STORIA DEL DIRITTO

Epoca : “L’unità di tempo storico più piccola delimitata da eventi “epocali” e che si differenzia non soltanto nelle costellazioni superficiali bensì fino nelle profondità dell’esistenza dal periodo di tempo precedente e da quello successivo” > I tre volti del fascismo, Ernst Nolte.

Polibio (II prima Gesù Cristo): se si tiene conto della verità, la storia è un’ insegnamento che vale per tutto il tempo, ha un valore perenno ed è utile in pratica. È pragmatica perché è utile, sia perché da una visione specifica della vita, sia perché è essenziale alla nostra azione consapevole e perché ha un immediato valore politico> senza una storia comune, la convivenza sociale è impossibile.

Il diritto della guerra e della pace, Ugo Grozio: “Il diritto e la forza si disputano il mondo”, il che vuol dire che sono due potenze che si confrontano ma che non sono identiche. “La guerra nasce dalla necessità di difendere i propri diritti nei confronti dell’ingiustizia e dell’indennità morale”.

Napoleone: per diventare un’ grande combattente bisogna conoscere la storia dei combattenti del passato, la storia è la miniera di riserva che serve anche di esempio.

Pensieri sulla storia e sulla politica, Polibio. La storia non ha una sola funzione macro sociale di fornire delle idee ma serve al livello individuale, morale. Il modo migliore per correggersi è di conoscere gli avvenimenti del passato. La storia serve di “educazione” e a una “preparazione alla vita politica”. La storia prepara alla costruzione di sé e ci insegna a “sopportare nobilmente i mutamenti radicali della sfortuna”. L’obiettivo finale dello studio della Storia è la vita politica.

Secondo Polibio, la vita della polis si aggrega all’idea fondamentale della Costituzione. La Costituzione deve essere considerata come la causa maggiore della riuscita o del fallimento. Può favorire la riuscita dell’azione politica di un popolo ma anche portarlo al suo fallimento.

Analogia tra polis e corpo umano: Costituzione fisica di una persona > salute del corpo sociale. Cosi come il corpo umano suppone un funzionamento gerarchizzato, la Costituzione è la premessa del buon funzionamento politico. I “costumi” e le “leggi” sono fondamentali per il buon funzionamento politico. La Costituzione è un’ organismo sano di un popolo che si regge su le leggi e i costumi. Ci può essere una Cost. “buona” con delle leggi divine e umane, ma anche una “cattiva”.

Polibio è contrario alla concezione di Platone nel suo libro La Repubblica : secondo Polibio, non è un modello ideale perché le leggi non si inventano per realizzare un’utopia in terra ma sono la verifica di funzionamento delle forme specifiche di organizzazione.

Per Polibio esistono 6 forme di governo: - la monarchia- l’aristocrazia- la democrazia- la tirannide : regime monarchico degenerato- l’oligarchia - l’oclocrazia : forma degenerativa della democrazia

Stretto legame tra ciò che viene considerato diritto e quello che ha a che fare con la nozione di giustizia. Giustizia: oggi si intende l’attività dell’ordine giudiziari + tutte le componenti (attori..)

qui “giustiziabilità”: con un aspetto applicativo del diritto.

Quando Polibio parla di giustizia (riferimento alla struttura cost) intende che ci sia una misura della regola giuridica che permetta di considerarla al servizio del bene comune, al servizio della polis, della costituzione che regge l’organismo civile, dell’organizzazione politica. “Giustizia”: legame tra diritto et morale, etica. La tipizzazione del punto di vista occidentale fa riferimento a un autore greco, Sofocle, e al famoso dialogo che si svolge tra Creonte e Antigone, che rappresenta l’umano che reagisce al diritto positivo. “Esistono leggi che sono immutabili, anche se non sono scritte (se non sono diritto positivo) e che esistono da sempre > nessuno sa quando sono apparse…” Ci sono delle legge che valgono da sempre, non scritte dall’uomo, che hanno una sanzione anche se non è affidata alla violenza e alla forza dell’esecuzione penale del diritto. Se il diritto positivo si conforma a questo ordine immutabile, non scritto può valere giuridicamente ma se non si conforma rappresenta se stesso una violazione di questo diritto piu alto. Questo presuppone che si nega l’autonomia assoluta del diritto positivo che non vale inviolabilmente sempre ma che è sottoposto a un giudizio.

Esordi di due componenti fondamentali del “corpus iuris”Pandette: denominazione greca di “digesto”: raccolti dei frammenti delle opere dei giuristi romani. Giustiniano vuole che questi frammenti abbino un valore normativo pratico. Le istituzione di Giustiniano sono le istituzioni riproposte di Gaio> le sue istituzioni erano state perse.

Digesto + le istituzioni: il primo libro delle istituzione> primo titolo “ Della giustizia e del diritto” : titolo secondo “Del diritto naturale” ,“Del diritto delle genti”, “Diritto della civitas”… Il primo titolo del Digesto parte dalla giustizia e del diritto: parte con una doppia definizione che da un lato definisce la giustizia e dall’altro cos’è la giurisprudenza. Mette insieme la dimensione obiettiva e quella di chi sono i soggetti.“Giustizia: è una volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo proprio diritto.”

la giustizia sarebbe quella volontà costante e perpetua (immutabilità, durata nel tempo)

“Giurisprudenza è la connessione, la presa in carica delle notizie umane e divine ed è quindi la scienza di quello che è giusto di ciò che è ingiusto”.

