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de Economía y.Fina~zas

'Reso{ucíón :NO 2797-2016- TCE-S2

Sumilla: "(•.•) la potestad sancionadora se rige por elprincipio de presunción de licitud, según elcual "Si en el curso del procedimientoadministrativo sancionador no se llega aformar convicción de la ilicitud del acto y dela culpabilidad del administrado, se imponeel mandato de absolución implícito que estapresunción conlleva (in dubio pro reo)".

Lima, 2 8 NOV. 2016

• - - - .-,. ., - '"'\ ,- o: _., •Visto, en seSlon del.28 de n.ov)emqre~de i;2016~ -Cle.fa, Segunda sala "del Tnbunal deContrataciones del Estado ~I ,Expediente NO..9S7/2d16.TCE; sobre la "aplicación :de;:sancióncontra la E~:mpresaTUMlMED", REPRESErrr~CIONES ~.~.t..pqr su :supue~ta '~espo~sabllidad alpresentar documentación falsao-:.informadón inexacta -~n.el marco deLla t AdjudicaCión DirectaSelectiva NO024.2013~HRHVM ~.p'rimera ConvacatoriaJ.latendiendo a los Siguientes:.. ".......... . . .- - -- _..

ANTECEDENTES

1. Según ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estádo (SEACE)', el 26 denoviembre de 2013, el HOSPITAL REGIONAL HERMILIO VALDIZAN MEDRANO -HUÁNUCO, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Directa Selectiva NO 024.2013.HRHVM - Primera Convocatoria, según relación de items, para la "Adquisición decama Camilla Radio lÚCida Traumatológica y Monitor de Signos Vitales de S Parámetrospara el Servicio de Emergencia (Samu) y Ginecoobstetricia del Hospital Regional HermllioValdizan Medrana - Huánuco'; en adelante el proceso de selección, con un valorreferencial de SI 189,390.01 (Ciento ochenta y nueve mil trescientos noventa y 01/100soles).

EllO de diciembre de ~013, se llevó a cabo la presentación de propuestas y en la mismafecha se otorgó la bueila pro del ítem 2: "Adquisición de monitor de signos vitales de 5parámetros para el servicio emergencia (SAMU) y departamento de gineco-obstetricia" ala empresa TUMIMED R.EPRESENTACIONESS.A.C., en adelante la Postora, por el montode su Of!i' nómlCF ascendente a S; 124,500.00 (Ciento veinticuatro mll quinientos y00/100 les).

El 16~e ciembre de 2013, la Entidad y la Postora, SUScribieron I Contr2013-hr mien adelante el Contrato, por el monto de S/ 124,SOO.00 Cientmil q nienrs y 00/100 soles). .

Documento obrante en el folio ]45 del expediente administrativo.

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\

2. Mediante Formulario de Aplicación de Sanción • De•...,'Jncia de Terceros y escritopresentados el 22 de marzo de 2016, ante la MP,"Cl de Partes del Tribunal deContrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la e:npresa MASTER MEDIC S.A., enadelante la Denunciante, presentó denuncia contra la Postora, señalando lo siguiente:

i. Precisó que, entre los requisitos obligatorios de las bases se requería el"Certificado de buenas prácticas de almacenamiento", razón por la cual era deobligatorio cumplimiento; sin embargo, la Postora no cumplió con dicha exigenciay se le otorgó la buena pro a pesar de ello.

ii, La Postora sí adjuntó una Declaración Jurada de Compromiso de entrega delCertificado de. BPA del 10 de diciembre de 2013, en la cual se comprometió a laentrega del BPA y del ítem adjudicado.

m. Mediante Resolución W 318-2016.TCE.S4 del 15 de marzo de 2016, se hatomado conocimiento que la Postora no obtuvo el Certificado BPA de DIGEMID,ya que mediante Resolución Directoral N° 1086-2013-DIGEMID-DCVS del 17 denoviembre de 2013, la Dirección de Control y Vigilancia Sanitaria de DIGEMIOresolvió denegar y dar por concluido el procedimiento de certificación iniciado porla Postora.

iv. Advierte por lo tanto, que la Postora presentA información inexacta en supropuesta técnica, al haber declarado que !'::'5 evaluaciones realizadas porDIGEMID habían sido favorables, estando a la ~:ipera de la resolución directoraldel CBPA, cuando en realidad ello no era así.

