empresas organizadas en base al nuevo interés del inversionista, el cual no podía ser satisfecho a través de las formas societarias clásicas, fieles al principio del affectio societatis en el que se fundaron.

Aquí la elección del inversionista se dirige a una modalidad societaria concreta, que utiliza la empresa receptora de su ahorro o inversión. No le resulta interesante, ni necesario expresar su voluntad en el seno de la empresa, sino que la misma sea conducida con profesionalismo y eficiencia. La disociación entre el control del capital y el manejo de la empresa se agudiza debido a que el profesionalismo de la administración es el único medio para asegurar la rentabilidad de la inversión. En ese momento surge la sociedad anónima abierta, como el mecanismo idóneo para centralizar, administrar y redituar la Inversión en el capital.

Se ha sostenido que la sociedad anónima abierta se origina en la Corporate System del Common Law, algunas de cuyas características han sido trasladadas a los sistemas continentales y a nuestra propia tradición jurídica. Resulta interesante señalar que la esencia de estas corporaciones abiertas consiste

en Inmovilidad de su capital, lo que ha llevado a la creencia que únicamente pueden ser sociedades anónimas abiertas aquellas cuyas acciones se negocian en mecanismos centralizados bursátiles. Como veremos, esta es una de las razones para dar vida a una sociedad anónima abierta, pero no la única.

Sin embargo, no puede dejarse de lado otro aspecto recurrente en la sociedad anónima abierta, que explica, en gran medida, el control estatal al que se someten estas formas societarias.

No debe dejarse de lado que la consagración de la sociedad anónima abierta como un mecanismo de inversión también determina el surgimiento de una clase de inversionistas propietarios, que toman consciencia de que el éxito de su inversión y el acrecentamiento de su patrimonio van de la mano con el éxito de la sociedad receptora de su ahorro.

En consecuencia, la sociedad anónima abierta es un instrumento para la inversión y el ahorro y para la difusión de la propiedad empresarial. Por tal razón, la nueva LGS ha previsto los mecanismos de control y tutela de esa inversión y de la movilidad del capital invertido.

2.-Antecedentes en nuestra legislación.

Resulta interesante señalar que la regulación legislativa en materia de sociedades anónimas abiertas en Perú se inició con el Decreto Legislativo 672.norma dictada al amparo de la Ley 25237, que facultó al Poder Ejecutivo a dictar leyes de promoción a la inversión privada.

Entre los considerandos del Decreto Legislativo 672 se declaró que la norma tenia por finalidad facilitar la canalización de inversiones privadas de pequeños inversionistas en empresas con accionariado difundido, al reconocerse que la antigua LGS no contenida un marco adecuado para lograr ese propósito. Este Decreto Legislativo fue reglamentado por el Decreto Supremo 033-92-EF. Las normas estaban destinadas a establecer un marco regulatorio que promoviese la creación de estas formas societarias, al mismo tiempo que establecía la capacidad de actuación y el control al que debían estar sometidas.

Adicionalmente, en el Decreto Legislativo 755 se incluyó un capítulo especial sobre las sociedades anónimas abiertas y sobre las obligaciones que éstas tenían que cumplir respecto del mercado de valores.

Todo el régimen sobre sociedades anónimas de accionariado difundido y sociedades anónimas abiertas resultó derogado por el Decreto Legislativo 861 y luego reemplazado por los artículos 249 a 262 de la actual LGS.

3.- Las disposiciones de la Ley.

El artículo 249 establece los supuestos en los cuales una sociedad anónima se considera abierta:

3.1- Cuando ha hecho oferta pública primaria de acciones o de obligaciones convertibles en acciones.

La oferta pública primaria de acciones u obligaciones convertibles en acciones es la invitación, adecuadamente difundida, que la sociedad anónima dirige al público en general o a determinados segmentos dé éste, para la colocación de nuevas acciones u obligaciones convertibles en acciones.

El procedimiento para la realización de una oferta pública primaria está previsto en los artículos 53 a 63 de la Ley de Mercado de Valores, cuya explicación excede los fines de estos comentarios. Sin embargo, debemos mencionar que los principios de publicidad y transparencia rigen el mecanismo y la actuación de la emisora y de los agentes de intermediación en todo el proceso, para tutelar el interés de los inversionistas en el proceso de colocación de los valores mobiliarios.

Por ello, la sociedad emisora debe inscribir el valor que será objeto dé la oferta en el Registro Público del Mercado de Valores. Cabe señalar que la diferencia entre la creación y la emisión de las acciones, permite que la sociedad emisora oferte los valores creados antes de su emisión. Ello en razón de que la colocación de las acciones creadas se realiza a través de un mecanismo de negociación público y la emisión y suscripción de los valores se hace como consecuencia de la aceptación por el suscriptor de los términos y condiciones de la oferta.

De otro lado, se obliga a la sociedad emisora a presentar a CONASEV una comunicación en la que da cuenta de su decisión de acudir a una oferta pública primaria de acciones. También debe presentar la documentación relativa a las características de los valores a ser emitidos y el proyecto del prospecto informativo sobre la emisión, entre otros requisitos.

3.2- Cuando la sociedad tiene más de setecientos cincuenta accionistas

Se ha creído conveniente que si una sociedad tiene más de setecientos cincuenta accionistas debe organizarse como sociedad anónima abierta, pues se entiende que un número tan grande de socios responde al fenómeno disociador del capital social y del control de la empresa.

Resulta irreal considerar que en una sociedad cuyo capital está disperso entre tantos accionistas pueda conservarse el “affectio societatis” propio de la sociedad anónima clásica, siendo razonable suponer que esa sociedad es un mero instrumento de la Inversión y del ahorro de sus accionistas.

