InnkjøpsforumSpesialutgave høst 2012

Unormalt lave tilbud

Det skjer at det dukker opp tilbud som er oppsiktsvekkende lave når det gjelder pris. Et unormalt lavt tilbud skal ikke avvises av den grunn. Regelverket har en tydelig prosedyre for vurderingen av slike tilbud. Først skal oppdragsgiver

skriftlig kreve relevante opplysninger om tilbudets sammensetning. Etter vel innhentede opplysninger skal oppdragsgiveren så etterprøve opplysningene på grunnlag av de forklaringer som blir gitt.

I lys av de vanskelige økonomiske tidene nedover på Kontinentet er det grunn til å vente at bedrifter i enda sterkere grad enn nå, ser mot norske, offentlige oppdragsgivere. Noen av disse vil bruke «unormalt lave bud» for å komme inn på markedet. Kvalitetsarbeid til lave priser og med alle krav ivaretatt er fristende for offentlige innkjøpere. Hver gang et produkt fra en leverandør med adresse utenfor Norge får kontrakt, taper de norske konkurrentene.

Inndeling 1

Leder

2

Forum for offentlige anskaffelser

Rådhusgt. 9

0151 Oslo

Tlf.: 22 411 215

Epost: forum@foa.no

Online: www.foa.no

Å foreta forskriftens sjekkrunde i forbindelse med «unormalt lave bud» kan vanskeliggjøres av den geografiske, kulturelle og språklige avstand.

En samvittighetsfull utsjekking av «unormalt lave tilbud» før beslutning om eventuell avvisning er første bud. Dilemmaene er der, utfordringene likeså, men regelverket må følges.

3

Over fire millioner kroner må åtte Hordalands-kommuner til sammen ut med i overtredelsesgebyr til KOFA for ulovlig direkteanskaffelse. Bergen kommune står alene for 3,5 millioner av dette. Det gjaldt en avtale om renovasjonstjenester som ikke hadde vært kunngjort, men inngått med et felleseid kommunalt selskap. Først da et politisk parti sendte klage til klagenemnda, ble den ulovlig inngått avtalen sagt opp.

De åtte kommunene er Bergen, Os, Osterøy, Sund, Vaksdal, Fusa, Samnanger og Kvam. Tidligere er også Askøy kommune ilagt et overtredelsesgebyr – 50 000 kroner, for det samme ulovlige direktekjøpet fra renovasjonsselskapet BIR AS (Bergensområdets Interkommunale Renovasjonsselskap). Selskapet eies av de nevnte kommunene, og ble i sin tid opprettet utelukkende for å dekke eierkommunenes behov for renovasjonstjenester. Det var et politisk parti, Demokratene, Askøy, som hadde klaget kommunene innfor klagenemnda, som har arkivført sakene med numre fra 58 til og med 65 – med «2011/» foran.

Poenget i sakene var at kontrakten(e) med BIR AS ikke var kunngjort, men inngått tidsubegrenset i 2004. Nemnda påpeker

at det foreligger en vedvarende plikt å si opp ulovlig inngått avtaler, men at dette først ble gjort etter at saken ble bragt inn for KOFA. .(kilde: OI-nyhetene,doffin.no)

Åtte kommuner må dele milliongebyr

4

Innkjøpsforum

Når det gjelder selskap som en eller flere kommuner eier og forholdet til reglene om bruk av konkurranse ved tildeling av oppdrag, inneholder forslaget til reviderte direktiver fra EU-kommisjonens side stort sett en kodifisering av EU-domstolens hittidige avgjørelser. Det betyr at unntak fra hovedregelen om konkurranse kan

komme på tale dersom eierne har samme kontroll over selskapet som over egne interne avdelinger, og dersom selskapet i det alt vesentlige betjener egne eiere. I tillegg må ingen private inneha eierandeler.

På noen punkter går imidlertid Kommisjonen noe lenger enn gjeldende rett. Forslaget inneholder f.eks. et forsøk på å konkretisere hvor stor andel av selskapets virksomhet som må tilfalle eierne. Etter rettens anvisninger må andelen ligge et sted mellom 80 og 100 prosent, og kommisjonsforslaget er ca. 90 prosent.

Midt i en kryssild

-Her er vi midt i en kryssild av ulike interesser, sier Georg Riekeles til Innkjøpsforum. Som medlem av kabinettet til EU-kommisæren for det indre marked var han på forsommeren i Norge for å holde foredrag. Han sikter til de

Utvidet egenregi er minefeltet i offentlige anskaffelser. EU-kommisjonen fremmer i sine nye direktivforslag en konkretisering av reglene for slikt – for å skape rettslig trygghet og forutsigbarhet. Men kanskje kunne man heve EU/EØS-terskelverdiene og la alle kjøp under disse være fritatt for prosedyreregler, bare styrt av EU-prinsippene? Nei, det vil vi ikke, sier kabinettmedlem Georg Riekeles i EU-kommisjonen til Innkjøpsforum. Han viser bl.a. til at mange medlemsland på egen hånd innfører nasjonale, langt lavere grenser med krav om prosedyreregler.

Mer trygghet inn i egenregiminefeltet…

5

Innkjøpsforum

regionale og kommunale myndigheters ønske om fritt å kunne organisere sin tjenesteproduksjon uten å være bundet av f.eks. innkjøpsregelverket. På den annen side ønsker næringslivet ingen konkurranse om oppdrag fra kommunalt eide selskaper, de ønsker konkurranse på like vilkår. Riekeles fortsetter:

-Vi ønsker med forslaget å gi kommunene og regionene en forutsigbar rettssituasjon, slik at de kan organisere tjenesteproduksjonen uten å måtte frykte at de bryter regelverket uten å vite det. En uavklart rettssituasjon kan gi frykt for å prøve nye veier, og uheldige overraskelser dersom man prøver ut noe man trodde var holdbart, men så kommer domstolene til det motsatte.

