Sancinetti - Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia

638 Marcelo A. Sancinetti

i inedias. Si se aceptase el carácter exonerante de los cursos hipo-téticos, éstos neutralizarían también el disvalor de acción, cuan-do el autor fuese consciente de que no genera un riesgo más grave

; que el preexistente; si no lo fuera, habría tentativa, y la cuestiónperdería realmente significación, si la tentativa (acabada) de to-do delito fuera punible, y del mismo modo que el delito consuma-do (en la añeja formulación francesa: "como el crimen mismo").En la responsabilidad por imprudencia, en cambio, la cuestión

j mantendría su importancia tradicional, por el condicionamientode su punición al disvalor de resultado.

— VII —Se podrá pensar, quizá, que mi contribución tiene poco en co-

mún con el pensamiento del maestro homenajeado o que el conte-nido de ella deriva de que yo no sea oriundo de su Escuela. Que nolo sea lo concedo; el resto lo discuto. En cualquier caso, mi partici-pación se corresponde con las dos conclusiones básicas de la últi-ma página de su tesis doctoral sobre causalidad e imputación, queestudié en mis inicios; a saber: a) "ni el concepto de causalidad niel de la acción pueden constituir el núcleo de la teoría de lo injus-to; lo ha de constituir, más bien, un concepto normativo"; b) "losgrupos de casos que tradicionalmente se trataron de solucionarcon teorías causales pueden y deben ser resueltos acudiendo aotros criterios". ¡Sea expresado así mi reconocimiento a una tra-yectoria de pensamiento crítico y creatividad notables, y hago vo-tos por que ellos orienten aún, durante mucho tiempo, el pensa-miento penal de lengua española!

respecto, Sancinetti (nota 4), pp. 115 ss. ypássim; ídem,Fundamentación subjetivadel ilícito y desistimiento de la tentativa, Bogotá, 1995, Buenos Aires, 2005, §§ 1 a 5,§ 10 ypássim (existe versión alemana: Subjektive Unrechtsbegründung undRück-tritt vom Versuch, Koln y otras [trad. de Cancio Meliá y otros]); ídem (nota 17), pp.583 ss. Pero, tal como ha puesto de manifiesto Gimbernat en el acto de lectura de mitesis doctoral española (corporizada en la obra recién cit), este punto nos distanciade modo palmario. (Véase una referencia sobre la toma de posición de Gimbernat enel Epílogo de las dos ediciones españolas de la obra citada, pp. 288 s. [ed. de Bogotá],pp. 393 s. [ed. de Buenos Aires]).

Marcelo A. Sancinetti (2008)*

Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia**

PRELIMINAR: DE LA RELACIÓN DE ESTE TRABAJOCON EL COLEGA HOMENAJEADO

1. Las "relaciones causales ciegas" fueron artífices de haber teni-do la suerte de conocer al Prof. Dr. Eberhard Struensee, nuestrohomenajeado de hoy, en su primera visita a Buenos Aires, en lavíspera de uno de los días más importantes de mi vida, cuando yocontraería enlace con Patricia Ziffer. Para nuestro matrimonio re-ligioso, Patricia había elegido, naturalmente, un coro del "Ave Ma-ría" en idioma alemán, que Eva Struensee supo valorar como na-die aquella noche. ¡Qué buena forma fue de iniciar una amistad,de respeto por la autoridad del nuevo amigo, que habría de perdu-rar para siempre!Mi matrimonio desató mi deseo de concretar el viejo anhelo de de-sarrollar una teoría del ilícito desligada todo lo posible de la magiacausal, de las secas sogas causales que Hans Welzel criticaba, aun-que no dejaba de adherirse a ellas al hacerle un lugar al disvalordel resultado en el concepto de ilícito. La obra de Eberhard Struen-see tendría muy pronto, por ello, una honda influencia en la reali-

* Profesor de Derecho Penaly Procesal Penal de la Universidad de Buenos Ai-res. Profesor Honorario de la Universidad Nacional del Nordeste (Corrientes).

** Este trabajo se realizó gracias a un estipendio de reinvitación de la Funda-ción Alexander von Humboldt (Bonn) y fue desarrollado en el Instituto de Derechopenal y Teoría del Derecho de la Universidad de Freiburg, bajo la tutoría científicadel Prof. Dr. Wolfgang Frisch. Fue dado parcialmente como conferencia en las Uni-versidades de Bonn, Dusseldorf y Freiburg, a comienzos del semestre de invierno de2007. A excepción del texto preliminar de estricto homenaje personal, el trabajo hasido publicado originariamente —con mínimas restricciones o variaciones— en ale-mán, en la versión de Thomas Kliegel (Dusseldorf): Hypothetische Kausalverlaufeunddie Differenztheorie, en la revista ZStW, 1.120 (2008), pp. 661 ss. La versión es-pañola originaria, que aquí se reproduce, está destinada al Libro de Homenaje alProf. Dr. Eberhard Struensee.


zación de mi proyecto de tesis. La línea de pensamiento que deWelzel derivó hacia la enormemente fructífera vertiende de Ar-min Kaufmann y sus discípulos, entre los que Eberhard Struen-see cuenta como uno de sus pilares más destacados, marcó, por asídecirlo, no sólo mis posiciones en teoría del ilícito penal, sino tam-bién mis reflexiones más elementales de Filosofía práctica pormuchos años. Cuando comencé a preparar mi tesis doctoral, yo te-nía como meta principal —como "fin de mi acción", para así decir-lo—, el desarrollar todo lo que se pudiera, a partir de la teoría delas normas de Armin Kaufmann y de las construcciones concor-dantes de Diethart Zielinski, una teoría del delito "pulcra", despro-vista realmente de la magia causal, que en Welzel acompañó siem-pre a la imputación, a pesar de que tratase a aquélla de mágica. Sila causalidad era ciega, y la finalidad vidente, ¿por qué no cons-truir una teoría del ilícito que sólo fuese vidente, sin componentesde ceguedad, de esos afectos que ofuscan la razón, como el mito delresultado?Pero había un enredo de problemas que lucían como colateralespara el observador desprevenido, aunque eran nucleares para elteórico avezado. ¿En qué medida el dolo de la tentativa era el mis-mo dolo del delito consumado? Pues si bien el "argumento de la ten-tativa" había sido uno de los caballos de batalla más briosos deWelzel —si el dolo era un elemento del ilícito en el delito tentado,también tenía que serlo en el consumado, puesto que el resultadono podía hacer "saltar el dolo de lugar sistemático"—, algo de in-correcto tenía que haber en el dogma de la identidad del dolo de to-da tentativa y el dolo del delito consumado, ya que la producciónanticipada del resultado a estadios en que el autor no había asu-mido aún una decisión definitiva de consumación (que recién se dacon la tentativa acabada) tenía que ser visto, estrictamente, comoun desvío esencial del curso causal, no como lo veía, en cambio, lateoría dominante, incluido en esta medida Welzel. Struensee ex-plicó magistralmente de qué modo el dogma de la identidad del do-lo era parcialmente erróneo: sólo el dolo de la tentativa acabadacoincide plenamente con el dolo del delito consumado*"1. La tenta-

*"1 Cfr. Struensee, Vérsuch und Vorsatz, en Gedachtnisschrift für Armin Kauf-mann, ed. por Dornseifery otros, Cari Heymanns Verlag, Koln y otras, 1989, pp. 523ss.; versión española: Tentativa y dolo, en Struensee, Dolo, tentativay delito putati-vo, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, pp. 23 ss. (trad. M. Sancinetti).

Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 641

ti va inacabada, pues, tenía que constituir un ilícito de menor je-rarquía. Al mismo tiempo Struensee construyó aun más allá queZielinski un tipo subjetivo del delito imprudente*"2, que mostra-ba a la teoría finalista de la acción tan acoplada al dolo como a laimprudencia. La imprudencia era en sí un hecho doloso, aunquerespecto de un riesgo menos calificado.Estas investigaciones de Struensee, que hoy obran en compen-dios editados en ambas lenguas*"3, incidieron de modo determi-nante en mis propios puntos de vista, a punto tal que se puede de-cir que mis obras capitales son en sí mismas recepción de ideas deStruensee*"4. Yo me aparté, sin embargo, de su idea de la Causa-lidad putativa, y así, también de la posibilidad de basar en la dis-tinción entre conocimiento ontológico y nomológico una solucióndiferenciada para la usualmente llamada tentativa inidónea (opara ciertos casos de ésta, a saber, cuando el sujeto asocia mal lasleyes causales que incidirán sobre objetos por él representadoscon acierto o error). No he de reproducir aquí esas divergencias, yatratadas*"5.Poco después de que yo lograse el título de doctor, que por aquellasrazones en gran medida debo también a Struensee, surgió la posi-bilidad de acceder a una beca de la Fundación Humboldt. Struen-see fue en gran parte el artífice de mi plan de investigación, al me-nos del esqueleto a complementar. No fui, sin embargo, a trabajar

*"2 Struensee, Der subjektive Tbtbestand des fahrlássigen Delikts, en JZ, t. 42(1987), pp. 21 ss.; versión española:El tipo subjetivo deldelito imprudente, en "Anua-rio de Derecho Penal", 1987, pp. 423 ss. (trad. de J. Cuello Contreras, con la colabo-ración de J. L. Serrano González de Murillo).

*"3 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme des Strafrechts, con prólogo de GünterStratenwerth, BerlinerWissenschafts-Vérlag.Berlin, 2005, pp.47ss.,ypp. Iss., res-pectivamente; versión española (no totalmente coincidente respecto de los trabajosseleccionados): Avances del pensamiento penal y procesal penal, con prólogo de Wolf-gang Schone, Intercontinental Editora, Asunción, 2005 (pp. 93 ss. y 167 ss.).

*'4 Cfr., p. ej., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, Hammurabi,BuenosAires, 1991, pp. 272 ss. (respecto del tipo subjetivo del delito imprudente), pp.414 ss. (respecto de la falta de identidad entre el dolo de la tentativa incabada y el dela tentativa acabada); ídem,Fundamentación subjetiva del ilícito y desistimiento dela tentativa, Temis, Bogotá, 1995; Hammurabi, BuenosAires, 2005, § 10 (ídem, Sub-jektive Unrqchtsbegriindung und Rucktrítt vom Vérsuch, Cari Heymanns Verlag,K6ln y otráá, trad. de M. Cancio Meliá y otros, 1995, § 10).

*'5 Cfr., Sancinetti, Teoría del delito y disvalor de acción, pp. 495 ss.

642 parcelo A. Sancinetti

a Münster, con Struensee, sino que me atreví a mezclarme conuna corriente muy divergente, en la que la teoría de la imputaciónobjetiva y la prevención general positiva eran las invitadas espe-ciales de los seminarios. ¿Qué iba a hacer yo, entonces, con misteorías "subjetivistas" en el Seminario de Günther Jakobs? Puesmostrar lo mucho que, de Armin Kaufmann, podía quedar inclu-so en Jakobs, bien que a su vez modificando bastante mi visión an-terior de Armin Kaufmann. Así fue como Struensee fue co-regen-te de mi trabajo sobre Fundamentación subjetiva del ilícito y de-sistimiento de la tentativa, balanceado y discutido por Jakobs ysus discípulos en aquellos inolvidables días de Bonn.De Jakobs quedó mi impresión, además de todo el influjo que reci-bí de su extraordinaria obra, de que la teoría de la imputación ob-jetiva tenía un núcleo correcto. Esa opinión no era, como se sabe,del gusto de Struensee*"6. Mis divergencias al respecto se refleja-ron también en obras posteriores, especialmente, en mi trabajoLa concepción subjetiva del ilícito en su relación con la teoría de laimputación objetiva*'7. ("Está todo mal eso que Ud. dice ahí", medijo Struensee en un vuelo de Resistencia a Buenos Aires.)

2. Cuando, muchos años después, llegó el momento de este home-naje, en cuyo abordajeyo venía pensando desde comienzos del año2007, decidí no tocar ya ninguno de los temas que Struensee ha-bía trabajado tanto y que habían informado discusiones de años,parte de mis propias ideas, al igual que divergencias, así como tam-bién una amistad cada vez más intensa.Ala sazón, yo recordaba que allá por el año 1991, en nuestra pri-mera visita a Münster, caminábamos con él al borde de un canal,sería quizá el "Max-Clemens-Kanal", cuando, a partir de ciertadiscusión del famoso caso del spraypara cueros —muy debatidopor entonces—, nos trabamos en ciertas nociones básicas de cau-salidad. Struensee me mostró que las llamadas "fórmulas com-plementarias" de la conditio sine qua non podían inducir a error

*"6 Cfr. Struensee, Grundlagenprobleme, pp. 31 ss., pp. 37 ss.; Avances del pen-samiento penal, pp. 69 ss., pp. 205 ss. (aunque en cada compendio se incluyen, en par-te, artículos diferentes).

*"7 En Sancinetti, Subjetivismo e imputación objetiva en Derecho penal, Uni-versidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, pp. 79 ss. (esp. pp. 98 ss.); Ad-Hoc,Buenos Aires, 1997, pp. 85 ss. (esp. pp. 104 ss.).

Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia

T(por decir poco), sobre todo la regla de qiíe cuando dos condicionespueden ser suprimidas alternativamente, pero no conjuntamen-te, sin que desaparezca el resultado, las dos son causa del resulta-do. "Eso, así formulado, nojes correcto", me dijo. Yo estaba igual-mente pensando en el desistimiento de la tentativa: ¿qué iba a re-parar ahora en la conditio sine qua non o en la condición ajustadaa una ley de la naturaleza"! En todo caso la cuestión quedaría pa-ra una discusión posterior, para un trabajo futuro. ¿Por qué no po-dría ser tal trabajo, entonces, el de la relevancia de los cursos cau-sales hipotéticos? Así le pregunté un día a Struensee, mientras se-cábamos los platos: "¿YUd. qué piensa de la relevancia de los cur-sos causales hipotéticos?". "Y...", me dijo, "si matar es acortar lavida, ya por eso solo los cursos hipotéticos tendrían que ser rele-vantes ..." La frase quedó allí, porque yo seguía fijado en una fun-damentación subjetivista de la impunidad por desistimiento y endemostrar cómo Jakobs debería expulsar del ilícito al disvalor delresultado (una remora que no se removía desde Welzel). "¿Pero quélindo sería!", me decía yo, "mostrar todo lo contrario a lo que yo ha-bía aprendido de Welzel sobre causalidad, tomado de Engisch"¿Ysi sólo las hipótesis marcasen la verdadera relevancia del cursoreal? Porque la frase de Jakobs de que el cuiso hipotético no expli-ca el curso real no demuestra en absoluto que el curso real puedaexplicar por sí solo la cuestión de si él mismo tiene importancia. Suverdadera importancia tiene que depender de la confrontación,justamente, con el curso hipotético. Invirtiendo la frase de Jakobs:acaso sólo el curso hipotético explique la importancia del curso real.El curso real, por sí solo, es "naturalismo".En la indagación de esa posibilidad —para lo que ya se contaba,desde hacía mucho tiempo, con el libro de Samson, que poco des-pués tradujimos mi esposayyo*"8—, Struensee fue uno de mis in-terlocutores más firmes. Por cierto, él fue uno de quienes me ayu-daron a combatir el duro golpe sorpresivo que me había dado mi es-tado de salud, al instarme a intensificar, en los inolvidables días deFreiburg de 2006 y 2007, los esfuerzos por pensar de nuevo sobretodos esos problemas básicos. Así surgió, por un lado, mi contribu-

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*"8 Samson, Cursos causales hipotéticos en el Derecho penal - Una contribuciónsobre la causalidad de la complicidad, trad. de M. Sancinetti y P. Ziffer, Hammura-bi, Buenos Aires, 2003. Título original: HypothetischeKa.usalverlaufe im Strafrecht;zugleich ein Beitrag zur Kausalitát der Beihilfe, Alfred Metzner Verlag, Frankfurta.M., 1972.


ción al homenaje a Enrique Gimbernat Ordeig, quien había com-batido en mucho la relevancia de los cursos causales hipotéticos,y, por otro lado, aunque sin saberlo, Struensee me ayudó a forjarmi contribución —guiada también por la sabiduría y tutoría cien-tífica de Wolfgang Frisch y los permanentes intercambios de opi-niones con mi esposa—, a este homenaje dedicado a él mismo.En las páginas que siguen, ya no hay citas de él, como sí las hay en

!' casi todas mis obras anteriores. Eso no significa que muchas delas ideas que giran en este entorno, no le sean debidas a este pilardel pensamiento dogmático alemán. ¡Gracias, Don Eberhard, porestos años de amistad y por tantos estímulos para pensar y discu-tir! No sé cuánto de las páginas que siguen podrá llegar a ser de suagrado. ¡Quiera Dios que su pluma le dé aún al pensamiento dog-mático alemán y español muchos elementos para nuevos debates!

