1. 1. T.1 EL DERECHO1. IntroduccinLa idea de Derecho a nivel popular se asocia a determinadas profesionescomo funcionarios (jueces, policas), profesionales (abogados, notarios)instituciones o dependencias pblicas (tribunales, comisaras...).La mayor parte de las conductas habituales que estructuran nuestra vidacotidiana son expresiones del derecho. Todo est regulado y en nuestra vidarealizamos una serie de comportamientos jurdicos sin advertirlo. En la vidacotidiana realizamos con mucha ms frecuencia de lo que nos damos cuenta actoso nos encontramos en situaciones que nos ponen en contacto con el Derecho.Desde coger el autobs, como comprar localidades para asistir a una sesin decine, comprar el peridico. Todos estos actos tienen una trascendencia jurdica,aunque no reparemos en ellos. Al coger el autobs podemos exigir que nos lleve aun lugar determinado o al comprar una entrada de cine que se nos deje asistir a lapelcula. Otras veces, el alcance jurdico de los hechos es mucho ms claro ymanifiesto. Si nos quitan la cartera y acudimos a la polica a denunciar el hecho,habr una actividad para descubrir al presunto culpable e imponerle una sancin.Lo mismo cuando compramos una casa a plazos o montamos una empresa. Entodos estos casos podemos exigir una conducta o nos la pueden exigir a nosotros,pero para que esto sea posible se necesita un conjunto de normas establecidas, envirtud de las cuales, dados unos hechos, surjan esas posibilidades de reclamar o dequedar sujetos a una reclamacin.La existencia de una norma es lo que da soporte jurdico a los hechosantes citados y en general a todos aquellos que nos ponen en contacto con elDerecho. Pero esto con ser muy importante, no es suficiente. Pongamos unejemplo, si en un momento de apuro econmico pedimos un prstamo a unamigo, pensaremos que debido a nuestra amistad existe nuestro amigo, estobligado a atender nuestra peticin. Creeremos que existe una norma que nospermitira esperar la cantidad precisa. Pero este tipo de normas pertenece a otraclase distinta de las expuestas con anterioridad. No son normas jurdicas, sino deotra clase: de correccin social, de carcter tico...Al Derecho no le basta concaracterizarse por estar constituido por un conjunto de normas. Las normasjurdicas son obligatorias, precisamente porque se puede exigir su aplicacinUniversidad Alfonso X el Sabio 1
2. 2. coactiva a travs de rganos establecidos para ello y que tienen los medios parahacerlas cumplir. Las otras clases de normas carecen de ese carcter. Veamos, sinembargo, el ejemplo desde el punto de vista de la existencia de una normajurdica. Si nuestro amigo nos hace el prstamo con obligacin de devolverlo enun mes, pasado ese plazo, l podr reclamarlo ante un tribunal y ste noscondenar a devolverlo, porque hay una norma jurdica que exige devolver loprestado en el plazo y forma convenida. Es propio de las normas jurdicas el queexistan autoridades y tribunales que puedan imponer su aplicacin.As, el Derecho tiene una determinada dimensin coactiva, pero estalegalidad tiene una legitimacin de origen formal para ser justa:- Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria delpueblo.- Principio de imparcialidad en sus destinatarios: igualdad ante la ley.- Posee un contenido bsico perfectamente delimitado.El Derecho es el orden normativo e institucional de la conductahumana en sociedad inspirado en postulados de justicia cuya base son lasrelaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter. En otraspalabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social ypermiten resolver los conflictos interpersonales. La socialidad y lanormatividad son los dos primeros caracteres intrnsecos del Derecho.2. Dificultad para establecer el concepto del DerechoPese a la anterior definicin, existe una gran complejidad para llegar aformular un concepto nico y uniforme de Derecho. Los problemas msimportantes son los que emanan del propio lenguaje que utilizamos paracomunicar las realidades jurdicas, del contenido mismo del Derecho, dadoque es una realidad pluridimensional; o de las distintas concepciones que losindividuos tienen sobre el fenmeno jurdico.3. Polisemia del trmino Derecho: especial atencin a la diferencia entre Derechoobjetivo y Derecho subjetivo.Las acepciones de esta palabra pueden reducirse a cuatro:Universidad Alfonso X el Sabio 2
3. 3. A. Derecho objetivo: en este sentido la palabra Derecho se utiliza comonorma, es decir, como sinnimo de ordenamiento jurdico o sistema denormas vigentes. El Derecho objetivo es sinnimo tambin de DerechoPositivo, en cuanto que es el conjunto de normas dictadas o reconocidaspor el Estado.Por ejemplo, se habla del Derecho de una determinada comunidad oespacio poltico-territorial. As, se dice Derecho Espaol, Derecho Francso Italiano. Tambin del Derecho que ha estado vigente en un momentohistrico del pasado. Por ltimo, del referido a una determinada parcela ocampo de las relaciones jurdicas (Derecho Civil, Mercantil,Administrativo). Ejemplo de la utilizacin del trmino Derecho en suacepcin de Derecho objetivo lo tenemos en la expresin siguiente: ElDerecho espaol no admite la pena de muerte.DESCRIPCIN DEL DERECHO OBJETIVOLa doctrina actual no es unnime a la hora de determinar cuales son lascaractersticas del Derecho Objetivo, por lo que me limitar a aquellas enlas que suele haber una mayor unanimidada. GeneralidadEs un error bastante frecuente considerar que la nota de generalidad juntoal hecho de que el Derecho se da para todos de un modo idntico, pero nohay tal. Por generalidad debe entenderse aquel carcter en virtud del cual semanifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de larealidad misma. Cuntas compraventas o matrimonios se realizan? Esobvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada unode estos actos, sino que elevndose sobre lo singular, regula lo abstracto, engeneral, la compraventa y el matrimonio, aplicndose sus disposiciones atodas las relaciones de estos tipos que se vayan produciendo. Por decirlo deun modo grfico, el Derecho regula una serie de tipos o personasjurdicas abstractas, a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades yunos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se inviste deuno de esos tipos, se subsume a l, sindole de aplicacin, de modoUniversidad Alfonso X el Sabio 3