3.3- Cuando más del treinta por ciento de su capital social pertenezca a ciento setentaicinco o más accionistas, sin considerar dentro de este número aquellos accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance el dos por mil del capital social o exceda del cinco por ciento del capital.

Nuevamente se presenta un supuesto de dispersión de la propiedad de las acciones entre tal número de personas que amerita la existencia de una sociedad anónima abierta.

Se fija, sin embargo, un porcentaje del capital social mínimo para pueda considerarse que se dan los elementos suficientes para considerar apropiada la adaptación de la sociedad clásica a una sociedad anónima abierta.

El treinticinco por ciento de las acciones puede estar disperso entre el número de accionistas que sea. Pero si un porcentaje mayor resulta distribuido entre ciento setenticinco o más accionistas, entonces la sociedad anónima abierta debe ser la forma societaria de la empresa.

No obstante, el artículo 249 considera acertadamente que el computo de los accionistas que determinan la apertura de la sociedad anónima debe ser limitado en dos supuestos. Primero, los accionistas cuya propiedad individual es menor al dos por mil de capital social no ingresan al cómputo del número establecido. Segundo, quienes exceden del cinco por ciento del capital tampoco son considerados.

La razón de estas limitaciones proviene de que la sociedad anónima abierta esta conformada por numerosos y pequeños inversionistas que participan en el capital social y cuyo propósito es invertir en la empresa. Si el accionista tiene un porcentaje tan diminuto de acciones que no refleja una verdadera intención de ser inversionista o si tiene una participación en el capital que no permita considerarlo como pequeño, la LGS lo excluye en ambas situaciones del supuesto y la finalidad de la sociedad anónima abierta.

Evidentemente, las cifras de los incisos 2 y 3 del artículo 249 son arbitrarias y responden a una decisión legislativa en la que se optó por señalar límites claros, que no dejan lugar a interpretaciones dudosas.

3.4 Cuando se constituye como tal.

Si los fundadores de la sociedad anónima deciden organizare bajo el régimen previsto en el artículo 249, la LGS garantiza el derecho que tienen a elegir debiendo en tal caso dar cumplimiento a las demás disposiciones del Título II y a inscribir las acciones en el Registro Público del Mercado de Valores.

3.5 Cuando todos los accionistas con derecho a voto aprueban por unanimidad la adaptación a este régimen.

La norma permite que una sociedad anónima se adapte a la modalidad de abierta, si todos los accionistas con derecho a voto deciden por unanimidad esa adaptación.

Dos notas características contiene el inciso bajo comentario. En primer lugar, solo lo titulares de acciones con derecho a voto.-pueden decidir la adaptación de la sociedad. Ello en razón a que los accionistas sin derecho a voto no integran la junta general y que son, por definición, socios meramente inversionistas.

En segundo lugar, pese a ser la sociedad anónima abierta un instrumento de inversión pública, los accionistas pueden decidir su apertura, aun en los casos en que no se presente ninguna de las razones que explican la existencia de esta modalidad.

Artículo 250.- Denominación

“La denominación debe incluir la indicación "Sociedad Anónima Abierta" o las siglas "S.A.A.".

Artículo 251.- Régimen

“La sociedad anónima abierta se rige por las reglas de la presente Sección y en forma supletoria por las normas de la sociedad anónima, en cuanto le sean aplicables”.

Artículo 252.- Inscripción

“La sociedad anónima abierta debe inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores”.

1.- El nombre de la S.A.A

La denominación social debe expresar con claridad la modalidad adoptada por la sociedad anónima, sea a través de la expresión completa “Sociedad Anónima Abierta” o de sus siglas "S.A.A ”. Con ello se busca dar publicidad frente a terceros sobre la modalidad de la sociedad.

Como veremos más adelante, la supervisión por CONASEV, a la que se encuentran sometidas las sociedades anónimas abiertas, acarrea una serie de obligaciones que |pueden comprometer incluso la obligación de informar sobre las operaciones celebradas con terceros de esa forma quedan expuestos a la publicidad de tales actos.

También resulta de utilidad la referencia a la modalidad societaria para aquellos terceros interesados en adquirir acciones. Se les advierte así sobre las reglas que regulan sus derechos y obligaciones dentro de la sociedad.

2.- El régimen legal aplicable a la S.A.A.

Siendo la sociedad anónima abierta una modalidad de la sociedad anónima, resulta evidente que las normas que regulan a ésta también son de aplicación supletoria, en lo que resulten pertinentes.

La supletoriedad de las normas generales de la sociedad anónima solo se presenta cuando existan temas no regulados por las normas especiales del Título II y que no sean contrarios a los principios y reglas de las sociedades anónimas abierta.

Por ejemplo, son de aplicación supletoria las normas relativas a Ios derechos y gravámenes que se pueden constituir sobre las acciones, así como las normas relativas a la impugnación de acuerdos, entre otras. Estas materias no están reguladas de manera distinta para la sociedad anónima abierta.

3.- Inscripción de las acciones de la sociedad abierta.

Como se ha visto, el ahorro de numerosas personas puede ser canalizado a través de su inversión en una sociedad anónima abierta. Por ello, existe un interés público en supervisar el manejo y destino de esa inversión. Recuérdese que el Estado., conforme lo señala el artículo 87 de la Constitución, tiene como obligación fomentar y garantizar el ahorro.

