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CUERPO DE GESTION JCYL PROMOCION INTERNA
GRUPO II
ACADEMIA IRIGOYEN 3.0
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TEMA 2. – LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: CONCEPTO Y CLASES.
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO: EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. CONTROL DE
LA ACTIVIDAD DISCRECIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN.
1.- LA ADMINISTRACION PÚBLICA: CONCEPTO Y CLASES
El concepto de Administración Pública se puede abordar desde una perspectiva
funcional o de actividad y desde una perspectiva orgánica o subjetiva.
Funcional. Como tarea. En este sentido administración hace referencia a un
concepto dinámico que se contrapone a otras formas de manifestación del Poder
Público, como la legislación o la jurisdicción.
Orgánica. Desde esta perspectiva se considera a la Administración como el conjunto
de órganos o instituciones que llevan a cabo esa actividad que se estima
administrativa.
Sin embargo, observamos como en ambos sentidos se parte de un concepto previo de
lo que es Administración, concepto que es preciso esclarecer para llegar a una
definición precisa de lo que es la Administración Pública.
Atendiendo a su sentido etimológico o vocablo Administrar proviene del latín "ad ministrare” que
significa servir. Gil Robles indica que administrare se deriva probablemente de ad manus trahere que
implica alusión a la idea, de manejo o gestión. Por ello afirma el profesor Garrido Falla que la
Administración alude a gestión de asuntos o intereses. El diccionario de Lengua Española, por su parte
emplea el término administrar como equivalente a gobernar, regir, o cuidar, y el administrador es la
persona que administra bienes ajenos.
En consecuencia, Administración, por su raíz etimológica recoge dos ideas
fundamentales: las de gestión y subordinación. En efecto, la función administrativa
supone una actividad gestora, esto es, de realización de fines mediante el empleo
de medios pertinentes, y una actividad subordinada, en cuanto que esos fines y esos
medios vienen predeterminados por consideraciones superiores de tipo político.
A ello Garrido Falla añade la nota a alteridad, ya que la acción administrativa se
ejerce, normalmente, respecto de bienes o intereses que no son propios sino, muy al
contrario, ajenos: los de la comunidad.
La Administración Pública en el ordenamiento jurídico español.
La Administración Pública se presenta en nuestro ordenamiento jurídico totalmente
organizada, como un auténtico órgano del Estado, siendo los funcionarios simples
agentes de dicha organización.
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La Administración Pública no es representante de la comunidad −como ocurre al
Parlamento−, sino una organización puesta a su servicio. Así la Constitución Española
al referirse a la Administración, además de subrayar como primera nota definitoria su
carácter servicial (Art. 103.1 La Administración pública sirve con objetividad los
intereses generales), extrae de ello inmediatamente su condición de subordinada o
sometida (Art. 103.1 con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; Art.. 106.1: Los
tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, así como el
sometimiento de ésta a los fines que la justifican).
Pero no solo matiza la Constitución estos dos caracteres, sino que además establece
cuales han de ser los principios de actuación de la Administración Pública; eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación (Art. 103.1)
Esta organización servicial de la comunidad que es la Administración Pública, aparece
con personalidad jurídica propia y para el derecho Administrativo, al que está
sometida, es, ante todo, un sujeto de relaciones jurídicas.
Hay que destacar también cómo en lugar de hablar de la administración pública en
singular hemos de hablar de administraciones públicas, de una pluralidad de
entidades administrativas dotadas cada una de ellas de personalidad jurídica. Esta
pluralidad de entes administrativos se ordena en las siguientes esferas: la
Administración General del Estado, la de las Comunidades Autónomas, la
Administración Local y la Administración Institucional (del Estado −RENFE, Instituto
Nacional de la Seguridad Social, etc.−, de las CCAA, por ejempo ECYL, SACYL, la
Gerencia de Servicios Sociales, el ITACYL, EREN… −, o de cada uno de los Entes
Locales −Empresa Municipal de Transportes, Patronatos de Viviendas, etc.−, y
finalmente, la Administración Corporativa −Cámaras Oficiales, Colegios
Profesionales, etc.−
El concepto que debe tenerse en la actualidad de lo que se entiende por
Administración Pública debe ser bien distinto al que se utilizaba en la anterior etapa
gobernada por un régimen antidemocrático, ya que la Administración no era más que
un apéndice del Gobierno, sin permitir la independencia entre la actividad del
Gobierno y la de la Administración.
Con nuestra Constitución, los perfiles de ambas instituciones se distinguen y se
recupera la función política para el Gobierno, inspirada en el principio de
legitimidad democrática, mientras que para la Administración se le asignan las
funciones administrativas y la potestad reglamentaria.
El Artículo 103 de la Constitución indica: “La Administración sirve con objetividad
los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia,
jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Al mismo tiempo, la Constitución
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también atribuye al Estado la competencia para que dicte las bases del régimen
jurídico de las Administraciones Públicas.
El artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Publico, se refiere a los principios generales en relación a las Administraciones
Públicas y a este respecto preceptúa qué:
1. Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y
actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley
y al Derecho. Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios:
a) Servicio efectivo a los ciudadanos. b) Simplicidad, claridad y proximidad a los
ciudadanos. c) Participación, objetividad y transparencia de la actuación
administrativa. d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y
de las actividades materiales de gestión. e) Buena fe, confianza legítima y lealtad
institucional. f) Responsabilidad por la gestión pública. g) Planificación y dirección
por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas
públicas. h) Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados. i) Economía,
suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales. j)
Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos. k) Cooperación,
colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas
Eficacia.- El objetivo de la Administración Pública es hacer efectivo su propósito, alcanzar los intereses
generales, realizar su cumplimiento, conseguir sus objetivos.
