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Tema 5 La ética pública. Los conflictos de intereses y las incompatibilidades en la administración pública. Reservados todos los derechos. No está permitida la reproducción total o parcial en ningún tipo de soporte, sin permiso previo y por escrito del titular del copyright ©: Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Consejería de Administraciones Públicas. Escuela de Administración Regional TÍTULO: Documentación sobre gerencia pública, del Subgrupo A1, Cuerpo Superior, especialidad de Administración General, de la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Tema 5. AUTOR: Manuel Villoría Mendieta ISBN: 978-84-7788-550-4 DEPÓSITO LEGAL: TO-720-2009 Sumario 1. INTRODUCCIÓN. 2. NECESIDAD DE UNA ÉTICA ADMINISTRATIVA POSTCONVENCIONAL. 2.1. La ética de la neutralidad y la ética de la estructura: sus negativas implicaciones. 2.2. Razones para defender una ética administrativa postconvencional en un régimen democrático. 3. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA ÉTICA ADMINISTRATIVA. 4. LOS CONFLICTOS DE VALORES. 5. LOS CÓDIGOS ÉTICOS. 5.1. Códigos generales o particulares. 5.2. Códigos normativos u orientadores. 6. EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO Y LA ÉTICA. 7. CONFLICTOS DE INTERÉS E INCOMPATIBILIDADES. 7.1. Visión general. 7. 2. La abstención y el régimen de incompatibilidades.

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1. INTRODUCCIÓN.

La ética no puede ni debe confundirse con el Derecho. Las obligaciones éticas son de una

naturaleza distinta a las jurídicas. De hecho, alguien podría incumplir el Derecho, en

determinadas circunstancias, precisamente por razones morales. Por ejemplo, un pacifista que

se niega a ir a la guerra y asume las consecuencias legales de ello. Y alguien, cumpliendo el

Derecho, podría incumplir reglas éticas si lo cumpliera por miedo al castigo y no por convicción

de que cumplir tal norma es lo que debe hacer. No obstante, el derecho positivo es,

ineludiblemente, la expresión coactiva y sistemática, dado que es creada y asumida por el

Estado, de principios y valores que el poder político considera deben imponerse. A menudo,

esos valores se estima que expresan el interés general o que son esenciales para la propia

supervivencia del sistema sociocultural, tal y como en ese momento está configurado. En

ocasiones, el derecho positivo puede expresar valores inaceptables éticamente, como, por

ejemplo, valores de superioridad racial y odio hacia las minorías. En ese caso, el derecho choca

con la ética y, más aún, expresa un modelo de organización política que merece el rechazo ético.

Por ello, podríamos afirmar que un Estado no democrático puede ser un Estado con Derecho,

pero no un Estado de Derecho, pues el Estado de Derecho debe basarse en el respeto de los

Derechos Humanos, expresión, a su vez, del principio de la dignidad inviolable del ser humano.

De ahí que lo ideal es que el Derecho, esencialmente las bases constitucionales, sea la

expresión normativa y coactiva de una ética respetuosa de la dignidad humana y fruto del

máximo consenso posible en una sociedad. En consecuencia, la relación entre Derecho y ética

es inevitable, aún cuando no debamos confundir ambas expresiones socioculturales de la

humanidad.

Por ello, por esa conexión y tensión permanente e ineludible entre ambas variables, y por los

beneficios que se extraen para una comunidad cuando ética y derecho conviven

armoniosamente, la presencia de la ética en las normas internas y en las convenciones

internacionales ha sido y es importante, aunque a veces ha sido difícil de plasmar de forma

realmente operativa, entre otras razones porque la ética admite enfoques muy variados y

principios incluso incompatibles entre sí, y porque los valores recogidos normativamente son

pluralmente interpretables y entran a menudo en conflicto. Ciertamente, la historia nos muestra

que no es sencillo ponerse de acuerdo nacional y, mucho menos, mundialmente en los principios

éticos universalizables, aún cuando la experiencia trágica de la Segunda Guerra Mundial facilitó

la aceptación generalizada de la Declaración Universal de Derechos Humanos; la cual

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representa la expresión jurídica de la ética pública internacionalmente aceptada como referente:

una ética de raíz deontológica kantiana que se funda en el principio esencial del respeto a la

dignidad y autonomía del ser humano. Probablemente, la razón fundamental del éxito de esta

opción deontológica ha sido la dificultad de rechazar, con argumentos sólidos, esos principios y

normas (la dignidad de la persona humana, el derecho a la vida, la libertad de expresión, etc.)

por parte de cualquier persona que busque una sociedad justa y bien ordenada. En suma, en un

debate entre personas racionales y razonables el principio de la dignidad de la persona humana

es irrechazable y, a partir de él, serían irrechazables los derechos que surgen ineludiblemente

como consecuencia del mismo.

Por ello, podemos entender por ética pública el resultado de definir lo que está bien y mal para la

colectividad, aquello que podría constituir un patrón moral básico de carácter universal y

generalizable, dado lo racional y razonable de sus fines, valores y prescripciones de conducta,

patrón compatible con la propia búsqueda razonable del bien. Esta ética afecta a los individuos

en tanto en cuanto miembros de una sociedad. Esta ética, además, recoge aquellos principios y

reglas que nadie que busque una convivencia justa podría rechazar. Y esta ética, si se respetara,

fundamentaría una convivencia justa. La comunidad internacional ha considerado que la

expresión normativa de esa ética son los derechos humanos. De acuerdo con este criterio,

Victoria Camps ha afirmado que: Los derechos humanos ocupan hoy el lugar de los

mandamientos morales inspirados en revelaciones divinas. Son la instancia legitimadora

de los programas políticos. El más alto tribunal de apelación en las disputas sobre la

justicia de la ley. La educación debe optar por formar éticamente en el respeto y la

promoción de los derechos humanos.

No obstante, en este temario no trataremos el papel de la ética pública en sentido amplio,

sino el de la ética pública en sentido restringido o ética política, es decir, la ética que debe

guiar la conducta de los responsables políticos y de los empleados públicos. Dentro de

ella, podemos distinguir la ética propia de los niveles políticos y la ética administrativa o ética de

los empleados públicos. La ética administrativa, en consecuencia, debe considerarse parte de la

ética política, en tanto en cuanto, en última instancia, se trata de definir, en ambos casos, qué

principios y valores deben regir una parte de la vida pública. Los principios éticos en este

ámbito de la ética política deben especificar: 1. Los derechos y deberes que las personas

deben respetar cuando actúan en un entorno en el que sus actos afectan seriamente al

bienestar de otras personas y de la sociedad; 2. Las condiciones que las prácticas

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colectivas y las políticas deberían satisfacer cuando también afectan al bienestar de las

personas y de la sociedad. Sobre dicha ética, podemos afirmar que es una ética aplicada.

Esta ética intenta aplicar los principios fundamentadores de la convivencia justa al ámbito

del gobierno y la Administración pública. El problema es, como ya dijimos, que en el ámbito

de lo moral y de lo ético existe un pluralismo enorme, por lo que se hace muy difícil definir un

punto de partida común desde el que juzgar la acción administrativa. En cualquier caso, a pesar

de la ineludible aceptación del pluralismo, es preciso buscar algunos fundamentos nucleares que

nos eviten caer en el relativismo. Lo importante es que tengamos una argumentación racional

y razonablemente fundamentadora de los principios y que ésta supere la prueba del contra-

argumento relativista. Un relativismo que daría por buena cualquier razón que justifique las

decisiones públicas o la obediencia del empleado público, aunque ésta conllevara el genocidio o

el pisoteo de la dignidad humana. Un relativismo rechazable, sin por ello tener que caer en

fundamentalismos que eliminen el necesario pluralismo.

