Taller de Responsabilidad del EstadoREGULACION PROBATORIA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA OBSTETRICA EN ELCONSEJO DE ESTADO

Estudiantes:Jean Carlos JimnezBeder Lpez AcostaSugey MarioFrank VizcanoAna Karina ArocaJunior Ariza

Docente:Dr. Rafael de Luque Fernndez

UNIVERIDAD DEL MAGDALENAFACULTAD DE HUMANIDADESPROGRAMA DE DERECHO

SANTA MARTA D.T.C.H.2012TALLER DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADOREGULACION PROBATORIA EN LA RESPONSABILIDAD MEDICA OBSTETRICA EN ELCONSEJO DE ESTADO

PUNTOS PRINCIPALES1) Evolucin jurisprudencial.2) Problemas que se han presentado.3) Situacin actual de la jurisprudencia.

Desarrollo

4) EVOLUCION JURISPRUDENCIAL.Valorar una lnea de evolucin jurisprudencial, en la responsabilidad medica del servicio de obstetricia, implica aproximar el alcance de aquellas decisiones, quen este mbito y desde diversas perspectivas han incidido en el propsito de establecer la naturaleza misma de esta categora de responsabilidad, as como el insumo dogmatico y doctrinal que han ido imprimiendo el rumbo de este proceso de evolucin. Para ello, hemos tomado como punto de referencia la nocin conceptual del servicio de obstetricia, que supone un control regular a la mujer embarazada, por parte del especialista, para evitar posibles trastornos detectables, que estn relacionados con diabetes gestacional, pre eclampsia,placenta previa, posicin anormal del feto y limitacin del crecimiento intrauterino entre otros, esto plantea que la obstetricia es la rama de la medicina que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenmenos posteriores al alumbramiento, hasta la involucin completa del tero. Ello entonces abarca patrones de responsabilidad que obligan a configurar un marco normativo que nace con profundas contradicciones y complejidades, pero que ofrece un esquema enriquecedor y trascendental. Inicialmente la responsabilidad medica en el servicio de obstetricia, cuando se examinaba en un embarazo con desarrollo normal, que se vea obstruido por eventos desafortunados y lamentables finalizando con un hecho no satisfactorio, era vista como una obligacin de resultado en relacin con la entidad demandada, sin embargo, posteriormente, la imputacin de la responsabilidad patrimonial en el servicio de obstetricia se valor en una perspectiva de responsabilidad objetiva, si la naturaleza misma del embarazo estaba llamada a desarrollarse de manera normal, es decir, sin que se previeran hechos desafortunados, o circunstancias adversas que evidenciaran un desarrolloanormal en la gestacin o que augurara un resultado lamentable. Decisiones posteriores jurisprudenciales, sealaron la imposibilidad de que en Colombia rigiera un sistema objetivo de responsabilidad sustentando, qu, en dicho mbito la parte demandante no estaba limitada para probar la falla del servicio, razn por la cual, advertir que el desarrollo gestacional, luego de mostrarse normal si se vea obstruido por circunstancias adversas repentinas que arrojaran un resultado no satisfactorio, indiciaba una aparente falla del servicio que poda ser probada. Fue con esta tesis que se lleg a establecer, que la victima de los actos obsttricos que pretende una reparacin por los mismos, le corresponde demostrar la falla que seala en la atencin, lo cual implica que debe probar el dao, la falla en el acto obsttrico y el nexo causal. Para ello se utilizaran herramientas probatorias, siendo el indicio una de las ms idneas, en tanto que en una paciente en estado de embarazo, que se presume normal y repentinamente ostente situaciones adversas que desencadenen un final no satisfactorio, se ve rodeada por eventos perturbadores, que inciden negativamente en su desarrollo gestacional, trayendo circunstancias desfavorables, entonces puede asumirse que hay un indicio que apunta a que existi una falla en el servicio.En las antiguas sentencias al ao 2000 y posteriores a ella, se estableci que en este campo la responsabilidad deba ser a titulo objetivo, es decir no se presuma la culpa pero cumpliendo dos requisitos esenciales:- Que la gestacin se llevara a cabo normalmente y- Se esperara un parto normal.Pero esta teora se ha ido recogiendo por el Consejo de Estado, porque en el caso Colombiano, los casos donde se presentan derechos materno-infantiles, no pueden ser decididos bajo un rgimen objetivo, y es con esto con lo cual damos respuesta a unos de nuestros objetivos especficos; mientras la madre presente una gestacin normal y no se conozca motivo alguno para que se complique su embarazo, el mdico tratante se encontrara bajo una obligacin de resultado y responder bajo un rgimen subjetivo; pero si durante la gestacin ha tenido complicaciones diversas tales como la preeclampsia desnutricin, tabaquismo, alcoholismo, diabetes gestacional o el tero ha presentado graves lesiones como el abrupcio de placenta el galeno simplemente prestar sus capacidades y conocimientos para que el resultado natural esperado sea de la mayor satisfaccin posible para la madre, y todos aquellos que puedan tener vinculo de consanguinidad o puedan sentir un perjuicio moral, es decir se el mdico se encontrara bajo una obligacin de medio pero igualmente se presumir la culpa en este caso una culpa individualizada[footnoteRef:1]. [1: Responsabilidad del medico frente a la gestacin, parto y fenmenos posteriores al alumbramiento: Una visin diferente de la responsabilidad en los derechos materno infantiles!. Autor: NUBIA LORENA DAZA LPEZ. Articulo de avance cientfico y tecnolgico. Semillero en Derecho Administrativo, proyecto de Responsabilidad medica, lnea de derecho Administrativo. Grupo de Investigaciones Socio Jurdicas.]