Jerarquía.- No es otra cosa que la ordenación gradual y vertical de las competencias.
Descentralización.- La descentralización administrativa supone la existencia, además de la
Administración del Estado, de una serie de entes a los que se les encomienda la persecución de fines
públicos dotándoles de personalidad jurídica propia para su actividad. La clasificación de
descentralización podríamos realizarla en territorial, fundacional y corporativa. Territorial, en
provincias, municipios, comarcas, etc. Institucional, a través de organismos autónomos de derecho
público y Corporativa, la desarrollada por colegios profesionales, cámaras de comercio.
Desconcentración.- Supone una derivación de la actividad de un órgano administrativo a una serie
de departamentos, con el fin de no acumular un exceso de actividad, sin perder en ningún momento la
responsabilidad jurídica directa de los asuntos que trate.
Coordinación.- Como la ordenación, disposición del esfuerzo del grupo, a fin de conseguir la unidad
de acción en la persecución de un propósito. En nuestro derecho positivo son varios los órganos
administrativos que aparecen como encargados de llevar a buen fin este principio, así tenemos al
Presidente del Gobierno, que dirige la acción del Gobierno y coordina las funciones de los demás
miembros del mismo; los Ministros coordinan las diferentes tareas en los diferentes departamentos de
sus ministerios; los Delegados del Gobierno en las CCAA les corresponde la coordinación propia de la
Comunidad en políticas del Estado; y los Subdelegados en las provincias.
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LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Y ACTIVIDAD POLITICA.
Resulta comúnmente admitida la existencia de un sector de la actividad
gubernamental no susceptible de fiscalización jurisdiccional o, más precisamente,
y por referencia a nuestro ordenamiento, de imposible control por los Tribunales
Contencioso-Administrativos se trata de los denominados actos políticos o de
gobierno.
EL ACTO POLÍTICO SE VINCULA AL GOBIERNO ENTENDIDO COMO ÓRGANO
CONSTITUCIONAL DISTINTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Únicamente el Gobierno, en su articulación colegiada como Consejo de Ministros y en
su condición de órgano constitucional, es susceptible de producir actos de dirección
política que, en ningún caso, puede ser resultado de la actividad de la Administración
Pública por él dirigida.
EL ACTO POLÍTICO RESULTA DEL EJERCICIO DE COMPETENCIAS
CONSTITUCIONALMENTE ATRIBUIDAS AL GOBIERNO
La condición constitucional del órgano Gobierno significa la atribución directa e
inmediata al mismo de competencias específicas en la propia Norma Fundamental en
el ejercicio de las cuales se manifiesta la actividad política.
Por ejemplo la potestad constitucionalmente reconocida en el artículo 115 de la Carta Magna
de disolver las Cortes o el ejercicio de la iniciativa legislativa, explicitada en la aprobación y
posterior remisión a las Cortes de un proyecto de ley, como un acto político resultado de
«unas funciones específicas que la Constitución encomienda al Gobierno», o como una
«función política que se manifiesta en el ejercicio de competencias del Gobierno como órgano
constitucional que actúa en uso de su voluntad política».
LA FISCALIZACIÓN JUDICIAL DEL ACTO DE DIRECCIÓN POLÍTICA RESULTA POSIBLE EN
AQUELLOS DE SUS ELEMENTOS DEFINIDOS LEGISLATIVAMENTE Y QUE NO AFECTAN
AL FONDO DE LA DECISIÓN GUBERNAMENTAL
La postura del Tribunal Supremo a propósito del control judicial de los actos políticos
podría resumirse del siguiente modo: compete a la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, a solicitud de actor legitimado que invocare un derecho o interés
legítimo lesionado como consecuencia de una actuación gubernamental, identificar
en ésta:
a) una intervención catalogable como política, para lo cual deberá analizar sus
características a la luz del ordenamiento, y
b) la eventual existencia en la misma de algunos elementos sometidos a parámetros
legislativos.
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En presencia de una actividad política el Tribunal deberá abstenerse de sustituir o
enmendar la voluntad discrecional del órgano gubernamental y, además, habrá de
comprobar la adecuación a Derecho —en tales elementos reglados— de la actuación
de aquél, salvándose de este modo la politicidad decisoria o, lo que es lo mismo, el
control sobre el núcleo del poder político del Gobierno. En todo lo demás, y a salvo
siempre la competencia del Tribunal Constitucional, el control de los actos de
dirección política corresponde a las Cortes Generales o a los Parlamentos
territoriales; el control es, en tales casos, parlamentario y, por lo mismo, carente
«de parámetro normativo, objetivado, indisponible, no hay razonamiento jurídico
necesario. Son los principios de libertad y oportunidad los que rigen tanto la
composición del parámetro como la formulación del juicio valorativo o de
adecuación».
LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL. CLASES
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, nos dice
en su artículo 2.3 que entiende por Administraciones Públicas la Administración
General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las
Entidades que integran la Administración Local, así como los organismos públicos y
entidades de derecho público previstos en la letra a) del apartado 2, esto es,
cualesquiera organismos públicos y entidades de derecho público vinculados o
dependientes de las Administraciones Públicas.