Esos derechos y deberes que la ética política define deben, en primer lugar, y de forma

insoslayable, empezar con el respeto a los principios de la ética pública en sentido amplio. Pues

los primeros que han de proteger y promover los derechos fundamentales y libertades públicas

son los responsables públicos. De ahí que pueda afirmarse que en la defensa de los

derechos humanos, de la democracia y de la igualdad de oportunidades se encuentra el

marco de lo correcto, el marco que inicialmente delimita la frontera entre el ejercicio

honesto de toda acción pública y su ejercicio inmoral. Y a partir del respeto a dicho marco, y

en desarrollo del mismo, es cuando se empiezan a generar valores y reglas de conducta

instrumentales que deben ser respetados y aplicados en la vida cotidiana para ejercer

honestamente la función política o funcionarial.

2. NECESIDAD DE UNA ÉTICA ADMINISTRATIVA POSTCONVENCIONAL.

2.1 La ética de la neutralidad y la ética de la estructura: sus negativas implicaciones.

En todo caso, para que exista una ética, debe existir libertad y, desde la libertad, la

posibilidad de hacer juicios morales y elegir, lo cual va unido, además, a la posibilidad de que

otras personas hagan juicios morales sobre las elecciones realizadas por el actor que elige. De

ahí que, si consideráramos que los funcionarios lo único que deben hacer es cumplir las

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leyes y las órdenes que reciben de los superiores con absoluta neutralidad e indiferencia,

y que, por ello, no tienen libertad de elección, estaríamos negando la ética administrativa

(al menos una ética administrativa de naturaleza postconvencional, que se preocupa por el

interés común y se interroga incluso si las normas son éticamente aceptables). También

negaríamos dicha ética si consideráramos que quienes prestan sus servicios en una

administración pública no pueden ser hechas responsables de las acciones de sus

organizaciones, las cuales son acciones colectivas en marcos estructurales cuyas

consecuencias son el resultado de miles de actividades individuales moralmente

inseparables. Ambas opciones son conocidas como la ética de la neutralidad y la ética de la

estructura, y ambas acaban por negar la ética administrativa como posibilidad realmente viable

de una ética postconvencional o basada en principios universalizables que están más allá del

cumplimiento ciego de las órdenes y las normas.

Por todo ello, si quisiéramos seguir adelante con estas reflexiones sobre la ética administrativa,

deberíamos intentar realizar una crítica sólidamente fundada de ambas pseudos-éticas, una

crítica que nos permitiese justificar la necesidad de una ética postconvencional en el servicio

público. Para empezar esta crítica, sería interesante recuperar el famoso “informe” de Hanna

Arendt sobre el “caso Eichmann”. Adolf Eichmann fue un miembro de las SS encargado de la

“cuestión judía” y, en concreto, de la gestión de la “solución final” que, al acabar la II Guerra

Mundial, consiguió huir a Argentina. Allí fue capturado por los servicios secretos de Israel y

llevado a Jerusalem, donde se le juzgó y condenó a muerte. En el juicio, su defensa se basó en

que él era un funcionario que cumplía órdenes, y además era un excelente funcionario que

actuaba con eficacia, eficiencia e imparcialidad, sin llevarse por pasiones. El caso Eichmann nos

plantea cómo, bajo un régimen totalitario, la obediencia a las órdenes y la objetividad y eficiencia

pueden convertirse en las mejores aliadas de la barbarie. En este caso, se puede comprobar

cómo la “ética de la neutralidad” arrastra a Eichmann por la pendiente de la complicidad con el

genocidio. Eichmann, según su defensa, tenía que cumplir el deber, aunque no le gustara, es

más, tenía que cumplir la ley, aunque la ley fuera una aberración moral y jurídica. Era su

obligación como funcionario. Cuando ya toda la jerarquía administrativa incorpora a sus prácticas

los programas de exterminio, el “buen funcionario” Eichmann se siente liberado del pesado fardo

de saber que cumplía órdenes que no superaban el filtro ético, pues en ese momento toda la

Administración alemana desarrolla esas políticas y él es un pequeño “diente” en la inmensa

maquinaria. Según él, su rebelión era insignificante, insuficiente a todas luces para parar el

proyecto y, además, irracional desde una perspectiva de pura supervivencia. La “ética de la

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estructura” le aporta, además, el consuelo que la conciencia le niega. Su defensa prosigue

alegando que el resultado de la “solución final” es el fruto de miles de personas y él no puede ser

responsable de algo decidido por el Führer y desarrollado por la inmensa maquinaria burocrática

del régimen, de la que él es sólo una minúscula rueda.

Tras el análisis de este caso, parece evidente que ambas opciones “éticas” (la ética de la

neutralidad y la de la estructura) no son la mejor solución si creemos en un mundo donde

barbaries como la nazi no puedan volver a producirse. Necesitamos una ética que exija a los

servidores públicos preguntarse por la moralidad de los fines existente tras toda orden o

norma, y una ética que guíe más allá de los intereses egoístas que fundamenten la acción

administrativa.

2.2 Razones para defender una ética administrativa postconvencional en un régimen

democrático.

En España en este momento histórico, por fortuna, no nos encontramos bajo un régimen

totalitario, sino en un régimen democrático y el debate sobre el deber de obediencia se sitúa en

un contexto diferente. No es lo mismo obedecer órdenes en un régimen totalitario o autoritario

que en un régimen democrático. El funcionario de la democracia recibe órdenes de los

representantes del pueblo o de las personas nombradas por tales representantes o que gozan

de su confianza. Además, la democracia tiene mecanismos políticos y jurídicos de defensa frente

a los abusos del poder. Sobre todo unos tribunales que aplican eficazmente el derecho. En

consecuencia, los funcionarios deben obedecer las órdenes de los representantes sin plantearse

más cuestiones que las puramente instrumentales de cómo llevar a término las instrucciones y

aplicar las normas eficaz y eficientemente.

Por otra parte, en democracia los/as funcionarios actúan en el marco de organizaciones

estructuradas legalmente con una misión, definida por los representantes del pueblo, y

ejecutando políticas legitimadas por la decisión popular al elegir sus representantes; además, los

resultados son fruto de muchas manos, no de una sola.

Frente a estas argumentaciones se puede contra-argumentar lo siguiente:

En primer lugar, el hecho de que un gobierno sea elegido democráticamente no impide que

trate de abusar del poder obtenido y persiga, por ejemplo, a la prensa opositora, ni que ciertos

miembros del poder judicial se presten a colaborar en el citado abuso de poder. Además, el

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Parlamento puede elaborar normas en situaciones de excepción que entren en conflicto con el

pleno respeto a los derechos humanos, sobre todo si las cláusulas de excepción no se

interpretan restrictivamente. También pueden tomarse decisiones de cariz marcadamente

electoralista y usar fondos públicos para el “autobombo”. Incluso se pueden adoptar normas que

atentan contra el interés general o que favorecen excesivamente intereses parciales como

consecuencia de la captura de las políticas por grupos de interés poderosos. En suma, el hecho

de que el régimen sea democrático no garantiza la virtud de los representantes del pueblo.

En segundo lugar, la teoría de que la democracia tiene instrumentos para la autodepuración de

conductas indignas o para el resarcimiento de las injusticias flagrantes no deja de ser un ideal

normativo que no siempre encuentra en la realidad expresión fáctica. Más aún, aunque así fuera,

ello no evita que las injusticias y abusos se produzcan, aunque se depuren responsabilidades

más tarde. Y esos abusos se producen porque la Administración colabora en la ejecución

“imparcialmente”. Colaborar con la ejecución de un abuso en función de que tarde o

temprano la democracia funcionará y se solucionará el problema no deja de ser cínico e

irresponsable desde un planteamiento ético.

Tercero, la idea de que los servidores públicos reciben siempre órdenes claras y explícitas de

los gobernantes es errónea. En la mayoría de los casos las instrucciones son vagas y abiertas,

permitiendo amplia discrecionalidad y evitando compromisos excesivos en lo referente a los

medios de cumplimentación de las órdenes. De ahí que el servidor público deba interpretar,

analizar y elegir por sí mismo. Sobre todo, la elección de las medidas y los tiempos de

implantación corren a cargo de la burocracia. Además, la misión de las organizaciones públicas

es suficientemente amplia como para que dentro de ella quepan muchas posibles opciones

estratégicas, opciones que se definen con la colaboración ineludible de la burocracia. Así pues,

en última instancia, el funcionario elige en numerosas ocasiones sobre fines, aunque sea

entre los previamente marcados como elegibles por el ambiguo programa o mensaje

político.