Conociendo el avance jurisprudencial y la actual aplicacin del tipo de obligacin en la Gineco-obstetricia, podemos analizar el tema de la carga dinmica de la prueba en este campo, partiendo de la idea que estn ntimamente ligados, puesto que si evoluciona jurisprudencialmente la aplicacin de la obligacin de igual manera evolucionara la carga de la prueba. Se ha reflexionado en diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, al respecto, y se concluye que es a la parte demandante a quien le corresponde probar la falla, para ello deber convencer a el juez acreditndose los siguientes cuatro requisitos:i) el dao que implique perturbacin, afectacin o lesin. ii) la falla en el acto obsttrico por la omisin, retardo, irregularidad o ausencia del servicio.iii) La culpa en la ausencia o anomala del servicio que puede ser imputable a un agente del estado, en este caso al mdico o a la entidad prestadora del servicio.iv) el nexo causal que debe existir en el hecho, y la culpa, y as mismo entre el hecho y el dao.Pero ser la entidad demanda la encargada demostrar la diligencia, cuidado, prudencia y diligencia con la cual se prest la actividad medica. Es de resaltar que la parte demandante tiene el privilegio de escoger el medio probatorio, de acuerdo a los regulados por el Cdigo de procedimiento Civil; segn la jurisprudencia de la corporacin ya citada, generalmente los indicios son la prueba por excelencia para acreditar la falla del servicio mdico.As lo manifest el Consejo de Estado en la sentencia del 14 de julio de 2005[footnoteRef:2]: [2: Responsabilidad del medico frente a la gestacin, parto y fenmenos posteriores al alumbramiento: Una visin diferente de la responsabilidad en los derechos materno infantiles!. Autor: NUBIA LORENA DAZA LPEZ. Articulo de avance cientfico y tecnolgico. Semillero en Derecho Administrativo, proyecto de Responsabilidad medica, lnea de derecho Administrativo. Grupo de Investigaciones Socio Jurdicas. Universidad Santo Tomas]

Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse vlidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atencin de un proceso normal y natural, y no de una patologa, slo permitiran, en el caso colombiano, facilitar la demostracin de la falla del servicio, que podra acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y ms exigente ser, en todo caso, la demostracin del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompaado de alguna patologa. Es entonces cuando se evidencia la exigibilidad en la prestacin del servicio para la madre y el nasciturus, podramos establecer fcilmente que la madre al momento de encontrarse en el proceso de gestacin y posterior a l presenta unos derechos inherentes, tanto ella como el nasciturus, puesto que como lo ha expresado la corporacin en cuestin, de este proceso natural se espera un resultado sin complicaciones; sin embargo, el Consejo de Estado ha admitido que se pueden presentar errores y es all cuando se dispone que la madre o personas con vnculos consanguneos a ella o al bebe, pueden presentar la demanda y con ella hechos que permitan indicar el error del mdico, es decir, acudir al medio probatorio de los indicios, para la eficacia de esta prueba depende la forma de argumentacin y de los hechos ocurridos para convencer al juez, especialmente si la madre presento complicaciones en su gestacin y aun as en el parto.5) PROBLEMAS QUE SE HAN PRESENTADO.Reiterada jurisprudencia dan cuenta de cmo en los problemas presentados con relacin a la responsabilidad medico obstetra, tiene una gran incidencia la negligencia, omisin y descuido en la actividad medica lo que significa que la falla del servicio se encuentre plenamente probada. Uno de los argumentos comnmente presentados por las entidades demandadas es que su obligacin no era de resultado sino de medio, y que adems la carga de la prueba le corresponda probarla a la parte demandante, pero sostiene la corte que en el campo de la obstetricia siempre y cuando desde el principio el embarazo sea normal y se prevea un desenlace previsible satisfactorio del parto, debe atribuirse a la entidad una obligacin de resultado, toda vez que el embarazo no es una patologa sino un estado natural del ser humano, por otra parte , el hecho de que sea obligacin de resultado no excluye a la parte demandante de la carga de la prueba y el vinculo del nexo causal con el resultado, y dada la especialidad de los trminos y situaciones cientficas medicas alrededor del embarazo y el parto mismo, se hace imposible allegar por la parte demandada la prueba requerida, entonces considera la corte que basta un indicio el cual se constituye en plena prueba.Es obligacin de las entidades observar unos parmetros mnimos de diligencia y cuidado que incluyen tomar todas las previsiones necesarias. Sin olvidar adems que todas las actuaciones en el campo de la obstetricia deben estar acordes con la constitucin nacional referente a los derechos de los nios los cuales estn por encima de todos los derechos y el cdigo civil, toda vez se debe respetar la condicin del que esta por nacer y el nacido en su condicin de personas.Al respecto valga la pena citar lo que la doctrina y la jurisprudencia dicen en relacin con los errores derivados de las actividades gineco-obstetras as, la doctrina ha sealado:

La ginecologa obstetricia debe ocupar el primer lugar como especialidad afecta al error mdico, por causa del carcter de emergencia que prevalece, por las circunstancias siempre dramticas que involucran el nacimiento del ser humano, impregnado de emociones fuertes, y todo eso bajo fuerte tensin psicolgica; al fin sentimientos potencialmente generadores de jbilo o frustracin, adems de la actividad nocturna, inductora de cansancio o caracterizada por el relajamiento de los mecanismos naturales de atencin y vigilancia. La ginecologa/obstetricia, sobre todo la obstetricia, es una especialidad mdica que trabaja con personas saludables, lo cual hace inaceptable cualquier forma de deterioro de la salud, por menor que sea.As mismo, en reciente pronunciamiento la Sala sostuvo: En efecto, en tratndose de la prestacin del servicio pblico (art. 49 C.P.) mdico hospitalario, el Estado asume una carga especialsima de proteccin, toda vez que las personas que se someten a la praxis mdica, quirrgica y hospitalaria, lo hacen con la finalidad de que un grupo de personas con un conocimiento profesional y tcnico brinden soluciones a situaciones que se relacionan de manera directa o indirecta con el concepto de salud.En ese orden de ideas, el principio de confianza legtima en materia de la prestacin del servicio mdico - hospitalario se torna ms exigente, como quiera que los parmetros cientficos, profesionales y tcnicos que rodean el ejercicio de la medicina se relacionan con el bien jurdico base y fundamento de los dems intereses jurdicos, esto es, la vida y, por conexidad, la salud. Por regla general la jurisprudencia del Consejo de Estado especialmente la Seccin Tercera encargada de conocer de la accin de reparacin directa, se han acogido a la regla general consistente en que: la rama de la medicina generalmente se encuentra cobijada bajo una obligacin de medio; lo anterior enfatizado en el desarrollo jurisprudencial dado en los aos 90s a comienzos del siglo XXI.La excepcin a dicho principio se encuentra en diferentes ramas de la medicina, las ms concurridas y conocidas son la anestesiologa, ciruga plstica, y la medico-obstetricia. En el ejercicio de la medicina, se presentan casos en los cuales se est indudablemente frente al compromiso obligacional de garantizar el excelente servicio, la aplicacin de los conocimientos y la prestacin eficaz a quien tiene derecho. Es por esto que en algunos fallos del Consejo de Estado se ha decidido que bajo esta especialidad de servicio medico, se estara en una obligacin de resultado a cargo de quienes prestan dicho servicio.Vale la pena entonces mostrar a partir de las sentencias del Consejo de Estado, las situaciones en la cual se ha visto el anlisis minucioso que se ha hecho con base a la responsabilidad medico-obstetricia.La primera providencia a sealar, es aquella del 24 de agosto de 1992, Expediente. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, en donde la Seccin Tercera del Consejo de Estado juzg la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales (ISS), por los hechos ocurridos el 5 de marzo de 1985, donde a una paciente en estado de embarazo que fue atendida en la sede las Palmas del ISS en Barranquilla, se le practic cesrea programada, y frente a una posible complicacin se decidi realizarle una histerectoma y se produjo su fallecimiento, como consecuencia de la perforacin de una arteria que desencaden un paro cardiorrespiratorio, insuficiencia renal y anemia aguda.En dicha sentencia se adopto la figura de falla presunta, haciendo claridad cuando opera dicho rgimen:Como se observa, la nueva jurisprudencia, que implica un trascendental avance en este campo, consagra en forma ms tcnica la nocin de la falla presunta. Y aunque esta especie del genero falla del servicio se asemeja en cierta forma a la nocin que se ha venido aplicando como tal con esa misma denominacin (en los eventos de lesiones o muertes causadas por armas de dotacin oficial o por vehculos automotores o lneas de conduccin de energa), estima la sala que debe hacer algunas precisiones, porque entre una y otra existen matices diferenciales.[footnoteRef:3] As: [3: Radicacin nmero: 6754. 24 DE AGOSTO DE 1992. Consejero ponente: Carlos Betancur Jaramillo.]

