RONALD DWORKIN: POR QU NO UN REALISTA MS?Autor: Juan Pablo Sterling Casas

El presente trabajo tiene por objetivo mostrar como se ha etiquetado el pensamiento del autor norteamericano Ronald Dworkin en un paradigma neoiusnaturalista, cuando ste puede pertenecer ms a un contexto realista. Partiendo de un anlisis de la evolucin de los distintos paradigmas jurdicos, pretendo establecer que hay una mayor cercana entre el realismo jurdico, en especial el norteamericano, y las tesis dworkinianas ms relevantes, a saber: el derecho como interpretacin, las teoras semnticas del derecho, los casos difciles y la teora de la nica respuesta correcta. Palabras clave: Derecho, Dworkin, Interpretacin, Realismo Jurdico, Paradigmas Jurdicos, Casos difciles, teoras semnticas del derecho, aguijn semntico.

RONALD DWORKIN: WHY NOT ANOTHER REALISTIC?The following text aims to show how Ronald Dworkins work has been labeled in a new iusnaturalism paradigm, but it can be better settled in a legal realism context. Beginning with a legal paradigms evolution analysis, I try to set a closer relationship between the American Legal Realism and the most important Dworkins theses namely: Law as Interpretation, Semantic Law Theses, Hard Cases and the Right Answer Thesis. Key words: Law, Dworkin, Interpretation, American Legal Realism, Legal Paradigms, Hard Cases, Semantic Law Theses, Semantic Sting

Datos del autor: Abogado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolucin de conflictos con nfasis en procesos de mediacin (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en Argumentacin Jurdica (Universidad de Alicante, Espaa). Docente Investigador Internacional Visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magster en Hermenutica Jurdica y Derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrtico de la Universidad Industrial de Santander (UIS) y de la Universidad Santo Toms.

1

RONALD DWORKIN: POR QU NO UN REALISTA MS?Juan Pablo Sterling Casas*

CONTENIDO: Introduccin, I. El Realismo Jurdico como paradigma. II. El pensamiento de Dworkin, 1) La centralidad del juez, 2) La tesis de la nica respuesta correcta, 3) los casos difciles, 4) El derecho como interpretacin. Bibliografa

Ves cosas y dices, Por qu? Pero yo sueo cosas que nunca fueron y digo, Por qu no? Bernard Shaw

INTRODUCCIN

E

n el presente artculo pretendo establecer la cercana de las tesis del autor norteamericano Ronald Myles Dworkin1 con el Realismo Jurdico, especialmente el desarrollado en los Estados Unidos. Esto supone un esquema de argumentacin un tanto complejo, ya que se requiere, en primer lugar, fijar el pensamiento de Dworkin en alguno de los paradigmas jurdicos, y posteriormente ilustrar su cercana con las tesis realistas; lo que permite identificar de una vez que la concepcin dworkiniana, en principio, no se amoldara a la tradicionalmente sugerida, siendo la justificacin anterior la que origina este ensayo.

* Abogado egresado de la Universidad del Cauca. Especialista en resolucin de conflictos con nfasis en procesos de mediacin (P.O.N. Harvard University Law School, EE.UU.). Especialista en argumentacin jurdica (Universidad de Alicante, Espaa). Docente investigador internacional visitante (Duke University Law School, EE.UU.). Aspirante a Magster en hermenutica jurdica y derecho (Universidad Industrial de Santander). Docente de tiempo completo de la Universidad Cooperativa de Colombia en Bucaramanga, catedrtico de la Universidad Industrial de Santander (UIS) y la universidad Santo Toms.

Ronald Myles Dworkin naci en 1931, en Worcerter, Massachusetts, Estados Unidos. Estudi para Licenciado en Letras en la Universidad de Harvard y luego, para Licenciado en Letras en la Universidad de Oxford, asisti a Harvard Law School y subsecuentemente trabaj para el renombrado Juez Billings Learned Hand. Trabaj en Sullivan & Cromwell, una firma prominente en Nueva York. Fue Profesor de Derecho en la Universidad de Yale, donde fue el titular de la Ctedra Wesley N. Hohfeld de Jurisprudence (Teora del Derecho).1

2

Ronald Dworkin es considerado uno de los principales representantes de la filosofa jurdica contempornea anglosajona. Es famosa en la comunidad jurdicoacadmica la controversia que se ha planteado entre Dworkin y su profesor Herbert Hart (a quien sucedi en la Universidad de Oxford). Controversia que como veremos ms adelante, a veces es malinterpretada. Bsicamente la filosofa de Dworkin se centra en el concepto de derecho como interpretacin, aplicado siempre al caso concreto, lo que dara una perspectiva amplia al juez en su discrecionalidad, cuestin que he generado muchas de las crticas a Dworkin. Dentro de este sistema, Dworkin da una importancia sobresaliente a la moral como elemento determinante en la consolidacin de los principios. Principios que permiten al juez fundamentar su decisin ya que simplemente con reglas no se pueden resolver lo que al autor denomina hard cases (casos difciles). Pero la anterior aproximacin superficial al pensamiento de Dworkin requiere ser ilustrada con ms detenimiento, en especial, porque a pesar que las ideas de ste son enmarcadas por la mayora como neo-iusnaturalistas (Bonorino, por ejemplo), encuentro que ellas tienen muchos puntos de acuerdo con las tesis iusrealistas del derecho, particularmente con el realismo jurdico norteamericano.

EL REALISMO JURDICO COMO PARADIGMAEmpecemos por aclarar el uso de la palabra paradigma. En este sentido la tomamos como una solucin ejemplar a problemas actuales de las ciencias. Lo anterior lo aplicamos tanto a las corrientes iusnaturalistas como positivistas. De esta forma entenderemos que dichos paradigmas son cambiantes y no poseen una verdad absoluta, solo proyecciones hegemnicas duraderas. Aqu usamos el concepto de paradigma utilizado por Thomas Kuhn, es decir, el de paradigma como soluciones ejemplares (The Structure of Scientific Revolutions, University of Chicago Press, Chicago IL, 1962), al respecto tenemos: Con el nombre de soluciones ejemplares, se designa al conjunto de problemas modelo que los estudiantes encuentran a lo largo de su formacin cientfica, que le sirven de base para aprender a aplicar la teora a un nuevo conjunto de fenmenos. De esta manera el estudiante aprende con la resolucin de problemas y no con la aprehensin de conceptos, teoras y modelos.2 La lucha al interior del derecho por plantear un concepto propio definitivo y una funcionalidad universal ha generado una tensin entre la validez la eficacia y la legitimidad, cada una determinante en la otra y lo que convertira al derecho en un sistema autopoitico, es decir un sistema con capacidad universal de todo para producir estados propios bien diferenciados enlazando a estos las operaciones2

Snchez, Campos M, Thomas S. Kuhn, en Fernndez Labastida, F, y Mercado J.A. (editores), Philosophica: Enciclopedia filosfica on line (pgina consultada el 20 de Noviembre de 2008). URL: http://www.philosophica.info/archivo/2007/voces)kuhn/kuhn.html

3

propias del sistema gracias a la auto-organizacin3 de ste (Luhmann). Esta lucha trilemtica, como lo sostiene el profesor Oscar Meja Quintana: () Ha sido presentada en el marco de la segunda etapa estructural del proceso de racionalizacin donde, a partir de la funcionalidad sistmica, se deriva un nuevo tipo de legitimidad funcional que penetra los campos de la vida social y el discurso prctico de los sujetos colectivos4 No se puede alejar de la concepcin de legitimidad, entendida como un conjunto de valores y tradiciones impuestas por una clase dominante insertada en el poder (proceso de racionalizacin), y tampoco se puede deslindar de la fructfera lucha (en materia conceptual) de la tensin entre derecho y moral propia del mbito de la validez. Al respecto dice Habermas: Max Weber entiende los rdenes estatales de las sociedades occidentales modernas como acuaciones de la dominacin legal. Basan su legitimidad en la fe en la legalidad del ejercicio de la dominacin. La dominacin legal cobra un carcter racional entre otras cosas por la fe en la legalidad.5 Despus de los aportes en teora poltica y filosofa que hicieron los griegos, especialmente con los trabajos de Platn y Aristteles; y el afianzamiento del derecho en el Imperio Romano (cuyos aportes perduran hasta nuestros das), surge una etapa importante en la humanidad que se inicia con la cada de Roma: La edad media y el surgimiento del derecho natural como expresin de un proceso de racionalizacin instrumental de tradiciones impuestas. Un ejemplo de lo anterior lo representa Juan de Salisbury, al respecto comenta George H. Sabine: En la concepcin de Juan de Salisbury la ley constituye un vnculo omnipotente en todas las relaciones humanas, incluso la que existe entre gobernantes y gobernados. En consecuencia es tanto obligatoria para el Rey como para los sbditos.6 No se pretende decir que durante las pocas de la antigua Grecia o durante el Imperio Romano no existiese una idea de derecho natural, sera incorrecto lanzar3

Luhmann, Niklas (1997), La descripcin del futuro, en Observaciones sobre la modernidad, Barcelona, Paids, P. 121-138

Meja Quintana, scar (2005), Teora poltica, democracia radical y filosofa del derecho, Bogot, Ed. Temis, P. 1025

4

Habermas, Jrgen (2005), The Tanner Lectures, en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, P. 535. Es importante aqu sealar que Habermas acude a la religin, para, de la mano con Weber, explicar ese proceso de racionalizacin. Habermas utiliza el esquema tripartita de Talcott Parsons: a) sociedad, b) cultura y c) personalidad. Desde la perspectiva de la sociedad coincide con Marx en la evolucin gracias al modelo capitalista y el Estado Moderno; la cultura a las diferentes esferas de valores cambiantes y los avances en la ciencia y la tecnologa; y desde la personalidad Weber se centra en Mtodos de vida y la necesidad de salvacin (prueba de ello se ve a lo largo de La tica protestante y el espritu capitalista.

