SUMÁRIO

( - OAS OISPOSrçÕES GERA IS REFERENTES ÀS MEDIDAS CAIJTE­LARES PESSOA IS . 23

1. Caute laridade. Med idas caute lares. Noções gerais ........ ......... ..... . 23

2. Lei 12.403/20 11 : A alteração do enfoque - gradação das med idas ca ute­lares e a superação do caráter bipolar do sjstema .......... ... 2S

3. Característ icas das medidas cautelares . 27

4. Requisitos ou pressupostos essencié.lis das medidas cautelares .. 29

4.1. Fumus boni iuris Oll fumus comissi delicli 29

4.2. Perrcu/um in mura ou pericu/um libertaiis .. 30

5, Princípios reilores das medidas cautelares 34

5. 1. Princípio da presunção de inocência e medidas cautelares - compa­tibi lidade. Prisão-pena versus prisão processual ................. ... . 34

5.2, Princípio da liberdade e ca ráter excepcional das restrições .. 37

5,3. Proporcionalidade mt decretação de toda medida cautelar 39

5.3. 1. Principio da adequação (proporcionalidade-adequação) 40

5.3.2. Principio da necessidade (proporc ionalidade-necessidade) .. 44

5.3 .3. Subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito. Princípio da homogenei dade ............ . ............ ........ .............. 52

5.3.4. Vedação da proteção deficiente 57

5.4. Ordem escrita da autoridade competente. Cláusul a de reserva juris­dicional .......... .................... ........................ ............... 59

5.4.1. Decretação por juiz absolutamente incompetente. 60

5.4.2. Legitimidade para requerer as medidas cautelares.. 6 t

5.5. Princípi o da moti vação da dec isão ..... . 70

5.5.1. Fundamentação per relalionem ou aliunde ............................... . 72

74integralmente nesta obra. 5.6. Princípio da provisoriedade e a vedação ao excessO de prazo ..

111 PRISÃO E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS - Andrey Borges de Mendonça

5.7. Princípio do contradilório - prév ia audição nas medidas cautelares.. 76

5.8. Principio da lega lid ade. Poder gera l de cau tela. 79

11 - GENERALIDADES DO ATO PRISIONAL.. 85

I . Introdução 85

2. Conce ito de prisão. Distinção 86

3. Prisões caute lares admitidas no ordenamento jurídico bras ile iro 86

3. 1. Prisão decorre nte de sentença condenatória recorríve l e decorre nte de pronuncia .. 87

3.2. Prisão pa ra recorrer e conhecimento do recurso independentemente de prisão e deserção ...... . ............. ", 88

3.3. Execução prov isória da pena. Prescriçào da pretensão execu tória 89

3.4. Prisão para ave rig uações ....... . ............... 94

3.5. Revogação do tratamento da prisão administra ti va 95

4 . Hipóteses de prisão sem mandado judic ial 96

5. Do mandado de prisão. Requis itos intrínsecos 96

5.1. Requisitos extrínsecos do mandado. Execução do mandado de prisão e momento da prisão 97

5.1. 1. Hora e local em que é possível a prisão.. 98 5. 1.2. Prisào em domicíli o .. " 99

5. 1.3. Prisào em perseguição .... 101

5. 1.4. Pessoa a ser presa em loca l diverso da competência do juiz ­precatór ia ou encaminhamento do mandado para a autoridade pol ic ia l ................ .......... ............................ ...... ......... 102

5.1.5. Prisão sem ex ibição do mandado ........................ ....... .. 11 0

5.1.6. Mandado de prisão de estrangeiro - pessoa procurada no estrangeiro, d ifusão vermelha (red notice) e Interpol.. 11 2

5. 1.7. Uso da força na prisão. Atirar para matar? ....... ............. ... . 11 6

5.2. C ustódia . Separação o brigatór ia entre presos 122

5.2, I , Pri são especial ...................................................... , 124