Por esta razón, las sociedades anónimas abiertas deben inscribir todas sus acciones en el Registro Público del Mercado de Valores. Ello determina que, en concordancia con las normas especiales de la Ley del Mercado de Valores, estén supervisadas y controladas por la CONASEV.

La inscripción de valores mobiliarios en el Registro Público del Mercado de Valores tiene por finalidad poner a disposición del público la información necesaria para la toma de decisiones de los inversionistas y para lograr la transparencia del mercado. Esta inscripción acarrea la obligación de presentar la información que le sea exigida y de responder por su veracidad.

El artículo 15 de la Ley del Mercado de Valores establece que en el Registro Público existe una sección para las sociedades anónimas abiertas.

Teniendo en cuenta la finalidad de la Ley del Mercado de Valores se reconoce que la información contenida en el Registro Público es de libre acceso a toda persona. Sin embargo, la CONASEV, como organismo supervisor, puede establecer la reserva de determinados documentos o información, cuando considere que su publicidad pueda causar perjuicio grave a las sociedades emisoras o a terceros.

Artículo 253.- Control de CONASEV

La Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores está encargada de supervisar y controlar a la sociedad anónima abierta. A tal efecto y en adición a las atribuciones específicamente señaladas en esta sección, goza de las siguientes:

1. Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta, cuando corresponda;

2. Exigir la adaptación de la sociedad anónima abierta a otra forma de sociedad anónima cuando sea el caso;

3. Exigir la presentación de información financiera y, a requerimiento de accionistas que representen cuando menos el cinco por ciento del capital suscrito, otra información vinculada a la marcha societaria de que trata el artículo 261; y,

4. Convocar a junta general o a junta especial cuando la sociedad no cumpla con hacerlo en las oportunidades establecidas por la ley o el estatuto.

1.- Introducción

El articulo 253 la LGS encarga a la CONASEV la supervisión de la sociedad anónima abierta, a efectos de proteger a los inversionistas que adquieran sus acciones.

Para ello, se confiere a esa entidad atribuciones específicas, en adición a las facultades generales que puede ejercer dentro del marco de la Ley del Mercado de Valores, conforme hemos señalado al comentar el artículo 252.

2.- Las facultades de CONASEV.

2.1 Exigir la adaptación a sociedad anónima abierta.

CONASEV puede exigir a una sociedad anónima que se adapte a la modalidad de sociedad anónima abierta cuando incurra en cualquiera de los supuestos previstos en los inciso 1. 2 y 3 del artículo 249 de la Ley. En tales casos se presentan los supuestos de adaptación obligatoria, según lo previsto en el artículo 263.

En los supuestos contemplados en los incisos 4 y 5 del artículo 249, la adaptación a la modalidad de sociedad anónima abierta es consecuencia de actos voluntarios para los que no se requiere intervención de COINASEV.

2.2 Exigir la adaptación de la S. A. A. a otra modalidad de sociedad

Como veremos más adelante, el artículo 264 establece que la sociedad anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada, como tal, debe adaptarse a otra forma de sociedad anónima. En tal circunstancia la CONASEV puede exigir la adaptación.

La sociedad anónima abierta puede perder esa condición en los supuestos de los incisos 2 y 3 del artículo 249, referidos al número de accionistas en que se encuentra repartido el capital social.

2.3 Exigir la presentación de información de la sociedad.

Las sociedades anónimas abiertas están obligadas a presentar la información exigible a toda sociedad supervisada por la CONASEV. A tal efecto, los artículos 28 al 33 de la Ley del Mercado de Valores establecen cuales son las obligaciones de informar que tienen las sociedades emisoras.

En cuanto a la información, el artículo 29 de la Ley del Mercado de Valores establece que las sociedades emisoras deben entregar sus balances, cuentas de ganancias y pérdidas, memoria anual e indicadores financieros, con una periodicidad trimestral. Esta información debe estar disponible en la sede social de la emisora.

De otro lado, si accionistas titulares de no menos del cinco por ciento del capital suscrito lo solicitan, la CONASEV puede exigir a la sociedad la entrega de la información relativa a la gestión social, siempre que la misma no este referida hechos reservados o se trate de asuntos cuya divulgación podría ocasionar daño a la sociedad. Este derecho está regulado en el artículo 261 de la LGS y la CONASEV tiene facultades dirimentes en caso de oposición, planteada por la sociedad respecto de la improcedencia de entregar dicha información, por considerarla privilegiada o reservada.

2.4 Convocar a la junta general de accionistas.

La norma prescribe la facultad que tiene CONASEV de convocar ella misma a juntas especiales o a juntas generales de accionistas, en los supuestos en que por ley o conforme al estatuto proceden esas convocatorias.

Artículo 254.- Estipulaciones no válidas

No son válidas las estipulaciones del pacto social o del estatuto de la sociedad anónima abierta que contengan:

1.- Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones;

2.- Cualquier forma de restricción a la negociación de las acciones;

3.- Un derecho de preferencia a los accionistas o a la sociedad para adquirir acciones en caso de transferencia de éstas.

La sociedad anónima abierta no reconoce los pactos de los accionistas que contengan las limitaciones, restricciones o preferencias antes referidas aun cuando se notifiquen e inscriban en la sociedad

Artículo 255.- Solicitud de convocatoria por los accionistas

“En la sociedad anónima abierta el número de acciones que se requiere de acuerdo al artículo 117 para solicitar la celebración de junta general es de cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriese el plazo indicado en ese artículo sin efectuarse la convocatoria la hará la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores.

Lo establecido en este artículo se aplica a los pedidos de convocatoria de las juntas especiales”.