Cuarto, hay situaciones en las que los políticos no emiten ninguna orden, no lanzan ninguna

propuesta, ni dan órdenes frente a problemas evidentes que la ciudadanía sufre cotidianamente.

Dejan a los funcionarios frente a los problemas y se escudan en la burocracia para evitar tener

que afrontar soluciones costosas económica o políticamente. O simplemente no conocen cómo

afrontar los problemas y se inhiben a favor de la burocracia. En esos supuestos, que sobre

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todo se dan en el nivel local, los servidores públicos tienen, en múltiples ocasiones, que

tomar la iniciativa y buscar sus propias respuestas al problema (role reversal), respuestas

que, cuando funcionan, suelen ser legitimadas políticamente.

Quinto, en áreas técnicas o fuertemente dependientes del conocimiento experto los políticos

toman decisiones basándose en datos, informes, teorías o ejemplos aportados por los

funcionarios, con lo que, en definitiva, las instrucciones deben una gran parte de su contenido a

las previas decisiones funcionariales sobre qué datos aportar y cuáles no. Más aún, el papel de

los burócratas en la elaboración de normas y en la formulación de políticas y programas es muy

relevante. Con ello, los funcionarios se hacen responsables de las consecuencias de dichas

decisiones, y por ello deberían ser juzgados.

Sexto, la idea de que los resultados de las políticas son fruto de muchas manos y que no es

posible hacer responsable a nadie individualmente de los fracasos colectivos, o la idea de que

los fracasos colectivos pueden ser consecuencia de mínimas variaciones en la conducta

individual de cientos de funcionarios, conducta apenas detectable y apenas reprobable en la

práctica, choca con el principio de que un acto inmoral no deja de serlo porque sea colectivo y/o

generalizado. De hecho, si un grupo de diez “skin heads” ataca a una persona que camina sola

por la calle, no por ser diez se reduce su culpa a un décimo, sino que más bien su culpa

individual es aún mayor. Cada decisión de un servidor público que contribuya a una mala

política por dejación, abandonismo o irresponsabilidad debe ser juzgada por sí misma, no

puede ni debe ser justificada por la generalización de dichos actos.

Finalmente, séptimo, no hay que olvidar que, en democracia, los políticos buscan garantizarse

el mayor porcentaje posible del voto popular, lo cual les puede llevar a actuaciones que dan

respuesta a demandas que dañan los intereses de la comunidad a medio y largo plazo, aunque

sean muy populares en ese momento dado (el caso del desarrollo urbanístico español en ciertas

zonas es un triste ejemplo). En esos casos, las instrucciones políticas pueden ser ilegales o

contrarias a estándares técnicos y medioambientales claramente definidos, y los

funcionarios se enfrentan a un dilema moral evidente frente a tales órdenes.

Por todo ello, desde la ética administrativa no se puede obviar la reflexión sobre fines y, como

consecuencia, es necesario generar una ética administrativa que dé respuesta a los dos tipos de

dilemas del servicio público: el dilema sobre qué derechos y deberes deben respetar las políticas

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públicas y qué condiciones deben satisfacer para superar el test de eticidad tanto en la fase de

formulación y decisión, como en la de implantación y evaluación.

3. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA ÉTICA ADMINISTRATIVA.

Por todo ello, podríamos decir que la ética de fines o ética pública aquí defendida es aquella que

acoge los valores básicos de las diversas éticas, depurados a través de la deliberación y del test

de razonabilidad, y los desarrolla en un sistema institucionalizado, fundado en el respeto mutuo y

la defensa y promoción de aquellos derechos que permitan la deliberación en condiciones de

máxima libertad e igualdad a personas que reconocemos, al dialogar, como libres e iguales.

Todo fin que respete y promueva la efectividad de los derechos humanos es éticamente

correcto. Todo fin que atente contra dicho marco de lo correcto no supera el test de eticidad. En

suma, los fines son aceptables éticamente si respetan las bases morales y los principios

de justicia deliberativamente consensuados o consensuables. Más aún, los fines deben

promover la efectividad en la vida real de esos principios, en concreto: la dignidad de la persona

humana, la deliberación, sobre todo para la definición de las bases constitucionales y los

fundamentos de las políticas públicas, la autonomía de la persona humana y la autolegislación, y

los máximos niveles de igualdad y libertad para hacer de la deliberación un procedimiento justo.

Y este marco de lo correcto implica para los empleados públicos el respeto de cinco

principios: 1. Los empleados públicos1 tienen la obligación de facilitar, en el marco de sus

competencias, la participación y la deliberación en torno a los proyectos normativos y las

decisiones públicas fundamentales2, más aún, deben promover el libre encuentro de pareceres,

con independencia de que los resultados lleven o no al consenso. Obviamente, este principio es

más sencillo de realizar en los niveles locales que en los niveles nacionales de gobierno, y más

en políticas sociales que en políticas de seguridad pública. 2. Los empleados públicos deben

promover y respetar la democracia, único régimen compatible con las ideas de ética pública

esbozadas. Cuanta más calidad tiene una democracia más reales y efectivos son los principios

éticos antes esbozados. De ahí que deba preocuparse, también, por la calidad de la democracia

y el buen funcionamiento de sus instituciones. 3. Los empleados públicos han de hacer de la

1 Ciertamente, la mayor o menor vigencia de estos principios dependerá del nivel de responsabilidad del empleado, a mayor responsabilidad, mayor vigencia. 2 Una decisión pública fundamental es aquella que afecta a la autonomía y dignidad de la persona, con independencia de su número.

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defensa y promoción de los derechos humanos el pilar de su toma de decisiones. Este principio,

junto al anterior, llevan a defender que los empleados públicos deben respetar el marco

constitucional democrático e intentar hacerlo efectivo a través de las políticas y decisiones

públicas. 4. Los empleados públicos deben promover la igualdad de oportunidades y evitar

situaciones de desventaja que produzcan inequidades deliberativas. 5. Los empleados públicos

deben buscar el interés general, respetando el marco democrático y jerárquico de decisiones,

pero sin obviar su capacidad de juicio y crítica basada en la defensa y promoción de los

principios de la ética pública.

A partir del respeto a esos principios sí deberán introducirse los valores instrumentales

(“técnicos”) para concretar las decisiones. Finalmente, en el nivel de cada organización, los

códigos de conducta por unidad, realizados participativamente, conocedores de la

fenomenología del trabajo en esas instituciones, pueden auxiliar en la resolución de problemas

específicos de cada empleado, eso sí, respetando el nivel ético superior. Resumiendo todo lo

dicho, en este texto se defiende que los empleados públicos no pueden tener una opción

ética neutral e indiferente, sino que deben asumir una perspectiva ética sustantiva,

aquella que se vincula con los principios y valores propios de la ética pública en sentido

amplio.

4. LOS CONFLICTOS DE VALORES.

Realizadas estas reflexiones, podría parecer que ya está todo resuelto. Dejando claros los

principios y los valores que surgen de ellos, los empleados públicos pueden dedicarse ya a la

gestión. Sin embargo, esto no es tan sencillo.Los valores son concepciones de lo deseable

que influencian la selección de fines y medios para la acción. Definir unos valores apropiados y

socializar a los miembros de la organización en los mismos se puede convertir en una labor de la

máxima importancia, pero sólo funciona si además de los valores de referencia se definen los

principios que permiten articular y priorizar valores y transformarlos en conductas moralmente

deseables, en definitiva, es preciso definir el marco de lo correcto antes de definir lo bueno.

Los valores cumplen tres funciones esenciales. 1) Son muy importantes para la selectividad de la

percepción, pues aumentan o disminuyen la posibilidad de que un estímulo sea percibido. 2)

Influyen en la interpretación de los productos de las respuestas, de forma tal que algunos productos

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son considerados positivamente y otros negativamente. 3) Proporcionan guías no detalladas para la

selección de fines.