Sabine, George H. (1998), Historia de la Teora Poltica, Bogot, Ed. Fondo de la Cultura Econmica, Pg. 203

6

4

tal apreciacin. Lo verdaderamente importante es establecer como se obtiene un concepto de derecho natural (inicialmente teolgico con San Agustn y Santo Toms y luego racional con Pufendorf y Kant) entendido como una tradicin impuesta por una clase dominante, y que gracias a su poder, difunde y disemina una ideologa y una practicas entre las minoras gobernadas. El mejor ejemplo de esto son las monarquas propias de este periodo y la justificacin de su poder con la metfora de las dos espadas. De aqu que el derecho natural, en su esencia y en su versin originaria, es un derecho antiguo, mgico, ligado a tradiciones y a cuestiones metafsicas, mticas si as se quiere llamar, un derecho del pueblo o parroquial (en el sentido de tradiciones aceptadas por una comunidad) y por ende su desarrollo temprano estuvo ligado a la religin, especialmente a la religin catlica, que de la mano con las monarquas imponan lo que naturalmente era correcto y aplicable creando as estndares de comportamiento y generando una moral impuesta, reafirmando as lo dicho sobre la legitimidad entendida como un acuerdo sectario impuesto por el poder. Lo anterior es ilustrado por Xacobe Bastida Freixedo as: Durante la poca en que el pensamiento iusnaturalista campe por los predios del pensamiento occidental, la unidad del derecho se sustanci desde el punto de vista axiolgico. El esquema podra ser el siguiente: la Ley Divina que es la actualizacin de la Ley Eterna y razn o voluntad de Dios disyuntiva agustiniana luego preterida por el racionalismo tomista- deja una huella imborrable, al menos en su lineamenta externa, en la naturaleza humana. Esta marca aunque no es cmica, si es graciosa, por cuanto participa a la naturaleza el hombre de la gracia divina, constituye la Ley Natural.7 Aunque algunos autores, como Francisco Carpintero, discrepan sobre el origen exacto de la aparicin de iusnaturalismo (en el caso del autor mexicano mucho ms tarde), plantea los mismos puntos centrales de las tesis iusnaturalistas (principios eternos y universales, principios cognoscibles por la razn humana y sometimiento del derecho positivo a dichos principios): La Escuela del derecho natural que se desarrolla entre los Siglos XVI al XIX, asumi histricamente la tarea de establecer y hacer crebles las tesis segn las cuales no existe obligacin legtima que no provenga del consentimiento de las partes afectadas, y que los mbitos en los que los hombres desarrollan su actividad sociedad, propiedad, familia- para ser legtimos no pueden tener otro origen y otro alcance que el que determina el consentimiento prestado por los individuos.8 Pertinente es traer a colacin la visin que Hugo Grocio tena del derecho natural, visin interesante pues en ella se resalta la segunda tesis bsica de ste: el carcter cognoscible de los principios morales que deben orientar la aplicacin del derecho,7

Bastida Freixedo, Xacobe (2000), El silencio del emperador, un ensayo sobre la unidad del ordenamiento jurdico, Bogot, Universidad Nacional de Colombia, P. 6 Carpintero, Francisco (1999), Historia del Derecho Natural, Mxico DF, Universidad Autnoma Nacional del Mxico, P. 185

8

5

regla o tesis necesaria para dar operatividad a la primera (existencia de principios universales, eternos e inmutables), y adems hacer el derecho natural palpable, es decir, descenderlo de las alturas y demostrar su universalidad prctica en la sociedad. Grocio entiende por derecho natural: ..lo establecido para la recta razn, la cual nos hace conocer que en determinada accin se da deformidad moral o necesidad moral, segn se d acuerdo o no con la naturaleza racional o social; y, por consiguiente, que la tal accin es mandada por Dios, que es el autor de la naturaleza.9 Incluso, algunos pensadores como Hegel, plantearon la idea del derecho natural como una ciencia, desde luego esencialmente filosfica (y vale la pena cuestionarse aqu si la filosofa es una verdadera ciencia). Pero como vemos, esta idea de derecho natural se va afianzando en lo que se denominara ms adelante un proceso de racionalizacin, que conllevara a dar visos de cientificidad a principios orientadores de la conducta humana (sin importar su origen). Hegel lo describe as: Hace ya mucho tiempo ciertamente que la ciencia del Derecho Natural ha sido reconocida como una ciencia esencialmente filosfica, al igual que las otras ciencias como la mecnica, (es decir), la fsica, y, dado que la filosofa tiene que tener partes, como una parte esencial de la misma; pero ha compartido el destino comn de las otras (ciencias), puesto que nicamente en la metafsica se ha tornado en consideracin lo filosfico de la filosofa10 Como se insinu lneas arriba, el establecimiento de esa idea de derecho natural se lograba a travs de un proceso de racionalizacin. Este mismo proceso sirve para explicar el afianzamiento de la legitimidad en uno de sus elementos. Este proceso, ilustrado por Max Weber, intenta justificar la implantacin de una tradicin por medio de razones e ideas racionales pero provenientes de un contexto histrico y cultural determinado que condicionan el presente coyuntural. En su obra La tica protestante y el espritu del capitalismo Weber afirma: Al disponernos a examinar las estadsticas profesionales de los pases en los que existen credos religiosos, sobresale con mucha influencia (1) un fenmeno, motivo de vivas controversias en la prensa y la literatura catlicas, as como en congresos de catlicos alemanes: (2) es la ndole por excelencia protestante que se distingue en las propiedades y las empresas capitalistas y, tambin en las esferas superiores de las clases trabajadoras, sobre todo del alto personal de las empresas modernas con ms experiencia tcnica y comercial. (3) Dicho fenmeno se refleja en cifras de las estadsticas confesionales119

Villoro, Miguel (1999), Lecciones de filosofa del derecho, Mxico DF, Porra, P. 299

Hegel, G.W.F. (1979), Sobre las maneras de tratar cientficamente el derecho natural, traduccin de Dalmacio Negro Pavn, Madrid, Editorial Aguilar, P. 3 Weber, Max (2002), La tica protestante y el espritu del capitalismo, Coyoacn, Hidalgo, Editorial. Coyoacn, P. 21. En esta obra de Weber se ilustra el nacimiento del capitalismo vinculado con el desarrollo de la doctrina calvinista de la predestinacin y a la consiguiente interpretacin del xito econmico como garanta de la gracia divina. Ms tarde esta tesis fue ampliada por mismo el11

10

6

Se puede evidenciar como ese proceso de racionalizacin es tangible, demostrable y cierto. Entonces, durante los primeros periodos del derecho natural como expresin de dicho proceso, la tirana y la creencia en leyes cuya coaccin se fundaba en leyes divinas y cuestiones casi mitolgicas gener una serie de abusos propios de un poder absoluto y concentrado en la figura del Rey. La importancia de ese proceso en la evolucin de los paradigmas jurdicos es invaluable, pues permite establecer las bases, no slo ideolgicas, sino tambin sociales y culturales bajo las cuales, que incluso plantean el cambio de estructuras de conciencia12, se desarrolla una idea de legitimidad, validez y eficacia moldeando as los conceptos posibles de derecho. Al respecto Beriain Razquin nos dice: Durkheim y Weber han analizado cmo se ha producido en Occidente un especfico proceso de racionalizacin de las imgenes del mundo que ha dado lugar a una constelacin de estructuras intersubjetivas de conciencia representaciones colectivas (Durkheim), estructuras de conciencia (Weber), universos simblicos (Berger, Luckman); dicho proceso de descentramiento de las cosmovisiones ha posibilitado la racionalizacin del mundo de la vida, que es umbral de conjuncin de la reproduccin cultural, la integracin social y la socializacin, permitiendo a los agentes un grado de penetracin reflexiva en el hasta ahora impenetrable mundo de la vida (que ha reorientado los problemas de integracin social conducida por una conciencia colectiva sobre-representada en la esfera de lo sagrado, hasta el des-centramiento o fragmentacin de tal proto-centro simblico constitutivo para la reproduccin de la institucin sociedad).13 Durante esta etapa oscura de la humanidad son muchos los excesos cometidos en defensa de ese derecho natural original o primario. La literatura, la historia y la antropologa han ilustrado ejemplos de la barbarie, que unida al misticismo y a la anulacin de la razn humana, haban generado una decadencia sin precedentes, teniendo en cuenta los periodos de esplendor de antao. Un ejemplo lo tenemos cuando muchas veces a los clrigos regulares y seculares se les vea disputarse el derecho de ocupar los primeros puestos a la cabecera de los enfermos. Un snodo de Pars de 1212 descubra los abusos de esta influencia que ejercan los confesores sobre los moribundos. La asimilacin entre intestados e inconfesos, al ser admitida por el derecho consuetudinario, vino a facilitar la intromisin clerical en materia testamentaria. Como en tales casos este derecho autorizaba la confiscacin de los bienes de quienes moran sin testar, en provecho del prncipe, castigando con ello la falta de confesin y no la falta de testamento, el cleroautor en la "la tica econmica de las religiones universales" (Madrid, Taurus, 1983), y cuyo objeto era ofrecer una visin comprehensiva de los mecanismos de interdependencia mutua entre los sistemas de creencias y el medio econmico y social.12

Mardones, Jos M. (1998), El discurso religioso de la modernidad, Habermas y la religin, Barcelona/Mxico, Anthropos/Ed. Universidad Iberoamericana, P. 41.

