Temas de Derecho Notarial

derecho notarialTemas de

derecho notarialTemas de

México, 2012

CréditosCoordinador del libro

º Eduardo de Jesús Castellanos Hernández

Apoyo editorial y compilaciónº Silverio César Reyes Elíasº Ernesto Reyes Cadenaº Thania Coral Salgado Ponce

Diseño y formación editorialº José Amaya Hernándezº Rocío Miranda Calixtoº María de la Luz Ramírez

Manríquez

Temas dederecho notarial

Primera edición octubre de 2012

© 2012Secretaría de GobernaciónDirección General de Compilación yConsulta del Orden Jurídico Nacional

www.gobernacion.gob.mxwww.ordenjuridico.gob.mxwww.testamentos.gob.mx

Derechos reservados conforme a la leyisbn: 978-607-427-118-8

Impreso en México / Printed in Mexico

Bucareli 99, Col. Juárez,Del. Cuauhtémoc, cp. 06699, México, df.

Directorio de laSecretaría de Gobernación

Alejandro Alfonso Poiré Romero

• Secretario

Obdulio Ávila Mayo

• Subsecretario de Gobierno

Rubén Alfonso Fernández Aceves

• Subsecretario de Enlace

Legislativo

Max Alberto Diener Sala

• Subsecretario de Asuntos

Jurídicos y Derechos Humanos

Gustavo Mohar Betancourt

• Subsecretario de Población,

Migración y Asuntos Religiosos

Álvaro Luis Lozano González

• Subsecretario de Normatividad

de Medios

Ernesto González Cancino

• Oficial Mayor

7

Presentación

Preservar un espacio personal de desarrollo y rea-

lización individual, familiar y colectivo es uno de

los fines del Estado como la organización política

suprema de una sociedad, gobernada mediante

instituciones públicas, jurídicamente ordenada y

sustentada en valores, aspiraciones y un pasado

comunes.

Esto permite a sus integrantes participar posi-

tivamente en las actividades y manifestaciones de

esa sociedad, apor tando, creando y consolidando

formas de vida y convivencia fundadas en la con-

fianza en las autoridades públicas y las normas que

regulan, protegen y reproducen las relaciones

entre gobernantes y gobernados y entre los pro-

pios particulares.


8

Las esferas de actividad de los ciudadanos

quedan deter minadas por aquello que no prohíbe

el ordenamiento jurídi co, así como por sus respec-

tivas capacidades que el entorno económico, social

y cultural traduce en una amplia diversi dad de

posibilidades, bajo la garantía estatal de equidad,

acceso y seguridad.

Los medios que para ello brinda el Estado son

complemen tados con la convicción de los goberna-

dos en la legalidad y la previsión como elementos

para su propia certeza personal, familiar y patri-

monial, de ahí que los aspectos jurídicos revistan

fundamental importancia en las transacciones que

se producen en los distintos ámbitos de actuación

pública y privada.

Es ahí donde interviene el fedatario público,

cuya función implica la validez y la viabilidad de

tales actos, permitiendo que los mismos surjan a la

vida jurídica con los efectos plenos que buscan

sus actores, delimita los derechos y obli gaciones y

materializa los atributos de la persona.

Parte del orden jurídico está entonces enfocado

a prever y regular la función notarial, así como los

deberes, atribu ciones, derechos y obligaciones de

quienes tienen esta respon sabilidad, la cual, si bien

está a cargo de profesionales peritos, se manifiesta

Presentación 9

con la fuerza del Estado en tanto depositarios de

la fe pública con la que se revisten de legalidad

los actos en que aquella se requiera para su plena

trascendencia.

De ahí la importancia que tiene la difusión

de las actividades notariales, las particularidades de

los diversos actos cele brados ante y por fedatario, los

principios rectores de esta función y el marco norma-

tivo que la rige. La mayor y mejor comprensión

de la labor notarial en nuestro orden jurídico re-

dundará en el fortalecimiento de la confianza de

la socie dad en las instituciones jurídicas y en una

más sólida cultu ra de la legalidad.

La vigencia de las normas jurídicas es un requi-

sito para la construcción de un orden público que

propicie espacios para todos, con equidad y respe-

to, por lo que el apego a la ley favorece la armonía

familiar y la estabilidad patrimonial, la actuación

regular de las autoridades y la tranquilidad per-

sonal que brinda un documento, acto, hecho o

procedi miento respaldado con la intervención del

notario.

Para contribuir a ese conocimiento, la Secre-

taría de Gobernación reúne en esta obra catorce

artículos especializados, escritos por notarios del

Distrito Federal que generosamente acep taron par-


10

ticipar en este proyecto, que tratan con autoridad

profesional, experiencia práctica y pericia técnica

distintos aspectos y ámbitos en los que se desarrolla

la función notarial en diversas áreas sustantivas del

Derecho, incluso los relativos a las perspectivas tec-

nológicas que se presentan en esta era de la informa-

tización, sin descuidar los principios originarios y los

relativos a la visión gene ral de la profesión notarial.

Algunos trabajos fueron realizados con anterioridad

a reformas constitucionales o legales que no estarían

reflejadas en sus textos, sin perder validez los plan-

teamientos generales expuestos por sus autores.

Sirva esta publicación como un reconocimiento

a la trayectoria del notariado mexicano y un estímu-

lo para que la sociedad, los servidores públicos, los

profesionales del Derecho, estudiantes, profesores

e investigadores, aprecien la justa dimensión de la

trascendencia que la institución notarial tiene en

nuestro orden jurídico nacional, y su papel como

firme garante de la legalidad y el Estado de Derecho.

Subsecretaría de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos

Dirección General de Compilación y Consulta del

Orden Jurídico Nacional.

11

Lic. Ponciano López JuárezNotario Público Número 222 delDistrito Federal

Algunos actos jurídicos otorgadospor conducto de apoderado en los que se

requiere poder o cláusula especial,conforme a nuestra legislación vigente

Sumario: Introducción. I. La representación. a) Concepto general. b) Con-cepto jurídico; II. Elementos comunes de las definiciones anteriores; III. Sujetos o protagonistas de la institución de la representación; IV. Utilidad práctica; V. Clasificación de la representación; VI. El poder como la forma de representación voluntaria por antonomasia. a) Concepto general. b) Concepto jurídico. c) Algunos significados de la palabra poder. d) Dis tinción entre poder y mandato. e) Tipos de poderes y principio de la preeminencia de la generalidad sobre la especialidad en el otor-gamiento de los mismos. f) Concepto de la representación voluntaria y legal, conforme al Código Civil para el Distrito Federal; VII. Algunos actos jurídicos en los que se requiere poder especial o cláusula especial conforme a nuestra legislación vigente. a) Poder especial para contraer matrimonio y para reconocer hijos. b) Poder especial para celebrar ca-pitulaciones matrimoniales. c) Poder especial para repudiar la herencia. d) Poder especial otorgado por el albacea de una sucesión. e) Poder especial para celebrar el contrato de donación, así como para celebrar el contrato de comodato; y prohibición de los padres que ejercen la patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de sus representados. f) Poder especial para otorgar y sustituir poderes a terceros y para revocar los poderes y las substituciones en materia civil. g) Cláusulas especiales que debe incluir un poder judicial conforme al Artículo 2587 del ccdf. h) Poder especial para desistirse del juicio de amparo. i) Poder especial para obligar cambiariamente al poderdante. j) Poder especial para formular querellas y otorgar el perdón del ofendido en materia penal. k) Poder especial o general con facultades para actos de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del, Artículo 27 Constitucional, conforme al Artículo 8 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera; VIII. El poder general limitado; IX. Abreviaturas; X. Bibliografía.


12

Introducción

El presente trabajo tiene por objeto señalar algunos actos jurídicos que

se pueden celebrar u otorgar por conducto de apoderado, conforme a las

disposiciones aplicables al caso, en los que el apoderado precisa tener un

poder especial o bien un poder general en el que se incluya una cláusula

especial para dicho efecto, ya que aún cuando nuestro Código Civil vigente

en el Distrito Federal, incorporó el principio de la generalidad y amplitud

de facultades en materia de otorgamiento de poderes, sostiene también el

concepto de especialidad y limitación del poder, atendiendo a la trascenden-

cia del acto jurídico de que se trata o al tipo de patrimonio que se debe

defender, administrar o disponer, o bien a la capacidad de las personas que

otorgan el poder.

También el presente trabajo tiene por objeto destacar al poder como la

forma de representación voluntaria por antonomasia, así como su utili dad

práctica dentro de la institución de la representación, que sin duda ha te-

nido y sigue teniendo en el mundo moderno una gran trascendencia para

la realización de distintos negocios ya sea de personas físicas o morales,

gobiernos o instituciones, fuera de sus lugares habituales de resi dencia o de

influencia económica, ya que gracias a la institución de la representación

las distancias se acortan y las personas pueden realizar multiplicidad de

actos o negocios en cualquier parte del mundo, de manera simultánea, en

cualquier día y hora, sobre todo actualmente con el nacimiento y desa rrollo

del fenómeno económico propio de nuestra era conocido como globalización.

La representación

Concepto general

Como una primera aproximación al concepto de representación, podemos

decir que: hay representación, en aquellos casos en los que una persona

llamada representante, actúa en nombre y representación de la otra llamada

representado, como si fuera éste y en nombre de éste; y por consiguiente,

recayendo también en éste, las consecuencias de los actos jurídicos realiza dos

Algunos actosjurídicos...

13

en esas condiciones, siempre y cuando el representado, esté facultado por

el representante o por la ley para dicha actuación.

Concepto jurídico

Toda vez que existen diversas opiniones en relación con el concepto jurí-

dico de la representación dentro de nuestra doctrina jurídica mexicana,

considero importante citar las opiniones de las fuentes y de los distingui-

dos maestros que a continuación se señalan:

a) Enciclopedia Jurídica Mexicana, editada por el Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México

Dicha obra, respecto del tema que nos ocupa, señala lo siguiente:

1. Representación es el acto de representar o la situación de ser representa-

do. Sustituir a otro o hacer sus veces.

2. La representación en sentido general, es un fenómeno jurídico que impli-

ca la actuación a nombre de otro, en el campo del derecho.

3. La representación es una institución en virtud de la cual, una persona

llamada representante, realiza actos jurídicos en nombre de otra, llamada

representado, en forma tal que el acto surte efectos en forma directa en

la esfera jurídica de este último, como si hubiera sido realizado por él.

Así, los derechos y obligaciones emanados del acto jurídico de que se

trate, se imputan directamente al representado.1

b) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "La representación

puede definirse como la facultad que tiene una persona de actuar, obligar

y decidir en nombre y por cuenta de otra."2

c) Manuel Borja Martínez dice que: "dentro del Derecho Civil la represen-

tación es la institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto,

1 EnciclopEdia Jurídica MExicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, unaM, tomo VI, editorial Porrúa, México, 2002, de la página 236 a la 237.2 pérEz fErnándEz dEl castillo bErnardo, Representación, poder y mandato, editorial Porrúa, México, 2003, página 3.

Temas deDerecho Notarial

14

celebrado por una persona se produzcan de manera directa e inmediata

en la esfera jurídica de otra."3

d) Manuel Borja Soriano enseña que: "Hay representación cuando una per-

sona celebra a nombre y por cuenta de otra un contrato (o en general

un acto jurídico), de manera que sus efectos se producen directa e inme-

diatamente en la persona y en el patrimonio del representado, como si

él mismo hubiera celebrado el contrato (o ejecutado el acto): Se produce

una relación obligatoria directa entre el representado y un tercero…"4

e) Jorge A. Domínguez Martínez respecto a la representación señala que:

"La esencia de la representación está en la substitución de identidades,

de un sujeto a otro; el representante sustituye al representado con una

imputación extensiva, pues lo que hace el primero es atribuible jurídica-

mente al segundo.

"Cierto es que el representante obra a nombre del representado, pero ese

actuar implica también hacerla por cuenta de éste, es decir, que el repre-

sentante al actuar no ve afectado su status sino que los efectos producidos

por ese actuar, sean positivos o negativos, se incorporan al cúmulo de

dere chos, obligaciones y situaciones jurídicas en general del representado.

Precisamente por ello esa actuación es de uno a nombre y por cuenta del

otro."5

f) Miguel Ángel Zamora y Valencia manifiesta que: "La representación es

la figura jurídica que permite alterar o modificar el ámbito personal o

patrimonial de una persona, por la actuación de otra capaz, quien actúa

siempre a nombre de la primera."6

g) Fausto Rico Álvarez dice que: "se está en presencia de la representación

cuando unas persona, investida de la debida facultad (representante),

realiza un determinado acto jurídico a nombre y por cuenta de otra (repre-

sentado, principal o dominus negotii).”7

3 borJa MartínEz, ManuEl, Representación, poder y mandato, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, Colegio de Notarios del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2002, página 7.4 borJa soriano ManuEl, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 1989, página 244.5 doMínguEz MartínEz JorgE a., Derecho Civil. Contratos, editorial Porrúa México, 2000. página 527.6 zaMora y ValEncia MiguEl ángEl, Contratos civiles, editorial Porrúa, México, 1998, página 250.7 rico álVarEz fausto y garza bandala patricio, Teoría general de las obligaciones, editorial Porrúa, México, 2005, página 149.


15

h) Diez Picazo define a la representación como: "aquella situación en la cual

una persona presta a otra su cooperación mediante una gestión de sus

asuntos en relación con terceras personas."8

i) José Luis Lacruz Berdejo enseña que: "La concepción clásica de representa-

ción, es la representación directa entendida como un fenómeno jurídico en

virtud del cual una persona actúa en nombre y en interés (y en asuntos)

de otra, produciéndose en el patrimonio o esfera jurídica de esta última,

directa e inmediatamente, los efectos jurídicos de aquella actuación."9

Elementos comunes de las definiciones

anteriores

Materia u objeto de la representación

La realización de toda clase de actos jurídicos lícitos que puedan celebrarse

validamente por medio de representante conforme a la ley en interés y en

asuntos del representado, quedando excluidos todos aquellos actos jurídi-

cos que la ley les otorga el carácter de actos personalísimos, es decir, que

necesariamente se tienen que celebrar u otorgar por el propio interesado.

Efectos jurídicos

Las consecuencias jurídicas de los actos realizados por el representante

en interés y en asuntos del representado, se producen directamente en la

esfera jurídico-patrimonial de éste, como si hubieran sido ejecutados por

él mismo.

8 diEz picazo, citado por lacruz bErdEJo José luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial Dykinson, Madrid, 2000, volúmen III, página 275.9 lacruz bErdEJo José luis, Elementos del derecho civil parte general, editorial Dykinson, Madrid, 2000, volúmen III, página 270.


16

Sujetos o protagonistas de la institución de la

representación

El representado

Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce, que por necesi-

dad o conveniencia no celebra u otorga personalmente, sino a través de

otro, uno o más actos jurídicos.

El representante

Toda aquella persona física o moral, con capacidad de goce y de ejercicio

y con legitimación para actuar en el mundo del derecho, que ejecuta uno

o más actos jurídicos, en nombre y por cuenta de otro.

Utilidad práctica

Es indudable la trascendencia y la gran utilidad que la institución jurídica

de la representación tiene en el mundo del derecho moderno, ya que gracias

a dicha institución es posible: I. Que una persona actúe simultáneamente

en lugares distintos. II. Evitar desplazamientos innecesarios o no convenien-

tes por razones de tiempo o de salud o que resulten antieconómicos.

III. Servirse de la habilidad de personas más aptas y adecuadas que el

represen tado para la celebración de determinados negocios. IV. Celebrar

toda clase de negocios en cualquier parte de nuestro mundo globalizado

de una manera más rápida, eficiente y económica. V. Activar la capacidad de

ejercicio de quien la tiene limitada en el caso de la representación legal.

Es conveniente señalar que todas las ventajas de la representación

antes indicadas, están vedadas en tratándose de actos jurídicos que la

ley califica como personalísimos, es decir, que necesariamente tienen que

otorgarse o celebrarse por el propio interesado o por el propio dueño y señor

del negocio, tales como: Testamento; desempeño de la patria potestad, de la

tutela y del cargo de albacea; de la celebración de las juntas de avenencia en


17

tratándose de divorcio por mutuo consentimiento; en la absolución de posiciones cuando así lo pide el que ofrece la prueba confesional; el ejer cicio del derecho de voto.

Clasificación de la representación

Según la opinión de distintos autores tanto nacionales como extranjeros, la representación se podría clasificar, para efectos prácticos, de la siguiente manera:

Por su origen

I. Legal

a) Para personas con capacidad de ejercicio limitada.

1. La de menores de edad no emancipados, cuyo ejercicio corresponde

a las personas que ejercen la patria potestad sobre aquellos (Artículo

412 ccdf).

2. La de menores de edad no emancipados ni sujetos a patria potestad

o mayores de edad incapacitados, cuyo ejercicio corresponde al tutor

(Artículo 449 ccdf).

3. La de menores de edad no emancipados o incapacitados en asuntos

en que exista conflicto de intereses entre ellos y sus representantes

legales, cuyo ejercicio corresponde al tutor especial nombrado por el

juez, mientras subsista el conflicto de intereses (Artículo 457 ccdf).

4. La del concebido y no nacido, cuyo ejercicio corresponde a los padres

en ejercicio de la patria potestad (Artículos 1314, 2357 en relación

con el Artículo 337 ccdf).

b) Para la administración de un patrimonio

1. La del desaparecido, cuyo ejercicio corresponde al depositario nom-

brado por el juez, a petición de parte o de oficio (Artículos 649, 653,

657, 660 ccdf).


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2. La del declarado ausente, cuyo ejercicio corresponde al apoderado

designado por el ausente o al representante (depositario) designa-

do. La de la herencia en administración, cuyo ejercicio corresponde

al albacea o albaceas (Artículos 1705, 1706, 1708 ccdf).

3. La del concursado y quebrado, cuyo ejercicio corresponde a los visi-

tadores, conciliadores y síndicos (Artículos 332 lcM).

c) La relativa al ejercicio de una acción judicial en defensa de un patrimo-

nio común

Es la que se genera en toda clase de litis consortios, activos o pasivos,

como en el caso de copropiedad, coherederos, pluralidad de deman-

dados, pluralidad de actores, también se conoce como representación

judicial, ya que generalmente obligan a ella los códigos procesales o

adjetivos, cuyo ejercicio está a cargo del representante común desig-

nado por el juez o por los actores o demandados en el asunto de que

se trate.

II. Voluntaria

a) La que deriva de un contrato de mandato con representación, cuyo

ejercicio está a cargo del mandatario.

b) La que deriva del otorgamiento de un poder, que es la representación

voluntaria por antonomasia, misma que se ejerce por conducto del

apoderado o apoderados.

c) La que derivada de cualquier otro negocio jurídico subyacente, que se

ejerce por conducto del apoderado o mandatario voluntariamente de-

signado por las partes dueñas del negocio, que puede ser cualquiera

de ellas o un tercero.

III. Orgánica o necesaria

a) La relativa a toda clase de personas jurídicas o morales ya sean públi-

cas o privadas, que se ejerce por conducto de las personas que integran los


19

órganos de representación de dichas personas jurídicas o morales, que

pueden ser unitarios o colegiados, según lo dispongan las distintas

leyes que regulan a la gran variedad de personas morales o jurídicas que

existen en el derecho mexicano, cuyas facultades le pueden de venir de la

propia ley o de la voluntad de los socios o asociados manifestada en una

asamblea.

Por sus efectos

I. Directa

a) La derivada del otorgamiento de un poder, ya que los efectos de dicha

representación repercuten siempre en el patrimonio del poderdante.

b) La derivada del ejercicio de la patria potestad, en virtud de que los

efectos de dicha representación repercuten en el patrimonio del menor

de edad no emancipado.

c) La derivada de la tutela, en virtud de que los efectos de esta forma de

representación repercuten en el patrimonio del menor de edad no eman-

cipado y no sujeto a patria potestad o del mayor de edad incapacitado.

d) La derivada de los órganos de administración de las personas mora les

o jurídicas ya sean públicas o privadas, ya que los efectos de la repre -

sentación a cargo de las personas de los órganos de administración de

dichas persona morales, necesariamente repercuten en el patrimonio

de éstas, repercutiendo excepcionalmente en el patrimonio de los inte-

grantes de los órganos de representación o administración de las mismas,

en tratándose de sociedades irregulares.

II. Indirecta

a) La derivada de un contrato de mandato sin representación, ya que

en este caso todos los efectos de la representación, repercuten en un

primer momento en el patrimonio del mandatario; y posteriormente

en la rendición de cuentas dichos efectos repercuten en el patrimonio

del mandante.


20

b) La derivada de la gestión de negocios, ya que también en este tipo de repre-

sentación el gestor de negocios debe obrar conforme a los intereses del dueño

del negocio y por lo tanto todos los efectos de dicha repre sentación van a

recaer en el patrimonio del dueño del negocio en el mo mento en el que éste

ratifique todos los actos efectuados por el gestor oficioso.

c) La derivada de la celebración de un contrato de prestación de servicios

profesionales, ya que en este tipo de representación o actuación el profe-

sor debe obrar siempre en interés de su cliente y los efectos jurídicos de dicha

actuación o representación siempre recaerán en el patrimonio del cliente,

de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de servicios

correspondiente.

El poder como la forma de representación voluntaria

por antonomasia

Concepto general

Tanto en la doctrina jurídica mexicana como extranjera y en la actividad

diaria del quehacer humano, es indiscutible la utilidad de la institución del

poder y es el ejemplo vivo de la representación voluntaria directa, ya que

según nos dice Lacruz Berdejo: “La representación voluntaria... es un

instituto típico del ámbito de la autonomía privada por medio del cual una

persona regula sus intereses y busca y alcanza ciertos efectos jurídicos,

sirviéndose de la colaboración de otra por cuanto ella misma no quiere o

no puede actuar directamente por sí”.

Continúa diciendo dicho autor que "la representación voluntaria se

mueve en tres coordenadas que expresan al propio tiempo sus caracteres:

prolongación de la posibilidad de la actuación del interesado; colaboración

del representante a la actuación jurídica ajena; y mecanismo de legitima-

ción de un actuación que sin ella no sería legítima."10

10 Op. cit., de la página 283 a la 284.


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Concepto jurídico

En relación a este punto considero importante citar las opiniones de distin-

guidos tratadistas tanto nacionales como extranjeros:

a) Bernardo Pérez Fernández del Castillo señala que: "El poder es el otorga-

miento de facultades que da una persona llamada poderdante a otra denomi-

nada apoderado para que actúe en su nombre es decir, en su representación.

"Esta institución surte efectos frente a terceros; se diferencia del mandato y

prestación de servicios, válidos sólo entre las partes.

"El poder es una declaración unilateral de voluntad recepticia, ya que nor-

malmente se otorga como consecuencia de la existencia de un acto jurídico

previo o simultáneo, como puede ser el contrato de mandato, prestación

de servicios, fideicomiso, condominio, sociedad, etcétera."11

b) Manuel Borja Martínez dice que: "No hay uniformidad en cuanto a la

definición de poder en materia civil, hay quien de manera general con-

cibe al poder como la fuente de la representación, y de este modo se habla

de poder legal, de poder necesario y, de poder voluntario.

"Cuando el padre actúa en nombre de su hijo, tiene un poder que le ha

conferido la ley.

"El poder necesario será el que tendrán los órganos de las personas morales

para actuar; y el poder voluntario será el que se confiere expresamente a

una persona para que represente a otra.

"Pero fuera de este campo general, lo más frecuente es que el concepto de

poder se circunscriba al caso de la representación voluntaria como fuente

natural de esta última.

"En un sentido más restringido, la mayoría de los juristas y la doctrina

contemporánea entiende por poder: al acto unilateral en virtud del cual

el poderdante inviste de facultades al apoderado para que pueda actuar

directa e inmediatamente en su esfera jurídica.

"Simplemente es una declaración unilateral de voluntad, un acto sólo atri-

buible al poderdante, un acto en el que no tiene intervención el apoderado,

un acto destinado a otorgarle facultades que éste, en un momento pos-

terior, deberá ejercitar frente a los terceros.

11 Op. cit., página 14.


22

"El poder es meramente la fuente de la representación voluntaria.

"Pero al poder suele confundírsele, y se le confunde, incluso en las leyes con

frecuencia, con el mandato, siendo dos cosas completamente diferentes."12

c) Jorge Alfredo Domínguez Martínez manifiesta que: "Entendemos por

el poder el acto jurídico unipersonal por el que el poderdante confiere al

apoderado facultades para que éste ejecute actos por cuenta de aquél."13

Algunos significados de la palabra poder

a) Documento por medio del cual se acredita la representación que ostenta

una persona en relación con otra, es decir, se refiere al documento desde

el punto de vista formal y no tanto a su contenido, y así se habla de carta

poder o del poder notarial.

b) Acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar en su

nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal de

facultamiento.

c) Institución por medio de la cual una persona puede representar a otra

en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad.

Distinción entre poder y mandato

Doctrina francesa

Manuel Borja Martínez, nos dice que: El poder se confunde con el man-

dato, especialmente por la circunstancia histórica de que los redactores

del Código de Napoleón, entendieron que el mandato, al ser para ellos

necesa riamente representativo, era un sinónimo de poder.

Poder y mandato no eran sino la misma cosa, expresiones sinónimas,

de este modo las emplea el Código de Napoleón, y de este modo las emple an

12 Op. cit., de la página 14 a la 1513 Op. cit., página 540.


23

los códigos que lo siguen, ya sea por que se inspiraron de primera mano

en él, o porque se inspiraron en otros códigos que a su vez recibieron

influencia de aquél.

Doctrina alemana

Nos sigue diciendo Manuel Borja Martínez, que la distinción entre poder y mandato, se debe a la doctrina alemana del Siglo XIX; Jhering, Laband y Windschied.

Windschied, citado por Manuel Borja Martínez, dice que: "Mandato significa que uno debe o está obligado a algo, mientras que Poder supone que uno tiene la potestad de hacer. Mandato, es una relación obligatoria (...), contemplada sobre todo, desde el lado externo, es decir, por los terce-ros que contratan con él. Finalmente cabe un Mandato sin Poder, cuando el mandatario actúa en nombre propio y cabe un Poder sin Mandato."

Una cosa es el acto de apoderamiento, el acto en el que se dan faculta-des para actuar frente a los terceros; y otra es un contrato, que implica acuerdo de voluntades del que nacen derechos y obligaciones para las partes contratantes, sin que en principio produzca efectos contra los ter-ceros, salvo que se trate de un contrato de mandato con representación.

Después de Windschied, la distinción entre el Mandato y el Poder es generalmente aceptada por la doctrina, tal vez con excepción de la fran-cesa que hasta la actualidad sigue considerando como sinónimos al poder y al mandato.

No obstante lo anterior, nuestros Códigos Civiles consideran al poder

y al mandato como dos aspectos de una misma relación y de ahí que empleen

frecuentemente y sin ninguna distinción, los términos poder y mandato

como sinónimos.

No se percibe la diferencia, o percibiéndola, se entiende al mandato

y al poder como dos partes de una misma relación y por lo mismo no hay

necesidad de distinguir entre los dos conceptos y se emplean los términos

como sinónimos, pero realmente son dos conceptos distintos.14

14 Op. cit., de la página16 a la 17.


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Tipos de poderes y principio de la preeminencia de la generalidad sobre la especialidad en el otorgamiento de los mismos

Tal y como sabemos, tanto en el Código Civil para el Distrito Federal,

como en los Códigos Civiles de los Estados de la República vigentes, la regla

general es que los poderes se otorgan con carácter de generales y como

consecuencia de ello, el apoderado queda investido de facultades total-

mente amplísimas, por lo que si se desea limitarle o excluirle algunas de

ellas, dichas limitaciones deberán constar de manera expresa, o bien el

poder se otorgará con carácter de especial o de especial y expreso.

Cabe señalar que el principio de la generalidad sobre el de especiali-

dad, en tratándose del otorgamiento de poderes, difiere del principio esta-

blecido en los códigos civiles de 1870 y 1884, en los cuales el fenómeno

era inverso, es decir por regla general el poder se otorgaba con carácter de

especial y por excepción con carácter de general y en este último caso sólo

comprendía los actos de administración, ya que para enajenar, hipotecar

y realizar cualquiera otro acto de riguroso dominio, el mandato (poder)

debería ser especial.

Al respecto el Artículo 2553 ccdf señala que: "El Mandato (poder),

puede ser general o especial. Son generales los contenidos en los tres pri-

meros párrafos del Artículo 2554. Cualquier otro mandato (poder) tendrá

el carácter de especial".

Por su parte el Artículo 2554 ccdf nos señala que: "En todos los poderes

generales para pleitos y cobranzas, bastará que se diga que se otorga con

todas las facultades generales y las especiales que requieran cláusula espe -

cial conforme a la ley, para que se entiendan conferidos sin limitación alguna.

En los poderes generales para administrar bienes, bastará expresar que se

dan con ese carácter, para que el apoderado tenga toda clase de facultades

administrativas.

En los poderes generales, para ejercer actos de dominio, bastará que

se den con ese carácter para que el apoderado tenga todas las facultades

de dueño, tanto en lo relativo a los bienes, como para hacer toda clase de

gestiones a fin de defenderlos.


25

Cuando se quisieren limitar, en los tres casos antes mencionados, las facultades de los apoderados, se consignarán las limitaciones, o los poderes serán especiales.

Los notarios insertarán este artículo en los testimonios de los poderes que otorguen".15

Concepto de la representación voluntaria y legal, conforme al Código Civil para el Distrito Federal

Los artículos 1800, 1801 y 2548 ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 1800. EI que es hábil para contratar, puede hacerlo por sí o por

medio de otro legalmente autorizado.

Artículo 180l. Ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar autorizado

por él o por la ley.

Artículo 2548. Pueden ser objeto del mandato (poder) todos los actos lícitos

para los que la ley no exige la intervención personal del interesado.16

Como se puede apreciar en dichos artículos, nuestro Código Civil resume la teoría de la representación y distingue entre la representación legal o establecida por la ley y la representación voluntaria, cuyo origen es la libre voluntad de una persona capaz.

Algunos actos jurídicos en los se requiere poder especial o

cláusula especial conforme a nuestra legislación vigente

Tal y como ya quedó señalado en el apartado que antecede, conforme a nuestra legislación civil vigente, el poder es general o especial; y que por regla general el poder se otorga con carácter de general y por excepción

se otorga con carácter de especial; y los casos en los que el poder se debe

15 Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Andrade s.a. de c.V., 2005.16 Op. cit.


26

otorgar con este último carácter, están perfectamente establecidos tanto

en el Código Civil para el Distrito Federal, como en diversas leyes especia-

les, locales o federales, que a continuación me permito señalar, de manera

enunciativa y no limitativa.

Poder especial para contraer matrimonio y para reconocer hijos

El Código Civil para el Distrito Federal establece la posibilidad de que

tanto el acto jurídico bilateral llamado matrimonio, como el acto jurídico

unilateral llamado reconocimiento de hijo o hijos, puedan ser celebrados

y otorgados respectivamente por conducto de mandatario (apoderado)

especial para el acto.

Al respecto, el Artículo 44 ccof establece:

Artículo 44. Cuando los interesados no puedan concurrir personalmente,

podrán hacerse representar por un mandatario especial para el acto, cuyo

nombramiento conste por lo menos en instrumento privado otorgado ante

dos testigos. En los casos de matrimonio o de reconocimiento de hijos, se

necesita poder otorgado en escritura pública o mandato extendido en escrito

privado firmado por el otorgante y dos testigos y ratificadas las firmas ante

notario publico, juez de lo familiar o de paz.17

Así mismo, en relación con el reconocimiento de hijo, los artículos 60

y 61 del ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 60. El padre y la madre están obligados a reconocer a sus hijos. Cuan-

do no estén casados, el reconocimiento se hará concurriendo los dos perso-

nalmente o a través de sus representantes, ante el Registro Civil.

La investigación tanto de la maternidad como de la paternidad, podrá hacerse

ante los tribunales de acuerdo a las disposiciones relativas a este Código.

Además de los nombres de los padres, se hará constar en el acta de nacimien-

to su nacionalidad y domicilio.

17 Op. cit.


27

Artículo 61. Si el padre o la madre no pudieren concurrir, ni tuvieren apode-

rado, pero solicitaren ambos o alguno de ellos, la presencia del juez del Regis -

tro, este pasara al lugar en que se halle el interesado, y allí recibirá de el la

petición de que se mencione su nombre; todo lo cual se asentara en el acta.”18

Poder especial para celebrar capitulaciones matrimoniales

Por mayoría de razón, si la ley autoriza la celebración del contrato de matrimonio por conducto de apoderado especial, también el apoderado debe quedar autorizado para celebrar las capitulaciones matrimoniales, toda vez que éstas son requisito para la celebración del matrimonio tal y como lo establecen los Artículos 98 fracción V, 178, 179 y 180 del ccdf. En consecuencia el notario ante quien se otorgue un poder especial para contraer matrimonio, debe tener especial cuidado en que el apoderado quede también facultado de manera especial para la celebración de las capitulaciones matrimoniales, en los términos, condiciones y alcances que señale expresamente el poderdante (contrayente del matrimonio), a efecto de que el poder tenga la eficacia jurídica necesaria para la adecuada celebra-ción del matrimonio.

Poder especial para repudiar la herencia

Los Artículos 1653 y 1661 del ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo I653. Pueden aceptar o repudiar la herencia todos los que tienen la

libre disposición de sus bienes.

Artículo 1661. La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez,

o por medio de instrumento público otorgado ante notario, cuando el heredero

no se encuentra en el lugar del juicio.19

Con base en lo anterior y en el principio de que pueden otorgarse por conducto de apoderado todos aquellos actos jurídicos que la ley no señala

18 Op. cit.19 Op. cit.


28

expresamente que se deban otorgar en forma personalísima, un apoderado para poder repudiar una herencia ya sea judicialmente o ante notario, requie-re de un poder especial para dicho efecto, ya que ni siquiera con un poder general con facultades para ejercer actos de dominio podría llevar a cabo dicha repudiación, en virtud de que eventualmente se estaría dejando de incre mentar el patrimonio del heredero; y en consecuencia, necesariamen-te dicha facultad debe constar de manera expresa, ya sea mediante un poder especial para dicho efecto o mediante un poder general en el cual se incluya una cláusula especial para llevar acabo dicho acto de repudiación y en ambos casos se deberá hacer mención del nombre del autor de la suce-sión de que se trata, así como señalar el número del juzgado en el cual se está tramitando la sucesión, para el caso de que la misma se maneje judicialmente y en su caso el número de expediente, o bien el nombre del notario ante quien se tramita dicha sucesión si es que la misma se maneja por esta última vía.

Poder especial otorgado por el albacea de una sucesión

Conforme a lo establecido en el Artículo 1700 ccdf, los albaceas están facultados para otorgar poderes a otras personas que les auxilien en el desempeño de su cargo, siempre y cuando los apoderados obren bajo sus órdenes y supervisión.

A continuación reproduzco dicho artículo:

Artículo 1700. El albacea no podrá delegar el cargo que ha recibido, ni por su

muerte pasa a sus herederos; pero no esta obligado a obrar personalmente;

puede hacerla por mandatarios que obren bajo sus órdenes, respondiendo

de los actos de estos.20

Toda vez que la función propia del albacea de una sucesión consiste en de fender,

cuidar, administrar, conservar y acrecentar el patrimonio de la sucesión, en be-

neficio de los herederos, la propia ley establece que el albacea pueda nombrar

20 Op. cit.


29

mandatarios (apoderados) que obren bajo sus órdenes para la atención de determi-

nados negocios, asuntos o bienes que formen parte de la su ce sión o en los cuales se

encuentre involucrada la sucesión; y en esos casos, el apoderado necesariamente

tiene que contar con un poder especial para la atención de ese negocio, asunto o

bien de que se trate, ya que por la natura leza del patrimonio que se maneja y por

el estatuto jurídico bajo el cual se rige el albacea, no es posible que éste otorgue

un poder general.

Poder especial para celebrar el contrato de donación, así como para celebrar el contrato de comodato; y prohibición de los padres que ejerce la patria potestad y de los tutores para hacer donaciones de los bienes de sus representados

Se ha discutido en la doctrina mexicana y se ha planteado también en el foro notarial y judicial, si el apoderado con facultades para ejercer actos de dominio y dado el principio de la generalidad y amplitud de facultades con el que se otorga un poder general, tiene implícitas las facultades para donar o celebrar un contrato de comodato, ya que este tipo de contratos por su naturaleza son de carácter gratuito e implican el empobrecimiento del donante y del comodante.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha emitido la tesis jurisprudencial número 34/97 en la que señala que el poder para actos de domino no tiene implícita la facultad para donar o dar en comodato y que para llevar acabo tal acto, se requiere cláusula expresa, resolución que a continuación se transcribe:

donación. Mandatario. carEcE dE facultadEs para cElEbrar El contrato dE,

cuando En El podEr gEnEral para actos dE doMinio sE oMitE insEr tar cláusula

EspEcífica quE lo faculta a rEalizar aquEl acto Jurídico dE disposición

(artículos 2554 dEl có digo ciVil para El distrito fEdEral y 2528 dEl código

ciVil para El Estado dE chiapas). De una interpretación literal de los artícu-

los 2554 del ccdf y su corre lativo del Estado de Chiapas, el mandatario


30

con poder general para actos de domi nio requiere autorización expresa del

mandante para celebrar contrato de do nación. Los motivos y fundamentos

son los siguientes:

a) El contrato de donación es un contrato gratuito en tanto que genera pro-

vecho para una de las partes y principal ya que tiene un fin propio inde-

pendiente de los demás;

b) El contrato de mandato no lleva un fin en sí mismo, sino que se celebra

como medio para la realización de otro acto o contrato;

c) El mandato generalmente se confiere para la administración y conserva-

ción del patrimonio del mandante y no para la desintegración del mismo,

salvo permiso especial otorgado en cláusula especifica. En el propio artículo

2554 del Código Civil para el Distrito Federal y su correlativo 2528

para el Estado de Chiapas, se establece: “En los poderes generales, para

ejercer actos de dominio, bastará que se den con ese carácter para que el

apoderado tenga todas las facultades de dueño, tanto en lo relativo a los

bienes, como para hacer toda clase de gestiones, a fin de defenderlos “;

d) De una interpretación analógica o por mayoría de razón, de conformidad

con lo que establece el artículo 2499 del Código Civil para el Distrito Federal

y el 2473 correlativo para el Estado de Chiapas, si el administrador no está

facultado para conceder el uso gratuito de una cosa a través del comodato,

sin permiso especial del comodante, como disposición temporal, con mayor

razón, tampoco el mandatario general para actos de dominio debe consi-

derarse autorizado a donar sin permiso expreso y especial del mandante y,

e) Por razones análogas no pueden los padres ni los tutores hacer donacio-

nes de los bienes de sus representados (artículos 436 y 576 del Código

Civil para el Distrito Federal y sus correlativos 431 y 570 del Código

Civil para el Estado de Chiapas).

Por estos motivos, el mandato debe interpretarse con un criterio restrictivo.

En el mandato existe la colaboración o la cooperación jurídica de una

persona en los negocios de otra. Existe una utilidad práctica para suplir

las deficiencias de conocimiento o para suplir dificultades de tiempo,

lugar o multiplicidad de ocupaciones.

Dadas las características de ambos contratos, donación y comodato, que

tienen como característica común que se celebran intuitu personae (en el


31

primero se toma en cuenta a la persona del donatario y en el otro a la del

mandatario), en el contrato de donación existe el animus donandi, el que

requiere tanto el enriquecimiento de un sujeto como el correlativo em-

pobrecimiento de otro. En el contrato de mandato, el mandante depo-

sita su confianza en el mandatario, para que éste defienda los bienes de

aquél, como si el negocio fuese propio (artículo 2531). Por los anteriores

motivos, en los que las causas de los contratos pueden ser opuestas, es pre ciso

que el mandatario con poder general para actos de dominio cuente con

cláusula especial para realizar donaciones.

Novena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fe-

deración y su Gaceta. Tomo: VI, Septiembre de 1997. Tesis: 1a.J. 34/97.

Página: 213.

Contradicción de tesis 8/97. Entre las sustentadas por el Quinto Tribunal

Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito y el Tribunal Colegiado del

Vigésimo Circuito. 21 de mayo de 1997. Mayoría de cuatro votos. Disiden-

te y Ponente: OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretario: Carlos

Mena Adame.

Tesis de jurisprudencia 34/97. Aprobada por la Primera Sala de este alto

tribunal, en sesión de veinte de agosto de mil novecientos noventa y siete,

por unanimidad de cuatro votos de los Ministros presidente Juventino V.

Castro y Castro, Humberto Román Palacios, Juan N. Silva Meza y OIga

Sánchez Cordero de García Villegas. Ausente: José de Jesús Gudiño Pelayo,

previo aviso a la Presidencia.

Poder especial para otorgar y substituir poderes a terceros y para revocar los poderes y las substituciones en materia civil

En relación con este tema, los artículos 2574, 2586, 2591 y 2593 ccdf, establecen lo siguiente:

Artículo 2574. El mandatario (apoderado) puede encomendar a un tercero

el desempeño del mandato si tiene facultades expresas para ello.


32

Artículo 2586. El mandato judicial será otorgado en escritura pública, o en

escrito presentado y ratificado por el otorgante ante el juez de los autos. Si

el juez no conoce al otorgante, exigirá testigos de identificación.

La substitución del mandato (poder) judicial se hará en la misma forma que

su otorgamiento.

Artículo 2591. El procurador que tuviere justo impedimento para desem-

peñar su encargo, no podrá abandonarlo sin sustituir el mandato (poder),

teniendo facultades para ello o sin avisar a su mandante, para que nombre

a otra persona.

Artículo 2593. El procurador que ha substituido un poder, puede revocar la

substitución si tiene facultades para hacerla, rigiendo también en este caso,

respecto del substituto, lo dispuesto en la fracción IV del artículo anterior.21

De la lectura de los artículos antes transcritos, podemos concluir, que

en materia civil (ya que en materia mercantil aplican otras reglas), para

que un apoderado pueda otorgar y sustituir poderes a un tercero, indepen-

dientemente de que este último haya sido designado por el poderdante o

se escoja libremente por el apoderado, así como para que pueda revocar

los poderes o las substituciones otorgadas, es indispensable que tenga

facultades expresas para ello por parte del poderdante, ya que de no constar

dichas facultades de manera expresa dentro del documento en el cual se

otorgue el poder, el apoderado no tendrá facultades ni para lo uno ni para

lo otro, por ello, los notarios debemos tener especial cuidado de precisar

estos conceptos con nuestros clientes y explicarles los alcances legales de los

mismos, para efectos de que decidan si confieren o no dichas facultades.

También en este mismo orden de ideas considero importante precisar

los conceptos otorgar y sustituir poderes.

En efecto, por otorgamiento de poderes entendemos la facultad expresa

que tiene el apoderado de conferir poderes a otras personas, en nombre

del poderdante original, sin perjuicio de que el apoderado original, siga

ejerciendo el poder que originalmente le fue conferido por el poderdante ori-

21 Op. cit.


33

ginal, en forma concomitante con los nuevos apoderados; y por substitución

según el diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, entende-

mos (Poner a alguien o a algo en lugar de otra persona o cosa). En consecuen-

cia por substitución de poderes entendemos la facultad expresa que tiene

el apoderado de poner otra persona en su lugar que expresamente le haya

sido designada por el poderdante original al momento de otorgarle el

poder, o bien de poner en su lugar a cualquier otra persona que éste libre-

mente elija; y en tal caso el apoderado original deja de ejercer el poder que

originalmente le fue conferido y en lo subsecuente dicho poder lo ejercerá

el apoderado substituto, quien conforme al Artículo 2576 del ccdp tiene

los mismos derechos y obligaciones que el apoderado original, frente al

poderdante original.

A mayor abundamiento, en cuanto a las facultades que expresamente

debe tener el apoderado para otorgar, sustituir y revocar poderes a terceras

personas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, emitió la tesis de juris-

prudencia No. 110/1999, que a continuación literalmente transcribo:

Mandato. El Mandatario con podEr gEnEral para plEitos y cobranzas no

puEdE substituirlo, sin contar con facultadEs ExprEsas para Ello. No está

incluida la facultad de sustituir el poder en el que se otorgue con todas las facul-

tades generales para pleitos y cobranzas, sin limitación alguna. La etimología de

la palabra mandato manum datio o “dar la mano” es reveladora de la naturaleza

de este contrato, que involucra como elemento fundamental la con fianza que el

mandante deposita en el mandatario; se trata de un contrato intuitu personae,

que se celebra en atención a las calidades o cualida des del mandatario, lo que

equivale a decir que una persona nombra a otra su mandatario, porque

esta última cuenta con características personales que permiten al mandante

confiarle la celebración de un acto jurídico. Dentro de las obligaciones del

mandatario, figura el deber de realizar perso nalmente su encargo, y sólo con

autorización expresa del mandante podrá delegar o transmitir su desem peño;

de ahí que la facultad del mandatario para encomendar a terceros el desempe-

ño del mandato deba estar consignada de manera expresa en el documento

en que se otorgue el mandato, sin que pueda estimarse implícita dentro de

las facultades generales para pleitos y cobranzas; además, tal substitución no


34

forma parte de la generalidad en el mandato, que se traduce en que el man-

datario tenga las facultades correspondientes al tipo de mandato; en el caso

del otorgado para pleitos y cobranzas, las ne cesarias para iniciar, proseguir y

concluir un juicio en todas sus instancias, que es el propósito natural al otor-

gar este tipo de poderes.

Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Federación

y su Gaceta. Tomo: X, Noviembre de 1999. Tesis: P./J. 110/99. Página: 30.

Contradicción de tesis 45/97. Entre las sustentadas por los Tribunales Cole-

giados Primero del Décimo Sexto Circuito, Tercero del Sexto Circuito y Cuarto

en Materia Civil del Primer Circuito. 23 de marzo de 1999. Unanimidad de

ocho votos. Ausentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Juventino V. Castro

y Castro y José de Jesús Gudiño Pelayo. Ponente: José de Jesús Gudiño

Pelayo; en su ausencia hizo suyo el proyecto Humberto Román Palacios.

Secretaria: Guadalupe M. Ortiz Blanco.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiséis de octubre en

curso, aprobó, con el número 110/1999, la tesis jurisprudencial que ante-

cede. México, Distrito Federal, a veintiséis de octubre de mil novecientos

noventa y nueve.

Cláusulas especiales que debe incluir un poder judicial conforme al Artículo 2587 del ccdf

Como ya se ha comentado en líneas anteriores, en nuestra legislación civil

vigente, la regla general es que los poderes generales se otorgan con todas

las facultades generales y en esas condiciones se entienden otorgados sin

limitación alguna; y que la excepción es el otorgamiento de poderes espe-

ciales para los casos en que el poderdante así lo decida o para los casos en

que la ley así lo exija.

En materia de poder judicial, es el Artículo 2587 del ccdf, el que nos

señala los casos en los que el procurador o apoderado requiere de un poder

con cláusula especial o expresa para cada uno de ellos, a efecto de que pueda

intervenir en cada una de las etapas del procedimiento judicial, el cual a

continuación literalmente transcribo:


35

Artículo 2587. El procurador no necesita poder o cláusula especial, sino en

los casos siguientes:

I. Para desistirse;

II. Para transigir;

III. Para comprometer en árbitros;

IV. Para absolver y articular posiciones;

V. Para hacer cesión de bienes;

VI. Para recusar;

VII. Para recibir pagos;

VIII. Para los demás actos que expresamente determine la ley.

Cuando en los poderes generales se desee conferir alguna o algunas de las fa-

cultades acabadas de enumerar, se observará lo dispuesto en el párrafo primero

del artículo 2554.22

También en los términos del Artículo 2582 del ccdf, se debe incluir en un poder como cláusula especial a favor del apoderado, desde luego si el poderdante así lo decide, la facultad o acción para exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas a nombre del poderdante, ya que de lo contra-rio no tendrá dicha facultad o acción.

Poder especial para desistirse del juicio de amparo

En relación con el poder para interponer y desistirse del juicio de amparo, el Artículo 14 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, esta-blece lo siguiente:

Artículo 14. No se requiere cláusula especial en el poder general para que

el mandatario promueva y siga el juicio de amparo; pero sí para que desista

de éste.23¶

22 Op. cit.23 Ley de Amparo, Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.


36

Poder especial para obligar cambiariamente al poderdante

Respecto a la materia cambiaria el Artículo 85 de la lgtoc, nos señala lo siguiente:

Artículo 85. La facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro no comprende

la de obligarlo cambiariamente, salvo lo que dispongan el poder o la declaración

a que se refiere el artículo 9o.

Los administradores o gerentes de sociedades o negociaciones mercantiles

se reputan autorizados para suscribir letras de cambio a nombre de estas, por

el hecho de su nombramiento. Los límites de esa autorización son los que

señalen los estatutos o poderes respectivos.24

Tal y como se puede apreciar de la lectura del primer párrafo de este precepto, en el ámbito del derecho civil, para que el apoderado pueda obligar cambiariamente al poderdante, es indispensable que se le haya conferido un poder especial para dicho efecto, ya que de otra manera, ello no es posible; y no se entendería implícito ni aún cuando se tuviera un poder general para ejercer actos de dominio.

Por lo que se refiere a la obligación cambiaria en el ámbito del derecho mer cantil, es aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del precepto antes citado.

Por su parte los artículos 9 y 10 de la lgtoc, en relación con la obli-gación cambiaria, señalan lo siguiente:

Artículo 9o. La representación para otorgar o suscribir títulos de crédito se confiere:

I. Mediante poder inscrito debidamente en el registro de comercio; y

II. Por simple declaración escrita dirigida al tercero con quien habrá de con-

tratar el representante.

En el caso de la fracción I, la representación se entenderá conferida res pecto

de cualquier persona y en el de la fracción II solo respecto de aquella a

quien la declaración escrita haya sido dirigida.

24 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.


37

En ambos casos, la representación no tendrá más límites que los que expre sa-

mente le haya fijado el representado en el instrumento o declaración respectivos.

Artículo 10. EI que acepte, certifique, otorgue, gire, emita, endose o por cual-

quier otro concepto suscriba un título de crédito en nombre de otro sin poder

bastante o sin facultades legales para hacerlo, se obliga personalmente como

si hubiera obrado en nombre propio y si paga, adquiere los mismos derechos

que corresponderían al representado aparente.

La ratificación expresa o tácita de los actos a que se refiere el párrafo anterior,

por quien puede legalmente autorizarlos, transfiere al representado aparente,

desde la fecha del acto, las obligaciones que de él nazcan.

Es tácita la ratificación que resulte de actos que necesariamente impliquen la

aceptación del acto mismo por ratificar o de alguna de sus consecuencias.

La ratificación expresa puede hacerse en él mismo título de crédito o en docu-

mento diverso.25

Poder especial para formular querellas y otorgar el perdón del ofendido en materia penal

En materia penal y en tratándose de los delitos que se persiguen por querella, para que un apoderado ya sea de persona física o moral, pueda presentar o formular la querella y otorgar el perdón del ofendido en aquellos delitos cuyo perdón se puede otorgar por apoderado, es indispensable que éste

cuente con facultades especiales para ello, conforme a lo establecido en

el Artículo 264 del cppdf, y en la tesis aislada emitida por el Segundo Tribu-

nal Colegiado del Décimo Circuito, mismos que a continuación refiero:

Artículo 264. Cuando para la persecución de los delitos sea necesaria la

querella de parte ofendida, bastará que ésta, aunque sea menor de edad,

manifieste verbalmente su queja, para que se proceda en los términos de

los artículos 275 y 276 de este Código. se reputará parte ofendida por tener

por satisfecho el requisito de la querella necesaria, a la víctima o titular del bien

jurídico lesionado o puesto en peligro por la conducta imputada al indi-

25 Op. Cit.


38

ciado, y tratándose de incapaces, a los ascendientes y a falta de éstos, a los

hermanos o a los que representen a aquellos legalmente; cuando la víctima

por cualquier motivo no se pueda expresar, el legitimado para presentar la

querella serán las personas previstas por el Artículo 45 del Nuevo Código

Penal para el Distrito Federal.

Las querellas presentadas por las personas morales, podrán ser formuladas por

apoderado que tenga poder general para pleitos y cobranzas con cláusula

especial, sin que sea necesario acuerdo previo o ratificación del consejo de

administración o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para

el caso concreto.

Para las querellas presentadas por personas físicas, será suficiente un poder

semejante, salvo en los casos de rapto, estupro o adulterio en los que sólo

se tendrá por formulada directamente por alguna de las personas a que se

refiere la parte final del párrafo primero de este artículo.

La Administración Pública del Distrito Federal podrá actuar por conducto de

personas autorizadas mediante acuerdo delegatorio emitido por la autoridad

competente.

En los casos en los que el delito sea perseguible de oficio, no será necesario

que el menor se encuentre representado por alguna persona en términos del

Artículo 262 del mismo Código.

Cuando por la edad del menor no sea posible determinar el lugar, tiempo

y circunstancias de ejecución del hecho, pero su dicho se encuentre acredita-

do con cualquier otro elemento de prueba que obre en autos, no será nece-

sario que el menor acredite dichas circunstancias, sólo cuando se encuentren

acredita dos el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad

en tér minos de los Artículos 122 y 124 de este Código.26

quErElla. Facultades cuando se otorga a un representante de una persona

moral poder general para pleitos y cobranzas. Cuando se confiere a un re-

presentante facultades para otorgar a su vez poderes generales para pleitos

y cobranzas, no por ello se entiende también otorgada la potestad de for-

mular querellas a nombre del mandante, pues esta última facultad no puede

considerarse dentro de la categoría ni de pleito ni cobranza, sino como la

denuncia de hechos posiblemente delictuosos.

26 Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.


39

Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.

Novena Época. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Sema-

nario Judicial de la Federación y su Gaceta. Parte: IV, Agosto de 1996. Tesis:

XIX. 2o. 15 P, Página: 720.

Amparo en revisión 122/96. Rocío Galván Correa. 26 de junio de 1996.

Unanimidad de votos. Ponente: Olga Iliana Saldaña Durán. Secretario: Miguel

Ángel Peña Martínez.

Poder especial o general con facultades para actos de dominio para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del Artículo 27 constitucional, conforme al Artículo 8 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera

Conforme al precepto antes enunciado, para que una persona física o moral extranjera, pueda adquirir la propiedad de bienes inmuebles u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas, fuera de la zona restringida, conforme a lo que establece el Artículo 10-A de la liE, o para que pueda adquirir bienes, derechos, obligaciones, acciones, partes sociales, concesiones, participaciones o intereses, en sociedades o asociaciones de nacionalidad mexicana, conforme al Artículo 14 del rliE, por conducto de apoderado, es indispensable que el apoderado cuente con un poder especial o con un poder general para ejercer actos de dominio, para celebrar el convenio o renuncia a que se refieren dichos preceptos, mismos que a continuación transcribo:

Artículo 27 constitucional. La propiedad de las tierras y aguas compren didas

dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originaria mente a

la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de trans mitir el dominio de ellas

a los particulares, constituyendo la propiedad privada...

I. Solo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las

sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las

tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación


40

de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los

extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en

considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar

por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aque-

llos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio

de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo.

En una faja de cien kilóme tros a lo largo de las fronteras y de cincuenta

en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el

dominio directo sobre tierras y aguas.27

Artículo 10-A de la lie. Los extranjeros que pretendan adquirir bienes

inmue bles fuera de la zona restringida u obtener concesiones para la

exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, de-

berán presentar previamente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores

un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo

27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obte-

ner el permiso correspondiente de dicha dependencia...

