¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para la responsabilidad penal

Marcelo A. Sancinetti (2008)*

¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticospara la responsabilidad penal?**

El homenaje al profesor Enrique Gimbernat Ordeig llega enmomentos en que no me hallo en la mejor coyuntura personal co-mo para tributarle el agradecimiento que le debo. Se lo debo no só-lo por el hecho de que él haya apadrinado con éxito mi tesis docto-ral española, escrita en aquellos incomparables tiempos de Bonn.Muy por encima de ello, debo dar testimonio de la honda impre-sión que me causó, cuando yo era aún joven estudiante, su nota-ble estudio sobre causalidad e imputación —así se lo podría lla-mar hoy—1, que repercutió con intensidad en la primera ediciónde mi libro de Casos2. A su también temprana y no menos traba-josa investigación sobre autoría y participación 3 yo llegué muchodespués, y ciertamente ella rigió parte de la discusión de mi pri-mer trabajo de tesis sobre teoría del ilícito penal, en el ámbito de

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-res. Profesor honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).

** Ttexto originariamente publicado en Estudios penales en homenaje a Enri-que Gimbernat, Edisofer, Madrid, 2008, t. II, pp. 1579 ss. (Los números marginalesindican las páginas de esa primera publicación.)

1 Gimbernat Ordeig, Delitos cualificados por el resultado y causalidad, Ma-drid, 1966.

2 Sancinetti, Casos de derecho penal - Teoría del delito, Buenos Aires, 1975,caso 191,Incidente de narcosis, pp. 167 ss., esp. 171 ss., notas 6 ss., siguiendo a Gim-bernat. El caso, como situación de hecho, se mantuvo en las ediciones ulteriores, pe-ro no su solución. De todos modos, en aquella edición de mis Casos, yo razonaba aún,respecto de la causalidad en sí, sobre la base de la fórmula de la conditio sine quanon, lo que siempre fue un error para Gimbernat.

3 Gimbernat Ordeig, Autor y cómplice en derecho penal, Madrid, 1966.

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la actuación de varios4. Pero la obra suya que despertó en mí con-trariedades teóricas de las que no he podido librarme hasta hoy, yque en su materia —en lo que se refiere a la exhaustividad de lasfuentes alemanas estudiadas, a la creatividad y vivacidad de supensamiento, al adelanto en el tiempo que implicaron sus tomas

1580 de posición— acaso no haya sido superada en nuestra lengua, si-guió siendo su trabajo sobre causalidad. Mi breve estudio Obser-vaciones sobre la teoría de la imputación objetiva0 tiene en sutrasfondo el impulso de Delitos cualificados por el resultado ycausalidad, aunque las citas no lo hagan manifiesto.

Pero, entonces, ¿qué es lo que encuentro problemático de aque-lla obra y que ha originado en mí dificultades de pensamiento queno he podido erradicar nunca? Es esa "aversión de principio" —sise me permite expresarlo de este modo— a la incidencia de loscursos causales hipotéticos en la responsabilidad penal, que se re-fleja también en sus múltiples contribuciones, de los últimos do-ce años, a la imputación de resultados en casos de delito de omi-sión y de interrupción de cursos causales salvadores6.

4 Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi, Buenos Ai-res, 1991, esp. pp. 641 ss.

5 En Cando Meliá/Ferrante/Sancinetti, Estudios sobre la teoría de la impu-tación objetiva, Buenos Aires, 1998, pp. 37 ss. (ídem: Teoría de la imputación objeti-va, Bogotá, 1998, pp. 101 ss.).

6 Cfr. Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), pp. 119 ss., 135 ss.; ídem, "Cau-salidad, omisión e imprudencia", enEl Derecho penal hoy - Homenaje al Profesor Da-vid Baigún, Buenos Aires, 1995, pp. 187 ss., publ. también en ADPCP, vol. XLVTI-2(1994), pp. 5 ss., y, asimismo, en Ensayos penales, Madrid, 1999, pp. 189 ss.; ídem,La omisión impropia en la dogmática penal alemana - Una exposición, en ADPCP,vol. L(1997), pp. 5 ss.,y enEnsayos penales, cit, pp. 257 ss.; ídem,Das unechte Un-terlassungsdelikt, en ZStW, 1.111 (1999), pp. 307 ss. (versión esp.: El delito de omi-sión impropia, en RDCPC 4 [1999], pp. 525 ss.); ídem, Unechte Unterlassung undRisikoerhóhung im Unternehmensstrafrecht, enFS Roxin, 2001, pp. 651 ss.; ídem,¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte Ge-neral son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medi-ción de la pena y del sistema de sanciones?, enModernas tendencias en la ciencia delDerecho Penal y en la Criminología, Madrid, 2001, pp. 355 ss. —versión alemana:Sind die bisherigen dogmatischen Grunderfordernisse eines Allgemeinen Teilsgeeignet, dem heutigen Stand der Kriminalitat, derStrafzumessung und des Sank-tionensystems zu genügen?, en Hirsch (comp.), Krise des Strafrechts und derKrimi-nalwissenschaften, Berlin, 2001, pp. 151 ss.—; ídem, La causalidad en la omisión

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Hay unpunto de contacto entre la posición de nuestro homena-jeado de hoy^y la opinión dominante, así como también, agudasdiferencias. Él coincide con la opinión dominante, en la medida enque ésta se ha resistido siempre, aunque "en principio", a la posi-bilidad de que, en los delitos de comisión, los cursos causales hi-potéticos puedan excluir la responsabilidad del actuante que esautor del curso real que produce el resultado7. Existe una serie deautores que se han pronunciado en favor del principio contrario 1581—es decir, en favor de la relevancia, bajo ciertas condiciones, delos cursos hipotéticos8—, pero han quedado en minoría, y no pa-rece que esta situación pueda llegar a modificarse incluso en mu-cho tiempo. Pues la irrelevancia de las hipótesis representa, en

impropia y la llamada "omisión por comisión", en ADPCP, vol. LUÍ (2000), pp. 29ss., publ. también como libro, Buenos Aires, 2003; ídem,Eine dritte Form der Tatbe-standsverwirklichung:dieUnterbrechungvonrettendenKausalverlaufen,en:Em-pirische Erkenntnisse, dogmatische Fundamente • Symposium für Bernd Schüne-mann, 2005, pp. 163 ss.

7 Cfr. Jescheck/Weigend,Z/e/i,rZ>«cA des Strafrechts, Allgemeiner Teil5, ed., pp.281 ss.; Wessels/Beulke, Strafrecht, Allgemeiner Teil36, n.9 m. 161; Kühl, Strafrecht,Allgemeiner Teil5, § 4, n.° m. 11 ss.; Schó'nke/Schroder/Lenckner/Eisele, StGB-Kom-mentar27,2006, n.e m. 97 s., previo a §§ 13 ss.; Eb. Schmidt.Arzí im Strafrecht, 1933,pp. 161 ss., 200 ss.; Spendel.Zur Unterscheidung von Tun und Unterlassen, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 183 ss. Esta posición es representada también por autoresque para muchos otros aspectos de la teoría de la imputación sostienen ideas o solu-ciones divergentes, como Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil2,7/74 ss., ídem,Risi-kokonkurrenz • Schadensverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, enFSLack-ner, 1987, pp. 53 ss.; Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten undZurechnungdesEr-folgs, Heidelberg, 1988, pp. 562 ss.; Puppe,DerErfolgundseinekausaleErklarungim Strafrecht, en ZStW, t. 92 (1980), pp. 863 ss., esp. 888 ss.; en el mismo sentido, apesar de aparentes concesiones menores, Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1.14,§ 11, n.9 m. 58 ss., esp. 62 ss. Véase también Reyes Alvarado, Imputación objetiva3,Bogotá, 2005, pp. 267 ss.

8 Característico de esta posición, Samson, Hypothetische Kausalverlaufe imStrafrecht, Frankfurta.M., 1972, esp. pp. 88 ss.; Art. Kaufmann,DieBedeutunghy-pothetischer Erfolgsursachen im Strafrecht, enFSEb. Schmidt, 1961, pp. 200 ss.;Rudolphi, SK-StGB6,1997, n.2 m. 59 ss., previo al § 1 (hay trad. de López Díaz); Ho-yeT,Kausalitatund/oderRidikoerhóhung,enFSRudolphi,2004,pp.95ss.,esp.pp.103 s.;ídem, ÜberbedingteErfolge,enFS Jakobs, 2007, pp. 175 ss., esp. 186 ss.; Fris-ter, Strafrecht, Allgemeiner Teil, München, 2006,9/27 ss. Fugazmente sostuvo tam-bién Jakobs (StudienzumfahrlássigenErfolgsdelikt,Ber\in-'New York, 1972, p. 24,con nota 23) una posición similar, abandonada en su Lehrbuch (nota 7), 7/nota 144.


efecto —si bien, en principio, sólo para el delito de comisión—,"una suerte de "opinión ilustrada estándar". La opinión dominan-te, sin embargo, convive con soluciones que no se llevan bien conel rechazo por principio a la incidencia de los cursos hipotéticos.La disonancia principal, férreamente enfrentada por Gimbernatdesde aquel estudio sobre causalidad, se da en el hecho de que, enel ámbito de la responsabilidad por imprudencia, se suele aceptarcasi uniformemente que el autor que causa un resultado median-te una acción contraria al cuidado pueda invocar en su descargo lacircunstancia de que el mismo resultado se habría producido encaso de que él se hubiera comportado cuidadosamente: el llamado"comportamiento alternativo conforme a derecho" (también: faltade "relación de antijuridicidad"). Ni siquiera se lo ve como inarmó-nico con la regla de principio, pues se dice que, en ese caso especí-fico, el autor se desgravaría no por la amenaza de otro curso causalindependiente de él, fuese de un tercero o de causas naturales —loque, se cree, él no podría invocar para exonerarse—, sino por el he-cho de que aquí sería su propio comportamiento cuidadoso el que,en la hipótesis, no habría podido evitar causar el resultado, mien-

\ tras que en los casos en que la doctrina dominante niega la rele-vancia de los cursos hipotéticos, el resultado —en el caso hipotéti-

l co cuya relevancia se rechaza— no habría sido causadopor la con-\jiucfa del autor, sino por un curso distinto, sin su intervención9.

Es dudoso, sin embargo, que ese argumento señale una dife-rencia valorativamente relevante. Si uno hace una ligera varia-

1582 ción al caso resuelto en BGH, 1.111, p. 1 (el conductor de un ca-mión no guarda la distancia lateral de seguridad al sobrepasar aun ciclista, que cae bajo el acoplado y muere, pero éste muy pro-

9 Así, Frisch, (nota 7), p. 567. También en la doctrina de Derecho de las obli-gaciones —que de todos modos es más proclive que la del Derecho penal a reconoceren general una incidencia de los cursos causales hipotéticos— se suele poner de ma-nifiesto esa diferencia "con los casos usuales de la producción del daño hipotético",es decir, que aquí es "el propio (posiblemente) obligado a indemnizar" el que habríacausado un daño igual, cfr. Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, 1.114, München,1987,30,1, p. 528 (en la misma página propone, para estos casos, como expresión su-perior a la corriente: "falta de relación de antijuridicidad", la de: "falta de relevan-cia de la infracción a la norma").