Pero si se suman valores muchas veces contradictorios y se pretende que éstos influyan real y

homogéneamente en la conducta de los funcionarios, entonces se desconoce su forma de operar e

influir sobre las personas. Los conflictos de valores son parte de la experiencia diaria de cualquier

empleado público. En general, en relación con los valores surgen tres tipos de problemas. 1) Hay

una pluralidad de valores implicada en cualquier opción de política pública. Gente diferente tiene

valores e intereses diferentes o, incluso con valores iguales, prioriza los mismos de diversa manera

o los interpreta de forma que conectan con sus previos intereses. 2) Los valores de la gente son

fluidos e inestables, al menos en sus prioridades e interpretaciones. Si los valores fueran

completamente estables, el cambio social e individual sería imposible; si los valores fueran

completamente inestables, la continuidad de la sociedad y de la personalidad humana sería

imposible. 3) También hay conflictos entre valores y combinaciones de valores cuando nos

enfrentamos a la implantación o evaluación de una política pública, no sólo existen en la fase de

formulación. En general, si se sirve a un valor plenamente, no se puede servir del mismo modo a

otro contradictorio, o, si se mantienen uno o varios de una naturaleza, se deben negar o relegar

otro u otros de otra naturaleza. En la vida diaria, aun cuando se tengan claros los principios de

referencia, frente a estos conflictos éticos no suelen existir respuestas claras y definitivas. En

suma, el conflicto ético está presente en la vida diaria del empleado público. Pero si a ello se

añade la acumulación de valores sin guía, los resultados no pueden ser positivos.

Los valores se pueden agrupar en lo que se podrían definir como “roles o conjuntos de valores”,

aunque en este texto los vamos a denominar polos de integridad. Estos polos de integridad

agrupan diversos valores que tienen cercanía en cuanto a sus fines y que exigen del destinatario

el desempeño de un papel concreto y coherente en la organización o sociedad correspondiente.

Los diversos polos de integridad exigen el desempeño de roles diferentes a los empleados

públicos, roles que entran en conflicto de forma inevitable en el momento en que se desarrolla la

conducta por ellos requerida. La solución de dichos conflictos no permite respuestas

matemáticas, sino que debe buscarse, en cada caso, prudencialmente, un justo medio que evite

que el desarrollo de un rol implique el sacrificio completo de otro. No obstante, en ocasiones, el

equilibrio de roles puede llevar a sacrificios excesivos de valores o roles superiores y, con ello, a

actuaciones éticamente muy discutibles. Por ejemplo, la búsqueda de eficacia y la lealtad al

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superior no pueden implicar el más mínimo sacrificio del respeto a la Constitución y a los

derechos humanos.

Las posibilidades de conflictos de valores, por desgracia, no se limitan a los conflictos entre

roles, sino que, incluso, pueden darse dentro de un mismo rol. Y en estos casos la prudencia

y el consiguiente equilibrio de valores no son más sencillos de encontrar. Un ejemplo: la

lealtad al superior y a los subordinados puede entrar en conflicto, y el justo medio no es

tan fácil de hallarse. De todas formas, los conflictos más importantes son los que se

producen entre roles diferentes, pues en esos casos los valores de referencia pueden

referirse a concepciones de lo deseable bastante diversas. Son precisamente estos

conflictos los que pueden llevar a la desobediencia, a la denuncia o al abandono del servicio

público.

5. LOS CÓDIGOS ÉTICOS.

En todo servidor público, como ser humano, existe una conciencia, una justificación de sus

decisiones, una identidad y una responsabilidad y para conseguir que dichas elecciones tengan

la máxima integridad moral surgen los códigos de conducta, como instrumentos de reforzamiento

de la conciencia colectiva, como reflexión en voz alta para ayudar en la elección. En suma, a

efectos de facilitar dicha labor de elección surgen los denominados códigos de conducta. No

obstante, también surgen para informar a los empleados públicos de lo que pueden o no pueden

hacer. A tal efecto, es sorprendente conocer que una gran parte de las irregularidades que

cometen algunos administradores públicos es fruto de la ignorancia y no de la mala fe. En el

Servicio Nacional de Sanidad británico, tras una encuesta a 2600 miembros de juntas, se

descubrió que casi la mitad de éstos creían que era posible firmar contratos antes de tener una

autorización (49%), o que era correcto infringir reglas si era en interés del servicio (46%), según

el Informe Notan (1996).

En todo caso, es importante recordar los límites de los códigos éticos. Para empezar, su

ambigüedad, sobre todo si se quedan en el ámbito de la mera definición de valores. Los valores

que han de guiar la conducta del responsable público, como ya indicamos, no dejan de ser

patrones de deseabilidad; un mismo valor puede servir de punto de referencia a un gran número

de normas y conductas específicas. Además, un peso excesivo de un valor plenamente

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aceptado puede entrar en conflicto con otro valor también plenamente deseable. Por ejemplo, el

valor legalidad puede entrar en conflicto con el valor eficacia. La respuesta a los dilemas éticos

no puede ser universal y permanente, por el contrario, es individual y contingente; y fruto en

última instancia, del ejercicio de la virtud aristotélica de la prudencia, o capacidad de conectar los

principios generales a la realidad concreta. De ahí la importancia de la reflexión personal y del

aprendizaje para buscar y encontrar dicho justo medio. Por todo lo anterior, y para facilitar la

toma de decisiones, es importante que los códigos tengan un conjunto de normas

suficientemente delimitadoras de conductas deseables y rechazables.

Más allá de estas reflexiones, lo cierto es que la elaboración de códigos de conducta adecuados

para los funcionarios es una corriente cada vez más generalizada; así, Australia, Nueva Zelanda,

Portugal, el Reino Unido, Estados Unidos y Holanda han establecido (a nivel estatal, regional y

local) o renovado recientemente códigos de conducta para sus empleados públicos. No obstante,

los códigos sufren un doble debate actualmente.

5.1. Códigos generales o particulares.

El primer debate es el de si pueden existir códigos para todos los funcionarios de un mismo

gobierno o si cada organización pública debe tener el propio. Las experiencias comparadas en la

materia son muy diversas, pero parece extenderse la idea de que un código colectivo es

perfectamente compatible con códigos por agencia u organización, como se hace en Australia y

Nueva Zelanda. En esta dirección, es adecuado que, en España, el EBEP haya elaborado un

código para todos los empleados públicos y que, posteriormente, cada Comunidad o

Ayuntamiento, adapte el general a sus peculiaridades, incluso generando códigos específicos

por áreas suficientemente específicas.

Estos códigos generales tienden a incluir una declaración de valores globales y genéricos

públicos y posteriormente declaraciones de desarrollo sobre cada uno de los valores. Así, el

Código de Buen Gobierno del Gobierno de España comienza con una clarificación de su

objetivo y, posteriormente, establece sus principios. Algunos de los principios que los Altos

cargos estarán obligados a respetar son:

1. Transparencia informativa. Los altos cargos proporcionarán información a los ciudadanos

acerca del funcionamiento de los servicios públicos que tengan encomendados y, cuando

realicen campañas de información, lo harán evitando cualquier actuación que las aleje de su

contenido informativo.

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2. Custodia de documentos. Garantizarán la permanencia de los documentos para su

transmisión y entrega a sus posteriores responsables en las tareas de Gobierno.

3. Dedicación al servicio público. Los altos cargos de la Administración General del Estado se

abstendrán de aceptar cargos y puestos directivos en organizaciones que limiten la

disponibilidad y dedicación al cargo político.

4. Austeridad en el uso del poder. Los altos cargos evitarán toda manifestación externa

inapropiada u ostentosa que pueda menoscabar la dignidad con que ha de ejercerse el cargo

público.

5. Prohibición de aceptar regalos. Se rechazará cualquier regalo, favor o servicio en condiciones

ventajosas que, más allá de los usos habituales, sociales y de cortesía, puedan condicionar el

desempeño de sus funciones. En el caso de obsequios de mayor significación, se incorporarán al

Patrimonio del Estado.

6. Promoción del entorno cultural. La protección del entorno cultural y de la diversidad lingüística

inspirará las actuaciones de los altos cargos adoptadas en el ejercicio de sus competencias, así

como la protección del medio ambiente.