Artículo 15 de la lie. Se requiere permiso de la Secretaría de Relaciones Exte-

riores para la constitución de sociedades. Se deberá insertar en los estatutos

de las sociedades que se constituyan, la cláusula de exclusión de extranjeros o el

convenio previsto en la fracción I del Artículo 27 Constitucional.28

Artículo 8 del rlie. En los términos de lo dispuesto en el artículo 10 A de

la Ley, para que las personas físicas y morales extranjeras puedan acceder al

dominio de bienes inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, u obtener

concesiones para la explotación de aguas en territorio nacional, deben:

I. Convenir por escrito ante la Secretaría de Relaciones Exteriores lo dispues-

to en la fracción I del artículo 27 Constitucional, en relación a las conce-

siones o inmuebles de que se trate, precisando en este último supuesto,

la forma y porcentaje de adquisición;

II. Acreditar la capacidad jurídica del solicitante. Las personas físicas deberán

acreditar, en su caso, su legal estancia en el país y la calidad migratoria

27 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.28 Ley de Inversión Extrajera.


41

que, en los términos de la ley de la materia, les permita realizar el acto jurí-

dico de que se trate. En el caso de personas morales, deberá acreditarse su

legal existencia mediante la presentación de los documentos previstos en

la fracción I del artículo 21 de este Reglamento o mediante la presentación

de una copia de la autorización a la que se refiere el artículo 17 de la Ley.

Los documentos señalados en el párrafo anterior deberán estar legali-

zados ante cónsul mexicano o, cuando resulte aplicable, apostillados de

conformidad con el Decreto de Promulgación de la Convención por la que

se suprime el requisito de Legalización de los Documentos Públicos Extran-

jeros. Los documentos que se presenten en un idioma distinto al espa ñol

deberán acompañarse con su traducción hecha por perito traductor;

III. Acompañar, en su caso, un anexo que contenga la superficie, medidas

y colindancias del inmueble, y.

IV. Cubrir, en su caso, los derechos establecidos en la Ley Federal de Dere-

chos. Para celebrar el convenio a que se refiere la fracción I del artículo

27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a través de

representante legal, éste debe contar con poder especial, determinán-

dose expresamente en una de sus cláusulas el convenio y la renuncia

a que se refiere dicha disposición constitucional, o con poder general

para actos de dominio que satisfaga los requisitos establecidos por la

legislación aplicable.

Tratándose de concesiones para la exploración y explotación de minas

se estará a lo dispuesto en la legislación de la materia y su reglamento.

Artículo 14 del rlie. Cuando en los estatutos sociales no se pacte la cláusula

de exclusión de extranjeros, se debe celebrar un convenio o pacto expreso

que forme parte integrante de los estatutos sociales, por el que los socios

extranjeros, actuales o futuros de la sociedad, se obligan ante la Secretaría

de Relaciones Exteriores a considerarse como nacionales respecto de:

I. Las acciones, partes sociales o derechos que adquieran de dichas sociedades;

II. Los bienes, derechos, concesiones, participaciones o intereses de que sean

titulares tales sociedades, y

III. Los derechos y obligaciones que deriven de los contratos en que sean

parte las propias sociedades.


42

El convenio o pacto señalados deberán incluir la renuncia a invocar la pro-

tección de sus gobiernos bajo la pena, en caso contrario, de perder en

beneficio de la Nación los derechos y bienes que hubiese adquirido.29

El poder general limitado

Como ya se ha expuesto con anterioridad, nuestro actual Artículo 2554

del ccdf, consagra el principio de generalidad y amplitud de facultades de

los apoderados, según se otorguen en los términos de cada uno de los tres

primeros párrafos de dicho artículo, para que se entiendan conferidos sin

limitación alguna.

Por otra parte, el cuarto párrafo del citado Artículo 2554 del ccdf,

esta blece que dicha amplitud de facultades con las cuales se puede otor-

gar ya sea un poder general para pleitos y cobranzas, un poder gene-

ral para ejercer actos de administración o un poder general para ejercer

actos de domi nio, puede limitarse, en cualquiera de los tres casos, a las

necesidades, inte reses o circunstancias del poderdante, debiéndose con-

signar de mane ra expresa las limitaciones, o en su defecto el poder se otor-

gará con el carác ter de especial.

Con base en lo anterior, la limitación de un poder general puede estar

sujeta a un sinnúmero de variantes, dentro de las cuales podríamos seña-

lar las siguientes:

a) En cuanto a las facultades con las que se otorga.

b) En cuanto al objeto, materia o negocio para el cual se utilizará el poder.

c) En cuanto al bien o bienes especificas respecto de los cuales se ejercerá

el poder.

d) En cuanto a tiempo y espacio dentro de los cuales se ejercerá el poder.

e) Por lo que se refiere a la cuantía o monto del negocio o negocios que se

deban realizar con el poder.

f) Para que se ejercite ante determinadas personas, instituciones o depen-

dencias, ya sean públicas o privadas, federales, locales o municipales.

29 Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras.


43

g) Por lo que se refiere a la forma de ejercer el poder, cuando hay diversidad

de apoderados, ya que se puede mancomunar con dos o más de ellos, o

con otro tipo de apoderados o también puede quedar sujeto el ejercicio

del poder a instrucciones previas y por escrito del poderdante.

h) En algunos casos, por disposición expresa de diversas leyes locales y fe-

derales, el apoderado debe reunir ciertos requisitos particulares, ya sean

legales o administrativos para que se le pueda otorgar el poder.

Abreviaturas

• ccdf: Código Civil para el Distrito Federal.

• lgtoc: Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito.

• cppdf: Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal.

• liE: Ley de Inversión Extranjera.

• rliE: Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacio nal

de Inversiones Extranjeras.

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45

Lic. Alfonso Zermeño InfanteNotario Público Número 5 delDistrito Federal

Algunos Aspectosde la sucesión

Sumario: I. Concepto de sucesión. a) Especies de sucesiones: Sucesión testamentaria, Sucesión legítima, Mixta. II. Reminiscencias de la legíti-ma: El hijo póstumo y los alimentos. III. Manera de determinar los grados de parentesco. IV. Antecedentes históricos de la forma de suceder por estirpe. V. El derecho de representación de la sucesión intestada en los ascendientes. VI. En la familia del difunto. VII. Momento en que se produce la sucesión. VIII. Naturaleza jurídica del heredero. IX. El repudio de la herencia. a) Personas que pueden repudiar la herencia. b) Forma que debe revestir el repudio. c) Efectos del repudio. X. Tramita-ción de la sucesión legítima ante notario.

Concepto de sucesión

El término sucesión es multívoco y análogo; Suceder es seguir, es continuar,

es colocar una persona en lugar de otra, a quien sustituye. En Derecho

significa la sustitución de una persona por otra en sus relaciones jurídicas.

También podemos decir que la sucesión constituye el cambio de titular de

una relación jurídica que subsiste. El Código Civil para el Distrito Federal

la define como: "Herencia es la sucesión en todos los bienes del difunto y

en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte".


46

En sentido técnico dice Antonio Cicu:1

Hay sucesión cuando el derecho subjetivo o la obligación permanece, cam-

biando el sujeto. La distinción entre adquisición a título originario y adquisi-

ción a título derivativo tiene fundamento en que en ésta, y no en aquélla,

hay sucesión: es decir, hay transmisión de derechos y obligaciones de uno a

otro sujeto...el fenómeno de la transmisión no se explica refiriéndolo sólo

al objeto del derecho que se transmite. La transferencia de la propiedad de

una cosa no es transferencia de la cosa; es transferencia del derecho que

sobre ella se tiene.

El término sucesión abarca pues, dos conceptos, uno amplio y otro restrin-

gido; en el primero la sucesión se conceptúa como cualquier cambio sola-

mente de sujeto de una relación jurídica y, en sentido restringido el concepto

se constriñe a la sustitución de una o varias personas en los bienes, derechos y

obligaciones transmisibles dejados a su muerte por otra.

Dice Castán Tobeñas:2

En sentido jurídico, la sucesión implica sustitución en la titularidad de los

derechos o en las relaciones jurídicas. Mas no todos los derechos admiten

sustitución ... limitada, pues, a los derechos transmisibles, puede definirse

la sucesión como la sustitución de una persona en los bienes y derechos

transmisibles, dejados a su muerte por otra; y "como la subrogación de una

persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por

otra; y por yuxtaposición de sus dos modalidades de sucesión universal y

sucesión particular, podríamos definirla como la sustitución de una persona

en el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles, que correspondían, al

tiempo de su muerte, a otra, o en bienes y derechos determinados dejados

por el difunto".

En la sucesión hereditaria o por causa de muerte, al dejar de existir el de cujus

concluye su personalidad y su patrimonio queda en situación de liquidación. Es

llamado herencia y pasará a un nuevo titular que es el heredero o legatario.

1 cicu antonio, Derecho de Sucesiones, Publicaciones del Real Colegio de España en Bolonia, Barcelona, España, 1964, página 20.2 castán tobEñas José, Derecho Civil Español, común y foral, Derecho de Sucesiones, editorial Reus, s.a., Madrid, España, 1989, tomo VI, volumen 1, 9” de la página 42 a la 43.


47

Por esta razón la transmisión de los derechos y obligaciones está supeditada a

la consumación de un hecho: la muerte o declaración de presunción de muerte

del ausente.

Cuando fallece una persona se realiza una transferencia de sus derechos y

obligaciones. Existe una transmisión del patrimonio que pertenecían al difun-

to a favor de otro u otros sujetos quienes lo suceden pero no de todos sus dere-

chos y obligaciones, puesto que por el fallecimiento de una persona pueden

llegar a extinguirse algunos dere chos y obligaciones, así como se pueden crear

algunos derechos nuevos, también se pueden transmitir obligaciones y hasta

hechos como el caso de la posesión.

Francisco Lledo Llague3 dice que:

La herencia objetivamente hablando es el patrimonio de una persona falle-

cida, considerado como unidad que abraza y comprende todas las relaciones

jurídicas de aquélla, pero que es independiente de los singulares elementos

que le componen o, en otros términos, la totalidad de las relaciones patri-

moniales ligada por virtud de un vínculo que da al conjunto un carácter

unitario, y que hace tal conjunto independiente de su efectivo contenido.

Hernández Gil4 nos dice cuales son las notas características de la suce-sión por causa de muerte:

1. Ofrecerse como consecuencia subordinada de un hecho físico extraño a la

voluntad. 2. A través de ella, no se afronta sólo un problema de cambio en

la titularidad, sino también el de la desaparición de la personalidad jurídica

del transmitente. 3. Mientras en la sucesión "inter-vivos", una vez efectuada

la transmisión, subsiste una serie de derechos y obligaciones entre ambos

sujetos, no ocurre lo mismo aquí, debido a la eliminación del transmitente.

Como en toda relación jurídica, para la clasificación de la sucesión

puede atenderse a sus elementos personales, reales y formales.

3 llEdo llaguE francisco, Derecho de Sucesiones, la Comunicad Hereditaria y la partición de herencia, Universidad de Deusto, Bilbao, 1993, volúmen IV, página 19.4 hErnándEz gil antonio, Derecho de Sucesiones, Bosch, Madrid, España, 1963, página 461.


48

Los elementos personales del derecho hereditario son entre otros el de cujus y el sucesor que puede ser heredero o legatario (que tenga vida en el momento de la muerte del causante para que pueda existir transmisión) el cual no requiere de ninguna capacidad en especial, pero están ampliamente reguladas las incapacidades que imposibilitan la aptitud para ser heredero de conformidad con la ley y de las cuales hablaremos más adelante como lo son las establecidas en los artículos 1313, 1377, 1609 y 1632 de nues-tro Código Civil para el Distrito Federal.

En derecho, la sucesión por causa de muerte es sinónimo de herencia. Como lo dice Cicu:5 "El derecho hereditario se llama también derecho sucesorio o de sucesiones, porque hay en él una sucesión jurídica, sucesión en los derechos y obligaciones". A continuación presento 10 que diversos autores entienden por derecho hereditario o Sucesiones:

Arias Ramos6 señala al respecto lo siguiente:

El derecho de sucesiones o derecho hereditario es la sección del derecho pri-

vado constituida por el conjunto de normas que regulan el destino que ha

de darse a las relaciones jurídicas de una persona física cuando ésta muere y

rigen también la creación de relaciones jurídicas nuevas cuyo surgir estaba

supeditado a la muerte de dicha persona.

Antonio Cicu7 lo define de la siguiente forma:

El derecho hereditario es aquella parte del derecho privado que regula la

situación jurídica que sigue a la muerte de una persona física. Desapare-

ciendo con ella un sujeto de relaciones jurídicas, se hace necesario regular su

suerte, determinar los efectos que sobre ellas produce el hecho de la muerte.

Antonio de Ibarrola,8 menciona como características del derecho sucesorio las

siguientes: l. En este derecho, él patrimonio es lo esencial y la persona lo

accidental; 2. Surge por causa de muerte; 3. Recae sobre una cosa universal;

5 cicu antonio, op. cit., página 19.6 arias raMos i., Derecho Romano II, 7", editorial, Madrid, 1958.7 cicu antonio, op. cit., página 19.8 dE ibarrola antonio, Cosas y Sucesiones, editorial Porrúa, México, 1957, página 298.


49Temas deDerecho Notarial

49

4. Hay en él algo que hace que diversos autores 1o caracte ricen como un

derecho real; 5. Hay en él algo de público y social, pues el Estado interviene

cuando el de cujus no ha testado.

Puig y Peña9 conceptualiza al derecho hereditario como "aquella rama jurí-

dica que disciplina el sentido, alcance y efectividad de las relaciones surgidas

con motivo de la muerte de una persona".

Binder,10 dice que "por derecho sucesorio se entiende el conjunto de normas

jurídicas que, dentro del derecho privado, regulan el destino del patrimonio de

una persona después de su muerte".

El Código Civil para el Distrito Federal define a la herencia en el artícu-

lo 1281 de la siguiente forma: "Herencia es la sucesión en todos los bienes

del difunto y en todos sus derechos y obligaciones que no se extinguen

por la muerte".

El derecho hereditario tiene su fundamento racional en la necesidad

de evitar que las relaciones jurídicas patrimoniales de quien deja de exis-

tir, sufran perjuicio por el fallecimiento de su titular ya que repercutiría

negativamente en la sociedad en general.

Es así como la herencia, partiendo de la doctrina y de la definición del

Código Civil, constituye una unidad, es decir, una universalidad de derecho

porque abarca la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones que inte-

gran al patrimonio del de cujus, no extinguibles por la muerte.Ninguna Ley distinta a los códigos civiles de cada una de las entida-

des federativas en cuanto a la materia de las sucesiones se refiere, puede establecer supuestos jurídicos por los cuales se regulen situaciones jurí-dicas que le corresponden a la herencia, es decir, a aquella sucesión por causa de muerte porque el patrimonio del de cujus es uno y por su natu-raleza no admite que se distingan bienes, derechos y obligaciones que sean susceptibles de ser regulados por otras leyes desde el punto de vista

de la sucesión mortis causa.

9 puig y pEña fEdErico, Tratado de Derecho Civil Español, rV Derecho Privado, editorial, Madrid.10 bindEr Julios, Derecho de Sucesiones, en Labor, 1953, página 365.


50

Especies de sucesiones

Los autores del derecho sucesorio generalmente convienen en que existen

tres especies de sucesiones, la testamentaria, la legítima y la mixta.

La primera es aquella que se funda en la manifestación libre y expresa

de la voluntad del de cujus contenida en un testamento.

La llamada Legítima es aquella en la cual el de cujus no ha expresado

su voluntad sucesoria en un Testamento, por lo que su falta es suplida por

la Ley, (es decir por el Código Civil) el cual establece la forma, términos y

condiciones que regirán la sucesión hereditaria cuando no se dictó testa-

mento, como veremos mas adelante.

La tercera y última o mixta es aquella sucesión en la cual una parte

de la herencia se sujeta a lo dispuesto expresamente por el de cujus en un

testamento y otra parte de la misma se rige según lo que establece la Ley,

ya que el de cujus no dispuso de dicha parte de sus bienes o cayó en los

mismos supuestos establecidos por la Ley, como lo son que el heredero

muera antes que el autor de la sucesión, repudie o sea incapaz de heredar

o muera el heredero sin cumplir la condición impuesta, o no cumpla la con-

dición, todos estos últimos supuestos de sucesión legítima se llegan a dar

siempre y cuando no se establecieron normas de sustitución, si no se ha

nombrado substituto.

Antonio Hernández Gil11 critica la distinción clásica que hace de las

mencionadas especies de sucesiones. Él dice: "La sucesión se rige siempre

por la ley. Esta es la que establece el estatuto sucesorio, es decir, el con-

junto de normas fundamentales que gobiernan la sucesión por causa de

muerte... ".

Los tres modos distintos de los que habla Hernández Gil son los

siguientes:

• Sucesión testamentaria

En colaboración con la voluntad, es decir cuando existe testamento como

acto jurídico mortis causa por excelencia, no se puede contraponer el testa-

mento a la Ley porque ésta es la que faculta a una persona a su realización

11 hErnándEz gil antonio, op. cit., de la página 461 a la 462.


51

mediante el cumplimiento de ciertos requisitos y solemnidades. Es decir,

de la Ley surge la eficacia jurídica del testamento, por lo cual la sola volun-

tad del testador no tiene efecto jurídico si no se encuadra en los requisitos

de forma y fondo que establece la propia Ley.

El Código Civil en el artículo 1282 precisa que: "la herencia se defiere por

la voluntad del testador o por disposición de la Ley. La primera se llama

testamentaria y la segunda legítima". Hay quien afirma que la distinción

que hace la Ley entre la sucesión testamentaria y la legítima adolece de

técnica jurídica porque la testamentaria también es legítima ya que se

sigue necesariamente por la Ley, sin embargo, el sentido de la expresión

se justifica en que será testamentaria la que se rija por la voluntad del

autor de la Sucesión expresada en un Testamento en el que dispone de su

Patrimonio conforme a la Ley con la única limitante de dejar alimentos

a quienes tiene obligación de otorgarlos conforme a la libre testamenti-

ficación que permite nuestro Código Civil, y será Legítima aquella que

se rija única y exclusivamente por las disposiciones de la Ley en ausencia

de expresión de la voluntad del autor de la sucesión diferente a algunos

países que consideran la Legítima como aquella parte que necesariamente

habrá que dejar a los herederos legítimos.

• Sucesión Legítima

En defecto de expresión de la voluntad, es decir, aquella en la que el autor

de la sucesión no manifestó su voluntad en un testamento. La Ley suple

la falta de voluntad del de cujus y establece un régimen sucesorio que el legis-

lador considera es la forma correcta de determinación de herederos, para la

distribución de los bienes de la masa hereditaria entre ellos.

La sucesión legítima es aquella que existe en defecto de la voluntad del

"de cujus" también llamada intestada o ab intestado conforme al artículo

1599 del Código Civil se produce:

I. Cuando no hay testamento, o el que se otorgó es nulo o perdió validez;

II. Cuando el testador no dispuso de todos sus bienes;

III. Cuando no se cumpla la condición impuesta al heredero;

IV. Cuando el heredero muere antes del testador, repudia la herencia o es

incapaz de heredar, si no se ha nombrado substituto.


52

• Mixta

Además de la sucesión testamentaria y de la legítima se encuentra la suce-

sión mixta en la cual parte de los bienes que integran el caudal hereditario

se rigen conforme a lo establecido expresa y voluntariamente por el autor

de la Sucesión en el testamento y otra parte de la masa hereditaria se regirá

por lo dispuesto en las reglas que establece la Ley; se da en los casos en

que el testador no dispuso de todos sus bienes en el testamento o en caso

de que no surta efectos la designación de heredero o legatario, ya sea por

falta de ampliamiento de la condición, repudio o incapacidad, siempre y

cuando no hubiere heredero o legatario sustituto.

Superponiéndose a la voluntad del testador, en los casos en que la Ley no

se limita a colaborar o suplir la voluntad del de cujus, sino que de forma

directa impone un régimen sucesorio en beneficio de determinadas perso-

nas, restringiendo las facultades de disposición del causante, es decir, el

régimen de herederos forzosos, que por ejemplo, funciona en el derecho

sucesorio español, y que en derecho sucesorio mexicano sería, por ejemplo,

el régimen que establece la Ley para los testamentos inoficiosos y para el

hijo póstumo.

Reminiscencias de la legítima, el hijo póstumo y los alimentos

Desde la perspectiva conceptual, seguramente no es excesivo señalar que

en nuestra opinión quedan aun vestigios de la Sucesión Legítima, que en-

contramos en el derecho a heredar que tiene el hijo póstumo y en la obligación

de alimentos, casos en los que a pesar de existir testamento válido en el que

se haya dispuesto de la totalidad del patrimonio del de cujus, la ley establece

el pago de ciertas prestaciones o porción hereditaria de manera forzosa.

El único caso de heredero forzoso propiamente dicho, que aún reco-

noce nuestra ley es el que contempla el artículo I377 del Código Civil

cuando el testador no dispone expresamente de los bienes que deban corres-

ponder al eventual hijo póstumo, caso en el cual éste tendrá derecho a recibir

íntegra la porción de la herencia que le corresponda mediante la aplicación


53

de las reglas de la legítima o intestada contenidas en los artículos 1607 al

1614 del Código Civil, subsistiendo íntegras las demás disposiciones del

testamento en sus términos, respecto de la masa hereditaria resultante,

una vez deducida la porción del hijo póstumo establecida de manera forzo-

sa por la ley.

La obligación de dejar alimentos que prescriben los artículos 1368 del

Código Civil y siguientes es también una reminiscencia del antiguo concepto

de la sucesión legítima, ya que la omisión en el cumplimiento de esa obliga-

ción es causa de la inoficiosidad del testamento (concepto que originalmente

significa que la disposición de última voluntad lesiona los derechos de la

herencia forzosa) y, por disposición de la ley el acreedor alimentario, que

estamos considerando equivalente al heredero forzoso y tendrá acción

para que se le entregue la pensión que corresponda, subsistiendo el testa-

mento en sus términos, respecto del caudal hereditario resultante, una

vez deducida la pensión.

Manera de determinar los grados de parentesco

En cuanto a la sucesión legítima, también conocida como ab-intestato,

esta se encuentra contemplada en el Título Cuarto del Libro Tercero del

Código Civil para el Distrito Federal, y es aquí donde se establece cuáles

serán los supuestos que tendrán que tomarse en cuenta para llevar a cabo

la sucesión, interpretando la supuesta intención del autor de la sucesión

para sus herederos y señalando los distintos supuestos en los que se podrá

heredar. Para tal efecto el artículo 1602 nos indica que las únicas perso-

nas con derecho a heredar en este tipo de sucesión son los descendientes,

cónyuge, ascendientes, parientes colaterales dentro del cuarto grado, la

concubina o concubinario y finalmente a falta de todos los anteriores el

Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (dif).

La Sucesión Intestada o ab-intestato o legítima, está basada fundamen-

talmente en el parentesco y sucesoriamente se han de establecer los grados

del parentesco.


54

De conformidad con nuestra legislación civil para fijar el grado de parentesco por consanguinidad entre varias personas se señalan las reglas según se trate de línea recta ascendente y descendente o de línea colateral.

En la línea recta ascendente y descendente se determinan los grados, considerando el número de generaciones menos uno, entre las personas cuyo parentesco trata de fijarse; así por ejemplo entre el padre y el hijo hay un grado de parentesco porque se trata de dos generaciones, entre nieto y abuelo dos grados porque existen tres generaciones y así entre el bisa-buelo y el bisnieto hay tres grados, del hijo al padre del padre al abuelo, del abuelo al bisabuelo, en total cuatro generaciones y así se van contando las generaciones en forma ascendente o descendente.

También en la línea colateral los grados se determinan por número de generaciones partiendo de una de las personas respecto de la cual se desea determinar su grado del parentesco con otra, se sube en forma ascendente hasta llegar al tronco común y luego en forma descendente hasta la per-sona con la que se quiere establecer el grado del parentesco, por ejemplo: si queremos saber el grado de parentesco entre hermanos, subiríamos de la persona al padre un grado y bajaríamos al segundo grado; sí queremos saber con el tío, subimos primer grado al padre, segundo al abuelo, tercero baja al tío; con el primo hermano, del primo al padre, segundo al abuelo, tercero el tío y cuarto al otro primo hermano por lo tanto el recorrido ascendente hasta el tronco común como en el recorrido descendente desde el tronco

común hasta la persona que se desea determinar el grado de parentesco.

3o. Tío

1o. Padres

Personas de las que se trate

2o. Hermano

línea colateral

4o. Primo

4o. Prima

2o. Abuelos


55

Los grados se cuenta de la misma forma que se hace en línea recta

ascendente y descendente es decir se cuentan tantos grados como genera-

ciones en total, menos una, por ejemplo: los primos hermanos como dijimos

están en cuarto grado porque cada uno de ellos dista dos grados del abue-

lo que es el antecesor común.

La regla general es que los parientes más próximos excluyen a los más

remotos, salvo lo expuesto en los artículos 1609 y 1632 según expresa

nuestro artículo 1604 de nuestro Código Civil para el Distrito Federal.

También por regla general los parientes mas próximos heredan por

cabeza y los segundos por representación o por estirpe o sea los parientes

de grado más remoto, sólo reciben la porción que le hubiera tocado al de

grado más próximo en el lugar en que se coloca repartiéndose a su vez

entre ellos esa porción que le tocaba a su cabeza.

Supongamos que son tres hijos con derecho a la herencia legítima, de

los tres (en los supuestos que establece el 1609) el primero ha pre-muerto

(fallecido antes que el autor de la herencia) y los hijos de ese automática-

mente si son tres hijos les corresponderá a cada uno una tercera parte de

los que correspondía a su padre o sea de la tercera parte, en el caso del segun-

do hijo éste es incapaz, si tuviera cinco hijos a los cinco hijos una quinta

parte de la tercera parte que le tocara a su padre aunque no quiere decir

que herede el padre sino que están heredando por estirpe o representación

y en el caso del tercero que ha renunciado a la herencia y solamente tiene

un hijo, éste hereda la tercera parte en que se dividió la herencia.

El parentesco por afinidad es decir cuando se trata de determinar la

línea colateral que exista entre un pariente de un cónyuge o concubina y un

pariente del otro cónyuge o concubina, también se fijan los grados por

consanguinidad con el cónyuge o concubina y su pariente de acuerdo con

las reglas que acabamos de ver, el resultado serán los grados de parentesco

por afinidad que se trata de ver, por consiguiente entre el cónyuge o concu-

bina y los suegros hay un grado de parentesco por afinidad y los cuñados

dos de parentesco por afinidad.

En materia de sucesión legítima el parentesco por afinidad, no tiene la

importancia del parentesco por consanguinidad ya que nuestra legislación

no reconoce derechos hereditarios entre parientes por vínculos de afinidad.


56

Antecedentes históricos de la forma de suceder por estirpe

La sucesión por estirpe fue creada en el Derecho Romano por el pretor, para evitar el perjuicio que sufrían los hijos al distribuirse la herencia per capita entre ellos y los nietos, llamados todos conjuntamente a la herencia como herederos suyos.

Desaparecida en la época de Justiniano esta clase de herederos, este emperador mantuvo la sucesión por estirpes a favor de los descendientes de hijos y de los hijos de hermanos, dándole como fundamento que el lugar que dejaban vacío los hijos y hermanos lo ocupaban en el afecto del de cujus los descendientes de aquellos.

El Derecho Germánico primitivo no admitía la representación, si bien en las leyes posteriores, algunas lo reconocían y otras no lo admitían. La historia recoge la forma curiosa como Otón I, hizo resolver la cuestión, so-metiéndola al juicio de Dios. En la batalla reñida al efecto triunfó el defensor del Derecho de los hijos de hermanos a heredar, por lo que desde entonces fue admitido en Alemania el Derecho de representación de los sobrinos.

En Francia, las primeras costumbres no admitían la sucesión por repre-sentación, pero después del referido juicio de Dios o quizás por la influencia del Derecho Romano, fue poco a poco aceptándose. Las leyes de la Revolu-ción la admitieron ampliamente permitiéndola en todos los grados de la línea colateral, pero el Código Civil de Napoleón la limitó a la línea des-cendiente y en la colateral hasta los descendientes de hermanos.

Es interesante el ver cómo han ido aumentando los supuestos en que se admite el derecho de representación: en un principio era sólo la pre-muerte; el Código italiano agregó la indignidad o sea la incapacidad; finalmente, otros códigos, como los de Argentina, Chile, Uruguay e Italia añadieron la repudiación o renuncia de la herencia tal y como lo hace nuestro Código Civil.

El derecho de representación de la sucesión intestada en los ascendientes

En nuestro Código Civil dicha representación no se da en los ascendientes.

El Derecho Romano no admite la representación en los ascendientes. En el


57

Derecho francés las costumbres se dividieron, aunque la gran mayoría de

ellas siguió al Derecho Romano y este criterio fue el aceptado por el Código

de Napoleón. En su defensa se dijo que la sucesión de los descendientes

es tan natural como legítima; pero que la de los ascendientes es contraria

al curso ordinario de las cosas; porque es como si un río remontara su curso

hacia su nacimiento; se perturbaría el orden de la naturaleza; no puede, por

consiguiente, admitirse el derecho de representación en este caso extraor -

dinario. Esta argumentación no resulta muy convincente, superior a ella

lo es de aquellos que afirman que no debe admitirse la representación en

el orden de los ascendientes: Porque la afección del hombre se extiende

a todos sus descendientes, el paso que en la línea ascendiente tiene el

hijo más cariño a sus padres que a sus abuelos, pudiéndose añadir que

en el orden de la naturaleza habiendo debido encontrar el hijo los bienes del

descendiente en la sucesión de su padre, si éste no hubiere premuerto, es

muy conforme que lo represente, mientras que siendo de presumir que

el ascendiente de más avanzada edad debe morir antes que su hijo o su

nieto, no existe ya el motivo de representación.

No se da en los colaterales ordinarios. Muy diverso alcance tiene el de-

recho de representación en el orden colateral en las distintas legislaciones

positivas. Algunas, como los códigos civiles de Suiza y Alemania e Italia

la admiten en todos los descendientes de los hermanos; y finalmente;

hay los que, como nuestro Código lo reconocen exclusivamente a favor

de los descendientes del primer grado, del hermano pre fallecido, o sea, de

los sobrinos carnales, sólo cuando concurren en unión de sus tíos, o sea,

solamente en los colaterales privilegiados.

Abuelos

Madre pre-muerta

De cujus


58

En la familia del difunto

Se le admiten en los descendientes. La pre-muerte del descendiente, llama do

a heredar por derecho propio al ascendiente, hace surgir la sucesión por repre-

sentación a favor de los descendientes de éste (nieto, biznieto, etcétera.)

bien estén todos ellos en el mismo grado de parentesco con él, bien sean de

grados más próximos y otros de grados más remotos.

Consideramos oportuno ejemplificar diferentes hipótesis de sucesión:

1. Concurrencia de hijos con descendientes de otro premuerto, incapaz o

que hubiere renunciado a la herencia.

B y C, son hijos de A (que es el autor de la herencia), habiendo fallecido antes

C que A y teniendo C dos hijos.

La herencia de A, se distribuirá así: una mitad para el hijo B y la otra mitad

para los nietos hijos del hijo C, premuerto, incapaz o sea, D y E. Aquí

concurren parientes de grado distinto y número desigual.

2. Concurrencia de dos o más nietos de grado igual, pero en número desigual.

A, al morir deja tres estirpes de nietos, la primera constituida por un solo

nieto, la segunda por dos y la tercera por tres. Su herencia se dividirá, por

consiguiente, en tres partes, una para cada estirpe. En la que podríamos

decir que A, tenía tres hijos B, C, y D; B era incapaz de heredar; C repudió

y D premurió a su padre A.

B D pre-muertoincapaz o repudio

A+

D E


59

3. Concurrencia de dos o más estirpes en grado y número iguales.

Hemos visto que la porción que corresponde a los herederos es distinta

según heredan por derecho de representación o por derecho propio, por

lo que, cuando en una herencia son llamados varios descendientes de segun-

do o ulterior grado pero en número igual en cada estirpe, han soste nido

algunos que es indigente que sean llamados a heredar por derecho propio

de representación pues en uno u otro caso adquirirán las mismas porciones

hereditarias.

En el cuadro anterior suponemos que A, causante, ha fallecido des-

pués de sus dos hijos B y C, de los que le quedaron cuatro nietos, éstos,

sea cual fuere la forma en que sean llamados a heredar, adquirirán siempre

la cuarta parte de la herencia de cada uno.

BIncapaz

C repudio

A

D pre-muerte

1/3 1/6 1/6 1/91/9 1/9

Bpre-muerto

C pre-muerto

Ade cujus

1 12 2


60

Sin embargo, debemos afirmar que estos nietos heredan por derecho

de representación, en virtud de lo dispuesto en el artículos 1604 y 1609 del

Código Civil y que si bien es exacto que sus porciones hereditarias no

serían distintas a las que resultarían de ser llamados por derecho propio,

al hacerlo en aquella forma, se derivan ciertas consecuencias que no se

producirán de hacerlo en esta última forma. En efecto si cualquiera de los

nietos, E por ejemplo, renuncia a su participación, la porción vacante del

que renunció acrece al otro de la misma estirpe: D. En cambio si lo hacen

por derecho propio, la porción vacante se repartirá por partes iguales

entre todos los nietos de A, o sea D, F y G.

Se le admite: en los colaterales privilegiados. Regulan en nuestro Dere-

cho la representación en los colaterales privilegiados los artículos 1631

al 1633:

• Artículo 1631. Si concurren hermanos con medios hermanos, aque-

llos heredarán doble porción que éstos.

•Artículo 1632. Si concurren hermanos con sobrinos, hijos de herma-

nos o de medios hermanos premuertos, que sean incapaces de here-

dar o que hayan renunciado a la herencia, los primeros heredarán

por cabeza y los segundos por estirpes, teniendo en cuenta lo dispues-

to en el artículo anterior.

D

Bpre-muerto

C+ pre-muerto

A+

FErepudio

G


61

•Artículo 1633. A falta de hermanos sucederán sus hijos, dividiéndo-

se la herencia por estirpes, y la porción de cada estirpe por cabezas.

Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos

a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre

todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación.

Si por la muerte de C. A al fallecer deja como parientes más próximos

a su hermano B y a sus sobrinos D y E, la herencia de A se repartirá entre

todos ellos, concurriendo los sobrinos por derechos de representación.

En la hipótesis de que el sobrino E haya también premuerto, incapaz

o renunciante a la herencia le corresponderá al hermano B y al sobrino D,

pues F, hijo de E, no tiene derecho a representar a éste en la herencia de A,

ya que, como he indicado, la representación se agota en la línea colateral en

los sobrinos.

Si los sobrinos que concurren con los hermanos del causante son hijos de

otros hermanos de éste de distinta calidad que aquellos en cuanto al vínculo,

los sobrinos tomarán la porción que le correspondería a su padre si viviera,

la que será doble, si éste fuera hermano de doble vínculo del causante, y

sencilla si fuere de un solo vínculo.

A CB50%

De cujus

D50%

Erepudia

Fno hereda


62

En el cuadro que antecede, suponemos que del matrimonio de A con

B han nacido dos hijos D y E; A, después del fallecimiento de su esposa B,

contrae nuevas nupcias con C, matrimonio del que nace el hijo F, que a

su vez se casa y tiene dos hijos G y H; F medio hermano de E, falleciere

primero que éste último. Al morir E, solicitan su herencia como parientes

más próximos, su hermano de doble vínculo D y sus sobrinos carnales G,

y H hijos del medio hermano del causante F. Al hermano de doble vínculo

D le corresponde doble porción que al de un sólo vínculo F, por tanto, el

primero heredará $6,000 y el segundo $3,000 y por el fallecimiento de

éste, los recibirán sus hijos G y H que heredan por partes iguales, o sean

$1,500 cada uno de ellos.

Para lo anterior hay que tener en cuenta las reglas generales que rigen

este tipo de sucesión siendo la primera de ellas la contemplada en el artículo

1604 y nos indica que los parientes más próximos excluyen a los más le-

janos, como lo hemos visto en los ejemplos anteriores, ahora bien, dicho

artículo señala también las excepciones mencionadas que son los artícu-

los 1609 y 1632, en los cuales se hace salvedad a la regla anterior en los casos

de que quedaren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, o

hermanos con sobrinos, caso en el que los primeros heredaran por cabeza

y los segundos por estirpe, situación conocida como sustitución legal, en

este caso hay que recalcar que los herederos por cabeza o in capita heredan

por partes iguales, no así los herederos por estirpe a quienes les corresponde

dividida en partes iguales la porción que le hubiere correspondido per capita heredero al que sustituyen. También tenemos la excepción cuando

concurran hijos con ascendientes ya que en este supuesto los ascendientes

A2/3

Fpre-muerto

EDe cujus

PadresA-B-C

G1/6

H1/8


63

tendrán derecho a alimentos y nunca en una porción mayor a la de uno

de los hijos.

Otra regla es la referente a que sólo el parentesco por consanguinidad

y el civil permite el ser sujeto de la herencia ya que el parentesco por afini-

dad no da derecho a heredar, lo cual se encuentra plasmado en el artículo

1603 del Código Civil.

Por último podemos denotar otra regla concerniente al parentesco

de los herederos la cual establece que la línea recta excluye a la colateral,

es decir si concurren a la herencia los abuelos del de cujus con los hermanos

del mismo, los primeros excluyen a los hermanos aún cuando en grados de

pa rentesco ambas partes se encuentren en el segundo grado.

De lo anterior concluimos que existen tres modos de heredar en la

sucesión intestada, por cabeza que es cuando el heredero es llamado direc-

tamente a suceder, por estirpe, cuando se lleva a cabo la sustitución legal

y el heredero por cabeza ha premuerto, no quiere o no puede heredar y la

cual únicamente se encuentra regulada en los artículos 1609 y 1632 del

Código Civil, y por líneas caso en el que los ascendientes tienen derecho a

heredar pero con la salvedad de que la porción de la herencia se divide en

dos líneas, una paterna y otra materna, repartiéndose entonces la herencia entre los integrantes de cada una de dichas líneas.

Dentro de la sucesión legítima los primeros que tienen derecho a heredar son los hijos quienes por ende excluyen a los demás herederos con excepción del cónyuge, de la concubina o del concubino quienes tendrán derecho a tener la parte de un hijo si no tiene bienes o los que tiene no son suficientes para igualar la porción de un hijo. Aclararemos dos reglas que se dan en este tipo de sucesión la primera es relativa a cuando concurren hijos del de cujus con descendientes de ulterior grado, en este caso y como se analizó con anterioridad, los primeros heredan por cabeza y los segundos por estirpe, aún cuando haya una descendencia ulterior esta tendrá derecho a heredar por estirpe sustituyendo al heredero que origi nalmente le haya correspondido la parte proporcional de la herencia. La segunda regla prescribe el caso en que los adoptados, descendientes del autor de la sucesión, concurran a la herencia en cuyo supuesto serán considerados como hijos del de cujus, situación concretada en el artículo 1612

del Código Civil.


64

En cuanto a los derechos que tienen el cónyuge o en su caso concu-

bina o concubinario sobre la masa hereditaria, ya analizamos el caso en

que concurra con algún descendiente del "de cujus", para el supuesto en el que

confluya con ascendientes la masa hereditaria deberá dividirse en dos mi-

tades para ser repartido entre cada parte, concurriendo con hermanos del

de cujus le corresponderán dos terceras partes del cónyuge y una tercera parte a los hermanos.

A falta de descendientes y de cónyuge heredarán los ascendientes por partes iguales, si concurren ascendientes de ulterior grado (abuelos) la herencia se divide en dos para ser repartida a cada parte, sin embargo, cabe aclarar que en el caso de que hubiere sólo un abuelo por la línea pater-na y dos abuelos por la materna, al dividir por línea materna la que se divide a su vez en dos para ser repartida entre los dos abuelos maternos.

Los hermanos del autor de la herencia heredarán sólo a falta de des cen-

dientes y ascendientes y como ya se indicó en el caso de concurrir con

cónyuge a los hermanos les corresponde un tercio de la herencia y los

tercios al cónyuge, si concurren sólo hermanos la herencia se divide por

partes iguales, si existen hermanos y medios hermanos los primeros tendrán

doble porción hereditaria que los segundos, cabe señalar que en el caso de

que falte algún hermano y éste tuviere descendencia, su parte pasará por

estirpe a los hijos de éste conforme a lo enunciado por el artícu lo 1632

del Código Civil.

A falta de todos los anteriores, serán los parientes consanguíneos hasta el

cuarto grado quienes tendrán derecho a heredar, aplicándose nuevamente

la regla de que los parientes más próximos excluyen a los más lejanos y

desde luego y como se mencionó anteriormente en última instancia será

el dif, quien tendrá derecho al caudal hereditario.

Momento en que se produce la sucesión

¿Cuándo se transmiten los derechos, bienes y obligaciones del de cujus a

sus sucesores? Para contestar esta pregunta debemos precisar que existen

tres momentos fundamentales para que ocurra lo que en doctrina se consi-


65

dera como la perfección de la sucesión que se puede conceptuar como el

momento en que se transmiten los derechos y obligaciones del causante

a sus sucesores.

El artículo 1649 del Código Civil establece que "La sucesión se abre

en el momento en que muere el autor de la herencia y cuando se declara la

presunción de muerte de un ausente" y, el artículo 1288 del mismo orde-

namiento establece: "a la muerte del autor de la sucesión los herederos

adquieren derechos a la masa hereditaria como a un patrimonio común,

mientras que no se hace la división". Interpretando los preceptos citados

se entenderá que los derechos a la sucesión de una persona se transmiten

desde el momento de su muerte; una interpretación de los artículos que

regulan las sucesiones resultará que la afirmación anterior no es exacta,

porque para perfeccionar la sucesión no es suficiente cambiar el hecho

aislado de la muerte de una persona para que su sucesor adquiera dere-

chos a la masa hereditaria, sino que también en necesario el llamamiento

que se le haga a la herencia y su aceptación, sin embargo desde el momen-

to de la muerte del de cujus nace para los sucesores cualquiera que estos

sean (inmediatos o sustitutos) el derecho de aceptar o repudiar la heren-

cia, siendo la primera tácita o expresa y repudio necesariamente expreso.Existen tres épocas fundamentales de la sucesión y son: la declaración

de la herencia, la apertura de la sucesión y su aceptación.La delación es el llamamiento a la herencia que se le hace a los suceso-

res para acceder a la masa hereditaria y puede ser por tres formas: el testa-mento, la ley y la mixta. La delación de la herencia, es un llamamiento condicional puesto que depende de que muera el "de cujus" sin haberla modi-ficado y no es definitiva hasta que el hecho jurídico de la muerte se actualiza.

La muerte del causante es el momento de la apertura de la sucesión, al abrirse la herencia se llama a los herederos que pueden ser designados en el testamento o determinados por la ley.

La ley establece: "Los efectos de la aceptación o repudiación de la heren-cia se retrotraen siempre a la fecha de la muerte de la persona a quien se hereda" (1160 cc). Es importante considerar la trascendencia jurídica que representa este efecto al tratarse temas como responsabilidad civil, posesión, teoría de los riesgos, y las consecuencias obligacionales inherentes a los

bienes que integran a la masa hereditaria.


66

En conclusión, se debe precisar que la muerte del "de cujus" no produce "per se " la transmisión de los bienes o caudal hereditario, pero sí crea el de-recho a favor de los herederos de aceptar o repudiar libremente la herencia. Este derecho es de tanta importancia que si el sucesor muere sin aceptar ni repudiar la herencia, este derecho se transmite a sus propios herederos

de conformidad con lo que se establece en el artículo 1659 del Código Civil.

Naturaleza jurídica del heredero

Del latín hereditas y herus que significa dueño, la expresión herencia tiene dos acepciones o sentidos, uno objetivo y otro subjetivo.

"Herencia" en sentido subjetivo se entiende como la sucesión por causa de muerte a título universal, evoca el fenómeno de subrrogación de los herederos en la universalidad de los derechos y obligaciones del de cujus y por tanto la situación jurídica que el heredero asume por virtud de ese hecho.

En sentido objetivo herencia se refiera a la masa, conjunto de bienes o su parte alícuota y a las relaciones patrimoniales que son objeto de la sucesión.

Es frecuente que en su sentido objetivo el término herencia se utilice para expresar el remanente de los bienes y derechos del de cujus una vez que se han pagado las deudas y obligaciones del de cujus, esto es porque la misma siempre se entiende aceptada a beneficio de inventario.

Castán Tobeñas12 dice que:

La sucesión hereditaria supone dos personas: el difunto, de quien dimana la

sucesión, y el sucesor, que se subroga en la universalidad de las relaciones patri-

moniales de aquél. El primero, es designado con las denominaciones de cau-

sante, auctor o de cujus (por contracción de la frase is de cujus hereditate agitur).

El segundo, con las de sucesor universal o heredero.

Clemente de Diego,13 identifica la herencia con el patrimonio del fina-do diciendo que lo que en vida del titular se llama patrimonio, a su muerte

se llama herencia y consideramos que tiene razón ya que el here dero no

12 castán tobEñas, José, op. cit., página 82.13 Citado por MEllo gonzálEz lucía, Naturaleza Jurídica en el Derecho Civil Mexicano, Tesis Escuela Libre de Derecho, México, 1996, página 13


67

puede adquirir bienes y derechos, ni tampoco asumir deudas, dis tintos a aquello que constituyó el patrimonio del de cujus porque salvo las deudas mortuorias que establece la ley, al fallecer una persona deja de ser sujeto de derechos y obligaciones al extinguirse su personalidad por lo que uno de sus atributos que es el patrimonio deja de existir en tanto tal, por esta razón es que todo el patrimonio, a la muerte de su titular se convierte en herencia en su sentido subjetivo, y es susceptible de transmitirse en su sentido objetivo, como una unidad o universalidad porque toda persona sólo puede tener un patrimonio, el cual a su muerte da origen a una heren-cia la cual está integrada por los mismos bienes, derechos y obligaciones integrados en una universalidad.

En el derecho mexicano el heredero no tiene la obligación de responder personalmente a las cargas de la herencia sino que éstas serán con cargo a la misma herencia hasta el monto total de los activos que esta incluye, lo que se conoce como aceptación de herencia a beneficio de inventario.

No existe confusión entre el patrimonio del heredero con el de la he-rencia y los bienes propios del heredero no responden del pago de las obli-gaciones del de cujus.

"El heredero adquiere a título universal y responde de las cargas de la herencia hasta donde alcance la cuantía de los bienes que hereda" estable-ce el artículo 1284 del Código Civil.

Como hemos comentado la sucesión universal es una adquisición en bloque de todos los derechos, bienes y obligaciones comprendidos en el pa-

trimonio del de cujus el que a la muerte del mismo se denomina herencia.

El repudio de la herencia

La figura del repudio está regulada en el Código Civil para el Distrito Fede-ral, en el Capítulo III, Título Quinto del Libro Tercero, de los artículos 1653 al 1678 que se refieren a la aceptación y repudiación de la herencia.

El repudio puede definirse como la manifestación expresa de la voluntad que realiza el heredero en el momento de la declaración de la herencia en

el sentido de que no acepta la misma. Juan Manuel Asprón,14 atendien-

do a las características del repudio, lo define de la siguiente manera: "La

14 asprón pElayo Juan ManuEl, Sucesiones, Mc Graw Interamericana Editores, s.a. de c.V., México, 1996.


68

repu diación de la herencia es el acto jurídico unilateral, libre, indivisible,

puro y simple, irrevocable, con efectos retroactivos, por el cual el heredero

o legatario, voluntaria y expresamente impide la transmisión de bienes

por causa de muerte". Aunque muy completa la definición de Asprón,

resulta que orilla a confusión ya que en su parte final dice "… impide la

transmisión de bienes por causa de muerte".

En realidad dicha afirmación es inexacta ya que como ha quedado esta-

blecido, la herencia en sentido objetivo es el patrimonio del de cujus cuyo

destino y fin último es incorporarse al patrimonio del sucesor y no puede

(desde el punto de vista jurídico) quedar sin titular, por lo que alguien,

conforme a las reglas establecidas ya por el autor de la herencia en su

testamento, ya por las que establece la ley deberá suceder al de cujus.Si el heredero o legatario repudian la herencia realmente impide la

transmisión de bienes, derechos y obligaciones a su favor por causa de muerte,

por lo que se deberán aplicar las reglas testamentarias o legales de sustitu-

ción, a efecto de completar y perfeccionar la Sucesión que en ningún caso

y bajo ninguna circunstancia puede quedar inconclusa o desierta.

Personas que pueden repudiar la herencia

Conforme a lo dispuesto en el artículo 1653 del Código Civil para el Dis-

trito Federal, pueden aceptar o repudiar la herencia aquellos que tienen

libre disposición de sus bienes, esto es, las personas capaces mayores de

edad. En este orden de ideas, la herencia deferida a los menores y demás incapaces podrá ser repudiada por sus representantes legales, previa auto-rización judicial, con audiencia del Ministerio Público, en términos de lo dispuesto por el artículo 1654 del mismo código requisitos compren-sibles en relación con los incapaces, ya que sus representantes legales tienen la obligación de proteger e incrementar su patrimonio de donde en principio deberían aceptar la herencia y, solamente en casos excepciones, podrán repudiarla con la autorización judicial correspondiente, segura-mente cuando su aceptación conlleve consecuencias indeseables o inne-cesarias al pupilo por las eventuales condiciones que imponga el testa dor, las cuales suponemos son casos de excepción ya que la herencia se recibe


69

a beneficio de inventario y por supuesto se entenderá que siempre hay un beneficio. De acuerdo con la Ley del Notariado los emancipados podrán aceptar o repudiar sus derechos hereditarios.

Por su parte, las personas morales pueden repudiar por medio de sus representantes legales, pero tratándose de corporaciones oficiales, necesi-tan autorización judicial para proceder al repudio. Asimismo, las institu-ciones de beneficencia privada para repudiar una herencia deben sujetar-se a los requisitos que establece la Ley de Instituciones de Asistencia Privada. Tratándose de establecimientos públicos sujetos a una jerarquía de carácter administrativo, deben recabar la autorización de la autoridad administrativa de quien dependan, en términos de lo dispuesto por el artículo 1668 el Código Civil para el Distrito Federal.

El artículo 1673 previene en caso especialmente interesante ya que se

refiere a las consecuencias que afectan a terceros: "Si el heredero repudia

la herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos pedir al juez que los

autorice para aceptar en nombre de aquél".

En el caso de que dos personas casadas bajo el Régimen de Sociedad

Conyugal, que establecieron en sus Capitulaciones Matrimoniales (de ma-

cho te como siempre) que todos los bienes que se adquieran durante el

matrimonio, ingresan a la Sociedad Conyugal. ¿Qué pasa con el cónyuge

que para afectar al otro, repudia la herencia para que ésta no ingrese a la

Sociedad Conyugal? ¿Qué acción tendría el cónyuge afectado, sería o no

un acreedor de la herencia? y conforme a este artículo podría el cónyuge

afectado solicitar la aceptación de la herencia en lo que corresponde a su

cincuenta por ciento de gananciales?

Forma que debe revestir el repudio

A diferencia de la aceptación de herencia, la cual puede ser expresa o

tácita, el acto de repudio debe ser expreso y en ningún caso el silencio

del heredero se debe interpretar como repudio, tal y como lo dispone el

artículo 1669: "Cuando alguno tuviere interés en que el heredero declare

si acepta o repudia la herencia, podrá pedir, pasados nueve días de la

apertura de ésta, que el juez fije el heredero un plazo, que no excederá de


70

un mes, para que dentro de él haga su declaración, apercibido de que, si

no lo hace, se tendrá la herencia por aceptada". Por lo que esto significa

que pasado el plazo que se le debe dar al presunto heredero, a este debe

declararse como tal y no dejar a salvo sus derechos ya que tácitamente se

entiende que el no repudiar éste, aceptó la herencia en concordancia con

lo que dispone el artículo 1661 del Código Civil para el Distrito Federal:

"La repudiación debe ser expresa y hacerse por escrito ante el Juez, o por

medio de instrumento público otorgado ante Notario, cuando el heredero

no se encuentre en el lugar del juicio". Por su parte, la nueva Ley del

notariado para el Distrito Federal (mayo 2000), en vigor, complementa

la disposición legal antes citada, al ampliar la intervención del notario en la tramitación sucesoria y establece "También podrá hacer constar el notario, en su caso, la renuncia o repudio de sus derechos que formule alguno de los herederos o legatarios", con lo cual que hace posible que el repudio de la herencia se haga constar ante notario aún cuando el herede-ro se encuentre en el lugar del juicio, o la sucesión se este tramitando ante notario.

La razón de los requisitos que la Ley exige para perfeccionar el repudio deriva de que este conste en documento auténtico, ya que posibilita la de-la ción de la herencia para quienes le siguen en el orden de llamamiento; asimismo, interesa a los acreedores del de cujus y del heredero, y los posi-

bles derechos de los diferentes interesados no deben quedar o permanecer

en estado de duda.

Efectos del repudio

De acuerdo con el artículo 1600 del Código Civil, los efectos de la repudia-

ción, así como los de la aceptación, se retrotraen a la fecha de muerte del

autor de la sucesión; es así que el que repudia nunca ha entrado en la

sucesión con intervención o derecho alguno sobre el haber hereditario. Si

la sucesión es testamentaria, el repudio no transmite derechos a los herede-

ros salvo el caso de existir heredero sustituto, en el testamento; en este

caso, éste será llamado a la sucesión; de lo contrario, por el repudio del

heredero se abre el derecho de representación o estirpe a que se refieren

los artículos 1609 y 1632 del ordenamiento legal invocado, o sea se tendrá


71

que llamar necesariamente a la estirpe del que repudia y a falta de esta, se

seguirán las reglas de la sucesión legítima en su caso, acrecerá la porción

de los demás herederos o se sustituye por el siguiente heredero en el orden

establecido por la ley, hasta el cuarto grado y después al dif.

Por otra parte, el repudio de la herencia es irrevocable en términos del

artículo 1670 del Código Civil, de manera que quien ha repudiado obser-

vando todas las formalidades que exige la ley, no puede modificar pos-

teriormente su decisión, aunque esta regla admite excepción, la que se

contiene en el artículo 1664 del mismo ordenamiento que establece que

el que repudia el derecho de suceder por intestado sin saber que existe un tes-

tamento a su favor, puede aceptar la herencia que se difiere por la sucesión

testamentaria. Puede decirse que esta disposición se funda en el principio

de que nadie puede rechazar lo que se desconoce y la existencia de testa-

mento podría aumentar el caudal hereditario del causahabiente o bien

por razones personales no aceptar lo que la ley otorga de una herencia y

aceptar complacido lo que la voluntad del testador otorga expresamente

al heredero.

Por el contrario, el artículo 1663 del Código Civil establece que "El que

es llamado a la misma herencia por testamento y ab intestado y la repudia

por el primer título, se entiende haberla repudiado por las dos".

El repudio, al igual que la aceptación, es indivisible e instantáneo;

nadie puede repudiar en parte o con plazo o condición, de manera que

la aceptación del heredero o legatario no puede ser parcial, por lo que la

repudiación debe ser absoluta o no ser. Asimismo, es oportuno comen-

tar que el repudio debe hacerse respecto de la herencia por lo que, nadie

pued e renunciar a la herencia de una persona viva, ni enajenar derechos

que eventualmente pudiera adquirir de la herencia de una persona viva

(aa.1657, 1665 y 1826 del cc).

