TEMA DEL MES ON-LINE LA GESTACIÓN POR … · de la filiación del niño nacido como consecuencia de este particular y polémico pacto. ... dimensión más propiamente dilemática

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N.o 49, Abril de 2010ISSN: 1886-1601

LA GESTACIÓNPOR SUSTITUCIÓN:DILEMAS ÉTICOS

Y JURÍDICOSRafael Sánchez Aristi

TEMADEL MESON-LINE

N.o 49, Abril de 2010

Consejo Asesor

Dr. Francesc Abel i FabreDirector del Instituto Borja de Bioética (Barcelona)

Prof. Carlos Ballús PascualCatedrático de Psiquiatría. Profesor Emérito de laUniversidad de Barcelona

Prof. Ramón Bayés SopenaCatedrático de Psicología. Profesor Emérito de laUniversidad Autónoma de Barcelona

Dr. Marc Antoni Broggi i TriasCirujano. Miembro del Comitè Consultiu de Bioèticade Catalunya

Prof. Edelmira Domènech LlaberiaCatedrática de Psicología. Departamento de Psicologíade la Salud y Psicología Social. Universidad Autónomade Barcelona

Prof. Sergio Erill SáezCatedrático de Farmacología. Director de la FundaciónDr. Antonio Esteve. Barcelona

Dr. Francisco Ferrer RuscalledaMédico internista y digestólogo. Jefe del Servicio deMedicina Interna del Hospital de la Cruz Roja deBarcelona. Miembro de la Junta de Govern del ColegioOficial de Médicos de Barcelona

Dr. Pere GascónDirector del Servicio de Oncología Médica yCoordinador Científico del Instituto Clínico deEnfermedades Hemato-Oncológicas del Hospital Clínicde Barcelona

Dr. Albert JovellMédico. Director General de la Fundación BibliotecaJosep Laporte. Barcelona. Presidente del Foro Españolde Pacientes

Prof. Abel MarinéCatedrático de Nutrición y Bromatología. Facultad deFarmacia. Universidad de Barcelona

Prof. Pere PuigdomènechDirector del Laboratorio de Genética Molecular VegetalCSIC-IRTA. Barcelona. Miembro del Grupo Europeo deÉtica de las Ciencias y Nuevas Tecnologías (EGE)

Prof. Jaume Puig-JunoyCatedrático en el Departamento de Economía yEmpresa de la Universidad Pompeu i Fabra. Miembrodel Centre de Recerca en Ecomía i Salut de laUniversitat Pompeu i Fabra de Barcelona

Prof. Ramón Pujol FarriolsExperto en Educación Médica. Servicio de MedicinaInterna. Hospital Universitario de Bellvitge. L’Hospitaletde Llobregat (Barcelona)

Prof. Celestino Rey-Joly BarrosoCatedrático de Medicina. Universidad Autónoma deBarcelona. Hospital General Universitario GermansTrías i Pujol. Badalona

Prof. Oriol Romaní AlfonsoDepartament d’Antropologia, Filosofia i Treball Social.Universitat Rovira i Virgili. Tarragona

Prof. Carmen Tomás-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad deDerecho de la Universidad de Valencia

Dra. Anna Veiga LluchDirectora del Banco de Células Madre. Centro deMedicina Regenerativa de Barcelona

Director

Prof. Mario Foz SalaCatedrático de Medicina. Profesor Eméritode la Universidad Autónoma de Barcelona

COMENTARIOEDITORIAL

Carmen Tomás-Valiente LanuzaProfesora Titular de Derecho Penal. Facultad de Derecho. Universidad de Valencia.

De manera quizás menos perceptible a primeravista que otras cuestiones bioéticas, o en generalrelacionadas con las humanidades médicas,mucho más presentes en el debate público de losúltimos años (aborto, eutanasia, investigación conembriones humanos, etc.), el tema de lamaternidad o gestación por sustitución (términorazonadamente favorecido por el autor de esteartículo de entre otros más o menos habituales)no deja de encontrarse presente en nuestrassociedades, siquiera sea porque, como un merovistazo a la publicidad en Internet de agencias odespachos profesionales intermediadores permitevislumbrar, es un hecho que parejas de paísesdonde la práctica no se encuentra permitida (entreellos España) acuden para lograr su objetivo aaquellos otros en donde sí lo está, con losproblemas que ello comporta en el país de origen,en especial con respecto a la inscripción registralde la filiación del niño nacido como consecuenciade este particular y polémico pacto.El trabajo, muestra inmejorable de que el rigor y laprecisión en el uso del lenguaje en el ámbitojurídico no se encuentran en modo alguno reñidoscon (sino que al contrario, terminan facilitando) sucomprensión por los no juristas, ofrece dos partesclaramente diferenciadas. En primer lugar, trasunas imprescindibles delimitaciones conceptualesy terminológicas relativas a los distintos grupos decasos comprendidos por la maternidad porsustitución (así, por ejemplo, por su importanciaen el resto del trabajo el lector hará bien en tenerpresente la diferencia relacionada con si el óvulo

fecundado procede de la propia gestante, de lamujer comitente o incluso de una donanteanónima), se dibuja el estado de la cuestión en laactualidad, lo que incluye tanto una condensada ymuy útil panorámica de Derecho comparado(ilustrativa de la diversidad de enfoques y losmuchos matices con que es posible abordar laregulación de esta figura), como un repaso a lasituación en el ordenamiento español. Una vezconocido lo anterior, el autor profundiza (y éstaconstituye la segunda parte del trabajo) en ladimensión más propiamente dilemática delfenómeno, tanto desde el punto de vista éticocomo jurídico. La necesidad de incorporar estaúltima perspectiva (cuya complejidad puedeentreverse en las interesantes referencias adistintas resoluciones judiciales recaídas sobre eltema en el mundo anglosajón) a cualquier análisisdel tema que se pretenda más o menos completo,unido a la naturaleza específicamente de Derechocivil del tipo de conflictos jurídicos que comporta(relativos tanto a la determinación de la filiacióndel bebé como a las obligaciones de las partes encuanto al cumplimiento del pacto o contratorealizado) aconsejaba que su tratamiento fueraabordado por un experto en dicha rama delordenamiento, como es el caso del Prof.Sánchez Aristi, bien conocido en el ámbitouniversitario por su claridad de ideas y unacapacidad analítica y crítica que -como en estaocasión- ha aplicado antes con igual brillantez amultitud de temas relacionados con suespecialidad.

La propuesta sugerida por Sánchez Aristi (admitirla gestación por sustitución de forma limitada ydotándola de un régimen jurídico próximo al de laadopción, con la que guarda una semejanza quizásen principio poco perceptible pero que el autornos va poniendo de relieve a lo largo del trabajo)suscita, como no podía ser de otro modo, algunosinterrogantes. Quizás el más importante de ellossea el referido a la cuestión de la gratuidad de laprestación comprometida por la gestante, a la quecomo máximo se le reembolsarían los gastosrelacionados con el embarazo –una limitación, porotra parte, harto frecuente en las regulaciones delos países que admiten esta figura-; gratuidad que,a juicio del autor, neutralizaría al menos una granparte de los reparos éticos planteados por lagestación por sustitución. Pues bien, a esterespecto cabría quizás formular algunasconsideraciones, relativas a la idoneidad de esterequisito para lograr los objetivos que el propioautor plantea en su trabajo (en especial, evitar elllamado turismo procreativo, esto es, el que lasparejas que no pueden acceder a esta prácticalegalmente en su propio país acudan a otro en elque sí está permitida pero con menores garantíasde todo tipo). En este sentido resultaría de granimportancia la concreta formulación de eseposible reembolso a la gestante de los gastosocasionados por el embarazo: pues si esteconcepto se formulara de modo muy estricto paraasegurar realmente la gratuidad de la prestación,quizás nos encontraríamos con lo que en unprincipio queríamos evitar, ya que, al tratarse de

una prestación que muy pocas mujeres estándispuestas a realizar por mero altruismo, y portanto muy escasa, probablemente muchas parejasinteresadas terminarían igualmente acudiendo a unpaís (por ejemplo, tal y como se explica en eltrabajo, a India) en el que sí resulte factibleobtener fácilmente esta prestación mediante unacontraprestación económica. Pero, por otra parte,si abrimos la formulación de ese reembolso haciafórmulas más flexibles que abarquen no ya losgastos constatables ocasionados por el embarazoy el parto, sino una suerte de compensación porlas molestias e incomodidades ocasionadas porlos mismos (sin duda múltiples y nadainsignificantes), corremos el riesgo de que conello se termine encubriendo un verdadero pagopor la gestación, que aun sin ser losuficientemente alto como para convertir talpráctica en un negocio lucrativo, sí suponga unincentivo pecuniario al menos para mujeres en unasituación económica desventajosa. Algo similar,por otra parte, a lo que de modo más o menosencubierto está sucediendo actualmente en lapráctica (al menos en España) con las donacionesde esperma o de óvulos (no así con las deórganos inter vivos, en las que la gratuidad síparece efectivamente garantizada).Sea como fuere, el lector tiene asegurado eldisfrute de un trabajo de gran calidad sobre untema apasionante, que como todos losrelacionados con los desafíos de la reproducciónasistida, está llamado en el futuro a encontrarsecada vez más presente en nuestra sociedad.

CURRICULUM VITAE

Formación y títulos académicos

• Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (1998). Su tesis, titulada La propiedadintelectual sobre las obras musicales, realizada bajo la dirección del Prof. Dr. D. Rodrigo Bercovitz

Rodríguez-Cano, fue distinguida con el I Premio “Francisco de Asís Sancho Rebullida” (Universidadde Navarra, 1999).

• Ha realizado estancias de investigación en el Instituto Max-Planck de Munich para Derecho de Autor,de Patentes y de la Competencia (1995), y en el King’s College de Londres (1996).

Actividad académica y profesional

• Es Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad Rey Juan Carlos (2002).• Ha sido miembro de varios proyectos de investigación, financiados por el Ministerio de Educación y

dirigidos por el Prof. Dr. D. R. Bercovitz, sobre diversos temas relacionados con la propiedad intelectual,así como investigador principal de uno de ellos, titulado “Transformaciones del Derecho civil ante los

desafíos de la sociedad de la información” (2004-07).• Ha sido designado como vocal en tribunales de tesis en dos ocasiones (2002 y 2010).

• Es profesor habitual del Master universitario en Propiedad Industrial, Intelectual y Derechode la Sociedad de la Información, de la Universidad de Alicante (2004-2008).

• Profesor de los Cursos de Postgrado para estudiantes iberoamericanos de la Universidadde Castila La Mancha (2002, 2005-2008).

• Entre otras entidades, ha sido invitado como ponente por la Organización Mundial de la PropiedadIntelectual, la Universidad Internacional Menéndez Pelayo, la Universidad Autónoma de Madrid, laSociedad General de Autores y Editores, el European Institute of Public Administration, el Instituto

Cervantes de Sofía (Bulgaria), la Asociación Colegial de Escritores, la Universitat Oberta de Catalunyay la Asociación de Profesores de Derecho Civil.

• Ha sido coordinador del Máster en Propiedad Intelectual de la Universidad Autónoma de Madrid,y profesor de su claustro, en sus tres primeras ediciones (2006-07 a 2008-09).

• Desde junio de 2007 es Secretario de la Asociación Literaria y Artística para la Defensa del Derechode Autor (ALADDA), Grupo español de la Asociación Literaria y Artística Internacional (ALAI).

• Entre los años 2006-07 y 2008-09 ha ejercido como magistrado suplente de la Audiencia Provincialde Guadalajara.

• Actualmente ocupa el puesto de Letrado-Jefe del Servicio de Estudios e Informes del Consejo Generaldel Poder Judicial.

Rafael Sánchez Aristi

Publicaciones

• Además de dos ediciones de la correspondiente a su tesis (Comares, Granada, 1999 y 2005),ha publicado otras dos monografías sobre pactos sucesorios (Comares, Granada, 2003) y sobre

el intercambio de obras protegidas a través de redes peer-to-peer(Madrid, Instituto de Derecho de Autor, 2007).

• Ha participado en numerosos libros colectivos dirigidos por el Prof. Dr. D. R. Bercovitz, entre los quedestacan los Comentarios al Código Civil (Aranzadi, Pamplona, 2001, 2003, 2009), los Comentarios a la

Ley de Propiedad Intelectual (Tecnos, Madrid, 2007), los Comentarios a la Ley Concursal (Tecnos, Madrid,2004) y el Tratado de Contratos (Tirant lo Blanch, Valencia, 2009).

• También es coautor, entre otras, de la monografía Property and Trust Law, incluida en la InternationalEncyclopaedia of Laws (Kluwer Law International, 2004).

• Ha publicado artículos en las revistas: Aranzadi Civil, Revista Aranzadi de Derecho del Deportey el Entretenimiento, Boletín del Instituto Interamericano de Derecho de Autor, Derecho Privado

y Constitución, Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil y pe. i. revista de propiedad intelectual.• Desde su creación en 1999 es Secretario de la revista pe. i. revista de propiedad intelectual.