4. 4. personal y particularizado aquellas obligaciones que de manerageneralizada la norma asigna al tipo.Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma generalpueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta queella contempla responda a lo que podramos llamar actividad ordinaria ocorriente del grupo. El Derecho ha de tener en cuenta la experiencia social.As por ejemplo cuando un ordenamiento jurdico fija la mayora de edaden los 18 aos, es porque esa es la edad, al menos en el cuerpo social, parael que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por s mismo. Contoda probabilidad habr casos precoces que antes de dicha edad posean unamadurez autosuficiente para su autogobierno, y otros que por el contrariolleguen con una mentalidad atrasada, pero uno y otro caso constituyenexcepciones minoritarias, y su existencia no impide afirmar que por logeneral los 18 aos representa la edad con que las personas adquierencapacidad suficiente para regir sus actos.b. La imperatividadEl Derecho se propone ordenar de manera determinada las relacionessociales, por lo que se comprende que su realizacin puede quedar alantojo de los particulares que quieran o no dar cumplimiento a las normas.Una sociedad en la que la eficacia del Derecho dependiese de la buenavoluntad de los ciudadanos sera imposible. Es necesario pues que lasvoluntades particulares estn obligadas por el Derecho, lo que slo selograr si este est investido de imperium. Si es un autntico mandato ensentido pleno, si posee imperatividad. Afirmar esto anterior, es decir queno pide, no ruega, no aconseja, sino que lisamente manda, ordena.Pero hay que establecer como manda el Derecho. Porque un mandato entrminos generales es la manifestacin de una voluntad dirigida a otro. Siyo digo a un amigo dame ese libro, estoy formulando un mandato, perotanto yo como el que lo recibe sabemos que slo se cumplir si el quiere,ya que no est obligado a entregarme el libro, lo que nos lleva a afirmarque tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el mandato delDerecho es un mandato con carcter imperativo, porque est formuladoUniversidad Alfonso X el Sabio 4
5. 5. por quien tiene autoridad para ello y dirigido a quienes se hallanvinculados por una relacin de obediencia.Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas(bien mandndolas, bien prohibindolas) por lo que un precepto que nohaga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohibe nada no espropiamente un precepto jurdico, aunque se halle inserto en un texto legal.Tal como sucede en las llamada normas de organizacin. Madrid capitaldel Estado.c. La alteridadSe entiende por alteridad aquel carcter en virtud del cual el Derecho slose proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o ms sujetos, es decircuando la accin de un sujeto est realizada respecto de otro. Carecera detoda lgica un Derecho dicta do para R. Crussoe en su isla.El Derecho slo se manifiesta en el seno de la vida social. Hay por tantouna conexin entre Derecho y sociedad, tal que sin sta no puede existiraqul. Pero las vinculaciones entre ambos son tan estrechas que esigualmente vlida la afirmacin de que la sociedad no puede existir sinDerecho, hasta el punto que algn autor a afirmado que la vida social tieneuna estructura normativa, es decir, jurdica. No hay conocimiento de gruposocial que no haya estado regido por normas de Derecho. En lassociedades primitivas el Derecho es un ordenamiento primario y elementalque a travs del tiempo se depura y adquiere una mayor complejidad.d. La coercibilidadPropiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre sucumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si ello fuese necesario. ElDerecho debe cumplirse siempre de modo espontaneo cuando el obligadose aviene a ello o de modo forzado, coactivo en el caso contrario.El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso ypara ello ha de contar con resortes eficaces que le permitan llevar a caboesa imposicin forzosaUniversidad Alfonso X el Sabio 5
6. 6. La imposicin del elemento fuerza como nota caracterstica del Derechopuede expresar algn escrpulo. Entre los rasgos ms destacados delDerecho se encuentra el haber constituido un elemento civilizador, graciasal cual se haba ido sustituyendo la impero de la fuerza por el triunfo de larazn y justicia Cmo entonces se pretende relacionar fuerza y Derecho?Para poder conseguir esto, desterrar la idea de que la fuerza es algointrnsecamente malo, la fuerza en s misma no es buena ni mala,calificativos que son aplicables a las conductas de los hombres, lo que cabejuzgar es que si el empleo de la fuerza que se haga es bueno o malo.A la fuerza que se haca mencin es a la fsica del hombre. Cuando sehable de que el Derecho es coactivo, se est refiriendo a la fuerza queejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es sumedida y hasta donde puede llegar, ya que se trata de una fuerza que elEstado no ejerce de modo incontrolado, sino con sujecin a unas normasque regulan su ejercicio.El problema que se plantea es si la fuerza se le debe considerar o no comoun