En un ensayo de Engisch de 1932, que por cierto hizo historia enla discusión sobre el concepto de causalidad, se halla el caso dadocomo ejemplo, que con el tiempo devino clásico, del padre de unavíctima asesinada, el que, en vigencia de la pena de muerte, en unmismo acto aparta al verdugo cuando éste está por ejecutar la pe-na capital del asesino del hijo de aquél y lleva a cabo por sí mismola ejecución, para vengar a su hijo1. Engisch daba este ejemplo ensu lucha contra la fórmula de la conditio sine qua non, que él pro-puso sustituir por la "fórmula de la condición ajustada a una ley dela naturaleza"2. No había ninguna duda de que era el padre, y nootro, quien había matado al condenado a muerte, aun cuando, su-primida mentalmente su acción, no desaparecería el resultado.

Sin embargo, más de 100 años antes, Feuerbach había afirma-do que en un caso de esas mismas características, el autor "actúacontra el orden público como un infractor a las leyes de policía, nocontra el derecho de otro a la vida, como asesino" 3.

1 EngÍ8ch,DieKausalitátalsMerkmalderstrafrechtlichen Tatbestande, 1931,pp. 15 s.

2 Engisch (nota 1), pp. 21 ss.3 Feuerbach, Lehrbuch des germinen in Deutschland gültigen peinlichen

Rechts, 1.* ed., 1801, p. 28; pocas veces se hace referencia a la solución de Feuerbach,


Entre estas dos formas contrapuestas de enfrentar el caso no ne-cesariamente existe una contradicción, porque tampoco Feuer-bach negaba la causalidad, sino el significado de esa causación co-mo de homicidio, mientras que Engisch se ocupaba propiamentedel concepto de causación.

Pero la doctrina dominante en el Derecho penal4 no aceptahasta hoy, en principio —dejando de lado el caso de "disminuciónde un mismo riesgo" y el problema del "comportamiento alterna-

! tivó conforme a Derecho"—, que lo que habría ocurrido si no hu-\ hiera ocurrido lo que ocurrió pueda alterar la imputación funda-\ mentada por la causalidad. Los institutos propios de la imputa-

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contraria a la de Engisch; cfr. al respecto Arthur Kaufmann, Die Bedeutung hypo-thetischerErfolgsursacherimStrafrecht,enFSEb.Schmidt,W6l,pp.200ss.,226,con nota 84; Jakobs, Strafrecht, Allg.Teil, 2.» ed., 7/94, nota 145; Dencker, Kausali-tat una Gesamttat, 1996, p. 71, nota 137. E. F. Klein, Revisión der Grundsatze undGrundbegriffe des positiven peinlichen Recht Teil2,1800, prólogo, pp. XXXVIII s.(ortografía actualizada), decía, como variante de este problema, que la pena demuerte por homicidio doloso no regía para aquel "que mata de un misericorde tirode pistola a quien está muriendo lentamente en la rueda por la rotura de sus hue-sos", lo que, sin embargo, según él, Feuerbach tenía que considerar de otra forma. Aello replicaba Feuerbach: «Quien mata al que está en la rueda, mata a un hombreque ya no está bajo la protección del Estado, a cuya protección, por tanto, tampocopodría estar dirigida la ley penal (sin contradecirse consigo misma). Agradezco alcolega Günther Jakobs el haberme hecho llegar estas referencias.

4 BGHSt, t. 2, pp. 20,24; t.10, pp. 369,370; 1.13, pp. 13,14s.; Jescheck/Wei-gend, Lehrbuch des StrafrechtsAllg. Teil, 5° ed., pp. 281 ss.; Wessels/Beulke, Stra-frecht.Allg. Te¿í,36.8ed.,n.2m. 161;Kühl,Strafrecht,Allg. 7h7,5.eed.,§4,n.am. 11ss.; RoxiniSíra/recAí, Allg. Teil, t.1, 4." ed., § 11, n.2m. 58 ss.; Schonke/Schroder/Lencknerfeisele,5íGB,n.sm.80,previoa§§13ss.;Eb.Schmidt,Arzí/OTSíra/;-ec/íí,1933, pp. 161 ss., 200 ss.; Jakobs (nota 3), 7/74 ss.; ídem, Risikokonkurrew-Scha-densverlaufund Verlaufshypothese im Strafrecht, en FS Lackner, 1987, pp. 53 ss.;Frisch, Tatbestandsmafliges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, 1988, pp. 562ss.; Puppe, Der Erfolg und seine kausale Erklarung im Strafrecht, en ZStW, t. 92(1980), pp. 863 ss., 888 ss.;ídem,NK, n.sm. 152, previo al § 13; ¥reund,Mü-Ko-StGB,2003, n.sm. 309, previo a §§ 13 ss. De otra opinión: fundamental, Ssanson,Hypothe-tische Kausalverlaufe im Strafrecht, 1972, pp. 88 ss., 125 ss.; Art. Kaufmann (nota3);Rudolphi,Sysíemaíí'sc/ierAbOTmere¿ar,6.eed.,26.6entrega (junio 1997), n.Bm. 60ss., previo al § 1; Hoyer, Kausalitat und/oder Risikoerhohwig, en FS Rudolphi,2004, pp. 95 ss., esp. pp. 103 s.; ídem, ÜberbedingteErfolge, en FS Jakobs, 2007, pp.175 ss., esp. 186 ss.; Frister, Strafrecht, Allg. Teil, 2*ed., 9/27 ss.


ción objetiva, que en principio restringen la imputación funda-mentada por la causalidad —según la forma algo simplificada eimprecisa, en que a veces es presentada esta teoría—, no incluyenuna "anulación de la imputación", por el hecho de que estuvieradispuesta una causa de reserva que habría producido el mismoresultado si no lo hubiera producido el autor. Esporádicamentequeda sugerida la posibilidad de una "quita parcial de la imputa-ción", por la vía de la atenuación de la pena, según cómo habría re-

,_sultado el curso hipotético5; pero nada más. Es decir, que la doctri-663 na dominante inclina la tensión entre aquellos dos grandes auto-

res del pensamiento jurídico-penal alemán, en favor, en principio,de la visión de Engisch, no sólo respecto del problema causal, si-no también de la imputación.

Así, Roxin, primeramente parte del caso, sobre el que existe unamplioacuerdo, en que "la imputación de una realización del tipoantijurídica, no puede ser^ excluiSalpoijejJtecho_de^qu,e,jes.tuviera.dispuesto un autor de reemplazo quejigjhabría hecho_cargp_delhecho..en casó déque^ ff áca^ara.eLaciuante" 6; aquí Roxin adoptala solución y la expresión dé Samson7: "principio de asunción". Pe-

-apartándose aquí de Samson—por el hecho3¿Tgüé"éf autor déreserva hubiera actuado con arreglo a defecho, por lo que, para elcaso "del verdugo", afirma la imputación: "Pues cuando el legisla-dor autoriza una acción típica sólo a determinadas, personas o aciertos funcionarios, esta restricción sólo puede realizarse si laprohibición se mantiene incólume frente a los demás"8.

5 Así como es firme la opinión dominante en negarla posibilidad de que el cur-so hipotético anule la imputación por el curso real, así también acepta —en formapoco compatible con la negación de principio de aquella incidencia— que, en ciertasocasiones, la existencia de un curso hipotético que habría producido el mismo resul-tado pueda ser causa de atenuación de la pena; cfr., al respecto, Engisch (nota 1), p.18, nota 1; Spendel, Der Conditio-sine-qua-non-Gedanhe ais Straflnilderungs-grund-ZugleicheinBeitragzumBesonderenTeilderStrafzumessungslehre,enFSEngisch, 1969, pp. 509 ss., esp. 523 ss.; Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 92; Frisch (nota 4),p. 568, nota 220.

6 Roxin(nota4),§ll,n.9m.58.7 Samson (nota 4), pp. 125 ss.8 Roxin(nota4),§ll,n.sm.60.


Con todo, aquí queda por demás difusa la cuestión de si el dis- |valor de la situación de hecho dada en tales casos es un disvalor iidéntico al de cualquier otro menoscabo al bien jurídico respecti-vo, que nadie habría podido hacer en el lugar del autor, o más bien -un disvalor delprocedimiento seguido para realizar una acción ensí misma permitida bajo las condiciones dadas. Tendría que ha- ¡ber un instrumento de la teoría de la imputación que pudiera re-flejar esta importante diferencia. Pues, el valor comprometido encasos como el del "padre que sustituye al verdugo legítimo", ¿es ensuma el de la intangibilidad de la vida humana, entendida comoel respeto a cada segundo de actividad cerebral de un hombre, oen tales casos está más bien enjuego una usurpación de funcionesestatales que el particular no puede arrogarse! --•'-

La pregunta no es totalmente ajena a la vida moderna, inclusopara ese mismo caso. La comunidad internacional ha presencia dohace poco tiempo la ejecución de un hombre, derrocado primera-mente del poder en su país por la invasión de una poderosa fuerzaextranjera, que lo hizo prisionero y posteriormente entregó a lasnuevas autoridades del país antes gobernado por él en forma dic-tatorial, para que éste fuese juzgado en "juicio justo". El acusadofue condenado a la pena capital, pero justamente en su enjuicia- 664miento requirió que, si era condenado a tal pena, fuese fusilado, enlugar de ahorcado. Habría sido, pues, del todo concebible que unseguidor del condenado hubiera querido cumplir su deseo, dispa-rando un tiro a la hora de la ejecución, con tal suerte que, por cons-ternación y caída del cuerpo, fuera impedido el ahorcamiento, y la"víctima", además, muriera unos minutos después del disparo, ala hora fijada para la ejecución. El "consentimiento presunto" po-dría convertir al hecho, a lo sumo, para la opinión dominante, enhomicidio a petición, pero no excluir el ilícito. Formulado en pala-bras de Jakobs9: "De modo extremo: a quien va a ser ejecutado sele garantiza que será matado por la persona competente".

Sin embargo, la defraudación de esta "expectativa" suena ausurpación de funciones públicas, no a la privación de una vida,que el Estado ha declarado ya carente de valor. Que se condene al

9 Jakobs (nota 3), 7/94 (en contraposición con Feuerbach, en nota 145).


"fusilador" por violación de las competencias estatales no le ga-rantiza a nadie una confianza en el valor de su vida, que es lo queestá enjuego en la prohibición del homicidio.

— II —Por otro lado, Jakobs construye en su Lehrbuch "un concepto

general de conducta, que abarque lo que es común entre actuar yomitir", lo que él define como "\adiferencia de resultado respecti-

:, vamente evitable"10. Con prescindencia de si esta definición de^conducta es la mejor posible, en todo caso sí tiene que ser correctoque si algo puede ser imputado como dato objetivo externo, p. ej.,un resultado, ello tiene que consistir en una diferencia.

La pregunta ahora pertinente será, sin embargo, la de cuál esel estado de cosas que se toma como base de la comparación conel estado de cosas causado por el autor para establecer la diferen-cia y, en caso de que ella exista, para establecer también su justamedida.

La doctrina jurídico-penal dominante establece el resultadoconstatando la diferencia que existe entre el status quo ante (un

665 hombre vivo, un vidrio sano)y la situación existente después de laacción del curso real (un hombre muerto, un vidrio roto). Sin em-bargo, parece contraintuitivo que la imputación de una diferenciaparta de una comparación del hecho ocurrido con la situación ini-cial, estática, del objeto de bien jurídico, en lugar de compararlocon la situación en que se hallaría el objeto según la evolución delos acontencimientos, si no se hubiera realizado la acción.

;; En otros contextos —p. ej., para la decisión acerca de las cir-cunstancias del estado de necesidad justificante o exculpante— esdecisivo saber cómo habrían de evolucionar las cosas al momentoen que el autor tomó su decisión de actuar. Sólo los cursos hipotéti-cos pueden explicar allí la respuesta a la pregunta por la justifica-ción. No se entiende entonces por qué razón ello no debería regirdel mismo modo para realizar el juicio de reprobación de una ac-

i ción, cuando la reprobación del riesgo, propia de la "imputación ob-

10 Jakobs (nota 3), 6/32 (destacado en el original).


jetiva" —o de la tipicidad de la acción, en el sentido de la distinciónde Frisch—, se basa en unaponderación de intereses entre la liber-tad de accióny los riesgos creados por la acción prohibida. ¿Por quémotivo la ponderación de bienes del estado de necesidad ofensivoconsideraría a los bienes desde una perspectiva dinámica —inclu-yendo todo lo que ocurriría si no se hubiera realizado la acción—,y, en cambio, la ponderación de intereses propia del juicio sobre lareprobación de un riesgo los tomaría a aquéllos en situación está-tica (= importa el objeto tal como está en ese momento y no lo quele pasaría si todo siguiera adelante sin la acción del autor)?

— III —Por su parte, en la dogmática delDerecho de las obligaciones se

ha yuelto_cada_vez má^fuerte —pára"Set"ermiñar la existencia deun daño resarcible y su entidad— la así llamada "hipótesis de ladiferencia" o '^tearíadela_ diferencia". Aunque las palabras usa-das en esa denominación presentan una analogía externa con ladefinición de la conducta imputable en Jakobs, es decir, la "pro-ducción de una diferencia de resultado", en el Derecho civil se en-tiende por "hipótesis de la diferencia" una comparación de la si-1tuación causada por el causante del daño, con aquella situaciónen que estaría el dañado si el causante no hubiera actuado, no una'comparación con el status quo ante, como ocurre en la doctrina ju-rídico-penal dominante.

Es cuando menos curioso que juristas penales que en generalsostienen en muchos puntos de la imputación objetiva posicionesdivergentes respecto de la opinión dominante, como Jakobs, Frischo Puppe, se adhieran en este punto a la opinión general de que las"causas de reserva" no excluyen la imputación del resultado alcausante del curso real. Permítaseme entonces poner en duda elacierto de la posición predominante, haciendo primeramenteuna breve referencia al estado de la cuestión de la "hipótesis de ladiferencia" en la doctrina jurídico-civil alemana.

Para llevar a cabo la "teoría de la diferencia", la doctrina que ladefiende no sólo "suprime mentalmente la acción a considerar"con la fórmula de la conditio sine qua non —más allá de que el con-cepto de causalidad en sí mismo se constate según la fórmula de

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"la condición ajustada a una ley de la naturaleza"—, sino que tam-bién son agregados mentalmente aquellos cursos que se habríandado, si no se hubiera realizado la acción causante del daño real.Aprimera vista, esa solución está impuesta incluso por el derechopositivo alemán, a tenor del § 249, BGB, que regula "la naturale-za y alcance de la indemnización del daño": "El que esté obligadoa indemnizar un daño deberá restituir el estado de cosas que ha-bría existido, si no hubiera ocurrido la circunstancia que lo obligaa indemnizar".

En el moderno Lehrbuch de Lange/Schiemann11 se lee la pre-sentación de la "hipótesis de la diferencia", en estos términos:

"Si se suprime mentalmente la circunstancia que obliga a indem-nizar, al legitimado a reclamar la indemnización también le ha-bría surgido, en forma total o parcial, en los casos de daños hipoté-ticos, el daño causado por el obligado. Si bien la ley no dice expre-samente que, al computar el daño, se deben agregar mentalmentedaños hipotéticos, es difícil de discutir que en el marco de la hipó-tesis de la diferencia no sólo se debe suprimir mentalmente el su-ceso dañoso, sino que el cálculo del saldo determinante exige enforma totalmente general considerar también los cursos de acon-tecimientos que no han ocurrido"12.

Aunque esa interpretación sea plausible, sin embargo, el textodel § 249, BGB, puede ser entendido, igualmente, tan sólo como re-gla que impone, en principio, la restitución natural (natural Res-titution), en lugar de una indemnización en dinero, y que tambiénobliga, a su vez, a la restitución íntegra (restitutio in integruiri). Pe-ro, en todo caso, la necesidad de tener en cuenta las causas de re-serva para fij ar la indemnización/usía, deriva ya —como lo sostie-nen los autores que abogan por la "hipótesis de la diferencia"— delprincipio general de laprohibición de enriquecimiento indebido o

667 del principio derivado de él, de la compensación de ventajas (com-pensatio lucrum cum damno). La ventaja que el causante del da- >ño le produce a la persona dañada consiste precisamente en neu- I

u12

Lange/Schiemann, Schadensersatz, 3." ed., 2003.Lange/Schiemann (nota 11), § 4, IV (p. 185).


tralizar aquel daño que se habría producido si el causante no hu-biera actuado. Dicho más brevemente, con Grunsky: "La ventajaconsiste en la no producción de otro suceso dañoso"13.