Mientras en el evento de la responsabilidad por falla del servicio mdico oficial se presume dicha falla, es decir se presume uno de los tres supuestos de esa responsabilidad (los otros, como se sabe, son el dao y la relacin de causalidad), en el evento de los daos producidos por las cosas o actividades peligrosas, ya no juega la falla o la conducta irregular de la administracin, sino slo el dao antijurdico (artculo 90 de la C.N), producindose as mas que una presuncin de falta, una de responsabilidad.[footnoteRef:4] [4: Ibdem.]

A pesar de ser esta sentencia de 1.992, fija una postura la cual resuelve los problemas que se venan presentando, en materia probatoria para la parte actora, que en este caso la vctima, o sus familiares, quienes es claro que desconocen la ciencia mdica, y es el galeno el llamado a probar la diligencia y el cuidado, para as desvirtuar la presuncin, y dan aplicacin a la falla presunta de servicio.Posteriormente en relacin con la responsabilidad gineco obsttrica, se produce el 18 de abril de 1994, el expediente 7973, M.P. Julio Csar Uribe Acosta, oportunidad en la que se revoc la providencia apelada y, en su lugar, se denegaron las pretensiones formuladas en la demanda, dirigidas stas a que se indemnizaran los perjuicios causados a los demandantes con ocasin de la muerte del neonato de una paciente, quien haba ingresado a la Clnica del ISS de Pereira el 24 de octubre de 1989, a las 4:00 a.m. y se le diagnostic desprendimiento de placenta (abruptio placentae).A la 1:10 p.m. del 25 de octubre, el mdico tratante orden el traslado de la gestante al Hospital San Jorge, toda vez que el ISS careca por efectos de remodelacin en sus instalaciones, de una sala de ciruga supuestamente apropiada. A la 1:45 se inicia el procedimiento y es extrada la criatura, sta slo alcanz a vivir 2 minutos.Se concluye en dicha sentencia lo siguiente: En este momento del discurso judicial el ad-quem desea dejar en claro que la responsabilidad mdica sigue siendo tratada, en la jurisprudencia de la Corporacin, como de MEDIOS, o sea de PRUDENCIA Y DILIGENCIA, lo que obliga al profesional de la medicina y a los centros de atencin, a proporcionar al enfermo todos aquellos cuidados que conforme a los conocimientos cientficos, y a la prctica del arte de curar, son conducentes para tratar de lograr el fin deseado, siendo igualmente cierto que no se puede ni debe asegurar la obtencin del mismo. Esta verdad jurdica impone que, de acuerdo con los principios generales que rigen la carga de la prueba, le incumbe al actor la demostracin de los hechos en que funda su pretensin, y al demandado la prueba de los hechos que excusan su conducta. En esta materia la Sala slo reivindica la precisin jurisprudencial que hizo en sentencia de 30 de julio de 1992, con Ponencia del Dr. Daniel Surez Hernndez, cuyo universo conceptual no compromete, en el caso en comento, al centro de imputacin jurdica demandado, que como en antes se dijo, atendi a la paciente en forma razonable.[footnoteRef:5] [5: Expediente 7973 del 18 de abril de 1994. M.P: Julio Csar Uribe Acosta.]

En 1995, en sentencia de 3 de febrero de 1995, Exp. 9142, M.P. Carlos Betancur Jaramillo, se conden extracontractualmente a la Caja Nacional de Previsin, al haber practicado a una paciente una cesrea, y dejar mal realizada la sutura del acto quirrgico, lo que desencaden una peritonitis y sepsis generalizada derivada de la perforacin de la matriz y el tero. En consecuencia, en la Clnica Marly, fue atendida ordenndosele realizar una histerectoma para detener el proceso infeccioso, hubo necesidad de resecar el epipln y extirparlo lo mismo que 20 centmetros aproximadamente del intestino delgado.En esta sentencia se explica de alguna manera la falla presunta, y su procedencia en algunos casos como el del expediente 9142:La demostracin de diligencia que incumbe en casos como el que se deja analizado a la parte demandada, permite entonces destruir la relacin de causalidad que en principio demuestra el demandante al acreditar que el perjuicio sufrido tuvo como causa el servicio prestado por ella. A la actora le incumbe, segn se dijo antes, demostrar que el dao tuvo como origen el servicio mdico prestado por la demandada; y probado este supuesto la carga de desvirtuarlo le corresponde a sta. Y, la prueba de diligencia para destruir dicha presuncin, no es otra cosa distinta que la demostracin de que al paciente se le otorg una atencin adecuada, en las mejores condiciones por el servicio.[footnoteRef:6] [6: Expediente 9142 del 3 de febrero de 1995, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.]