13

Beriain Razquin, Josetxo (1990), La reconstruccin del proceso de racionalizacin occidental segn J. Habermas: el mundo de la vida, crisis y racionalidad sistmica, en Revista de estudios polticos Nueva poca, N 67, enero-marzo, Madrid, P. 153

7

intervena entonces para fabricar un testamento simulado que, evitando la confiscacin, salvaba la parte de la Iglesia y herederos. En la asamblea de Vincennes, de 1329, el legista Pierre de Cugnieres denunciaba estos abusos diciendo: "Los jueces eclesisticos pretenden hacer un inventario de los bienes de las personas que mueren sin testar, entrar en posesin de sus bienes muebles e inmuebles y hacer ellos mismos la reparticin entre los herederos que ellos mismos designan." La llegada de la Edad Moderna supuso un profundo cambio en Europa en todos los rdenes, innegable e indisolublemente ligado a la eclosin del humanismo y el Renacimiento. Para estos primeros humanistas, que se consideraban herederos de la Antigedad grecorromana, el periodo comprendido entre sta y su tiempo fue la "Edad del Medio", e inmediatamente tuvo una connotacin eminentemente negativa. Por varios siglos este panorama negativo en la poltica, el derecho, y en general en las ciencias rein. Pero durante el siglo XVIII, dos siglos despus de la entrada de la Edad Moderna (de acuerdo con la divisin tripartita de Vasari) se gesta un periodo de suma importancia para la humanidad: la ilustracin. Esta ilustracin, inspirada en gran medida por el renacimiento, tal como Mondolfo lo seala "la idea de progreso humano, que tiene sus antecedentes y sus primeras manifestaciones en el pensamiento griego, se afirm como solucin histrica del conflicto entre antigedad y modernidad en la poca del Renacimiento"14 fue desciciva para afianzar nuevos valores que permitiran el triunfo de la razn sobre el oscurantismo. La ilustracin, aplicada al derecho, surge como respuesta a los abusos del derecho natural y como contrapeso a las tradiciones impuestas por las clases dominantes. Surge de nuevo una conciencia humana sustentada en el egocentrismo, el avance en las ciencias pone de nuevo al hombre al mando de la razn y derrumba los mitos preservados por la religin. La independencia de los Estados Unidos y la Revolucin Francesa, sumado a los avances en las ciencias y el iluminismo en general, son el grito del hombre diciendo que ya no quiere ms abuso y oscuridad. Nos dice Sabine: En el siglo XVIII, la teora poltica tuvo su centro en Francia, este hecho constitua por s solo una revolucin, ya que, aunque la filosofa francesa haba encabezado en la poca de Descartes la emancipacin cientfica de Europa, no haba tenido nada que decir en materias polticas y sociales.15 Es importante aclarar que el iusnaturalismo no slo obedeci a cuestiones teolgicas y divinas. Un iusnaturalismo racionalista tambin se forjaba paralelamente con el positivismo, uno de sus mayores exponentes fue Emmanuel Kant, veamos:

14

Mondolfo, Rodolfo (1974), Tres filsofos del Renacimiento, Bruno, Galileo, Campanella, Buenos Aires, Losada, P. 175. Sabine, George H (1998), Op. Cit., P. 416

15

8

Una accin es conforme a Derecho cuando, segn ella o segn su mxima, la libertad del arbitrio de cada uno puede conciliarse con la libertad de todos, segn una ley general.16 Cansados de los abusos de los monarcas y ante la desconfianza a un derecho natural inestable y abstracto en su fundamentacin, la Revolucin Francesa plantea una serie de cambios fundamentales que reafirmaran el surgimiento de un nuevo paradigma: el iuspositivismo. Michel Vovelle, en una de sus obras clsicas, Introduccin a la Historia de la Revolucin francesa (Barcelona: Crtica, 1984), recuerda que el objetivo ltimo de la Revolucin era la destruccin del feudalismo, lo que implicaba derribar entre otras cosas el sistema del derecho natural. Una de las ms grandes consecuencias de la revolucin, como lo seala el profesor Arturo Taracena fue el desmontamiento de lo que se denomin antiguo rgimen haciendo alusin a las tradiciones impuestas: Lo que se denomina como "Antiguo Rgimen" tambin implicaba un mundo social jerarquizado, cuya cspide la nobleza y el clero no slo se beneficiaba de los privilegios fiscales sino de los honorficos, protegida por el absolutismo real. En el corazn mismo de este sistema poltico estaba la monarqua de derecho divino, representada por el Rey. Por ello, la impugnacin fundamental del Antiguo Rgimen por parte de los revolucionarios franceses habra de ser la del orden social y sta se realiz por diferentes vas, incluyendo la violenta. En esa violencia revolucionaria habra de contar mucho la, politizacin y el compromiso creciente de las masas urbanas y, a veces, de las rurales, las que ms tarde se llamaran sansculotte.17 Bsicamente la exigencia de leyes escritas y de la divisin del poder eran condiciones sine qua non para la continuidad de la idea revolucionaria francesa (entre otras muchas). Resaltable es el aporte de David Hume que en su crtica trat de demoler las ramas del derecho natural. Atac bsicamente tres ejes: la religin natural o racional, la tica racional y la teora contractual y consensual de la poltica. Es difcil negar que (Hume) barri toda la filosofa racionalista del derecho natural, de las verdades evidentes por s mismas y de las leyes de moralidad eterna e inmutable que se suponan garantizaban la armona de la naturaleza y el orden en la sociedad humana. En lugar de los derechos inviolables o de la justicia o libertades naturales, no queda sino la utilidad concebida en trminos de egosmo de estabilidad social, que da por resultado ciertos cnones convencionales de conducta18 Con los ideales impuestos por los revolucionarios franceses se impone tambin un nuevo paradigma, cuya hegemona va a ser duradera. El iuspositivismo o derecho16

Kant, Emmanuel (2005), Introduccin a la teora del derecho, Madrid, Ed. Marcial Pons, P. 46

17 Taracena, Arturo, El debate histrico en torno a la Revolucin Francesa, Conferencia a propsito de la pelcula "1789", de Arienne Mnouckine, en el Ciclo Cine e Historia, San Jos, Costa Rica. 18

Sabine, George H (1998), Op. Cit., P. 460

9

positivo girando en torno a una idea de seguridad jurdica al extremo y como resultado de una desconfianza enorme hacia el Estado, fuese cual fuese su forma, era un pilar de esta nueva concepcin. Como resultado de lo anterior todo el panorama jurdico se modific radicalmente, especialmente en la parte interpretativa y argumentativa, pues instituciones como la escuela de la exgesis y las influencias proporcionadas por el crculo de Viena ratificaron la idea y necesidad de un derecho lo ms alejado posible de situaciones subjetivas o tradicionales (morales) para pretender dar el rango de ciencia al derecho. Independientemente de las variaciones, o identidades, que se tomen del positivismo: escepticismo tico (Kelsen), positivismo metodolgico (Hart), positivismo ideolgico (Austin), etc. Existen criterios para establecer puntos centrales de esta teora: Bsicamente la ida de validez independientemente de valoraciones morales, es decir, no es necesario para calificar una norma positiva como vlida, acudir primero a un juicio de valor moral propio del derecho natural. En este intento de trazar la evolucin de las doctrinas, utilizaremos el trmino iuspositivista en oposicin al iusnaturalismo, pues histricamente el positivismo se caracteriz, en sus orgenes, por su oposicin a todas las formas de iusnaturalismo.19 El modelo positivista se reafirma cundo el hombre se aleja de la gracia divina que resulta inexplicable y caprichosa y se da cuenta de leyes que lo emparientan con el resto de los seres vivos, Bastida nos dice: Las acciones humanas estn ahora sometidas al determinismo del universo y no al de un demiurgo barbudo. No hay derechos del hombre como tampoco los hay del lirn careto o del gibn sindctilo-. Al perder el hombre su privilegio de ser trasunto de Dios no tiene ms derechos naturales que los de un mamfero cualquiera. Slo hay fuerzas. El derecho positivo el Derecho- es una pura convencin, una transaccin entre poderes. Entre miembros de una sociedad el derecho es lo sancionado por la fuerza colectiva.20 Sin duda los ms grandes representantes del positivismo (entendiendo ste de una forma genrica, es decir como oposicin a las formas predominantes de iusnaturalismo), auque en distintas corrientes son Hans Kelsen y Herbert Hart. Por un lado Kelsen y lo que se puede denominar un positivismo escptico expuesto en su Teora Pura del Derecho, teora que no pretende describir el contendido de ningn ordenamiento jurdico en particular. El intento de Kelsen por dar una definicin de derecho sin elementos nocivos tales como aportes sociolgicos, polticos y morales que permitan establecer un concepto de derecho con una elevada pretensin de universalidad (es decir una definicin vlida para cualquier ordenamiento jurdico en cualquier tiempo y lugar) concluye con la

19

Bonorino, Pablo Ral y Pea Ayazo, Jairo Ivn (2002), Filosofa del Derecho, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, P. 34 Bastida Freixedo, Xacobe (2000), Op. Cit. P. 36

20

10

fundamentacin de la validez del derecho en una hipottica norma fundamental (Constitucin), cuyo contenido no es aclarado, veamos: Cual sea el contenido de esa constitucin, y el del orden jurdico estatal erigido con su fundamento; que ese orden sea justo o injusto, es cuestin que aqu no se suscita; tampoco el de saber si ese orden jurdico efectivamente garantiza, dentro de la comunidad por l constituida, un estado relativo de paz. Con la presuposicin de la norma fundante bsica no se afirma ningn valor trascendente al derecho positivo.21(Negrillas y subrayado con intencin)