Artículo 256.- Derecho de concurrencia a la junta

“En la sociedad anónima abierta la anticipación con que deben estar inscritas las acciones para efectos del artículo 121 es de diez días”.

1.- Las estipulaciones no válidas en la S.A.A.

Característica indiscutible de la sociedad anónima abierta es la transmisibilidad y negociabilidad de sus acciones, pues, como dice Ngó Bá Thánh:

“La superioridad de la posición del accionista frente al accionista de una sociedad anónima regular reside en la “marketability" de las acciones, que no son solamente cesibles, sino esencialmente negociables”.

Siguiendo este principio, el artículo 254 de la LGS prohíbe en la sociedad anónima abierta aquellas disposiciones que establecen restricciones, limitaciones o potestades que afecten la libre transmisibilidad y negociabilidad de sus acciones.

En tal sentido, la norma sanciona con invalidez una serie de estipulaciones que, de incorporarse al estatuto o a los pactos entre accionistas, no son válidas ni pueden ser exigidas a la sociedad. Evidentemente, la consecuencia de la incorporación de dichas estipulaciones al estatuto es la nulidad de las mismas y la aplicación del principio de conservación del pacto social, en la medida en que las acciones sean libremente transmisibles.

En primer lugar, el artículo 254 dispone la nulidad de las cláusulas contenidas en el pacto social o en el estatuto a través de las cuales se establezca:

1.1 Limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones.

Las limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones, permitidas por el artículo 101, no son aplicables a la sociedad anónima abierta, pues su naturaleza repugna al principio de negociabilidad de las acciones en este tipo de sociedades el cual es una garantía de la movilidad de la inversión.

Si una sociedad anónima tuviese este tipo de estipulaciones y se adapta, por propia decisión o por imposición de la ley, a sociedad anónima abierta, el artículo 263 establece que los pactos estatutarios incompatibles con esta modalidad societaria deben ser modificados. Si ello no se produce, la cláusula es contraria a una norma imperativa y deviene nula, conforme al inciso 3. del artículo 33 de la Ley. En este caso, como hemos señalado, la previsión nula queda sin efecto, aplicándose el principio de conservación del pacto social y la libre transmisibilidad de las acciones, a tenor del inciso 2. del artículo 34.

1.2.- Restricción a la negociación de las acciones.

La negociabilidad de las acciones resulta tan importante para el inversionista-ac-cionista como la libre transmisibilidad de su inversión. En esa medida, la Ley prohíbe, sancionando con nulidad, la estipulación que de cualquier forma restrinja la negociabilidad de las acciones.

1.3.- Derechos de preferencia.

Los derechos de preferencia son una limitación a la transmisibilidad y a la negociabilidad de las acciones, pues restringen el ámbito de posibles adquirentes de las acciones y limitan la transmisibilidad de las mismas a los supuestos que estén previstos en el estatuto.

Por tal razón, la Ley prohíbe también la incorporación de estas cláusulas al estatuto de las sociedades anónimas abiertas.

1.4.- Pactos no válidos entre accionistas.

En segundo lugar, el artículo 254 sanciona con ineficacia frente a la sociedad los pactos entre accionistas que establezcan las limitaciones, restricciones o preferencias que no pueden ser incluidas en el estatuto de la sociedad anónima abierta. Más aún, la norma señala que tales pactos no serán oponibles, ni aun en el caso que hubiesen sido comunicados e inscritos ante la sociedad.

Evidentemente, la ineficacia del pacto frente a la sociedad no supone la nulidad del mismo entre los accionistas o entre los accionistas y terceros contratantes. Cabe si el pacto será, además, nulo. La norma no ha establecido esa sanción. Resulta poco probable que alguno de los contratantes pueda plantear desconocimiento o ignorancia al contratar, pues la publicidad del régimen legal de la sociedad anónima abierta convierte en poco verosímil una explicación de esa naturaleza. En todo caso, la imposibilidad de cumplimiento por acto del obligado —respecto de quien no cabe sostener ignorancia de la prohibición— origina la responsabilidad que, de acuerdo a las normas de derecho común, puede exigir el beneficiario del pacto a sus cocontratantes.

3.- Disposiciones especiales para convocar a las .juntas en la S.A.A.

El artículo 255 de la LGS contiene disposiciones especiales respecto de la convocatoria a junta general, a solicitud de los accionistas.

La norma general del artículo 117 de la Ley dispone que cuando uno o más accionistas, que representen no menos del veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, soliciten notarialmente la celebración de la junta general, el directorio deba convocarla.

La regla especial para las sociedades anónimas abiertas reduce el número de acciones hábiles paran solicitar dicha convocatoria a sólo el cinco por ciento. La norma no distingue si la convocatoria puede ser solicitada por un solo accionista titular del cinco por ciento de las acciones o si debe ser una

pluralidad de accionistas quienes pueden ejercer este derecho. Entendemos que la disposición es aplicable al número de acciones y no al número de accionistas. La solicitud presentada por uno o más titulares representantes del cinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, resulta suficiente.

Debe tenerse presente que es de aplicación supletoria, por disposición del artículo 251, el requisito de que la solicitud se tramita por conducto notarial, de acuerdo con el artículo 117.

De otro lado, si transcurre el plazo de quince días sin que el directorio convoque a la junta general, los solicitantes pueden acudir a la CONASEV, la cual convoca directamente a la junta general.