5.2.2. Constitucionalidade da prisão especial 128

5.2.3. Prisão do indio ............... ............ .. 129

111 - DA PRISÃO EM FLAGRANTE. 133

J. Int rod ução 133

2. Caute la ridade da prisão em ftagrante - pericu/um /ibertatis efurnus comissi de/icli .. .................. ...... ............... .... .. ................... )34

3. Momelllos da prisão em ftagrante .......... ............... .................. 136

3. J. Relação entre as finalidades da prisão em flagrante e seus momentos.. 136

IS - Andff!'j Borges de Mendonça

ição nas medidas cautelares .. 76

cautela 79

85

85

86

86

87 tória recorríve l e decorrente

lo recurso independen.temente 88

tecução do mandado de pri são

io da pretensão executória 89

94

~mini strativa 95

96

cos ........ . 96

97 a pnsão 98

99 101

!rso da competência do juiz ­(lo mandado para a autor idade

102

lo............ . 110 '~eiro - pessoa procurada no 'ed no/ice) e [nterpol. 11 2 ara nlatar? ......................... . 116

presos 122

124

special . 128

129

133

133

l/um libertatis efU111 11S comissi 134

136

m flagrante e seus momentos... 136

SUMARIO

4. Condições de adm issibiJidade da pri são em flagrante . Exceções objetivas 137

4.1 . F lagrante e crimes de menor potencial ofensivo. 137

5. Estados de flagrânc ia - fumus comissi delicti 139

5. 1. Flagran te próprio: incs. j e 11. 140 5.1.1. Pri são em flagrant e em domicí lio 141

5.2. Flagrante impróprio. imperfeito ou quase fiagrante (inc. 111) 146

5.2.1 . Flagrante impróprio. Perseguição e prisão em domicílio 150

5.3. Flagrante presumido ou ficto (i nc. IV) ...................... .. 152

5.4. Rol Laxati vo de situações de flagrante. Apresentação espontânea .. 155

5.5. S ituaçàes especiais ...... .......... ...... . ....................... . 156

5.5. 1. Crime permanente ........................... . 156 5.5 .2. Crime habJlual ......................... . 157 5.5.3. Crime conti nuado ....... .............. .... . 158

5.5 .4 . Crimes de ação penal privada ou cond icionada à representação do o fendido .... ...................... ............................ . 158

5.5.5. Flagrante em caso de excludente de ant ijurid ic idade ... 159

6. Espécies de ftagrante 160

6.1. F lagrante preparado: Sumula 145 do STF . 161

6.2. Flagrante esperado.. .. ........... .. 16 1

6.3. Critica á Sumula 145 do STF. Necessidade de um novo enfoque 162 6 .3. 1. F lagrante provocado e agente infiltrado .............................. .. 165

6.4. Flagrante forjado 167

6.5. Flagrante retardado, diferido , pos te rgado ou ação controlada .... 167

7. Sujei tos da prisão 168

7. 1. Sujeito at ivo da pri são. Flagrante facultativo e necessário .. 168

7.2. Suje ito pass ivo da pr isão 170 7.2. 1. Exceções pessoa is absolutas à prisão em fl agra nte 170

7.2.2. Exceções pessoa is relativas à prisão em flagrant e 171

8. Da lavratura do auto de prisão e m flagrante . Importância 174

8. 1. Conce ito ............ ................................ .. 175

8. 2. Autoridade compete nte para lavratura .. 176

8.3. Prazo para lavra tura do au to de prisão em flagrante .. 177

&.4. Procedjme nto para a lavratura do auto de prisão e m flag rante .. 178 8.4.1. Atos instrutórios e interrogatório ..................... . 178

8.4.2. Confirmação do auto de prisão em fl agra nte ou seu relaxamento pela autoridade po lic ial.. .. ...... ............ .......... .. 200

8.4. 3. Dil igenc ias finai s 201

8.4.4. Eventua l custódia do preso .. 209

lEI PRISÃO E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS - Andrey Borges de Mendonça