Es importante mencionar que en el mismo sentido en que el repudio a

la legítima no afecta el derecho a aceptar la herencia testamentaria, el repu dio

de la herencia no implica el de los legados, de manera que el que repudia

mantiene el derecho de reclamarlos, salvo que fuese heredero ejecutor en

términos del artículo 1662 del Código Civil para el Distrito Federal. En


72

relación con este último punto, es importante citar a Asprón15 que opina

que:

... el Código, por error, decreta que quien repudie una herencia, si se trata del

heredero ejecutor, pierde el derecho de aceptar los legados. Considero que

es un error del legislador, pues sanciona al heredero-albacea que repudia la

herencia, confundiéndolo con el supuesto de que renuncia al cargo de alba-

cea (incapacidad sobrevenida), no a la herencia en sí, ya que puede renunciar

a lo heredado, y aceptar los legados y el cargo de albacea…

Finalmente, la herencia dejada bajo condición puede repudiarse, aún

y cuando la condición no se haya cumplido (a. 1667 cc).

Tramitación de la sucesión legítima ante notario

Conforme a la Ley del Notariado para el Distrito Federal publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día 28 de marzo del año 2000 se le otorgó al Notario la competencia para realizar funciones notariales en asuntos extrajudiciales así como la posibilidad de llevar a cabo la tramitación sucesoria de intestados ante él mismo.

De acuerdo con lo anterior, el Notario se encuentra facultado para

dar tramite a sucesiones legítimas, que el legislador intenta aligerar la

carga que experimentan los Juzgados de lo Familiar del Distrito Federal,

sin embargo, existen ciertas condiciones que el Notario debe de tener en

cuenta para poder intervenir en dichos actos, primeramente y de confor-

midad con el artículo 167 de la citada Ley del Notariado en las sucesiones

que se tramiten ante su fe no debe existir controversia alguna entre los

herederos, los mismos deben ser mayores de edad, menores emancipados o personas jurídicas, se establece igualmente la obligación de gestionar la

apertura del testamento público cerrado y ológrafo y la declaración de ser

formal un testamento especial en forma judicial, además se condiciona el

15 asprón pElayo Juan ManuEl, op. cit.


73

procedimiento a que el autor de la sucesión haya tenido su último domicilio

en el Distrito Federal o la mayor parte o la totalidad de los bienes objeto de

la sucesión y de acuerdo con la Ley del Notariado, según declaración de los

interesados bajo su responsabilidad.

Una vez cubiertos los requisitos anteriores, el notario deberá solicitar

del Archivo General de Notarías y del Archivo Judicial las constancias de

existencia o inexistencia de algún testamento, cumplido esto y habiendo

acreditado el entroncamiento de los herederos con el de cujus, tal como se

dispone en el capítulo relativo a la sucesión legítima del Código Civil

el cual fue analizado con anterioridad, y con la presentación del acta de

defunción se procede a realizar la aceptación de herencia y la aceptación

o renuncia del cargo de albacea, tal como lo determinan los artículos 170,

171 y 174 de la citada Ley el que solicitará, a su vez, la información del

Registro Nacional de Avisos de Testamento, dependiente de la Secretaria

de Gobernación.

Actualmente y de acuerdo al artículo 172 de la Ley del Notariado

se autoriza al notario que ante su fe se haga constar la renuncia o repudio de

derechos que formulen los herederos o incluso o legatarios en el caso de la

sucesión testamentaria.

El artículo 174 determina además de lo indicado con anterioridad res-

pecto al desarrollo a seguir para iniciar el trámite sucesorio ante notario, el

procedimiento para tomar la declaración de los testigos presentados por

los herederos. Una vez tramitado lo anterior, el artículo 175 establece la

obligación de dar a conocer las declaraciones de los herederos mediante

dos publicaciones de diez en diez días que se realizan en un diario de circula-

ción nacional, para que posteriormente los albaceas procedan a presentar

el inventario y los avalúos de los bienes ante el notario para proceder a su

protocolización, lo anterior de conformidad con el artículo 176.

Por último se procede a otorgar la escritura de partición y adjudica-

ción por parte de los herederos y albaceas tal como lo establece el artículo

177 de la multicitada Ley del Notariado.

75

Lic. Héctor Manuel Cárdenas VillarrealNotario Público Número 201 delDistrito Federal

(Origen, fundamento y constitucionalidad)

El Código Civil Federal.

Sumario: I. Antecedentes históricos: a) Constitución de 1824. b) Bases y leyes constitucionales de 1836. c) Sistema federal adoptado en 1846. d) Constitución Federal de 1857. e) Constitución de 1917; II. Antecedentes y expedición del Código Civil de 1928: a) Análisis de los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo: Decreto del 7 de enero de 1926, Decreto del 6 de diciembre de 1926, De-creto del 3 de enero de 1928. b) Exposición de Motivos del Código Civil de 1928; III. Validez constitucional del ámbito federal del Código Civil de 1928; IV. Consideraciones sobre la constitucionalidad del Código Civil Federal. a) Análisis de las facultades expresas e implícitas del Congreso de la Unión. b) Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a propósito de la constitucionalidad del Código Civil de 1928. V. Ámbito material de aplicación del derecho civil: a) Diversos supuestos de aplica-ción federal en el Código Civil.

El 25 de mayo del 2000 se publicaron en la Gaceta Oficial del Distrito

Federal diversas reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Ma-

teria Común y para toda la República en Materia Federal, aprobadas por

la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, destacando, entre ellas, la

realizada al artículo 1o del mencionado Código, conforme al cual comen-

zó a aplicarse de forma exclusiva en el Distrito Federal, acorde con el artículo

primero transitorio del decreto que las contiene. Las reformas entraron en

vigor el día 1o. de junio siguiente, quedando modificada de esta forma,

además de la denominación del Código, su ámbito espacial de validez.


76

Como consecuencia de la reforma reseñada, la nueva denominación del Có-digo quedó como: "Código Civil para el Distrito Federal", abandonando con ello toda pretensión de aplicación federal.

Cuatro días después de la publicación, y como se aprecia antes de que entraran en vigor las reformas arriba aludidas, el 29 de mayo del 2000 fueron publicadas en el Diario Oficial de la Federación reformas al Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal. En esta ocasión las reformas fueron realizadas por el Congreso de la Unión. Conforme a las mismas se modificó nuevamente la denominación del Código para quedar como "Código Civil Federal", re-formando además los artículos 1803, 1805 y 1811 y adicionando el artículo 1834 bis, el día 7 de junio entraron en vigor las reformas aquí comentadas

de esta forma podríamos decir que del día primero al día 7 de junio no estu-

vieron vigentes las disposiciones federales de las reguladas en el Código

Civil que resultaren aplicables a los casos correspondientes.

Al hacer un análisis de los actos legislativos enunciados en los dos pá-

rrafos anteriores, surgen diversas dudas en cuanto a las facultades del Con-

greso de la Unión para legislar en materia civil; a la existencia de la materia

civil federal y, en su caso, a su contenido; así como a la aplicación del Códi-

go Civil de 1928 en toda la República en materia federal, y las facultades

de quién promulgó dicho código, entre otras, que trataremos de exponer

y resolver a lo largo de las siguientes consideraciones.

El planeamiento principal de este estudio se centra en determinar si la

materia civil al no estar contemplada en ninguna de las fracciones del artícu -

lo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y por ende

y con fundamento en lo dispuesto por el artículo 124 del mismo ordena-

miento, ser de exclusiva competencia local, se pretende la existencia de

normas civiles federales. Si después de realizar los análisis y consideracio-

nes, no encontramos un fundamento jurídico válido para sostener la compe-

tencia del Congreso de la Unión para haber legislado en materia civil aún

siendo sólo para efectos académicos en tanto nuestro Máximo Tribunal

no se pronuncie al respecto, podremos sostener la inconstitucionalidad del

Código Civil Federal y por ende de todas sus disposiciones.

No necesariamente llegaremos a las mismas conclusiones respecto de

las disposiciones federales reguladas en el Código Civil para el Distrito

El CódigoCivil Federal

77

Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal de

1928, ya que como veremos, dicho Código fue expedido por el Presiden-

te de la República en uso de facultades extraordinarias que le delegó el

Congreso de la Unión, mismo que, además, se encontraba facultado para

legislar en todo lo concerniente al Distrito Federal.

Para gozar de un panorama más amplio respecto de los temas a con-

siderarse en estas líneas, a continuación haremos un breve análisis de los

antecedentes históricos de nuestra legislación civil, siguiendo las ideas de

Domínguez Martínez.1

Antecedentes Históricos

Constitución de 1824

A partir de la entrada en vigor de la Constitución de 1824, y hasta 1835,

prevaleció en nuestro país un régimen federal. Los artículos 4o. y 5o.

de dicho ordenamiento así se pronunciaban expresamente, reconociendo

como corresponde a todo régimen federal, la existencia de estados libres

y soberanos, y conservando la Federación facultades para legislar en las

materias expresamente así señaladas, dentro de las cuales no se encontra-

ba como tal la Civil, siendo que tampoco se reconocía expresamente como

una facultad de los estados.

Así, bajo la vigencia de la Constitución Federal de 1824, algunos esta-

dos comenzaron a hacer uso de las facultades legislativas que en mate-

ria civil les correspondían. En ese período se promulgó el primer Código

Civil que existió en el México Independiente: el Código Civil de Oaxaca,

oficialmen te denominado "Código Civil para Gobierno del Estado Li-

bre de Oaxaca", cuya vigencia inició en 1827. Posteriormente Zacate-

cas publicó para su discusión en 1829 un proyecto de Código Civil. En

1833 Jalisco publicó el proyecto de la primera parte del Código Civil y

Guanajuato, por su parte, convocó a un concurso para premiar al mejor

Código Civil para el Estado.

1 dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México, 2000, 8va. edición, de la página 59 y siguientes.


78

Bases y Leyes Constitucionales de 1836

El Congreso General de la Nación decretó en el año de 1836 las "Bases y

Leyes Constitucionales de la República Mexicana", adoptando un sistema

centralista de gobierno y desapareciendo en consecuencia la Federación y

los estados que la formaban, para dar lugar al nacimiento de Departamentos

de la República. Consecuentemente la facultad para legislar en ma teria civil

fue expresamente atribuida al Congreso.

El artículo 187 de las Bases Orgánicas de la República Mexicana

acordadas por los decretos de 19 y 23 de diciembre de 1842, sancionadas

por el Supremo Gobierno Provisional, estableció que los Códigos Civil, Cri-

minal y de Comercio serían uno para toda la Unión.

En tales condiciones, si en la época reseñada hubiera prosperado la ela-

boración de un Código Civil, éste hubiera obligado en toda la República,

sin embargo debido a la inestabilidad política en que estuvo inmerso el

país durante los años de vigencia de las citadas Bases, es decir de 1836 a 1857,

no se produjo ordenamiento civil de carácter central o general para toda

la República.

Sistema Federal adoptado en 1846

En 1846, el Congreso Extraordinario Constituyente abolió el sistema centra-

lista con la readopción y restauración del federalismo mediante la reanuda-

ción del Acta Constitutiva de 1824. Ya con el sistema federal nuevamente

instaurado se realizaron esfuerzos por algunos estados para elaborar sus

Códigos Civiles, siendo el Estado de Oaxaca el único que vio cristalizado

su propósito, elaborando un código que entró en vigor en el año de 1853.

Constitución Federal de 1857

La Constitución Federal de 1857 no reservó en su artículo 72 facultades al

Congreso Federal para legislar en materia civil, mientras que el artículo 117

señalaba que las facultades no concedidas expresamente a la Federación


79

se entendían reservadas a los estados, por lo que claramente se concluye que la materia civil fue una materia de competencia local.

Durante la vigencia de la Constitución de 1857 se elaboraron algunos

códigos civiles, como es el caso del de Veracruz y para el Estado de México.

En el Distrito Federal en el año de 1870 se elaboró el primer Código

Civil correspondiente a dicho Territorio, que se denominó "Código Civil para

el Distrito Federal y Territorio de Baja California", denominación de la que

podemos desprender el inminente carácter local y la ausencia de pretensión

de una aplicación federal por parte de dicho ordenamiento.

El segundo ordenamiento civil que ha regido en el Distrito Federal fue

promulgado apenas 14 años después de su antecesor, en junio de 1884. Su

denominación "Código Civil para el Distrito Federal y Territorio de Baja

California", al igual que el Código de 1870, hacía patente la falta de intencio-

nes de que dicho ordenamiento tuviera aplicación federal.

De hecho, la única modificación substancial que podemos reseñar en

este Código respecto del anterior, es la abolición de la institución suceso-

ria conocida como "La Legítima", que obligaba al testador a dejar parte

de sus bienes a ciertos parientes, instituyendo desde entonces el régimen de

libre testamentificación.

Constitución de 1917

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 conser-vó y ratificó el sistema federal. En su artículo 124 se recoge uno de los principios básicos del federalismo, el cual consiste en que las facultades no concedidas expresamente a los funcionarios federales se entienden reser-vadas a los Estados. Por su parte, el artículo 73 de la misma Constitución enumera en diversas fracciones las materias en las que el Congreso de la Unión puede legislar, sin que en ninguna de ellas encontremos mención o alusión alguna a la materia civil.

Con base en este sistema de distribución de competencias, conocido como "residual", en el que todas aquellas facultades que no están expresa-mente reservadas a la federación son de competencia estatal, no cabe cues-tionamiento alguno respecto del ámbito de competencia para legislar en

materia civil: la facultad le corresponde a las legislaturas locales.


80

Bajo la vigencia de la Constitución de 1917 y de los principios de com-petencia anteriormente citados, en 1928 se promulga el "Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la Repú-blica en Materia Federal", denominación que fue modificada en 1974 como consecuencia de la desaparición de los últimos territorios federales para quedar como lo conocimos hasta mayo del 2000, "Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal".

Continuando con el análisis general de la evolución de la legislación civil y como lo señalamos al inicio de éste estudio, el 25 de mayo del 2000 se publicaron en la Gaceta del Distrito Federal diversas reformas al Código Civil hasta entonces para el Distrito Federal y para toda la República en Materia Federal, destacando entre ellas la realizada al artículo 1o. del mismo, para quedar redactado de la siguiente manera:

Artículo 1o. Las disposiciones de este código regirán en el Distrito Federal.

Cabe destacar que la mencionada reforma fue aprobada por la Asamblea

Legislativa del Distrito Federal, quien gozaba ya expresamente de faculta-

des para legislar en materia civil, de conformidad con el texto del artículo

122, apartado C, base primera, fracción II, inciso h, de la Constitución

Política de los Estados Unidos Mexicanos, reformado mediante decreto del

20 de octubre de 1993. De conformidad con el artículo decimoprimero

transitorio del decreto de reformas, el Congreso de la Unión conservaría la

facultad de legislar, en el ámbito local, en las materias de orden común, civil

y penal para el Distrito Federal, en tanto se expidieran los ordenamientos de

carácter federal correspondientes, a cuya entrada en vigor, correspondería a

la entonces Asamblea de Representantes legislar sobre el particular.

Por su parte, y modificando lo preceptuado en el anterior transitorio,

el artículo decimoprimero transitorio del Decreto por el cual se declaran

reformados diversos artículos de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial del 22 de agosto de 1996, señaló que la norma que establece la facultad de la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal para legislar en materia civil y penal para el Distrito

Federal entraría en vigor el 1o. de enero de 1999.


81

Resaltamos cómo en el texto del artículo decimoprimero transitorio

del decreto de 1993, el Constituyente Permanente se refirió con toda preci-

sión a la Ley Federal reguladora de la materias federales contenidas en el

Código Civil como "ordenamiento de carácter federal correspondiente",

y en ningún momento hizo mención de un Código Civil Federal, proba-

blemente por tener conciencia de la improcedencia de emitir un ordena-

miento con tal denominación, pretendiente de regular toda la materia

civil; por el contrario, tal vez pensó en la expedición de una ley federal con

las disposiciones de esa naturaleza contenidas hasta ese entonces en el

Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la

República en Materia Federal.

Sólo 5 días después de la reforma al Código Civil por la Asamblea Le-

gislativa del Distrito Federal, para convertirlo en Código exclusivamente

Local, es decir el 29 de mayo del 2000, fueron publicadas en el Diario

Oficial de la Federación las reformas al Código Civil para el Distrito Fede-

ral en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, pero

ahora realizadas por el Congreso de la Unión. Entre otros artículos se

reformó el primero para modificar la denominación del Código y quedar

como "Códi go Civil Fe deral", modificando adicionalmente los artículos

1803, 1805 y 1811, y adicionando el artículo 1834 bis, todos ellos en

materia de consentimiento en la contratación por medios electrónicos.

Antecedentes y expedición del

Código Civil de 1928

El Código Civil de 1928 fue expedido por el Presidente de la República

en uso de facultades extraordinarias que le fueron concedidas por el Con-

greso de la Unión.

La delegación al Presidente de la República de facultades para legis-

lar tuvo su fundamento en el texto original del artículo 49 de la Constitu-

ción de 1917, que establecía que no se podrían reunir dos o más de los tres

poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en


82

un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la

Unión conforme a la dispuesto por el artículo 29, el cual a su vez señalaba:

En los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera

otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto, solamente el Pre-

sidente de la República Mexicana, de acuerdo con el Consejo de Ministros

y con aprobación del Congreso de la Unión, y en los recesos de éste, de la Co-

misión Permanente, podrá suspender en todo el país, o en lugar determinado,

las garantías que fuesen obstáculo para hacer frente, rápida y fácilmente

a la situación, pero deberá hacerla por un tiempo limitado, por medio de

prevenciones generales, y sin que la suspensión se contraiga a determinado

individuo. Si la suspensión tuviese lugar hallándose el Congreso reunido, éste

concederá las autorizaciones que estime necesarias para que el Ejecutivo haga

frente a la situación. Si la suspensión se verifi case en tiempo de receso, se con-

vocará sin demora al Congreso para que las acuerde.

Cuando fueron concedidas facultades extraordinarias al Presidente de

la República para expedir reformas al Código Civil, no existió previamente un

decreto de suspensión de garantías individuales, por lo cual era totalmente

improcedente su otorgamiento acorde al texto de los artículos 29 y 49 cita-

dos, siendo además que no se expidieron reformas, con fundamento en tales

facultades, sino por el contrario, se expidió todo un Código Civil, con lo

que se generan dudas sobre la constitucionalidad del Código Civil de 1928,

sin perder de vista que es el mismo que hoy rige como Código Civil Federal,

ya que como comentamos, este último no es un nuevo cuerpo normativo

aprobado como tal por el Congreso de la Unión, sino que únicamente se

le cambió la denominación al ya existente, precisamente el de 1928, para

denominarlo "Código Civil Federal".

Al analizar los argumentos utilizados por el Congreso de la Unión

para delegar en el Ejecutivo la facultad legislativa, así como la proceden-

cia de los mismos, encontramos que el 10 de diciembre de 1925 fue

aprobado un proyecto de decreto presentado por los Diputados Neguib

Simón y Rafael Álvarez y Álvarez por el que se facultaba al "Poder Ejecu-

tivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil ... en un plazo


83

que terminará el 30 de noviembre de 1926... " y una de las razones por

la que el Congreso de la Unión decidió otorgar al Presidente facultades

extraordinarias para legislar comprende, según la exposición que el Dipu-

tado Neguib Simón realizó ante el Senado:

El Artículo 49 de la Constitución, no consiente una prohibición absoluta

que de un poder ejerza funciones de otro poder, puesto que, como muy bien

lo hace ver Vallarta en uno de sus Votos, la Cámara, es decir, el Congreso de

la Unión ejerce funciones de Poder Judicial cuando juzga a los funcionarios

públicos y el Poder Ejecutivo ejerce facultades de Poder Legislativo cuando re-

glamenta algunas leyes o algunos artículos...

Es cierto que el citado artículo 49 no contenía una prohibición total,

pero igualmente lo es que este mismo precepto establecía de forma expre-

sa el único caso en el cual, en ese entonces, se podían delegar facultades

extraordinarias al Presidente, precisamente en los supuestos de suspen-

sión de garantías previstos en el artículo 29.A propósito de la determinación de los casos en los cuales el Congre so

de la Unión puede delegar facultades al titular del Ejecutivo, es funda-mental precisar el alcance y límites de tal potestad. Como ya hemos afirmado, el texto original del artículo 49 en la Constitución de 1917 claramente establecía que la delegación de facultades para legislar al Presidente de la República estaba limitada al caso de suspensión de garantías en términos del artículo 29 de la misma Constitución. La anterior afirmación resulta contundente del texto original del citado precepto, el cual a la letra decía:

Artículo 49. EI Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,

en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos

Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en

un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la

Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29.

Ahora bien, y no obstante lo anterior, es necesario reconocer cómo en

diversas ocasiones se ha malinterpretado el referido texto. Mediante juris-

prudencia emitida por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, visible


84

en No. Registro: 205,502, Jurisprudencia Materia(s): Administrativa,

Octava Época, Instancia: Pleno, Fuente: Gaceta del Semanario Judicial

de la Federación, 71, noviembre de 1993, Tesis: P/J. 12/93, página: 10,

Genealogía: Apéndice 1917-1995, Tomo I, Primera Parte, Constitucional,

tesis 89, página 101, la Corte determinó la constitucionalidad del Código

Civil de 1928 al considerar válida y fundada la delegación de facultades

realizada por el Congreso de la Unión al Presidente de la República, juris-

prudencia que en su parte conducente señala lo siguiente:

La expedición por el Presidente de la República, en uso de facultades extra-

ordinarias otorgadas por el Congreso de la Unión, del Código Civil para el

Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia

Federal, no vulnera el principio de división de poderes, pues según ha interpre-

tado esta Suprema Corte, la prohibición contenida en el texto original del

artículo 49 entonces vigente, de que se reunieran dos o más poderes en

una sola persona o corporación, impedía que uno fuera absorbido orgáni-

camente por el otro y desapareciera de la estructura del poder, pero no que

el Congreso de la Unión transfiriera al Ejecutivo Federal ciertas facultades

legislativas como un acto de colaboración entre dos poderes dirigido a salva-

guardar la marcha normal y regular de la vida en sociedad; fue hasta el año

de mil novecientos treinta y ocho en que se adicionó un párrafo final a dicho

precepto, cuando se tomó ilegítima esta práctica inveterada surgida en el

siglo pasado, porque el Constituyente dispuso que no podrían delegarse en

el Ejecutivo Federal facultades para legislar en casos distintos del de suspen-

sión de garantías individuales, al cual se agregó en el año de mil novecientos

cincuenta y uno el relativo al artículo 131 de la misma Ley Suprema.

En contra de los argumento utilizados por nuestro Máximo Tribunal en-

contramos las opiniones tanto de Tena Ramírez como de Burgoa Orihuela,

quienes consideran que el único caso en el cual era válida la delegación,

era precisamente el de suspensión de garantías en términos del artículo

29 constitucional.

Por otro lado, el hecho de haberse reformado el texto del artículo 49

constitucional el 12 de agosto de 1938 para adicionar al texto original la


85

mención de que: "... en ningún otro caso se otorgará al Ejecutivo facultades

extraordinarias para legislar...", ha generado la posibilidad de considerar

que antes de la reforma de 1938 la prohibición no era absoluta y devino

en tal como consecuencia de la adición al artículo 49. Tal consideración,

a nuestro juicio, resulta infundada. El texto original del artículo 49 clara-

mente establecía el único caso de excepción para reunir en un solo indivi-

duo dos o más de los poderes de la Unión, precisamente el caso de delegación

de facultades extraordinarias por parte del Congreso a favor del Presidente,

la cual era procedente única y exclusivamente en los casos de suspensión de

garantías previstas en el artículo 29 de la Constitución. Tal vez, la confusión

de quienes así piensan, surja de que no obstante, la claridad y contunden-

cia del texto original del artículo 49, este fue reiteradamente violado desde

1917 y hasta 1938, lo cual de ninguna manera implica que sólo después

de esta reforma la prohibición hubiere sido absoluta y menos aún podemos

pensar que por el hecho de haber sido violada tal disposición reiterada-

mente no era aplicable.

En el sentido de encontrar válida la delegación de facultades sin haberse

dado un supuesto de suspensión de garantías encontramos la opinión de

Ortiz Urquidi, quien al respecto señala:

...No queremos dejar pasar esta oportunidad sin expresar nuestra opinión

que reiteramos más adelante infra, 185 en el sentido de que, en el aspecto que

acabamos de mencionar, el repetido Código del Distrito es absolutamen-

te inconstitucional,... no en tanto que fue expedido por el Presidente de la

República en uso de las facultades extraordinarias que sobre el particular le

confirió el Congreso y de cuya circunstancia hacen derivar algunos la incons-

titucionalidad del Código pero sin que en realidad sea válido el argumento,

toda vez que el 30 de agosto de 1928 en que dicho Código fue expedido, to-

davía no había sido adicionado el artículo 49 de nuestra Carta Magna en los

términos en que primeramente se hizo a fin de estatuir que "en ningún caso

se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordinarias para legislar" (adición

publicada el 12 de agosto de 1938 en el Diario Oficial de la Federación) y

cuya prohibición sigue en vigor con la sola salvedad de "lo dispuesto en el

segundo párrafo del artículo 131".


86

185. Inconstitucionalidad del Código Civil del Distrito en cuanto a su carác-

ter federal en materia diversa al Derecho Internacional Privado, continúa

Ortiz Urquldi. En cambio, en lo demás pensamos que dicho código no pudo

ser expedido con el carácter de federal, por la sencilla razón de que conforme al

artículo 124 de nuestro Código Supremo, el régimen constitucional mexi-

cano es de facultades expresas para los poderes federales y de facultades

implícitas para los Estados, y en ninguna parte de la Carta Magna del país

se faculta a la Federación para expedir códigos civiles, siendo ésta la razón

por la que cada Estado tiene su propio Código Civil supra, 104-III. Se está,

pues, en presencia de un claro caso de invasión de las mal llamadas (supra, 75)

soberanías locales, y por ello mismo, en caso de promoverse el amparo, ya

no se trataría de un amparo de garantías (fracción I del artículo 103 consti-

tucional y fracción también I del artículo 1o de la Ley de Amparo) sino

de un amparo por invasión de dicha "soberanía" (fracción II de los propios

preceptos constitucional y legal acabados de invocar). Es cierto que nadie

ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia federal de dicho código

en materia, no digamos internacional de orden privado, sino en la propia-

mente civil...2

Tena Ramírez presenta una detallada exposición de la evolución histórica

de la delegación de facultades para legislar, veamos la parte relativa a lo acon-

tecido a propósito de este tema bajo la vigencia de la Constitución de 1917,

así como las conclusiones alcanzadas por este autor al respecto:

72. El Constituyente de Querétaro tuvo que tomar en consideración el fenó-

meno tan importante que se había presentado en nuestro Derecho públi co,

al evadirse del texto constitucional la legislación expedida en virtud de las

facultades extraordinarias. En la exposición de motivos del proyecto del Primer

Jefe se reprochó que se hubiera dado "sin el menor obstáculo al Jefe del Poder

Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de asuntos, habiéndose re-

ducido a esto la función del Poder Legislativo, el que de hecho quedó redu cido

a delegar facultades...". 27. Para terminar con esa situación, en el proyecto

se presentó y el Congreso aprobó una adición al artículo 49, cuya segunda

2 dErEcho ciVil, editorial Porrúa, México 1986, 3a. edición, página 132.


87

parte quedó redactada en los siguientes términos: "No podrán reunirse dos

o más de esos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse

el Legislativo en un individuo, salvo el caso del facultades extraordinarias al

Ejecuti vo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29". Esta últi-

ma excepción fue lo que se adicionó al precepto, por lo que quedó estable-

cido claramente que sólo en el caso del artículo 29 procedía la delegación

de facultades legislativas. Tal conclusión correspondía a lo asentado en el

siguiente pasaje del dictamen de la Comisión: "En todos estos casos vienen,

por la fuerza de las circunstancias, a reunirse en el personal de un Poder

dos de ellos, si bien esto sucede bajo la reglamentación estricta del artículo

29, la vigilancia de la Comisión Permanente y por un tiempo limitado. Pero la

simple posibilidad de que suceda, es bastante para ameritar la excepción al

prin cipio general que antes se ha establecido".

Lo mismo quedó corroborado durante la discusión, cuando el diputado

Machorro Narváez, miembro de la Comisión, dijo lo siguiente:

"El artículo 49 no es sino una consecuencia lógica del artículo 29. Ahora

veamos si en el caso del artículo 29, ya aprobado, puede presentarse el caso

de que se reúnan en una sola persona dos Poderes. Dice el artículo 29: “...

y muy bien pudiera ser que las prevenciones generales a que el artículo leído

se refiere, tuvieran algún aspecto de disposiciones legislativas, y para que en ese

caso no se alegara que las disposiciones que diera el Presidente eran nulas,

por que no estaba auto rizado a darlas y no le correspondía, por ser atribu-

ciones del Poder Legislativo, se hace la salvedad de que en ese caso sí podrá

él también dictar disposiciones generales con carácter legislativo’ ''.

28. Si bajo la vigencia de la Constitución de 57, pudieron los cons-

tituyentes Vallarta y Montes discutir si en el caso del artículo 29 cabía

la delegación de facultades legislativas a favor del Ejecu tivo, la discusión

quedó sin materia mediante la adición que aprobó el Cons tituyente de

Querétaro, el cual acogió íntegramente la tesis de Vallarta de que "en

los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera


88

otro que ponga a la sociedad en grande peligro o conflicto", es decir,

en los casos del artículo 29 pero sólo en ellos el Congreso puede con-

ceder al Presidente autorizaciones de índole legislativa. Parecía, pues,

que salvo en esos casos quedaba terminantemente impedido el Congreso

para conceder al Ejecutivo facultades legislativas. Y sin embargo, siete

días después de haber entrado en vigor la Constitución, el 8 de mayo de

1917, el Congreso concedió al Presidente Carranza facultades legislativas en

el ramo de Ha cien da, sin tiempo fijo para su ejercicio, esto es, sin observar

las formalidades del artículo 29. 29. ... De allí en más, se desarrolló

incon tenible el fenómeno de la delegación de facultades legislativas en el

Ejecutivo, con abso luta independencia del artículo 29, en grado tal que

la mayor parte de nuestra legislación común ha sido obra del Ejecutivo,

sin que para expe dirla exista una situación grave, sin haber suspensión

de garantías y sin que esa legislación tenga pretensiones, ni por asomo, de

servir de medio para hacer frente a dicha situación anormal. ¿Cuál fue la

actitud del Poder Judicial Federal ante esa situación tan abiertamente

contraria a la Constitución? Para justificarla, pare cería imposible hallar

una dialéctica siquiera medianamente seria. A falta de toda otra razón, la

Corte echó mando de un argumento inspirado en el de Landa y Vallarta,

que tanto éxito había alcanzado bajo la vigencia de la Constitución de 57.

La jurisprudencia de la Corte, constantemente reiterada, se concretó en

los siguientes términos:

"Las facultades extraordinarias que concede el Poder Legislativo al Jefe del

Ejecutivo en determinado ramo, no son anticonstitucionales, porque esa

delegación se considera como cooperación o auxilio de un Poder a otro, y

no como una abdicación de sus funciones de parte del Poder Legislativo".

31. La cooperación o auxilio consistentes en que un Poder le trans-

mita sus facultades a otro Poder, es lo que no está consignado en parte

alguna de la Constitución, fuera del caso del artí culo 29; no hay, pues,

facultad del Congreso para delegar sus facultades en época normal. 73.

En esas condiciones, después de prevalecer durante más de veinte años la

situación descrita, por iniciativa del Presidente Cárdenas, que se convirtió


89

en reforma constitucio nal con fecha 12 de agosto de 1938, se agregó al

arto 49, en su parte final, el siguiente párrafo:

"En ningún otro caso se otorgarán al Ejecutivo facultades extraordi-

narias para legislar".

El caso a que se refiere la adición es el del párrafo que inmediatamente

le precede, es decir, el caso de excepción del ar tículo 29. La iniciativa presi-

dencial decía así en su exposición de motivos:

"Ha sido práctica inveterada que el Presidente de la República solici-te del Honorable Congreso la con cesión de facultades extraordinarias para legislar sobre determinadas materias, facilitándose así la expe-dición de leyes que se han estimado inaplazables para regular nuevas situaciones y para que la actividad del Esta do pudiera desenvolverse en concordancia con las necesidades del país. La Administración que presido estima que la continuación indefinida de esa práctica, produ-ce el lamentable resultado de menoscabar las actividades del Poder Legislativo, contrariando en forma que pudiera ser grave al sistema de gobierno representativo y popular establecido por la Constitución, puesto que reúne, aunque transitoria e incompletamente, las facultades de dos Poderes en un solo individuo, lo cual, independientemente de crear una situación jurídica irregular dentro del Estado Mexicano, ya que la división en el ejercicio del Poder es una de sus normas funda-mentales, en el terreno de la realidad va sumando facultades al Eje cutivo con el inminente peligro de convertir en dictadura personal nuestro sistema republicano, democrático y federal. Cree el Ejecutivo de mi cargo que solamente en los casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o cualquiera otro que ponga a la sociedad en grave peli-gro o conflic to mencionados en el artículo 29 constitucional, se justifica debidamente la concesión de facultades extraordinarias".

La enmienda de que se habla no alteró el sentido del texto primitivo ni le agregó nada, pues antes de la re forma el arto 49 decía exactamente lo

mismo que después de ella, y lo decía en términos suficientemente claros.


90

Lo que en realidad hizo la adición de 1938, fue derogar la jurisprudencia,

que por reiterada y antigua había deformado el correcto sentido del artículo

49. Si, pues, nada nuevo introdujo la reforma, si únicamente repitió lo que

ya estaba consignado en el artículo, hay el peligro de que llegado el caso

la jurisprudencia reproduzca su argumento de siempre, el que haciendo

punto omiso del caso de excepción se fija tan sólo en la primera parte del

precepto, que consagra la división de Poderes, para inferir de allí que no es

confusión de Poderes, sino auxilio y cooperación, la transmisión de facul-

tades del uno en beneficio del otro.3

Burgoa Orlhuela, por su parte, expone sus ideas a propósito de la inter-

pretación dada al artículo 49 constitucional a partir del análisis de la suspen-

sión de garantías en los términos siguientes:

...IV. Las Facultades Extraordinarias... Así, el artículo 49 constitucional, en

su forma prístina, es decir, tal como fue elaborado por el Congreso Consti-

tuyente de Querétaro, establecía: "El Supremo Poder de la Federación se di-

vide, para su ejercicio, en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reu nirse

dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depo sitarse el

Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Eje-

cutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el artículo 29".

... Dicho precepto fue adicionado posteriormente en agosto de 1938, con

la declaración categórica de que: "En ningún otro caso se otorgarán al Eje-

cutivo facultades extraordinarias para legislar", y la cual obedeció al deseo de

corroborar la intención y espíritu de los autores de la Constitución de 1917,

en el sentido de que, fuera de los casos extraordinarios a que alude el artículo 29

constitucional, no se debería conceder facultades exorbitantes al Ejecutivo

Federal por el Poder Legislativo, prohibición que en múltiples ocasiones fue

abiertamente infringida, habiéndose expedido, como fruto de violaciones

al sistema ordinario de división de poderes, numerosos ordenamientos de va-

riada índole por el Ejecutivo de la Federación "en uso de facultades extraor-

dinarias" que le fueron delegadas por el Congreso de la Unión fuera de los

casos a que se refiere el artículo 29 de la Ley Suprema...

...Según lo hemos afirmado, el Congreso de la Unión no puede ad líbitum

3 Derecho Constitucional Mexicano, México, Porrúa, 1985, 21a. edición, de la página 239 et.seq.


91

otorgar facultades extraordinarias para legislar en favor del Presidente de

la República, sino sólo en los dos casos distintos a que aluden los artículos

29 y 131, segundo párrafo, de la Constitución, fuera de los cuales dicho otor-

gamiento es violatorio de su artículo 49.

Estas consideraciones se robustecen por las ideas contenidas en la

exposición de motivos del Proyecto de la Constitución vigente presentado

al Congreso de Querétaro por don Venustiano Carranza al sostenerse que:

"Tampoco ha te nido cumplimiento y, por lo tanto, valor positivo apre-

ciable, el otro principio fundamental claramente establecido por la Cons-

titución de 1857, relativo a la división del ejercicio del poder público,

pues tal división, sólo ha estado, por regla general, escrita en la ley, en

abierta oposición con la realidad, en la que, de hecho, todos los poderes

han estado ejercidos por una sola persona, habiéndose llegado hasta

el grado de manifestar, por una serie de hechos constantemente repe-

tidos, el desprecio a la Ley Suprema, dándose sin el menor obstáculo

al Jefe del Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre toda clase de

asuntos, habiéndose reducido a esto la función del Poder Legislati-

vo, el que de hecho quedó reducido a delegar facultades y aprobar

después lo ejecutado por virtud de ellas, sin que haya llegado a pre-

sentarse el caso, ya no de que reprobase, sino al menos de que hiciese

observación alguna...

...En conclusión, suponer que fuera de los casos previstos en los artícu-

los 29 y 131, párrafo segundo, constitucionales, el Congreso de la Unión

pudiese delegar sus facultades o poderes legislativos al Presidente de la

República o a cualquier otra autoridad, significaría admitir la posibilidad

de que constante y reiteradamente se quebrante la Ley Fundamental, con

menoscabo y desprecio del principio de supremacía constitucional consa-

grado en su artículo 133, al considerar que a los órganos legisladores fuese

dable alterar caprichosamente su órbita de facultades y proyectarla hacia

el Ejecutivo en alguna, en varias o en todas la materias legislables, propi-

ciándose con ello el tremendo absurdo en derecho Constitucional de que


92

un órgano creado por la Constitución pudiese válidamente desconocer la

fuente misma de su existencia y de su actividad...4

Aún sin tomar en cuenta lo anterior, adicionalmente consideramos

que las facultades del Presidente de la República no eran suficientes para

expedir un nuevo Código Civil, sino únicamente para reformarlo.

Fundamentamos nuestra opinión en los textos que reproducen los deba-

tes sostenidos en ambas cámaras.

En la Cámara de Diputados, en la sesión del 10 de diciembre de 1925,

se indicó cuál era el alcance de las facultades extraordinarias, en los términos

que se desprenden de las transcripciones de las mismas, que a continuación

realizamos:

Pero observamos que la Legislación del orden común del Distrito Federal y

Territorios no ha sido modificada, y está de acuerdo aún con las teorías que

inspiraba la Constitución de 1857... Enunciaremos someramente algunas

de las razones que en nuestro concepto existen para que sean modificados

los códigos. Por lo expuesto. Sometere mos a la consideración de vuestra

honorabilidad el siguiente proyecto de decreto: "Artículo único. Se faculta

al Poder Ejecutivo de la Unión para expedir las reformas al Código Civil...

(de la página 10 a la 12)". (énfasis añadido)

Por lo que hace a la Cámara de Senadores, en la sesión ordinaria cele brada

el 23 de diciembre de 1925, fue recibida una Comisión de la Cámara de Dipu-

tados que hizo entrega del expediente que contenía el Proyecto de Decreto que

faculta al Ejecutivo para expedir varios códigos civiles y penales. Fue recibido

y turnado a las Comisiones Unidas Primera de Justicia y Primera de Puntos

Constitucionales un oficio de la misma Cámara remitiendo el expedi ente que

contenía la Minuta de Ley que confirió al Ejecutivo de la Unión facul tades para

expedir las leyes siguientes: "Código de Comercio, Código Civil, Código de Pro-

cedimientos Civiles, Código Penal, Código de Procedimientos Penales, Código

Federal de Procedimientos civiles y Código Federal de Procedimientos Penales".

4 Las Garantías Individuales, editorial Porrúa, México, 1984, 18va. edición, de la página. 219 y siguientes.


93

Veamos el desarrollo de la sesión:

...El C. presidente: Estando a las puertas del Salón una Comisión de la H.

Cámara de Diputados, se nombra para recibirla a los ciudadanos Senadores

Góngora, Ortega, Tena y Secretario Mora. EL C. Presidente: Tiene la pala-

bra el C. Presidente de la otra comisión de la H. Cámara de Diputados.

El C. diputado Neguib Simon: Señores Senadores: La Cámara de Diputados

nos ha comisionado para traer el Proyecto de Decreto por el que se faculta

el Ejecutivo para expedir Código de Comercio, un Código Civil, un Código

de Procedimientos Civiles, un Código Penal, un Código de Procedimientos

Penales, un Código Federal de Procedimientos Civiles y un Código Federal

de Procedimientos Penales.

La Cámara de Diputados ha tenido tres razones fundamentales para con-

ceder estas facultades extraordinarias al Ejecutivo: en primer lugar está la

necesidad que existe de que sean reformados los Códigos del orden común a que

me he referido, porque no están de acuerdo con el ideal revolucionario con-

tenido en nuestra Carta Magna. Además no son Códigos actuales, es decir,

tampoco están de acuerdo con los adelantos de la civilización... Observa-

mos, sobre todo en el Código Civil que hacen falta reformas en la parte que

corresponde a la propiedad artística... no existe el patrimonio de familia...

y otras muchas reformas que no son del caso enumerar y que se conocen ya

muy bien... Todos los demás Códigos requieren reformas y por eso hemos

tenido en cuenta estas razones para conceder estas facultades. Además el

Congreso de la Unión no tiene cuerpos técnicos especiales... para elaborar

estos Códigos y... porque las actividades del Congreso generalmente están

enderezadas a conseguir fines políticos y no estamos en una situación de

ánimo sereno para poder escoger individuos que integren esas comisiones

de una manera eficaz y eficiente.

La tercer razón es que el Artículo 49 de la Constitución, no contiene una prohi-

bición absoluta de que un Poder ejerza funciones de otro Poder...". (énfasis

añadido)

En confirmación de nuestras aseveraciones encontramos que el artí-

culo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo concedido para la


94

reforma del Código Civil publicado en el Diario Oficial de la Federación

el 6 de enero de 1927 estableció:

Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos

veintisiete, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códi-

gos Civil... (énfasis añadido).

Así como el artículo único del decreto por el cual se prorrogó el plazo

concedido al Ejecutivo de la Unión publicado en el Diario Oficial de la

Federación el 14 de enero de 1928 que estableció:

Artículo único. Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de mil novecien-

tos veintiocho el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión para que reforme

y expida los Códigos Civil... (énfasis añadido).

En adición a lo anterior, resulta relevante ver cómo se refirió, en sus corres-

pondientes informes de gobierno el entonces Presidente de la República

Plutarco Elías Calles, a las reformas del Código Civil. Al abrir las sesiones

ordinarias del Congreso el día 1o. de septiembre de 1926, informó sobre

los puntos relevantes de las reformas que se pretendían introducir al Có-

digo Civil, haciendo incluso un resumen de las mismas:

Reformas a la legislación: Las comisiones designadas al efecto trabajan con toda

actividad en las reformas de los códigos Civil, Penal, de Comercio y de Procedi-

mientos Penales y Civiles, estos últimos, tanto del fuero común como de la

Federación. Los puntos culminantes de las reformas que se pre tenden intro-

ducir al Código Civil pueden condenarse en esta forma: fijar un procedi-

miento más eficaz para la publicación de las leyes; completarse la teoría de los

estatutos; reconocer la personalidad jurídica de los sindicatos, asociaciones

profesionales y demás instituciones a la que se refiere la fracción X del

artículo 123 de la Constitución, así como de la sociedades cooperativas y

mutualistas; dar una nueva organización al Registro Civil, poniéndolo bajo

la vigilancia del Ministerio Público; organizar la familia de modo que la

mujer quede en el mismo plano legal que el hombre; borrar las odiosas dife-


95

rencias entre las diversas clases de hijos naturales y organizar el patrimonio de

la familia sobre bases mas amplias que las fijadas por la Ley de Relaciones

Familiares. (énfasis añadido)5

El 1o. de septiembre del año siguiente, es decir 1927, informó que los proyectos de reformas se encontraban en su etapa final "y que dentro de pocos días se pasarían a las cámaras para que autorizaran su expedición".

Siguiendo el Ejecutivo su propósito de reformar sobre bases nuevas y conforme a las orientaciones modernas, toda la Legislación Civil y Penal vigentes en la actualidad en el Distrito y Territorios Federales, la Secretaria de Gobernación por medio de la Comisión Técnica respec-tiva, ha trabajado sin descanso en la redacción de los nuevos Códigos Civil y de Procedimientos Civiles, Penal y de Procedimientos Penales, y tengo la satisfacción de manifestar a esta H. Asamblea que si bien no fue posible concluir los proyectos de tales Códigos el día 30 de mayo próximo pasado, fecha en que terminó la prórroga concedida al efecto a ese Ejecutivo, hoy tales proyectos están casi concluidos y revisados y dentro de pocos días se pedirá a las HH. Cámaras la autorización para expedirlos (énfasis añadido).6

En su último informe de gobierno el 1o. de septiembre de 1928, se refirió al nuevo Código Civil, ya promulgado a esa fecha, en los términos siguientes:

Nuevo Código Civil: Por órdenes expresas del Ejecutivo, en la Secretaría se ha

dado cima al laborioso trabajo emprendido con toda fe y constancia, y que se re-

fiere a la reforma casi total del Código Civil del Distrito y Territorios Federales.7

De la anterior transcripción es importante destacar, desde ahora, cómo el propio titular del Ejecutivo expresamente reconoce que a esa fecha (1o.

de septiembre de 1927) ya no se encontraba vigente el decreto que lo facul-

taba para expedir el nuevo Código Civil.

5 Los Presidentes de México ante la Nación 1821-1824, Quetzal Grupo de Comunicaciones, México, 1985, 2a. edición, páginas 765 et seq.6 Ibidem, página 813.7 Ibidem, página 862.


96

Análisis de los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo

Por otro lado, al analizar los decretos que expidió el Congreso de la Unión para delegar facultades al Ejecutivo, encontramos algunas inconsistencias significativas. En la edición original que se publicó del Código Civil para el Distrito Federal, así como en prácticamente todas las ediciones subse-cuentes, encontramos la siguiente mención:

Plutarco Elías Calles Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexi-

canos, a sus habitantes, sabed.

Que en uso de la facultad que ha tenido a bien conferirme el H. Congreso de la

Unión por decretos de 7 de enero y de 6 de diciembre de 1926, y de 3 de

enero de 1928, expido el siguiente, Código Civil para el Distrito y Territorios

Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

Veamos la veracidad y exactitud de la expresión transcrita, por lo que se refiere a las fechas de los decretos que fundamentan las facultades del Ejecuti vo para expedir el Código:

a) Decreto del 7 de enero de 1926

1. El 10 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites y sin debate, se

aprobó por votación económica (unanimidad de 134 votos) el proyecto de

Decreto suscrito por los Diputados Neguib Simón y Rafael Álvarez y

Álvarez el cual en su parte resolutiva expresó, "Artículo único. Se faculta al

Poder Ejecutivo de la Unión, para expedir las reformas al Código Civil

... en un plazo que terminará el 30 de noviembre de 1926, debiendo

dar cuenta al Poder Legislativo del uso que hubiese de esas facultades"

habiendo sido nombrada una comisión para llevar dicho proyecto a la

Cámara de Senadores.

2. El 23 de diciembre de 1925 en el Senado recibieron a la Comisión de

la Cámara de Diputados; el Diputado Neguib Simón expuso el contenido

de la iniciativa y es turnada a Comisión; y


97

3. El 29 de diciembre de 1925, con dispensa de trámites es aprobado por

unanimidad de 44 votos y pasó al Ejecutivo, previa corrección de estilo.

b) Decreto del 6 de diciembre de 1926

1. El 3 de noviembre de 1926 fue leído y turnado a Comisión el proyecto

de ley relativo a la reforma del Código Civil.

2. El 16 de noviembre de 1926 fue la primera lectura y la segunda fue

dispensada.

3. El 17 de noviembre de 1926 fue aprobado por unanimidad de 153

votos y pasó al Senado para sus efectos.

4. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 6 de enero de

1927, el cual en su parte conducente señala: "Artículo único. Se prorroga

hasta el treinta y uno de mayo de mil novecientos veintisiete, el plazo

que se concedió al Ejecutivo de la Unión para reformar los Códigos

Civil...".

c) Decreto del 3 de enero de 1928

1. El 27 de diciembre de 1927 el dictamen de la Primera Comisión de

Justicia del Senado fue reservado para votación en su conjunto. No

obstante, se suspendió la sesión sin que se realizara la votación correspon-

diente y no se vuelve a tratar el tema en las sesiones subsecuentes, de lo

que se desprende que el dictamen jamás fue votado en la Cámara de

Senadores.

2. El 29 de diciembre de 1927 el proyecto fue reservado para su votación

en conjunto y votaron por la afirmativa 177 diputados.

3. Fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el14 de enero de

1928 y en su parte relativa establece: "Decreto por el cual se prorroga

el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión, para expedir los Códigos

Civil... Artículo único.Se prorroga hasta el treinta y uno de agosto de

mil novecientos veintiocho, el plazo concedido al Ejecutivo de la Unión,

para que reforme y expida los Códigos: Civil...".


98

En relación a la cronología de los decretos mencionados, así como de los

acuerdos legislativos que los motivaron, nos encontramos con dos impreci-

siones u omisiones relevantes, en particular por lo que se refiere al último de

los decretos comentados. En primer término ¿qué sucede del 10 de junio

de 1927 hasta el 14 de enero de 1928? El siguiente Decreto citado de

3 de enero de 1928 se refiere a una prórroga al plazo original, pero éste se

extendía hasta el 31 de mayo de 1927, por lo que necesariamente se debió

haber obtenido una nueva autorización y no una prórroga al plazo para

la expedición del Código por parte del Presidente de la República.

En segundo lugar, todo parece indicar que no existió votación de apro-

bación por parte de la Cámara de Senadores del citado decreto de 14 de

enero y en tales condiciones se turnó a la Cámara de Diputados para su

aprobación.

Por otro lado, y en relación con el decreto que finalmente determinó el

inicio de su vigencia, también encontramos inconsistencias. El 1o. de sep-

tiembre de 1932 se publicó en el Diario Oficial de la Federación el "De-

creto por el cual se previene que el Código Civil de 30 de agosto de 1928,

comenzará a regir el 1o. de octubre de 1932", de donde surge la duda

¿cuál es el Código Civil de 30 de agosto de 1928? decreto que en su parte

conducente expresa:

...Pascual Ortiz Rubio, Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexica-

nos, a sus habitantes sabed.

Que en uso de la facultad que me concede el artículo 1o. transitorio del Códi-

go Civil para el Distrito y Territorios Federales en materia común y para

toda la República en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928,

en consonancia con las que el H. Congreso de la Unión concedió al propio

Ejecutivo a mi cargo, por decreto de 3 de enero de 1928, he tenido a bien

expedir el siguiente:

dEcrEto

Artículo único. Se reforma el artículo 1o. transitorio del Código Civil para el

Distrito y Territorios Federales en materia común y para toda la República


99

en materia federal, expedido el 30 de agosto de 1928, que quedará en los

siguientes términos:

Artículo 1o. Este Código comenzará a regir el "1 de octubre de

1932...".

Sin embargo, al analizar las fechas de publicación del Código Civil, encontra-

mos que el 26 de mayo se publicaron las disposiciones relativas al Libro primero,

el 14 de julio las del Libro segundo, el 3 de agosto las del Libro tercero, el 31 de

agosto las del Libro cuarto, y los días 13 de junio y 21 de diciembre, en todos los

casos de 1928, pero no el 30 de agos to. Adicionalmente sólo se mencionan las

facultades otorgadas por el Congreso de la Unión por decreto del 3 de enero de

1928 (publicado el 14 de enero de ese año) sin mencionar las del 7 de enero y 6 de

diciembre de 1926, que aún y con las deficiencias de falta de continuidad arriba

mencionadas, constituyen el origen y fundamento de la delegación de faculta-

des realizada por el Congreso de la Unión en el Presidente de la República para

expedir (reformar) el Código Civil.

Aún y cuando no está relacionado directamente con alguno de los temas

centrales de este trabajo, resulta a nuestro parecer interesante presentar los mo-

tivos y circunstancias que originaron una vacatio legis, prácticamente de cuatro

años, para el Código Civil.

Básicamente fueron tres las causas que motivaron el retraso en la entrada en

vigor del Código; a saber:

1. Existió una fuerte oposición de parte de los conservadores que considera-

ban al Código Civil demasiado progresista en algunos de sus conceptos

socia les (El orden público por encima de los intereses de los particulares,

reflejado en un buen numero de contratos e instituciones) y familiares

(divorcio vincular reiterando la Ley de Relaciones Familiares de 1917).

El carácter eminentemente vanguardista del nuevo Código frente al

conservadurismo recogido por el Código de 1884 queda de manifiesto

en las expresiones casi poéticas emitidas por García Tellez al respecto:

Etapas éstas de exaltada intransigencia para los que añoran los regí-

menes seculares mantenedores de privilegios y rancios prejuicios; pero, en

cambio, gozosamente anheladas por los que creemos en un nuevo orden


100

de cosas más humano, más justo y más bello, a cuya sombra puedan

crecer los nobles esfuerzos por la exaltación de la dignidad personal, base

de la verdadera igualdad, y no la reconocida teóricamente en los códigos,

para la mejor explotación del débil, del desa parado o del ignorante.8

2. Se utilizaba continuamente el argumento de que se esperaba la terminación

del nuevo Código de Procedimientos Civiles que estaría armonizado con el

Código Civil, y por tanto dificultaría mucho la aplicación del nuevo Có-

digo Civil el hecho de que el adjetivo no estuviera terminado y en vigor.

En tal sentido lo manifestó el entonces Presidente de la República en su

informe de gobierno, como a continuación se aprecia:

El señor general Calles con acierto indudable expidió el nuevo Código

Civil, que natural fue quedara pendiente de vigencia en tanto no se expi-

diera el Código de Procedimientos Civiles, que al mismo tiempo no podía

haber sido estudiado, si no hasta que estuviera con cluido el Civil.9

3. La inestabilidad política y social de la época que se vio exacerbada con

el asesinato del entonces presidente Álvaro Obregón en julio de 1928.

Exposición de Motivos del Código Civil de 1928

La exposición de motivos del Código Civil de 1928 hace alusión a cuál pretende que sea el alcance de su fórmula “...para el Distrito Federal en materia Común y para toda la República en materia Federal”. Sobre el particular, dicha exposición señala lo siguiente:

El Código civil rige en el Distrito y en los territorios federales; pero sus

disposiciones obligan a todos los habitantes de la República, cuando se aplica

como supletorias las leyes federales, en los casos en que la Federación

fuere parte y cuando expresamente lo manda la ley. En esos casos, las

disposiciones del Código Civil no tienen carácter local; con toda propiedad

8 Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código Civil Mexicano, editorial Porrúa, México, 1965, 2da. edición, página 1.9 Op. cit., vid., número 5, página 935.


101

puede decirse que están incorporadas, que forman parte de una ley fede-

ral y por lo mismo son obligatorias en toda la República....