Adviértase que el procedimiento judicial para la convocatoria de la junta general, previsto en el artículo 117 de la Ley, es uno no contencioso o de jurisdicción voluntaria. En consecuencia, no existe ningún impedimento para que sea la autoridad administrativa la que efectúe directamente la convocatoria, como podría hacerlo un juez, quien, para esta materia concreta, no ejerce en estricto función jurisdiccional

Por último, la norma bajo comentario establece que los accionistas titulares de distintas clases de acciones tienen el mismo derecho para solicitar la convocatoria a juntas especiales, a las que se refiere el artículo 132 de la Ley.

4.- La concurrencia a la junta por los accionistas.

El artículo 256 de la ley establece una norma especial que regula el derecho de los accionistas de la sociedad anónima abierta a concurrir a las juntas generales. Consiste en un plazo mayor al previsto para las sociedades anónimas en el 121, que es de dos días, para la inscripción de las acciones en la matrícula. En este caso es de diez días.

La razón de la mayor anticipación estriba en que la sociedad anónima abierta está pensada para ser utilizada por numerosas personas.

Por tal razón y por la intrínseca movilidad de las acciones emitidas por la sociedad anónima abierta, resulta razonable que la situación de las personas titulares de acciones quede fijada con una anticipación mayor a los dos días previstos en el articulo117. Esta conveniencia resulta más clara aun en los casos en que las acciones estén representadas en sistemas de negociación centralizada, a cargo de entidades bursátiles.

Artículo 257.- Quórum y mayoría

En la sociedad anónima abierta para que la junta general adopte válidamente acuerdos relacionados con los asuntos mencionados en el artículo 126 es necesario cuando menos la concurrencia, en primera convocatoria, del cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

En caso no se logre este quórum en segunda convocatoria, la junta general se realiza en tercera convocatoria, bastando la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

Salvo cuando conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente se publique en un solo aviso dos o más convocatorias, la junta general en segunda convocatoria debe celebrarse dentro de los treinta días de la primera y la tercera convocatoria dentro de igual plazo de la segunda.

Los acuerdos se adoptan, en cualquier caso, por la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la junta.

El estatuto no puede exigir quórum ni mayoría más altas.

Lo establecido en este artículo también es de aplicación, en su caso, a las juntas especiales de la sociedad anónima abierta.

Artículo 258.- Publicación de la convocatoria

La anticipación de la publicación del aviso de convocatoria a las juntas generales de la sociedad anónima abierta es de veinticinco días.

En un solo aviso se puede hacer constar más de una convocatoria. En este caso entre una y otra convocatoria no debe mediar menos de tres ni más de diez días.

1.- Disposiciones especiales sobre quórum y mayoría.

El artículo 257 de la Ley regula los supuestos que pueden presentarse al convocar a las •juntas generales de una sociedad anónima abierta, en los casos calificados que contempla el art. 126 de la LGS.

Si, por un lado, los accionistas tienen pleno derecho a concurrir a la junta general, también es cierto que la dinámica de la sociedad anónima abierta, en la que los accionistas suelen ser plenamente conscientes de su condición de meros inversionistas y, por consiguiente, poco interesados en el manejo de la sociedad, el fenómeno resultante es el ausentismo, que tiene consecuencias nefastas para la sociedad, por la parálisis en que podría quedar incuria por falta de quórum en sus juntas generales

Para evitar esa situación, la Ley establece un mecanismo sucesivo y obligatorio de adaptación del quórum legal, permitiendo la posibilidad de una tercera convocatoria en la que, necesariamente, se debe producir el quórum.

En efecto, se ha previsto que en primera convocatoria el quórum es del 50% del capital suscrito con derecho a voto; en segunda convocatoria, ese quórum se reduce a tan solo el 25% de las acciones suscritas con derecho a voto y, si dicha participación no se consiguiera, en tercera convocatoria el quórum estará conformado por la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto. De esta manera, el quórum legal para sesionar se producirá, necesariamente, salvo el supuesto improbable de ausencia total de accionistas, en la tercera convocatoria.

Paralelamente, el artículo bajo comentario resuelve también el problema de las mayorías necesarias para adoptar acuerdos, en casos calificados, disponiendo, que para tales decisiones se requiere, en cualquiera de las convocatorias, la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representado y concurrente a la respectiva sesión.

2.- Forma de publicación de la convocatoria en la S.A.A.

El artículo 258 representa también una norma de excepción a la regla general prevista en el artículo 116 de la Ley, que establece una anticipación de al menos diez días entre la publicación de la convocatoria y la realización de la junta general, ampliándolo a veinticinco días para la SAA.

El plazo de veinticinco días tiene por finalidad asegurar que el mayor número de accionistas tenga la posibilidad de tomar conocimiento y concurrir a la junta general.

Como lo permite el artículo 116 para las juntas generales de la sociedad anónima, en el aviso de convocatoria también puede hacerse constar las siguientes convocatorias conforme lo prevé igualmente el artículo 257. Resulta posible que la junta general de la sociedad anónima abierta pueda ser convocatoria hasta en una tercera convocatoria cuando en la segunda no se hubiese logrado el quórum del 25% delas acciones suscritas con derecho a voto. En este caso, en tercera convocatoria la junta general puede sesionar válidamente con cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto.

En esa medida resulta conveniente que se permita que en el aviso de la convocatoria a la junta general se establezcan las fechas para la realización de la sesión en segunda y tercera convocatoria, en caso de no lograrse el quórum legal para la instalación de la junta, dentro de los plazos máximos y mínimos de diez y tres días, respectivamente para cada una.