3. Mediante decreto del 7 de abril de 2016, se admitió a ~rámite la denuncia presentadacontra la Postora, por su supuesta responsabilidad al haber incurrido en causal desanción. En tal sentido, de manera previa al inicio del procedimiento administrativosancionador se corrió traslado de la misma a la Entidad para que cumpla con remitir uninforme técnico legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad de la Postora,debiendo señalar de forma clara y precisa la supuesta ir¡iracción en la que aquella habríaincurrido, de acuerdo a las causales de aplicación de sanción tipificadas en el numeral51.1 del artículo 51 de la ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decretolegislativo NO 1017, modificada través de la ley N° 29873, norma vigente al momento deproducirse los hechos descritos en la denuncia.

Se precisó que en el caso de considerarse la supuesta presentación de documentos falsoso información. e acta, debía enumerar y adjuntar copia legible de los mismos (indicandola fecha d pción de estos por parte de la Entidad), así como su respectivaacreditación, e érito a una verificación posterior.

De identifi r I configuración de otra causal de sanción, debía remitir la documentaciónconforme a lo stablecido en el formato TCE-OOOO-FOR-00\14.

Finalmente, on independencia de la infracción detecta':::a, debía presentar copi gde la Postora propuesta técnica debidamente ordenada y foliada cronológicamecomo la copia del poder o de la resolución de nombramiento del representante "de

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.de EconC!mía y_Fi~anzas

'Reso{ucíón :NO 2797-2016- TCE-S2

Entidad y copia de su documento nacional de identidad, otorgándole el plazo de diez (10)días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentaciónobrante en autos y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional encaso de incumplimiento,

4. Con Oficio N° 1032-2016-GR.DR$-HRHVM-HCO-DEpresentado el 16 de mayo de 2016, laEntidad remitió el Informe N° 286.2016.HRHVM-ALI-HCOdel 29 de abril de 2016, en elcual señaló lo siguiente:

i. El Tribunal dete realizar el estudio y evaluación fáctica de lo descrito por laDenunciante, ello de acuerdo a sus atribuciones conferidas en el ordenamientolegal.

S. Mediante decreto del :?3de mayo de 2016, se dejó sin efecto el decreto del 7 de abril de2016, en el extremo que disponía que se resolveria con la documentación obrante enautos y se solicitó a la Entidad que cumpla con remitir un informe técnico legalcomplementario de su asesoría,documento en el cual, debia señalar si la Postora cumpliócon presentarial momento de la entrega,del bjen:adjudicado,Cel:Certificado de Buenas

" IF '-, -: -~' _" ,_ -.., -Prácticasde Almacenamiento-(BP.A)"y)a''Dedaración-Uniéade Adl),anas{DUA), ellS!segúnlo expresado por'-la"misma ,en !as'Declaraciones Juradas presentadas1é'nsu"pÍ'ópuestatécnka; asimismo, de ser-"el.,caso;debía remitir ,ef'documento:mediante"el cual fueronpresentados dichos ~aocumeritos,'e Igualm~nté;."debía presentar I la..documentación deingreSoa'la Entídad respeCtade los--'bienesadjudiCádds,otorgáridoie' el plazo de cinco (S)días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentaciónobrante en autos y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional encaso de incumplimiento.

6. Mediante decreto del 27 de junio de 2016, se dispuso incorporar al expedienteadministrativo copias de los folios N° 599, N° 600, N° 625 Y NO 626, que obran en elexpediente NO 1845.2015.TCE.

Asimismo, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra laPostora por su supuesta responsabilidad al haber presentado la Declaración Jurada de

~compromisode Entreg3 de Certificado de BPA,del 10 de diciembre de 2013, documentosupuestamente falso o información inexacta, el cual forma parte de su propuesta técnicapresentada en el mar::) del proceso de selección, respecto al item 2,

A su vez, se le otorgó el plazo de diez (10) dias hábiles para que cumpla con presentarsus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentaciónobrante en el expediente,

poQ lado, nuevamente se requirió a la Entidad para que en un plazo adicional deCinco~) días hábiles cumpla con remitir un Informe Técnico legal Complementario,docym nto en el cual, debía señalar si la Postora habia cumplido con presentar, almtlm to de la entrega del bien adjudicado, el Certificado de Buenas Pr' cticas deAlma enamiento (BPA) y la DeclaraciónÚnicade Aduanas (DUA), ello según I xpr. adopor misma en las Declaraciones Juradas presentadas en su propue ica;asimismo, de ser el caso, debia remitir el documento media te e ueronpresentados dichos documentos, e igualmente, debía presentar la ocumen ción de

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ingreso a la Entidad respecto de los bienes adjudicados, ello bajo responsabilidad yapercibimiento de poner en conocimiento de su Organo de Control Institucional en casode incumplimiento.