Giuristi= “sacerdoti del diritto”Beccaria si fa portatore di una visione del diritto molto diversa da quella di Polibio e dei giuristi romani. Delitti e le pene: ragiona su che cos’è il diritto di punire. Parte da un’impostazione comune a quella di Montesquieu: le pene che mirano a terrorizzare e incrudelire sono pene tiranniche e la tirannia è l’obiettivo negativo da evitare. Ogni atto di autorità da uomo a uomo che non derivi dalla necessità è tirannico.Beccaria generalizza quest’idea: la fa diventare un principio di ragione che qualifica l’autorità e il potere si legittima soltanto se deriva dall’assoluta necessità. Potere politico non è una cosa naturale all’uomo, non è buono è cattivo > bisogna usarlo il minimo possibile. Lo si può usare solo se c’è un’assoluta necessità. Il potere non deriva dalla religione, ma è un fatto sociale che deve essere valutato negativamente perché spinge l’uomo all’abuso e deve essere assolutamente limitato.

Il potere si può usare soltanto quando l’uomo egoista e malvagio, preda delle sue passioni, cerchi di danneggiare la comunità.Problema principale non è potere dell’uomo sull’uomo ma è la libertà dei sudditi. Il compito della politica è di assicurare la libertà dei sudditi > visione secondo la quale il potere deriva dagli individui. Beccaria dà la sua visione: contratto sociale (potere deriva dalla volontà dei singoli e non è una cosa costituita nella natura umana).

Privarsi di una piccola porzione di libertà, metterla in comune per il contratto sociale.

La parola “diritto” non è contradditoria alla parola “forza”, ma la prima è piuttosto una modificazione della seconda. Mentre i giuristi romani, il diritto viene immediatamente collegata all’idea di giustizia come qualcosa che ha un collegamento con ordinamento superiore. Beccaria: il diritto non è quello che sembra, ma si riduce a qualcos’altro. Non è opposto alla forza, il diritto è in realtà una modificazione della forza: il prius non è il diritto ma la forza. In che senso il diritto è una modificazione? Cioè la modificazione più utile al maggior numero > il diritto non è contradditorio alla forza ed è la modificazione della forza che reca più utilità almeno alla maggior parte degli uomini.

“Per giustizia, io vi dico che non è nient’altro che un’altra cosa”. Non intendo altro che il vincolo necessario per tenere uniti i … che senza di esso si scioglierebbero nell’antico stato di anti sociabilità…. > la giustizia è un legame che serve a tenere insieme gli individui che non starebbero insieme normalmente. “Bisogna guadarsi di non attaccare a questa parola giustizia l’idea di qualche cosa di reale come di una forza fisica o di un essere esistente, l’individuo singolo che esiste nel mondo. La giustizia non può essere un ente reale quindi non c’è. La giustizia non ha niente di soggettivo ma è una semplice maniera di tenere insieme gli individui, che insieme non ci starebbero. E una prospettiva soggettiva> niente di reale che possa essere attinto oggettivamente. E il modo con il quale mi configuro per arrivare alla felicità. La giustizia è qualche cosa che soddisfa il bisogno di felicità di cui hanno bisogno gli uomini. In se stessa, non ha nessuna consistenza, senno di prospettiva soggettiva.

Nemmeno intendo quell’altra sorta di giustizia che è emanata da dio e che ha i suoi immediati rapporti con i ricompensi della vita a venire.

Beccaria: l’effetto pratico è quello di relativizzare la nostra posizione> la nostra situazione è il culmine storico da un processo…

Guardare il passato e rendersi conto come questa stessa organizzazione umana sia stata fatta in modo diverso permette di fare un bagno di umiltà e serve per mettere sotto gli occhi della radici che resterebbero nascoste.

14/10/13

La svolta storica sarà segnata dalla rivoluzione francese. Dal 1789 a oggi, l’idea del diritto naturale ha abbandonato il campo.

Idea di diritto naturale mette in gioco l’idea di natura, si tratta di capire come funziona il rapporto tra l’idea naturalistica e l’idea giuridica di natura. Il diritto naturale è un diritto non scritto e immutabile. Un diritto che crea una sfida alla storia stessa, questo diritto va al di là dei mutamenti storici.

Tradizioni di civiltà, BeckerOrigine dell’idea è legata alla civiltà europea, aspirazione dell’esistenza di un ordine oggettivo ma che non è frutto dell’invenzione dell’uomo, preesiste all’autorità politica. Una giustizia che la natura umana può mancare di dare espressione. Spesso il diritto positivo non si conforma a questa aspirazione.Se l’autorità umana non si conforma alla natura, ne pagherà le conseguenze. Commando che dura nel tempo> crollo del legame sociale. Esiste un ordine di giustizia che è concepita come una legge più alta e suprema derivata dalla natura dell’universo. Al di sopra della legislazione esiste una dimensione del diritto che precede la condizione di possibilità dell’esistenza di regole positive umane. Al diritto, il legislatori sono anch’essi sottoposti. Diritto naturale: esiste una misura oggettiva data da un ordine dato, che è la regola di possibilità della regola umana.