Artículo 259.- Aumento de capital sin derecho preferente

En el aumento de capital por nuevos aportes a la sociedad anónima abierta se podrá establecer que los accionistas no tienen derecho preferente para suscribir las acciones que se creen siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

1. Que el acuerdo haya sido adoptado en la forma y con el quórum que corresponda, conforme a lo establecido en el artículo 257 y que además cuente con el voto de no menos del cuarenta por ciento de las acciones suscritas con derecho de voto; y,

2. Que el aumento no esté destinado, directa o indirectamente, a mejorar la posición accionaria de alguno de los accionistas.

Excepcionalmente, se podrá adoptar el acuerdo con un número de votos menor al indicado en el inciso 1. anterior, siempre que las acciones a crearse vayan a ser objeto de oferta pública

1.- Caso en que se puede eliminar el derecho de suscripción preferente.

La sociedad anónima puede satisfacer sus necesidades financieras, fundamentalmente, a través de tres formas: recurriendo al sistema financiero, emitiendo obligaciones o aumentando su capital a través de nuevos aportes. Esta última es la menos onerosa para la sociedad.

Ahora bien el aumento de capital por nuevos aportes puede encontrarse limitado en razón a que los accionistas no cuentan, al momento de acordar el aumento, con los recusrsos necesarios. En tales circunstancias, esta posibilidad de financiamiento sólo puede viabilizares a través del ingreso de nuevos socios. Ello determina, no obstante, que los accionistas pierdan su proporción accionaria. Como resultado, generalmente se recurre a la emisión de obligaciones o al sistema financiero tradicional, modalidades de financiamiento que resultan más onerosas.

Debe tenerse presente, sin embargo, que en la sociedad anónima abierta existen numerosos socios estrictamente “capitalistas” o especuladores, es decir, socios que no desean tener Injerencia en la marcha de los negocios, mediante una participación en el capital, ya que solo persiguen obtener un rendimiento efectivo o percibir una ganancia producto de la venta de sus acciones.

Muchos de esos accionistas no participan en determinados acuerdos societarios. En razón a ello, los accionistas que efectivamente controlan la sociedad no tienen inconveniente, en ciertos casos, en ver reducida su participación accionaria a cambio de capitales de terceros que impulsen las operaciones de la empresa.

Para que ello pueda concretar, sin embargo, es imprescindible que la totalidad delos accionistas renuncien a su derecho de suscripción preferente. Ahora bien, dada la gran cantidad de accionistas

que tiene la S.A.A., esa circunstancia es un obstáculo para que la sociedad pueda conseguir aumentos de capital por parte de terceros.

Es por ello que la LGS permite, a través del artículo 259, que la sociedad anónima abierta aumente su capital sin que sea necesaria la renuncia al derecho de suscripción preferente que la ley otorga a sus accionistas, bastando para ello un acuerdo expreso de la junta general.

No obstante, el artículo bajo comentario impone, en primer lugar, que el acuerdo de aumento de capital cumpla con los requisitos y con el quórum del artículo 257 de la LGS y cuente, a su vez, con una aprobación más calificada que la señalada en dicho artículo, que se fija en un mínimo del 40% de las acciones suscritas con derecho a voto.

Ahora bien, la oferta de las acciones para el aumento de capital sólo debe perseguir la obtención de un capital adicional. Es por ello que el inciso 2. de la norma bajo comentario señala como requisito que el aumento no puede estar destinado, ni directa ni indirectamente, a mejorar la participaci ón de alguno de los accionistas. Lo anterior puede apreciar con mayor claridad que este artículo tiene por finalidad exclusiva permite que la sociedad anónima abierta satisfaga sus necesidades financieras vía aumentos de capital mediante nuevos aportes de verdaderos terceros.

2.- Disminución de la mayoría necesaria para el acuerdo.

Por último, el artículo 259 permite con acierto que el acuerdo se adopte con una mayoría menor a la establecida por el mismo artículo, siempre que la oferta a terceros revista la condición de oferta pública. Al no especificar la norma bajo comentario el porcentaje del total de las acciones suscritas con derecho a voto que debe ser considerados como “mayoría menor”, consideramos que es de aplicación el quinto párrafo del artículo 257 de la LGS, o sea la mayoría absoluta de las acciones que se encuentren representadas en la junta respectiva.

Esta norma busca que la sociedad anónima abierta acceda con mayor frecuencia al mercado de valores por la vía de la oferta pública, mecanismo de financiamiento alterno al sistema tradicional, que, a través de los diversos agentes centralizados de negociación que en el operan, brinda mayor facilidad para conseguir los recursos financieros necesarios.

Artículo 260.- Auditoría externa anual.

“La sociedad anónima abierta tiene auditoría anual a cargo de auditores externos escogidos que se encuentren hábiles e inscritos en el Registro Único de Sociedades de Auditoría”.

Artículo 261.- Derecho de información fuera de Junta

“La sociedad anónima abierta debe proporcionar la información que le soliciten, fuera de junta, accionistas que representen no menos del cinco por ciento del capital pagado, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya divulgación pueda ocasionar daño a la sociedad.

En caso de discrepancia sobre el carácter reservado o confidencial de la información resuelve la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores”.

Artículo 262.- Derecho de separación

“Cuando una sociedad anónima abierta acuerda excluir del Registro Público del Mercado de Valores las acciones u obligaciones que tiene inscritas en dicho registro y ello determina que pierda su calidad de tal y que deba adaptarse a otra forma de sociedad anónima, los accionistas que no votaron a favor del acuerdo, tienen el derecho de separación de acuerdo con lo establecido en el artículo 200. El derecho de separación debe ejercerse dentro de los diez días siguientes a la fecha de inscripción de la adaptación en el Registro”.

