stra-sentenza_consiglio_di_stato_2011[1]

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N. 03783/2011REG.PROV.COLL.

N. 10935/2004 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10935 del 2004, proposto da:

Comune di Stra (Ve), rappresentato e difeso dagli avv. Gianluigi Ceruti, Alessio

Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;

contro

Ericsson Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Albertini,

Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, via Federico

Confalonieri, 5;



nei confronti di

Coppo Sonia, Roberta Brugnolo, Michele Perini, rappresentati e difesi dall'avv. Alessio

Petretti, con domicilio eletto presso Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni 268;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:

Wind Telecomunicazioni S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Beniamino Caravita Di

Toritto, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta

Pinciana, 6;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. VENETO - VENEZIA: SEZIONE II n. 03295/2004, resa tra leparti, concernente PROVVEDIMENTO DI RIMOZIONE STAZIONE RADIO BASE PER

TELEFONIA CELLULARE

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2011 il Cons. Umberto Realfonzo euditi per le parti gli avvocati Alessio Petretti, Andrea Manzi, Sara Fiorucci in

sostituzione di Beniamino Caravita Di Toritto;



Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il presente gravame il Comune di Stra impugna la sentenza con cui il TAR Veneto-

Venezia, previa la dichiarazione dell’inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum

della Società Wind Telecomunicazioni S.p.A., ha accolto il ricorso e di conseguenza --

sulla ritenuta fondatezza del primo motivo del ricorso -- ha annullato il provvedimento

comunale 7.6.2004 n. 45/04 di rimozione della stazione radio base per telefonia

cellulare – Wind VE 169, respingendo tuttavia la richiesta risarcitoria.

Si sono costituiti in giudizio, con i rispettivi scritti difensivi l’appellata Ericsson

Telecomunicazioni S.p.A. e, ad resistendum, la Wind Telecomunicazioni.

Si sono costituiti in giudizio ad adiuvandum dell’appello del Comune, i

controinteressati proprietari.

Con ordinanza n. 594/2005 la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione

della sentenza sia per l’assenza di elementi di pregiudizio ambientale.

Chiamata all'udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenutain decisione.

L’appello è fondato.

L’appellante Comune di Stra lamenta l’erroneità della sentenza della Tar Venezia che

ha annullato l’ordine di demolizione, “perché ormai priva di titolo legittimante”, di una

stazione radio base di telefonia cellulare di potenza superiore a 20 Watt posta su di

un carrello, in relazione alla ritenuta valenza edilizia ed urbanistica dell’autorizzazione

rilasciata ai sensi del decreto legislativo n. 259/2003 Codice delle Comunicazioni.



Per ragioni di economia espositiva possono essere esaminati congiuntamente tutti i

motivi del presente gravame.

___ 1.§ Il primo motivo è articolato in diversi profili.

___ 1.1. Con il primo profilo d’appello (rubricato tuttavia 1.3) si contesta le

infrastrutture telefoniche possano essere realizzate esclusivamente con le procedure

del codice delle comunicazioni elettroniche di cui al d.lg n.259/2003, quanto in tale

T.U. non è stata riprodotta la disposizione del precedente articolo 3,1° co del decreto

n. 198/2001, con l’evidente intento di non considerare più esclusiva la disciplina

autorizzatoria del decreto.

___ 1.2. Con il secondo profilo (rubricato a sua volta come 1.4) si assume che:

-- l’articolo 3, comma primo lett. e.4) del d.p.r. n. 380/2001 di T.U. dell’edilizia

ricomprende espressamente “l’installazione di torri e tralicci per gli impianti radio-

trasmittenti e di ripetitori per i servizi di telecomunicazione” nell’ambito degli

“interventi di nuova costruzione”che, come tali, sono subordinati al permesso di

costruire ai sensi dell’articolo 10, 1° comma, lettera a);

-- tale disposizione non essendo stata abrogata dal decreto n. 259/2003 è dunque

ancora in vigore;

-- il Codice delle Comunicazioni, quando ha inteso esplicitamente modificare il testo

unico dell’edilizia, lo ha fatto esplicitamente, come prova l’assimilazione della reti

pubbliche di comunicazione alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 16del T.U. n. 380;

-- aderendo all’impostazione del Tar Veneto non si avrebbe una deroga alle norme del

testo unico dell’edilizia, ma una vera e propria abrogazione implicita delle stesse sul

punto.