Questa idea viene sottoposta a critiche: si smette di parlare del diritto naturale, non si studia più. Spesso e volentieri, l’idea che il legislatore non è l’ultima istanza di decisione su ciò che debba essere diritto rimane nelle concezioni dello Stato costituzionale. Ci sono dei limiti superiori contenuti nel testo costituzionale. Idea che esista qualche cosa di superiore è un’idea che ancora oggi si esprime.

Fase moderna : rifiuto della tradizione del diritto naturale. Età moderna cerca di fondare diritto non più sui rapporti della natura sulle cose, ma di una costruzione artificiale umana della politica.

Orizzonte antico e medievale: idea di diritto e di legge non si identificano necessariamente, più ampio del diritto positivo. Il diritto si può produrre in vari modi: le fonti del diritto sono molte e non si riducono ad una sola. Epoca moderna : diritto e legge si assomigliano + ha un unico riferimento giuridico: visione monista. Ordine fra le fonti del diritto, si riduce alla volontà del legislatore. Il diritto non si può ridurre ad una manifestazione arbitraria di volontà.

Ruolo ambiguo della parola “natura”: cercare di distinguere tra le leggi fisiche naturale (funzionamento della natura) e la natura che ha rilevanza per il diritto e che dovrebbe essere la natura dell’uomo e la questione polemica è che cosa questa natura può dire ad un diritto.

Due linee di tendenze:

- Idea di Aristotele: uomo è per natura un animale politico. Costatazione di qualche cosa che è una regolarità che si ripete sempre. L’uomo è l’animale più debole, “nasce nudo” e non ha armi. Non può vivere solo, lo fa necessariamente. Nessun’uomo è il principio primo, l’idea di essere dentro alla catena degli uomini era un’idea di evidenza. L’uomo è un animale politico che ha bisogno di vivere in società, quella società non può esistere senza diritto. L’uomo è un animale socievole che si organizza politicamente, e l’organizzazione non può sopravvivere se non c’è diritto. Idea positiva ma che non è ottimistica, perché società devono per forza vivere di diritto + idea del uomo come essere limitato, non autonomo, non libero come prima cosa > uomo bisognoso del rapporto con gli altri. Uomo costretto a riconoscere i suoi limiti. Il diritto viene legato all’idea di limite e non di potenziamento delle capacità. Affermazione che il diritto positivo deve conformarsi al diritto naturale.

Visione del diritto naturale: da questo si costruisce la normale giustezza dei rapporti. La parola “regola” rimanda all’idea di misura. Il diritto è collegato all’idea di misurazione giusta.

La natura umana è immutabile, non può essere cambiata.

- Altra idea del diritto naturale: gli uomini nascono tutti liberi e uguali. Presupposto: quello che si dice deve diventare. E un’idea costruita, riguarda un’aspirazione che si dichiara come il supremo dover essere di un’attività politica futura > non è la descrizione di quello che è, si afferma che per natura, non per esperienza, l’uomini sono liberi e uguali e se sono messi in catene si sta violando questa natura che si è postulata. Distruzione delle ingiustizie storiche…Concezione del diritto naturale: dei soggetti che hanno il diritto e l’obbligo di farli valere per corrisponderli alla loro natura umana più piena.

=> Visione oggettivistica (diritto naturale è una delle espressioni dell’armonia del cosmo) / Epoca Moderna: il soggetto è isolato dal mondo, deve essere cambiato per corrispondere a questa immagine soggettiva della natura.

Il diritto romano è più diritto degli altri. Dall’epoca romana, il diritto diventa una sfera di azione che si comprende come diritto in maniera esplicita e fondamentale. Il diritto romano è l’espressione più alta, per certi aspetti, di questa necessità del legame sociale ed è l’espressione più consapevole. Il diritto è un elemento essenziale per il buon funzionamento della società.

Diritto romano non si applica più da secoli: morto. Si insegnava come se fosse diritto vigente.

Corpus Iuris doveva funzionare come testo di diritto vigente. Ma non aveva valore normativo effettivo. Questi esordi sono importanti, che hanno segnato tradizione giuristica.

Cicerone: “Non esiste una sola cosa infatti tanto simile all'altra, tanto uguale, come siamo noi fra noi stessi. Che se la corruzione dei costumi o la varietà delle opinioni non deformasse e piegasse la debolezza degli animi, ovunque questa si indirizzasse, nessuno sarebbe tanto eguale a se stesso quanto lo sono tutti fra di loro. Di conseguenza, qualunque sia la definizione di uomo, una sola è valida per tutti”.

diritto naturale fa emergere i tratti comuni del nostro stare insieme. Ognuno rispecchia l’altro.

La ragione è fin dall’inizio il punto di riferimento della visione giusnaturalistica classica.

L’essenza del diritto è data dalla corrispondenza dal criterio e dalla volontà che lo attua. L’elemento chiave del discorso giusnaturalistico: diritto ha a che fare con la ragione. La struttura del diritto romano è giurisprudenziale e non astratta. I romani sono interessati alla concretezza dei rapporti, non tanto alla loro fase di costruzione astratta e concettuale.

15/10/13

3 sezioni della sotto commissione (diritti e doveri dell’uomo) della presidenza Tupini.