7. Con escrito presentado el 26 de julio de 2016, la Postora se apersonó al procedimiento yseñaló lo siguiente:

i. Con anterioridad se le inició un procedimiento administrativo sancionador,signado con número de expediente 1845-2015-TCE, con las mismas partes, estoes, la Entidad y la Denunciante, en el cual se argumentaron los mismos hechosque se han denunciado en el presente procedimiento.

ii. El citado expediente concluyó con la emisión de la resolución en la cual se lesanciona al haberse acreditado la infracción esmblecida en el articulo 51 de laLey,

¡ji. Precisó que el citado procedimiento se llevó a cabo contraviniendo el debidoproceso, toda vez que no se le notificó la resolución que diera inicio alprocedimiento administrativo sancionador. Asimismo, precisó que no cuestionódicha decisión, por lo que constituía cosa decidida.

iv. Conforme a lo expuesto, se estaría frente a un hecho que sería doblementesancionado, lo cual transgrede el principio del non bis in ídem, el cual tiene comofinalidad impedir que una persona pueda ser sancionada de manera sucesiva,simultánea o reiterada por un hecho que fue sancionado por una autoridadadministrativa.

v. En el presente caso existe el sujeto, hecho y fur":Jmento, que son los requisitosprevistos para la aplicación del principio del non ~is in ídem,

vi, Precisó que es una empresa con más de 15 años como proveedor del Estado, yque el hecho de encontrarse inmerso en dos prOl:edimientos sancionadores es uncaso extraordinario.

vii.

viii.

Su representada no ha actuado de mala fe, solo ha existido una falta decoordinación interna por parte de sus representantes y los trabajadores de laempresa que realizaban los procedimientos para la tramitación.

Presen O? en su momento las declaraciones juradas porque contaban con loscertifi d01 SPA, por cuanto es un requisito previo y forma parte del expedientea ser pr ntado en los diferentes procesos de selección.

archive el expediente.ix.

8. Mediante decre del 11 de agosto de 2016, se dejó constancia que la Postora rese Ósus descargos de forma incompleta, en tal sentido, se le solicitó que c mp osubsanar los mismos, debiendo para ello acompañar la firma del representa 1,adjuntar, copia del poder de representación y copia del DNI de su representante e

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Ministerio . _de Economi?l y Finanzas

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otorgándole el plazo de dos (2) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento deresolver el procedimiento con la documentación que obra en el presente expediente.

9. Con escrito presentado el 16 de agosto de 2016, la Postora cumplió con subsanar suescrito de apersonamiento.

10. Mediante decreto del 26 de agosto de 2016, se tuvo por apersonada a la Postora y porpresentados sus descargos. Asimismo, se precisó que la Entidad no había cumplido conpresentar lo solicitada mediante decreto del 27 de junio de 2016 y se remitió elexpediente a la Segunda Sala del Tribunal para que resuelva.

FUNDAMENTACIÓN

1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la supuestaresponsabilidad de la Postora, por haber presentado documentación falsa vIo informacióninexacta, en el ítem 2 del proceso de selección; infracción que estuvo tipificada en elliteral j) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley de Contrataciones del Estado,aprobada-mediante Decreto ,Legislativo' N°-1017~ modificada por,;i1a'Ley-,N° 29873, enadelante la Ley~ en ~.crinc'brdandá iton 'SU~Reglamenfo aproba~o ,mediallte; Decreto

, : •. . .., " _ .., '" "" -' r ,; . . ,Supremo NO 184'"2008~EE.y modifi'=éldo por eFOeqeto Supremo'N° 13S.2012-EF, en

" .~ .~ •. 0:; __~ ••• . '1. '., ..• ~adelante el Regl~el"!t(l, nqrm.as iil~entes al mO.I1}~ntode suscltarse loshechos2"S

.#' . ~ 1 de! EstadoCuesfiónprevia ~~ .

2. Antes de realizar el análisis de fondo del caso que nos ocupa, es preciso emitirpronunciamiento sobre la solicitud realizada por la Postora, sobre la aplicación delprincipio del Non bis ir: ídem.

3. La Postora señala que en el presente caso se presentan los tres requisitos para que sedeclare la aplicación de! principio que ha invocado, toda vez que ya ha sido sancionada através de la Resolució!'] N° 0318-2016-TCE-S4 del 15 de marzo de 2016, por los mismoshechos que han sido denunciados ante este Colegiado.

Al respecto, cabe indicar que, el derecho administrativo sancionador se rige porprincipios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos paraencausar, controlar y limitar la potestad sancionadora del Estado, así como la liberalidado discrecionalidad de la administración en la interpretación de las normas existentes, enla integración jurídica para resolver aquello no regulado, así como para desarrollar lasnormaS""CIdministrativas complementarias.