9. Recebimento do auto de prisão em flagrante. Decisões do juiz .......... 2 J I

9. I. Relaxamento do fla grante .. 212

9.2. Conversão da prisão em flagrante em preventiva .. 213

9.3. Concessão de liberdade provisória. 2 14

9.4. Concessão de liberdade incondicionada. 216

9.5. Prazo para juiz aplicar o art. 310. Fixação do prazo máxllno da pri são em flagrante. .. .......... ................... 218

9.6. Conlraditório e art. 310 do CPP .................... ....................... 219

9.6.1. Art. 310 do CPP e oitiva do MP.... 219

10. Prazo para conclusão do inquérito quando o investigado es tiver preso.. 22 1

IV - PRISÃO PREVENTIVA 223

I. Introdução ......... " ....................... . 223

2. Momento da prisão preventi va .............................................. . 224

2.1. Vedação da prisão preventi va em eleições 225

3. Legitimidade para reque rer a prisão preventiva. Assistente da acusação ... 225

4. Decretação da prisão preventiva de oficio pelo juiz ........... ...... . 227

4. 1. Decretação por juiz abso lutamente incompetente ................. . 229

5. Pressupostos da pri são prevent iva ........................... . 229

6. Condições de admissibilidade da prisão preventi va autônoma ou o rig iná ria . Princípio da homogeneidade . Visão gera l. . . ............ ..... .. . 232

6.1. Crime doloso com pena máxima superio r a quatro anos. Art. 313, inc. I 236

6.1.1. Interferência das qualificadoras, das causas de aumentol diminuição e das cjrcunstâncjas agravantes e atenuantes no cabimento da prisão preventi va.. 238

6.1.2. Concurso de crimes e cabimento da prisão preventiva. 240

6.1.3. Divergênc ia enlre magistrado e MP na tipificação do delito. 243

6.2 Reincidenle em crime doloso. Art. 313. inc. fi . 244

6.3. Violência doméstica e familiar contra mulher, criança, ado lescente, e nfemlO ou pessoa com deficiência. Art. 313, inc. lJl... ............. 246

6.4. Dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou não fornecimento de elementos para esc larecê-Ia. Art. 3 f I, parágrafo único 249

6.5. Condição de adm iss ibilidade negativa 252

6.6. Conclusões (provisórias) .. 254

6.7. Crítica às condiçães de admissibilidade do art. 313. Necessidade de interpretação sistemâti ca e confonne à constituição. ............... 255

6.8. Aplicação das novas cond ições de admissibilidade no tempo .. 261

AIS - Alldrey Borges de Mendonça

te. Decisões do juiz.

preventiva

la ... ... ... .

~ ixaçào do prazo máXllno da

o investigado estiver preso..

~ões ..

:iva. Ass istenre da acusação .

pelo juiz ................ .. ............ .

competente . ...... ... .... ....... .... . .

entiva autônoma ou originária.

~rior a quatro anos. Art. 313,

S, das causas de aumento/ agravantes e atenuantes no

to da pri são preve nt iva ..

MP na tipificação do delito ..

13, inc. 11 .. ................... .... . .

mulher, cri ança. adolescente, Irt. 313, inc. 111 ..

[Ssoa ou não forn eci menta de parágrafo ún ico

e do art. 313. Necessidade de I constituição.

nissibilidade no tempo ..