La exposición de motivos analizada es equívoca al pretender que dicho

Código fuera de aplicación federal en todos los casos en que la Federación

forme parte y, también, al afirmar que será federal por así ordenarlo algu-

na otra ley, pues le atribuye facultades constitucionales a la ley que, sin

contar con fundamento, estuviera mediante esta determinación excluyendo

la aplicación de la ley local correspondiente a una materia civil, no impor-

tando que sólo la Constitución es la facultada para limitar o exten der las fa-

cultades de los Poderes de la Unión y, como se ha señalado en repetidas

ocasiones, que el Congreso de la Unión no tiene facultades expresas para

legislar en materia civil. Ahora bien, el hecho de que el Código Civil se

denomine Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República

en Materia Federal, y que ese sea su ámbito espacial de validez, no implica que

por así señalarlo su exposición de motivos, dicho Código pueda ser aplicable

supletoriamente a una ley federal por que ésta así lo indique. Por estar

en presencia de materia civil, el Código Civil aplicable supletoriamente

será el de la entidad federativa que resulte aplicable de conformidad con

las normas para conflicto de leyes en el espacio. Por lo antes afirmado

podríamos decir que el Código Civil para el Distrito Federal en Materia

Común y para toda la República en Materia Federal, será de aplicación en

toda la república cuando la materia de que se trate tenga ese carácter, es

decir, sea federal y no obstante ello, por ser de naturaleza originalmente

civil o bien por pretender o requerir para su eficaz aplicación de la genera-

lidad de que goza el Derecho Civil, el legislador decidió incorporarlas en

el Código Civil aunque en última instancia tengamos que reconocer que

no sea esa su naturaleza, como ejemplo de no anterior encontramos los

artículos 3o. y 4o. que regulan la forma de entrada en vigor de la leyes.

Continuando con el análisis de la exposición de motivos, llama pode-

rosamente nuestra atención el siguiente párrafo:

Además, quedaría desvirtuado el propósito de uniformidad buscado por el

legislador al declarar de competencia federal la materia respectiva, si se apli-


102

caran como supletorias las diversas legislaciones civiles de los veintiocho

Estados de la Federación.

La exposición que comentamos no logra dotar de un auténtico fundamento

jurídico al Código Civil de 1928, en su pretensión de ser aplicable en mate-

ria federal como supletorio de leyes federales, apoyándose solamente en un

argumento de comodidad y uniformidad legislativa.

Aún sin pretender aplicar una ley federal como supletoria de otra del mismo

carácter, los supuestos en que es posible utilizar una ley local como suple-

toria de una federal, se resuelven por la aplicación de diversos principios

incluidos en el propio texto del Código Civil de 1928, los cuales son: a) el

principio de "lex rei sitae" y b) los principios de "locus regit actum" y "lex loci

executionis", con lo que queda claro que los códigos locales pueden y deben ser

supletorios de las leyes federales.

Consideramos que no es válido técnicamente pretender fundamentar legal-

mente la existencia de un Código Civil aplicable para toda la República en

asuntos de orden federal en la conveniencia de la uniformidad que resulta

cuando estas disposiciones se aplican como supletorias de leyes federales.

No se duda por nuestra parte de la conveniencia de la uniformidad buscada,

lo que resulta seriamente cuestionable es que la conveniencia, la facilidad y la

comodidad sean argumentos de carácter jurídico. Por ejemplo, entendemos

lo complejo que puede resultar para alguna materia federal en la que se apli-

quen conceptos relativos al domicilio y que los mismos no se encuentren

especialmente regulados en dicha materia y por lo tanto sean aplicables

los emanados de la legislación civil local supletoriamente aplicable, habría que

estar lo mismo a lo que diga el Código Civil de Oaxaca que lo preceptuado

por el correspondiente de San Luis Potosí y así en cada una de las entidades

federativas y el Distrito Federal.

El hecho de ser poco práctico y hasta inconveniente para la finalidad de

la materia federal correspondiente tener una falta de uniformidad como la

reseñada en las líneas anteriores, no constituye un fundamento legal válido.

Por otra parte, nos surgen diversas dudas del propósito de uniformi-

dad buscado por el legislador a que se refiere la exposición de motivos.

¿Qué legislador? No podría ser el que aprobaría el Código ya que éste, como

quedó sentado en el capítulo correspondiente, no fue aprobado formalmente


103

en un acto legislativo, por el contrario, el mismo fue expedido por el Pre-

sidente de la República en uso de facultades delegadas a su favor por el

Congreso de la Unión y no obstante lo anterior, si fuera a ser aprobado

por el legislador, la exposición de motivos que comentamos no es propia-

mente del Código Civil, ya que nunca se publicó como tal, la exposición

de motivos en realidad es del proyecto de Código Civil y en estas condi-

ciones es todavía mayor nuestra duda sobre el legislador a que se refiere

la exposición de motivos del proyecto de Código. En tales condiciones,

más bien sería el propósito de uniformidad buscado por los autores del

proyecto de Código Civil y de su exposición de Motivos.

La anterior hipótesis encuentra fundamento en las ideas de García Tellez,

uno de los tres miembros de la comisión redactora que elaboró el proyecto

de Código Civil, y suponemos también de su exposición de motivos, expre-

sadas en su obra: Motivos, Colaboración y Concordancias del Nuevo Código

Civil, en la que incluyó un apéndice denominado Homogeneidad Legis-

lativa, del cual se desprenden claramente las bondades encontradas por el

autor en la uniformidad de la ley, como a continuación apreciamos en la

transcripción de la obra citada:

... Llegamos a la conclusión de que, aún después de considerar al Código

Civil de 1928 en vigor para asuntos del orden federal, todavía se requieren

reformas para hacer de los discrepantes Códigos Civiles de los Estados de la

Federación un solo código familiar y de las obligaciones. Se lograría la coordi-

nación de los principios generales que constituyen la base fundamental del

derecho común moderno.10

No podemos negar lo sugestivo de las ideas de García Tellez, la coexis-tencia en la República Mexicana de treinta y dos Códigos Civiles diferentes que regulan, en ocasiones, materias en las cuales la uniformidad no sólo sería deseable sino indispensable, como la relativa a las obligaciones y los contratos, hacen sumamente compleja su aplicación a contratos interesta-tales o celebrados por las mismas partes en varias entidades de la República. No hay duda respecto de la conveniencia y utilidad en la uniformidad

10 Op. Cit., vid., número 8, página 34.


104

deseada por García Tellez y por el legislador federal en el año dos mil cuando cambia de denominación al Código, para denominarlo Código Civil Fede-ral y pretender sea aplicable a toda la República pero ya no sólo como hasta entonces lo era en materia federal, sino en cualquier caso. Al respecto reiteramos nuestra inquietud: la conveniencia y utilidad no son argumentos jurídicos.

Al pensamiento unificador de García Tellez, se debe en buena medida a la pretensión de aplicación supletoria del Código Civil de 1928 a las leyes federales, como una solución superficial y de dudosa legalidad, a la problemática resultante de aplicar cada uno de los códigos civiles lo-cales como supletorios, la verdadera solución la propone el propio García Tellez, modificar la Constitución para otorgar expresamente al Congreso de la Unión la facultad de legislar en materia civil, veamos como se expresa el autor citado:

Los autores del Nuevo Código habrían seguramente sugerido la reforma

constitucional unificadora de la legislación contractual, si no se les hubiere

augurado el fracaso por la oposición de las legislaturas locales...11

En un informe rendido al Oficial Mayor encargado del Despacho de la Secretaría de Gobernación por la comisión redactora del proyecto de nuevo Código Civil, se pretendió fundar la validez de la aplicación federal del Código en aparentes precedentes encontrados en el Código de 1884, precedentes que en realidad no son fundamentos válidos, ya que únicamente se refieren a unos cuantos casos particulares y aislados que por tratarse de ma-terias federales contenidas en el Código Civil, eran de aplicación federal. Veamos en su parte conducente el texto del informe comentado:

Precedentes en que se inspira la reforma: (Refiriéndose al artículo primero

del Proyecto de Código) El mismo Código Civil de 84 ordena que varias de

sus disposiciones se apliquen en toda la República, como las relativas a la

propiedad literaria (Art. 1271); el citado Código impone obligaciones a los

agentes diplomáticos y a los cónsules, en materia de actas de nacimiento,

de defunción, de matrimonio, etc., y sólo considerando federales esas dispo-

siciones, pueden imponer tales obligaciones... Había pues, ya precedentes

11 Ibidem, página 4.


105

legislativos de que las disposiciones del Código Civil fueran obligatorias en

toda la República.12

Por otro lado, sobre la conveniencia de considerar una reforma constitucio-nal para dotar de facultades para legislar en materia civil al Congreso de la Unión y por tanto convertir con ello a la materia civil en materia federal, se pronuncia Ortiz Urquidi:

Lo aconsejable, pues que se adicione dicho artículo 73 a fin de darle facul-

tades al Congreso de la Unión para legislar en materia civil en toda la Re-

pública, pues no hay ninguna razón para no hacerlo, sino antes bien, todo

concurre a apoyar la expedición entre nosotros del Código Civil único, ya

que si aún en el orden internacional tal es la tendencia actual como lo demuestra

el Proyecto Franco-Italiano de Código de la Obligaciones y de los Contratos

sitas por Borja Soriano, repitiendo a Demogue ob. cit., pág. 96, con tanta

mayor razón nuestra legislación relativa debe ser unificada, ya que no hay

por qué mantener vigentes treinta y dos distintas legislaciones civiles en un

país como México que salvo contados grupos étnicos de raza indígena como

los chamelas, los tarahuraumaras o los huicholes, formamos una nación

perfectamente caracterizada como un todo al que une una misma raza, un

mismo idioma, las mismas costumbres, religión, etcétera.13

Nos hemos detenido en el argumento de la conveniencia de la uni-formidad legislativa cuando se aplica el Código Civil como supletorio de leyes federales por ser, junto con el de las facultades implícitas, los únicos

esgrimidos a favor de la constitucionalidad de Código Civil Federal.

Validez constitucional del ámbito federal del Código Civil de 1928

Consideramos validas las disposiciones contenidas en el Código Civil de

1928 que puedan ser de aplicación Federal, no por ser supletorias de leyes

federales, sino únicamente en los casos de ser materia de competencia fe-

12 lbidem, página 76. 13 Op. cit., vid. número 2, de la página 132 y 133.


106

deral, pero contenidas en el Código Civil, por estar íntimamente relacionadas con la materia civil, o bien por pretender la generalidad gozada por el dere-cho civil, ya que como hemos comentado, al haber sido expedido el Có-digo por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias delegadas por el Congreso de la Unión, éste desde luego está facul tado para legislar en materia federal, aún y cuando materialmente esté contenida en el Código Civil.

Por su parte, Ortiz Urquidi se pronuncia abiertamente por la inconsti-tucionalidad del Código Civil de 1928 en su pretensión de aplicación fe-deral con excepción de los casos de Derecho Internacional Privado contenidos en dicho Código.

No; la inconstitucionalidad toma su origen en el repetido Código (salvo en lo concerniente a las normas de Derecho Internacional Privado que contiene y que indiscutiblemente son de carácter federal como más adelante infra, 184 lo veremos)....Es cierto que nadie ha discutido ni puesto en tela de duda la vigencia federal de dicho código en materia, no digamos internacional de orden pri vado, sino en la propiamente civil.14

Consideraciones sobre la constitucionalidad

del Código Civil Federal

Corresponde ahora hacer el análisis de la constitucionalidad o inconstituciona-lidad del Código Civil Federal.

Antes de continuar con nuestras consideraciones, nos parece necesario precisar si los términos inconstitucional o anticonstitucional son sinónimos o por el contrario son conceptos con un contenido diferente.

Debemos considerar como inconstitucionales aquellas leyes emitidas por el Congreso de la Unión sin estar facultado explícita o implícitamente para ello. Por su parte serán anticonstitucional es las leyes emitidas por el Congreso en uso de facultades explícitas o implícitas pero cuyo texto sea con-trario a la Constitución. Por lo expuesto podemos afirmar que en el caso

14 Ibidem, página 132.


107

del Código Civil Federal, lo que buscamos es determinar si es inconstitucio nal por carecer el legislador federal de facultad alguna para legislar en materia civil. Pretender encontrar el fundamento de su constitucionalidad en fa-cultades implícitas resulta, como veremos a continuación, infundado y por tanto improcedente.

No obstante lo anterior, debemos recordar que en tanto la ley de mérito no sea declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia me-diante jurisprudencia, la presunción de que dicha ley debe entenderse con-forme a la Constitución resulta plenamente vigente.

Análisis de las facultades expresas e implícitas del Congreso de la Unión

Sobre el particular, se ha afirmado que el Código Civil Federal fue expe-dido por el Congreso de la Unión con fundamento en estas facultades implícitas, por lo que cualquier controversia en relación a su constitucio-na lidad se circunscribe a analizar si el legislar en materia civil resulta necesario para que el Congreso de la Unión cumpla con las facultades que expresa-mente le confiere la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.De la lectura y revisión de cada una de las fracciones del artículo 73 cons-titucional, que establece las facultades legislativas explícitas conferidas al Congreso de la Unión, no encontramos en ninguna de sus fracciones la de legislar en materia civil.

Ahora bien recordando los conceptos y alcances de las facultades explí-citas e implícitas sigamos las ideas de Gamaz Torruco al respecto.

Distribución de competencias

El principio

El artículo 124 establece la regla para separar las competencias de orden federal de las de los estatales: "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden

reservadas a los Estados". La Constitución se refiere a "facultades". La pro-


108

pia ley suprema, la jurisprudencia y la doctrina usan indistintamente tal

término o el de "competencia" para englobar el conjunto de facultades o

simplemente como sinónimo.

El sistema es, pues, el siguiente: la propia Constitución señala, expre-

samente, cuáles son las facultades que corresponden a cada uno de los

órganos federales. Dichos órganos sólo podrán realizar lo que constitucio-

nalmente les es atribuido, quedando el resto reservado a los estados.

La Federación tiene una competencia de "atribución" constitucional.

Por tanto, los estados tienen una competencia "residual", que se deter-

mina así:

I. En todo aquello que la Constitución no conceda expresamente a los fun-

cionarios federales siempre y cuando:

a) No esté expresamente prohibido por la propia Constitución a los mismos

estados (estas prohibiciones se consideran más adelante).

b) Ni hayan sido asignadas en forma expresa al municipio libre a partir

de la reforma de 1983, que dotó a éste de competencias propias.

La Federación está así dotada de facultades expresas, de manera que

los órganos correspondientes sólo pueden realizar aquello que les es especí-

ficamente asignado, y no pueden extenderse más allá de lo constitucional-

mente previsto. La teoría habla de "facultades expresas y limitadas" para

enfatizar el hecho.

Sin embargo, hay casos en que la rigidez del sistema de distribución de

competencias se atempera en atención a necesidades particulares; son los

de las facultades implícitas, las concurrentes y las coincidentes, las asumidas

y las de atracción que la propia Constitución prevé.

Facultades implícitas

Son facultades implícitas aquellas que el Congreso de la Unión, a través de una ley, puede arrogarse o conceder a alguno de los órganos federales para hacer efectiva alguna de las facultades expresas que por sí sola, tal como


109

la Constitución la otorga, no podría ejercitarse.Dice el artículo 73 en su fracción XXX:

El Congreso tiene facultad.

Para expedir todas las leyes que sean necesarias a objeto de hacer efectivas

las facultades anteriores, y todas las otras concedidas por esta Constitución

a los poderes de la Unión.

Tena Ramírez ha señalado los requisitos de una facultad implícita:

I. La existencia de una facultad explícita, que por sí sola no podría ejercer;

II. La relación de medio necesario respecto a fin, entre la facultad implícita

y el ejercicio de la facultad explícita, de suerte que sin la primera no podría

alcanzarse el uso de la segunda;

III. El reconocimiento por el Congreso de la Unión de la necesidad de la fa-

cultad implícita y su otorgamiento por el mismo Congreso al poder

(órgano) que de ella necesita (Tena Ramírez, capítulo VII, núm. 38).

La facultad implícita no significa poder arbitrario, sino es simplemen-te un medio para ejercer facultades que ya existen, pero a las cuales faltan elementos para su funcionamiento efectivo.

Las facultades implícitas no son una excepción, pero sí una atempera-ción al artículo 124. De acuerdo con la interpretación de la Suprema Corte de Justicia, se fundan en el texto expreso de "hacer efectivas" otras facultades también expresas.15

De esta forma vemos como, para determinar la constitucionalidad del Código Civil Federal, sería indispensable llevar a cabo un análisis de todas las facultades explícitas conferidas al Congreso de la Unión y de esta forma estar en aptitud de determinar si efectivamente es necesario se legisle en materia civil para poder cumplir con un facultad explícita, y sólo en tales condiciones gozaría de facultades implícitas.

Ilustramos lo anterior con la fracción X del artículo 73 constitucional que otorga facultades al Congreso de la Unión para legislar en toda la Re-pública en materia de hidrocarburos, minería, industria cinematográfica,

15 Derecho Constitucional Mexicano, editorial Porrúa, México, 2001, 1er. edición, de la página 635 et seq.


110

comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios finan-

cieros, energía eléctrica y nuclear, y para expedir las leyes del trabajo regla-

mentarias del artículo 123.

A manera de ejemplo, y debido a su importancia en el ámbito del

derecho privado, veamos lo que sucede en particular en materia de comercio.

Como sabemos la legislación civil es supletoria de la legislación mer-

cantil en general y en especial del Código de Comercio, por así mencionar lo

expresamente en su artículo segundo. Adicionalmente esta supletoriedad

adquiere particular relevancia toda vez que dicho Código no cuenta con

una teoría general de las obligaciones propia para la materia mercantil. Es

necesario que dicha legislación aplique supletoriamente la civil, por ejem-

plo, la teoría del contrato, en materia de capacidad, representación, vicios

del consentimiento, consecuencias del cumplimiento e incumplimiento de las

obligaciones, fuentes y modalidades de las mismas, etcétera.

Son frecuentes las opiniones que señalan como fundamento de la fa-

cultad implícita del Congreso de la Unión para legislar en materia civil,

precisamente la facultad explícita de hacerlo en materia mercantil, debido a la necesidad de suplirla con la legislación civil en cada contrato mercantil celebrado, no obstante a nuestro juicio tal argumento no es suficiente para considerar que el Congreso de la Unión tiene facultad para legislar en materia civil. Ya lo hemos comentado, en todo caso la legislación civil aplicable supletoriamente sería la de aquella entidad resultante según las normas aplicables para el caso concreto.

Si a la ley federal le resulta complicado la aplicación supletoria de las leyes civiles locales, tiene dos caminos para salvar los inconvenientes y lograr la anhelada uniformidad; reformar la constitución para facultar al Congreso de la Unión para legislar en materia Civil, lo cual, por decir lo menos, se antoja sumamente complicado, ya que implicaría restar esa facultad a las legislaturas locales, o bien legislar en materia mercantil e incluir una teoría general de las obligaciones en el Código de Comercio.

En estas condiciones, no encontramos fundamentos jurídicos para afir-mar que con base la supletoriedad necesaria para la legislación mercantil, el Congreso tenga facultades implícitas para legislar en materia civil toda

vez que como lo comentamos, los códigos locales pueden ser la ley suple-

toriamente aplicable.


111

Resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación a propósito de la constitucionalidad del Código Civil de 1928

Son cuatro las tesis emitidas por nuestro máximo tribunal relativas a la

constitucionalidad del Código Civil de 1928.

La primera tesis de la Séptima Época, Tercera Sala, tomo 217-228,

Cuarta parte página 178, se refiere a que el Código expedido por el Presidente

de la República es una ley que originalmente correspondió al Congreso

emitir y, por lo tanto, al haber delegado facultades al Presidente, éste gozaba

de las mismas facultades del Congreso, es decir el Ejecutivo emitió una ley que originalmente habría correspondido al Congreso de la Unión. El rubro de la tesis comentada es el siguiente:

Ley emitida por el presidente de la República en uso de facultades extra-

ordinarias otorgadas por el Congreso de la Unión. Incompetencia de la

Tercera Sala de la Suprema Corte para conocer del recurso de revisió inter-

puesto contra sentencias que en amparo directo pronuncien los tribunales

colegiados de circulto cuando decidan sobre la constitucionalidad de una.16

16 Texto de la Resolución cuyo rubro se citó. "De conformidad con lo dispuesto por los artículos 107, fracción VII, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 83, fracción V, 84, fracción II de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la Tercera Sala de la Suprema Corte es competente para conocer y fallar de los recursos de revisión contra sentencias que en amparo directo en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito en los que se decida sobre la constitucionalidad de una ley de los Estados o establezcan interpretación directa de un precepto de la Constitución, siempre que esa decisión o interpretación no estén fundados en la jurisprudencia. Ahora bien, cuando se reclama la inconstitucionalidad del artículo 2478 del Código Civil para el Distrito Federal, corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nación conocer en Pleno del recurso de revisión contra la sentencia que en amparo directo pronunció el Tribunal Colegiado de Circuito, conforme a lo dispuesto por los artículos 107, fracción VIII, inciso a) de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; 84, fracción II y 83, fracción V, de la Ley de Amparo y 26, fracción II de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, toda vez que el artículo 2478 del Código Civil está vigente en el Distrito Federal y no existe al respecto establecida jurisprudencia del Pleno que haya resuelto sobre la constitucionalidad o incons titucionalidad de dicho precepto legal y si bien el referido código fue emitido por el presidente Plutarco Elías Calles, lo hizo en uso de facultades extraordinarias otorgadas por decretos de siete de enero y de seis de diciembre de mil novecientos veintiséis y de tres de enero de mil novecientos veintiocho, por lo que cabe inferir que se está ante una situación análoga a la prevista por la fracción V del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación que menciona específicamente a las "leyes emanadas del Congreso de la Unión". Dicha analogía radica en que si bien el Código Civil no fue emitido por dicho Congreso, sí lo fue en uso de facultades que le confirió al titular del Ejecutivo, por lo que propiamente éste emitió una ley que originariamente habría correspondido al Congreso de la Unión".


112

Como se puede apreciar de la anterior transcripción, en realidad la tesis habla del proceso de creación del Código Civil para equipararlo al de una ley expedida por el Congreso de la Unión al haberlo expedido el Presidente de la República por delegación de aquél, y por tanto concluir que la Suprema Corte de Justicia de la Nación sí es competente para conocer los recursos de revisión que se interpongan en contra de sentencias que en amparo di-recto en materia civil, pronuncien los Tribunales Colegiados de Circuito, es decir no es un pronunciamiento directo sobre la constitucionalidad de Código, por el contrario, únicamente se refiere a que no obstante haber sido expedido por el Presidente de la República, éste lo hizo, como dijimos, por delegación de facultades del Congreso y por lo tanto materialmente es una ley para los efectos aludidos.

La segunda como jurisprudencia visible en la Octava Época correspon-diente al Pleno, tomo 71, noviembre de 1993, tesis P/J 12/93 página 101, en la que fundamenta lo siguente:

Sostiene la constitucionalidad del Código expedido por el Presidente de la República por haberlo hecho en uso de facultades extraordina-rias, haciendo a un lado que según el artículo 49 de la Constitución, esa delegación sólo podría darse en caso de suspensión de garantías previsto en el artículo 29 del mismo ordenamiento.

Ya hemos comentado el contenido de esta jurisprudencia.17

La tercera tesis visible en la Novena Época correspondiente al Pleno, Tomo II, octubre de 1995, Tesis P, LXXVIl/95 página 77, recurre al argu-mento de las facultades implícitas en relación, entre otros, a los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución, para determinar la validez del Código Civil para el Distrito Federal. El texto de la tesis es el siguiente:

Código Civil y Código de Procedimientos Civiles, ambos para el Distrito Fe-

deral. El Congreso de la Unión tenía la facultad para expedirlos (situación

anterior a la reforma del precepto 122, fracción IV, inciso g), constitucional, de fecha veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y tres). Aun cuando es

verdad que en ningún artículo de la Constitución se establecía de modo

17 lnfra, página 88.


113

expreso la facultad del Congreso de la Unión para expedir el Código Civil

y el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, dichas atribu-

ciones se encontraban asentadas de manera implícita en diversos artícu los

constitucionales, entre ellos, el 14, 16 y 17 de la Ley Fundamental. En efec-

to, el artículo 14 establece que nadie puede ser privado de sus derechos, sino

mediante juicio seguido ante tribunales pre viamente establecidos en el que

se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las

leyes expedidas con anterioridad al hecho; que en los juicios del orden civil,

la sentencia deberá ser conforme a la letra o a la interpretación jurí dica de la ley

y, a falta de ésta, se fundará en los principios generales del derecho; asimismo,

el artículo 16 previene que nadie puede ser molestado en su persona, familia,

domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito que

funde y motive la causa legal del procedimiento; el artículo 17 prohíbe a

las personas hacerse justicia por sí mismas o ejercer violencia para reclamar

su derecho, estableciendo la obligación correlativa, a cargo del Estado, de

instituir tribunales que admi nistren justicia a las personas en los términos y

plazos que fijen las leyes. Por tanto, de las disposiciones legales en comento, se

advierte la necesidad de que la comunidad cuente con ordenamientos de orden

civil y procesal; de ahí que la facultad legislativa se concedía al Congreso de

la Unión, en la materia de las bases antes mencionadas. Además, el artículo

73, fracción VI, constitucional, como aparecía en 1917, ya establecía las

reglas para el nombramiento de magistrados y jueces del Distrito Federal,

prevenía la expedición de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la respon-

sabilidad de los titulares. De lo anterior se infiere, lógicamente y de manera

congruente, que el Congreso de la Unión tiene facultades para expedir los

ordenamientos necesarios en materia civil y procesal, de lo contrario, la

existencia de los tribunales a que se refiere la mencionada Base 4a., sería

completamente estéril, pues sería incongruente tener la facultad de integrar

los tribunales si éstos carecen de leyes conforme a las cuales han de dictar sus

resoluciones.

A nuestro parecer el argumento empleado por la Corte es inexacto, ya que en primer lugar no nos encontramos en los supuestos necesarios para la existencia de facultades implícitas a favor del Congreso Federal. Al res-

pecto cabe la pregunta ¿cuál es la facultad explícita que sin la existencia


114

de la implícita que se pretende no puede hacer uso de la primera? Y más

aún, la fundamentación en facultades implícitas es completamente inne-

cesaria, ya que las facultades con las que el Congreso de la Unión contaba

para expedir leyes en todo lo relativo al Distrito Federal la encontramos

en el texto original de la fracción VI del artículo 73 de la Constitución

anterior a octubre de 1993, fecha a partir de la cual esta facultad pasa a

ser de la hoy Asamblea Legislativa del Distrito Federal.

La Cuarta y última tesis corresponde a la Novena Época, Instancia

Pleno, Tomo X, página 39, en la que sostiene en su parte conducente:

En consecuencia si la facultad otorgada a la Asamblea Legislativa del Distri-

to Federal para expedir los Códigos Civil y de Procedimientos Civiles para

el Distrito Federal entró en vigor hasta el primero de enero de 1999 la

expedición de dichos Códigos por el Presidente de la República en uso de

facultades extraordinarias, con anterioridad a esa fecha no invade la esfera

de competencia de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal para legislar

en dichas materias.

En tales condiciones es cierto, como lo señala atinadamente nuestro Máxi-

mo Tribunal, que la expedición del Código Civil por el Presidente de la Re-

pública no invadió facultades del Distrito Federal, ya que hasta la reforma

constitucional de 1993, dichas facultades le correspondían en exclusiva al

Congreso de la Unión con fundamento en lo dispuesto por el texto anterior

de la fracción VI del artículo 73 constitucional.

No obstante lo interesante del análisis de las tesis y jurisprudencias

transcritas y comentadas anteriormente, reconocemos como por una par-

te ninguna de ellas se refiere a la constitucionalidad del Código Civil

Federal, y por la otra, la Corte no entra al análisis de fondo de la incon-

sistencias en la expedición del Código Civil de 1928, en este sentido úni-camente se pronuncia por la constitucionalidad del Código fundándose en que el mismo fue expedido por el Presidente de la República por dele-gación de Facultades que en su favor hizo el Congreso, dicha delegación, cómo ya hemos cómo ya hemos comentado, de acuerdo al texto del artí-culo 49 constitucional vigente en su momento, requería previamente una

suspensión de garantías en términos del artículo 29 de la propia Constitución.


115

Ámbito material de aplicación del derecho civil

Inicialmente es conveniente recordar que no obstante las distintas con-

notaciones tenidas por el concepto de derecho civil a lo largo de su evolución,

hoy en día la generalidad de la doctrina coincide en que actualmente se cir-

cunscribe al estado y regulación de los atributos de las personas, los dere-

chos de la personalidad, la organización jurídica de la familia y las relaciones

jurídicas de carácter patrimonial habidas entre particulares, con exclusión

de aquellas de contenido mercantil agrario o laboral.18 En el Códi go de 1928

existen desde su promulgación varias disposiciones referidas a institucio-

nes o materias que estrictamente no están contenidas dentro de los límites

del derecho civil, además de ser su regulación competencia de una ley

federal por estar comprendidas o relacionadas con alguna de las materias

a que se refieren las diversas fracciones del artículo 73 de la Constitución.No obstante lo anterior, los artículos referentes a las materias de com-

petencia federal contenidas en el Código Civil, han sido aplicadas sin impor-tar el ordenamiento jurídico en que se encuentran, inclusive al estar esta-blecidas en un ordenamiento civil de carácter local se han tomado como reglas federales, a partir de así indicarlo su propia naturaleza y por haber sido el ordenamiento referido promulgado por el Presidente de la Repú-

blica en uso de facultades que le delegó precisamente el Congreso federal.

Con base a los argumentos anteriores podemos sostener que el Código Civil de 1928 fue aplicable en materia federal, únicamente por lo que concierne a las materias no necesariamente civiles contenidas en el mismo, pero respecto de las cuales el Congreso de la Unión tenía y tiene facultades para legislar.

En tales condiciones encontramos que el Código Civil de 1928 incluye normas que su naturaleza va más allá del derecho civil, y caen en el ámbi-to de alguna de las fracciones del artículo 73 de la Constitución.

Con base en las anteriores consideraciones concluimos que no obstan-te el Código Civil ser una ley local, por serlo igualmente la materia por él

regulada (derecho civil) desde su expedición se incluyeron en él, algunas

18 doMínguEz MartínEz JorgE alfrEdo, op. cit., vid. not. 1, página 39.


116

normas de naturaleza federal, respecto de las cuales el Congreso de la Unión, tenía facultades para legislar.

Para evitar todas las confusiones generadas al respecto, tal vez lo correcto hubiera sido expedir una ley federal que regulara las materias federales relacionadas con el derecho civil o que requieren de la generalidad propia

del mismo, dado su origen y evolución.

Diversos supuestos de aplicación federal del Código Civil

Veamos ahora cuáles son los casos en que limitativamente el Código Civil de 1928 incluye dentro de sus disposiciones normas de aplicación federal, por ser ésta la naturaleza de la materia contenida por los mismos y sobre las cuales, como hemos mencionado, sí estaba facultado el Congreso Federal para legislar, tanto en 1928, como en el 2000, al promulgar, por cambio de denominación, del Código Civil para el Distrito Federal y para toda la República en Materia Federal por la de Código Civil Federal, pero sólo respecto de las materias aquí señaladas y de ninguna manera para el resto de las materias contenidas en el Código Civil.

Dentro de las disposiciones de naturaleza federal contenidas en el Códi-go Civil de 1928, ahora reguladas en el Código Civil Federal a partir del año 2000, únicas que no adolecen de inconstitucionalidad en dicho orde-namiento, encontramos dos tipos, el primero integrado dentro del capí-tulo denominado "Disposiciones preliminares", las cuales pertenecen a la llamada Teoría de la Ley, la cual como regla general, es aplicable a todo nuestro sistema legal, dado el carácter general de que goza el derecho civil de conformidad con sus orígenes y evolución, así las cosas, existen artícu-los dentro de dichas disposiciones preliminares, que exceden el ámbito de competencia del derecho civil e incluso resultan complementarias de los artículos 71 y 72 de la Constitución.19

En este primer grupo de disposiciones encontramos los artículos 12, 13, 14 y 15, contenedores de normas conflictuales de aplicación interes-tatal entre las distintas Entidades de la República Mexicana o bien entre distintos países, es decir, como normas de derecho internacional privado,

19 lbidem, página 73.


117

cuyo carácter federal queda de manifiesto y según las ideas de Ortiz Urquidi, únicos preceptos en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que verdade-ramente eran de aplicación federal.20

El segundo grupo está integrado por normas que sin bien son de natu-raleza civil su aplicación está íntimamente relacionada con una materia federal a tal grado que excepcionalmente podríamos hablar y limitativa-mente para esos supuestos de una materia civil federal, normas que pode-mos dividir en tres grupos:

I. Disposiciones relacionadas con la materia sucesoria

a) Testamento Militar

b) Testamento Marítimo

c) Testamento hecho en país extranjero

II. Domicilio legal de los militares en servicio activo y agentes diplomáticos

III. Constancias de Nacimiento en busques nacionales.

El carácter civil de las distintas figuras reguladas en los preceptos rela-

cionados con los casos arriba expuestos, queda de manifiesto por referirse

a materias esencialmente civiles como son la sucesoria, la relativa al do-

micilio de la personas fisicas y las relacionadas con el estado civil de las

personas y particularmente con las actas de nacimiento; sin embargo están

vinculadas con materias para las cuales el Congreso de la Unión tiene fa-

cultades expresamente para legislar, de lo que resulta la validez federal de

las disposiciones en comento, no obstante ser, como dijimos materias esen-

cialmente civiles.

Podemos afirmar que el Código Civil de 1928 no solo contenía pre-

ceptos de carácter civil, sino de carácter general, ya que dicho principio de

aplicación de leyes a pesar de la ignorancia de los gobernados, no resulta

sólo aplicable para la materia civil, aplicándose a todas las ramas del de-

recho por lo que es de entenderse que el mismo sea de aplicación federal.

20 lnfra, página 23.

Durante la vigencia del Código Civil en comento, es decir, antes de

la existencia del Código Civil Federal y del Código Civil para el Distrito

Federal, la aplicación del mismo no constituyó realmente un problema,

ya que era un Código local y sólo en algunos casos federal, por tanto, se

aplicaba integralmente.

Esto era aplicable en todas y cada una de sus disposiciones por lo que

se refiere a la materia local y sólo en aquellas que atañen al orden federal,

era aplicable de tal manera.

La aplicación del Código Civil Federal es ambigua, ya que aunque el

mismo sólo sea aplicable en los casos en que el Código Civil de 1928 lo

era de manera federal, continúa teniendo casi exacto contenido que éste, es

decir, no fue modificado para ser un Código únicamente federal, sino que

únicamente modificó su denominación, por tanto, la gran mayoría de sus

preceptos son inaplicables, y sin fundamento constitucional.

119

Consideraciones en torno alrégimen legal de las organizaciones

de la sociedad civil

Lic. José Ángel Fernández UriaNotario Público Número 217 delDistrito Federal

Sumario: I. Marco constitucional de la asistencia social. II. Disposiciones relevantes en el Derecho Civil. a) Código Civil para el Distrito Federal. b) Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal. III. Dis-posiciones relevantes de Derecho Administrativo. a) Ley de Fomento a las actividades de desarrollo social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal. b) Ley Federal de Fomento a las actividades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil. IV. Disposiciones fiscales rele-vantes. a) Ley del Impuesto Sobre la Renta. b) Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta. V. Cláusulas necesarias en los estatutos sociales de las Organizaciones de la Sociedad Civil.

Desafortunadamente, los índices de pobreza, violencia intrafamiliar, aban-

dono de menores y problemas de salud y atención a los más necesitados

crecen día con día. Ante la evidente imposibilidad del Estado de dar solu-

ción a todas esas enormes necesidades, la presencia y crecimiento en éste

ámbito de las llamadas Organizaciones de la Sociedad Civil, resulta fun-

damental.El denominado "tercer sector", el cual abarca Instituciones de Asisten-

cia Privada, Asociaciones Civiles, Capítulos Mexicanos de Organizaciones Internacionales, Organizaciones No Gubernamentales y Organismos Públi cos de Ayuda Internacional, crece a un ritmo sorprendente. Tan sólo en México se estima que hace quince años existían siete mil de estas organi-zaciones y actualmente el número se ha casi cuadruplicado.

Históricamente la participación en la asistencia social estuvo en manos

de la Iglesia Católica, la cual fundando su ayuda en la caridad cristiana,


120

tenía los medios económicos y humanos indispensables para llevar a cabo tan

costosa labor; sin embargo el crecimiento exponencial de los problemas

sociales y la cada vez mayor intervención de la sociedad laica, han dado

lugar a organizaciones filantrópicas o humanitarias que en paralelo de las

Iglesias, intentan solucionar los enormes problemas que aquejan al País.

Las Fundaciones (sostenidas casi siempre con la aportación de bienes a

cargo de una sola persona) o las Asociaciones Civiles tradicionales (que

basan su Patrimonio con la aportación periódica de sus asociados vía cuo-

tas), han resultado insuficientes para la obtención de todos los recursos

que requieren para sus fines asistenciales, por lo que se ha desarrollado

una tercera forma de procuración de los mismos: el acudir a la sociedad

en general para conseguir los fondos necesarios mediante la realización de

rifas, sorteos, campañas de donaciones periódicas o donativos de organis-

mos públicos nacionales e internacionales.

El riesgo de la malversación de fondos, lavado de dinero e instrumen-

tación de complejos fraudes, ha provocado una mayor regulación en el ma-

nejo de estos recursos. Normas de naturaleza civil, administrativa y fiscal

intentan cada vez con mayor éxito, que los recursos lleguen de forma

eficiente a los más necesitados, fundamentalmente mediante el principio

de afectabilidad de los bienes de las Organizaciones del "tercer sector".

El presente trabajo tiene por objeto el resaltar las principales dispo-

siciones constitucionales y legales tendientes a regular el manejo de las Orga-

nizaciones de la Sociedad Civil mediante las cuales se impida la dilapidación

ilegal de sus patrimonios.

Marco constitucional de la asistencia social

En nuestra Ley Fundamental es el artículo 25 de la Constitución Política

de los Estados Unidos Mexicanos el que consagra la rectoría del Estado

en el Desarrollo Nacional.

El tercer párrafo del citado artículo establece que "Al desarrollo econó-

mico nacional, concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el

sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de activi-

Consideracionesen torno al...

121

dad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación" y el séptimo párrafo continúa señalando que "La ley establecerá los mecanismos que faciliten la organización y la expansión de la actividad económica del sector social: de los ejidos, organizaciones de trabajadores, cooperativas, comunidades, empresas que pertenezcan mayoritaria o exclusivamente a tra-bajadores y, en general, de todas las formas de organización social para la producción, distribución y consumo de bienes y servicios socialmente necesarios".

El Congreso de la Unión, en términos del artículo 73 Fracción XXIX-D está facultado para expedir leyes sobre planeación nacional del desarrollo económico y social y en términos del artículo 122 Fracción V inciso I) la Asamblea Legislativa del Distrito Federal está facultada para legislar en

materia de asistencia social.

Disposiciones relevantes en el Derecho Civil

Código Civil para el Distrito Federal

Tradicionalmente, la figura de la Asociación Civil ha sido el instrumento jurídico mediante el cual los particulares se han organizado a efecto de realizar actividades tendientes a procurar la asistencia social. Si bien es cierto que esa finalidad no es la única posible para una Asociación Civil (la cual podrá constituirse con fines políticos, artísticos o de recreo), es en este contrato donde una importante cantidad de Organizaciones de la Sociedad Civil se ubican.

En los últimos años se ha discutido en tomo a la conveniencia de incor porar a las Asociaciones Civiles de asistencia a la regulación de las Institucio nes de Asistencia Privada (cuyo régimen se tratará en el apartado siguiente). Las razones de quienes están a favor a dicha incorporación se basan principal-mente en la intervención y vigilancia a cargo de la Junta de Asistencia Privada para garantizar un manejo transparente de los recursos de las Asociaciones

Civiles. Sin embargo, podemos considerar que esto no es necesario debi-

do a que con el control que ejerce la Secretaría de Hacienda y Crédito


122

Público (al que haremos referencia más adelante), las leyes de fomento a las actividades realizadas por la Sociedad Civil (que también trataré con posterioridad) y a las propias disposiciones del Código Civil, se ha logrado en buena medida garantizar a la sociedad en general un uso adecuado de los recursos resaltando la imposibilidad de desafectar del ámbito asistencial el patrimonio de las mencionadas Asociaciones.

En efecto, el artículo 2686 del Código Civil para el Distrito Federal establece que: "En caso de disolución, los bienes de la asociación se aplicarán conforme lo determinen los estatutos y a falta de disposición de éstos, según lo determine la asamblea general. En este caso la asamblea sólo podrá atribuir a los asociados la parte del activo social que equivalga a sus aportaciones. Los demás bienes se aplicarán a otra asociación o fundación de objeto similar a la extinguida". Si bien es cierto que de la trascripción del precepto se infiere que los asociados podrán en caso de disolución aplicar los bienes como sus estatutos sociales lo determinen, también lo es que en caso de que no se prevea en sus estatutos, todos los bienes, excepto sus aportaciones, pasarán a otra Asociación con fines Asistenciales, lo cual ga-rantiza de cierto modo a sus donantes que los recursos aportados perma-necerán en el ámbito asistencial.

No obstante lo anterior, considero que para otorgar mayor seguridad a los donantes, sería conveniente una reforma legal al citado artículo 2686 a fin de que, desde su constitución, las Asociaciones Civiles con fines asistenciales, no pudieren determinar en sus estatutos una aplicación dife-rente a la de transmitir sus bienes a otra asociación similar en caso de

disolución.

Ley de Instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal

A diferencia de las Asociaciones Civiles, en el segundo grupo de personas

morales de derecho privado (Instituciones de Asistencia Privada), no queda

lugar a duda, los fines de las mismas siempre serán asistenciales y en todo

momento se garantiza a los donantes un uso adecuado y eficiente de los

donativos, lo cual se logra por la vigilancia de la Junta de Asistencia Privada,


123

la afectabilidad del Patrimonio de las Instituciones y el régimen de respon-sabilidades previsto para los Patronatos de las Instituciones.

Una Institución de Asistencia Privada, en términos del artículo prime-ro de la Ley en comento, es aquella Asociación o Fundación que, con bienes de propiedad particular, ejecuta actos de asistencia social (definidos en el artículo segundo inciso I de la propia Ley como "el conjunto de acciones

dirigidas a proporcionar el apoyo, la integración social y el sano desarrollo

de los individuos o grupos de población vulnerable o en situación de riesgo,

por su condición de desventaja, abandono o desprotección física, mental,

jurídica o social. Así como las acciones dirigidas a enfrentar situaciones de

urgencia, fortalecer su capacidad para resolver necesidades, ejercer sus dere-

chos y, de ser posible, procurar su reintegración al seno, familiar laboral

y social. La asistencia social comprende acciones de promoción, previsión

prevención, protección y rehabilitación").

Dada su importancia, las Instituciones de Asistencia Privada se consi-

deran de utilidad pública y, en términos del artículo 4 de la multicitada

Ley gozarán de beneficios fiscales y administrativos para cumplir su misión.

Como he señalado, no solo en beneficio de los atendidos sino de los

donantes, el régimen legal de las Instituciones de Asistencia Privada pre-

tende establecer candados que permitan un uso adecuado de los recursos,

principalmente mediante tres vías:

a) La Afectabilidad del Patrimonio de las Instituciones de Asistencia Privada.

El artículo 6 de la Ley de la materia señala que "Una vez que las institu-

ciones queden definitivamente constituidas conforme a esta Ley, no podrá

revocarse la afectación de bienes hecha por el fundador para constituir el

patrimonio de aquéllas". Solamente y como única excepción, en térmi-

nos del segundo párrafo del mismo artículo, solo podrán desafectarse los

bienes en caso de ocupación de los mismos por la Administración Pública

del Distrito Federal.

En relación a los donativos que reciban las Instituciones después de su

constitución no podrán revocarse una vez perfeccionados a menos que se

demuestre una obligación a proporcionar alimentos a cargo del donante,

en cuyo caso se podrán disminuir proporcionalmente, esto en términos

del artículo 28 de la Ley.


124

En la misma tesitura que lo previsto por el Código Civil, transcribo a

continuación el artículo 39 de la Ley, que, por su claridad, no requiere

de mayor comentario. "Si hubiere remanentes de la liquidación, éstos se

aplicarán con sujeción a lo dispuesto por el fundador o fundadores; pero

si éstos no hubieren dictado una disposición expresa al respecto al consti-

tuirse la institución, los bienes pasarán a la institución o instituciones

que designe el Consejo Directivo, de preferencia entre las que tengan un

objeto análogo a la extinta".

b) La vigilancia de la Junta de Asistencia Privada.

La obligación legal de la Junta de Asistencia Privada establecida en el artículo

72 de la Ley de vigilar en todo momento que las Instituciones de Asis-

tencia Privada cumplan con la Ley, sus estatutos y cualquier disposición

legal, resulta vital para garantizar el buen uso de los recursos obtenidos.

c) El Régimen de Responsabilidades de los Patronatos de las Instituciones

de Asistencia Privada.

Como tercer elemento de seguridad para los beneficiados o donantes, toda

Institución de Asistencia Privada contará con un Patronato integrado por

personas de reconocida honestidad quienes, de forma gratuita, deberán

representar a la Institución y en todo momento garantizar el adecuado

uso de los bienes aportados, administrándolos eficientemente y procu-

rando que en todo momento el 85 por ciento de los mismos se aplique

a la atención directa del grupo que la Institución atiende. Así mismo,

en términos del artículo 46 de la Ley, los Patronos están sujetos a las

responsabilidades civiles y penales en que incurran cuando pongan en riesgo

el patrimonio de las Instituciones o destinen los bienes afectos a fines

distintos de los estrictamente asistenciales.

Disposiciones relevantes de Derecho Administrativo

Las Organizaciones de la Sociedad Civil, mundialmente denominadas Orga-

nizaciones No Gubernamentales (por sus siglas ong), constituyen un elemen-

to fundamental en el desarrollo del denominado "tercer sector". Así ante

las distintas necesidades y enormes carencias a nivel mundial, la desigualdad


125

existente entre los países desarrollados y los demás ha dado origen a éste

grupo de organizaciones que, con recursos privados, decidieron actuar

independientemente de los estados, para procurar un alivio a diversos

grupos de personas marginadas o especies de animales o plantas y "habitats"

cercanos a su extinción.

El desarrollo de éstas personas morales ha sido en algunos países espec-

tacular (tan solo en el Reino Unido de la Gran Bretaña se reconocen cerca de

250,000 Organizaciones Humanitarias o Ecológicas), lo cual provoca a su

vez, la dificultad en la obtención de los recursos económicos necesarios

para la realización de las obras que llevan a cabo.

También, las llamadas Instituciones de Segundo piso (aquellas que

tienen por finalidad aportar recursos a organizaciones que efectúan la

asistencia directa), se enfrentan a problemas de selección; ¿Cómo asegu-

rar que los recursos sean bien utilizados?, ¿Cómo garantizar que las insti-

tuciones no desvíen los recursos otorgados?, ¿Cómo vigilar que la capa-

citación de los proveedores de la asistencia sea la adecuada y que los

recursos no se utilicen exclusivamente en gastos de administración de

las propias instituciones? Preguntas que los Estados han intentado dar

respuesta.

En sinnúmero de reuniones internacionales, los expertos en procuración

de fondos y desarrollo de Organizaciones Civiles de Asistencia han inten-

tado fomentar la creación de mecanismos de vigilancia a las Organizacio-

nes No Gubernamentales. Dichos expertos consideran al Estado el actor

fundamental en todo proceso de procuración de asistencia social, por lo

que han fomentado que los gobiernos instrumenten mecanismos de certifi-

cación que facilite a los donantes públicos o privados, ya sean nacionales

o extranjeros, la adecuada decisión respecto a cuál Institución apoyar y a

su vez otorgarles seguridad de la honestidad y profesionalización de las

Organizaciones de Asistencia.

En nuestro País esto se ha venido desarrollando, con dos cuerpos norma-

tivos, a saber, en el ámbito local con la Ley de Fomento a las Activi dades de

Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal y en

el ámbito Federal con la Ley Federal de Fomento a las Activida des realiza-

das por Organizaciones de la Sociedad Civil.


126

Ley de fomento a las actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal

El 23 de mayo de 2002, los legisladores del Distrito Federal dieron un impor-tante paso en el reconocimiento y desarrollo del "tercer sector" al aprobar la Ley de Fomento a las actividades de Desarrollo Social de las Organizaciones Civiles para el Distrito Federal, en esta ley aparecen por primera vez definidos y regulados principios básicos de la asistencia social que podrán aplicar no sólo a las Instituciones de Asistencia Privada sino a cualquier persona moral que tenga por misión procurar la Asistencia de los más necesitados.

La amplia gama de personas jurídicas que son reguladas por esta ley queda claramente plasmada en su artículo 2 al establecer que las organi-zaciones constituidas conforme a las leyes mexicanas sin fines de lucro, cual-quiera que sea la forma jurídica que adopten y siempre y cuando no tengan fines confesionales o político partidistas podrán ejecutar actividades de Desarrollo Social.

El mencionado artículo 2 de la ley enumera las actividades de Desa-rrollo Social,1 las cuales son consideradas de interés social, conforme al artículo 5o. de la ley en cuestión, lo cual permite a las Organizaciones

de Desarrollo Social gozar de fomentos tanto en el orden administrativo

como en el fiscal.

1 Señalando de manera enunciativa como actividades de asistencia social las siguientes:"I. Fortalecer y fomentar el goce y ejercicio de los derechos humanos;II. Fomentar condiciones sociales que favorezcan integralmente el desarrollo humano;III. Promover la realización de obras y la prestación de servicios públicos para beneficio de la población;IV. Fomentar el desarrollo regional y comunitario, de manera sustentable y el aprovechamiento de los recursos naturales, la protección del medio ambiente y la conservación y restauración del equilibrio ecológico; V. Realizar acciones de prevención y protección civil;VI. Apoyar a los grupos vulnerables y en desventaja social en la realización de sus objetivos;VII. Prestar asistencia social en los términos de las leyes en la materia;VIII. Promover la educación cívica y la participación ciudadana para beneficio de la población;IX. Desarrollar servicios educativos en los términos de la Ley General de Educación;X Aportar recursos humanos, materiales o de servicios para la salud integral de la población, en el marco de la Ley General de Salud y de la Ley de Salud para el Distrito Federal;XI. Apoyar las actividades a favor del desarrollo urbano y el ordenamiento territorial;XII. Impulsar el avance del conocimiento y el desarrollo cultural;XIII. Desarrollar y promover la investigación científica y tecnológica;XIV. Promover las bellas artes, las tradiciones populares y la restauración y mantenimiento de monumentos y sitios arqueológicos, artísticos e históricos, así como la preservación del patrimonio Cultural, conforme a la legislación aplicable;


127

Otro importante avance lo constituye la creación del Registro de las

Organizaciones Civiles el cuál, administrado por la Secretaría de Desarro-

llo Social del Distrito Federal, integrará a todas las Organizaciones Civiles

permitiendo así a cualquier donante público o privado ya sea nacional o

extranjero, tener certeza de la existencia y buena marcha de su donataria.

Desde luego que el Registro no sólo beneficia a los donantes, sino

también constituye un mecanismo legal de coerción que permite al Esta-

do condicionar los apoyos a las Organizaciones, excluyendo de los mismos

a todas aquellas que opten por no llevar a cabo la inscripción (inscripción

que evidentemente sólo tiene efectos declarativos). Ya que el artículo 10 de

la Ley en comento establece que las Organizaciones Civiles inscritas tendrán

derecho de proponer estrategias en materia de Desarrollo Social, tener

representación en órganos de consulta ciudadana, gozar de prerrogativas

fiscales, recibir asesoría de dependencias del Distrito Federal y sobre todo

en materia de procuración de fondos recibir bienes de organiza ciones que se

extingan y acceder a los recursos y fondos públicos que destina para el

Desarrollo Social la Administración Pública del Distrito Federal.

Ley Federal de Fomento a las actividades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil

El 9 de febrero de 2004 se publicó la Ley Federal de Fomento a las Activi-

dades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, después de un

enorme esfuerzo de la Secretaría de Desarrollo Social, para contar finalmente

con un marco legal a efecto de regular la Asistencia Privada (es preciso

aclarar que a la fecha no todos los Estados de la República cuentan con

XV. Proporcionar servicios de apoyo a la creación y el fortalecimiento de las organizaciones civiles, mediante: a) El uso de los medios de comunicación;b) La prestación de asesoría y asistencia técnica;c) El fomento a la capacitación, yXVI. Favorecer el incremento de las capacidades productivas de las personas para alcanzar su autosuficiencia y desarrollo integral; XVII. Las demás actividades que, basadas en los principios que animan esta ley, contribuyan al Desarrollo Social de la población.


128

una Ley de Instituciones de Asistencia Privada lo que hizo aún más trascen-

dente esta Ley).

Esta ley de orden público y de interés social tiene por objeto fomentar

el desarrollo social y establecer los derechos y obligaciones de las Organi-

zaciones de la Sociedad Civil. La misma incorpora conceptos generalmen-

te aceptados en el ámbito mundial de la asistencia como lo son el de auto-

beneficio, beneficio mutuo y redes de ayuda y no solo beneficia a personas

jurídicas nacionales sino también a capítulos mexicanos de organizaciones

internacionales.

Para ser considerada por la Ley en estudio "Organización de la Sociedad

Civil", éstas deberán tener por objeto alguno de los señalados en el artícu-

lo 5o. de la misma2 y deberán de inscribirse en el Registro Federal de las

Organizaciones de la Sociedad Civil el cual establecerá un sistema de infor-

mación que identificará las actividades efectuadas por las Organizaciones

y ofrecerá a las dependencias, entidades y a la ciudadanía en ge neral elemen-

tos de información que le permitan verificar la existencia y cumplimiento

de obligaciones a cargo de las Organizaciones de la Sociedad Civil.

En el Capítulo Tercero de la Ley en cuestión se obliga al Ejecutivo a

constituir la Comisión de Fomento de las Actividades de las Organizacio-

nes de la Sociedad Civil, la cual encabezada por la Secretaría de Desarrollo

Social y con la participación de varias Secretarías de Estado tenga la fun-

ción de definir las políticas públicas de fomento a estas actividades y pro-

mover el diálogo entre el sector público, privado y social a fin de que el mundo de la filantropía sea cada vez más eficiente.

Por su importancia, es preciso transcribir parte del artículo de esta

2 Tales como la Asistencia social, conforme a lo establecido en la Ley Sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social y en la Ley General de Salud; Apoyo a la alimentación popular; Actividades Cívicas, enfocadas a pro mover la participación ciudadana en asuntos de interés público; Asistencia jurídica; Apoyo para el desarrollo de los pueblos y comunidades indígenas; Promoción de la equidad de género; Aportación de servicios para la atención a grupos sociales con capacidades diferentes; Cooperación para el desarrollo comunitario; Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos; Promoción del deporte; Promoción y aportación de servicios para la atención de la salud y cuestiones sanitarias; Apoyo en el aprovechamiento de los recursos naturales, la protección del ambiente, la flora y la fauna, la preservación y restauración del equilibrio ecológico, así como la promoción del desarrollo sustentable a nivel regional y comunitario, de las zonas urbanas y rurales; Promoción y fomento educativo, cultural, artístico, científico y tecnológico; Fomento de acciones para mejorar la economía popular; Participación en acciones de protección civil; Prestación de servicios de apoyo a la creación y fortalecimiento de organizaciones que realicen actividades objeto de fomento por esta ley.