A~-tetmos que dentro de los principios administrativos que recoge la lPAG, en elnu~~1 102 del artículo 230, se encuentra el Principio de non bis in ídem, e cualil)tenta resolver la concurrencia del ejercicio de poderes punitivos o saMio ore

/mediánte la exclusión de la posibilidad de imponer sobre la base de I s mismo ec sdOS¡Cmás sanciones administrativas o una sanción administrativa y otr n e l.

"Non bis in ídem. No se ¡xx:r-á Imponer sucesiva o simuftaneamente una pena y una sanción admlfllstrativa porel mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. (. ...F

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,

.,

5.

En otras palabras, el non bis in ídem garantiza a toda persona que no sea juzgadanuevamente por el mismo delito o infracción, a pesar de que en el juicio primigenio fueabsuelto o condenado por Joshechos que se pretenden analizar en segunda ocasión.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en la sentencia de fecha 16 de abril de 2003,recaída en el Expediente NO2050.2002.AA{TC, señaló que "ElPrincipio Non Bis In Ídem/tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva ~ por otro, unaconnotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual«nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidadde que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una mismainfracción, puesto que tal proceder constituiría un ,=xceso del poder sancionador,contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues! impide queuna persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infraccióncuando exista identidad de sujeto! hecho y fundamento. (...) En su vertiente procesal,tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado do." veces por los mismos hechos»,es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o,si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide!por un lado! la dualidad de procedimientos (por ejemplo! uno de orden administrativo yotro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esosórdenes jur/dlcos (dos procesos administrativos con el m'smo objeto, por ejemplo)".

6. Tal como se ha indicado, este principio es de aplicación al existir una doble sanciónestablecida, ya sea en el ámbito administrativo, o en el ámbito administrativo y penal,teniendo como requisitos previstos para su aplicación, la concurrencia de los siguienteselementos:

./ Identidad de Sujeto,- Debe ser la misma persona a la cual se le inició losprocedimientos que derivaron en una restricción de sus derechos. Esto suponeque el sujeto afectado debe ser el mismo, cualquiera que sea la naturaleza oautoridad judicial o administrativa que enjuicie y con independencia de quien seael acusador u órgano concreto que haya resuelto .

../ Identidad de Hechos.- los acontecimientos ~..Jscitados deben ser penados osancionados en ambas instancias en las cuales se generó un procedimiento, Esdecir, los hechos enjuiciados deben ser los mismos.

Identidad de Fundamentos." Alude a la motivación jurídica que justificó lasanción impuesta.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha indicado que para el ejercicio de la potestadsancionadora la Administración, en su dimensión material, es necesario que cuandomenos do sanciones impuestas a un mismo sujeto por la comisión de aeta,obedezcan a I fracción de un mismo bien jurídico3,

los elementos antes descritos que este Colegiado evalúa los htenga en c nacimiento, a efectos de verificar si corresponde imponeradministrativ .

] STC Exp. NO2868-2004/TC

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Ministerio -de Economía y Fiñanza? .

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7. En el caso bajo análisis, respecto a la configuraciónde los tres supuestos (identidadsubjetiva, identidad objetiva e identidad causal o de fundamento), exigidos por la normaanteriormente citada para que opere el citado principio, de la revisión de la Resolución N°0318-2016-TCE-S4 y del presente expediente administrativo, se aprecia lo siguiente:

,/ Identidad de Sujeto: en el presente expediente administrativo, el postor a quien sele imputó la comisión de la infracción de la causal que estuvo tipificada en el literal j)del numeral 51.1 del artículo 51 de la Leyes la empresa TUMIMEDREPRESENTACIONES S.A.C.

Así, también de la revisión del expediente administrativo N° 1845/2015.TCE, en cuyotrámite se emitió la Resolución N° 0318.2016-TCE del 1S de marzo de 2016, seaprecia que el postor a quien se le imputó la presentación de documentacióninexacta, es la empresa TUMIMED REPRESENTACIONES S.A.C.

Identidad de Hechos: si bien tanto en el presente expediente administrativo comoen el expediente administrativo W 1845/2015.TCE se imputó a la empresaTUMIMED •.REPBESENTACIONES"S.A.C.,' ~haber~,presentado¡documentación coninformación 'I.oexácta;"debe tenerse' p-reseñte""qúe'fa" comisión,'de, las .infracciones se

¡:configuraron l"en~'iJ'roce50s :de' selección' distintos 'auri'que-'convcáidos' por la~misma Entidalj, confo'm,Efse ..aprecia del,?igl.it'ente'tfetalle: COl"!triltacilloeE,.~ ,J.;;". - . ... )!Iil, ._ '0.'1 <..h4.,a) En el caso de! presente expecftente admrmstrativo, los' hechos Imputados a la

empresa TUMIMED REPRESENTACIONESS.A,C., se suscitaron en el marco de laAdjudicación Directa Selectiva NO 024.2013-HRHVM - Primera Convocatoriaconvocada por el HOSPITAL REGIONAL HERMIUO VAlDIZAN MEDRANO -HUÁNUCO, ht::biendo sido la presentación de propuestas ellO de diciembre de2013.