A pesar de que la "hipótesis de la diferencia"14 tiene un origenmuy antiguo, que se remonta al menos a Friedrich Mommsem15,la jurisprudencia y doctrina alemanas de comienzos del siglo pa-sado estaban en principio en contra de considerar las causas dereserva, aunque se hacían ciertas excepciones precisamente parael caso en que las circunstancias hipotéticas ya existieran al mo-mento de la injerencia, como en el caso de una predisposición al da-

13 Cfr. al respecto Grunsky, Hypothetische Kausalitát und Vorteilsausglei-chung, en FS Heinann Lange, 1992, pp. 469 ss,, esp. p. 470; en el mismo sentido, yaVeith,Nota al fallo deRGZ, 1.141, p. 363, en JW, t. 62 (1933), pp. 2641 s.; ídem,No-ta al fallo RGZ, 1.144, p. 80, en JW, t. 63 (1934), pp. 1904 s. Cfr. empero Lange/Schie-mann (nota 11, p. 183): "Apesar de todo, no debería abandonarse la separación, quecorresponde a la tradición jurídica, de esos ámbitos. Una integración en la doctrinade la compensación de ventajas sólo sería recomendable si los criterios elaboradospara ésta también pudieran ser utilizables para los casos de daños hipotéticos, enfavor de lo cual no existe ningún punto de contacto suficiente".

14 La expresión proviene probablemente de Heck, Grundri[3 des Schuldrechts,1929, p. 48; cfr. Schiemann, aNeues" allgemeines Schadensrecht durch Rückfallhinter Friedrich Mommsen?, en Zimmermann/Knütel/Merincke, RechtsgeschichteundPrwatrechtsdogmatik,FSSeiler,2QOQ,pp.259ss.',26Q,notal.

15 Fr. Mommsem, Beitráge zum Obligationenrecht II, Zur Lehre van dem Inte-resse, 1855, § 16, pp. 145 ss. Al comienzo de su obra (p. 3), Mommsen define el con-cepto de "interés": "Bajo interés en su significado técnico entendemos... la diferen-cia entre la cantidad de patrimonio de una persona, como aquélla misma es en unmomento dado, y la cantitdad que ese patrimonio tendría sin el acaecimiento inter-medio de determinado suceso dañoso, en el momento a considerar". Más adelante,bajo el § 16 (cuyo título reza: "Nexo causal entre el daño producido y un hecho queobliga a la indemnización.— Delimitación más precisa del nexo causal [especial ex-clusión del daño que se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del he-cho que genera la obligación]...", destacado en el original), Mommsen desarrollauna posición para el Derecho resarcitorio que, en las consecuencias, es paralela a lateoría jurídico-penal del incremento del riesgo (Eoxin), pues, en el concepto deMommsen, para eximirse de responsabilidad tiene que ser seguro que el daño tam-bién se habría producido en el curso hipotético: "La circunstancia de que el daño po-siblemente se habría producido aun sin el acaecimiento intermedio del hecho queobliga a indemnizar no se opone a que aquél sea considerado; en cambio, el daño nopuede ser tenido en cuenta si existe certeza acerca de que, de todos modos, también sehabría producido" (p. 146, destacado en el original).


ño por un defecto de constitución física de la víctima y otras excep-ciones. En el rechazo básico a la consideración de las hipótesis ju-gaba un papel el apego al concepto de causalidad como parámetrode la imputación. "Principalmente el RG se basa en la considera-ción de que la causalidad de la «causa que interviene» no puede seranulada por la existencia de la «causa de reserva»"16. Algo similarsentó también la jurisprudencia antigua del BGH, según la cualuna causalidad ya surgida no podía ser cancelada:"... porque conla injerencia surgió inmediatamente la pretensión al resarcimien-to del daño y la ley no le ha dado ninguna fuerza cancelatoria a lossucesos posteriores"17.

668 — IV —El rechazo de principio a las causas hipotéticas cuenta con im-

portantes exponentes en la antigua doctrina jurídico-civil de len-gua alemana. Escogeré aquí la exposición de Andreas von Tuhr yla de LudwigEnneccerus, aunque ésta última evolucionó más tar-de, a manos de Heinrich Lehmann, en la dirección contraria18.

A—En su origen, al igual que ocurría en Derecho penal, la dog-mática jurídico-civil no disponía de un instituto modificador de laresponsabilidad independiente de la relación de causalidad, a losumo limitada por el principio de adecuación19. No es de extrañarentonces que el rechazo a la incidencia de los cursos hipotéticos

16 Lange/Schiemann(notall),haciendoreferenciaaRGZ,t. 141,p.365;t.l44,p. 80; 1.144, p. 348,358; véase allí también otras referencias.

17 Tomado de BGHZ.t. 29, p. 215, en que el tribunal resume su jurisprudenciaen la materia.

18 Estos autores tuvieron influencia en el pensamiento jurídico-civil de lenguaespañola, por las traducciones de la 1.a ed. de v. Tuhr (a cargo de W. Roces, Madrid,1934) y de la II.6 reelaboración de Enneccerus/Lehmann (a cargo de B. Pérez Gon-zález y J. Alguer, Barcelona, 1954). La evolución posterior, según creo, en general noha sido conocida.

19 Una extraordinaria excepción, poco tenida en cuenta en la bibliografía pos-terior, la constituye el libro de Max Ludwig Müller, Die Bedeutung des Kausalzu-sammenhanges im Straf- und Schadensersatzrecht, Tübingen, 1912, quien, junto ala causalidad, establece el requisito autónomo de la "contrariedad objetiva a la nor-ma jurídica" (pp. 22 ss., 29), de modo correspondiente a lo que varios años más tar-


(incluidos los cursos reales producidos después del primer daño,que habrían podido causar luego ese mismo daño o uno mayor) seviera impuesto ya por el hecho de que las hipótesis no modificanla causalidad real.

Considérese uno de los párrafos centrales de la exposición devon Tuhr:

"De ningún modo desaparece la responsabilidad por el hecho deque después de surgido el daño, se produzcan nuevos sucesos quehabrían provocado el mismo daño, si él no se hubiera producido ya.P. ej., el que por imprudencia ha causado la muerte deXno puedeaducir queXse disponía a embarcarse en un buque que luego ñau- 669fragó con todos los pasajeros, del mismo modo que tampoco puedealegar que el muerto fallecería de todos modos más tarde o mástemprano. Pues, a pesar de ello sigue siendo cierto que la muertede X, así como ha sucedido, fue producida por culpa del autor" 20.

Aquí aparece, ante todo, un problema doble: Por un lado, se to-ma el caso del homicidio como vehículo para el rechazo de la inci-dencia de los cursos hipotéticos, lo que restringe mucho la medi-da en que estos cursos pueden ser relevantes, si es que lo son. Porotro lado, se le une a ello el hecho de que la producción alternativade la muerte por el curso hipotético habría ocurrido, de todos mo-dos —en el ejemplo de von Tuhr—, después del momento en queefectivamente se produjo. La dimensión temporal jugó, en efecto,un significativo papel en la discusión posterior. Cuando Samsonabogó por la relevancia de los cursos hipotéticos en Derecho penal,tomó en efecto el delito de homicidio como centro de la argumen-tación. Pero, siendo la prohibición de matar, al menos hasta la con-

de presentó Honig, en su ensayo Kausalitat und objektive Zurechnung, en Festg. v.Frank, 1.1,1930, pp. 174 ss. Con todo, también en Mommsen (nota 15), pp. 158,161ss., se insinuaba una diferencia entre causalidad e imputación: "Además, podrántenerse en cuenta aquí también algunas decisiones en las cuales no se trata tantodel nexo causal entre el daño producido y el hecho que obliga a indemnizar, sino másbien de si el hecho en cuestión se haproducido en la forma quep uede servir para fun-damentar una redamación del interés" (destacado por mí). Coincidiendo en esta in-terpretación de Mommsen, cfr. Schiemann (nota 14), p. 266.

20 V. Tuhr, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligaíionenrechts, Tübin-gen, 1924, p. 76 (el destacado es del original).


cepción actual, una prohibición absoluta contra la interrupción detodo segundo de actividad cerebral, cualquier acortamiento de lavida tiene que caer, en principio, bajo la prohibición del homicidio.El propio von Tuhr se ocupa de poner en cursiva el dato de que lamuerte, en el curso alternativo, se habría producido después. Perosu argumentación no dice nada en contra de la consideración de loscursos hipotéticos, si la muerte alternativa se habría producidocon antelación o simultáneamente21. Tampoco dice nada en con-tra, si lo que le impide a la "víctima" tomar el barco no es una muer-

670 te, sino un daño de menor entidad, como una lesión leve (o grave) ouna privación de libertad22.

Así, si la víctima del accidente causado por A por imprudencia,muere en el hospital tres meses después, mientras que el barcoque la víctima debería haber tomado se hundió dos días despuésdel accidente causante del daño real o bien si la víctima del acci-dente logró reponerse de las lesiones causadas tres meses despuésdel hecho, y en el ínterin se hubiera hundido el barco, ¿sobre la ba-

21 Allí reside, en mi opinión, el defecto de la posición de Larenz, Die Berück-sichtigung hypothetischér Schadensursachen bel der Schadensermittlung, en NJW,1950, pp. 487 ss. (490), cuando, en respuesta al argumento de Veiht (nota 13), de quela neutralización del curso hipotético representa una ventaja que el causante ten-dría que poder alegar en su favor, pregunta críticamente: "¿Es que se debería consi-derar realmente como una «ventaja» para el muerto, que su homicidio violento lohaya preservado de morir pronto de otra forma?". Pero en caso de que la muerte sea"adelantada", loque sucede es que la "ventaja" de todos modos producida por la neu-tralización del curso hipotético, nunca llega a ser de entidad suficiente como paraneutralizar completamente el daño, aunque sí lo disminuya en sus efectos indem-nizatorios: aquel que cercena un minuto de vida comete, en sí, un homicidio, pero nopriva a la víctima de una perspectiva de vida "abierta", lo que disminuye sensible-mente el monto de la indemnización debida a sus deudos. El derecho a indemniza-ción de los gastos de sepelio (§ 848,1, BGB) queda incólume; no así el derecho a gas-tos de manutención (§ 848, II, BGB), que los terceros no pueden reclamaren caso demuerte de quien, así y todo, no tenía chances de subsistencia.

22 El caso cambia también sustancialmente, si no se trata de la prohibición delhomicidio, sino de la de daño en las cosas. No todo segundo de actividad cerebral deun vacuno está protegido jurídico-penalmente. Quien mata por imprudencia a unavaca del campo lindero no debe ninguna indemnización —salvo que concurran cir-cunstancias adicionales (en las horas intermedias había un importante concurso de"grandes vacunos")— si la vaca iba a ser sacrificada por la autoridad sanitaria al díasiguiente.


se de qué principio de justicia material debería cargar con la in-demnización del "daño" el causante de la muerte o de las lesiones?

Por cierto, la solución contraria no está exenta de problemas dejusticia material. Pues dado que el curso real excluye a su vez laposibilidad de una imputación del daño al causante del curso hipo-tético, la víctima sería remitida a una explicación que cae en el va-cío: no responde el causante real, ni tampoco el causante hipotéti-co. Ésta es la razón por la cual, en principio, en la doctrina jurídi-co-civil hay amplia coincidencia en rechazarla consideración de lacausa de reserva "cuando, en el caso de que ella hubiera tenidoefectos, un tercero habría debido responder por la consecuen-cia" 23. Pero esa restricción puede ser injusta, en perjuicio del cau- 671sante, cuando el desnivel entre ventaja y daño sea muy grande. Encualquier caso, sin embargo, la argumentación de von Tuhr no al-

23 LaTeaz,LehrbuchdesSchuldrechts,Allgemeiner'fl>il,í.l, 14.sed.,München,1987, pp. 526 s.; Frank/Loñler, Grundfragen der ütierholenden Kausalitat, en JuS,1985, pp. 689 ss., esp. p. 692. Según algunos autores, sin embargo, el dañante res-ponde aquí sólo en la medida en que el tercero hubiera tenido que resarcir. Cfr., en-tre otros, Esser/Schmidt, Schuldrecht, Allgemeiner mi, 1.1, 8.8 ed., Heidelberg,2000, § 33, IV, 1,2, de este modo: "Por consiguiente, sólo se deben considerar aque-llas incidencias por las que nadie es responsable. La desventaja a indemnizar por elprimer dañante consiste, prácticamente, en la pérdida de la pretensión de compen-sación contra el segundo causante"; véase también Münch ífomm/Gmnsky, n.9 m.84, previo al § 249. El principio de la exclusión de los cursos hipotéticos en los casosen que éstos habrían originado la responsabilidad de terceros es también la razónque demuestra lo poco pertinente del ejemplo con el que von Tuhr continúa su argu-mentación: "Un bancario que el día I.8 de marzo sustrae unos títulos de crédito de lacaja no se exime de responsabilidad alegando que el 2 de marzo hubo un asalto porel cual se le habrían perdido al principal también aquellos títulos que él se había lle-vado" (lug. cit.). Pues, por la primera sustracción, el banco ha perdido la posibilidadde dirigir su demanda contra los responsables del robo (con independencia de si és-tos son bailables o no). Pero si los títulos, en caso de no ser sustraídos, se habrían per-dido por un incendio no cubierto por el seguro, ni causado por otra persona respon-sable, el empleado no habrá producido ningún daño que no sea, acaso, el "daño mo-ral", con independencia de que deba devolver los títulos a su propietario. Desde elpunto de vista jurídico-penal, su hecho, en ese caso, debería ser valorado, en las con-secuencias, como tentativa, por cancelación posterior del disvalor de resultado pri-meramente en sí producido. Cfr. Arthur Kaufmann (nota 3). El que en el Derecho pe-nal, en el que está enjuego el reproche por la motivación defectuosa, se debiera res-ponder solamente por el disvalor de la acción—al menos en los hechos dolosos—, esharina de otro costal.


canza para dejar de lado la causalidad hipotética, cuando no ha-bría ningún responsable del curso hipotético y el curso real no ha-ya empeorado la situación del bien en ninguna medida, en compa-ración con la situación que se habría dado por la vía hipotética.

-B — En lo que respecta al Lehrbuch de Enneccerus, hasta la10.B reelaboración (Bearbeitung), de 1928 —la última que estesignificativo autor tuvo a su cargo en exclusiva, es decir, antes deque la obra fuera continuada por Lehmann—, el tema es tratadoen pocas palabras. Allí se ve también en qué medida el problemaera ligado sin más al concepto de causalidad. Enneccerus decía:

"Si una acción habría causado, por cierto, el daño, pero antes deque ella pueda desplegar sus efectos, el daño es producido por otraacción completamente independiente, no existe relación causalentre la (primera) acción y el daño. Pero si el daño, como conse-cuencia de la acción, ya se ha producido, la relación causal no seanula nuevamente por el hecho de que el daño se habría produci-do después por otras circunstancias"24.

Sin embargo, a partir de la II.8 reelaboración, ya a cargo deLehmann (1930), se podía entrever que éste consideraba al menosposible que estuviera en lo cierto la opinión contraria —aunque to-davía no aparece allí el desarrollo que se le da a este tema en la úl-tima reelaboración del mismo libro, de 1958—. Como primera in-

672 tervención suya en esta obra respecto del tema en cuestión, Leh-mann agregó, de modo aún muy cauto, tan sólo lo siguiente:

"Requiere un examen ulterior la cuestión de si [...] no tiene quepermitírsele al autor invocar la causa hipotética, que en verdad nollegó a tener efecto, a fin de librarse del deber de indemnizar"25.

24 Enneccerus,fíecAí¿erSc/uí/di;erAa/íreisse,10.ereelaboración)1928>§235;v.tambiénnota9(L.ll,§3,L.15,§l)I.51,pr.u.§2,D.adI.Aqu.9,2)ynotalO(L,7>§ 4, i. f. D. quod vi 43,24). En esta última agregaba: "Pero es distinto si la indemni-zación del daño se debe prestar en forma de una renta, porque entonces la relacióncausal importa en cada segmento temporal, de modo que si se produce una nueva cir-cunstancia que habría causado el mismo daño de todos modos, en esa medida decaeel deber de indemnizar" (con citas de jurisprudencias encontradas).

25 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schuldverhaltnisse, II.8 reelaboración,1930, § 11, nota 14 (que corresponde al § 235, nota 10, de la 10." reelaboración).