129

Ley que establece:Para acceder a los apoyos y estímulos que otorgue la Administración

Pública Federal, dirigidos al fomento de las actividades que esta Ley estable-ce, las organizaciones de la sociedad civil tienen, además de las previstas en otras disposiciones jurídicas aplicables, las siguientes obligaciones:

I. Estar inscritas en el Registro...

De su lectura se concluye que estamos ante un Registro declarativo y vo-

luntario, pero obligatorio, para toda persona moral con fines asistencia les

que requiera de apoyos económicos públicos.

Disposiciones fiscales relevantes

Después de los recursos económicos aportados por organismos públicos nacionales y extranjeros, las Organizaciones de la Sociedad Civil tienen en los apoyos de la sociedad civil su segunda fuente de ingresos. Personas físicas o personas jurídicas preocupadas por ser consideradas "socialmente responsables", aportan importantes cantidades de dinero en obras asisten-ciales.

Los donativos otorgados no necesariamente se realizan por fines estric-tamente filantrópicos o de caridad. Como una forma de incentivar éstos, la mayoría de los países permite que todos los donativos otorgados a organizaciones asistenciales tengan la característica de ser considerados deducibles de impuestos, de tal manera que actualmente muchas Organi-zaciones de la Sociedad Civil promueven sus campañas de procuración de fondos no tanto bajo esquemas de las actividades que realizan sino con slogans como el de "nuestros recibos son deducibles de impuestos".

Para los Estados ha constituido un reto la adecuada regulación fiscal de los donativos mencionados, teniendo que dar respuesta a interrogantes como: ¿En cuánto establecer los montos máximos anuales para ser considera-dos como deducibles de impuestos?, ¿Cómo lograr que los donativos se efectúen a organizaciones que efectivamente realicen obras de asistencia y no a presuntas Organizaciones que constituyan un método elaborado

de lavado de dinero o defraudación fiscal? y sobre todo ¿Cómo evitar que


130

el dinero recibido por Organizaciones Civiles se destine mayoritariamente a

fines asistenciales y no a sostener grandes Organizaciones burocráticas

que aplican la mayoría de sus recursos a gastos administrativos?

En nuestro País, es la Ley del Impuesto Sobre la Renta y su corres-

pondiente reglamento, los que establecen las reglas a seguir en la materia.

Ley del Impuesto Sobre la Renta

El Título Tercero de la Ley del Impuesto sobre la Renta regula el régimen

fiscal de las denominadas Personas Morales con Fines no Lucrativos. Si bien

es cierto que en el mismo se contemplan a varias personas morales que no

son Organizaciones de la Sociedad Civil, el artículo 95 fracción sexta de

esta Ley establece que para los efectos, se consideran personas morales con

fines no lucrativos, además de las señaladas en el artículo 102 de la misma,

las siguientes:

…

VI. Instituciones de asistencia o de beneficencia, autorizadas por las leyes de la

materia, así como las sociedades o asociaciones civiles, organizadas sin fines

de lucro y autorizadas para recibir donativos en los términos de esta Ley,

que tengan como beneficiarios a personas, sectores y regiones de escasos

recursos; que realicen actividades para lograr mejores condiciones de

subsistencia y desarrollo a las comunidades indígenas y a los grupos vul-

nerables por edad, sexo o problemas de discapacidad, dedicadas a las

siguientes actividades:

a) La atención a requerimientos básicos de subsistencia en materia de ali-

mentación, vestido o vivienda.

b) La asistencia o rehabilitación médica o a la atención en estableci-

mientos especializados.

c) La asistencia jurídica, el apoyo y la promoción, para la tutela de los de-

rechos de los menores, así como para la readaptación social de perso-

nas que han llevado a cabo conductas ilícitas.


131

d) La rehabilitación de alcohólicos y fármaco dependientes.

e) La ayuda para servicios funerarios.

f) Orientación social, educación o capacitación para el trabajo.

g) La promoción para la participación organizada de la población en las accio-

nes que mejoren sus propias condiciones de subsistencia en beneficio de

la comunidad.

h) Apoyo en la defensa y promoción de los derechos humanos...

El artículo 97 de la Ley en cuestión, sólo permitirá que las Organizacio-

nes de la Sociedad Civil expidan recibos que se consideren deducibles

de impuestos cuando se constituyan y funcionen exclusivamente para la

reali zación de sus fines, los cuales desde luego deberán de ser asistenciales,

sin que puedan intervenir en campañas políticas, que destinen sus acti-

vos exclu sivamente a los fines propios de su objeto social y no otorguen

benefi cios sobre el remanente distribuible a persona física o moral alguna,

que al momento de su liquidación destinen la totalidad de su patrimonio

a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos,3 a

man tener a disposición del público en general la información relativa a la

autorización para recibir donativos y a informar a las autoridades fiscales

de cualquier donativo superior a los cien mil pesos recibido ya sea de entidad

nacional o extranjera.

En los artículos que integran este Título se establece que la Secretaría

de Hacienda y Crédito Público dará a conocer a todos los particulares a

través de la Reglas de carácter general que publique (Miscelánea Fiscal),

de las Organizaciones autorizadas a emitir recibos deducibles de impues-

tos, su régimen especial y los montos máximos permitidos a una persona

que desee donar cantidades en dinero o en especie.

Reglamento de la Ley del Impuesto Sobre la Renta

Considero que es el artículo 110 del Reglamento de la Ley, es uno de los

3 Cabe advertir que en la Ley del Impuesto Sobre la Renta, también se adopta el principio de afectabilidad del patrimonio de los bienes.


132

más importantes para las Organizaciones de la Sociedad Civil ya que en el

mismo se establecen las 3 obligaciones que toda persona autorizada para

expedir recibos deducibles de impuestos debe de cumplir:

a) No podrán destinar más del 5 por ciento de los donativos y en su caso,

de los donativos que reciban a cubrir sus gastos de administración.

b) Deberán de expedir al recibir donativos, comprobantes foliados seña-

lando todos los requisitos que establece el artículo 40 del Reglamento

del Código Fiscal de la Federación (denominación o razón social, domicilio

fiscal, clave de Registro Federal de Contribuyentes, lugar y fecha, todos

los datos anteriores del donante, monto del donativo y la razón "En el

caso de que los bienes donados hayan sido deducidos previamente para

los efectos del impuesto sobre la renta, este donativo no es deducible").

c) Que los donativos y sus rendimientos deberán de aplicarse exclusiva-

mente a los fines propios de su objeto.

Cláusulas necesarias en los estatutos sociales de las Organizaciones de la

Sociedad Civil

Una vez expuesto lo anterior, es necesario precisar que, los profesionistas

que asesoren a Organizaciones de la Sociedad Civil (en especial Notarios

Públicos y abogados de derecho corporativo), deberán en todo momento

tomar en consideración el carácter de irrevocable de algunas cláusulas de los

estatutos sociales de éstas personas jurídicas a efecto de que éstas puedan:

obtener su inscripción en el Registro de las Organizaciones de la Sociedad

Civil y obtener la autorización correspondiente de la Secretaría de Hacien da

y Crédito Público para expedir recibos deducibles de Impuestos.

Es indispensable, si el deseo de la Organización de la Sociedad Civil

es el obtener su registro correspondiente, el tomar en cuenta lo dispuesto

por el artículo 18 fracciones II, III y IV de la Ley Federal de Fomento a

las Actividades realizadas por Organizaciones de la Sociedad Civil, el cual


133

por su importancia a continuación transcribo:

Artículo 18. Para ser inscritas en el Registro, las organizaciones debe-

rán de cumplir con los siguientes requisitos:

...

II. Exhibir su acta constitutiva en la que conste que tienen por objeto so-

cial, realizar alguna de las actividades consideradas objeto de fomento,

conforme a lo dispuesto por el artículo 5 de esta ley;

III. Prever en su acta constitutiva o en sus estatutos vigentes, que destina-

rán los apoyos y estímulos públicos que reciban, al cumplimiento de su

objeto social;

IV. Estipular en su acta constitutiva o en sus estatutos, que no distribuirán

entre sus asociados remanentes de los apoyos y estímulos públicos que

reciban y que en caso de disolución, transmitirán los bienes obtenidos

con dichos apoyos y estímulos, a otra u otras organizaciones cuya ins-

cripción en el Registro se encuentre vigente, de acuerdo con lo previsto

en la fracción VIII del artículo 7 de esta ley;

…

En tratándose de la posibilidad de dar recibos deducibles de impues-

tos, el artículo 96 de la Ley del Impuesto Sobre la Renta obliga a la perso-

na moral a hacer constar con el carácter de irrevocable en sus estatutos

sociales lo siguiente:

I. Que destinarán la totalidad de sus ingresos a los fines para los que fue-

ron creadas y

II. Que al momento de su liquidación destinarán la totalidad de su patrimo nio

a entidades autorizadas para recibir donativos deducibles de impuestos.

135

Lic. Carlos Cataño Muro SandovalNotario Público Número 51 delDistrito Federal

la actividad notarialEl gobierno electrónico en

Sumario: I. Introducción. II. Gobierno electrónico y burocracia: a) Con-cepto de Gobierno Electrónico. b) Características de la Burocracia. c) Beneficios en el aparato burocrático. III. Justificación de la necesidad del e-gobierno o Gobierno Electrónico: a) Objetivo del Gobierno Electró-nico. b) Beneficios del Gobierno Electrónico en relación a la Sociedad Civil. c) Beneficios del Gobierno Electrónico en relación al Estado. IV. Estructura del e-Gobierno o Gobierno Electrónico: a) Gobierno a Nego-cios (g2b). b) Go bierno a Ciudadanos (g2c). c) Gobierno a Gobierno (g2g). d) Go bierno a Empleado (g2E). V. El Gobierno Electrónico en México: a) Avances en la Utilización de las tic's. b) Sistema Nacional e-México. c) Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico. d) Algunos programas en la materia. e) Infraestructura. f) Visión del futuro de e-Gobierno para México 2020. VI. La Informática y el gobierno electrónico ante el Notariado Latino. VII. El Gobierno Elec-trónico en la Actividad Nota rial en México: a) Declaración Informativa de Notarios Públicos y demás Fedatarios (dEclaranot). b) Sistema de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de Fedatario Público por Medios Remotos (darJo). c) Sistema Integral de Gestión Registral (siger-fed@net). d) Sis tema de Información al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (si-rnlE). e) Dirección de Permisos Artículo 27 Constitucional (Reserva de Denominaciones en srE). f) Sistema Inte-gral de Comprobantes Fiscales (sicofi). g) Consulta de Clave Única de Regis tro de Población (curp). h) Registro Único de Personas Autoriza-das (rupa i) Sistema para Notarios y Valuadores (sinoVa). j) Consulta de Autenticidad de Certificados de Zonificación de usos del suelo permiti-dos. k) Consultas Varias en el portal de la Secretaría de Fi nanzas del df. l) Avisos de Testamento en Línea al Archivo General de Notarías. m) Fuentes de Información.


136

Introducción

La utilización de medios electrónicos y de las nuevas tecnologías en todas

las áreas de la actividad humana es cada vez mas frecuente. La Administración

Pública y la Práctica Notarial no son la excepción.

El término e-gobierno (e-government) es en la actualidad un concepto en

pleno auge en países tanto desarrollados como en desarrollo y que pre tende a

través de estas tecnologías una mayor eficiencia, un mayor ahorro en el gasto

público y una menor corrupción en el ejercicio de las funciones del Estado.

Las Tecnologías de Información y Comunicaciones (tic's) insertas en la

burocracia gubernamental ofrecen una amplia gama de posibilidades para

el logro de dichos objetivos, por lo que son cada vez mas utilizadas y apro-

vechadas para proveer mejores servicios y mejorar los procesos internos.

En consecuencia, el concepto de gobierno electrónico o e-gobierno puede

expresarse como aquel gobierno que aprovecha las ventajas del flujo electró-

nico de la información y los avances de la tecnología digital e informá tica

para reducir gastos, mejorar los procesos internos y la calidad de sus ser-

vicios, permitiendo la interacción electrónica con los ciudadanos, sus provee-

dores y sus funcionarios.

De manera más simple puede expresarse como la interacción entre

los gobiernos y los ciudadanos a través del Internet.

Dentro de la Administración Pública, ubicamos la función notarial en

la descentralización por colaboración, bajo la cual el Estado autoriza a los

particulares (instituciones o personas) a que colaboren con él y desarro-

llen tareas en las que son especialistas. Aquellas actividades en las que el

Notario colabora con el Estado deben apegarse a los procesos que este

último fija para el ejercicio de sus funciones de gobierno.

Es por ello que el presente estudio tiene por objeto analizar los concep-

tos generales de la política de gobierno electrónico, su justificación, cuál

es su estructura, su aplicación en México, así como su influencia en los

sistemas de Notariado Latino y concretamente cómo las Tecnologías de

la Información y Comunicaciones involucran la actividad notarial en las

diversas obligaciones que la Ley impone para coadyuvar en las diversas acti-

vidades de gobierno, tanto en el ámbito federal como en el local.

El gobiernoelectrónico en...

137

Es creciente el número de procedimientos, avisos, declaraciones o acti-vidades que obligatoria o potestativamente deben o pueden realizarse a través de medios electrónicos, por lo que es necesario que el Notariado y el público en general estén informados sobre la utilización de los mecanismos que el gobierno electrónico pone a su disposición para lograr una mayor eficiencia en el desempeño de diversas actividades de gobierno y simpli-ficar los procedimientos y el cumplimiento de obligaciones que la ley establece al Notariado como a los prestatarios del servicio notarial.1

Por ello, a lo largo de esta investigación daremos un panorama general de los esquemas que el Gobierno Electrónico implica, de su utilidad, de los retos que en esta materia existen dentro del Notariado Latino y concreta mente la aplicación de estas políticas dentro de la actividad notarial en México.

Gobierno electrónico y burocracia

Concepto de Gobierno Electrónico

Atendiendo a los conceptos vertidos en la introducción de este trabajo, podemos decir que el e-gobierno o gobierno electrónico es la relación que guardan los poderes constituidos de un Estado con los ciudadanos, con los servidores públicos que conforman el cuadro administrativo o burocracia del mismo, con sus proveedores o con otros gobiernos a través del flujo electróni-co de información proporcionado por la Internet u otros medios electrónicos de comunicación con el fin de intercambiar información entre las partes y a proveer un servicio público determinado.

El gobierno electrónico significa una innovación constante en la entrega de servicios, la participación de los ciudadanos y la forma de gobernar mediante la transformación de las relaciones externas e internas a través de la tecnología, el Internet y los nuevos medios de comunicación.

Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones (rrc's) constitu-

yen en nuestros tiempos una importante herramienta para controlar el

desempeño de la burocracia.

1 ríos hEllg JorgE, La Práctica del Derecho Notarial, McGraw-Hill, México, 6ta. edición, página 46.


138

Con la política del Gobierno Electrónico se simplifican los trámites administrativos por el empleo constante de estas nuevas tecnologías que aba-ratan los costos operativo s de los órganos del poder público.

Es un concepto poderoso tanto en países desarrollados como en desa-rrollo por las promesas de sus beneficios, una estructura e incentivos dentro de un sistema basado en el desempeño y haciendo este sistema transparente con rendición de cuentas para todos los grupos de interés, al agregar meca-nismos para la retroalimentación y la participación lo que promete no sólo mejores políticas sino también una mejor implantación e instrumenta ción de éstas, mayor confianza de la ciudadanía en el gobierno y un mejor ambi-ente para los negocios y la inversión.

Las tecnologías de información y comunicaciones aplicadas al gobier-no proporcionan herramientas poderosas para lograr este propósito.2

La misión del e-Gobierno es aprovechar el potencial de las tecnologías de la información en un proceso integral de innovación continua para prestar servicios de calidad con vocación social.

Algunos de sus objetivos son:

• Incrementar la eficiencia, efectividad, rendimiento y productividad de

los Macro-Procesos.

• Mejora de la Calidad de los Servicios Públicos.

• Mejorar el acceso a la Información Pública.

• Incrementar el número de usuarios de Servicios Electrónicos.

• Mejorar la Accesibilidad de los Servicios, entregándolos por medios elec-

trónicos.

• Rendición de cuentas a los Ciudadanos.

• Mayor captación de Ingresos.3

El desarrollo de la economía digital es el conjunto de estrategias y accio-nes para contribuir e impulsar a la competitividad del actual sistema pro ductivo que rige nuestro país, esto implica generalizar el uso de estas tecnologías, para aprovechar de manera generalizada sus beneficios y así

2 lau Edwin, “IX Congreso Internacional del clad sobre la Reforma del Estado y la Administración Pública”, Construyendo una nueva gobernación a través del e-gobierno: una visión de la ocdE, Madrid, España, 2-5 de Noviembre, 2004, publicado en la página de Internte: http://www.scholar.google.com3 Acerca de e-Gobierno, e-México, publicado en la página de Internet: http://www.e-gobierno.gob.mxlwb2/eMex/eMex_Acerca_de_ eGobierno


139

se puedan generar incrementos en la productividad y competitividad de

los agentes económicos generando un progreso y bienestar para el país.4

Características de la Burocracia

Según Max Weber,5 las funciones específicas de la burocracia moderna

quedan expresadas del modo siguiente:

I. Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general,

mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo, 1)

Actividades metódicas, 2) poderes de mando necesarios, 3) deberes y el

ejercicio de los derechos...

Estos tres factores constituyen en la esfera oficial, el carácter esencial de

una autoridad burocrática o magistratura...

II. Rige el principio de la jerarquía funcional y de la tramitación, es decir,

un sistema firmemente organizado de mando y subordinación mutua

de las autoridades mediante una inspección de las inferiores por las supe-

riores, sistema que ofrece al dominado la posibilidad sólidamente regulada

de apelar de una autoridad inferior a una instancia superior. Cuando

este tipo de organización ha alcanzado todo su desarrollo, tal jerarquía

oficial se halla dispuesta en forma monocrática...

III. La administración moderna se basa en documentos (expedientes) conser-

vados en borradores o minutas, y en un cuerpo de empleados subalternos y

de escribientes de toda clase...

En relación al principio de las atribuciones oficiales fijas que menciona Weber, podemos decir que toda función de gobierno debe estar sometida al principio de legalidad por virtud del cual la autoridad únicamente puede realizar las actividades que el ordenamiento jurídico expresamente le confiere por lo que para desempeñarlas a través de medios electrónicos, ha sido necesaria la emisión de normas que así lo permitan, ya sea legislación

o bien decretos, acuerdos o miscelánea fiscal.

4 Desarrollo de la Economía Digital, e-México, publicado en la página de Internet: http://www.e-economía. gob.mx/wb2/eMex/eMex_Acerca_del-'programaEconomia_Digital_e-Mexico5 wEbEr Max, Economía y Sociedad, Esbozo de Sociología Comprensiva, Fondo de Cultura Económica, México, 2da. edición, quinta reimpresión, de la páginas 175 a la 182.


140

El principio de jerarquía funcional y de la tramitación se controlan y

tienen una mejor proyección a través de las Tecnologías de la Información

y Comunicaciones, ya que con éstas puede ejercerse una mayor supervisión y

vigilancia de los órganos superiores respecto de los inferiores dentro de la

Administración Pública y la tramitación de servicios del Estado se vuelve

mucho más ágil y eficaz.El principio sobre el cual la burocracia actúa en función de documentos

y expedientes se ve reforzado a través del almacenamiento electrónico de toda la información que se genera al seno de los órganos gubernamentales y per-mite una simplificación sin precedente en el manejo de dicha información.

Tal es la importancia que Weber le asigna al Cuadro Administrativo o burocracia, que el mismo conforma un elemento esencial de su concepto de Estado el cual se expresa en los siguientes términos:

Por Estado debe entenderse un instituto político de actividad continuada,

cuando y en la medida en que su cuadro, administrativo mantenga con éxito

la pretensión al monopolio legítimo de la coacción fisica para el manteni-

miento del orden vigente. Dícese de una acción que está políticamente

orientada cuando y en la medida en que tiende a influir en la dirección de una

asociación política...

... El tipo más puro de dominación legal es aquél que se ejerce por medio

de un cuadro administrativo burocrático. Sólo el dirigente de la asociación

posee su posición de imperio, bien por apropiación, bien por elección o por

designación de su predecesor.

... La administración burocrática significa: dominación gracias al saber, éste

representa su carácter racional y específico. Más allá de la situación de poder

condicionada por el saber de la especialidad de la burocracia tiene la tenden-

cia a presentar a un más su poder por medio del saber del servicio...6

Beneficios en el aparato burocrático

Independientemente de que la justificación de existencia del Gobierno

Electrónico se hará en el capítulo siguiente, podemos decir por ahora que

6 Ibidem.


141

la Administración Pública ve sustancialmente mejorada su operación en virtud de los siguientes factores que permiten la existencia de una burocra-cia mejor organizada que proyecta en cada una de sus esferas de actuación una mayor eficiencia y eficacia, y que responde mejor en el ejercicio del servicio público que tiene encomendado.

Si la administración pública tradicional se basaba en dos doctrinas básicas para el diseño organizativo (primero, el sector publico debía ser distinto del sector privado en términos de continuidad ética, métodos operativos, diseño organizativo, tipo de personal reclutado y estructura retributiva y de promoción; segundo, los políticos y los altos cargos públi-cos debían ceñirse a unos procedimientos estrictos para limitar el daño que pudieran hacer), el nuevo modelo de dirección y gestión pública hace suya la respon sabilidad del sistema institucional en el proceso de diseñar y producir los bienes públicos deseados.7

Los programas de reforma que se desprenden del contexto que acabamos de describir cuentan en la actualidad con nuevas herramientas de implan-tación: las tic's.

El gobierno y la administración son sujeto y objeto de la adaptación de las tecnologías de información y el conocimiento y de la calidad de una

infraestructura de información y de conocimiento.

Como sujeto, el papel del gobierno y de la administración es funda-

mental en cuanto a su influencia en la creación de un marco regulador de las

telecomunicaciones que fomente la competencia y haga más asequible

el acceso a los ciudadanos, en la formulación de medidas que fomenten

la seguridad y que generen la confianza necesaria para las transacciones

electrónicas o en el establecimiento de la garantía de un servicios de co-municación mínimos a disposición de la población y, en especial, de los grupos con fuertes dificultades económicas, geográficas y sociales, llamados entre nosotros grupos vulnerables.

A pesar de que son varias las definiciones que han ayudado a clarificar el concepto de gobierno electrónico, este término incluye todas aquellas

7 obrEgón i. r. y Vilalta J. Ma., Public and priva te management: are they fundarnentally alike in all important respects?, Perry J. y Kraemer, K., editores., “Public mangement; public and private perspectives”, citado por capanEgra VallE, horacio andrés, Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública "Gobierno Electrónico", Caracas, 2002, publicado en la página de internet: http://www.scholar.google.com


142

actividades basadas en las modernas tecnologías de la información y la comu-

nicación que el Estado desarrolla para aumentar la eficiencia de la gestión

pública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer las

acciones de gobierno en un marco mucho más transparente que el actual.

La utilización de las tecnologías y la implantación de programas de admi-

nistración y de gobierno digital no motivan, únicamente, transformacio-

nes en el interior de las administraciones. En este sentido, las alteraciones

a las que da lugar tienen un mayor alcance. Así, las tic's permiten la

mejora de la eficiencia y de la efectividad de las funciones ejecutivas del

gobierno y, en particular, de la prestación de servicios.

Sin embargo y a pesar de las múltiples bondades que estas nuevas tec-

nologías representan, existen signos de resistencia para su utilización.

La resistencia al cambio se manifiesta con mayor fuerza en aquellas

construcciones burocráticas, propias de la mayoría de los países latinos,

que son sólo parciales en el sentido de que han combinado una sobre

burocratización estructural con una infra burocratización del comporta-

miento, es decir, una perversa mezcla de formalismo y clientelismo.8

El problema real en la implantación de proyectos de administración

y gobierno electrónico no es el cambio organizacional al que dan lugar,

sino a las transformaciones de las normas, procesos y valores asumidas por

los actores como válidas para interpretar las situaciones a las que se enfrentan

y que, necesariamente, deben acompañar a las innovaciones tecnológicas

si se pretende una verdadera modernización del Estado.La Nueva Gestión Pública está orientada a incrementar la eficacia

y la eficiencia de la Administración Publica. Esta búsqueda es lógica y

trascendente debido a que la ausencia de eficacia y eficiencia del sector

público pone en peligro su legitimidad y estabilidad que puede llegar

a poner en cuestión el propio sistema político, ya que en la medida en

que los gobiernos no proporcionen con eficacia las políticas y los servi-

cios públicos demandados, socialmente disminuyen los apoyos al sistema

político.9

8 La mayoría de los autores consultados manejan el término clientelismo para referirse al tipo de trato que los servidores públicos dan a los usuarios, es decir, un trato descortés, y con poco interés de servicio.9 Tomado de una publicación en Internet del consultor de Zona Zero, Víctor Rodríguez Reyes, en la página de Internet: http://www.politicadigital.com.mx


143

La introducción de las nuevas tecnologías ha provocado importantes procesos de cambio organizacional pero no necesariamente cultural o ins-titucional.

Los factores de resistencia al cambio tecnológico no difieren de aque-llos relacionados con otros procesos de transformación de las administra-ciones públicas puesto que todos ellos tienen su origen en la institucio-nalidad presente, definida por los atributos que caracterizan al sistema burocrático.

Estrategias de educación y comunicación, negociación y participación deben acompañar los procesos de innovación tecnológica en el interior de las organizaciones o en las relaciones entre Administración y ciudadanía sin olvidar que la implantación de los cambios no puede concebirse como una transformación inmediata de comportamientos burocráticos arraiga-dos durante años.

Las Tecnologías de la Información y Comunicaciones cambian de manera fundamental la compilación, el manejo y flujo de información, y permiten acotar problemas de distancia y de tiempo con lo cual se pueden conectar diversos organismos dispersos geográficamente.

Así se potencia un Estado Virtual, que se manifiesta a través de una burocracia moderna y tecnológicamente vanguardista que es más eficien-te porque permite alterar favorablemente factores físicos de tiempo, distan-cia y memoria (almacenamiento de información).

En este sentido, e-gobierno significa el empleo de tic's para facilitar la participación ciudadana amplia en el debate y la toma de decisiones. Esta orientación de e-gobierno también requiere acceso a información sobre el desempeño de la sociedad y el gobierno, y transparencia en la manera en que se toman las decisiones.10

Al simplificarse y flexibilizarse los trámites administrativos por el empleo intensivo de tecnologías de información se abaratan los costos operativos

de los organismos públicos para producir bienes y servicios.11

10 christEnsEn t., and p. laEgrEid, "Syrnposium on Accountability, Publicity and Transparency. New Public Management; Puzzles of Democracy and the Intluence of Citizens", The Journal of Political Philosophy, Volumen 1o, Número 3, 2002, páginas 267-29, citado por MartínEz cErVantEs fabiola, "Sociedad de la Información en México: los primeros pasos de gobiernos locales".11 capanEgra Vallé horacio andrés, El Gobierno Electrónico: Hacia una verdadera Reforma del Estado, XVI Concurso de Ensayos y Monografias del clad sobre Reforma del Estado y Modernización de la Administración Pública, "Gobierno Electrónico", Caracas 2002, publicado en la página de Internet: http:// www.scholar.google.com


144

Justificación de la necesidad del e-gobierno o

Gobierno Electrónico

Objetivo del Gobierno Electrónico

La política de Gobierno Electrónico está dada por el paradigma de la

"Computación basada en red", que permite un manejo eficiente de los

recursos tecnológicos. Su objetivo principal es disminuir la complejidad

en el manejo de la información, trasladando gran parte de la actividad gu-bernamental y sus servicios a la red, a los servidores y entregarle al usuario un dispositivo de bajo costo y de fácil uso.

El objetivo es lograr un simple y rápido acceso a las aplicaciones a través del Internet, sin importar el equipo de cómputo de los usuarios cuyas carac terísticas deben representar mínimos requerimientos.

El papel importante que adquiere la tecnología de la información, lo constituye su empleo como herramienta para subsanar el sistemático y clásico problema del control de las burocracias. El control es, ha sido y será un factor de análisis de diferentes corrientes reformistas que velan por la transparencia de las entidades públicas y por una efectiva rendición de cuentas de quienes las administran, aun cuando también es empleado como herramienta de retroalimentación para tomar decisiones y de racio-nalidad para rediseñar planes estratégicos o evaluar presupuestos por pro-gramas.

Al diseñarse una política integral de gobierno electrónico avanza un paso más. Se amplía el espectro de los usuarios de esta información. Per-sonas físicas y fundamentalmente personas morales del sector privado de-mandan constantemente información estadística del mercado generada por el Estado. Su empleo tiene por objeto la formulación de una pla-nificación estratégica basada en el análisis externo de oportunidades y amenazas del medio.

Al simplificarse y flexibilizarse los trámites administrativos por el empleo intensivo de tecnologías de información se abaratan los costos operativos de los organismos públicos para producir bienes y servicios.


145

El gobierno electrónico se presenta así como una nueva alternativa

para canalizar las nuevas expectativas de los ciudadanos.

Este tipo de política optimiza la asignación de recursos pues permite

dar más servicios con menos recursos operativos, con un mejor aprovecha-

miento de la tecnología de información utilizada como medio y variante

de la oferta publica tradicional.12

El e-Gobierno incluye también pago en línea de las obligaciones con

el Estado a través de su Intranet o por Internet.

Generalmente, el e-Gobierno se estructura acorde a como el gobierno

interactúa con el medio y como la Internet lo condiciona.

Los medios con los que cuenta un ciudadano o una empresa para acce-

der a los beneficios de una política de e-Gobierno son variados permitiendo

cada uno de ellos personalizar los servicios públicos de acuerdo con las con-

diciones particulares del beneficiario, sea éste una persona física o jurídica.13

Cada uno tiene ventajas y desventajas, tanto para el ciudadano como

para el Estado, por lo que dependerá de las características económicas,

sociales y culturales de cada comunidad la aplicación masiva o restringida

de estas modalidades de operación.

La trayectoria hacia la Sociedad de la Información y el Conocimie nto, que

muchos países han recorrido para tener avances muy importantes, les ha

permitido convertirse en naciones con economías sanas y crecientes, ba sa das

en la educación y en la competitividad.

Además, les ha aportado índices de desarrollo humano que las hacen

envidiables.

Esta trayectoria es ya una mejor práctica, experimentada en mayor o

menor medida por diferentes países, que nos ha enseñado que no es nece-

sario reinventar la rueda, ya que los pasos a seguir son:

1. Desarrollar una infraestructura sólida.

2. Proporcionar servicios informativos en línea.

12 Vizcaíno adriana, “Simposio de Alto Nivel sobre Gobierno Electrónico”, publicado en la revista Política Digital Nexos, número 21, página 50.13 o'lonnEy, J., Wiring Governments: Challenges and Possibilities for Public Manager. Connecticut: Quorum Book, 2002, citado por MartínEz cErVantEs fabiola, "Sociedad de la Información en México: los primeros pasos de gobiernos locales", publicado en la página de Internet: http://www.scholar.google.com


146

3. Proporcionar servicios interactivos y transaccionales en línea.

4. Desarrollar servicios convergentes en línea.14

Los gobiernos han pretendido inscribirse en la categoría y certificación

del gobierno digital, entendido éste como sinónimo de modernidad e inno-

vación, y dimensionado a partir de los servicios que ofrecen las dependen-

cias a través de sus portales.

Es importante mencionar que, pese a las pretensiones de autoridades

de los tres órdenes de gobierno, las tecnologías de la información no tienen

la categoría de innovación implícita, como tampoco son una panacea en las

necesidades del gobierno y las políticas públicas.

Las principales razones por las que los Estados ponen en marcha una

política de gobierno electrónico pueden enunciarse en función de los siguien-

tes beneficios reales que se obtienen, tales como.

Beneficios del Gobierno en relación a la Sociedad Civil

Disminución de los tiempos de atención y respuesta al

ciudadano

Las burocracias tradicionales se identifican con largos tiempos de espera

en trámites y gestoría. Despectivamente, de manera cotidiana nos referi-

mos a "demasiada burocracia", "excesivos trámites burocráticos" cuando

pretendemos una respuesta inmediata a nuestro ejercicio del derecho de pe-

tición en cualquier ámbito de la Administración Pública federal, estatal,

municipal o del Distrito Federal y no encontramos una respuesta eficiente

a nuestra petición.

Prolongados tiempos de respuesta, largas filas, falta de entendimiento

y de actitud de servicio por funcionarios de ventanilla, actos de corrupción,

entre otros factores, son situaciones cotidianas a las que nos enfrentamos

14 lbidem.


147

los ciudadanos en la realización de muchos trámites ante las diversas

ins tancias gubernamentales.

Las nuevas tecnologías a través de las llamadas "ventanillas virtuales"

permiten realizar una atención ciudadana inmediata a través de Internet.

Eliminación de traslados físicos

Adicionalmente, se elimina el traslado físico del ciudadano o del gestor a las

oficinas de las dependencias o entidades gubernamentales, que en la ma yoría

de las ocasiones, no solamente se trata de un traslado sino de una pri mera

consulta para averiguar los pormenores del trámite y ulteriores para llevar

documentos y cumplir los diversos requisitos exigidos por la autoridad

para llevarlo a cabo.

Las nuevas tecnologías permiten conocer vía Internet los requisitos

exigidos para cada trámite, los tantos de los documentos que debemos acom-

pañar a la solicitud, y cada vez más, la realización del trámite mismo.

Posibilidad de un mejor acceso a la información por parte de

la ciudadanía

Los archivos por papel que se manejan por parte de los órganos del Estado

son innumerables. Son producto de registros, trámites, expedientes que se

han acumulado a lo largo de los años y, en ocasiones, de siglos.15

Tanta acumulación de información hace difícil el acceder a ella de ma-

nera expedita y eficiente, lo que se traduce en mucho tiempo y esfuerzo en

la búsqueda de la misma, tanto para el ciudadano que la requiere como

para la autoridad que la pone a su disposición.

La posibilidad de tener disponible la información en línea constituye

una herramienta invaluable que permite acceder a archivos públicos o a

expedientes digitalizados, hacer una búsqueda electrónica de información,

consultarla y en ocasiones actualizarla de manera inmediata.

15 Cabe recordar, por ejemplo, la antigüedad de los documentos almacenados en el Archivo Histórico del Archivo General de Notarias.


148

Esto es lo que distingue a la digitalización del formato papel que impi de

realizar estas actividades.

Ampliación del horario de atención al público

Las oficinas públicas atienden a la ciudadanía en horarios preestablecidos limitados, que muchas veces impiden a la población realizar sus trámites en horas de labores. Adicionalmente, los compromisos familiares, socia-les, laborales, culturales y la necesidad de disponer del tiempo libre para aten der a algunos de ellos, hacen que el tiempo de los ciudadanos esté res-tringido por todas las actividades que en su vida cotidiana tiene que realizar.

El gobierno electrónico da la posibilidad de poner a disposición del ciudadano la intercomunicación con las dependencias gubernamentales las 24 horas del día durante los 7 días de la semana a través del acceso del ciudadano a los diversos portales de Internet que permiten la realización de trámites vía electrónica.

Beneficios del gobierno electrónico en relación al Estado

Facilita dar respuesta al derecho de petición

En aras de lograr la eficacia, el Estado debe relacionarse con la sociedad civil con varias alternativas de gestión que son puestas a su disposición por las tic's.

Hoy en día, los portales de Internet para la atención ciudadana, los módulos electrónicos de atención al público, las líneas telefónicas gratuitas de asistencia personalizada, el correo electrónico, entre otras, son herramien-tas que utiliza el Estado para lograr la mejora de sus procesos de gestión, para agilizar los servicios públicos que presta y en general para satisfacer de

manera rápida y eficiente las demandas de los prestatarios de los diversos


149

servicios públicos.

Integra los servicios públicos prestados por los diversos niveles

de gobierno

En un Estado de corte federal como el nuestro en el que Federación, Entida-

des Federativas y Municipios tienen ámbitos de competencia distintos, se

fragmentan las competencias estatales tanto horizontal como verticalmente.

Se entiende por fragmentación horizontal la que surge en el seno de la

Administración Pública a través de organismos centralizados o descentra-

lizados para atender las necesidades sociales atendiendo a sectores específi-

cos de acuerdo a las demandas de la población.

Mejor manejo estadístico de la información

Tanto personas físicas como morales hacen uso constante de información

estadística proporcionada por dependencias y entidades de la Administra-

ción Pública fundamentalmente para tomar decisiones gerenciales al inte-

rior de sus empresas o lugares donde laboran, por lo que se facilita a los

órganos de Estado la posibilidad de proporcionar dicha información.

El volumen de información y los procesos tradicionales de almacena-

miento y consulta de la misma fueron insuficientes para atender la deman-

da de los usuarios de este tipo de datos estadísticos.

Con la política de e-Gobierno la consulta y análisis de información es

sumamente sencillo de resolver. y a la vez impacta enormemente en la pla-

neación estratégica de la sociedad, para encontrar oportunidades, anali-

zar los mercados y también evaluar los riesgos, lo que permite facilitar la

toma de decisiones para explorar nuevos esquemas de negocios.

Permite el otorgamiento de mejores servicios públicos a un costo más bajo

Al lograrse la simplificación administrativa gracias a las tic's y hacerse


150

más accesibles los trámites para la población, se logra un abatimiento

importante de los costos operativos de los organismos públicos prestado-

res de servicios.

El e-Gobierno pretende realizar una reestructuración profunda en

el Sector Público y en la manera en que éste interactúa con la sociedad

civil para reducir el número de recursos y el tiempo que permiten satis-

facer las crecientes demandas en los servicios públicos por parte de la

población tanto en calidad como en cantidad.

La mayor productividad del sector público permite trasladar el benefi cio

de un superávit a los contribuyentes que cubren derechos por la presta-

ción de un servicio público.

Integra los servicios

La fragmentación vertical se da precisamente por las características propias

del Estado compuesto en el que al existir ámbitos de competencia distin-

tos que en nuestro orden jurídico son otorgados por el artículo 124 constitu-

cional. La prestación de los servicios se realiza a nivel federal, a nivel local

y otros a nivel municipal.

Esta excesiva división de competencias en especial en los Estados Com -

puestos tanto de corte federal como autonómicos o regionales, es contra-

ria a la necesaria simplificación en la prestación de los servicios públicos a

la población debido a la complejidad burocrática y sus procedimientos admi-

nistrativos.

Los ciudadanos, en la mayoría de los casos, ven a la Administración

Pública como un ente amorfo y complejo con multiplicidad de organis-

mos, oficinas, departamentos, agencias, procuradurías, comisiones, institu-

tos, etcétera.

En la concepción del e-gobierno o gobierno electrónico se pretende

lograr una simplificación administrativa a través de ventanillas virtuales

únicas en las que el ciudadano pueda realizar trámites sin importar la di-

visión vertical u horizontal de la administración pública referencia da ante-

riormente, sin distinción de oficinas, organismos, departamentos, agencias,


151

procuradurías o comisiones ni tampoco de nivel de gobierno.

Esto aún no sucede en México pero tanto en el ámbito federal como local

cada vez más trámites y servicios son integrados a la red y el ciudadano se

beneficia de su utilización.

Mejoras en la gestión de la Administración Pública

Lo cual incluye la automatización de procesos administrativos como coor-

dinación, planificación, ejecución y control; mejor comunicación dentro del

gobierno; digitalización e integración de sistemas de información; "inteli-

gencia ", entendiéndose por ello información acerca de las necesidades y

deseos de los ciudadanos; eficiencia y eficacia a través del uso estratégico de las

tic's para simplificar procesos; e innovación y flexibilidad en la Adminis-

tración Pública.

Participación ciudadana

La cual incluye un mayor acceso de los ciudadanos a los servidores públi-

cos, participación en la toma de decisiones, expresando las opiniones a través

de medios electrónicos; y la reducción de costos de intercomunicación entre

el sector público y los ciudadanos, volviendo la interconexión más flexible.

Provisión de servicios

Lo que incluye conceptos como ser un servicio universal y justo al cliente;

servicios mejorados y efectivamente brindados, facilitando el cumplimien-

to de las obligaciones de los ciudadanos con el Estado; servicios convenientes

y fáciles de entender; creación de mecanismos alternativos de acceso al

gobierno (e integración de las varias modalidades de servicio); reducción de

costo y tiempo de atención para el cumplimiento de obligaciones con el

Estado; pagos digitales tanto del como al Estado; seguridad y privacidad en

la provisión de servicios.


152

Transparencia

Lo cual implica el uso de tic's para facilitar el escrutinio ciudadano de la

información, actividades y operaciones públicas; procedimientos trans-

parentes(como en el caso de licitaciones públicas de compras y contrata-

ciones del gobierno, o proyectos de ley en línea); acceso a la información

pública en un formato simple y claro; mejor comunicación entre los gobier nos

y los ciudadanos; acceso a la información sobre servicios públicos; comuni-

cación directa con los ciudadanos y reducción de la intermediación de la

burocracia; "la comunicación que sea abierta, fluida, honesta y productiva" y

rendición de cuentas a la ciudadanía.

Hay autores que comentan que medir la transparencia debe ser un

impe rativo hacia el gobierno, porque es una manera de mantener a los tres

niveles de gobierno dentro de la rendición de cuentas a los ciudadanos, de

éste modo podremos tener acceso a diversas áreas de información pública

ya sea federal, estatal o municipal, y ante diferentes autoridades como

pueden ser: administraciones públicas, congresos, tribunales, etcétera.16

Menor corrupción

Claridad en los requisitos de trámites gubernamentales, eliminación de

atención personalizada y sustitución de la misma por ventanillas virtuales,

transparencia y claridad en la asignación de los contratos para la prestación

de bienes o servicios al Estado, a través de concursos y licitaciones controladas

vía electrónica; pagos en línea que suprimen el manejo de recursos por

parte de servidores públicos, son factores que indudablemente coadyuvan a

través de la política de gobierno electrónico en el abatimiento de la corrupción.

Estructura del e-Gobierno o

Gobierno Electrónico

16 lópEz ayllón sErgio,"Medir la transparencia, un imperativo", revista Política Digital Nexos, número 26, página 24.


153

El análisis y la discusión sobre la estrategia de cómo desarrollar el e-Gobier-

no no sólo se reduce a una serie de inconsistencias, ni a la resistencia al cambio,

ni tampoco a un problema tecnológico.

Al mismo tiempo, el uso de las Tecnologías de la Información en la

Administración Pública es la oportunidad de cambiar al Estado no sólo para

que cueste menos, como lo hemos expuesto en la primer parte de este estu-

dio, sino también para que ofrezca mejores servicios, como anteriormente

ha quedado justificado.

Desde siempre al Gobierno se le ha asociado con el concepto de Admi-

nistración Publica, es decir manejar los bienes del Estado de forma ade-

cuada. El ciudadano por su parte asocia al gobierno con la burocracia,

pero no una burocracia ideal como la describía Max Weber,17 sino lo aso-

cia con un ente despreciable para él como consumidor; porque implica

maltra to, pérdida de tiempo, abuso de autoridad y derroche de recursos, sólo

por mencionar algunas de las opiniones vertidas por la población respecto

de la burocracia estatal.

La política del gobierno electrónico ha tratado de dar solución a estos

problemas pretendiendo erradicarlos mediante la utilización de la tecnolo-

gía que es y será una de las bases más importantes para el proceso de

reestructu ración en la prestación de los servicios públicos.

Paralelamente a que las necesidades de la sociedad civil crecen y se

transforman, el gobierno también requiere evolucionar, más en su teleología

fundada en la búsqueda del bien común, porque de lo contrario, existirá

un rezago en diversos sectores de la sociedad. Por eso es necesario simplifi-

car los trámites a los ciudadanos y reducir el tiempo de espera al solicitar

algún servicio, lo que redundará en una mayor eficacia en la rendición

de cuentas de la administración pública en todos los niveles de gobierno.

Luego entonces, el gobierno electrónico no sólo es un mecanismo de efi-

ciencia que mejora la calidad de los servicios, sino también constituye una

herra mienta que permite gobernar de una manera diferente, porque de esta

17 Como ya ha quedado explicado en el primer capítulo del presente estudio, la burocracia según Max wEbEr es el sistema que... "Rige el principio de las atribuciones oficiales fijas, ordenadas, por lo general, mediante reglas, leyes o disposiciones del reglamento administrativo, 1) Actividades metódicas, 2) poderes de mando necesarios, 3) deberes y el ejercicio de los derechos..."


154

manera se acerca la sociedad a las instituciones, exigiendo más calidad en los

servicios y más rapidez en la respuesta a la petición de rendición de cuentas

y prestación de los servicios públicos en los diversos niveles de gobierno.

Partiendo de que el gobierno debe dirigir sus esfuerzos para poder modi-

ficar la forma de atención al ciudadano, es necesario tener presente la estruc-

tura que el gobierno electrónico tiene frente a cada prestatario de servicios.

El e-Gobierno, es un modelo compuesto por cuatro partes que dan origen

a una nueva forma de la administración pública. Se ha clasificado a nivel

internacional al gobierno electrónico bajo las siguientes denominacio nes o

segmentos:

• g2b: Gobierno a negocio (Government to Business).

• g2g: Gobierno a Gobierno (Government to Government).

• g2c: Gobierno a Ciudadano (Government to Citizen).

• g2E: Gobierno a Empleado (Government to Employment).

Cada uno de los segmentos del gobierno electrónico integra a su vez a

otro subconjunto de posibilidades que complementan la estructura analí-

tica del gobierno electrónico para así poder atender más objetivamente

las necesidades de cada sector de individuos con el que se relaciona y se

ve obligado a dar una respuesta satisfactoria, de calidad y de manera

rápida, sin dejar de brindar seguridad y certeza jurídica a todos los pres-

tatarios sin importar el nivel de gobierno, impulsando así a que exista una

mayor competitividad entre los Estados por estar a la vanguardia en la

prestación de servicios evadiendo el rezago tecnológico y modernizando

así la forma de atención al público, reduciendo los requisitos para poder

realizar cualquier trámite gubernamental.

Estos cuatro segmentos o sectores del gobierno electrónico tienen su

razón de ser en virtud de que por un lado el gobierno se debe de preocu-

par por agilizar los trámites con las personas morales con las que hace

nego cios, ya que entre más negocios realice y den buenos resultados,

recuperará la confianza que los ciudadanos han perdido por culpa de la

extrema burocracia. Por otra parte, necesita poner especial atención en todos


155

los ciudadanos, quienes cada vez demandan más y más calidad en los ser-

vicios que el gobierno presta. Frente a otros gobiernos, necesita demostrar

que tiene la infraestructura necesaria para poder cumplir con sus obje-

tivos, y es capaz de hacer llegar la tecnología de información a todos los

ciudadanos y así tener un crecimiento importante para ser competitivo

en el mundo globalizado.

Gobierno a Negocios (g2b)

Uno de los motivos que inhibe a muchas personas a crear sus propios ne-

gocios se debe a la cantidad de trámites que se deben realizar y a lo complejo

que resulta obtener toda la información necesaria.

La lógica del g2b es facilitar el desarrollo de las empresas, asegurar su

participación en los mercados locales e impulsarlas a nivel global.18

También debemos de considerar que estas relaciones no son unidireccio-

nales, entonces también lo podemos nombrar b2g, (business to government,

o negocio a gobierno) debido a que gran parte del desarrollo del gobierno

electrónico se llevará a cabo por una simbiosis entre el gobierno y las

empresas.

El sector privado es el principal promotor de la investigación y el

desarrollo de las tecnologías de la información que permitieron crear las

aplicaciones que utilizara el sector público.

En la demanda de bienes y servicios por parte del gobierno, los contratis-

tas y proveedores del sector público pueden competir de manera más

transparente y los ciudadanos pueden observar que la relación entre empre-

sas públicas y privadas es transparente. El concepto g2b permite el desarro-

llo de una economía dinámica y competitiva.

Gobierno a Ciudadanos (g2c)

Cada vez más, los ciudadanos están menos dispuestos a tolerar ineficacia

por parte del Estado. El segmento g2c está impulsando el concepto que

18 RiVEra payán José, "¿Estrategia política o tecnología?", revista Política Digital, número 1, noviembre de

2001, página 24.


156

hemos venido manejando de "ventanilla única".19

De este modo todos los ciudadanos pueden tener acceso directo al

gobierno las 24 horas del día y los 365 días del año, sin necesidad de salir

de su casa o empresa.

Lo anterior significa que la estructura gubernamental estará al alcance

de todos en cualquier momento por medio de la computadora.

Esto quiere decir que no sólo se resolverán cuestiones legales, sino las

cuestiones prácticas de las personas, como avisar de un cambio de domicilio.20

Como ya mencionamos, las tecnologías de la información permiten

tener una relación bidireccional, es decir, las personas reciben información

pero también pueden expresar sus ideas y participar en debates públicos.

Gobierno a Gobierno (g2g)

Si bien el concepto podrá evolucionar para incluir las relaciones interguber-

namentales, actualmente se refiere a aspectos intragubemamentales.21

Las dependencias de gobierno tienden a ser manejadas por lógica propia y

sistemas de información independientes y a la vez, también incompatibles

unas de otras.

Sin embargo cualquier trámite o programa gubernamental requiere

por lo general de la cooperación de varias oficinas o dependencias de gobier-

no. La coordinación se vuelve un caos ando los archivos de un organismo

estatal no pueden ser utilizados por la base de datos de otro. La prioridad

del gobierno será poner en línea sus bases de datos y automatizar el ma-

nejo de información.

La idea es que los servidores públicos puedan acceder a toda la infor-

mación necesaria para un proyecto desde sus escritorios virtuales, y que

la uniformidad y la disponibilidad de información permitan que trabajen

como equipo y disminuyan sus costos y tiempos de servicio.

El g2g es la plataforma básica que permite desarrollar de forma indi-

recta al comercio electrónico, esto debido a que el Estado, al implementar

19 Ibidem.20 Ibidem.21 Ibidem.


157

la infraestructura y regulación para el g2g, estará haciéndolo no sólo para

este sector sino para todos aquéllos que usan el espacio virtual.22

Así mismo las oficinas y dependencias gubernamentales con informa-

ción delicada han tenido que desarrollar sistemas de alta seguridad y de

identificación permanente para la Intranet y el Internet. El hecho de que un

ciudadano tenga que identificarse en cada etapa de su viaje cibernético

se convertirá muy rápido en una molestia, por ello se tiende ahora a la

homologación de la firma electrónica avanzada.23

El objetivo final del gobierno electrónico es que la tecnología y el gobier-

no se adapten a las necesidades de los ciudadanos.

Gobierno a Empleado (g2E)

No sólo plantea que mejoren las redes internas de las diferentes oficinas y depen dencias del gobierno, sino que también estén intercomunicadas, porque la Intranet de un Gobierno Electrónico es un centro de servicios perso nalizados de información para sus empleados y un vehículo diario de colaboración e intercambio de experiencias entre todos los trabajadores del Esta do, sin importar la dependencia en la que laboren.

A través de la política de gobierno electrónico el empleado dejará de ser un especialista de visión cerrada única y exclusivamente a su área de trabajo.

La parte fundamental para que todo el gobierno electrónico funcione es comprender que la información sin formación no sirve para nada. Este modelo deberá girar alrededor del individuo en todo instante, no sólo del ciudadano sino del empleado del gobierno.

Podríamos decir que los seis factores principales que han retrasado el cambio organizacional en las instituciones públicas son:

• Resistencia a la rendición de cuentas.

• Inercias culturales negativas.

• Abuso de poder por parte de los servidores públicos.

• Falta de capacidades técnicas y financieras.

22 pérEz Mazatán JaViEr, "Para lograr un mejor e-México", publicado en la revista Política Digital Nexos, número 27, página 18.23 riVEra payán, José, op. cit., página 24.


158

• Desconexión entre los valores inculcados a los funcionarios y sus acciones.

• Desprecio hacia la innovación como habilidad organizacional.

Podemos deducir entonces que la ausencia de innovación no es sólo un problema cultural, involucra escasez de recursos humanos y financieros;

el resultado de esto es una burocracia enorme e improductiva.

Un documento de la ocdE señala que:

...la importancia del sector público supera con mucho la simple cuestión de

su dimensión. Actuando por cuenta de las autoridades públicas, el sector

público afecta a todos los elementos de la economía y de la sociedad. Su

eficacia condiciona el desarrollo económico y fortalece la cohesión política y

social. El papel y la eficiencia del sector público, y especialmente del marco

reglamentario, influyen directamente en la eficacia global de la economía.24

La ineficiencia histórica en nuestro sector público ha provocado lentitud e incapacidad para responder a las demandas de los ciudadanos, lo cual a su vez ha erosionado considerablemente la confianza de una sociedad que hoyes más participativa, más exigente y está mejor organizada.

Asimismo, en los próximos años se irá generalizando el uso de la compu-tadora personal con configuraciones más baratas, así como otras solucio-nes como el cliente ligero y el uso de servicios para la aplicación de software en alojamiento compartido.

La creación de contenido es otro aspecto que se activará en la medida que los propios usuarios de Internet se apropien de la tecnología y se con viertan en desarrolladores de contenido, ya sea de manera individual o a través de sus centros de trabajo, escuelas, negocios, etcétera; y en la medi-da en que estos esfuerzos puedan integrarse para convertirse en servicios comunitarios.

El futuro es promisorio, e independientemente de la administración del próximo gobierno en México, la relación Gobierno-Ciudadano (g2c) estará basada en el uso y aplicación de las Tecnologías de Información y Comunicaciones (tic).

24 ocos (1995), "La transformación de la gestión pública. Las reformas en los países de la ocos". Versión en español: Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 1997, de la página 56 a la 57.


159

Por su parte, la relación Gobierno-Empresa (g2b) multiplicará las oportunidades de negocio y la eficiencia requerida para ser más competi-tivos, con base en la relación digital de servicios transaccionales y conver-gentes.

En tanto que la relación Gobierno-Gobierno (g2g) será cada vez más interoperable digitalmente, como consecuencia lógica de los esfuerzos paralelos que están haciendo las diferentes dependencias del gobierno en sus tres niveles en el desarrollo de servicios Web.25

El Gobierno Electrónico en México

Avances en la Utilización de las tic's

México permaneció instalado en el rezago en materia de Tecnologías de Información y Comunicaciones (rtc's) por muchos años. La eficiencia y transparencia de las prácticas gubernamentales se fue anquilosando. La existencia de un sistema unipartidista frenó el natural movimiento que lleva a implementar mejoras sustantivas y de fondo.

En la actualidad se ha enfatizado la necesidad de modernizar procesos, agilizar trámites y generar competitividad a través del uso de nuevas tecno-logías.

Se requiere un gobierno diferente, participativo que consulte a la socie-dad sobre sus necesidades y prioridades para convertirlas en políticas de gobierno, y que de forma constante se someta a una rigurosa rendición de cuentas, no sólo en lo que se refiere al uso honesto y transparente de los recursos, sino también a la eficiencia y calidad con que se utilizan.26

Para lograrlo, en la actualidad se trabaja en dos vertientes contenidas en el Modelo de Innovación y Calidad. Por un lado, la innovación que permita concebir nuevas formas de hacer las cosas y, por el otro, la calidad total que permita mejorar y optimizar lo que se ha realizado correctamente y ha demostrado que genera valor agregado a la sociedad.

25 riVEra payán José, op. cit., página 24.26 Agenda Presidencial de Buen Gobierno en México, publicado en la página de Internet: http://www. innova.gob.mx/ciudadanos/innovación/.