1.- Obligación de contar con auditoría externa anual.

Conforme al primer párrafo del artículo 226 de la LGS, la auditoría externa anual no es obligatoria para la sociedad anónima. No obstante, en atención al segundo párrafo de dicha norma si lo es para algunas, como es el caso de la sociedad anónima abierta. El artículo 260 entonces, es una regla especial respecto del artículo 226 y hace obligatorio para las sociedades anónimas abiertas contar con auditoría externa anual.

Dicha obligatoriedad tiene fundamento en que la sociedad abierta es un vehículo de inversión pública. Por ello, es preciso que los inversionistas cuenten con información y control externos sobre la marcha de los negocios sociales.

A efectos de garantizar que la información proporcionada por los auditores sea fiable, se exige que las sociedades de auditoría se encuentren hábiles e inscritas en el Registro Único de Sociedades de Auditoría. Dicho registro fue creado por el Decreto Legislativo 850 y se encuentra a cargo de la Contraloría General de la República. Conforme al reglamento de dicha ley, en el mencionado registro se inscriben las sociedades de auditoria que, entre otras actividades, prestan servicios a empresas privadas que se encuentran bajo el control de algún organismo regulador, de supervisión y/o control del Estado.

Como quiera que las acciones de la sociedad anónima abierta deben inscribirse en el Registro Público del Mercado de Valores, conforme lo señala el artículo 252 de la LGS ello determina que se encuentren bajo la supervisión de la CONASEV. Es en razón a ello que la LGS dispone que las sociedades anónimas abiertas deben contar con los servicios de las mencionadas sociedades de auditoría, en concordancia con el reglamento del Decreto Legislativo 850. La norma bajo comentario no establece la manera ni la oportunidad en que debe elegirse a la sociedad de auditoría. No obstante, conforme el segundo párrafo del artículo 226 y al inciso 4. del artículo 114 de la LGS, corresponde a la junta obligatoria anual pronunciarse sobre el nombramiento de las sociedad de auditoría.

Téngase presente, por otro lado, que por disposición del artículo 30 de la Ley del Mercado de Valores, las sociedades de auditoría deben guardar independencia respecto de la persona jurídica auditada. Ello es el fundamento ineludible de su rol de revisión y control externos.

2.- Derecho adicional de información de los accionistas.

El artículo 261 de la Ley confiere potestad a los accionistas de la sociedad anónima abierta para solicitar la información que ellos consideren necesaria. Los requisitos que deben cumplir son:

(a) Que la solicitud de información sea presentada por accionistas titulares de no menos del cinco por ciento del capital pagado; y

(b) Que la información solicitada no esté referida a hechos reservados o que, de ser difundidos, pudiesen causar daño a la sociedad.

Al reconocerse la condición de inversionistas a los accionistas de la sociedad anónima abierta, resulta evidente que ellos deben tener acceso a la información necesaria para analizar la eficiencia y rentabilidad de su inversión. De otro lado, el ausentismo propio de las sociedades de accionariado difundido determina que el derecho de información, que debe ser ejercido en el seno de la junta general de accionistas, hacia otros mecanismos prácticos que permitan su ejercicio.

La circunstancia de requerirse una representación mínima del cinco por ciento del capital social se explica en que la sociedad tampoco debe estar a una constante investigación de parte de sus numerosos accionistas. En efecto, la elaboración y entrega de información que cada uno de ellos podría generar ocasionaría problemas administrativos y un alto costo para la sociedad.

No toda solicitud de información debe ser proporcionada por la sociedad. Aquellos documentos reservados o privilegiados, cuya divulgación puede causar daño, no deben ser entregados. En caso de discrepancia sobre la obligación de liberar dicha información la CONASEV es la llamada a resolver la controversia.

3.- Derecho especial de separación en la S.A.A.

El artículo 262 recoge un supuesto especial para el derecho de separación, propio de los titulares de acciones de una sociedad abierta. Es una causal especial, que se añade a las generales previstas en el artículo 200.

La oferta publica primaria de acciones u obligaciones convertibles determina la apertura de la sociedad. Dichas acciones u obligaciones deben ser inscritas en el Registro Mercado de Valores y ser negociadas a través de los mecanismos de transferencia centralizada regulados en la Ley del Mercado de Valores.

Si la junta general de la sociedad acuerda la exclusión de las acciones u obligaciones emitidas del Registro Público del Mercado de Valores, surge el derecho de separación para aquellos accionistas que no votaron a favor del acuerdo, sea porque se opusieron al mismo o porque estuvieron ausentes en la junta en que se decidió la exclusión.

Adviértase que el derecho de los accionistas disidentes o ausentes se origina, conforme al texto de la ley, únicamente cuando la exclusión del Registro Público del Mercado de valores determine que la sociedad pierda la condición de abierta y deba adaptarse conforme a ley. Ello no es consecuencia necesaria de la exclusión de todos los valores emitidos por la sociedad, sino únicamente tratándose de las acciones. En el caso de las obligaciones, su exclusión del registro no acarrea que la sociedad pierda la condición de abierta.

El accionista disidente o ausente puede ejercer su derecho de separación dentro de los diez días siguientes a la inscripción de la adaptación en el Registro.

En cualquier supuesto, el accionista que quiera separarse de la sociedad abierta debe comunicar su decisión mediante carta notarial, dentro del plazo previsto en el artículo 200 o en el 262, según corresponda. La valorización y el pago al accionista se realizan con arreglo a lo señalado en el artículo 200, a cuyo comentario nos remitimos.

TITULO III

ADAPTACION A LAS FORMAS DE SOCIEDAD ANONIMA QUE REGULA LA LEY.