Por otra parte Hart, y lo que se puede denominar un positivismo metodolgico, cambia el concepto de norma fundante por el de regla de reconocimiento (aquella que permite establecer la pertenencia de una norma a determinado sistema jurdico). Hart, reconstruye el derecho indicando los desaciertos en la bsqueda de una definicin satisfactoria del mismo. Explica al derecho como una serie de ordenes generales respaldadas por amenazas emitidas por un soberano, lo que constituye un modelo bastante simple, pues posteriormente Hart establece una calcificacin entre lo que l denomina reglas primarias y reglas secundarias as como su famosa regla de reconocimiento que busca, en mi concepto, superar vaguedades propias del lenguaje jurdico, ya sea central o perifrico (como veremos ms adelante). Es decir, Hart pretende diferenciar entre lo que l denomina un enunciado interno (lenguaje natural usado por quien acepta la regla de reconocimiento) y un enunciado externo (lenguaje natural de un observador externo del sistema, que sin aceptar la regla de reconocimiento enuncia el hecho que otros la aceptan), algo similar al enunciado jurdico prescriptito y descriptivo expuesto por Carlos Alchourrn y Eugenio Bulygin. Nos dice Hart: Si se comprende este uso de una regla de reconocimiento aceptada al formular enunciados internos, y se lo distingue cuidadosamente de un enunciado fctico externo que afirma que esa regla es aceptada, desaparecen muchas oscuridades referentes a la nocin de validez jurdica.22Kelsen, Hans (2002), Teora Pura del Derecho, Mxico DF, Universidad Autnoma Nacional de Mxico, P. 209. Kelsen as, desarrolla bajo el ttulo de Dinmica Jurdica, en su Teora Pura del Derecho, la pregunta en cuanto a el fundamento de validez de un orden normativo, y comienza plantendonos una serie de interrogantes tales como: Qu funda la unidad de una multiplicidad de normas? Por qu pertenece una norma determinada a un orden determinado? Por qu vale una norma? o cul es su fundamento de validez? Y seguidamente afirma que una norma valga significa que obliga, lo que significa que el hombre debe comportarse de acuerdo con la norma. Y responde la pregunta por el fundamento de validez de una norma del siguiente modo El fundamento de validez de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente, como una norma superior en relacin con una inferior. Y en otro prrafo afirma Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, ser designada aqu como norma fundante bsica (Grundnorm).21

Hart, Herbert L.A. (1995), El concepto de derecho, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, P. 128. Ahora bien: La problemtica comn subyacente tanto a la nocin kelseniana de norma bsica como a la nocin hartiana de regla de reconocimiento es la de la unidad del sistema jurdico y la de la obligatoriedad de sus fuentes ltimas. Ello no obstante, la nocin kelseniana apunta a una norma, presupuesta por los juristas tericos, que constituye condicin de posibilidad de una ciencia jurdica pura, esto es, que excluya todo aquello que no pertenece al objeto precisamente determinado como

22

11

Pese a las diferentes variantes del positivismo, el intento de este paradigma por una definicin de derecho lo ms alejada de valoraciones morales, sin desconocer la importancia de la moral en l formacin del derecho, fue un motor de la filosofa jurdica durante mucho tiempo Como consecuencia del papel hegemnico del iuspositivismo a partir de la Revolucin Francesa y la ley escrita como oferente de seguridad jurdica se plantea una especie de Fe en la legalidad (trmino usado por Jrgen Habermas en sus famosas Tanner Lectures). Como se aprecia el concepto de validez propio del iuspositivismo se confunde con el de legitimidad, propio del iusnaturalismo, pues ambos ejercen un papel de dominacin. Es decir, que a pesar que el positivismo y el iusnaturalismo conceptualmente son distintos, confluyen en una situacin particular: la legitimacin de normas (indistintamente de su origen) para lograr fines deseados por una clase dominante. En la prctica, naturalistas y positivistas tienen una fe en la legalidad aunque las leyes que sigan tengan una naturaleza distinta. Prueba de lo anterior es el acontecimiento histrico que rompe con el paradigma positivista tradicional: El holocausto Nazi. El horror cometido por el rgimen Nacional-socialista alemn es una huella imborrable en la humanidad, este periodo de barbarie, que no debe ser olvidado por ningn ser humano, tiene un agravante, aparte de los horrores de las torturas y el decaimiento de la dignidad humana: el derecho (positivo) permiti esos horrores. La fe en la legalidad y el poderoso adoctrinamiento logrado por el Frer fueron elementos contundentes para lograr implantar un pensamiento caracterizado por el fanatismo y un mesianismo meditico; la ley, entonces, era un instrumento para la proteccin del Estado de los enemigos, tanto internos, como externos convirtiendo al derecho en una ideologa. Sabine nos dice: Una filosofa cuyo fin poltico inmediato era la expansin nacional mediante la guerra, tena que ser, necesariamente, una filosofa aventurera. Ese propsito no poda justificarse mediante el clculo racional de las ventajas individuales ni de los beneficios nacionales tangibles. Tena que atribuir un valor mstico ms que un valorjurdico (la tica, la poltica y en general los juicios de valor, por un lado, y por otro, los enunciados de tipo causal). La nocin hartiana, por su parte, apunta a una norma que existe en cuanto que socialmente aceptada y que constituye condicin de existencia de un sistema jurdico. Ello no obstante, conviene recordar que, de acuerdo con Kelsen, slo tiene sentido presuponer la norma bsica en relacin con sistemas de normas que sean, en su conjunto, socialmente efectivos. De este modo, ambas construcciones constituyen respuestas a o, si se quiere, concepciones de aquello que constituye la problemtica central comn a las diversas variantes del positivismo jurdico conceptual: la del anclaje social de ese sistema normativo al que llamamos Derecho. El desarrollo que sigue en el texto se inscribe ms bien, como se ver, en la lnea de Hart. (Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996), La regla de reconocimiento y el valor normativo de una Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 16, Nm. 47, mayo-agosto, P. 30)

12

racional a la grandeza de la nacin, una meta remota y brillante de creatividad nacional que mitigara, al mismo tiempo, los escrpulos morales del individuo y le llevara a aceptar la disciplina y el herosmo como fines.23 Bajo la pretendida fe en al legalidad y una exgesis que eliminaba cualquier resquicio de conciencia y racionalidad se cometieron actos aterradores, que pretendan, como se dijo, ser amparados por la proteccin brindada por la Ley, tal como la afirma Garca Amado: Un Estado de Derecho que admita y practique la tortura es un imposible conceptual, es como un crculo cuadrado.24 (Para una mejor comprensin de esta situacin recomiendo ver la pelcula de Stanley Kramer El Juicio de Nremberg). El mismo Garca Amado expone: Hablar de la relacin entre derecho y nazismo ha venido significando ante todo, y ya desde 1945, referirse a la interrelacin entre el positivismo y la prctica jurdica aquel rgimen. Hay toda una tradicin de imputacin al positivismo de la responsabilidad por la falta de resistencia, de jueces y juristas frente a las aberraciones acaecidas bajo forma legal. Ese fue uno de los principales argumentos para el renacer iusnaturalista de postguerra. El testimonio que continuamente se citaba eran los manidos textos de Radbruch, y su supuesta conversin de un iuspositivismo relativista al iusnaturalismo. En 1932 Radbruch haba dicho aquello de que "despreciamos a los sacerdotes que predican contra sus convicciones, pero ensalzamos al juez que, en su fidelidad a la ley, no se deja influir por el rechazo hacia la ley que su sentimiento de justicia le provoca". Por contra, tras la guerra, en 1946, Radbruch afirmar que "de hecho, el positivismo, con su conviccin de que "la ley es la ley" ha dejado a los juristas alemanes inermes frente a leyes arbitrarias y de contenido criminal.25 Ante el rompimiento del paradigma positivista, que inevitablemente haba cado en los mismos excesos del iusnaturalismo, se replantea un nuevo panorama en el campo jurdico, poltico y filosfico sustentado en la conciencia colectiva y en la idea que horrores como el ocurrido no podan volverse a cometer y menos permitir que el derecho fuese un instrumento legitimador de los mismos. Se necesitaba un nuevo modelo que permitiera aplicar la ley, es decir, preservar esa fe en la legalidad pero al mismo tiempo garantizar un mnimo de condiciones de dignidad que no pueden ceder ante dicha legalidad. Es entonces cuando se empieza a retomar las denominadas corrientes realistas, en especial aquella aplicada al derecho, pues sta criticaba frontalmente tanto a los iusnaturalistas como a los positivistas, entre otras cosas por los excesos que su ideologa haba permitido, tal y como lo he expuesto.23

Sabine, George H. (1998), Op. Cit. P. 654

24

Garca Amado, Juan Antonio (2005), Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria, en: Juan Antonio Garca Amado y Jos Manuel Paredes Castan (coords.), Torturas en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch, P. 19-45

Garca Amado, Juan Antonio (1991), Nazismo, Derecho y Filosofa del Derecho, en Anuario de Filosofa del Derecho, P. 3