Ytras mencionarlos ejemplos de los §§ 287 y 848, BGB26, comocasos de liberación del deudor que se fundan en la relevancia decursos hipotéticos, Lehmann elogiaba como "una exposición muydigna de ser tenida en cuenta" la posición que había desarrolladopoco tiempo antes Philipp Heck27, en favor de cierta considera-ción de las "causas de reserva"28.-

En efecto, en términos que en su parte inicial suenan hoy muyadecuados al lenguaje de Jakobs, Heck decía: "Daño no es la mo-dificación del mundo físico, sino la diferencia producida, al tiem-po de la constatación del daño, en la existencia de bien es. Por ello,no existe ningún motivo para excluir, en caso de efectos hipotéti-cos que en definitiva tendríamos que incluir, el efecto de las cau-sas de reserva (.. .)"29. Luego Heck propone una distinción segúnque el curso real concurra con un curso casual o con el de otro su-jeto responsable. En el primer caso, no hay deber de indemnizar;en el segundo, primeramente sugiere la posibilidad de que res-ponda sólo elprimer actuante —en forma paralela a la solución deJakobs para los resultados sobrecondicionados30—; pero, final-mente, se inclina por otra solución: que respondan los dos auto-

26 § 287. Responsabilidad por mora. El deudor moroso responderá de toda im-prudencia. Responde por la prestación aun si se da un caso fortuito, salvo que el da-ño también se hubiera producido si la prestación se hubiese ejecutado en tiempooportuno. Este es el texto actual del § 287, BGB, vigente desde el 1/1/2002. El textooriginario, que rigió durante 102 años, era muy similar ("El deudor moroso respon-derá de toda imprudencia. Será responsable aun de la imposibilidad de la presta-ción producida durante la mora por caso fortuito, salvo que... [etc.]).

§ 848. Responsabilidad por caso fortuito, en caso de sustracción de una cosa. Elobligado a la restitución de una cosa sustraída a otro por un acto ilícito, será tam-bién responsable de la pérdida fortuita, de la imposibilidad de restituirla por otracausa o del deterioro casual de la cosa, a no ser que la pérdida o la imposibilidad derestituir o el deterioro hubieran ocurrido también sin la sustracción.

27 Heck (nota 14).28 Enneccerus/Lehmann (nota 25), § 11, nota 14.29 Heck (nota 14), p. 48, el párrafo continúa con diferencias relativas a cada

uno de los casos de su exposición, dados al inicio como ejemplos introductorios.30 Aunque, en los casos de causas de reserva, hay, en términos de Jakobs, una

sustitución de un riesgo por otro, no un caso de resultado sobrecondicionado.


res: el primero, cuyo curso quedó como causa de reserva por la in-673 tervención del segundo, y éste último, como causante real31.

En las ediciones siguientes de Enneccerus/Lehmann fue cadavez más amplio el tratamiento dado a la incidencia de las causasde reserva, hasta que en la 15.a reelaboración de 1958, se llega asentar una regla general, según la cual, a pesar de que la relacióncausal no pueda desaparecer ni anularse por la concurrencia decursos hipotéticos, sí "puede ser que, en atención a una «causa dereserva» (Heck) que llegaría, en caso contrario, a tener efecto, elhecho que hace responsable, bajo ciertas circunstancias, ya no seareconocido desde una consideración valorativa, como causa de res-ponsabilidad suficiente para todos los daños que se conectan cau-salmente con él" 32.

y

A — Desde luego que estas pocas referencias son insuficientescomo para dar un panorama de los pros y los contras de la "hipóte-sis de la diferencia", posición que en la segunda mitad del siglo pa-sado devino cada vez más extendida33. Aquí sólo interesa partir

31 Ala solución de responsabilidad conjunta de ambos sujetos (al autor del cur-so real y al causante potencial), llegó más tarde Bydinski, Probleme der Schadens-verursachung nach deutschem und ósterreichischemRecht, Stuttgart, 1964, pp. 32ss., 94 ss., proponiendo que se aplique el § 830,1,2.9 oración, BGB. Pero esta dispo-sición no prevé una regla de adscripción material de la responsabilidad, sino queprescribe una forma de resolver un problema probatorio: § 830. Coautores y partíci-pes. 1) Si varios han causado un daño por medio de una acción no permitida cometi-da en común, cada uno es responsable del daño. La mismo rige, si no se puede averi-guar quién de varios participantes ha causado el daño por medio de su acción.

32 Enneccerus/Lehmann, Recht der Schulduerháltnisse, 15.8 reelaboración,1958, § 15, III, 5, con extenso desarrollo (el destacado es del original).

33 Es difícil designar un hito que marque el inicio de la tendencia ascendentede la "hipótesis de la diferencia". Acaso constituye uno de ellos la sentencia del20/1/1949, del Tribunal Supremo de la Zona Británica (OGH Koln, OGHZ, 1.1, p.308 = NJW, 1949, p. 302 [inf. por Dr. Hans Krille, Koln, R.A. b. OGHBrZ]), que ori-ginó numerosos comentarios contrapuestos. En la doctrina, cfr. esp. v. Caemmerer,Das deutscheSchuldrechtunddieRechtsvergleichung-ZumTodevonErnst Rabel,en NJW, 1956, pp. 569 ss.; ídem, Das Problem der überholenden Kausalitat imSchadensersatzrecht, Karlsruhe, 1962; Esser/Schmidt (nota 23); Lange, Zum Pro-blem der überholenden Kausalitat, en AcP,152 (152/53), pp. 112 ss.; Lange/Schie-


de la constatación de que una parte considerable de la doctrina ju-rídico-civil alemana sostiene el criterio de que el principio gene-ral en materia de indemnización de daños es el de interpretar el§ 249, BGB, en el sentido de la relevancia de los cursos hipotéti- 674eos. La bibliografía sobre la cuestión hoy ya es inabordable34, y,por lo demás, da marco a una discusión que lleva más de cien años,sin que se haya llegado a una solución definitiva35. Tampoco pa-rece posible hallar un principio general válido para todos los casos,sino que las soluciones se refieren hasta hoy a grupos de casos conparticularidades comunes.

De este modo, pretendo mostrar tan sólo que el rechazo total-mente preponderante en la dogmática jurídico-penal a la relevan-cia de las causas de reserva no se corresponde con el estado de lacuestión en el Derecho civil. Yocurre que el concepto de la lesión delos bienes jurídicos que supuestamente ha de "proteger" el Dere-chq penal tiene que ajustarse a la definición de lesión al correspon-diente objeto de bien jurídico del Derecho civil. Sea que uno iniciela consideración de los cursos hipotéticos por la vía del Derecho ci-vil, sea que la inicie por la vía del Derecho penal, estos caminostienen que encontrarse necesariamente en un punto en común,

mann(notall);Lehmann,Aram. UrteildesOGHBZv.20.1.1949, en DRZ, 1949, p.185; Lemhofer, Die überholende Kausalitat und das Gesetz, en JuS, 1966, pp. 337ss. Sobre posiciones intermedias, cfr. Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, 2.s ed.,Koln y otras, 1996; Larenz (nota 21); ídem (nota 23); él sobre la base de distinguirentre daños directos (no consideración de cursos hipotéticos) e indirectos (relevan-cia de cursos hipotéticos). En ciertos ámbitos, no obstante, está excluido valorarcursos hipotéticos por la particularidad de la materia o por decisión legal, como enlos casos de tasación fija de determinados daños en el Derecho de compraventa(cómputo abstracto del daño) o enDerechode seguros de bienes: al respecto, cfr., conmás ejemplos, v. Caemmerer (nota 33), pp. 8 ss.; Lange/Schiemann (nota 11), § 4, II.

34 Además de los autores ya citados, véase las exposiciones de conjunto de las di-sertaciones de Studhalter, Die Berufttng des prásumtiven Haftpflichtigen aufhypo-thetische Kausalverláufe - Hypothetische Kausalitat und rechtmassigesAlternativ-verhalten,l995,y Heier, Zur Existenz eines einheitlichen Schadensbegriffs im Sinneder Differenzhypothese unter besonderer Berücksichtigung des Dispositionsinteres-ses, 2001; cfr. también el reciente escrito de habilitación, sumamente comprensivo,de Gebauer, Hypothetische Kausalitat und Haftungsgrund, Tübingen, 2007.

35 Cfr. las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 181, nota 3.


cuando menos en lo que respecta al disvalor de resultado, s¿ es queéste, en el Derecho penal, debe cumplir una función. No sería ra-zonable que un hecho fuera calificado como defraudación consu-mada^ 266, StGB), pero que no dé lugar a una indemnización deldaño, en razón de que el perjuicio estuviera holgadamente com-pensado, visto el daño desde la perspectiva de la "hipótesis de ladiferencia" (§ 249, BGB); dicho a la inversa: si el daño se halla com-pensado con un beneficio, no debería admitirse una defraudaciónpor infidelidad consumada 36.

No obstante, hace muchos años, y precisamente en un artículoque daba el beneplácito a la aparición de la 14.8 edición del Lehr-buch de Enneccerus/Nipperdey, Werner Niese37 sostuvo que el

675 Derecho penal y el Derecho civil tenían perspectivas distintas yque esto justificaba soluciones diferenciadas, lo que valía especial-mente para el problema de la llamada "causalidad anticipante".Según él, "el Derecho penal se dirige en primera línea contra el dis-valor de acción de la actitud interna contenido en el delito"38,mientras que "el Derecho civil está pensado para compensar el da-ño económico"39, y dado que se trata de la cuestión de si ha surgi-do un daño, tiene pleno sentido la pregunta de si se "debe respon-der por un daño que se habría producido al poco tiempo de otra ma-nera, aun sin la causación que fundamenta la responsabilidad" 40.

Por cierto, sería yo el último en lamentar un Derecho penal ex-clusivamente ceñido al dis valor de acción; y es acertado, a mi jui-cio, que el ámbito propio de la consideración de lesiones a objetosde bienjurídico es el Derecho de resarcimiento de daños, no el De-

36 Defiende la posición precisamente contraria, Kindháuser, Zum Vérmogens-schaden beimBetrug, enFSLüderssen, pp. 635 ss., esp. pp. 641 ss., puntos 2y 3. Quedeterminar el perjuicio mediante un balanceamiento sea "inusual" en Derecho pe-nal podrá ser cierto, pero que contradiga "imputaciones intuitivas del daño" es jus-tamente lo que aquí se intenta rebatir: hay pocas intuiciones de justicia más básicasque la necesidad de compensar perjuicios con ventajas.

37 Niese, Die moderne Strafrechtsdogmatik und das Zivilrecht, en JZ, 1956,457 ss.

38 Niese (nota 37), p. 463.39 Niese (nota 37), p. 463.40 Niese (nota 37), p. 463.


recho penal, por mucho que quiera fundarse la legitimidad de susnormas en la "misión de proteger bienes jurídicos" o, acaso mejor,en reaccionar contra el "daño a la vigencia de la norma". Pero entanto la ley penal contenga conminaciones penales influidas almenos también por la producción de resultados dañosos, la dife-rencia que indica Niese —en sustancia correcta— no puede dar laclave de que en el Derecho civil los cursos hipotéticos desempeñenun papel, del que carezcan en el Derecho penal. Por otra parte, loscursos hipotéticos tampoco carecerían de relevancia por comple-to en un Derecho penal ceñido al disvalor de acción, porque entanto las causas de reserva puedan anular el disvalor de resulta-do, faltaría incluso el disvalor de acción, en cuanto el autor fueraconsciente de la existencia de la causa de reserva.

Aquí se dejará de lado la cuestión de si la incidencia de las cau-sas hipotéticas constituye un problema de causalidad, de los lími-tes de la imputación o de la definición del daño (del daño resarci-ble, en el Derecho civil, y del daño que conlleva la consumación, enla mayor parte de los tipos del Derecho penal).

Dicho sin pretensión de exhaustividad:a) En los casos de pérdida de ganancias, el curso hipotético ha-

ce decaer la causación misma del curso real, cuando la cau-sa de reserva ya estaba predispuesta con relación al "curso 676real"; esto es así porque el lucro cesante es de por sí la pérdi-da de una chance, es decir, de una hipótesis de cierta proba-bilidad, y la frustración de esa ganancia, al igual que cual-quier otro resultado, no puede condicionarse más que unavez.

6) En los casos en que la causa de reserva ya está encamina-da para producir el mismo resultado y el curso real no an-ticipa su producción, ni intensifica el daño, decae el deberde omitir la acción —o subsistirá como (mero) deber de so-lidaridad—, y, con ello, si bien no decae la causalidad41, síla imputación.

41 Salvo que se sostenga la definición de causalidad por vía de la fórmula délac.s.q.n. Defiende actualmente esta teoría Frister (nota 4).


c) En los casos en que el curso hipotético habría producido elresultado después del curso real, cabe hablar de la desapa-rición ulterior del daño.

El segundo grupo constituye, en el Derecho penal, la constela-ción de casos más discutida y de mayor importancia teórica. An-tes de presentar los puntos salientes de esa discusión (infra, VIss.), sean disipados algunos malentendidos.

B — Aprimera vista, podría parecer que la razón material pa-ra no considerar el curso hipotético como causa de liberación delcausante del "daño real" podría residir en el hecho de que rara-mente la "ventaja" de la supresión del curso hipotético estará co-nectada con la acción por una relación de causalidad adecuada.

En el Derecho civil se pensó, durante mucho tiempo, que lascausas dañosas hipotéticas sólo podían ser consideradas, en todocaso, si ellas estaban en relación causal adecuada (una relación,a su vez, "hipotética")42. ¿Por qué razón tendría que beneficiarseel causante de las lesiones por el hecho fortuito de que se hayahundido un barco que el lesionado pensaba tomar? Hoy se recha-za el requisito de la adecuación43. Y con razón; pues así como la li-sa y llana no producción de un daño tras una acción que creabauna alta probabilidad de su producción libera al autor por más

677 sorpresiva e inadecuada que sea la falta del daño —es decir, nollega a surgir el deber de resarcir—, así también tiene que desgra-varlo el hecho de que él, a la vez, haya suprimido un curso dañosohipotético, puesto que también aquí se "evita la producción de unperjuicio". Esto es especialmente claro en los casos en que una de-fraudación por administración infiel ha producido la pérdida deimportantes ganancias (lucro cesante), pues si el lucro no iba a ge-nerarse de todos modos por otro curso, no se produce siquiera eldaño, al menos no en razón de la acción en cuestión. Pero esto nodebe ser diferente cuando se causa un daño en un objeto, que encaso contrario habría sido destruido por otro curso inmediata-

42 Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 186, nota 26.43 Lange/Schiemann (nota 11), p. 186.


mente. Dicho brevemente, con Lange/Schiemann: "... económi-camente es indistinto que un daño se contraponga a un aumentopatrimonial o que haya impedido una disminución del patrimo-nio que, si no, se habría producido" 44. Por ende, la relación de ade-cuación que hace falta para fundamentar la responsabilidad, nohace falta para neutralizarla.

C — E] otro aspecto aparentemente chocante reside en el efec-to de cancelación retroactiva del disvalor de resultado que ten-drían los cursos causales hipotéticos, cuando el daño hipotético sehabría producido con posterioridad al daño real. ¿Es que el hun-dimiento del barco produce la falta de consumación de un delitode lesiones que ya "estaba consumado"? ¡

En polémica con el Tribunal Superior de la Zona Británica45 ycon Knappe46, Neumann-Duesberg sostuvo hace mucho tiempo:"Si bien es correcto lo que dicen el OGH y ahora Knappe, de quelos sucesos posteriores que disminuyen el daño tendrían que serconsiderados al computarse el daño, al igual que lo son los suce-sos posteriores que aumentan el daño, el OGH y Knappe han que-dado en deuda con demostrar que las causas hipotéticas disminu-yan el daño. Tampoco podrán brindar esa prueba. Pues un dañouna vez existente no es eliminado por una causa hipotética poste-rior. La causa hipotética no rellena nuevamente el aguj ero produ-cido por la acción del autor" 47.