Debemos subrayar que conforme al artículo 3.4. Cada una de las Administraciones
Públicas actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única.
En cuanto a las clases de personas jurídicas públicas, la doctrina más común es la que
divide en Entes Territoriales y no territoriales.
Administración territorial, son aquellas que tienen el territorio como elementos
esencial y, además, se ocupan de la satisfacción de una generalidad de necesidad
públicas. Según el ámbito territorial sobre el que ejercen sus competencias, se
distinguen la Administración del Estado, las de las Comunidades Autónomas y la
Administración Local.
Administración no territorial, que son aquellas creadas por una Administración
Territorial, sin tener el territorio como elemento esencial y que se ocupan de la
satisfacción de determinadas necesidades públicas. Dentro de la Administración
institucional puede distinguirse entre entes corporativos y entes fundacionales.
1.- LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. La Constitución Española dedica su Título IV al
Gobierno y la Administración, estableciendo el artículo 97 que “el Gobierno dirige la
política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado,
ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitución y las Leyes.”
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Así, el artículo 103 de la Constitución dispone que los órganos de la Administración
del Estado son creados, regidos y coordinados de acuerdo con la Ley.
2.- LAS ADMINISTRACIONES AUTONÓMICAS. Las Comunidades Autónomas están
creadas al amparo de lo dispuesto en el Capítulo Tercero del Título VIII de la
Constitución Española. Como premisa a la organización de las CCAA, el artículo 2
señala que la Constitución se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación
española, patria común e indivisible de todos los españoles, reconociendo y
garantizando el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la
integran y la solidaridad entre todas ellas.
El artículo 137 reconoce a las CCAA, ya que establece que el Estado se organiza
territorialmente en municipios, provincias y Comunidades Autónomas, gozando de
autonomía para la gestión de sus intereses.
3.- LA ADMINISTRACIÓN LOCAL.- El Titulo VIII de la Constitución Española dedica su
Capítulo Segundo a la Administración Local. El artículo 140 determina que la
Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozan de personalidad
jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a los respectivos
Ayuntamientos integrados por los Alcaldes y los Concejales, siendo estos elegidos
por los vecinos de municipio mediante sufragio universal, libre, igual, directo y
secreto. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos, en caso de
Concejo Abierto.
El artículo 141, respecto a la provincia nos dice que es una entidad local con
personalidad jurídica propia, determinada por la agrupación de municipios y
división territorial para el cumplimiento de las actividades del Estado. En su
apartado 2º señala que el gobierno y administración autónoma de las provincias
estarán encomendadas a las Diputaciones u otras Corporaciones de carácter
representativo.
Así mismo, el artículo 141, en su apartado 3º contempla la posibilidad de crear
agrupaciones de municipios diferentes de la provincia, como son los supuestos de las
comarcas y de las áreas metropolitanas. Por último, el artículo 141.4 señala que en
los archipielagos, las islas tendrán además su administración propia en forma de
Cabildos o Consejos.
4.- ADMINISTRACION INSTITUCIONAL.- La Administración Institucional constituye
aquel sector de la Administración Pública integrado por los entes públicos menores
de carácter no territorial que asumen la gestión y la satisfacción de un fin público
(Por ejemplo la Seguridad Social) disponiendo cada una de ellas de personalidad
jurídica propia distinta de la de la Administración General a la que se vinculan o
en la que se integran.
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Respecto al contenido de la Administración Institucional, se ha de señalar que dentro
de la enorme gama de entes que componen esta Administración, cabe establecer dos
grandes grupos, atendiendo a su estructura y funcionamiento, siendo estos los entes
corporativos y los entes fundacionales.
5.- LAS CORPORACIONES están construidas sobre la base de universitates
personarum, colectivos de personas, que persiguen intereses comunes a tales
personas. Por ello se encuentran animados por una voluntad interna y pueden
organizarse democráticamente. Un ejemplo son los colegios profesionales o las
cámaras.
En ellas se combinan fines privados y públicos. Son asociaciones permanentes y
obligatorias de personas físicas y jurídicas para la satisfacción y defensa de sus
intereses comunes que pueden ser públicos o privados.
Podemos distinguir dos tipos de corporaciones: 1. Las que se crean por razones
objetivas, es decir, por razón de la materia de la que se ocupan, como por ejemplo
las Cámaras de Comercio. 2. Y las que se crean en atención a la cualidad de las
personas que la integran, como por ejemplo los Colegios Profesionales.
6.- ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA.- El término administración consultiva se opone al
de administración activa, en cuanto que la finalidad de aquella es la de preparar la
actuación de otros órganos, el de aconsejar. Los órganos activos necesitan muchas en
muchas ocasiones para llegar a una adecuada formación de su voluntad, el
asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, realizando su
función mediante informes o dictámenes, verbalmente o por escrito, de carácter
jurídico o técnico. El supremo órgano consultivo del Gobierno, es el Consejo de
Estado, regulado por la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril y, en nuestro ámbito
autonómico, el Consejo Consultivo de CYL.
EL GOBIERNO Y ADMINISTRACION.
El GOBIERNO constituye, con la Administración, el Poder Ejecutivo. En nuestro
Derecho, la denominación de Gobierno corresponde al Consejo de Ministros con su
Presidente, pudiendo calificarse con el estrato superior de toda la organización
jerárquica del Poder Ejecutivo, siendo la Administración todos los estratos que van
desde Ministro hacia abajo.