___ 1.3. Con un ulteriore mezzo (rubricato 1.5) si rileva che l’articolo 86, 3° co., del

Codice delle Comunicazioni consente la collocazione di detti impianti sull’intero

territorio nazionale, senza che possano assumere carattere ostativo le singole



destinazioni di zona ma nei limiti della disciplina approvata dai comuni ai sensi

dell’articolo 8, comma 6 della legge quadro.

Essendo assimilati ad ogni effetto agli interventi di urbanizzazione primaria e

secondaria realizzati da soggetti diversi dal comune, agli impianti in questione si

applicherebbe la norma dell’articolo 3, comma 1, lettera e.2 del richiamato d.p.r. 380

che impone il permesso di costruire per tutte le opere di urbanizzazione.

___1.4. In tal senso si sarebbe orientato il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, 26 agosto

2004 n. 48407 e 18 maggio 2004 n.3193 (profilo 1.6);

___1.5. Erroneamente il TAR avrebbe ritenuto che la “valenza ediliziadell’autorizzazione del Codice delle Comunicazioni, implicherebbe l’onere, e non la

mera facoltà, del Comune di svolgere nell’ambito dello stesso procedimento anche la

fase istruttoria sulla conformità del progetto”.

___ 2. §. Con il secondo motivo si deduce che:

-- anche volendo aderire alla tesi “dell’assorbimento” del permesso di costruirenell’unico titolo dell’articolo 87, non per questo verrebbero meno i poteri doveri

sanzionatori del Comune previsti dal testo unico dell’edilizia nel caso di impianti

telefonia mobile del tutto abusivi, perché privi proprio del titolo previsto dal codice

delle comunicazioni elettroniche come, nella specie, l’impianto.

Nel caso in esame infatti erroneamente è stata ritenuta illegittima l’ordinanza di

rimozione di un traliccio per le comunicazioni telefoniche, che per effetto

dell’annullamento giurisdizionale, risultava comunque privo di titolo, sia ai sensi del

Codice delle Comunicazioni e sia del T.U. dell’Edilizia. Di qui la legittimità dellasanzione demolitoria erogata in base al Testo Unico n. 380 cit. .

Erroneamente la sentenza di primo grado ha omesso di pronunciarsi su tale profilo.

Infine l’unificazione procedimentale e conseguente assorbimento del titolo edilizio

nell’unico provvedimento autoritativo finale non possono comunque comportare la

soppressione o la variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizioassorbito”. Le conseguenze della tesi dell’appellata relativa all’assenza di sanzione per

gli impianti totalmente abusivi, ossia mancanti anche del titolo autorizzatorio del



Codice delle Comunicazioni elettroniche sarebbe paradossale in quanto il predetto

Testo Unico non prevede alcuna sanzione per i gestori che realizzano infrastrutture di

comunicazione elettroniche prive dell’autorizzazione di cui all’articolo 87.

Ciò si risolverebbe nella vanificazione della pianificazione comunale del settore.

___ 3.§. In subordine, l’appellante lamenta l’incostituzionalità della norma di cui agli

articolo 86 e seguenti del decreto legislativo 259/2003 per violazione dell’articolo 76

della Costituzione rispetto alla legeg di delega, che, all’articolo 41, indicava l’obbligo

per il governo di procedere alla abrogazione espressa di tutte le disposizioni

incompatibili, e per violazione degli articoli 117 e 118 Cost., in quanto le predette

norme di dettaglio statali avrebbero violato la competenza concorrente delle Regioni

in materia di governo del territorio, tutela della salute e ordinamento dellecomunicazioni.

