Upload
truonghanh
View
218
Download
0
Embed Size (px)
Citation preview
Sygn. akt KIO/KU 65/15
UCHWAŁA
KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ
z dnia 23 grudnia 2015 r.
po rozpatrzeniu zastrzeżeń zgłoszonych w dniu 25 listopada 2015 r., do Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych przez Zamawiającego:
Narodowe Centrum Badań i Rozwoju
ul. Nowogrodzka 47a
00-695 Warszawa
dotyczących Informacji o wyniku kontroli uprzedniej z dnia 18 listopada 2015 r. (znak:
UZP/DKUE/KU/110/15) przeprowadzonej w sprawie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Wyłonienie Menadżera Funduszu Funduszy w celu realizacji wspólnych inwestycji w
ramach przedsięwzięcia BRIdge VC”
Krajowa Izba Odwoławcza w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk
Członkowie: Agata Mikołajczyk
Aneta Mlącka
wyraża następującą opinię:
zastrzeżenia Zamawiającego do wyniku kontroli zasługują na uwzględnienie w zakresie
stwierdzonego naruszenia § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz.
231) w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez żądanie dokumentu nie wymienionego w
ww. rozporządzeniu; w pozostałym zaś zakresie nie zasługują na uwzględnienie.
2
Sygn. akt KIO/KU 65/15
Uzasadnienie
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP lub Kontrolujący)
przeprowadził kontrolę uprzednią postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
„Wyłonienie Menadżera Funduszu Funduszy w celu realizacji wspólnych inwestycji w ramach
przedsięwzięcia BRIdge VC”.
Kontrola przeprowadzona została w okresie: 12.10.2015 r. – 18.11.2015 r.
W Informacji o wyniku kontroli uprzedniej dnia 18 lipca 2015 r., przekazanej
Zamawiającemu przy piśmie nr UZP/DKUE/W3/420/109(7)/15/JK, Prezes UZP stwierdził, że
w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający dopuścił się naruszenia:
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie kryterium oceny ofert odnoszącego
się do właściwości wykonawcy,
art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ogólne,
nieprecyzyjne i opierające się na całkowicie uznaniowej ocenie zamawiającego
określenie jednego z kryteriów oceny ofert – „Adekwatność koncepcji realizacji
zamówienia”,
art. 38 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert,
pomimo dokonania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nieprowadzącej do zmiany ogłoszenia o zamówieniu, która doprowadziła do
konieczności wprowadzenia zmian w ofertach,
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie różnych
wymogów dotyczących sposobu przygotowania ofert dla poszczególnych
wykonawców,
§ 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) w zw. z art. 25 ust.
2 ustawy Pzp, poprzez żądanie dokumentu nie wymienionego w ww. rozporządzeniu,
art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie innego niż cena
kryterium wyboru spośród ofert przedstawiających taki sam bilans ceny i innych
kryteriów,
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wskazania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia części ustawowych przesłanek zatrzymania wadium.
Powyższa ocena stanowiła konsekwencję następujących ustaleń faktycznych
i argumentacji prawnej:
3
1. Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 11.2), iż przy
wyborze oferty najkorzystniejszej zastosuje następujące kryteria oceny ofert:
a. Adekwatność koncepcji realizacji zamówienia (punkty A) -waga 80%,
b. Cena (punkty B) - waga 15%,
c. Wysokość środków pieniężnych, które Wykonawca zobowiąże się przeznaczyć na
inwestycje w ramach BRIdge VC (punkty C) -waga 5%.
W pkt. 11.3 siwz zamawiający sprecyzował, iż punkty za kryterium „Adekwatność
koncepcji realizacji zamówienia" zostaną przyznane przez komisję przetargową dokonującą
oceny punktowej (punkty A do 8 pkt) załączonego do oferty Opisu sposobu realizacji
zamówienia. Wartość ta była sumą przyznanych ocen m.in. za następujące elementy:
„organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia
(zgodnie z art. 67 pkt 2 lit. b Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UB z dnia
26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WB) w
kontekście realizacji celów Funduszu Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa."
Zgodnie z treścią art. 91 ust. 1-3 ustawy Pzp zamawiający może wybrać ofertę
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Kryteriami oceny ofert dopuszczalnymi przez ustawę są cena albo
cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość,
funkcjonalność, parametry techniczne aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne,
serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Ustawa Pzp w art. 91 ust. 3
zastrzega jednak, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w
szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej tub finansowej. Zakaz ten nie
dotyczy jedynie postępowań, których przedmiotem są usługi wymienione w art. 5 ust. 1 ustawy
Pzp - tzw. usługi niepriorytetowe.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest wyłonienie Menadżera Funduszu Funduszy
w celu realizacji wspólnych inwestycji w ramach przedsięwzięcia BRIdge VC. Wykonawca jako
Menadżer Funduszu Funduszy Bridge VC ma tworzyć i zarządzać strukturą Funduszu
Funduszy BRIdge VC oraz zapewniać współfinansowanie inwestycji kapitałowych
dokonywanych w ramach przedsięwzięcia BRIdge CV. Na podstawie Wspólnego Słownika
Zamówień zamówieniu przypisano kod CPV 66120000-7 - „inwestycyjne usługi bankowe i
usługi powiązane". Zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia
2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz. U. Nr 12
poz. 68), Załącznik nr 1 - Wykaz usług o charakterze priorytetowym, kategoria 6 Usługi
finansowe: a) usługi ubezpieczeniowe, b) usługi bankowe i inwestycyjne - kody CPV od
6610000-1 do 66720000-3, usługa będąca przedmiotem zamówienia stanowi usługę
priorytetową, nie zachodzi zatem wobec niej wyłączenie, o którym mowa w art. 5 ust. 1 ustawy
Pzp.
4
W przepisie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp został ustanowiony generalny zakaz stosowania
przy ocenie ofert kryteriów o charakterze podmiotowym. Z powyższego wynika, że właściwości
wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy
ocenie najkorzystniejszej oferty. Z tych względów należy uznać za niedopuszczalne w świetle
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zastosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów
oceny ofert jak „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia". Dysponowanie odpowiednim personelem, który będzie brał udział w
realizacji zamówienia niewątpliwie jest cechą charakteryzującą wykonawcę, odnoszącą się do
jego właściwości. Przeprowadzenie przez zamawiającego oceny podmiotowej wykonawców
powinno poprzedzać czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te są niezależne
od siebie, a ich konsekwencje prawne są odmienne. Ocena podmiotowa dokonywana jest
przez zamawiającego na podstawie kryteriów oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, natomiast ocena przedmiotowa może być przeprowadzona na podstawie
kryteriów oceny ofert. Pierwsza z nich ma na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji
zamówienia i ewentualnie wykluczenie tych, którzy warunków nie spełniają. Druga ma na celu
wybór oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio
zostały uznane za zdolne do realizacji zamówienia publicznego.
W konsekwencji Kontrolujący stwierdził, że zastosowane w przedmiotowym
postępowaniu kryterium „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego
do realizacji zamówienia" narusza art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ odnosi się do
właściwości wykonawcy.
Jednocześnie wskazano, że termin implementacji Dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych,
do której odwołuje się zamawiający w opisie kryterium, upływa 18 kwietnia 2016 r., natomiast
przed tą datą zastosowanie ma obecnie jeszcze obowiązująca Dyrektywa 2004/18/WE z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty,
dostawy i usługi.
2. Zamawiający wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt 11.2), iż przy
wyborze oferty najkorzystniejszej zastosuje następujące kryteria oceny ofert:
a. Adekwatność koncepcji realizacji zamówienia (punkty A) -waga 80%,
b. Cena (punkty B) - waga 15%,
c. Wysokość środków pieniężnych, które Wykonawca zobowiąże się przeznaczyć na
inwestycje w ramach BRIdge VC (punkty C) - waga 5%.
W pkt. 11.3 siwz zamawiający sprecyzował, iż punkty za kryterium „Adekwatność
koncepcji realizacji zamówienia" zostaną przyznane przez komisję przetargową dokonującą
oceny punktowej (punkty A do 8 pkt) załączonego do oferty Opisu sposobu realizacji
zamówienia. Wartość ta była sumą przyznanych punktów za następujące elementy:
5
,,a) organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia (zgodnie z art. 67 pkt 2 lit. b Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/1 B/WE) w kontekście realizacji celów Funduszu Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa:
- oferta nie spełnia oczekiwań zamawiającego - O pkt,
- oferta spełnia niektóre oczekiwania zamawiającego - 1 pkt,
- oferta spełnia oczekiwania zamawiającego w stopniu zadowalającym - 2 pkt,
- oferta spełnia oczekiwania zamawiającego w pełni- 3 pkt,
- oferta znacznie przewyższa oczekiwania zamawiającego - 4 pkt;
b) poprawność i adekwatność przyjętej metodologii badania due diligence ofert złożonych
przez zespoły zarządzające, w kontekście celów i wymogów Funduszu Funduszy Bridge VC i
Bridge Ma (metody techniki narzędzia itp., które sprzyjać będą uzyskaniu obiektywnych i
wiarygodnych rezultatów):
- oferta nie spełnia oczekiwań zamawiającego - 0 pkt,
- oferta spełnia niektóre oczekiwania zamawiającego - 1 pkt,
- oferta spełnia oczekiwania zamawiającego w stopniu zadowalającym - 2 pkt,
- oferta spełnia oczekiwania zamawiającego w pełni- 3 pkt,
- oferta znacznie przewyższa oczekiwania zamawiającego - 4 pkt".
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
zawiera opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp stanowi
natomiast, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Mając na uwadze powyższe przepisy, Kontrolujący wskazał, że zamawiający
zobowiązany jest określić w siwz kryteria oceny ofert oraz metodę oceny ofert w taki sposób,
który umożliwi wybranie oferty najkorzystniejszej, przy jednoczesnym zachowaniu uczciwej
konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców. Podstawową cechą, jaką powinno
charakteryzować się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, dającą gwarancję
zachowania zasady równego traktowania wykonawców jest przyjęcie jednolitych,
sprecyzowanych i jasnych kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że kryteria powinny być
sformułowane w sposób pozwalający na obiektywną ocenę oferty, tj. pozwalający na jasne
wskazanie, za co przyznawane będą punkty, a za co nie. Jedynie kryteria oceny
skonstruowane w sposób uwzględniający powyższe warunki pozwalają na jednoznaczne
stwierdzenie, iż zasada równego traktowania wykonawców została zachowana, a wybrana
6
została oferta rzeczywiście najbardziej korzystna.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych pismem z dnia 21.10.2015 r. wezwał
zamawiającego do wyjaśnienia, w jaki sposób dokonał oceny ofert w zakresie ww. kryterium.
Zamawiający wyjaśnił, iż „przedmiotem zamówienia jest wykonywanie bardzo
specjalistycznej i niemożliwej do wystandaryzowania (opisania w postaci liczbowych kryteriów)
usługi, której zakres, cele oraz uwarunkowania biznesowe i prawne zostały szczegółowo
opisane w OPZ".
W odniesieniu do podkryterium „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu..."
zamawiający wyjaśnił, że zostało ono „zdefiniowane w sposób wyraźnie wskazujący, iż ocena
zespołu zarządzającego przedstawionego w składanych ofertach będzie odnosić się do jego
organizacji, kwalifikacji i doświadczenia w odniesieniu do możliwości realizacji celów Funduszu
Funduszy Bridge VC i Funduszu Funduszy Bridge Alfa. Szczegółowa charakterystyka celów
obu Funduszy oraz zadania stojące przed przyszłym zespołem zasądzającym zostały bardzo
dokładnie opisane w OPZ. Powyższe wskazuje, iż Zamawiający poprzez cele jakie mają
Fundusze określił precyzyjnie swoje oczekiwania, które wykonawcy muszą spełnić i które będą
podlegać ocenie".
W przedmiocie podkryterium „poprawność i adekwatność przyjętej metodologii
badania due dilligence..." zamawiający wyjaśnił, że kryterium „Jednoznacznie wskazuje
sposób oceny oferty w przedmiotowym aspekcie. Należy zauważyć, iż w OPZ zostało wyraźnie
podkreślone, że kluczowym elementem realizacji Przedsięwzięcia będzie wybór zespołów
zarządzających Funduszami VC i Funduszami Alfa o odpowiednim potencjale i
doświadczeniu. W OPZ została obszernie przedstawiona strategia inwestycyjna Funduszu
Funduszy Bridge VC i Funduszu Funduszy Bridge Alfa, w tym zasady wyboru zespołów
zarządzających Funduszami VC i Funduszu Funduszy Bridge Alfa i cele, jakie mają zostać
osiągnięte w horyzoncie realizacji zamówienia".
W konsekwencji stwierdzono, iż podkryterium „organizacja, kwalifikacje i
doświadczenie personelu..." badane było poprzez ocenę „możliwości realizacji celów
Funduszu Funduszy". Kontrolujący nie zgodził się przy tym z zamawiającym, iż precyzyjne
było określenie oczekiwań zamawiającego poprzez odniesienie kryteriów oceny ofert do
celów, jakie mają Fundusze Funduszy, bowiem kryteria oceny ofert dotyczą „możliwości
realizacji" tych celów, co za tym idzie - ocenie podlegają owe „możliwości" personelu
wyznaczonego do realizacji zamówienia. Zamawiający nie określił, jaką organizację,
kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia uzna za
spełniającą jego oczekiwania {dające gwarancji realizacji celów Funduszu Funduszy), poza
ogólnym wskazaniem, że odnosić się one mają do realizacji celów Funduszu Funduszy.
Stwierdzono także, że zamawiający nie określił, jakiego dokładnie personelu ma dotyczyć
badanie „możliwości realizacji celów" Funduszów Funduszy - wbrew przywołanym
7
wyjaśnieniom zamawiającego z pisma z dnia 23.10.2015 r., w siwz nie znalazło się
odniesienie, iż dotyczy to zespołu zarządzającego. Należy wskazać, że przedmiotowy zapis w
siwz odnosił się do „personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia", co jest innym
pojęciem niż „zespół zarządzający", bowiem zespól zarządzający jest jednym z „narzędzi"
służących do realizacji zamówienia, zaś w zakres personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia wchodzą wszystkie osoby zaangażowane w jego realizację. Ocena, czy
„organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu..." spełniają oczekiwania zamawiającego
w kontekście realizacji celów zamówienia pozostawiona została do dowolnej oceny
zamawiającego. Zamawiający powinien był określić, jaka organizacja, kwalifikacje i
doświadczenie personelu spełniają oczekiwania zamawiającego i w jakim stopniu, aby
możliwym było odniesienie tych kryteriów do personelu zaproponowanego przez
wykonawców. Zamawiający nie określił też, jak należy rozumieć spełnienie „niektórych
oczekiwań" (jednego, trzech?), które lub ile oczekiwań należy spełnić, aby osiągnąć „stopień
zadowalający" i co będzie wpływać na „znaczne przewyższenie" jego oczekiwań.
Podobnie, zamawiający nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jednoznacznego opisu metody badania kryterium „poprawność i adekwatność przyjętej
metodologii badania due diligence...". Nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że przyjęty w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapis jednoznacznie wskazuje sposób oceny,
bowiem zamawiający wskazując, że oceniana będzie „poprawność i adekwatność przyjętej
metodologii (...) metody, techniki, narzędzia itp., które sprzyjać będą uzyskaniu obiektywnych
i wiarygodnych rezultatów" pozostawił sobie pełną swobodę w ocenie, co będzie sprzyjać
uzyskaniu ww. rezultatów, jak również, za wyjaśnieniami z dnia 23.10.2015 r. - „celów, jakie
mają zostać osiągnięte w horyzoncie realizacji zamówienia". Zamawiający nie określił, jakie
konkretnie metody, techniki bądź narzędzia mogą sprzyjać uzyskaniu „obiektywnych i
wiarygodnych rezultatów", pozostawiając to dowolnej ocenie, uniemożliwiającej przyjęcie
jednolitego, obiektywnego systemu punktowania rozwiązań zaproponowanych przez
wykonawców. Podobnie jak wskazano wyżej, nie dookreślił też pojęć: „niektóre", „stopień
zadowalający", „znacznie przewyższa oczekiwania".
Kontrolujący stwierdził, że takie określenie kryteriów oceny ofert utrudnia wykonawcom
przygotowanie oferty pod kątem zdobycia jak największej liczby punktów i rzetelnego
konkurowania z ofertami innych wykonawców narażając ich jednocześnie na subiektywną
ocenę ofert przez zamawiającego bądź przyznanie mniejszej ilości punktów z powodu braku
zaproponowania w ofercie rozwiązania, które byliby w stanie zaoferować, gdyby wiedzieli, że
będzie ono oceniane i dodatkowo punktowane. W konsekwencji wyżej opisane kryteria oceny
ofert prowadzą do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i zachowania
uczciwej konkurencji.
Zauważono także, że w niniejszej sprawie nie może stanowić uzasadnienia dla
8
ustanowienia kryteriów oceny ofert w żaden sposób niezobiektywizowanych,
okoliczność, iż przedmiotem zamówienia jest wykonywanie „bardzo specjalistycznej i
niemożliwej do wystandaryzowania” usługi, bowiem przedmiotowe postępowanie prowadzone
było w trybie dialogu konkurencyjnego, w czasie którego zamawiający ma możliwość
dokładnego określenia, jakie rozwiązania najbardziej spełniają jego potrzeby (art. 60e ust. 1
ustawy Pzp). Zamawiający powinien zatem wykorzystać możliwość dokładnego określenia
swoich potrzeb i pożądanych przez niego rozwiązań i na tej podstawie oprzeć kryteria oceny
ofert w sposób poddający się obiektywnej weryfikacji.
Jednocześnie wskazano, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie neguje
możliwości zawarcia w ramach kryteriów oceny ofert tzw. kryteriów subiektywnych, tzn.
uzależnionych od indywidualnej oceny członków komisji przetargowej zamawiającego,
jednakże zwrócić należy uwagę, że w przypadku zastosowania takiego kryterium koniecznym
jest ustalenie obiektywnej punktacji, z określeniem konkretnych cech zaproponowanych
rozwiązań, za które będą przyznawane, w wyznaczonej przez zamawiającego ilości, punkty,
Zdecydowanie nie może być uznany za poddający się obiektywnej weryfikacji sposób oceny
jako „nie spełnianie oczekiwań Zamawiającego/spełnianie niektórych oczekiwań
zamawiającego/ spełnianie oczekiwań Zamawiającego w stopniu zadowalającym/ spełnianie
oczekiwań Zamawiającego w pełni/ znaczne przewyższanie oczekiwań Zamawiającego", w
sytuacji w której oczekiwania zostały określone jedynie jako „kontekst realizacji celów
Funduszu Funduszy" (pkt 11.3.a siwz), rozumiany jako możliwość realizacji tych celów, bądź
jako „poprawność i adekwatność przyjętej metodologii (...) w kontekście celów i wymogów
Funduszu Funduszy" (pkt 113.b siwz). Takie określenie metody badania kryteriów oceny ofert,
wobec określenia jedynie poprzez kryteria uznaniowe, nie daje gwarancji zachowania zasady
równego traktowania wykonawców. Zamawiający w takiej sytuacji mógł dowolnie przyznawać
punkty w ramach przedmiotowego kryterium, co miało szczególne znaczenie, wobec
okoliczności, iż kryterium to stanowiło 80% ogólnej oceny oferty.