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bablemente también habría muerto por su propia conducción de-ficiente, condicionada por el consumo de alcohol, aun si el conduc-tor del camión hubiera respetado la distancia lateral de seguri-dad), se podría dar un cuadro similar, siendo que la hipótesis da-ñosa fuera entonces el puro comportamiento del propio ciclista(en el curso real, el camión roza al ciclista que por eso cae a un pre-cipicio, pero éste, en el curso hipotético, también habría caído allímismo por su maniobra visiblemente incorrecta, ya encaminadainexorablemente hacia esa caída). Yo no veo, pues, que aquellacircunstancia dé sustento a una valoración distinta de los cursoshipotéticos, para cada caso. __

Jjjmjxij33|¿, ciertamente, tampoco ve en eso una diferencia va-lorativamente relevante, pero no porque los cursos hipotéticosdeban ser fuente de exoneración en todos los casos, sino porque, alcontrario, según él, no deberían serlo en ninguno, tampoco en loscomúnmente llamados de "comportamiento alternativo confor-me a derecho". En éstos, dice, habrá que absolver sólo cuando elresultado no haya sido "uno de los que la ley quería evitar con elestablecimiento del deber de diligencia"10, mientras que en otroscasos habrá que condenar de todos modos, como cuando un far-macéutico le vende sin receta, al posterior autor de un envenena-miento, el veneno usado por éste en el hecho, siendo que igual-mente el autor tenía reservada una receta dada por un cómplice,al que aquél, en lo posible, prefería no comprometer; y, a su vez,habría casos en que el comportamiento alternativo conforme aderecho sí habría evitado el resultado, pero, aun así, su produc-ción en el curso real no sería, con todo, un caso de los que la normapretende evitar: el suicida aprovecha el exceso de velocidad delconductor para arrojarse bajo el automóvil11.

Aunque pueda ser verdad que en cada caso se trate de la cues-tión de ratio legis de si la norma de cuidado (y aun la norma pro-pia del delito doloso) está establecida para evitar esa clase de cur-so con su respectivo resultado, tengo la impresión de que el análi-

10 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136, nota 83; v. también pp. 128ss.,135ss.

11 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s.

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sis del curso hipotético puede ser significativo, si no para determi-nar la causalidad, sí para fijar la imputación, con la consecuenciade que, en ciertos casos, se pueda excluir o atenuar la responsabi-lidad según cuáles fueran los riesgos que ya se cernían sobre elbien jurídico, al realizarse la acción. Este es el núcleo de la cues-tión que yo quisiera poner en discusión. Pero, tal como sugerí alinicio, no estoy en situación de hacerlo de modo erudito, ni profun-do, ni mucho menos en la de dar una fundamentación acabada enfavor de determinada posición.

1583T" Acambio de ello, habré de plantear la cuestión prioritariamen-| te en el marco de los delitos de omisión, en el que igualmente la ex-

plicación de Gimbernat se aparta de la solución usual. Mientrasfíjue para tales casos la opinión dominante si funda la imputaciónI de un resultado según si él habría sido impedido en caso de haber-\se realizado la acción omitida —pero entonces no se da una solu-ción homogénea para la omisión y la comisión (relevancia en uncaso, irrelevancia en el otro)—, Gimbernat, en cambio —fiel y co-herente, él sí, a la irrelevancia de los cursos hipotéticos—, ofrecepara la responsabilidad por resultados en los delitos de omisión,una explicación divergente, cuyo acierto he de poner en duda. Deallí habrá un paso para al menos sugerir que, acaso, aun en la co-misión, los cursos hipotéticos puedan tener cierta relevancia.

— II —

'""' A — Para la opinión casi unánime —tal como lo destaca bienGimbernat, aunque críticamente—, la imputación del resultadoen la omisión se funda en lo que habría ocurrido de haberse reali-zado la acción —lo que a mí, por cierto, me parece correcto—.

Dentro de esta uniformidad básica, Gimbernat distingue Jtres^posiciones:

a) la de la opinión dominante, "que estima que existe relaciónde causalidad —o de (cuasi)causalidad— cuando la acciónomitida hubiera evitado el resultado con una probabilidad^rayana en la seguridad"12; ~~~~~

12 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (nota 6 [cito según la edi-ción de Buenos Aires]), pp. 28 ss.


b) una posición minoritaria, que no exige una alta probabili-dad, "sino «certeza», «seguridad» de que esa acción debidahubiera impedidcTe! resultado típico"13; y

c) otra opinión minoritaria que, trasladando a la omisión lateoría del^mcreî«3jto_ddjT;esgo'', diseñada para la comi-sión —en particular paralosasiTIámados casos de "conduc-ta alternativa conforme a Derecho"—, "se conforma con quela acción omitida hubiera disminuido el riesgo... de pro-ducción del resultado"14.

La teoría minoritaria reseñada sub b, que se remonta a Mez-ger, sostenida por Herzbergy Jakobs, puede ser dejada aquí de la-do, porque coincido con Gimbernat15, en que la idea de que el cur-so hipotético pudiera establecerse "con seguridad" es, justamen-te, poco menos que impropia de las hipótesis. Los cursos que no se 1584han dado en la realidad, y que, por ello, quedan sólo como hipoté-ticos, como principio: no son seguros. A lo sumo pertenecerá a ungrupo marginal de casos la constelación en que sea científicamen-te determinable lo que habría sucedido si se hubiera ejecutadouna acción que no se realizó16.

En la crítica de Gimbernat a la opinión dominante, se acoplan"?argumentos de distinta naturaleza. J

En primer lujar, rige todo su pensamiento —también para lacomisión— la idea de que el Derecho penal de una sociedad demo-crática presupone que en la atribución de resultados haya certe-za de la causación, pues, según Gimbernat, éste rechaza que "seopere con sospechas y exige la seguridad y la certeza"17, por loque, en la omisión, no se puede imputar el resultado "si «sólo»

13 GimbernatjLa causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 28,42 ss.14 Gimbernat,La causalidaden laomisión impropia (notas 6-12), pp. 28,45 ss.15 Gimbemat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 44 s.16 Cfr. Sancin.etti,Risikouerringerungsprinzip versusRelevanzdesErfolgsun-

wertes in der Unrechtslehre (versión alemana de Cando Meliá), enFS Jakobs, 2007,pp. 583 ss., esp. p. 592, en el contexto de una crítica a Puppe ([nota 7], pp. 894 s., y enconsonancia con Zielinski, AK-StGB, §§15,16, n.2 m. 119 (hay trad. de Sancinetti).

17 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (nota 6 [cito según ed. deEnsayos penales, 1999]), p. 215 (aquí, respecto del delito de acción).


existe una probabilidad rayana en la certeza de que la acción omi-tida hubiera evitado el resultado"18. Incluso las objeciones que laopinión dominante suele dirigir contra la teoría del incrementodel riesgo (en su adaptación a la omisión: como [no] disminución[hipotética] del riesgo), a saber: la de que ésta viola el principio indubiopro reo y la de que convierte los delitos de lesión en delitosde puesta en peligro, de ser correctas se le aplicarían por igual, se-gún Gimbernat, a aquélla misma, pues, por el hecho de que se le"añada a la probabilidad la exigencia de lindar con la certeza, "nopor ello deja de ser una probabilidad, por lo que la doctrina domi- jnante tendría que asumir que ella infringe el in dubiopro reo, que/transforma en delitos de peligro los de resultado, y que mide con\dos varas distintas a los delitos de acción —donde se exige segu-ridad— y a los de omisión —donde supuestamente bastaría unaprobabilidad rayana en la seguridad-"19.

Por otro lado, Gimbernat objeta que en realidad esa doctrinapredica la necesidad de una "probabilidad rayana en la certeza",pero que de hecho se califica de delitos consumados de comisión poromisión "supuestos en los que sólo existe una (más o menos) ele-vada probabilidad (pero no rayana en la certeza)..." 20 o incluso seaplica de /acto la teoría opuesta, del incremento del riesgo —en su

1585 versión adaptada a la omisión, es decir, como si bastara con que, dehaberse realizado la acción omitida, se habría reducido el riesgo deproducción del resultado—, pues la fórmula de la opinión domi-nante sería sólo un "eslogan que casi nunca se aplica", y procede-ría entonces "llamar a las cosas por su nombre" 21; es decir, que "la

18 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216 (aquí,respecto del delito de omisión, en la versión de la opinión dominante).

19 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 50 s.20 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 216.21 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 45 (al ini-

cio de la crítica a la teoría de la disminución del riesgo). Esta vigencia de la teoría delincremento del riesgo (adaptable a la omisión) detrás de los usos reales de la opinióndominante, fue señalada también por Stratenwerth (Bemerkungen zum PrinzipderRisikoerhóhung, enFS Gallas, 1973, pp. 227 ss.), cuando dijo: "Hasta ahora, lajurisprudencia ha intentado llegar ya muchas veces por medio de desvíos a las con-secuencias a las que aquél (el punto de vista del «incremento del riesgo») conduce"

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teoría de la disminución del riesgo es la que realmente aplica ladoctrina dominante, aunque ésta, a nivel de principio, diga que es-tá operando con una probabilidad rayana en la certeza" 22.

— y en particular ejemplifi-cando con el "caso del spray para cueros" — , Gimbernat critica a losautores que, para determinar la (cuasi)causalidad de la omisiónen supuestos en que, tras el omitente, habría debido intervenir almenos otro sujeto para que se impidiera el resultado, presuponenque el interviniente posterior al omitente cuya omisión se analizahabría actuado, en efecto, de modo acorde al deber, es decir, cum-pliendo el mandato — así, p. ej. , Puppe, Jakobs, Kóhler — . Gimber-nat entiende que un elemento ontológico como la causalidad (o lacuasi-causalidad) no puede establecerse por criterios normati-vos23. No sería correcto, entonces, que para juzgar la conducta deX — que habría debido llevar a un paciente a manos de un médicoY, para que éste le prestase el auxilio debido — , se dijera que el re-sultado de muerte le es imputable, por no trasladar al paciente,sobre la base de presuponer el cumplimiento del mandato respec-tivo por parte de Y. Con prescindencia de si esta crítica de Gim-bernat es acertada, la objeción alcanzaría por igual, en verdad, ala teoría de la disminución del riesgo, pues, para establecer si laacción omitida, en caso de haber sido realizada, habría disminui-do el riesgo de producción del resultado, también hay que partirde la base de que un ulterior interviniente habría cumplido elmandato, en caso de haber tenido la posibilidad de hacerlo — y es-to, aunque de hecho estuviese probado que su voluntad real era la

(p. 239), y en nota 32 agrega: "De ello, sólo un ejemplo: En RGSt, t. 51, p. 127, en elcaso de un niño enfermo cuya enfermedad lo llevó a la muerte, el tribunal exigió laconstatación «de que en caso de un tratamiento médico conveniente y oportuno, ha-bría existido una probabilidad de salvamento rayana en la seguridad o, si no, de unaprolongación de la vida» (destacado por mí [es decir, por Stratenwerth]). Por tanto,la dificultad de la prueba de la chance de salvamento rayana en la seguridad condu-ce a que uno se contente con la chance, rayana en la seguridad, de postergar la pro-ducción de la muerte, tal como ella existiría como regla general en caso de trata-mientos médicos adecuados".

22 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 46.23 Gimbernat.Z/o causalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.


de no cumplir, tampoco él, con su deber de actuar—. Por otra par-te, es muy discutible que el criterio de presuponer el cumplimien-

1586 to del deber de los intervinientes ulteriores confunda un plano on-tológico con uno normativo, porque la cuestión particular de si,actuando cada uno según el deber, se habría impedido el resulta-do (déjese ahora de lado la cuestión de si esto se respondería se-gún una probabilidad rayana en la certeza o con otra exigencia)seguiría estando regida por leyes empíricas: siXhubiera llevadoel paciente al médico, y éste, a su vez, hubiera hecho todo según loprescripto por la lex artis, ¿habría habido un salvamento "segu-ro", "altamente probable", "posible" (etc.), o el salvamento habríasido de cualquier modo decididamente imposible (p. ej., por un de-fecto de constitución de la víctima ex ante irreconocible)?