La Constitución dedica al tratamiento del Gobierno su Título IV, denominado "del
Gobierno y la Administración". En sentido estricto, el Gobierno equivale al Consejo
de Ministros, y respecto del mismo el artículo 97 de la C.E. señala que el Gobierno
dirige la política interior y exterior, la Administración Civil y Militar y la defensa
del Estado, ejerciendo la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las Leyes.
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Los principios que configuran su funcionamiento son tres: el principio de dirección
presidencial, que otorga al Presidente del Gobierno la competencia para determinar
las directrices políticas que deberá seguir el Gobierno y cada uno de los
Departamentos; la colegialidad y consecuente responsabilidad solidaria de sus
miembros, y el principio departamental que otorga al titular de cada Departamento
una amplia autonomía y responsabilidad en el ámbito de su respectiva gestión.
La ADMINISTRACIÓN está integrada junto al Gobierno en el Poder Ejecutivo.
A ella se refieren específicamente los artículos 103 a 106 CE, desarrollados por
extenso por la Ley 39/2015 y 40/2015.
El artículo 103 de la C.E. se refiere a la misma, entendida en un sentido general,
estableciendo que:
1) La Administración Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa
de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
2) Los órganos de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de
acuerdo con la Ley.
3) La Ley regulará el Estatuto de los Funcionarios Públicos, el acceso a la Función
Pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del
ejercicio de su derecho a sindicación, el sistema de incompatibilidades y las
garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.
Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bajo la dependencia directa del Gobierno,
tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y
garantizar la seguridad ciudadana.
El artículo 105 CE establece que la Ley regulará:
a) La audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y
asociaciones reconocidas por la Ley, en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten.
b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo
que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la
intimidad de las personas.
c) El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos,
garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.
En cuanto a la responsabilidad de la Administración, los particulares, en los términos
establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que
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sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor,
siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.
LA ADMINISTRACION, LOS PODERES Y LAS FUNCIONES DEL ESTADO.
De una manera general podemos decir que el Estado aparece como una sociedad
políticamente organizada y dirigida por el poder soberano en un determinado
territorio. La teoría tradicional ha sostenido que el Estado tiene como elementos
esenciales para su formación: población, territorio y poder soberano.
La doctrina clásica y la legislación positiva han reconocido tres actividades
esenciales del Estado para realizar los fines, resultado del principio lógico-jurídico
de la división del trabajo aplicado a la teoría constitucional.
a. La función legislativa, que es la función encaminada a establecer las normas
jurídicas generales. El Estado moderno es el creador del orden jurídico nacional.
b. La función administrativa, que es la función encaminada a regular la
actividad concreta y tutelar del Estado, bajo el orden jurídico. La ley debe ser
ejecutada particularizando su aplicación. En sentido moderno el Estado es el
promotor del desarrollo económico y social de un país.
c. La función jurisdiccional, que es la actividad del Estado encaminada a
resolver las controversias, estatuir o declarar el derecho. La superioridad del Poder
Judicial en la sociedad moderna, lo coloca como el órgano orientador de la vida
jurídica nacional.
En puridad a cada poder debería corresponder una función específica, sin embargo
esta atribución no es tan radical sino que existen zonas de contacto y superposición
que la matizan:
A) El Poder Ejecutivo.- A su cabeza está el Gobierno de la nación, que dirige la
Administración pública, y aunque con este esquema se está pensando en un Estado
centralizado, este no es nuestro caso. Como veremos posteriormente, además del
Estado central hay Comunidades Autónomas y Administración Local y cada una de
estas instancias de poder tienen, en virtud de su autonomía, su propia
Administración. Es decir, la Administración pública se integra formalmente dentro
del Poder Ejecutivo.
No se trata de ejecutar sólo la ley. La Administración realiza una actividad muy
compleja que implica un amplio abanico de actuaciones todas ellas dirigidas a la
satisfacción del bien común: servicios públicos, planes económicos, obras públicas,
etc.
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Asimismo, la Administración dispone de potestad para ejecutar (llevar a cabo) sus
propios actos y resoluciones sin necesidad de acudir primero a los Tribunales, sin
embargo, su actuación deberá ajustarse en todo momento a la Ley y por esta razón
su actividad podrá ser controlada a posteriori por los Tribunales a instancia de los
administrados (perjudicados por la actividad de ejecución de la Administración).
B) El Poder Legislativo- El poder legislativo lo ejerce el Parlamento. Nuestro sistema
parlamentario es bicameral, es decir, el Parlamento se compone de dos cámaras: el
Congreso de los Diputados y el Senado. En el Parlamento reside la soberanía popular,
y por lo tanto es el órgano supremo de la nación. No se limita a dictar leyes que la
Administración y los particulares deben cumplir, sino que además toma decisiones
transcendentales para la nación sobre diversos temas de interés, como por ejemplo
la aprobación de los Presupuestos Generales del Estado.
Por otra parte, la Administración también ayuda en las tareas legislativas pudiendo
los parlamentos, en determinadas circunstancias, delegar al Gobierno para que
elabore leyes. Además, la Administración puede producir normas, si la ley lo
autoriza, en ámbitos que tenga reservados (se trataría no de leyes sino de
Reglamentos).