La gestación por sustitución o maternidad subrogada sedefine como la práctica por la que una mujer aceptaportar en su vientre un niño por encargo de otra personao de una pareja, con el compromiso de, una vez llevado atérmino el embarazo, entregar el recién nacido alcomitente o comitentes, renunciando aquélla a la filiaciónque pudiera corresponderle sobre el hijo así gestado. Setrata de un procedimiento basado en técnicas dereproducción asistida tradicionales (inseminación artificial[IA] o fecundación in vitro [FIV]), caracterizado por que lamaternidad psicológica o volitiva queda disociada delhecho obstétrico, por contraste con lo que sucede enuna IA o una FIV tradicionales. En su primera variante lagestante aporta su propio material reproductor y esinseminada con gametos del comitente o de un donante(se habla de “subrogación tradicional”), mientras quecuando se apoya en una FIV los gametos puedenprovenir total o parcialmente de los comitentes, opertenecer a terceros donantes (“subrogacióngestacional” stricto sensu). La mujer gestante puedeactuar movida por un ánimo puramente altruista o biencobrar una compensación económica por su servicio. Asu vez, las razones de los comitentes para acudir a estatécnica pueden ser variadas: desde los casos de mujerescon imposibilidad fisiológica para quedarse encintas oriesgo de salud propia o del feto en caso de embarazo,hasta las que por inconveniencia personal o profesionalno desean someterse a las transformaciones yvicisitudes propias de un embarazo, pasando por quienes–como les ocurre a los varones, solos o en pareja–presentan una imposibilidad biológica esencial paragestar. Los móviles que animen en cada caso a loscomitentes o a la gestante a la hora de acudir a lagestación por sustitución influirán en el juicio ético quemerezca su respectiva conducta. Las principales

objeciones éticas puestas a la conducta de la gestantetienen que ver con la instrumentalización o cosificaciónde su función reproductora, que la reduciría a la funciónde un puro vaso o repositorio para cumplir finesreproductivos ajenos. En especial cuando actúe a cambiode una retribución económica se suele advertir el peligrode que se produzca una explotación de mujeres conpocos recursos económicos por parte de aquéllas otras,de clase acomodada, que prefieran no ocuparsepersonalmente de gestar a sus hijos. En cuanto a loscomitentes, el principal punto de reflexión tiene que vercon la exigibilidad o no de una conducta alternativa,consistente en la adopción de niños ya nacidos, en lugarde situarse como impulsores de la venida al mundo deuna criatura la cual será objeto de un desamparoautomático y planificado por parte de quien la gestó y dioa luz. Desde el punto de vista ético también debevalorarse la posición en la que quedan el hijo nacido deuna gestación por sustitución y la propia criatura en fasede gestación. En cuanto al primero, algunas distorsionespodrían derivársele del efecto disociador de la maternidadque provoca la gestación por sustitución, aunque enúltimo extremo no parece que su situación sea muydiversa de la de los niños fruto de las técnicas dereproducción asistida convencionales, o de aquellos queresultan desamparados y son dados en adopción. Encuanto al nasciturus, hay que tener presentes losproblemas que pueden surgir cuando se detecte algunaclase de riesgo para la salud del feto, pues puederesultar dudosa la legitimación de todos los implicados ala hora de recibir información y participar en la decisiónque haya que tomar, dependiendo de si se trata de larealización de pruebas diagnósticas, la aplicación de unaterapia o tratamiento prenatal, o la interrupción delembarazo. A nivel comparado, existen numerosos países

La gestación por sustitución: dilemaséticos y jurídicos

RESUMEN

en los que esta figura está admitida y regulada por la ley,si bien en general el tratamiento que se hace de ella esbastante restrictivo, sometiéndola a exigentescondiciones. Lo más habitual es supeditar la eficacia deesos pactos a que hayan superado un controladministrativo y/o judicial, así como impedir los contratosde gestación por sustitución remunerados, incluida todaactividad de intermediación o publicidad comercial alrespecto, a salvo sólo del reembolso de los gastos que lagestante haya razonablemente efectuado con motivo dela gestación. Frente a ello, son también muchos lospaíses en los que, como España, este procedimiento estáprohibido por la ley, no en el sentido de que quienescelebren un acuerdo de gestación por sustitución recibanuna sanción administrativa o penal, pero sí en el deestablecer que esa clase de pactos o contratos sonnulos de pleno derecho y no producen ningún efecto.Junto a ello, no pueden olvidarse las reglas legales sobreadopción, algunas de las cuales impiden acudir a la figurade la gestación por sustitución sin cometer un fraude deley, por ejemplo cuando se prohíbe que la madre naturaldé su asentimiento a la adopción antes de transcurridoun cierto plazo de tiempo con posterioridad al parto, o seveda la posibilidad de que la adopción se haga a favor deadoptantes determinados, o se impide la entrega de unniño en adopción mediando compensación económica.De alguna forma el estudio y eventual tratamiento legalde la gestación por sustitución no puede hacerse deespaldas a la regulación sobre adopción, por cuanto si lastécnicas de reproducción asistida tradicionales ya vienena suponer una especie de tertium genus entre la filiaciónnatural y la adoptiva, la proximidad de la gestación porsustitución a la adopción es mucho más evidente, dada laescisión que en aquélla se da, por definición, entre elhecho obstétrico y la voluntad o deseo de ser

padre/madre, la cual se acentúa cuando los comitentesno hayan aportado el material reproductor y por lo tantocarezcan de vínculo genético con la criatura. A la vista deeste dato, la eventual regulación legal de la maternidadsubrogada debería prever unos requisitos parejos a losde la adopción, en el sentido de requerir un certificado deidoneidad de los comitentes, una autorización judicialpara la formalización definitiva de sus efectos en el planode la filiación del niño, o la intervención por una entidadpública del contrato de maternidad subrogada a fin deotorgar eficacia al consentimiento previo de la mujerportadora relativo a la entrega del niño. Sólo bajo estasestrictas condiciones podría admitirse que la filiaciónnatural de un niño fruto de este procedimiento seatribuya a la persona o pareja comitente. Unacercamiento de este tipo evitaría las consecuenciasindeseables que en la práctica produce una prohibiciónradical como la que actualmente existe en España (conparejas viajando a otros países para realizar encargos dematernidad subrogada, haciendo extraños malabarismoscercanos al fraude de ley para lograr la inscripción en elRegistro Civil de esos niños como hijos suyos). Por otrolado, la homologación de esos contratos por unaautoridad judicial o administrativa permitiría garantizar quetodos los consentimientos se han prestado de formavoluntaria y tras haber recibido oportuno asesoramientolegal y médico, y que tanto los comitentes como laportadora reúnen las condiciones psicofísicas adecuadaspara asumir el rol que cada uno de ellos se propone. Enlínea con otros ordenamientos que ya han regulado lafigura, lo más apropiado sería prohibir que la madregestante pudiera ser remunerada, más allá de lacobertura de los gastos conectados con la gestación, asícomo limitar el catálogo de indicaciones que permitiríanacudir a un contrato de gestación por sustitución.

Surrogate pregnancy is the practice whereby one womancarries a child for another woman or a couple, underpromise of handing over the child after birth. Thesurrogate mother may become pregnant either by artificialinsemination or by implantation of an embryo conceivedby in vitro fertilisation. In the first case, she would be boththe genetic and the gestational mother (sometimes called‘traditional surrogacy’); in the second case, the gametesused for the embryo’s conception could come from thecommissioning couple or from one or more anonymousdonors (‘gestational surrogacy’ stricto sensu). In bothcases, the intended mother does not match the carryingmother, which represents a big contrast to the normalcase in the field of ordinary assisted reproductivetechnology. Surrogacy agreements may (or may not)involve the payment of a fee to the surrogate mother,beyond the reimbursement of expenses. From the point ofview of the commissioning parents, there can be manyreasons for surrogate pregnancy. The main indications forthis treatment are related to commissioning mother’scongenital absence of the uterus, or another similarmalformation, as well as to a medical record of repeatedmiscarriages or severe diseases which might threaten thelife of the woman were she to become pregnant. Asecond group is formed by males or male couples, giventhe fact that they are biologically unable to becomepregnant. Thirdly, some women could request treatmentby gestational surrogacy for purely social or careerreasons, but it is obvious that this behaviour deserves a

completely different ethical opinion. From an ethical pointof view, the main objections to surrogacy deal with theconsideration of the surrogate mother as a productivemachine that is run in order to satisfy the reproductiondesires of another people. The ethical disapproval isdeeper in the matter of remunerated surrogacyagreements, since they could increase the risk of lower-class women being exploited by upper-class ones. Asregards the commissioning person or couple, the questionis if they could be morally obliged to make an adoption ofa pre-existing baby instead of having a new child made. Infact, surrogacy agreements could be seen as a sort offraud of legal rules on child adoption, since these rulesforbid the biological mother to get paid for the child, toelect the adoptive parents and to give her consent beforethe conception of the baby. For all these reasons,surrogacy agreements are seen as contrary to publicpolicy and therefore void and unenforceable in manycountries. But one should wonder if these legal provisionsare in the best interests of the child. Our conclusion isthat the best option lies in the regulation of this treatment,provided that it is subjected to severe requirementscontrolled by a judge or an administrative authority, suchas all parties having received previous legal and medicalcounselling, the surrogate mother having a minimum ageand good psychophysical conditions, or she having notbeen paid consideration for carrying the child, apart fromthe reimbursement of expenses.

Surrogate pregnancy: ethical andjuridical aspects

SUMMARY

LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN:DILEMAS ÉTICOS Y JURÍDICOS

RAFAEL SÁNCHEZ ARISTIDoctor en Derecho. Profesor Titular de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos. Facultad de Ciencias Jurídicas

y Sociales. Madrid.

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HUMANITAS Humanidades Médicas, Tema del mes on-line - N.o 49, Abril 2010 13

INTRODUCCIÓN

La inclinación a experimentar la maternidad opaternidad se encuentra arraigada con fuerzaen un gran porcentaje de los seres humanos.Cuando la generación de una nueva vida noresulta factible por medios naturales, la parejao la persona que desean tener un hijo exploranotras posibilidades. La adopción ha sido laalternativa tradicional a la paternidad biológi-ca, y ha permitido colmar las aspiraciones deaquéllos que no pueden tener descendencia porsus propios medios. Desde hace algunas déca-das, el desarrollo de las técnicas de reproduc-ción asistida ha abierto nuevas vías para satis-facer los deseos de procreación, de forma quemuchos individuos ya no tienen por qué renun-ciar a tener hijos con su propia herencia gené-tica a pesar de padecer problemas de infertili-dad. Gracias a la aportación de gametos(masculinos y/o femeninos) por parte dedonantes anónimos, incluso las parejas contrastornos más severos pueden ver colmadassus expectativas de ser padres naturales. Lasdos técnicas de reproducción asistida máscomunes, y las únicas admitidas actualmenteen España conforme al Anexo de la Ley14/2006, de 26 de mayo, de Técnicas de Repro-ducción Humana Asistida (en adelanteLTRHA), modificado por la Ley 14/2007, de 3de julio, son la inseminación artificial (IA) y lafecundación in vitro con transferencia de pre-embriones (FIV). A lo largo de este trabajo nosreferiremos a ellas como técnicas de reproduc-ción asistida tradicionales o convencionales.

Tanto la IA como la FIV pueden basarse en laaportación de material reproductor provenientede donantes ajenos a la persona o pareja intere-sada en reproducirse, con el resultado de que elhijo habido no será, o no por entero, descen-diente en términos genéticos de quien o quienesserán jurídicamente sus progenitores. En el casode la FIV el material donado puede consistir enlos gametos femeninos que, previamente fecun-dados con material de la pareja masculina de lareceptora de la técnica o de un donante, daránlugar al preembrión objeto de transferencia.Esto quiere decir que esta técnica de reproduc-ción asistida tradicional puede ya propiciar unafalta de correspondencia entre la maternidadpor gestación (que se atribuirá a la receptora delpreembrión) y la maternidad genética (que,aunque sin efectos jurídicos, pertenece a ladonante del óvulo). No obstante, debe notarseque incluso en estos supuestos, la maternidadpsicológica o volitiva –la voluntad de ser madre–permanece siempre en cabeza de la mujer ges-tante, que es la que desea procrear, con inde-pendencia de la procedencia del material repro-ductor utilizado para dar lugar al preembrióntransferido.

Por contraste, la llamada maternidad subro-gada o maternidad por subrogación puede defi-nirse como la práctica por la cual una mujeracepta portar en su vientre un niño por encargode otra persona o de una pareja, con el compro-miso de, una vez llevado a término el embara-zo, entregar el recién nacido al comitente ocomitentes, renunciando aquélla a la filiaciónque pudiera corresponderle sobre el hijo así ges-

tado. Es claro que la voluntad de ser madre que-da aquí disociada de la llevanza de la gestación,a diferencia de lo que sucede en una IA o en unaFIV tradicionales. Los términos “subrogada” o“por subrogación” parecen indicar que la mater-nidad principal o genuina es precisamente laque viene dada por la gestación y el alumbra-miento, funciones en las que se trataría de sus-tituir o reemplazar a la “madre”. Resulta prefe-rible emplear la expresión “gestación porsustitución”, la cual carece de connotacionesque sugieran una suerte de jerarquía entre dis-tintas categorías de madres. Por razones quetienen que ver sobre todo con su palpable feal-dad lingüística y conceptual, cabe propugnar elrechazo de la ampliamente difundida expresiónde “madre de alquiler”, así como las de “vientrede alquiler” y “útero de alquiler”, por más que,aunque sea de forma aproximada, todas ellassirvan a captar algunas características del tipode acuerdo al que llegan la mujer portadora y lapersona o personas para quienes se comprome-te a gestar un hijo.

Ciertamente, la mujer portadora efectúauna cesión o, mejor dicho, una puesta a dis-posición temporal de una parte no separablede su cuerpo para su utilización por otros o enbeneficio de otros, los cuales podrán hacersuyo, al término del proceso de gestación, elfruto que resulte de dicho proceso. Hasta ahí,haciendo abstracción de que el objeto cedidono es propiedad de la mujer gestante sino queforma parte de su integridad física, podríaacaso establecerse un rudimentario paralelis-mo con el arrendamiento de cosas, más enconcreto con el de cosas frugíferas, en el queel arrendatario hace suyos los frutos produci-dos por la cosa cuyo uso le ha sido cedidotemporalmente por el arrendador. Sin embar-go, a diferencia de un arrendamiento de esetipo, la persona o pareja comitente necesita dela cooperación de la mujer gestante, en cuyocuerpo en última instancia está alojado el nas-citurus. Por tanto, más allá del emplazamien-to del preembrión en su vientre, la gestanteadquiere –explícita o implícitamente– el com-promiso de hacer todo cuanto esté a su alcan-

ce para que el preembrión, luego embrión yfeto, llegue a alcanzar la vida fuera del claus-tro materno como criatura independiente, loque le obligará a observar un deber de cuida-do durante el tiempo que dure el embarazo,incluida la adopción de ciertos hábitos de vidasanos y la evitación de aquellas actividadesque puedan entrañar algún riesgo para el seren formación. La presencia de estas obligacio-nes de hacer –y no hacer–, puestas a cargo dela gestante nos aleja del mero arrendamientode cosas y nos aproxima a la órbita del con-trato de servicios; aunque para algunos la asi-milación debería trazarse con el contrato deobra, ya que la gestante en última instancia secompromete a la entrega de la criatura unavez nacida, siendo así que dicha criatura pue-de verse como resultado de su labor de gesta-ción. En fin, a pesar de la aparente proximi-dad, no hay tantas analogías con la donaciónde gametos (o con la de tejidos), dado que enestos casos el objeto a entregar es siempreuna parte separable del cuerpo, sin compro-meter de forma duradera la integridad físicadel donante. Mayor analogía podría existir encambio con la donación de órganos o partes deórganos a partir de donante vivo, en la que laafectación de la integridad corporal del donan-te es permanente y puede entrañar riesgospara su salud futura. En otro orden de cosas,la gestación por sustitución debe ponerse enrelación con la adopción y las normas que laregulan, ya que el resultado que de facto pro-voca viene a ser el desamparo automático –incluso premeditado– de un menor por partede quien lo ha engendrado y alumbrado, uni-do a la igualmente inmediata y calculadaasunción de su guarda por otra persona opareja, respecto de los cuales se pretendedeterminar recta via la filiación. Retomaremostodas estas cuestiones más adelante.

La cuestión es si el derecho a procrear y aformar una familia debe llegar hasta el punto depermitir –o incluso propiciar– ciertas variantesde reproducción humana asistida en las que latradicional correspondencia entre hecho obsté-trico y filiación materna resulta quebrada por

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RAFAEL SÁNCHEZ ARISTI – LA GESTACIÓN POR SUSTITUCIÓN: DILEMAS ÉTICOS Y JURÍDICOS

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completo. El derecho a procrear, que se sueleconectar constitucionalmente con la dignidad dela persona, con los derechos a la autonomía olibertad personal y a la privacidad o intimidad,y con la protección a la familia, ha pasado de serentendido como un derecho negativo, esto es,como la ausencia de limitaciones o injerenciaspor parte del Estado a la libertad reproductivade las personas (básicamente, la libertad paradecidir si se desea o no tener hijos, en quénúmero y a qué ritmo), a ser poco a poco confi-gurado como un derecho de contenido positivo,lo que significa que los poderes públicos debenprocurar remover cuantos obstáculos pudierehaber para su realización efectiva, prestandoincluso asistencia médico-sanitaria para favore-cer que las personas infértiles puedan experi-mentar también la paternidad/maternidad. Enlínea de principio, al menos en nuestro sistema,parece que, igual que sucede con las técnicas dereproducción asistida admitidas hasta la fecha,la hipotética admisión de la gestación por susti-tución pasaría por configurarla no como unamanifestación en bruto de la libertad de procre-ar llamada a permanecer exenta de interferen-cias por parte de los poderes públicos, sino entodo caso como una técnica más a practicar encentros autorizados y conforme a protocolospautados por la ley, en el contexto de facilitaciónpor el Estado de los medios para que todas laspersonas o parejas puedan reproducirse demanera natural.