2 11

2 12

21 3

214

2 16

2 18

219

219

22 1

223

223

224

225

225

227

229

229

232

236

238 240 243

244

246

249

252

254

255 26 1

SUMARIO 111 7. Fundamentos da prisão preventi va .. 262

7.1. Garantia da o rde m pública 262

7.1.1. Constituc iona lidade da pnsão preventiva para garantia da o rde m públ ica .. 266

7. 1.2. Pode prender para segurança do réu? ............ ....... . 267

7. 1.3 . Ordem pública e c lamor social. Credibilidade das institlJições . 268

7 .2. Garantia da ordem econômi ca 27 1 7.2.1. Magnitude da lesão ............................. ..... ... .. 27 3

7.3. Conveniência da instrução criminal ................. . 274

7.3.1. Conveniência da in slrução criminal , direito de defesa e prin ­cípio do nono lenelUr se defegere .. 276

7.4. Garantia de aplicação da le i penal 28 1 7.4.1. Garantia de ap licação da le i penal e fuga do réu. Dire ito

de fuga? . .... .. . .. . 284

7.5. Prisão para extrad ição 287 7 .6. Circunstâncias pessoa is favoráve is e fundamen tos da prisão pre­

vent iva .. 288 7.7. Prisão preventiva no momento da sentença e da pronúncia.. 2R<J

7.8. Prisão prevent iva para assegurar o cumpnmento das dema is medidas a lternati vas à prisão (prisão preventiva substituti va) 290

7.g. 1. Condições de admissibilidade e prisão pre ven ti va aplIcada em caso de desc umprimento das medidas a lternati vas (prisão preventiva substitutiva). 292

8. Necessidade de fundamentação ................. . .... . 299

9. Prazo da prisão preventiva ............ ...... .................... .... ............. ... .... . 300

10. Necessidade de intimação do ofendido do ingresso e saída do acusado da prisão ........... ............ . 306

11. fndenização em caso de erro judiciário ou excesso do prazo de prisão 307

v - PRISÃO TEMPORÁRIA . 311

1. Introdução. Prisão para averiguações 311

2. Momento da decretação ....... ... .... ... .... ......... . 3 13

3. Legitimidade .. . ........ ............................ ....... .... .. .. . 3 13

4 . Cabimento.. . ...................................... ............ . 313

4. 1. Condições de admissibilidade da prisão preventi va versuS pn são temporári a. D isti nção entre as prisões. 315

5. Pressupostos da prisão temporária - fumus comissi delicli ................ ..... . 317

6. Fundamentos da pri são temporária - periculum Iiberlatis .. 318

7. Necessidade de conjugação dos incs. I e 111 ou 11 e IJI ........... ....... ... . 322

111 PRISÃO E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS - Andrey 8o'9~s de Mendonça

8. Procedimento 322

8. 1. Legitimidade. Decretação pelo juiz. Mandado de prisão 322

8.2. Prazo da prisão temporária. 324

8.3. Realização de eventuais diligências ........................ ... "" ....... . 327

9. Separação obrigatória entre os presos ............................................... . 328

10. Conversão da prisão temporári a em preventi va ..... 328

11. Impugnação 329

VI - DA LIBERDADE PROVISÓRIA . 331

I. Introdução ". 33 1

2. Conceito e natu reza jurídica. Liberdade provi sória como medida cautelar. Consequênc ias .................. ................. . 333

2. 1. Libe rdade provisó ria corno medida cautelar originária ou substitutiva (contracaute la) de qualquer prisão cautelar.. ................ . 336

3. Nova classificação da liberdade provisória. Liberdade provisória vinculada, com fiança e sem fiança ................................. . 341