P" Si se tomara en serio, dice Gimbernat, la exigencia de extremaprobabilidad de la opinión dominante (rayana en la certeza), ha-ría tiempo que la responsabilidad por omisión impropia habría"desaparecido de la faz del Derecho penal"; en realidad, con tal exi-gencia decaería, de hecho, la responsabilidad médica por omisión,porque, en la mayor parte de los casos, no habría una idea acaba-

I da de cómo habría evolucionado la enfermedad en caso de haber-|se realizado el comportamiento conforme a la lex artis24.f- La crítica de Gimbernat a la teoría de la disminución (hipotéti-

ca) del riesgo es más breve. La diferencia entre ésta y la doctrinadominante es, dice él, meramente cuantitativa (en ambos casos setrata de una probabilidad); pero, por lo demás, agrega: "no se pue-de negar consistencia a los reproches que se dirigen contra ella deque vulnera el principio in dubiopro reo y de que convierte a los de-litos de lesión en delitos de peligro"25.

24 Gimbema.t,Lacausalidaden la omisión impropia (notas 6-12), pp. 40 ss., 52.25 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52. Mucho

más terminante era esta anatematización de la teoría del incremento del riesgo (ydisminución, en casos de omisión), en Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 250 ss. Por entonces, Roxin no se había pronunciado expresamente acerca desi su teoría del incremento del riesgo era trasladable —como ya habían afirmadootros— a los delitos de omisión, bastando aquí, para imputar el resultado, con la exi-gencia de que, si la acción omitida hubiera sido realizada, habría disminuido el peli-gro de producción del resultado, lo que Gimbernat aclaraba tanto en ese estudio (p.

i Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos . . .

B — Pero, entonces, ¿cuál es la alternativa que ofrece Gimber-nat como solución divergente de todos estos criterios?

P Él formula una explicación que equipara, ciertamente, la omi-] sión a la comisión, y que pretende prescindir por completo de unaimputación orientada según las hipótesis, a la vez que niega, sinembargo, que una omisión pueda ser, en sí, causal del resultado.En este último aspecto coincido también con el homenajeado, demodo que dejo de lado la cuestión, y asumo como correcto el dog- 1587ma de que la omisión, en principio26, no es causal.

251, nota 63), como también en La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12),p. 46, nota 86. Pero, tras la aparición del t. II áelLehrbuch de Roxin (2003), la respues-ta positiva no puede ponerse en duda (Strafrecht, Allgemeiner Teil, t. II, § 31, n.e m.54 ss. —bajo la condición de que la reducción del riesgo que era de esperar según unaconsideración ex ante, sea confirmada también por una consideración expost—).

26 Así como la interrupción de cursos causales salvadores se produce por me-dio de una acción, que en realidad no causa el resultado, sino que éste le es atribui-ble al autor por una construcción similar a la que es válida en los delitos impropiosde omisión —que por esa razón no se pueda hablar de "delito de comisión" o que setrate aquí de una "tercera forma de realizar el tipo" (así, Gimbernat, Eine dritteForm [nota 6]) puede dejarse aquí de lado—, así también son imaginables omisio-nes que, a la inversa, en casos muy particulares, causan. Si, p. ej., alguien toma solcon los pies extendidos, y en ese momento se aproxima un ciego cuyo andar va en di-rección a las piernas del bañista, por lo que podría trastabillar y caer, el no retirarlos pies será tan causal del resultado de lesiones, como la acción de ponerle el pie pa-ra que tropiece; así también, si alguien se halla de pie junto al asador, con un cuchi-llo que ocasionalmente apunta hacia arriba, y en ese momento un niño que está ju-gando traviesamente en un árbol cae de éste en dirección al cuchillo, el no rebatir elcuchillo será causal del resultado. Esta misma estructura tienen los casos, tan cita-dos en el contexto de la equiparación entre comisión y omisión, en los que se compa-ra, p. ej., a quien dirige el automóvil contra un peatón, con aquel que no frena anteel cruce de un peatón (así también el antiguo ejemplo de M. L. Müller [Die Bedeu-tung des Kausalzusammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen,1912, p. 26]: "Si, p. ej., A va en trineo a toda velocidad cerca deX, que se halla tendi-do en la nieve al costado de su dirección de deslizamiento, parece necesario, a fin deno causar la muerte de un hombre, que él omita doblar su trineo en dirección &X,mientras que si él va, cerca de Y, que se halla tendidoere su dirección de deslizamien-to, parece necesario, al mismo fin, que él desvíe su trineo de la dirección de F'). Tam-bién muestra igual estructura el "caso de la presa de Tous" (Gimbernat, Causali-dad, omisión e imprudencia [notas 6-17], p. 234), en el que se produjo un desmoro-namiento por no haber sido abiertas "las compuertas del aliviadero de superficie";pues, en tal caso, el no abrir es tan "condición" del resultado, como lo sería la acción


¿Y cómo se llega, entonces, a esa imputación del resultado equi-valente a la de la comisión? La clave para responder esa pregunta

fía da la siguiente solución: bastaría que el "foco de peligro", que de-sembocará en el resultado, se transforme de lícito en ilícito, parahacer responder al garante, por ese resultado, como omitente._ En la expresión "foco de peligro" anida también el propósito deGimbernat de reducir drásticamente el marco de las situacionesde hecho que generan una posición de garante, y, de ese modo, laresponsabilidad por omisión. Habría posiciones de garante sólorespecto de aquellos focos de peligro preexistentes que requierenmedidas de control para que ellos no se conviertan en riesgos pro-hibidos27, pero no ante situaciones surgidas de improviso. Así, p.ej., en el ámbito familiar, sólo habría posición de garante cuandoel pariente constituya un foco de peligro, p. ej., por "su inmadurez,enfermedad preexistente o cualquier otra circunstancia" 28. Aquíno trataré la cuestión de los fundamentos y límites de los deberesde garante, ni la de si el concepto de "foco de peligro" puede cum-plir tal función "renovadora" del alcance de la comisión por omi-sión. Pues el centro de este estudio sigue siendo el problema de laimputación de resultados y la posible incidencia de las hipótesis(no el de los límites de la autoría).

1588 Cuando Gimbernat formuló esta solución por primera vez, enel Homenaje a Baigún (1995), se refirió, sobre todo, al delito im-prudente de comisión por omisión:"... la comisión por omisión im-prudente vendrá caracterizada por que el resultado ha sido cau-sado con toda seguridad por un foco de peligro que, como conse-cuencia de una omisión imprudente, se ha transformado de per-mitido en ilícito"29. Al hecho de no contrarrestar la peligrosidadpara mantenerla dentro de los límites del riesgo permitido, Gim-bernat lo denomina "desestabilización del foco de peligro". Aun-

de cerrar, si la compuerta hubiera estado previamente abierta. Pero en los casos másfrecuentes en la discusión sobre delitos de omisión, no se da la particularidad de lasconstelaciones presentadas en esta nota, que yo veo como de "omisiones causales".

27 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252 ss.28 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 254.29 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 229.


que él refiere tal construcción, básicamente, al delito impruden-te, luego la extiende al delito doloso de comisión por omisión:"... la cuasicausalidad de la omisión impropia dolosa no puedeconsistir tampoco en la hipótesis —más o menos probable— deque la acción omitida hubiera evitado el resultado, sino que hayque exigir —al igual que en el delito doloso de acción— la seguri-dad de que, como consecuencia normativa de la desestabilización,por inactividad, de un foco de peligro, éste haya desembocado conseguridad (aspecto objetivo) y, en este caso, intencionadamente(aspecto subjetivo del tipo doloso) en un resultado típico"30.

En síntesis, para Gimbernat lo único relevante es que el "focode peligro" produzca el resultado y que la omisión transforme elriesgo en no permitido; por ello sería intercambiable la omisióncon la comisión, pues en ambos casos está enjuego "la causacióndel resultado típico por un foco de peligro que ha rebasado el ries-go permitido" 31. Con ello, según Gimbernat, desaparece por com-_pleto del delito de omisión el problema de los cursos causales hi-potéticos: al igual que en la comisión, "tampoco [en la omisión]hay que preguntarse si la acción omitida hubiera evitado el resul-tado, sino únicamente si la omisión de aplicar una medida de pre-caución ha hecho posible que el foco de peligro superara efectiva-mente el riesgo permitido (ya que se habría mantenido dentro deéste, si se hubiera adoptado aquella medida) y si, a su vez, ese fo-co de peligro (ya prohibido) ha causado efectivamente el resulta-do" 32; "habrá que... concluir, realísticamente, que la circunstan-cia de que el hacer debido hubiera evitado o no el resultado no de-sempeña ningún papel para afirmar o negar la existencia de unacomisión por omisión"33.

— III — 1589

Creo que esa tesis no es correcta. Primeramente se advierteque, en esa formulación, el carácter hipotético del análisis se des-

30 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 252.31 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), p. 232.32 Gimbernat, Causalidad, omisión e imprudencia (notas 6-17), pp. 232 s.33 Gimbernat, La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), p. 52.


plaza, de la cuasi-causalidad, a la no permisión del riesgo. El ries-go pasa a ser no permitido en razón de que "se habría mantenidodentro de lo permitido, si se hubiera adoptado la medida" (es de-cir, si se hubiera realizado la acción). Esto podría no implicar unacontradicción, pues, en el plano normativo, la alternativa de loprohibido es lo permitido (es decir, que "la hipótesis" se realizaríasiempre y necesariamente). Pero, ¿qué es lo que se gana con esteesfuerzo, si de todos modos los textos legales que describen el ho-micidio en muy distintos países hablan de "matar" (homicidio do-loso) o "causar una muerte" (homicidio imprudente), y la soluciónde Gimbernat, en realidad, se satisface con que sea el "foco" el quecause la muerte: pues en caso de comisión, sí la causará el autor,pero en caso de omisión, no el omitente. Si todos estos esfuerzosconstructivos derivaran de un supuesto mayor respeto al "princi-pio de legalidad", esta "causación del foco", por más que el focomismo estuviera "a cargo de ese omitente", no representaría un"matar por parte del propio omitente". No es que esto a mí me pa-rezca un argumento en contra; no es así, ya por el hecho de que, enmi opinión, "causar un resultado" puede interpretarse normati-vamente como —dicho en sentido coloquial— "tener la culpa deque se produzca un resultado" 34. Por ello, hoy entiendo que ni si-quiera hace falta una regulación particular del delito de omisiónenlas partes generales délos códigos penales35. Pues, en una dog-mática penal fijada a los resultados, lo que está siempre enjuegoes el interpretar bajo qué condiciones se puede atribuir un resul-tado a quien haya quebrantado el deber, impuesto a él con el fin

34 Con esto, no estoy abogando por un concepto normativo de causalidad, sinodiciendo que los textos legales, como tales, no obligan a una interpretación "ontolo-gizante" de la causalidad, en el sentido de lo que está alcanzado por la ley. Qué sea"causar", desde el punto de vista de la filosofía o de las ciencias naturales, no nece-sariamente tiene que ser equivalente agüese está describiendo, en un tipo legal, conel verbo "matar" o "causar una muerte".

35 Ello no implica que no deban existir "cláusulas de conversión" o que no seamás conveniente que existan, cfr, Sancinetti, Dogmática del hecho punible y ley pe-nal I Dogmatik der Straftat und Strafgesetz, 2003, pp. 106/107 ss., 124/125, incluidoel caso de la interrupción de los cursos causales salvadores (pp. 120/121 ss., 124/125)—abandono, con todo, las dudas allí manifestadas sobre la legitimidad de la puni-ción de la omisión en legislaciones que carecen de "cláusula de conversión"—.


de que un resultado de esa índole no se produzca. Pero Gimbernatparte tan firmemente de que "causar un resultado" es condicio-narlo en el sentido de las leyes naturales —y entendidas éstas, asu vez, como parámetros de cursos infalibles y necesarios36—,que con su construcción, a mi juicio, no logra adaptar la responsa- J1590bilidad por omisión a ese concepto de "causar" —que debería fijarasí el alcance del tipo legal—. Porque, así entendido el "causar",el hecho de que el "foco"a cargo del autor desemboque en un resul-tado no es equivalente a que el autor cause el resultado.