CLASES Y MOTIVOS DE LA GESTACIÓNPOR SUSTITUCIÓN

La gestación por sustitución puede considerarselato sensu una técnica de reproducción asistida,o un procedimiento basado en técnicas dereproducción asistida, es decir, sería algo másque dichas técnicas, pero debe apoyarse en ellasnecesariamente. De hecho, aunque sea paraprohibirla, legislaciones como la española hacenuna contemplación de la maternidad subrogadaen la Ley sobre Técnicas de ReproducciónHumana Asistida.

Partiendo pues del necesario basamento enalguna de las técnicas tradicionales de repro-ducción asistida, se abre un abanico de diversascombinaciones posibles, aunque todas ellasserían reducibles básicamente a dos esquemas:

a) Que la gestante quede embarazada comoconsecuencia de una IA. El material reproductorde la gestante podrá ser fecundado, a su vez, conlos gametos del varón comitente, o con los de undonante anónimo. Se habla en estos casos de“subrogación tradicional” o de “maternidadsubrogada parcial”, por cuanto la gestante es almismo tiempo la madre genética de la criatura.Nótese que no se contempla como un caso degestación por sustitución aquél en el que la ges-tante es inseminada de forma directa por su pro-pia pareja masculina, de un lado porque en talcaso no cabría establecer que la generación haobedecido realmente al mandato realizado, y deotro porque, no mediando una reproducciónasistida, faltaría la singularidad que justifica tra-zar la filiación al margen tanto de la verdad bio-lógica (que en el caso en cuestión resultaríainapelable), como de las reglas sobre adopción.Eso no quiere decir que la mujer gestante nopueda estar casada o tener una pareja estable,hipótesis en las que puede complicarse la deter-minación de la filiación de la criatura nacida deun proceso de gestación por sustitución. Losmás puristas consideran que, en rigor, tampocodebería hablarse de gestación por sustitucióncuando el encargo se realiza por un único varón,cuyo material reproductor se emplee para inse-minar a la gestante (es obvio que los varonessolos que deseen ser padres mediante técnicasde reproducción asistida no sólo requieren laaportación de células reproductoras del otrosexo, sino también el concurso de una mujerportadora). Si se prefiere explicar así, en esoscasos habría un encargo de gestación, y no tan-to una sustitución en la gestación stricto sensu,pero a los efectos de si la maternidad debe que-dar o no determinada a favor de la mujer ges-tante el caso debería tratarse como un supuestoordinario de gestación por sustitución.

b) Que a la gestante se le transfiera unembrión concebido mediante FIV. Por su parte,



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dicha técnica se ha podido llevar a cabo congametos de la pareja comitente, o con gametosaportados, total o parcialmente, por tercerosdonantes. Se habla entonces de “subrogacióngestacional” stricto sensu, o de “maternidadsubrogada plena o total”, porque la gestante selimita a su función obstétrica sin aportación dematerial reproductor propio. Nótese que en lahipótesis más extrema (mujer comitente que noaporta su propio material reproductor) la condi-ción de madre puede quedar desdoblada hastaen tres planos distintos: comitente, gestante ygenética.

Aunque la gestación por sustitución se apo-ya en la previa aplicación de una técnica dereproducción asistida convencional, presenta lapeculiaridad de que la madre gestante no es lamadre psicológica, es decir, no es quien posee lavoluntad de tener el hijo. La situación es radi-calmente opuesta a la de quien se somete a unaIA o una FIV tradicional, técnicas en las que lamujer receptora recibe la inseminación o laimplantación del embrión al objeto de portar ensu seno y alumbrar para sí el hijo que desea.Para aquellos que no conceden valor a la mater-nidad volitiva o psicológica, sólo en la subroga-ción gestacional estricta cabría hablar de mater-nidad subrogada, ya que cuando la gestante esal mismo tiempo la madre biológica de la criatu-ra la maternidad sólo puede residenciarse enella, sin que quepa configurarla como sustitutade ninguna otra mujer/madre.

El dato de ser la madre psicológica de la cria-tura, al menos cuando ese rasgo va en unión delde la maternidad genética, determinó que laCorte Suprema de California se inclinara a esta-blecer la filiación a favor de la mujer comitente,en un caso en el que la mujer gestante habíarehusado entregar al niño a los cónyuges comi-tentes, incumpliendo el pacto alcanzado conellos [Johnson v. Calvert, 851 P.2d 776 (Cal.1993)]. El Tribunal observó que un niño nopodía tener dos madres y un padre, y que sibien ambas mujeres podían ser definidas comomadres del niño de acuerdo con la UniformParentage Act, debía prevalecer el derecho de lamadre genética y no el de la portadora, al ser

aquélla quien originariamente había tenido laintención de tener al niño como hijo suyo. Estefallo, por cierto, constituyó un fuerte espaldara-zo para la gestación por sustitución no sólo enCalifornia sino en general en Estados Unidos, yde hecho incidió en que otros Estados de laUnión se plantearan un tratamiento legal máspermisivo hacia la figura de la maternidadsubrogada.

Las razones para acudir a la maternidadsubrogada, desde el punto de vista de la perso-na o pareja comitentes, pueden ser variadas,aunque básicamente cabría establecer tres gru-pos de casos.

Grupo 1

Un primer grupo de casos sería el de aquellasmujeres que por razones anatómicas o fisioló-gicas están impedidas de llevar adelante unembarazo (enfermedad pélvica, ausencia deútero), o para las que su edad, su salud o suhistorial clínico previo (abortos de repetición,riesgo cierto de enfermedad para la madre opara el feto, relación psicológica conflictivacon la situación de gravidez) hace altamentedesaconsejable que se queden embarazadas oque den a luz. En algunos de estos supuestosla mujer comitente podría aportar su propiomaterial reproductor, combinado o no con elde su pareja, teniendo necesidad únicamentede que otra mujer desarrolle la gestación porella.

Grupo 2

En segundo lugar, podría existir una imposibi-lidad biológica estructural o esencial para lagestación por parte de la persona o pareja inte-resada en procrear. Me refiero a los casos devarones solteros, o de parejas compuestas dedos varones, estén o no casados. Desde laadmisión en nuestro ordenamiento del matri-monio entre personas del mismo sexo, esobvio que dos varones pueden acudir al cauce



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de la paternidad por adopción (con anteriori-dad sólo algunas leyes autonómicas permitíanla adopción por parejas no casadas compuestasde dos varones), reduciéndose su problema ala obtención del certificado de idoneidad porparte de la entidad pública competente, la pres-tación de los consentimientos y asentimientosnecesarios, así como la decisión judicial, todoello con la consiguiente lista de espera, comocualesquiera otros sujetos interesados enadoptar, con el agravante de que este tipo deparejas suelen tener vedada la adopción inter-nacional, al no prever los convenios firmadosentre España y otros países que los padresadoptivos sean dos personas del mismo sexo.Nótese que también en parejas heterosexualesinfértiles por razones distintas de las señala-das en el Grupo 1 podría haber la tentación deacudir a la maternidad por subrogación, a finde sortear los inconvenientes burocráticos yacortar los plazos de espera que resultan inhe-rentes a los procesos de adopción, pero en lamedida en que se trate de mujeres que podríanllevar adelante una gestación recurriendo alauxilio de técnicas de reproducción asistidaconvencionales, procede incluir estos casosdentro del Grupo 3.

Pues bien, la cuestión es si también deberíanhacerse extensivas a los varones solos quequieren procrear, o a las parejas y matrimonioscompuestos de dos varones, las técnicas dereproducción asistida, lo que permitiría que lacriatura por nacer fuese descendiente genéticade dicho varón o de uno de los dos miembros dela pareja. Claro está que cualquier técnica dereproducción asistida en estos casos comporta-ría la necesidad insoslayable de acudir a unamujer portadora que desarrollase la gestación.En España se ha suscitado recientemente elcaso de dos varones que, habiendo encargadodos niños nacidos por medio de gestación porsustitución en California, lograron finalmenteque la Dirección General de los Registros y delNotariado (DGRN), por Resolución de18.2.2009, revocase la resolución del Encarga-do del Registro Civil Consular de España en LosÁngeles, que había denegado la inscripción de

la filiación de los niños respecto de ambos varo-nes sobre la base de que el ordenamiento espa-ñol prohíbe la gestación por sustitución. Para laDGRN, dado que la inscripción solicitada no seapoyaba en la declaración del interesado sino enuna certificación registral extranjera, no debíaexaminarse el caso desde el punto de vista denuestro ordenamiento, ya que la ley sustantivaaplicable al caso no era la española sino la cali-forniana. La Resolución aplica el artículo 81 delReglamento del Registro Civil, conforme al cuales posible practicar la inscripción en el RegistroCivil español a partir de una certificación regis-tral extranjera sometiendo ésta a un control delegalidad, el cual versará sobre la forma deldocumento, que deberá ser un documentopúblico autorizado por una autoridad extranjeracon funciones equivalentes a los encargados delRegistro Civil españoles, y sobre su contenido,que no podrá producir efectos contrarios alorden público internacional español. Para el altoÓrgano Directivo la certificación aportada porlos interesados superaba ambas exigencias, yen consecuencia ordena proceder a la inscrip-ción en el Registro Civil consular del nacimien-to de los dos niños, con las menciones de filia-ción obrantes en la certificación registralextranjera que había sido aportada por los inte-resados. En concreto, considera que no se pro-duce contravención del orden público interna-cional español desde el momento en que ya seadmite en nuestro ordenamiento que la filiaciónquede determinada a favor de dos esposos varo-nes en los casos de adopción, admitiéndoseincluso en el artículo 7.3 LTRHA que la filiaciónpor naturaleza conste a favor de dos progenito-res del mismo sexo, en este caso mujeres. Paraalgunos comentaristas, es claro que la parejacomitente habría cometido un fraude de ley,pues se había trasladado a California para bene-ficiarse de la aplicación de una ley extranjeramás permisiva en materia de maternidad subro-gada, logrando así que se determinase la filia-ción natural de los recién nacidos respecto deambos cónyuges, lo que en España, dado elestado actual de nuestra legislación, no habríasido posible.



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Grupo 3

El tercer grupo de casos estaría compuesto poraquellas mujeres que no desean gestar a supropio hijo por razones que podríamos llamarde conveniencia, a fin de evitar los avatares eincomodidades que aparecen ligados a todoproceso de gestación, así como las repercusio-nes de diverso tipo –profesionales, estéticas–derivadas de un proceso de embarazo, parto yposparto. Sin pretender aplicar a todas lasmotivaciones hipotéticamente inscribibles eneste tercer grupo el calificativo de frívolas, locierto es que estos casos hay que situarlos enun plano distinto al de los dos anteriores. Eneste grupo se incluirían además aquellas muje-res, solas o en pareja, que podrían acaso pro-crear con ayuda de técnicas de reproducciónasistida convencionales, pero que prefieren nosometerse a esos procesos –ni iniciar tampocolos trámites para realizar una adopción– y acu-den a una mujer portadora para que lo haga ensu lugar.

Por su parte, desde el punto de vista de lamujer gestante, las razones para ofrecerse adesarrollar una gestación por encargo de otra uotras personas pueden ser asimismo diversas,aunque en lo esencial cabe trazar la siguienteclasificación:

1) Mujeres que actuarían por solidaridad yguiadas por un espíritu altruista, con el ánimode favorecer a otras personas en el trance deprocrear. Lo más probable es que estas situacio-nes se den en casos en los que entre la mujergestante y aquélla otra de cuya subrogación setrata, existe una relación de parentesco o demuy cercana amistad. Estos supuestos seconectarían con el primero de los grupos queantes hemos descrito.

2) Mujeres que se ofrecerían a llevar a cabouna gestación por sustitución a cambio de unacontraprestación económica, como quien ofreceotra clase de servicios personales en el mercadocon finalidad puramente lucrativa. Esta alterna-tiva sería la más probable para atender a lademanda generada en los grupos de casos 2 y 3anteriormente descritos, y es la que presenta

más obstáculos éticos, como veremos en el epí-grafe correspondiente.

REGULACIÓN COMPARADA

A nivel comparado existe poca homogeneidaden el tratamiento legal de la gestación por sus-titución. Junto a países permisivos, en los quesin embargo la técnica aparece rodeada de esca-sos elementos de control o intervención por par-te del Estado, hallamos países donde la mater-nidad subrogada se considera una técnicaprohibida, atentatoria contra el orden público,estableciéndose la nulidad y carencia de efectosde los contratos de subrogación. En una zonaintermedia se sitúan una serie de países en losque la técnica se admite sólo en determinadoscasos y bajo ciertas condiciones, entre las quepuede contarse una autorización u homologa-ción del acuerdo de subrogación por parte deautoridades judiciales o administrativas.

El caso más claro de contemplación permisi-va sería el de India, país en el que a falta de untratamiento normativo explícito, la gestaciónpor sustitución ha sido declarada legal por unaSentencia de la Corte Suprema de 29.9.2008(Baby Manji Yamada vs. Union of India &Anr.), la cual no duda en referir que, debido a laexcelente infraestructura médica de que disponeIndia, la alta demanda internacional, y la dispo-nibilidad de madres portadoras a bajo coste, elfenómeno está alcanzando en ese país propor-ciones industriales. Ciertamente, India se haconvertido en los últimos años en el destinopreferido de las personas que quieren encargarun hijo a una mujer portadora, a bajo coste ycon agilidad de trámites. La Sentencia tiene suinterés por cuanto desestima la acción ejercita-da por una organización no gubernamental entorno a la guarda de un niño nacido por gesta-ción de sustitución. La acción se canalizaba amodo de una petición de habeas corpus contrala abuela paterna del niño (i. e., la madre delvarón comitente), quien reclamaba la custodia araíz de la disputa surgida entre los miembros dela pareja comitente –de origen japonés–, quienes



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se habían separado después de formulado elencargo. La organización demandante entendíaque en realidad ninguna norma regula en Indiala gestación por sustitución y que, precisamen-te por eso, se vienen cometiendo un gran núme-ro de irregularidades. La Corte considera que nose había probado que el niño se encontrara enuna situación de custodia ilegal y no detecta quehubiera ningún factor de interés público en lacausa que legitimara a la ONG a intervenir a tra-vés de ese tipo de procedimiento. Asimismovaloraba que ni la Comisión Nacional ni ningu-na Comisión Estatal, creadas por la Ley de Pro-tección de los Derechos del Niño de 2005 y queserían, en su caso, las competentes para inter-venir en el supuesto de que se hubiera produci-do una violación de los derechos del niño, habí-an recibido queja alguna o habían iniciado deoficio un expediente en torno a este asunto.