Reasumując, Kontrolujący wskazał, że zbyt ogólne, nieprecyzyjne i opierające się na
całkowicie uznaniowej ocenie zamawiającego określenie kryterium oceny ofert „Adekwatność
koncepcji realizacji zamówienia"., stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 w
zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
3. Zamawiający w punkcie 11.5 siwz określił, że punkty za kryterium „Wysokość środków
pieniężnych, które wykonawca zobowiązuje się przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge
VC" zostaną przyznane za wykazanie kwoty środków ponad wymagane minimum 45 mln EUR,
co do których wnioskodawca pozyskał, na moment składania oferty, umowy od inwestorów
prywatnych. Z wszystkich załączonych do oferty umów, ma wyraźnie wynikać wartość
zobowiązania inwestorów prywatnych do wniesienia środków do FIZAN Menadżera Funduszu
Funduszy, uwarunkowanego tylko i wyłącznie wyborem danej oferty przez zamawiającego.
9
Komisja przetargowa na podstawie załączonych do oferty umów miała dokonać oceny
punktowej (punkty C do 8 pkt) przyznając po 0,1 punktu za każde pełne 843,75 tys. EUR
wykazanych środków ponad wymagane minimum 45 min EUR.
W toku postępowania, zamawiający w odpowiedzi na zapytanie do treści siwz
skierowane na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp udzielił wyjaśnień w dniu 1.10.2015 r.
(pismo z dnia 30.09.2015 r.), wskazując m.in. że „Wykonawca zobowiązany jest zapewnić na
inwestycje w ramach Bridge VC środki pieniężne, inne niż pochodzące ze źródeł publicznych,
w wysokości nie mniejszej niż 45 min EUR oraz wykazać na moment składania oferty
zobowiązania od Inwestorów Prywatnych w minimalnej wysokości owych 45 mln EUR. Z
wszystkich załączonych do oferty umów, ma wyraźnie wynikać wartość zobowiązań
Inwestorów Prywatnych do wniesienia środków do FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy (na
kwotę w minimalnej wysokości 45 min EUR)".
W dniu 5 października 2015 r. o godz. 11:42 wykonawca I. złożył wniosek o wydłużenie
terminu składania ofert do dnia 12.10.2015 r., motywując swoją prośbę tym, iż w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak również w siwz nie wskazano, że wykonawca obowiązany jest do
przedstawienia umów, z których wynikać będzie zobowiązanie inwestorów prywatnych do
przekazania kwoty nie mniejszej niż 45 mln euro do FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy
(jak wskazano w ww. odpowiedzi zamawiającego z dnia 1.10.2015 r.), Zdaniem wykonawcy
ogłoszenie nie precyzowało, że warunkiem ważności oferty będzie nie tylko zobowiązanie do
zapewnienia ww. 45 mln euro, ale również przedłożenie umów z inwestorami prywatnymi.
Wykonawca wskazał, iż wobec powzięcia informacji o konieczności przedłożenia ww., umów
z inwestorami prywatnym w zbyt późnym terminie, nie będzie w stanie skompletować oferty
przed wyznaczonym czasem otwarcia ofert.
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wezwał zamawiającego do wyjaśnienia
rozbieżności pomiędzy pkt 11.5 siwz a odpowiedzią na pytania do siwz udzieloną w dniu
30.09.2015 r., polegającą na tym, iż w siwz zamawiający żądał przedłożenia umów od
inwestorów prywatnych wykazujących zobowiązanie do przeznaczenia kwoty środków ponad
wymagane minimum 45 mln euro, zaś zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie wykonawcy -
również umów poświadczających zobowiązania inwestorów do przeznaczenia środków na
kwotę w minimalnej wysokości 45 mln euro, nie zaś jedynie ponad tę kwotę.
Zamawiający w piśmie z dnia 23,10.2015 r. wyjaśnił, że „nie występują rozbieżności
pomiędzy pkt 11.5 SIWZ, a udzieloną odpowiedzią, ponieważ zgodnie z informacjami
uzyskanymi przez Zamawiającego w trakcie postępowania, jeden z wykonawców ~ I. nie
posiadał własnych środków, które mógłby przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge VC.
Jednocześnie należy podkreślić, że z informacji uzyskanych od drugiego z uczestników
postępowania - konsorcjum P. - wynikało, że wymaganą minimalną kwotę środków
pieniężnych, które wykonawca zobowiąże się przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge
10
VC (45 mln euro), jest w stanie zapewnić jeden z członków konsorcjum i potwierdzić to,
podpisując ofertę zawierającą oświadczenie w tym zakresie. W związku z tym każdy z dwóch
uczestników przedmiotowego postępowania mógł w inny sposób wykazać zobowiązanie do
przeznaczenia na inwestycje w ramach BRIdge VC ww. minimalnej kwoty co najmniej 45 mln
euro". Ponadto zamawiający zaznaczył, iż nie zmienił wymagań siwz w tym zakresie, „a
jedynie dostosował odpowiedź, w celu wyjaśnienia treści SIWZ do indywidualnej sytuacji
jednego z potencjalnych wykonawców".
3a. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający w uzasadnionych przypadkach może
przed upływem terminu składania ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim
wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli
specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie.
Jeżeli zaś w wyniku zmiany treści siwz nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający
przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano
specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie
internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej
stronie (art. 38 ust. 6 ustawy Pzp).
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający na skutek zapytań wykonawców do
siwz dokonał zmiany wymogów dotyczących sposobu przygotowania ofert. Zgodnie z pkt 11.5
siwz wykonawca zobowiązany był przedłożyć wraz z ofertą umowy z inwestorami prywatnymi,
z których wynikało ich zobowiązanie do wniesienia do FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy
środków ponad minimalną kwotę 45 mln euro. Zgodnie zaś z wyjaśnieniami zamawiającego
do siwz z dnia 1.10.2015 r., wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był przedłożyć umowy z
inwestorami prywatnymi, z których wynikać będzie zobowiązanie inwestorów prywatnych do
przekazania kwoty nie mniejszej niż 45 mln euro do FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy.
Nie ulega wątpliwości, iż zmiana w zakresie sposobu przygotowywania ofert może wymagać
od wykonawców zmian w ofertach, co znajduje potwierdzenie we wniosku wykonawcy I. o
przedłużenie terminu składania ofert. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem
zamawiającego zawartym w odpowiedzi na wezwanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
(pismo zamawiającego z dnia 23.10.2015 r.), iż nie zachodzą rozbieżności pomiędzy siwz a
ww. odpowiedzią na zapytanie do siwz oraz, że nie zaszła zmiana w siwz. Zamawiający wprost
wskazał, iż wobec informacji powziętych w toku dialogu konkurencyjnego „dostosował"
odpowiedź na zapytanie do siwz poprzez „umożliwienie" wykonawcom w różny sposób
wykazać zobowiązanie do przeznaczenia na inwestycje minimalnej kwoty co najmniej 45 mln
euro. Taka możliwość nie była przewidziana w siwz, bowiem w pkt 11.5 siwz przewidywano
jedynie konieczność wykazania zobowiązania do przeznaczenia na ww. inwestycje środków
11
powyżej wskazanej kwoty 45 mln euro. Należy przy tym podkreślić, iż zamawiający w ww.
wyjaśnieniach do siwz postawił nowy wymóg, jakim było przedłożenie wraz z ofertą umów z
inwestorami prywatnymi, z których wynikać będzie zobowiązanie inwestorów prywatnych do
przekazania kwoty nie mniejszej niż 45 mln złotych do FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy.
Wymóg ten nie występował w siwz, ani w ogłoszeniu o zamówieniu.
Mając na uwadze powyższe, Kontrolujący uznał, że zamawiający naruszył zapisy art.
38 ust. 6 ustawy Pzp, wobec braku przedłużenia terminu składania ofert, pomimo dokonania
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, która doprowadziła do konieczności wprowadzenia zmian w
ofertach. Nie pozostawia wątpliwości, iż konieczność uzyskania zobowiązań od inwestorów
prywatnych na kwotę minimalną 45 mln euro powodowała, iż niezbędny był dodatkowy czas
dla wprowadzenia zmian w ofertach, wobec czego zamawiający winien był wydłużyć termin
składania ofert.
3b. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp
specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej opis sposobu
przygotowania ofert. Z wyjaśnień zamawiającego do siwz z dnia 1.10.2015 r. wynika, iż
wykonawca I. musiałby przedłożyć wraz z ofertą umowy z inwestorami prywatnymi, którzy
zobowiążą się do przeznaczenia minimalnej kwoty 45 mln euro na rzecz FIZAN Menadżera
Funduszu Funduszy, zaś od wykonawcy konsorcjum P. zamawiający wymagał jedynie
złożenia w treści oferty własnego zobowiązania do przeznaczenia kwoty 45 mln euro na rzecz
FIZAN Menadżera Funduszu Funduszy. Zamawiający ustanowił zatem dwa różne sposoby
przygotowania ofert dla wykonawców, przy czym zmiany swiz w tym zakresie dokonał na kilka
dni przed upływem terminu składania ofert, w drodze zmiany siwz. W rezultacie jeden z
wykonawców zobowiązany był jedynie złożyć własne oświadczenie, drugi natomiast - umowy
z inwestorami prywatnymi, zawierającymi zobowiązanie do przeznaczenia kwoty 45 mln euro,
zamiast oświadczenia, że zapewni te środki. Powyższe wskazuje, iż wymogi postawione
wobec oferty wykonawcy I. były o wiele bardziej sformalizowane i wymagające większego
nakładu pracy w kompletowaniu oferty niż te postawione wykonawcy konsorcjum P. (w toku
oceny ofert zamawiający również nie wymagał od tego wykonawcy złożenia ww. umów).
Należy zatem uznać, iż zamawiający naruszając zasadę równego traktowania wykonawców
dopuścił się naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp.
4. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej polegający na posiadaniu przez wykonawcę w
dniach 31 grudnia 2012 r., 31 grudnia 2013 r. oraz 31 grudnia 2014 r. aktywów pod
zarządzaniem o wartości co najmniej 4 mld PLN (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
12
krótszy - za ten okres) oraz środków pieniężnych lub zdolności kredytowej w wysokości nie
mniejszej niż 45 mln EUR.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku zamawiając żądał przedłożenia
m.in. informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem (towarzystwo funduszy inwestycyjnych
w rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych ma
obowiązek przekazywać ją w sprawozdaniach miesięcznych przekazywanych do Komisji
Nadzoru Finansowego, zgodnie z par. 6 ust. 1 rozporządzenia z dnia 1 września 2009 r. w
sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji
finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych
przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego -Załącznik nr 2 część A VI - pozycje 1-4).
Zamawiający, wezwany przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do wyjaśnień w
tym zakresie, w piśmie z dnia 3.11.2015 r. wskazał, iż żądanie przedmiotowego dokumentu
uzasadnione było okolicznością, iż informacje o wartości aktywów pod zarządzaniem nie
muszą być publikowane w sprawozdaniach finansowych, wobec czego koniecznym było
powołanie innego dokumentu. Zamawiający podniósł, że w ogłoszeniu o zamówieniu
przewidział jedynie alternatywną możliwość przedłożenia sprawozdania miesięcznego
przekazywanego do Komisji Nadzoru Finansowego, w sytuacji, gdy wartości aktywów pod
zarządzaniem nie dało się ustalić na podstawie rocznego sprawozdania finansowego
wykonawcy. Zamawiający wskazał, iż wykonawca nie miał obowiązku przedkładać
przedmiotowej informacji, a była to jedynie możliwość zarezerwowana na okoliczność, gdyby
nie mógł on w inny sposób wykazać wartości aktywów pod zarządzaniem. Jako podstawę
prawną żądania przedmiotowego dokumentu zamawiający wskazał art. 26 ust. 2c ustawy Pzp.
Zgodnie z treścią art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie:
1) warunków udziału w postępowaniu,
2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez
zamawiającego - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych
warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Przepis art. 25 ust. 2 ustawy Pzp z kolei stanowi, że rodzaje dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy w jakich dokumenty te mogą być składane
określi Prezes Rady Ministrów w drodze rozporządzenia. Wydane na podstawie ww. przepisu
rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r, poz. 231) (dalej jako rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów) w § 1 ust. 1 zawiera zamknięty katalog dokumentów, których zamawiający
13
może żądać w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22
ust. 1 ustawy Pzp. W katalogu tym nie została wymieniona przekazywana przez towarzystwo
funduszy inwestycyjnych do Komisji Nadzoru Finansowego informacja o wartości aktywów pod
zarządzaniem zawarta w sprawozdaniu miesięcznym.
Nie można zgodzić się z ww. twierdzeniami zamawiającego, iż wykonawcy nie byli
zobligowani do przedkładania przedmiotowego dokumentu, a jedynie mieli taką możliwość.
Redakcja ogłoszenia o zamówieniu nie pozostawia wątpliwości, że zamawiający podając
dokumenty, jakich żąda na potwierdzenie spełniania warunku zdolności finansowej i
ekonomicznej nie przewidywał żadnej alternatywy, a jedynie wskazał wyliczone od punktów 1
- 3 dokumenty. Zamawiający również w żadnym innym punkcie ogłoszenia nie wskazywał, iż
comiesięczne sprawozdanie przekazywane Komisji Nadzoru Finansowego można przedłożyć
jako dokument alternatywny dla sprawozdania finansowego.
Uznano także, iż nieuprawnionym było powołanie się przez zamawiającego w
wyjaśnieniach z dnia 3.11.2015 r. na art. 26 ust. 2c ustawy Pzp jako podstawy prawnej dla
żądania przedmiotowego dokumentu. Przepis ten stanowi, że jeżeli z uzasadnionej przyczyny
wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i
ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w
wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku.
Przepis ten upoważnia wykonawcę, który nie dysponuje wymaganym przez zamawiającego
dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
finansowej i ekonomicznej, do złożenia innego, niewskazanego przez zamawiającego
dokumentu, potwierdzającego spełnianie warunku. Wskazana norma prawna skierowana jest
do wykonawców i nie może stanowić podstawy do żądania przez zamawiającego dowolnych
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących
sytuacji finansowej i ekonomicznej wykonawcy.
Kontrolujący stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający dla
potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu żądał dokumentu, który nie jest wymieniony
w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów, do czego nie był uprawniony, co stanowiło
naruszenie § 1 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w zw.
z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
5. Zamawiający w pkt 11.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrzegł, iż przy
wyborze oferty najkorzystniejszej zastosuje następujące kryteria ofert:
a. adekwatność koncepcji realizacji zamówienia (punkty A) -waga 80%,
b. cena (punkty B) -waga 15%,
c. wysokość środków pieniężnych, które Wykonawca zobowiąże się przeznaczyć na
inwestycje w ramach BRIdge VC (punkty C) - waga 5%.
W punkcie 11.7 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający zastrzegł,
14
że jeżeli nie można będzie wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej
ofert przedstawiać będzie taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający
spośród tych ofert wybierze ofertę z wyższą liczbą punktów A.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp siwz zawiera co najmniej opis kryteriów,
którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert. Art. 91 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli nie można wybrać
oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród tych ofert wybiera ofertę z niższą
ceną. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastrzegł, iż w przypadku, o którym
mowa w powołanym art. 91 ust. 4 ustawy Pzp - gdy dwie lub więcej ofert przedstawiać będzie
taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wybierze ofertę, która
uzyskała większą ilość punktów A, które przyznawane były za kryterium „adekwatność
koncepcji realizacji zamówienia".
Mając na uwadze powyższe, Kontrolujący uznał, że zamawiający, przyjmując inne niż
cena kryterium wyboru spośród ofert przedstawiających taki sam bilans ceny i innych
kryteriów, naruszył art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy Pzp.
6. Zamawiający w punktach 6.11 i 6.12 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wskazał że, odpowiednio „zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca nie wyraził
zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej" i
„zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli Wykonawca, którego oferta została wybrana:
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w
ofercie, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy". Należy zwrócić uwagę, iż art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
przewidują więcej sytuacji, w których zamawiający zobligowany jest zatrzymać wadium - art.
46 ust. 4a ustawy Pzp stanowi, iż wadium zatrzymuje się także, gdy wykonawca w odpowiedzi
na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw.
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp specyfikacja istotnych warunków zamówienia
powinna określać „wymagania dotyczące wadium". W sytuacji, w której zamawiający
wskazywał w siwz ustawowe przesłanki zatrzymania wadium, niezasadnym było wskazanie
jedynie ich części, przy pominięciu innych, co mogło wprowadzać wykonawców w błąd.
Zamawiający, pomijając w siwz część z ustawowych przesłanek zatrzymania wadium,
nie zawarł pełnej informacji i wymagań dotyczących wadium, czym naruszył dyspozycję art.
art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 25 listopada 2015 r., Zamawiający wniósł zastrzeżenia do wyników
kontroli uprzedniej wnosząc o ich uchylenie.
15
W pierwszej kolejności w ramach ogólnych zastrzeżeń, Zamawiający podniósł, że
przedmiotowe postępowanie ma na tle postępowań prowadzonych w Polsce, jak i na terenie
Unii Europejskiej charakter precedensowy i innowacyjny. Zamawiający respektując
obowiązujący stan prawny w Polsce na dzień ogłoszenia postępowania, winien był uwzględnić
możliwości wynikające z nowych przepisów europejskich obowiązujących już na terenie Unii,
bowiem bez oparcia się o te nowe możliwości przeprowadzenie takiego postępowania z
punktu widzenia realizacji przedmiotu zamówienia nie jest możliwe. Zamawiający podniósł, że
całkowicie błędne jest założenie przez UZP, że do czasu implementacji Dyrektywy 2014/24/UE
lub upływu terminu do jej implementacji należy traktować jej regulacje jako całkowicie martwe
i nieobowiązujące oraz, że kraje członkowskie nie są zobligowane w żaden sposób do ich
stosowania. W szczególności odnosi się to do sytuacji, w których przepisy nowych dyrektyw
wynikają z wiążącego orzecznictwa organów sądowych Unii Europejskiej.