Asimismo, se aprecia que la imputación efectuada a la referida empresa, resideen haber presentado la Declaración Jurada de Compromiso de Entrega deCertificado de BPA del 10 de diciembre de 2013.

Asimismo, dichas imputaciones no se realizaron en virtud al mismodocumento.

b) En el caso del expediente administrativo N° 1845/2015.TC'E, los hechosimputados a la empresa TUMIMED REPRESENTACIONESS.A,C., se suscitaron enel marco de la Adjudicación Directa Pública N° 004-2013/ HRHVM, convocada porel HOSPITAL' REGIONAL HERMIUO VAlDIZAN MEDRANO - GOBIERNO~IONAl DE HUÁNUCO, habiendo sido la presentación de propuestas el 4 deo re de 201 '3.

simismo, se aprecia que la imputación efectuada a la referida empresa, radica¡enhaber presentado la Declaración Jurada de Compromiso de Ent éga deCertificado de OPA del 4 de octubre de 2013 y el Acta de en g Bebien de noviembre de 2013.

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./ Identidad de Fundamentos: vulneración a los principios de moralidad4 y presunciónde veracidad.

8. Conforme se aprecia, si bien en los expedientes administrativos N° 957/2016.TCE y NO1845j2015.TCEse imputó a la misma empresa (identidad de sujeto) la presentación dedocumentación inexacta; sin embargo, la imputación se encuentra referida a lapresentación de documentos inexactos en procesos de selección distintos ypresentados en momentos diferentes y además se tratan de hechos distintos,porque se imputa la inexactitud de documentos diferentess.

9. En consecuencia,habida cuenta que no se aprecia la concurrencia de los tres requisitosestablecidos para la configuración de la aplicación del principio non bis in idem, en elpresente caso, no corresponde amparar 10 solicitado por la Postora,

Naturaleza de la infracción

¡En concordancia con el numeral precedente, reslJlta relevante indicar que elprocedimiento administrativo en general y los procesosde selecciónen particl.llar se rigenpor principios, los cuales constituyen elementos que el legislador ha considerado básicospara controlar la liberalidad o discrecionalidadde la administración en la interpretación delas normas existentes, a través de la utilización de la técnica de integraciónjurídica.

"

lO,

11,

Al respecto, debe tenerse presente que, para la configu~aciónde la infracción imputada,se requiere previamente acreditar la falsedaddel documento cuestionado, es decir, queéste no haya sido expedido por el órgano emisor correspondiente o que, siendoválidamente expedido, haya sido adulterado en Sll" contenido. Por otro lado, ladocumentación inexada se configura ante la presentación de documentos noconcordantes o no congruentes con la realidad; ambos supuestos que constituyen unaforma de falseamiento de la misma.

Debe indicarse también, que los postores y contratistas se encuentran obligados aresponder por la veracidad formal y sustancial de los documentos que presentan ante laEntidad, toda vez que en aras del principio de presunción de veracidad, la Entidad

resume que todos los documentos presentados con ocasión del proceso de selección yntro de la relación contractual son veraces y auténticos, salvo prueba en contrario.

simismo, el artículo 42 de la Ley NO 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, en lo s ¡va la LPAG, establece que toda5. las declaraciones juradas, losdocumentos s ed' neos presentados y la información incluida en los escritos yformularios q enten los administrados para la realización de procedimientosadministrativos, s presumen verificados por quien hace uso de ellos; as/ como decontenido vera ra fines del procedimiento adr:.:'nistrativo; sin embargo, estapresunción es e í dale iuris tantum pues admite prueba en contrario, en la medida que

Prindpio que se encontraba regulado en la Ley.Mientras que en el expediente N° 1845{201S.TCE se imputa la inexactitud de la Declar .ónCompromiso de Entrega de Certificado de BPA del 4 de octubre de 2013 y el Acta de entrega n denoviembre de 2013; en el expediente N° 957{2016.TCEse imputa la inexactitud de la DeclaraCiónJuraCompromiso de Entrega de Certificado de BPAdel 10 de diciembre de 2013.

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es atribución de la administración pública verificar la documentación presentada cuandoexisten indicios suficientes de que la información consignada no se ajusta a los hechos.