No obstante, la tendencia en el ámbito com-parado, en los países que hacen una contempla-ción permisiva de la gestación por sustitución,es la de someter ese tipo de acuerdos a un con-trol más o menos estricto desde instanciaspúblicas, de tal forma que sólo mediante laautorización de un juez o de un órgano admi-nistrativo el contrato podrá gozar de validez yeficacia. Así, en el Reino Unido, la Human Fer-tilization and Embryology Act de 1990 prevéque mediante un tipo singular de resoluciónjudicial (llamada “parental order”) los comiten-tes de un niño nacido como consecuencia de unacuerdo de gestación por sustitución, que debe-rá tratarse en todo caso de una pareja heterose-xual casada, puedan obtener la determinación asu favor de la filiación natural de dicho niño.Ello exige el cumplimiento de una serie derequisitos. Para empezar, que la criatura hayasido gestada por una mujer distinta de la comi-tente, a la que se le haya transferido un preem-brión o se la haya inseminado artificialmente.En segundo lugar, que la concepción se hayahecho a partir de gametos aportados por los doso al menos por uno de los miembros de la pare-ja comitente. En tercer lugar, es necesario quelos comitentes cursen una solicitud antes detranscurridos seis meses desde la fecha del par-

to. La madre portadora y su marido, en caso dehaberlo, deberán dar su asentimiento para queel juez pueda dictar la orden solicitada. En elcaso de la mujer portadora, dicho asentimientono podrá prestarse antes de pasadas seis sema-nas desde el alumbramiento. En el momento deformular la solicitud el niño deberá vivir en elhogar de los comitentes, que habrá de estarradicado en el Reino Unido. Finalmente, el tri-bunal deberá verificar que la portadora no hapercibido a cambio ninguna suma de dinero uotra clase de beneficio patrimonial, más allá delreembolso de los gastos en los que pueda con-siderarse razonablemente que ha incurrido.Debe recordarse que desde 1985 está vigente enel Reino Unido la Surrogacy Agreements Act, lacual prohíbe que ninguna persona, a excepciónde la propia mujer portadora o de los comiten-tes, realice por sí misma o induzca a otro a rea-lizar con finalidad lucrativa alguno de lossiguientes comportamientos: iniciar o tomarparte en negociaciones dirigidas a realizar unacuerdo de subrogación; ofrecer o aceptar nego-ciar uno de estos acuerdos; o recopilar informa-ción con vistas a utilizarla en la negociación deuno de estos acuerdos. Asimismo, esta Ley pro-híbe realizar cualquier tipo de publicidad relati-va a la existencia de personas que pudieranestar interesadas en una gestación por sustitu-ción, ya sea desde el punto de vista de la mujerportadora o de los comitentes.

En Israel, la Embryo Carrying AgreementsLaw, aprobada en 1996, legalizó la maternidadsubrogada, si bien sometiéndola a severos con-troles por parte del Estado. Así, los contratos desubrogación, que sólo pueden ser suscritosentre ciudadanos israelíes de la misma religión,deben ser autorizados por un Comité nombradopor el Gobierno. Las mujeres portadoras debenser solteras, viudas o divorciadas, y sólo puedenrealizar un encargo de este tipo parejas inférti-les que sean heterosexuales.

Por su parte en Ucrania, el Código de Familiacontempla la posibilidad de que un preembriónconcebido a partir de material reproductor apor-tado por dos esposos sea implantado en otramujer, caso en el que la filiación del niño así



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nacido será determinada a favor de los esposos,dando preeminencia por tanto al hecho genéticoy no al hecho obstétrico. No obstante, la mater-nidad subrogada se somete a una serie derequisitos, previstos en la Orden nº 771 delMinisterio de Sanidad. Así, las indicaciones quepermiten acudir a esa técnica están relacionadascon la imposibilidad fisiológica o médica de lamujer comitente para desarrollar el embarazopor sí misma (por carencia de útero, deforma-ción del cuello del útero, múltiples abortos pre-vios, o graves enfermedades somáticas quehacen inviable llevar la gestación a término).Por otro lado, la mujer portadora deberá tenerentre 20 y 35 años, gozar de buena salud físicay mental y haber tenido al menos un hijo propiosano con anterioridad.

También Brasil se cuenta entre los países quepermiten la gestación por sustitución, aunquesometiéndola a ciertas exigencias. La regulaciónde la materia se localiza, no obstante, en laResolución nº 1358/92 del Consejo Federal deMedicina, la cual no posee naturaleza jurídicasino que contiene un catálogo de “normas éticaspara la utilización de las técnicas de reproduc-ción asistida”, como dispositivo deontológico aser seguido por los médicos. El apartado VII deesa Resolución se refiere a la “gestación de sus-titución” o “donación temporal de úteros”. Enprimer lugar dispone que las clínicas, centros oservicios de reproducción humana, podrán utili-zar técnicas de reproducción asistida para darlugar a una gestación de sustitución únicamen-te cuando exista un problema médico que impi-da a la madre genética llevar adelante la gesta-ción. Por otro lado, se exige que las mujeresportadoras pertenezcan a la familia de la mujercomitente con un grado de parentesco de hastael segundo grado, quedando los demás casossujetos a autorización del Consejo Regional deMedicina. Por último, se establece que la cesióntemporal de úteros no podrá tener carácterlucrativo o comercial.

En Canadá, la Assisted Human ReproductionAct de 2004 permite la maternidad subrogada,si bien prohíbe el pago de una compensacióneconómica a favor de la gestante, así como

siquiera el hecho de ofrecer o de publicitar dichopago. Igualmente prohíbe pagar, ofrecer, publi-citar o aceptar el pago de una retribución eco-nómica por actuar como intermediario de losservicios de una mujer gestante. Se establece laedad mínima de veintiún años para poder sermujer portadora, debiendo abstenerse cualquierpersona de inducir, aconsejar o auxiliar médica-mente a una mujer para que se convierta enmadre subrogada sabiendo o teniendo motivospara saber que la mujer en cuestión no alcanzadicha edad mínima. Se deja a salvo la validezque, conforme al Derecho provincial, puedantener los acuerdos en virtud de los cuales unamujer acepte llevar adelante una gestación porsustitución (no es el caso de Québec, cuya legis-lación dispone la nulidad de pleno derecho detodo acuerdo por el que una mujer acepte pro-crear o gestar un niño para otra persona). LaLey canadiense contempla por otro lado la posi-bilidad de que reglamentariamente se preveaque, mediando una autorización, la mujer por-tadora pueda verse reembolsada de los gastosen que haya incurrido como consecuencia de lagestación efectuada por encargo. Entre esosgastos se podrían incluir las rentas de trabajoque la gestante haya dejado de percibir comoconsecuencia de su estado de gravidez, si unfacultativo certifica que la continuidad en supuesto de trabajo podía constituir un riesgopara su salud o para la del embrión o feto.

En Estados Unidos la situación varía nota-blemente de unos Estados a otros. No es fre-cuente que haya normas explícitas sobre lamateria, ni para permitir ni para prohibir losefectos de una gestación por sustitución, sinoque la situación legal de la figura, sea para con-siderarla permitida o prohibida, deriva de lainterpretación hecha por los tribunales a partirde la normativa existente en materia de filiacióny de técnicas de reproducción asistida. En casode permisión, las variables tienen que ver, a suvez, con la aceptación o no de ambos tipos dematernidad subrogada (tradicional y gestacio-nal stricto sensu); con la posibilidad de que lagestante perciba una compensación económica,más allá de ser reembolsada de los gastos médi-



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cos y otros relacionados con la gestación; y conel dato de si la técnica está únicamente reserva-da a comitentes que constituyan una parejacasada heterosexual, o si por el contrario tam-bién se extiende a parejas heterosexuales nocasadas y a parejas del mismo sexo. El caso másclaro, entre los Estados que contemplan la figu-ra permisivamente, es probablemente el de Flo-rida, cuya legislación admite tanto la materni-dad subrogada gestacional como la tradicional,si bien sólo se contempla a favor de parejascomitentes heterosexuales, casadas y mayoresde dieciocho años. La situación es análoga a lade Texas, donde además se exige que, para sereficaz, el contrato de subrogación haya sidohomologado judicialmente. En California, apesar de no haber una regulación explícitasobre la materia, los tribunales han interpreta-do la Uniform Parentage Act en el sentido dedar validez a los contratos de gestación por sus-titución, en particular cuando la pareja comiten-te haya contribuido con su propio materialgenético a la concepción de la criatura. El puntoclave, como se vio en el ya citado caso Johnsonv. Calvert es el de la intención de ser padres, yno tanto el hecho puramente obstétrico de haberportado a la criatura en el vientre. También enMassachusetts se contemplan de modo diferen-te los acuerdos de subrogación tradicional y losacuerdos de subrogación gestacional. En lossegundos la Corte Suprema de ese Estado ha lle-gado a admitir que los padres comitentes, a con-dición de que ambos estén ligados genética-mente con la criatura, consten formalmentecomo padres en el certificado de nacimiento delniño [Culliton v. Beth Israel Deaconess MedicalCenter, 756 N.E.2d 1133 (Mass. 2001)]. Enalguna sentencia ese mismo Tribunal ha esta-blecido que, para ser válidos, los contratos desubrogación no deben contemplar el pago deninguna retribución económica a favor de lamujer gestante, al tiempo que el consentimientoprestado por ésta debe mantenerse hasta cuatrodías después de haber dado a luz, no siendosuficiente con el que hubiera prestado antes dequedarse embarazada. Según la sentencia, otrosfactores a tener en cuenta a la hora de enjuiciar

la posible validez de estos contratos tienen quever con la madurez de la gestante, la idoneidadde los comitentes para ser padres, así como lainformación y consejo legal recibidos por todoslos implicados con anterioridad a la firma delacuerdo [R.R. v. M.H., 689 N.E.2d 790 (Mass.1998)]. En Illinois se admite que en los casos desubrogación gestacional el acuerdo alcanzadoentre las partes incida sobre la determinación dela filiación del niño así nacido, aunque bajoalgunas condiciones: que tanto la mujer porta-dora como su marido, de haberlo, certifiquen noser los padres genéticos de la criatura, que elpadre y la madre biológicos certifiquen haberdonado el esperma y el óvulo respectivamente,y que un facultativo certifique que todas esasafirmaciones son verdaderas. New Jersey permi-te sólo contratos de subrogación gestacional, acondición de que la mujer portadora no percibauna compensación económica ni esté sujeta porun consentimiento vinculante prestado conanterioridad al nacimiento, debiendo garanti-zársele un plazo de tres días posterior al partopara arrepentirse de lo acordado. Así se derivade lo resuelto por la Corte Suprema de ese Esta-do en un caso en el que la gestante era herma-na de la comitente, quien junto a su maridohabía aportado el material reproductor con elque se efectuó la fecundación. Los comitentessolicitaban que se hiciera constar su condiciónde padres en el certificado de nacimiento delniño. Según la ley de este Estado existe un mar-gen de cinco días para inscribir el nacimiento.Ello concede a los comitentes un plazo de dosdías, toda vez que la portadora no se haya arre-pentido, para hacer constar registralmente alniño como su hijo [A.H.W. v. G.H.B., 772 A.2d948 (N.J. Super. 2000)]. Con anterioridad habíarecaído en ese mismo Estado la célebre senten-cia del caso In re Baby M., considerado el pri-mero y hasta la fecha más notorio caso judicialsobre maternidad subrogada, resuelto por suCorte Suprema el 3.2.1988 (109 N. J. 396; 537A.2d 1227). El Tribunal consideró nulo el con-trato de subrogación, ya que preveía una com-pensación económica a favor de la gestante, yno respetaba un periodo de tiempo posterior al



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parto para que ésta pudiese revocar su decisión,extremos ambos que contravenían los manda-tos legales en materia de adopción. Por lo mis-mo, tampoco podía considerarse válida larenuncia de la mujer gestante a la filiaciónmaterna de la criatura. En consecuencia, la filia-ción debía quedar determinada a favor tanto delvarón comitente, con cuyo esperma se habíainseminado a la gestante, como a favor de estaúltima, quien al mismo tiempo era la madregenética de la niña. No obstante, la Corte deci-dió conceder la custodia al padre comitente, alentender que la mayor estabilidad de la familiapaterna convertía esta opción en la más benefi-ciosa para la menor. La sentencia deja a salvo laposibilidad de alcanzar acuerdos de subroga-ción siempre que no medie pago de dinero, lamujer gestante actúe voluntariamente y no se lapueda compeler a entregar al niño, una vez éstenazca, con base en el consentimiento prestadoantes del embarazo. Frente a los anteriores, otrogran conjunto de Estados contemplan los con-tratos de subrogación como nulos e ineficaces,por entender que son contrarios al orden públi-co. Es el caso de Indiana, Lousiana o New York.En algunos supuestos, como sucede en Michi-gan o en el Distrito de Columbia, se prevé inclu-so la imposición de multas por la violación delas normas que prohíben celebrar contratos degestación por sustitución.

El panorama es bastante similar en Austra-lia, en el sentido de que no existe homogenei-dad al respecto entre los distintos Estados quela integran. Por ejemplo, la Surrogacy Act deWestern Australia, aprobada en 2008, otorgacierta eficacia a los contratos de maternidadsubrogada permitiendo que, en determinadascircunstancias, un juez pueda ordenar transferirla filiación de la mujer portadora a la parejacomitente, sobre la base de la presunción deque, a menos que se pruebe lo contrario, elmejor interés para el niño es que se le conside-re legalmente hijo de la pareja comitente. La Leyprohíbe los contratos de gestación por sustitu-ción remunerados, así como toda actividad deintermediación o publicidad que se realicecomercialmente, aunque no impide que a la

mujer gestante le sean reembolsados los gastosrazonablemente efectuados con motivo de lagestación. Los contratos de gestación por susti-tución no podrán tener validez, ni servirán debase para que el juez dicte una orden de trans-misión de la filiación, a menos que hayan sidohomologados por un organismo administrativo,el cual realizará una serie de verificacionessobre la edad y circunstancias de la gestante,los asentimientos prestados por todos los impli-cados, y la información y asesoramiento médicoy legal que previamente se les ha debido sumi-nistrar. En el Estado de Victoria, la AssistedReproductive Treatment Act de 2008 contieneun tratamiento muy similar de los acuerdos dematernidad subrogada: sólo se admiten si sonhomologados por un órgano administrativo ypara casos de imposibilidad de gestar o dar a luzpor la madre comitente, o cuando estos actosentrañasen grave riesgo para la salud o la vidade ella o del feto. No se acepta que la mujer por-tadora aporte además el óvulo necesario para laconcepción, es decir, sólo caben los contratos desubrogación gestacional stricto sensu. La porta-dora deberá tener más de veinticinco años yhaber engendrado al menos un hijo propio queesté vivo. No se permiten los contratos dematernidad subrogada en los que se prevea elpago de una compensación económica a favorde la gestante, aunque sí cabe pactar el reem-bolso de los gastos en que haya incurrido conmotivo de la gestación. Por el contrario, en Nue-va Gales del Sur, la Assisted Reproductive Tech-nology Act de 2007 prohíbe tanto los contratosde subrogación comerciales como los no comer-ciales. Los primeros son castigados con penasde multa, e incluso de prisión, tanto para losque los suscriban como para los que publiciteno den información sobre personas interesadasen realizar uno de esos contratos de subroga-ción comercial. Los contratos de maternidadsubrogada sin ingrediente comercial son decla-rados nulos de pleno derecho, con independen-cia de que se hubieran celebrado con anteriori-dad a la entrada en vigor de esa Ley.