Más allá de ello, creo que la propuesta de Gimbernat no puedeevitar que la imputación del resultado dependa de todos modosdel curso hipotético, y, por otra parte, en las consecuencias su so"lución no podría distinguirse en nada de la teoría que se conformacon que, si se hubiera realizado la acción omitida, se habría dis-minuido el peligro de producción del resultado (teoría del incre-mento del riesgo, convertida, para el delito de omisión, en no dis-minución [hipotética] del peligro ya existente37). Pues el sujeto

36 Contra tal concepción, cfr., en nuestra lengua, Reyes Alvarado, Causalidady explicación del resultado, en Homenaje al Profesor Dr. Rodríguez Mourullo, 2005,pp. 875 ss.; también en contra de la necesidad de subsumir la situación de hecho en"leyes causales estrictas" para comprobar la causalidad, Frister (nota 8), 9/34 ss.

37 La expresión (teoría del) "incremento del riesgo" es unívoca. Pero "disminu-ción del riesgo" puede querer decir dos cosas bien distintas. En su sentido origina-rio, ella no es la inversión, para los delitos de omisión, de la teoría del incremento delriesgo, concebida por Roxin(PflichtwidrigkeitundErfolgbeifahrlassigenDelikten,en ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss. [hay trad. de Luzón Peña]), primeramente para losdelitos de comisión —especialmente para atribuir el resultado en los llamados ca-sos de "comportamiento alternativo conforme a derecho"—, sino que describe, tam-bién por valiosos y reiterados esfuerzos de Roxin (AT, 1.1 [nota 7], § 11, n.9 m. 53;ídem, Gednnken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en FS Honig,1970, pp. 133 ss., 136 [hay trad. de Luzón Peña]; ídem, Finalitat und objektiue Zu-rechnung, en GSArminKaufmann, 1989, pp. 237 ss., 242 s. [hay trad. de Casas Bar-quero]), la falta de riesgo reprobado o de "tipicidad de la acción" (en el sentido deFrisch [nota 7], pp. 44 ss., 50 ss., 57 ss.,ypássim [hay trad. de Cuello Contrerasy Se-rrano González de Murillo]), cuando el autor, aunque termine causando el resulta-do concreto, haya disminuido el riesgo ya existente para el bien jurídico, según unjuicio ex ante. Sobre este otro sentido (el originario) de "disminución del riesgo", con-traponiente el principio de disminución del riesgo con la relevancia del disvalor deresultado, cfr. Sancinetti (nota 16). En cambio, para la atribución del resultado enlos delitos de omisión, se trata (como adaptación de la teoría del incremento del ríes-


estará obligado al comportamiento "debido" sólo si ex ante existealguna posibilidad de que la conducta prescriptapuecía impedirel resultado. Si ab initio constase que no hay ninguna posibilidaden absoluto, en razón de que la contramedida (aparentemente)mandada —para que el riesgo se mantenga dentro de lo "permiti-do"— no sería idónea, en el caso, para impedir nada, decaería yael deber mismo; dicho de otro modo: en ese caso —pero sólo en ese

""caso— no sería "no permitido" no hacer nada (= no habría ya "ac-ción mandada"), por lo que, no siendo "esperada" la acción, ya nohabría un "omitir".

Expresado en casos de no prestación de auxilios médicos —locual está en el centro de las preocupaciones de Gimbernat—, si

1591 ante determinada enfermedad hubiera que aplicar cierto medi-camento para que el paciente respectivo tuviera una posibilidadde supervivencia —aunque fuera escasa—, pero en el caso con-creto se demostrase "que ya no hay nada que hacer" —lo que tam-bién se confirmara después conforme a un juicio expost—, dej ariade estar mandada la medida en general sí proscripta como obliga-toria. Ello así, porque no tendría sentido decir que sigue siendoriesgo no permitido o bien "desestabilización del foco de peligro"el no prestar una asistencia que en el caso concreto es completa-mente inútil. En este caso, pues, el deber en sí decaería. Pero,¿quién soportará los riesgos de esclarecimiento, si fuese inseguroque tal medida no abra ninguna perspectiva? Si entiendo bien lapropuesta de Gimbernat, aquí habría que decir, si se omite la me-dida y se produce la muerte, que el foco de peligro desembocó en

go, formulada para el delito de comisión) del juicio hipotético de que el autor, si hu-biera realizado la acción mandada, habría disminuido el riesgo de que se produjerael resultado que se produjo efectivamente, lo que bastaría para su imputación. Bre-vemente: un sentido apunta a la (no) prohibición de la acción, según un juicio ex an-te; el otro, a la imputación del resultado, según un juicio expost. Sobre la aceptaciónde Roxin de esta adaptación de la teoría del incremento del riesgo, cfr. las referen-cias de la nota 25. Acoto aquí que, en un primer momento, Gimbernat había consi-derado que la teoría del incremento del riesgo de Roxin era acaso la "solución defi-nitiva" del problema (véase Gimbernat, Recensión del aquí citado artículo de Roxinde ZStW, t. 74 [1962], pp. 411 ss., publ. enADPCP, vol. XXVI [1963], pp. 432 ss, 436),opinión que revocó enDelitos cualificados por el resultado y causalidad (nota l),pp.131 ss. (véase esp. p. 131, nota 69).


la muerte y que el riesgo se transformó en no permitido por la omi-sión de la acción debida; ergo: el resultado es imputable, porqueel foco, aquí sí, "fue desestabilizado".

Afínes de clarificación, representémonos el caso de una mujerque debe hacer una travesía de montaña con un bebé de meses, yque, para alimentarlo, llevase la "papilla" médicamente prescrip-ta y necesaria para el tiempo de la excursión, con tal desarrollo delos hechos, empero, que, al primer anochecer, la madre fuera asal-tada por la idea de dejar morir de hambre al niño, por lo que siguesu camino en la montaña, tolerando el llanto desgarrador del be-bé, hasta que al cabo del tercer día, éste muere de hambre.

Aquí parece que todas las teorías coincidirían: la madre res-ponde como omitente, porque, si ella, que estaba al cuidado del ni-ño (del "foco de peligro"), lo hubiera alimentado, entonces, segúnla preferencia de cada teoría: la muerte del niño habría sido impe-dida "con probabilidad rayana en la certeza" o "con toda seguri-dad" o bien el riesgo de que el niño muriera habría sido disminui-do; según Gimbernat, en cambio, aquélla respondería porque, alno darle de comer al niño, desestabilizó el "foco de peligro". Peroel caso no sería tan sencillo y debería tener otra solución, tambiénpara la estrategia aparentemente simple de Gimbernat, si luegose demuestra que la papilla pertenecía a una partida de ese pro-ducto que estaba contaminada en tan alto grado que, si el niño hu-biera sido alimentado con ese producto, habría muerto inmedia-tamente, ya la primera noche. Si ello se revela con toda seguridado "conprobabilidad rayana en la certeza"—p. ej., han sido regis-trados cientos de casos similares simultáneos—, en realidad ni si-quiera habría estado mandado suministrarle al niño ese produc-to, que ya no era un "alimento". ¡Todo lo contrario!: el hecho de quela madre desconociera la contaminación fundamentará su puni-bilidad por tentativa38, pero no modificará en nada —para un

38 "Tentativa", porque, objetivamente, ella h&prolongado la vida del niño conrelación a lo que habría ocurrido si le hubiera dado el alimento o bien, dicho de otromodo, darle el alimento era más peligroso que no darle nada, por lo que a la madre,entonces, la muerte no le sería imputable —mientras que, subjetivamente, es decir,según su representación, la madre estaba privando al niño del alimento imprescin-dible para vivir—. Para quien, como es mi caso, el disvalor de acción constituya el


1592 pensamiento "objetivista"— la circunstancia de que, objetiva-mente, a la madre más bien le habría estado prohibido suminis-trarle al niño ese producto. Ahora bien, variemos nuevamente elcaso, de tal modo que la madre percibiera que en realidad el pro-ducto "puede estar contaminado" —p. ej., porque huele muy maly, además, un perro ha comido directamente de uno de los frascosy ha caído muerto inmediatamente—. La pregunta reza: ¿Quéhabría que decir si, tanto ex ante como expost, hubiera "serias du-das" no sobre la contaminación en sí, sino sobre su intensidad!Piénsese, p. ej., que, para mantener al niño con vida hasta poderllevarlo nuevamente a lugares aprovisionados, no hubiera en ab-soluto otra cosa al alcance de la madre que darle esa papilla —almenos, digamos, dos veces en los tres días—, pero de todos modosa riesgo de causarle un daño en su salud —incluso con cierto peli-gro para la vida—, condicionado por el alimento en mal estado. Sino darle ninguna alimentación implicara, aun ajuicio de la ma-dre, "una muerte segura" o "altamente probable", mientras que eldarle el alimento contaminado, "una muerte algo probable"^,esa duda sobre la intensidad de la contaminación generaría el de-ber de darle al niño el alimento, como recurso de extrema necesi-

fundamento y el límite del ilícito, la tentativa (acabada, como en este caso) conten-drá todo lo que hace falta para una punición razonable: aquí, acaso, hasta será "in-tuitivo", aun para el "hombre de la calle", que la madre —de lege ferenda— tendríaque ser penada con la pena del delito consumado (aunque de hecho ha cometido unatentativa "absolutamente inidónea").

39 En realidad un caso de esa estructura, aunque con un padre que habría de-seado que sus hijos sobrevivieran al infortunio, se dio en la situación de hecho quese resolvió en BGH, MDR, 1971, pp. 361 s. (informada por Dallinger): Al desatarseun incendio, el padre de dos hijos no pudo decidirse a arrojar a los niños por la ven-tana del ático (a una altura de 6,30 m) hacia la calle, donde había personas listas pa-ra atajarlos; los niños perecieron en las llamas, mientras que, de haber sido arroja-dos, habrían tenido una posibilidad de sobrevivir. En el juicio, el padre había sidocondenado por doble homicidio doloso por omisión, en unidad de acción, con doloeventual; se dijo que, en caso de que el padre hubiera arrojado a los niños hacia lacalle, éstos "habrían conservado la vida con casi absoluta certeza". El BGH resolvióla cuestión de causalidad, diciendo que bastaba con "la comprobación de una proba-bilidad lindante con la seguridad"; pero revocó la sentencia por considerar objeta-ble la atribución de dolo eventual, por lo que reenvió la causa.


dad; portante, la falta de esclarecimiento, subsistente expost, delcarácter probablemente mortal, aunque en escasa medida, del su-ministro del alimento contaminado, perjudicaría a la madre queno le hubiera dado el alimento (siempre que el no darle ningún ali-mento implicase un riesgo mayor al que habría generado la into-xicación).

Y debería resolverse de ese modo, no sólo para la teoría del in-cremento del riesgo (adaptada como no disminución, para el deli-to omisivo), sino también para la propuesta de Gimbernat; puesla madre habría "desestabilizado el foco", en todos los casos enque no fuera seguro o tan altamente probable como para lindarcon la certeza, que el salvamento ya fuera ab initio imposible.