Concordante con lo manifestado, el inciso 4 del artículo 56 del mismo cuerpo legal,estipula como uno de los deberes generales de los administrados, la comprobación de laautenticidad de manera previa a su presentación ante la Entidad, de la documentaciónsucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad.

Configuración de la causal

12. En el caso materia de análisis, se imputa a la Postora haber presentado la DeclaraciónJurada de Compromi5o de Entrega del Certificado de OPA del 10 de diciembre de2013, documento supuestamente falso o información inexacta, remitido como parte de supropuesta técnica en el ítem 2 del proceso de selección.

13. Es preciso indicar que con ocasión de la denuncia presentada, se señaló que la Postorahabría declarado información inexacta en el referido documento, toda vez que, a la fechaen que se presentó la aludida DeclaraciónJurada,:!la Ppstora no contaba con el certificadode BPA: e incluso-;:,Iuego":pe realizar '"él reS"pectivoJfámite para obt~ner el ..documento, laDIGEMID no le otorgó dichocertifrCachi ". =:1-.. . 1..}tl¡.Ki 'II~au_ ue f(J::;

.. _ ,.. ~ ~ _ ¡ Conlra~a:"':JDI1~14. Por SU' parte, la ~ñtida.i:!~;en"SuJnforme N~"286J20'1.6¡HRHVM~AU~HCO,de' 29 de abril de

2016¡'t's"enaló.'qué el Trlbüna¡"'Bebía realizar 'el estudlo","y'i'evaluadó"ñ' fáéfjea de lo descritopoda Denunciante, de acuerdo a sus atribuciones conferidas en el ordenamiento legal.

\

:Allora bien, de la revisión del expediente administrativo, se aprecia que la Postorapresentó en su propuesta la Declaración Jurada de Compromiso de entrega del certificadodé BPA6del 10 de diciembre de 2013, en la cual declaró lo siguiente:

"(..).El que suscribe, LUIS ADOLFO LE/VA CORNEJO, representante legal de TUMIMEDREPRESENTACIONES S.A.C- Identificado con DNI N° 07713435, RUC N° 20506063923-con poder inscrito en la localidad de Lima en la Partida N° 11486894, DEClARO BAJOJURAMENTO que en caso de resultar favorecido con la BUENA PRO haremosentrega del CERTIFICADO DE BUENAS PRACITCAS DE ALMACENAMIENTO(BPA) al momento de la entrega del ítem adjudicado, ya que las evaluacionesrealizadas por D/GEMID a nuestra empresa han sido favorables y estamos a laesperlJa.e la resolución directoral.(..f (El csaltado es nuestro)

16. cabe t e en cuenta que la Postora también presentó los siguientes documentcom em to de su Declaración: (

• Solicitud para :i'rtificación en buenas prácticas de almacenamient07

la DIGEMID ellO de setiembre de 2013 .a

• Documento obrante en el folio 27] del expediente administrativo.Documento obrante en el folio 2] rlel expediente administrativo.

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• carta s/n emitida por DIGEMID el 26 de setiembre de 20138, en la cual se precisalo siguiente: "la auditoria de certificación soliCItada por su representada/ sobre elcumplimiento de las Buenas Prácticas de Almacenamiento, será llevada a cabo porel personal acreditado de nuestra institución (. ..)':

1.17. Por otro lado, la DIGEMID remitió a este Tribunal con fecha 5 de octubre de 2015 el Oficio

N° 2709-2015-DIGEMID-DG-EA/MINSA9 del 2 de octubre de 2015, en el cual informó que"conforme a lo verificado del Sistema Integrado de Información SI-DIG£MID, la empresaTumimed Representaciones S.A,e con RUC N° 20506063923/ a la fecha, no cuenta conCertificado de Buenas Prácticas de Almacenamiento':

Así también, remitió Oficio N° 3055-2015-DIGEMID-DG-EA/MINSAlo del 3 de noviembre de2015, al cual adjuntó la Nota Informativa NO 257-2015-DIGEMID-DCVS-ECVE/MINSAIl del30 de octubre de 2015, en la cual se señala lo siguiente:

Y.')'Al respecto, en respuesta al requedmiento soliCitado, según el Sistema Integrado de

Información SI-DIGEMID,se informa que:

• La empresa Tumimed Representaciones5.A.C con R.U.C NO20506063923, conexpediente NO 13-061645-1 de fecha 10/09/;/013, presentó la solicitud deCertificación en Buenas Prácticas de Almacenamiento, para sus equipos de usomédico quirúrgico y odontológico.