Repubblica , Cicerone: “La vera legge è la retta ragione”. Una ragione che è misura e conforme alla natura. “La retta ragione è universale, costante ed eterna”: idea di universalità. Il diritto è diritto di una comunità specifica ma ha anche una vocazione universale legata al suo aspetto razionale. Questa legge non fonda delle pretese, è oggettiva, fonda dei doveri. La retta ragione individua i doveri che bisogna rispettare e i divieti ai quali si deve allontanare l’uomo. Non è possibile abolirla del tutto: il diritto positivo promulgato dalle assemblee, neppure il popolo romano possono abrogare questa legge perché è iscritta nell’anima umana. La ragiona detta la coscienza. Una parte del diritto si conosce già, l’uomo non ha bisogno di avere un linguaggio tecnico, non ha bisogno di giuristi, perché ciascuno la conosce perché è dotato di una ragione. La legge naturale ha un valore universale, è legata a quell’elemento comune a tutti gli uomini dettato dalla ragione. La legge naturale è oggettiva perché la garanzia è dettata dalla religione, è una garanzia divina. Questa legge non è umana, l’uomo non ha nessuna possibilità di disposizione su di essa. La violazione della legge naturale, che è molto semplice perché non c’è nessuna sanzione, è un’infedeltà a se stesso, è un’autodistruzione. Il conformarsi è garanzia di fedeltà alla natura stessa dell’uomo. C’è una premessa del discorso giusnaturalistico: il fatto che c’è una credenza, una fede specifica che caratterizza l’età antica nel fatto che la ragione è capace di cogliere la realtà in modo veritiero. La ragione non si trova di fronte ha un mondo illusorio, ma lo può decifrare. L’uomo può attingere una verità oggettiva.

La natura a cui ci si deve conformare è la natura delle cose. C’è una continuità tra l’armonia dell’universo e il diritto come forma armonica di organizzazione della società. Per i giuristi romani, il diritto è un organismo vivente che non tollera di essere ridotto a un sistema di fonti rigide. In fatti, Giustiniano chiama “corpus”: è un corpo organizzato in diversi livelli (il livello dell’educazione, della giurisprudenza matura…).

Definizione del diritto naturale di Ulpiano, le Istituzioni: “Meritatamente i giuristi vengono chiamati sacerdoti perché coltivano la giustizia: l’arte dell’equo e del buono” concetto di “equitas”. “La giustizia è la volontà costante e perpetua di attribuire a ciascuno il suo diritto. La giurisprudenza è la scienza del giusto e dell’ingiusto”. Sacerdoti: premessa per l’autoconsapevolezza del giurista che ha sempre ricordo di questo suo ruolo di rango elevatissimo.Giurisprudenza = la volontà di attribuire a ciascuno ciò che a ciascuno spetta. Concezione classica della giustizia commutativa…Il diritto naturale com’espressione di una continuità da ciò che è il cosmo animato e l’uomo.

16/10/2013

Diritto attuale: 1) Concezione positivistico-volontaristica del diritto:- il diritto come volontà (arbitraria, artificiale) del potere espressa in dichiarazioni

solenni (leggi)

Diritto romano: 1) Credenza in un diritto immanente (natura rerum, ius naturale)

“E nella natura delle cose che chi beneficia dei vantaggi ne sopporti anche gli inconvenienti” (D.50.17.10)

Il diritto si presenta tripartito:- Il diritto naturale è quello che la natura ha ingenerato, è comune a tutti gli

animali. La prima branca del diritto non ha un fondamento immediato nell’uomo. Gli istituti che derivano di questo diritto naturale sono tutti quelli che definiamo…

- Il diritto delle genti: quello delle nazioni, dei popoli. Si discosta dal diritto naturale, poi ché quello è comune a tutti gli animali, invece questo è solo degli uomini. Diritto naturale è definito in modo naturalistico. Il diritto che regola rapporti tra popoli e nazioni. La parola “ius” è propria anche agli animali, anche se hanno una vita di procreazione naturale. I popoli per reggersi usano il loro diritto proprio (il diritto civile), in parte usano di un diritto comune a tutti gli uomini: il diritto delle genti. Il diritto civile non vuol dire come oggi diritto privato, vuol dire il diritto proprio di quella civitas > confinato nella città. La ragione naturale regge tutti gli uomini.

Il diritto naturale è comune a tutti gli esseri viventi, e ci sono istituti che nascono nel diritto naturale. Lo “ius gentus” è differente dal diritto naturale. Non si identificano sostanzialmente.

Gaio, giurista del I secolo dopo Cristo (161), Digesto 1.1.9: “tutti i popoli che sono governati da leggi e da costumi, si servono dal diritto….. Quel diritto che ciascun popolo si costituisce per se stesso… Diritto delle genti quasi quel diritto nel quale si servono tutti i popoli”Paolo, giurista, libro XIV°: il diritto in piu modi si dice tale: “in un modo quando si dice diritto quando in ogni tempo è giusto e buono come il diritto naturale, …”

Ulpiano mantiene tripartizione, Paolo e Gaio hanno una bipartizione (diritto civile e un diritto delle genti, o naturale). Il diritto naturale è un elemento della ragione dell’uomo, è un fenomeno umano e il diritto naturale e delle genti tendono a identificarsi. Il diritto positivo statale è il diritto civile, e il diritto delle genti che mette in rapporto popolo e nazioni, è un diritto che esprime comune natura dell’uomo e la loro ragioni.