-Men kunne man ikke heve EU/EØS-terskelverdiene og si at under disse skal bare de grunnleggende EU-prinsippene gjelde – ingen særskilte prosedyreregler? Da kunne de lokale myndigheter stå fritt i organisere seg. Det er tross alt ikke de mindre oppdragene som er problemet når det gjelder å få til mer grensekryssende handel i Europa, på vei mot ett marked.

Riekeles avviser dette. Vi er bundet av internasjonale forpliktelser, dvs. av reglene for offentlige anskaffelser i Verdens

handelsorganisasjon (WTO). -Dessuten tror vi, fremholder han, at de gjeldende terskelverdiene tjener alle arter best når det gjelder å øke den grensekryssende handelen. Han peker også på at medlemsland selv introduserer nasjonale terskelverdier som er lavere enn EU/EØS-tersklene, slik at prosedyrekravene mange steder inntrer for vesentlig lavere verdier enn hva EU-direktivene representerer.

-I et offentligprivat-perspektiv kan det virke underlig at regelverket setter krav om intet privat deleierskap i selskaper opprettet for offentlig tjenesteproduksjon dersom ekstern egenregi skal kunne praktiseres. Hvorfor?

- Private i slike selskaper for lett et konkurransefortrinn fremfor andre, og det er ikke konkurranse på like vilkår, poengterer Riekeles, som understreker at selvsagt kan det lages selskaper der den private parten inviteres inn etter anbudskonkurranse for et tidsrom som beskrevet i regelverket.

Åpne for forbedringsforslag

Riekeles understreker at Kommisjonens forslag på dette punkt ikke er beheftet med noen form for prestisje. Vi er åpne for alle gode forslag til forbedringer, fastslår han

At det å treffe på dette området slik at alle parter blir fornøyd, er ingen enkeltsak. På den ene siden kravet om lokal selvråderett, på den annen det politiske målet om like konkurransevilkår i ett indre marked i Europa,

6

og på den tredje næringslivets mistanker om at offentlige eide selskaper har fordeler som de private ikke har. Så er det kreativiteten – ett eksempel er den norske vertskommune-konstruksjonen, ett annet svenske kommunalt eide selskapers etablering av datter- selskaper, oppdrag mellom disse og fra datterselskap til morselskap til eierkommune.

7

- Det blir etter hvert slutt med .pdf eller papir, konvolutt, frimerke og postlegging. Fortsetter en leverandør likevel med det, kommer fakturaen i retur i stedet for penger inn på konto, konstaterer prosjektleder Olav Kristiansen i Difi (Direktoratet

for forvaltning og IKT), som opplyser at kommune-Norge også er anbefalt å gå over til bruk av elektronisk faktura og kreditnota – i tillegg til å benytte samme infrastruktur og standard som staten har innført.

Kristiansen er prosjektleder for innføring av elektronisk faktura i det offentlige, og han sier at det å omstille segtil det nye ikke er noen stor kunst, dersom man i eget hus har elektronisk fakturaflyt allerede. Egentlig er det bare en elektronisk utgave av dette med papir, konvolutt, frimerke og postkontor, bare enklere.

Beskjed i fjor

I oktober i fjor sendte Fornyings-, administrasjons og kirkedepartementet (FAD) ut et rundskriv der det ble gitt beskjed om at i alle avtaler som inngås etter 1. juli

Alle avtaler som statlige virksomheter nå gjør, skal inneholde et punkt om at elektronisk faktura og kreditnota skal benyttes i transaksjonene med leverandørene. «Skjæringspunktet» var 1. juli i år. Kravet gjelder anskaffelser av alle typer varer og tjenester. Mange statlige virksomheter er allerede i full gang med å praktisere e-faktura.

Nå er det e-faktura som gjelder i staten

8

Innkjøpsforum

2012, skal statlige virksomheter kreve at deres leverandører av varer og tjenester sender faktura og kreditnota elektronisk. Det skal gjøres slik at virksomheten mottar dokumentet i samsvar med standarden ”Elektronisk handelsformat” (EHF). FAD anbefaler offentlige virksomheter å benytte infrastrukturen Difi forvalter for formidling av elektroniske handelsdokumenter. Statlige virksomheter ble med virkning fra 1. juli 2011 pålagt å kunne ta i mot faktura og kreditnota i EHF format.

Fakturaportal for de små

Infrastrukturen som Difi setter opp, gjør bruk av aksesspunkt. Et aksesspunkt er en meldingsformidler som har en avtale med Difi om formidling av dokumenter i et strukturert oppsett til andre aksesspunkt. Kristiansen minner om at noen leverandører og offentlige kunder har så få fakturaer at bruk av aksesspunkter (elektroniske post- kontorer) neppe lønner seg. I dag er det etablert faktura- portaler på nett. De fungerer på samme måte som systemet med aksesspunkter, bortsett fra at du først må logge deg inn på portalen.

Også i utlandet

- Akkurat på samme måte kan fakturering skje mellom norske leverandører til offentlige (og private) kunder i Østerrike, Danmark, Finland, Frankrike, Spania, Hellas, Italia og Sverige – og vice versa,opplyser Kristiansen. Infrastruktur og format som benyttes her hjemme,er identisk med tilsvarende som er utviklet i EU-regi, gjennom det Difi-ledede EU-prosjektet PEPPOL (PAN- European Public Procurement Online).