Sin embargo, para quien acepte que la neutralización de un 678curso dañoso es una ventaja que puede compensar el daño, laprueba que reclama Neumann-Duesberg está producida por de-finición. Por lo demás, ni la disminución retroactiva de un daño,ni su desaparición retroactiva constituyen ninguna anormali-

44 Véase las referencias de Lange/Schiemann (nota 11), p. 182.45 OGH Koln, OGHZ, 1.1, p. 308 = NJW, 1949, p. 302 (sobre este fallo, supra,

nota 33).46 Knappe, Das Problem der iiberholenden Kausalitat, tesis doctoral en Gót-

tingen, 1954.47 Neumann-Duesberg, Einzelpprobleme der iiberholenden Kausalitat, JZ,

1955, pp. 263 ss., esp. 265 (destacado en el original).


dad, ni en el Derecho civil, ni en el Derecho penal. Lo que no pue-de "desaparecer" es el quebrantamiento de la norma (con Niese:el disvalor de acción), que es la verdadera "rajadura en la estruc-tura del mundo", mientras que la consumación puede desapare-cer retroactivamente, del mismo modo que ella misma es retroac-tiva con respecto a la infracción de la norma de conducta. El que-brantamiento de la norma de conducta está concluido antes de quese produzca el resultado dañoso, y si bien ese resultado tiene elefecto, para la opiniónjurídico-penal dominante, de "aumentar elilícito y la culpabilidad" —acaso mientras el autor, mucho tiempodespués del hecho, se halla en la cama y duerme48—, no deja deser un aumento retroactivo respecto del momento en que el autorse ha motivado en contra de la regla neminem laede. Pues enton-ces tampoco se da ninguna peculiaridad en que otro hecho ulteriorcancele el disvalor de resultado, es decir, que el ilícito y la culpa-bilidad decrezcan nuevamente a la medida de la tentativa (o de laimprudencia sin resultado). Esto se corresponde, en el Derechocivil, con la existencia de obligaciones con "causa existente, luegocesante" (§ 812,1,2,1.8 alternativa, BGB —conditio ob causamfi-nitajn—), que debe aplicarse a aquellos casos en los que primera-mente hay un derecho a indemnización, que ha surgido de modoefectivo, pero que decae luego por un hecho subsiguiente (aquí: lacausa de reserva). Y así como un proceso penal puede comenzaren razón de haber sido cometida una ("mera") tentativa y conver-tirse luego en un proceso por delito consumado —si el resultadose produce durante el procedimiento—, así también puede volvera convertirse en un proceso por tentativa, si el curso ulterior can-cela el disvalor de resultado.

Que todas esas vicisitudes puedan alterar más de una vez eljuicio de reproche no es más arbitrario que lo que es siempre, yaen general, que el juicio de culpabilidad por una motivación defec-tuosa dependa de la producción efectiva de resultados externos alautor. Sólo el quebrantamiento de la norma es inconmovible.

48 Cfr. Armin Kaufmann, Die Dogmatik imAlternativ-Entwurf, en Strafrechts-dogmatik zwischen Sein und Wert, pp. 229 ss. (244) [= ZStW, t. 80 (1968), pp. 34 ss.,50 s.].


— VI —La base de sustentación de la posición que le atribuye significa-

ción a los cursos hipotéticos en Derecho penal es conocida. Para unDerecho penal que reconozca como fuente de legitimación la "pro-tección de bienes jurídicos", no hay razón para pensar que subsis-te la prescripción impuesta por la norma, incluso cuando "el aca-tamiento a ella no le prestara ninguna utilidad al objeto concretodel hecho"49. Ello no tiene por qué variar en razón de que se vea lamisión del Derecho penal —con una concepción más acertada,aunque no necesariamente contrapuesta a la anterior— en la"estabilización de expectativas de conducta" o en la "reparacióndel daño a la vigencia de la norma". Pues la pregunta prioritaria esaquí la de por qué razón la norma seguiría imponiendo un compor-tamiento que sería indiferente para la subsistencia del bien, es de-cir, la de en qué se apoyaría una expectativa de esa índole —tan di-ferente a la expectativa que sí se puede fundamentar cuando elcomportamiento alternativo dejaría el bien indemne—. Lo queestá en cuestión es aquí no sólo si hay en sí un "daño a la vigenciade la norma", sino ya si la norma sigue impartiendo un deber pa-ra tales casos.

Si uno pone al delito de omisión en el centro de la consideracióndogmática —como también debe hacerlo con la imprudencia ycon la tentativa— puede desgravarse más fácilmente de los resa-bios naturalistas del prototipo del hecho punible: el delito dolosode comisión consumado50.

No sólo ocurre que en la omisión —al igual que en la interrup-ción de cursos causales salvadores— la atribución del resultadose basa de por sí en la consideración de una hipótesis. Tambiénocurre que allí resulta obvio que no puede haber un mandato derealizar una acción de "salvamento" —ni puede estar prohibida la

679

49 Samson (nota 4), p. 116; Rudolphi (nota 4), n.s m. 60; Prister (nota 4), 9/28;Hoyer (notas 4 [FS RudolphiJ), pp. 104 s.

50 Cfr. Sancinetti, Risikoverringerungsprinzip uer-sus Relevanz des Erfolgsun-wertes in der Unrechtslehre, en FS Jakobs, p. 583 (donde sí se reconoce un mayordisvalor del hecho doloso frente al imprudente, pero no del delito consumado frentea la tentativa [acabada], ni de la comisión frente a la omisión).


acción de interrumpir un curso "salvador"—, si ella sólo tendríael efecto de que el resultado se produjera por otro curso. Si sucede,p. ej., que en la red de un pescador queda atascado un muchachoque acaba de caer al agua de otro bote y, en razón de no saber na-dar, está ya a punto de ahogarse cuando queda mantenido a flote

680 por la red, pero con tan mala fortuna que una cuerda le pasa justopor el cuello, de modo que ahora él está a punto de morir asfixiado,pero no ahogado, sería de lo más irrazonable pensar que el pesca-dor tenga el deber de cortar aquella cuerda que producirá en bre-ve, junto con la presión de la corriente, la muerte por asfixia, cuan-do el liberar al muchacho produciría de todos modos, también enbreve, la muerte por ahogamiento.

El argumento es reversible: ¿por qué va a estarle prohibidocortar la cuerda para que no se produzca una muerte por ahoga-miento, si en caso de mantenerse la situación actual se produciríaigualmente la muerte por asfixia? Cualquiera de los dos comporta-mientos que asumiera el pescador estaría permitido, precisamen-te porque sería indiferente. La razón de que el pescador, en ese ca-so, no esté obligado a cortar la cuerda, como sí lo estaría si la vícti-ma supiera nadar, no deriva de que, si la cortara, cometería un de-lito de comisión, lo que pudiese ser algo así como "más grave" quela omisión de cortar en posición de garante. Pues, si el accidenta-do hiciera señas indubitables de que prefiere el corte de la cuerdaa pesar de no saber nadar, el pescador podría estar obligado al cor-te en respeto a la libertad locomotriz del muchacho —no, en cam-bio, en tanto las probabilidades de muerte y los momentos de surespectiva producción fuesen correspondientes, por el respeto ala vida—.

La opinión dominante, de ser consecuente, tendría que llegara la punición por homicidio a petición, en caso de que bajo esascircunstancias el pescador cortara la cuerda, precisamente por-que el autor, según la opinión general, no puede desgravarse porel hecho de que, si no hubiera cortado la cuerda, otro curso habríaproducido el mismo resultado. Y ella también tendría que llegara la punición en caso de que el pescador no cortase la cuerda, por-que también al argumento de que "no la corté, porque, si lo hacía,el muchacho moría ahogado", podría oponérsele que los cursoshipotéticos no entran en consideración. Al menos la teoría del re-


sultado "en su configuración concreta" tendría que llegar a eseabsurdo. El problema podría ser eludido, por cierto, caracteri-zando las alternativas de asfixia y ahogamiento como meras va-riaciones irrelevantes dentro de un mismo riesgo (= "derivar porel agua sin control"), con lo cual también la opinión dominantepodría llegar a una consecuencia adecuada. Acaso ello muestrelo difusos que son los límites entre variación de un riesgo y susti-tución de un riesgo por otro. De todos modos, tal estrategia fra-casaría en el ejemplo, por lo demás muy similar, propuesto por 681Dencker51, en el que un montañista, que pende de una soga, es-tá a punto de morir aplastado por la caída de una roca, cuando lasoga es cortada por otro, de tal modo que el montañista perece enel suelo, al mismo tiempo en que habría muerto aplastado por laroca52.

Por ello, aquí se parte básicamente de la posición de Samson,sin un desarrollo particular, admitiendo sus dos principios: a) elprincipio de intensificación53 (= sólo está prohibido el curso queempeora la situación del bien, quedando deparada a la interpre-

miento en el tipo respectivo); y b) el principio de asunción5* (= elrealizar por sí mismo una acción que, si no, habría sido realizadapor un tercero ilícitamente, impide que funcione el requisito de"intensificación", es decir, que el deber no desaparece por el hechode que otro habría estado dispuesto a comportarse del mismo mo-do). Según esto, en nuestro caso inicial Feuerbach, y no Engisch,tendría la razón.

51 Dencker (nota 3), p. 76.52 Incluso una ligera diferencia de segundos de actividad cerebral podría ser

irrelevante, según fuera la conformación del caso: si en el conocido ejemplo de Sam-son en que se modifica la vía por la que una locomotora va a estrellarse contra unalud que corta ambas vías, la vía por la que circula la locomotora después del desvíofuera más corta, se acortaría la vida en el tiempo correspondiente a la reducción dela distancia. Pero esa reducción podría ser irrelevante, al igual que en el caso en queun conductor no frene en el primer segundo posible al ver delante de sí a una perso-na tendida en el piso a la que de todos modos no podrá evitar atropellar.

53 Samson (nota 4), pp. 96 ss.54 Samson (nota 4), pp. 125 ss.


— VII —

RecientementeFrisch55 ha hecho un notable esfuerzo por atri-buirle un sentido normativo a la fórmula de la conditio. Su senti-do no sería el de aclarar cómo se constata la causalidad, sino el dedar una "lisa y llana declaración normativa sobre el contenido dela relación causal en el Derecho penal"56. También las llamadas"fórmulas complementarias" de la fórmula de la conditio, entre

682 las que cuenta que los cursos hipotéticos "no ponen en cuestión larelación causal", son interpretadas por él como un veredicto nor-mativo, en el sentido de que esas condiciones "carecen normativa-mente de significación"57. En este contexto, Frisch hace alusión ala pretensión normativa de evitar el círculo de la doble frustra-ción de la imputación, que ocurriría si el causante real se remitie-ra al curso hipotético, que a su vez no puede ser responsabilizadopor falta de causación58. Frisch ve el sentido del uso de la fórmu-la de la conditio, además, en el hecho de que no siempre se puedereconstruir la explicación causal, formulando una adecuación aleyes de la naturaleza, a pesar de que se sabe por conocimiento ex-perimental que "sin la conducta que en cada caso interesa no sehabría llegado al resultado producido"59.

La objeción que se puede plantear aquí es la de qué sentido nor-mativo tendría atribuir el resultado por el hecho de que éste no sehabría producido sin la conducta, si a la vez no se le da un valor ex-cluyente de esa causalidad, "en sentido^Mrídzco", a las causas dereserva que habrían producido el resultado sin ninguna diferen-cia normativamente relevante, si no lo hubiera producido la ac-ción en cuestión. Cuando el curso hipotético se habría debido a laacción ilícita de un tercero, la declaración normativa de que estecurso no excluye la causalidad (o la imputación) deriva de que, si

55 Frisch, Die Conditío-Formel: Anweisung zur Tatsaclienfeststellung odernormativeAussage?, enFS Gossel, pp. 51 ss.

56 Frisch (nota 55), p. 53 (destacado en el original).57 Frisch (nota 55), p. 56 (destacado en el original).58 Frisch (nota 55), p. 56.59 Frisch (nota 55), p. 65.


no, padecería la imputación (con Samson: principio de asunción).Pero si nadie habría sido responsable por el curso hipotético, nose ve en qué se basa la declaración normativa de que la acción escausa porque sin ella el resultado no se habría producido, si a suvez se expulsa de la consideración a los cursos hipotéticos.

Tómese algunos de los ejemplos60 que da Frisch para ilustrarsu visión normativa de la fórmula de la conditio:

a) Un "cómplice" ha provisto al autor de informaciones necesa-rias para la ejecución de un hecho.

6) Un conductor ha lesionado a otro participante del tránsitode tal modo que fue necesario trasladar de urgencia a la víc-tima a un hospital, sufriendo ésta un accidente fatal en eltrayecto.

c) Alguien engaña a otro para que éste haga un acto de dispo- 683sición patrimonial a favor de aquél.

Para una comprobación de la causalidad, nos bastaría61, diceFrisch, con saber que el hurto no habría podido ser llevado a cabo("de ese modo") sin esas informaciones; que sin la lesión origina-ria, no habría hecho falta el traslado de urgencia; que sin las ase-veraciones falsas, la víctima del ardid no habría realizado la dis-posición patrimonial.

Como contra-ejemplos, sin embargo, pueden darse los siguien-tes: el autor que recibió las informaciones de su "cómplice", estabapor leer unas instrucciones que habrían servido acaso mejor queaquellos consejos para cometer el mismo hecho; en el accidenteque originó el traslado de urgencia, la víctima había tenido res-ponsabilidad concurrente, precisamente porque ella misma yaconducía por una autopista de modo mucho más temerario queaquel que fue necesario desarrollar luego por el conductor de laambulancia, de modo que la situación posterior al accidente no in-

60 Frisch (nota 55), p. 65 a 68.61 Frisch (nota 55), p. 66.


cremento el riesgo que existía con antelación; la víctima del ardidexplica que si hubiera conocido la verdadera situación, tambiénle habría entregado el dinero al "estafador"62.

Que en tales casos el disvalor de acción se mantenga inaltera-do es seguro63; que también haya un disvalor de resultado, empe-ro, no.

Si uno introduce estrategias para dejar fuera de consideraciónesas hipótesis (p. ej., por la vía: "in concreto", "de ese modo", "así",etc.), la visión "normativa" de la conditio sine qua non se queda, ami juicio, sin ningún alcance. Tendría en cambio un sentido nor-mativo realmente claro, sólo si se la tomara al pie de la letra, esdecir, si fuera interpretada en el sentido de la "hipótesis de la di-ferencia". Que esa interpretación se haga por vía del conceptocausal (Frister), por una particular definición del resultado real-mente típico (Samson) o por consideraciones de la teoría de la im-putación objetiva (Rudolphi, Hoyer) es secundario, sobre todo sile asiste razón a Frisch en que ya el concepto de causación ("ensentidoy'wricízco") encierra un principio normativo.

684 — VIII —Sin embargo, la opinión dominante sigue siendo ampliamente

contraria a admitir la relevancia de las causas de reserva, porcontraposición al modo en que, en el Derecho civil, juega un papeldecisivo la hipótesis de la diferencia: "La existencia de unacawsade reemplazo que con seguridad o posiblemente habría producido

62 Así, la situación de hecho de BGHSt,t. 13, p. 13: El acusado, que actuaba co-mo pasante en los tribunales, pidió prestado dinero a un gran comerciante, aseve-rándole que podría devolverlo pronto, en razón de que su pudiente padre se lo daríaluego; la "víctima" del ardid creyó en esta afirmación, pero declaró en el proceso queél le habría dado el dinero al pasante de cualquier modo, ya por el hecho de que tra-bajara en los tribunales y pudiera ayudarlo en un apuro económico.

63 Posiblemente decaiga incluso el disvalor de acción, en el caso del "cómplice"que da informaciones que de hecho son sobreabundantes (ej.: el autor lee las ins-trucciones que tenía consigo, de todos modos, hasta el final), si el pretendido cóm-plice es consciente de que su tarea es superfina y sólo quiere presumir, ante el autor,de ser experto en la materia.


el mismo resultado en aproximadamente el mismo momento noimpide... la imputación del resultado"64.

A — Consideremos primeramente los argumentos que dajPu-jage para adscribirse a esa posición, precisamente porque su defi-nición del resultado que interesa al Derecho penal externamenteparece evocar el principio de intensificación de Samson: elresul-tadgjximo empeoramiento de la situación, a pesar de lo cual ellano llega a sus consecuencias."™

En efecto, por un lado Puppe dice, con razón, que en la opinióndominante se echa de menos una "teoría del resultado"65, mien-tras que sí hay una teoría de la acción, del ilícito, de la imputaciónde resultados. Por contraposición, Puppe ofrece una definiciónnormativa de aquello que requiere una explicación causal, el réHsultado, como la "modificaciónperjudicial que ha experimentado \el objeto de bienjurídico existente" 66. "Todo tipo objetivo puede di-Jvidirse, por tanto, en la situación inicial a presuponer y su modi-ficación perjudicial. La última es el resultado típico que debe serexplicado causalmente"67. Este concepto de "modificación perju-dicial" es útil para explicar con exactitud de qué se responde y enqué medida, porque la "modificación perjudicial" es un conceptocuantificable, lo que explica que el autor pueda ser responsable só-lo de una parte del daño total68, así como también que "un dañopueda ser compensado con una utilidad producida simultánea-mente por el autor en favor del interés protegido" 69, lo que con fre-cuencia se admite para delitos particulares, cuando, según Puppe,debe ser consecuencia de la noción general del resultado típico co-mo "modificación perjudicial".