Zamawiający wskazał, że dyrektywy są instrumentem harmonizacji prawa państw
członkowskich. W wyniku ich wydania i implementacji norm do prawa krajowego dochodzi do
zbliżania porządków prawnych państw członkowskich. Zasady efektywności prawa unijnego
nakładają na państwa członkowskie obowiązek powstrzymania się w okresie implementacji
dyrektywy (czyli po jej wejściu w życie na płaszczyźnie unijnej, ale przed jej wdrożeniem do
prawa krajowego) od wydawania przepisów wewnętrznych, które prowadziłyby do podważenia
skuteczności dyrektywy. Takie stanowisko zostało potwierdzone m.in. w wyroku Trybunału
Sprawiedliwości z dnia 22 listopada 2005 r. C-144/04 w którym wskazane zostało, że: (...) w
istocie w okresie przewidzianym na dokonanie transpozycji dyrektywy państwa członkowskie
są zobowiązane do powstrzymania się od przyjmowania przepisów, których charakter
poważnie zagraża osiągnięciu celu tej dyrektywy. Dodatkowo, sądy krajowe już od momentu
wejścia w życie dyrektywy zobowiązane są do dokonania oceny czy dane roszczenie oparte
na podstawie krajowej może naruszać nieimplementowaną jeszcze dyrektywę, co potwierdził
Trybunał Sprawiedliwości m.in. w wyroku w sprawie Adeneler z dnia 4 lipca 2006 r. (C-212/04)
wskazując wprost, że: (...) począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, sądy państw
członkowskich zobowiązane są tak dalece jak jest to możliwe do powstrzymania się od
dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby - po
upływie terminu dla jej transpozycji - osiągnięciu wskazanego w niej rezultatu. Kwestia
dotycząca obowiązku stosowania i interpretowana przepisów krajowych zgodnie z dyrektywą
także przed upływem terminu transpozycji została także potwierdzona w Opinii Rzecznika
Generalnego Juliane Kokott przedstawionej w dniu 27 października 2005 r. (pkt. 45 i n.).
Zamawiający argumentował, że powyższe stwierdzenie odnieść należy również do działania
organów kontroli.
W kontekście powyższego Zamawiający wskazał, że błędne z zasadami dotyczącymi
wykładni i interpretacji przepisów unijnych jest stanowisko UZP nakazujące interpretować
16
przepisy PZP w całkowitym oderwaniu od regulacji określonych w Dyrektywie 2014/24/UE.
Zgodnie z jednoznacznym stanowiskiem sądów unijnych, w zakresie stosowania przepisów
dyrektywy po dniu jej wejścia w życie a przed upływem terminu do jej implementacji, art. 91
ust. 3 PZP należy interpretować wyłącznie w zakresie w jakim nie narusza on przepisów
Dyrektywy 2014/24/UE. Odnosząc się szczegółowo do stanowiska Prezesa UZP,
Zamawiający wskazał:
Ad 1. Kwestia zastosowania kryterium podmiotowego oceny ofert.
W odniesieniu do zarzutu UZP dotyczącego naruszenia zakazu określonego w art. 91
ust. 3 PZP, poprzez zastosowanie przez NCBR kryteriów oceny oferty o charakterze
podmiotowym, Zamawiający wskazał, że przedmiotowy zarzut jest niezgodny z zasadami
dotyczącymi wykładni oraz implementacji dyrektyw. Powoduje to, że wskazane w piśmie UZP
twierdzenie jakoby przepis ten stanowił generalny zakaz stosowania przy ocenie ofert
kryteriów podmiotowych jest adekwatne jedynie w odniesieniu do aktualnego brzmienia
przepisu PZP, ale błędne w zakresie jakim nie uwzględnia dopuszczalności zastosowania
kryterium podmiotowego określonego wprost w art. 67 pkt. 2 lit. b Dyrektywy 2014/24/UE, tj.
„organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji danego
zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć znaczący
wpływ na poziom wykonania zamówienia ".
Zamawiający wywodził dalej, że w postępowaniu nr 14/15/DK pt: Wyłonienie
Menadżera Funduszu Funduszy w celu realizacji wspólnych inwestycji w ramach
przedsięwzięcia BRIdge VC, bardzo istotnym elementem decydującym o sukcesie bądź też
porażce całego przedsięwzięcia jest czynnik ludzki, czyli zespół osób, które będą
odpowiedzialne po stronie Wykonawcy za należyte wykonanie zamówienia. NCBR mając na
uwadze bardzo długi okres planowanej realizacji Zamówienia oraz ilość środków jakie
zamierza w tym celu przeznaczyć, nie może dopuścić do tego, by zarządzanie tymi środkami
zostało powierzone Wykonawcy, który pomimo spełnienia określonych warunków
przedmiotowych nie dysponuje odpowiednim personelem gwarantującym najwyższą
zawodową staranność, profesjonalizm oraz doświadczenie na tak trudnym rynku jakim jest
rynek PE/VC. Podkreślono, że w celu należytego zabezpieczenia interesu państwa oraz mając
na uwadze zasady dotyczące racjonalnego gospodarowania środkami publicznymi, NCBR
zobowiązany był do podjęcia wszelkich stosownych działań. W tym celu m.in. zastosował
kryterium podmiotowe w zakresie w jakim dozwolone jest to na podstawie art. 67 pkt. 2 lit. b
Dyrektywy 2014/24/UE. Spełniając wskazany w tym przepisie warunek, tj. wykazując, że
właściwość wyznaczonego personelu ma znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia,
należy uznać, że dopuszczalna była ocena przez NCBR oferty w oparciu o kryterium
„organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia",
które jako wyjątek od generalnego zakazu stosowania kryteriów podmiotowych, na podstawie
17
art. 91 ust. 3 Pzp, jest zgodne z prawem. Zamawiający wskazał także na art. 67 ust. 2 lit. b)
dyrektywy 2014/24/UE i art. 82 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2014/25/UE, podnosząc, że przepisy te
mają analogiczne brzmienie. Tym samym „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu
wyznaczonego do realizacji danego zamówienia" zostały wskazane jako jedno z
przykładowych kryteriów oceny ofert -kryterium o charakterze jakościowym.
Argumentowano następnie, że na gruncie dyrektyw z 2014 r. oficjalnie i jednoznacznie
przesądzono więc, że kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu) mającego
wykonywać przedmiot zamówienia nie dotyczy „właściwości wykonawcy" i nie łamie zakazu
zawartego wart. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - przy założeniu, że kryterium
to zostanie prawidłowo sformułowane, tj. będzie się odnosiło do konkretnego personelu
(zespołu) wyznaczonego do realizacji zamówienia, a nie ogólnie personelu wykonawcy bez
wskazania jego powiązania z przedmiotem zamówienia i jego jakością. Tym samym kryterium
to powinno być powiązane ze sposobem wykonania zamówienia.
W przedmiotowym zamówieniu zastosowanie kryterium podmiotowego było konieczne
dla zrealizowania norm wynikających wprost z aktów prawa UE. W Rozporządzeniu KE nr
651/2014 w art. 21 ust 15 lit b ustawodawca wspólnotowy wskazuje, że zarządca lub pośrednik
finansowy powinien być wybrany w drodze otwartego, przejrzystego i niedyskryminującego
zaproszenia do składania ofert, opartego na obiektywnych kryteriach związanych z
doświadczeniem, wiedzą fachową oraz potencjałem operacyjnym i finansowym. W innym
akcie normatywnym UE - w rozporządzeniu delegowanym Komisji (UE) nr 480/2014 z dnia 3
marca 2014 r. (w załączeniu) w art. 7 ust. 2 ustawodawca UE wskazuje wyraźnie, że „przy
wyborze podmiotu [wdrażającego instrument finansowy] instytucja zarządzająca odpowiednio
uwzględnia charakter instrumentu finansowego, który ma być wdrożony, doświadczenie
podmiotu we wdrażaniu podobnych instrumentów finansowych, wiedzę i doświadczenie
proponowanych członków zespołu oraz zdolność operacyjną i finansową podmiotu".
Wskazane rozporządzenie ma zastosowanie do przedmiotowego zamówienia, gdyż
dotyczy wyboru podmiotu mającego wdrażać instrument finansowy, którego źródłem
finansowania mają być środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i jego
postanowienia winny być uwzględniane przy ocenie poprawności stosowania przepisów PZP
i dyrektyw.
Mając na uwadze wyżej przytoczone przepisy rozporządzeń KE, należy podkreślić, że
ze względu na to, iż są to przepisy zawarte w legislacji UE rangi rozporządzenia, stosuje się
je bezpośrednio w porządku prawnym RP. Jednocześnie w przypadku ich niezgodności z
normami zawartymi w przepisach prawa krajowego (ustaw lub rozporządzeń, tu wyjątkiem jest
tylko Konstytucja), przepisy rozporządzeń UE mają pierwszeństwo stosowania przed
przepisami prawa krajowego. Wynika to wprost z zasady prymatu prawa wspólnotowego nad
prawem krajowym. Zatem, bez względu na istnienie w polskiej ustawie PZP przepisów
18
zakazujących stosowania kryteriów podmiotowych w ocenie ofert, w odniesieniu do
przedmiotowego zamówienia należy dać pierwszeństwo zastosowania ww. normom prawa
wspólnotowego. Inne rozstrzygnięcie mogłoby prowadzić do uznania przez organy UE, że w
procedurze wyboru podmiotu wdrażającego instrument finansowy Zamawiający (NCBR) nie
zastosował przepisów prawa UE, które w tym przypadku powinny znaleźć zastosowanie.
Zamawiający stwierdził, że stanowisko wyrażone powyżej znajduje swoje uzasadnienie
ponadto m.in. w wyroku TSUE w sprawie C-601/13 (Ambisig), gdzie Trybunał wskazał wprost,
że: „przy udzielaniu zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia
i doradztwa, art. 53 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z
dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usług nie sprzeciwia się ustanowieniu przez instytucję
zamawiającą kryterium, które pozwala na ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie
przez ubiegających się dla wykonania tego zamówienia, i które uwzględnia skład ekipy, a także
doświadczenie i życiorysy jej członków.".
Zamawiający skonkludował, że ocena UZP nie uwzględnia powyższych okoliczności,
wyciągając wnioski jedynie, co do naruszenia art. 91 ust. 3 PZP.
Ad 2. Kwestia zastosowania kryterium „czysto subiektywnego" oceny ofert - „Adekwatność
koncepcji realizacji zamówienia"
Zamawiający podniósł, że Kontrolujący nie wykazał, iż opis kryteriów był sprzeczny z
zasadą uczciwej konkurencji, na którą powołuje się w treści postawionych zarzutów.
Sformułowano natomiast prawdziwą tezę nt. obowiązku doprecyzowania opisu kryteriów,
ponieważ brak jednoznaczności mógłby utrudnić przygotowanie i złożenie oferty ze względu
na brak dostatecznej informacji nt. tych jej elementów, które będą punktowane. Zamawiający
podkreślił, że w omawianym postępowaniu do takiego uchybienia nie doszło.
Podniesiono również, że nie wykazano by w toku oceny ofert członkowie komisji oraz
biegli, w związku z brakiem precyzji opisu kryteriów, różnie oceniali oferty. Ten drugi aspekt
należy w ogóle pominąć ze względu na fakt, iż w postępowaniu złożono tylko jedną ofertę, a
więc ocena na podstawie podważanych kryteriów nie miała wpływu na wynik postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 36 ust 1, art. 91 ust 1 w zw. z art.7 ust 1 Pzp,
Zamawiający wskazał, że kryteria wskazane w ogłoszeniu i SIWZ odnoszą się do rezultatów
postępowania określonych w OPZ, a w szczególności do pkt IV-VII. To zaś oznacza, że
Zamawiający określił swoje oczekiwania dotyczące stanu docelowego, który powinien zostać
osiągnięty poprzez realizację zamówienia i tym samym wskazał pod jakim kątem będzie
oceniał oferty w dwóch podkryteriach w ramach tego kryterium. Podkreślono również, że ze
względu na pionierski charakter przedmiotowego zamówienia publicznego, Zamawiający nie
posiadał wiedzy o tym, jakie precyzyjnie powinny być: a) organizacja, kwalifikacje i
19
doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia oraz b) poprawność i
adekwatność przyjętej metodologii badania due diligence ofert złożonych przez zespoły
zarządzające, w kontekście celów i wymogów Funduszu Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa
(metody, techniki, narzędzia itp., które sprzyjać będą uzyskaniu obiektywnych i wiarygodnych
rezultatów). Gdyby Zamawiający posiadał wiedzę o tym, jak powinna wyglądać organizacja,
kwalifikacje i doświadczenie zespołu mającego realizować zamówienie oraz jak powinien
wyglądać proces due diligence ofert składanych przez przyszłe zespoły zarządzające
funduszami VC i Alfa, to nie musiałby prowadzić tego zamówienia w trybie dialogu
konkurencyjnego. Jednakże, właśnie przez brak takiej wiedzy w czasie prowadzenia
przedmiotowego zamówienia, Zamawiający musiał skorzystać z trybu dialogu
konkurencyjnego (brak wiedzy o warunkach organizacyjnych i finansowych realizacji
zamówienia). Stąd też Zamawiający opisał w OPZ oczekiwany stan docelowy - przedmiot
działalności Funduszu Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa oraz procesy, które wykonawca
zamówienia będzie zobowiązany przeprowadzić, a złożone oferty mogły być oceniane w
dwóch ww. podkryteriach w świetle prawdopodobieństwa osiągnięcia opisanych w OPZ celów
zamówienia. Dopiero stan opisany ofertą spowoduje możliwość pełnej oceny odnoszącej się
do zakładanych kryteriów.
Argumentowano następnie, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił cele i wymogi
Funduszów w opisie przedmiotu zamówienia. Wskazanie w ramach opisu kryteriów, iż
oceniane będą metody, techniki i narzędzia nastawione na wiarygodne rezultaty omawianego
przedsięwzięcia (czyli wspieranie rozwoju innowacyjnej przedsiębiorczości) jednoznacznie
określa, że wskazanie spójnej i precyzyjnej metodyki i technik np. wyszukiwania
przedsiębiorców kwalifikujących się do pozyskania wsparcia będzie punktowane. Podobnie
wskazanie większej liczby narzędzi w tym zakresie zapewni wyższą punktację niż w przypadku
uboższych ofert. Należy pamiętać, że tak sformułowane kryteria odnoszące się do przedmiotu
zamówienia (zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy PZP) są precyzyjne dla podmiotów ubiegających
się o to zamówienia, nawet jeśli nie są jasne dla laika. W takim przypadku należy mieć na
uwadze orzecznictwo dotyczące jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia (którego
przecież pochodną są kryteria oceny ofert): „Użyte sformułowania do opisu przedmiotu
zamówienia powinny być zawsze rozważane w kontekście konkretnego stanu faktycznego.
Nie można pomijać okoliczności, iż określenia te są kierowane do profesjonalistów
zajmujących się zawodowo wykonywaniem prac danego rodzaju, którzy mają możliwość
odczytania zamówienia w ten sposób, który umożliwi złożenie stosownej oferty (...) " (wyrok
Sądu Okręgowego w Gdańsku, sygn. Ca 1019/06).
Zamawiający zaznaczył, że nie można określić kryterium „Adekwatność koncepcji
realizacji zamówienia" jako subiektywnego. Ocena ofert w kryterium (pkt 11.3 SIWZ) została
podzielona na dwa podkryteria. Podkryterium „organizacja, kwalifikacje i doświadczenie
20
personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia (zgodnie z art. 67 pkt. 2 lit. b Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE) w kontekście realizacji celów Funduszu
Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa" zostało zdefiniowana w sposób wyraźnie wskazujący, iż
ocena zespołu zarządzającego przedstawionego w składanych ofertach będzie odnosić się do
jego organizacji, kwalifikacji i doświadczenia w odniesieniu do możliwości realizacji celów
Funduszu Funduszy Bridge VC i Funduszu Funduszy Bridge Alfa opisanych szczegółowo w
pkt. IV, VI-VII OPZ. Szczegółowa charakterystyka celów obu Funduszy oraz zadania stojące
przed przyszłym zespołem zarządzającym zostały bardzo dokładnie opisane w OPZ.
Powyższe wskazuje, iż Zamawiający poprzez cele jakie mają Fundusze określił precyzyjnie
swoje oczekiwania, które Wykonawcy muszą spełnić i które będą podlegać ocenie.
Zamawiający argumentował następnie, że wykonawcy, przedkładając swoje oferty
mieli świadomość, iż prezentowana przez nich koncepcja realizacji zamówienia będzie
oceniana zarówno w aspekcie kwalifikacji i doświadczenia, jak i możliwości
(prawdopodobieństwa) zrealizowania strategii inwestycyjnej Funduszu Funduszy BRIdge VC
i Funduszu Funduszy BRIdge Alfa poprzez zastosowanie zaproponowanej w ofertach
organizacji Funduszu Funduszy i organizacji głównych procesów mających służyć realizacji
zadań Funduszu Funduszy
Podniesiono w dalszej kolejności, że podkryterium „poprawność i adekwatność
przyjętej metodologii badania due diligence ofert złożonych przez zespoły zarządzające, w
kontekście celów i wymogów Funduszu Funduszy Bridge VC i Bridge Alfa (metody, techniki,
narzędzia itp., które sprzyjać będą uzyskaniu obiektywnych i wiarygodnych rezultatów)"
jednoznacznie wskazuje sposób oceny oferty w przedmiotowym aspekcie. Należy zauważyć,
iż w OPZ zostało wyraźnie podkreślone, że kluczowym elementem realizacji Przedsięwzięcia
będzie wybór zespołów zarządzających Funduszami VC i Funduszami Alfa o odpowiednim
potencjale i doświadczeniu. W OPZ została obszernie przedstawiona strategia inwestycyjna
Funduszu Funduszy Bridge VC i Funduszu Funduszy Bridge Alfa, w tym zasady wyboru
zespołów zarządzających Funduszami VC i Funduszami Alfa i cele, jakie mają zostać
osiągnięte w horyzoncie realizacji zamówienia. Wykonawcy mieli pełną świadomość, że w
przedmiotowym podkryterium oceniane będą metody, techniki i narzędzia badawcze oraz
całościowa propozycja metodologii badania typu due diligence w kontekście możliwości
zrealizowania celów strategii inwestycyjnej opisanej w OPZ. Znajomość przedmiotu
zamówienia determinuje organizację zespołu i dobór osób pod kątem ich kwalifikacji i
doświadczenia. Osoby o wyższym doświadczeniu będą otrzymywały więcej punktów niż osoby
o niższym doświadczeniu itd. Żaden wykonawca nie odwoływał się od treści kryteriów, ani nie
zadawał pytań w tym zakresie, co wyklucza możliwość wpływu tych kryteriów na złożenie
oferty.
21
W związku z powyższym należy uznać, że Zamawiający precyzyjnie określił swoje
oczekiwania, których możliwość spełnienia będzie podlegać ocenie. Podkreślono przy tym, że
Wykonawcy na etapie dialogu konkurencyjnego (także na podstawie treści SIWZ) wiedzieli o
konieczności spełnienia kryteriów wyboru podmiotów wdrażających instrumenty finansowe
wynikających z art. 7 rozporządzenia KE nr 480/2014 oraz w trakcie postępowania nie składali
środków ochrony prawnej dotyczących kryteriów oceny ofert.