All tilgjengelig informasjon om elektronisk faktura finner du på:

http://www.anskaffelser.no/e-handel/faktura

9

Fra 1. juli i år ble altså Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) igjen rent rådgivende. Det betyr at klagenemnda ikke lenger skal kunne ilegge overtredel- sesgebyr til dem som har begått alvorlige brudd på regelverket – i praksis inngått avtale uten påkrevet konkurranse. Det er domstolene som heretter skal ta seg av slike sanksjoner, sammen med de nye – forkortet avtaletid, å kjenne en avtale ugyldig etc. Gebyrsaker som er innkommet til KOFA og som gjelder påstander om ulovligheter begått før 1. juli, skal fortsatt håndteres av klagenemnda.

De nye bestemmelsene om suspensjon av oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt ved begjæring om midlertidig forføyning,krever imidlertid visse endringer i domstolenes saksbehandlingssystem og det vil ikke være på plass til 1. juli 2012, varslet Fornyings-,administrasjons- og kirkedepartementet (FAD) tidligere i år.

I et brev til Stortinget varslet statsråd Rigmor Aasrud i FAD at de nye reglene ikke skal innføres for den «alternative prosedyren» for olje- og gassindustrien. - Dette, skriver statsråden, henger sammen med at de nye håndhevelsesbestemmelsene

1.juli 2012 går inn i historien som en av de viktigste datoene for offentlige innkjøp her hjemme. Stikkord er statlige krav om e- faktura, nytt håndhevingsregime, tilbakeføring av KOFAs rolle igjen til å bli rent rådgivende og økte saksbehandlingsgebyr i KOFA. Samtidig pågår en prosess i EU som bereder grunnen for et nytt, oppdatert regelverk for offentlige innkjøp. Det vil ta flere år før vi merker noe til de nye reglene i vårt hjemlige regelverk.

Etter 1. juli: E-faktura, KOFA, sanksjoner...

10

Innkjøpsforum

er knyttet opp til brudd på prosedyrekrav som ikke gjelder for anskaffelser underlagt den alternative prosedyren.

Klagegebyr til KOFA

For å få en klage behandlet i KOFA må man ut med 8 000 kroner fra 1. juli – mot 860 kroner tidligere. I tillegg innføres et gebyr på 1000 kroner for dem som melder fra til nemnda om mulig brudd på kunngjøringsplikten og andre svært alvorlige brudd på regelverket.

E-faktura

Statlige virksomhet har fått krav om at de i alle sine avtaler som inngås etter 1. juli, skal inneholde et punkt om at elektronisk faktura skal benyttes i alle transaksjoner mellom kunde og leverandør. I tillegg skal meldingsutvekslingen foregår ved hjelp av EHF – Elektronisk meldingsformat, som også legges til grunn i EU-området, etter forslag fra PEPPOL (Pan-European Public Procurement Online)-prosjektet.

Nytt EU-regelverk

I EU pågår en prosess som skal ende opp iet revidert regelverk for offentlige anskaffelser, der ikke minst bruk av elektroniske verktøy står sentralt. Andre stikkord er: Mer bruk av forhandlinger – under streng kontroll, lettelser i dokumentasjons- kravene og i kunngjørings- praksis for lokale og regionale oppdragsgivere. Det er også ventet at bruk av offentlige innkjøp til å

nå mål for miljø og sosiale krav/etisk handel kommer sterkt. EU-kommisjonen har som mål at de nye reglene skal være på plass i medlemsstatens nasjonale regelverk innen utgangen av juni 2014, men allerede nå snakkes det om forsinkelser og utsettelser.

Når Norge innfører det nye regelverket, er vanskelig å si noe om. Først skal EU- vedtakene gjennom EØS- komiteen, der de tre EFTA- landene og EU sitter. Det er sjelden en hasteprosess, så spørs det om den da sittende regjeringen i tillegg ønsker utredninger etc. for å se på mulige forenklinger av det norske regelverket samtidig.

11

BTV Innkjøp gjør rammeavtaler for fylkeskommunene Buskerud og Telemark, kommunene i Buskerud, 12 kommuner i Telemark, Fylkes- mannen i Buskerud og Telemark og Høgskolen i Buskerud. I tillegg tilbyr BTV Innkjøp innkjøpsrådgivning. Når en rammeavtale skal gjøres, inviteres alle deltakerne i innkjøpssamarbeidet til – på frivillig basis, å slutte seg til denne.

BTV Innkjøp har etablert en svært kompetent, merkantilt kompetansemiljø, der eksperter på innkjøpsprosesser, kontraktoppfølging, e-handel, miljø og juss er representert. For hver rammeavtale etableres en faggruppe som ikke bare ermed ved gjennomføring av konkurransen og gjennomføringen av avtalen, men også inn i neste runde – for å sikre erfaringsoverføring. Og det er denne faggruppen som beslutter hvem som skal få kontrakt. Noen grep illustrerer utvikling av en spisskompetanse som aktørene som bruker BTV Innkjøp, drar nytte av og som det neppe ville være aktuelt å prioritere i like stor grad for den enkelte av

Økt kunnskapsnivå hos leverandørene fører til at offentlige oppdragsgiver må sørge for høy kompetanse og kvalitet på sine anskaffelser for å unngå klager og erstatningssaker. Større kompetansemiljø, som BTV Innkjøp, vil bli tvingende nødvendig i tiden som kommer for å sikre at det offentlige får mer igjen for skattepengene medgode og gjennomtenkte anskaffelser. Innkjøpssjef Roy Pettersen i innkjøpssamarbeidet BTV Innkjøp og hans medarbeidere har tatt kompetansegrep for å bli ytterligere profesjonelle.