Artículo 263.- Adaptación de la sociedad anónima

“Cuando una sociedad anónima reúna los requisitos para ser considerada una sociedad anónima cerrada se le podrá adaptar a esta forma societaria mediante la modificación, en lo que fuere necesario, del pacto social y del estatuto”.

La adaptación a sociedad anónima abierta tendrá carácter obligatorio cuando al término de un ejercicio anual la sociedad alcance alguna de las condiciones previstas en los numerales 1, 2 ó 3 del artículo 249. En este caso cualquier socio o tercero interesado puede solicitarla. La administración debe realizar las acciones necesarias y las juntas pertinentes se celebrarán y adoptarán los acuerdos sin los requisitos de quórum o mayorías.

Artículo 264.- Adaptación de la sociedad anónima cerrada o sociedad anónima abierta

“La sociedad anónima cerrada o la sociedad anónima abierta que deje de reunir los requisitos que establece la ley para ser considerada como tal debe adaptarse a la forma de sociedad anónima que le corresponda. A tal efecto se procederá según se indica en el artículo anterior”.

1.-Los procesos de adaptación.

En nuestro comentario al artículo 50 de la Ley hemos analizado extensamente la naturaleza jurídica de las tres modalidades de la sociedad anónima: regular, cerrada y abierta. Aunque la Ley, en los artículos 253, 262, 263, y 264, emplea el calificativo de “forma” sociedad anónima, consideramos que se trata de una impresión de carácter literal. Si fuesen “formas” societarias diferentes, el cambio de una a otra origina a un proceso de transformación, conforme lo establecen los artículos 333 y siguientes de la Ley. En cambio, tratándose de tres modalidades diferentes de una misma forma societaria, la sociedad anónima, basta un simple acuerdo de “adaptación” para cualquier cambio de modalidad. No hay, pues, proceso alguno de transformación o de adopción de una nueva forma societaria.

2.- Adaptación de la S.A. a una S.A.C. o a una S.A.A.

El artículo 263 regula estos dos métodos de adaptación de la sociedad anónima regular a una de las otras dos modalidades: cerrada o abierta.'

La adopción por la sociedad anónima regular de la modalidad cerrada supone el acuerdo voluntario de los accionistas. No existe causal legal obligatoria de adaptación de la sociedad anónima a sociedad cerrada. Esta adaptación deriva de la voluntad de sus accionistas, cuando su número así lo permita. Ello supone la modificación del pacto social y del estatuto para incorporar aquellas estipulaciones propias de la sociedad anónima cerrada.

En el caso de adaptación de la sociedad anónima regular a la modalidad abierta, ella deriva de una imposición legal o de un acuerdo voluntario de los socios. En este último caso, la junta de accionistas debe tomar previsiones para modificar el estatuto y el pacto social, de forma tal que la sociedad abierta se adapte a las disposiciones previstas en la Ley para esta modalidad.

En cambio, cuando la adaptación a sociedad abierta es impuesta por la Ley, la obligatoriedad surge después de concluido el ejercicio anual de la sociedad y de verificarse que se cumple alguno de los supuestos contenidos en los incisos 1, 2 ó 3 del artículo 249.

Si la junta de accionistas de la sociedad obligada a adaptarse no adopta el acuerdo respectivo, cualquier accionista o tercero puede solicitar la adaptación recurriendo a la CONASEV, conforme se señala en el artículo 253.

Resulta Importante destacar que la norma bajo comentario impone a la administración la obligación de realizar los actos necesarios para que la sociedad se adapte. En consecuencia, ella debe convocar a la junta general, la cual puede tomar dicho acuerdo incluso con prescindencia del quórum y de las mayorías calificadas que se requieren para la modificación del pacto social y el estatuto. En efecto, la junta general sólo tiene una intervención formal en el procedimiento, pues en este caso la adaptación no es un acto voluntario sino una imposición de la ley. En caso de resistencia u omisión interviene la CONASEV con la autoridad que le reconoce el artículo 253.

3.- Adaptaciones de la S.A.C. o de la S.A.A. a otra modalidad.

El artículo 264 dispone que la sociedad anónima, cerrada o abierta, que deje de reunir los requisitos propios de su modalidad, debe adaptarse a la modalidad de sociedad anónima que le corresponda.

La sociedad anónima cerrada pierde dicha condición cuando el número de accionistas supera el máximo previsto por la Ley. En tal caso, surgen dos posibilidades:

1.- Si el nuevo número cumple con las características de la sociedad anónima regular, debe adaptar su pacto social y su estatuto a las normas que regulan a esa modalidad.

2.- Si el nuevo número de accionistas genera alguna de las situaciones previstas en los incisos 2 ó 3 del artículo 249. En este caso, la sociedad anónima cerrada debe adoptar la modalidad de sociedad anónima abierta, siguiendo el procedimiento previsto en el artículo 263.

En el caso de la sociedad anónima abierta, la desaparición de cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 249, no supone necesariamente su adaptación a la forma de sociedad anónima cerrada, pues el número de accionistas no es condición suficiente para ello. Se requiere, además, la decisión de la junta general para que la adaptación a sociedad anónima cerrada se produzca. En caso contrario, la sociedad anónima debe modificar su pacto social y estatuto para adaptarse a una sociedad anónima regular.

El procedimiento para esa adaptación será también el previsto en el artículo 263

Bibliografia

Derecho societario peruano ENRIQUE ELIAS – EDITORA NORMAS LEGALES S.A.C TRUJILLO SETIEMBRE 2003