En pronunciamiento de 17 de agosto de 2000, Exp. 12123 M.P. Ariel E. Hernndez Enrquez, seal expresamente aunque a manera de obiter dictum, puesto que el caso fue definido sobre la base de la falla probada que deba definirse estos asuntos, ab initio, a partir de un ttulo objetivo de imputacin, cuando el embarazo se haba desarrollado en trminos de normalidad y en el parto se haba presentado el dao antijurdico.En el caso concreto, se conden al ISS por la demora en la atencin del parto de una paciente, que llev a que se generara un fuerte sangrado uterino, se formaran cogulos en el tero y, al final, se produjera el deceso de la paciente, logrando salvaguardar la vida del neonato.Parece ser, pero no fue as, que la responsabilidad mdico obsttrica, a partir del ao 2000, adopto un ttulo de imputacin autnomo al de falla probada imperante como regla general, en todos los asuntos mdico hospitalarios, salvo en lo que corresponda a la aplicacin excepcional, a partir del postulado constitucional de la equidad del principio de las cargas probatorias dinmicas.En casos como stos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligacin de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad mdica materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es precisamente la culminacin esperada y satisfactoria de un proceso dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia mdica acude a apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre o al que est por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patologa.[footnoteRef:7] [7: Expediente 12123 del 17 de agosto de 2000. M.P. Alier E. Hernndez Enrquez.]

Sin embargo se lleg a esta conclusin luego de un profundo anlisis sobre qu rgimen era oportuno aplicar al caso concreto, de tal suerte que afirm que en primera instancia, de acuerdo a la doctrina, se entenda que, en los eventos de embarazos, que se han desarrollado en condiciones normales y que han sido objeto de un adecuado control prenatal, no ha de esperarse otro desenlace diferente al feliz alumbramiento de un beb en ptimas condiciones de salud; es por esto, que nos podemos ver inmersos en una responsabilidad objetiva por cuanto la obligacin del ginecobstetra se torna en una de resultado.Pero, pese a lo anterior la sala, manifest que no se haca necesario recurrir al rgimen mencionado por cuanto del abundante material probatorio, obrante en el expediente, se poda dar aplicacin a la falla probada.La anterior postura jurisprudencial pas luego a ser comparada con la responsabilidad mdico sanitaria en general, a travs de la providencia de 14 de julio de 2005, Exp. 15276, M.P. Ruth Stella Correa P., oportunidad en la cual se seal que no exista fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante quedaba exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad.En dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado conden al Municipio de Cali, Hospital Bsico Primitivo Iglesias, por la muerte de una gestante, al no haber recibido la atencin mdica idnea y eficiente al momento de la atencin del parto, as como por la falta de suministro de sangre, cuando present el shock hipovolmico por la hemorragia producida con posterioridad al alumbramiento[footnoteRef:8]. [8: Responsabilidad del Estado por muerte en el parto. Presentacin del texto del Dr. Enrique Gil Botero. Presidente del Consejo de Estado. Bogot, diciembre de 2008. Pg. 21.]

Otra posicin relevante del Consejo de Estado, se encuentra contenida en la sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. En este puntual evento, se determin la responsabilidad de CAPRECOM, en la medida en que la IPS en la que fue atendida la paciente no fue valorada correctamente, y se dej a la espera de que llegara el mdico obstetra de la EPS, lo que supuso una prolongacin indebida del trabajo de parto que desencaden una hemorragia (desprendimiento de placenta) que termin con el ahogamiento de la criatura.La Seccin Tercera, en esta precisa oportunidad, arrib a una serie de precisiones que se presentan a continuacin:a. En los eventos de responsabilidad mdico obsttrica, el demandante deber probar todos los elementos de la responsabilidad.b. Si el embarazo se desarroll en condiciones normales y sin complicaciones mdicas o patolgicas, se origina un indicio de la presencia de una falla del servicio en el acto obsttrico.c. Se trata de un nico indicio que sera demostrativo de la relacin fctica entre la conducta mdica y el dao, as como entre este ltimo con la falla del servicio.El indicio de falla, por as denominarlo, se construye a partir de la demostracin, a cargo del actor, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicacin alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lgicamente a concluir que si en el momento del parto se present un dao, ello se debi a una falla en la atencin mdica.[footnoteRef:9] [9: Responsabilidad del Estado por muerte en el parto. Presentacin del texto del Dr. Enrique Gil Botero. Presidente del Consejo de Estado. Bogot, diciembre de 2008. Pg. 23.]