160

A través de la innovación se pretende reemplazar los sistemas burocrá-ticos los sistemas emprendedores que transformen a las organizaciones públicas en elementos de mejora y desarrollo, a través de un cambio pro-fundo de cultura que propicie la evolución de los enfoques tradiciona-

les hacia enfoques visionarios y de futuro para encontrar solución a los

grandes problemas nacionales.

Hoy se cuenta con una "Agenda Presidencial de Buen Gobierno" al

servicio de los ciudadanos que se basa en las siguientes líneas de acción:

1. Un gobierno profesional que cuente con las mejores personas en el servi-

cio público, para garantizar que la administración pública transite sexe-

nalmente con el mínimo trastorno y la máxima eficacia.

2. Un gobierno honesto y transparente para recuperar la confianza de la

sociedad en su gobierno.

3. Un gobierno de calidad que satisfaga, o incluso supere, las expectativas

de los ciudadanos en los servicios que se le brindan.

4. Un gobierno con mejora regulatoria que garantice a la ciudadanía y a

los servidores públicos seguridad y certeza jurídica en los trámites que

realicen.

5. Un gobierno digital para posibilitar que desde la comodidad de su casa, o

desde un centro comunitario digital e-México, los ciudadanos obtengan

información del gobierno y tengan acceso a los servicios que éste ofrece.

La Administración Pública se ha preocupado por implementar nuevos

sistemas que simplifiquen los trámites y mejoren la prestación de servicios en

todos los niveles de gobierno.

Muestra de ello, el siguiente listado de acciones de diferentes depen-


161

dencias de gobierno, que han recibido el premio Innova:27

• sfp. Secretaría de la Función Pública, con el portal http//www.trabajaenlinea.

gob.mx.

• sEdEsol. Secretaría de Desarrollo Social, con la práctica Sistema Integral

Automatizado para integrar los Subsidios del Programa Hábitat.

• sagarpa. Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y

Alimentación, por la práctica Sistema de Operación Electrónica.

• Banco Nacional del Ejército, Fuerza Aérea y Armada, por la práctica

Sistema Integral Informático y de Radiofrecuencia en Permisos para Vehí-

culos extranjeros y fronterizos.

• Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, con la prác-

tica Catálogo Fotográfico Electrónico para mejorar la atención de Pueblos

Indígenas.

• infonaVit, con la práctica Integración del Mercado de Vivienda.

• sat. Sistema de Administración Tributaria, con la práctica Firma Electrónica

Avanzada.

El uso de las tic's, ha logrado reducir el gasto gubernamental y resul-

ta do de ello es que ahora se cuenta con una administración pública más

transparente.

Sistema Nacional e-México

A lo largo del presente estudio hemos hablado del Gobierno electrónico

o e-Gobierno y de sus beneficios. Concretamente, en nuestro país, la Admi-

27 Premio Nacional de Innovación en la Administración Pública Federal o Premio Innova, significa el reconocimiento a las mejores prácticas exitosas en materia de innovación por parte de la Administración Pública Federal, que contribuyen con su esfuerzo y su trabajo continuo al fortalecimiento de la Agenda Presidencial del Buen Gobierno. Es entregado por el C. Presidente de la República, seleccionando aquellas prácticas a las que les fue otorgado el reconocimiento en la Semana Nacional de Innovación y Calidad en la Administración Pública, la cual año con año ya partir de esta Administración es el evento en el que se reconoce el trabajo y el esfuerzo de los servidores públicos; se fomenta la mejora continua; la innovación y el trabajo en equipo de los servidores públicos mexicanos.Publicado en Internet en un artículo de nombre: Practicas lnnovadoras del Gobierno, http://www.innova.gob.mx/ciudadanos/praticas/


162

nistración Pública se ha preocupado por hacer llegar estas tecnologías a

todas las partes del país por medio de un programa denominado "e-México",

el cual aplica las Tecnologías de la Información para hacer más fácil el

acceso a medios electrónicos a todos los ciudadanos y usuarios de los

servicios del Estado.

Los objetivos del Sistema Nacional e-México pretenden conducir a

México hacia la sociedad de la información y el conocimiento, integrando

los esfuerzos de todos los actores sociales para que se incorporen a este

proceso, con las tecnologías al servicio de la sociedad.

El sistema Nacional e-México se orienta principalmente en términos

de sus diseñadores a:

• Mejorar la calidad de vida.

• Diseñar y transformar servicios.

• Promover el desarrollo equitativo.

• Generar oportunidades.

• Gobierno eficiente y efectivo.

A través del desarrollo en México de los sistemas de información digi-

tal, se busca atraer la inversión privada; crear fuentes de empleo; conseguir

nuevas oportunidades de desarrollo en el país; lograr un verdadero cre-

cimiento económico en las comunidades más apartadas; generar economías

de escala; e integrar cadenas productivas, así como una mayor participa-

ción ciudadana.28

A través del Sistema Nacional e-México se enlazan a la red a todos los

municipios del país y al Distrito Federal, lo que permite a comunidades

apartadas tener acceso a Internet, al igual que contenidos de e-Gobierno,

e-Educación, e-Salud y e-Economía, mediante digitalización de trámites

y servicios de alto impacto ciudadano, promoviendo su utilización, y el redi-

seño de los macro procesos.29

De acuerdo con Julio César Margáin, el sistema e-México:

28 "La srE inaugura nuevas redes satelitales de e-México "... , artículo publicado el día 10 de agosto de 2005 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php29 “La Estrategia de e-Gobierno digital, acceso de Servicios para todos”, publicado el 3 de febrero del 2005 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.


163

Es un proyecto integrador que busca articular los intereses de los distintos

niveles de gobierno, de diversas entidades y dependencias públicas, de los ope-

radores de las redes de telecomunicaciones, así como de muchas instituciones

públicas y privadas, a fin de ampliar la cobertura de servicios de salud, educa-

ción, comercio y gobierno, así como de otros servicios a la comunidad.30

Por otra parte:

...el Gobierno Federal puso en marcha el Sistema de Trámites Electrónicos

Gubernamentales (tramitanet), cuyo objetivo es proporcionar a la ciudada-

nía mecanismos ágiles de consulta de información sobre todos los trámites

gubernamentales, así como para realizarlos en forma electrónica (... ) Trami-

tanet, uno de los componentes fundamentales del Programa del Gobierno

Electrónico, diseñado por la sEcodaM en coordinación con todas las depen-

dencias y entidades de la Administración Pública Federal, representa un

esfuerzo de transparencia y de regulación en la gestión gubernamental, para

inhibir actos de corrupción y discrecionalidad entre los servidores públicos

y contó con la participación inicial de la sEgob, la sE, y el iMss.31

Para el desarrollo del Sistema Nacional e-México se definieron 3 ejes

rectores.

Conectividad, contenidos y sistema, que dadas sus características,

se manejan independientemente para efectos de ejecución, sin embargo

deben mantenerse coordinados como un todo.

Podríamos decir, que la columna vertebral de este sistema lo consti-

tuye la conectividad, la cual se materializó con la Primera Red de Conec-

tividad Digital Satelital e-México;32 a través de la cual se ofrecen servicios

integrales de comunicación, proporcionando el acceso a Internet a las pobla-

ciones del país, inicialmente a través de la creación de los Centros Comuni-

tarios Digitales, como principales vehículos que permiten enlazar a las

30 Margáin y coMpEán Julio cEsar, "Sistema e-México: Convergencia Tecnológica con equidad", en Mercado de Valores, mayo 2001, página 3.31 "En inEgi: Sistema de Trámites Electrónicos Gubernamentales", Boletín de Política Informática, Año XXV. 2, 2002, página l.32 Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003, ser, publicado el día 5 de noviembre 2004 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/biblioteca/index.php.


164

diversas localidades que lo integran y convertirse en motor de desarrollo de

la comunidad.

El esquema de la Conectividad del Sistema Nacional e-México, se diseñó

en la Secretaría de Comunicaciones y Transportes con el objetivo de propor-

cionar acceso de alta velocidad a Internet a la población que no dispone

de este servicio, ya sea por falta de infraestructura para proporcionar estos

servicios, o bien por que la población no cuenta con los recursos suficientes

para contratar los servicios.

Una de las mayores virtudes de la conectividad satelital es que permi-

te ofrecer el servicio de Internet en cualquier parte del país en un muy

corto plazo, sin importar la distancia o la dificultad para acceder a la pobla-

ción específica, bastando con tener disponible el local, el equipamiento y

energía eléctrica para operarlo.33

33 Ibídem.


165

Por otro lado el sistema e-México incorpora áreas que son primordia-les para el desarrollo nacional. La Administración Pública Federal se propuso utilizar las Tecnologías de la Información como herramientas eficaces para la enseñanza, pero no sólo basta con dar tecnología a las es-cuelas, es necesario dar capacitación a los maestros respecto de las nuevas opciones de educación y aprendizaje.34

Dentro del mismo programa e-México, existen diversos programas especializados que atienden a cada uno de los diferentes sectores a los que van dirigidos tal es el caso del sitio e-mujeres.

Dicho portal especializado, está nutrido por un gran número de insti-tuciones y organizaciones que generan información y servicios de intereses para todas las mujeres. Al igual que los portales de su especie, contienen

datos de interés general, ya que van enfocados a la mujer.35

e-Indígenas es uno de los subportales que conforman el portal e-México, cuyo objetivo es integrar servicios de interés de y para los pueblos indígenas.

Uno de los objetivos fundamentales de este subportal es hacer llegar a los pueblos indígenas las tecnologías de información para atender sus nece-sidades y obtener una respuesta clara respecto de dicha información.36

El contenido del portal ofrece información de interés para los indíge-

nas, ya sea elaborada por ellos o no pero atiende sus necesidades.37

Comisión Intersecretarlal para el Desarrollo del Gobierno Electrónico

En esta tendencia por automatizar procesos e insertar a nuestro país en la modernidad fundamentada, entre otras cosas, en el empleo constante de las nuevas tecnologías, se creó la Comisión Intersecretarial para el Desarro-llo del Gobierno Electrónico, esfuerzo que ha quedado materializado me-

34 e-México, publicado en la Página de Internet: http://www.e-aprendizaje.gob.mxIwb2/eMex/eMex35 e-Mujeres; Mujeres y Hombres mismos derechos, mismas oportunidades, publicado en la página de Internet: http://www.e-mujeres.gob.mx/wb236 “Acerca del Programa e-Indígenas”, publicado en la página de Internet: http://www.e-indígenas.gob.mx/wb2/eMex/eMex_Acerca_delprograma37 góMEz iVonnE, “La Palabra y el Libro: Un Instrumento para el Acercamiento Cultural”, Martí Et al, filibErt y rodríguEz g. ariEl, Programa de Formación de Recursos Humanos para la Atención de Servicios Bibliotecarios en Comunidades Indígenas, en Acceso a los Servicios Bibliotecarios y de Información en los Pueblos Indígenas de América Latina, 2003.


166

diante la publicación del Acuerdo para crear en forma permanente la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, publicado en el Diario Oficial de la Federación, el día nueve de diciembre de dos mil cinco.

La creación de esta Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, obedece principalmente a la necesidad de coordinar las acciones que se realizan en materia de tecnología de la información, para dar un cauce común a las diversas iniciativas que se realizan.

Para ello, la Secretaría de la Función Pública es la responsable de pro-mover las estrategias y acciones necesarias para la construcción del Gobierno Electrónico en el ámbito de la Administración Pública Federal.38

Por su parte, la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, la Secre-taría de la Función Pública y la Secretaría de Economía han venido instru-mentando el uso de medios electrónicos, coadyuvando a la estrategia de Gobierno Electrónico; considerándose en el citado Acuerdo que es de especial importancia que el uso de los medios y la Firma Electrónica Avanzada se homologuen, implementen y desarrollen en toda la Administración Pú blica Federal, teniendo en cuenta los estándares técnicos de mayor aplicación y seguridad, con la finalidad de ofrecer a los usuarios de los servicios del Gobierno Federal instrumentos electrónicos de la más alta calidad para la homologación de la Firma Electrónica Avanzada se emitió un acuerdo, publicado en el Diario Oficial de la Federación el día veinticuatro de agosto de dos mil seis, con el nombre de Acuerdo Interinstitucional por el que se establecen los Lineamientos para la Homologación, Implan tación y uso de la Firma Electrónica Avanzada en la Administración Pública Federal.

En resumen, se puede decir que la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico está integrada por todas las depen-dencias que integran la Administración Pública Federal Centralizada. También cuenta con invitados permanentes como son: el titular de la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental; el titular del Ser-vicio de Administración Tributaria y los titulares de la Comisión Federal de Electricidad; el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología; el Instituto Mexicano del Seguro Social y de Petróleos Mexicanos.

38 “Artículo: Red de Conectividad Digital Satelital e-México 2003”, ser, publicado el día 5 de noviembre 2004 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.


167

Según su acuerdo de creación, la comisión se creó por tres motivos

principales:

• Utilizar nuevos medios como la firma electrónica avanzada de manera homo-

génea en toda la Administración Pública Federal, para ofrecer a los usuarios

de los servicios del Gobierno Federal instrumentos electrónicos de alta calidad.

• Contar con una participación ordenada de todos los sectores a través de la

colaboración, coordinación y concertación de acciones, con la finalidad de

aprovechar mejor los recursos invertidos para el beneficio de toda la po-

blación.

• Establecer una adecuada coordinación que tome en cuenta los principios de

las mejores prácticas de Gobierno Digital o Gobierno Electrónico y tic's a

nivel nacional e internacional.39

Con la finalidad de rendir cuentas de las acciones y los avances de la

Comisión, el acuerdo determina que se deberán elaborar informes mínimo

cada semestre.40

Igualmente se establece que para la operación y funcionamiento de la

Comisión, se aprovechen los recursos humanos, materiales y financieros

disponibles, por lo que todas las dependencias y entidades no deberán

erogar recursos para seguir este fin.

La Secretaría de la Función Pública es la responsable de promover los

mecanismos de comunicación e intercambio de información al interior de

la Administración Pública Federal. La Comisión es presidida por el Secre-

tario de la Función Pública y como Secretario Técnico, el Titular de la Unidad

de Gobierno Electrónico y Política de Tecnologías de Información.

Algunas de las funciones más importantes de la Comisión Intersecreta-

rial son las siguientes:

• Promover el establecimiento de mecanismos de coordinación y colaboración

con los poderes federales; los Gobiernos de las Entidades Federativas y los

39 “Primera Reunión de la Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electrónico, crees”, primero de febrero de 2006, publicado el 3 de febrero de 2006, en la página de Internet: http: //www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php. 40 Ibídem.


168

Municipios; así como con instituciones públicas y privadas nacionales e

internacionales, a fin de propiciar el intercambio de información, el análi-

sis de problemáticas comunes y la realización de proyectos conjuntos en

materia de Gobierno Electrónico.

Conocer las necesidades en materia de tic's en la Administración Pública

Federal y recomendar las acciones para su desarrollo.

• En su caso, apoyar los acuerdos orientados a la búsqueda de recursos eco-

nómicos para el desarrollo de los proyectos, con las instituciones de gobier no,

organismos nacionales e internacionales ya sean públicos o privados.

• Conocer y opinar sobre el programa anual de actividades que elaborará la

Unidad para el Desarrollo del Gobierno Electrónico.41

La Comisión Intersecretarial para el Desarrollo del Gobierno Electró-

nico se encuentra constituida por:

a) Un consejo ejecutivo.

b) Los consejos técnicos.

c) Dos subcomisiones:

I. La Subcomisión de Firma Electrónica avanzada.

II. Subcomisión de los Sistemas Automatizados de Control de Gestión.

d) El grupo consultivo.42

Durante la primera reunión de la Comisión Intersecretarial para el

Desarrollo del Gobierno Electrónico, en representación del Presidente de

la República, el titular de la Oficina de la Presidencia para la Innovación

Gubernamental, subrayó que desde el inicio de esta administración se ha:

"Promovido la coordinación intersecretarial con un mecanismo que nos ha

permitido reforzar la cooperación y el trabajo en equipo entre las diferentes

41 Ibídem.42 Ibídem.


169

áreas de la Administración Pública Federal. Todas las institucio nes públicas,

deben estar alineadas a este esfuerzo.

El reto es no dejar atrás lo construido hasta hoy el impulso que la presente

administración le ha dado a las tecnologías de información debe ser una

política permanente no una moda o una alternativa más”.

Debemos considerar que la política de gobierno electrónico también

tiene un objetivo claro y definido dentro del contexto de la globalización

ya que la competitividad de una economía determinada tiene que ver con la

mejora en los procesos no solo de producción sino también de prestación

de servicios públicos. Por ello la mejora regulatoria es el área de política

pública que se ha extendido con mayor rapidez en el ámbito internacional

durante la última década. Esto ha implicado la creación instituciones dedi-

cadas a la mejora regulatoria y la acción de políticas explícitas.

Algunos programas en la materia

El empleo de las tic's ha propiciado que se pongan en marcha una serie de

programas que ayudan a reestructurar al gobierno tradicional, activando

el Plan del Gobierno Electrónico de reducir los trámites que los ciudada-

nos tienen que hacer al pedir algún servicio al gobierno o a los órganos

descentralizados de la Administración Pública Federal.43

Algunos de los programas que se han implementado, y que destacan

43 ruiz Mariscal María dE la luz,“Congreso Internacional del clad sobre la reforma del Estado y la apf”, Mejora administrativa y profesionalización del servicio público: el caso de la sre, Panamá, octubre del 2003.

•Educación

•Turismo

•Salud

•Democracia

•Vivienda

•Migrantes

•Familia

•Negocio

•Transporte

•Extranjeros

•Empleo

•Medio

•Seguridad

•Campo

•Cultura

•Deporte

Entre otros


170

sobre los demás por su nivel de innovación son los que a continuación se

enlistan:

• Portal ciudadano. La página de Internet www.gob.mx. mejor conocido

como el Portal Ciudadano del Gobierno Federal,44 presenta en un solo sitio

todos los servicios y recursos informativos más relevantes, organizado

por secciones de atención, como pueden ser:

• Compranet, es un sistema plenamente consolidado para transparentar las

compras gubernamentales y la contratación de obra pública, particular-

mente en lo relativo a licitaciones electrónicas.

A través de Compranet Plus los contratos y pedidos serán forma lizados

vía Internet y todas las bases de licitación podrán ser adquiri das por este

medio; se incluirán los programas anuales de adquisiciones de las depen-

dencias del Gobierno Federal, las sanciones a proveedores incumplidos y las

amplia ciones o convenios de modificación que se realicen en los contratos.45

El sistema Compranet cuenta con certificación iso 9001:2000 y la certifica-

ción del Banco Mundial.

En la actualidad 44 mil empresas y personas físicas utilizan el portal para

consultar convocatorias; y cuenta con un promedio de 22 mil consultas

diarias.46

Este sistema es utilizado por el 100 por ciento del Gobierno Federal, en

las 32 entidades federativas y en más de 300 municipios del país.• conavi. La Ley de Vivienda47 dio lugar a la creación de la Comisión Nacio-

nal de Vivienda como organismo descentralizado de utilidad pública e inte-

rés social, no sectorizado y con personalidad jurídica y patrimonio propio,

desapareciendo así la Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda (cona-

foVi) como órgano descentralizado de la Secretaría del Desarrollo Social,

la cual logró un proyecto de modernización de Registros Públicos de la

Propiedad.

Baja California, Sonora y Calima participan en este programa piloto auspi-

44 raúl dE la parra,"El Portal Ciudadano del Gobierno Federal", en la revista Política Digital Nexos, número 20, página 62.45 La Secretaría de la Función Pública modernizará el sistema de licitaciones, Compranet, publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, el día 23 de marzo de 2006, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.46 Ibídem.47 Publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 27 de junio de 2006.


171

ciado por el Banco Interamericano de Desarrollo (bid) y la Comisión Nacio-

nal de Fomento a la Vivienda (conafoVi) (Actualmente Comisión Nacional

de Vivienda) para modernizar los Registros Públicos de la Propiedad.

Lawrence Harrington, representante del bid en México, aseguró que en

México existen 10 estados con un sistema inteligente, sin embargo, en 25 de

las 32 entidades la información de los registros públicos se ingresa a mano.

El programa piloto contempla entregar documentos electrónicos por

medio de kioscos y crear una Cédula Única de Registro Territorial. Para

los próximos años se prevé trabajar con el Estado de México, Coahuila,

Chihuahua, Querétaro, Sinaloa, Tabasco y Veracruz.48

El proyecto se logró gracias al apoyo del Banco Interamericano de Desa-

rrollo (bid), conforme al documento del bid, Fondo Multilateral de Inversio-

nes, denominado, "México. Mejor acceso al crédito a través del fortaleci-

miento de los derechos de propiedad", el objetivo general del proyecto

ha sido, ''fortalecer el régimen de los derechos de propiedad con el fin de

incrementar las transacciones económicas relacionadas con bienes inmobi-

liarios, especialmente al crédito. El propósito del programa es mejorar la

calidad de los derechos de propiedad en 3 Estados con carácter experi-

mental y divulgar los resultados con el fin de sentar la base para una

reforma nacional”.49

Para el proyecto, el proceso de Registro de propiedades anterior a la

refor ma en la mayoría de las entidades implica típicamente más de 100

pasos fragmentados, y da un servicio eficiente para los usuarios.

El proyecto experimental crea un modelo para una reforma del sistema

de derechos de propiedad urbana, que sea apropiada no solamente en

México, sino también en otros países de América Latina y del Cari-

be, logrando una reducción de la complejidad y el tiempo de tramitación

del Registro Público de la Propiedad; mayor transparencia y acceso del

público a la información de los Registros tanto de propiedad como de

comercio; mejor conexión al Catastro y, mayor potencial de recaudación

48 roJo pablo, "Un espacio para intercambiar experiencias municipales", revista Política Digital Nexos, número 28.49 "La Comisión Nacional de Fomento a la Vivienda, mediante el apoyo del bid, logró modernizar los Registros Públicos de la Propiedad de 3 Estados de la República", publicado el 6 de enero de 2006 en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/bibliotecaJindex.php.


172

de ingresos proveniente de impuestos sobre la propiedad.

El Programa Sectorial de Vivienda 2001-2006, fue formulado con apego

a las prioridades objetivos y estrategia del Plan Nacional de Desarrollo, a

través de las vertientes de obligatoriedad, coordinación, entre las que

se en cuentra el Desarrollo de la Productividad del Sector Vivienda que se

estruc tura en 3 programas de trabajo, uno de ellos enfocado a promover

la Simplificación de los Trámites para Vivienda.50

• infonaVit. Desde su fundación en 1972, ha otorgado 3 millones de

crédi tos para vivienda de interés social, de los cuales 1 millón se otorga-

ron entre el 2000 y el 2003, es decir, en 6 años, el infonaVit va a otorgar

casi 2 millones de créditos de vivienda, contribuyendo al desarrollo de un

sector de enorme impacto.

El infonaVit asumió una agresiva postura de innovación que le ha permitido

reducir la cartera vencida de un 21 por ciento a 9 por ciento en sólo 3 años.51

Uno de los principales objetivos del servicio del infonaVit es: ofrecer

alter nativas de servicios fáciles y transparentes a todos los usuarios, así

como integrar en sus procesos a otras entidades (Notarios, Gobierno,

etcétera) que participan junto con el infonavit en la tarea de cumplir la

norma programática prevista como "garantía individual" en el artículo

cuarto Constitucional, consistente en dotar de vivienda digna y decorosa

a las familias. El proyecto incluye:

• El portal: www.infonavit.gob.

• El portal: www.micasa.gob.mx.

• El portal de: Transparencia y acceso a la información.

• El Centro de Contacto infonatEl.

• Los Kioscos infonaVit.

Todos los trámites y consultas se realizaban en las ventanillas tradi-

cionales, lo que tenía como consecuencia repetidas visitas con largas

filas, personal de atención al público abrumado e incapaz de pro-

porcionar a la ciudadanía una actitud amigable y eficiente, lo que

50 Ibídem.51 "Canales Alternos de Servicio infonaVit", publicado el 25 de octubre de 2004 por la Oficina de la Presidencia para la innovación gubernamental en la página de internet: http://www.innova. gob.mx/biblioteca/index.php.


173

generaba un ambiente poco confia ble hacia el infonaVit.

La estrategia de canales alternos contribuye al buen gobierno, pues permite un menor costo, una mayor calidad en el servicio con un carácter altamente profesional, ofrecer servicios digitales, mejorar la regulación interna y fomentar la transparencia.

En la actualidad el infonaVit cuenta con procedimientos y sistemas que estan darizan los procesos de valuación inmobiliaria, permi-tiendo establecer indicadores de calidad cuantitativos, mismos que facilitan los procesos de mejora continua de calidad.52

Con el centro de contacto infonatel, hoy es posible atender soli-citudes de asesoría, servicios, aclaraciones y realizar cobranza te-lefónica, por medio de sistemas automatizados para administrar las relaciones con el cliente. El centro de contacto infonatEl fue inaugurado el 19 de junio de 2002 y tiene por objeto atender al público usuario telefónicamente para resolver dudas o realizar trámites del infonaVit.53

El infonaVit, adoptó una estrategia de habilitar canales de comu-nicación con sus clientes y colaboradores apoyados por tecnolo-gías de información, mediante el uso de tecnologías digitales como: Inter net, teléfonos y kioscos,54 el objetivo es integrar en una red de procesos habilitados por tic's a los principales actores del mercado de vivienda para poder ofrecer sus servicios. El portal de internet www.infonavit.gob.mx es un sitio donde se segmentan los grandes clien-tes del info naVit para ofrecer más de mil páginas de información y trámites electrónicos:

El portal www.micasa.gob.mx es un catálogo electrónico de viviendas

de interés social, donde el trabajador puede encontrar casi medio millón de

casas en todo el país mediante un mecanismo de búsqueda simple. De la

misma manera los promotores dan de alta automáticamente sus casas en

el sitio.55

52 Ibídem.53 "El reto de la mejora continua", por Víctor ManuEl borrás sEtién, Director General del infonaVit, publi cado en la revista Política Digital Nexos, número 27, página 8.54 Los kioscos interactivos son dispositivos similares a una computadora, pero con la característica de estar fabricados para uso rudo y para estar en lugares públicos.55 Alternativas Digitales de Servicio del Instituto del Fondo Nacional de Vivienda para los Trabajadores, publicado por la Oficina de la Presidencia para Innovación Gubernamental, el día 5 de noviembre de 2004,


174

• sare. El Sistema de Apertura Rápida de Empresas, tiene por objetivo iden-

ti ficar los trámites mínimos para el inicio de operaciones de nuevos

nego cios considerados de bajo riesgo y lograr que en un solo lugar se

den respuesta en forma expedita a los trámites Federales, Estatales y

Municipa les necesarios para que una empresa pueda comenzar a operar.

El propósito del sarE con la colaboración de los Gobiernos Estatales y

Municipales es:

• Proporcionar mayor seguridad jurídica a los empresarios.

• Eliminar la discrecionalidad del gobierno.

•Reducir los tiempos de respuesta de las autoridades.

• Acabar con la corrupción.

• Aumentar la competitividad de los municipios.56

La Comisión Federal de Mejora Regulatoria (cofEMEr),57 órgano desconcen-

trado de la Secretaría de Economía, inició con la instalación del primer

módulo sarE en mayo de 2002.

El Registro Federal de Trámites y Servicios que lleva la cofEMEr es un ins-

trumento fundamental de la política que mejora regulatoria del Gobier-

no Federal y como tal, reviste una alta prioridad para la comisión.

La Comisión, ha desplegado esfuerzos para desarrollar un nuevo sistema

de inscripción, actualización, modificación y edificación de trámites en

línea. Dicho sistema, accesible vía internet en www.cofemertramites.gob.

org, hace posible mantener un Registro Federal de Trámites y Servicios

siempre actualizado para beneficio de la sociedad.

Todos estos esfuerzos van encaminados a promover la transparencia y otor-

gar a los particulares un alto grado de certidumbre jurídica.

El portal es una herramienta habilitada en Web para agilizar el desarro-

llo, envío, revisión y dictaminación de Manifestaciones de Impacto

Regu latorio y para promover la cultura de la mejora regulatoria en la

en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/biblioteca/index.php. 56 "El sarE de la cofEMEr, cumple con su meta...", publicado por La Oficina de la Presidencia para la Innova ción Gubernamental, el día 31 de mayo de 2006, en la página de Internet: http://www. innova.gob.mx/biblioteca/index.php.57 La cofEMEr es el órgano responsable de la administración del Registro Federal de Trámites y Servicios. Esta atribución se deriva de su mandato de promover la transparencia en la elaboración y aplicación de las regula ciones y de velar por que éstas se generen en beneficios superiores a sus costos.


175

Adminis tración Pública Federal.

El Portal de la Manifestación de Impacto Regulatorio (Mir), contiene 5

secciones principales. Cuatro de ellas son de acceso público y están dise-

ñadas para difundir los objetivos de la mir, los procedimientos internos

de la cofEMEr, los requisitos para cumplir con la mir y el estatus de los ante-

proyectos sometidos a la cofemer para su revisión.58

• Esquema de Pagos Electrónicos del Servicio de Administración Tributaria (sat). En

México, pocas organizaciones públicas o privadas manejan bases de datos

tan grandes como las del sat, y hasta hace poco tiempo pagar impuestos

o realizar un trámite fiscal implicaba enfrentarse a la realidad de comprar

y llenar formatos complicados, acompañados de abundantes requisitos y

perder el tiempo en desplazamientos y largas filas hasta poder entregar la

documentación.

El propósito de cambiar esta situación y poner especial énfasis en simpli-

ficar los esquemas de interacción con los contribuyentes, arrojó durante

el 2002 uno de sus resultados más relevantes.

La Administración Tributaría puso en marcha el Nuevo Esquema de Pagos

Electrónicos, que entre otras cualidades permite a los contribuyentes

pagar sus impuestos de manera sencilla, cómoda y segura a través de

Internet.

El nuevo esquema de pagos es uno de los componentes de la estrategia

e-sat, que representa un cambio radical e innovador en la cultura fiscal

al introducir e impulsar el uso de la tecnología informática como medio

para cumplir de manera transparente, moderna, fácil y segura.

Hasta antes de agosto de 2002, el pago de impuestos federales se efectua-

ba trimestralmente en la mayoría de los casos y a través de formatos

fiscales impresos. En la Resolución Miscelánea de ese año, se estableció

la modificación para efectuar los pagos a través de medios electrónicos,

alineándose con lo dispuesto por las leyes vigentes en las que se contem-

pla la obligación de pagos mensuales.

Dicha resolución entró en vigor en agosto de 2002, y se estableció un

58 Trámites Web en la cofEMEr, publicado el 25 de octubre de 2004 por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxJ biblioteca/index.php.


176

Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos.59

Para la puesta en marcha de ese nuevo esquema de pagos electrónicos se

requirió del esfuerzo humano de tres administraciones generales del sat.

La nueva forma de pago de impuestos está inserta en la tendencia

mundial de ofrecimiento de servicios a través de nuevas tecnologías de

efectividad comprobada, como es el internet.

Se han realizado trabajos y modificaciones para reorientar los sistemas y

procesos de tal manera que las actividades que antes se efectuaban ma-

nualmente y con la intervención humana hoy se realicen aprovechando

las herramientas tecnológicas existentes.60

Los principales beneficios para el sat son la simplificación de los procesos

internos, la reducción en el manejo de papel, la agilidad en la obtención

y análisis de la información y la mejora en la calidad de la misma, así

como la reducción de recursos y tiempo para realizar un gran número

de tareas.

Para el contribuyente, los principales beneficios se resumen en la posibi-

lidad de realizar sus trámites, sin enfrentarse a costosos desplazamientos,

formularios en papel, filas interminables o excesivos requisitos, además

de contar con información para dar seguimiento a su gestión de manera

transparente sin estar expuestos a intermediarios que soliciten dádivas

por estos servicios.

El beneficio final de esta innovación somos todos los mexicanos, al re-

cibir como contribuyentes mejores servicios y simplificar la interacción

con la autoridad fiscal, y al avanzar como dependencia pública en la

modernización de sus procesos y en el cumplimiento eficiente de sus

metas.61

La Administración General de Asistencia al Contribuyente del sat, se-

ñaló que:

En el año 2000, se recibieron 165 mil consultas por internet por parte

59 Nuevo Esquema de Pagos Electrónicos de Impuestos en el sat. Del 5 de noviembre de 2004, publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.60 Ibídem.61 El sat pone al alcance del contribuyente un conjunto de servicios electrónicos por medio de la "Oficina Virtual del Contribuyente". Publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, el 4 de marzo de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mx/ biblioteca/index.php


177

de los contribuyentes para saber detalles de la declaración anual; la cifra

incrementó hasta 16 millones 122 mil 856 para el 2006.62

El papel prácticamente desapareció para las empresas que realizan algu-

na acción con el sat; en 2004 sólo 0.14 por ciento de operaciones fueron

por medio de papel, un año después descendieron a 0.02 por ciento.63

• Proyecto "Firma Electrónica Avanzada”. La firma electrónica avanzada

(fEa), es un producto organizado por las siguientes necesidades: o falta

de capacidad, en las oficinas del sat, para brindar atención a los contri-

buyentes, ya que en la gran mayoría de los trámites, declaraciones y

manifestaciones presentadas se realizan de forma presencial, o no existe un

mecanismo que permita identificar plenamente a los contribuyentes que

realizan transacciones electrónicas con el sat, ni brindar certeza sobre la

autoría de las mismas, ya que gran parte de los procesos internos del sat

se lleva ban a cabo de forma manual, lo que constituye un costo alto para

la Administración Tributaria en término de horas-hombre.

Actualmente esta práctica de innovación se encuentra en la fase de

imple mentación completa impactando directamente a todas las Admi-

nis tra ciones Generales del sat, ya que podrá ser utilizada como medio de

auten ticación y envío de información para cualquier servicio y trámite

electrónico.

Los principales procesos impactados por la práctica innovadora son: recep-

ción de trámite, atención al contribuyente, recaudación, fiscalización y

todos aquellos que en un futuro se integren a esta plataforma.

A diferencia de otras "firmas electrónicas", la FEA es una práctica inno-

vadora porque utiliza un mecanismo de certificación de identidad duro,

garan tizando que detrás de un documento firmado electrónicamente

exista un sujeto plenamente identificado por la autoridad fiscal.

Este proceso de certificación está basado en el registro de datos biométri-

cos, mismo que permite comparar las huellas dactilares de un contribu-

yente contra una base de datos de millones.

Las huellas son acompañadas de una fotografía digital, firma autógrafa

62 "El sat, lo último en tecnología", artículo publicado el 18 de mayo de 2006 por la oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental, en la página Web: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.63 Ibídem.


178

y la digitalización de los documentos de identidad (acta de nacimiento,

identificación oficial, etcétera) presentados por el contribuyente durante

su comparecencia. Es así como el uso de biométricos logra dos objetivos

fundamentales: 1) Evitar una posible suplantación de identidad, y elimi-

nar el riesgo de fraude.64

• Tarjeta curp. A finales de 2006, en el mes de diciembre, comenzará el

establecimiento en algunas entidades federativas de la versión electróni-

ca de la Clave Única de Registro de Población curp, denominada tarjeta

curp. Posteriormente, se tiene como meta extender su uso a nivel federal

como una identificación universal.

La tarjeta curp es una herramienta de alta tecnología, que contiene un

chip con capacidad de 64 kilobytes para guardar los datos personales

del ciudadano, su fotografía, huellas digitales y firma, así como códi-

gos bidi mensionales y unidimensionales, 5 monederos electrónicos y un

proce sador de señal de radio frecuencia.

Con la tarjeta curp, el ciudadano tendrá una sola identificación para

interactuar con los 3 niveles de gobierno. Es decir, con esta identifica-

ción estandarizada, el ciudadano podrá interactuar electrónicamente con

dependencias estatales, federales y municipales y también con organiza-

ciones del sector privado.65

La tarjeta curp también permitirá guardar información de la atención

médica que reciban los ciudadanos en el sector salud, como el expediente

clínico, tipo de sangre, alergias, tratamientos especiales, entre otras. Los

expedientes médicos ocuparían menos de la mitad de la capacidad de la

tarjeta, ya que sólo necesitan 25 kilobytes.

Los estudiantes también podrán conocer sus calificaciones escolares por

medio de ésta tarjeta electrónica, que también podrá ser consultada por los

padres de familia en los diversos kioscos de Internet gubernamentales.

A la tarjeta curp se le ha incorporado un procesador que emite señales

de radiofrecuencia, que permite detectar la ubicación de la persona, con

el auxilio de las corporaciones de seguridad pública.

64 "El proyecto fea del sat obtiene el reconocimiento Innova 2005... ", publicado por la Oficina de la Presidencia para la Innovación Gubernamental el 8 de diciembre de 2005, en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbiblioteca/index.php.65 "La versión electrónica de la curp permitirá al ciudadano realizar trámites en oficinas públicas... ", publicada el 9 de agosto de 2006 por la oficina de la Presi dencia para la Innovación Gubernamental en la página de Internet: http://www.innova.gob.mxlbibliotecaJindex.php.


179

Además de comercios, hospitales, escuelas, oficinas públicas, la tarjeta curp

podrá ser usada en aeropuertos, oficinas de licencias, bancos, etcétera.66

Toda la información de los ciudadanos se almacenará en el Banco Estatal de

Información y no será pública, ya que está protegida por la Ley Federal

de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental.

El Registro Nacional de Población de la Secretaría de Gobernación, ya

ha comenzado sus labores para implementar la tarjeta a nivel nacional,

por lo que se creó la Comisión Intersecretarial para el uso de la curp,

formada por varias dependencias del gobierno.

Con esto se lograría contar con la Cédula de Identificación Ciudadana

prevista en la Ley de Nacionalidad.

• Trámites a través de teléfonos celulares.

La nueva versión para teléfonos celulares del Portal Móvil del Gobierno de

México, ofrece una gran variedad de servicios que beneficiarán al ciudadano.

Actualmente, casi la mitad del país cuenta con acceso a telefonía móvil

lo que será aprovechado por la Presidencia de la República para imple-

mentar una herramienta que fortalezca los vínculos con los ciudadanos,

a través del Portal Móvil del Gobierno de México.

El proyecto actualmente se encuentra en su primera etapa ya que es posible

acceder a ciertos servicios de gobierno a través del celular, pero poste-

riormente será posible pagar impuestos por medio del móvil, como ya

sucede en otros países.

Se ha detectado que existen aproximadamente 280 servicios y trámites

en línea que se tienen identificados como los más usados por los ciudada-

nos, por lo que la misión de las dependencias públicas debe ser su promo-

ción.

El Portal Móvil cuenta con distintos servicios, entre los que se encuen-

tran el acceso a las noticias de estados e instituciones públicas, la con-

sulta de información sobre la situación económica nacional, indicadores

macroeco nómicos e índices financieros.67

Algunos de los datos que se encuentran disponibles son los referentes a

los eventos culturales difundidos por el Consejo Nacional para la Cultura y

66 Ibídem.67 Nueva versión para teléfonos celulares, 17 agosto de 2006, Biblioteca del Buen Gobierno, Oficina de la Presi-dencia para la Innovación Gubernamental, página de Internet: http://www.innova. gob.mx/ciudadanos/biblioteca/index.php.


180

las Artes, conaculta, los servicios de Salud ofrecidos por el Instituto de

Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado, issstE, las

actividades de la Presidencia de la República, entre otros.68

Con el fin de optimizar los servicios ofrecidos y como parte de la estrategia

de Gobierno Electrónico, varias dependencias están incorporando la tecno-

logía móvil como un canal más de comunicación con la ciudadanía.69

Infraestructura

La Secretaría de Comunicaciones y Transportes, a través del Sistema Na-

cional e-México, ha integrado una gran cantidad de esfuerzos de diferen-

tes organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, en cuanto a

conectividad, contenidos y sistemas, enfocándose fundamentalmente en

los servicios de: e-Aprendizaje, e-Salud, e-Economía y e-Gobierno, así como

en servicios digitales para los grupos más vulnerables.

Consideramos que en los próximos años esta dirección no va a cambiar,

y por el contrario, se va a acelerar el proceso hacia la Sociedad de la Informa-

ción y el Conocimiento.

La infraestructura de banda ancha crecerá aceleradamente, ya que la de-

manda generada en los últimos cinco años y el costo del servicio a través

de los operadores de telecomunicaciones y de los Centros Comunitarios

Digitales de e-México es cada día más competitivo y sustentable.70

Los archivos en papel de antaño se han convertido ahora en bases de

datos. Esto se ha aplicado en él Registro Nacional de Población (rEnapo),

el Registro Federal de Automóviles, al Registro Público Comercio a través

del Sistema Integral de Gestión Registral y los aspectos tributarios. Todos

representan un fuerte impulso a los esfuerzos de sistematización de datos.

El consultor Zona Zero, Víctor Rodríguez Reyes afirma que:

Las transacciones electrónicas comerciales, bancarias y hacendarias han ori-

ginado elementos legislativos para regular los alcances del impacto en la

68 Página de Internet: http://www.gob.mx/movil69 "gob.mx movil, El portal ciudadano del Gobierno Federal", Sitio Oficial del Gobierno de México, Gobierno de México en línea, página de Internet: http://www.gob.mx/wb/egobierno/egobobmovil.70 rodríguEz rEyEs Víctor, "Reformas al Gobierno en las tic's", revista Política Digital Nexos, número 15, página 62.


181

sociedad. El pago electrónico de impuestos y servicios es ejemplo de ellos,

sin embargo, en la legislación mexicana no existe un elemento que otorgue

plena validez jurídica a los servicios electrónicos gubernamentales. Ahí, el

sustento legal se fundamenta en acciones previas: la firma electrónica; que

eliminen la gran cantidad de formatos necesarios para cada trámite y per-

mitan imprimir el documento oficial en una hoja simple y desde cualquier

lugar.

Todos los estados del país deberían contar con una Ley de Firma Electró-

nica, y establecer reformas en los Códigos Civil y Penal, sin dejar de lado

las Leyes de Protección de Datos Personales que garanticen la privacidad

de las personas...

...Si se adecua la legislación las tlc's consideran a los gobiernos innumera-

bles posibilidades de servicios móviles con una proyección creciente, en casa

o en la oficina podrán obtenerse documentos con plena validez jurídica.

Las actas de nacimiento, el Registro Público de la Propiedad y el Registro

Nacional de Testamentos, son ejemplo de esta transformación.71

Visión del futuro del e-Gobierno para México 2020

En México el impacto de las tic's en la productividad total de los factores ha sido poco estudiada. Sin embargo, hay evidencia para demostrar que las empresas que mejor aprovechan las tic's tienen mayores tasas de crecimiento.

Por ello es necesario comenzar por un diagnóstico que permita cono-cer el estado actual de su aprovechamiento, tal y como lo hemos venido exponiendo a lo largo del presente capítulo. De la misma manera conside-ramos necesario dar una visión al futuro que le depara a México en cuestión de la utilización de la tecnologías de información (tic's) y que tanto le beneficia, así como saber cuál va a ser el avance y progreso del país.

Existe evidencia contundente para demostrar que la relación entre la adopción de las tic's y la competitividad, tanto en países desarrollados como en países en vías de desarrollo, es positiva. Un claro ejemplo lo esta-mos viviendo, en los últimos años se ha demostrado un avance considera-ble en las empresas que, aquí en México, han utilizado las tic's.

71 Ibídem.


182

La visión de largo plazo para México no se concibe sin una agenda de políticas públicas enfocadas a seguir promoviendo la adopción de las tic's. Para ser exitosas, estas políticas pública necesitan trascender lo periodos

sexenales de gobierno.

Para que eso ocurra, es necesario formar conciencia que estas políticas

no se deben considerar como sexenales, sino como políticas que han sido

formuladas para el progreso y desarrollo del país a largo plazo, porque

es casi imposible que un cambio de esta magnitud se realice en seis años.

Es por esto que el Gobierno Federal propone una visión de México

2020 que establece objetivos como los siguientes:

• Un país totalmente conectado alrededor del ciudadano mediante el uso

de las tic's.

• Un país donde los mexicanos participen en la toma de decisiones econó-

micas, políticas, sociales y culturales, por medio del uso de las tic's.

• Una fuerza laboral que esté entre las 20 más productivas del mundo,

apoyándose para tal fin en las tic's.

• Empresas y gobiernos innovadores, eficientes e inteligentes que desplie-

guen sus capacidades a través del uso intensivo de las tic's.

• Un país que se encuentre dentro de las 20 economías más competitivas

del mundo.

Esta mejoría en la competitividad ubicaría a México en una posición

mejor a la que tiene actualmente a nivel mundial.

Lograr esto implica mejorar sustancialmente en todos los factores de

competitividad. Se trata, en otras palabras, que la tasa de crecimiento

promedio de la inversión por población económicamente activa sea de 5

por ciento anual.

Aunque la meta de ingresos es significativa, se trata de una situación

viable debido a que las investigaciones muestran que el 70 por ciento de este

cambio se concentra en tan sólo cuatro de los diez indicadores de competi-

tividad. Estos son:

• Gobiernos eficaces y eficientes.


183

• Aprovechar productivamente las relaciones internacionales del país.

• Proveer un Orden Jurídico que sea confiable y objetivo, y que brinde segu-

ridad a las empresas y a las personas.

• Asegurar mejoras en los índices de inclusión social, educación y salud.

El hecho de que estos cuatro sean los temas de mayor impacto poten-

cial tiene dos ventajas: ninguno de ellos es un tema polémico y caben dentro

de la agenda política de los principales partidos políticos, y todos. Estos

indicadores dependen en bueno medida de la eficiente aplicación por

parte de los gobiernos federal y locales.

La visión al 2020 se construyó a partir de estos supuestos y del estudio

de las mejores prácticas en el mundo.

La sociedad en el 2020 será participativa en la toma de decisiones en

sus comunidades, lo que implica debates y votaciones en línea. También

será una sociedad que comprará en línea. Por eso el gobierno deberá garan-

tizar la seguridad en las transacciones electrónicas mediante:

• Una infraestructura adecuada.

• Un sistema de correo y paquetería seguro y eficiente.

• Seguridad en medios de pago.

• Seguridad en el intercambio de información.

• Un marco jurídico que proteja a los consumidores de fraudes en línea.

Una recomendación para poder alcanzar estos fines, es proporcionar

acceso a la población y desempeñarse como catalizador para conducir al

país hacia la sociedad del conocimiento. Las acciones aquí se dividen en

cuatro:

I. Garantizar la inclusión digital de todos los mexicanos.


184

Para mover a México a la sociedad del conocimiento, uno de los primeros

pasos a dar es la inclusión digital para toda la población. En este sentido

se deberá:

• Establecer como prioridad el despliegue de banda ancha en todo el país.

• Extender y hacer más eficiente el servicio de los Centros Comunitarios

Digitales a través de una mejor coordinación de los esfuerzos que realizan

diversas organizaciones.

•Impulsar los acuerdos público-privados para el despliegue de la infraes-

tructura y equipos tic mediante alianzas con empresas en el sector tic´s

• Capacitar y promover la madurez empresarial para el aprovechamien-

to de las tic's en la sociedad.

La inclusión digital no se refiere únicamente a proveer infraestructura, sino

a promover capacidades en la población para que aprovechen las tic's.

II. Establecer programas de capacitación junto con las empresas y universi-

dades con el fin de generar capacidades de liderazgo para la innovación

y el aprovechamiento de la tecnología, en todos los niveles y sectores.

III. Crear una alianza público-privada para destinar fondos para la forma-

ción y consolidación de una red de consultores que desarrolle y difunda

información, así como mejores prácticas estratégicas y de operación que

se utilizarán en la capacitación de empresas innovadoras.

IV. Difundir y ampliar los programas de e-Gobierno para capacitar a servi-

dores públicos.72

La Informática y el Gobierno electrónico ante el Notariado Latino

La importancia que este tema ha adquirido en los últimos años hace nece-

72 Asociación Mexicana de la Industria de Tecnologías de Información (aMiti), la Cámara Nacional de la Industria Electrónica, de Telecomunicaciones e información (caniEti) y la Fundación México Digital (fMo), bajo el liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (iMco) y con la colaboración del Centro de Investigación y Docencia Económicas (cidE) y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas Públicas para el uso adecuado de las tecnologías de la información y comunicación para impulsar la competitividad de México: una visión al 2020", revista Política Digital Nexos, número 31, México, 2006.


185

sario una reseña histórica.Desde el año de 1969 el tema de la informática jurídica fue especial-

mente examinado con motivo del X Congreso Internacional del Notariado Latino en el cual se estimó que el notariado debe abocarse, con amplios signos de apertura a las nuevas exigencias sociales, técnicas y económi-cas del mundo contemporáneo, reconsiderando su trascendencia en el ámbi to del derecho; de esta idea se recomendó a los notarios adheridos promover permanentemente los servicios de información que mantengan a sus inte grantes actualizados respecto de todo lo relacionado con su actividad,

util izando para ello los medios técnicos más modernos.

El tema fue retornado en el XX Congreso Internacional, esta vez celebra-

do en Cartagena de Indias en 1992, en lo concerniente a la expresión de

voluntad por documento privado, y complementando los logros técnicos

en cuanto a criptografía de los textos y firma electrónica, proponiendo la

intervención del notario quien, en su calidad de profesional especializado

e imparcial, puede autenticar y custodiar el archivo de cualquier modo de

identificación electrónica.

Respecto a los documentos notariales, a lo largo de diversos Congresos

Internacionales se han venido analizando los siguientes puntos que son

importantes para el Notariado Latino ante la creciente utilización de las

Tecnologías de la Información y Comunicaciones en todos los ámbitos

pero en especial en la contratación y en los procesos que involucran a la

actividad Notarial:

1. En el estado actual de avance tecnológico deben mantenerse las exi-

gencias del papel escrito y de la firma. Al día de hoy son prácticamente

insus tituibles.

2. Cualquiera que sea el procedimiento o medio técnico empleado, deberán

respetarse los principios esenciales del Notariado Latino, que no agota

su función con la autentificación sino que se proyecta y expande a través

del asesoramiento.

3. Estimular la utilización de las nuevas tecnologías como medio auxiliar

del notario para mejorar la coordinación con instituciones vinculadas.

4. Colaborar con las autoridades gubernamentales a fin de contribuir con


186

estudios e investigaciones para arbitrar los medios y definir los requisitos

necesarios para que el documento informático avance en credibilidad.

5. Que el documento electrónico es válido y eficaz como forma de contra-

tación tanto entre presentes como a distancia.

6. Que al documento electrónico no se le puede aplicar todos los institutos

del derecho positivo para juzgar respecto de su validez, eficacia y valor

probatorio.

7. Que el Notariado Latino, en su doble carácter de legitimante y certifi-

cante, reúne las condiciones para otorgar seguridad jurídica a la contra-

tación por medios electrónicos.

8. Que a fin de evitar lagunas interpretativas que se puedan producir al valo-

rar judicialmente este nuevo soporte documental se propicia en aquellos

países que aún no han legislado sobre el tema, la promulgación de leyes

especiales que incluyan los principios y fundamentos expuestos.

9. La aplicación, en su oportunidad, de estas nuevas tecnologías al ámbito

de la escritura pública, deberá tender a reguardar los principios esencia-

les de la función del notario de tipo latino.

10. El fundamental objetivo de que los Estados miembros logren armonizar

sus legislaciones en este tema.

En 2004, el XXIV Congreso Internacional del Notariado Latino que,

tuvo lugar en la Ciudad de México, trató este tema bajo el título "El nota-

rio y la contratación electrónica.

Dicho Congreso llegó a las siguientes conclusiones:

a) Considerando que la firma electrónica es un instrumento técnico al ser-

vicio de la función notarial, los notariados deben disponer de los medios

necesarios a fin de fomentar la introducción de las nuevas tecnologías,

la formación de los notarios y la firma electrónica notarial.

b) Considerando que en la circulación internacional del documento público

notarial electrónico no puede prescindirse, de la verificación generali-

zada de la firma la cualidad del notario en ejercicio, la certificación de


187

firma electrónica del notario debe estar bajo el control de los notariados

miembros, respetando los principios y las medidas elaboradas para tal

verificación.

c) Considerando que el notariado debe garantizar la aplicación de las nuevas

tecnologías en la función notarial, que los principios esenciales del comer-

cio electrónico, teniendo en cuenta además el papel del notariado en el

mismo, y en la prevención de los conflictos en las relaciones jurídicas,

el notario aporta un valor añadido en respuesta a las exigencias de con-

fianza y seguridad requeridas por la sociedad moderna.

d) Las nuevas tecnologías constituyen un instrumento esencial de comu-

nicación entre el ciudadano y la Administración Pública, siendo herra-

mienta insustituible para la modernización de aquélla, para que se desta que

el papel del notario como oficial público en las comunicaciones con los

Registros Públicos y con la Administración General.

e) El Notario Latino contribuye a la creación de un espacio jurídico de

seguridad global a través de la libre circulación de los documentos pú-

blicos notariales, tanto en soporte electrónico como en papel, hace votos

para que sean adoptadas las medidas técnicas y legisla tivas para el pleno

reconocimiento de tales documentos.

La Comisión de Informática y Seguridad Jurídica de la Unión Inter-

nacional del Notariado Latino, produjo en el año 2004 la política de certi-

ficación de la firma electrónica notarial de los países miembros de la Unión.

La política de certificación de la firma electrónica notarial... , tiene

la intención de fijar líneas directrices sobre las, medidas de seguridad

que deben tomarse en relación con la firma electrónica de los notarios, la

forma de producir dicha firma, el control y la responsabilidad notarial, las

condi ciones o requisitos impuestos a los certificados que incluyen la firma

electrónica notarial, el tipo de firma con un alto nivel de seguridad, la

revocación y la suspensión de los certificados, así como la consulta de los

certificados expedidos por la autoridad notarial y la lista de los certifica-

dos revocados.73

73 Publicación con motivo del Foro Internacional del Notariado Latino, XII Jornada Notarial Iberoamericana, Punta del Este-Uruguay, 7 al 10 de noviembre de 2006, página de Internet: http://www.scholar.google.com.


188

Por otra parte ante la inevitable necesidad futura de establecer una

firma electrónica notarial, se ha determinado que la misma debe tener el

carácter de firma de alto nivel de seguridad y cumplir además las condicio-

nes siguientes:

a) Poner en relación los datos de verificación de la firma con la identidad

de su autor y con su calidad de Notario.

b) El uso de la firma electrónica notarial está vinculado a la actividad

notarial dentro del límite de las funciones del Notario.

c) Estar protegida por un certificado expedido bajo el control y la respon-

sabilidad de la autoridad notarial de cada país.

El certificado que valida la firma notarial deberá:

a) Poner en relación los datos de verificación de firma con la identidad de

su autor y con su calidad de Notario.

b) Garantizar la autenticidad del emisor.

Los Notarios deberán obtener una firma electrónica de alto nivel de

seguridad, acreditada por un certificado reconocido, con un dispositivo

asegurado de creación de firma, se deberá proceder a la generación de los

datos de creación y de firma, y entrega al Notario bajo el control de auto-

ridad notarial competente.

La autoridad notarial debe revocar o suspender el certificado de la firma

electrónica al cesar temporal o definitivamente la función del notario.

El Notario es responsable del uso estrictamente personal de su firma

electrónica, la contraseña que le dé acceso a esta firma es confidencial y

su comunicación puede acarrear la revocación de su certificado.

Los certificados deberán tener una duración de validez ilimitada.