Nel Digesto, due fronti: il diritto delle genti= il diritto naturale, stesse caratteristiche/ Ulpiano: sostiene che gli istituti del diritto naturale e delle genti differiscono.

Il discorso sul diritto naturale non è scontato, e quando cercano di parlare dello ius in modo oggettivo parlano di istituti (matrimonio, proprietà, locazione, obbligazioni…). Per questi giuristi, la posizione è diversa di Cicerone. Cioè il discorso del diritto naturale è legato a una concretezza, a un aspetto pratico. La tripartizione è un dato un po’ post-classico. Problema sta su un altro piano: qual è il senso e l’importanza del riferimento al diritto naturale per i giuristi romani. Il diritto naturale: Providenza divina.

Elemento di comune opinione: il fatto che i giuristi romani si chiamino “sacerdoti” lo fanno per legittimare la specificità della loro professione. La tripartizione introdotta dai compilatori giustinianei, ha una legittimazione: corrisponde allo sviluppo…. Primo elemento rilevante per i giuristi romani nel riferimento al diritto naturale: universalità del diritto. Legittima chi lo sa bene usare, le da la forza per l’espansione. Ma questa forza per l’espansione che il diritto naturale esprime, deve passare da una modernizzazione dello “ius” civile per un’apertura dei confini. Era un diritto che non poteva funzionare nei rapporti tra i popoli. Il diritto delle genti e il diritto pretorio diventano gli strumenti per avviare lo “ius” civile. In nessun passo del corpus iuris non c’è mai contradizione tra diritto naturale e civile; non c’è mai scontro tra i due diritti. Non c’è contrasto. Il diritto naturale non ha nessun valore di critico del diritto positivo , non ha valore di affermare il dover essere.Cosa significa il riferimento alla natura? Questo riferimento è un qualche cosa che segnala il realismo dei giuristi romani, segnala il fatto che i giuristi romani cercano in ogni loro momento di attività di conformare il diritto alla realtà e la natura è l’espressione razionale di cioè che normalmente la natura mette sotto gli occhi del giurista…. Nel diritto romano esiste il possesso naturale, a partire da questo si costruiscono rapporti giuridici. Esistono i rapporti di familiarità naturale, esistono le obbligazioni naturali, nella natura delle cose. Diritto immanente= diritto naturale è la struttura immanente delle cose che il giurista deve regolare. Il giurista deve guardare il fatto, e poi elaborare le sue definizioni. Il diritto naturale non è solo un ordinamento, perché l’attività principale del giurista è l’interpretazione il diritto naturale è un criterio interpretativo fondamentale per fare sviluppare il diritto. La natura della cosa non è un sistema normativo pronto e non è un richiamo a dei valori astratti e trascendenti: è uno strumento essenziale perché il giurista possa sviluppare il diritto e farlo diventare una cosa nuova. Il diritto naturale è l’organo repsiratorio

del diritto, quello che li permette di respirare in modo armonico e naturale e continuare a vivere al di là del blocco formalista. In realtà, il fatto che compilatori facciano una distinzione significa che il diritto naturale è una premessa necessaria di tutto quello che segue.

16/10/2013

Diritto romano Casistica: la giustizia come soluzione appropriata di un caso concreto.

- (Digesto 50.17.1) Regola: bisogna estrarre la regola dal diritto esistente. - Ogni definizione nel diritto è pericolosa (D.50.17.2) poiché è raro che questa non

possa essere sovvertita. Giudice apprende prudenza (giuris prudenza). L’evoluzione del diritto è uno sviluppo giurisprudenziale e non legislativo. Il diritto non è una sfera di riflessione astratta ma un agire pratico, sono i pratici del diritto che lo fanno muovere. Il giurista trova queste soluzioni e individua regole di giustizia attraverso la sua propria autorità. Il diritto romano è un sapere pratico e è un’arte dell’agire, una prudenza. Una scienza intesa in una prospettiva sapienziale. Compito del giurista: sviluppare questo tipo di linguaggio.

Kant si chiede cos’è il diritto: il giurista può conoscere e dichiarare quello che è diritto, cioè quello che le leggi prescrivono a un certo momento. Il giurista non parte dalla convinzione che esista un diritto naturale al quale ci si deve conformare, può rispondere semplicemente quello che è diritto in un determinato tempo e in un determinato luogo. Il giurista deve domandarsi quello che è il diritto giusto: bisogna fare una riflessione teorica. Il giurista non sa cos’è giusto ma solamente il codice.