elemento esencial del Derecho, como algo que acompaa siempre alDerecho o bien como un factor no esencial del mismo.De un lado, es necesario que el Derecho cuente con la fuerza suficientepara imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. De otro, elDerecho es observado espontneamente, lo cual contradice la idea de unafuerza siempre presente. Otro elemento que suele aducirse es el de queexisten ciertas obligaciones cuyo cumplimiento jams puede exigirse por lafuerza. Ejemplo. Contrato a un cirujano para una operacin, a la que seniega. Puede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurdico?. Sepodr reclamar una indemnizacin que el juez le condene a pagar, pero locierto es que la obligacin que contrajo no habr tenido cumplimiento.Algn sector doctrinal ha apelado para resolver el problema a distinguirentre coaccin y coercibilidad. Coaccin es la imposicin siempre forzosadel Derecho y coercibilidad es la posibilidad de la imposicin.Conforme a estas tesis el esquema prctico sera el siguiente: El Derecho sedicta imperativamente con pretensin absoluta de efectividad. Si se obtienecumplimiento espontaneo, la fuerza no aparece por ninguna parte, puestoUniversidad Alfonso X el Sabio 6
7. 7. que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde alcumplimiento, el Derecho recurre a la fuerza para doblegarla y hacer quesu mandato no sea puramente ficticio, es decir utiliza la posibilidad quesiempre tiene de imponerse forzosamente, bien exigiendo la realizacin deobligacin jurdica o bien forzando al cumplimiento de una obligacinsustitutoria.B. Derecho subjetivo: a travs de esta acepcin, se atribuyen a los sujetosdeterminados poderes o facultades jurdicas de hacer o no hacer o exigiralgo. Es sinnimo Derecho, entonces, de facultad jurdica de actuacin;entonces derecho es sinnimo de situacin de poder concreto amparadopor una norma jurdica. Para que exista esta facultad debe estar conferidapor una norma.Es esencial saber diferenciar el Derecho objetivo y el Derecho subjetivo,pero tambin es necesario saber que no cabe referirse a facultades oderechos subjetivos sin la existencia previa de normas jurdicas que lashayan otorgado o reconocido, por la norma es siempre necesariamenteanterior a la facultad.C. Derecho como valor: lleva implcito el ideal de justicia. Por ejemplo, nohay derecho a que existan desigualdad entre el hombre y la mujer. Sirvepara rechazar conductas, normas o actuaciones contrarias a la justicia, a loque debe ser.D. Derecho como ciencia: se refiere al saber humano que se proyecta sobre larealidad jurdica. Se dice, por ejemplo, estudio Derecho. El Derecho comociencia tiene por objeto el estudio de las distintas manifestaciones de larealidad jurdica, siendo su campo de accin una parcela concreta delconocimiento humano, aquella que se centra en el estudio de las normasjurdicas y en el conjunto de las reflexiones que los estudiosos del Derechoelaboran sobre el ordenamiento jurdico, sobre el Derecho objetivo y sobrelos derechos subjetivos.3. Dimensiones bsicas del Derecho: norma, hecho social y valor.Universidad Alfonso X el Sabio 7
8. 8. El Derecho pretende ordenar la vida de convivencia entre los hombres.El Derecho tiene la pretensin de regular las relaciones que se producen en elseno de la vida social. Entre el Derecho y la sociedad se establecen relacionesnecesarias: El Derecho necesita a la sociedad, pues la regula y la sociedadnecesita el Derecho, para poder subsistir, ya que a travs de las normasjurdicas se le proporciona un orden con suficiente eficacia, para que puedasubsistir.Pero no todos los hechos que se producen en el mbito de lasrelaciones humanas tienen trascendencia jurdica; slo aquellas conductas quepretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo a unos valores.Las normas jurdicas son obligatorias porque se puede exigir suaplicacin coactiva a travs de rganos establecidos para ello y que tienen losmedios para hacerlas cumplir. Son respaldadas en su cumplimiento por elpoder coercitivo del Estado. El Derecho en un Estado moderno es el conjuntode normas de conducta obligatorias o autorizadas por el Estado mismo yrespaldadas por su poder.Las normas o usos sociales son un conjunto de pautas que regulan laconvivencia en una comunidad o en algunos sectores de la misma. Estos usossociales coinciden con el Derecho en que estn dotados de obligatoriedad en sucumplimiento y sancin cuando se vulneran. El Derecho establece que elcumplimiento o incumplimiento provoca una serie de sanciones a la vez queexisten rganos especficos que tienen atribuida la aplicacin de sanciones.El Derecho se caracteriza por actuar sobre la vida social con lapretensin de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductassociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es unmandato, una regla de conducta obligada. De esta manera, el Derecho es unhecho social normativo.El Derecho se produce en cada sociedad concreta por los grupos yfuerzas que de manera desigual operan en ella, por tanto, es parte de esasociedad, en cuanto se encuentra en relacin con los dems factores sociales.El Derecho no desempea siempre las mismas funciones en todos los sistemassociales. En una sociedad madura no es algo que se transforme sbitamente agolpe de nuevas mayoras polticas sino que va evolucionando con el paso delUniversidad Alfonso X el Sabio 8