Ponadto, jak podnosił Zamawiający, w omawianym przypadku nie było możliwe
wskazanie bardziej „policzalnych" podkryteriów, np. stopy zwrotu z inwestycji dotychczasowej
działalności kadry zarządzającej, gdyż dane te miałaby tylko wymiar historyczny i nie
odnosiłyby się do danego zamówienia. Jednocześnie sposób oceny poprzez wskazane
kryteria nie był kwestionowany poprzez wykonawców.
Wskazano również, że brak pytań w zakresie ww. podkryteriów oraz brak odwołań
oznacza, że zarówno opis przedmiotu zamówienia, jak i odnoszące się do niego kryteria były
dla wykonawców zrozumiałe i tym samym nie naruszały zasady uczciwej konkurencji, ani nie
mogły decydować o woli złożenia przez nich oferty.
Zamawiający podkreślił następnie, że w przypadku obu kryteriów oferty są oceniane
przez osoby mające wiadomości specjalne z danej dziedziny. Protokół postępowania
potwierdza, iż powołano aż 9 biegłych. Osoby takie są władne ocenić zgodnie z zasadą
równego traktowania wykonawców załączone do oferty opisy sposobu realizacji zamówienia,
kierując się swoją wiedzą i wymaganiami SIWZ określającymi cele tworzenia funduszy.
Znajomość tej tematyki jasno umożliwia stwierdzenie czy konkretna oferta jest lepsza czy też
słabsza według opisanych wyżej kryteriów. Dopiero ustalenie, iż doszło do nierównego
traktowania wykonawców mogłoby stanowić podstawę do stwierdzenia wady postępowania.
W omawianym postępowaniu została złożona jedna oferta, stąd zarzut nierównego
traktowania byłby niezasadny. Należy w związku z tym (a także w związku z brakiem pytań
oraz odwołań w tym zakresie) uznać, iż kwestia kryteriów nie budziła wątpliwości
wykonawców, nie decydowała o woli złożenia oferty i nie miała żadnego wpływu na wynik
postępowania.
Podkreślono również, iż sam Kontrolujący stwierdził, iż ustalanie subiektywnych
kryteriów oceny ofert jest dopuszczalne pod warunkiem ich odpowiedniego opisania.
Zamawiający wskazał, że opis był precyzyjny dla podmiotów profesjonalnie zajmujących się
przedmiotem zamówienia. Wskazano, że ustawa Pzp nie określa w jaki sposób należy
opisywać kryteria, a więc z przepisu nie wynika, że Zamawiający naruszył ustawę Pzp. Istotne
jest również to, że podobny sposób formułowania kryteriów stosuje np. Komisja Europejska
(np. postępowanie oznaczone: FISMA/2015/106/D, nr ogłoszenia o zamówieniu: 2015/S 227-
412386, link do strony z SIWZ: https://etendering.ted.europa.eu/ document/document-file-
download.html?docFileId=12912#). W pkt 2.4 Specyfikacji określono:
22
"2.4. AWARD CRITERIA The tender will be awarded according to the best-value-for-money
procedurę, [kryteria wyboru oferty]
The ąuality of the tender will be evaluated based on the following criteha. The maximum
total ąuality score is 100 points.
• Quality and relevance of the proposed methodology (60 points) 1. The methodology to
analyse the effect of legał, regulatory, institutional and/or micro- and macro-economic factors
on the primary (issuance) and secondary (trading and pricing) market activity in European
covered bond markets. In particular, the following features of the methodology will be
considered [w szczególności następujące cechy metodologii będą brane pod uwagę -przypis
Zamawiającego]:
- the soundness and adeąuacy of the specific model-based, econometńc or quantitative
methodology to be used [trafność i adekwatność wskazanej metodologii ekonometrycznej lub
ilościowej opartej na modelu - przypis Zamawiającego];
- the scope and relevance of the data to be used in the analysis, which should include a
sufficiently representative breakdown of covered bonds from different European Union
Member States and types of issuers;
- the assumptions madę or methodology to be used to incorporate in the analysis the
possible effects of changes to the legał, regulatory or institutional framework underpinning
covered bond issuance and trading before the entry into force of those changes and the
justification of the relevant time period used for the analysis; and - the specification and
justification of the geographical level of analysis”
Zamawiający podał, że z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy PZP nie wynika obowiązek, by
opis sposobu oceny ofert w ramach poszczególnych kryteriów musiał być dokonany w jakiś
szczególny sposób. Brak wyraźnego przepisu prawa w tym zakresie prowadzi do wniosku, że
opis ten może być sporządzony w sposób właściwy dla danego zamówienia, zrozumiały i nie
negowany przez wykonawców, a także pozwalający na wybór oferty najkorzystniejszej.
Wszystkie te cele spełnił opis sposobu oceny podawany przez Zamawiającego. Konieczność
stosowania pewnych szczególnych zasad sporządzania tego opisu jest wyłącznie poglądem
organu kontroli, który nie może jednak przesądzać o naruszeniu prawa w zakresie, w którym
prawo nie formułuje jakichkolwiek wymagań.
Ad 3. Kwestia różnych wymogów wobec wykonawców w odniesieniu do wykazania
spełniania kryterium „45 mln euro".
W zakresie naruszenia art. 38 ust 6 Pzp Zamawiający zakwestionował zasadność
stanowiska Kontrolującego.
Podniesiono, że zgodnie z pkt. 8.2 SIWZ wykonawca wraz z ofertą zobowiązanym był
złożyć Umowy od Inwestorów Prywatnych, z których wyraźnie wynika, iż spełnia kryterium
23
oceny oferty określone w pkt. 11.5 SIWZ. Punkty za kryterium „Wysokość środków
pieniężnych, które Wykonawca zobowiązuje się przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge
VC" zostaną przyznane za wykazanie kwoty środków ponad wymagane minimum 45 mln EUR,
co do których Wnioskodawca pozyskał, na moment składania oferty, umowy od Inwestorów
Prywatnych.
Podkreślono, że nie występują rozbieżności pomiędzy pkt 11.5 SIWZ, a odpowiedzią
udzieloną w ramach wyjaśnień, ponieważ zgodnie z informacjami uzyskanymi przez
Zamawiającego w trakcie postępowania, jeden z wykonawców – I. nie posiadał własnych
środków, które mógłby przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge VC. Wskazano przy tym,
że z informacji uzyskanych od drugiego z uczestników postępowania - konsorcjum P. -
wynikało, że wymaganą minimalną kwotę środków pieniężnych, które wykonawca zobowiąże
się przeznaczyć na inwestycje w ramach BRIdge VC (45 min euro), jest w stanie zapewnić
jeden z członków konsorcjum i potwierdzić to, podpisując ofertę zawierającą oświadczenie w
tym zakresie. W związku z tym każdy z dwóch uczestników przedmiotowego postępowania
mógł w inny sposób wykazać zobowiązanie do przeznaczenia na inwestycje w ramach BRIdge
VC ww. minimalnej kwoty 45 min EUR - konsorcjum P. poprzez złożenie wiążącej oferty, I. -
poprzez złożenie kopii umów z inwestorami prywatnymi, z których wyraźnie będzie wynikać
zobowiązanie do przeznaczenia przez nich na inwestycje w ramach BRIdge VC łącznej kwoty
co najmniej 45 min EUR.
Zamawiający podkreślił, że nie zmodyfikował SIWZ a odpowiedzią jedynie dostosował
wymaganie do charakteru wykonawcy, którego sytuację znał z etapu dialogu
konkurencyjnego. Wskazano, że gdyby nawet przyjąć, iż doszło do modyfikacji, to należy
zwrócić uwagę, iż ustawa Pzp nakazuje przedłużenie terminu na złożenie oferty tylko w
określonych okolicznościach, tj. jeżeli konieczny jest dodatkowy czas na wprowadzenie zmian
w ofertach. W omawianym przypadku zmiany takie nie zachodzą, ponieważ istotą ewentualnej
modyfikacji jest przedstawienie de facto załączników w postaci umów potwierdzających
spełnianie warunku, który nie uległ zmianie - tj. dysponowania środkami. Istotną zmianą byłaby
zmiana parametrów finansowych, bądź zmiana parametrów wynagrodzenia (ryczałt,
kosztorysowe), uzależnienie możliwości wykonania zamówienia od zgody osoby trzeciej,
doprecyzowanie i wyjaśnienie rozbieżności, co niosłoby konieczność przedłużenia terminu, a
okoliczności takie były już wielokrotnie przedmiotem wyroków ZA i KIO.
Zauważono także, że wniosek Wykonawcy I. dotyczący wydłużenia terminu składania
ofert został złożony na 18 minut przed upływem terminu składania ofert. Świadczy to co
najmniej o braku należytej staranności tego wykonawcy, jeśli nie o lekkomyślności bo tak
złożony wniosek w ogóle nie musiał dotrzeć do osób, które władne były podjąć taką decyzję w
odpowiednim terminie. Profesjonalny wykonawca nie może abstrahować od takiej sytuacji.
Skoro wykonawca wiedział, że nie może pozyskać wymaganych w SIWZ dokumentów, to
24
powinien złożyć podobny wniosek odpowiednio wcześniej. Zwraca uwagę fakt, iż zaproszenie
do składania ofert wraz z SIWZ i ww. wymogiem określonym w pkt 8.2 oraz 11.5 SIWZ, został
przekazany wykonawcom w dniu 24 września. Nawet gdyby Zamawiający powinien był
wydłużyć termin składania ofert, to byłoby to niemożliwe, ponieważ wysłanie informacji o
wydłużeniu terminu nie mogło dojść do wykonawców z odpowiednim wyprzedzeniem.
Przygotowanie odpowiedniego pisma, jego podpisanie przez odpowiednią osobę,
zeskanowanie i wysłanie do wykonawców wymaga odpowiednio długiego czasu, nie mówiąc
już o tym, że niezbędna byłaby zmiana ogłoszenia o zamówieniu, które powinno zostać
opublikowane przed upływem terminu składania ofert, aby wykonawcy mogli przed tym
terminem dowiedzieć się z powszechnie dostępnego publikatora o zmianie ogłoszenia.
Wystarczy wskazać, iż sprostowania ogłoszeń dokonywane są najwcześniej następnego dnia
(publikacja następuje każdego dnia rano), a najczęściej mają miejsce kilka dni po przekazaniu,
aby stwierdzić, że wydłużenie terminu nie było możliwe.
Niemniej jednak należy uznać, że w postępowaniu nie doszło w omawianym zakresie
do zmiany SIWZ, a zarzut postawiony w kontroli jest bezpodstawny.
Ad 4. Kwestia żądania dokumentów nie wymienionych w rozporządzeniu Prezesa RM.
Podkreślono, że Zamawiający w postępowaniu posługiwał się wykazem dokumentów
przewidzianych w Pzp i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.01.2013 r., nie
naruszając również art. 25 ust 2 PZP. Zamawiający na podstawie art. 22 ust. 1 w związku z
art. 22 ust. 3 PZP, zawarł w ogłoszeniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 5 Pzp tak określił warunki udziału
w postępowaniu, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania, aby mógł zweryfikować
zdolności Wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Dlatego też na
podstawie art. 25 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 2 Pzp zamieścił w ogłoszeniu w pkt III.2.2.2.2)
informację, iż na potwierdzenie warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp (dotyczącego
sytuacji ekonomicznej i finansowej) Wykonawcy powinni przedstawić: 2) Sprawozdanie
finansowe albo jego część, (...potwierdzające, że na dzień 31 grudnia 2012 r., 31 grudnia 2013
r. oraz 31 grudnia 2014 r. zarządzali aktywami o wartości co najmniej 4 mld PLN(...).
Już na etapie przygotowania postępowania Zamawiający uzyskał opinie od
niezależnego eksperta w dziedzinie księgowości Towarzystw Funduszy Inwestycyjnych, z
której wynikało, iż roczne sprawozdanie finansowe TFI sporządzane jest w oparciu o przepisy
ustawy o rachunkowości. Wobec braku obowiązku publikowania w sprawozdaniu finansowym
informacji o wielkości aktywów, którymi zarządza TFI, przedmiotowe dane przedstawiane są
w sposób dowolny i niezunifikowany. Zatem jako dowód spełniania warunku, o którym mowa
w ww. ogłoszeniu w pkt III.2.2.2.2) Towarzystwo może przedstawić złożone do KNF
miesięczne sprawozdanie, o którym mowa powyżej, z zastrzeżeniem klauzuli poufności
25
zawartych w raportach informacji.
Nadmieniono, że ustawodawca w art. 26 ust. 2c Pzp przewidział, iż jeżeli z
uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji
finansowej i ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny
dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez
zamawiającego warunku. Zamawiający przyjął zatem, że Wykonawca może przedstawić
dokumenty zamienne, które potwierdzają spełnienie postawionego przez Zamawiającego
warunku. Podsumowując, Zamawiający działał w oparciu o przepisy Pzp oraz rozporządzenia.
W przypadku złożonego sprawozdania finansowego zarówno przez I., jak i P. nie można było
ustalić wartości aktywów pod zarządzaniem, które było warunkiem sine qua non wyboru
Wykonawcy zdolnego do realizacji zamówienia.
Wskazano jednocześnie, że w tym przypadku zarzut Kontrolującego jest niezrozumiały.
Zgodzić należy się, iż opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku znajdowania się
w odpowiedniej sytuacji ekonomicznej powinien odpowiadać treści dokumentów wymaganych
na jego potwierdzenie, a więc dokumentów określonych w rozporządzeniu ws. rodzajów
dokumentów. Jednak z ogłoszenia o zamówieniu nie wynika, żeby Zamawiający wymagał
przedłożenia dokumentu nieznajdującego się w tym rozporządzeniu. Postawiony zarzut odnosi
się do brzmienia pkt III.2.2 ogłoszenia - „Zdolność ekonomiczna i finansowa", którym podano
następującą informację: „Sprawozdanie finansowe albo jego część, a jeżeli podlega ono
badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające
obroty oraz zobowiązania i należności, - potwierdzające, że na dzień 31 grudnia 2012 r., 31
grudnia 2013 r. oraz 31 grudnia 2014 r. zarządzali aktywami o wartości co najmniej 4 mld PLN
(a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres). Informację o wartości
aktywów pod zarządzaniem - towarzystwo funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust.
1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych - ma obowiązek przekazywać
w sprawozdaniach miesięcznych przekazywanych do Komisji Nadzoru Finansowego zgodnie
z par 6 ust. 1 rozporządzenia z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań
oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy
inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru
Finansowego (Załącznik nr 2 część A VI - pozycje 1-4;]"
Wywodzenie z powyższego, że Zamawiający wymagał złożenia sprawozdania
miesięcznego przekazywanego do KNF jest nadinterpretacją. Zamawiający wskazał, iż
dokumentem wymaganym na potwierdzenie warunku jest „sprawozdanie finansowe albo jego
część" zgodnie z brzmieniem § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów.
Wzmianka dotycząca sprawozdań składanych KNF nie ma charakteru wymogu, a jedynie
26
informacji, która ma wyjaśnić o jakie aktywa chodzi. Jest to zbieżne z brzmieniem samego
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku (pkt III.2.2 ust. 1 ppkt 1), gdzie
Zamawiający również wyjaśnił jak należy rozumieć wartość aktywów: „Przez aktywa pod
zarządzaniem (assets under management, AuM) rozumie się sumę wartości majątkowych w
szczególności w postaci środków pieniężnych, papierów wartościowych oraz innych
instrumentów finansowych, powierzonych Wykonawcy, oraz podlegających jego decyzjom
inwestycyjnym podejmowanych i realizowanych w interesie powierzających. Przykładowo: dla
towarzystw funduszy inwestycyjnych przez aktywa pod zarządzaniem rozumieć należy sumę
wartości wskazanych w Załączniku 2 pt. „WZÓR SPRAWOZDANIEMIESIĘCZNE
TOWARZYSTWA FUNDUSZY INWESTYCYJNYCH ZA OKRES OD DO", Część pkt. VI".
Sformułowanie: „informację o wartości aktywów pod zarządzaniem - towarzystwo
funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o
funduszach inwestycyjnych - ma obowiązek przekazywać w sprawozdaniach miesięcznych
przekazywanych do Komisji Nadzoru Finansowego" miałoby charakter wymogu gdyby
brzmiało: lub (albo oraz) informację o wartości aktywów pod zarządzaniem - którą towarzystwo
funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o
funduszach inwestycyjnych - ma obowiązek przekazywać w sprawozdaniach miesięcznych
przekazywanych do Komisji Nadzoru Finansowego". Z ogłoszenia nie wynika, że omawiany
dokument należy złożyć oprócz sprawozdania finansowego. W związku z powyższym należy
uznać, że jedynym wymaganym dokumentem było właśnie sprawozdanie finansowe. Nie było
zresztą powodów, aby Zamawiający miał wymagać innego konkretnego dokumentu, skoro
wartość aktywów jest zgodnie z brzmieniem art. 45 ust. 3 ustawy o rachunkowości (Dz.U.
2013, poz. 330 ze zm.) elementem sprawozdania finansowego składanego przez fundusze
inwestycyjne: „3. Sprawozdanie finansowe jednostek określonych w art. 64 ust. 1, podlegające
corocznemu badaniu, obejmuje ponadto zestawienie zmian w kapitale (funduszu) własnym, a
w przypadku funduszy inwestycyjnych - zestawienie zmian w aktywach netto, oraz rachunek
przepływów pieniężnych, z zastrzeżeniem ust. 3a."
Jednocześnie zaznaczono, że w odniesieniu do innych podmiotów, dla których
obowiązek podawania wartości zarządzanych aktywów w sprawozdaniu nie istnieje, była
możliwość złożenia innego dokumentu w tym zakresie na podstawie art. 26 ust. 2c ustawy
Pzp, a więc wymóg samego warunku nie ograniczał konkurencji lecz przeciwnie - rozszerzał
ją i był dopuszczalny. Zwrócono również uwagę, że w postępowaniu żaden wykonawca nie
został wykluczony, ani nie zadawał pytań w tym zakresie (choć pytania do ogłoszenia pojawiły
się i Zamawiający na nie odpowiadał), a więc należy przyjąć, że wykonawcy prawidłowo
zrozumieli, iż podważana informacja ma jedynie charakter informacyjny. Co więcej wykonawca
I. nie dołączył do wniosku sprawozdań składanych do KNF i dopiero po wezwaniu do
uzupełnienia, w którym Zamawiający poinformował wykonawcę, że w przypadku tego
27
wykonawcy (TFI) można złożyć sprawozdania składane do KNF, odpowiednie dokumenty
zostały złożone. Wskazanie w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów informacji, iż konkretny
dokument stanowi źródło wymaganych informacji nie jest błędem Zamawiającego, a wręcz
świadczy o prawidłowości jego działań.