Hans Kelsen, famoso per il libro “La dottrina pura del diritto”, cioè la dottrina che tratta del diritto a prescindere di qualsiasi altra disciplina. La teoria pura del diritto è una teoria del diritto non di un particolare ordinamento giuridico, è la riflessione su ciò che accomuna i diversi ordinamenti. Si domanda quello che ha in comune il diritto degli antichi babilonesi e quello di oggi negli Stati Uniti… Kelsen risponde che c’è qualche cosa di comune. La parola giustizia non ha una consistenza specifica perché Kelsen dice che se io guado un ordinamento giuridico che corrisponde alle caratteristiche teoriche comune lo posso distinguere dagli ordinamenti che non sono giuridici. Dentro gli ordinamenti giuridici, non si può dire che l’ordinamento giuridico nazista o democratico dal punto di vista tecnico-giuridica. siano giusti o ingiusti, è dei giudizi di valore. Anche il regolamento di un campo di concentramento è diritto, il tema della morale esce dallo specchio di considerazione del giurista. La valutazione sociologica ha come obiettivo primario di distinguere ordinamenti giuridici e non giuridici. Non si può confondere in campo delle considerazione delle dover essere con il campo delle considerazioni del essere. Il giudizio diventa esterno. Se il diritto è il prodotto di una volontà artificiale che si dà delle sue regole di funzionamento, questa volontà può essere espressa in modo conforme. Per la concezione moderna e radicale (di cui fa parte Kelsen), la giustizia è conforme al criterio normativista: la giustizia è un criterio generale e astratto, e il giusto diventa un criterio generico. Non ha un carattere più giurisprudenziale ma legale. Anche il ruolo del

giurista viene rovesciato. E lui che da forza alle soluzione con la sua capacità di persuasione che ricorda il modello del “giudice giusto”, oggi deve essere un corretto applicatore delle norme. Non ha più un’autorità propria, è sottoposto all’autorità prima del principe poi della legge (intesa come generale e astratta). Il giudice che si staccherebbe da questo carattere sarebbe ingiusto, è solo il braccio e l’esecutore, non la testa del diritto. E un soggetto sottoposto. Lo studio del diritto non è più lo studio di un’arte, ma è lo studio del sapere giuridico come tecnica di applicazione della legge. Mentre l’attività dei giuristi romani era un’attività d’interpretazione come microcreazione di nuovo diritto, adesso i giuristi e il giudice non hanno più l’autorità per creare il diritto, hanno solo la possibilità di concretizzare il diritto. Il giurista non è più un sacerdote ma diventa una specie d’ingegnere sociale. Il diritto è un sapere speculativo. Il diritto diventa un sistema legalistico, un sistema di norme e di leggi che vengono messe insieme nel modo più semplice per poter essere insegnate. Studiare il diritto= conoscere i principi per poter applicare le norme, positivismo concettuale.

Epoca medievale: Concezione germanica del diritto si scontra con quella romana. Tocca da vicino il problema del diritto naturale ed è l’ingresso del cristianesimo sulla scena politica e religiosa dell’impero. Le popolazione germaniche portano con se un concezione particolaristica del diritto, come legato al gruppo, al sangue. La concezione giuridica che sviluppa il cristianesimo forma l’universalismo e quindi l’idea che tutti gli uomini fanno parte di un genere umano unitario e oltre a ciò il cristianesimo introduce nel discorso romano il problema del valore da dare alla persona umana come singolo. La crisi del diritto è il frutto di queste nuove influenze che mettono in dubbio l’identità di appartenenza del cittadino alla sua polis, la fondamentale politicità dell’uomo. Il fenomeno giuridico abbraccia i fenomeni spirituali. Si costruisce attorno a due poli (religioso e civile):

- La riscoperta del diritto romano- Il diritto canonico come diritto della comunità ecclesiale

Tensione tipica dell’occidente europeo e che come tale non si ritrova da altri parte del mondo. Concezione dualistica del diritto che prevede anche la civiltà giuridica della città di Dio.

22/10/13

Gioacchino Volpe: serie di idee di istituzioni e di situazioni che spiegano come l’Europa moderna ha cominciato a costruirsi. Il medioevo propone una visione complessiva e integrata dall’Europa e dei suoi ordinamenti. Caratteristiche permanenti dello sviluppo europeo, due tipologie:

- Europa comincia a organizzarsi in ordinamenti politici.- Comincia a emergere il ruolo giuridico della Chiesa cristiana.

Nella prima fase di ascesa, il cristianesimo non aveva un rapporto positivo con le istituzioni giuridiche.

Giustiniano ha riunificato l’impero medesimo con la conquista dell’Italia. Vuole riordinare le leggi nell’impero e di ricostruire l’impero romano nella sua dimensione

universale. Il secondo obiettivo non fu raggiunto perché la guerra gotica fu una guerra che stremo le popolazioni italiche violentemente. Comincia a emergere il ruolo autonomo dei vescovi che diventano, pure essendo i pilastri, i portavoci di una catena giuridica che fa riferimento a una catena imperiale. Questa fase distruttiva non riesce a reintrodursi completamente perché ha bisogno di un’azione di sussidiarietà. Il governo bizantino in Italia ebbe un’impronta militare ed ecclesiastica insieme. L’ultimo colpo di coda dell’impero romano viene provato non funziona. Proprio perché il tentativo di restaurare l’impero romano che Giustiniano mette in opera viene percepita come un dominio straniero dal popolo romano italiano. La gerarchia ecclesiastica diviene un punto di riferimento politico come freno contro la gerarchia bizantina. Nessuna solidarietà tra il popolo di Costantino e la Chiesa. In qualche misura, segna la diversità di sviluppo storico tra occidente e oriente. La differenza che si viene a creare e il fatto che la chiesa romana si autonomizzi dalla chiesa bizantina è un fatto fondamentale della storia politica perché permette che nell’europa “occidentale” si affermi un principio di rapporto tra i … politici > dualismo, che invece l’europea “orientale” non ha conosciuto.

nuovo potere che si costruisce come un potere giuridico che ha una proiezione territoriale.