9. 9. tiempo. Responde a los deseos de una mayora y puede existir la desviacin deuna minora que no acepte esos usos. El Derecho tiene que ser legtimo, esdecir, obtener una legitimidad que no provoque su rechazo social. A la hora deestablecer la legitimidad de un Derecho podemos sealar 5 premisas:- Legitimidad de origen. El rgano que las dicta tiene que serlegtimo- Legitimidad de contenido basada en el principio de integracin(respetar la diversidad social y la tolerancia).- Tiene que respetar a las minoras.- Los derechos fundamentales han de ser eficaces. No basta conque estn reconocidos.- Las normas jurdicas han de ser ajenas a cualquier arbitrariedad.Tienen que estar fundamentadas.Pero, al mismo tiempo, todo hecho social y normativo es a la vezvalioso, el Derecho se presenta tambin como valor. Es portador de unosvalores, especialmente el valor de la justicia, que pretende proyectar sobre larealidad jurdica. En esta ltima dimensin se fundamenta y en ella se justificatodo el Derecho Positivo.Las tres dimensiones explicadas no deben escindirse, pues todas lasdimensiones de lo jurdico actan como elementos de un proceso.4. Validez, eficacia y justicia del DerechoSi el Derecho no es vlido, no es verdadero Derecho. La validez es lacualidad que se predica del derecho por tener fuerza o valor necesarios para lasubsistencia, aplicabilidad y efectividad de sus disposiciones. La validez, portanto, es la cualidad que hace que el Derecho cumpla su funcin propia, estoes, la cualidad que hace que las normas jurdicas puedan determinar o dirigirlas conductas de los sujetos jurdicos.Existen tres teoras distintas de validez del Derecho:A. Teora jurdica normal: la validez de cada una de las normas de unordenamiento consiste en su propia conformidad con las exigenciasUniversidad Alfonso X el Sabio 9
10. 10. establecidas por otra u otras normas que ocupan un plano de referencia enel orden jerrquico de este ordenamiento.B. Teora sociolgica: la validez de las normas jurdicas radica con su realefectividad social.C. Teora filosfico-tica. la validez de las normas coinciden con suconformidad con los principios ticos-jurdicos fundamentales.Para Kelsen, debemos diferenciar la validez y eficacia, aunque paraque las normas jurdicas sean vlidas han debido alcanzar un mnimo nivel deefectividad social. Pero puede haber normas jurdicas vlidas que hayan dejadode ser eficaces. La validez es una cualidad de las normas. La validez no puededepender de su propia eficacia. La validez de una norma ha de poder serdeterminada antes de que lleguen o no a producir entre los destinatarios losefectos que persiguen.Pero, distingamos claramente la validez de la eficacia.La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistemanormativo. Constata su existencia en cuanto a norma, ya que ha sidopromulgada siguiendo los cauces adecuados y no ha sido derogada.Una norma es vlida si cumple las siguientes condiciones:- Producida por un rgano competente.- A travs del procedimiento adecuado.- No puede haber sido derogada por una norma posterior.- No puede estar en contradiccin con normas superiores a ella, dentro de unmismo sistema jurdico.La eficacia de una norma alude al grado de aceptacin y cumplimientode la misma en sociedad; esto es alude a si los destinatarios acomodan suconducta a lo prescrito por la norma, si la aplican los jueces y los demsoperadores jurdicos.5. Principales concepciones del DerechoSe ha dicho que el Derecho es el conjunto de normas que regulan laconvivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Pero estaUniversidad Alfonso X el Sabio 10
11. 11. definicin da cuenta del Derecho positivo o efectivo, pero no explica sufundamento; por ello, juristas y filsofos y tericos del Derecho han propuestoa lo largo de la historia distintas teoras jurdicas. El estudio del concepto delDerecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del Derecho.A. Concepcin estatal-formalista (Positivismo jurdico)Esta concepcin est integrada por todos aquellos pensadores quedefienden la preeminencia de la ley como fuente del Derecho. As elDerecho es el conjunto de normas que emanan del poder estatal. Slo sereconoce como Derecho, aqul dictado por el legislador. El mximoexponente es HANS KELSEN.Pretende garantizar la seguridad jurdica como la certeza de conocer deantemano qu es lo que es Derecho. La preeminencia de la ley estatal nodescarta la existencia de otras fuentes de produccin de Derecho (lacostumbre o la jurisprudencia), pero siempre supeditadas a la ley. Losjueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley; sino de su letra, s almenos de su intencin y espritu. Sus fallos deben ser conformes a lo quedispone la ley.La solucin dada por esta concepcin para salvar la certeza del Derechoconsiste en afirmar que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolversepor procedimientos de autointegracin no existe en el mundo del Derechoo, lo que es lo mismo, es jurdicamente irrelevante.Existen tres posturas dentro del positivismo jurdico:a. Metodolgico: se limita a defender una aproximacin al Derechoneutral desde el punto de vista de los valores.b. Como Teora del Derecho: ofrece propuestas concretas sobre elconcepto del Derecho: primaca de la ley, carcter coactivo de lasnormas jurdicas, una teora sobre la interpretacin y sobre la norma yel ordenamiento jurdico.c. Ideolgico: sostiene la obligacin incondicionada de obedecer lasleyes, bien porque tienen un valor moral, bien porque sirven comoinstrumento eficaz para la consecucin de la paz, el orden y seguridad.Universidad Alfonso X el Sabio 11