25

13

Bertrand Russell, establece el ao de 1900 como punto de partida de una corriente denominada realismo. Este realismo contemporneo es diferente del realismo platnico (doctrina sobre los universales, luego refutada por Ockham) y del realismo aristotlico (doctrinas metafsicas). Siguiendo a Russell, las caractersticas de este realismo contemporneo seran: 1) Concepcin unitaria de la ciencia y la filosofa, es decir la filosofa no tiene la verdad absoluta, 2) el anlisis como mtodo y 3) el reconocimiento del pluralismo. El realismo adquiere una faceta conciliadora y esclarecedora, que se vera plasmada ms adelante en su desarrollo jurdico. En este punto es que se vislumbra el realismo como un paradigma no slo jurdico. Al respecto Lukacs dice: Pero en realidad el realismo no es del todo un camino intermedio entre la falsa objetividad y la falsa subjetividad; ms bien al contrario, es el verdadero tertium datum resolutivo frente a los seudo dilemas que derivan de los problemas impropiamente planteados por aquellos que sin brjula yerran desorientados en el laberinto de los tiempos actuales. 26 Ahora bien, para los Iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El derecho no se identifica con un deber ser sino con un ser; este ser puede identificarse con la norma pero tambin con el hecho. De este modo, podemos distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social lo que hara de ste un fenmeno social complejo; el derecho no se puede reducir al Estado sino que debe incluir a la sociedad. Karl Llewelyn, uno de los juristas realistas ms destacados trat de establecer una corriente realista en el derecho diciendo que: No hay escuela realista. Ni posibilidad alguna de que llegue a existir tal escuela. Hay, sin embargo un movimiento en el pensamiento y en el trabajo jurdico. 27 En el mismo trabajo, Llewelyn identific puntos de partida para lo que se podra denominar Realismo Jurdico, estos puntos son: 1) Una concepcin dinmica del derecho, 2) El derecho como un medio para fines sociales, 3) La sociedad al igual que el derecho es dinmica, 4) La separacin metodolgica entre el ser y el deber ser, 5) La desconfianza hacia la tradicin de los conceptos jurdicos tradicionales26

Lukacs, Georg (1944), Ensayos sobre Realismo, Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte, P. 13

27 Llewelyn, Karl (1931), Some Realism about Realism, Cambridge, MA, Harvard Law Review XLIV. Llewelyn sostiene que para quien existen cinco funciones primordiales: la funcin de reaccin o sancionadora (resolucin de conflictos), la funcin de orden o reguladora (orientacin del comportamiento), la funcin constitucional (legitimacin y organizacin del Poder), la funcin de planificacin o configuradora (configuracin de las condiciones de vida), y la funcin de supervisin (cuidado del Derecho); y las resume diciendo que la principal funcin del Derecho consiste en la integracin del grupo -job of producing and maintaining the groupness of a group(Manfred Rehbinder (1981), Sociologa del Derecho, trad. de Gregorio Robles, Madrid, Ed. Pirmide, P. 155-170).

14

aplicados por Tribunales y personas en general, 6) Cuestionamiento a que el papel del juez sea relevante slo por causa de reglas prescriptitas, 7) La necesidad de crear nuevas categoras de casos, 8) Valoracin del derecho por sus efectos, y 9) Investigacin programtica de los problemas jurdicos. Ahora bien, algunos han insistido en que la palabra realista (como expresin de lo descrito en el prrafo anterior) slo se puede usar en un sentido vago y vulgar28. Pero sin duda sus desarrollos caben dentro de lo que observamos lneas arriba como realismo contemporneo. Los hechos han servido a los autores pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar (sobre las enseanzas de la "libre investigacin cientfica" de Franois Gny, la "ofensiva sociologista" de Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de intereses" que incluye a autores como Philipp Heck, Hermann Kantorowics, y otros ms), una concepcin del derecho diferente, positiva pero realista. La suma de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad determinada y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es precisamente la experiencia jurdica. En otras palabras, el derecho no es otra cosa que una experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento efectivo de las normas jurdicas en los fenmenos sociales. Es decir debe alimentarse de la realidad reconociendo la existencia de diferencias y de soluciones dismiles a casos fcticamente similares. La ciencia del derecho se debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana entendida como un conjunto de fenmenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o vigentes ni de los valores justos o naturales. Por tanto, para el iusrealismo el derecho como objeto de estudio no son las normas ni los valores sino los hechos. Es cierto que las normas jurdicas son trascendentales para conocer el derecho, pero su importancia no radica en s mismas por ser normas formales ni en su contenido justo, sino en las actitudes y conductas humanas que derivan de dichas normas y valores. En cierta forma, esta corriente subordina a la ciencia del derecho a una rama de las ciencias sociales. Lo cual ha constituido una de las principales crticas a esta doctrina, por reducir el derecho a los hechos sociales que derivan de las conductas Para entender el concepto, el juicio, el raciocinio y la idea del realismo jurdico (cuyo mayor desarrollo se present en Estados Unidos) debemos acudir a la metodologa emprica de John Locke y de David Hume, as como la filosofa pragmtica de William James y John Dewey son el fundamento del pensamiento norteamericano y ambas se traducen en una actitud realista hacia el derecho. El iusrealismo no slo se suma a la protesta en contra de la concepcin teolgica y metafsica del iusnaturalismo sino tambin a la reaccin dirigida contra la concepcin positiva o analtica-normativa del iusformalismo. De hecho, cabe resaltar las palabras del famoso magistrado de la Suprema Corte de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes para el realismo norteamericano: "La vida del derecho no ha sido la lgica: sta ha sido la experiencia. Las necesidades28

Tarello, Giovanni (1963), Il realismo guiridico americano, Milano, Giuffr, P. 3

15

sentidas de cada poca, las teoras morales y polticas predominantes, las instituciones en las que la accin poltica se ha inspirado, bien aquellas confesadas explcitamente o bien otras inconcientes en incluso los perjuicios que los jueces tienen al igual que otras gentes, han tenido que ver mucho ms que los silogismos en la determinacin de las normas para gobernar a los hombres."29 Sin caer en la caricatura del Juez Gastrnomo (que se us en Estados Unidos para ridiculizar el realismo) debemos ser conscientes que el Juez es una persona normal, comn y corriente en cuanto a vivencias, experiencia, miedos, prejuicios y prevenciones. Por lo tanto la aplicacin de derecho y adems su creacin- debe atender a los parmetros que ofrece lo real, es decir, aceptando los diversos matices y contrastes que la sociedad presenta, tanto sus sublimes expresiones como sus tenebrosas y a veces exticas actitudes. Parte de este cambio se debe dar en la Jurisprudencia, la cual debe tomar una faceta ms realista, sociolgica y porque no interesada. La llamada jurisprudencia de intereses de autores como Philip Heck profundiza esa visin, pues considera que la finalidad del derecho es resolver conflictos de intereses, por medio de la proteccin especial que la ley confiere a algunos de ellos. Con Philip Heck, mximo representante de la llamada jurisprudencia de intereses, se avanza un paso en la misma direccin. Asume que toda norma est al servicio de un fin, pero aade que ese fin se concreta siempre en dar solucin a un conflicto de intereses. Toda norma responde al intento de poner trmino a un conflicto, que es un conflicto entre intereses sociales contrapuestos. Lo que el legislador hace con cada norma es optar por uno de esos intereses, hacindolo prevalecer sobre el inters o los intereses rivales. Por tanto, el intrprete debe ante todo tomar conciencia de cul es el conflicto de intereses que hizo nacer la norma y de cul es la concreta preferencia del legislador por uno de esos intereses, preferencia expresada a travs del correspondiente enunciado legal. Y desde ah, en lo que Heck llama un acto de29

Wendell Holmes, Oliver (1981), The Common Law, Cambridge, MA, Harvard University Press. P. 12. E l movimiento realista norteamericano surge como una respuesta a los mtodos tradicionales de enseanza del derecho (organizados por C.C. Langdell) y la enseanza Clnica como movimiento cuestionador de los mtodos tradicionales de estudio del derecho en los EEUU, que si bien se abre camino en las Universidades en la dcada del 60, tiene su origen en demoledoras crticas lanzadas por Jerome Frank en los aos 30, en su artculo: Why Not a Clinical Lawyer School. En esta obra, Frank sostiene que las Escuelas de Derecho podran aprender mucho de las Escuelas de Medicina, en el uso de las Clnicas gratuitas y dispensarios, como mbitos para desarrollar un mtodo de enseanza basado en la prctica de los estudiantes en la atencin de casos reales, en lugar de destinar todo el tiempo al estudio de libros de casos. La crtica de Frank al mtodo predominante por entonces en las facultades americanas (especialmente en la Universidad de Harvard bajo la tutela de Langdell), apunta directamente a la concepcin extremadamente positivista y logicista del derecho en la cual se basa. No es difcil adivinar en esas crticas la inspiracin del pensamiento de Oliver Wendell Holmes y la frase citada. Para Holmes un criterio realista impone llamar derecho exclusivamente a la conducta real de los tribunales y una observacin aguda y desinteresada obliga a confesar que el fundamento de las decisiones judiciales se encuentra a menudo no en una norma previa sino en una premisa mayor inarticulada que es una decisin valorativa y a veces inconsciente de los jueces fruto de sus ideas o prejuicios, que no se expresa en las sentencias pese a constituir el verdadero fundamento sobre el que se alcanza la decisin. (Abramovich, Vctor E., en Cuaderno de Anlisis Jurdico. Serie Publicaciones Especiales, Ed. Universidad Diego Portales, Santiago, N 9, Defensa Jurdica del Inters Pblico)