7. Protección y respeto de la igualdad de género. En la actuación administrativa y,

particularmente, en la adopción de decisiones velarán por promover el respeto a la igualdad de

género, removiendo los obstáculos que puedan dificultar la misma.

8. Objetividad. La actuación de los altos cargos se fundamentará en consideraciones objetivas

orientadas hacia el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones

personales, familiares, corporativas o cualesquiera otras que puedan colisionar con este

principio. Se abstendrán de todo tipo de negocios que puedan comprometer la objetividad de la

Administración.

9. Imparcialidad. En su actuación se abstendrán de toda actividad privada o interés que pueda

suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con su puesto público.

10. Neutralidad. No influirán en la agilización o resolución de trámites o procedimiento

administrativo sin justa causa.

En el Reino Unido, además de los estándares éticos que generó la Comisión Nolan y que son

generales para todos los servidores públicos y representantes políticos, para la Administración

en concreto, ha existido un general y muy detallado Civil Service Management Code, cuyos

elementos prescriptivos son parte de las condiciones de servicio a través de las guías y libros de

bolsillo departamentales. En este código se trataban materias como las actividades políticas de

los empleados públicos, la aceptación de regalos y la gestión de fondos públicos. En esta última

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materia existían criterios muy detallados sobre el control financiero, la contratación, las compras

y los procesos de nombramiento en estas áreas. No obstante, con el desarrollo de las agencias

independientes y la política de Next Steps se ha producido un fuerte proceso de politización de la

gestión diaria de las organizaciones, que ahora responden directamente del cumplimiento de sus

objetivos, que tratan directamente con sus clientelas, etc., por lo que se reclamó un nuevo

código.

El nuevo código fue aprobado en 1995, se denomina Civil Service Code, y como es lógico,

también establece 13 grandes principios de conducta para los funcionarios británicos. De entre

ellos, son de destacar los puntos 11 y 12, que establecen la posibilidad de que los funcionarios,

si consideran que un ministro o un funcionario superior les exige algo inapropiado, o si observan

mala gestión en su departamento, o por razones de conciencia, puedan apelar a un órgano

independiente (los Civil Service Commissioners), órgano que estudia su caso en el supuesto de

que en su departamento no obtengan la respuesta adecuada. El punto 13 establece que los

funcionarios británicos no pueden buscar el fracaso de las políticas, decisiones o acciones del

Gobierno, ya declinando colaborar ya absteniéndose de tomar acciones en el marco de la

decisión ministerial.

Pero junto a este código general existen códigos por agencia, como el de la H.M Customs and

Excise, o código de los aduaneros británicos. Código también muy desarrollado, con más de 100

páginas y numerosos apéndices. En él se incorporan tres conjuntos de datos: lo que se espera

de cada empleado, lo que debe hacer y los principios que deben guiar los supuestos no

plenamente incorporados al texto. También establece una parte especial sobre el papel de los

directivos en esta materia. Como ejemplo del grado de detalle con el que trabajan estos códigos,

en su sección cuarta, se establece que los beneficios que pudiere obtener un empleado de la

agencia por los múltiples viajes en avión que realice en el ejercicio de su cargo (puntos de

frequent flyer), no pueden usarse para beneficio propio, pues ello significaría la contravención del

principio de que los funcionarios no se pueden beneficiar privadamente como resultado del

ejercicio de sus obligaciones oficiales.

5.2. Códigos normativos u orientadores

El segundo debate gira en torno al valor normativo y disciplinario del Código, frente a su valor

meramente orientador. Nuevamente, en un rastreo comparativo encontramos ejemplos de los

dos tipos, códigos puramente orientativos y códigos cuyo incumplimiento implica sanción. Un

16

ejemplo de código con obligaciones jurídicas es el del Departamento Fiscal del Estado de

Massachusetts, el cual establece que "los empleados cuya conducta no se ajuste a las normas y

líneas contenidas en el código pueden verse sujetos a una acción disciplinaria que puede llegar

incluso al despido". Al tiempo, establece que "todo empleado debe conocer el Código de

conducta y las normas contenidas; debe solicitar información de su autoridad... en caso de duda

o mala interpretación sobre su aplicación".

A su vez el catálogo de "Normas de conducta ética para los empleados del órgano ejecutivo de

los Estados Unidos", tiene también valor normativo, máxime cuando las normas han sido

publicadas en el Registro Federal; dicho catálogo lo que hace es sistematizar en un solo

documento casi todas las prohibiciones de conducta no ética y las obligaciones o deberes de los

empleados públicos federales, eso sí, comenzando con los catorce principios de conducta ética y

estableciendo para cada sección del código ejemplos de lo que se considera permitido y

prohibido.

En Noruega, sin embargo, las normas de conducta tienen carácter voluntario para cada agencia

y son de naturaleza orientativa. También son voluntarias las normas contenidas en la “Guía

sobre Ética Profesional para la Profesión Contable”, un destacado ejemplo de normas

profesionales internacionales que afectan a contables, inspectores e interventores públicos.

En España, el Código de Buen Gobierno optó por una vía ambigua, y no queda claro si es

sancionador o meramente orientador, pues en él se establece que anualmente, de acuerdo al

Código, el Ministro de Administraciones Públicas elevará al Consejo de Ministros un informe

sobre los eventuales incumplimientos de los principios éticos, con el fin de corregir los

procedimientos erróneos y proponer las medidas convenientes para asegurar la objetividad de

las decisiones de la Administración. El Consejo de Ministros en función de ello “adoptará las

medidas oportunas”. Por el momento, ni se conoce de informe alguno, ni de sanciones. Sin

embargo, el Código del EBEP sí conecta incumplimientos del código con responsabilidades

disciplinarias.

Es muy interesante comprobar cómo los códigos de ética se acompañan de una serie de

instrumentos de apoyo para hacer efectivos los mismos. Así, se crean comisiones o comités de

ética, con jurisdicción para investigar a los empleados públicos del gobierno correspondiente, y

se les otorga una capacidad de investigación que llega a incluir la posibilidad de llamar a declarar

17

a los afectados, se les autoriza para generar opiniones, advertencias y recomendaciones en la

materia, y se establece la publicidad de sus opiniones. En suma, que un buen código y la

normativa sobre ética necesitan un comité independiente que apoye su implantación efectiva,

necesitan información y literatura actualizada que se haga llegar a los afectados, necesitan un

buen sistema de apoyo y consejo personalizado, suficientemente dotado de personal

competente, y, finalmente, un equipo y medios de investigación suficientes.

6. EL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO Y LA ÉTICA.

Veamos, ahora, cómo el Estatuto Básico ha respondido a todo el marco conceptual que hemos

esbozado. El código comienza con una obligación genérica: desempeñar con diligencia las

tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujeción y

observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico. En esta misma

obligación están presentes los dos polos de tensión deontológica propios del empleo público. Por

una parte, “la diligencia en tareas asignadas”, que representa la obligación de buscar la “agilidad”

en el cumplimiento de unas órdenes dadas, que, en principio, no deben ser puestas en cuestión.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la diligencia como el “cuidado y actividad

en realizar algo”, lo cual no deja dudas sobre el carácter instrumental o servicial de la labor. Por

otra, “velar por los intereses generales con sujeción y observancia de la Constitución y del resto

del ordenamiento jurídico”, que ya implica una obligación vinculada a una ética de fines, una

ética que exige al empleado reflexionar sobre si los actos que se le encomiendan promueven el

interés general y respetan la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. Como se ve, en el

primer caso el empleado debe trabajar en el marco de un orden dado que no cuestiona, su ética

es la de la neutralidad instrumental; mientras que, en el segundo, el empleado ya debe

cuestionar si las acciones buscan fines correctos o no, con lo que su ética tiene un carácter

postconvencional, lo cual implica un nivel de análisis mucho más complejo, lleno de inferencias y

procesos cognitivos cargados de incertidumbre. Obviamente, en algunos casos, ambos polos de

tensión entrarán en conflicto ante una orden dada. ¿Qué hacer cuando cumplir con diligencia un

mandato superior puede suponer consecuencias negativas para la sociedad o una infracción del

ordenamiento jurídico no manifiesta pero sí posible, de acuerdo a la información, conocimientos

e inferencias realizadas por el empleado encargado de llevarla a efecto? Imposible dar una regla

común y universalizable, habrá que estar al caso y esperar la mejor reflexión ética por parte del

empleado correspondiente. Pero, desde luego, no parece que la mejor respuesta sea cumplir

18

ciegamente las instrucciones. En suma, el Estatuto Básico no nos da reglas para hacer frente a

este supuesto, pero se deduce del articulado que las dudas razonables son perfectamente

planteables ante la superioridad. Quizás hubiera sido conveniente dejar clara la primacía de la

protección de los intereses generales y la sujeción y observancia de la Constitución y del resto

del ordenamiento jurídico sobre la diligencia en el cumplimiento de las tareas. Pero, en cualquier

caso, una interpretación razonable nos lleva a ello.