12. 12. B. Concepcin sociolgico-realista (Realismo jurdico)Esta concepcin abandona el normativismo para conectar lo jurdico con lasociedad. Busca la acomodacin a la realidad de la sociedad, a susnecesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de sertenidas en cuenta por el Derecho. Debe servir a los fines y aspiraciones dela sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Lo bsico para estaconcepcin del Derecho es la eficacia; lo que vive la sociedad comoDerecho es lo que es Derecho. La seguridad jurdica es entendida comosatisfaccin de las aspiraciones sociales. El juez debe apreciar y valorar elcaso concreto.El realismo jurdico se origina en EEUU y pases escandinavos.a. EEUU: El juez es visto como creador del Derecho. Tiene msimportancia el precedente judicial que el derecho legislado.b. Pases escandinavos: el realismo de estos pases es ms terico. Estms volcado a describir como funcionan los tribunales.C. Concepcin ntico-valorativa (Iusnaturalismo)Es aquella concepcin que entiende que existe, antes y por encima de lasleyes que dictan los hombres, un conjunto de principios y valores que sonvlidos en s mismos, los cuales se fundamentan en la naturaleza misma.El ideal de esta concepcin es la justicia. El Derecho no puede identificarsesin ms ni con ley o las normas de un ordenamiento jurdico, ni con lossimples hechos sociales, ni con las decisiones concretas de los jueces, sinoque tiene adems una dimensin tica o valorativa. Las normas ysentencias de los jueces han de ser legales y justas. La justicia debe serexigida en cada caso. La definicin de Derecho integra el valor justicia ensu concepto. Debe tenerse en cuenta que se ha definido el Derecho como elarte de lo bueno y lo justo.Existen dos clases de iusnaturalismo:Universidad Alfonso X el Sabio 12
13. 13. a. Ontolgico: que entiende que el Derecho natural es el ser del Derecho,de tal forma que el Derecho positivo para ser derecho tiene que estar deacuerdo al Derecho natural o no es Derecho.b. Deontolgico: que entiende que el Derecho natural es el deber ser delDerecho positivo; el modelo que deben respetar las leyes positivas,aunque no condiciona su validez. Si el Derecho positivo no se acerca alderecho natural sigue siendo Derecho.Para el Iusnaturalismo, por encima de todo Derecho positivo, existen unosvalores, especialmente el de la justicia, que deben cumplirse siempre.En la actualidad, parece contraponerse rigurosa e intencionalmente alDerecho Natural con el Positivo. El Derecho Positivo es la expresin de quiengobierna, de aquel que detenta transitoriamente el poder. Este derecho essancionado por el legislador y modificable segn la sociedad y las pocas, esdecir que vara brusca y radicalmente en el tiempo y en el espacio, hasta llegara extremos insospechables y racionalmente ilgicos. En palabras de Bobbio,por positivismo jurdico como teora entiendo aquella concepcin particularque vincula el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capazde ejercer la coaccin: el Estado. A partir de esta interpretacin estatista delderecho surge la teora de la coactividad en la definicin del derecho, segn lacual se entiende por derecho un sistema de normas que se aplican por lafuerza. En contraste con lo dicho, el Derecho Natural es un ideal de lasnormas, una legislacin universal y atemporal que, por lo tanto, debera regir atodos los pueblos, con absoluta independencia de las modificaciones de ndolecultural que en cada uno de ellos encontremos.Lamentablemente esa dicotoma es una falsa antinomia, que en ms deuna ocasin ha servido para sostener y amparar legalmente regmenestotalitarios. Lo que se denomina Derecho Natural es, en definitiva, elfundamente ltimo de validez de toda ley humana positiva. Hay que observaresta relacin sustancial, como dos aspectos de una misma realidad, el DerechoPositivo es, respecto del Natural, el garante ms slido de vigencia, ya que losprincipios del Derecho Natural slo rigen verdaderamente en un pueblocuando son contemplados y expresados por la ley Positiva. Por eso hay quedejar en claro que no todo lo que dice una ley positiva es necesariamente justo.Universidad Alfonso X el Sabio 13
14. 14. As puede entenderse el porqu de uno de los ejes de la reflexin jurdicoromana al establecer la diferenciacin entre ley y derecho.Para los iusnaturalistas cabe demostrar la existencia del DerechoNatural, en base a las siguientes razones:- Si no se diera un Derecho Natural, ninguna ley positiva podra ser injusta.Todas las leyes, por el mero hecho de ser leyes, seran justas.- Muchas cosas son injustas en s, por su propia naturaleza, y estn en lasconciencias de todos los hombres. (por ejemplo, el homicidio, la traicin a lapatria). Luego existe un Derecho vlido independientemente de la ley positiva.- Porque muchas cosas son injustas por su propia naturaleza y estn en lasconciencias de todos los hombres, es por lo que son prohibidas o castigadaspor las leyes positivas.- Para que la autoridad d la primera ley positiva, tiene que tener derecho adarla, pero tal derecho no puede derivar de una ley positiva anterior, porqueentonces ya no dara la primera ley positiva. Luego existe un Derecho naturalanterior a toda ley positiva. Si por hiptesis tal derecho a darla radicase en unpacto, el pacto no podra existir ni ser obligatorio entre los hombres, si noexistiese un previo principio de Derecho Natural de que los pactos han de serobservados (Pacta sunt servanda). Luego hay que concluir que el fundamentodel Derecho positivo est en el Derecho Natural y que sin Derecho Natural nopodra existir Derecho Positivo.6. Organizacin social y sistemas normativos.Aristteles ya pona de manifiesto la dimensin social del hombre, entanto se halla inserto en un mundo complejo de relaciones con los hombres enrazn de sus limitaciones esenciales y existenciales. La capacidad decomunicarse le es inherente. En Poltica, Aristteles expone: el hombre es pornaturaleza un ser social y el que vive fuera de la sociedad por naturaleza y nopor el efecto del azar es, ciertamente, un ser degradado, o un ser superior a laespecie humana. Sigue diciendo despus, el que no puede vivir en sociedad ono necesita nada por su propia suficiencia, no es miembro de la ciudad, sinouna bestia o un dios.Universidad Alfonso X el Sabio 14