En Francia, debe partirse de la radical prohi-bición del artículo 16-7 de su Código Civil, con-



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forme al cual es nula toda convención cuyoobjeto sea la procreación o la gestación porcuenta ajena. En esa misma línea, la Sentenciade la Corte de Casación de 31.5.1991 dejó claroque el acuerdo por el que una mujer se compro-mete, aunque sea a título gratuito, a concebir yportar un niño para abandonarlo a su nacimien-to en manos de otras personas, contravieneprincipios de orden público relativos a la indis-ponibilidad del cuerpo humano y a la indisponi-bilidad del estado civil de las personas. El casofrancés no está aislado en Europa, donde –porrazones similares a las apuntadas– la mayoríade los países no permiten la válida celebraciónde contratos de maternidad subrogada. Así, enAlemania, Austria, Dinamarca, Italia, Noruega,Suecia o Suiza.

REGULACIÓN EN ESPAÑA

España se sitúa asimismo entre los países quemanejan un enfoque prohibicionista hacia lamaternidad subrogada. Conforme al artículo 10LTRHA, los contratos por los que se convenga lagestación a cargo de una mujer que renuncia ala filiación materna a favor del contratante o deun tercero se consideran nulos de pleno dere-cho, lo que significa que las obligaciones quederiven de ellos son incoercibles y que en gene-ral no desatan efecto alguno. Así, el propio pre-cepto subraya cómo la filiación de los hijos naci-dos por gestación de sustitución será ladeterminada por el parto. El artículo no diferen-cia en función de distintas clases de subroga-ción, es decir, según la gestante sea o no al mis-mo tiempo la madre genética de la criatura;como tampoco lo hace en atención al carácteroneroso o gratuito de la causa del contrato. Lanulidad alcanza por tanto a toda clase de pactoso contratos de gestación por sustitución y cabeinferir que deriva de la ilicitud de su objeto, alser éste una cosa fuera del comercio de los hom-bres (res extra commercium), o de la ilicitud desu causa, ya que se trataría de prestar un servi-cio contrario a la moral o a las buenas costum-bres (artículo 1271 Código Civil [en adelante

CC]). Una explicación alternativa sería que lanulidad viene dada por la contravención de nor-mas imperativas en materia de estado civil, quees materia de orden público, sustraída por tantoal juego de la autonomía de la voluntad (artícu-lo 6.3 CC).

Adicionalmente, aunque no existiera el artí-culo 10 LTRHA, la gestación por sustitución setoparía con las normas en materia de adopción,que también tienen carácter imperativo. Hay almenos tres aspectos en los que cabe apreciaruna clara contradicción entre los acuerdos dematernidad subrogada y las reglas que discipli-nan la adopción. En primer lugar, nuestro orde-namiento impide –artículo 1830.III de la Ley deEnjuiciamiento Civil de 1881, aún vigente eneste punto– que los padres naturales, en lasadopciones que exijan propuesta previa de laentidad pública competente en la materia –loque constituye el caso ordinario–, otorguen suasentimiento (requisito imprescindible paraconstituir la adopción ex artículo 177.2.2º CC)refiriéndolo a adoptantes determinados. Ensegundo lugar, tampoco se permite que la madregestante preste su asentimiento a la adopciónantes de transcurridos treinta días desde quehubiere tenido lugar el parto (artículo 177.2.2ºin fine CC), lo que desde luego hace inviable quedicho asentimiento se otorgue con antelación alalumbramiento. Por último, se prohíbe que laadopción lleve aparejada una retribución econó-mica, la cual constituye quizás la exigencia másestricta de las tres, en tanto el artículo 221 delCódigo Penal, titulado “adopciones ilegales”,castiga con pena de prisión de entre uno y cin-co años a quien mediando compensación econó-mica entregue a otra persona un hijo propio elu-diendo los procedimientos legales de guarda,acogimiento y adopción, con la finalidad deestablecer una relación análoga a la de filiación.Los pactos de gestación por sustitución, en lamedida en que implican asentir por anticipado ala entrega del hijo que se alumbrará y hacerloademás a favor de una persona o pareja deter-minada, contravendrían como mínimo las dosprimeras reglas. Adicionalmente, cuando el pac-to posea ingrediente oneroso, se conculcaría la



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tercera regla, que impide entregar un hijo a finde establecer una relación análoga a la de filia-ción a cambio de una compensación económica.Ciertamente, quienes acuden a la gestación porsustitución no pretenden convertirse en padresadoptivos sino en progenitores naturales de lacriatura engendrada por la mujer gestante, peroprecisamente por eso mismo cabe dudar de si sucomportamiento no encierra en el fondo másque una maniobra dirigida a defraudar las nor-mas que regulan la adopción.

El estado de nuestra jurisprudencia no per-mite vislumbrar ninguna quiebra en este plan-teamiento, pues aunque no se han producido enEspaña conflictos judiciales derivados de con-tratos de maternidad subrogada, sí cabe consig-nar algún caso que presentaba perfiles simila-res, al menos en lo tocante a la emisión previapor la madre natural del asentimiento para laadopción. Se trata concretamente del casoresuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo,Sala 1ª, de 21.9.1999, en la cual se accede a laspretensiones de una mujer que, en el octavomes de embarazo, basándose en sus circuns-tancias personales y consignando su deseo demantener oculta su identidad a efectos registra-les, había suscrito un documento ante los res-ponsables de los respectivos servicios socialessolicitando que éstos se hicieran cargo de laguarda de su hija nada más nacer, renunciandoa sus derechos como madre y prestando poranticipado su asentimiento para que la niñafuera dada en adopción. Arrepentida, solicitabaque se determinase la filiación de la niña res-pecto de ella y que le fuera concedida su custo-dia. La ocultación registral de la identidad de lamadre la posibilitaba entonces el artículo 47 dela Ley del Registro Civil (LRC), junto con losartículos reglamentarios concordantes, precep-tos que inspirados por la finalidad de evitarabortos o infanticidios por parte de mujeresinteresadas en impedir la divulgación de sumaternidad extramatrimonial, permitían que nose hiciera constar la identidad de la madre en elparte facultativo del nacimiento en contra de suvoluntad, lo que propiciaba una clara posibili-dad legal de ocultar la filiación materna. La Sen-

tencia reseñada declara derogados por inconsti-tucionalidad sobrevenida todos esos preceptos.Asimismo, declara nulo de pleno derecho elasentimiento prestado por la madre con anterio-ridad al alumbramiento y ordena que, a falta deotros medios de prueba, se practique una prue-ba biológica para poder establecer la maternidadde la reclamante respecto de la pequeña.

DILEMAS ÉTICOS

Los posibles dilemas éticos de la gestación porsustitución se relacionan, por un lado, con elcomportamiento o posición tanto de la mujergestante como de la persona o personas que for-mulan el encargo, y por otro con la posición ointerés de la criatura concebida y alumbradabajo estas condiciones.

La mujer gestante

La principal objeción que desde el punto de vis-ta ético suele esgrimirse es la de que esta técni-ca supone la utilización de la mujer como unsimple receptáculo o repositorio en el que alber-gar temporalmente un ser en formación que for-ma parte de un plan familiar ajeno a la propiagestante, lo que atentaría contra la dignidad deésta como persona, ya que su propia integridadfísica deja de ser contemplada como un fin en símismo para pasar a ser un medio a través delcual otras personas consiguen satisfacer susintereses o aspiraciones. Esta servidumbre tanespecial impuesta sobre la propia integridadcorporal de la mujer portadora, para colmar endefinitiva los deseos de paternidad ajenos, estáen la base del rechazo hacia la figura de la ges-tación por sustitución, por contraste con laaceptación de que gozan a nivel social y jurídi-co las técnicas de reproducción asistida ordina-rias, y ello a pesar de que éstas pueden deter-minar una vinculación de índole genética entreel sujeto o sujetos donantes y la criatura resul-tado de la procreación que, sin embargo, no tie-ne por qué darse –y de hecho no se da– en



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muchos de los casos de gestación por sustitu-ción, en los que la madre gestante se limita aaportar el vaso o seno en el que se albergará lavida en formación, sin aportar ningún materialreproductor propio.

Conocemos otras conductas que, comprome-tiendo también la esfera corporal de las perso-nas, no suscitan un escrúpulo ético equivalenteal de la gestación por sustitución, antes bien seobservan desde el prisma de la solidaridad y delespíritu altruista que anima a quienes las prota-gonizan. Me refiero a la donación de gametos ode tejidos (sangre, médula ósea), así como a lade órganos o partes de órganos a partir dedonante vivo (en los casos en que ésta se per-mite). ¿Por qué la gestación por sustitución des-ata otra clase de reacciones? Seguramente esporque en ella la mujer gestante no hace entre-ga de una parte separable de su cuerpo, sinoque pone a disposición de otras personas algotan intransferible y ligado a su propia integri-dad física como es su útero. Su compromiso,además, no se agota en un acto único sino quees de tracto sucesivo: comienza con la fase derecepción de la técnica y se extiende durantetodo el embarazo (pudiendo prolongarse inclu-so durante el periodo de lactancia). Y es que,más que entregar algo, la gestante por sustitu-ción lo que hace es recibir y alojar en su cuerpoese algo, debiendo soportar tanto los efectos ytransformaciones propios del estado de gravi-dez como las vicisitudes propias del parto y elposparto, que pueden incluir consecuencias ysecuelas permanentes o prolongadas en el tiem-po (v. gr., las derivadas de la práctica de unacesárea). Es claro que en el caso de la donaciónde gametos y tejidos no se causan efectos per-durables en la integridad física del donante,pues se trata de células que el propio organismoes capaz de regenerar transcurrido un tiempo. Síexiste en cambio una afectación permanente dela integridad corporal y una merma, siquiera seapotencial, de algunas funciones fisiológicas, enel caso de la donación de órganos por donantevivo. Pero, precisamente por ello, la legislaciónsobre trasplante de órganos condiciona esasextracciones a que sean compatibles con la vida

y a que la función del órgano total o parcial-mente donado pueda ser compensada por elorganismo del donante de forma adecuada ysuficientemente segura. Asimismo, esa legisla-ción ordena que entre la información que debeproporcionarse al donante con anterioridad a laextracción, esté la de las consecuencias previsi-bles de orden somático, psíquico y psicológico,así como las eventuales repercusiones que ladonación pueda tener sobre su vida personal,familiar y profesional. No es casual que, dadaslas implicaciones que la donación de órganos dedonante vivo tiene para éste, dicha donación secondicione además a que el receptor sea unapersona determinada, y se haga con el propósi-to de mejorar sustancialmente su pronósticovital o sus condiciones de vida (artículo 4 de laLey 30/1979, de 27 de octubre, sobre Extrac-ción y Transplante de Órganos [LETO]). Quizássi la gestación por sustitución se rodease decautelas de esta índole (v. gr., que sólo se per-mita a favor de personas ligadas por un vínculode parentesco, o cuando la causa sea que lamujer comitente se halla impedida de llevaradelante un embarazo por razones médicas; quese establezca la obligación de suministrar a laportadora cumplida información sobre los ries-gos y repercusiones de toda índole que el emba-razo y el parto pueden tener para su salud y suvida personal y profesional) generaría menoresobjeciones de tipo ético.

En particular, sería importante que la infor-mación a facilitar a la mujer portadora no selimitara a las posibles consecuencias físicas osomáticas, sino que alcanzase también a lasposibles secuelas psicológicas derivadas delacto de desprenderse, nada más producirse elalumbramiento, de una criatura que ha alberga-do en su seno durante nueve meses, secuelasque a menudo tienden a minusvalorarse portodas las partes implicadas en un proceso deeste tipo. No es casual que muchos de los con-flictos que han llegado a los tribunales en casosde gestación por sustitución tengan que ver conmujeres gestantes que, arrepintiéndose de loacordado, manifiestan un deseo sobrevenido dequedarse para sí el hijo que han gestado y



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alumbrado. A este respecto, el Informe elabora-do por la Comisión Especial de Estudio de laFecundación in vitro y la Inseminación artificialhumanas, creada en el seno del Congreso de losDiputados por acuerdo de su Mesa de 2 denoviembre de 1984 (más conocido como “Infor-me Palacios”, por el apellido del diputado quepresidía la Comisión), daba gran relieve a loseventuales sentimientos maternales desatadosen la mujer gestante al contacto con el hijo queha engendrado, en virtud de los cuales éstapodría negarse legítimamente a cederlo. Esdecir, a juicio de ese Informe, a pesar de que ellosuponga defraudar las expectativas de la parejacomitente, especialmente cuando ésta hayaaportado sus propios gametos, debe ponerse enprimer plano el estigma vital que podría llegar agravitar sobre la gestante si ésta fuera compeli-da a todo trance a hacer entrega a los comiten-tes del hijo que sobrevenidamente desea que-darse para sí. El Informe pasa por alto laexistencia de otras alternativas que acasopudiesen servir para componer todos los intere-ses en juego. Así, la portadora no tendría porqué desprenderse súbita y definitivamente de lacriatura, perdiendo toda clase de vinculacióncon ella. A tal fin, la legislación podría contem-plar un derecho de visita a favor de la mujergestante, aunque se configurase con caráctertemporal y fuese disminuyendo en intensidad amedida que el niño creciera; lo que –cabe supo-ner– amortiguaría el impacto psicológico deriva-do de la entrega del bebé. Dicho lo cual, ciertosestudios pondrían de manifiesto que una granmayoría de mujeres que han protagonizado unagestación por sustitución no experimentan nin-gún trauma psicológico como consecuencia dela entrega del niño, antes al contrario sus senti-mientos al respecto son enormemente positivosal prevalecer en ellas la satisfacción de haberpodido ayudar a otras personas a ser padres. Enesta misma línea, hay quien opina que la ideade que la gestante está llamada a sufrir gravestrastornos psicológicos a causa de desprendersedel niño que ha portado en su seno, responde aun prejuicio derivado de convenciones cultura-les y asunciones de género.

Avanzando hacia otras consideraciones, sihay un factor esencial a sopesar a la hora derealizar un juicio ético respecto de la posición oconducta de la mujer gestante, es el de si éstaactúa movida por un impulso altruista o por unánimo lucrativo. Ciertamente, no admite el mis-mo juicio ético el comportamiento de una mujerque decide llevar adelante de forma gratuita lagestación de un niño a partir de células repro-ductoras de su hermana, víctima de una enfer-medad o deficiencia que le impide gestar el niñopor sí misma, que el de aquella otra mujer quese ofrece a llevar a cabo una gestación por sus-titución por encargo de una desconocida y acambio de una suma de dinero. Cabe presumirque, salvo los casos de parentesco o amistadentre la gestante y la comitente, la gestación porsustitución articulada entre desconocidos ten-derá a incorporar el elemento de la contrapres-tación económica, teniendo en cuenta que laprestación a la que se compromete la gestante,como ya hemos visto, es de índole duradera ycomporta para ella una servidumbre de mayoralcance que la de quien –valga por caso– se limi-ta a donar unos gametos.