Ad 5. Kwestia wskazania sprzecznie z art. 91 ust. 4 ustawy PZP sposobu postępowania w
przypadku złożenia ofert o takim samym bilansie punktów
Zamawiający wskazał, że w SIWZ kryteria i ich wagi, określono następująco:
a. Adekwatność koncepcji realizacji zamówienia (punkty A) - waga 80%,
b. Cena (punkty B)- waga 15%,
c. Wysokość środków pieniężnych, które wykonawca zobowiązuje się przeznaczyć
na inwestycje w ramach Bridge VC (punkty C) - waga 5%.
Zamawiający stwierdził, że w związku z zapisem 11.7 SIWZ wskazującym na zasady
oceny ofert w przypadku złożenia ofert o takim samym bilansie ceny i innych kryteriów oceny
ofert nie można postawić zarzutu naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp, gdyż zapisy SIWZ
zgodne są z tym artykułem. Możliwa jest analiza adekwatności powyższych zapisów SIWZ
względem art. 91 ust.4 PZP nakazującego w określonej sytuacji dokonanie wyboru w
odniesieniu do kryterium ceny.
Zwrócono uwagę, iż w świetle postanowień nowej dyrektywy klasycznej, tj. jej art. 67
ust. 4, przewidziane przez Zamawiającego zapisy odpowiadają kryteriom określonym w
dyrektywie. Wskazuje ona na konieczność zapewnienia przy ich pomocy, efektywnej
konkurencji. Nie można im natomiast zarzucić niedopuszczalnej swobody, co jest zabronione
w świetle przepisów wskazanej dyrektywy. Podnieść należy, iż dyrektywa nie posługuje się
swoistą klauzulą kolizyjną określoną w obowiązującym ustawy Pzp w art. 91 ust. 4 „w
przypadku złożenia ofert z takim samym bilansem ceny i innych kryteriów oceny ofert"
nakazującą posłużyć się niższą ceną. Takiego zapisu dyrektywa nie zawiera. Pozostawia ona
ograniczoną swobodę wykonawcy w kształtowaniu kryteriów wyboru.
Podniesiono następnie, że Zamawiający nie mógł dopuścić, aby o ewentualnym
wyborze oferty decydowała cena, ponieważ stanowiła ona niewielki udział w ogólnej kwocie
jaką miał zarządzać Menadżer Funduszy i decyzje Zamawiającego są adekwatne do
możliwości wskazanych dyrektywą.
Konkludując wskazano, że działania Zamawiającego mieszczą się więc w regułach
wynikających z obowiązujących już reguł dyrektywy.
Ad 6. Wskazanie wybiórczych przesłanek zatrzymania wadium sprzecznie z art. 46 ust. 4a
ustawy PZP.
Zamawiający argumentował, że wbrew stanowisku zawartemu w wynikach kontroli,
28
Zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 36 ust 1 pkt 8 Pzp, gdyż zgodnie z wymogami ustawy
zawarł wymagania dotyczące wadium, odpowiednio do trybu postępowania i etapu, na którym
było postępowanie. Wadium ma za zadanie zabezpieczyć ofertę. Nieuzasadnionym jest
odnoszenie się do przepisów dotyczących wadium, które dotyczą okoliczności możliwych do
zaistnienia na wcześniejszym etapie postępowania, który w dodatku został zakończony przed
etapem, na którym wadium należy złożyć. Skoro na etapie składania ofert nie była
przewidziana procedura wzywania wykonawców do uzupełnienia dokumentów, jako że były
one złożone w poprzednim etapie postępowania, to tym samym taki stan faktyczny nie mógł
zaistnieć, a zatem i wskazywanie dodatkowej okoliczności umożliwiającej zatrzymanie
wadium, nie było zasadne. Co za tym idzie zarzut naruszenia ustawy Pzp w zakresie
możliwości wprowadzenia wykonawców w błąd jest niezasadny, a opisywany stan faktyczny
pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Prezes UZP w piśmie z dnia 7 grudnia 2015 r., w odpowiedzi na pismo z dnia 25
listopada 2015 r., zawierające zastrzeżenia od wyniku kontroli uprzedniej postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Menadżera Funduszu Funduszy w celu
realizacji wspólnych inwestycji w ramach przedsięwzięcia BRIdge VC" poinformował, że
uwzględniono zastrzeżenia Zamawiającego w zakresie stwierdzonego w Informacji o wyniku
kontroli uprzedniej naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zaś w pozostałym zakresie
podtrzymane zostało stanowisko wyrażone w ww. Informacji o wyniku kontroli uprzedniej,
odnośnie wskazanych tam naruszeń przepisów ustawy Pzp.
Kontrolujący, odnosząc się do podniesionych przez Zamawiającego zastrzeżeń,
poinformował, że:
1. W przedmiocie stwierdzonego przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
naruszenia art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie przez Zamawiającego
niezgodnego z ww. artykułem kryterium oceny ofert, które odnosiło się do właściwości
wykonawcy, tj. do „organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do
realizacji zamówienia".
Kontrolujący wskazał, że Zamawiający podniósł, iż przedmiotowy zarzut jest
niezasadny, bowiem nie uwzględnia on obowiązującej Dyrektywy 2014/24/WE. Zgodnie z art.
67 ust. 2 lit. b ww. dyrektywy, zdaniem Zamawiającego dopuszczalne jest zastosowanie
kryterium „organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji
danego zamówienia, w przypadku gdy właściwości wyznaczonego personelu mogą mieć
znaczący wpływ na poziom wykonania zamówienia". Zamawiający podkreślił, iż w zw. ze
wskazaną regulacją Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE zastosowanie
kryterium odnoszącego się do właściwości wykonawcy nie łamie zakazu określonego w art.
91 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał także, iż zastosowanie kryterium podmiotowego
29
było konieczne dla wypełnienia normy art. 21 ust. 15 lit. B Rozporządzenia KE 651/2014, który
wskazuje, że zarządca lub pośrednik finansowy powinien być wybrany w drodze otwartego,
przejrzystego i niedyskryminującego zaproszenia do składnia ofert, opartego na obiektywnych
kryteriach związanych z doświadczeniem, wiedzą fachową oraz potencjałem operacyjnym i
finansowym. Ponadto zastosowanie ww. kryterium było konieczne wobec dyspozycji art. 7 ust.
2 Rozporządzenia delegowanego Komisji Unii Europejskiej nr 480/2014, który stanowi, że przy
wyborze podmiotu wdrażającego instrument finansowy instytucja zarządzająca odpowiednio
uwzględnia charakter instrumentu finansowego, który ma być wdrożony, doświadczenie
podmiotu we wdrażaniu podobnych instrumentów finansowych, wiedzę i doświadczenie
proponowanych członków zespołu oraz zdolność operacyjną i finansową podmiotu. Ponadto,
dla poparcia swoich twierdzeń, Zamawiający powołał się na orzeczenia Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości oraz opinię Rzecznika Generalnego z dnia 27.10.2005 r.
Odnosząc się do powyższych twierdzeń Zamawiającego Kontrolujący stwierdził, że nie
zachodzą podstawy do ich uwzględnienia. Jak wskazano w informacji o wyniku kontroli, art.
91 ust. 3 ustawy Pzp zawiera zakaz stosowania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości
wykonawcy, w szczególności dotyczących jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej. Z powyższego wynika, że właściwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie
publiczne nie mogą być brane pod uwagę przy ocenie najkorzystniejszej oferty.
Przeprowadzenie przez zamawiającego kwalifikacji wykonawców zdolnych do prawidłowego
wykonania zamówienia (oceny podmiotowej wykonawców) powinno poprzedzać czynność
wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynności te są niezależne od siebie a ich konsekwencje
prawne są odmienne. Ocena podmiotowa dokonywana jest przez zamawiającego na
podstawie kryteriów oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast ocena
przedmiotowa może być przeprowadzona na podstawie kryteriów oceny ofert. Pierwsza z nich
ma na celu określenie podmiotów zdolnych do realizacji zamówienia i ewentualnie wykluczenie
tych, którzy warunków nie spełniają. Druga ma na celu wybór oferty najkorzystniejszej,
spośród ofert złożonych przez podmioty, które uprzednio zastały uznane za zdolne do
realizacji zamówienia publicznego.
Ponadto wskazano, że zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Pzp kryteriami oceny ofert są
cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności
jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne,
innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. Katalog kryteriów
jest otwarty, nie ulega jednak wątpliwości, że powinny dotyczyć przedmiotu zamówienia.
Zatem zamawiający zobowiązany jest badać np. cenę, parametry, termin wykonania, itp.
Wskazano następnie, że mając na uwadze szczególny, innowacyjny charakter
zamówienia, oraz wyjątkową specyfikę jego przedmiotu można uznać, iż w postępowaniu
dotyczącym takiego przedmiotu zamówienia możliwym byłoby uznanie, iż właściwości
30
wykonawcy mają więc wpływ na jakość świadczonych usług. W sytuacji takiej, opis kryteriów
oceny ofert nawiązujący do tych kluczowych właściwości wykonawcy, które jednocześnie
stanowią o właściwościach przedmiotu zamówienia nie naruszałby art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.
Na potwierdzenie powyższego można wskazać orzeczenie w sprawie Renco, w którym
orzekając na gruncie dyrektywy 92/50/EWG2, Trybunał uznał, że kryteria takie jak
doświadczenie i kwalifikacje techniczne wykonawcy jak i jakość podwykonawców są
czynnikami, które mogą wpłynąć na wartość oferty i mogą być uwzględniane wśród kryteriów
wyboru oferty najkorzystniejszej (wyrok z dnia 25 lutego 2003 r. w sprawie T-4/01 Renco SpA
przeciwko Radzie Unii Europejskiej, ECLI:EU:T:2003:37, pkt 69).
Ponadto, w wyroku w sprawie Ambisig, Trybunał stwierdził, że przy udzielaniu
zamówienia na świadczenie usług o charakterze intelektualnym, szkolenia i doradztwa, art. 53
ust. 1 lit. a) dyrektywy 2004/18/WE nie sprzeciwia się ustanowieniu przez instytucję
zamawiającą kryterium, które pozwala na ocenę zdolności ekip zaproponowanych konkretnie
przez ubiegających się dla wykonania tego zamówienia, i które uwzględnia skład ekipy, a także
doświadczenie i życiorysy jej członków (wyrok z dnia 26 marca 2015 r. w sprawie C-601/13
Ambisig - Ambiente e Sistemas de Informacao Geogrśfica SA przeciwko Nersant - Associacśo
Empresarial da Regiao de Santarem i Nucleo Inicial - Formacao e Consultoria Lda,
ECLI:EU:C:2015:204, pkt 35; zob. także przedstawiona w dniu 18 grudnia 2014 r. opinia
rzecznika generalnego Melchiora Watheleta w tej sprawie, ECU:EU:C:2014:2474, pkt 22 i
nast.).
Podniesiono przy tym, że kryteria oceny ofert dotyczące właściwości wykonawcy
można by uznać jako odnoszące się do przedmiotu zamówienia, a tym samym za zgodne z
art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, jednak przedmiotowe kryteria oceny ofert musiałyby być opisane w
sposób precyzyjny, jasny i niepozostawiający wątpliwości, że oceniane będą właściwości
wykonawcy, które mają wpływ na poziom wykonania zamówienia. Koniecznym byłoby
również, ażeby kryteria oceny ofert sformułowane zostały w sposób, który gwarantuje, iż ocena
właściwości wykonawcy w odpowiedni sposób uwzględniać będzie wpływ tej właściwości na
wykonanie zamówienia. Jednakże, podkreślić należy, że stanowiłoby to wyjątek od zasady
wyrażonej art. 91 ust. 3 ustawy Pzp, natomiast zgodnie z regułami wykładni prawa, wyjątki
należy interpretować zawężające
W przedmiotowym stanie faktycznym nie można jednak uznać, że Zamawiający był
uprawniony do zastosowania podmiotowego kryterium oceny ofert, bowiem oceniał jedynie
„organizację, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia"
bez wyspecyfikowania w jaki konkretnie sposób będzie to mieć przełożenie na poziom
wykonania zamówienia. Zamawiający również w złożonych zastrzeżeniach nie wykazał,
które właściwości wykonawcy będą oceniane w realizacji zamówienia. W szczególności
nie wykazał jaka konkretnie organizacja personelu wykonawcy będzie oceniana przez
31
Zamawiającego. Narodowe Centrum Badań i Rozwoju nie określiło również jakie konkretnie
doświadczenie i kwalifikacje będą przez niego oceniane ww. kryterium. Zamawiający nie
wskazał także, jak cechy wykonawcy, stanowiące kryteria oceny ofert, wpływać będą na jakość
oferowanej usługi, a tym samym podniosą wartość oferty i samej realizowanej następnie
usługi.
Prezes UZP stwierdził więc, że w niniejszej sprawie należy uznać, że wprowadzenie w
opisie kryterium oceny ofert, jedynie zapisu, iż oceniane będą „organizacja, kwalifikacje i
doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia" nie pozwala na
stwierdzenie, iż Zamawiający wypełnił wszystkie wymogi zastosowania ww. wyjątku od
zasady, iż kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Przedmiotowy
zapis nie pozwala na jednoznaczne określenie, iż oceniane będą właściwości wykonawcy
mające wpływ na poziom wykonania zamówienia oraz to, w jaki sposób właściwości te będą
oceniane.
Reasumując, stwierdzono, iż mając na uwadze przedmiot zamówienia, byłoby
teoretycznie możliwym odstąpienie od zasady wyrażonej w art. 91 ust. 3 ustawy Pzp i
zastosowanie kryterium oceny ofert odwołującego się do właściwości wykonawcy, jednakże z
uwagi na fakt, iż Zamawiający w niewłaściwy sposób dokonał opisu ww. kryterium, nie może
znaleźć zastosowania wyjątek od zasady zakazu stosowania kryteriów oceny ofert
dotyczących właściwości wykonawcy. Wobec powyższego Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych podtrzymał stanowisko, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 91 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zastosowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do właściwości
wykonawcy.
2. W odniesieniu do wskazanego w informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 36 ust. 1
pkt 13, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp polegającego na zbyt ogólnym,
nieprecyzyjnym i opierającym się na całkowicie uznaniowej ocenie Zamawiającego
określeniu kryterium oceny ofert „Adekwatność koncepcji realizacji zamówienia".
Kontrolujący stwierdził, że Zamawiający podniósł, iż nie wykazano, że członkowie
komisji przetargowej oraz biegli różnie oceniali złożone oferty. Ponadto Zamawiający wskazał,
że przedmiotowe zamówienie miało charakter pionierski, wobec czego Zamawiający nie
posiadał wiedzy, o tym, jak powinny być, ocenianie (przewidziane jako podkryteria)
organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia
oraz poprawność i adekwatność przyjętej metodologii badania due dilligence ofert złożonych
przez zespoły zarządzające, w kontekście celów i wymogów Funduszu Funduszy Bridge VC i
Bridge Alfa (metody, techniki narzędzia ftp., które sprzyjać będą uzyskaniu obiektywnych i
wiarygodnych rezultatów). Zamawiający podniósł, iż brak ww. wiedzy potwierdza okoliczność,
iż postępowanie prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego. Zamawiający podkreślił,
32
iż kwestionowane przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych kryteria odnoszą się do
zakładanych rezultatów postępowania dokładnie opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia,
zatem jego oczekiwania zostały określone poprzez opisanie stanu docelowego, jaki powinien
zostać osiągnięty przez realizację zamówienia. Ponadto Zamawiający podniósł, iż
sformułowane kryteria są precyzyjne dla podmiotów ubiegających się o te zamówienia.
Wnoszący zastrzeżenia wskazał też, iż brak odwołań oraz pytań w zakresie przedmiotowych
kryteriów świadczy o tym, iż opis przedmiotu zamówienia i odnoszące się do niego kryteria
były dla wykonawców zrozumiałe, zatem nie naruszały zasady uczciwej konkurencji i nie mogły
decydować o woli złożenia przez nich oferty. Zamawiający wskazał ponadto, iż oferty oceniane
były przez osoby posiadające wiadomości specjalne z odpowiednich dziedzin, wobec czego
nie stanowiło dla nich trudności dokonanie oceny, która oferta była w zakresie wskazanych
kryteriów bardziej korzystna. Zamawiający wskazał również, iż w organizowanym
postępowaniu została złożona jedna oferta, stąd zarzut nierównego traktowania wykonawcy,
byłby zdaniem Zamawiającego niezasadny.
Odnosząc się do powyższego zarzutu, Kontrolujący wskazał, że nie znajduje on
uzasadnienia w obowiązujących przepisach i stanie faktycznym sprawy. Nie może stanowić o
precyzyjności i klarowności przyjętych kryteriów okoliczność, iż nie zachodziły różnice w
dokonanych przez biegłych ocenach ofert, z tego chociażby powodu, że - jak sam podnosi
Zamawiający - złożona została tylko jedna oferta. Nie można również zgodzić się z pozostałymi
twierdzeniami odnoszącymi się do wiedzy specjalistycznej - że okoliczność, iż oceny ofert
dokonywały osoby posiadające wiedzę specjalistyczną, wobec czego tak sformułowane
kryteria były wystarczające, jak też, że sformułowane kryteria były precyzyjne dla podmiotów
ubiegających się udzielenie zamówienia. Należy wskazać, że zamawiający może wprowadzić
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia trudno mierzalne kryteria oceny ofert,
jednakże powinno to zostać dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki
sposób, aby możliwa była weryfikacja tych kryteriów (tak KIO w wyroku z dnia 17.10.2013 r.,
sygn. KIO 2349/13). Kryteria oceny ofert powinny być tak sformułowane, aby wyłączona
została możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny ofert przez zamawiającego, zaś
weryfikacja tej oceny była możliwa nie tylko przez zamawiającego, ale również podmioty
zewnętrze, w tym wykonawców, a także przez każdą osobę znającą treść ofert - w tym organy
uprawnione do orzekania o zgodności z prawem przeprowadzonego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego (tak KIO w wyroku z dnia 21.07.2014 r, sygn. KIO
1389/14). Wobec powyższego uznać należy, iż dokonywanie oceny ofert przez osoby
odznaczające się posiadaniem wiedzy specjalistycznej oraz zrozumienie kryteriów oceny ofert
przez wykonawców nie świadczy o prawidłowym - precyzyjnym i obiektywnym opisaniu tych
kryteriów. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż „pionierski"
charakter zamówienia oraz jego specyfika uniemożliwiły zastosowanie bardziej obiektywnych,
33
precyzyjnych i weryfikowalnych kryteriów oceny ofert. Jak wskazuje sam Zamawiający -
zamówienie ze względu na jego charakter prowadzone było w trybie dialogu konkurencyjnego,
zgodnie zaś z art. 60e ust. 1 ustawy Pzp dialog z wykonawcami prowadzony jest do momentu,
gdy zamawiający jest w stanie określić rozwiązania najbardziej spełniające jego potrzeby,
natomiast art. 60e ust. 3 stanowi, że zamawiający, wraz z zaproszeniem do składania
ofert, na podstawie rozwiązań przedstawionych podczas dialogu, przekazuje wykonawcom
siwz. Zatem - co wskazano już w informacji o wyniku kontroli, Zamawiający, dzięki
przeprowadzeniu postępowania właśnie w ww. trybie miał możliwość prawidłowego
sformułowania kryteriów oceny ofert, bowiem określająca kryteria oceny ofert specyfikacja
istotnych warunków zamówienia przekazywana jest wraz z zaproszeniem do składania ofert,
które następuje już po zakończeniu dialogu z wykonawcami. Zamawiający wskazuje również,
iż ze względu na charakter zamówienia niemożliwym było zastosowanie „bardziej
policzalnych" kryteriów oceny ofert. Uznać należy, iż w tym zakresie Zamawiający przeczy
sam sobie, bowiem w zastrzeżeniach od wyniku kontroli wskazuje, iż „Wskazanie w ramach
opisu kryteriów, iż oceniane będą metody, techniki i narzędzia nastawione na wiarygodne
rezultaty omawianego przedsięwzięcia (czyli wspieranie rozwoju innowacyjnej
przedsiębiorczości) jednoznacznie określa, że wskazanie spójnej i precyzyjnej metodyki i
technik np. wyszukiwania przedsiębiorców kwalifikujących się do pozyskania wsparcia będzie
punktowane. Podobnie wskazanie większej liczby narzędzi w tym zakresie się zapewni wyższą
punktację niż w przypadku uboższych ofert", ponadto w ramach podkryterium „poprawność i
adekwatność przyjętej metodologii...", Zamawiający wskazał, że „osoby o wyższym
doświadczeniu będą otrzymywały więcej punktów niż osoby o niższym doświadczeniu".