A pesar de esto, por otro lado, Puppe niega que eso impliquedarle relevancia a los cursos hipotéticos. En mi criterio, empero,

64 NK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13, con referencias (destacado en eloriginal).

65 AÍK/Puppe (nota 4), n.9 m. 62 previo al § 13 (destacado en el original).66 NK/Puppe (nota 4), n.s m. 73 previo al § 13 (destacado en el original),67 NKfPuppe (nota 4 [Der Erfolgñ, pp. 880 s.68 A«/Puppe(nota4),n.9m. 74 previo al § 13.69 NK/Puppe (nota 4), n.s m. 77 previo al § 13 (destacado en el original).


685 esa definición obliga a considerarlos. Pues para definir si un cur-f" so ha hecho una modificación perjudicial "de la situación inicial",I no se puede suprimir de la situación inicial aquellos cursos que yaI estaban encaminados hacia la destrucción del bien —salvo queI este curso dependiera aún de la conducta ilícita de un tercero—.~Eso sería sustraerle al autor su derecho a oponer compensacionesentre la desventaja causada y la desventaja evitada. No se ve porqué no sería una "utilidad" bien relevante el suprimir un cursoque habría producido el mismo daño o uno mayor. No puede serrazonable que a la víctima le convenga la sustitución de un curso,por otro ex ante menos riesgoso, y que a pesar de esa convenienciase le diga al autor que de todos modos él ha "empeorado la situa-ción inicial".

Pero Puppe deja afuera la causa de reserva: "Es decir que, bá-sicamente, no es un argumento contra la imputación, el hecho deque el acatarla norma jurídica no habría mejorado en el caso con-creto la situación del objeto de bien jurídico"70. "A ello le subyace[agrega Puppe] la concepción de que el ilícito consiste no en la cau-sación de una lesión, sino en el empeoramiento del saldo de chan-ces de un objeto de bien jurídico (resultado como concepto de dife-rencia)"71. Frente a esa concepción, según ella, "es preferible laconcepción dominante", que ve alresultado de lesión "como un su-ceso real, objetivamente comprobable"72.

Cuando uno se pregunta cuál es el fundamento de esa prefe-rf encía, encuentra lo siguiente: "Es en interés del respeto a los bie-

nes jurídicos y también para una mejor seguridad de su existen-cia que nuestro ordenamiento jurídico le prohibe al ciudadano lalesión de objetos de bien jurídico (no cubierta por riesgo permiti-do o causas de justificación), aun cuando éstos estén condenadosa desaparecer" 73. Pero aquí no se entiende de qué manera habría

70 WK/Puppe (nota 4), n.s m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).71 WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.72 MK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.73 WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13. Lo dicho enseguida en el texto,

vale también para el argumento de Puppe, que se hallaya en Jakobs (nota 4), p. 61,ídem (nota 3), 7/74, según el cual "básicamente, una mala prognosis no le sustrae al


un mayor "respeto a los bienes jurídicos" y una "mejor seguridad- 686de su existencia" por el hecho de atenerse a una norma que de to-í:dos modos resulta, en el caso, totalmente indiferente para la exis-ltencia del bien. ¿Cuál sería el "respeto" asegurado en este caso?|Tampoco es ningún argumento invocar una concepción del resuíftado como "un suceso real, objetivamente comprobable", porquejfsi, como bien dice Puppe, aquello que constituye el resultado de un|tipo depende de una interpretación normativa, porque "ni siquie-lra el resultado típico puede ser definido en forma «exenta de va-|lor»"74, entonces qué sea un resultado no es algo que nos esté "ob-tjetivamente dado", sino que debe ser definido según un juicio ua-|lorativo, en el que debería entrar la valoración de qué cursos daño-!sos fueron suprimidos gracias al curso real que ha afectado a uníbien. Al menos no puede darse un argumento en contra, a partir]de lo "objetivamente dado". .J

Puppe insiste en que "el ciudadano no ha de poder entrar en es^peculaciomes sobre las perspectivas futuras de un objeto de bien ;;jurídico, cQn el fin de poder destruirlo, por su parte, impunemen- íte"75. El argumento de que no se puede permitirle al ciudadanoj"entrar en especulaciones" tendría que alcanzar, si fuera correc-to, también a las causas de justificación que, fundadas en la nece-sidad, tienen que basarse necesariamente en prognosis sobre eldesarrollo de los hechos y las perspectivas futuras de los bienes enconflicto. También en la omisión y en la interrupción de cursos hi- ¡potéticos el autor tiene que entrar en esas "especulaciones". La \voz "especulación", por su parte, tiene una resonancia a la posibi-'"lidad de que el autor en verdad abrigue dudas sobre el verdaderovalor de la diferencia de chances, es decir, que no esté absoluta-mente seguro de que su acción sea indiferente para la existenciadel bien. Contra esto cabe observar que en la vidaprácííca nadie

objeto de bien jurídico susgarantías normativas de existencia" (NK, n.2 m. 152 pre-vio al § 13 [subrayado en el orginal]); justamente lo que está en cuestión es por qué

g existirían aun en ese caso tales garantías (¿de existencia?). Al respecto, cfr. Dencker< (nota3),pp. 76 s.,nota 155.oI

81

74 WK/Puppe (nota 4), n.9 m. 73 previo al § 13.75 JVK/Puppe (nota 4), n.9 m. 152 previo al § 13.


podría sentirse seguro de que su acción será impune, si la indife-rencia respecto de las chances de existencia son dudosas, pues, enprimer lugar, sabría que con ello ya tendría ganada al menos lapena de la tentativa, y, en segundo lugar (suponiendo que el argu-mento condujera a comportarse con indiferencia en hechos im-prudentes —un caso de lo más construido: ¡especulaciones sobrehipótesis, en un hecho cometido sin dolo!—), el autor sabrá tam-bién que aquel que deba juzgar el hecho posteriormente podríaevaluar su acción sin tener ninguna duda de que el autor produjoun empeoramiento délas chances de existencia del bien. Por lo de-más, ya desde el punto de vista teórico se podría partir en tales ca-sos de la punición de la acción como hecho consumado, de tal mo-

687 do que se excluya el disvalor de resultado sólo en caso de existirseguridad de que las chances de existencia se han mantenido, ob-jetivamente, al menos de modo relativamente correspondiente.La teoría del incremento del riesgo, p. ej., conduce a esa situación,y de lo que aquí se trata en suma es de la cuestión de si el princi-pio in dubiopro reo no será inaplicable, entre otros casos76, cuan-do las consecuencias del comportamiento alternativo conforme aDerecho no fueran diáfanas77. Quien viera en esto la "sustracciónde una garantía básica del imputado", tendría que reparar enque, de todos modos, peor es negarle la impunidad al autor en loscasos de seguridad78 respecto de la equivalencia de chances de

76 Por ejemplo, está claro el quebrantamiento de la norma: el autor ha cometi-do indudablemente una tentativa, pero es muy dudoso que su desistimiento hayasido voluntario (tomo este ejemplo de Frisch, dado en sus seminarios).

77 Naturalmente, en el Derecho civil hay amplio acuerdo en que la carga de laprueba de los efectos del curso hipotético pesa sobre el causante del hecho real. Alrespecto, cfr., en lugar de muchos, Lange/Schiemann (nota 11), 4, XI (p. 198 s.); laopinión contraria es defendida posiblemente sólo por Lemhófer (nota 33), p. 341,343. Sobre la posición de Mommsen, véase también supra, nota 15.

78 Hay que precaverse también del malentendido de que las hipótesis nuncason seguras. Una cosa es si el juicio retroactivo posterior sobre el riesgo existente yaex ante por el curso que se avecinaba era en sí cierto y otra distinta es la de si inclu-so es dudoso que existiera otro curso riesgoso. Que incluso un riesgo cierto podría nohaber causado el resultado por cualquier imponderable no puede interesar, porquelo que está enjuego es la confrontación de los riesgos tal como existían al momentode la acción.


existencia. Pues la opinión que le sustrae al ciudadano el princi-pio in dubiopro reo (es muy dudoso que el curso hipotético fueraequivalente), al menos le concede la impunidad en casos en que laotra posición lo incrimina sin más ni más (es decir, cuando es se-guro que aquél era tan alto como el realizado o aun mayor que él).

Puppe añade la preocupación de que hubiera que reconocer unerror de tipo en casos de apreciaciones equivocadas del autor encontra del bien jurídico79. Pero uno no puede decidirla cuestión dedeterminada manera, en el plano del tipo objetivo, sólo por los te-mores de cómo se reflejaría eso en el tipo subjetivo. Con ese crite-rio, todos los elementos del tipo serían "molestos" para la puni-ción pretendida, porque además de tener que estar presentes ob-jetivamente, tienen que reflejarse en lapsiquis del autor para quese pueda afirmar que obró con dolo. Sin embargo, en los demás ca-sos de error no se hacen apreciaciones de esa índole. Si el autor haerrado realmente de buena fe, sin abrigar dudas sobre la irrele-vancia de su comportamiento para la subsistencia del bien, estaráen una situación correspondiente a la del error de tipo o, según fue-ran las circunstancias del caso, a la del error sobre los presupues-tos objetivos de una causa de justificación (si, para ciertos casos, seve más bien la causa de reserva como un caso de riesgo permitidode orden excepcional). Pero los temores de falsas representacionessobre un elemento del ilícito no pueden alterar la significación ob -jetiva del elemento.

Puppe intenta un último argumento para abogar en favor deque los "cursoscausales que no han ocurrido, básicamente no des-gravan al autor, aun cuando ellos, ya al momento de su hecho, sevean venir más o menos claramente para el observador objeti^vo"80. Y es que, según ella, la máxima de conducta según la cual"«aquello que se cae también puede ser aún arrasado» no es unabuena máxima para el Derecho"81. Esta proposición nos llegaprácticamente a todos en nuestras intuiciones morales más'pro-fundas, porque estamos habituados a preferir no mezclarnos con

688

79 Mf/Puppe (nota 4), n.e m. 152 previo al § 13.80 ATK/Puppe (nota 4), n.5 m. 152 previo al § 13 (destacado en el original).81 AíK/Puppe (nota 4), n.2 m. 152 previo al § 13.


| el destino de la víctima, cuando ya no puede hacerse nada por ellao cuando sí puede hacerse, pero no nos atañe el hacerlo o podemos

|_no serlos salvadores apropiados. Pero, quien elija otro comporta-miento, ¿podrá ser reprochado sólo porque la mayoría de nosotrosprefiere que el destino siga su curso sin mezclarnos con él? El usode la voz "arrasado" implica un círculo. Porque primeramente ha-bría que esclarecer por qué significaría "arrasar" al bien el inter-cambiar una dosis de veneno por otra igual o incluso menor, peroigualmente mortal en el caso concreto. Forma parte ya de la situa-ción inicial del bien, a la que se enfrenta el autor, el hecho de que

Y*el bien ya está siendo arrasado por las circunstancias existentes.\ Cierto es que el autor sustituye el curso existente intercalándose

en él, pero, como saldo, no empeora la situación inicial.

B — Uno de los trabajos más ilustrativos sobre concurrencia deriesgos, y contrario a la relevancia de los cursos hipotéticos, esprobablemente la contribución de Jakobsal Libro de homenaje a

"Lackner 82. La posición deJakobs parte de la distinción básica en-tre meras variaciones dentro de un mismo riesgo y la sustituciónde un riesgo por otro: "Si el riesgo permanece idéntico, la conside-ración de hipótesis no elimina ninguna posibilidad de explica-ción"83, mientras que, según él,"... sólo es adecuado considerarhipótesis en el marco de un mismo riesgo, pero ello es incorrecto

guando concurren varios riesgos" 84. La realizabilidad de esa dis-tinción ha sido puesta en duda más de una vez 85, pero aquí se asu-mirá que fuese correcta.

689 Las razones que Jakobs da como fundamento de no consideraren ese caso los cursos hipotéticos impresionan, pero no confor-man. Tan circular es el invocar las "garantías normativas" del

82 Jakobs (nota 4).83 Jakobs (nota 4), p. 56.84 Jakobs (nota 4), p. 56 (destacado en el original).86 En favor de esta distinción, cfr., entre otros, E. A. Wolff, Kausalitatvon Tun

und Unterlassen, 1965, pp. 17,22 ss.; Wessels/Beulke (nota 4), § 6, n.e m. 195; Roxin(nota 4), § 11, i\° m. 54. En contra de la realizabilidad de la distinción, Samson (no-ta 4), pp. 45,110 ss.; Dencker (nota 3), p. 77; con dudas, Sancinetti (nota 50), p. 588,nota 27.


bien86, como encontrar el sentido en "convertir en tabúes conduc-tas con consecuencias determinadas para un bien"87. ¿De quéconsecuencias de la conducta se está hablando aquí, si, en caso deque no se realizara la conducta, las consecuencias serían las mis-mas?; ¿en qué sentido se trata, pues, de consecuencias de la con-ducta? Que haya que proteger un "tabú" no puede ofrecer ningu-na justificación. Tampoco puede ser una razón el no "descuidar laconfiguración de la acción" 88. La configuración de la acción comotal sólo podría estigmatizarse como delito de peligro abstracto ode pura actividad, si a su vez hubiera una razón para ello; en cual-quier caso, no por el hecho de que la acción esté acompañada de undisvalor de resultado. Por lo demás, si la configuración de la ac-ción fuera determinante, tendría que serlo también para el casode variaciones inocuas dentro de un mismo riesgo, lo que sin em-bargo no es el caso. Pero estas proclamas de principios no son lodecisivo en la opinión a analizar.

La verdadera preocupación en reconocer en los cursos hipotéti- ]eos un efecto desgravante de la responsabilidad del causante real jreside en el dilema de la doble neutralización de la responsabili- ^dad por el resultado89 que surgiría en ese caso: "el decurso real noes tenido en cuenta en la explicación, y el discurrir hipotético nopuede ser considerado por ser irreal; la efectiva producción de lalesión ya no resulta explicable, entonces, de ningún modo" 90.

86 Cfr. supra, nota 73, con referencias.87 Jakobs (nota 4), p. 62, nota 13.88 Jakobs (nota 4), p. 60, nota 11.89 Precisamente Dencker (nota 3), pp. 76 ss., a pesar de afirmar que la teoría

dominante no ha sabido contestar al argumento de la irrelevancia de la acción cau-sante del curso real para la protección del bien jurídico, y tomar los argumentos deJakobs como objeto de esta crítica (allí, nota 155), termina señalando los casos aquíllamados de "recíproca neutralización de la imputación" como dato de la irrealiza-bilidad de la solución de Samson (Dencker [nota 3]), p. 83). En el texto, sin embar-go, se parte de la base de que esa neutralización recíproca, aun para la opinión do-minante, es inevitable en diversos casos, si se adopta rígidamente el dogma de quetoda imputación de un resultado presupone su causación, lo que también Denckeracepta.

90 Jakobs (nota 4), p. 56.


690 Ésa es la razón por la que Jakobs se opone al criterio según elcual "no es recién la realización de un riesgo lo que defrauda, laque de este modo requiere una explicación, sino ya la misma crea-ción de una situación en la que un bien ya no pueda ser salva-do"91, como si lo que importar a fuera el "saldo de las posibilidadesde supervivencia de un bien jurídico"92. Y contra esto argumen-ta, nuevamente: "Pero esta teoría parece exponerse al dilema yaresaltado que se plantea al tomar en consideración hipótesis ..,:uno de los riesgos se excluye porque el otro está en reserva y éstedesaparece, dado que no se ha realizado"93. O bien como lo pre-senta en elLehrbuch: "De modo completamente paralelo a la fa-lencia de la fórmula de la conditio sine qua non, al establecer larealización del riesgo, la consideración de hipótesis conduce aerrores, cuando está listo un riesgo sustituto. El riesgo a analizary el riesgo sustituto bloquean recíprocamente la posibilidad deestablecer su realización"94. "Con este proceder" —se lee aún ensu estudio sobre "Concurrencia de riesgos"—, "se pierden parce-las de imputación" 95.

A pesar de esta oposición terminante, Jakobs concede que encaso de que esté afectado un bien fungible, la visión contraria po-drá ser "admisible", pero entiende que, "en caso de un bien perso-nalísimo, el respeto hacia el bien probablemente se vería merma-do si éste se pudiese destruir sin ninguna razón plausible, simple-mente por no ser ya posible salvarlo"96. Así, no se daría el mismoefecto si alguien produjera "boquetes en el casco del barco", que sidisparase "un tiro a la cabeza a los miembros de la tripulación" 97.En el primer caso se podría dudar de la existencia de un delito dedaños; en el segundo, no de un homicidio. Aquí se pasa por alto el

91 Jakobs (nota 4), p. 60.92 Jakobs (nota 4), p. 60.93 Jakobs (nota 4), p. 60.94 Jakobs (nota 3), 7/75.96 Jakobs (nota 4), p. 62.96 Jakobs (nota 4), p. 63.97 Jakobs (nota 4), p. 63.


hecho de que "el tiro a la cabeza" produce un empeoramiento de lasituación (principio de intensificación), que, justamente, ya estáalcanzado por el tipo de homicidio también para el criterio deSamson. Ciertamente, hay diferencias según el tipo penal corres-pondiente98, pero con relación al delito de homicidio es preciso re-presentarse el caso en que no se produzca ninguna intensifica-ción, como ocurre en nuestro ejemplo del pescador o en el caso delmontañista, de Dencker.