Una muestra de hasta qué punto suelemediar un interés pecuniario en la gestación porsustitución es el surgimiento de agencias deintermediación (denominadas en el ámbitoanglosajón baby-brokers) que ponen en contac-to a los comitentes con las mujeres gestantes,procurando localizar la más adecuada a susintereses. En la actualidad, existen centenaresde páginas web donde se puede encontrar infor-mación acerca de este tipo de agencias, que per-ciben una pingüe comisión por las gestiones (enEstados Unidos se calcula que sus honorariososcilan, como mínimo, entre 15.000$ y20.000$, a los que habría que añadir los hono-rarios de la gestante, que pueden ascender aotro tanto). En algunos países –ya hemos aludi-do al caso de India– se ha generado en torno alalquiler de vientres todo un sector de negocioque da servicio a ciudadanos de otros países, encuyas legislaciones esta técnica está prohibida.Se habla ya de turismo procreativo para referir-se al fenómeno de las personas que viajan a



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países más permisivos –y, normalmente, menosavanzados– para encargar la gestación de unbebé y regresar a su país de origen con el niñouna vez nacido.

La legislación española –lo hemos visto ya–no hace depender la nulidad del contrato desubrogación del carácter oneroso o altruista dela convención. Sin embargo, todo apunta a quese trata de un factor fundamental desde el pun-to de vista ético y por añadidura jurídico. Bastafijarse en la regulación de la donación de game-tos o de órganos para comprobarlo. Así, el artí-culo 5 LTRHA señala que la donación de game-tos no puede tener finalidad lucrativa ocomercial (compensándose a lo sumo las moles-tias físicas y los gastos de desplazamiento olaborales que se puedan derivar de la dona-ción), mientras que el artículo 2 LETO indicaque no se podrá percibir compensación algunapor la donación de órganos, ni tampoco se lepodrá exigir al receptor precio alguno por elórgano trasplantado. Esto hace que los gametosy órganos sólo pueden transmitirse a través dela peculiar donación que se contempla en lasleyes especiales aprobadas sobre la materia, enlos centros sanitarios especialmente autoriza-dos y conforme a los protocolos legales y regla-mentarios establecidos al efecto. Me inclino apensar que si la hipotética regulación legal de lagestación por sustitución se ajustase a ese mis-mo patrón de falta de onerosidad, admitiendo alo sumo el reembolso a la gestante de los gastosmédicos y otros análogos que puedan imputar-se a la gestación, desaparecerían muchas de lasobjeciones que se ponen a esa figura. Claro queuna regulación legal de ese tipo reduciría suradio de aplicación a supuestos muy concretos yexcepcionales, conectados con los casos del gru-po 1 antes descrito, o a lo sumo con los del gru-po 2.

Por el contrario, una contemplación permisi-va hacia los contratos onerosos de gestación porsustitución, en los que la gestante obtuvieseuna retribución pecuniaria a cambio de su pres-tación, podría fomentar la aparición de supues-tos del grupo 3 y desembocar a la larga en unamercantilización de la figura, extendiéndose un

nuevo comportamiento social conforme al cualmujeres de clase acomodada omitiesen quedar-se embarazadas, pasando a gestar sus hijos, porencargo remunerado, mujeres de baja condicióneconómica (algo análogo a lo que históricamen-te sucedió con las amas de cría, cuando lasmujeres de familias pudientes dejaban la fun-ción de amamantar a sus hijos en manos dejóvenes nodrizas que podían, ora convivir en lacasa familiar, ora trasladar a la criatura a supropia casa para cuidarla allí hasta el destete).De hecho, los detractores de la maternidadsubrogada suelen poner el acento en este ries-go, subrayando que este procedimiento puedetener efectos deshumanizadores, en tanto com-porta una cosificación de las mujeres y de lospropios niños, tratando la capacidad reproduc-tora de las mujeres y las criaturas nacidas deprocesos de gestación por sustitución como pro-ductos que se pueden comprar y vender; cosifi-cación que se acentuaría cuando la gestante seofrece para trabajar en serie o al por mayor: merefiero a los casos –que también se dan– en losque una mujer recibe la implantación simultá-nea de dos preembriones provenientes a su vezde dos parejas distintas, con vistas a que en unsolo alumbramiento se produzca el nacimientode sendas criaturas, cada una de las cuales seráentregada a unos comitentes distintos.

Para algunos grupos feministas la admisiónlegal de la maternidad subrogada podría refor-zar los estereotipos de género y dar lugar al sur-gimiento de nuevos colectivos de mujeresexplotadas. A estas objeciones se responde queel riesgo de que la maternidad subrogada seconvierta en explotación de las mujeres másdesfavorecidas socialmente no es mayor que elque estas mujeres tienen, en general, de serexplotadas al verse abocadas, debido a susnecesidades económicas, a aceptar cualquierclase de empleo no deseado y mal pagado. Hayquien observa que lo que este procedimientoconfiere a la mujer es precisamente mayor gra-do de autonomía, y no faltan voces emitidasasimismo desde sectores feministas, según lascuales la subrogación es una forma de liberarsedel yugo de la gestación y la maternidad



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impuesto por el sistema patriarcal: la mujerdebe poder disponer de su fuerza reproductiva,al modo de un factor de producción, y contratarlibremente con ella.

La persona o pareja comitente

El principal interrogante que se plantea en tor-no a la conducta de la persona o personas queencargan un niño por el procedimiento de ges-tación por sustitución tiene que ver con la exi-gibilidad o no a las mismas de una conductaalternativa, cual sería la de acudir a la adopciónde niños ya nacidos, en lugar de propiciar elnacimiento de un nuevo ser sobre el que pro-yectar su paternidad/maternidad. Se podría res-ponder, no obstante, que esta exigencia ética(no traer nuevos niños al mundo mientras hayacriaturas ya nacidas susceptibles de ser dadasen adopción) resulta igualmente trasladable atodos aquellos que, por problemas de infertili-dad, deciden someterse a técnicas de reproduc-ción asistida (e incluso, con carácter general, atodos los que se plantean procrear por mediosnaturales).

La regulación legal y el favorecimiento públi-co de las técnicas de reproducción asistida,parecerían indicar la vigencia del principiosegún el cual toda persona tiene derecho aintentar reproducirse biológicamente, transmi-tiendo a sus descendientes su propia informa-ción genética, aunque para ello necesite serasistida médicamente y hayan de emplearsemedios artificiales para aumentar sus posibili-dades de éxito. Siguiendo este hilo, la gestaciónpor sustitución sería una más de entre esas téc-nicas. Ahora bien, ese argumento no sirve parasustentar la posición de quienes para poder con-cebir deben recurrir a la FIV realizada a partir degametos obtenidos de sendos donantes, mascu-lino y femenino; y, como sabemos, en algunosde los casos de gestación por sustitución la per-sona o pareja comitente no aporta el materialreproductor (v. gr., IA con esperma de donante,FIV con gametos provenientes de donantes deambos sexos), con el añadido de que en esta

figura la madre comitente nunca aparece comogestante de la criatura. En esos casos, en losque a la falta de conexión genética con ningunode los miembros de la pareja comitente se sumala ausencia de un vínculo obstétrico, existenpocas diferencias de fondo entre la gestaciónpor sustitución y un supuesto puro de adopción.

Pero hay otros puntos de divergencia entrelas técnicas de reproducción asistida convencio-nales y la gestación por sustitución que aproxi-man más bien ésta a la adopción, haciendodudar de que esté éticamente justificado acudira un pacto de maternidad subrogada cuando lanecesidad de los comitentes podría ser satisfe-cha por medio de la adopción. El principal esque en las técnicas de reproducción asistida tra-dicionales la criatura finalmente alumbrada per-manecerá bajo la guarda y custodia de la mujerque la gestó, mientras que en la maternidadsubrogada, por definición, el ser concebido estállamado a ser separado de quien lo ha alberga-do en su seno. Es más, dicho ser ha sido conce-bido por y para entregarlo a otra(s) persona(s),lo que parece contravenir la lógica del sistema,que se asienta ora en concebir niños propios,ora en adoptar niños que sobrevenidamentehan quedado desamparados. Vemos así el pecu-liar inconveniente ético que plantea la gestaciónpor sustitución frente a las técnicas de repro-ducción asistida tradicionales, y es que viene aimplicar una suerte de desamparo premeditadode un menor, desde el momento en que la mujerportadora adquiere el compromiso de entregaral niño con antelación no ya al momento denacer éste, sino al momento de concebirlo. Deahí la habitual previsión legal de que la madrenatural no pueda dar su asentimiento a la adop-ción hasta transcurrido un determinado plazode tiempo posterior al parto.

Si la gestación por sustitución se admitieselegalmente, asimilándola sin más al resto detécnicas de reproducción asistida, se estaríaabriendo una poderosa alternativa a la adop-ción, con riesgo de postergar ésta a un segundopuesto en la escala de preferencias de las perso-nas que, deseando experimentar la paternidad,se topan con dificultades de infertilidad, pues es



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evidente que frente a la adopción, la maternidadsubrogada presentaría (las que suelen conside-rarse) dos grandes ventajas: una, la consecu-ción de un niño en una fase de crecimientoabsolutamente inicial; dos, el aseguramiento deque, en la mayoría de los casos, el niño tendráun vínculo genético con la pareja comitente o almenos con uno de sus miembros.

De ahí que quepa propugnar un tratamientolegal de la gestación por sustitución que la apro-xime más a la adopción que a las técnicas dereproducción asistida tradicionales, por ejemploen el sentido de requerir un certificado de ido-neidad de los comitentes, una autorización judi-cial para la formalización definitiva de sus efec-tos en el plano de la filiación del niño, o laintervención por una entidad pública del contra-to de maternidad subrogada a fin de otorgar efi-cacia al consentimiento previo de la portadorarelativo a la entrega del hijo. De esta forma seevitaría crear un polo de atracción hacia estafigura en detrimento de la adopción, figura éstacomparativamente mucho menos vulnerable areproches éticos.

El hijo fruto de una gestación porsustitución

Las principales objeciones éticas desde el puntode vista del hijo nacido como consecuencia deesta técnica tendrían que ver, sobre todo, con ladisgregación de su progenitura, y con el posibleriesgo que para su integridad moral tendría elsaberse engendrado por una mujer que, desde elmomento mismo de planear su concepción,nunca deseó tenerlo para sí.

En cuanto a lo primero, se ha sostenido quela gestación por sustitución tiene la capacidadde descomponer, como ninguna otra técnica dereproducción asistida, los diferentes planos dela paternidad/maternidad, puesto que a la figu-ra de la mujer gestante –y la de su marido opareja, en su caso– se une la de los miembros dela pareja comitente, y puede aún añadirse la delos donantes de los gametos masculino y feme-nino cuando los comitentes sean incapaces de

aportarlos por sí mismos, lo que introduce otropar más de personas, de identidad anónima, aquienes correspondería la ascendencia genética.No puede negarse que semejante escenariopodría generar en el hijo así nacido un efectopuzzle en relación con un factor que debe con-siderarse esencial para toda persona, como es lafijación de quiénes son sus (dos) progenitores yen virtud de qué título de atribución.

El segundo riesgo en cambio parece demenor intensidad, o al menos no presenta ras-gos acentuados respecto de otras situacionessimilares en las que un hijo puede experimentarsentimientos de contrariedad al saberse nacidode una mujer que lo desamparó. Ciertamente,aparece aquí el elemento peculiar de que eseabandono es perfectamente calculado y pactadocon quienes a la postre resultan ser los padresde la criatura a todos los efectos legales, lo cualno está claro si motivará en el niño sentimien-tos de mayor rechazo o de mayor aceptación desu situación, ya que pese a no poder conside-rarse un hijo no deseado –a diferencia de lo queles ocurre a muchos niños adoptados–, lo ciertoes que no fue deseado por la mujer que loengendró y dio a luz. A la mezcla de añoranzay de rechazo que se le puede producir al niñocon respecto a la mujer portadora, habría queañadir un ingrediente adicional cuando la ges-tación por sustitución se hubiera realizado acambio del pago de una compensación pecunia-ria, porque sería entonces difícil de evitar que elhijo se viera como el objeto de una transaccióneconómica y que considerase su venida al mun-do como el resultado de un servicio remuneradoprestado por cuenta ajena. Naturalmente, estaclase de sentimientos negativos no se darácuando la gestación por sustitución se hubiesedesempeñado altruistamente por parte de lagestante, máxime si se tratase de una pariente ode una persona cercana al círculo familiar delniño. Sea como fuere, debe considerarse positi-vo que el niño nacido de un proceso de gesta-ción por sustitución, en la medida en que las cir-cunstancias lo permitan, llegue a trabarconocimiento personal con la mujer que lo ges-tó, e inclusive se establezca un régimen de visi-



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tas periódicas a favor de ella, al menos durantela fase de desarrollo temprano del bebé.

Junto a los anteriores aspectos, deben toda-vía valorarse algunos otros factores, a los quese suele dar menos relieve, pero que puedentambién afectar al estatus o a los intereses delhijo nacido como consecuencia de una gestaciónpor sustitución. Así, no debería minusvalorarseel interés del hijo en que exista un control pre-vio sobre la idoneidad de los comitentes paraser padres, al igual que se prevé un trámitesimilar para la adopción. De nuevo se observa laconveniencia de tratar la maternidad subrogadade la forma más parecida posible a la adopción,a la vista de las similitudes existentes entreambas figuras. En este sentido deben conside-rarse atinadas las regulaciones sobre la gesta-ción por sustitución en las que se establece lanecesidad de que los miembros de la parejacomitente obtengan una declaración de idonei-dad con carácter previo a la celebración delacuerdo de subrogación.

Asimismo, deben tenerse en cuenta las con-secuencias a las que puede conducir una prohi-bición sin paliativos de la gestación por sustitu-ción, con la consiguiente carencia de efectos delcontrato por el que se hubiera establecido. Laimposición a la mujer gestante de un rol mater-no que no deseaba asumir, con los consiguien-tes deberes inherentes a la relación de patriapotestad, y la paralela imposibilidad de determi-nar la filiación a favor de la mujer comitente,que sí tenía la voluntad (y probablemente lascondiciones económicas apropiadas) de sermadre, no parece la mejor solución desde elpunto de vista de los intereses del menor.

El nasciturus en un supuesto de gestaciónpor sustitución

Debemos interrogarnos también por la posiciónen la que queda el nasciturus, y no sólo el serresultado de la procreación una vez nacido yalcanzada la personalidad jurídica. Como en elcaso anterior, se trata de valorar no tanto supropio comportamiento, como el modo en el que

influyen sobre su estatus el comportamiento delresto de actores, y antes que nada la determina-ción de qué actores son aquéllos cuyo compor-tamiento puede tener esa influencia.

Resulta obvio que la vida humana en forma-ción goza de un cierto estatus de protecciónjurídica, aunque los intereses del nascituruscomo persona in fieri pueden contraponerse yno siempre prevalecer frente a otros interesesen juego (v. gr., vida/salud de la gestante, ries-go de graves malformaciones para el feto). Aldesdoblarse, en la gestación por sustitución, elrol de progenitor entre la mujer gestante y lamadre y/o padre comitentes, surge la duda de aquién debe atribuirse la legitimación para deci-dir en el caso de que aparezca determinado tipode complicaciones durante el embarazo, puestoque al ya de por sí difícil dilema del contrasteentre los intereses de la mujer embarazada y elfeto se agrega aquí el factor distorsionador deque el embarazo está siendo llevado a cabo porencargo y a favor de otra(s) persona(s). ¿Tie-nen los padres comitentes alguna atribuciónpara incidir en las decisiones que acaso debanser tomadas sobre sometimiento a pruebas dediagnóstico prenatal, aplicación de medicaciónu otro tipo de terapias previas al parto, y enúltimo extremo continuidad o interrupción delembarazo?