15. 15. As pues, existe una estrecha correlacin entre ser hombre y vivir ensociedad. La sociedad es el ambiente o medio natural de la existencia humana.Es algo natural e inevitable y, por otra parte, un fenmeno artificial, al serresultado de una decisin explcita y planificada de los hombres. Cada hombrees una sntesis antagnica de exigencias y necesidades de sociabilidad y detendencias de insolidaridad individualista.La sociedad necesita para su supervivencia una estrecha y constantecooperacin. Esta cooperacin hace que en todos los grupos sociales establesse d, la integracin que les es imprescindible para mantenerse. Laconservacin de la vida social exige que los individuos y grupos primarios queforman parte de los grupos sociales mayores acepten y desarrollenconjuntamente unas formas bsicamente coincidentes de pensar, valorar yactuar frente a las necesidades y objetivos fundamentales de la colectividad.Para que la sociedad pueda funcionar, cooperar e integrarse, es precisoque cuente con unos determinados cauces regularizados de actuacin, unaordenacin objetiva y regularizada de convivencia. Esta ordenacin se vesostenida y apoyada por una especie de presin que el grupo ejerce sobre cadauno de sus miembros para que la respete y cumpla, pero necesita el respaldo dela accin institucionalizada de los rganos que tienen la misin especfica degarantizar que las relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites delorden establecido. La presencia de unas reglas de conducta que acten comocauce orientador y garanta de que la vida comunitaria se desarrolle segn losmdulos que en la sociedad han llegado a considerarse adecuados resultaimprescindible para su supervivencia. Estas normas son el agente estructuradorms generalizado y activo de la vida social.Entre los varios cdigos de normas de conducta que la vida social haido originando destacan los siguientes:A. El cdigo moralB. El cdigo legal o jurdicoC. El cdigo de los usos sociales.La existencia de las sociedades y el correcto funcionamiento de la vidasocial es imposible sin la intervencin de una adecuada organizacin. LasUniversidad Alfonso X el Sabio 15
16. 16. normas de conducta han de ser reconocidas como un elemento vital para laadecuada organizacin y el correcto funcionamiento de la vida social. Lavinculacin de la sociedad con las normas, o reglas, que se ha designado comoDerecho es tan fuerte que ni la sociedad puede existir sin el Derecho, ni stepuede ser entendido fuera del contexto de la vida social. De ah que al Derechose le atribuya una funcin organizadora.7. Normas jurdicas, normas morales y usos socialesSe ha dicho que el Derecho es el orden normativo e institucional de laconducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya baseson las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carcter.En otras palabras, es el conjunto de normas que regulan la convivencia social yque permiten resolver los conflictos interpersonales.Qu es una norma jurdica? Un enunciado que establece la forma enque ha de ordenarse una relacin social determinada, una relacin entre dos oms personas. Se logra fijando la conducta que han de observar entre s laspersonas dentro de una concreta relacin.Hay distintas clases de normas: las ms importantes por su nmero sonlas que dan rdenes, prohibiciones de hacer algo, respaldadas con una sancin,es decir, un mal con que se conmina a quien las infrinja (matar a una personaest castigado con pena de 10 a 15 aos). Pero hay otro tipo de normas: las queautorizan a hacer algo o conceden facultades o poderes a quien se encuentre endeterminadas circunstancias para que los utilicen dentro de ciertos lmites, a sualbedro, poniendo a disposicin de los particulares medios legales querealicen fines prcticos por ellos deseados. En este ltimo caso, el Derecho esinstrumental, no imperativo o sancionador, como en el primero, pues sirve decauce para permitir el logro de nuestros deseos. As las leyes regulan el modode adquirir la propiedad de una cosa y reconocen al propietario un haz defacultades o poderes: usar, percibir los frutos y rentas, de disponer. A estosderechos se llaman, como se conoce, derechos subjetivos a diferencia delDerecho objetivo integrado por el conjunto de normas.No hay que contemplar estas normas como comportamientos estancos,ya que estn relacionadas entre s. Una norma que atribuye un derecho imponeUniversidad Alfonso X el Sabio 16
17. 17. al mismo tiempo a otros un deber, ya sea positivo o el meramente negativo, derespetar el libre ejercicio de ese derecho y de permitir su ejecucin.Existe otra distincin en funcin del contenido de las normas jurdicas:las abstractas y las concretas. Las normas legales suelen ser abstractas mientrasque los fallos de las sentencias suelen ser concretos.En las normas jurdicas encontramos la distincin segn el destinatario:normas generales (legales) y normas particulares (sentencias, etc.). Tambinexiste un mbito territorial y un mbito temporal de aplicacin de las normasjurdicas.Las normas jurdicas deben diferenciarse de otro tipo de normas.En primer lugar, de los usos sociales, que son las prcticasgeneralmente admitidas por la comunidad en algn sector. Por ejemplo, laforma de vestir, dar propina, que es un mero uso social. Varan segn laspocas y los pases.Resulta complejo distinguir una norma jurdica de un uso social, puesen muchas ocasiones son ms respetados y estimados que las normas jurdicas.Han existido usos que se han mantenido durante muchos aos, por ejemplo, elduelo. Por otra parte, el contenido de los usos a veces tampoco se diferenciadel de las normas jurdicas. Por ejemplo, no robar, adems de una