Nødvendig med større kompetansemiljøer

12

Innkjøpsforum

dem:

Markedskunnskap

- Vi gjennomfører en markedskonferanse forut for hver rammeavtale-konkurranse for å fin- innstille konkurransegrunnlag og kravspesifikasjon etter oppdatert informasjon om hva det aktuelle

markedet kan tilby. Gjennom veiledende kunngjøring inviterer vi, slik at alle leverandører som er interessert, kan melde seg på og delta, forteller leder for BTV Innkjøp, innkjøpssjef Roy Pettersen.

En grundig skanning av markedene foregår for øvrig hele tiden.

Stadig tilbakevendende er problemet med manglende lojalitet til avtalene med derpå følgende konsekvens av prisene ikke blir markedets beste. Pettersen:

- Med e-handel har vi nå endelig et godt verktøy for kontraktsoppfølging. Hver rammeavtaleleverandør må levere katalog via offentlig markedsplass, hvor prisene og eventuelle produktendringer blir godkjent av BTV Innkjøp kontraktsrådgiver før leverandøren får lov å endre sine priser, forteller han. Katalogen distribueres deretter til hver kjøpende enhet via markedsplassen. I samarbeid med Difi har vi også etablert en egen gratis helpdesk-funksjon for å kunne hjelpe de kjøpende enhetene med å handle riktig via markedsplassen. Med fokus på

de 20 % av produktene som står for 80 % av volumet, sørger vi for at vi har de beste prisene på våre utvalgte storvolumprodukter.

Ressurskrevende

Dersom hver enkelt aktør som kan benytte BTV Innkjøp skulle utvikle hvert sitt verktøy av denne typen, ville det dels være svært ressurskrevende, dels ha innslag av mye overlapping da flere leverandører selger til flere virksomheter. Samfunnsøkonomisk er det knapt en fornuftig organisering. Pettersen legger for øvrig til at Buskerud fylkes- kommune fra 1. oktober i år innfører obligatorisk e-handel via offentlig markedsplass for alle kjøp,og at mange av kommunene i samarbeidet vurderer å følge etter.

BTV innkjøp er seg bevisst at kompetansen hele tiden må utvikles og omfatte alle sider knyttet til å utføre profesjonelle innkjøpsprosesser og kontraktoppfølginger. Da BTV Innkjøp fikk anledning til å fungere som ett av

13

Knutepunktene til Difi når det gjelder miljø og sosiale hensyn, løste de ressurs- utfordringen på en måte som sikre at de etter prosjektperiodens utløp beholdt kompetansen:

- Vi finansierte utfordringen selv ved å ta 10 prosentav hver av de ansattes tid til Knutepunkt-oppgaven, og ansatte en erstatter i innkjøps- og kontraktsrollen i stedet for en prosjektleder for oppgaven. Resultatetav den kompetansehevingen dette har medført, er atvi – via den priskontrollen vi utøver, har i betydelig grad økt innslaget av miljøriktige produkter til gode priser, og at vi beholder kompetansen i vår organisasjon etter at prosjektet avsluttet 31.12.12.

14

Rita Endresen (bildet), innkjøpsrådgiver i Trondheim kommune og for tiden leder i KS Innkjøpsforum, sier:

-Vi vurderer avtaleområde for avtaleområde. Der markedet består av store internasjonale selskaper med reell konkurranse seg imellom, benytter vi den offentlige innkjøpsmakten for alt hva den er verd til å sikre gode priser og best mulig kvalitet. På andre områder kan vi f.eks. splitte avtaler etter regelverket eller gjøre parallelle rammeavtaler for å kombinere hensynet til best mulige vilkår og det å sikre at det også er konkurranse i dette markedet etter avtale- utløpet. Et eksempel er vår avtale om bemanningstjenester, der vi har benyttet parallelle rammeavtaler.

Regelverket kan hindre

Trondheim kommune gjør i flere sammenhenger også avtaler på sammen med flere kommuner. På enkelte områder dominerer store kjeder med tung selgermakt. Men

Å bruke sin kjøpermakt til å avtale store volumer og presse priser kan være god butikk, men på andre områder den reneste Pyrrhos-seier. Dette er en hverdagslig avveining for offentlige innkjøpere – best mulig vilkår og samtidig sikre konkurranse også ved neste avtaleutløp. Å bruke regelverket for alt hva det er verd, bidra med leverandørutvikling, skaffe seg best mulig kunnskap om de ulike markedene og foreta avveining avtaleområde for avtaleområde. Det er en oppskrift som Trondheim kommune har gode erfaringer med i så måte.

Trondheim: Bruk innkjøpsmakten

15

Innkjøpsforum

regelverket hindrer at man foretrekker lokale eller regionale mindre bedrifter i samme markedet dersom de sistnevnte ikke når opp i konkurransen på de angitte kriteriene.

- I mange tilfeller er det imidlertid et spørsmål om å øke de mindre bedriftenes kompetanse i hvordan man lykkes med å selge til det offentlige. Vi ser i flere tilfeller at de f.eks. enten ikke følger med utlysninger på DOFFIN, eller ikke leverer det vi etterspør til vurdering av om de er kvalifiserte. Da kan vi ikke kvalifisere dem.