Yo no digo que esa consecuencia sea inaceptable: digo que la so- 1593lución de Gimbernat coincide, en sus efectos, con aquella teoría, yque, por lo demás, su solución —como se vio— también tiene quedepender de la probabilidad de un curso hipotético, del mismomodo que para la ponderación de riesgos en el estado de necesi-dad justificante, especialmente en caso de intervenciones médi-cas, es determinante el pronóstico sobre el riesgo a conjurar (suprobabilidad e intensidad según un juicio hipotético ex ante) y larelativa gravedad del riesgo a crear para conjurar aquél. En po-cas palabras: la imposibilidad de todo salvamento en el curso hi-potético, que es lo único que puede llevar a no imputar el resulta-do para la teoría del incremento del riesgo adaptada a la omisión,tendría que regir exactamente del mismo modo, en la propuestade Gimbernat, pero para negar "que se haya desestabilizado unfoco" (= la desestabilización era inevitable y lo inevitable no gene-ra responsabilidad).

— IV —

Se debe tratar también la cuestión de si ha de incidir, y, en sucaso, de qué modo, la constatación de que un tercero, actuando ilí-citamente, habría hecho frustrar el salvamento, en caso de que elomitente hubiera actuado. Pues en otra de sus contribuciones"Gimbernat argumenta contra el valor de los cursos hipotéticos("no importa nada... que la acción exigida, contemplando todoslos procesos causales hipotéticos imaginables, hubiera evitado el

L.


resultado ..."40), desde aquella perspectiva del comportamientoeventual e hipotético de terceros, y, por cierto, de la mano de uncaso de madre que niega la alimentación a su bebé hasta que éstemuere.

Enuncié antes (supra, II.A) que Gimbernat critica que paraafirmar la imputación de un resultado al omitente se haya de pre-sumir que los intervinientes posteriores que, p. ej., tendrían quehaber coadyuvado a un salvamento, se habrían comportado enforma lícita. El argumento residió allí —contra Puppe, Jakobs yKóhler— en que así se confundía un elemento normativo (la lici-tud o no de la conducta de los terceros) con uno ontológico (la cau-salidad de la omisión del sujeto que no actuó)41. Pero, quien con-

îdere que en la omisión se atribuye el resultado al omitente noporque lo haya causado, sino porque no lo ha evitado, pudiendohacerlo, podrá partir de aquella exigencia de comportamientos lí-citos de todos los que no pudieron intervenir "por culpa" del omi-tente, para constatar si así y todo no sería el resultado inevitable—argumento aquí, ya desde mi posición de que los cursos hipoté-ticos sí son relevantes—.

1594T Así como Gimbernat, en mi opinión, tiene que depender tam-1 bien de los cursos hipotéticos, así también parte de la base, calla-[damente, de un comportamiento lícito de los terceros. Él dice, enefecto, que un delito impropio de omisión de parte de la madre nopodría "hacerse depender de los eventuales propósitos no exterio-rizados de otras personas" ̂ jôxailgênjpjime^hjgar, "sería sim-plemente absurdo que... se le encomendara al juez la tarea de pre-guntar a todo el entorno de la madre si alguna persona pertene-ciente a éste habría impedido, de cualquier manera, la acción exi-gida, en el supuesto hipotético de que la madre hubiera intentadollevarla a cabo" 43ên segundo lugar, si el sujeto estuviera identifi-cado, eso llevaría a la consecuencia, dice él, de que no respondería

40 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.41 Gimbernat.La causalidad en la omisión impropia (notas 6-12), pp. 39 s., 51.42 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.43 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.


ni la madre —por el fracaso que tendría el intento hipotético desalvamento— ni aquel que habría hecho fracasar el salvamentoen el curso hipotético, es decir, "al insostenible resultado de quenadie podría ser hecho responsable" 44;j,jBorúJtimo, si las hipóte-sis fueran relevantes en la omisión, discurre GimBernat, "se acu-diría a un criterio —a procesos causales que no han tenido lugar—que no desempeña papel alguno en los delitos de comisión"45. __

Pero, justamente, ¿cuál es la consecuencia de tales argumen^tos? Lajd¿queh^û§.paxtí,r^déla base de ̂ iq jffj¿£UISO hJpúíÉi ¡_^¡^jw^^^M^môrtamienios ílícitosjie otros. Y sobre esa ba- Jse es que sí hay que corroborar, de todos modosTsí la acción exigi-da habría sido, al menos "quizá", eficiente (teoría del incrementojdel riesgo, adaptada como no disminución). En un caso de no ali-mentación, la respuesta parece obvia: prácticamente siempre sepuede alimentar; el bebé, pues, sobreviviría: quedan descartadaslas acciones impedientes ilícitas de terceros. Pero, si en un casoparticular la alimentación fuera de por sí imposible o aun másriesgosa que el no alimentar—tal como ocurre en uno de los ejem-plos anteriores (supra, III)— más allá de que haya una negativadolosa de la madre —por desconocimiento de la situación objeti-va—, no habría posibilidad de imputar el resultado de muerte: lavida del niño ya era un bien irremediablemente perdido, auncuando todos estuvieran dispuestos a comportarse lícitamente.

Gimbernat dice, así y todo, que la cuestión del comportamien-to de los demás "ni siquiera se plantea" 46. Su explicación reza así:"Hay que contradecir a Kohler cuando mantiene que, si la «activi-dad derivada del deber de garante... depende de la colaboraciónde terceros (p. ej., del auxilio médico)», entonces hay que presu-mir iuris et de iure que el médico al que se le encargaría el trata- 1595miento no incurriría en ninguna «acción equivocada contraria ala lex aríí's»"47. La crítica de Gimbernat se basa en el siguiente

44 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.45 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 366.46 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.47 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.


|"ejemplo: "si... un niño presenta síntomas de meningitis y si lamadre, imprudentemente, no avisa a ningún médico, falleciendoel niño como consecuencia de esa enfermedad, entonces la cues-tión de un hipotético tratamiento médico conforme o contrario ala lex artis ni siquiera se plantea: a la madre hay que imputarlela muerte del niño, porque el foco de peligro que tenía que vigilar—en este caso: un hijo gravemente enfermo—, y a consecuenciade la no aplicación de una medida de precaución que le venía exi-gida, ha sobrepasado el riesgo permitido y ha desembocado en laproducción de un resultado típico"48.

- Pero con esta argumentación se pasa por alto que, para que elno llamar al médico haya realmente "desestabilizado el foco", esdecir, haya sido un comportamiento omisivo de "riesgo no permi-tido", tendría que haber habido al menos alguna posibilidad deasistencia médica al niño, con alguna chance de salvamento. Si almomento en que se manifiesta la enfermedad o en que ésta es per-cibida por la madre "ya no hubiera nada que hacer en absoluto porparte de un médico", el avisar al médico ya no sería una acciónmandada. Entonces, con esto se demuestra nuevamente que laincidencia de los cursos hipotéticos han pasado, en Gimbernat, dela fórmula corriente de la teoría del incremento del riesgo adapta-da a la omisión, a la fórmula de la "desestabilización del foco", pe-ro con un contenido idéntico: si la no realización de la acción frus-tró alguna posibilidad de salvamento o, dicho más correctamentea la inversa: si la acción mandada, en caso de haber sido realiza-da, habría disminuido el riesgo de producción del resultado, éstele es imputable al omitente. Si no, no (es decir, si no, ni siquierahay acción mandada).

Probablemente sea razonable la teoría de la "(no)disminucióndel riesgo", pero, comoquiera que fuese, en las consecuencias, lade Gimbernat, en mi opinión, no se le diferencia.

Lo que vale para la interpretación de Gimbernat en materia dedelitos impropios de omisión vale también, mutatis mutandis, pa-ra el caso de la interrupción de cursos causales salvadores, al me-nos para aquellos casos que él trata con reglas correspondientes, a

48 Gimbernat, Modernas tendencias (nota 6), p. 367.


saber: cuando el interruptor se hallaba de por sí ya en posición degarante —sea que interrumpa un salvamento propio49 o uno aje-no50— o cuando, sin tener deber de garante, ha interrumpido la 1596acción de un garante que emprendía un salvamento51. Aquí pue-de dejarse de lado un tratamiento particular de la cuestión.

Todo esto demuestrav,griinerp, que ni en los delitos de omisión"ni en la interrupción de cursos causales salvadores se puede pres-cindir de un juicio sobre el curso hipotético; segmdo, que, respec-to de los comportamientos hipotéticos de terceros que habrían si-do necesarios, se parte de su licitud; tercero, que, a pesar de su crí-tica a esa teoría, Gimbernat coincide, en las consecuencias, con elprincipio de imputación del incremento del riesgo.

— V —A — Cabe ahora arriesgar la pregunta de si, más allá de los caT'

sos de omisión y de interrupción de cursos causales salvadores, |los cursos hipotéticos no deben tener una incidencia en la respon- j,sabilidad penal, aun en los delitos de comisión; es decir, se trataíjaquí de la inversión del argumento de Gimbernat, de que si las hi-pótesis fueran relevantes en la omisión, se acudiría a un criterioque no desempeña ningún papel en la comisión (véase supra, IV).Pues: ¿por qué ellas no habrán de desempeñar un papel tambiénen los delitos de comisión?

Adiferencia de otros tantos puntos de la dogmáticajurídico-pe-nal, aquí Gimbernat está, en principio, del lado de la opinión do-minante, a excepción, justamente, de los ya mencionados casosen que, si el autor se hubiera comportado conforme a la norma,igualmente su propia conducta lícita habría producido el mismoresultado o uno que variase sólo en condiciones concomitantes, si-tuación en la que, según la opinión general, falta la llamada "re-lación de antijuridicidad"52.

49 Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 180.50 Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 183 s.51 Gimbernat, Eine dritte Form (nota 6), p. 182 s.52 Cfr., entre muchos otros, Jescheck/Weigend (nota 7), pp. 584 ss.; Wessels/

Beulke (nota 7), n.5 m. 676 ss.; Rühl (nota 7), § 4, n.° m. 58 s.; Schonke/Schróder/Lenckner/Eisele (nota 7), n.2 m. 99; Frisch (nota 7), pp. 529 ss.; Roxin (nota 7), § 11,


La posición divergente de Gimbernat es conocida:"... es irrele-vante lo que habría sucedido si...; lo único que importa es averi-guar si la ley se dirigía o no con el establecimiento de un deber dediligencia a evitar un resultado como el que se produjo"53. Tal co-mo ya se recordó, él señala que tanto existen casos en los que el re-

1597 sultado no se habría producido con la conducta alternativa ajusta-da a Derecho, en los que, sin embargo, "no hay responsabilidad",como otros en los que, habiendo podido producirse el resultadotanto con una conducta como con la otra, "habrá que condenar"54.Como ejemplo de lo primero ofrece casos en los que, p. ej., un niño,que ha invadido repentinamente la calzada para recoger una pe-lota, es atropellado por quien conduce indebidamente por el ladoizquierdo de una carretera, o un suicida aprovecha las facilidadesque le ofrece la conducción imprudente de otro, para suicidarse55.Que los sucesos lesivos derivados del atropellamiento o del suici-dio no se habrían producido si se hubiera observado el comporta-miento respectivamente correcto no demostraría que esos resul-tados sean de aquellos que la norma pretende evitar al establecerla conducta debida. El examen del fin de la norma sería un criteriopreferible, así lo demostrarían estos casos, al de representarse lahipótesis del comportamiento alternativo correcto.

Concédase aunque fuese sólo para dejar de lado una parte de lacuestión, que tal argumento acertara en esos casos56. Aun así,que haya casos en que un comportamiento correcto habría evita-

n.2 m. 88 ss. (aunque desde la posición de que para la imputación bastaría con el in-cremento del riesgo). En contra de toda formulación por vía de la comparación con elcurso hipotético, Jakobs, Lehrbuch (nota 6), 7/75: "Especialmente, es inutilizable lafórmula de que un riesgo no permitido no se realiza cuando el resultado se habría pro-ducido también en caso de una conducta permitida del autor" (cursiva en el original).