Por otro lado, en materia de transacciones jurídicas electrónicas, se han

analizado como temas centrales los siguientes:

1. Definir y difundir las funciones notariales en el marco de las transaccio-


189

nes jurídicas por vía electrónica.

2. Elaborar recomendaciones procurando prácticas notariales conforme a tran-

sacciones jurídicas electrónicas.

3. Propuestas para una formación notarial básica para las transacciones jurí-

dicas electrónicas.

4. Información a los Notarios de nuevas transacciones electrónicas.

5. Desarrollar el concepto de una infraestructura notarial de seguridad a nivel

mundial.74

Las conclusiones a las que se ha llegado en esta materia son las siguientes:

• Los Estados que han deliberado acerca de las transacciones jurídicas elec-

trónicas entienden que la certificación de claves constituye una actividad

74 Ibídem.


190

que puede ser ofrecida comercialmente, pero que ello no excluye la exis-

tencia de otras organizaciones que funcionen en paralelo...

• Ofrecen además de una alta calificación jurídica de un valor agregado jurí-

dico, al tiempo que utiliza las facilidades técnicas disponibles que tendrá

que manejar básicamente...75

• Además, con referencia al procedimiento de apostillado, en el Primer Foro

Internacional sobre la notarización y las Apostillas Electrónicas, los parti-

cipantes enfatizaron que el espíritu y la letra de la Convención de La

Haya no constituye un obstáculo para el uso de la tecnología moderna;

por el contrario, la aplicación y el funcionamiento de la Convención puede

seguir mejorándose al basarse en tales tecnologías y de esta manera au-

mentar la confianza mutua como un principio básico para el funcionamien-

to de la Convención.

• Según los participantes, una interpretación de la Convención a la luz

del "principio del equivalente funcional" permite a las autoridades com-

petentes tener tantos registros electrónicos como expedir apostillas

electrónicas para mejorar la asistencia legal internacional y los servicios

gubernamentales.

• Por último, se ha considerado que el rol del Notario ante las nuevas formas

de contratación es promover y propiciar la tramitación pre y post escri-

turas digitales por medios electrónicos de alta seguridad y difundir los

benefi cios de la intervención notarial en relaciones jurídicas que se realicen

a través de la tecnología electrónica.

El manejo del Tecnologías de la Información y Comunicaciones dentro de

la política del gobierno electrónico necesariamente involucra la actividad

notarial, ya que la política de gobierno electrónico altera constantemente

la manera en que gobierno y sociedad civil interactúan, por lo que reformas

en materia de firma electrónica, contratación electrónica, cumplimiento de

obligaciones fiscales o administrativas tienden a modificar la manera en

que el Notariado Latino desempeña su actividad cotidiana, involucrando

cada vez más nuestra actividad con esquemas electrónicos que debemos

manejar perfectamente para continuar siendo eficientes en la prestación

del servicio.

75 Ibídem.


191

• Adicionalmente, estas políticas de automatización de procesos y de digi-

talización de actividades, actos y trámites son compatibles con la función

notarial y no desvirtúan su esencia, por lo que debe atenderse en todo

momento a los principios rectores del Notariado Latino en su instrumen-

tación, ya que no se trata de modificar sus fundamentos sino de hacer

más eficiente la prestación del servicio a través de los mecanismos que

las nuevas tecnologías nos proporcionan.

El gobierno electrónico en la Actividad Notarial en México

En la actualidad, el uso de las tic's en el cumplimiento de obligaciones fiscales y administrativas consistentes en la presentación de avisos y decla-raciones que la ley impone a los notarios va en aumento y cada año el número de trámites o de avisos que se deben cumplimentar por estos medios es mayor. Al día de hoy mencionamos algunos de los principales con la advertencia de que quizás cuando el lector atienda este artículo, la lista que se presenta sea obsoleta, ya que el avance de estas tecnologías es vertiginoso y cada día son más las novedades de las que debemos estar informados:

a) Declaración Informativa de Notarios Públicos y demás Fedatarios (dEclara-

not).

b) Sistema de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de

Fedatario Público por Medios Remotos (dario)

c) Sistema Integral de Gestión Registral (siger-fed@net).

d) Sistema de Información al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras

(si-rniE)

e) Dirección de Permisos Artículo 27 Constitucional (Reserva de Denominacio-

nes en srE)

f) Sistema Integral de Comprobantes Fiscales (sicofi).

g) Consulta de la Clave Única de Registro de Población (curp).

h) Registro Único de Personas Autorizadas (rupa).

i) Sistema para Notarios y Valuadores (sinoVa).

j) Consulta de autenticidad de Certificados de Zonificación.


192

k) Consultas varias en el portal de la Secretaría de Finanzas del df.

l) Avisos de Testamento en línea al Archivo General de Notarías.

"Declaración Informativa de Notarios Públicosy demás Fedatarios" (dEclaranot)

Es un programa electrónico que puede ser consultado desde la página del

Servicio de Administración Tributaria: www.sat.gob.mx a través de la liga

de información para Notarios Públicos.

Este programa fue diseñado para presentar información respecto de

las siguientes operaciones:

I. Enajenación de bienes.

a) Cuando se pague Impuesto Sobre la Renta por enajenación.

b) Para el caso de estar exentos, cuando el valor del inmueble exceda de

$500,000.00 (quinientos mil pesos 00/100 moneda nacional).

c) Deberán de informarse aquellas operaciones de enajenación de bienes

tratándose de contribuyentes personas morales con fines no lucrativos,

que conforme a las disposiciones fiscales deban tributar dentro del Tí-

tulo III de la Ley del Impuesto Sobre la Renta; a excepción de los sujetos

a que se refiere el artículo 102 de Ley del Impuesto Sobre la Renta y las

donatarias autorizadas a recibir donativos deducibles, a que se refiere

el último párrafo del artículo 154 de la Ley del Impuesto Sobre la

Renta.

II. Adquisición de bienes.

a) En el caso de pago de Impuesto Sobre la Renta por Adquisición de

Bienes, exceptuando herencias o legados.

III. Aviso de no acreditación de presentación de solicitud de inscripción en

el Registro Federal de Contribuyentes y;

IV. Avisos de liquidación y cancelación en el Registro Federal de Contribu-

yentes por parte de las personas morales.


193

No se reportan aquellas operaciones de enajenación de bienes realiza-das por: Contribuyentes Personas Morales que tributen dentro del Título II y Personas Físicas con actividades empresariales que tributen dentro del Título IV, Capítulo II, secciones I o II de la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Sistema de Inscripción al Registro Federal de Contribuyentes a través de Fedatario Público por Medios Remotos (dario)

Con fundamento en los artículos 27 y 31 del Código Fiscal de la Federa-ción y las reglas 2.3.2 y 2.3.3 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los Notarios Públicos, tienen la opción mediante un sistema electrónico, inscribir en el Registro Federal de Contribuyentes, a las Sociedades que se constituyan ante ellos.

Para brindarles el servicio a las sociedades que se constituyan ante no-tario y con fundamento en el octavo párrafo del artículo 27 del Código Fiscal de la Federación y de la regla 2.3.2 de la Resolución Miscelánea Fiscal, los Notarios Públicos deben presentar el aviso correspondiente ante la Admi-nistración Local de Asistencia al Contribuyente que les corresponda, en el que manifiesten incorporarse al Sistema de Inscripción mencionado.

Una vez que el Notario cuente con el equipo necesario y el programa adecuado, puede inscribir en el Registro Federal de Contribuyentes las sociedades, previa solicitud de Inscripción por parte del representante legal de la sociedad a registrar.

El formulario r-i de inscripción deberá presentarse a más tardar el día en que se vaya a realizar la inscripción al Registro Federal de Contribuyen-tes junto con sus anexos correspondientes debidamente llenados y firma-dos. Con el propósito de que el fedatario esté en posibilidad de realizar la inscripción de la nueva persona moral ante el Registro Federal de Contri-buyentes deberá contener los datos necesarios, que serán la base para que el Notario pueda realizar la inscripción.

Al realizar la inscripción de la sociedad en el Registro Federal de Con-

tribuyentes, el fedatario público imprime y entrega al representante legal


194

de la persona moral la cédula de identificación fiscal de dicha persona

moral, así como la constancia de inscripción. La emisión de la cédula y de

la constancia de inscripción, no genera el pago de derechos.

Posteriormente los Notarios deben entregar, ante la Administración

Local de Asistencia al Contribuyente que corresponda a su domicilio fiscal,

la documentación señalada en la regla 2.3.4 de la Resolución Miscelánea

Fiscal.

Sistema Integral de Gestión Registral (siger-fed@net)

El sigEr es un programa electrónico que tiene como finalidad modernizar

a los Registros Públicos de la Propiedad y del Comercio, a nivel nacional.

Fue creado por la Secretaría de Economía a través de la Dirección General

de Normatividad Mercantil (dgnM). La información del programa puede

ser consultada a través de la página de Internet www.siger.gob.mx.

Este sistema se comenzó a utilizar de junio a diciembre de 2001, con seis

entidades de la República Mexicana, capturándose 423,185 actos. A medi-

da que los Notarios y Corredores utilizaban el programa, cada vez más

Entidades Federativas se unían a los convenios de la Dirección General

de Normatividad Mercantil.

Actualmente todas las Entidades Federativas, salvo el Distrito Fede-

ral, tienen convenios con la Dirección General de Normatividad Mercantil.

Las características de dicho sistema son:

a) El uso de folio y firma electrónicos, formas precodificadas y bases de datos.

b) Uniformidad en las fases de inscripción: Recepción, análisis, clasifica-

ción, archivo y entrega de documentos.

c) Acceso y consulta remota.

Los notarios y corredores públicos pueden solicitar vía Internet, la ins-cripción de actos realizados ante su fe.

El fed@net es un subsistema del sigEr, diseñado para Notarios y Corre-

dores Públicos con la finalidad de realizar trámites ante el Registro Público de

la Propiedad y del Comercio a través de Internet, de la siguiente manera:


195

En el fed@net se capturan las formas precodificadas, es decir, los for-matos específicos para el acto que se desea inscribir.

Al llenar la forma precodificada, se deberá anexar mediante archivo adjunto el testimonio del acto que se desea inscribir.

Una vez anexado el archivo se procede a la firma electrónica mediante un lector biométrico, sobre el cual el fedatario coloca su dedo para impri-mir la huella digital. Si la huella digital impresa coincide con la registra-da, el trámite se habrá realizado con éxito.

Realizado el trámite de manera exitosa, se procede al pago de derechos, el cual se puede hacer mediante tarjeta de crédito o bien cheque electrónico.

Al completarse el pago, la información se envía al Registro Público de Comercio, y el sistema da la fecha y el número de entrada, además de

un acuse de recibo el cual debe imprimirse.

Sistema de Información del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras (si-rniE)

Los Notarios están obligados a presentar trámites ante el Registro Nacio-nal de Inversiones Extranjeras (rniE). Los Avisos de Fedatarios Públicos en términos del Artículo 34 de la Ley de Inversión Extranjera, pueden ser pre-sentados vía Internet ingresando a la página www.si-rnie.economia.gob.mx.

Para poder ingresar al sistema los Notarios deben contar con un nombre de usuario y una contraseña, los cuales deberán solicitar al Registro Nacio-nal de Inversiones Extranjeras, los requisitos para la obtención de estos pueden ser consultados en la página de Internet mencionada con ante-rioridad.

Una vez obtenido su nombre de usuario y contraseña electrónica, para

tramitar cada asunto vía Internet, deberá:

1. Capturar en la Aplicación de Escritorio su formato para trámite o los datos

del escrito libre que deba presentar, en su caso. En el caso de formatos, se

capturará la información correspondiente al trámite, de conformidad con los

formatos publicados en el Diario Oficial de la Federación de fecha 10 de

diciembre de 2004. En el caso de escrito libre, se capturarán los datos a que

se refiere el artículo 15 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.


196

2. Obtener el archivo para tramitar (Preparar para Tramitar).

3. Ingresar a la página del si-rniE y depositar el archivo preparado. Para realizar

esta actividad debe tener a la no su nombre de usuario y contraseña elec-

trónica, así como el archivo preparado.

4. El si-rniE emite un acuse de recibo electrónico con caracteres de autenti-

cidad que podrá imprimirse en ese momento o al consultar el tablero

electrónico, que le permitirá corroborar que ha realizado el trámite de que se

trate. En dicho acuse se indica si la solicitud, aviso o informe se presentó

con o sin errores u omisiones obvias.

Dirección General de Permisos Artículo 27 constitucional (reserva de denominaciones en la srE)

La reserva de denominaciones para la constitución de sociedades se reali-za a través de la página de la Secretaría de Relaciones Exteriores: www.sre.gob.mx, de conformidad con lo que establecen los artículos 15 de la Ley de Inversión Extranjera y 13 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, que esta-blecen la obligación de contar con permiso de la Secretaria de Relaciones Exteriores para la constitución de sociedades.

Para el caso de los Fedatarios Públicos, la Secretaria de Relaciones Exte-riores, llegó a dos acuerdos:

• Acuerdo presidencial por medio del cual se establece el Sistema de Aper-

tura Rápida de Empresas" (sarE), y el;

• Acuerdo por el que se establece como plazo máximo de respuesta del día

hábil, contado a partir de la solicitud para la constitución de sociedades

o reforma de estatutos.

Ambos acuerdos publicados en el Diario Oficial de la Federación los días 20 de enero y 28 de febrero del año 2002 respectivamente.

La finalidad de este sistema es la reserva de denominaciones vía Inter-net, sin embargo, para confirmar que el nombre que se reservó por este medio no ha sido utilizado, se debe acudir a las oficinas generales de la Secretaria de Relaciones Exteriores de la Entidad que corresponda, y obte-


197

ner el permiso para la constitución de la sociedad sobre la cual se reservó la denominación. Así se reduce el tiempo de respuesta a un día hábil o 48 horas como máximo.

Es importante señalar que para poder realizar reservas de denomina-ción de sociedades es necesario contar con un nombre de usuario y una clave de acceso.

El procedimiento se lleva a cabo de la siguiente manera:

1. Ingresar a la página de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

2. Proporcionar tres denominaciones a solicitar, en orden de preferencia, de

manera que si ya fue utilizada la primera, continúen con las demás.

3. Determinar el régimen jurídico de la sociedad.

4. Es importante señalar la localidad donde se concluirá el trámite, ya que

al finalizar la solicitud de reserva de denominación, deberá acudir a dicha

localidad a confirmar la denominación que le ha sido asignada, así como

solicitar el permiso correspondiente.

Sistema Integral de Comprobantes Fiscales (sicofl)

El sicofi es un sistema electrónico diseñado para consultar la autenticidad de comprobantes fiscales, es decir, los documentos que se recibe al adquirir un bien, un servicio o usar temporalmente bienes inmuebles.

Existen dos grupos de comprobantes:

a) Los son los que entregan las personas que prestan servicios o enajenan

bienes al público en general y se expiden cuando el adquirente no solicita

un comprobante con todos los requisitos fiscales.

b) Los que deben reunir los requisitos y características que establece la legisla-

ción fiscal. Este tipo de comprobantes permiten la disminución de un gasto

sobre los ingresos (deducción) y/o la disminución de impuestos contra lo que

se tiene a cargo (acreditamiento) y a la vez permi ten comprobar el ingreso

percibido por esa operación.

Ambos tipos pueden ser consultados en el sicofi a través de la página de Internet del Servicio de Administración Tributaria: www.sat.gob.mx.


198

Es conveniente su verificación cada vez que vaya a realizarse un cotejo de

documentos respecto de cualquier comprobante fiscal.

Consulta de Clave Única de Registro de Población (curp)

La Clave Única de Registro de Población (curp) es un instrumento de re gistro

que se asigna a todas las personas que viven en el territorio nacional, así como

a los mexicanos que residen en el extranjero.

El Registro Nacional de Población es la instancia responsable de asignar

la curp y de expedir la Constancia respectiva.

La curp contiene dieciocho elementos, los cuales se integran por:

• El primero y segundo apellidos, así como al nombre de pila.

• La fecha de nacimiento.

• El sexo.

• La entidad federativa de nacimiento.

La curp de cualquier persona puede consultarse a través de la página

de Internet www.tramitanet.gob.mx. y próximamente existirá una curp

electrónica a la cual nos hemos referido ampliamente en el capítulo cuarto

del presente estudio. Al día de hoy es conveniente verificar la identidad

de la persona mediante la impresión de su curp cada vez que se otorgue

un instrumento público.

Registro Único de Personas Acreditadas (rupa)

La Secretaría de la Función Pública (sfp) y la Asociación Nacional del Nota-

riado Mexicano a. c. signaron un convenio de colaboración, mediante el que

los Notarios se integran al Registro Único de Personas Acreditadas (rupa),

que es un sistema que facilita a empresarios y ciudadanos, sus trámites ante

el gobierno federal.

Los Notarios promocionarán la inscripción a este sistema, en el cual

se registran por una única vez los datos del usuario, quien recibirá un nú-


199

mero de registro que le servirá para sus siguientes trámites en todas las dependencias federales.

Las personas morales podrán obtener los beneficios de este sistema al contar con mayores opciones para obtener su inscripción al rupa desde la Notaría e incluso inmediatamente después de su constitución o del otorgamiento o revocación de poderes.

Se trata de impulsar la mejora de los índices nacionales e internacio-nales que miden los avances de las políticas en materia de Buen Gobierno, transparencia y combate a la corrupción.

Estas mediciones evalúan al país en su conjunto. Nuestra calificación sólo podrá elevarse si desde todos los ámbitos del quehacer nacional y desde los estados y municipios, se despliegan acciones estratégicas de este tipo.

El Registro Único de Personas Acreditadas tiene como finalidad pro-porcionar al interesado un número de identificación que simplifique el acreditamiento de personalidad de aquellos que realicen trámites en depen-dencias y organismos descentralizados, en los casos en los que de confor-midad con la normatividad aplicable a la naturaleza del acto, se requiera dicho requisito.

El rupa solamente tiene que ver con trámites administrativos enmarca-dos en la Ley Federal del Procedimiento Administrativo que excluye a los trámites fiscales, es un proceso que se hace electrónicamente, registro cuya solicitud se hace a través de un servicio disponible vía Internet, accediendo a la página www.rupa.gob.mx.

El rupa es un sistema que interconecta a los diferentes usuarios de trá-mites y servicios de las dependencias del gobierno de tal forma que se pueda efectuar el registro haciendo un registro inicial.

Sistema para Notarios y Valuadores (sinoVa)

Este sistema puede ser utilizado por notarios del Distrito Federal, para trámites como:

a) Reportar operaciones del Impuesto Sobre Adquisición de Inmuebles (isai)

b) Empadronamiento de Condominios (Asignación de cuentas prediales indi-

viduales).


200

Para el caso de la declaración del Impuesto Sobre Adquisición de Inmue-

bles, todas las operaciones en las que se deba pagar este impuesto, deben ser

declaradas vía sinoVa, esto en virtud de que el anexo técnico de la Teso rería,

es enviado por el valuador a través de este sistema y que junto con la de-

claración que es llenada con el mismo sistema, se envían a la Subsecretaría de Catastro y Padrón Territorial (scpt) de la Tesorería del Distrito Federal.

Las declaraciones de isai no se pueden enviar vía sinoVa en los casos siguientes:

1. Lotes de terreno.

2. Declaraciones de isai en las que no se haga pago alguno (en ceros).

3. Declaraciones que sean generadas por operaciones que tengan los benefi-

cios de la Jornada Notarial.

El Empadronamiento de Condominios mediante el sinoVa, este se hará en los casos siguientes:

1. Cuando el Condominio no exceda de 120 localidades.

2. Haya un solo indiviso por cada localidad.

3. Exista una sola superficie de áreas comunes y una sola superficie de terreno,

que se prorratean mediante la aplicación del porcentaje de indiviso indi-

vidual para obtener la superficie de áreas comunes y de terreno sobre las

cuales el propietario de cada localidad tiene derechos y obligaciones.

El empadronamiento de condominios no se hará mediante sinoVa, cuan-do se trate de conjuntos condominales ya que para este caso deberá acudirse

a la oficialía de partes de la Subsecretaría de Catastro y Padrón Territorial.

Consulta de Autenticidad de Certificadosde Zonificación de usos del suelo permitidos

La autenticidad de certificados de zonificación puede ser consultada a

través de la página www.seduvi.df.gob.mx debiendo proporcionar para

su identificación el número progresivo o de folio y al año correspondiente

de su ingreso.


201

Si la respuesta no es favorable y o aparecen en la página Web co-

rrespondiente puede ser que se encuentran en proceso de digitalización,

dictaminación o que estén sujetos a un Procedimiento Administrativo.

Consultas Varias en el portal de la Secretaría de Finanzas del Distrito Federal

Permite la consulta en línea de contribuciones como el Impuesto Sobre

Adquisición de Inmuebles, la consulta de adeudos de predial y de adeu-

dos por suministro de agua, así como la obtención de las líneas de cap tura

necesarias para efectuar el pago correspondiente.

Avisos de Testamento en Línea al Archivo General de Notarías

La Secretaría de Gobernación, el Colegio de Notarios de la Ciudad de

México y el Gobierno del Distrito Federal han trabajado en conjunto para

que a través de la Internet, puedan darse los Avisos de Testamento al Archi-

vo General de Notarias de los Testamentos que se otorguen ante su fe.

Este sistema brinda seguridad al reducir el riesgo de perder informa-

ción contenida en los A visos de Testamento, además de que ayuda a auto-

matizar y agilizar los procesos de alta, validación y búsqueda de avisos.

Este sistema permitirá que el Archivo General de Notarias remita la

información de los avisos de testamento otorgados en el Distrito Federal

a la Secretaría de Gobernación para la conformación de la base de datos

que integra el Registro Nacional de Avisos de Testamento.

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Cámara Nacional de la Industria Electrónica, de Telecomunicaciones

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liderazgo del Instituto Mexicano para la Competitividad (rMco) y

con la colaboración del Centro de Investigación y Docencia Econó-

micas (cidE) y la empresa de investigación de mercados Select, "Políticas

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207

Lic. Francisco de Icaza DufourNotario Público Número 111 delDistrito Federal

fusión u oficioEl notariado. Profesión,

Sumario: 1 Introducción. 2. El notariado como profesión. 3. El no-tariado como función. 4. El notariado como oficio. 5. Conclusión. 6. Bibliografía. 7. Abreviaturas.

Introducción

La circunstancia de que la Dirección de Profesiones expida "cédulas pro-fesionales" a los notarios y algunos de ellos utilicen como título el de notario, al igual que se acostumbra a hacer con el de licenciado en derecho, o sus abre viaturas Lic. y Not., para anteponerlas a su respectivo nombre, nos lleva a reflexionar respecto de la naturaleza del notariado y si se trata de una profesión, de una función o de un oficio. Aparentemente, esto puede parecer un mero bizantinismo y como tal ocioso, pero si se medita al respecto, podrá percibirse de que existen importantes implicaciones

jurídicas, dependiendo del criterio que se tome.

En el lenguaje coloquial usado en México hoy día, aunque pudiera pa-

recer pedante, a veces resulta poco ortodoxo, usamos la palabra oficio para

designar a aquellas actividades o profesiones relacionadas con alguna arte

mecánica, entendida la palabra mecánica, como aquellas actividades que

requieren de una mayor habilidad manual que intelectual, todo lo cual es

correcto y utilizamos la palabra profesionista, misma que no existe en el Dic-

cionario de la Real Academia de la Lengua, para designar a quienes tienen

algún título profesional, por lo general expedido por alguna institución


208

de enseñanza superior, lo cual de acuerdo con el criterio de la Real Academia es incorrecto, pues la palabra profesional (que sería la correcta), significa: "Aquel que ejerce una profesión" y por profesión se entiende: "empleo, facultad u oficio que una persona ejerce con derecho a una retribución." En todo caso, el término correcto sería el de "profesión liberal", por ser "aque-lla que constituye el ejercicio de una de las carreras seguidas en centro universitarios o en altas escuelas especiales, por lo general de actividad y trabajo tan sólo intelectual, aun cuando no excluya operaciones manuales; como las del cirujano, y la de los arquitectos e ingeniero al trazar sus planos”.1

El notario como profesión

La Ley del Notariado para el Distrito Federal, actualmente en vigor, define al notario como:

“El profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que

tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad

de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídi-

cas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los

mismos en instrumentos públicos de su autoría”.2

Del precepto legal citado, se colige que el notario es un profesional del derecho y éstos de conformidad con los usos y costumbres universitarios y con las disposiciones contenidas en diversas leyes, son los abogados y los licenciados en derecho.

Por su parte, la Ley Reglamentaria del Artículo 5o. Constitucional, Re-lativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito Federal, promulgada en el Diario Oficial de la Federación, el 26 de mayo de 1945, actualmente en vigor, aunque con muchas reformas, no define en su texto qué debe entender-se por profesión ni por profesional, ni por profesionista. En su Artículo 1o. define al título profesional como:

El documento expedido por instituciones del Estado o descentralizadas, y

por instituciones particulares que tengan reconocimiento de valide oficial

1 guillErMo cabanEllas, Diccionario de derecho usual, ediciones Acayú, Buenos Aires, 1954.2 Ley del Notariado para el Distrito Federal. Artículo 42.

El notariado.Profesión...

209

de estudios, a favor de la persona que haya concluidos los estudios corres-

pondientes o demostrado tener los conocimientos necesarios de conformi-

dad con esta Ley y otras disposiciones aplicables;

Y en el Artículo 24o. indica qué debe entenderse por ejercicio profesional para

los efectos de esa ley: "la realización habitual a título oneroso o gratuito de

todo acto o la prestación de cualquier servicio propio de cada profesión,..."

Al no definir la ley qué debe entenderse por profesión y menos aun cuales

son los "estudios correspondientes" para obtener un título profesional, impo sibilita

a saber cuales son las profesiones y si el notariado es una profesión, aunque en

su artículo 2o., actualmente derogado, enumera "las profesiones que en sus

distintas ramas necesitan título profesional para su ejercicio," entre los cuales se

encuentra el de notario.

De lo anterior, podría concluirse, que el ejercicio de la actividad nota-rial por ser una rama o especialidad de la profesión de abogado, debe consi-derarse como profesión. Sin embargo, la Ley de Profesiones es incongruente porque: el notario no tiene más título profesional que el de abogado; la patente que lo acredita como notario no es un título profesional, ni es expe-dido por una institución educativa, ni acredita el haber terminado ningún tipo de estudios.

Por las consideraciones anteriores, la actividad notarial, como activi-dad remunerada para cuya realización se requiere de un título profesional, puede considerarse como profesión liberal, entendida ésta en un sentido

amplio y no en los términos de la Ley de Profesiones.

El notario como función

Por función se entiende, entre otras cosas: "el desempeño de empleo,

cargo, facultad u oficio”3 de acuerdo con el significado de esta palabra,

es obvio que el notario desempeña una función por el simple ejercicio del

cargo u oficio que presta. Sin embargo, el principal problema se presenta

al definir si por desempeñar esa función, el notario debe ser considerado

como funcionario, palabra "muy difícil de concretar, por las diversas opi-

3 guillErMo cabanEllas, op. cit.


210

niones acerca de su amplitud", especialmente porque, aunque con muchas

críticas, la Academia se inclina a equiparar al funcionario con el empleado

público y en este sentido el notario no puede ser considerado como emplea-do público, entre otras muchas razones, por no tener ninguna relación laboral ni jerárquica con el Estado y asimismo por no recibir ninguna retri-

bución de su parte.

A partir de la Ley del Notariado expedida por Maximiliano se empezó a usar las palabras "funcionario público" para definir al notario y su uso continuó hasta la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1985, en que desapareció definitivamente. Este término fue utilizado en sustitu-ción del anti guo vocablo "oficio público", pero no para entender al notario como un empleado de la Administración Pública, sino simplemente como alguien que ejerce una función de carácter público. Deberá tomarse en cuenta que la utilización del término funcionario para designar a los emple-ados de más o menos alta jerarquía dentro de la Administración Pública,

se empezó a usar en la segunda mitad del Siglo XIX.

El notariado como oficio

La palabra oficio del latín officium, entre sus muchas acepciones, significa: "cargo, ministerio, empleo", aunque como se ha dicho, coloquialmente se aplica tan sólo a aquellas actividades cuyo desempeño requiere de una mayor destreza manual que intelectual, adquirida más por la práctica que por el estudio. Para Sebastián de Covarrubias en su Tesoro de la Lengua Castellana o Española, primer diccionario de la lengua, editado en 1611, oficio "vulgarmente significa la ocupación que cada uno tiene en su estado y por esso solemos dezir del ocioso y desacreditado que ni tiene ni oficio ni beneficio."

Para dilucidar si el notariado puede ser considerado como un oficio, no es suficiente el recurrir exclusivamente al sentido gramatical o jurídico de

la palabra, se hace necesario recurrir a sus antecedentes históricos, para

poder llegar así a una conclusión.

La regulación técnica y moderna de la institución notarial, se debe, al menos en lo que a nuestra tradición histórica corresponde, a Alfonso X. La obra cumbre del derecho castellano, las Siete Partidas, obra del Rey Sabio,


211

fue la primera en la historia de la legislación castellana en ocuparse de

reglamentar al notario y su actividad. Como es bien sabido, la principal

fuente del Código Alfonsí fue el llamado Ius Commune, cuyo contenido era

el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, el derecho canónico y las doctrinas de

los juristas, entre las cuales tuvieron especial importancia para la materia

notarial las de Salatiel de Bolonia.

La Segunda Partida, "que habla de los Emperadores e de los Reyes,

e de los grandes señores de la tierra, que la han de mantener en justicia e

verdad", cuya autoría con frecuencia se atribuye al propio rey Alfonso, regula

todo lo relativo a la gobernación temporal del reino, la persona del rey,

sus facul tades y atribuciones, entre las que se encuentra la de nombrar a sus

oficiales (ayudantes), para que de ellos "... se sirvan, e se ayuden en las

cosas que ellos (los reyes) han de fazer"4 y asimismo explica dicho texto el

significado de la palabra oficio y cuántas clases hay de ellos:

• Oficio tanto quiere decir, como servicio señalado, en que come es puesto,

para servir al Rey, o al comun de alguna Ciudad, o Villa. E de Oficiales son

dos maneras. Los unos, que sirven en Casa del Rey; e los otros, de fuera; así

como se muestra adelante en las leyes de este titulo.5

Y la Recopilación de Indias establece expresamente, como facultad

exclusiva del rey, la creación de empleos.

“Una de las mayores y más conocidas Regalías de nuestra Real preeminen-

cia y señorío es la creación y provisión de oficios públicos”.6

Entre los oficios creados para auxiliar al rey en sus funciones, se encuen-

tran los escribanos, comprendidos tanto aquellos que laboraban en la casa del

rey, como los que se encontraban al servicio de la comunidad.7 Es fácil com-

prender que los primeros, cuyas labores desempeñaban en la casa del rey,

haciendo "las cartas y los privillejos", de algún modo con su labor auxilia-

ban al rey en el desempeño de sus labores, pero no resulta igualmente claro

en relación con los segundos, cuyos servicios prestaban a la comunidad.

4 p. 2.9, prol.5 p. 2.9. 1.6 r.i.5.8.1.7 p 2.9.7. y 2.9.8.


212

Desde esas ya remotas épocas bajomedievales en adelante y por supues-

to así sucedió en las Indias, por oficio, en su acepción jurídica, se entendía

el "cargo o empleo en la Administración del Estado."8 Esta connotación

vino a perderse, probablemente en el Siglo XIX, para substituirse con los

términos: cargos, empleos o funcionarios públicos. En la Recopilación de

Leyes de los Reinos de Indias, la voz oficio, siempre fue utilizada para

desig nar los cargos públicos:

Porque El govierno de nuestras Indias, Islas y Tierra firme del mar Occeano

está dividido en diversos cargos y oficios de govierno, justicia y hazienda,

y aunque como á Rey y Señor natural y soberano de aquellas Provincias

nos toca y pertenece la eleccion, provision y nombramiento de sugetos para

todos los cargos y oficios de ellas. por ocurrir á los inconvenientes, que

pudieran resultar al buen govierno, de que todos fe proveyessen por Nos

inmediatamente,…9

En cambio, cuando en la ley se hacía referencia a otro tipo de oficios,

para distinguidos nunca usa sola la voz oficio, la hacía seguir siempre de un

adjetivo, como "oficios mecánicos", "oficios viles", etcétera y cuando se re fiere

a quienes ejercen estos menesteres, les llama "oficiales de albañilería", "de car-

pintería", "de sastres", "de sederos", etcétera. En cambio, podemos decir

como excepción, cuando la Recopilación se refiere a personas del estado

eclesiástico, utiliza la palabra oficio en un sentido amplio, para decir por

ejemplo, su "oficio y ministerio", les "dejen usar libremente sus oficios y

jurisdicciones", etcétera.

Hasta la desaparición del Antiguo Régimen a los inicios del Siglo XIX,

ininterrumpidamente se consideró como deber principal del rey el "gobernar

en justicia", lo cual implicaba dar una legislación justa; velar por la aplicación

de la ley, procurar por la justicia distributiva, o sea, en términos modernos, el

bien común; y la justicia conmutativa, o sea, la impartición de justicia entre

los súbditos del rey.

8 rafaEl altaMira y crEVEa, Diccionario castellano de palabras jurídicas y técnicas tomadas de la legislación Indiana, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Históricas, México, 1987, Primera reimpresión.9 ri.3.2.1.


213

La figura del escribano, palabra cuyo significado gramatical es simple-

mente aquella persona que conoce o domina el arte de la escritura, surgió en

la Alta Edad Media, en razón de que la inmensa mayoría de la población

no sabía escribir y requerían por tanto de quien tenía ese conocimiento

para dejar constancia escrita de sus tratos y contratos y con ella tener o pre-

constituir una prueba de la celebración de algún acto jurídico, para utilizarla,

de ser necesario, en caso de juicio.

Por el desarrollo de la actividad escribanil y sus peculiaridades, la labor

del escribano pronto se consideró de utilidad pública y con ello se obligó a

las autoridades a reglamentar la designación de escribanos y el desempe-

ño de su funciones, en virtud de que las escrituras pasadas ante él, tenían

por finalidad principal el poder servir como pruebas en caso de juicio, se

consideró a la actividad notarial como auxiliar de la justicia y por tanto

quedó incardinada dentro del ramo de la administración de justicia, encabe-

zada por el propio rey. Con la recepción del Ius Commune, al dar una con-

formación moderna al notario, fue investido de fe pública, considerada

entonces ésta como atribución del rey y por tanto una regalía. La Constitu-ción de Regalibus, expedida por Federico I tras la Dieta de Roncaglia en 1158, estableció como atributo o facultad exclusiva del emperador la designación de notarios. Los principios contenidos en dicha Constitución fueron adoptados por Alfonso X en las Siete Partidas, en donde explica: "Vicarios de Dios son los reyes, cada uno en su Reyno, puestos sobre las gentes, para mantenerlos en justicia, e en verdad, quanto en lo temporal, bien assi como el Emperador en su Imperio"10 con lo cual puso de manifiesto la plenitudo potestatis del rey castellano y por tanto en su reino sólo a él o a quienes delegase esta facultad, correspondía la designación de escribanos, principio que hasta hoy continúa vigente, ya que sólo el Estado puede efectuar esas designaciones. La Recopilación de Indias, congruente con el principio enunciado en las Partidas, estableció:

Mandamos, Que en las Indias y sus Islas no puedan usar, ni usen oficios de

Escribanos publicos, sino los que de Nos tuvieren especial nombramiento

para exerser...11

10 p.2.1.5.11 ri.5.8.2.


214

A partir del Siglo XIV, la Monarquía implementó en forma paulatina

un nuevo sistema de gobierno, basado en el nombramiento de "oficiales

reales", designados por el rey para el desarrollo de una función específica

dentro del gobierno, a cambio de una remuneración de tipo económico

pagada directamente por la Real Hacienda o bien con derecho a percibir

emolumentos por cada una de sus actuaciones, los cuales eran pagados

por quienes requerían del servicio, de acuerdo con los aranceles prescritos.

El oficio, dice Tomás y Valiente, "era una realidad bifronte, por una cara

un modo de participación en el gobierno del rey sobre el reino; por la otra,

para el hombre de carne y hueso que era cada oficial, el oficio significaba

una fuente de ingresos”12

Debido a ese aspecto de carácter económico, los beneficiados con los

oficios tendieron a su patrimonialización, a integrarla como parte de su

patrimonio, logrando en primer lugar que el cargo les fuere conferido

en forma vitalicia y más tarde se les permitiera heredarlos. Durante el

gobierno de Enrique IV de Castilla, por diversas causas, entre otras, las

eternas penurias de la Real Hacienda, a cambio de prestaciones de carác-

ter económico, se impuso la costumbre de enajenar algunos de los oficios

públicos a "juro de heredad," lo cual implicaba la concesión de la plena

propiedad sobre el cargo al adquirente, incluyendo la plena disponibilidad

sobre ellos y en consecuencia, la posibilidad de transmitirlos ya fuera a

título oneroso o gratuito, mortis causa o inter vivos e inclusive con la fa-

cultad de hipotecarios y ejercerlos por medio de "tenientes", lo cual, en pocas

palabras, significaba arrendarlos. Desde luego este sistema propició todo

género de abusos y corruptelas, entre otros, el aumento desmedido en el

número de escribanías, todo lo cual desembocó en un verdadero clamor

popular que llegó hasta las Cortes reunidas en la ciudad de Toledo en el

año de 1480, presididas por los Reyes Católicos, de las cuales emanó el

famoso Ordenamiento para regular los oficios, su concesión y la actuación

de los abogados y los escribanos. Dicho Ordenamiento reviste especial

interés para nosotros por haber estado vigente en Indias, de tal forma que

sus disposiciones reglamentaron las escribanías en América, aún después

12 francisco toMás y ValiEntE, La venta de oficios en las Indias (1492-1606), Instituto Nacional de Adminis-tración Pública, Madrid, 1982, 2da. edición, página 35.


215

de la promulgación de la Recopilación de Indias (1680), pues era suple-

torio de esta Ley.

Este sistema, llamado de oficios vendibles y renunciables, tomó carta

de naturaleza en Castilla de donde pasó a las Indias a partir de 1559, con

la venta de escribanías y perduró hasta los mediados del Siglo XIX. Sin

entrar en mayor detalle sobre este tema por ser muy amplio y además por

exceder los límites de este trabajo, diremos tan sólo que, las transmisiones

de los oficios vendibles y renunciables no se hacían en forma totalmente

arbitraria, pues además de requerir de la aprobación y confirmación del

rey, debía de satisfacerse una gran cantidad de requisitos establecidos por

las leyes, entre otros, la obligación de pagar a la Real Hacienda por cada

transmisión y además, tanto los adquirentes como los arrendatarios debían de

cumplir con los requisitos de idoneidad propios del cargo, prescritos por la

ley. Desde luego, no todos los cargos públicos fueron vendibles y renuncia-

bles, por ejemplo, estaba prohibida la enajenación de todos los cargos con

jurisdicción de justicia y de hacienda.

Los oficios vendibles y renunciables, según la clasificación propuesta

por Tomás y Valiente,13 pueden dividirse en tres grandes grupos: los oficios

de poder, los oficios de dineros y los oficios de la pluma, entre los cuales

se contaban los escribanos, llamados así por ser la pluma para escribir su

principal herramienta de trabajo.

Conclusión

Con la promulgación de la Constitución de Cádiz, el 19 de marzo de 1812,

el Antiguo Régimen fue liquidado y las regalías, definidas por el Diccionario

de Autoridades como la prerrogativa que "en virtud de suprema autoridad

y potestad ejerce cualquier Soberano en su Reino", de acuerdo con los prin-

cipios constitucionales pasaron a convertirse en atribuciones del Estado,

mismos que se han mantenido vigentes en los subsecuentes textos consti-

tucionales del México independiente y así continúan hasta nuestros días.

13 Francisco Tomás y Valiente. Gobierno e instituciones en la España del antiguo régimen. Alianza Editorial. Madrid, 1982, págs. 158 y sigs.


216

En cuanto al notariado, en términos generales, a pesar de los cambios

políticos acaecidos, su regulación continuó fiel a los principios tradiciona-

les, aunque con algunas diferencias, que en realidad en nada alteraron la

institución y eran más bien derivados de los cambios políticos efectuados,

como es el que la patente correspondiente sea extendida por el Estado

y es éste a quién corresponde investirlo con la auctoritas para formalizar

documentos cuyo contenido sean actos y negocios jurídicos, con plena et

indubita fides, según lo enunciaba Salatiel de Bolonia en su Ars Notariae.

La transformación más importante del notariado, que hasta los inicios

del Siglo XX nada más requería para la obtención del cargo de algunos es-

tudios, determinados años de práctica y de la presentación de un examen

de suficiencia, fue el exigirle, a partir de la Ley del Notariado de 1867, el

ser un profesional del derecho, de tal forma que en adelante, no sólo tendría

a su cargo la redacción de los instrumentos, sino también el servir como asesor

legal de quienes concurran ante el. Sin embargo, esta reforma lejos de alterar

la naturaleza de la actividad notarial vino a reforzarla, pues desde tiempo

inmemorial su vinculación con el derecho era evidente y necesaria, aunque

la formación jurídica del notario era empírica o meramente potestativa,

como se vino a establecer en la Ley Orgánica del Notariado y del Oficio

de Escribano, promulgada durante el Segundo Imperio.

No obstante las importantes reformas implementadas respecto a la

calidad y a las características del notario, al exigirle el ser profesional del

derecho, así como a las transformaciones del lenguaje sufridas por el trans-

curso del tiempo y los cambios revolucionarios de las instituciones jurí-

dicas experimentados a lo largo de los Siglos XIX y XX, el notariado

ha conservado su secular naturaleza de officium publicum. Es oficio por

tratarse de un cargo oficial conferido por el Estado para desempeñar, no

una actividad de carácter privado como cualquier profesional del derecho,

sino una actividad pública, "comunal para todos", como lo expresaba el

Fuero Real,14 consistente en la elaboración auténtica de los documentos.

Al requerirse el título profesional correspondiente a los peritos en derecho

para acceder al notariado, es evidente que el trabajo desempeñado por el

14 fr1.8.3.


217

notario es de carácter profesional y asimismo lo es que, cualquier perito

en derecho puede redactar los documentos propios de la labor notarial,

sin embargo, para que esos documentos tengan el carácter de públicos y

auténticos, es requisito indispensable que quien los elabore, además del

título profesional, ostente el oficio público de notario.

Para acceder al cargo de notario, hoy como ayer, es necesario satisfacer

los requisitos de idoneidad y suficiencia prescritos por la Ley y de acuerdo con

la Ley del Notariado en vigor, una vez satisfechos, "el Jefe de Gobierno

expedirá las patentes de aspirante y de notario, a quien halla resultado

triunfador en el examen respectivo.”15 Las voces título y patente, en aparien-

cia son sinónimas y por tanto fáciles de confundir, sin embargo entre ellas

existen diferencias, que aunque sutiles, permiten distinguirlas. Por título

se entiende: "el documento jurídico en el que se concede un derecho o se es-

tablece una obligación"16 Por tanto, de acuerdo con este concepto, podemos

afirmar que existen un sinnúmero de títulos, por ejemplo, los títulos univer-

sitarios, los nobiliarios, los académicos, los honoríficos, de propiedad, de

crédito, etcétera, lo cual nos lleva a concluir que el título es la especie y

de él hay muchos géneros. Un género de título es la patente, voz cuyo

significado gramatical es: "título o despacho real (concedido hoy por el

Estado) para el goce de un empleo o privilegio”17 y en sentido jurídico se

entiende como "el título, documento o despacho librado por autoridad

competente, que permite el desempeño de un empleo, el ejercicio de una

profesión o el disfrute de un privilegio."18 En conclusión, toda patente es

un título, pero no todo título es una patente. Obtenida la patente, deberá

registrarse "ante la autoridad competente, en el Registro Público, en el

Archivo y en el Colegio...",19 no así en la Dirección de Profesiones, por no

tratarse de un título profesional.

Aun cuando en la definición de notario contenida en el artículo 42

de la Ley no señala en forma expresa el desempeño de un oficio por el

notario, implícitamente lo hace cuando señala su investidura de fe pública

15 L.N. Artículo. 62.16 dra

17 Ibídem.18 guillErMo cabanEllas, op. cit.19 ln, Artículo. 64.


218

por el Estado y las labores que le son propias. Pero además, el artículo 6

del citado Ordenamiento lo hace cuando señala:

Esta ley regula el tipo de ejercicio profesional del derecho como oficio jurí-

dico consistente en que el notario, en virtud de su asesoría y conformación

imparcial de sus documentación en lo justo concreto del caso, en el mar-

co de la equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad

derivada del mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento

público y social de sus instrumentos notariales con finalidades de protec-

ción de la seguridad jurídica de los otorgantes y solicitantes de su actividad

documentada.

Adjetivando la palabra oficio con la voz jurídica, para indicar así que se trata

de un cargo público conferido por el Estado, cuya actividad se encuentra

relacionada con el derecho.

Finalmente, podemos afirmar de acuerdo con las razones expuestas,

que la patente notarial no debe inscribirse en la Dirección de Profesio-

nes, ni esta Dirección debe expedir cédula profesional como tales a los

notarios, en virtud de ser la patente el documento que acredita el otorga-

miento de un oficio público, como es el de corredor o el de agente aduanal,

cuya regulación se encuentra en la Ley del Notariado y no de un título pro-

fesional, regulado por la Ley de Profesiones.

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Abreviaturas

dra: Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española.

fr: Fuero Real.

ln: Ley del Notariado para el Distrito Federal.

p: Siete Partidas.

rl: Recopilación de Leyes de los Reinos de Indias.

221

Lic. Eutiquio Hernández LópezNotario Público Número 35 delDistrito Federal

El Principio de fe públicaregistral ante la inscripción de

documentos apócrifos

Sumario: I. La fe pública registral. II. La inscripción de documentos apócrifos. III. La inscripción registral. Sus efectos. IV. La publicidad registral.V. La legitimación registral. VI. Casos en los que la legislación civil protege a los terceros adquirentes de buena fe. VII. Las inscripcio-nes en base a documentos apócrifos deben ser declaradas nulas. VIII. Conclusiones.

La fe pública registral

En lo relativo al Registro Público de la Propiedad, la fe pública registral, es uno de sus principios rectores. Dicho principio se enuncia en el sentido de que se deben de tener por existentes y válidos los derechos que se en-cuentren inscritos en el Registro Público de la Propiedad.

De ese principio deriva:

a) Que el titular registral, puede disponer válidamente del derecho

inscrito.

b) Que la Ley protege al tercero adquirente de buena fe y a título onero so

del derecho inscrito, haciendo que prevalezca su derecho, aún cuando

se hubiese anulado el título del enajenante.

Como el objeto de este trabajo, es determinar, si debe prevalecer ese

principio de fe pública registral a favor de un tercero cuando éste ha adqui rido

un inmueble, pero teniendo como antecedente a un documento apócrifo


222

inscrito, siguiendo a Bernardo Pérez Fernández del Castillo,1 decimos que

por tercero registral, se entiende a la persona física o moral:

1. Que haya inscrito en el Registro Público de la Propiedad, un derecho real

sobre un inmueble.

2. Que sea de buena fe. Esto es, que el adquirente no haya conocido los vicios

de origen de los que adolecía el título inscrito o que hubiese conocido que

ese título era contrario a la ley.

3. Que su derecho lo haya adquirido a título oneroso.

En el Código Civil del Distrito Federal, el principio de fe pública registral está reconocido de manera particular por dos artículos: el 3010, el cual establece que el derecho registrado se presume que existe y que pertenece a su titular en la forma expresada por el asiento respectivo; y el 3009, que dispone que el Registro protege los derechos adquiridos por terceros de buena fe, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante, excepto cuando la causa de la nulidad resulta clara-mente del mismo registro, no siendo esto aplicable a los contratos gra-tuitos, ni a actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.

Por la aplicación del principio mencionado, en términos generales, cuando en un juicio del orden civil se dicta sentencia declarando la nulidad de una escritura de compraventa de un inmueble y de su correspondiente inscripción registral, tal sentencia, no afecta a un tercer adquirente que hubiese adquirido el inmueble a título oneroso, por tener la protección prevista en el referido artículo 3009 del Código Civil. En efecto, si bien, el artículo 3067 del Código Civil, establece que la autoridad judicial puede decretar la nulidad de las inscripciones o asientos registrales; por el principio de la fe pública registral, el tercero adquirente de un derecho sigue quedando protegido, pues el artículo 3068 del Código Civil, dispo-ne que la nulidad no perjudicará el derecho anteriormente adquirido por un tercero protegido con arreglo al artículo 3009 del citado Código.

Don Ramón Sánchez Medal, 1 dice que los artículos 3007 y 3009 del

Código Civil, despiertan dos ideas que mutuamente se complementan.

El artículo 3007 suscita la idea de que el Registro es íntegro, o sea, que

1 sánchEz MEdal raMón, De los Constratos Civiles, editorial Porrúa, México, 1993, página 558.

El Principio defe pública...

223

lo no inscrito no existe para el derecho, y a su vez el artículo 3009, evoca

la idea de que el Registro es exacto, es decir, que lo inscrito es la verdad

para el derecho, con los estrechos límites que le señalan el texto de los

mismos preceptos.

La inscripción de documentos apócrifos

En la vida real, han ocurrido algunos casos realizados por organizaciones

delictivas, a través de los cuales, se priva de su propiedad a personas pro-

pietarias de terrenos. El mecanismo es el siguiente: se elabora un docu-

mento apócrifo, esto es, una supuesta escritura pública de compraventa,

en la cual, supuestamente el propietario y titular registral vende su inmue ble

a una persona que ostenta su nombre e identificación correctos, o a una

persona de la cual su nombre y su identificación relacionados en el docu-

mento también son falsos. Elaborado el instrumento apócrifo, se liquida

realmente el impuesto sobre adquisición de inmuebles o bien, también se

falsifican las supuestas declaraciones de pago, y luego se presen ta el supue-

to primer testimonio de la escritura, al Registro Público de la Propie dad,

el cual lo inscribe. Posteriormente, el adquirente, o el supuesto nuevo

adquirente, vende el terreno a un tercero, concurriendo ambos ante un

notario público, ante quien se otorga realmente la escritura pública de

compraventa. El tercero, ignora que el título de propiedad de su vendedor

es falso y es totalmente ajeno a la operación ilícita de la elaboración del

documento apócrifo.

El propietario original del inmueble, se entera de esa situación, cuan-

do se da cuenta que en su terreno se está construyendo o se ha construido

una casa o un edificio; es entonces que promueve juicio de nulidad tanto

de la primera escritura de compraventa que es la apócrifa, como de la se-

gunda escritura pública de compraventa, que sí es auténtica pues consta

asentada en el protocolo del notario; demandando consecuentemente la

nulidad de las inscripciones registrales de ambos documentos.

En estos casos de venta de inmuebles con base en documentos apó-

crifos, esto es, que tienen como antecedente a una escritura falsa, ¿debe


224

el tercer adquirente ser protegido por el principio de fe pública registral

consagrado en la ley?

Nosotros creemos que no, toda vez que el contrato de compraventa

formalizado en escritura pública, mediante el cual adquiere el tercero de

buena fe, es un contrato que se ha ejecutado en contravención de la Ley,

pues tiene como presupuesto la comisión de un hecho delictuoso, como

es el hecho de la elaboración de un documento apócrifo.

Para apoyar lo anterior, trataremos los efectos jurídicos de las inscrip-

ciones registrales.

La inscripción registral. Sus efectos

En términos generales, nuestro Código Civil del Distrito Federal, es con-

sensualista. Lo anterior está consagrado en el artículo 1796, que dice

que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, excepto

aquellos que deben revestir una forma establecida por la ley. Desde que

se perfeccionan obligan a los contratantes al cumplimiento de lo pactado

y a las consecuencias que según su naturaleza son conformes a la buena

fe, al uso o a la ley.

Tratándose de enajenaciones, el artículo 2014, dice que en las enaje-

naciones de cosas ciertas y determinadas, la traslación de la propiedad se

verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin depen-

dencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica; debiendo tenerse en

cuenta las disposiciones relativas del Registro Público.

Por otra parte, en lo relativo a la compraventa, el artículo 2249, esta-

blece que por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes

cuando se ha convenido sobre la cosa y su precio, aunque la primera no

haya sido entregada, ni el segundo satisfecho; por su parte, el precepto

2316, señala que el contrato de compraventa no requiere para su validez,

formalidad alguna especial, sino cuando recae sobre un inmueble, en tanto

que el numeral 2320, expresa que si el valor del avalúo del inmueble excede

trescientas setenta y cinco veces el salario mínimo general diario vigente

en el Distrito Federal en el momento de la operación, su venta se hará en


225

escritura pública; y, finalmente, el artículo 2322 dispone que la venta de

bienes raíces no producirá efectos contra tercero, sino después de registra-

da en los términos prescritos en este Código.

De lo anterior resulta, que el acto jurídico nace en el momento en que

las partes expresan su consentimiento de celebrarlo. En consecuencia los

derechos de las partes, surgen por el mero acuerdo y valen entre ellas, sin

necesidad de inscripción registral.

Pero, en tratándose de bienes inmuebles, por una parte, el numeral

2322, dispone que la venta de bienes raíces no producirá efectos contra

tercero, sino después de registrada en los términos prescritos en este Códi go,

y por la otra, el artículo 3042, exige que los títulos relacionados con el

dominio, posesión y demás derechos reales, deben de ser inscritos en el Re-

gistro Público de la Propiedad.

Sin embargo, de acuerdo con nuestra legislación civil, las inscripciones

registrales, son declarativas, esto es, son forma de publicidad, en tanto

que dan a conocer a terceros, la existencia de los derechos reales nacidos

fuera del Registro. Lo anterior está previsto en el artículo 3008 del Códi-

go Civil que dice que la inscripción de los actos o contratos en el Registro

Público tiene efectos declarativos.

Su consecuencia básica, es que lo inscrito produce efectos en favor o

contra de terceros. En este sentido nuestra institución del Registro Público

de la Propiedad, sigue al sistema francés, el cual tiene, entre otras, las siguien-

tes características:

1. La propiedad y los derechos reales sobre inmuebles se adquieren por el

consentimiento entre las partes (Artículos 1796, 2014, 2248, 2249 y 2322).

2. Las inscripciones registrales son declarativas: publicitan los derechos que

han nacido fuera del Registro (Artículo 3008).

3. La nulidad del título puede provocar la nulidad de la inscripción (Artícu lo

3067).

4. La inscripción sólo produce un efecto negativo, los actos jurídicos no

inscritos no son oponibles ante terceros (Artículo 3008).

5. Pueden existir dos propietarios sobre un mismo inmueble, el adquirente

que no ha inscrito su título, y el enajenante que continúa con la propiedad

registral.


226

La exigencia por parte de nuestro Código Civil del Distrito Federal,

de inscribir determinados actos jurídicos que versan sobre bienes inmue-

bles, permite la existencia de un haz de preceptos legales que regulan lo

relativo tanto a la forma de llevarse a cabo tales inscripciones, como a

sus efectos jurídicos. Tales preceptos son los artículos 3005, 3006, 3007,

3008, 3009, 3010, 3011, 3012, 3013, 3014, 3017, 3042, 3043 y 3044

del Código Civil del Distrito Federal.