Por otra parte, si aunque más no fuese en el delito de daños fue-ra admisible invocar los cursos hipotéticos, aquí se plantearía eldilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad por elresultado: ¿Debe responder quien causó el hundimiento por el va-lor total del casco del barco o él puede descontar el hecho de que elcasco, por los boquetes abiertos antes del naufragio, ya no era ap-to para la navegación, valor por el que el segundo, a su vez, tam-poco responde, porque, sin él saberlo, se avecinaba un naufragio?.

Las posibilidades de esta doble neutralización van en Jakobsmucho más allá. Pues, en efecto, él admite la consideración de loscursos hipotéticos en el ámbito de la medición de la pena, y a talpunto que pueda caberle a un hecho el tratamiento de "delito depeligro abstracto" o de "tentativa" ", lo que produciría repentina-imente el dilema de la doble neutralización del reproche por el re-sultado: al causante del curso real no se le imputa el resultado,porque, en definitiva, el resultado se le "descuenta" en el ámbitode la medición de la pena, mientras que al autor de reserva no se Ile imputa, ¡porque no lo ha causado! |

¿En qué medida, entonces, no queda alcanzado también Jakobs fpor el dilema de la recíproca neutralización de la imputación? í

— IX —

El dilema debe ser afrontado como un problema propio de lateoría de la imputación, que aparece en diversos ámbitos, en tan-to se parta del dogma de la causación como presupuesto ineludi-

691

98 Samson (nota 4), p. 143, nota 1.99 Jakobs (nota 3), 7/90 ss., 7/92.

680 Marcelo A. Sancinetii

692

ble de la responsabilidad por un resultado; como tal, debe ser re-suelto por medio de un principio de imputación, que habré de lla-mar aquí "principio de representación".

A — El dogma deriva, probablemente, del hecho de que, en elnexacausal se ve una relación "a la que hay que resguardar de quese diluya normativamente de cualquier manera" 10°. La pregun-ta que cabe formularse ahora, en efecto, es la de si tanto para laresponsabilidad civil como para la responsabilidad penal el dog-ma de la causación no debe ser sustituido, en ciertos casos, por unprincipio de imputación.

- Repárese primeramente en los casos en los que no puede lle-garse a una solución justa debido al dogma de la causación. Paracomenzar con un caso que deja a la opinión dominante, incluidoaquí también Jakobs, encerrada en el dilema de la (doble) no im-putación, piénsese en un caso de falta de elemento subjetivo dejustificación, en el que la situación de necesidad no advertida porel causante haya sido originada a su vez por la acción previa de untercero, a quien habría que haberle imputado el desenlace del he-cho, si éste se hubiera desarrollado como acción de salvamento.Ejemplo: B arroja un madero al agua, en dirección a C, quien estáen peligro de ahogarse, por haber sido empujado al agua por A; elmadero lesiona a C, pero permite que éste se tome de él y se man-tenga a flote; B no había advertido la situación de necesidad.

Externamente, está dada la situación de un consentimientopresunto respecto del riesgo de que el arrojar el madero pudieraproducir lesiones, acaso incluso la muerte. El desarrollo de los he-chos hace, además, efectivo el "salvamento" (inconsciente). En ca-so de que la acción de salvamento hubiera sido motivada en el pe-ligro de anegamiento en sí existente, el desenlace derivado de talacción le habría sido imputable a A. Pues las maniobras tendentesa limitar las consecuencias de un riesgo siguen siendo una formaposible de realización del riesgo inicial101. Pero aquí eso ya no esasí, en razón de que B ha actuado en desconocimiento de la situa-

100 Frisch(nota55),p. 57.101 Cfr. Jakobs (nota 4), p. 62, nota 12.


ción de necesidad, de modo que falta una relación causal (relevan-te) entre la acción del primer actuante y la acción del segundo.

Para la opinión dominante, al igual que para Jakobs, el caso defalta de elemento subjetivo de justificación, en presencia de la si-tuación objetiva de necesidad, impide la imputación del resulta-do al salvador casual (= punición por tentativa)102. Pero entoncesresulta, como saldo, que a B, que sí fue causante, no se le imputael resultado; pero tampoco puede serle imputado a A, porque no loha causado (al menos no de modo relevante). Por ende, tambiénaquí habría una neutralización recíproca de la imputación: nadieresponde por el resultado.

Un caso de otra estructura, pero similar en sus efectos —porcierto, muy construido— ofrece Frister103: A envenena a C;B, queno sabe nada de la situación, dispara un tiro contra C; el tiro pro-duce que C vomite el veneno, que lo habría matado inmediata-mente; C muere algo después, por efecto del disparo. Para quienes,como Frister104 y Toepel105, apliquen la fórmula de la conditio sinlas "correcciones" de las "fórmulas complementarias", ninguno delos dos actuantes ha puesto una condición del resultado. Pero aunquien quisiera reconocer aquí la causalidad de la acción deB, de to-dos modos no debería imputarle a él el resultado, al menos en tan-to se acepte la opinión de que el retraso en la producción del resul-tado de muerte no genera responsabilidad por homicidio10G. Pero,según el dogma de la causación, la muerte tampoco podría serleimputada a A. ¿Quién responde entonces por la muerte?

Frister y Toepel niegan hoy, con argumentos atendibles, que in-cluso en caso de la llamada "causalidad alternativa" se deba admi-tir una relación de causalidad. Entonces, si "A y B han puesto en la

693

102 Jakobs (nota 3), 11/22 ss.103 Frister (nota 4), 9/19.104 Frister (nota 4), 9/5 ss., 21 ss., 27 ss.105 Tbepel, Kausalitat und Pflichtwidrigkeitszusammenhang beim fahrlassi-

genErfolgsdelikt, 1992, pp. 53 ss.; ídem, Candido sinequa non undalternativeKau-salitát, en JuS, 1994, pp. 1009 ss.

106 Cfr. Dencker (nota 3), p. 74; NK/Puppe (nota 4), n.8 m. 68, en polémica conJakobs (nota 3), 7/17, nota 19.

682 Marcelo A. Sancinetti Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia 683

bebida, cada uno, una dosis totalmente mortal", en la medida enque "tanto la acción deA como también la acción defi puede ser su-primida mentalmente, sin que la muerte de C desaparezca", ni AniB son causa del resultado, aun cuando, ciertamente, si ningunode ambos hubiera actuado, el resultado no se habría producido107.Pues el llamado "campo causal", es decir, "el mundo restante, conprescindencia del factor a analizar", debe permanecer inalterado,según Toepel, al analizar el factor en cuestión108.

En mi opinión, puede ser secundaria la cuestión de si en tales"casos hay una relación de causalidad; lo prioritario debería ser/que no puede pensarse que en tales casos se pierda la imputaciórdel resultado. Sólo es preciso hallar un criterio de imputaciórque supere el dogma de la causación como requisito de la respon^sabilidad.

B — Para la opinión general, en los casos de "causalidad alter- jnativa" resulta obvio que hay causación y, por consiguiente, res- Iponsabilidad. Sin embargo, la solución no es trasladable a la omi- ;

694 sión ni a la interrupción de cursos causales salvadores. Para trasoíladar a la omisión la situación de la "causalidad alternativa" ha-ce falta, al contrario, que la acción de salvamento sólo pudiera lle-varse a cabo con la acumulación de las prestaciones de cada ga-rante. Pues sólo así cada uno podría frustrar por sí solo el salva^mentó, es decir, producir el resultado. Ejemplo: El señor C tiene~jun infarto repentino. En las cercanías sólo se dispone de una am- jbulancia. El vecino B, que se da cuenta de la situación de emer-1gencia, corre a dañar los neumáticos de la ambulancia cercana, a)fin de que C no pueda ser socorrido y muera. A su vez, empero, A, fenfermera al cuidado de C, que percibe la gravedad de la situa-|ción, no llama a la ambulancia, siendo que C no puede hacerlo por|sí mismo. En este caso, la situación es correspondiente a la de losjj

• casos de causalidad alternativa, pues basta la acción de B (frus-ftración de una eventual acción de salvamento) o la omisión deA!(no generar la acción de salvamento) para que se produzca el re-f

107 Frister(nota4),9/9ss.108 Tbepel (nota 105), JuS, 1994, p. 1010,notal3,concitadeMackie,pp.217s.

VA,

sultado; pero cada uno, al parecer, neutraliza la relevancia de la|omisión o de la acción del otro. Jt

A comienzos del siglo pasado solía aparecer en la bibliografíade Derecho civil, el caso en el que dos proveedores obligados a en-tregarle a un fabricante, en determinado plazo, cada uno una par-te de una máquina, se demoran, por lo que el fabricante no puedehacer operar la máquina y sufre un daño. En este caso puede sersuprimido mentalmente el retraso de uno de los proveedores, sinque desaparezca la consecuencia dañosa concreta, de modo que,según la fórmula de la conditio, el incumplimiento de ninguno delos proveedores parecía estar en relación de condición con el resul-tado dañoso. Esto le hacía decir a Enneccerus que, "por tanto, noes sin excepción correcto que el hecho que obliga a indemnizar tu-viera que ser condicio sine qua non del daño"109. Heinrich Tit-ze110, en cambio, para un caso de esta clase (A le encarga aXla.

• construcción de una planta para la apertura de una fábrica y a Y",.la provisión de las máquinas necesarias para comenzar la activi-dad), daba una solución especialmente construida para evitar eldilema de la recíproca neutralización de la responsabilidad, con-secuencia que, según era "manifiesto", tenía que "padecer de unafalla" m. Él reconocía entonces, en favor de A, un derecho de in-demnización contra cada deudor, en razón de que, debido a su re- 695traso, aquél no p udo demandar al otro como causante de la pérdi-da de la ganancia. En la bibliografía, este caso aparecía, con fre-cuencia, presuponiendo que el incumplimiento de ambos deudo-res se producía "simultáneamente". Pero, ¿cómo habría que deci-dir si una de las dos prestaciones se hiciera ya manifiestamenteimposible con antelación a la otra? ¿No sería factible aplicar la te-sis de Titze, pero sólo contra el primer deudor que haya frustradodefinitivamente la actividad productiva?

Démosle nuevamente la palabra a Jakobs. Según él, si variaspersonas pueden salvar a un niño "sólo actuando en común, res-

109 Enneccerus (nota 24), § 235, II, nota 8.110 Titze,DieUnmóglichkeitderLeistungnachdeutscheinbürgerlichenRecht,

1900, p. 127, véase al respecto también M. L. Müller (nota 19), p. 16.111 Titze (nota 110), p. 127.


696

ponde sólo aquel que perfeccionó su negativa en primer lugar"112.Jakobs da esa solución, en el contexto de los resultados sobrecon-dicionados. Pero, entonces, la misma solución debería ser trasla-'dable a la causalidad alternativa en caso de comisión: deberíaresponder sólo el primer actuante, porque cuando interviene elsegundo, la norma ya no le dirige a él ningún mandato, en razónde que su acción es indiferente para la producción del resultado.Que de hecho una segunda'dosis de veneno, mezclada con la an-terior, llegase a ser "condición parcial" debería considerarse undato "naturalista", si de todos modos está claro que el plato de co-mida ya estaba completamente envenenado.

Incluso el caso con el que Jakobs presentó su solución para lossupuestos de resultados sobrecondicioriados (un ascensor es car-gado por encima de la carga permitida, pero a su vez el ascensor,por debilitamiento del sistema de tracción, resistía menos de lacarga permitida), posiblemente habría sido resuelto en la doctri-na, hasta la solución de Jakobs, como supuesto de causalidad al-ternativa, atribuyendo la responsabilidad a ambos infractores,prescindiendo de quién actuara primero.

La posibilidad, sin embargo, de que fuera correcto atribuirle elhecho al primer actuante también aparece muy temprana, perodébilmente en la bibliografía. En 1912, en efecto, M. L. Müller113

daba el caso en el que A yB quieren producir un choque de trenes,como consecuencia de lo cual A le da un fuerte somnífero al guar-dagujas y B, que no sabe nada de esto, lo ata y amordaza. El cho-que se produce. Müller partía de la base de que no podía ser co-rrecto que ninguno de los dos actuantes respondiera por el resul-tado; y si bien llegaba a admitir la imputación a ambos actuantes,abrigaba dudas sobre la solución, admitiendo que "se podría pen-sar en afirmar la cualidad de condición del factor temporalmenteanterior"114, aunque él no atinó a resolver "cómo la relación tem-

112 Jakobs (nota 3) 7/84.113 M. L. Müller (nota 19) p. 16 s.114 M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1. Es curioso que respecto de este caso

Mezger consideraba que sólo debía responder el segundo actuante, mientras que,para Engisch, debían responder ambos, tal como en definitiva fue la idea Müller,tras superar sus dudas.


poral sería decisiva para la relación de condición"115. Hoy se po- "";dría explicar aquella (correcta) intuición —que Müller no desa- /rrolla más allá—como producto de que el segundo actuante gene-/ra un mero sobrecondicionamiento del resultado. -J

Pero si la solución de Jakobs a estos casos es correcta, llevá'7también en ciernes una poderosa fuerza argumental en favor de i|la tesis de Samson. ¿Por qué razón no valdría la misma solución {'cuando un resultado ya esté condicionado por la acción de A y unísnuevo curso, iniciado por B, sustituyese al primero con conse-1cuencias equivalentes? —'

Cuando, en cambio, ambos incumplimientos son simultáneosrilos dos sujetos deben responder, incluso aunque —con Frister y IToepel— se pudiera negar allí una "causación", no sólo en el sen- jtido de la fórmula de la conditio, sino acaso también conforme a la )fórmula de la condición ajustada a leyes de la naturaleza: ¿se pue^'de afirmar que el hecho de que la enfermera no haya llamado a laambulancia es causa de que el paciente no haya podido ser salva-do, cuando tampoco se disponía de ninguna ambulancia? Adop- /tando en cierto modo la tesis de Titze, que M. L. Müller considera-1ba intrasladable al Derecho penal, habría que aceptar que, en ca-sos de simultaneidad, la responsabilidad se funda en que, por lascondiciones causadas por cada infractor, se ha hecho imposibleconsiderar al respectivo otro como "único responsable". El causaresas condiciones debe fundar a su vez la propia responsabilidad]de cada uno. -J

C — En el reciente Libro de homenaje a Jakobs, Hoyer116 hatrasladado la solución de Jakobs para el caso de los resultados so-brecondicionados, a la complicidad, para un supuesto en que unprimer actuante, A, le entrega al autor, C, un cargamento que ex-cede la carga máxima para que C haga caer el ascensor —que enesta variante del caso no tiene desperfectos propios—, siendo queposteriormente un segundo actuante, B, le entrega otro carga-mento similar, para el mismo fin. C usa el segundo cargamento,

115 M. L. Müller (nota 19) p. 17, nota 1.116 Hoyer, FS Jakobs (nota 4), p. 186 ss.


697 el ascensor cae efectivamente. Según Hoyer, sólo A debe respon-der como cómplice, aun cuando C hubiera usado solamente el car-gamento suministrado por B. Esta es una mera traslación a lacomplicidad de la solución que Hoyer117 había propuesto ya, pa-ra la autoría, en su contribución al Libro de homenaje a Rudolp-hi: A envenena la bebida de C; B intercambia el vaso envenenadopuesto por A por otro vaso envenenado por el propio B. Aun cuan-~do la muerte de C se produce (desde el punto de vista de la condi-ción ajustada a una ley de la naturaleza) por la acción de B, Hoyersostiene que si se hace una "pura consideración sobre el riesgo","B no ha creado por su conducta un riesgo adicional para la vidade C, dado que el intercambio de los vasos realizado por él no mo-dificó en nada la clase y cantidad del veneno y, de ese modo, tam-poco influyó en la probabilidad ni en el momento de la produccióndel resultado"118.