53 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 137, nota 83.54 Gimbernat, Delitos cualificados (nota l),p. 136s.,nota83.55 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 136 s., con otros ejemplos en to-

do este contexto.56 El ejemplo del niño que recoge la pelota en el lado izquierdo de la calzada, po-

siblemente, no sea el mejor, pues los peatones, incluso cuando son niños, se orien-tan también según el sentido de la circulación, de modo que quien invade la calzadaprobablemente mire sólo hacia el lado en quepocín'a venir tránsito que tuviera de-recho a circular.


do el resultado y que, sin embargo, éste no esté alcanzado por elfin de la norma no demuestra que el criterio de la comparación conla hipótesis del comportamiento correcto no sea apropiado para elcaso inverso: si tanto con un comportamiento como con el otro elresultado se habría producido del mismo modo, acaso ello ya de-muestre que haya que negar la imputación objetiva del resultado.

Para la falsación de la opinión dominante respecto de ese caso,Gimbernat opera con dos variaciones al "caso del farmacéutico".Por un lado, construye el supuesto en que el sujeto que compra ladroga con la que envenenará a la víctima, sin que el farmacéuticole exija la receta, hubiera tenido reservada una receta extendidaindebidamente por un cómplice, para el caso de que el farmacéu-tico se la pidiese; por otro lado, él muestra que la razón de que pro-cediera la absolución en el caso-base resuelto por el Tribunal delReich (en RG, 1.15, p. 155 ss.) consistía no sólo en que, si la madredel niño hubiera pedido al médico una renovación de la dosis defósforo por la negativa del farmacéutico a vendarla sin receta, elmédico, efectivamente, se la habría dado, sino también en que esecomportamiento hipotético del médico no se habría hallado "en 1598contradicción con los principios de la ciencia"5^. Mas, si el juiciosobre el comportamiento hipotético del médico habría configura-do —si él hubiera proscripto nuevamente el remedio a pedido de lamadre— "una imprudencia temeraria", ya no cabría la absolucióndel farmacéutico: en un caso tal, "no se comprende por qué no ha deresponder el farmacéutico por la muerte"58. Al parecer, entonces,los únicos casos que ofrece Gimbernat en los que aun siendo indi-ferente, para la producción del resultado, que el autor obrara de unmodo o de otro, sí cabría, sin embargo, una imputación, seríanaquellos en que, en el curso hipotético, al menos alguno de los ac-tuantes ulteriores se habría comportado ilícitamente (el compra-dor tenía reservada una receta obtenida indebidamente; el médi-co habría cometido un error si hubiera extendido la receta).

Pero eso no hace más que darle nuevamente la razón, así lo veoyo, a quienes, para el análisis del comportamiento hipotético de

57 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129, y nota 66.58 Gimbernat, Delitos cualificados (nota 1), p. 129 (la cursiva es mía).


un omitente —y lo mismo vale, en la inversión, como aquí se ve,para el delito de comisión—, presuponen el comportamiento líci-to de los demás intervininientes que habrían tenido que actuar encaso de conducta conforme a Derecho por parte de aquél (véasesupra,II.AyIV).

Como modo de constatación de la imputación objetiva, el con-frontar la acción indebida con la hipotética correcta —añadiéndo-le además, en su caso, el comportamiento debido de los demás in-tervinientes— podría ser, pues, un procedimiento razonable.

B — 1. La opinión dominante admite no mucho más que hastaallí la relevancia de las hipótesis en los delitos de comisión, másallá de una posible incidencia en el ámbito de la medición de la pe-

_na. Fuera de ello, considera relevante los cursos hipotéticos única-mente si el autor disminuye un riesgo ya existente, modificandocircunstancias concomitantes, pero sin sustituir el riesgo por unodistinto. Si ocurre esto último, sólo sería posible, eventualmente,la exclusión del ilícito por la incidencia de una causa de justifica-ción (como estado de necesidad, consentimiento presunto, etc.).

Jakobs, a quien se debe un gran aporte al esclarecimiento de lacuestiónele la concurrencia de riesgos59, considera básica esa dis-tinción: una cosa es crear un riesgo que concurre, como alternati-va de otro riesgo —con prescindencia de cuál sea más grave—, yotra cosa es variar circunstancias acompañantes dentro de unmismo riesgo. La atipicidad de la conducta que reduce un riesgo

1599 ya existente, sin sustituirlo, se acepta en razón de que, de todosmodos, esa conducta no impedirá explicar el resultado como pro-ducto de la fuente originaria (ni imputar el resultado al responsa-ble de ella, si lo hay). Dicho a la manera de Jakobs: "Si el riesgopermanece idéntico, la consideración de hipótesis no elimina nin-guna posibilidad de explicación"60.

T~ La razón real por la que en caso de que el autor ponga otro ries-go en lugar del primero ya no se acepta la relevancia del curso hi-potético reside en el dilema irresoluble que entonces se crearía,

59 Jakobs, FSLanckner (nota 7).60 Jakobs, FS Lanckner (nota 7), p. 56.


en razón de que ya no se podría "explicar el resultado" (= imputár-selo a alguien): El curso originario es anulado, de modo que nopuede explicar el curso lesivo, mientras que si los cursos hipotéti-cos pudieran desgravar al actuante, el segundo curso, realmentecausante del resultado, tampoco podría ser imputado al segundoagente, como consecuencia de lo cual el curso quedaría sin expli-cación61. Dicho de otro modo, ninguno de los dos actuantes podríaresponder por delito consumado, lo cual —para una dogmáticaapegada al carácter constitutivo del disvalor de resultado— seríainadmisible.

2. Haré ahora sólo algunos esfuerzos arguméntales, no más,para intentar conmover la intuición generalizada.

Por cierto, se puede estar de acuerdo, en principio62, en que na-die puede desgravarse sobre la base de que si él no hubiera reali-

61 Jakobs, FSLanckner (nota 7), p. 56; ídem, Lehrbuch (nota 7), 7/74 s., 88.62 Aun esto, en parte, puede ser puesto en duda en el plano de la justificación (o

en el de la exculpación), cuando la acción reduce las dimensiones que ciertos hechospodrían tener, sin ella, a manos de otras personas. Así, el caso muy tratado de los di-rectores de hospitales mentales que durante el Tercer Reich participaban en la se-lección de enfermos que habrían de ser trasladados y muertos, procurando dismi-nuir el número de víctimas que se habría dado si aquéllos se hubieran rehusado yhubiesen sido reemplazados por adeptos al régimen (OGHSt, 1.1, p. 321; t. 2, p. 117;de otra estructura, aunque parezcan similares, son los casos de OGHSt, 1.1, p. 49,BGH, t. 2, p. 20, tratados por Gimbernat [nota 1], pp. 141 s., notas 94,95; tambiéndistinto el caso OGHSt, t. 2, p. 291, tratado entre otros por Art. Kaufmann [nota 12],p. 224 s.; piénsese también en el ejemplo que él ofrece en p. 231: el compañero de uncampo de concentración mata a su amigo porque ese día éste sería torturado hastasu muerte). Al respecto, reconociendo una atenuación de la pena en favor de los mé-dicos, Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanke ais Strafmilderungsgrund-Zugleich ein Beitrag zum Besonderen Teil der Strafzuvmessungslehre, en FS En-gisch, 1969, pp. 509 ss. (reducción de las víctimas, de 5.000, en el curso hipotético, a1.000, que de todos modos habrían contado entre aquéllas). Sobre los autores en fa-vor de la "ponderación" en tales casos, véase esp. las referencias de Roxin (nota 7),§ 16, n.9 m. 36, nota 52, n.9 m. 37, nota 58 —si bien Roxin mismo coincide con la opi-nión completamente dominante, que proscribe la llamada "ponderación de vidacontra vida" (Roxin [nota 7], § 16, n.9m. 38 ss.)—. Nuestros valores culturales hacenmás factible, a lo sumo, una atenuación, que una justificación o exculpación. La in-dulgencia en estos casos tiene el costo de dar a entender la aprobación de la acción"colaboracionista", pero al mismo tiempo es difícil negar que el sujeto comete el he-cho en una situación especial, no sólo desde el punto de vista de la reprochabilidad


1600 zado su acción ilícita, de todos modos otro —que se sabe que esta-ba igualmente dispuesto a hacer lo mismo— la habría realizadoen su lugar. CuandoJSamson, en contra de la opinión dominante,

¡"propuso su ^rincipiodTmfensificación" —según el cual sólo es-Ltaría prohibido "eTeiñpéoTamiento dé"la situación del objeto de

protección"63—, dio amplia cabida, con ello, a la relevancia de loscursos hipotéticos —y, entonces, a las "causas de reemplazo" o "dereserva"—; pero, aun así, contrapuso a ese principio el llamadoprincipio de asunción", según el cual aquel que, al entrar en ac-

ción, anula la posibilidad de que actúe un autor de reemplazo"asume" a su costa la infracción a la norma y, con ella, la produc-ción del resultado.

De todos modos, la restricción de Samson, por vía del principiode asunción, en mi criterio, tampoco supera el dilema de la mutuaneutralización de la imputación, en los casos en que el autor neu-traliza el curso causal creado por la acción de quien ja ha actuado

(también en casos de coacción, se acepta hoy en día, en suma, la posibilidad de jus-tificación: la llamada "actuación de parte del ilícito", véase Roxin [nota 7], § 16, n.9

m. 67 ss., pero son casos de otra estructura). Cuando están enjuego oíros bienes ju-rídicos, pero igualmente muy importantes, como en caso de apropiación de bebéscon sustitución del .estado civil en un régimen dictatorial —tal como ocurrió, p. ej.,durante la dictadura militar en Argentina—, es factible plantear la cuestión de sino puede cumplir una función exonerante, parcial o total —para el receptor—, el he-cho de que, sin prestarse a recibir el bebé ya sustraído ilícitamente por fuerzas es-tatales o a ser sustraído aún, el niño pudiera correr peor suerte en forma segura oprobable. El curso hipotético, aún ilícito, al menospodría quitarle al hecho particu-lar del receptador, según fueran las circunstancias del caso, el carácter de crimen de"lesa humanidad". No me es posible entrar en estas delicadas cuestiones de filoso-fía moral, que no son de respuesta obvia. Las dudas no alcanzan a la prevaricaciónde quien toma parte en órganos colegiados; aquí nadie puede excusarse en que "detodos modos había una abrumadora mayoría" en favor de lo incorrecto, o en que él"no habría podido cambiar la decisión"; lo mismo vale para el fiscal que no acusa enrazón de saber que, de todos modos, el tribunal "no iba a condenar". Por ello, en prin-cipio considero correcta la distinción de Gimbernat (Modernas tendencias [nota 6],pp. 364 s., notas 29 y 30), entre la responsabilidad por la causación de un resultadolesivo por un órgano colegiado —caso en el cual el voto que sigue a una decisión yacondicionada es irrelevante— y la responsabilidad por prevaricación —aquí no im-porta que el voto sea superfluo para la decisión—.

63 Samson (nota 8), p. 100 (cursiva en el original); véase también Rudolphi (no-ta8),n.2m.60.

¿ Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos... 629

previamente, si sólo resta el desenlace de cursos naturales. Cuan-do se discurre sobre el caso del "autor de reserva" se piensa en ge-neral en un sujeto que estaba dispuesto a actuar, si no hubiera ac-tuado el autor64. Pero si este autor de reemplazóla hubiera actua-do con antelación, tendría que recuperar su plena vigencia el prin-cipio de intensificación, si es que éste fuera acertado en general.