Gjøre leveransene bedre

Endresen forteller at man etter avsluttet konkurranse ofte har evaluering med de leverandørene som har vært med, og at de, i tilfelle klage eller anmodning om begrunnelse, gjerne tar møte med den eller de som på denne måten er i behov av informasjon. Dette er en måte å hjelpe til med å gjøre leve- randørene bedre på – leverandørutvikling er svært nyttig!

- Hva er kriteriene som avgjør valg av anskaffelsesprosedyre og avtaleform?

- I tillegg til de retningslinjer som er gitt av regelverket, kan vi se på hvordan det aktuelle markedet er, og vurdere om det er aktuelt å legge til rette for prosedyre og avtaleform som kan bidra til å bevare eller fremme konkurransen. Imidlertid forutsetter slike vurderinger god kjennskap til det aktuelle markedet, påpeker Endresen, som legger til at rammen for slike vurderinger selvsagt er hensynet til å gjøre «det gode innkjøp» for kommunen.

Finanskrisen

I den senere tid er det dessuten kommet ytterligere et perspektiv inn i vurderingene, og det er indirekte virkninger av finanskrisen sør i Europa:

- Noen leverandører med avdelinger i Sør-Europa merker finanskrisen såpass at de er mindre villige enn ellers å ta risiko. Det kan ikke vi ta hensyn til, men dersom vi presser priser og leverandøren likevel godtar prisnivået vi kommer fram til – det er helt og holdent leverandørens ansvar, kan det føre til at leverandøren priser seg ut av markedet på sikt og således bidrar til å redusere konkurransen. Vi på vår side må være oppmerksom på det, fastslår Endresen. Et dilemma til: Også avtalelojalitet spiller inn. Store kjeder på enkelte områder gir aldri tilbud. De vet de har priser som kan konkurrere med avtaleprisene likevel, og så lenge det ikke hersker fullstendig avtalelojalitet, vet de at de får handel. Hvorfor da bruke penger og ressurser på en konkurranse?

16

Inndeling 8

Offentlig handel

17

Et abonnement på Offentlig Handel koster 690,- per år. Bladet utkommer seks ganger i året.

Det prisvinnende fagbladet Offentlig Handel er et uavhengig abonnementsblad med lesere over hele Norge, med innhold om offentlige anskaffelser og relaterte temaer.Offentlig Handel er Norges eneste fagblad som utelukkende skriver om offentlige anskaffelser.

• Offentlig Handel ble tildelt NIMAs mediepris for 2004.

Bladet utgis seks ganger årlig, og leses av både innkjøpere i offentlig sektor og leverandører til stat og kommune. Bladet er uavhengig, uten tilknytning til leverandører eller oppdragsgivere.

Prøv et abonnement gratis og uten forpliktelser i 6 måneder, ved bestilling innen 15. oktober.

Bestill et abonnement eller et prøveabonnement hos Forum for offentlige anskaffelser:

Tlf. 22 411 215, eller epost: forum@foa.no

Innkjøpsforum

Leverandørkurs

18

Hvordan vinne anbud Klagerett, krav om innsyn og begrunnelse

Rammeavtaler Evalueringsmodeller

24. sept. Oslo 18. okt. Trondheim22. okt. Bergen19. nov. Oslo

24. sept. Oslo 18. okt. Trondheim22. okt. Bergen19. nov. Oslo

Oslo 21. nov Oslo 21. nov

Påmelding:

www.foa.notlf. 22411215 epost: forum@foa.no

Innkjøpsforum

Advokat

19

Telefon: 22 411 211E-post: post@mcadvokat.noHjemmeside: www.mcadvokat.no

Advokat Robert Myhre

Robert Myhre kommer fra stillingen som sekretariatsleder i Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). Tidligere har han blant annet arbeidet som rådgiver for Nærings- og handelsdepartementet under utarbeidelsen av forskrift om offentlige anskaffelser.

Advokatfullmektig Jan E. Rong

Jan E. Rong har en Master of law (LL.M) fra USA, i tillegg til en mastergrad i rettsvitenskap fra Universitetet i Bergen. Han har tidligere vært rådgiver i Departementenes Servicesenter (DSS), og Procurement Officer i Norges Bank Investment Management.

Vi bistår offentlige virksomheter og private

bedrifter, med hovedfokus på offentlige anskaffelser

Debatt:

20

Å bruke den offentlige markedsmakten til å «styre» næringslivet brer om seg. Det gjelder krav om miljøforhold, sosiale krav, etikk, lærlinger, arbeidsplasser for funksjonshemmede osv. Gode formål alt sammen. Før het det «ikke-innkjøps- faglige» krav, nå er det snakk om strategisk bruk av innkjøpsmidlene. Det er utvilsomt en høyere rangert merkelapp.

Fortsatt gjelder kravet om at det man krever, skal ha tilknytning til kontraktens gjenstand – det man kjøper. Gjennom de såkalte kontraktkravene, som forplikter dem som melder seg på i konkurransen, kan de kravene som ikke kan brukes i kvalifiserings- og tildelingsfasen, legges til.

I EU-forslagene om nye, reviderte direktiver, slippes ikke kravet om «kontraktens gjenstand», men egen- skaper som ivaretar det hensynet, men også innebærer krav til produksjonen, slipper gjennom.

Formålet med denne beskrivelsen er dels å vise at de som gjør avtaler, er avhengig av kompetente kollegaer som kan de ulike fagfeltene, dels å minne om at på mange av «de gode hensyns områder» er jussen fra- værende, i høyden uklar eller ufullstendig. Det er et krevende terreng!