16

obediencia pensante, debe dar a la norma el sentido que permita que en cada caso se actualice e imponga ese orden de intereses querido por el legislador.30 Ahora bien, la llamada escuela de la jurisprudencia sociolgica (cuyo mayor representante fue Roscoe Pound) nos invita a reconocer las formas y las estructuras del derecho, pero este reconocimiento no impide descubrir que el derecho no se trata de pura lgica, sino que es ms bien un instrumento de la vida social y de fines humanos. Pound firma: La aplicacin mecnica de la jurisprudencia ha generado nubes oscuras sobre el razonamiento por lo cual el anlisis lgico de concepciones a expensas de resultados prcticos, conlleva a un anlisis legal exagerado.31 La escuela de la jurisprudencia sociolgica subraya como uno de los fines primordiales del derecho el bienestar social, por lo tanto no se trata de desligar al Juez de la aplicacin del derecho positivo, sino que el Juez comprenda los lmites de la aplicacin extensiva o restrictiva del derecho. Desde esta ptica: Otro aspecto que debemos tener en cuenta de acuerdo con el realismo, es el uso que se le da a la lgica deductiva en la interpretacin planteada por John Dewey, pues sta debe ser abandonada como medio para la elaboracin de sentencias y ser sustituidas por una lgica que no parta de los antecedentes y que por el contrario tenga ms nfasis en sus consecuencias (posicin tambin vista en Jerome Frank). Una lgica de previsin de probabilidades ms que una lgica de deduccin de certidumbres. Lo anterior pone de manifiesto la crisis de la teora del silogismo judicial como herramienta para la aplicacin del derecho, es ya conocida la mxima de Karl Larenz: Ya nadie pude afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente.32 Finalmente, se ha planteado un uso alternativo del derecho el cual implica una reformulacin del principio de independencia judicial, pues el juez no puede aspirar a vivir enclaustrado corporativamente y separado de la sociedad, ya que esa supuesta independencia de las dinmicas sociales lo que hace es ponerlo al servicio de los poderes dominantes. Segn Ferrajoli: Desde esta perspectiva adquiere un nuevo y mas autntico significado el principio de independencia de la funcin judicial: independencia no de la sociedad sino frente al Estado, no de las clases populares y subalternas sino de las dominantes. En una radical inversin de la concepcin de la independencia propia de los sectores conservadores de la magistratura. Si es cierto que slo el poder puede amenazar la real independencia del juez, la nica independencia de que tiene sentido hablar es la independencia frente al poder; la otra independencia la que se expresa en la clausura del juez dentro de su30 Garca Amado, Juan Antonio (2004), La Interpretacin Constitucional, en Revista Jurdica de Castilla y Len, N 2, febrero, P. 44 31

Pound, Roscoe, The Call for a Realist Jurisprudence, Cambridge Ma, Harvard University Press, P. 20 Larenz, Karl (1980), Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel, P. 33

32

17

funcin y en la defensa corporativa de su incensurabilidad por la opinin pblica, no es ms que irresponsabilidad, y se resuelve de hecho en la pasiva sujecin de la funcin judicial a las fuerzas dominantes.33

EL PENSAMIENTO DE DWORKINEl pensamiento de Dworkin tradicionalmente ha sido situado, por muchos, como un neo-iusnaturalista. Pretendo sostener que existe ms afinidad de Dworkin con la corriente realista. A finales de los aos sesenta, Ronald Dworkin, sucedi a Hart en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrtico en la Universidad de New York. Dworkin critic la posicin de su antecesor en la ctedra, el modelo del positivismo jurdico del siglo XX de Hart. La base de la crtica es la afirmacin que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretacin jurdica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho imposibilitando as el anlisis de los denominados casos difciles, que, no sern resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de Hart. En sus ltimas obras (especialmente en El imperio de la justicia) Dworkin contempla la interpretacin del Derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qu tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofa del derecho, la moral, entre otras. Dworkin se interes la perspectiva judicial de la interpretacin, la de los jueces. Se interesa de manera central en cmo se puede justificar adecuadamente cada decisin judicial ante la doctrina y no ante otros auditorios. Las proposiciones, en el lenguaje de Dworkin, del derecho se basan en determinados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos tericos. Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teoras, la concepcin semntica y la interpretativa. Dworkin expresa que si se trata de indagar por qu los juristas estn en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese fenmeno no desde una perspectiva semntica sino desde una interpretativa. Como deca, Dworkin ha criticado de forma abierta las escuelas positivistas y utilitaristas, aunque "no slo rechaza el positivismo, sino cualquier corriente terica que cuestione la posibilidad de alcanzar una solucin correcta para cada caso". De esta manera, construye una teora general del derecho que no excluye ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosfico, no separando la ciencia descriptiva del derecho de la poltica jurdica, obteniendo como resultado una teora basada en derechos individuales, de forma que, sin derechos individuales, no existe derecho. Sus tesis han tenido ms detractores que seguidores, aunque son33

Ferrajoli, Luigi (2002), Magistratura democrtica, Barcelona, Fontanella, P. 215

18

un punto de partida vlido para una interesante crtica del positivismo jurdico y de la filosofa utilitarista.

La centralidad del juez:La teora de Dworkin requiere, y pone de manifiesto, la importancia del papel del juez en el derecho, de hecho afirma: Las personas pueden ganar ms por el asentimiento de un juez, que por cualquier acto general del Congreso.34 Podra afirmarse que el primer, y ms original, contacto del ciudadano con el derecho es el juez, tanto como autoridad como figura. Y este reconocimiento tiene implicaciones en lo dos sentidos que plantea la relacin: en primer lugar el ciudadano ve al juez como una autoridad legitimada para resolver un conflicto, y, adems, su figura le inspira confianza y respeto lo que conlleva a la personificacin del derecho, es decir, el derecho es el juez, son sus palabras. Y en segundo lugar, el juez posee una discrecionalidad considerable pues su oficio le permite modificar sustancialmente la vida de las personas. De sus decisiones dependen muchas situaciones, y bajo el entendido que es un ser humano que siente, se equivoca, y que puede interpretar de distintas maneras, se desprende que debe ser muy cuidadoso con sus decisiones en los casos polmicos. Vemos aqu el primer elemento que permite el acercamiento de Dworkin a las tesis realistas: el reconocimiento de un derecho y una sociedad cambiante, que pernean el razonamiento y la subjetividad del juez.

La tesis de la nica respuesta correctaAfirma Dworkin: Estamos acostumbrados a evaluar nuestros problemas con las cuestiones clsicas de la jurisprudencia: qu dice el derecho? Cuando dos partes estn, como a menudo sucede, en desacuerdo respecto a una proposicin de derecho Sobre qu estn en desacuerdo? Y cmo hemos de decidir cul de ellas tiene la razn? Por qu consideramos lo que dice el derecho como asunto de obligacin jurdica? La palabra obligacin, es aqu un mero trmino tcnico que significa solamente lo que dice el derecho? O la obligacin jurdica tiene que ver algo con la obligacin moral?35 Es inevitable hablar de de mltiples respuestas en el derecho, pero este no es el problema de fondo, el verdadero inconveniente es reconocer que pueden existir varias respuestas correctas, y el punto clave es resolver cul de ellas es la correcta34 35

Dworkin, Ronald (2005). El imperio de la justicia, Barcelona, GEDISA, P. 15

Dworkin, Ronald (1992), El modelo de normas (I), en Los derechos en serio. Barcelona, GEDISA, 1992, P. 61

19

o adecuada. El problema de esta multiplicidad se debe, en gran parte, al lenguaje y a la interpretacin, que sin duda dependen y se enmarcan en una realidad prctica. Afirma el mismo autor: Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difciles es una afirmacin jurdica muy dbil y de sentido comn. Es una afirmacin realizada desde dentro de la prctica jurdica, ms que desde algn nivel supuestamente bien alejado, externo, filosfico36. La tesis de la nica respuesta correcta en el derecho no ilustra la falencia de las normas jurdicas, ilustra al derecho como un fenmeno interpretativo (un nuevo paradigma) en el cual las consideraciones sobre la separacin tajante entre derecho y moral, inicialmente planteada por Kelsen y luego moderada por Hart, se deshacen con la introduccin del concepto de principios. Al respecto Rodolfo Arango nos dice: La tesis de la nica respuesta correcta en el derecho defendida por Dworkin, se edifica sobre su propuesta de concebir el derecho como un concepto interpretativo () El entendimiento del derecho a partir de la interpretacin artstica o literaria, intenta develar la naturaleza interpretativa del derecho.37 Al Dworkin considerar el derecho como un ejercicio de interpretacin en general esta interpretacin es, en ltimas, el criterio para determinar la verdad o falsedad de las proposiciones normativas, ya que la interpretacin de las prcticas sociales generan una actividad interpretativa que puede ser explicada desde una perspectiva interna y as evitar los desacuerdos tericos y permitiendo as resolver los casos difciles, stos ltimos tienen una resolucin en el derecho como la elaboracin de una a varias manos: La resolucin de los casos difciles en el derecho es similar al extrao ejercicio literario de novela en cadena. Los jueces miran a travs de lo que otros jueces han dicho en el pasado, no para descubrir qu hicieron o qu pensaron, sino para hacerse una idea de lo que han hecho colectivamente.38 La interpretacin, sin duda se convierte en una especie de llave para poder acceder a un nuevo conocimiento, a una nueva visin del derecho, visin comprometida con la crtica y la construccin de una teora ms slida del derecho, al respecto Diego Lpez Medina nos dice: La palabra interpretacin apareca como la llave con la que se poda abrir las puertas cerradas por el formalismo. Ms an, en enfoque hermenutico estaba ligado

36

Dworkin, Ronald (1991), Pragmatism, Right Answers and True banality, in Pragmatism in Law and Society, Boulder, Colorado, Westview Press, P. 365

37

Arango Rivadeneira, Rodolfo (2004), Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogot, Ed. Siglo del Hombre-Ed. Uniandes, P. 7 Arango Rivadeneira, Rodolfo (2004), Op. Cit. P. 15

38

20

a una fuerte atencin en lo institucional a la determinacin judicial de reglas o hechos (una teora judicialista del derecho, si se quiere).39 Pero es importante resaltar que esta interpretacin no puede asemejarse totalmente con una hermenutica literaria, Gnther Teubner afirma: A diferencia de la hermenutica literaria o filosfica, la prctica terica de la interpretacin de textos jurdicos no es un fin en s mismo. Al estar directamente orientada hacia finalidades prcticas y estar configurada para producir efectos prctico, paga su efectividad con la restriccin en su autonoma.40 Por lo tanto, ante la presencia de un caso difcil (que abundan en nuestro medio, para citar dos casos remitimos a las sentencias T-30 de 2000 y la C-355 de 2006) es necesario acudir no solo a una teora discursiva del derecho, sino a una concepcin interpretativa del derecho como la propuesta por Dworkin ya que este no admite buenas razones para adoptar una posicin escptica41. Este es un segundo acercamiento importante de la teora de Dworkin a las tesis realistas, puesto que articulando lenguaje e interpretacin se pone de manifiesto de centralidad del juez (discrecionalidad) explicada anteriormente, influencia que se ver reflejada en la resolucin de casos difciles.