Supóngase que el sobrinoZle deja al "tío de la gran herencia",como "medicamento matutino", una pastilla envenenada (en lu-gar del medicamento realmente indicado). Antes de que el tío laingiera, entra en escena el sobrino Y, que le sugiere que, mejor,deje de lado la sospechosa pastilla suministrada por.X"y tome otradel propio frasco, frasco dentro del cual, sin embargo, Fha pues-to previamente pastillas envenenadas del mismo modo (o enve-nenadas con un producto acaso menos efectivo, que mata al tío unpoco después de lo que lo habría matado la pastilla deZ)65.

3. Por cierto, la opinión dominante no se ha conmovido por la 1601propuesta del principio de intensificación66. En lo que sigue, ha-;bré de argumentar partiendo del presupuesto de que la tesis de_Samson fuera correcta, sin otros intentos de fundamentación quelos que él ha hecho. Sólo que, aun en caso de que yo coincidiera conél —no asumiré aquí una posición definida—, lo haría mediantela incorporación, como criterio propio de la "imputación objetiva"—una teoría rechazada por Samson67—, de la idea de que el ries-

64 Ocasionalmente se lee en Samson (nota 8), p. 125, la referencia específica aexcluir del alcance del principio de intensificación, por el principio de asunción, "losplanes de terceros aún no realizados" (cursiva agregada).

65 Un caso similar (A envenena la bebida de C, y luego B cambia el vaso, porotro envenenado del mismo modo) da Hoyer, enKausalitát und / oder Ridikoerhó-hung, enFSRudolphi, 2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.

66 Da otra impresión la exposición de Roxin (según las referencias de nota 7),pero el caso que ofrece, de Samson (de "la locomotora"), presenta la variación de unacircunstancia acompañante dentro de un mismo riesgo. En definitiva, pues, tambiénRoxin coincide, al respecto, con la opinión negativa preponderante.

67 Samson, Strafrecht, 1.17, caso 1, pp. 13 ss., esp. pp. 16 s.; ídem, Erfolgszu-rechnung und Risiko - Kritische Anfragen an die Lehre von der objektiven Zurech-nung, enFSLüderssen, 2002, pp. 587 ss.; al respecto, críticamente, Sancinetti (no-ta 16), pp. 588 ss. Ello empero, el libro clásico de Samson sobre Cursos causales hi-

630 Marcelo A Sancinetti

¡ goya no sería reprobado cuando el autor, según un criterio ex an-1 te, no empeorase la situación del bien&ñ.

Especialmente aquellos que entienden que la misión del Dere-" cho penal es la de "proteê^bien^juríclicos" no pueden explicar

de modo convincen^qtreTlaya qúe~ateñerse a la norma, cuandoel acatamiento a ella "no le prestara ninguna utilidad al objeto

^"concreto del hecho"69. En todo caso, una víctima razonablepre/e-riría la sustitución de un riesgo por otro de menores chances derealización. Eso no varía, si se entiende aquella misión como la de"estabilizar expectetiyj^^cjonducta" o "ratificar la vigencia dela riófiña"; pues también es extraño fundamentar una "expecta-tiva normativa" a que se deje inalterado el curso y a encaminado,sin sustituirlo por otro, siendo indiferentes las consecuencias aesperar o incluso menos riesgoso el segundo curso. Nadie podríasentirse más seguro por tal o^catamiento —aunque, en ciertos ca-

potéticos en el derecho penal puede ser entendido como si resolviera la cuestión en elámbito de la imputación objetiva; así, p. ej., lo entiende Frister (nota 8), 9/27 y nota28, quien, a cambio de ello, en caso de "causas de reserva" niega, dadas ciertas cir-cunstancias, ya la causalidad ([nota 8], 9/27ss.), en reverdecimiento liso y llano dela fórmula de la c. s.q.n.

68 Cuando Reyes Alvarado (nota 7), p. 268, afirma que la consideración de cur-sos causales hipotéticos conduce a la arbitrariedad, pues "es imposible saber concerteza el rumbo que el suceso hubiera tenido", enfrenta el problema como si hubie-ra que comparar cursos expost, lo que es imposible entre un curso real y otro hipo-tético. Pero una teoría de la imputación que pone en el centro de la consideración lacreación del riesgo reprobado, puede incluir dentro del juicio de ilícito la preguntade si el riesgo creado genera una probabilidad mayor de producción del resultadoque la ya existente, es decir, confrontando ambos riesgos (el que finalmente se reali-zó y el que quedó en hipótesis) al momento de la decisión de acción. Algo similar valecontra el argumento de Roxin (ref. de nota 62), cuando, bajo el tema de la pondera-ción de "vida contra vida" invoca como "argumento pragmático" que "en la realidadnunca se puede saber con seguridad lo que ocurrirá". Esto, por sí mismo, no es un ar-gumento. Tampoco en el estado de necesidad puro y simple se sabe con seguridad "loque ocurrirá" y ello no obsta a la justificación, si se dan sus presupuestos. Siempre setrata, precisamente, de la ponderación de riesgos. El argumento de la imposibilidadde conocer el curso hipotético es rebatido mediante la comparación con el caso de lainterrupción de cursos causales salvadores, por Frister (nota 8), 9/34 ss.

69 Samson (nota 8), p. 116; Rudolphi (nota 8), n.Q m. 60; Frister (nota 8), 9/23;Hoyer (notas 8- 65), pp. 104 s.


sos, quizá sí más considerado como ser humano—. Cuando Ja-kobs, p. ej., pregunta retóricamente así: "[ejntonces, si la víctima 1602está expuesta a morir de hambre, ¿se la podrá matar impune-mente dándole una comida envenenada?"70, recurre a un ejem-plo en el que el causante anticipa la producción del resultado; entérminos de Samson: produce un "acortamiento de la vida". Portanto, siempre habría allí un riesgo reprobado. La situación in-versa, en cambio, se da en la variación introducida por Hart y Ho-noré71 al conocido "caso de la cantimplora", creado con otra confi-guración porjsíâughlin en 192572: "A se interna en el desierto.B, subrepticiamente, pone'üna dosis mortal de veneno en la can-timplora de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C lasustrae, pensando que contiene agua pura. A muere de sed"73. Sise parte de la base de que el veneno puesto por B habría matado alexpedicionista A inmediatamente (ése es el presupuesto de Hart y

70 Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/75.71 Hart/Honoré, Causation in theLaw2, Oxford, 1985, p. 239.72 McLaugh]in,Prox¿maíeca«se,en"HarvardLawReview",vol.39,n.92(1925),

pp. 149 ss., esp. p. 155, nota 25. En la formulación original de este autor, el primer ac-tuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso sería más fácil afir-mar la causalidad del primer actuante, porque su acción ya condicionó una muertepor sedy la sustracción de un recipiente que contiene sal es irrelevante para la muer-te por sed. La variación de Hart/Honoré puede imponer otra solución.

73 Hart/Honoré (nota 71), p. 239, donde concluyen con la pregunta —que tam-bién proviene de la redacción original de McLaughlin—: "¿Quién lo mató?". La pre-gunta es equívoca, porque en cualquier caso no se trata de una "causación directa",sino de la frustración de un medio que al inicio era apto para el salvamento. V., tam-bién allí, nota 70, donde expresan que "la sustitución por veneno [en relación con elcaso originario de McLaughlin, de intercambio de agua por sal, v. nota precedente]hace más claras las dificultades". Recurre también a este caso, Hoyer (notas 8-65),esp. pp. 104 s, para argumentar, en las consecuencias, en la misma dirección del tex-to; no veo clara, sin embargo, su fundamentación, acaso consistente en una sustitu-ción de la causalidad, por el incremento del riesgo; al respecto, cfr. NK/Puppe2, pre-vio al § 13, n.s m. 152. De estructura similar es el caso de Frister, en que A envenenaa la víctima con una dosis que la mataría inmediatamente, mientras que B luego ledispara un tiro, con tal suerte que la vida de la víctima se prolonga, en razón de queel disparo produce primeramente que ella vomite el veneno (cfr. Frister [nota 8],9/19 y 9/32: el segundo actuante no responde por consumación, pero, por lo que pa-rece, ¡tampoco el primero!).


Honoré), la sustracción de la cantimplora ha resultado, objetiva-mente, una maniobra que prolongó la vida de A, aunque se pudie-ra decir, acaso, que tal maniobra de C ha "causado" (en el sentidoindirecto de la interrupción de cursos causales "salvadores") lamuerte en su "configuración concreta": es decir, la muerte porsed. Mas no puede estar alcanzado por la prohibición del homici-dio el sustraer la cantimplora de la que beberá un sujeto que, alhacerlo, morirá envenenado (no puede estar prohibida, por asídecirlo, la interrupción de un "curso Tío-salvador" o lisa y llana-mente "fatídico").

Tampoco la opinión dominante podría aceptar la imputación aC de esa muerte particular, incluso en el caso de que aceptara que

Cél fue el "causante". Entonces se llega nuevamente al dilema queI se pretendería evitar. Pues a aquel que ha causado la muerte, és-1 ta no puede serle imputada, y a aquel a quien se le podría haber

1605) imputado, no la ha causado. En situación similar se hallaría el ca-^só en que alguien le adosara un explosivo de contacto, a un salva-

vidas arrojado por un garante a quien está ahogándose, y luegootro sujeto, que desconociera el riesgo de "explosivo", retirase delagua el salvavidas, con la consecuencia de que el necesitado deauxilio muriera efectivamente ahogado. Aquien retira el salvavi-das no podría serle imputada la muerte —por más que la haya"causado" en su "configuración concreta"—, mientras que a aquelprimer actuante por cuya acción el resultado no puede serle im-putado al segundo, no la ha "causado".

/ En verdad, enjajnisma situación dilemática de la doble "no im-i ûtaîÓJl!ârulla.ción rjécíproc,alqu,eda sumida también la opi-¡jiión dominante en los casos liamados.de "falta de elemento sub-j jetivo dé justificación", en los que se tiende a negar el dis valor de^£esufóo^, yaerTcuánto la situación objetiva habría autorizadola

lesióndéTbien para intentar una acción de salvamento. Si el "sal-vador inconsciente" no ha actuado en razón de la situación de ne-cesidad, sino desconociéndola —movido por cualesquiera moti-vos—, su injerencia no se podría imputar al causante del riesgoinicial, mientras que la lesión causada —al menos para los queasí resuelven este caso, en paralelo con la teoría de la culpabilidadlimitada— tampoco puede ser imputada al causante, porque, ob-jetivamente, la lesión era necesaria para el salvamento.

¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos.. . 633

Si volvemos a los casos "de la cantimplora" y del "salvavidas pe-ligroso", se pueden formular a discreción casos de estructura noidéntica, pero similar e igualmente dilemática:

a) Supóngase, en efecto — haciendo una variación a un caso deSamson74 — , queB; coloca una bomba de tiempo, que explotará alas 8:00 hs., en la cama de la víctima que se halla durmiendo, don-de, poco después, B2 coloca otra bomba, que explotará a las 8:15hs., la que produce por azar un falso contacto en la bomba de B2,anulándola. Si los sistemas de funcionamiento de cada bombason perfectos y finalmente ha explotado la bomba2, muriendo lavíctima, B2 no habrá producido algo sustancialmente distinto alcaso en que él hubiera retrasado 15 minutos el reloj de la bomba;.Es dable pensar que aB2 no se le podría imputar el resultado, por-que, objetivamente, no ha empeorado la situación, mientras que

tampoco, porque no ha causado el resultado.

b) Llevemos el problema a la complicidad, haciendo una va-riación al conocido caso de Engisch en que dos sujetos (C y D) com-piten por alcanzarle un mismo bastón al autor del hecho (A), pa-ra que éste le pegue a la víctima (B). Engisch daba ese ejemplo pa- 1604ra argumentar en contra de la teoría de la conditio sine qua non(como teoría causal), y en favor de su teoría de la "condición ajus-tada a una ley de la naturaleza" 75. Pero, si en lugar de imaginar-nos a C apartando de un empujón a D, para alcanzarle al bastónaA — así el caso de Engisch — , nos representamos que .D ya le hu-biera dado su bastón a A, y que luego se acercase C a fin de per-suadir, en definitiva con éxito, a A, de que use el bastón suyo — esdecir, de C — , el cual, de todos modos, es objetivamente menos só-lido y más liviano que el de D, de ningún modo habría que consi-derar responsable a C, como cómplice, del hecho cometido luegopor A con su bastón. Pues, en todo caso, C ha logrado disminuir elriesgo ya existente; le ha dado a un hombre, ya armado, un armaque atenúa su previa capacidad de agresión. Pero, según la com-

74 Samson (nota 8), pp.125 ss.75 Engisch, Die Kausalitát ais Merkmal der strafrechtlichen Tatbestande, Tü-

bingen, 1931, p. 15.


prensión usual, D tampoco podría ser tenido por cómplice, por-^ que, de hecho, no fue usado su bastón.I La diferencia de estructura entre los dos primeros casos de es-j ta sección (cantimplora + salvavidas) y los dos restantes (bomba! + bastón) reside en que, en los primeros, se podrían hacer inten-I tos de fundamentación de una causalidad por parte del primer ac-| tuante. Así, se podría ensayar el argumento de que, al envenenar¡ el agua de la cantimplora, B ya había condicionado la muerte del| expedicionista, "por echar a perder la única ración de agua pota-| ble existente", y que, en el caso del salvavidas, el experto en explo-| sivos ya había condicionado la muerte de quien se ahogaba, "por¡ inutilizar el salvavidas como elemento apto para la flotación". En|Jk)s otros dos casos, tales "construcciones" ya no serían posibles.

En mi contribución al homenaje a Günther Jakobs he dicho re-cientemente — si bien como acotación tan marginal como la quehago aquí mismo — , que acaso sería apropiado desarrollar unprincjpiüjlejunpujtación, "según el cualfigura un riesgo perfecto —que uno actu es anulado por otro ries-go que en sí mismo se presenta ex ante para la víctima como me-nos grave o incluso igual — siguiera siendo respjm,sah>le-delcur§o

ilesiyo originadoj)oiêÍjiuexQXurso"76. Esta posible "responsabi-lidad por subrogación" o "representación" se inspira en una solu-ción dada por el civilista Heinrich Titze 77, hace más de cien años,al caso, entonces muy tratado, en el que dos proveedores obliga-dos a entregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada unouna parte de una máquina, se demoran, por lo que el fabricanteno puede hacer operar la máquina y sufre un daño. En este casopodía ser suprimido mentalmente el retraso de uno de los provee-

1605 dores, sin que desapareciera la consecuencia dañosa concreta, demodo que, por tanto, según la fórmula de la conditio sine qua non,el retraso de ninguno de los proveedores parecía estar en relaciónde condición con el resultado dañoso. Titze pretendía reconoceraquí, en favor del fabricante, un derecho de indemnización contra

76 Sancinetti (nota 16), pp. 590 s., nota 34.77 Titze, Die Unmdglichkeit der Leistung nach deutschen bürgerlichen Recht,

Leipzig, 1900, p. 127.


cada proveedor, en razón de que, debido a su retraso, aquél no pu-do demandar al otro proveedor como causante de la pérdida de laganancia78. Si se limitara ese principio a la demanda contra aquelque hubiera incumplido primero, se estaría cerca de la intuiciónvalorativa que pretendería el mentado "principio de representa-ción": el primero responde del resultado porque, "por su culpa", yano se puede responsabilizar al segundo. Dado que el primer inter-viniente ha causado que el segundo curso no se pueda imputar a sucausante, a aquél debe serle imputada la causación del segundo79.

Por cierto, convertir ese antiguo intento de solución en un prin-cipio que permita imputar al causante de un riesgo que, al fin decuentas, no se realizó efectivamente, crearía innumerables difi-cultades que no sería fácil superar. Pero, en mi opinión, el recha-zo de la incidencia de los cursos causales hipotéticos en la respon-sabilidad penal —tan contrapuesta a la intuición general del le-go—no puede ser razonable. Aquí he intentado mostrarlo por víade algunos ejemplos, sin pretensión de exhaustividad80. Tampo-

78 Cfr. al respecto M. L. Müller (nota 26), p. 16, quien señalaba, sin embargo,que en todo caso esa solución no podría valer para el Derecho penal.

79 En el mismo homenaje a Jakobs, en el que he intentado presentar este prin-cipio de imputación (como en nota 16, pp. 590 s., nota 34), Hoyer (Überbedingte Er-folge, en FS Jakobs, pp. 175 ss., esp. 186 ss.) construye curiosamente un caso para-lelo al de mi variación del ejemplo de Engisch, haciendo él una modificación al ejem-plo de Jakobs, del ascensor, llevándolo a la participación: el autor quiere hacer caerel ascensor; recibe un cargamento superior al permitido de parte del "cómplice" A y,luego, otro correspondiente de parte de B, siendo que el autor utiliza casualmenteel cargamento de B. También según Hoyer, como cómplice debe responder sólo elprimer proveedor.

80 También quedan aquí sin tratar las distinciones que habría que realizar pa-ra establecer bajo qué condiciones un curso hipotético pudiera desgravar al causan-te real. En particular, los casos en que el autor suprimirá la cadena causal ya enca-minada sólo si su propia acción causa el resultado —manteniendo, por lo demás, elotro riesgo en paralelo (como el muy citado ejemplo en que se dispara un tiro contrala víctima que ya cae en un precipicio)—, no tienen la misma estructura que aque-llos en que un curso es neutralizado por la acción del segundo autor, aun cuando laacción de éste no llegue a causar el resultado (así, el ejemplo antes citado [V.B. 2], enque el sobrino Y persuade al tío de tomar una pastilla envenenada, en lugar de otra,también envenenada). En el primer grupo de casos, a excepción de que el riesgo queno se realiza hubiera estado determinado con absoluta seguridad, el segundo ac-tuante incrementa el riesgo, en la medida en que agrega una posibilidad de realiza-


co he hecho un tratamiento acabado de las opiniones recientesque argumentan en esta misma dirección81.

1606 4. Un indicio de que la doctrina dominante no atina a encon-trar una solución diáfana al problema de los cursos causales hipo-téticos podría sugerirlo de por sí el hecho de que toda la relevan-cia que se les niega a las causas de reserva como factores de exclu-sión de la imputación, se les reconoce, empero, como factores deatenuación de la pena. El propio Engisch lo admitía de legeferen-da, en razón de que "probablemente el mismo mal o uno de natu-raleza esencialmente equivalente también se habría producidosin la conducta delictiva del autor"82. Hoy se acepta esa posibili-dad, no sólo de legeferenda83. Tal visión de las cosas se correspon-de con el tratamiento del problema en el ámbito del Derecho civil,en el que los cursos hipotéticos son tratados como causas de ate-nuación del daño84.

ción, sin anular la primera durante todo el lapso pendiente hasta producirse el re-sultado o fracasar ambos riesgos (si no acierta el tiro, puede acertar la caída); en elsegundo grupo, en cambio, vista la situación del bien desde un punto de vista ex an-te, ella puede haber sido mejorada, en comparación con la situación anterior a la se-gunda acción. Otra distinción relevante atañe a los delitos en particular; pues en elDerecho penal económico y en el Derecho penal del medio ambiente, p. ej., la admi-sibilidad de la relevancia de los cursos hipotéticos debería ser mucho más amplia,mientras que el hecho de que se "anticipe" cierto resultado, por sí mismo, podría ca-recer de relevancia.

81 Cfr. en particular, Frister (nota 8), esp. 9/27 ss.; Hoyer (notas 8-65), pp. 103ss.; ídem (notas 8-79), pp.186 ss.

82 Engisch (nota 75), p. 18, nota 1, relativizando con un "quizá", y agregando:"De ningún modo se podrá abogar en favor de esto de manera general. De vez en cuan-do, empero, se infiere una atenuación de la pena desde el punto de vista de que, por-que de todos modos se produciría la lesión del objeto del hecho protegido, eso reduceel valor de éste".

83 Cfr., al respecto, Jakobs, Lehrbuch (nota 7), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 7), p.568, nota 220; Spendel (nota 62).

84 Así, especialmente, Larenz (nota 9), pp. 522 ss. En general, cfr. también Es-ser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, 1.18, pp. 245 ss.; Lange/Schiemann,Schadensersatz3, Tübingen, 2003, pp. 180 ss.; Studhalter, Die Berufung des pra-sumtiven Haftpflichtigen aufhypothetische Kausalverlaufe —Hypothetische Kau-salitüt und rechtmassigesAlternativverhalten, Zürich, 1995. En España, véase In-


Por un lado, existe así el problema de que mientras que en elDerecho civil la valuación del daño reconoce una escala que partede cero, en la mayor parte de las legislaciones penales, especial-mente en caso de hechos graves, los mínimos punitivos puedenser muy altos. Esto podría corregirse con una solución legislativaespecífica. Pero, por encima de ello, se oculta el problema de qué™"si la pena ha de ser disminuida, eso sólo puede fundamentarse en \una disminución del ilícito, que eventualmente podría llegar agrado nulo. Por tanto, así el problema sólo se desplaza de la teoríade la imputación a la de la determinación de la pena, pero no se re-suelve la cuestión de bajo qué condiciones qué causas de reservadeben producir la disminución del ilícito (o su neutralización).

5. Dejo de lado la espinosa cuestión de cómo se resolverían lasdudas sobre la situación de hecho, si se reconociera efecto excu-sante a los cursos hipotéticos, cuando fuese insegura la cuestiónde si, al momento de la acción del autor, ya estaba predispuesto uncurso que generaba un riesgo de que se produjera el resultadoigual o mayor al que origina el nuevo curso (sustituyente). Se tra-taría del mismo interrogante relativo a si la teoría del incremen-to del riesgo infringe el principio in dubiopro reo y el de si, másallá de ello, tal principio debe regir realmente en este ámbito.

— VI — 1607Aprimera vista, la problemática de los cursos hipotéticos debe-

ría interesar poco a quienes vemos en el disvalor de acción (o deomisión) todo el contenido del ilícito85. Esta apariencia acierta a

fante Ruiz, La responsabilidad por daños: nexo de causalidad y "causas hipotéti-cas", Valencia, 2002.

85 Con esto, marco mi completa divergencia con la afirmación de Gimbernat deque "la ley penal castiga siempre y únicamente lesiones efectivas de bienes jurídi-cos o su puesta en peligro" (así, ení/a omisión impropia en la dogmática penal ale-mana [nota 6], nota 15). Las lesiones a bienes son "hechos naturales", incluso cuan-do son "imputables"; cuando lo son, lo son por el disvalor de acción, que puede estarinalterado aun cuando aquél falte, y que también entonces constituye el objeto(completo) del quebrantamiento de la norma al que se reconduce la imputación. Al


; medias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan-do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más graveque el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestiónperdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestiónmantendría su importancia tradicional, por el condicionamientode su punición al disvalor de resultado.

— VII —

Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co-mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que nolo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi-ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, queestudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad niel de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus-to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "losgrupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionarcon teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo aotros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra-yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo-tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-miento penal de lengua española!

respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetivadel ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5,§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung und Rück-tritt vom Versuch, Kóln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp.583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mitesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit.), este punto nos distanciade modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat eneíEpílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá],pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).

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¿Son irrelevantes los cursos causales hipotéticos para la responsabilidad penal