For en innkjøpskompetent medarbeider i en mindre kommune eller etat, og de er det mange av, er ikke valgene mange: Enten kjøpe uten de fleste av hensy- nene eller overlate avtaleinngåelse og kravspesifikasjon til mer kompetente –større – miljøer. De mindre har rett og slett ikke tilstrekkelig kompetanse til å følge opp slik offentlige krav, politikk og planer tilsier. Og ressursmangelen gjør at de neppe kommer dit, heller. Da er fellesinnkjøp, innkjøpssamarbeid og innkjøpssentraler svaret.

Innkjøpsforum

Skriv inn tekst

Nye krav og økt kompetanse – hva nå med de mindre?

Ikke god nok grunn til å avvise rådgiver

21

Det var ikke gode nok grunnerfor Jernbaneverket til å avvise rådgivingsselskapet fra prosjekterings- konkurransen, konstaterer Borgarting lagmannsrett i en dom som gjelder såkalt rådgivningshabilitet. Selskapet holdt på med tilleggs- arbeider knyttet til konkurransen da utlysningen ble foretatt, men detsom kom ut av tilleggsarbeidenegav ikke noen særfordeler. Staten ble dømt til å betale drøyt 900 000 kroner i erstatning, i tillegg til nær 1,6 millioner kroner i saksomkostninger.

Utgangspunktet for dommen (LB-2010- 201985) var at Norconsult AS (NC) vant en anbudskonkurranse i regi av Jernbane- verket, men ble senere avvist etter klage fra de øvrige deltakerne i konkurransen.

(kilde: OI-nyhetene, doffin.no)

Innkjøpsforum

Alternative tilbud er definert i forskriftens § 4-1 bokstav k og regulert i forskriftens §§ 11-4 og 20-4. 137 Bestemmelsene som er like i forskriftens del II og III, endrer rettstilstanden.

Hva er et alternativt tilbud?

Et alternativt tilbud foreligger bare der oppdragsgiveren bruker prosedyren for alternative tilbud. Oppdragsgiveren kan spesifisere anskaffelsen ved hjelp av ulike tekniske standarder eller ved ytelses- eller funksjonskrav. Tilbud som oppfyller ytelses- eller funksjonskravene i en slik spesifikasjon, uavhengig av hvordan, vil ikke være alternative tilbud i forskriftens betydning. Dette gjelder også der en leverandør leverer inn ulike tilbud basert på ulike løsninger, for å møtekravene til oppdragsgiveren. Reguleringen av alternative tilbud kommer gjelder bare der oppdragsgiveren har tillatt alternative tilbud og oppgitt minstekrav for de alternative tilbudene.

Alternative tilbud kan eksempelvis benyttes for å åpne for andre løsninger, for å ivareta ytterligere hensyn eller for å vurdere enklere løsninger. Reglene om alternative tilbud i forskriften gjennomfører artikkel 24 i direktiv 2004/18/EF og skal forstås i tråd med denne bestemmelsen. Bestemmelsene kan ikke tolkes i lys av tradisjonell norsk bakgrunns anbudsrett. Det er derfor viktig å legge bort tidligere oppfatninger om vanlig norsk språklig forståelse og ulike bransjeoppfatninger av begrepet alternative tilbud.

I nyhetsbrevet denne gangen retter vi søke- lyset mot alternativebud, og som vanlig støtter vi oss til Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets (FADs) veiledning.

«alternative tilbud»

22

Innkjøpsforum

Noen mulige bruksområder for alternative tilbud

Alternative tilbud kan brukes på ulike måter. Nedenfor er det angitt noen mulige bruksområder:

• Alternative tilbud for å åpne for andre løsninger. Et av formålene med alternative tilbud er å åpne for at leverandørene skal kunne tilby andre løsninger enn den opp- dragsgiveren har sett for seg. Dette vil kunne fremme innovasjon og gi bedre behovtilfredsstillelse for oppdragsgiveren.

Alternative tilbud kan brukes ved alle former for tekniske spesifikasjoner. Bruken av alternative tilbud for å åpne for andre løsninger, vil imidlertid trolig være mer aktuelt der anskaffelsen er beskrevet med detaljerte tekniske spesifikasjoner enn der den er be- skrevet funksjonelt. Ved en funksjonell teknisk spesifikasjon velger leverandøren selv hvordan man vil tilfredsstille kravene.

• Alternative tilbud for å ivareta ytterligere hensyn

• Alternative tilbud kan også brukes til å vurdere muligheten til å ta ivareta ytterligere hensyn ved en anskaffelse, for eksempel å velge en mer miljøvennlig løsning. Oppdragsgiveren vil da motta hovedtilbud og mer miljøvennlige tilbud, og kan vurdere ut fra tildelingskriteriene om en ønsker å fremme miljøvennlige løsninger.

• Åpning for alternative tilbud for å vurdere enklere løsninger.Alternative tilbud kan også benyttes til å etterspørre tilbud med mindre funksjonalitet enn hovedløsningen.

Krav til prosedyren ved åpning for alternative tilbud

Dersom oppdragsgiveren vil tillate alternativetilbud, må dette angis i kunngjøringen. Kunngjøringsskjemaene inneholder et eget felt for dette. Oppdragsgiveren må i konkurransegrunnlagetogså angi de alternative minstekravene til ytelse og funksjon. Uten at dette er angitt, er det ikke anledning til å levere inn eller akseptere alternative tilbud.