d. A la entidad le corresponder contraprobar en contra de lo demostrado por el actor a travs de la prueba indiciaria.Debe destacarse que un gran nmero de eventos que desencadenan la responsabilidad extrapatrimonial del Estado, en materia mdicosanitaria, se relacionan con situaciones de atona uterina, patologas estas generadas a partir de la falta de atencin oportuna del parto, ausencia de seguimiento de bienestar fetal, as como fallas en la existencia de recursos de supervivencia necesarios, como por ejemplo bolsas de sangre.En efecto, de manera reciente, en sentencia del 1 de octubre de 2008 (Exp. 17.001), M.P. Myriam Guerrero de Escobar, la Seccin Tercera del Consejo de Estado conden al hospital Regional de Buenaventura, por la ausencia de bolsas de sangre en el momento en que una paciente multpara padeci de hemorragia uterina, circunstancia que, en criterio mayoritario de la Sala, constituy una falla del servicio mdico asistencial, motivo por el cual se conden al 100% de las pretensiones solicitadas en la demanda.En consecuencia, es necesario destacar que en muchos eventos, la responsabilidad del Estado deviene de la falta de atencin idnea y suficiente, mxime si las madres gestantes son atendidas en hospitales de primer o segundo nivel que, en la mayora de los casos, no cuentan con los recursos e instrumentos necesarios para sortear los diferentes riesgos o eventualidades clnicas a las que se encuentra sometida una paciente con alto riesgo obsttrico.Analizados los casos de responsabilidad mdica ms relevantes, decididos por el Consejo de Estado, se advierte que son una serie de actuaciones y omisiones las que dan origen a la responsabilidad patrimonial del Estado, los cuales son:a) La falta de atencin oportuna en clnicas u hospitales que oscilan entre los niveles 1 y 2, de tal manera que se presenta lo que se conoce en la doctrina especializada como abandono del paciente.b) La inexistencia de salas especiales, dotadas con los instrumentos necesarios para el manejo de los denominados riesgos obsttricos, como la preeclampsia severa, etc.c) La falta de bancos de sangre que cuenten, a la hora de una emergencia, con las suficientes unidades y de todos los tipos, como quiera que una de las principales causas de mortalidad materna se deriva de las denominadas hemorragias uterinas, que pueden presentarse, en mayor medida, en las mujeres multparas.d) Los errores de diagnstico, as como la falta de diligencia en la confirmacin del mismo. En efecto, han existido situaciones en las cuales los resultados de los exmenes clnicos se han prolongado en el tiempo, lo cual desencadena circunstancias de estrs o sufrimiento fetal, llegando incluso a la posibilidad de que el feto bronco aspire el meconio.e) Causas indirectas, tales como huelgas o circunstancias que disminuyen la atencin del centro mdico hospitalario, de tal suerte que se afecta gravemente el servicio pblico de salud, regulado en el artculo 40 de la Constitucin Poltica.6) SITUACIN ACTUAL DE LA JURISPRUDENCIA.El estado actual de la jurisprudencia en materia ginecobstetra a llevado acabo un aserie de anlisis en materia probatoria, tratando de unificar una tesis que permita un mejor desarrollo en la determinacin de la responsabilidad del Estado por falla en el servicio medico-obstetra.Podemos definir el Estado actual a partir de dos sentencias importantes en lo cuales ha llegado a concluir que:En sntesis, de acuerdo con la tesis que actualmente orienta la posicin de la Sala en torno a la deduccin de la responsabilidad de las entidades estatales frente a los daos sufridos en el acto obsttrico, a la vctima del dao que pretende la reparacin le corresponde la demostracin de la falla que acusa en la atencin y de que tal falla fue la causa del dao por el cual reclama indemnizacin, es decir, debe probar: (i) el dao, (ii) la falla en el acto obsttrico y (iii) el nexo causal. La demostracin de esos elementos puede lograrse mediante cualquier medio probatorio, siendo el indicio la prueba por excelencia en estos casos, ante la falta de una prueba directa de la responsabilidad, dadas las especiales condiciones en que se encuentra el paciente frente a quienes realizan los actos mdicos y se reitera, la presencia de un dao en el momento del parto cuando el embarazo se ha desarrollado en condiciones normales, se constituye en un indicio de la presencia de una falla en el acto obsttrico[footnoteRef:10]. [10: Sentencia del 7 de abril de 2011. Expediente 19801. M.P. Ruth Estela Correa Palacio.]