Hay, finalmente, cierta permeabilidad entre el legislativo y el ejecutivo, en cuanto
que la cabeza de la Administración, el Gobierno, emana del Parlamento y son del
mismo signo político. A pesar de esta circunstancia se puede afirmar que la
Administración, en el esquema del Estado de Derecho, adopta una posición
subordinada en cuanto debe de cumplir los mandatos, las disposiciones, las
instrucciones que son emanadas del Parlamento y no puede actuar contra lo
expresamente dispuesto por las leyes.
C) El Poder Judicial.- Está constituido por Jueces y Tribunales, que son los que
cuidan del sometimiento a la ley tanto de los ciudadanos como de los poderes
públicos. (Es interesante señalar en este momento que el Tribunal Constitucional no
se integra dentro del Poder Judicial).
El poder judicial es único para todo el Estado Español (art. 117 de la Constitución),
correspondiendo a los Jueces y Tribunales ordinarios determinados por las leyes,
según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan.
Los órdenes jurisdiccionales que existen en España son 5 y su división se realiza en
función de la materia sobre la que deben conocer los asuntos:
a) Civil: conoce de conflictos entre sujetos privados; legislación civil.
b) Penal: conoce de la comisión de delitos y aplicación de penas; legislación penal.
c) Contencioso-administrativo: conoce de los conflictos en los que interviene la
Administración; legislación administrativa.
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d) Social: conoce de los conflictos derivados de relaciones laborales y de Seguridad
Social; legislación laboral.
e) Militar: conoce de los asuntos tipificados como delito por el Código Penal Militar y
de la responsabilidad disciplinaria de los miembros del ejército (donde también se
integra formalmente el cuerpo de la Guardia Civil).
2.- LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y EL DERECHO: EL PRINCIPIO
DE LEGALIDAD
La Constitución española de 1978 establece una serie de principios básicos que
enmarcan la organización, la actividad y el funcionamiento de las
Administraciones públicas.
En concreto, tales principios surgen de las cláusulas genéricas relativas al estado que
se establecen en los primeros artículos de la norma fundamental [preámbulo y
artículos 1 y 2 de la Constitución española]: cláusula de Estado de derecho, cláusula
de Estado democrático, cláusula de Estado social, cláusula de Estado autonómico
Nos centraremos en la cláusula de Estado de derecho (art. 1 CE) tiene, desde la
perspectiva de la Administración pública, las siguientes implicaciones, que no son son
la expresión del PRINCIPIO DE LEGALIDAD.
1.1. El sometimiento del poder ejecutivo y de la Administración pública a la ley,
tal como establecen el artículo 97 CE: “El Gobierno dirige la política interior y
exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.” y
el artículo 103.1 CE: “La Administración pública sirve con objetividad los intereses
generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía,
descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley
y al Derecho.”
1.2. El control judicial de la potestad reglamentaria y de la legalidad de la
actuación administrativa, según establece el artículo 106.1 CE: “Los tribunales
controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así
como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.”
1.3. El principio de responsabilidad patrimonial de la Administración pública, a
tenor del artículo 106.2 CE: “Los particulares, en los términos establecidos por la
ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de
sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea
consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.”
1.4. La reserva de ley, por ejemplo, como vimos para regular el procedimiento
administrativo o en materia de régimen jurídico de la función pública, según el
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artículo 103.3 CE: “La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso
a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las
peculiaridades del ejercicio de su derecho de sindicación, el sistema de
incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus
funciones.”
En síntesis, como poder público, la Administración pública en el Estado de derecho se
encuentra sometida a los principios constitucionales que enumera el texto
fundamental en el artículo 9.3: “La Constitución garantiza el principio de legalidad,
la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la
seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los
poderes públicos.”
En términos generales, el principio de legalidad expresa el sometimiento necesario
del poder público a la norma general emanada de la soberanía popular representada
en el Parlamento estatal o Cortes y en los parlamentos o asambleas legislativas
autonómicas
En términos más concretos, para la Administración pública supone que su
funcionamiento y actuación están sometidos a la ley y al derecho (art. 103.1 CE).
Entre nosotros, dicha afirmación significa que la actuación administrativa está
subordinada a la totalidad del ordenamiento jurídico: Constitución española, leyes
estatales y autonómicas, disposiciones normativas con rango de ley (reales decretos
ley y decretos legislativos), tratados internacionales y derecho comunitario, así como
a las normas generales y reglamentos dictados por la propia Administración. Toda
actividad administrativa es, en consecuencia, susceptible de ser valorada respecto al
derecho, es decir, respecto a la totalidad del ordenamiento jurídico vigente.
En suma, para la Administración pública el principio de legalidad implica una
vinculación al ordenamiento en su conjunto, con independencia del rango de la
norma jurídica.
Por otra parte, la vigencia del principio de legalidad impone la existencia de un
conjunto de mecanismos de control, mediante los cuales quede asegurado de forma
eficaz dicho sometimiento de la Administración pública a la ley y al Derecho. Por
ello, el ya citado artículo 106.1 CE establece la competencia del poder judicial, de
los jueces y tribunales para controlar jurisdiccionalmente la potestad reglamentaria y
la legalidad de la actuación administrativa.
3.- MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD: LAS POTESTADES
ADMINISTRATIVAS
La manifestación fundamental del principio de legalidad administrativa se traduce en
que la Administración pública solo es titular de las potestades atribuidas por norma
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legal. En otras palabras, la Administración pública requiere para su actuación una
habilitación legal previa. La doctrina administrativista española –encabezada por el
profesor GARCÍA DE ENTERRÍA- se refiere a esta vinculación como “vinculación
positiva” de la Administración a la ley.