Forskriftens regel om at alternative tilbud positivt må tillates kan tilsynelatende virke begrensende på adgangen til å levere alternative tilbud, sammenlignet med en situasjon hvor oppdragsgiveren må angi dersom man ikke tillater alternative tilbud. EF- domstolen fastslo imidlertid i C-421/01 Traunfellner, at det bare er mulig å levere alternative tilbud dersom oppdragsgiveren har angitt alternative minstekrav. Såfremt det

23

ikke er angitt alternative krav er det ikke mulig å evaluere om tilbudet tilfredsstiller oppstilte minstekrav. I praksis er det derfor uavhengig av et krav til positivt å tillatte alternative tilbud, ikke mulig å levere alternative tilbud dersom ikke oppdragsgiveren har oppstilt en alternativ spesifikasjon.

Oppdragsgiveren kan oppstille spesielle krav til utformingen av alternative tilbud. Dette må gjøres i tråd med de generelle kravene til eksempelvis hvilken type dokumentasjon som kan kreves.

Oppdragsgiveren må kunne vurdere alternative tilbud mot andre tilbud. Det er derfor bare adgang til å åpne for alternative tilbud der tildeling av kontrakt skal skje på bakgrunn av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dersom oppdragsgiveren tillater alternative tilbud, må oppdragsgiveren oppstille tildelingskriteriene på en slik måte at de er egnet til å evaluere og sammenligne tilbud på tildelingsstadiet etter både den primære tekniske spesifikasjonen og den alternative spesifikasjonen. Oppdragsgiveren må kunne vurdere hvert kriterium for hvert tilbud. Dersom oppdragsgiveren mottar så forskjellige tilbud at de ikke er mulig å sammen- ligne må oppdragsgiveren kunne måtte avlyse konkurransen.

Noen spesielle problemstillinger

• Kan det leveres alternative tilbud uten også å levere tilbud på hovedløsningen?

Det er ikke avklart om oppdragsgiveren kan kreve at en leverandør må levere et tilbud som oppfyller den primære kravspesifikasjonen for å kunne levere et alter- nativt tilbud. Den danske Konkurrencestyrelsen viser i sin veiledning avsnitt 10.2.1 til at det kan stilles krav om dette. I mangel av et forbud, antar departementet at det er adgang til å stille krav om dette. Et slikt krav kan være egnet der oppdrags- giveren benytter alternative tilbud for å vurdere tilleggsytelser, og derfor ønsker å motta både tilbud med og uten tilleggsytelser for å kunne sammenligne. Dersom oppdrags- giveren benytter alternative tilbud for å kunne motta tilbud på nye løsninger, kan imidlertid et slikt krav være til hinder for å motta tilbud fra små innovative leverandører, som bare kan tilby en alternativ nyskapende løsning. Et slikt krav kan også føre til mindre konkurranse, fordi det blir mer kostbart å levere tilbud.

• Kan/skal prosedyren for alternative tilbud også brukes for kontraktsvilkår?

Eksemplene i kapitlet «Noen bruksområder....» (se ovenfor) om bruk av alternative tilbud gjelder alternative oppfyllelsesmåter for den tekniske utførelsen. Oppdragsgiveren åpner for to ulike tekniske spesifikasjoner, slik at leverandøren både kan leveres inn tilbud på asfaltdekke og tilbud på betongdekke. Tilsvarende kan det tenkes alternative sett med kontraktsvilkår. For eksempel ved at oppdragsgiveren åpner for et sett med kontraktsvilkår for kjøp av bil, og et sett med kontrakts- vilkår for leie av bil.

24

Det er ikke avklart om reglene for alternative tilbud kun regulerer alternative tekniske løsninger, eller om de også gjelder for alternative kontraktsvilkår. Direktivteksten gir ikke noe svar på dette. Det er blitt hevdet i teorien at formålet med regelen om alternative tilbud, er å fremme innovative løsninger. Innovative kontraktsmodeller er ikke en del av dette. Reglene om alternative tilbud er for eksempel også lite egnet for å gi muligheter til å la leverandører foreslå forskjellige betalingsmodeller.

Alternative løsninger om kontraktsvilkår kan derfor trolig søkes utenfor forskriftens regulering av alternative tilbud. Motsatt er det i teorien blitt hevdet at reglene om alternative tilbud også gjelder for eksempelvis ulike modeller for finansiering. Ved for eksempel en OPS- kontrakt kan det være nødvendig å ha et samspill mellom å åpne for alternative tekniske løsningerog kontraktsmodeller. Spørsmålet er uklart og må finne sin løsning i praksis. Situasjonen der et alternativt tilbud endrer anskaffelsen fra å være en vare- til en tjenestekontrakt eller omvendt.

Oppdragsgiveren kan ikke avvise et alternativt tilbud utelukkende med den begrunnelse at kontrakten vil endre karakter fra en tjenestekontrakt til en vare- kontrakt, eller omvendt. Eksempelvis der oppdrags- giveren primært ber om en tjenestekontrakt i form av utvikling av programvare og en leverandør leverer inn et alternativt tilbud på en ferdig utviklet program- vareløsning, som gjør anskaffelsen til et varekjøp.

25

En leverandør er av Oslo tingrett dømt til å betale Oslo kommune 11 millioner kroner i erstatning for overprising. I en pressemelding skriver Oslo kommune at det har vært en økende tendens til at flere leverandører selger seg inn med kunstig lave priser. Etter signering øker leverandørene marginene i strid med avtalens intensjoner. Offentlig sektor har store utfordringer knyttet til dette som må kunne regnes som en ukultur, heter det.