Los casos difcilesDworkin afirma que estamos ante un caso difcil Cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una determinada norma jurdica, establecida previamente por alguna institucin; el juez tiene discrecin para decidir el caso en uno u otro sentido."42 El denominado caso difcil o hard case es ampliamente utilizado por Dworkin para criticar las tesis de Hart. Es conocido el famoso caso Elmer43 o Riggs vs. Palmer, tambin conocido como el caso del nieto apurado en el cual se debate si es legtimo entregar una herencia a un nieto que ha asesinado a su abuelo para

Lpez Medina, Diego Eduardo (2003), Kelsen, Hart y Dworkin en Bogot: condiciones de posibilidad de una filosofa del derecho, en Meja Rujana Quintero, Teora jurdica, reflexiones crticas, Bogot, Ed. Siglo del Hombre-Universidad Libre, P.12740 Teubner, Gnther con Bourdieu, Pierre (2000), La fuerza del derecho. Bogot, Ed. Siglo del Hombre, P. 163 41

39

Ver: Dworkin, Ronald (1993), Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?, en Popmpeu, Casanovas y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de los jurdico. Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo, Barcelona, Crtica, P. 475 a 512

Dworkin, Ronald (2005). Taking rights seriously. Cambridge MA: Harvard University Press, P. 39243Dworkin,

42

Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 25

21

obtener el pago de ella. Igualmente Dworkin plantea otros casos como el caso del Snail Darter y el caso McLoughlin.44 En trminos generales el iusnaturalismo sostiene que el derecho est ms all de toda codificacin u ordenamiento jurdico y que no puede ser limitado por codificaciones, pues como afirma Franois Gny La ley escrita no nos proporciona todas las soluciones que requiere la prctica y la lgica del derecho45 En la teora jurdica se ha planteado tradicionalmente la distincin entere casos difciles (hard cases) y casos fciles. El caso fcil, obedece a una racionalidad formal, a una aplicacin de la teora del silogismo judicial, y se mueve ms en el campo de la lgica formal aplicada a la lgica jurdica. En principio, es un caso donde no cabra una teora de la argumentacin jurdica pues los elementos que presenta lo hacen solucionable por medio de la aplicacin de normas adecuadas a una situacin fctica, lo que es igual: los casos fciles se manejan desde una visin del Derecho como una ciencia descriptiva y de adecuacin de conductas y normas. Estos casos por lo general presentan sistemas de razonamiento no monotnicos y adems concluyen con argumentos constrictivos. Por el contrario, el caso difcil obedece a una controversia suscitada tanto en la interpretacin como en la aplicacin de las normas. Partiendo del postulado de Gny, la ley no proporciona todas las respuestas a los interrogantes que plantean el Derecho y la sociedad, por lo tanto se reconoce que pueden existir diferentes situaciones y posiciones respecto de una misma norma. Por esta razn no se puede acudir a una lgica formal o tradicional. El caso difcil genera controversia, polmica y debate. El Derecho nunca consider la forma de resolucin de este tipo de casos; y es aqu donde la argumentacin jurdica cobra importancia. Ahora pensemos que realmente se requieren ejercicios de argumentacin cuando estamos frente a problemas como la legalizacin parcial del aborto o casos donde se enfrentan las costumbres de las minoras: comunidades indgenas, frente a principios jurdicos de la mayora establecida. En casos como estos la teora del silogismo judicial no sirve, por lo que debemos acudir a la teora de la argumentacin jurdica para resolver la controversia. La cuestin de fondo es escoger la solucin ms apropiada, atendiendo a la tesis de la nica respuesta correcta. En este apartado los jueces tienen una carga de justificacin, ya para salvar este obstculo no pueden, en principio, acudir a la ley, ya sea porque no tiene solucin o porque su aplicacin generara un error grosero o constituira una va de hecho. Incluso el mismo Hart acepta la posicin de caso difcil usada por Dworkin: En todo sistema jurdico habr siempre ciertos casos no previstos y no regulados legalmente, es decir, casos para los que ningn tipo de decisin es dictado por el44

Dworkin, Ronald (2005), El imperio de la justicia, Op. Cit. P. 30-31

Gny, Franois (1954), Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Ensai critique, L.G.D.J. Paris, 2T T1. P. 207.

45

22

derecho claramente establecido y, en consecuencia, el derecho es parcialmente indeterminado o incompleto. Para tales casos Dworkin emplea una expresin ad hoc caso difcil, y yo en esta conferencia la usar en el mismo sentido. Si el juez ha de llegar por s mismo a una decisin en tales casos y no inhibir su jurisdiccin o (como Bentham defenda) remitir el asunto al Legislativo, debe ejercitar su discrecionalidad y crear derecho para el caso, en lugar de aplicar meramente derecho ya preexistente y establecido, aunque al hacerlo pueda muy bien estar sujeto a muchas cortapisas jurdicas que limitan su eleccin, de las que una legislatura est perfectamente libre. As, en tales casos no previstos o no regulados, el juez, simultneamente crea nuevo derecho, y aplica el derecho establecido, que, al tiempo, confiere y limita sus poderes de crear derecho. Este retrato del derecho como algo indeterminado o incompleto en parte, y del juez llenando las lagunas al ejercer sus poderes limitados de crear derecho, es rechazado por el moderno antipositivista como un retrato desfigurado tanto del derecho como del razonamiento judicial. Pretende que lo que es realmente incompleto no es el derecho sino el retrato positivista, de l, y que tal cosa es as se evidenciar en la mejor descripcin que el antipositivista da de lo que los jueces hacen y debieran hacer cuando encuentran que el material jurdico standard identificado por referencia a las fuentes sociales del Derecho se prueba indeterminado.46 El surgimiento del concepto de caso difcil es otro elemento que me permite acercar las tesis de Dworkin a las tesis realistas, debido a que se puede trabajar en resolver desconfianza hacia la tradicin de los conceptos jurdicos tradicionales aplicados por Tribunales y personas en general. Igualmente se presenta un cuestionamiento a que el papel del juez sea relevante slo por causa de reglas prescriptitas y se da relevancia a la prctica interpretativa. Por otro lado los casos difciles implica la necesidad de crear nuevas categoras de casos y de justificacin en la resolucin de stos. Y para terminar, hay una valoracin del derecho por sus efectos y una investigacin programtica de los problemas jurdicos.

El derecho como interpretacinDworkin plantea un paradigma interpretativo del derecho, es decir, entender el derecho como un ejercicio de interpretacin y a su vez critica las denominadas teoras semnticas del derecho, pues segn l, stas son insuficientes para dar respuestas sobre los casos polmicos (difciles) que plantea el derecho. Dworkin sostiene: Los filsofos del derecho sostienen que seguimos reglas compartidas al utilizar cualquier palabra: estas reglas establecen criterios que proporcionan el significado de la palabra. Nuestras reglas para utilizar el derecho unen el mismo al hecho histrico evidente. Ello no quiere decir que todos los abogados conocen estas reglas en el sentido de poder formularlas en una forma comprensiva. Todos seguimos reglas fijadas por nuestro lenguaje comn de las cuales no somos del todo concientes.4746

Hart, Herbert L.A. (1980), El nuevo desafo del positivismo jurdico, en Sistema, nm. 36, P. 3-18), Mayo, Traduccin de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramn Pramo. Original indita.