Sin duda alguna, en materia de sanciones administrativas es donde el principio de
legalidad se expresa con carácter absoluto. La Ley 40/2015, de 26 de noviembre, de
régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo
común (LRJPAC), que contiene los principios que rigen la potestad sancionadora,
dispone expresamente en su artículo 127 que:
“1. La potestad sancionadora de las Administraciones públicas, reconocida por la
Constitución, se ejercerá cuando haya sido expresamente atribuida por una norma
con rango de Ley, con aplicación del procedimiento previsto para su ejercicio y de
acuerdo con lo establecido en este Título.
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos
que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario
[...]”.
3.- LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS
Como se ha dicho, la ley atribuye potestades a la Administración, esto es, facultades
de actuación o, en otras palabras, la habilita para actuar confiriéndole poderes
jurídicos. De este modo, toda actuación administrativa se presenta como ejercicio
de un poder atribuido por una ley previa y por ella delimitado.
En suma, sin la atribución legal previa de potestades la Administración pública no
podría actuar. Es más, en tanto las potestades administrativas son conferidas por el
ordenamiento jurídico, son inalienables, intransmisibles e irrenunciables.
El ordenamiento jurídico atribuye a la Administración un abanico de potestades
públicas (potestad reglamentaria, potestad sancionadora, potestad expropiatoria,
potestad certificante, etc.) que la doctrina acostumbra a clasificar atendiendo a
criterios distintos. Sin embargo, aquí se hará únicamente referencia a la entre
potestades regladas y potestades discrecionales.
La justificación de esta distinción se encuentra en la “amplitud” del poder que tiene
la Administración durante su ejercicio. Si bien la atribución expresa de las facultades
administrativas por la ley es una fórmula aplicable a todos los casos, existe una
distinción en el modo en que dicha atribución se realiza.
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Así, por una parte, la ley puede determinar detalladamente todas y cada una de las
condiciones del ejercicio de la concreta potestad, de modo que el supuesto legal y la
realidad de los hechos ante la que aquella se ejercerá no admita margen alguno de
discrecionalidad o maniobra por parte de la Administración. Esto ocurre, por
ejemplo, la liquidación de un tributo, la jubilación por edad de un funcionario, la
emisión de un certificado o el otorgamiento de una autorización. En estos casos nos
encontramos ante potestades claramente regladas en todos sus aspectos.
Por el contrario, la ley puede por otra parte delimitar y conceder una potestad en
favor de la Administración, dejando algunas de las condiciones de ejercicio de dicha
facultad a la apreciación subjetiva de la Administración que la ejerza. Así, por
ejemplo: fijación del quantum de una subvención, determinación del contenido de
una norma reglamentaria o de un plan urbanístico.
El ejercicio de las potestades regladas reduce la Administración a una simple
constatación del supuesto de hecho legalmente descrito y a la aplicación de
las determinaciones de la norma legal al caso concreto. Se trata de un proceso
aplicativo automático de la ley.
En el proceso aplicativo de la ley que confiere la potestad discrecional, por el
contrario, se da entrada a la estimación subjetiva de la Administración, a cierto
margen de discrecionalidad administrativa y, más concretamente, al margen de
discrecionalidad que la misma ley permite, pues discrecionalidad no significa plena
libertad de la Administración ante la norma legal.
4.- EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD DISCRECCIONAL
La discrecionalidad y su control por el poder judicial es uno de los temas que han
despertado mayor atención e interés entre los juristas y estudiosos del derecho
dando lugar a posturas tan opuestas que hace se ha llegado a considerar que es una
polémica irreductible. Resulta cuanto menos curioso indicar que estos estudiosos se
han referido a esta cuestión como “el caballo de Troya del Estado de Derecho.
EL CONCEPTO DE DISCRECCIONALIDAD ADMINISTRATIVA
La discrecionalidad administrativa surge como consecuencia de la regulación que la
ley realiza de ciertas potestades administrativas pues puede ocurrir que la ley fije de
manera agotadora todas y cada una de las condiciones de ejercicio de una potestad
de modo que a la Administración solo le quepa una opción a la hora decidir (por
ejemplo si un interesado cumple con los tres requisitos establecidos para obtener una
subvención la Administración tiene escaso margen de decisión). Sería un caso de
potestades regladas. Por el contrario, si se limita a fijar alguna de las condiciones de
ejercicio de dicha potestad, lo que es muy habitual, remitiendo el resto a la
apreciación o juicio de la Administración, hablamos de potestades discrecionales.
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Esto supone que mientras en ejercicio de las potestades regladas la Administración se
limita a constatar que se encuentra en presencia del supuesto de hecho definido en
la norma y aplicar a tal efecto la consecuencia prevista en la ley mediante la técnica
de la subsunción, en el ejercicio de potestades discrecionales la Administración
realiza una estimación subjetiva para completar los elementos predefinidos
legalmente, esto supone atribuirle un margen de decisión para aplicar la ley en
función de las circunstancias del caso concreto.