Należy zatem uznać, iż było możliwe bardziej precyzyjne - „policzalne" - określenie metody
przyznawania punktów w ramach przedmiotowego kryterium oceny ofert niż uczynił to
Zamawiający, wprowadzając całkowicie subiektywny klucz przyznawania punktów, czego
nie podważył, a co szerzej omówione zostało w informacji o wyniku kontroli. Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych nie zgodził się również ze stanowiskiem Zamawiającego, iż przyjęcie
przedmiotowego kryterium oceny ofert nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ze względu na nie odniesienie
się (poza zanegowaniem stwierdzonego naruszenia) do informacji dot. przedmiotowego
naruszenia zawartej w informacji o wyniku kontroli, wskazano, iż Prezes Urzędu podtrzymuje
przedstawione tam stanowisko, które znajduje oparcie również w orzecznictwie Krajowej Izbie
Odwoławczej. W powołanym powyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.10.2013
r., wydanym w sprawie, gdzie - podobnie jak w niniejszym postępowaniu - zamawiający przyjął
kryteria określone w sposób niejasny i niepozwalający na weryfikacje prawidłowości oceny
ofert, wskazano, że „Izba nie neguje możliwości wprowadzenia kryterium jakościowego do
treści SIWZ, jednakże powinno to zostać dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością
34
oraz w taki sposób, aby możliwa była weryfikacja tych kryteriów, co w niniejszym postępowaniu
nie miało miejsca. Jak wskazano powyżej Wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
na chwilę składania ofert pozostają w niepewności jak oceniane będą oferty, przez co nie jest
możliwe ich przygotowanie w taki sposób, aby w maksymalnym stopniu odpowiadały
potrzebom Zamawiającego. Po drugie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jako
podstawową zasadę określają równe traktowanie wykonawców w postępowaniu. Nadto
podkreśla się przejrzystość postępowania. W niniejszym postępowaniu w ocenie Izby zasada
równego traktowania wykonawców została naruszona".
Mając na uwadze treść art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 wzw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp i okoliczności sprawy, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał zawarte w
Informacji o wyniku kontroli stanowisko, iż Zamawiający naruszył ww. przepis ustawy Pzp .
3. W zakresie wskazanego w informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 38 ust. 6 Pzp.
Kontrolujący stwierdził, że Zamawiający powtórzył argumenty zawarte w piśmie z dnia
23.10.2015 r., iż nie nastąpiła modyfikacja siwz, a Zamawiający jedynie dostosował do
charakteru wykonawcy wymóg dotyczący sposobu wykazania zobowiązania przeznaczenia
na inwestycje w ramach Bridge VC łącznej kwoty co najmniej 45 mln euro. Zamawiający
umożliwił wykonawcom wykazanie zobowiązania przeznaczenia przedmiotowych środków na
inwestycje w ramach Bridge VC w różny sposób - konsorcjum P. miało zawrzeć w ofercie
zobowiązanie do przeznaczenia środków na kwotę w minimalnej wysokości 45 mln euro, zaś
wykonawca I. powinien przedłożyć umowy poświadczające zobowiązania inwestorów do
przeznaczenia środków na kwotę w minimalnej wysokości 45 mln euro. Ponadto Zamawiający
w zastrzeżeniach od wyniku kontroli wskazał, iż art. 38 ust. 6 ustawy Pzp nakazuje
przedłużenie terminu składania ofert w sytuacji, gdy zmiana siwz powoduje, iż potrzebny jest
dodatkowy niezbędny czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zaś wskazany w
wyjaśnieniach do siwz wymóg przedłożenia wraz z ofertą umów poświadczających
zobowiązanie inwestorów prywatnych do przeznaczenia środków na kwotę w minimalnej
wysokości 45 mln dotyczy nie samej oferty, a jedynie załączników do niej, wobec czego nie
zaszła przesłanka przedłużenia terminu składania ofert. Zamawiający podniósł także, iż
wniosek wykonawcy I. wpłynął na 18 minut przed upływem terminu składania ofert, wobec
czego, ze względu na zbyt krótki czas na podjęcie odpowiednich działań formalnych, nie było
realnie możliwym wydłużenie terminu składania ofert.
Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia Zamawiającego, Prezes Urzędu Zamówień
Publicznych poinformował, iż nie ma podstaw dla uznania podniesionych przez
Zamawiającego argumentów. W pierwszej kolejności wskazano, iż Zamawiający nie odniósł
się do meritum wskazanej w informacji o wyniku kontroli zmiany siwz, która dokonana została
w dniu 1.10.2015 r., odpowiedzią na pytanie wykonawcy do siwz z dnia 30.09.2015 r. Zmiana
35
ta polegała na tym, iż w siwz Zamawiający żądał przedłożenia umów od inwestorów
prywatnych wykazujących zobowiązanie do przeznaczenia kwoty środków ponad wymagane
minimum 45 mln euro, zaś zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie wykonawcy - również umów
poświadczających zobowiązania inwestorów do przeznaczenia środków na kwotę w
minimalnej wysokości 45 min euro, nie zaś jedynie ponad tę kwotę.
Wobec okoliczności, iż Zamawiający nie przedstawił nowych (innych niż wskazane w
informacji o wyniku kontroli) argumentów mających potwierdzić, iż nie doszło do zmiany siwz,
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko przedstawione w tym zakresie
w informacji o wyniku kontroli.
Odnosząc się natomiast do argumentu Zamawiającego, iż przedmiotowa zmiana siwz
nie wymagała wprowadzenia modyfikacji w samej ofercie, a jedynie w załącznikach do niej,
wskazano, iż stanowisko Zamawiającego w tym zakresie nie znajduje żadnego oparcia w
obowiązującym stanie prawnym. Zamawiający, zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie do siwz
zażądał załączenia do oferty umów z inwestorami prywatnymi, co konieczne było dla
dokonania oceny oferty według jednego z przewidzianych kryteriów oceny ofert, zatem oferta
bez przedmiotowych załączników byłaby niepełna, nie byłaby możliwa jej prawidłowa ocena.
Zatem wprowadzenie wymogu przedłożenia wraz z ofertą nowych dokumentów, stanowiło w
rozumieniu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp zmianę specyfikacji istotnych warunków umowy,
nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, która powodowała, że niezbędny
był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, wobec czego Zamawiający
zobowiązany był do przedłużenia terminu składania ofert. Mając na uwadze powyższe,
uznano ww. argument Zamawiającego za bezzasadny.
Podobnie, za bezpodstawne uznano twierdzenie Zamawiającego, iż nie było możliwym
wydłużenie terminu składania ofert wobec zbyt późnego złożenia przez wykonawcę I. wniosku
o przedłużenie tego terminu. Artykuł 38 ust. 6 ustawy Pzp nie uzależnia obowiązku wydłużenia
terminu składania ofert od wniosku wykonawcy, a od zaistnienia wskazanych w tym przepisie
przesłanek, W niniejszej sprawie, zmiana siwz nastąpiła w dniu 1.10.2015 r., wraz z
udzieleniem wykonawcy odpowiedzi wykonawcy na ww. pytanie. Termin składania ofert
ustalony był na dzień 5.10.2015 r., zatem od dnia, w którym dokonana została zmiana siwz
dzieliły go jedynie cztery dni, w tym sobota i niedziela, zaś termin składania ofert wypadał w
poniedziałek.
Wobec powyższego, stwierdzono, że wykonawcy nie dysponowali odpowiednim
czasem na dokonanie zmian w ofertach, zatem Zamawiający, z mocy prawa na podstawie art.
38 ust. 6 ustawy Pzp powinien był udzielić wykonawcom dodatkowego, niezbędnego czasu na
wprowadzenie zmian w ofertach. Podkreślono, iż zobowiązanie zamawiającego do udzielenia
ww. dodatkowego czasu wynika z ustawy i jest całkowicie niezależne od ewentualnych
wniosków wykonawców w tym przedmiocie.
36
Mając na uwadze treść art. 38 ust. 6 ustawy Pzp i okoliczności sprawy, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych podtrzymał zawarte w Informacji o wyniku kontroli stanowisko,
iż Zamawiający poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania ofert, pomimo dokonania
zmiany w siwz, która nie prowadziła do zmiany treści ogłoszenia, ale powodowała, że
niezbędny był dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, naruszył ww. przepis
ustawy Pzp.
Wskazano także, iż Zamawiający nie przedstawił argumentacji do stwierdzonego w pkt
2.3b informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp. Niemniej jednak, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazał, że w zakresie ww.
naruszenia podtrzymuje stanowisko zawarte w informacji o wyniku kontroli.
4. W przedmiocie stwierdzonego naruszenia § 1 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane w zw. z
art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Kontrolujący wskazał, że Zamawiający podniósł, iż nadinterpretacją ze strony Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych było uznanie, iż Zamawiający żądał od wykonawców złożenia
wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w dialogu konkurencyjnym „informacji o wartości
aktywów pod zarządzaniem (towarzystwo funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust.
1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych ma obowiązek przekazywać ją
w sprawozdaniach miesięcznych przekazywanych do Komisji Nadzoru Finansowego, zgodnie
z par 6 ust. 1 rozporządzenia z dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań
oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy
inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru
Finansowego - Załącznik nr 2 część A VI - pozycje 1-4)". Zamawiający podniósł, iż
przedmiotowy zapis ogłoszenia o zamówieniu nie stanowił wymogu, a był jedynie informacją
dookreślającą charakter przedmiotowych aktywów, zaś jedynym dokumentem wymaganym na
potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej było sprawozdanie finansowe.
Zamawiający wskazał również, iż wobec dyspozycji art. 26 ust. 2c ustawy Pzp, przyjął, że
wykonawca ma możliwość złożenia dokumentów innych niż określone w ogłoszeniu o
zamówieniu. Ponadto Zamawiający podniósł, iż pierwotnie wykonawca I. nie przedłożył wraz
z wnioskiem ww. sprawozdań miesięcznych przekazywanych do Komisji Nadzoru
Finansowego, jednak uzupełnił go na wezwanie, w którym został poinformowany, iż taki
dokument powinien złożyć. Zamawiający wskazał, iż okoliczność ta potwierdza jego
prawidłowe działanie w przedmiotowym zakresie.
Odnosząc się do powyższego zastrzeżenia Prezes Urzędu Zamówień Publicznych
wskazał, że nie ma podstaw dla uznania przedstawionej powyżej argumentacji
Zamawiającego za zasadnej. Jak wskazano w informacji o wyniku kontroli, redakcja
37
przedmiotowego zapisu ogłoszenia nie pozostawia wątpliwości, iż Zamawiający wymagał
przedłożenia przekazywanej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych do Komisji Nadzoru
Finansowego informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem zawartej w sprawozdaniu
miesięcznym. W dyskutowanym punkcie III.2.2) 2.2) ogłoszenia, Zamawiający wskazał, że
wykonawca, dla potwierdzenia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
powinien przedstawić trzy dokumenty, które wymienione zostały bez zastosowania spójników
wskazujących na możliwość przedłożenia wskazanych dokumentów zamiennie. Wykonawca
zobowiązany był zatem przedłożyć trzy dokumenty: sprawozdanie finansowe lub jego część,
informację o wartości aktywów pod zarządzeniem oraz informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy. Zamawiający w zastrzeżeniach od wyniku kontroli
wskazał, iż z omawianego punktu ogłoszenia wynikało, iż wykonawca zobowiązany był
przedłożyć jedynie sprawozdanie finansowe lub jego część. Powyższe dowodzi, iż
przedstawiona przez Zamawiającego argumentacja dotycząca sposobu odczytania jest
sprzeczna ze sposobem jego odczytania wynikającym z zasad języka polskiego oraz
doświadczenia życiowego. Brak użycia spójników „lub" bądź „albo", brak zastosowania zwrotu
typu „przez które rozumie się", „tzn." „to jest", pozwalającego na przyjęcie, iż zapis dot.
„informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem..." stanowi informację o charakterze
aktywów”, nie pozostawia wątpliwości, iż Zamawiający żądał trzech różnych, niezamiennych
dokumentów. Potwierdza to również, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, okoliczność, iż
Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pismem z dnia 23.07.2015 r. wezwał
wykonawcę I. do złożenia wyjaśnień, z których będzie wynikać spełnianie warunku
zarządzania aktywami o wartości 4 mld złotych w dniach 31 grudnia 2012, 2013 i 2014 roku,
potwierdzonych złożeniem sprawozdań miesięcznych przekazywanych do Komisji Nadzoru
Finansowego, zawierających przedmiotową informację o wartości aktywów. Z wskazania, iż
ww. wyjaśnienia poparte powinny być tym konkretnym dokumentem jasno wynika, że
przedłożenie tego dokumentu było obowiązkiem wykonawcy - w innym wypadku też
Zamawiający nie byłby uprawniony do wezwania wykonawcy o przedłożenie przedmiotowego
dokumentu. Ponadto, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych ponownie wskazuje, iż art. 26
ust. 2c ustawy Pzp zawiera uprawnienie wykonawcy, nie upoważnia zaś zamawiającego do
żądania od wykonawców dokumentów niewymienionych w ww. rozporządzeniu Prezesa Rady
Ministrów.
Mając na uwadze treść § 1 ust. 1 ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19.02.2013 r. w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy Pzp. i okoliczności sprawy, Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych podtrzymał zawarte w Informacji o wyniku kontroli stanowisko, iż
Zamawiający poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu wymogu przedłożenia przez
wykonawcę przekazywanej przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych do Komisji Nadzoru
38
Finansowego informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem zawartej w sprawozdaniu
miesięcznym naruszył ww. przepisy ustawy Pzp i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów.
5. W przedmiocie wskazanego w informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 36 ust. 1 pkt
13 w zw. z art. 91 ust. 4 ustawy Pzp poprzez przyjęcie innego niż cena kryterium wyboru
spośród ofert przedstawiających taki sam bilans ceny i innych kryteriów.
Kontrolujący stwierdził, że Zamawiający podniósł, iż art. 67 ust. 4 Dyrektywy
2014/24/UE nie stanowi, w przeciwieństwie do art. 91 ust. 4 ustawy Pzp zasady, iż w
przypadku złożenia ofert z takim samym bilansem ceny i innych kryteriów oceny ofert należy
wybrać ofertę z niższą ceną. Zamawiający wskazał, iż reguły ww. dyrektywy już obowiązują,
on zaś nie mógł dopuścić by o wyborze oferty decydowała cena, ponieważ „stanowiła ona
niewielki udział w ogólnej kwocie jaką miał zarządzać Menadżer Funduszy".
Odnosząc się powyższego zastrzeżenia uznano, że nie zasługuje ono na
uwzględnienie, wobec czego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych podtrzymał stanowisko,
iż Zamawiający dopuścił się określonego w informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 91 ust.
4 ustawy Pzp. Wskazano, iż wobec dyspozycji art. 91 ust. 4 ustawy Pzp, Zamawiający nie
mógłby zastosować wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia mechanizmu,
zakładającego, że w sytuacji gdy dwie lub więcej ofert przedstawiać będzie taki sam bilans
ceny i innych kryteriów oceny ofert, Zamawiający spośród tych ofert wybierze ofertę z wyższą
liczbą punktów A, przyznawanych za kryterium inne niż cena. Wobec powyższego, określanie
w siwz mechanizmu, którego Zamawiający nie mógł w świetle obowiązujących przepisów
zastosować, prowadziło do wprowadzenia w błąd wykonawców.
6. W zakresie wskazanego w informacji o wyniku kontroli naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp, polegającego na pominięciu w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
jednej z ustawowych przesłanek zatrzymania wadium.
Kontrolujący wskazał, że Zamawiający wyszedł z niezasadnego założenia, iż na etapie
składania ofert nie może zaistnieć sytuacja w której zamawiający zobligowany będzie do
wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 do złożenia dokumentów lub oświadczeń, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp bądź pełnomocnictw. Wskazano na sytuację, do
której odniosła się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4.01.2012 r. (KIO 2754/11) -
zamawiający zobligowany był do wezwania wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do złożenia pełnomocnictw potwierdzających upoważnienie do wyrażenia zgody na
przedłużenie związania ofertą. W niniejszej sprawie Zamawiający nie mógł przewidzieć, iż taka
lub podobna sytuacja nie zaistnieje i nie będzie zobligowany do wezwania wykonawcy na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto, wskazano, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, co
39
wskazuje na obowiązek Zamawiającego do czuwania w czasie całego postępowania, czy
dokonywane czynności pozostają w zgodzie z ustawą. Wobec powyższego, Zamawiający,
nawet w razie powzięcia, już po zaproszeniu wykonawców do składania ofert, wątpliwości w
przedmiocie przedłożonych przez wykonawcę dokumentów określonych w art. 25 ust. 2
ustawy Pzp, ma obowiązek wezwać ich na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ażeby nie
dopuścić do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy.
Jednakże, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uwzględnił zastrzeżenie
Zamawiającego, wobec okoliczności, iż art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nie określa, jakie
informacje dotyczące wadium powinny znaleźć się w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zaś możliwość zatrzymania wadium w ww. opisanej sytuacji wynika wprost z art.
46 ust 4a ustawy Pzp, zatem zamawiający nie miał obowiązku podawania przedmiotowej
informacji. Wobec powyższego Prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, iż Zamawiający
nie dopuścił się naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Jednocześnie zaznaczono, iż w
sytuacji, gdy Zamawiający decyduje się na zamieszczenie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia informacji o przesłankach zatrzymania wadium, zobowiązany jest wskazać je
kompleksowo i nie może pomijać części z nich, bowiem działanie takie może wprowadzać
wykonawców w błąd.