normajurdica es un uso social (tambin una norma moral). Adems, los usos enmuchas ocasiones dan la materia prima con la que se forjan las normasjurdicas. Este es el caso de la costumbre, que, como veremos, es fuente delDerecho: una reiteracin de un uso social junto con la opinin de que ese usoes obligatorio. El ncleo bsico de la costumbre est conformado por lareiteracin de un uso social. En otras ocasiones, la legislacin se limita a elevaral rango de normas jurdicas usos que se han desarrollado en la prctica. Porejemplo, el tanto por ciento del precio en muchos establecimientoscorresponde legalmente al servicio. Esto deriva de la propina como uso socialy fue precisamente uno de los intentos de desterrar la propina. Tampoco faltanlos casos en los que antiguas instituciones jurdicas han dejado de tener esecarcter y han quedado reducidas a meros usos sociales. El duelo fue en origenel medio reconocido por el Derecho para resolver algunos litigios en forma dejuicio de Dios.Universidad Alfonso X el Sabio 17
18. 18. Pero veamos la principal diferencia: aunque en ocasiones lainobservancia de un uso social genere una sancin, sta en ningn caso esjurdica. Por ejemplo, la sancin por el incumplimiento de un uso social puedeser la expulsin del grupo social, la reprobacin ms o menos pblica ygeneral. Pero uno no puede demandar y llevar ante los tribunales a ningunapersona por el incumplimiento de un uso social.Pero el significado de un Derecho no puede captarse si no se analizanlos usos sociales. Operan unas veces a su favor, robusteciendo la eficacia delDerecho. Otras veces, sirven para matizar y explicar el mismo contenido de lasnormas. Suplen las lagunas jurdicas y, sin embargo, en otras ocasiones sonopuestas al mismo Derecho. En este ltimo caso, el Derecho debe oponersefrontalmente a ellos.Otro tipo de normas diferentes a las jurdicas son las morales.Histricamente, ha de afirmarse la existencia de una primera etapa enla que predomin la indistincin total o casi total entre Moral y Derecho.Durante la etapa que cubre el perodo de la Edad Media y parte de la Moderna,se desarroll ya sistemticamente el germen de la distincin. Derecho y Moralseguan vinculados, pero se entendan realidades distintas. Avanzada la EdadModerna, la distincin terica entre Derecho y Moral, se consolid, y fueformalizada en los siglos XVII y XVIII, por Tomasio y Kant.Segn Tomasio, la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada portres tipos de reglas:- Las del decoro: que son las reglas de la buena educacin- Las de la honestidad: que son las reglas de la moral, que tienden a procurar lapaz interior, obligan en conciencia y no son coactivas.- Las de la justicia: que son las reglas de Derecho, que tienden a procurar la pazexterna, conciernen solamente a la exterioridad de las acciones, regulan lasreacciones con los dems y son coactivas.Esta distincin fue asumida por Kant que entendi que el Derechotiende a la proteccin de la libe su manifestacin externa, impone deberesexternos y se satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, esheternomo y esencialmente coactivo.Universidad Alfonso X el Sabio 18
19. 19. La norma moral supone la conciencia de un deber, de una conductaque ha de observarse. Su infraccin lleva aparejado un reproche moral. Peromuchas normas morales son tambin jurdicas, como no matar, no robar,aunque esta equivalencia no es as en todos los casos. Pero aunque coincidandebe tenerse en cuenta que el Derecho es un mecanismo para garantizar unorden social y le interesan las conductas en cuanto afectan a ese orden. Poreso, los mviles de nuestra conducta le son indiferentes para el Derecho si nose manifiestan en una accin antijurdica. Si se codicia los bienes ajenos, perono se roba, slo por miedo a ser descubiertos, se est cumpliendo la ley,aunque moralmente nuestra actitud no sea laudable.8. Funciones del DerechoLa mayora de la doctrina afirma que el Derecho tiene las siguientes funciones:A. Orientacin social: El Derecho manda o prohbe. Por este motivo, orienta oeduca a la sociedad en un determinado modo de actuar y pensar. ElDerecho no es simplemente una regla, sino una orientacin general de laconducta, a travs de la influencia ejercida recprocamente por losmiembros del grupo.B. Control social o integracin social: esta funcin es consecuencia de laanterior. A travs de la orientacin de los comportamientos de losindividuos se logra el control del grupo social. Esta funcin se potencia enaquellos casos, como sucede en el Derecho, en los que las normas soncoactivas.El control social se ejerce a travs de distintas medidas:a- Tcnicas protectoras y represivas: tienden a imponer deberes jurdicospositivos (obligaciones) y negativos (prohibiciones), a los individuosbajo la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.b- Tcnicas organizativas, directivas, regulativas: aqullas mediante lascuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define ydistribuye roles sociales, define y otorga poderes, otorga competencias,regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica,Universidad Alfonso X el Sabio 19