En conjunto, los denominados “principios” del artículo 52 son, en realidad, valores.

Algunos de ellos están vinculados a los valores democrático-finalistas que permean la

Constitución española, otros son claramente instrumentales, para favorecer el cumplimiento de

fines propios de la Administración como institución sistémica. Dichos valores se estructuran, de

acuerdo con los polos finalista e instrumental antes reseñados, más o menos de la siguiente

forma:

Finalistas: integridad, responsabilidad, transparencia, ejemplaridad, austeridad,

honradez, promoción del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la

igualdad entre mujeres y hombres.

Instrumentales: objetividad, neutralidad, imparcialidad, confidencialidad,

dedicación al servicio público, accesibilidad, eficacia.

Nuevamente, los conflictos son inevitables entre dichos polos y, dentro de cada polo, entre

algunos de los valores recogidos. Por ejemplo, transparencia y confidencialidad entre polos

diferentes. Neutralidad y accesibilidad dentro del polo instrumental. Sin embargo, hay algún

valor, como el de integridad, que es compatible con el resto, precisamente por su carácter

ambiguamente abarcador. Alguien íntegro es alguien “probo, intachable, recto” de acuerdo, de

nuevo, con el Diccionario de la Real Academia.

Por su parte, los principios éticos se podrían situar en torno a tres polos de integridad, lo cual

llevaría a tres visiones de lo primordial en la ética pública:

A. Integridad como promoción de la ética pública:

• Los empleados públicos respetarán la Constitución y el resto de normas que integran el

ordenamiento jurídico.

• Su conducta se basará en el respeto de los derechos fundamentales y libertades

públicas, evitando toda actuación que pueda producir discriminación alguna por razón de

nacimiento, origen racial o étnico, género, sexo, orientación sexual, religión o

19

convicciones, opinión, discapacidad, edad o cualquier otra condición o circunstancia

personal o social.

• Su actuación perseguirá la satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos.

B. Integridad como objetividad.

• Su actuación se fundamentará en consideraciones objetivas orientadas hacia la

imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese

posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que

puedan colisionar con este principio.

• Se abstendrán en aquellos asuntos en los que tengan un interés personal, así como de

toda actividad privada o interés que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de

intereses con su puesto público.

• No contraerán obligaciones económicas ni intervendrán en operaciones financieras,

obligaciones patrimoniales o negocios jurídicos con personas o entidades cuando pueda

suponer un conflicto de intereses con las obligaciones de su puesto público.

• No aceptarán ningún trato de favor o situación que implique privilegio o ventaja

injustificada, por parte de personas físicas o entidades privadas.

• No influirán en la agilización o resolución de trámite o procedimiento administrativo sin

justa causa y, en ningún caso, cuando ello comporte un privilegio en beneficio de los

titulares de los cargos públicos o su entorno familiar y social inmediato o cuando

suponga un menoscabo de los intereses de terceros.

C. Integridad como eficacia:

• Actuarán de acuerdo con los principios de eficacia, economía y eficiencia, y vigilarán la

consecución del interés general y el cumplimiento de los objetivos de la organización.

• Ejercerán sus atribuciones según el principio de dedicación al servicio público

absteniéndose no sólo de conductas contrarias al mismo, sino también de cualesquiera

otras que comprometan la neutralidad en el ejercicio de los servicios públicos.

• Guardarán secreto de las materias clasificadas u otras cuya difusión esté prohibida

legalmente, y mantendrán la debida discreción sobre aquellos asuntos que conozcan por

razón de su cargo, sin que puedan hacer uso de la información obtenida para beneficio

propio o de terceros, o en perjuicio del interés público.

20

• Cumplirán con diligencia las tareas que les correspondan o se les encomienden y, en su

caso, resolverán dentro de plazo los procedimientos o expedientes de su competencia.

• Ajustarán su actuación a los principios de lealtad y buena fe con la Administración en la

que presten sus servicios, y con sus superiores, compañeros, subordinados y con los

ciudadanos.

Es obvio que los tres polos de integridad no siempre son compatibles, ni mucho menos, y que los

conflictos entre un polo y el rol que se vincula al mismo y otro polo y su correspondiente rol

generan múltiples situaciones de profundo debate moral, con la consiguiente incertidumbre en el

empleado sobre si su respuesta es o no la correcta. Por ejemplo, un policía puede tener conflicto

sobre si mantener en secreto una información clasificada si esta información daría cuenta de

actividades contrarias al respeto pleno de los derechos humanos. O la actuación de acuerdo a

los principios de eficiencia y economía no siempre es compatible con el Estado Social que

nuestra Constitución establece como referencia de la actuación pública. O la lealtad al superior y

a los subordinados puede entrar en conflicto con la necesaria imparcialidad y búsqueda del

interés común, por encima de posiciones corporativas.

Todo ello quizás exigiría establecer unas prioridades entre los polos, de forma que el primer polo

siempre fuera superior al segundo y éste al tercero. No obstante, lo ideal es que cada servidor

público busque en cada caso la mejor solución intentando no sacrificar absolutamente ningún

valor, aunque se prioricen algunos. En el justo medio está la virtud, de acuerdo con las máximas

aristotélicas. Pues bien, en un justo equilibrio entre valores en conflicto está la virtud, aun cuando

siempre tengamos que dar cierta prioridad a los principios propios de la ética de fines sobre la

ética de medios o instrumental.

Finalmente, en cuanto a los “principios de conducta”, es evidente que se trata de reglas

(más que principios) derivadas de los principios éticos previamente expuestos, que, eso

sí, privilegian ciertas interpretaciones de los mismos. Todas ellas son reglas

instrumentales de indudable valor pero subordinadas a los principios éticos superiores.

En estos casos los conflictos prácticamente ya no se producen, pues las reglas son lo

suficientemente explícitas y coherentes como para evitar tales situaciones. Lo importante

además es, a efectos jurídicos, que ya marcan conductas muy claras, cuyo incumplimiento

podría dar lugar a sanciones disciplinarias.

21

7. CONFLICTOS DE INTERÉS E INCOMPATIBILIDADES.

Como culminación del análisis de las expresiones anteriores de la ética administrativa,

cerraremos el tema con un análisis general de lo que implican los conflictos de interés y las

incompatibilidades y cómo se regulan en general en los países más avanzados. La normativa

sobre conflictos de interés e incompatibilidades es un instrumento en el que la promoción de la

ética conecta con la lucha contra la corrupción. Estas normas surgen de la reflexión ética sobre

los fines de la acción pública y, al tiempo, promueven una serie de medidas que previenen la

corrupción y sancionan, en su caso, los incumplimientos. Sus preceptos pueden encontrarse

tanto en normas jurídicas como en códigos de conducta autoelaborados por organizaciones

públicas.

La definición normalmente empleada de conflicto de interés es la siguiente: “El conflicto de

intereses de los responsables públicos3 es un conflicto entre obligaciones públicas e

interés privado que puede indebidamente influir en el cumplimiento de sus obligaciones y

responsabilidades” (OCDE, 2004). De esta definición surge como consecuencia el

reconocimiento de que se incluyen en la misma no sólo las situaciones en las que, de hecho,

existe un inaceptable conflicto entre los intereses como persona privada de un responsable

público y sus obligaciones como tal responsable público, sino también aquellas situaciones en

las que existe un aparente conflicto de interés o un potencial conflicto de interés. En suma, a

efectos de la OCDE, el conflicto puede ser aparente: pueden darse pero no se dan los conflictos.