W związku z nieuwzględnieniem zastrzeżeń Prezes UZP, stosownie do art. 167 ust. 2
Pzp, złożone zastrzeżenia przekazał do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą.
Po przeprowadzeniu analizy dokumentacji postępowania kontrolnego, a także
argumentacji Zamawiającego i Kontrolującego, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że
zastrzeżenia Zamawiającego do informacji o wyniku kontroli zasługują na
uwzględnienie jedynie w części dotyczącej stwierdzonego naruszenia § 1 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) w zw. z art. 25 ust. 2 ustawy
Pzp; w pozostałym zaś zakresie zastrzeżenia Zamawiającego nie zasługują na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zastrzeżeń Zamawiającego, które Izba uznała za zasadne, należy w
pierwszej kolejności wskazać, że okoliczności sprawy nie dają jednoznacznych podstaw dla
stwierdzenia Kontrolującego, uczynionego podstawą przypisanego Zamawiającemu
naruszenia, iż informacja o wartości aktywów pod zarządzaniem została przewidziana przez
Zamawiającego, jako odrębny dokument, co do którego ewentualny brak złożenia tego
dokumentu skutkowałby automatycznie wykluczeniem wykonawcy. Oparcie się w tej materii
40
jedynie na przyjętej przez Kontrolującego wykładni redakcji ogłoszenia o zamówieniu, nie daje
pełnego obrazu sprawy i nie uwzględnia przyjętego przez Zamawiającego sposobu
procedowania, który może stanowić kontekst interpretacyjny przy odkodowywaniu istoty tej
części treści ogłoszenia o zamówieniu. Wbrew stwierdzeniu zawartego w wynikach kontroli
określenie dokumentów wymaganych przez Zamawiającego nie przybrało postaci wyliczenia
„od punktów 1 – 3”. W akapicie dotyczącym dokumentów składanych na potwierdzenie
warunku określonego w art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp, podpunkt 2 nie zawiera tego rodzaju
konstrukcji, wymienia natomiast żądane dokumenty w sposób następujący: „Sprawozdanie
finansowe albo jego cześć, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z
przepisami o rachunkowości, również z opinią odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo
jego części, a w przypadku Wykonawców niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania
finansowego inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności
potwierdzające, że na dzień 31 grudnia 2012 r., 31 grudnia 2013 r. oraz 31 grudnia 2014 r.
zarządzali aktywami o wartości co najmniej 4 mld PLN (a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – za ten okres). Informację o wartości aktywów pod zarządzaniem – towarzystwo
funduszy inwestycyjnych w rozumieniu art. 38 ust. 1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o
funduszach inwestycyjnych – ma obowiązek przekazywać w sprawozdaniach miesięcznych
przekazywanych do Komisji Nadzoru Finansowego zgodnie z par. 6 ust. 1 rozporządzenia z
dnia 1 września 2009 r. w sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji
dotyczących działalności i sytuacji finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych
dostarczanych przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Załącznik nr 2 część A VI –
pozycje 1-4;] Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej
potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową
Wykonawcy, w wysokości nie mniejszej niż 45 mln EUR (wedle średniego kursu NBP z dnia
opublikowania niniejszego ogłoszenia) – wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania wniosków.”.
Jak widać, brzmienie powyższego zapisu nie wylicza dokumentów „od punktów 1 – 3”.
Średnik umieszczony na końcu spornego zdania drugiego może także być odczytywany, jako
oddzielenie jednego rodzaju dokumentów (a więc sprawozdania finansowego) oraz drugiego
(a więc informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej). Uznanie, że
zdanie drugie z powyższego zapisu kreuje obowiązek złożenia odrębnego dokumentu jawi się
wątpliwie także z tego względu, że w istocie Zamawiający żądałby wówczas różnych
dokumentów dla potwierdzenia tego samego warunku. Dla potwierdzenia zarządzania
aktywami o określonej wartości należałoby złożyć sprawozdanie finansowe lub jego część, i
jednocześnie informację o wartości aktywów pod zarządzaniem. Co także istotne w treści
spornego zdania drugiego nie wymieniano, że informacje o wartości aktywów pod
zarządzaniem mają dotyczyć stanu rzeczy na konkretne dni (tak jak to zostało podane w
41
zdaniu pierwszym). Sama treść i konstrukcja tego zdania drugiego ma przy tym charakter
informacyjny – wskazuje, że określone podmioty mają obowiązek składania określonych
sprawozdań do Komisji Nadzoru Finansowego. Zdanie drugie referuje tym samym, w ocenie
Izby, do dokumentu wskazanego w zdaniu pierwszym (do sprawozdania finansowego) i może
być odczytywane, zarówno jako uszczegółowienie, jakiego rodzaju informacji Zamawiający
będzie oczekiwał i poszukiwał w złożonych sprawozdaniach, jak również jako dookreślenie
charakteru aktywów, co do których wykonawca, na określony dzień, ma obowiązek wykazania
się ich zarządzaniem.
Przyjęta przez Kontrolującego wykładnia treści ogłoszenia o zamówieniu, której
nadano kluczowego znaczenia dla przypisania zaistnienia naruszenia po stronie
Zamawiającego, nie jawi się więc, jako jedyna logicznie dopuszczalna. Zarówno sama treść,
jak i konstrukcja tej części ogłoszenia o zamówieniu pozwala także na odmienne wnioski,
znajdujące przy tym oparcie w przyjętym przez Zamawiającego sposobie działania. Sporne
zdanie drugie (niezależnie od tego, że nie jest poprzedzone odrębną numeracją), nie jest
również wewnętrznie skonstruowane w taki sposób, który eliminowałby odmienne, niż przyjęte
przez Kontrolującego, rozumienie jego treści – inaczej byłoby gdyby przykładowo zdanie to
stanowiło o informacji od danego podmiotu „którą ma obowiązek przekazywać”, a nie jedynie
mówiło o pewnym obowiązku wynikającym dla określonym podmiotów ze stosownych
regulacji. Również te argumenty można skutecznie przeciwstawić argumentom
Kontrolującego o braku użycia spójników „lub" bądź „albo", czy braku zastosowania zwrotu
typu „przez które rozumie się", „tzn." „to jest".
Należy także odnotować, że w protokole z posiedzenia komisji przetargowej z dnia 11
i 17 czerwca 2015 r. przyjęte zostały ostateczne założenia do treści ogłoszenia, które
przekazane będzie do publikacji. W załączonym do treści protokołu projekcie ogłoszenia
(przedstawiającego ostateczne założenia) w pkt III.2.2 ppkt 2 wskazano wymagane
dokumenty w sposób następujący: „1) Oświadczenie o spełnieniu warunków, o którym mowa
w art. 22 ust. 1 pkt 1-4 uPzp, 2) Sprawozdanie finansowe albo jego część , a jeżeli podlega
ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również z opinią
odpowiednio o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku Wykonawców
niezobowiązanych do sporządzania sprawozdania finansowego inne dokumenty określające
obroty oraz zobowiązania i należności potwierdzające, że na dzień 31 grudnia 2012 r., 31
grudnia 2013 r. oraz 31 grudnia 2014 r. zarządzał aktywami o wartości co najmniej 4 mld PLN;
3) Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w
wysokości nie mniejszej niż 45 mln EUR (wedle średniego kursu NBP z dnia opublikowania
niniejszego ogłoszenia) – wystawioną nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
42
składania wniosków.”. Brak jest w powyższych założeniach żądania (jako odrębnego i
koniecznego dokumentu) informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem.
Co także istotne, w toku postępowania, Zamawiający – w sytuacji braku
przedmiotowych informacji – nie stosował art. 26 ust. 3 Pzp. Gdyby, przyjmując tezę o
wyodrębnieniu, jako żądanego przez Zamawiającego w zw. z art. 25 ust. 1 Pzp, a tym samym
niezbędnego, dokumentu w postaci informacji o wartości aktywów pod zarządzaniem, to
oczywistym jest, że Zamawiający wzywałby do jego uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
gdyż ten tryb jest właściwy do żądania uzupełnienia dokumentów wymaganych w ramach
warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca nie złożył. Zamawiający natomiast
stosował w tym postępowaniu tryb z art. 26 ust. 4 Pzp, a sama treść wezwania z dnia 23 lipca
2015 r., pozwala wnioskować, iż przedmiotem żądanych wyjaśnień Zamawiający czynił
dokument w postaci sprawozdania finansowego (którego możliwość żądania jest bezsporna).
Zamawiający w zakresie żądanych wyjaśnień nie nakazywał przy tym złożenia sprawozdań
miesięcznych (w treści wezwania brak jest przykładowo zwrotu „Zamawiający żąda złożenia
sprawozdań miesięcznych…”) a jedynie wskazał, że na potwierdzenie składanych wyjaśnień
„właściwym będzie” przedłożenie sprawozdań.
W ocenie Izby nawet także przy uznaniu stanowiska Kontrolującego, iż Zamawiający
żądał trzech różnych, niezamiennych dokumentów, brak jest podstaw do przyjęcia, że
Zamawiający wykroczył poza katalog dokumentów określonych rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
2013 r, poz. 231). Kontrolujący nie kwestionował samego warunku udziału w postępowaniu.
Skoro sam warunek nie budził zastrzeżeń to jako w pełni zasadne jawi się postępowanie
Zamawiającego, który poprzez odpowiednie dokumenty dążył do przeprowadzenia weryfikacji
tego warunku w sposób rzeczowy, a nie pozorny. W wynikach kontroli nie zakwestionowano
okoliczności, iż sprawozdania finansowe nie muszą podawać informacji dotyczących aktywów
pozostających pod zarządzaniem towarzystwa funduszy inwestycyjnych. Poprzestanie jedynie
na powieleniu treści § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia mogłoby zakończyć się otrzymaniem przez
Zamawiającego dokumentów, które mogłyby de facto okazać się dokumentami nie
wystarczającymi do zweryfikowania, w sposób rzeczywisty, rdzenia i istoty postawionego
wymogu warunkującego udział w postępowaniu, a więc zweryfikowania, czy dany podmiot
legitymuje się okolicznością zarządzania – w zakreślonej perspektywie czasowej – aktywami
o wartości co najmniej 4 mld PLN.
Nie stanowi także, w ocenie Izby, argumentu przesądzającego stwierdzenie
Kontrolującego, iż w katalogu z § 1 ww. rozporządzenia nie została wymieniona przekazywana
przez towarzystwo funduszy inwestycyjnych do Komisji Nadzoru Finansowego informacja o
43
wartości aktywów pod zarządzaniem zawarta w sprawozdaniu miesięcznym. Rozporządzenie
określa „rodzaje dokumentów” i trudno wymagać, by musiało wymieniać „z nazwy” wszystkie
potencjalne dokumenty, które mogą zostać zakwalifikowane do danego „rodzaju
dokumentów”, a tym samym trudno uznawać za bezwzględną regułę, że skoro nazwy danego
dokumentu nie wymieniono expressis verbis to tym samym jest to a limine dokument spoza
katalogu. Istotna jest merytoryczna zawartość dokumentu, i tak przykładowo wykazy, które
wymienia § 1 rozporządzenia, nawet gdyby zostały inaczej nazwane przez wykonawcę, ale
zawierałyby wymagane przepisami informacje, to niewątpliwie brak by było podstaw do ich
dyskwalifikowania. Zakwestionowana przez Kontrolującego informacja o wartości aktywów
pod zarządzaniem, będąca w istocie sprawozdaniem, może zostać przypisana do rodzajów
dokumentów, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia. Kontrolujący nie podjął się
analizy tego rodzaju możliwości, bądź jej braku. Przepis § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia mówi
o „sprawozdaniu finansowym albo jego części”. W klasycznym ujęciu są to sprawozdania
finansowe, o których traktują przepisy ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości,
Dz.U.2013.330 j.t., (art. 45 i nast.). Brzmienie § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia ma jednak pewien
uniwersalny charakter. Jego wykładania nie musi być wykładnią zawężającą, i możliwe jest
przyjęcie optyki nakierowanej na ocenę przedmiotowo istotnych elementów danego
dokumentu, a nie tylko na jego nazwę, czy tryb i podstawy prawne, w jakim jest składany (w
szczególności, że sprawozdaniami finansowymi – pomimo, że w sposób nierozerwalny
dotyczą warunku udziału i mogą nawet stanowić bardziej wartościowe i pełniejsze, niż
„klasyczne” sprawozdania finansowe, źródło informacji koniecznych do zweryfikowania
postawionego warunku udziału – nie mogą być jakiekolwiek inne sprawozdania, składane na
podstawie przepisów innych, niż ustawa o rachunkowości, ustaw lub rozporządzeń). Należy
wskazać, że w odniesieniu do podmiotów niezobowiązanych do sporządzania sprawozdań
finansowych, przepis § 1 ust. 1 pkt 9 rozporządzenia zawiera otwarty katalog dokumentów
(„inne dokumenty określające obroty oraz zobowiązania i należności”). Prawodawca dał więc
wyraz szerokiego podejścia do dokumentów obrazujących sytuację finansową wykonawcy.
Jako zasadne jawi się postrzeganie w tożsamy sposób „sprawozdań finansowych”. Ocena ta
nie może oczywiście oznaczać dowolności ze strony wykonawców, lecz powinna być
odczytywana, jako przyznanie prawa zamawiającemu do żądania dokumentu, który może nie
być „klasycznym” sprawozdaniem finansowym, jednak może być dokumentem rodzajowo
przynależnym do dokumentów, jakimi są sprawozdania finansowe. Jeżeli więc zachowane są
pewne podstawowe elementy – obowiązek składania sprawozdania wynika z przepisów prawa
(co gwarantuje równe traktowanie wykonawców), sprawozdawczość ma charakter okresowy,
a przede wszystkim sprawozdania te dotyczą i obrazują sytuację finansową danego podmiotu
– to brak jest powodów, by odmawiać zamawiającemu prawa do żądania ich złożenia, jeżeli
tylko jest to uzasadnione okolicznościami danego postępowania, a przede wszystkim treścią
44
postawionych warunków udziału w postępowaniu. Okoliczności niniejszej sprawy
potwierdzają, że same „klasyczne” sprawozdania finansowe mogą okazać się dokumentami
niewystarczającymi do rzetelnego zweryfikowania warunku udziału w postępowaniu, którego
prawidłowości Kontrolujący nie kwestionował, zwłaszcza gdy krąg potencjalnych wykonawców
stanowią podmioty o szczególnym statusie (co może przekładać się na zakres i rodzaj
obowiązków sprawozdawczych, dotyczących wszak ciągle sytuacji finansowej). Zamawiający
musi mieć natomiast narzędzia, by móc zweryfikować spełnienie postawionych warunków w
sposób faktyczny, a nie pozorny.
Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 1 września 2009 r. w
sprawie okresowych sprawozdań oraz bieżących informacji dotyczących działalności i sytuacji
finansowej towarzystw funduszy inwestycyjnych i funduszy inwestycyjnych dostarczanych
przez te podmioty Komisji Nadzoru Finansowego (Dz.U. 2009.156.1235), „Towarzystwo
sporządza i dostarcza Komisji sprawozdanie miesięczne dotyczące sytuacji finansowej oraz
wyniku finansowego towarzystwa, sporządzone według stanu na ostatni dzień danego
miesiąca, na formularzu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do rozporządzenia. W
przedmiotowym § 6 w ust. 2 i 3 wskazano także, że „Na potrzeby sporządzania sprawozdania
miesięcznego przyjmuje się zasady wyceny aktywów i pasywów towarzystwa oraz ustalania
wyniku finansowego stosowane na dzień sporządzania sprawozdania finansowego” (ust.2)
oraz, że „Towarzystwo dostarcza Komisji roczne sprawozdanie finansowe towarzystwa,
sporządzone zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości albo MSR, wraz z raportem z
badania oraz opinią biegłego rewidenta wskazującą, czy sprawozdanie finansowe jest
prawidłowe, rzetelne i jasno przedstawia sytuację majątkową, finansową oraz wynik finansowy
towarzystwa”. Z powyższej regulacji wynika, po pierwsze, że sprawozdanie miesięczne
dotyczy sytuacji finansowej, a po drugie, widoczne jest wyraźne powiązanie tego
sprawozdania (chociażby w zakresie zasad wyceny, jak również z uwagi na wskazany w tej
samej jednostce redakcyjnej obowiązek dostarczenia rocznego sprawozdania finansowego)
ze sprawozdaniami, które są sporządzane zgodnie z przepisami ustawy o rachunkowości.
Przedmiotowe informacje miesięczne mogą więc zostać uznane za szczególny rodzaj
sprawozdań finansowych, o których stanowi § 1 ust. 1 pkt 9 ww. rozporządzenia. Istnieje w
tym zakresie między tymi dokumentami szereg cech wspólnych. Podobnie, jak „klasyczne
sprawozdania” obrazują one sytuację finansową, są sprawozdaniami, sporządzanymi na
określony moment i to przepisy prawa nakładają obowiązek ich składania (tak, jak ma to
miejsce w odniesieniu do „klasycznych sprawozdań”). Kontrolujący nie przedstawił pogłębionej
analizy, dlaczego sprawozdań tych nie można zakwalifikować do sprawozdań w rozumieniu §
1 ust. 1 pkt 9 ww. rozporządzenia. Fakt, że nie ma tego dokumentu wymienionego w
rozporządzeniu „z nazwy” nie może być w tym przypadku okolicznością przesądzającą. Nie
przedstawiono także analizy możliwości bądź niedopuszczalności uznania ww. sprawozdania
45
za szczególnego rodzaju część sprawozdania finansowego (jeżeliby ograniczyć wykładnię § 1
ust. 1 pkt 9 in principio jedynie do sprawozdań finansowych z ustawy o rachunkowości).
W odniesieniu do zastrzeżeń Zamawiającego, które nie zasługiwały na uwzględnienie,
Izba uznaje ustalenia Prezesa UZP poczynione w niniejszej sprawie za prawidłowe i przyjmuje
je za własne, uznając jednocześnie trafność końcowych wniosków Kontrolującego.
Ponad argumentację wskazaną już przez Prezesa UZP, Izba wskazuje na następujące
motywy zajętego stanowiska:
W kwestii stwierdzonego naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp, należy podkreślić zmienność
stanowiska Zamawiającego, który w składanych wyjaśnieniach, kryterium „organizacja,
kwalifikacje i doświadczenie personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia” raz odnosił
do kryterium podmiotowego dotyczącego właściwości wykonawcy (argumentując m.in. w
oparciu o orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości oraz zasadę pro unijnej wykładni przepisów
prawa krajowego, na rzecz uznania dopuszczalności zastosowania w tym postępowaniu
wyjątku od zakazu stosowania kryteriów oceny ofert dotyczących właściwości wykonawcy), a
raz odnosił powyższe kryterium do kryterium o charakterze jakościowym, a więc kryterium
referującego do art. 91 ust. 2 Pzp, który to przepis wymienia przykładowo, wśród innych niż
cena kryteriów oceny ofert, kryterium jakości. W piśmie z dnia 25 listopada 2015 r.,
Zamawiający podnosił bowiem m.in., że: „Na gruncie dyrektyw z 2014 r. oficjalnie i
jednoznacznie przesądzono więc, że kryterium odnoszące się do jakości personelu (zespołu)
mającego wykonywać przedmiot zamówienia nie dotyczy „właściwości wykonawcy” i nie łamie
zakazu zawartego w art. 91 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (…)”.
