N. 02550/2012 REG.PROV.COLL.N. 05704/2011 REG.RIC.

R E P U B B L I C A I T A L I A N AIN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presenteSENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5704 del 2011, proposto da:

Roberto Di Felice ed Enrico Indiati, rappresentati e difesi dall'Avv.

Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso in

Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

contro

Comune di Ariccia, in persona del Sindaco p.t., costituitosi in giudizio,

rappresentato e difeso dall'Avv. Pasquale Di Rienzo, con domicilio eletto presso

lo studio dello stesso in Roma, v.le G. Mazzini, 11;

nei confronti di

Luisa Sallustio, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall'Avv. Gaetano

Cammarano, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Fabrizio Bruni in

Roma, via Acilia, 221;

Paolo Ermini, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso in proprio ex art.

86 c.p.c. nonché dall'avv. Antonio De Paolis, con domicilio eletto presso lo

studio di quest’ultimo in Roma, v.le Regina Margherita, 42;

Emilio Cianfanelli, Bernardo Marucci, n.c.;

per l'annullamento

- del verbale del 31/05 - 01/06/2011 delle operazioni dell’ufficio elettorale

centrale a seguito del turno di ballottaggio relativo alle elezioni comunali di

Ariccia, con il quale sono stati proclamati eletti il Sindaco e i Consiglieri

comunali;

- del verbale delle operazioni dell’ufficio elettorale della sezione 15 nella parte

relativa alla costituzione dell’ufficio e alla nomina del presidente;

- dei verbali delle operazioni degli uffici elettorali di sezione, con le schede

votate e i voti attribuiti nel turno di ballottaggio del 29 e 30 maggio 2011,

relativamente alle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9, 10, 10 s, 14, 15, 16 e 18;

- degli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Ariccia, nonché di Luisa

Sallustio e Paolo Ermini;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2012 il dott. Francesco

Arzillo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato in fatto e in diritto:

1. Gli odierni ricorrenti, che agiscono anche nella veste di cittadini elettori,

impugnano gli esiti delle consultazioni elettorali comunali di Ariccia, svoltesi

nel mese di maggio 2011, avendo partecipato alle stesse rispettivamente nella

qualità di candidato a Sindaco (Di Felice) e a consigliere comunale (Indiati).

L’impugnativa ha ad oggetto:

- la proclamazione degli eletti (Sindaco e Consiglieri comunali) del 1 giugno

2011;

- le operazioni della sezione n. 15 con riferimento sia al primo turno elettorale

sia al turno di ballottaggio, nella parte relativa alla costituzione dell’Ufficio

Elettorale di Sezione e alla nomina del Presidente;

- le operazioni relative al turno di ballottaggio nelle sezioni nn. 1, 2, 3, 5, 8, 9,

10, 10 s, 14, 15, 16 e 18.

I ricorrenti propongono quattro motivi di ricorso facendo valere diversi profili

di violazione di legge ed eccesso di potere.

2. Si sono costituiti in giudizio il Comune di Ariccia e i controinteressati Luisa

Sallustio e Paolo Ermini, resistendo al ricorso.

3. Con ordinanza n. 9100/2011 del 21 novembre 2011, il Tribunale ha ordinato

l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei Consiglieri comunali eletti,

nonché l’acquisizione di alcuni documenti, sui quali è stata disposta altresì

l’effettuazione di una verificazione.

4. In data 31 gennaio 2012 si è svolta presso il TAR del Lazio la predetta

verificazione.

5. Dopo un rinvio disposto all’udienza pubblica del 23 febbraio 2012, la causa è

stata infine nuovamente chiamata per la discussione all’udienza pubblica del

giorno 8 marzo 2012, e quindi trattenuta in decisione.

6. La difesa del controinteressato Ermini eccepisce preliminarmente

l’inammissibilità del ricorso sotto due distinti profili:

a) il conflitto di interesse dei due ricorrenti principali;

b) la genericità dei motivi di impugnazione.

Il profilo sub b) è eccepito anche dalla difesa della controinteressata Sallustio.

6.1 Le eccezioni devono essere disattese, in quanto:

a) è assorbente il rilievo che i due ricorrenti agiscono nella qualità anche di

cittadini elettori del Comune di Ariccia;

b) il ricorso risulta ancorato a una causa petendi articolata e specifica, con la

connessa denuncia di specifici profili di illegittimità procedurale, in relazione al

concreto esito della consultazione.