O puede ser potencial: podría haber conflicto en el futuro si el funcionario/a asumiera ciertas

responsabilidades. Pero ambos tipos de conflicto, aun cuando no sean reales y actuales, se

incluyen en la definición y se regulan.

Un conflicto aparente de intereses se da cuando hay un interés personal implicado que podría

hacer pensar razonablemente a los ciudadanos que dicho interés ejerce una influencia indebida

en el responsable público, aun cuando, de hecho, no la ejerza o, incluso, cuando de hecho no

exista tal influencia. Por ejemplo, si un Director General de Farmacia posee cinco farmacias en el

país tendrá un conflicto de intereses aparente, al menos, al tomar decisiones sobre regulación

farmacéutica; podría ser que dicho Director actuara en la práctica de forma muy imparcial, pero

3 Responsable público se refiere a todo tipo de cargo público, sea electo o de nombramiento, sea en el gobierno central o en gobiernos sub-nacionales.

22

su imagen y la del Gobierno quedarían siempre en entredicho y sobre sus decisiones caería un

ámbito de sospecha. Este tipo de situaciones generan un potencial de duda sobre la integridad

del responsable público, o sobre la integridad en su conjunto de la organización donde éste

trabaja, que recomendarían que tal tipo de situaciones se evitaran, aun cuando no exista real

conflicto de intereses. La imagen y el prestigio de las instituciones públicas recomiendan que se

eviten conflictos de interés aparentes.

7.1. Visión general.

Entre las medidas que se vinculan a la prevención y regulación de los conflictos de interés se

destacarían las siguientes:

1. Restricciones en el ejercicio de empleos adicionales al principal empleo público. Aquí

pueden darse todo tipo de incompatibilidades tanto con otro empleo público como con empleo en

el sector privado. Sobre todo, cuando se trata de Altos Cargos o de jueces, lo normal es la

prohibición absoluta de cualquier otro empleo público o privado. Cuando se trata de funcionarios

de nivel medio o subalterno esta prohibición, en lo relativo a puestos de trabajo en el sector

privado, se puede flexibilizar, siempre que se cumplan las obligaciones del cargo público, como

después veremos.

2. Declaración de ingresos personales. Con esta medida, aplicable sobre todo a Altos Cargos

y funcionarios en puestos de responsabilidad, se pretende conocer la procedencia de los

ingresos, de manera que se controlen posibles fuentes de influencia indebida en su conducta.

3. Declaración de ingresos familiares. Esta medida es muy similar en sus fines a la anterior,

pero amplía la esfera subjetiva de control, de manera que se conozcan posibles conflictos

derivados de las fuentes de ingresos de familiares muy cercanos.

4. Declaración de patrimonio personal. Hay personas que cuando ingresan en política o

cuando ocupan puestos administrativos ya poseen una gran fortuna, de forma que la revelación

de ese patrimonio puede ayudar a conocer fuentes de conflicto de interés. Además, el

descubrimiento de tal fortuna durante el mandato podría ser fuente de un escándalo, basado en

la manipulación de datos, si no existiera información previa. Conocer desde el inicio ese

patrimonio reduce las posibilidades de escándalos innecesarios y dañosos para la imagen de lo

público. Pero lo normal es que las personas no posean tal fortuna, y si durante el mandato se

adquiriese un patrimonio incoherente con los ingresos conocidos, al conocerse el patrimonio de

partida, existirían fundamentos para iniciar investigaciones sobre posible corrupción.

23

5. Declaración de patrimonio familiar. Aquí, como en el caso de los ingresos, el conocimiento

del patrimonio del cónyuge o de los ascendientes y descendientes es importante para conocer

fuentes de conflicto y para facilitar la lucha contra la corrupción.

6. Declaración de regalos. En el ejercicio del cargo, y como consecuencia del mismo, pueden

recibirse regalos oficiales (de gobiernos extranjeros, por ejemplo) y privados. Esos regalos

podrían comprometer la imparcialidad y, por ello, ser fuente de conflictos de interés, de ahí que,

a partir de un determinado valor económico, se prohíba en algunos países la aceptación de

regalos. No obstante, cuando por razones de cortesía y de respeto institucional sea conveniente

aceptarlos, la normativa a menudo establece que es necesario declararlos e incorporarlos al

patrimonio estatal.

7. Declaración de intereses privados relevantes para la gestión de contratos. La

participación en empresas y los activos financieros que se posean pueden condicionar la toma

de decisiones en un área como la de contratación, para ello se obliga, como antes vimos, a la

declaración de patrimonio en múltiples legislaciones. Pero esa declaración no basta para

conocer todas las fuentes de conflicto, así, por ejemplo, un responsable público puede haber

trabajado durante años en una empresa, antes de ingresar en la Administración, y tener una

relación de amistad o de enemistad con sus propietarios. Si esa empresa contrata con la

organización en que se trabaja, y el responsable público está encargado de la gestión de

contratos, se presenta un caso de conflicto de intereses. De ahí que se obligue en algunas

normativas a declarar las actividades previas realizadas en los últimos años y a abstenerse de

decidir en ese caso.

8. Declaración de intereses privados relevantes para la toma de decisiones. En este caso,

como en el anterior, se trata de evitar que patrimonio y actividades previas puedan condicionar la

imparcialidad de la decisión actual.

9. Declaración de intereses privados relevantes para quienes participan en la toma de

decisiones como consejeros o informantes. En estos casos, a quienes afecta la obligación es

a personas que no toman decisiones pero que influyen con sus consejos e informes en la toma

final de la decisión.

10. Seguridad y control en el acceso a información privilegiada. Ciertas personas trabajan

en áreas en las que se maneja información muy relevante para la economía nacional o para su

seguridad, de ahí que convenga clarificar a quién y cómo podrían beneficiar estas personas si se

decidieran a revelar tal información y, posteriormente, tomar medidas para evitar la posibilidad.

Ello puede llevar a incompatibilidades muy exigentes y a declaraciones de intereses continuas y

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muy detalladas. Incluso, en ciertos países, ello da lugar a investigaciones oficiales sobre su vida

privada.

11. Restricciones y control de actividades privadas con posterioridad al cese. Una forma

de capturar políticas y decisiones, por parte de empresas, ONG`s y grupos de interés, es el de

ofrecer altos cargos en dichas organizaciones a los responsables públicos para cuando

abandonen el gobierno. Para evitar este tipo de situaciones, con toda su carga de conflicto de

interés y también de soborno diferido, en las legislaciones de muchos países se establece una

prohibición temporal (dos años, por ejemplo) de aceptar empleo en el sector privado, una vez

abandonado el servicio público, cuando las organizaciones que ofrecen el empleo dependieron

del funcionario correspondiente en decisiones o resoluciones de cualquier tipo.

12. Restricciones y control de nombramientos concurrentes fuera del gobierno. Un

funcionario o responsable público puede, al tiempo que desarrolla su labor en la Administración,

estar involucrado en puestos de responsabilidad en un partido político, o en una asociación legal

de cualquier tipo como un ciudadano corriente. Obviamente, en estos casos, no se desarrolla

normalmente la labor por razones lucrativas, sino por razones ideológicas, o por preocupaciones

sociales, culturales o medioambientales. Sin embargo, la militancia política y/o social puede

provocar conflictos de interés, de ahí que, para determinados puestos, se pueda exigir

información relativa a este tipo de actividades cívicas y, en ocasiones, se pueda prohibir la

ocupación de puestos de responsabilidad en este tipo de organizaciones o, incluso, la mera

militancia (por ejemplo, para los directivos públicos profesionales en los Estados Unidos).

13. Publicidad de las declaraciones de ingresos y patrimonio. De cara a facilitar el control

social de los conflictos de intereses y a facilitar la lucha contra la corrupción, en determinadas

legislaciones se establece la obligación de que, salvados los datos confidenciales, se publiciten,

incluso en internet, las declaraciones de bienes y patrimonio de los altos cargos del gobierno y

funcionarios relevantes.