En principio, parece claro que sobre las prue-bas diagnósticas o intervenciones durante elembarazo, o incluso sobre la eventual interrup-ción de éste, el personal médico-sanitario debe-rá atender a las decisiones que adopte la mujergestante, en tanto titular de bienes jurídicos quepueden estar en riesgo de seguir adelante elembarazo (su salud, su vida, su integridad físi-ca). Ahora bien, puesto que los comitentes sonquienes en última instancia están llamados aser los padres del ser en formación, no les sonindiferentes los hallazgos que eventualmentepudieran hacerse durante la fase prenatal, en lamedida en que pueden ser indicativos de taras ode riesgos para la salud del feto. Parece lógicopor tanto que sus intereses queden también sal-vaguardados. Sin embargo, esa salvaguarda nopodrá consistir en atribuirles la facultad de com-



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peler a la mujer gestante a seguir sus directrices(v. gr., someterse a determinadas pruebas diag-nósticas, a una terapia prenatal o, en últimoextremo, a un aborto), ya que nos hallamosante conductas personalísimas y por ende inco-ercibles. Lo que sí podría preverse es que loscomitentes estén facultados para desvincularsedel pacto, o que puedan solicitar un resarci-miento de daños y perjuicios, en caso de que lagestante decida no actuar conforme a sus peti-ciones, erigiéndose de ese modo en la única res-ponsable de las consecuencias lesivas que deuna ausencia de diagnóstico, o de la negativa apracticar determinada intervención, se derivenpara el feto. Naturalmente, eso no significa quelos comitentes puedan desvincularse del pactosiempre que el niño nazca con alguna clase detara o enfermedad, pues el riesgo objetivo de nopoder lograrse un diagnóstico tempestivo, o deno ser posible atajar una enfermedad o un sín-drome detectados a tiempo, lo corren obviamen-te ellos y no la gestante.

Un caso que involucraba a una portadora bri-tánica y a un matrimonio comitente originariode Estados Unidos puede servir para ilustrar laclase de problemas a los que me estoy refirien-do. El asunto fue resuelto por la High Court ofJustice inglesa, Family Division, el 23.2.2002,en contra de la posición de los comitentes. Lapeculiaridad del supuesto radica en que, cuandoa los dos meses de iniciada la gestación la mujergestante descubrió que estaba embarazada degemelas y así se lo comunicó a los comitentes,éstos dudaron sobre si deseaban tener dos hijassimultáneamente. La concepción se había reali-zado mediante FIV combinando gametos delmarido comitente y de una donante anónima. Elacuerdo de subrogación preveía la posibilidadde interrumpir el embarazo dentro de las doceprimeras semanas. Tras un compás de espera,los comitentes comunicaron a la portadora sudeseo de que abortara a uno de los fetos, peroella se negó sobre la base de posibles riesgospara su propia salud y para la del otro feto. Antela eventualidad de que los comitentes quisierandesentenderse del acuerdo, la gestante solicitóde un juez californiano que declarara la eficacia

del compromiso asumido. Sin embargo, tras elalumbramiento, mudó de parecer y decidió soli-citar la custodia de las niñas. La pareja comi-tente reaccionó reclamando por su parte laentrega de las criaturas, con apoyo en la Con-vención de La Haya sobre secuestro internacio-nal de menores. El Tribunal británico, ademásde entender que la mujer portadora podía serconsiderada madre de las niñas a la luz delDerecho inglés, puesto que las había engendra-do y dado a luz aunque no tuviera vínculo gené-tico con ellas, interpretó que la mujer portadorano había infringido la citada Convención inter-nacional, dado que las niñas nunca habían resi-dido en otro lugar más que en el Reino Unido,donde habían sido alumbradas.

En fin, no es descartable que sea la gestantela que desee someterse a controles más estrictosde los que le vengan exigidos por los comiten-tes, e incluso que tenga mayores reparos que loscomitentes a la hora de seguir adelante con elembarazo una vez averiguado que el feto vienecon alguna tara o enfermedad congénita. Si laportadora se decantase por la interrupción delembarazo en un supuesto en el que, pese a dar-se una indicación legal, los comitentes no tuvie-ran inconveniente en hacerse cargo del niño –osi, allí donde exista una ley de plazos, decidieraabortar dentro del plazo legal por haberse arre-pentido de lo pactado–, cabría imputarle unincumplimiento del contrato de subrogación, deforma que los comitentes no estarían obligadosa abonarle la contraprestación acordada, einclusive cabría sostener su derecho a serindemnizados por los daños y perjuicios sufri-dos, incluidos los daños morales.

DILEMAS JURÍDICOS

Desde el punto de vista jurídico, existen bási-camente dos órdenes de cuestiones relaciona-das con el fenómeno de la gestación por susti-tución que están llamadas a suscitarcontroversia. En primer lugar están los aspec-tos relativos a la filiación del niño nacido entales circunstancias, y en segundo lugar los



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conectados con la validez y eficacia del pacto ocontrato trabado entre la mujer gestante y lapersona o pareja comitente.

Determinación de la filiación

Deben despejarse aquí tres diferentes puntos, asaber: el tipo de filiación, el medio a través delcual determinarla, y la persona o personas res-pecto de las cuales quedará determinada dichafiliación.

En cuanto al tipo de filiación, es claro quetendrá que reconducirse a alguna de las dos for-mas universalmente admisibles: por naturalezao por adopción. Sabemos que la primera de ellasse apoya en el principio básico de la verdad bio-lógica, pero dicho principio puede resultar difícilde aplicar cuando lo que se pretende es deter-minar la filiación respecto de una mujer que noha gestado ni alumbrado a la criatura de cuyafiliación se trata, aunque haya aportado elmaterial reproductor para generar el preembrióntransferido a la gestante. ¿Dónde radica la ver-dad biológica? ¿En el hecho genético o en elhecho obstétrico?

Para los partidarios de la maternidad subro-gada, es claro que debe otorgarse validez y efi-cacia a los contratos de gestación por sustitu-ción previos a la concepción del bebé y, en tantoplasmen una voluntad libremente expresada portodas las partes, neutralizar las posibles pre-sunciones legales de maternidad/paternidad yestablecer la filiación conforme a lo determina-do por dichos contratos, lo que significa dar pre-ferencia al hecho genético (o eventualmente alhecho puramente volitivo –la intención de serpadre/madre–, si acaso la concepción se hubie-ra efectuado total o parcialmente a partir degametos provenientes de terceros donantes).Esta postura se sustenta sobre una visión nego-cial de la filiación que parece de difícil encaje enlos sistemas donde ésta, en tanto estado civil(junto con el estatuto de la patria potestad queconlleva, en especial los deberes para con loshijos), es indisponible por la simple voluntad delas partes. Semejante consideración no fue obs-

táculo, sin embargo, para que la mayoría de losintegrantes del Grupo de Trabajo creado en elseno de la DGRN en 1986 para estudiar diver-sos temas relacionados con las técnicas dereproducción asistida, entendiese que si lamadre comitente aporta la célula germinal y espor tanto madre biológica, lo lógico sería inscri-bir la filiación a su favor desde el primermomento y no a favor de la mujer que da a luz,restando importancia a estos efectos al hechoobstétrico. Para ello, no obstante, considerabannecesario que se dieran las siguientes condicio-nes: que el acuerdo de subrogación se hubieraotorgado ante notario y fuera de fecha anteriora la implantación del preembrión en la mujerportadora; que el centro sanitario autorizadoemitiera un documento acreditativo de lacorrespondencia entre el embarazo llevado atérmino y el preembrión procedente de losgametos de la pareja comitente; y que no hubie-se oposición de la gestante a la constanciaregistral de la filiación a favor de los comitentes.

Por su parte, los críticos con la figura de lagestación por sustitución subrayan el papel úni-co que le está reservado a la mujer en todo pro-ceso reproductivo humano, pues sólo ella estáen disposición de ofrecer, junto al materialgenético correspondiente, la capacidad de portaren su vientre una nueva vida en formación.Desde este punto de vista, la mujer que gesta yalumbra un niño es quien debe considerarse lamadre del mismo, resultando indiferente quesea o no, a su vez, la progenitora genética delmismo. Quienes suscriben esta opinión no con-sideran viable que la filiación se determine deforma directa en virtud de lo previamente acor-dado en un pacto o contrato de gestación porsustitución, sino que a lo sumo los padres comi-tentes tendrían a su alcance la posibilidad deadoptar a la criatura nacida como resultado deun proceso de ese tipo. El ya citado InformePalacios, por ejemplo, consideró preponderanteel componente obstétrico sobre el componentegenético, debido a que la gestante lleva en suvientre a la criatura durante nueve meses prote-giéndola fisiológica y psicológicamente, lo queaseguraría una relación más humanizada entre



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ella y el hijo. El Informe recomendaba conside-rar madre legal siempre a la mujer gestante,aunque en el origen de la gestación hubieseintervenido el encargo de otras personas y laconcepción se hubiese realizado a partir degametos de los comitentes o de terceros donan-tes.

Desde luego, en nuestro ordenamiento pre-domina hasta el momento el acercamiento obs-tétrico, como lo refleja el repertorio de técnicasde reproducción asistida admitidas hasta lafecha (nuestro Código Civil no explicita que lafiliación materna venga determinada por el par-to, aunque sí encontramos una norma de la quecabe inferir este principio en el artículo 49 LRC).Tanto en la IA como en la FIV cabe detectar unalejamiento con respecto a la verdad biológica,pues se acepta que conste como progenitor pornaturaleza aquél que se sabe sin lugar a dudasque no es el padre o la madre biológico/a (v. gr.,cuando la mujer es inseminada con materialreproductivo de un donante anónimo o cuandose le implanta un embrión fecundado a partir deun óvulo donado por otra mujer). Es evidenteque en ambos casos se otorga preponderancia alhecho de la gestación y no al origen de losgametos empleados para la concepción.

De admitirse la gestación por sustitución yaceptarse la filiación materna a favor de lamujer comitente, ello significaría la introducciónde una técnica de reproducción asistida regidajustamente por el principio inverso, esto es, lafiliación materna se atribuiría en función de laprocedencia del material reproductor y no enfunción del hecho obstétrico. Ello puede resultarchocante, pero en realidad estaría más próximoal principio de verdad biológica, al menos cuan-do la mujer comitente haya aportado los óvulospara propiciar la fecundación; ciertamente nocuando la fecundación se realice a partir de óvu-los de la propia gestante, o de una terceradonante. En estos otros casos es obvio quedicha filiación sólo podría hacerse descansar enel consentimiento prestado por la comitente alefectuar el encargo de sustitución y, en definiti-va, en su voluntad de ser madre. Pero ello tam-poco es algo que nos resulte desconocido. El

consentimiento y la voluntad juegan un papeldestacado en las técnicas de reproducción asis-tida convencionales. Basta pensar en la posiciónen que se sitúa el marido cuando el preembriónimplantado en su esposa ha sido fecundado apartir de semen de donante anónimo. Es claroque en tal caso no existirá vínculo genéticoalguno –obviamente tampoco obstétrico–, dán-dose relevancia exclusivamente a la voluntad yal consentimiento dado al sometimiento de sucónyuge a las técnicas de reproducción asistida(consentimiento que tiene que recabarse para larecepción de la técnica por la usuaria en esoscasos: artículo 6.3 LTRHA). Diríamos entoncesque las técnicas de reproducción asistida con-vencionales ya tienen en cuenta una paternidado maternidad “social” o “de deseo”, por lo quepodría ser incoherente no admitirla en el caso dela gestación por sustitución.

El caso hasta el momento más extremo eneste sentido vendría dado por la admisión de laposibilidad de que la mujer casada con otramujer, y no separada de ella legalmente o dehecho, pueda manifestar ante el encargado delRegistro Civil “que consiente en que cuandonazca el hijo de su cónyuge, se determine a sufavor la filiación respecto del nacido” (vid. artí-culo 7.3 LTRHA, tras la reforma operada por laLey 3/2007, de 15 de marzo). Estamos hablan-do aquí de una filiación por naturaleza, matri-monial por más señas, que opera –lo que escurioso, tratándose de una mujer– en virtud deun consentimiento. Se da la rareza de que el hijonacido en esas circunstancias tendría dosmadres por naturaleza, lo que para algunosespecialistas resulta inadmisible, pues parece ircontra la regla de que no puede determinarse efi-cazmente una filiación en tanto resulte acredita-da otra contradictoria (artículo 113.II CC). Pero,a lo que ahora importa, la virtualidad de esa dis-posición legal es que contempla ya la posibilidadde que la filiación materna quede establecida enausencia de vínculo tanto genético como obsté-trico, por la sola voluntad de ser madre, mercedal consentimiento que así la exprese (en unión,eso sí, del dato de estar casada la mujer quepresta ese consentimiento con la mujer gestan-



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te). Si nos fijamos, el efecto no está muy alejadodel que se produce en un supuesto de gestaciónpor sustitución, no en el sentido de que la filia-ción quede determinada respecto de dos muje-res, puesto que en la gestación por sustitución lafiliación no se determina respecto de la gestante,que además no está casada con la comitente,pero sí en el sentido de que una mujer encarga oacuerda con otra que ésta se someta a una inse-minación y porte en su vientre una criatura que,al final del proceso, va a poder ser consideradahija de la mujer no gestante, en atención única-mente a su consentimiento.

Recapitulando, la filiación determinada a tra-vés de las técnicas de reproducción asistida con-vencionales viene a constituir una especie detercera vía, entre la filiación por naturalezastricto sensu y la filiación por adopción, en lamedida en que en aquélla se unen la presenciade vínculos biológicos, o al menos obstétricos,con alguno de los miembros de la pareja o conla mujer receptora de la técnica por un lado (loque propicia una cercanía, en mayor o menorgrado, con la verdad biológica), y un papel des-tacado del consentimiento por otro (que es elelemento clave en la adopción). En la gestaciónpor sustitución por lo común hallamos esos dosmismos ingredientes (posibles lazos biológicosmás consentimiento), si bien combinados dedistinta manera; aunque en una de sus modali-dades (IA o FIV de la gestante empleando game-tos procedentes de terceros donantes), tan sóloencontramos el consentimiento, sin ningún ele-mento que permita conectar ni obstétrica nigenéticamente a la criatura nacida de la aplica-ción de esta técnica con la persona o parejacomitente. Cabría entonces plantear un trata-miento legal diferenciado de la filiación, depen-diendo de si la gestación por sustitución se rea-liza con material reproductor en todo o en partede la persona o pareja comitente, o si por el con-trario se efectúa a partir de gametos aportadospor donantes de ambos sexos, o por la propiagestante y un donante masculino. El primergrupo de casos, en la medida en que se encuen-tra más cercano a las técnicas de reproducciónasistida convencionales, podría dar lugar a

determinar una filiación natural con someti-miento a requisitos análogos a los que se vienenestableciendo para esas técnicas. Por su parte,en el segundo grupo de casos se podría confi-gurar una filiación, si no adoptiva en sentidopropio, sí sometida a requisitos tan exigentescomo los que se marcan para que una persona ouna pareja pueda obtener la adopción de unniño (resolución judicial, propuesta previa poruna entidad pública, certificado de idoneidad,asentimiento de los padres naturales, etcétera).