7. Occorre esaminare anzitutto il primo mezzo di impugnazione, con il quale i

ricorrenti sostengono l’illegittimità della costituzione dell’ufficio elettorale

della sezione n. 15, con riferimento sia al primo turno sia al turno di

ballottaggio, in quanto il presidente della sezione, signor Mario Cardinali,

avrebbe esercitato le relative funzioni in assenza della nomina da parte del

Presidente della Corte di Appello o della delega da parte del Sindaco.

7.1 Con l’ordinanza istruttoria n. 9100/2011, il Collegio aveva richiesto “copia

autentica dell’atto di nomina del presidente della sezione n. 15 (provvedimento

della Corte di Appello di Roma o delega del Sindaco di Ariccia)”.

In punto di fatto va osservato che in sede di verificazione non è stata rinvenuta

alcuna produzione documentale sul punto; e che comunque non esistono in atti

né l’originale né la copia autentica del titolo di investitura del signor Cardinali

nell’ufficio di presidente del seggio n. 15.

Nella produzione documentale del Comune del 31 gennaio 2012 è contenuta

una nota (prot. n. 2922 del 27 gennaio 2012) con cui il Segretario generale ha

comunicato alla difesa di parte ricorrente “che in data odierna il Sig. Mario

Cardinali ha prodotto al Comune di Ariccia copia del provvedimento di delega

allo svolgimento delle funzioni di Presidente della sezione n° 15 in occasione

delle elezioni amministrative del 15 e 16 maggio 2011” e che “Il Sig. Mario

Cardinali ha riferito di aver prodotto il medesimo documento al Comando dei

Carabinieri di Ariccia”.

Trattasi di una delega alla sostituzione del presidente del seggio, che

risulterebbe sottoscritta non dal Sindaco ma da una dipendente comunale. Ora,

a prescindere dal problema della sottoscrizione, va rilevato che trattasi non della

copia autentica richiesta dal Tribunale, ma di una semplice fotocopia la quale

non può aver rilievo ai fini che qui interessano, in quanto l’esistenza stessa del

documento è oggetto di controversia e di contestazione nella presente sede

processuale (arg. ex art. 2712 c.c. e art. 64, comma 2 cod. proc. amm.). E

analogo discorso vale per la rinuncia da parte della signora Roberta Cecchini,

precedentemente nominata presidente del seggio n. 15: documento parimenti

prodotto in atti in semplice fotocopia.

In particolare, poi, nell’esposto-denuncia presentato dal Segretario generale del

Comune di Ariccia alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Velletri,

si ribadisce “la non presenza agli atti amministrativi in possesso a quest’Ente

del documento attestante la rinuncia da parte della Sig.ra Cecchini Roberta allo

svolgimento delle funzioni di Presidente del seggio n° 15 e del contestuale e

conseguente atto di nomina di Presidente del seggio n. 15 del Sig. Cardinali

Mario, perché non rinvenuti nel materiale relativo alla tornata elettorale

nonostante le dichiarazioni rese dal Barchiesi Pietro….”.

Né il deposito del verbale di sequestro dell’originale ex art. 354 c.p.p. può

sostituire, ai fini che qui interessano, l’acquisizione agli atti del presente

processo almeno di una copia autentica del documento in questione, tenuto

anche conto che il verbale, con ogni evidenza, non costituisce copia dell’atto

cui pure si riferisce, né tantomeno ne reca trascrizione integrale.

Ad avviso del Collegio, in questa sede occorre quindi ritualmente attenersi, in

punto di fatto, al semplice dato dell’assenza del documento in questione dagli

atti di causa, prescindendo da tutte le possibili ulteriori considerazioni circa la

rilevanza probatoria del contenuto delle dichiarazioni sostitutive, nonché circa

le modalità con cui si sono o si sarebbero svolti la vicenda della sostituzione, la

vicenda del disconoscimento della firma della delega da parte della dipendente

comunale addetta all’ufficio elettorale e il successivo sequestro degli atti.

Il predetto dato rileva, per quanto qui interessa, sotto il profilo della ripartizione

dell’onere probatorio: la mancata acquisizione in atti della prova dell’esistenza

di questo documento non può infatti ricadere sulla parte ricorrente, trattandosi

di documentazione che non è nella disponibilità della stessa (art. 64, comma 1

cod. proc. amm.).