4. Liberdade provi sór ia com fiança . Introdução 345

4.1. Natureza juríd ica. Med ida ca ute lar originária ou substitutiva (con~

tracautela) . ................. 346

4.1 .1. Finalidades da fi ança .......... ...................... 347

4 .2. Fiança. Defini~ão . Momen to ................................ .... . 349

4.3 . Infrações afiançáveis e inafiançáveis 350

4.4 . Autoridade competente para conceder fiança. Prazo 352

4.4.1. Liberdade provi sória com fiança e oitiva do Minislério Público ... 355

4.5. Valor da fiança. Fixação em sa lários-mínimos. Critérios para fixação. 356

4.6. Dispe nsa, redução e aumento do va lor da fiança ... 359

4.7. Divergência na tipificação eOlre MP e juiz e fixação da fiança .. 36 1

4.8. Procedimento para recolhimento da fiança ...... ........ . 362

4.9. Destino da fiança em caso de absolvição, condenação e extinção da punibilidade ....... . 364

4. 10. Vínc ulos do afiançado. Deveres processuais. Quebra da fian ça. 368

4.10. \. Consequéncia da quebra da fian ça .............. . 373

4.11. Incidentes ou vicissitudes da fiança .............................. .. 375 4.11.1. Reforço da fiança e fiança sem e fe ito ............ ...... . 375 4.11.2. Que bra da fiança ........................ .. 376

4.11.3. Cassação da fiança . Fiança inidônea ......... " ... 376 4.11.4. Perda da fiança ............. ............................ .......... .. 378

4.12. Recurso em caso de fiança 378

~IS - Andrey Borges de Mendonça

.andado de prisão ..

:ntiva ...................... .

Ivisória como medida caute lar.

Ite lar originária ou substitu tiva

t ::~a:~~~~ ~;~~;;~;i~ ~ lll~~ I~~~, ao . -iginária ou substitutiva (con­

fi ança. Prazo

e oitiva do Ministério Público ..

imos. Critérios para fixação .. .

r da fiança .....

juiz e fixação da fia nça ...... .

ança ......

o, condenação e extinção da

Jessuais. Quebra da fiança ...

mça ....... .

11 efeito

dônea .. ..

•

322 ,322

324

327

328

328

329

33 1

331

333

336

341

345

346 347 349

350

352

355

356 359

36 1

362

364 368 373

375

375

376

376 378

378

SUMARIO

4 .13. Aplicação no lempo .................. .

5. Da liberdade provisória sem fi ança

5.1. Liberdade provisória sem fiança em razão da situação fin anceira do reu ....... ...... ...... . .. .. ........ . .... .................

5.2. Liberdade prov isória sem fiança do art. 310, parágrafo único

5.3. Liberdade provisória nos crimes inafiançáveis. Cabimento? .

5.3.1. Hipóteses de inafi ançabil idade. Arts. 323 e 324 ............ .... . ..

5.3.2. Revogação das hipóleses de inafi ançabilidade em legislação especia l ...............

5.3.3. Vinculos na liberdade provisória sem fiança

6. Liberdade provisória permitida e vedada ..... ...... .... .

7. Liberdade provisória, re laxamento e revogação da medida caute lar ..

VII - DA PRI SÃO DOMICILIAR .

I. Introdução ....... .................. ..... ..

2. Conceito e na tureza j urídica. Consequências ..

3. Hipóteses de admissibil idade

3. 1. Ré u maior de 80 anos .....

3.2 . Extremamente debilitado por motivo de doença grave ..

3.3. Impresc indível aos cuidados espec iais de pessoa menor de seis anos de idade ou com defi ciência ...... .............. ..... . .

3.4. Ges tan te a partir do sétimo mês de gravi dez ou sendo esta de alto fISCO

4 . Necessidade de prova idõnea

5. Restrições da prisão domiciliar. Uso do monitoramento e letrônico. Saidas cont ro ladas ..

6. Poss ibil idade de utilizaçào da prisão domici li ar como medida altern ativa à pnsão.

7. Recurso e possibilidade de utili za.ção do habeas corpus ....... .

8. Detração e prisão domicili ar ......... .

9. Prisão domicilia r e excesso de prazo

VIII - DAS M EDIDAS CAUT E LAR ES ALTERNATI VAS À PRISÃO

1. Introdução

2. Natureza de medida caute lar - periculum Iibertatis . Finalidades das me­d idas cautelares a lternativas. Fumus comissi delicti .... ............ .