• Con fecha 26/092013, se realizó la viSIta de inspeCCIóna la citada empresa,concluyéndoseque no cumple con las BuenasPracticasdeAlmacenamiento.

• Con Resolución Directoral N° 1086-2013-DIGEMID-DCVS de fecha17/11/2013/ la Dirección de Control y Vigilancia Sanitaria/ resuelvedenegar y dar por concluido el procedimiento de cerlíficación de BuenasPriÍcticas de Almacenamiento/ para stJs equipos de uso médicoquirúrgico y odontológico.

• La ResolUCiónDirectoral N° 1086-2013-DIGEMID-DCVSfue recibida por laempresa en mención el 18j12j2013.

(..)". (El resaltado es nuestro)

18. De la información remitida por la DIGEMID, se advierte que la Postora, si bien solicitó einició en su oportunidad (esto es de forma previa a la presentación de propuestas) eltrámite para ob . su certificado de BPA, la DIGEMID denegó este.

No obstante lo s lado, de la revisión del documento e.~cuestión no se aprecPostora haya la ado en él que a la fecha de presentación de propuestas contcertificado de PA. Por el contrario, la Postora en dicha Db.:laración Jurada se ca roa presentar su c ificado de BPA al momento de la entrega del ítem adjudica o

Documento obrante en el folio 25 del expediente administrativo.9 Documento obrante en el folio 338 del expediente administrativo.10 Documento obrante en el folio 340 del expediente administrativo.11 Documento obrante en el folio 341 del expediente administrativo.

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1{eso[ucíón :NO 2797-2016- TCE-S2

refiere poseerlo en ese momento), toda vez, que según indica, había obtenidoevaluaciones favorables y estaba a la espera de la resolución directora!.

Conforme puede apreciarse el documento deja entrever que el certificado BPA se obtendráen el futuro y que se adjuntará cuando se entreguen los bienes.

20. En ese sentido, en opinión del Colegiado, la Declaración Jurada de Compromiso de entregadel certificado de BPA del 10 de diciembre de 2013, expresa un compromiso o promesa afuturo de la Postora, pues en ella indica que solo si es adjudicada con la buena pro y almomento de la entrega del ítem adjudicado, entregaría el Certificado de Buenas Prácticasde Almacenamiento (BPA).

Sobre el particular, este Colegiado tampoco considera que dicha aseveración, realizada enel documento cuestionado, podría considerarse inexacta, dado que sólo evidencia lasapreciaciones de la Postora sobre el estado de su trámite.

En todo caso, en autos, no obra evidencia que permita advertir que la Postora conocía, ala fecha en que presentó su Declaración Jurada en el proceso de selección, que su trámitele había sido denegado o que las evaluaciones que se le efectuó fe fueron desfavorables,más aun si la propin DIGEMID refirió que la denegatoria del trámite recién te fuecomuniSflcrOlla Postora el 18 de diciembre de 2013, es decir, después de que éstaprese tó su Óeclaración Jurada en el proceso de selección (ellO de diciembre e 2013)

22. Finalment , cabe resaltar que de la revisión de las bases del procesocup( se aprecia que, para la propuesta, se exigía que los postores

En este punto, resulta relevante indicar que las declaraciones juradas en las que lospostores ofrecen realizar o asumen ciertos compromisos para la ejecución del contrato,conforme a lo requerido en las bases, constituyen declaraciones de materialización futura,específicamente durante la ejecución contractual, que no pueden calificarse comocontrarias a la realidad ,1 la fecha de presentación de propuestas. En todo caso, si durantela ejecucióntlel'contrato se'advierte eUncumplimiento de dichos 'compromisos, ello puedeacarrear i'a resolu'¿ión d.el contrato, la"ej"ecudó6 déqjiírimHas cont~actuaie,s, 19 ap~ic~ción depenalidades, entre otra'S:,cansecueodas previstas ij,;,el contrato. _~<¡Jt"¡ ;¡' uf u~ la. I _.,...f'_ -::~, - - i Cantra~a(looesEn ese'.sentido, en -el presefltei~caso~~~.el'cq!T1pronii?oo,promesa a f.~t~r9 e~presado por laPostora en: la'Dedaradón-:::Jirraaa de com'promiso 'de'eiitrega del 'cétifiaich de BPA del 10de'diciembre de 2013 no puede calificarse como inexacto, dado que no expresa unadeclaración al momento que se expide el documento sobre un hecho actual y concreto(tener el certificado de BPA), que sea contrario a la realidad.

:::1Íl Sin perjuicio de lo expuesto, cabe resaltar que la Postora, en la referida DeclaraciónJurada, también menciona que las evaluaciones realizadas por DIGEMID (para obtener elcertificado BPA) le han sido favorables y que está a la espera de la resolución directora!.