7.2 La ritenuta inesistenza in atti del documento in questione va valutata sotto

due distinti profili.

7.2.1 In primo luogo, essa consente di rilevare che l’attività svolta dal

presidente del seggio n. 15 - sia nel primo turno sia nel turno di ballottaggio -

deve essere considerata come attività viziata da nullità, essendo stata posta in

essere da un soggetto da ritenersi privo del necessario titolo di legittimazione e

quindi in situazione di assoluta carenza di potere; nullità la quale - data

l’evidente natura di collegio perfetto che riveste l’ufficio elettorale - è tale da

invalidare tutta l’attività della sezione.

All’uopo non può poi avere alcuna rilevanza l’applicazione dell’istituto del cd.

“funzionario di fatto”: questo perché esso si fonda su una teoria che incontra

due ordini di limiti, l'uno derivante proprio dal fatto che l'interessato insorga

negando il potere di chi li ha emessi e l'altro proprio della tutela della buona

fede, nel senso che detta teoria può essere invocata a vantaggio del terzo, ma

non a danno del terzo (Consiglio di Stato, sez. IV, 20 maggio 1999, n. 853). Il

che viene in evidenza soprattutto nella materia in questione: l’interesse di chi

ricorre, agendo a tutela della propria posizione giuridica individuale e/o facendo

valere lo status di elettore, va tutelato attraverso l’applicazione ex ante delle

regole preposte alla garanzia del corretto svolgimento della competizione

elettorale, nella quale si contrappongono “per definizione” posizioni di

vantaggio e di svantaggio, rilevabili ex post in ragione del relativo esito; in

questo caso l’applicazione del predetto istituto non avrebbe tanto un valore

principalmente conservativo e/o di tutela della buona fede, ma si risolverebbe in

un vulnus ai criteri che presidiano la correttezza delle operazioni di voto e che

trovano ultimamente aggancio in norme di rango costituzionale (segnatamente,

ma non esclusivamente, nell’art. 48 Cost.).

7.2.2 In secondo luogo, la rilevata inesistenza della nomina originaria si

ripercuote sulla validità del provvedimento di convalida/ratifica della medesima

nomina adottato dal Sindaco del Comune di Ariccia in data 29 febbraio 2012

(prot. n. 6170).

A parte ogni ulteriore considerazione, è assorbente al riguardo il rilievo che tale

atto è nullo, ai sensi dell’art. 21 –septies della L. n. 241/90 nel testo vigente, in

quanto lo stesso manca di uno degli elementi essenziali.

Nonostante le assai risalenti incertezze giurisprudenziali, oltre che dottrinali, in

ordine all’effettiva portata di tale figura di nullità del provvedimento

amministrativo, è fuori discussione che la richiamata previsione di legge ne

abbia positivamente consacrato la rilevanza nell’ordinamento. Né questa

opzione del legislatore manca di una base sostanziale, in quanto la ragion

d’essere della nullità risiede – come risulta anche dai recenti studi civilistici in

materia – nella particolare tutela che il legislatore intende dare ad alcuni

interessi connotati da un accentuato profilo di indisponibilità e di rilevanza

pubblicistica.

È poi corretto ritenere:

- che tra gli elementi essenziali dell’atto vada ricompreso l’oggetto,

conformemente a una lunga tradizione interpretativa (arg. anche ex art. 1325

c.c.): del resto anche in giurisprudenza non mancano riferimenti alla categoria

della nullità per mancanza di oggetto (si veda p.es. TAR Puglia – Bari, sez. III,

19 ottobre 2006, n. 3740, con riguardo a un atto amministrativo avente ad

oggetto un altro atto in precedenza annullato dal giudice amministrativo);

- che una convalida/ratifica debba essere considerata priva di oggetto, ossia di

un termine di riferimento concreto, in assenza dell’atto da convalidare

(trattandosi di un dato di immediata evidenza).

7.2.3 Ne consegue pertanto la nullità della convalida, che appare quindi

inidonea a sanare la rilevata nullità dell’attività svolta dal presidente del seggio

n. 15.