En dicha sentencia se insisti lo siguiente, referido en anteriores sentencias relacionadas con la responsabilidad medico-obstetra:No se trata entonces de invertir automticamente la carga de la prueba para dejarla a la entidad hospitalaria de la cual se demanda la responsabilidad. En otras palabras no le basta al actor presentar su demanda afirmando la falla y su relacin causal con el dao, para que automticamente se ubique en el ente hospitalario demandado la carga de la prueba de una actuacin rodeada de diligencia y cuidado. No, a la entidad le corresponder probar en contra de lo demostrado por el actor a travs de la prueba indiciaria, esto es, la existencia de una falla en el acto obsttrico y la relacin causal con el dao que se produjo en el mismo, demostracin que se insiste puede lograrse a travs de cualquier medio probatorio incluidos los indicios, edificados sobre la demostracin, a cargo de la parte demandante, de que el embarazo tuvo un desarrollo normal y no auguraba complicacin alguna para el alumbramiento, prueba que lleva lgicamente a inferir que si en el momento del parto se present un dao, ello se debi a una falla en la atencin mdica[footnoteRef:11]. [11: Ibdem.]

En providencias ms recientes se recogi dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, slo que el hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla[footnoteRef:12]. En sentencia de 14 de julio de 2005[footnoteRef:13], dijo la Sala: [12: Sentencia de 7 de diciembre de 2004, exp: 14.767.] [13: Exp. No. 15.276. ]

Debe precisarse, en esta oportunidad, que las observaciones efectuadas por la doctrina, que pueden considerarse vlidas en cuanto se refieren a la naturaleza especial y particular de la obstetricia, como rama de la medicina que tiene por objeto la atencin de un proceso normal y natural, y no de una patologa, slo permitiran, en el caso colombiano, facilitar la demostracin de la falla del servicio, que podra acreditarse indiciariamente, cuando dicho proceso no presenta dificultades y, sin embargo, no termina satisfactoriamente. No existe, sin embargo, fundamento normativo para considerar que, en tales eventos, la parte demandante pueda ser exonerada de probar la existencia del citado elemento de la responsabilidad. Y ms exigente ser, en todo caso, la demostracin del mismo, cuando se trate de un embarazo riesgoso o acompaado de alguna patologa.Sin embargo se profundizo ms en sentencia del 14 de marzo de 2012, donde se aclar ms el problema del rgimen objetivo de la responsabilidad medico-obstetra:

Es preciso tener en cuenta que la Sala ha reconocido una especial significacin en los casos de responsabilidad mdica obsttrica, al sealar que los mismos si bien no deben ser decididos bajo el esquema de la responsabilidad objetiva, s debe admitirse un indicio grave de falla del servicio, siempre y cuando el embarazo haya trascurrido en trminos de normalidad y que el dao se haya producido una vez intervino la actuacin mdica dirigida a atender el alumbramiento. Sobre el particular, vale la pena recalcar lo precisado por la Seccin, evento en el que se puntualiz: No obstante, en providencias ms recientes se recogi dicho criterio para considerar que los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado por la prestacin del servicio mdico de obstetricia no pueden ser decididos en el caso colombiano bajo un rgimen objetivo de responsabilidad; que en tales eventos, la parte demandante no queda relevada de probar la falla del servicio, slo que el hecho de que la evolucin del embarazo hubiera sido normal, pero que el proceso del alumbramiento no hubiera sido satisfactorio constituye un indicio de dicha falla[footnoteRef:14] (negrillas adicionales)[footnoteRef:15]. [14: Sentencia de 7 de diciembre de 2004, Exp. 14.767] [15: Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 26 de marzo de 2008, Exp. 16085, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. ]

Por consiguiente, a la parte actora en estos supuestos, le corresponde acreditar el dao antijurdico, la imputacin fctica -que puede ser demostrada mediante indicios igualmente-, as como el indicio de falla, esto es, que el embarazo se desarroll en trminos normales hasta el momento del parto. Sobre la posibilidad con que cuenta el juez de lo contencioso administrativo, de derivar y estructurar indiciariamente la prueba de la imputacin fctica, en asuntos de responsabilidad mdica, la jurisprudencia de esta Sala ha puntualizado en diversas oportunidades lo siguiente: En el caso concreto la falla del Instituto demandado est probada. Dicha falla consisti en omitir la prctica de exmenes de laboratorio previos, los cuales hubieran brindado a los mdicos una mejor informacin acerca del tipo de lesin que presentaba la menor y por consiguiente, la realizacin de procedimientos diferentes a la biopsia, cuya prctica no estaba indicada en el caso concreto y que gener el dao cuya indemnizacin se reclama. En conclusin, no existe certeza en el sentido de que la parapleja sufrida por Marianella Sierra Jimnez haya tenido por causa la prctica de la biopsia. No obstante, debe tenerse en cuenta que aunque la menor presentaba problemas sensitivos en sus extremidades inferiores antes de ingresar al Instituto Nacional de Cancerologa, se movilizaba por s misma y que despus de dicha intervencin no volvi a caminar. Esto significa que existe una alta probabilidad de que la causa de la invalidez de la menor sea la falla de la entidad demandada. Probabilidad que adems fue reconocida por los mdicos de la entidad demandada. En consideracin al grado de dificultad que representa para el actor la prueba de la relacin de causalidad entre la accin del agente y el dao en los casos en que est comprometida la responsabilidad profesional, no slo por la complejidad de los conocimientos cientficos y tecnolgicos en ella involucrados sino tambin por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relacin causal, se afirma que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en esta materia "el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia", es decir, que la relacin de causalidad queda probada "cuando los elementos de juicio suministrados conducen a 'un grado suficiente de probabilidad'". Ahora bien, es cierto que no existe certeza en cuanto a que de no haberse producido la prctica de la biopsia la menor no hubiera quedado invlida, pero s es cierto que la intervencin le rest la oportunidad de aliviar o al menos mejorar su situacin fsica sin padecer el estado de invalidez que sufre y por esta razn la entidad demandada deber indemnizar al actor los daos sufridos con ocasin de la paraplejia de su hija, derivada de la falla mdica.[footnoteRef:16] [16: Sentencia de 3 de mayo de 1999, Exp. 11.169 M.P. Ricardo Hoyos Duque. ]