3. Observância do contrad itório

379

380

380

381

382

387

391

393

394

403

405

405

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41 2

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4 14

4 15

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422

423

425

425

427

429

111 PRISÃO E OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS - Andrf"/ Borges de Mendonça

4 . Â mbito de aplicação. Gravidade das med idas .. 429

5. Medidas caute lares alternativas à prisão em. espécie.. 430

5. 1. Comparecimento periódico em j uízo .... ............. ... ............................. 430

5.2. Comparecimento a todos os atos processuais.. 432

5.3. Proibição de acesso ou de frequên cia a de terminados lugares. Pos ­s ibilidade de afastamento do lar ... ............. 433

5.4. Proibição de manter contato com pessoa detenninada 435

5.5. Proibição de ausentar-se da C01l1arca ou do Pa ís. 436

5.6. Recolhi mento domiciliar noturno e nos dias de fo lga .. 438

5.6. 1. Fisl.:a lização da medida . Monitoração elel rÔníca .. 439

5.7. Suspensão do exercicio de função pública ou de al ividade econômica Ou financeira. Suspensão das atividades da empresa. 440

5.7. 1. Suspensão das funções púb li cas e diminuição do pagamento dos vencimentos ... 445

5.7.2. Suspensão das at iv idades privadas e constituc iona lidade da med ida. Princípio da liberdade de profissão e da dignidade da pe!:isoa humana .. ..... ................. 448

5.8. Internação provisória em caso de inimputável ou semi-imputáve l. . 451

5.8. J. Requ isitos ............................ ......... 45 J

5.8.2. Internação provisória em estabelecimento adeq uado. Au­se nc ia de vagas.. 456

5.8.3. Momento de sua decretação: 457

5.9. Fiança .......... .. . 458

5.10. Moni toramenlO c lel rônico. Introdução. Conceito 458

5.10.1. Tecnologias do monitoramento ...... ................. ... ..... 460

5. J0.2. Deveres do monitorando e revogação da medida ................ 462

5.10.3. Dispositi vo não ostensivo 463

5.10.4. Consentimento do réu 464

5.10.5. Constituciona lidade do monitoramento e letrônico ........... . 464

5. 10.6. Aplicação do monitoramento e lelrônico no tempo . 466

5.1 1. Prisão domiciliar a lternativa à prisão . 467

5.12. Ap li cação aos procedi mentos especiais 468

5. 13. Outras medidas caulelares? Legislação especial 468

6. Decretação de oficio pelo j ui z. 468

7. Prazo das medidas cautelares allemalivas à p risão 469

R. Revogação e alteração das medidas caute lares. Descumprimento das medidas e prisão preventiva substitUliva ............ . ............ . 469

9. Descumprimento das medidas e desobediênc ia .................... ............ . 472

10. Extinção das medidas alternati vas à prisão ............... . 472

~AIS - Andrey Borges de Mendonça

~s ..

n espécie..

:essuais..

a determinados lugares. Pos­

;oa determinada

DU do País.

IS dias de folga ... )ração eletrônica ..

ica ou de atividade econômica es da empresa.... ..... ... ...

) e diminuição do pagamento

Idas e constitucionalidade da : de profi ssão e da dignidade

lputáveJ ou semi-imputável..

Ibelecimento adequado. Au­

). Conceito

ogação da medida ..

ramento eletrônico.

letrônico no tempo.

is .. .

o especial

prisão.

elares. Descumprimento das

eia ..

•.. .. . .....................................

~9

430

430

432

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435

436

438 439

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451 451

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458 460 462 463 464

464

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467

468

468

468

469

469

472

472

SUMÁRIO .. 11. Medidas cautelares alternativas após a sentença condenatória.. 473

12. Medidas alternativas à prisão e detração .................. 473

13. Recurso cabível e possibilidade de utilização do habeas corpus.. 477

14. Medidas cautelares. Recurso exclusivo da defesa e as decisões do tri­bunal 478

15. Aplicação no tempo das medidas altemativ3s à prisão .. 479

BIBLIOGRAFIA ............................................................. . 485

ANEXO - QUADRO COMPARATIVO ENTRE AS PRISÕES 495