Le predette nullità devono essere rilevate da questo giudice ex officio ai sensi

dell’art. 31, comma 4, secondo periodo, del codice del processo amministrativo,

al di là della mancata proposizione dell’apposita azione di cui al primo periodo

dell’art. 31, comma 4 c.p.a.. Infatti, in questo caso, la questione della nullità

incide su un presupposto rilevante ai fini della decisione sulla domanda

principale di annullamento delle operazioni elettorali. D’altronde anche in

campo civilistico la giurisprudenza ha ad. es. ritenuto che il giudice può rilevare

d'ufficio la nullità di un contratto, a norma dell'art. 1421 c.c., anche se sia stata

proposta la domanda di annullamento (o di risoluzione o di rescissione) dello

stesso, senza incorrere nel vizio di ultrapetizione, atteso che in ognuna di tali

domande è implicitamente postulata l'assenza di ragioni che determinino la

nullità del contratto medesimo; ne consegue che il rilievo di quest'ultima da

parte del giudice dà luogo a pronunzia non eccedente i limiti della causa, la cui

efficacia resta commisurata nei limiti della domanda proposta, potendo quindi

estendersi all'intero rapporto contrattuale se questa lo investa interamente

(Cassazione civile , sez. III, 7 febbraio 2011, n. 2956).

7.3 Il motivo dev’essere quindi, conclusivamente, ritenuto fondato.

8. Le considerazioni che precedono conducono, già di per sé, all’accoglimento

del ricorso con conseguente annullamento delle operazioni elettorali.

Nondimeno, il Collegio ritiene opportuno esaminare – al fine di rendere una

decisione più completa nella materia di che trattasi – il motivo riferito alla

questione relativa al numero delle schede autenticate e non utilizzate nella

sezione n. 10 nel turno di ballottaggio.

In sede di verificazione si è appurato che dette schede (contenute nella busta

mod. 4 c) erano in numero di 212.

Secondo la prospettazione di parte ricorrente, a fronte di 845 schede autenticate

(di cui 828 all’inizio, 1 per un elettore ammesso al voto in base ad attestazione

del Sindaco e 16 per gli elettori ricoverati in casa di cura) e di 638 votanti

effettivi nella sezione (avuto riguardo agli undici elettori della casa di riposo

che hanno votato presso la stessa), avrebbero dovuto esserci 207 e non 212

schede autenticate e non utilizzate.

Il collegio rileva che questo calcolo appare plausibile.

Ne consegue la fondatezza della censura, in quanto ai fini della regolarità delle

operazioni elettorali è necessaria l'esatta correlazione tra le schede autenticate e

la somma delle schede adoperate effettivamente dagli elettori con quelle non

utilizzate ed indicate nel verbale, ai sensi dell'art. 53 d.P.R. 570/1960 (T.A.R.

Campania Salerno, sez. I, 31 gennaio 2011 , n. 143; Consiglio di Stato, sez. V,

13 aprile 1999, n. 421).

9. Tutto ciò posto e considerato, il ricorso va quindi accolto con il conseguente

annullamento delle operazioni elettorali, con assorbimento delle consure non

specificamente esaminate.

Detto annullamento ha effetto con riferimento non solamente alle sezioni n. 15

e n. 10, ma in primo luogo all’intero turno di ballottaggio: al riguardo - a

prescindere da ulteriori possibili considerazioni in ordine al carattere

sintomatico del disordine delle operazioni elettorali ricavabile anche

dall’irregolarità evidenziata nella sezione n. 10 - è sufficiente rilevare che il

numero di votanti della sezione n. 15 (638), la cui attività è tutta inficiata dai

sopradescritti profili di nullità, è ampiamente superiore alla differenza di soli 32

voti tra il candidato Di Felice, odierno ricorrente, e il Sindaco eletto.

La ritenuta insanabile nullità delle operazioni di cui alla medesima sezione

travolge anche i risultati del primo turno elettorale globalmente considerati,

dato che la non rituale costituzione del seggio per mancanza del titolo di

investitura del Presidente nell’ufficio è stata fatta valere dalla parte ricorrente

con riferimento alle operazioni di entrambi i turni.

10. Sussistono giusti motivi per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo

accoglie e per l’effetto annulla le operazioni elettorali come da motivazione.

Spese compensate.

Manda alla Segreteria di effettuare l’immediata trasmissione in copia della

presente sentenza al Sindaco del Comune di Ariccia e al Prefetto della Provincia

di Roma ai sensi dell’art. 130 c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 marzo 2012 con

l'intervento dei magistrati:

Eduardo Pugliese, Presidente

Antonio Vinciguerra, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)