14. La regulación detallada de la obligación de abstención en la toma de decisiones o de la

participación en reuniones de comités, cuando la participación o presencia del responsable

público en dichos actos pudiere comprometer la necesaria imparcialidad del acto, dado el

conflicto de interés directo o indirecto (por familiares o amigos cercanos) que el funcionario tiene

en el mismo.

15. Restricciones en la propiedad de acciones y de empresas privadas. Cuando un Alto

Cargo o un funcionario con responsabilidades, o sus familiares cercanos, posean acciones o

sean propietarios de empresas que tengan relación con la Administración pública, el conflicto de

intereses puede ser real o, en todo caso, es aparente. Para evitar tales conflictos, en muchos

25

países se establece la prohibición de tener tales propiedades mientras se detenta el cargo, por lo

que es obligatorio o renunciar al cargo o vender las acciones o empresas. Si se trata de

miembros del gobierno o responsables de agencias reguladoras, también se les puede exigir

que, si tienen acciones en cualquier tipo en empresas no contratistas con el sector público,

durante su mandato procedan a contratar con una entidad financiera registrada la gestión de

dichos valores, sin que puedan darles instrucciones de inversión durante tal periodo.

7. 2. La abstención y el régimen de incompatibilidades.

La condición de empleado o autoridad pública conlleva, con carácter general, la obligación de

actuar de forma imparcial en los asuntos públicos en los que se intervenga en razón del cargo.

Para ello, la Administración Pública española se ha dotado de herramientas legales que suponen

una limitación en la capacidad de actuar pública y privadamente: por un lado el establecimiento

de un rígido régimen de incompatibilidades que ha impedido en la mayoría de los casos el

desarrollo de actividades privadas bien por causas objetivas universales (la percepción de

determinados salarios públicos impide el desarrollo de otras actividades públicas o privadas) o

bien por causas subjetivas (la posibilidad de que la actividad privada este en el ámbito de los

asuntos públicos en los que se interviene). El otro soporte legal sobre el que se sustenta la

imparcialidad en la actuación general de empleados y autoridades es la propia regulación de

nuestro procedimiento administrativo general. Ya en la Ley de Procedimiento Administrativo de

17 de julio de 1958 se dedicaba el capítulo cuarto de su Título Primero a regular las causas de

abstención y recusación, estos es, los supuestos en los que un empleado público debía

abstenerse de intervenir en un asunto público y por las que cualquier interesado podía solicitar

que no lo hiciera.

La inquietud por este asunto llevó al legislador constitucional a introducir en nuestra Constitución

de 1978 una previsión específica respecto a la actuación imparcial de los poderes públicos en

estos términos (art 103.3):

“La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de

acuerdo con los principios de mérito y capacidad, las peculiaridades del ejercicio de su derecho a

sindicación, el sistema de incompatibilidades y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio

de sus funciones.”

26

Pues bien, la actual regulación de las causas de abstención, la recusación y su procedimiento

contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, es fiel continuación de la Ley de 1958,

estableciendo en sus artículos 28 y 29 las causas de abstención, los efectos de la participación

de quienes intervienen en asuntos públicos concurriendo en ellos alguna de dichas causas y el

procedimiento de recusación de los mismos.

En cuanto a las incompatibilidades de los empleados públicos, la normativa vigente de carácter

básico es la establecida en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, desarrollada en el ámbito estatal

por el RD 598/1985, 30 de abril, éste último de aplicación supletoria al personal de la

Administración de la JCCM.

Los objetivos inspiradores de la ley 53/1984 serían: Garantizar la independencia e imparcialidad

del empleo público, evitando el conflicto de intereses; Secundariamente, se intenta establecer la

incompatibilidad económica, vinculada al principio de eficacia (un sólo empleo se realiza mejor

que varios); Finalmente, a través de esta normativa se intenta implantar un reparto de empleo.

Por su parte, en cuanto a la normativa existente en Castilla–La Mancha relativa a la actuación de

autoridades públicas, la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo

Consultivo de Castilla-La Mancha regula su régimen de incompatibilidades y la obligatoria

declaración de actividades, bienes y rentas.

Como extensión y consecuencia del régimen general de incompatibilidades, se han previsto

prohibiciones concretas en normas especiales. En este sentido, habría que añadir las

prohibiciones de contratar de la Ley de Contratos del Sector Público o la imposibilidad de ser

beneficiario de Subvenciones de la Ley General de Subvenciones. Como ejemplo, el artículo 49.f

de la Ley de contratos del Sector Público, establece como prohibición: “Estar incursa la persona

física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006,

de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los

altos cargos de la Administración General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de

incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones públicas o tratarse de

cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del

Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma. La prohibición alcanzará a

las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la

legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como

27

los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibición se extiende igualmente, en ambos

casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y

descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre que, respecto

de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal”.

Por otra parte, en virtud de la nueva Ley del Suelo, se introducen nuevos controles e

incompatibilidades para los electos locales y para los directivos locales (sean funcionarios o

laborales) así como para los funcionarios de habilitación nacional. En concreto, en su Disposición

Adicional Novena 3 se modifica el artículo 75.7 de la Ley Reguladora de Bases de Régimen

Local estableciendo que: «Los representantes locales, así como los miembros no electos de la

Junta de Gobierno Local, formularán declaración sobre causas de posible incompatibilidad y

sobre cualquier actividad que les proporcione o pueda proporcionar ingresos económicos.

Formularán asimismo declaración de sus bienes patrimoniales y de la participación en

sociedades de todo tipo, con información de las sociedades por ellas participadas y de las

liquidaciones de los impuestos sobre la Renta, Patrimonio y, en su caso, Sociedades. Tales

declaraciones, efectuadas en los modelos aprobados por los plenos respectivos, se llevarán a

cabo antes de la toma de posesión, con ocasión del cese y al final del mandato, así cuando se

modifiquen las circunstancias de hecho. Las declaraciones anuales de bienes y actividades

serán publicadas con carácter anual, y en todo caso en el momento de la finalización del

mandato, en los términos que fije el Estatuto municipal. Tales declaraciones se inscribirán en los

siguientes Registros de intereses, que tendrán carácter público: a) La declaración sobre causas

de posible incompatibilidad y actividades que proporcionen o puedan proporcionar ingresos

económicos, se inscribirá, en el Registro de Actividades constituido en cada Entidad local. b) La

declaración sobre bienes y derechos patrimoniales se inscribirá en el Registro de Bienes

Patrimoniales de cada Entidad local, en los términos que establezca su respectivo estatuto. Los

representantes locales y miembros no electos de la Junta de Gobierno Local respecto a los que,

en virtud de su cargo, resulte amenazada su seguridad personal o la de sus bienes o negocios,

la de sus familiares, socios, empleados o personas con quienes tuvieran relación económica o

profesional podrán realizar la declaración de sus bienes y derechos patrimoniales ante el

Secretario o la Secretaria de la Diputación Provincial o, en su caso, ante el órgano competente

de la Comunidad Autónoma correspondiente. Tales declaraciones se inscribirán en el Registro

Especial de Bienes Patrimoniales, creado a estos efectos en aquellas instituciones. En este

supuesto, aportarán al Secretario o Secretaria de su respectiva entidad mera certificación simple

y sucinta, acreditativa de haber cumplimentado sus declaraciones, y que éstas están inscritas en

28

el Registro Especial de Intereses a que se refiere el párrafo anterior, que sea expedida por el

funcionario encargado del mismo.»

Como se puede comprobar, ahora ya hay dos registros, no uno solo como antes, que además

son públicos: uno de bienes y otro de actividades. Y la obligación de hacer las declaraciones y

aportar los documentos correspondientes incluye a los miembros no electos de la Junta de

Gobierno Local. No dice nada el artículo de a quien compete la custodia y dirección del Registro,

aunque del texto se deduce que corresponde al Secretario del Ayuntamiento, tal y como está

regulado en el Reglamento de Organización de las Entidades Locales.