Oslo kommune gikk til millionsøksmål mot Norengros for overprising av varer på inngått avtale i fjor og er nå tilkjent 11 millioner i erstatning. Søksmålet gjaldt avtale for kontorrekvisita, kopipapir og skolemateriell. Oslo tingrett ga Oslo kommune medhold i denne prinsipielt viktige dommen.

Kommunen gjennomførte i 2010 en åpen anbudskonkurranse for levering av kontorrekvisita, kopipapir og

skolemateriell til hele Oslo kommune. Konkurransen ble vunnet av Norengros. I avtalen er det inntatt bestemmelser som regulerer oppbyggingen av prisene.

- Norengros har ikke etterlevd disse bestemmelsene, skriver kommunen i sin pressemelding.

Millionerstatning etter overprising

26

Innkjøpsforum

Spørsmålet i tillegg er om ikke regimet også har redusert den samlede innsatsen mot grove regelbrudd, i mange tilfeller knyttet til korrupsjon. NHOs ekspert på offentlige anskaffelser, Arnhild D. Gjønnes, tror det: «Mannen i gata» har f.eks. ikke lenger de samme incentivene som før til å melde fra om hva han ser.

Den som blir dømt i domstolene for grove brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, kan risikere å få kjent den aktuelle kontrakten for «uten virkning», alternativt avkortet kontraktsperiode eller ilagt et overtredelsesgebyr. Men veien fram til at den offentlige oppdragsgiveren eventuelt blir dømt, kan bli lang og kostbar. Først til tingretten så mulig anke og i noen tilfeller helt fram til Høyesterett. Slikt tar tid, og advokat er nødvendig. Slike tjenester er ikke billige.

Før kunne hvem som helst sende klage til KOFA (Klagenemnda for offentlige anskaffelser), som sørget for

å skaffe til veie nødvendig dokumentasjon og kom til en konklusjon i saken. Denne muligheten er nå i praksis stengt, eller som NHOs ekspert på offentlige anskaffelser, advokat Arnhild D. Gjønnes sier det:

For høyt gjerde for vaktbikkja

Innkjøpsforum

Småbedriftsfiendtlig kaller NHO det, det nye håndhevingsregimet for offentlige anskaffelser i Norge etter at domstolene har overtatt og KOFA`s gebyr heves til henholdsvis 1000 kr for ulovlige direkteanskaffelser og 8000 kr for klager på brudd på regelverket for offentlige anskaffelser.

Svekket innsats mot grove regelbrudd?

27

- Før kunne «mannen i gata» være vaktbikkje og rapportere uten kostnader til KOFA ved mistanke om ulovlige direkteanskaffelser som er grove brudd på anskaffelsesregelverket.Nå er det reist et gjerde så høyt at denne vaktbikkja ikke lenger vil prøve seg.

Heller ikke for de bedrifter som kunne tenke seg å være med i en konkurranse, men som ble snytt for det, er det lenger så enkelt. Gjønnes fortsetter:

- For domstolene må man selv skaffe seg nødvendig dokumentasjon, som er tidkrevende i seg selv. Det er neppe noe man kan gi seg i kast med selv, med mindre bedriften kan avse egne folk til en slik oppgave. Det kan i alle fall ikke mindre bedrifter. Da må de ha hjelp, og det blir fort dyr hjelp. Så kommer rettsprosessen, og saks- omkostninger påløper. Små og mellomstore bedrifter oppfordres til å delta i offentlige anbudskonkurranser, men det offentlige gjør det vanskeligere for dem i praksis å kunne klage dersom de opplever grove feil i konkurransene.

«Testdomstol»

Kanskje kan KOFA benyttes som en «testdomstol» i den forstand at en skadelidt lar klagenemnda komme med en rådgivende uttalelse der det foreligger mistanke om grove brudd. Videre kan man jo prøve en ulovlig direkte- anskaffelse for KOFA for 1000 kr. Kommer KOFA til at det her utvilsom er begått alvorlige brudd på regelverket, kan jo neste steg være sak for domstolen. Så er risikoen for tap mindre. - Men, sier Gjønnes, det koster nå 1000 kroner å få en uttalelse fra KOFA, og i noen tilfeller viser det seg at det man tror er én sak egentlig er flere. Er det tre saker blir gebyret for å få behandlet disse straks 3 000, er det fem blir det 3 000. Det vet man ikke alltid på forhånd. Slikt kommer i tillegg til domstolsutgiftene, og en slik behandling i KOFA vil fortsatt ta noen tid, om enn kanskje ikke så lang som tidligere.

- Her har hensynet til finansieringen av klagenemnda, som det offentlige ikke har villet påta seg selv, vunnet over hensynet til et effektivt lavterskeltilbud. Det blir sikkert færre saker for KOFA, vi vet bare ikke hvilke saker som ikke lenger kommer, poengterer advokat Arnhild D. Gjønnes i NHO.

28

29

Innkjøpsforum

Kurs

30

Basiskurs Fordypningskurs i anbudskonkurranse

r

Evalueringsmodeller Rammeavtaler

22. august Oslo 27. august Bergen3. sept. Trondheim13. sept. Stavanger8. okt. Oslo13. nov. Oslo27. nov Bergen4. des. Trondheim10. des. Oslo

23. aug. Oslo25. okt. Oslo28. nov. Bergen5. des. Trondheim

28. aug. Bergen6. sept. Oslo17. okt. Trondheim14. nov. Oslo

4. sept. Trondheim11. sept. Oslo23. okt. Bergen

Påmelding:

www.foa.notlf. 22411215 epost: forum@foa.no

Kurs for oppdragsgivere