Esa misma solución es la que yo he insinuado en mi contribu-ción al Libro de homenaje a Jakobs119, tanto para la autoría (B co-loca una bomba que, al hacer un falso contacto con otra puesta an-teriormente por A, anula a ésta, de tal modo que retrasa la pro-ducción del resultado que tiene lugar por la bomba de B —varia-ción a un caso de Samson—), como para la complicidad (C y D nodisputan un mismo bastón para dárselo aA, que le pegará &B conél —tal el caso de Engisch—, sino que aquí C ya le ha entregadosubasten aA, y luego D hace lo mismo con el suyo, de menor peso,siendo queA golpea afi, finalmente, con este segundo bastón). Só-

117 Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 103 s.118 HoyeT,FSRudolphi(nota4),p. 104.119 Sancinetti (nota 50), pp. 590 s., nota 34. Allí he argumentado sobre la base

de un caso en que, tras el cambio de riesgos, no hay intensificación, sino disminu-ción de los efectos causados. Esa argumentación se debe a que es intuitivamentemás aceptable considerar no imputable a aquel que, como saldo, reduce el saldopreexistente. Pero tal reducción no es necesaria; ni siquiera es preciso no aumen-tar el riesgo inicial. Pues si, en efecto, el primer curso era claramente autosuficien-te para causar el resultado, el hecho de que el segundo curso fuera más intenso esigualmente irrelevante (ej.: el primer vaso de veneno contiene una dosis igual al do-ble de la necesaria para matar; el segundo vaso, el triple = como saldo, mero sobre-condicionamiento).

Cursos causales hipotéticos y teoríadela diferencia 687

lo disiento, aunque mínimamente, con Hoyer, en la presentaciónde la razón de por qué el primer actuante tiene que responder porel resultado. En lo sustancial, sin embargo, coincidimos.

QueA deba responder por homicidio consumado en el caso delintercambio de las dosis de veneno, hecho por B, Hoyer lo explicadel siguiente modo:

"A, en cambio, creó activamente un riesgo no permitido para la vi-da de C, al mezclar él anteriormente vino puro con veneno. La con-ducta de B no debe ser valorada como creación de un nuevo riesgo,lo que a la vez significa que, a pesar de la conducta de B, el riesgocreado por A ha seguido siendo, por su clase y medida, el que eraantes. Es decir, que el aumento del riesgo de resultado imputablea A fue y sigue siendo el que se ha traducido finalmente tambiénen la producción del resultado. Conforme a ello, A, a diferencia deB, ha resultado causal de la muerte de C y puede ser penado pordelito de homicidio consumado. En las consecuencias, es claro que 698(sólo, pero también en todo caso) o bien a A o bien a Z? puede serlereprochado un delito de comisión consumado. Pero, objetivamen-te, tan sólo A ha empeorado las perspectivas de supervivencia, dela víctima"120.

Esta explicación ha sido interpretada por Puppe121 como re-sultado de una confusión entre causalidad e incremento del ries-go. El título de esa primera contribución de Hoyer al respecto ge-nera esa impresión: "Causalidady/o incremento del riesgo". Aho-ra bien, si uno va un poco más a fondo en la propuesta de Hoyer,de lo que se trata en realidad (o de lo que debería tratarse) es de laanexión de un principio de imputación autónomo que permitatrasladar al riesgo creado por-X", que en sí mismo no se ha realiza-do, la realización de un curso intercalado luego por Y, que no em-peoró las chances de existencia del bien. Y dado que —dicho enlenguaje coloquial— fue "por culpa deX" que Yno las haya empeo-rado, el curso de Y, en sí realizado, debe ser imputado a X, pues él,en suma, ha causado efectivamente las condiciones por las cuales

120

121

Hoyer, FS Rudolphi (nota 4), p. 104.JVK/Puppe (nota 4), n.9 m., 152 previo al § 13.


el riesgo ya no puede serle imputado a Y. Hoyer puede ser interpre-tado de este modo, pues, por un lado, él invoca una proposición deJakobs122, dada en otro contexto, según la cual: "desde el punto devista del Derecho penal, se debe calificar a la causalidad como underivado de la imputación" —lo que es suficientemente ambiguocomo para ser interpretado en una u otra dirección—, y, por otro,sobre el final de su segundo trabajo, Hoyer se refiere a aquelloque, inspirado por mi parte en la solución de Titze, yo veo como de-"cisivo: A debe responder, dice Hoyer, "precisamente por haberproducido que se desgravaras"123. Si se lo ve de este modo, lo queocurre en estos casos es que el segundo actuante, autor del cursoque realmente causó el resultado, realiza, por medio de su acción,un curso que le es imputable al primer actuante. En este sentido,lo representa: "principiode^representación".

Verdad es que7a^TpéTplimerac¥üaonleBene que asumir la rea-lización de,un riesgo habido en la acción de otro, cuando no se sa-be si su propio riesgo se habría realizado o no. Pero en esto no hayninguna injusticia, porque la razón por la cual pasa a estar repre-sentado en el riesgo del segundo actuante consiste en que su pro-

¡99 pió riesgo ya generó condiciones, imputables a él, que conviertena la segunda acción en indiferente. A partir de la sustitución delriesgo, las vicisitudes de éxito o fracaso del segundo curso gravano desgravan al primer actuante como si el curso fuera suyo (comocontrapartida, el segundo ha desgravado al primero del riesgo deque se realizara su propio curso).

Por cierto, para quienes vemos en el disvalor de acción todo elmarco posible de un reproche jurídico-penal, la importancia delprincipio de representación es mucho menor. Especialmente ten-dría incidencia cuando el segundo actuante tuviera conocimien-to de la situación ya riesgosa (= decaería incluso la tentativa). Pe-ro en una dogmática de la reparación de daños, p. ej., como la quees propia del Derecho civil, el principio de representación deberíaser esencial.

122 Jakobs, Strafrechtliche Haftung dure/i Mitwirkung an Abstimmimgen, enFSMiyazawa, 1995, p. 421.

123 Hoyer, FS Jakobs, (nota 4), p. 188.


\ El principio de representación permitiría llegar a una solución/justa al menos en la mayor parte de los casos en que, de otro mo-| do, se podría producir el dilema de la doble neutralización de lai imputación. De hecho, lo evitaría en todos los casos en que la opi-5 nión dominante no puede hacerlo. Confrontemos el principio con¡ otros ejemplos.

A — En el conocido "caso de la cantimplora", ideado por Mc-Laughlin124 en 1925 y rSoraíulaHó^oTHart^rónoré125, la situa-ción déÜecho es la siguiente: "A se interna en el desierto. B, su-brepticiamente, pone una dosis mortal de veneno en la cantimplo-ra de A. A se lleva esta cantimplora al desierto, donde C la roba,pensando que contiene agua pura. A muere de sed"126.

Si se parte de la base de que el veneno habría matado a A encuanto bebiera un trago, la situación es nuevamente paralela alcaso de la falta de elementos subjetivos de justificación. El resul-tado no puede serle imputado al segundo actuante (C), porque, entodo caso, él ha mejorado la situación de la víctima. Pero, paraquienes se aferren al dogma de la causalidad como presupuestode la imputación, la muerte tampoco podría ser imputada al pri-mero (B), porque éste no la ha causado. Sin embargo, cabe esta im- jputación a B, precisamente en razón de que él ha causado unas \condiciones tales por las cuales el hechoya no puede serle imputa- ¡do al segundo. C consumó un hecho que sigue siendo imputable a!B, aun cuando C no sepa nada de esta traslación objetiva. Si él hú-

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124 McLaughlin, Proximate Cause, en "Harvard Law Review", vol. 39, n.B 2(1925),pp. 149ss.,esp.p. 155,nota 25. En la formulación original de este autor, el pri-mer actuante vaciaba la cantimplora y la rellenaba con sal. En este caso, sería posi-ble afirmar la causalidad lisa y llana del primer actuante, porque su acción ya condi-cionó una muerte por sed y la sustracción de un recipiente que contiene sal es un me-ro sobrecondicionamiento del resultado, al igual que el caso de la falta del llamado ala ambulancia, cuando la ambulancia de todos modos no puede acudir.

125 Hart/Honoré, Causation in theLaw, 2.a ed., Oxford, 1985, p. 239. (Agradez-co a mi hija Sofía María Sancinetti, por la colaboración en la lectura e interpretaciónde los textos respectivos.)

126 Hart/Honoré (nota 125).


biera conocido las circunstancias dadas, el caso merecería esa so-lución también para la opinión dominante, porque esa diferenciapsíquica permitiría la imputación al primer actuante. Con elprincipio de representación, sin embargo, ese dato psíquico en ca-beza del segundo actuante no es necesario para imputarle el cur-so al primero.

De este modo, para una reducida porción de casos áejdolusge- ¡jieralis" —de escasa significación práctica, pero de gran inciden-cia teórica—, debo corregir la "solución de la tentativa" que man-tengo para los demás casos127. Así ocurriría, si se diera una prime-ra acción dolosa que no causase el resultado, pero que lo habría ¡causado si no se hubiera dado una segunda acción del mismo ac- [tuante, cuya realización en el resultado no puede serle imputada \por este hecho, en razón de las condiciones ya generadas por la pri- jmera acción. Eso vale, p. ej., recurriendo a un caso de Jakobs128, sP"un mismo sujeto envenena (dolosamente) el pienso de un rebaño einmediatamente también el agua (pero ahora por imprudencia),siendo que los animales mueren por haber bebido primeramenteel agua, pero la muerte por medio del agua —tómeselo ahora porpresupuesto— ha sido más provechosa para el propietario que loque habría sido la muerte por medio del pienso, p. ej., porque per-mitió un mejor aprovechamiento de los restos (= la consumaciónes imputable a la primera acción "por representación"). Cierta-mente, es dudoso dónde residirían los límites de este principio129.

127 Sancinetti, ,,Dolus generalis" und ,,strafrechtliches Glilck", en FS Roxin,2001, pp. 349 ss. Por tanto, para un determinado grupo de casos dentro del contex-to respectivo, debo plegarme a una de las llamadas posiciones intermedias (allí, III,3, b), defendida por Schroeder y Eser/Burkhardt, bien que por razones diferentes ylimitadamente a los casos en que se den las condiciones propias del "principio de re-presentación".

128 Jakobs (nota 4), p. 62.129 P. ej., aplicar el principio incluso cuando fuera la propia víctima la respon-

sable del segundo curso conduciría a consecuencias contraintuitivas. ¿Es distintala solución del caso si es la víctima la que derrama el agua de la cantimplora, sin que-rerlo y sin saber nada del envenenamiento precedente? Lo supiera o no, la víctima,al parecer, debería seguir cumpliendo sus cargas de autoprotección para que el he-

. cho pudiera seguir siendo imputable al primer actuante. Dicho de otro modo: elprincipio de representación no opera en cabeza de la víctima. Así, si ya está condi-


B — El principio de representación tendría que tener inciden- 701cía también en el derecho de reparación de daños: el verdaderoámbito del disvalor de resultado; y, por cierto, aun en casos en queel hecho le fuera imputable al segundo actuante en alguna medi-da y no en otra. En efecto, para ilustrar sobre la solución a proble-mas propios de la hoy llamada "causalidad anticipante", los roma-nistas130 solían referirse al "caso de la muerte del esclavo" ya he-rido mortalmente por un primer actuante, y que, poco antes demorir, era matado por una lanza clavada por otro. El caso suelepresentarse hoy de tal modo que A envenena a la víctima con unadosis mortal y B la mata de un tiro poco antes de que el venenosurtiera su efecto.

Dado que en este caso el causante de la muerte, B, ha acortadola vida de la víctima, ha cometido un homicidio, sin que esto, en símismo, pueda alterarse por el hecho de que la víctima fuera mo-ribunda. Sin embargo, al fijar la indemnización del daño debidapor B, surgiría que a lo sumo sería posible un reclamo por gastosde sepelio (§ 844,1, BGB), pero no, p. ej., por gastos de la manuten-ción frustrada a los deudos (§ 844, II, BGB), ni ninguna otra pre-tensión resarcitoria que pudiera fundarse en una perspectiva devida abierta. Pues, en efecto, la víctima, al momento de la acciónde B, ya no tenía tal perspectiva, sino una chance de subsistenciadrásticamente reducida por la acción de A. Los años de vida que encasos normales de homicidio se entiende que el autor le ha "quita-do" a la víctima, "ya estaban quitados", en este caso, por la accióndel primer actuante, mientras que el segundo ha acortado la vidasólo en algunas horas. En suma, si bien la acción de A es una "me-

cionado que el paciente cardíaco no podrá ser asistido por una ambulancia, por elcorte de neumáticos hecho por un vecino, de todos modos el riesgo no se realiza si esel propio paciente el que decide no llamar a la ambulancia. [Ya a punto de ser publi-cada la versión alemana de este trabajo, percibo el fundamento de la distinción he-cha al comienzo de esta nota, sólo intuitivamente. La razón de ser del "principio derepresentación" reside en evitar "pérdidas de parcelas de imputación". Pero tal pér-dida ya no subsiste si es la propia víctima la que produce la falta de causalidad de laacción del primer actuante. (N. del A.).]

130 Cfr., p. ej., Mommsen (nota 15), p. 155, nota 16.


ra" tentativa de homicidio en concurso con lesiones consumadas,debería resarcir un daño mayor que el que debe afrontar .B, que síha cometido un homicidio131.

A primera vista, a esa solución se podría llegar sin invocar el"principio de representación", sino haciendo responsable a cada

702 causante", por su propia acción (dogma de la causación). Pero estaapariencia engaña. Pues contra la demanda de los deudos del di-funto por gastos de manutención (§ 844, II, BGB), A podría invo-car que, de hecho, él no ha causado más que un malestar estoma-cal a la víctima, dado que, expost, su vida fue quitada en verdadpor la acción de B, es decir, que A no ha privado efectivamente, alos deudos, de la manutención reclamada, porque no ha llegado aquitarle al muerto "ningún día de vida". Pero, a su vez, B podríadefenderse de la demanda dirigida contra él mismo, por aquellosgastos de manutención, sobre la base de que mucho menos él le haprivado a los deudos de manutención, dado que la víctima, por laacción de A, ya no estaba más en condiciones de asistir a nadie. Ala responsabilidad de A por "gastos de manutención" sólo podríallegarse, pues, nuevamente, en razón de que la falta de responsa-bilidad de B ha sido causada por la acción de A. Aunque aparen-temente este argumento podría revertirse en contra de B (pues élimpide los efectos de la acción de A), el orden cronológico de las ac-ciones debe determinar la responsabilidad, del mismo modo queen el caso de los resultados sobrecondicionados.

Por cierto, así como es compleja la problemática de la aplica-ción de la "teoría de la diferencia" en el Derecho de daños132, asítambién el principio de representación puede generar, en los de-talles, problemas dogmáticos de difícil solución. Pero marca unrumbo que, en mi opinión, puede llevar a buen destino.

131 El Derecho penal debería tener los recursos suficientes como para reflejaresa solución en la medida de la pena. El carácter meramente facultativo de la ate-nuación de la pena de la tentativa es, de suyo, un camino posible, pero no resuelvetodo el conjunto de problemas.

132 Es difícil lograr un sistema libre de contradicciones, en razón de que, en el"Derecho de daños, existen ámbitos en los que, por razones particulares, está exclui-da la consideración de los cursos hipotéticos; al respecto, cfr. supra, nota 33 in fine.


•XIPor contraposición a la extensión del texto, sus conclusiones

son pocas:

4.

i,

La idea de la "hipótesis de la diferencia", desarrollada en elDerecho de reparación de daños en torno al § 249, BGB, y alprincipio de la "compensación del lucro con el daño", es bá-sicamente correcta y debe ser considerada también en elDerecho penal.Lo mismo vale para la restricción de que la "hipótesis de ladiferencia" no puede operar cuando el curso hipotético ha-bría generado la responsabilidad de un tercero, a quien eldañado no puede demandar en razón del curso real. El fun-damento de ello reside en que, "por culpa del causante", eldañado no puede demandar al dañante hipotético. En cier-tos casos, sin embargo, cuando el tercero ya había realizadopor completo la acción riesgosa, esta restricción no debeoperar (infra, 4).Ambas pautas se corresponden al "principio de intensifica-ción" y al "principio de asunción", propuestos por Samson.Ellos tienen por consecuencia que la prohibición tradicio-nal de considerar las causas de reserva al determinar laresponsabilidad jurídico-penal se reduce a la prohibición detomar en cuenta las acciones de reserva aún no llevadas acabo completamente.

El dilema de la recíproca neutralización de la imputación deun daño, en razón de que el causante real se remita al cursoya creado por el causante hipotético, mientras que el cau-sante hipotético se remita a que él no ha causado el resulta-do, debe ser superado mediante un principio de imputaciónautónomo, según el cual a un primer actuante se le imputala realización de un curso habido por la acción de un actuan-te ulterior, si éste, por las condiciones creadas por el prime-ro, no empeora las chances de existencia del bien: la reali-zación de este nuevo curso es imputable al primer actuante("principio de representación").

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Sancinetti - Cursos causales hipotéticos y teoría de la diferencia