La idea básica de la discrecionalidad es la creación de un ámbito de indiferencia
jurídica relativa en el que “la Administración puede elegir entre diferentes
soluciones, todas ellas igualmente válidas” o lo que es lo mismo, la discrecionalidad
“consiste en la atribución a la Administración por el legislador de un ámbito de
elección (…) dentro del cual pueden darse varias actuaciones administrativas
igualmente válidas por conformes con el derecho aplicable” es que la norma dota a
la Administración de un marco para la elección aunque obviamente integrando la
afirmación de la existencia de una “zona de indiferencia” y la facultad de elección
de la Administración dentro del conjunto del ordenamiento jurídico
Ahora bien esta capacidad de elección que implica la discrecionalidad no puede
entenderse como ajena a control pues a ello se opone el artículo 106. C.E. en cuanto
que somete a la actividad de la Administración al control judicial en todo caso.
Distinción entre la discrecionalidad administrativa y conceptos jurídicos
indeterminados
Nos encontramos ante conceptos jurídicos indeterminados cuando la ley la realidad
prevista por una norma (supuesto de hecho) a través de conceptos abstractos que
solo pueden ser concretados en su aplicación práctica, bien porque la norma se
refiere a una realidad cuyos límites no pueden ser bien precisados en su enunciado ya
que no admite una cuantificación o determinación rigurosa o bien porque el
legislador ha tomado una decisión consciente de no acotarlos de manera precisa para
permitir soluciones acomodadas a las circunstancias.
Son conceptos jurídicos indeterminados por ejemplo las expresiones buena fe, fuerza
irresistible, interés social, justiprecio, legítima defensa o premeditación, las
necesidades del servicio, etc. cuya utilización como puede observarse es común en
todas las ramas del derecho.
En derecho administrativo es la Administración la que aplica esos conceptos,
pudiendo llegar a confundirse con el uso de potestades discrecionales en la
práctica.
Parece que la diferenciación entre conceptos jurídicos indeterminados y potestades
discrecionales está muy depurada en la teoría. Así mientras el uso de potestades
discrecionales supone la libertad de elección entre alternativas igualmente justas,
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la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados en el caso concreto impone una
única solución correcta (existe o no existe utilidad pública, se trata o no se trata de
un justo precio, hay o no necesidades del servicio).
LÍMITES Y CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
La discrecionalidad no es un poder omnímodo, ni mucho menos puede significar una
actuación arbitraria de la Administración.
Muestra de ello es el principio de interdicción de la arbitrariedad proclamado en el
art. 9.3 de nuestra carta magna que constituye uno de los límites por antonomasia
del abuso que la Administración pueda hacer de las potestades discrecionales
reconocidas en la normativa específica.
Y de la máxima “discrecionalidad no es arbitrariedad” se deducen una serie de
consecuencias en orden al control judicial de la discrecionalidad administrativa.
Cualquier potestad de la Administración, incluidas las de carácter discrecional está
condicionada a la concurrencia de una realidad sobre la que se aplica, los hechos a
los que se refiere, y del fin de interés público a que debe atender, y solo podrá
ejercerse por el órgano competente e idóneo, a través del procedimiento
establecido y motivando expresamente la decisión que se adopte.
Es a día de hoy jurisprudencia consolidada la que reconoce la posibilidad de fiscalizar
la observancia de estos límites en toda decisión de la Administración. Ese control se
realiza a través de diversas técnicas que son el correlato de los límites antes
mencionados: hablamos del control de los hechos determinantes, de la desviación
de poder, de la racionalidad y razonabilidad de las decisiones discrecionales (que
muchos autores enlazan con el control de la suficiencia de motivación y las técnicas
de interdicción de la arbitrariedad) y de la sumisión al resto de principios
generales del derecho (proporcionalidad, igualdad, confianza legítima, buena fe e
interdicción del enriquecimiento injusto).
Técnicas de control de la discrecionalidad administrativa
Es a día de hoy jurisprudencia consolidada la que reconoce la posibilidad de fiscalizar
la observancia de estos límites en toda decisión de la Administración aunque, hasta
principios del S. XIX, el principio fue la exención. La discrecionalidad se equiparaba a
los actos de autoridad o de imperio y no cabía recurso alguno frente dichos actos.
Esto fue así hasta principios del s. XIX, momento en que el Consejo de Estado francés
admite una excepción a la inmunidad de la Administración con la creación del
recurso de “exceso de poder”, que permitía la impugnación de los actos de
autoridad basada en un vicio de incompetencia del órgano que había dictado el
acto.
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Al control de legalidad sobre la competencia (poco más tarde equiparado al vicio de
forma) siguió la técnica de la desviación de poder, que permitía fiscalizar el fin
seguido en la decisión adoptada por el órgano al que se había conferido la potestad
discrecional. Llegado el fin de siglo, la vía excepcional que era el excès de pouvoir se
había generalizado hasta incluir la impugnación de los actos de gestión. El paso
siguiente fue la extensión del recurso hacia el control de los hechos.
En suma se observa como los primeros pasos hacia la reducción de la
discrecionalidad se dan en torno a la existencia de elementos reglados en todo
“acto discrecional”, para poco después incluirse el fin de las potestades
discrecionales en esa lista de elementos reglados.
También se considera el control de los hechos determinantes un control sobre un
elemento de carácter reglado, que es la siguiente técnica que el Consejo d’Estat
incorpora y la que en este orden se va a explicar. Al control del “error manifiesto
en la apreciación” le es coetánea en su nacimiento la técnica de los conceptos
jurídicos, pero ya se explicó previamente la problemática que su puesta en práctica
incorpora, por lo que la última técnica a detallar va a ser la de los principios
generales de derecho, que es la que más extensas posibilidades de control aporta,
dado que incide tangencialmente en el “núcleo duro” de la discrecionalidad66 y por
ende la que más dificultades plantea a la hora de poner un límite a la labor judicial
de fiscalización.