- La germanizzazione dell’Italia in questa fase. Camino di una nuova invasione barbarica: i longobardi.

Cristianesimo e diritto: all’origine della sua immersione, la religione cristiana nell’impero romano era un’”associazione illecita”: i cristiani erano ottimi cittadini sotto tutti profili (etici, tasse…) pero rifiutavano di aderire alla sacralizzazione del potere politico imperiale e criticavano l’esistenza di un dio unico che contrastava con il politeismo dell’impero romano. I cristiani benché di fatto non costituissero una minaccia reale, furono avertiti come una minaccia potenziale alla struttura giuridica dell’impero romano e del suo potere, furono perseguitati fino all’ano 313. Costantino emanò l’edito di Milano che riconosce la legittimità del culto cristiano e dotò anche i cristiani di esenzioni fiscali > tolleranza anche in confronto del cristianesimo. I cristiani riassumono un ruolo anche politico legittimo. 380 dC: cristianesimo riconosciuto come sola religione riconosciuta nell’impero di Teodosio. La dichiara religione dell’impero. Quest’identificazione produce delle conseguenze nelle novelle giustinianee. Costantino consente di poter scegliere di farsi giudicare dal vescovo o dal laico. I vescovi come autorità gerarchia diventano utile e Costantino consente che se c’è un accordo dalle parti ….. Dal 408 dC : la sentenza che il vescovo può fare viene dichiarata inappellabile e non dotata di forza esecutiva Dal 399: giurisdizione esclusiva del vescovo in materia ecclesiastica. Il giudice civile non ha giurisdizione > comincia a emergere un dualismo di potere che operano su piani diversi e che operano di mutuo accordo ma escludendosi.Giustiniano fa un passo ulteriore: autorizza che si rivolgono al vescovo in appelloC’è un’integrazione della chiesa nel rapporto con l’impero ma c’è un rafforzamento del potere giurisdizionale del vescovo. + Rapporto che ha a che fare con la crisi di relazione tra la chiesa di roma e l’impero bizantino e cioè l’emersione del principio gelasiano : principio che ha a che fare con questo sviluppo, principio che regolamenta i conflitti: distinzione dei ruoli tra il potere imperiale e il potere religioso ecclesiastico. Questo elemento di distinzione è

fondamentale per capire la serie di controversie e violenze tra impero e pontificato ma è fondamentale per capire come mai nell’Europa continentale occidentale si svilupperà la questione della laicità e il principio di laicità del potere pubblico. Lotta tra due poteri che storicamente erano riusciti a distinguersi. Nella Chiesa bizantina questa distinzione non ebbe luogo: principio teocratico (soltanto un potere poteva sussistere subordinando tutti gli altri). Dopo: le chiese protestante diventeranno chiese di Stato. Distinzione si sviluppa dopo confronto tra due poteri entrambi pubblici che pretendevano entrambi a un’espansione politica universale.

23/10/13

Due tipologie di potere; il potere dei militari e il potere dei vescovi. I vescovi potevano essere anche un’istanza di appello. Questo affermarsi diventa una caratteristica della tarda antichità e che costituisce il nucleo della costruzione del papato romano nella sua estensione nei territori vicino a Roma e in Toscana. Crisi di fiducia era l’introduzione di un principio chiave per la comprensione per la vicenda spirituale dell’europa continentale ma anche un principio fondamentale della prospettiva giuridico-politica: il principio gelasiano, distinzione dei poteri. Questo principio, caratteristico del medioevo, ha due branche: le facoltà di teologia (Parigi), le facoltà giuridiche di Bologna e le facoltà di medicina (Salerno). L’atteggiamento medievale è segnato dalla tradizione cristiana e in rapporto con il testo sacro. La distinzione tra i poteri nasce da un’analisi e da un’interpretazione dei testi della sacra scrittura e in particolare dai testi di Matteo, Marco e Luca “ Date a Cesare quel che è di Cesare, e a Dio quel che è a Dio”, risposta: “Datemi una moneta con il volto di Cesare”. Questo testo religioso è soggetto di un’analisi che trascolora nel discorso giuridico: una volta diventato cristiano l’imperatore e il potere, i rapporti diventavano più complicati. Si aveva di fronte un potere politico che si dichiarava cristiano, da un lato pretendeva di sottrarre autonomia alle stesse gerarchie ecclesiastiche. Tendenza all’egemonia. L’imperatore aveva il potere di convocare i concili per dettare i … politici. Questa tendenza egemonica aveva trovato espressione esplicite delle intenzioni imperiali: Costanzo “ Quel che voglio io deve valere anche come canone della Chiesa”> la volontà imperiale deve diventare norma giuridica e norma anche l’attività religiose. Se l’imperatore è cristiano lo legittima anche a subordinare il potere religioso. La subordinazione nel campo politico totale della Chiesa alla volontà dello Stato, subordinazione che trova un suo campo di applicazione nella Storia della Russa (versione religiosa e anche comunista). “Cesaro-papismo” egemonia dell’impero sulla Chiesa, non solo nelle questione giuridiche ma anche nelle questione teologiche. L’imperatore poteva convocare i concili e cercava di influenzare le questioni in materia teologica, la teologia aveva un risvolto politico. Nell’impero bizantino d’oriente, questa impostazione si affermò e rimase cosi: chiesa cristiana sottoposta al potere politico. La teologia non è indifferente allo sviluppo dei rapporti sociali ma un elemento costitutivo. L’imperato diventa quello che decide il diritto della Chiesa e le verità di fede che devono essere sviluppate teologicamente. Quest’impostazione non corrisponde alla visione occidentale: il potere imperiale era troppo lontano e perde la sua “leadership”. Si afferma una linea diversa che è dovuta alla temporanea emersione di un potere suppletivo (quello religioso) che si trovava a dover far fronte anche alle esigenze civili e politiche di civilizzazioni abbandonate a loro stesse> la Chiesa è garante delle popolazioni italiche.