El pacto o contrato de gestación materna

Por lo que se refiere al pacto o contrato de encar-go, trabado entre la mujer gestante y la personao pareja comitentes, cabe preguntarse cuál seríasu objeto y contenido, qué validez y eficaciacabría darle, así como las consecuencias quepuede tener su celebración para los contratantes.

Desde el punto de vista del objeto, debenotarse que éste no consistiría tanto en el niñoo criatura de cuya gestación se trate, como en eldesarrollo en sí de la gestación, poniendo la por-tadora cuanto esté a su alcance para que elembarazo llegue a buen fin y, antes de eso, enel sometimiento de la gestante a una técnica dereproducción asistida y en la puesta a disposi-ción de una parte de su cuerpo para albergar enella al nuevo ser a lo largo de las sucesivas eta-pas de desarrollo prenatal. En este sentido, nosería correcto afirmar que la gestante contraeuna obligación de resultado, entendiendo por talel de entregar un niño, ya nacido, de tales ocuales características, sino que asume lo que seconoce como una obligación de medios o demera actividad. Es cierto que también se obligaa entregar a la criatura alumbrada tras el proce-so de gestación, pero más como una suerte defruto natural producido por aquel elemento desu organismo temporalmente puesto a disposi-ción de los comitentes, que como el resultado deuna actividad de naturaleza técnica o profesio-nal (si se observa, una vez producida la IA o latransferencia del preembrión posterior a la FIV,su contribución activa a la generación de la cria-



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tura tiene sólo un alcance relativo). El objeto delcontrato se compone por tanto más de un face-re que de un dare, aunque también comporteéste como consecuencia anudada al primero.Así las cosas, la causa del contrato está más cer-cana a un arrendamiento de servicios combina-do con un arrendamiento de cosas (en concretode una cosa productiva o frugífera), que al con-trato de obra, pese a las similitudes que intuiti-vamente podrían establecerse entre este últimoy el contrato de encargo de bebé. Desde luego,sería inconcebible abrir aquí una fase de recep-ción de la obra, en la que el comitente se reser-ve la posibilidad de rechazar el resultado porfalta de acomodo a las instrucciones o no satis-facción de las expectativas. Los comitentesdeberán asumir la filiación del niño, nazca éstecomo nazca, a salvo que pueda establecerse unnexo causal entre la negligente –o dolosa– con-ducta de la gestante y la tara o enfermedadsufrida por la criatura.

En cuanto al contenido del contrato, esto es, elhaz de derechos y obligaciones que surgen paralas partes, la gestante asume el compromiso desometerse a la técnica de reproducción asistidapor la que se haya optado, desarrollar diligente-mente la gestación (lo que puede implicar laadopción de unos hábitos de vida sanos, acordescon su estado, y la realización de los controlesapropiados), y finalmente poner a disposición delos comitentes el bebé una vez sea alumbrado.Eventualmente, puede asumir alguna prestacióncomplementaria relacionada con la crianza delniño una vez nacido, y en particular con la lac-tancia. Desde el punto de vista de los comitentes,el principal compromiso será el de subvenir a losgastos que para la gestante entrañe el embarazo,el parto y el posparto, así como a remunerarlacuando se hubiese convenido una contrapresta-ción. Asimismo deberá la gestante –y en su casosu marido– renunciar a la filiación que de otromodo le correspondería, y los comitentes aceptarla determinación de la filiación respecto de lacriatura que han encargado. Asimismo, puedepreverse el derecho de los comitentes a ser infor-mados de la marcha del embarazo y a ser con-sultados en caso de que deban tomarse decisio-

nes relacionadas con la salud del feto. En fin, otrocontenido posible del acuerdo de maternidadsubrogada puede ser un derecho de visita, nor-malmente claudicante, para la gestante.

En cuanto a los efectos de los pactos o acuer-dos de maternidad subrogada, suponiendo quela ley admita la validez de los mismos, cabecontemplarlos en distintos planos, como ocurreen todo contrato. A nivel puramente inter par-tes, la eficacia se traduciría en la facultad de loscontratantes para compelerse recíprocamente acumplir lo acordado, es decir, los comitentespodrían exigir a la gestante que se someta a latécnica de reproducción asistida, que lleve ade-lante el embarazo con diligencia, y que lesentregue el niño renunciando a su filiación trasalumbrarlo, mientras que la portadora podríaobligarles a ellos al abono de las expensas y dela remuneración pactada, así como a hacersecargo del bebé una vez éste haya nacido. Natu-ralmente, esa exigibilidad debe entendersecomo la posibilidad de reclamar, en caso deincumplimiento, una indemnización de daños yperjuicios. De otro modo, es decir, si como suce-de en España estos pactos se consideran nulosde pleno derecho, ni siquiera entre las propiaspartes podría hacerse valer el contenido del pac-to, lo que no parece que traiga demasiadas ven-tajas, porque ello reduce el valor del acuerdo alde las meras obligaciones naturales o morales,es decir, aquéllas que no son jurídicamentecoercibles. En otras palabras, el mandato legalde nulidad de estos contratos podría tener con-secuencias tan indeseables como que la mujerportadora se negase a entregar el niño y loscomitentes, a pesar de haberle abonado la con-traprestación pactada, no pudieran reclamarnada contra ella; o que los comitentes se nega-sen a abonar dicha contraprestación, a pesar dehaberse quedado con el niño. También podríasuceder que los comitentes se quisieran desen-tender de lo acordado y se negasen a recibir alniño una vez nacido, caso en el cual la gestanteno podría evitar que la filiación de la criatura sedeterminase a su favor, sin poder reclamar nin-guna clase de indemnización. Se trata de unahipótesis no tan infrecuente, si se piensa sobre



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todo en los casos en que la pareja comitente sesepara o divorcia durante el intervalo en que sedesarrolla el proceso de gestación. La inclina-ción de los miembros de la ex pareja a desvin-cularse del contrato de subrogación y renunciara la filiación sobre la criatura encargada serámás acusada cuando ésta haya sido concebida apartir de material reproductor aportado pordonantes. En un caso de estas característicasresuelto en 1998 por la Corte de Apelación deCalifornia para el Cuarto Distrito [Buzzanca v.Buzzanca, 72 Cal. Rptr.2d 280 (Cal. Ct. App.1998)], la Corte decidió que los miembros delotrora matrimonio comitente debían asumir lafiliación, partiendo de la premisa de que la ges-tación se había iniciado con su consentimientoy en vistas a su propósito de tener un hijo, conindependencia de que el nacido no tuviera vín-culos genéticos con ninguno de ellos.

En cuanto a los efectos del contrato respectode terceros, y en particular respecto del personalmédico-sanitario que atienda la gestación, el par-to y el posparto, la cuestión es hasta qué puntoese personal deberá contar con las preferenciasmanifestadas por los comitentes, por mucho queéstas tengan apoyo en las estipulaciones conteni-das en el acuerdo de subrogación. En principio,para cualquier intervención que, como la inte-rrupción del embarazo u otras menos drásticas,afecte a la integridad física o a la salud de la ges-tante, es obvio que sólo se atenderá al consenti-miento de ésta, con independencia de las conse-cuencias que las decisiones de la gestantepuedan producir en el plano de sus relacionescontractuales con los comitentes. Ahora bien, elempleo de determinadas técnicas de diagnósticoprenatal, la aplicación de ciertas terapias, o larealización de intervenciones que afecten al fetoo al recién nacido, sí podrían tener que consul-tarse con los comitentes, en la medida en que a lapostre serán los sujetos respecto de los cualesquedará determinada la filiación. No hay queolvidar que en muchos casos ellos serán al mis-mo tiempo los progenitores biológicos de la cria-tura, pudiendo ser útil conocer su historial médi-co familiar, o someterlos a pruebas que permitanayudar a diagnosticar o resolver algún posible

trastorno o enfermedad hallados en el feto. Algu-na duda puede suscitar la decisión acerca de ladonación del cordón umbilical, pues aunque en elcordón pueda haber células con informacióngenética de los comitentes, lo cierto es que enprincipio aparece como una parte separable delcuerpo de la gestante. No obstante, me inclino apensar que los comitentes podrían intervenirpara exigir que el cordón sea depositado en unbanco privado a fin de atender las posibles nece-sidades futuras del hijo. En fin, la eficacia frentea terceros del contrato de gestación podría tam-bién tener incidencia en cuanto a la legitimaciónde los comitentes para reclamar, en casos dedaños causados al bebé por mala praxis, unaeventual indemnización por responsabilidadmédico-sanitaria frente al centro donde se hayahecho el seguimiento del embarazo y/o se hayarealizado el parto.

En otro orden de cosas, el contrato de gesta-ción por sustitución podría acarrear otra clase deefectos o consecuencias para los contratantes, siacaso la legislación prohibiese la realización deeste tipo de pactos y sancionase su celebraciónmediante la imposición de una multa u otro tipode sanción administrativa, o inclusive penal (loque no es el caso español). El contrato de gesta-ción por sustitución sería entonces el supuestode hecho que la norma tomase como referenciapara imponer dicha sanción, por lo que más queun efecto nacido del propio contrato sería unaconsecuencia anudada a su celebración.

Para terminar, debe señalarse que la aproxi-mación probablemente más certera a los contra-tos o pactos de subrogación es la que pasa porconsiderarlos admisibles siempre que se sujetenal estricto contenido marcado en la ley y resul-ten homologados por virtud de una autorizaciónjudicial o administrativa. Ello permitiría asegu-rar, asimismo, que todos los consentimientos sehan prestado de forma voluntaria y tras haberrecibido asesoramiento legal y consejo médico,de forma que las partes hayan sido convenien-temente ilustradas sobre las implicaciones de sudecisión. Ese control a través de una instanciapública serviría para garantizar que tanto loscomitentes como la portadora reúnen las condi-



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ciones psicofísicas adecuadas para asumir el rolque cada uno de ellos se propone, además deotros requisitos de índole complementaria. Todavez que el contrato hubiese sido sancionado porla autoridad competente, no habría obstáculopara que desplegara con plenitud los efectosinherentes a su contenido, lo mismo entre lospropios contratantes que respecto de terceros.

CONCLUSIONES

Ni la ausencia de regulación ni su prohibiciónlegal han conducido a la eliminación de la ges-tación por sustitución, sino en el mejor de loscasos a su clandestinidad. La experienciademuestra que las prohibiciones relacionadascon la libertad sexual o reproductiva de las per-sonas, sobre la base de supuestas consideracio-nes éticas o morales, tienen escasas probabili-dades de ser eficaces. Las parejas infértiles,acuciadas por la disminución de niños suscepti-bles de adopción (a causa de la expansión de losmétodos anticonceptivos, del aborto y del menorestigma social sufrido por las madres solteras),observan las técnicas de reproducción asistida,incluida en algunos casos la gestación por sus-titución, como la única alternativa viable parapoder experimentar la paternidad. En EstadosUnidos, por ejemplo, con datos de 2004, se esti-maba que para algo más de seis millones deindividuos en edad de procrear que padecíanproblemas de infertilidad, existían apenas unos30.000 niños susceptibles de ser dados enadopción. Pero incluso aunque no hubiera esaescasez, se dice que no por ello dejarían deaumentar año tras año los niños nacidos de unagestación por sustitución, debido al deseo de lospadres de tener una conexión genética o bioló-gica con su hijo, el interés preferente por acce-der a niños recién nacidos, y las limitacionesque en muchos países se imponen, explícita oimplícitamente, a la adopción de niños por pare-jas, casadas o no casadas, del mismo sexo.

Los legisladores de países como Españadeben plantearse si no es más sensato dotar aesta figura de una regulación, aunque sea para

contemplarla restrictivamente y rodear su prác-tica de los requisitos que se estimen convenien-tes, que mantener una prohibición de trazogrueso y escasa efectividad real, no ya sólo por-que deja a quienes protagonizan esa clase decontratos en una especie de limbo extrajurídico,sino porque aboca a muchas parejas a penetraren el mercado negro de los niños de encargo,viajando normalmente a otros países con meno-res garantías legales y sanitarias, para conse-guir la realización de su sueño. Por lo demás,ésta parece ser la tendencia ya iniciada enmuchos ordenamientos de países avanzados:regular la técnica admitiéndola en cierto grado,sujetándola a requisitos controlados ex ante poruna instancia pública, y estableciendo con pre-cisión sus efectos.

Desde esta óptica, una hipotética regulaciónlegal permisiva de la gestación por sustitucióndebería proporcionar criterios ciertos al menosen cuanto a los siguientes puntos:

1. Las indicaciones que permitirían a la per-sona o pareja comitente acudir a esta técnica,señalando si tales indicaciones sólo se relacio-nan con la imposibilidad médica o fisiológicapara gestar un bebé.

2. Los tipos de maternidad por sustituciónadmitidos, esto es, si sólo se permite la subro-gación gestacional stricto sensu, o también lasubrogación tradicional, señalando con claridadlos efectos que se producirán desde el punto devista de la filiación del nacido como consecuen-cia de la aplicación de esta técnica.

3. Los requisitos genéricos previos exigidostanto a la gestante (aptitud psicofísica, edad,previa maternidad natural, límite máximo degestaciones por sustitución) como a los comi-tentes (certificado de idoneidad similar al de laadopción).

4. Los centros o servicios sanitarios especial-mente autorizados para llevar a cabo esta técni-ca.

5. Los consentimientos o renuncias necesa-rios para que se produzca la asignación de lafiliación deseada, emitidos por los comitentes,la gestante, el marido de ésta en su caso y losdonantes anónimos.



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6. La garantía acerca de que todas las partesimplicadas en el acuerdo de subrogación hanrecibido asesoramiento médico y jurídico conantelación a dar su consentimiento.

7. La necesidad, en su caso, de plasmaciónformal del convenio, así como la eventual auto-rización judicial u homologación administrativadel mismo.

8. La posibilidad de que la mujer portadorareciba una compensación pecuniaria a cambiode su prestación, más allá del reembolso de losgastos relacionados con la gestación.

9. La posibilidad de realizar una actividadpublicitaria y/o de intermediación comercialrelacionada con el ofrecimiento de servicios dematernidad subrogada.

10. La eventual creación de un derecho devisita a favor de la mujer gestante respecto delhijo que ha alumbrado.

11. La capacidad de decisión o el derecho deinformación reconocido a los comitentes enrelación con las pruebas de diagnóstico o lasterapias de carácter prenatal. En relación conello, las consecuencias que tendría la negativade la gestante a seguir el criterio marcado porlos comitentes, en el sentido de la asunción delos riesgos que la falta de diagnóstico o de tera-pia pudiera tener para la salud del futuro bebé.

12. La asignación de la legitimación parareclamar contra el centro sanitario donde sepractiquen las pruebas e intervenciones prena-tales, así como el alumbramiento, en los casosde mala praxis médico-clínica.

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