A continuación se procederá a exponer cada una de estas técnicas siguiendo el orden
cronológico de aparición arriba detallado; el control de los elementos reglado
presentes en toda actuación administrativa, incluidos el fin de la atribución de la
potestad discrecional, el control de los hechos determinantes (verificación y
valoración) y el control a través de los principios generales del derecho.
El control de los elementos reglados: la desviación de poder
No plantea especial problema el control de los elementos reglados que junto con los
discrecionales integran la potestad. Se procederá a la anulación de todo acto dictado
sin el abrigo de potestad alguna, o por un órgano que ha incurrido en un vicio de
incompetencia o que no ha seguido las reglas de procedimiento establecidas para el
empleo de la potestad.
Pero también puede anularse la decisión tomada en virtud de una potestad
discrecional para fines distintos de aquellos para los que la norma la atribuyó o para
supuestos de hecho no incluidos en el ámbito de la potestad; son el control del fin y
de los hechos determinantes los que más conflictos plantean en la práctica, en tanto
en cuanto comportan mayor flexibilidad para los órganos jurisdiccionales a la hora de
valorar la correcta actuación de la Administración (correlato del margen de
apreciación del que estas gozan), como por las dificultades de prueba que plantean.
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En palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA “los poderes administrativos no son abstractos,
utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales, otorgados por el
ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega la
fuente de su legitimidad” y el acto en cuestión deberá ser anulado.
El control de los hechos determinantes
La discrecionalidad administrativa opera respecto de la consecuencia jurídica y no
sobre el supuesto de hecho. Por tanto los hechos determinantes en su existencia y
características escapan a toda discrecionalidad; “los hechos son tal como la realidad
los exterioriza. No le es dado a la Administración inventarlos o desfigurarlos aunque
tenga facultades discrecionales para su valoración” como ha reiterado el TS hasta la
más reciente STS 20 abril de 2011, FJ 6.
Resulta muy reveladora la expresión utilizada por GARCÍA DE ENTERRÍA “el milagro
no tiene cabida en el derecho administrativo, la realidad es siempre una y solo una:
no puede ser y no ser al mismo tiempo o ser simultáneamente de una manera y de
otra”.
El órgano jurisdiccional controla la exactitud de los hechos determinantes de la
concreta actuación administrativa, puesto que un posible error sobre los hechos
invalidaría el ejercicio de la potestad. No obstante el control judicial no se detiene
en la verificación de la existencia de los hechos determinantes, se extiende a la
apreciación que la Administración lleva a cabo de esos hechos, “de suerte que
cuando se aprecia una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la
realidad que integre su presupuesto, tal decisión resultará viciada por infringir el
ordenamiento jurídico”.
El control de los elementos discrecionales a través de los principios generales del
Derecho
La sujeción a los principios generales del derecho sigue imperando incluso cuando la
ley otorga a la Administración una potestad discrecional, que como ya se ha
reiterado, no supone en ningún modo un poder absoluto, mucho menos si se atiende
a la carácter informador del ordenamiento que corresponde a dichos principios, ex.
Art. 1.4 C.c.
Más gráfica resulta todavía la definición dada por el TS87 en “los principios generales
del derecho son la atmósfera en que se desarrolla la vida jurídica, el oxígeno que
respiran las normas”, también aquellas que atribuyen a la Administración una
potestad discrecional.
A pesar de lo literaria que suena esta definición, los principios generales del Derecho
no consisten en una abstracta e indeterminada invocación de la justicia o de la
conciencia moral, ni mucho menos de la discreción del juez, sino en la expresión de
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una justicia material especificada técnicamente en función de los problemas
jurídicos concretos y objetivada en la lógica misma de las instituciones. No obstante,
esta técnica debe utilizarse con cautela, cuando la infracción de un principio sea
inequívoca, o de otra forma se corre el peligro de sustituir la decisión discrecional de
la Administración por el criterio subjetivo del juez.
LIMITES DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
La existencia de un margen de libertad para que la Administración pueda valorar las
circunstancias de oportunidad de cada caso, en atención a criterios no jurídicos, es
primero, una necesidad impuesta por la incapacidad del legislador para prever esas
circunstancias, y segundo una exigencia para garantizar el correcto desempeño de la
función pública de servicio a los intereses generales.
Pero, a pesar de este margen de libertad, existe un sometimiento pleno de la
actividad Administrativa a la ley y al derecho siendo esto el resultado de un proceso
histórico de conquista del poder por el derecho, que se plasma en los art. 103.1,
106.1 C.E. y especialmente en el principio de interdicción de la arbitrariedad del art.
9.3 C.E. que debe ser el punto de partida de la dogmática del control judicial de la
discrecionalidad administrativa en relación con el resto de principios y reglas
contenidos en el ordenamiento.
Por tanto cabe deducir que la cuestión no es tanto si se admite o no el control
judicial de las decisiones tomadas en el ejercicio de potestades discrecionales, sino
más bien con qué criterios se aplica y cuáles son los límites del control judicial de la
actividad discrecional de modo que esta no quede aniquilada.
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