Esempio: 190 dC a Milano: Vescovo Ambrogio (St Ambrogio protettore di Milano) non era un ecclesiastico, era un funzionario imperiale eletto dalla cattedra da acclamazione popolare. Rifiuta all’imperatore la riammissione della comunità ecclesiastica perché l’imperatore aveva ordinato una strage a Tessalonica facendo uccidere migliaia di persone, li chiede di pentirsi sennò non viene ammesso. L’imperatore si trovava giudicato e impedito nelle azioni normali che esprimevano il suo potere e la sua supremazia. Ambrogio: esista una sfera temporale nel quale il potere politico, soltanto se questo potere viene esercitato in conformità con le leggi di Dio. L’imperatore, in quanto cristiano, non poteva considerarsi diverso dagli altri fedeli e doveva rispettare i principi del vangelo. Ci sono due sfere: una politica, di cui l’imperatore si assumeva la responsabilità, e una religiosa.> Diverso dalla visione Cesaropapista: sfera religiosa incide su sfera politica, cosi la sfera politica afferma la linea teologico-religiosa./ Qui: Chiesa decide.

Questa consapevolezza viene espressa anche teoricamente, Ambrogio aveva reagito da vescovo che conosceva l’impero dall’interno, non aveva teorizzato giuridicamente questa distinzione. Dal fatto nasce il diritto, un secolo dopo l’impostazione viene codificata e dichiarata esplicitamente. Il vescovo di Roma (papa Gelasio) scrive una lettera nel 494 all’imperatore d’oriente (Atanasio) formulando in termini espliciti quello che aveva fatto Ambrogio in concreto, questa lettera diventa parte integrante di una raccolta del Corpo Iuris Canonici nel 1140 (il decreto di Graziano). Gelasio in questo testo : i due poteri che reggono il mondo in modo principale sono i due poteri superiori che reggono la cristianità, intesa come mondo destinatario dell’autorità (autorità sacra dei pontefici e … ) Gelasio attribuisce l’aggettivo sacro al potere pontificale. Gelasio fa riferimento ai passi evangelici e richiama questo dictum di Cristo che lo trasmette ai cristiani. Questo detto si riferisce al fatto che l’uomo è fragile, deve essere retto e guidato, Cristo distingue gli officia (doveri + uffici) del potere di entrambi le … > ci sono due poteri istituzionali che vengono distinti. Gli imperatori cristiani hanno bisogno dell’autorità dei pontefice in quanto riguarda la vita eterna, i pontefici hanno bisogno degli imperatri per le cose temporali. Sfera spirituale e una sfera temporale: corrisponde all’affermazione cristiana che esistono due regni (i cristiani che percorrono questo mondo ma che lo deve usare per raggiungere la vita eterna). Questo fa si che nella sfera temporale il potere sia esercitato dall’imperatore, nella sfera spirituale, invece, si esercita il potere religioso.

Questa distinzione diventa essenziale e il problema è quello dell’articolazione corretta e armonica del rapporto. Si rifiuta l’idea dell’egemonia di un potere sull’altro che è la soluzione normale che si può cogliere negli sviluppi religiosi. Qui invece, la soluzione normale è quella della decisione della diatriba: sia il potere civile (temporale) oppure il potere religiose. Ma difficilmente nelle esperienze si trova un equilibrio, la soluzione che si propone in Occidente è nuova in qualche modo. A partire da questa impostazione, la storia europea medievale diventa una lotta per questa distinzione: continua rimessa in discussione del primato diventa un elemento caratterizzante del dinamismo della storia europea. Questo dinamismo è attraversato anche dall’età moderna e contemporanea. Divisione tra ius civile e diritto canonico, nessun’altra chiesa ha prodotto un corpus cosi imponente di norme giuridiche. Questo dualismo ha avuto conseguenze fondamentali: tante norme e principi del diritto moderno non derivano dallo ius civile, ma derivano

dalle diverse teoriche dei giuristi canonistici: il problema del matrimonio e il problema moderno della proprietà. Questo dualismo ha creato all’interno stesso dello sviluppo del diritto un dinamismo che non riscontra da nessun’altra parte. Karl Schmidt, Teologia politica: “Tutti i principali concetti del diritto pubblico europeo sono concetti teologici secolarizzati” (in particolare concetto di sovranità).

L’altra componente, non romana, del diritto medievale è l’influenza derivante dalle invasioni barbariche. “Sippe gawarfidaf gairethinx fehida”: stirpe/ consuetudine/ forma con cui la popolazione tribale germanica acclamava la promulgazione della legge/ dimostra la lunga durata delle tradizioni storica: fede.