20. 20. mediante el diseo de polticas pblicas y redistribuye los recursosdisponibles.c- Tcnicas promocionales o de alentamiento: que pretenden persuadir alos individuos para la realizacin de comportamientos socialmentenecesarios. Se utilizan las leyes-incentivo, a las que se une un tipo desancin positiva, que puede consistir en la concesin de un premio ocompensacin por una determinada accin.C. Tratamiento y resolucin de conflictos: Debemos tener en cuenta que lasrelaciones sociales son conflictivas. El Derecho afronta el conflicto no slodesde los tribunales, sino incluso desde antes de que surja el mismoconflicto, juridificando el mismo en fase legislativa.Debe tenerse en cuenta que el mismo Derecho o las resoluciones de losjueces producen conflictos jurdicos. Las resoluciones judiciales se puedenrecurrir ante instancias superiores.D. Legitimacin del poder: se trata de lograr el consenso entre los ciudadanos,procurando su adhesin al modelo organizativo que se inscribe en lasnormas jurdicas.9. Los fines del DerechoCuando se habla de fines del Derecho se citan la seguridad y la justiciaA. La pazLa paz es la situacin de una sociedad en la que las relaciones entre susmiembros discurren habitualmente sin violencia y que en cada individuo estprotegido contra la agresin de los dems. El Derecho ha de cumplir ante todouna misin pacificadora, aunque no lo consiga del todo, vase por ejemplo lasituacin del Derecho internacional, que an no ha encontrado un medioseguro de imponer una solucin pacfica de los conflictos entre Estados y deevitar la violencia.B. La seguridad en las relaciones jurdicasUniversidad Alfonso X el Sabio 20
21. 21. Es complicado verlo sin ejemplos. Sera contrario a la seguridad de lasrelaciones entre los individuos que en cualquier momento estuviramosexpuestos a ser despojados de lo que creemos es nuestro, sin que esa situacinde incertidumbre acabe nunca. En todos los Derechos se admite que quienposee una cosa de buena fe sin ser su propietario termina adquiriendo supropiedad (prescripcin adquisitiva). El Derecho debe trazar los lmites ycondiciones en esta situacin.Otro ejemplo, es un principio jurdico generalmente admitido quenadie puede transmitir a otro ms que los derechos que tiene (nemo plus iuristransferre potest, quam ipse haberet). Sin embargo, en algunos casos eladquierente de buena fe de quien aparenta se el titular del derecho adquiereste, aunque la apariencia no coincida con la realizad y el verdadero titular seaun tercero. En este caso, el Derecho protege la seguridad del trfico, es decir,la confianza en que el intercambio y transmisin de derechos producir susefectos, con independencia de datos de difcil verificacin, como es descubrirquin es el verdadero titular. El Derecho resuelve los conflictos que puedenderivarse en los casos en los que terceros de buena fe adquieren un bien.C. Seguridad frente al Estado.Con el Derecho el hombre tiene seguridad frente al poder del Estado,es decir, frente a los hombres que detentan el poder.Para que el hombre tenga seguridad frente al Estado debe conocer elDerecho. Por este motivo, cada cual puede saber lo que est permitido yprohibido, y tambin conoce la consecuencia jurdica de sus actos. De ah, quela ley se publique como requisito necesario para su validez. Incluso, como sever posteriormente, se fija un plazo de tiempo para que se publique y entre envigor, de forma que todos puedan conocerla (plazo de vacatio legis).Existen medios o recursos para impedir que la incertidumbre favorezcael uso y el abuso del poder. Uno, por ejemplo, es la redaccin oscura de lasleyes. Las normas deben precisar qu ordenan, qu prohben, qu autorizan ylas consecuencias de la conducta prevista. Otro es otorgar a la ley efectosretroactivos. Las normas jurdicas disponen las consecuencias para el futuro yno para el pasado. Esto es muy importante cuando se trata del Derecho Penal.Universidad Alfonso X el Sabio 21
22. 22. Pero, a pesar de que la norma deba prever con la mayor exactitud a qusupuestos se aplica y la consecuencia prevista, los jueces deben tener ciertaelasticidad para aplicar la ley en los casos concretos, dada la extraordinariavariedad de supuestos que pueden darse en la realidad. Una ley demasiadorgida puede suponer injusticia. Pero una ley demasiado flexible puedeentraar arbitrariedad.D. La proteccin de los derechos fundamentales.El Derecho debe proteger una serie de intereses de la persona humanaque se consideran bsicos para una existencia digna. Esos intereses fueronfijados con claridad por la tradicin jurdica y poltica occidental en los siglosXVIII y XIX, como reaccin contra el absolutismo. Esta concepcin vieneestablecida por la ida liberal del Estado y la doctrina del Estado de Derecho. ElEstado liberal tiene como misin primordial asegurar a libertad de losciudadanos. El Estado de Derecho supone que el ejercicio del poder estlimitado por reglas jurdicas que aseguran las libertades y derechos de losciudadanos frente al Estado mismo.E. La justiciaExisten muchos significados de justicia.Justicia puede ser sinnimo de legalidad. Una sentencia es justa si seadecuado a la legalidad.Justicia puede ser sinnimo de igualdad. Segn Aristteles, los iguales hande ser tratados como iguales y los desiguales como desiguales. Ellosignifica que no puede aplicarse trato discriminatorio en dos casosanlogos.Justicia puede ser sinnimo de proporcin, pues debe de haber unaproporcin entre la consecuencia jurdica y el hecho que la motiva. Serainjusta la pena de muerte en el caso de un pequeo hurto. En el trato de losdesiguales debe de haber una proporcin, pues se debe dar a cada unosegn sus mritos (justicia distributiva), bien porque si hay unavulneracin de un derecho debe de haber una restitucin (justiciacorrectiva).Universidad Alfonso X el Sabio 22
23. 23. 10. El problema del Derecho injusto.El problema de considerar un Derecho injusto lleva a plantearse si es posiblevulnerar una norma jurdica. En principio el que vulnera una norma jurdica debede sufrir las consecuencias legales de ello, aunque lo haga en nombre de los mselevados ideales. Pero puede haber una accin colectiva para acabar con unDerecho injusto y si obtiene xito, establecer una nueva legalidad. Una norma queest vigente, aunque sea injusta, no deja de ser norma jurdica.Universidad Alfonso X el Sabio 23