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m) Certificado de Buenas Practicas de Almacenamiento extendido par DIGEMIO o parautoridad publica de salud competente del pais de ~rigen.

La finalidad del Certificado de Buenas Practicas de Almacenamiento es acreditar quelos establecimientos de importación, distribución, dispensación y expendio deproductos farmacéuticas y afines, cumplen con el conjunto de normas mínimas dealmacenamiento.Para el caso de postores que contraten el servicio d••"almacenamiento con un tercero,ademas, de presentar el CBPA, vigente de la empresa que presta el servicio dealmacenamiento, acompañara para este caso la documentación que acredite el vinculocontractual entre ambas partes (documentación de ::lrrendamiento que garantice queestá. haciendo uso del almacén) ASIMISMO, EL CONTRATANTE, DEBERAACREDITAR EL CUMPLIMIENTO DE LOS PROCE:SOS QUE LE CORRESPONDENMEDIANTE EL CERTIFICADO DE BUENAS PRACTICAS DE ALMACENAMIENTOA SU NOMBRE. (OFICIO W 1191.2011.DIGEMID.DG.DCVS.ECVEIMINSARECIBIDO POR OSCE EL 28.ABRIL.2011)

IMPORTANTE:• La omisión de alguno de los documentos enunciados acarreará la no admisión

de /a propuesta, sin perjuicio de /0 señalado en el arlículo 68 del Reglamento.

Según se advierte, las bases integradas exigían que 105 postores, para ser admitidos en elproceso, presenten el Certificado de Buena Prácticas de Almacenamiento expedido porDIGEMID o por autoridad pública de salud competente del país de origen. Por el contrario,las bases, en ningún extremo permitían acreditar dicho requerimiento a través de unaDeclaración Jurada, compromiso de obtención futura del certific;ado, u otro documento.

En ese sentido, la Declaración Jurada presentada por la Postora no era válida paraacreditar la exigencia prevista en las bases, por ello, la propuesta de la Postora no debióser admitida en el proceso de selección.

Teniendo en cuenta los hechos expuesto, y en la medilia que se admitió la propuestatécnica de la Postora, se le adjudicó la bueno pro, se suscribió y ejecutó un contrato, apesar que no cumplía con una exigencia prevista en las bases, corresponde hacer deconocimiento los hechos expuestos al órgano de Control Institucional de la Entidad, a finque obre de acuerdo con sus atribuciones.

23. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que la invalidez de un documento o su falta deidoneidad para acreditar una exigencia prevista en las bases, no necesariamente implicasu inexactitud, en la medida que, para que ocurra esto último la información expresada enel documento ebe ser discordante con la realidad a la fecha en que se formula ladeclaració, ún se ha expresado en fundamentos precedentes.

4. En conclus.' , este Colegiado considera que debe declararse no ha lugar la imputaciónefectuad ca tra la Postora, por supuestamente haber presentado documentacióninexacta consi ente en la Declaración Jurada de Compromiso de Entrega de Certificado deBPA, del 10 de diciembre de 2013.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe C,,,,; Vocal Ponente OttoEgúsquiza Roca y la intervención de los Vocales Víctor Manuzl Villanueva Sandoval GlaCecilia Gil Candia y, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del TribunContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCEjPRE de

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'Reso(ucíón :NO 2797-2016- TCE-S2

de enero de 2016, publicada el 14 de enero de 2016 y en ejercicio de las facultades conferidasen el artículo 59 de la ley No;) 30225, Ley de Contratacionesdel Estadovigente a partir del 9 deenero de 2016, y los artículos 20 y 21 del Reglamentode Organizacióny Funcionesdel OSCE,aprobado por aprobado por Decreto Supremo NO 076-2016-EF del 7 de abril de 2016,analizados los antecedentesy luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. Declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción contra la empresa TUMIMEDREPRESENTACIONESS.A.C.,con R.U.C.N° 20 ~60fi3923, por la comisión de la infracciónque estuvo tipificada en el literal j) del umeral 5ri el artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto LegislatiY N° 1017 Y modificada porLey N° 29873, en el marco del proce Adjudicación Dire Selectiva NO024-2013-HRHVM- Primera Convocatoria, ítem 2, nforme a los fundam ntos expuestos.

originales en virtud al Memorando NO687-2012{TCE de fecha 03.10.2012

".Yillanueva Sandoval.Gil Candia.Egusquiza Roca.

Control Institucional de lamentación.

On;¡d'lí,!1\;?Sup~r~sc.,fde lasCj)ntratac!On~sd,,¡ E,t¡;jlu

PRESIDENTE

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