___ 4. L’assunto comunale è fondato nei sensi e nei limiti che seguono.

In linea generale, con riferimento ai diversi profili di censura, non tutti esatti,

concernenti i rapporti tra disciplina urbanistica e quelle delle comunicazioni

elettroniche, si deve puntualizzare che:

-- in base alla L. 22 febbraio 2001 n. 36 i Comuni possono -- in un'ottica di ottimale

disciplina d'uso del territorio -- adottare misure programmatorie integrative per

la localizzazione delle stazioni radio base, in modo tale da minimizzare

l'esposizione dei cittadini residenti ai campi elettromagnetici, senza tuttavia per

questo potersi spingere fino ad impedire - o a rendere eccessivamente onerosa - la

possibilità di installare impianti di telefonia sul territorio comunale (cfr. Consiglio Stato,

sez. VI, 27 dicembre 2010 , n. 9414; idem 23 luglio 2009 , n. 4631);

-- ai sensi dell'art. 87 comma 9, codice delle Comunicazioni di cui al d. lg. 1

ottobre 2003, n. 259, il titolo abilitativo per la realizzazione degli impianti di

telefonia mobile si costituisce in forza di una d.i.a. ovvero di un silenzio - assenso,

nel senso che le istanze e denunce di inizio di attività si intendono accolte qualora,

entro novanta giorni dalla relativa domanda, non sia stato comunicato un

provvedimento di diniego in conformità ai principi di cui alla l. 7 agosto 1990 n. 241.

-- nell’ambito del procedimento per silentium delineato dall'art. 87 del Codice delle

comunicazioni elettroniche vi è un assorbimento anche dei profili di valutazioni

urbanistico - edilizie (cfr. Consiglio Stato, sez. I, 08 giugno 2010, n. 3412), nel senso



che è onere dell’amministrazione comunale, nel perseguimento dell’esigenza di

semplificazione amministrativa indicata dallo stesso art. 87, comma 9, svolgere

all’interno dello stesso procedimento anche la necessaria fase istruttoria

inerente al giudizio di conformità urbanistica del progetto presentato, con

conseguente assorbimento del permesso di costruire nel predetto titolo;

-- come esattamente ricordato dall’appellante con il primo motivo, il Testo unico

dell'edilizia di cui al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, all'art. 3, lett. e), ricomprende

espressamente, tra gli interventi di nuova costruzione, come tali assoggettati a

permesso di costruire, gli interventi di urbanizzazione primaria e secondaria realizzati

da soggetti diversi dal Comune, ed in particolare proprio l'installazione di torri e tralicci

per impianti radio-ricetrasmittenti e di ripetitori per i servizi di

telecomunicazione

-- pertanto anche dopo l'introduzione delle nuove procedure autorizzatorie previste

dagli artt. 86, 87 e 88 del Codice delle comunicazioni, in base alla previsione dell'art.

3, comma 1, lett. e.2) ed e.4), del ridetto d.P.R., tralicci ed antenne restano

comunque strutture edilizie pienamente soggette del d.P.R. 6 giugno 2001, n.

380 (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 13 aprile 2010, n. 2055), per tutti i profili – tra cui

proprio quelli di carattere sanzionatorio -- non disciplinati dall’art,. 86-87 del Codice

delle Comunicazioni.

Ciò premesso in linea generale, il caso di specie è tuttavia particolare.

Ai fini della decisione sul presente caso è infatti fondamentale sottolineare il fatto che

la demolizione dell’impianto ordinata con il provvedimento impugnato in primo grado

è stata emanata in puntuale esecuzione di un’ordinanza di questa Quarta Sezione del

6 aprile 2004 n.1612, con cui era stata sospesa la sentenza del TAR VENETO –

VENEZIA, Sezione II 144/2004, resa tra le stesse parti, con la quale in accoglimento del

ricorso dell’Ericson, si era disposto l’annullamento del provvedimento di autotutela

con cui era stata annullata l’autorizzazione rilasciata dallo stesso Comune di Stra n.

03.44-2003 del 9 luglio 2003 per la realizzazione di una stazione radio base per

telefonia mobile per cui è causa.

Tale provvedimento peraltro era stato, a sua volta, adottato in seguito alla

dichiarazione di improcedibilità del Tar Veneto di un precedente ricorso diretto verso

l’atto di avvio del procedimento di verifica della natura di “ infrastruttura strategica”ai

sensi dell’articolo 1, comma uno della legge n. 44 3/2002 e del D. Lgs. n. 198/2002

dell’impianto in questione.