No basta con acreditar una omisin en abstracto, en tratndose de la actividad mdica, sino que por el contrario, se reclama una prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta asumida por el mdico o ente hospitalario, deviene causa regular y adecuada de la consecuencia o evento daino que se materializa, en el caso concreto, en la muerte del menor. La relacin de causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo especfico, en relacin con el rgimen general, circunstancia esta que se sostiene, por las especiales caractersticas que tipifican la actividad mdica y que exigen una consideracin especial de parte del juzgador, en el momento de la valoracin de la conducta que se considera causalmente ligada a los resultados nocivos. Dicho en otras palabras: En tratndose del acreditamiento del elemento causal, hcese indispensable la demostracin de que la conducta del mdico tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se imputan las consecuencias dainas, resultan ser la causa adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se tiene que el mero contacto del mdico con el paciente, no resulta ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo que permita tener por acreditada la causalidad exigida por el rgimen de responsabilidad. En el caso concreto, no solamente se echa de menos la ausencia de prueba que le permita al juzgador atribuir el resultado muerte a una eventual conducta omisiva, pues se reitera, tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro hospitalario, si no que igualmente, de la prueba recaudada tampoco puede predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica como omisin.[footnoteRef:17] [17: Sentencia de 11 de mayo de 1999, Exp. 11.949 M.P. Daniel Surez Hernndez. ]

Como se desprende de las anteriores consideraciones, en asuntos mdicos de esta naturaleza y eventualmente en otros, la falla podra sustentarse en indicios, es decir, en el hecho de que la evolucin y proceso de embarazo se hubiera desarrollado en trminos normales hasta el momento del parto. Lo anterior, como quiera que el solo indicio de falla del servicio, aunado a la prueba de la imputacin fctica que vincula la conducta con el dao, dara lugar a encontrar acreditada la responsabilidad. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha avalado la existencia de un indicio de falla, en materia gineco-obsttrica el cual deber ser desvirtuado por la entidad demandada, a travs de cualquiera de los medios probatorios contemplados en el ordenamiento jurdico, y ello facilitar a las mujeres y a los actores en la formulacin de sus pretensiones, la prueba de la responsabilidad cuando sufren un dao, en el fruto de su embarazo y maternidad o en el parto.El sistema probatorio que, de manera reciente ha sido avalado por la jurisprudencia de la Seccin Tercera del Consejo de Estado, facilita a la parte actora la acreditacin de la responsabilidad en materia gineco-obsttrica, puesto que con anterioridad ello se haba convertido en una barrera infranqueable, que poda eventualmente limitar o impedir materializar el principio de acceso a la administracin de justicia, contenido en el artculo 228 de la Constitucin Poltica[footnoteRef:18]. [18: Responsabilidad del Estado por muerte en el parto. Presentacin del texto del Dr. Enrique Gil Botero. Presidente del Consejo de Estado. Bogot, diciembre de 2008. Pg. 30.]

De acuerdo a lo anterior las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado Colombiano, las posturas adoptadas y los argumentos de acuerdo a esta especialidad, es decir ha adoptado serios mecanismos de igualdad no solo para favorecer a los pacientes (madre-hijo), sino tambin para favorecer al medico gineco-obstetra.Se puede deducir entonces que en el campo de la gineco-obstetricia es necesario el estudio especifico del caso, para determinar el tipo de obligacin bajo el cual se encuentra el mdico, puesto que la responsabilidad del mdico es ms compleja cuando se encuentra en una obligacin de resultado.