23

Entonces se presenta una falacia en la interpretacin de las normas en el positivismo jurdico evita las discusiones puramente semnticas sobre la definicin de Derecho y sita los desacuerdos sobre el Derecho en un contexto significativo en el que estos anlisis y descripciones en competencia son vistos como teniendo cierta conexin con ideales jurdicos alternativos, eludiendo as la doble trampa de los desacuerdos puramente de definicin sobre conceptos jurdicos, por un lado, y de los intercambios de informacin sin conclusin aparente sobre los diferentes sistemas jurdicos, de otro. Adems de favorecer una mejor comprensin de las variedades del positivismo jurdico, la lectura normativa del positivismo nos legitima para desviarnos de ingratas discusiones como la de los aspectos definitorios del positivismo jurdico en s mismo48. Lo anterior no es del todo cierto, pues, por lo tanto para los positivitas los desacuerdos tericos del derecho slo estaran limitados a meros desacuerdos lingsticos, lo que Dworkin denomin el aguijn semntico y ejemplifica de est manera: Usted y yo podemos discutir sobre cuntos libros tengo, en mi biblioteca, por ejemplo, slo si ambos estamos de acuerdo al menos a grandes rasgos sobre qu es un libro. Podemos disentir en los casos dudosos: para mi un libro delgado puede ser lo que para usted es un panfleto.49 Con este ejemplo se demuestra que es comn que los abogados y los jueces disientan sobre hechos histricos o sociales debido a las interpretaciones que cada uno haga de ellos. Para superar esta situacin Dworkin propone una actitud interpretativa50, la cual contiene dos elementos: 1) En primer lugar la suposicin que determinada prctica social, no slo existe, sino que tiene algn valor, algn objetivo, o sirve para algn principio, y 2) que la suposicin de dichas prcticas (el comportamiento que exige o los juicios que garantiza) no se encuentran establecidos desde siempre y para siempre con un nico sentido, es decir pueden ser interpretados y cambiados. Esta actitud interpretativa sin duda enmarca tambin dentro de las tesis defendidas por el realismo jurdico, pues una vez ms se aproxima la idea de interpretacin a una sociedad cambiante y desafiante, dispuesta a criticar y razonar sobre imposiciones propias del iusnaturalismo y a las restricciones propias del formalismo (elemento indiscutible de las tesis realistas como respuesta crtica a estos dos paradigmas).

47

Dworkin, Ronald (2005), El imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 35. Para Dworkin el juez tiene una funcin no slo creadora del derecho sino garante del mismo por medio del razonamiento judicial a partir de la aplicacin de normas, directrices y principios (contrario al positivismo donde slo hay normas a aplicar y el juez decide en aquellos casos en que existan lagunas o contradicciones como lo sostiene Hart), adems de normas existen directrices y principios que se identifican por su poder argumentativo. Pueden encontrarse tiles definiciones de trabajo de positivismo jurdico en H.L.Hart (1983), Essays in Jurisprudence and Philosophy, P. 57 a 59, y J. Coleman (1982), Negative and Positive Positivism, Journal of Legal Studies, num. 11, P. 139. Dworkin, Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 44 dem, Pag. 45

48

49

50

24

Como vemos Ronald Dworkin no puede enmarcarse dentro de un paradigma neoiusnaturalista; primero porque a pesar que le da importancia a la moral, este rasgo no lo hace necesariamente perteneciente a esta corriente (recordemos que el mismo Hart y su visin de un positivismo metodolgico reconoce la importancia de la moral en la formacin y aplicacin del derecho, incluso el rasgo primordial del positivismo no es la eliminacin de la moral, sino la equivocacin que se tiene al pretender derivar la validez de una norma a partir de juicios morales). En segundo lugar porque no se habla de principios universales y eternos (una de las tesis naturalistas) el mismo Dworkin reconoce, a travs de la actitud interpretativa que las costumbres, tradiciones y principios pueden ser interpretados y reinterpretados, lo que los hara dinmicos. Y, en tercer lugar, porque el desarrollo de sus ideas, como lo he esbozado en el cuerpo del texto, tiene una amplia comunin con las expresadas por el realismo jurdico, especialmente el norteamericano. Ronald Dworkin nos dice, como corolario a lo expuesto: La ley es la ley. No es aquello que los jueces creen que es sino lo que es en realidad. Su tarea es aplicarla y no cambiarla para adaptarla a sus propias ticas o convicciones polticas Esta es la opinin de la mayora de los legos y el himno de los conservadores legales. Ledo palabra por palabra. No dice casi nada, y por cierto, nada polmico para nosotros. Todas las personas de nuestros ejemplos estaban de acuerdo en que la ley es la ley y por lo tanto debe cumplirse: su nico desacuerdo era sobre qu era la ley en realidad () Lo anterior representa una actitud importante y abierta al desafo.51 (Negrillas y subrayado con intencin)

BIBLIOGRAFAArango Rivadeneira, Rodolfo (2004), Hay respuestas correctas en el derecho?, Bogot, Ed. Siglo del Hombre-Ed. Uniandes Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996), La regla de reconocimiento y el valor normativo de una Constitucin, en Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 16, Nm. 47, mayo-agosto Bastida Freixedo, Xacobe (2000), El silencio del emperador, un ensayo sobre la unidad del ordenamiento jurdico, Bogot, Universidad Nacional de Colombia Beriain Razquin, Josetxo (1990), La reconstruccin del proceso de racionalizacin occidental segn J. Habermas: el mundo de la vida, crisis y racionalidad sistmica, en Revista de estudios polticos Nueva poca, N 67, enero-marzo, Madrid Bonorino, Pablo Ral y Pea Ayazo, Jairo Ivn (2002), Filosofa del Derecho, Bogot, Consejo Superior de la Judicatura-Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

51

Dworkin, Ronald (2005), El Imperio de la Justicia, Op. Cit. P. 90

25

Carpintero, Francisco (1999), Historia del Derecho Natural, Mxico DF, Universidad Autnoma Nacional del Mxico Dworkin, Ronald (1992), El modelo de normas (I), en Los derechos en serio, Barcelona, GEDISA Dworkin, Ronald (2005), Taking rights seriously, Cambridge MA, Harvard University Press Dworkin, Ronald (1991), Pragmatism, Right Answers and True banality, in Pragmatism in Law and Society, Boulder, Colorado, Westview Press Dworkin, Ronald (2005), El imperio de la justicia, Barcelona, GEDISA Dworkin, Ronald (1993), Realmente no hay respuesta correcta en los casos difciles?, en Popmpeu, Casanovas y Moreso, Juan Jos (eds.), El mbito de los jurdico. Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo Barcelona, Crtica Ferrajoli, Luigi (2002), Magistratura democrtica, Barcelona, Fontanella Garca Amado, Juan Antonio (2005), Todo totalitarismo tortura, toda tortura es totalitaria, en: Juan Antonio Garca Amado y Jos Manuel Paredes Castan (coords.), Torturas en el cine, Valencia, Tirant lo Blanch Garca Amado, Juan Antonio (1991), Nazismo, Derecho y Filosofa del Derecho, en Anuario de Filosofa del Derecho Garca Amado, Juan Antonio (2004), La Interpretacin Constitucional, en Revista Jurdica de Castilla y Len, N 2, febrero Gny, Franois (1954), Mthode dinterprtation et sources en droit priv positif. Ensai critique. L.G.D.J. Paris, 2T T1. Habermas, Jrgen (2005), The Tanner Lectures, en Facticidad y Validez, Madrid, Trotta Hart, Herbert. L.A. (1995), El concepto de derecho, Buenos Aires, Ed. AbeledoPerrot Hart, Herbert L.A. (1980), El nuevo desafo del positivismo jurdico, en Sistema, nm. 36, P. 3-18, Mayo, Traduccin de Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan Ramn Pramo, Original indita Hegel, G.W.F. (1979), Sobre las maneras de tratar cientficamente el derecho natural, Traduccin de Dalmacio Negro Pavn, Madrid, Editorial Aguilar Kant, Emmanuel (2005), Introduccin a la teora del derecho, Madrid, Ed. Marcial Pons

26

Kelsen, Hans (2002), Teora Pura del Derecho, Mxico DF, Universidad Autnoma Nacional de Mxico Larenz, Karl (1980), Metodologa de la ciencia del derecho, Barcelona, Ariel Llewelyn, Karl (1931), Some Realism about Realism, Cambridge, MA, Harvard Law Review XLIV. Lpez Medina, Diego Eduardo (2003), Kelsen, Hart y Dworkin en Bogot: condiciones de posibilidad de una filosofa del derecho, en Meja Rujana Quintero, Teora jurdica, reflexiones crticas, Bogot, Ed. Siglo del Hombre-Universidad Libre Luhmann, Niklas (1997), La descripcin del futuro, en Observaciones sobre la modernidad, Barcelona, Paids Lukacs, Georg (1944), Ensayos sobre Realismo, Buenos Aires, Ed. Siglo Veinte Mardones, Jos M. (1998), El discurso religioso de la modernidad, Habermas y la religin, Barcelona/Mxico, Anthropos/Ed. Universidad Iberoamericana Meja Quintana, scar (2005), Teora poltica, democracia radical y filosofa del derecho, Bogot, Ed. Temis Mondolfo, Rodolfo (1974), Tres filsofos del Renacimiento, Bruno, Galileo, Campanella, Buenos Aires, Losada Pound, Roscoe, The Call for a Realist Jurisprudence, Cambridge MA, Harvard University Press Rehbinder, Manfred (1981), Sociologa del Derecho, trad. de Gregorio Robles, Ed. Pirmide, Madrid Sabine, George H. (1998), Historia de la Teora Poltica, Bogot, Ed. Fondo de la Cultura Econmica Tarello, Giovanni (1963), Il realismo guiridico americano, Milano, Giuffr Teubner, Gnther con Bourdieu, Pierre (2000), La fuerza del derecho. Bogot, Ed. Siglo del Hombre Villoro, Miguel (1999), Lecciones de filosofa del derecho, Mxico DF, Porra Weber, Max (2002), La tica protestante y el espritu del capitalismo, Coyoacn, Hidalgo, Ed. Coyoacn Wendell Holmes, Oliver, The Common Law, Cambridge, MA, Harvard University Press

27

WEBGRAFASnchez, Campos M, Thomas S. Kuhn, en Fernndez Labastida, Mercado J.A. (editores), Philosophica: Enciclopedia filosfica on line. URL: http://www.philosophica.info/archivo/2007/voces)kuhn/kuhn.html

28