Con la ricordata ordinanza di questa Sezione n. 1612 del 06 aprile 2004 -- che si

condivide integralmente -- si era ritenuto che, nella “fattispecie all’esame, anche a

voler considerare la disposizione dell’art. 36 delle N.T.A. del P.R.G. del Comune di Stra

non preclusiva dell’installazione delle infrastrutture “de quibus” nelle cc.dd. “zone

residenziali perequate”, le infrastrutture stesse sono comunque da considerarsi

urbanisticamente come “servizi”…” per cui “… le aree da destinarsi …. dovrannotuttavia essere “definite nello strumento attuativo all’interno dell’ambito perequato”

(lett. g) del comma 10 dell’art. 5 delle N.T.A.) sì che gli stessi non possono…” essere

“… indiscriminatamente collocati all’interno delle zone in questione”.

In sostanza è dunque evidente che l’impianto è stato istallato in base ad

un’autorizzazione, poi annullata in autotutela in quanto contrastante con la

programmazione comunale (come confermato da questa Sezione).

In relazione alla specificità del caso in esame del tutto inconferente era dunque il

richiamo operato nella sentenza appellata, all’indirizzo espresso dalla medesima

Sezione del T.A.R. (cfr. Veneto, II, n. 2555/04), perché qui -- a prescindere da ogni

questione circa la sua pretesa valenza edilizia -- l’autorizzazione rilasciata ex art. 87

del D.lgs. n.259/03 era comunque stata annullata con un provvedimento,

assolutamente valido ed efficace (in conseguenza della ricordata sospensione da parte

di questa Sezione della sentenza che l’aveva annullato).

L’unificazione procedimentale ed il conseguente assorbimento dei profili edilizi

nell’unico titolo autoritativo ex art. 87 cit. non possono comunque comportare la

variazione della natura giuridica del medesimo titolo edilizio assorbito né possono

implicare assolutamente il venir meno dei poteri di governo del territorio da parte del

Comune.

In conclusione, in presenza di un impianto base per la telefonia cellulare comunque

privo di un titolo giuridico valido ed efficace ai sensi dell’art. 87 del T.U. n. 259 cit.,

l’amministrazione preposta alla vigilanza deve, nell’ambito dei propri poteri di

vigilanza, adottare i poteri sanzionatori e ripristinatori di cui al T.U. dell’edilizia n.

380/2001, proprio perché in tali casi manca del tutto la verifica anche dei profili di

conformità urbanistico-edilizia.

In tale prospettiva deve perciò condividersi anche il secondo motivo di ricorso perché

l’assorbimento del profilo urbanistico-edilizio nell’unico titolo di cui all’articolo 87 non

fa comunque venir meno il potere-dovere sanzionatorio del comune, previsto dal testo

unico dell’edilizia n. 380/2001.



In conseguenza, erroneamente il primo giudice ha disposto l’annullamento di un atto

meramente consequenziale, quale l’ordine di rimozione dell’antenna cellulare, senza

darsi alcun carico della presupposta, e risolvente, mancanza di una valida

autorizzazione dell’impianto in questione ed in relazione ad un principio di diritto,

astrattamente esatto, ma del tutto inconferente nella specie.

Di qui l’erroneità della decisione appellata e la legittimità della sanzione demolitoria

impugnata in primo grado, perché, nel caso di specie, l’impianto di telefonia mobile in

questione era privo dell’autorizzazione prevista dal codice delle comunicazioni

elettroniche ai sensi dell’art. 87 T.U. n.259 , siccome in contrasto con la

programmazione comunale del territorio di cui alla L. 22 febbraio 2001 n. 36; quindi

come qualsiasi altra struttura edilizia abusiva, doveva essere rimosso.

Le spese possono essere compensate integralmente tra le parti in relazione alla novità

della specifica questione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente

pronunciando:

___ 1. accoglie l'appello, e per l’effetto annulla la decisione del Tar Veneto – Sez. II n.

03295/2004 di cui in epigrafe;

___ 2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2011 con

l'intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente



Sergio De Felice, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)



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