Kontrolujący przedstawił rzeczowe i przekonujące argumenty, znajdujące
potwierdzenie w dokumentacji postępowania, na rzecz trafności stanowiska, iż nawet przy
przyjęciu wykładni prezentowanej przez Zamawiającego, a więc przy uznaniu dopuszczalności
zastosowania podmiotowego kryterium oceny ofert, jako odnoszącego się do przedmiotu
zamówienia, Zamawiający nie wypełnił wszystkich wymogów zastosowania tego wyjątku, a
tym samym nie wykazał podstaw do odejścia od zasady, zgodnie z którą kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy. Wprowadzony przez Zamawiającego opis tego
kryterium należy uznać za wysoce ogólny i nie pozwalający na precyzyjne i obiektywne
odniesienie go do przedmiotu zamówienia oraz powiązanie z przedmiotem tego zamówienia.
Powyższa ocena ma także istotne znaczenie, gdy weźmie się pod uwagę argumentację
Zamawiającego nakierowaną na wykazanie, że zastrzeżone kryterium miało charakter
jakościowy, nie dotyczący „właściwości wykonawcy”. Zamawiający nie dokonał nawet
ogólnego opisania wymagań, co do personelu – jego organizacji, kwalifikacji i doświadczenia
– jak również nie przewidział zastrzeżeń, które pozwalałyby uznać, że oceniany personel
będzie „związany” z przedmiotem zamówienia w ten sposób, że tylko ten personel będzie
46
następnie brał udział w realizacji zamówienia (a nie inne osoby, które przykładowo zastąpią te
wskazane w treści oferty, bądź zostaną dołączone do zespołu). Zamawiający wprowadzając
kryterium „organizacji, kwalifikacji i doświadczenia personelu wyznaczonego do realizacji
zamówienia” nie określił tym samym w sposób wyraźny, że będzie to wiążący sposób realizacji
zamówienia. Zamawiający w szczególnie nie przewidział zastrzeżeń (warunków zamówienia)
– czy to w ogłoszeniu, SIWZ, czy w projekcie umowy – które nakładały obowiązek realizacji
zamówienia wyłącznie za pomocą osób, co do których organizacja, kwalifikacje i
doświadczenie, miały zostać poddane ocenie, jak również nie określił skutków zmiany
personelu. Należy w tym miejscu wskazać na motyw 94 preambuły dyrektywy 2014/24/UE,
zgodnie z którym „Każdorazowo gdy kwalifikacje zatrudnionego personelu mają wpływ na
poziom realizacji zamówienia, instytucjom zamawiającym należy także zezwolić na
zastosowanie jako kryterium udzielenia zamówienia organizacji, kwalifikacji i doświadczenia
personelu wyznaczonego do realizacji danego zamówienia, ponieważ może mieć to wpływ na
jakość wykonania zamówienia, a co za tym idzie, wartość ekonomiczną oferty. Tak może być
na przykład w przypadku zamówień na usługi intelektualne, takie jak usługi doradcze lub
architektoniczne. Instytucje zamawiające korzystające z tej możliwości powinny − za pomocą
odpowiednich postanowień umownych − zapewnić, aby personel wyznaczony do wykonania
zamówienia faktycznie spełniał określone standardy jakości i by zastąpienie tego personelu
było możliwe wyłącznie za zgodą instytucji zamawiającej, która sprawdza, czy personel
zastępczy zapewni równoważny poziom jakości”. (podkreślenie Izby).
Z powyższego wynika, że przyjęte przez Zamawiającego kryterium mogłoby być
postrzegane, jako kryterium o charakterze jakościowym, jedynie w sytuacji przesądzenia, iż
jest to sposób realizacji zamówienia, co niosłoby za sobą konieczność zapewnienia, że
określony personel przeznaczony do realizacji zamówienia spełnia określone standardy
(których w tym postępowaniu, co do zespołu zarządzającego, Zamawiający nie określił), jak
również zapewnienia (poprzez odpowiednie postanowienia SIWZ, w tym projektu umowy), że
zamówienie będzie realizowane wyłącznie za pomocą tych osób, przy jednoczesnym
uzależnieniu zmiany tych osób od zgody zamawiającego. Analiza dokumentacji niniejszego
postępowania nie pozwala na stwierdzenia by powyższe warunki zostały dochowane. Trafnie
podniósł przy tym Kontrolujący, że treść kryterium odnosiła się do „personelu wyznaczonego
do realizacji zamówienia”. Jest to pojęcie szersze niż „zespół zarządzający”. W zakres pojęcia
przyjętego przez Zamawiającego w treści kryterium wchodzą więc wszystkie osoby
zaangażowane w realizację zamówienia. Zamawiający w treści SIWZ sam wskazał, że „sukces
Funduszu Funduszy Bridge VC w dużej mierze zależy od właściwego wyboru zespołów
zarządzających Funduszami.” To menedżer Funduszu Funduszy (a więc wybrany wykonawcy)
dokonuje wyboru zespołów zarządzających i jest to działanie, które dopiero będzie miało
miejsce.
47
Za chybione należało również uznać twierdzenie Zamawiającego, że bez oparcia się o
nowe przepisy europejskie, przeprowadzenie takiego postępowania z punktu widzenia
realizacji przedmiotu zamówienia byłoby niemożliwe. Zamawiający mógł skorzystać z
„dobrodziejstwa” nowych przepisów, a w zasadzie z pro unijnej wykładni art. 91 ust. 2 Pzp,
gdyby wprowadzone kryterium w sposób prawidłowy skonstruował, jako sposób wykonywania
zamówienia i pewną odmianę kryterium o charakterze jakościowym (art. 91 ust. 2 Pzp zawiera
bowiem otwarty katalog kryteriów) – co wymagałoby, po pierwsze precyzji w zakresie
określenia zespołu, do którego się ono odnosi, którego organizację, kwalifikację i
doświadczenie mógłby faktycznie weryfikować na etapie oceny oferty (zamiast ogólnego
wskazania „personelu wyznaczonego do realizacji zamówienia”, co mogło również oznaczać
personel inny niż tylko zespół zarządzający), po drugie – opisania i to nie w sposób ogólny
wymagań, co do tego personelu (temu mogło by służyć prowadzenie dialogu z wykonawcami
do momentu, w którym Zamawiający miałby już wiedzę, w jaki sposób dokonać tego opisu), i
wreszcie - wymagałoby to wprowadzenia odpowiednich zastrzeżeń gwarantujących, że
„organizacja, kwalifikacje i doświadczenie personelu” są sposobem realizacji zamówienia, co
obejmuje w szczególności konieczność zapewnienia realizacji zamówienia wyłącznie za
pomocą tych osób, które składają się na zespół podlegający ocenie w trakcie badania oferty
(w tym konieczność określenia zasad zmiany tych osób na inne gwarantujące, jak określa to
ww. dyrektywa, równoważny poziom jakości).
W zakresie stwierdzonego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13, art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ogólne, nieprecyzyjne i opierające się na uznaniowej ocenie
Zamawiającego określenie kryteriów oceny ofert, należy wskazać, że Zamawiający nie
przedstawił rzeczowych i przekonujących argumentów, które mogłyby podważać zasadność
ustaleń i wniosków kontroli. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja Zamawiającego
cechuje się ogólnikowością, subiektywizmem oraz częściowo abstrahuje od istoty zarzutów.
To ostatnie odnosi się w szczególności do: twierdzeń Zamawiającego, iż nie zachodziły
różnice w dokonanej przez członków komisji oraz biegłych ocenie ofert (z którego to
twierdzenia nie sposób wywodzić argumentów mogących przemawiać przeciwko
stwierdzonym naruszeniom, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę fakt, że w postępowaniu
została złożona jedna oferta); kwestii posiadania wiedzy specjalistycznej przez osoby
dokonujące oceny oferty (która to okoliczność faktyczna, niekwestionowana przez
Kontrolującego, ani przez Izbę, sama przez się nie nadaje opisowi kryteriów, który zastosował
Zamawiający, takich zewnętrznych cech, które świadczyłyby o ich precyzyjności i
obiektywizmie i które eliminowałyby jednocześnie, właśnie poprzez zastosowanie
weryfikowalnych mierników, możliwość zaistnienia dowolności i uznaniowości w procesie
oceny ofert), czy też kwestii braku pytań i odwołań ze strony wykonawców w zakresie
przyjętych kryteriów oceny ofert (która to kolejna ze wskazanych przez Zamawiającego
48
okoliczności faktycznych nie świadczy automatycznie o prawidłowym skonstruowaniu i
opisaniu kryteriów oceny ofert). Analizując przyjętą przez Zamawiającego treść kryteriów
oceny ofert oraz przewidziany sposób punktacji (wypełniony w zasadzie w całości nieostrymi
pojęciami, przy jednoczesnym braku powiązania tych pojęć z konkretnymi celami Funduszu i
oczekiwaniami Zamawiającego warunkującymi możliwość osiągnięcia danego poziomu
punktacji) Izba w pełni podzieliła ocenę Prezesa UZP, że Zamawiający stworzył całkowicie
subiektywny klucz przyznawania punktów. Przyjęte kryteria oraz zasady punktacji nie
zawierają w sobie treści, których odkodowanie tworzyłoby weryfikowalne ramy i jasny obraz
zasad oceny ofert. Dobitnym potwierdzeniem powyższego stanowiska jest, w ocenie Izby, sam
protokół oceny złożonej oferty, gdzie Zamawiający – przy tak skomplikowanym i niewątpliwie
cechującym się unikatowością zadaniu podlegającym wykonaniu (także z uwagi na jego długą
perspektywę czasową, jak również płaszczyznę działań przyszłego wykonawcy) – zawarł
swoją ocenę w kilku ogólnych zdaniach, z których nie sposób wyczytać, na jakich konkretnie
podstawach i przyczynach została oparta ocena, iż złożona oferta spełnia oczekiwania
zamawiającego w pełni, a nie przykładowo w stopniu zadawalającym, tylko w zakresie
niektórych oczekiwań bądź dlaczego nie została uznana za ofertę przewyższającą
oczekiwania Zamawiającego.
Kontrolujący trafnie wskazał, że zamawiający może wprowadzić do SIWZ nawet trudno
mierzalne kryteria oceny ofert, jednak wówczas konieczne jest dochowanie szczególnej
staranności i ostrożności, tak by zachowana została możliwość obiektywnej weryfikacji tych
kryteriów. Podzielając tezy wyroków Krajowej Izby Odwoławczej przywołane już w ramach
stanowiska Prezesa UZP można dodatkowo wskazać również na inne orzeczenia.
Przykładowo w wyroku z dnia 15 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 132/10, Izba wyraziła pogląd, iż
szczególnej precyzji wymagają kryteria trudno mierzalne, stwarzające ryzyko dowolności.
Jeżeli zamawiający decyduje się na ich stosowanie ma obowiązek wskazać w SIWZ
szczegółowy opis sposobu ich zastosowania. Warto również przywołać stanowisko wyrażone
przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 18 marca 2014 r., sygn. akt V Ca 264/04, zgodnie z
którym „kryteria oceny ofert powinny być wyraźnie określone w specyfikacji w sposób
umożliwiający późniejszą weryfikację prawidłowości oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Zdaniem sądu, konsekwencją nieprecyzyjnego zdefiniowania kryteriów jest
konieczność ich doprecyzowania przez komisję przetargową, co jest równoznaczne ze zmianą
kryteriów w trakcie postępowania. Również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej
wskazuje się na konieczność jak najbardziej precyzyjnego sformułowania zasad oceny ofert,
w sposób umożliwiający ich obiektywne stosowanie, jednakowo wobec wszystkich
wykonawców (m.in. KIO/UZP 619/08)”. Podobnie w wyroku z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt
KIO 915/13, Izba wskazała, że co prawda obowiązek opisania w SIWZ kryteriów oceny ofert
innych niż cena nie oznacza jego uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu,
49
jednak podkreślono równocześnie, że za wystarczające może zostać uznane określone skali
pomiaru oraz – co istotne jest z punktu widzenia negowanych przez Zamawiającego naruszeń
– taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych, co się pod
nim kryje (podkreślenie Izby).
W sposób krytyczny należało ocenić także zastrzeżenia Zamawiającego skierowane
przeciwko stwierdzonemu naruszeniu art. 38 ust. 6 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności Izba
w pełni podzieliła wniosek Kontrolującego o dokonanej, na mocy odpowiedzi na pytanie
wykonawcy z dnia 30 września 2015 r., zmianie treści SIWZ. Zmiana ta polegała na tym, iż w
siwz Zamawiający żądał przedłożenia umów od inwestorów prywatnych wykazujących
zobowiązanie do przeznaczenia kwoty środków ponad wymagane minimum 45 mln euro, zaś
zgodnie z ww. odpowiedzią na pytanie wykonawcy - również umów poświadczających
zobowiązania inwestorów do przeznaczenia środków na kwotę w minimalnej wysokości 45
mln euro, nie zaś jedynie ponad tę kwotę. Zadane przez wykonawcę pytanie wprost odnosiło
się do „podstawowego” wymogu – zapewnienia środków pieniężnych w wysokości nie
mniejszej niż 45 mln EUR, a nie do dodatkowych środków, których zapewnienie dawało
wykonawcy możliwość otrzymania wyższej punktacji. Pytanie wykonawcy zmierzało do
ustalenia, w jaki sposób ta „podstawowa” kwota ma być w praktyce zapewniona, m.in., czy
powinna być uwalniana (zapewniana) przez wykonawcę stopniowo, czy też niezwłocznie lub
w stosunkowo krótkim okresie po zawarciu umowy. Udzieloną odpowiedzią Zamawiający
odniósł się do tej „podstawowej” kwoty i wskazał – czego nie było wcześniej ani w treści siwz,
ani w treści ogłoszenia – że wszystkich załączonych do oferty umów ma wyraźnie wynikać
wartość zobowiązań inwestorów prywatnych do wniesienia środków na kwotę w minimalnej
wysokości 45 EUR (podkreślenie Izby). W pełni zasadnie uznał Kontrolujący, że Zamawiający
w ww. wyjaśnieniach do siwz postawił w istocie nowy wymóg, jakim było przedłożenie wraz z
ofertą umów z inwestorami prywatnymi, z których wynikać będzie zobowiązanie inwestorów
prywatnych do przekazania kwoty nie mniejszej niż 45 mln euro do FIZAN Menadżera
Funduszu Funduszy, w sytuacji gdy wymóg ten nie występował w siwz, ani w ogłoszeniu o
zamówieniu.
W kontekście brzmienia art. 38 ust. 6 Pzp, Izba wskazuje na pogląd wyrażony w
uchwale z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. KIO/KD 50/10, iż „Sformułowanie "przedłuża" oznacza w
tym zakresie obowiązek nałożony na zamawiającego, a nieprzysługujące mu uprawnienie, zaś
przedłużenie terminu jest możliwe i uzasadnione tylko wówczas, gdy termin ten jeszcze nie
upłynął”.
Zamawiający nie przedstawił argumentacji, która podważałaby zasadność
stwierdzonego naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Niezależnie
od tego Izba w pełni podziela trafność ustaleń i wniosków Kontrolującego. Naruszenie zasady
50
równego traktowania jest w tym przypadku oczywiste w świetle samych wyjaśnień
Zamawiającego, z których wynika, że wymogi postawione wobec oferty wykonawcy I. były o
wiele bardziej sformalizowane i wymagające większego nakładu pracy w kompletowaniu oferty
niż te postawione wykonawcy konsorcjum P.
W sposób tożsamy należy odnieść się również do ogólnikowych zastrzeżeń
Zamawiającego dotyczących stwierdzonego naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 91
ust. 4 ustawy Pzp. Okoliczności i twierdzenia podniesione przez Zamawiającego w tym
zakresie Izba uznała za pozbawione doniosłości prawnej. Przepis art. 91 ust. 4 Pzp wyraźnie
stanowi, że „Jeżeli nie można wybrać oferty najkorzystniejszej z uwagi na to, że dwie lub więcej
ofert przedstawia taki sam bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający spośród
tych ofert wybiera ofertę z niższą ceną”. Nawet odwoływanie się do przepisów dyrektywy, która
nie została jeszcze implementowana do porządku krajowego, bądź do zasady pro unijnej
wykładni przepisów, co do której wskazuje się, by sięgała „tak dalece, jak to możliwe”
(przykładowo: wyrok ETS z dnia 13 listopada 1990 r., sprawa C-106/89; z dnia 10 lutego 2000
r., sprawy połączone C-270 i 271/97, Sievers i Schrage) nie powinno prowadzić do wykładni
contra legem.
Ponadto, to Zamawiający decydował o wadze poszczególnych kryteriów. Dodatkowo,
argumentowanie, iż Zamawiający nie mógł (pomimo wyraźnej regulacji prawnej) dopuścić, aby
o ewentualnym wyborze oferty decydowała cena, gdyż stanowiła ona niewielki udział w ogólnej
kwocie, jaką miał zarządzać Menadżer Funduszy, nie może stanowić argumentu
rozstrzygającego o zgodności z prawem czynności Zamawiającego, tym bardziej gdy weźmie
się pod uwagę inne stwierdzone naruszenia, dotyczące niejasnych kryteriów oceny ofert o
znaczeniu przesądzającym dla wyniku postępowania, co do których punktację (opartą, jak
trafnie wskazał Kontrolujący, o całkowicie subiektywny klucz przyznawania punktów)
Zamawiający uczynił dodatkowo przeważającą w przypadku ofert przedstawiających taki sam
bilans cen i innych kryteriów.
Zastrzeżenia dotyczące naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 8 Pzp zostały uwzględnione przez
Prezesa UZP. Brak jest tym samym podstaw do rozstrzygania przez Izbę w tym zakresie.
Przedmiotowy punkt wyników kontroli nie stanowił bowiem ostatecznie przedmiotu sporu
między Kontrolującym a Zamawiającym. Kontrolujący zasadnie zrewidował swoje stanowisko,
przy czym Izba podziela trafność argumentacji podanej Zamawiającemu informacyjnie, wraz
z oświadczeniem o uwzględnieniu zastrzeżeń w powyższym zakresie.
Wobec powyższego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 167 ust. 3
Prawa zamówień publicznych wyraziła opinię, jak w sentencji uchwały.
51
Przewodniczący:
……………………………….
Członkowie:
……………………………….
……………………………….