Ese haz de preceptos legales, tienen que ver con el denominado prin-

cipio de inscripción, el cual consiste en que la inscripción de los actos jurí-

dicos, tiene que ser materializada, asentándola en el libro o en el folio que

le corresponda, pues sólo a través de su materialización, se da publicidad

al acto jurídico celebrado por las partes y hace posible que los terceros lo

puedan conocer. Este principio comprende dos aspectos: la inscripción

material que se refiere al acto jurídico (Artículo 3042), y la inscrip-

ción formal en lo referente a la inscripción de los documentos (Artículo

3005). Se inscribe un extracto del acto jurídico o derecho y un extracto

del instrumento que lo contiene.

La inscripción una vez materializada en el libro o en el folio real y fir-

mada por el Registrador, provoca, entre otros, los siguientes efectos:

a) Da origen a la publicidad registral del título documental, del acto jurí-

dico en él consignado y en consecuencia de los derechos inscritos.

Dicha publicidad, es declarativa, en tanto que sólo publicita o da a conocer

un derecho que nació y produjo sus efectos jurídicos entre las partes en

el momento en que celebraron el negocio jurídico. Así lo establece el

artículo 3008 en relación con los artículos 3007 y 3014 del Código Civil.

b) Los derechos inscritos, producen todos sus efectos jurídicos frente a

terce ros, salvo resolución judicial. (Artículos 3007 y 3014 del Código

Civil del Distrito Federal).

c) Origina la publicidad en su aspecto material, que se traduce en los dere-

chos que otorga la inscripción: la apariencia jurídica, esto es, la presun-

ción de la existencia de los derechos inscritos y su oponibilidad frente

a otros derechos no inscritos;2 así como la legitimación registral, por

2 pérEz FErnándEz dEl castillo bErnardo, Op. Cit., página 78.


227

virtud de la cual el titular puede disponer del derecho inscrito (Artículos

3007, 3009 y 3010 del Código Civil del Distrito Federal).

d) Da origen a la fe pública registral y en consecuencia, protege a todo terce-

ro que de buena fe y a título oneroso, adquiera del titular registral, el

dere cho inscrito (Artículo 3009 del Código Civil del Distrito Federal).

e) Produce el cierre del registro respecto de otro derecho que se le oponga

o sea incompatible (artículo 3020), con la excepción a que se refiere el

artículo 3016 del Código Civil.

f) Determina el rango o prioridad, en el caso de derechos reales compatibles.

g) Es reconocida como documento público, al igual que las certificaciones que

de ella se expidan (artículo 327 del Código de Procedimientos Civiles del

Dis trito Federal), y constituyen prueba plena (artículo 403 del mismo

Ordenamiento Procesal).

En cuanto a la naturaleza jurídica del acto de inscripción registral,

el argentino Miguel Norberto Falbo,3 dice que la inscripción de los títu-

los en el registro, es un requisito o condición de eficacia indispensable,

para que el derecho real alcance su consumación y, en consecuencia produz-

ca la plenitud de sus efectos. Es una "conditio iuris", esto es, una condición

impro pia o aparente. En términos sencillos, la inscripción constituye un

requisi to de eficacia frente a terceros. La inscripción, como "conditio iuris" o

presupuesto de eficacia del derecho real constituido, cuya falta no hace

a éste incompleto, sino que impide cumpla parte de sus efectos jurídicos

propios. Es ineficacia o inoponibilidad a terceros. Lo inscrito es oponible

a terceros. Lo no inscrito no es oponible.

La inscripción registral en materia de bienes inmuebles, atiende a la

esfera del "valer" de los derechos reales. En México, la transmisión de propie-

dad, de cosa cierta y determinada, se verifica por mero efecto del contrato

y en la fecha de la celebración de éste, así lo dispone el artículo 2014 del Código Civil y por su parte el artículo 2249 del mismo Ordenamiento establece que por regla general, la venta es perfecta y obligatoria para las partes cuando han convenido sobre la cosa y su precio, aunque la prime-ra no haya sido entregada ni el segundo satisfecho. Del análisis de estos dos

3 pérEz FErnándEz dEl castillo bErnardo, Op. Cit., página 78.


228

pre ceptos en relación con el artículo 3007 del Código Civil, que dispone que los documentos que conforme a este Código sean registrables y no se registren, no producirán efectos en perjuicio de tercero; resulta que, en la esfera del valer, el derecho real de propiedad surgido en un contrato, produce sus efectos entre las partes y frente a terceros a quienes beneficia desde la fecha de la celebración del acto jurídico, pero no produce sus efectos frente a terceros a quienes perjudique, hasta en tanto tal derecho no sea inscrito en el Registro Público de la Propiedad.

De los efectos de las inscripciones, en lo que atañe a los objetivos del tema a desarrollar, nos interesan los efectos de la publicidad, calificación

y legitimación registral.

La publicidad registral

Un efecto esencial de la materialización de una inscripción, es que da origen

a la publicidad registral del título y en consecuencia de los derechos inscritos;

además, a través de la publicidad, se descarta la llamada "prueba diabó-

lica", esto es, el examen de la situación jurídica del inmueble, a través de

todos sus títulos.

El principio de publicidad es de 2 tipos: publicidad formal y publici-

dad material.

Por la publicidad formal, cualquier persona tiene la posibilidad de

consultar directamente los libros y folios, así como de obtener del Regis-

tro Público de la Propiedad, las constancias y certificaciones de los asientos

y anotaciones; así lo establece el artículos 3001 del Código Civil del Dis-

trito Federal.

En cambio, la publicidad material tiene que ver con los derechos o

efectos jurídicos que produce u otorga la inscripción tanto al titular registral

como a los terceros que realicen operaciones con base en un derecho inscrito.

Esos derechos son: 1. la presunción de la existencia del derecho (artículo

3010), esto es, la apariencia jurídica; y 2. la oponibilidad del derecho

inscrito frente a terceros con derechos no inscritos (artículos 3007, 3008

y 3009 del Código Civil).


229

La legitimación registral

Otro efecto principal de la materialización de una inscripción, es que

origina la legitimación registral. Ello significa que el titular del derecho

inscrito, está legitimado para disponer válidamente de ese derecho, en

virtud de que se presume que los asientos registrales son veraces, en tanto

que se presupone que coinciden con la realidad fáctica y jurídica, hasta en

tanto no sean contradichos enjuicio y se verifique la falta de coincidencia

entre lo que expresa el registro y lo que constata la realidad jurídica. Esto

es, los asientos registrales constituyen una presunción "iuris tantum". En

materia registral, se le conoce como el principio de legitimación registral,

el cual, en el Código Civil del Distrito Federal, está expresado en el artícu-

lo 3010 que dispone que el derecho registrado se presume que existe y

que pertenece a su titular en la forma expresada por el asiento respectivo.

En consecuencia, materializada una inscripción, el Registro Público,

puede proteger derechos inscritos que realmente se hayan originado o trans-

mitido, coincidiendo con la realidad de hecho, o bien, puede proteger de-

rechos inscritos, que en la realidad no se constituyeron o se transmitieron.

Lo inscrito crea la presunción juris tantum de que el titular registral

es el titular real y verdadero y en función de ello, está legitimado para dis-

poner del derecho inscrito. El derecho inscrito subsiste, aunque no se haya

creado realmente o aún cuando esté extinguido en la realidad jurídica.

En caso de conflicto, el que impugne la veracidad del derecho, debe

aportar las pruebas que acrediten la no existencia del mismo. Esta presun-

ción de veracidad la otorga la ley, en primer lugar, porque por regla general

el acto jurídico ha sido formalizado ante notario público, el cual debe

verificar la existencia del derecho que se transmite, así como revisar la

legalidad de los documentos que le sirvieron como antecedente para otor-

gar el acto, y en segundo lugar, porque el Registrador en cumplimiento

de su función registral, debe calificar la legalidad del título notarial, para

efectos de ordenar y materializar la inscripción del derecho y del docu-

mento donde se contiene.


230

La legitimación registral, deriva del hecho de la materialización de la

inscripción de un título. Ahora bien, el derecho inscrito, puede derivar,

de una realidad jurídica o de una apariencia jurídica. Lo primero ocurre

cuando la inscripción registral tiene como antecedente a un hecho realiza-

do por quien o quienes estaban facultados para realizar el acto jurídico. En

este caso el derecho que se origina real y legalmente, legitima a su titular

para disponerlo. Lo segundo acontece, cuando la ley, para proteger a los

terceros de buena fe, le da valor a una situación o actuación jurídica que se

contrapone con la realidad, es decir, cuando hay una discordancia entre

verdad legal y verdad de hecho.

Nuestro Código Civil, en función de la seguridad jurídica, protege

situaciones que han sido realizadas por personas que sin ser titulares de los

derechos, las han llevado a cabo. En este caso, cuando los derechos aparen tes

se oponen a los derechos del verdadero titular, ante este conflicto, la Ley

resuelve en favor del titular aparente y al titular verdadero sólo le conce-

de una acción personal para reclamar el pago de daños y perjuicios. Pero

esa situación de que el derecho haga prevalecer a la apariencia jurídica

frente a la realidad jurídica, también tiene un sustrato: en la realidad

se han realizado hechos aparentemente acordes con la propia ley, por lo

cual, ésta los protege, o los titulares de los derechos han sido omisos en

su protección, por lo cual los sanciona.

Así pues, cuando los terceros han contratado con base en derechos

que tienen la apariencia jurídica de pertenecer a una determinada perso-

na, la ley, cuando el tercero ha procedido de buena fe, esto es, ignorando

que el derecho no coincide con la realidad, le da valor a esa situación jurí-

dica que se contrapone con la realidad, es decir, protege a la verdad legal

frente a la verdad de hecho.

Cabe recordar, que la legitimación no es más que la posibilidad que

da la ley para realizar eficazmente, un acto jurídico.

Carral y de Teresa dice:

"Lo legítimo es lo que está conforme a las leyes, lo que es genuino y verda-

dero. Es legitimado lo que ha sido completado o beneficiado con una pre-

sunción de existencia, integridad, exactitud que le concede mayor eficacia


231

jurídica. Los instrumentos notariales legitiman los actos y hechos a que se

refieren, al otorgarles una presunción que los exonera de prueba".4

Por su parte, Landaria expresa:

"La legitimación es el reconocimiento hecho por la norma jurídica del poder

de realizar un acto jurídico con eficacia.5

Don Luis Carral y de Teresa6 dice que hay dos tipos de legitimación:

La ordinaria y la extraordinaria. La primera se da cuando existe coincidencia

entre el derecho protegido y la realidad de hecho. La extraordinaria es un

acto eficaz ejecutado por un autor que no goza de la titularidad del derecho

de que se trata ni respeta la esfera jurídica ajena. La ley legitima ese acto

basado en la apariencia jurídica..

Por su parte, Don Ramón Sánchez Medal,7 dice que la legitimación

registral, se funda en una compleja presunción de derecho, que opera en todos estos sentidos:

a) De que existe el derecho real inscrito.

b) De que tal derecho pertenece a la persona que figura como titular en el

asiento registral.

c) De que ese derecho existe en la forma anotada en el asiento registral,

principalmente en cuanto a superficie, linderos y medidas del predio.

d) De que el mencionado titular adquirió el derecho en cuestión por la

causa concreta que indica el asiento registral (compraventa, donación,

etcétera).

e) De que dicho titular tiene la posesión del inmueble descrito, cuando la ins-

cripción registral es de dominio o de posesión.

4 carral y dE tErEsa luis, Derecho Notarial y Derecho Registral, editorial Porrúa, México, 1997, página 255.5 landaria, caldEntE y J., lEgitiMación y apariEncia Jurídica, citado por carral y dE tErEsa, luis, op. cit., página 255.6 carral y dE tErEsa luis, op. cit., página 256.7 sánchEz MEdal, raMón, ob. cit., de la página 552 a la 553.


232

Casos en los que la legislación civil protege a los terceros adquirentes de buena fe

El Código Civil del Distrito Federal, consagra la protección a los terceros

de buena fe. De manera expresa el artículo 6o., establece que los particu-

lares sólo pueden renunciar los derechos privados que no afecten directa-

mente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de

tercero.

En lo que concierne a situaciones que pueden darse tratándose de bienes

inmuebles, el Código Civil, protege a los terceros en los siguientes casos:

1. Cuando el tercero de buena fe adquiere a título oneroso un derecho, de quien

aparece como su titular en el Registro Público de la Propiedad (Artículo 3009

del Código Civil).

Este caso está vinculado con el artículo 2242 del Código Civil que dispone

que todos los derechos reales o personales transmitidos a tercero sobre un

inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario de él en virtud

del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclama dos direc-

tamente del poseedor actual mientras que no se cumpla la pres cripción,

observándose lo dispuesto para los terceros adquirientes de buena fe.

2. Cuando el propietario, vende en contrato privado un inmueble, y posterior-

mente, lo vende en escritura pública a un tercero diferente. En este caso,

los artículos 2264 y 2266 del Código Civil, disponen que si una misma

cosa fuere vendida por el mismo vendedor a diversas personas, si la cosa

vendida fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero se haya registrado.

3. En el caso de venta de cosa ajena. Sobre el particular, el artículo 2270,

establece que la venta de cosa ajena es nula y el vendedor es responsable

de los daños y perjuicios si procede con dolo o mala fe, debiendo tenerse

en cuenta lo que se dispone en el título relativo al Registro Público para

los adquirentes de buena fe.

4. Cuando un heredero aparente, vende uno o varios bienes de la herencia.

Al respecto, el artículo 1343, establece que el que entró en posesión de la

herencia y la pierde después por incapacidad, si hubiere enajenado o gra vado


233

todo o parte de los bienes, con tercero de buena fe, el contrato subsistirá,

pero el heredero incapaz debe indemnizar al heredero legítimo de los

daños y perjuicios.

5. Cuando el adquirente del patrimonio del ausente declarado presuntamen-

te muerto, vende uno o varios de esos bienes. El artículo 708, dispone que si

el que ha obtenido la posesión definitiva, enajena los bienes a un tercero

de buena fe, la venta se considera válida, aún cuando después compare-

ciere el propietario original, en cuyo caso el enajenante tiene la obligación

de restituir al ausente el precio obtenido.

6. Cuando el adquirente de un inmueble por donación, lo vende y posterior-

mente a ello, la donación es revocada. Los artículos 2362 y 2371, estable-

cen que revocada una donación por superveniencia de hijos o ingra titud,

serán restituidos al donante los bienes donados o su valor si han sido

enajenados antes del nacimiento de los hijos o del hecho causante de la

ingratitud.

7. Cuando el tercero adquiere la propiedad o cualquier derecho real relacio-

nado con un inmueble, de su titular real y registral, pero sin el consenti-

miento de su cónyuge, por el hecho de que este último, no haya inscrito

la sociedad conyugal que hubiese regido su matrimonio. Así lo establece

el artículo 3012 del Código Civil.

8. Cuando un tercero contrata con un mandatario, ignorando que ha termi-

nado el mandato. Así lo establece el artículo 2604 en relación con el

artículo 2597. Ahora bien, si del análisis de los preceptos legales antes

mencionados y de los demás que tienen que ver con bienes muebles,

se puede concluir que el Código Civil, contiene la regla general de que

los terceros de buena fe deben de ser protegidos, también lo es, que el

Código Civil, en tratándose de bienes inmuebles, contiene la excepción

prevista en la parte final del artículo 3009, esto es, que la protección no se

aplica a los terceros que adquieren derechos por virtud de la celebración

de contratos gratuitos, ni cuando adquieren derechos que derivan de la

celebración de actos o contratos que se ejecuten u otorguen violando la Ley.

Asimismo, como se aprecia de la lectura de los supuestos antes mencio-

nados, en primer lugar, cuando la Ley hace prevalecer a la apariencia


234

jurídica, frente a la realidad jurídica, esto se debe, porque al fin de cuentas

hay un sustrato: Se ha realizado un hecho o conjunto de hechos que la

sustentan (caso de los herederos aparentes o de las donaciones que poste-

riormente caen en casos de revocación); o bien se ha sancionado a quienes

siendo titulares de derechos no los protegen realizando los actos que la

misma ley establece (formalización e inscripción de sus derechos, como

ocurre en los contratos privados de compraventa, en el deber de inscribir

la sociedad conyugal o en el deber de notificar las revocaciones de los

mandatos). En segundo lugar, la prevalencia de la apariencia frente a la

realidad jurídica, es un caso excepcional que sólo se puede aplicara los casos

previstos en ley, y no se pueden hacer extensivos a otros.

Las inscripciones en base a documentos apócrifos deben ser

declaradas nulas

Es evidente que el principio de fe pública registral, es un pilar fundamen-

tal para la seguridad jurídica de los terceros que contratan a título onero-

so, ateniéndose fundamentalmente a la apariencia jurídica y legitimación

que brinda el Registro Público de la Propiedad. Pero también es cierto, que

dicho principio no puede prevalecer, cuando la inscripción registral de un

supuesto derecho, proviene de la comisión de un hecho delictuosos como

es la elaboración de un documento apócrifo mediante el cual se pretende

disponer indebidamente de un derecho, pues en este supuesto, se está en

el caso de excepción a que se refiere la parte final del artículo 3009 del

Código Civil, esto es, que la protección no se aplica a los terceros que

adquieren derechos que derivan de la celebración de actos o contratos que se

ejecutan u otorgan violando la Ley.

En consecuencia, cuando en un juicio del orden civil, se declara la

nulidad de una supuesta compraventa consignada en una escritura falsa

o instrumento apócrifo, así como la nulidad de su correspondiente ins-

cripción registral, también se debe declarar la nulidad de la o de las siguien-


235

tes compraventas o transmisiones de propiedad a título oneroso que se

hubiesen otorgado teniendo como presupuesto o antecedente al instru-

mento apócrifo, con sus respectivas inscripciones registrales, pues éstas

provienen de la celebración de actos o contratos que se ejecutaron u otorga-

ron violando la Ley.

En el caso de la elaboración de un instrumento apócrifo mediante el

cual se pretende disponer indebidamente de un derecho, se contraviene

tanto la ley penal, como la ley civil.

Desde el punto de vista penal, tal hecho está tipificado como delito

de falsedad de documentos en los términos del artículo 339 del Código

Penal del Distrito Federal. Por su parte, la conducta del supuesto adqui-

rente del derecho, al disponer de ese pretendido derecho, está tipificada

como fraude conforme a lo previsto en los artículos 230 y 231, fracción I

del mismo Ordenamiento Penal. Finalmente, si el hecho es realizado en

común por más de tres personas, se incurre en el delito de pandilla o aso cia-

ción delictuosa, previsto en los artículos 252, 253 y 254 fracción IV de

dicha Legislación Penal.

Desde el punto de vista civil, la elaboración de un instrumento apó-

crifo mediante el cual se pretende disponer indebidamente de un derecho,

viola la Ley, y por ende, en caso de conflicto judicial, entre el propie tario

real y el propietario registral, debe resolverse a favor del primero. Las

razones son las siguientes:

1. La supuesta venta realizada a través del instrumento apócrifo y luego la

venta realizada en la escritura pública, contraviene por una parte lo dis-

puesto en el artículo 830 del Código Civil del Distrito Federal, que esta-

blece que sólo el propietario de una cosa puede gozar y disponer de ella, y

por otra parte, es contraria a lo estatuido en el artículo 2269 del mismo

Ordenamiento, que dispone que ninguno puede vender sino lo que es de

su propiedad. Luego entonces, si el verdadero propietario no transmitió su

derecho real de propiedad, el supuesto adquirente, no pudo transmitir

ese pretendido derecho al tercero adquirente de buena fe.

En efecto, tal acto, contraviene lo dispuesto en los artículos 3030 y 3031,

del Código Civil; cuyos preceptos consagran el principio registral de con-

sentimiento que protege al titular registral a fin de que sin su consenti-


236

miento no se haga ningún cambio en la inscripción registral existente a

su favor, ya que para cualquier modificación o cancelación de los asientos

registral es se requiere el consentimiento del titular registral, a excepción

de cuando es ordenada por orden judicial.

2. Las inscripciones contravienen el artículo 3030 del Código Civil del

Distrito Federal, en virtud de que siendo el instrumento un documento

apócrifo, en realidad nunca constó el consentimiento del titular registral

para la transmisión de su derecho de propiedad; y contravienen el artículo

3031 del mismo Código, toda vez que el consentimiento del propietario

real del inmueble, no constó en escritura pública, pues se trató de un

instrumento apócrifo. Si bien formalmente, de acuerdo con el documento

apócrifo, aparentemente el titular registral ha manifestado su consenti-

miento, en realidad no es así.

3. Las inscripciones de los dos documentos citados, también son contrarias

al principio registral de calificación o legalidad establecido en el artículo

3021 del Código Civil del Distrito Federal, el cual impone al Registrador,

la obligación de examinar y calificar los títulos que le sean presentados,

para el efecto de resolver si procede o no su inscripción. Esto es, el examen

de calificación debe ser de fondo y de forma, analizando los elementos

intrínsecos y extrínsecos, pues el precepto mencionado, al referirse a los

títulos, los trata en sus dos acepciones, como título material, que es la

causa o razón jurídica de la transmisión, constitución, modificación o

extinción de un derecho, esto es, el acto causal y como título formal,

que es la expresión gráfica o instrumental del acto causal, es decir, como

documento.

En función de dicho precepto, el Registrador, además de examinar si se

trata de un derecho inscribible o no, debe calificar si el documento satis-

face las formas extrínsecas señaladas por la ley; la capacidad de las partes;

y la validez del acto o contrato.En el caso, si bien desde el punto formal,

se presupone que el Registrador calificó los documentos y previa esa cali-

ficación los inscribió, lo cierto, es que en la realidad, la inscripción de un

documento apócrifo, por una parte contraviene lo dispuesto en el artículo

3005, que con claridad meridiana señala que sólo se registrarán los testi-

monios de escrituras, actas notariales u otros documentos auténticos, es

decir, sólo instrumentos auténticos y no apócrifos, y por otra parte, fue


237

contraria a lo estatuido en el artículo 3042 que al señalar cuáles son los

documentos y cuáles son los derechos o actos jurídicos que son objeto de

inscripción, nos dice que sólo se inscribirán los títulos por los cuales se

cree, declare, reconozca, adquiera, transmita, modifique, limite, grave o

extinga el dominio, posesión originaria y los demás derechos reales sobre

inmuebles, situación que en el caso no se cumple, pues al tratarse de un

documento apócrifo, en la realidad, nunca se transmitió el dominio, o

sea, el derecho real de propiedad del inmueble. De igual manera, la inscrip-

ción fue contraria al artículo 3021 del Código Civil, el cual impone al

Registrador, la obligación de suspender o denegar la inscripción, cuando

el título presentado no sea de los que deben inscribirse o anotarse, pues

respecto del primer instrumento, se trató de un documento apócrifo y

no de un documento auténtico, y siendo un documento apócrifo, es claro

que no revistió las formas extrínsecas que establece la Ley; y siendo un

documento apócrifo, su contenido, disposición indebida de una propie-

dad o derecho, fue contrario a una ley prohibitiva: a las normas que

protegen la propiedad privada, las cuales son de interés público.

4. No operan en favor del tercero adquirente, los principios de publicidad

y de tracto sucesivo, pues dicho tercero, está obligado al análisis del o de

los títulos, entre ellos, del documento apócrifo que sirvió de base para el

otorgamiento de la segunda o ulteriores escrituras de compraventa.

En efecto, tal acto, contraviene el principio de publicidad registral, en

tanto que no basta que el adquirente se atenga a la apariencia jurídica

que deriva de la inscripción registral, sino que, está obligado a revisar el

título mediante el cual la persona que le vendió acreditó la propiedad

sobre el inmueble; dicho examen deriva del artículo 21 del Código Civil,

que dice que la ignorancia de la ley, no lo exime a su cumplimiento.

El mismo acto contraviene el principio de tracto sucesivo, toda vez que

si bien es cierto que formalmente existe una cadena ininterrumpida de

inscripciones, lo cierto es que desde el punto de vista material, existe una rup-

tura de continuidad, en tanto que la inscripción del instrumento apócrifo

no ha inscrito un derecho que derive de una realidad o de una apariencia

jurídica reconocida por la ley.

Sobre el particular, la Corte, ha establecido jurisprudencia, en el sentido

de que no basta que los terceros adquirentes se cercioren de que el inmue ble


238

está inscrito a nombre de su vendedor, sino que es necesario que examine

todos los antecedentes registrados. Así lo establece la tesis de jurispruden-

cia número 346, de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de

la Nación, que obra bajo el número de registro 392,473, Sexta Época,

Semanario Judicial de la Federación, apéndice de 1995, tomo IV, página

232, que textualmente dice:

Registro Público. Terceros adquirentes de buena fe. Es cierto que los

derechos del tercero que adquiere con la garantía del registro, preva-

lecen sobre los derechos de la persona que obtiene la nulidad del título

enajenante porque la legitimidad de tal adquisición ya no emana del

título anulado, sino de la fe pública registral y de la estric ta observancia

del tracto continuo o sucesivo de las adquisiciones y enajenaciones no

interrumpidas, que se traduce en una absoluta concor dancia de los asientos

que figuran en el Registro Público de la Propiedad. También es verdad que

las consecuencias de la nulidad del acto o contrato cesan donde aparece

inscrito un tercero adquirente de buena fe del inmueble objeto del acto

anulado; pero los compradores no pueden conceptuarse como terceros

de buena fe, si no ignoraron el vicio de origen de1 título de su enajenante,

que también les es oponible; además, no basta que el adquirente se cerciore

de que el inmueble está inscrito a nombre de su vendedor, sino que es ne-

cesario que examine todos los antecedentes registrados, pues si no existe

continuidad en los títu los de las personas que aparecen en el registro, no

puede precaverse de una ulterior reclamación.

5. Por otra parte, el principio de fe pública registral, lo ha establecido la Ley,

en tanto hay un sustrato, es decir, un hecho o conjunto de hechos que la

ley reconoce que han creado frente a terceros una apariencia jurídica, o

bien, una omisión o incumplimiento de una obligación, por la cual estable ce

una sanción al incumplidor; situaciones que no ocurren en el caso planteado.

De los argumentos antes mencionados, es claro, que tanto el instru-

mento apócrifo, como los instrumentos auténticos que se otorguen con

base en éste, los supuestos derechos en ellos consignados, y las correspon-


239

dientes inscripciones registrales, violan la ley, y en consecuencia, atendi-

endo a lo dispuesto en los artículos 2224, 2225, 2226 y 2242 del Código

Civil, deben ser declarados nulos; sin que opere en favor del o de los terce-

ros adquirentes de buena fe y a título oneroso, el beneficio del principio

de la fe pública registral, pues dichos casos, se ubican en la excepción

prevista en la parte final del artículo 3009 del Código Civil del Distrito Federal.

Sirve de apoyo, a todo lo anteriormente expuesto, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el sentido de que la fe pú blica registral, no le es aplicable al tercero adquirente de buena fe, cuando el derecho que adquirió, tuvo como origen un hecho delictuoso. Así lo establece la tesis de jurisprudencia número 344, de la Tercera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Sexta Época, Semanario Judicial de la Federación, apéndice de 1995, tomo iv, página 231, que textual-mente dice:

Registro Público, casos en que no puede ser invocada la buena fe en el. La

buena fe registral protege los derechos adquiridos por tercero de buena fe, una

vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante,

excepto cuando la causa de la nulidad resulta claramente del mismo registro,

tratándose de contratos gratuitos y en los casos de actos o contratos viola-

torios de una ley prohibitiva o de interés público. Bajo estos principios

legales, la buena fe registral no puede ser invocada, ni el derecho del tercero

protegido, entre otros casos: cuando una información testimonial adolece

de irregularidades que aparecen en el registro, cuando el tercero conocía el

vicio de origen del título de su enajenante, cuando no exista continuidad de

transmitentes que acredite que la persona de quien adquirió el tercero, a su

vez, había adquirido de quien tenía legítimo derecho, y cuando la anulación

del derecho del otorgante proviene de un hecho delictuoso, como falsifica-

ción de firmas, o suplantación de una persona.

Conclusiones

1. El Código Civil del Distrito Federal, consagra como regla la protección a

los terceros de buena fe.

2. De manera particular, en materia de derechos reales sobre bienes inmue-

bles, el Código Civil, consagra el principio de fe pública registral, que

tiene como fin la protección a los terceros adquirentes de buena fe.

3. En consecuencia, el principio registral de fe pública registral, es la colum-

na que proporciona seguridad jurídica a todos los terceros que contratan

ateniéndose a la apariencia jurídica y legitimación registral que brinda la

Institución del Registro Público de la Propiedad.

4. En materia inmobiliaria, la regla es, que todo adquirente de buena fe y

a título oneroso, siempre será protegido, a pesar de que se anule o resuelva

el título de quien adquirió su derecho real; pero tal regla, contiene una

excepción: No es aplicable a los contratos gratuitos, ni a los actos o contratos

que se ejecuten u otorguen violando la Ley.

5. En virtud de la excepción antes expresada, el principio de fe pública regis-

tral, no puede prevalecer en favor de un tercero de buena fe, cuando la

adquisición de un supuesto derecho, tiene como antecedente un hecho

ilícito, de manera concreta, la comisión de un hecho delictuoso, como lo

es la elaboración de un instrumento apócrifo, con el cual se pretendió dis-

poner indebidamente de un derecho.

241

Lic. Francisco Xavier Arredondo GalvánNotario Público Número 173 delDistrito Federal

Internación y Legal Estanciade los Extranjeros en México

Sumario: l. Conceptos básicos: Población, Personas físicas con otra nacio-nalidad, Extranjero en México, Persona moral extranjera, Persona moral mexicana, Tres tipos de mexicanos: Mexicano por nacimiento, Mexicano por naturalización y mexicano con doble nacionalidad, Migración, Mo-vimiento migratorio, Internación, Inmigración, Legal estancia, Institu-to Nacional de Migración; 2. Los mexicanos con doble nacionalidad no son extranjeros en México, son un tercer tipo de mexicanos; 3. Once reglas para el tránsito internacional y la estancia en México de los Mexi-canos con doble nacionalidad; 4. Cinco principios para los actos jurídi-cos que celebren en el extranjero los mexicanos con doble nacionalidad; 5. Régimen de internación de los extranjeros en México: 6. Cuatro tipos de legal estancia de extranjeros en el país: 1a. Como diplomáticos, Fun-cionarios consulares o representantes oficiales de gobiernos extranjeros; 2a. Sin intención de residir en México (No inmigrantes); 3a. Con inten-ción de residir en México (Inmigrante s) y 4a. Con residencia definitiva en México (inmigrados); 7. Once formas de estancia del extranjero No inmigrante: la. Como transmigrante, 2a. Como turista, 3a. Como mi-nistro de culto o asociado religioso; 4a. Como asilado político, 5. Como refugiado, 6. Como estudiante, 7a. Como visitante; 8a. Como visitante local, 9a. Como visitante provisional, 10a. Como visitante distinguido y 11a. Como corresponsal; 8. Nueve formas de estancia del extranjero inmigrante: la. Para ejercer un cargo de confianza, 2a. Como técnico o como científico, 3a. Como artista o como deportista, 4a. Como profe-sional, 5a. Como rentista, 6a. Como inversionista, 7a. Como familiar y 8a. Como asimilado; 9a. Estancia del extranjero inmigrado; 9. Cuatro principales restricciones para los extranjeros: Sanitarias; Al derecho de estancia; Al ejercicio de derechos políticos y al derecho de propiedad; 10. Siete reglas generales en materia de actos y contratos otorgados por extranjeros; 11. Las cuatro obligaciones de los notarios en materia migratoria; 12. Bibliografía.


242

Conceptos básicos

Población

Es el elemento más importante del Estado, a quien se considera su base

y sustento.

La población del Estado Mexicano, se integra por todas las personas físi-

cas mexicanas y extranjeras que transitan o habitan en el territorio nacional.

Extranjero en México

Es la situación jurídica que surge para una persona física de otra naciona lidad

que se interna en territorio mexicano o bien que incide en su sistema jurídico

al ejecutar actos cuyas consecuencias jurídicas tendrán lugar en México.

Mientras esos supuestos no se actualicen, se trata solamente de perso-

nas de otra nacionalidad, como por ejemplo los más de mil trescientos mi-

llones de chinos que residen en territorio chino que no serán extranjeros

sino chinos para nosotros mientras permanezcan allá y no realicen actos que

interfieran con el orden jurídico mexicano.

Persona moral extranjera en México

Es toda persona jurídica colectiva legalmente constituida según las leyes

de un país distinto a México que inciden en nuestro sistema jurídico al

ejecutar actos a través de representantes cuyas consecuencias jurídicas

tendrán lugar en México. Como ente ideal la persona moral extranjera

no está sujeta a las leyes migratorias, quienes lo estarán con sus represen-

tantes personas físicas que al ingresar en México entran en el citado con-

cepto de extranjero en México.

Persona moral mexicana

Es toda persona jurídica colectiva legalmente constituida según las leyes

de México y que tengan en territorio nacional su domicilio legal.

Internación yLegal Estancia...

243

Tres tipos de mexicanos

Mexicanos: son las personas físicas que tiene nacionalidad mexicana, es decir, que tienen una relación jurídica y política con el Estado Mexicano, de la cual, le derivan un conjunto de derechos y obligaciones.

En la población de México, hay tres tipos de personas físicas con nacio-

nalidad mexicana:

1. Los mexicanos por nacimiento;

2. Los mexicanos por naturalización; y,

3. Los mexicanos con doble nacionalidad

Primer tipo: Mexicanos por nacimiento

Son las personas físicas que adquieren la nacionalidad mexicana de manera irrevocable e irrenunciable, ya que no la pueden perder nunca en el Orden Jurídico Mexicano, es decir, la eventual renuncia a la nacionalidad mexica-na que se hace al adquirir la nacionalidad extranjera, no surte efectos para México. Esta nacionalidad obligatoria se adquiere por dos circunstan cias

al derredor de su nacimiento:

a) Por El jus soll (derecho de la tierra): Por haber nacido en territorio mexica-

no y sus extensiones: embajadas, consulados, embarcaciones y aeronaves

con matrícula y bandera mexicana; y,

b) Por El jus sangulnis (derecho de la sangre): Por haber nacido en el extran-

jero de padres con nacionalidad mexicana.

Hay dos subtipos de mexicanos por nacimiento con dos variantes

cada uno:

I. Primer subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus solí (lugar en el que na-

cieron), Tiene dos variantes:

1. Por haber nacido en territorio mexicano: Sea cual fuere la nacionalidad

de sus padres. El territorio nacional es la zona geográfica limitada en


244

que se asienta el Estado Mexicano conforme a las normas del Derecho

Internacional y que comprende tres espacios:

a) El espacio terrestre: que se forma por el suelo o la tierra de los 31 esta-

dos y el Distrito Federal que forman la Federación y el suelo o la tierra

de las islas, incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes;

b) El espacio marítimo, con las aguas de los mares territoriales y las aguas

marítimas interiores, espacio que se recorre comúnmente en embarca-

ciones; y,

c) El espacio aéreo, que se puede recorrer solo en aeronave o globo. Por una

ficción jurídica, se acepta como equivalente al territorio nacional también,

las embajadas y los consulados mexicanos en el extranjero; y,

II. Por haber nacido a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean

de guerra o mercantes. Por una ficción jurídica, se entienden los barcos

y aviones como una extensión del territorio nacional. La regla general

establece que solo las personas pueden tener nacionalidad, sin embargo,

por excepción, por su importancia económica y jurídica, los buques y las

aeronaves que son cosas, tienen nacionalidad mexicana por disposición de

la Ley. A las aeronaves les atribuyen nacionalidad mexicana, los artículos

del 2 al 47 de la Ley de Navegación, que les concede el certificado de

matrícula, para identificación y otorgamiento de nacionalidad, los cuales

pueden ser de tres tipos:

xa: Para aeronaves destinadas al servicio público;

xb: Para aeronaves destinadas al servicio privado; y,

xc: Para aeronaves del Estado no militares.

En las embarcaciones, la nacionalidad, es un requisito contemplado en los artículos del 9 al 13 de la Ley de Navegación. Igualmente, que con los aviones, se otorga un certificado de matrícula para la identificación y otor-

gamiento de nacionalidad. Las embarcaciones, se clasifican por su uso en:

a) De transporte de personas y pasajeros;

b) De transporte de carga;


245

c) De pesca comercial no deportiva;

d) Para actividades recreativas;

e) Para actividades deportivas; y,

f) Con clasificaciones especiales. (remolcadores, grúas, salvamento, segu-

ridad).

II. Segundo subtipo: Mexicanos por nacimiento por el jus sanguinis (por haber

nacido en el extranjero de padres mexicanos).

Tiene dos variantes:

1. Por haber nacido en el extranjero de padres mexicanos nacidos en

territorio nacional. Que admite tres variantes:

a) Hijo de ambos padres mexicanos nacidos en territorio nacional;

b) Hijo de padre mexicano nacido en territorio nacional y de madre

extran jera; y,

c) Hijos de madre mexicana nacida en territorio nacional y de padre

extran jero.

2. Por haber nacido en el extranjero de padres mexicanos por naturaliza-

ción.Que admite también, las tres variantes siguientes:

a) Hijo de ambos padres mexicanos por naturalización;

b) Hijo de padre mexicano por naturalización y de madre extranjera; y,

c) Hijo de madre mexicana por naturalización y de padre extranjero.

Segundo tipo: Mexicanos por naturalización

Son las personas físicas extranjeras que adquieren de manera revocable

y renunciable la nacionalidad mexicana mediante la obtención de una

carta de naturalización que expide la Secretaría de Relaciones Exteriores

en dos circunstancias:

1. Por cumplir el extranjero con los requisitos ordinarios, privilegiados y

por vía de consecuencia que establece la Ley; y,


246

2. Por casarse un extranjero o extranjera con mexicanos y tengan o establezcan

su domicilio en territorio nacional y cumplan los demás requisitos de ley.

Tres maneras de obtener la Carta de naturalización:

• Primera: Ordinaria. Es el caso del extranjero que libremente quiere

renunciar a su nacionalidad de origen y manifiesta a la Secretaría de

Relaciones Exteriores su voluntad de adquirir la nacionalidad mexica-

na. Obtendrá de dicha Secretaría la carta de naturalización, siempre

que cumpla con los siguientes seis requisitos:

1. Que lo solicite por propia voluntad;

2. Que pruebe que sabe hablar español;

3. Que pruebe que conoce la historia de México;

4. Que pruebe que está integrado a la cultura nacional;

5. Que pruebe que tiene su domicilio en territorio nacional y ha residido

en territorio nacional cuando menos los últimos cinco años inmediatos

anteriores a su solicitud de manera interrumpida, acreditándolo con el

documento migratorio de entrada; y,

6. Que cuando se haya tomado la decisión de otorgar la nacionalidad

mexicana al solicitante, éste formule ante la srE, las siguientes:

I. Renuncias:

a) A la nacionalidad de origen;

b) A toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero;

c) A toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas; y,

d) A todo derecho que los tratados o convenciones Internacionales

concedan a los extranjeros;

II. Protestas:

a) A una adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexi-

cana; y,

b) A una abstención de realizar conductas que impliquen sumisión a

un Estado extranjero.


247

•Segunda: De manera privilegiada. Se otorga de manera especial a los extran-

jeros que tienen un vínculo especial con México y que están más identifica dos

con el país. El privilegio consiste en que se disminuye el requisito del plazo

de residencia de cinco a dos años únicamente. Se trata de los siguientes

seis casos:

1o. La mujer o varón extranjero que se case con varón o mujer mexicana:

siempre que estando casados, de común acuerdo, acrediten que han

residido o vivido de consuno en el domicilio conyugal establecido en

México, excepto si el cónyuge mexicano radica en el extranjero por

un encargo o comisión del Gobierno Mexicano.

2o. En caso de matrimonios entre extranjeros, la adquisición de la naciona-

lidad mexicana por uno de los cónyuges con posterioridad al matrimo nio,

permitirá al otro obtener la nacionalidad mexicana por naturalización,

siempre que reúna los requisitos de ley.

3o. El extranjero que sea descendiente en línea recta de un mexicano por

nacimiento. Se trata del caso de los nietos, bisnietos, tataranietos y

choznos extranjeros que son descendientes en línea recta de mexicanos

por nacimiento.

Nótese que este privilegio para naturalizarse no se tiene, si se trata de

un descendiente de un mexicano por naturalización. El privilegio es

reducir el requisito de residencia en México por dos años.

4o. El extranjero que tenga hijos mexicanos por nacimiento: El objeto

de esta facilidad es lograr la unión familiar. Basta una residencia en

México de dos años.

5o. El extranjero que sea originario de un país latinoamericano o de la

Península Ibérica. Se da el privilegio de acreditar una residencia en

México de solo dos años, por tener estos extranjeros nexos políticos

y geográficos derivados de nuestros antecedentes comunes. Al decir

península ibérica se incluye a los portugueses; y,

6o. El extranjero que haya contribuido con México: Se trata de los extran-

jeros que a juicio de la srE hayan prestado servicios o realizado obras

destacadas en beneficio de México, en materia cultural, social, científi-

ca, técnica, deportiva o empresarial. Este criterio resulta muy subjetivo,

ya que no es fácil calificar de "destacada" una obra o un servicio, especial-


248

mente en los temas deportivos y empresarial. El requisito de residen-

cia es en principio solo de dos años, pero el presidente de la República,

en casos excepcionales, cuando lo estime pertinente, podrá eximirle

del requisito de un plazo de residencia.

•Tercera: Por representación legal. En estos casos no se requiere de la volun tad

de la persona que va a adquirir la nacionalidad mexicana, pero sí la de sus

representantes legales y opera por consecuencia, es decir, si los padres han

adoptado ya la nacionalidad mexicana por naturalización, resulta lógico

y congruente, que los hijos bajo patria potestad también la adquieran. Se

trata de una modalidad de la voluntad, ya que los extranjeros incapaces

no la solicitan, sino que la reciben de oficio de manera por vía de conse-

cuencia, siempre que lo soliciten sus padres, quienes actúan como sus

representantes legales en el trámite. Se trata de los siguientes dos casos:

1o. Para los hijos y nietos menores extranjeros sujetos a patria potestad de

mexicanos. Es decir, los descendientes en línea recta hasta el segundo

grado. Solo necesitan acreditar una residencia mínima de 1 año; y,

2o. Para los hijos extranjeros adoptados y sujetos a patria potestad de mexi-

canos. Bastará igualmente que tengan 1 año de residencia en México.

Aunque la Ley concede la nacionalidad mexicana a esos incapaces

de manera automática, hace falta que la autoridad administrativa la

conceda previa solicitud de sus padres. Si los padres no solicitan la nacio-

nalidad mexicana de los hijos y nietos sujetos a patria potestad du-

rante su minoría de edad, los menores al ser mayores de edad, pueden

pedir su nacionalidad mexicana, pero solo dentro del año siguiente al

término de la patria potestad, es decir, luego de haber cumplido 18

años o haberse emancipado.

Cinco casos de pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización:

lo. Por adquirir voluntariamente una nacionalidad extranjera;

2o. Por hacerse pasar en cualquier instrumento público como extranjero;

3o. Por usar un pasaporte extranjero;


249

4o. Por aceptar o usar título nobiliario que implique sumisión a un extran-

jero; y,

5o. Por residir durante 5 años continuos en el extranjero

Los notarios tienen obligación de comunicar a relaciones exteriores,

dentro de los 40 días hábiles siguientes contados a partir de la fecha en

que se tuvo conocimiento, el supuesto de que un mexicano por naturali-

zación se ostente en un instrumento público notarial como extranjero.

En caso de que no cumplan con esa obligación, los notarios podrán

ser sancionados con el importe de 1000 días de salarios mínimos según el

artículo 34 de la Ley de Nacionalidad.

Tercer tipo: Mexicanos con doble nacionalidad

Es la situación jurídica que tienen los mexicanos por nacimiento a los que

otro u otros Estados diferentes a México, le atribuyen simultáneamente su

respectiva nacionalidad, ya sea, porque haya nacido en el territorio de ese

Estado o porque sean hijos de padres de esa nacionalidad o porque volunta-

riamente hayan adquirido esa nacionalidad extranjera. Ejemplo: los mexi-

canos que tienen hijos en los Estados Unidos o en el extranjero o los mexica-

nos que se casan con extranjeros y se naturalizan como extranjeros.

Migración

También conocido como: "fenómeno migratorio". Es un concepto que además

del tránsito internacional de personas físicas nacionales o extranjeros por

puertos, aeropuertos y fronteras de la población del Estado, incluye también

el régimen de las condiciones y modalidades de la estancia del extranjero

que se encuentre en territorio mexicano.

En México, la Secretaría de Gobernación, a través del Instituto Nacio-nal de Migración, es la única autoridad facultada para prestar servicios

migratorios, los cuales pueden ser de dos tipos:

I. Servicios migratorios al interior: a cargo de las oficinas y delegaciones del

Instituto Nacional de Migración en el país (inM); y,


250

II. Servicios migratorios al exterior: prestados por oficinas del inm en auxilio

de las anteriores y por los miembros del Servicio Exterior Mexicano en

los Consulados en el extranjero.

Movimiento migratorio

Es el tránsito internacional, es decir, las entradas y salidas al y del país, que sólo podrán hacerse por los lugares destinados para ello, dentro de un horario establecido y con intervención siempre de las autoridades migra torias.

Internación

Es el fenómeno migratorio de ingreso a México tanto de nacionales como de extranjeros por los puertos migratorios en las fronteras del país. La admi-sión de extranjeros es discrecional para el Estado Mexicano y la internación de nacionales es una garantía individual prevista por el artículo 11 constitu-cional mediante la exhibición del pasaporte, copia certificada del acta de nacimiento, matricula consultar o cédula de identidad ciudadana.

Inmigración

Es el fenómeno migratorio de entrada de extranjeros al territorio nacional con el ánimo de residir en él de manera permanente.

Legal estancia

Es el lapso de tiempo en que un extranjero permanece en el territorio nacional con la finalidad manifestada en su documento de internación. Al momento de ingresar al país la autoridad migratoria autoriza al extran jero una calidad de estancia, la cual a su elección, puede cambiar posterior mente, siempre bajo la supervisión y autorización de la autoridad migratoria, que es la Secretaría de Gobernación a través del Instituto Nacional de Migración.

Instituto Nacional de Migración

Es el órgano Desconcentrado de la Secretaría de Gobernación que a partir

del 19 de octubre de 1993, sustituyó a la antigua Dirección General de


251

Servicios Migratorios para la planeación, ejecución, control, supervisión

y evaluación de los servicios migratorios y para coordinar con las diversas

dependencias de la Administración Pública Federal, la atención y solución de

los asuntos relacionados con la materia.

Principales atribuciones:

• Definir y orientar, con base en las instrucciones y lineamientos que expida

el Secretario de Gobernación, las políticas en materia migratoria;

• Tramitar y resolver acerca de la internación, legal estancia y salida del país

de los extranjeros, así como la cancelación, cuando el caso lo amerite, de las

calidades migratorias otorgadas;

• Tramitar y resolver sobre la concesión y el cambio de las calidades y carac-

terísticas de no inmigrante y de inmigrantes, así como la declaratoria de

inmigrado;

•Tramitar y resolver lo relativo a los refrendas, revalidaciones, reposiciones,

ampliaciones y prórrogas de la documentación migratoria de los extranjeros;

• Tramitar y resolver lo relativo a las solicitudes de matrimonio de extranje-

ros con mexicanos e intervenir en los demás actos del estado civil en los

cuales participen extranjeros;

• Tramitar, acordar y ejecutar la expulsión de extranjeros que lo ameriten

y girar las circulares de impedimento de internación, a la Secretaría de

Relaciones Exteriores y a las Delegaciones Regionales del Instituto;

• Imponer las sanciones previstas por la Ley General de Población y su

Reglamento;

• Proponer las normas a que deban sujetarse los inmigrantes y determinar

las políticas de inmigración que convengan al país;

• Llevar el registro de las cartas de naturalización y de los certificados de

nacionalidad mexicana que conceda la Secretaría de Relaciones Exteriores

y expedir el documento de registro correspondiente;

• Llevar y mantener actualizado el Registro Nacional de Extranjeros;

• Llevar el registro de los cambios de estado civil, domicilio, actividad y demás

características relacionadas con los extranjeros y hacer las anotaciones

procedentes en los documentos migratorios;


252

•Investigar si los extranjeros cumplen con las obligaciones migratorias

establecidas, y en caso de violación a las disposiciones sobre la materia,

presentarlos ante las autoridades competentes;

El Instituto está bajo la dirección de un Consejo Directivo y de un

Consejo Técnico, ambos de carácter intersecretarial, y sus funciones opera-

tivas como órgano administrativo desconcentrado de la Secretaría de Go-

bernación están a cargo de un Comisionado, (ahora Comisionada) quien

es nombrado y removido por el Ejecutivo Federal, por conducto del Secre-

tario de Gobernación.

Como unidades de apoyo al Comisionado, se han establecido: la Co-

ordinación de Regulación Migratoria, la de Control y Verificación Mi-

gratoria, la de Relaciones Internacionales e lnterinstitucionales, la de

Delegaciones, la Jurídica, la de Planeación e Investigación y la de Admi-

nistración, así como la Unidad de Comunicación Social y las Delegaciones

Regionales.

Los mexicanos con doble nacionalidad no son extranjeros en México, son un

tercer tipo de mexicanos

Antes de la reforma del artículo 30, 32 y 37 de la Constitución publicada

en el dof del 20 de marzo de 1997, que entró en vigor el 20 de marzo de

1998 y que coincidió con la entrada en vigor de la Nueva Ley de Naciona-

lidad, solo había dos tipos de mexicanos: 1o. Los mexicanos con nacionali-

dad originaria o por nacimiento; y 2o. Los mexicanos con naciona lidad por

naturalización. Ahora con la reforma en donde se establece la impo sibilidad

de la pérdida de la nacionalidad mexicana por nacimiento, independiente-

mente que se adopte otra nacionalidad o ciudadanía, se crea un tercer tipo

de mexicanos: 3o. Los mexicanos con doble o múltiple nacionalidad, que

para efectos prácticos llamaremos solo de doble nacionalidad.

En el artículo 37 de la Constitución desaparecen las causales de pérdi-

da de nacionalidad mexicana por nacimiento y quedan subsistentes sola-

mente las aplicables exclusivamente a los mexicanos por naturaliza ción.


253

El principio de la reforma queda plasmado en el apartado A del artículo

37. "Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad".

El surgimiento de este nuevo tipo de mexicanos puede traer algunos

conflictos inesperados. En Estados Unidos residen muchos hijos de mexica-

nos nacidos en territorio nacional y naturalizados como estadounidenses

o hijos de mexicanos nacidos en su territorio, que no desean ser mantener

vínculos con México y menos ser todavía mexicanos y ahora, por lo de la

reforma constitucional, seguirán siendo mexicanos a la fuerza (solo para

México), y, serán mexicanos por nacimiento a pesar de que ya no hablen

español y se alejen intencionalmente de las tradiciones mexicanas, sin estar

para integrados a la cultura nacional ni viajen nunca a México. Con la

reforma, se crean dos diferentes nacionalidades, la jurídica y la socioló-

gica, con resultados que solo el tiempo lo dirá.

Arellano García, criticó en su momento las reformas al decir: "... No

es válido que el legislador mexicano pretenda fundar la implantación

de caminos contrarios a la tradición mexicana... Consideramos absoluta-mente irracional que, a través de la legislación interna de un país se quieran propiciar problemas de doble nacionalidad, mediante la naturalización voluntaria y con la ilógica conservación de la nacionalidad anterior..."

De la Concha y Calleros citado por Francisco Cuevas Cancino y otros, en su obra: Manual de Derecho Internacional Privado Mexicano opinó que las re formas constitucionales propuestas representaban un grave peligro potencial para la soberanía de México, pues al establecer una nacio-nalidad de primera, la norteamericana y una de segunda, la mexicana, se alteran los lineamientos básicos constitucionales y se abre la puerta para que de aquí a veinte años pueda incluso pensarse en una plena integración a los Estados Unidos".

Sin embargo, el diputado Moreno Collado al debatirse en el Congreso las reformas, las defendió argumentando así: "... La doble nacionalidad es la solución para aquellos mexicanos que no pueden integrase con plenitud al país que han tenido que emigrar..."Muchos mexicanos emigrados a los Estados Unidos se hallan entre dos aguas, pues no son ciudadanos de ningún país, no lo son de México en tanto ausentes física y políticamente, ni tampoco de los Estados Unidos, porque no han adquirido la calidad de ciudadanos por temor a perder la nacionalidad mexicana... " Cuando se


254

cuestionó sobre cuál sería la reacción de los Estados Unidos sobre esta

reforma, se determinó que la Jurisprudencia Norteamericana ya se había

pronunciado sobre esta materia anteriormente y la había respetado y

tolerado en otros casos de adquisición por parte de norteamericanos de

una segunda nacionalidad, por lo que no surgiría un nuevo conflicto con

la decisión mexicana.

Cuevas Cancino opina que el mar de fondo de esta reforma es que el

legislador mexicano pretendió mejorar la situación irregular en la que se

hallaban millones de mexicanos que han emigrado a los Estados Unidos y

son víctimas de terribles ataques de xenofobia y que ven cotidianamente

mermados sus derechos. El citado autor se pregunta: "... ¿Tenemos la

seguridad que la conservación de la nacionalidad mexicana no servirá de

pretexto para otra vez discriminar a los que allá también pudieran consi-

derase como norteamericanos de segunda clase?... ".

Como argumentos a favor de la doble nacionalidad se presentaron

las experiencias de otros Estados que ya autorizaron a sus ciudadanos el goce de distintas nacionalidades, para los cuales no existen controversias ni pro blemas, entre estos países están: España, Colombia, Inglaterra, Francia y Bélgica.

Una conclusión importante es resaltar que los mexicanos con doble nacionalidad son mexicanos en México y no extranjeros, sin embargo, en los Estados Unidos o de donde sean nacionales, serán norteamericanos o nacionales con plenitud de sus derechos ciudadanos. Para poder explicar mejor este fenómeno jurídico de los mexicanos con doble nacionalidad, algunos doctrinarios exóticos han propuesta que mejor se les denomine como "mexicanos con doble estaduidad", pero el término es confuso y poco inteligible.

Un dato que vale la pena comentar aquí es que en el artículo 3o. tran-sitorio de las reformas constitucionales mencionadas, dispuso que los mexica-nos por nacimiento que hubieran perdido voluntariamente su nacionalidad mexicana antes de la reforma de 1998, la podrían readquirir mediante un sencillo trámite por escrito ante los Consulados y Embajadas de México durante un periodo de 5 años, plazo que terminó el 20 de marzo de 2003. Según datos de la Secretaría de Relaciones Exteriores solo un aproximado de

65,000 mexicanos recuperaron así su nacionalidad mexicana por nacimien to.


255

No me explico la razón por la cual el legislador fijó ese plazo tan corto de 5 años y por qué no lo prorrogó oportunamente a su vencimiento, pues de esta manera dejó a un enorme número de mexicanos por nacimiento que habían renunciado a la nacionalidad mexicana sin la posibilidad de recuperar su

nacionalidad mexicana perdida para siempre.

Once reglas para el tránsito internacional y la estancia en México de los mexicanos con

doble nacionalidad

Los mexicanos con doble nacionalidad tienen un régimen jurídico muy pe-

culiar, que hace falta lo tengan bien presente los abogados, notarios y jueces.

Este régimen se puede sintetizar en las once reglas siguientes:

• 1a. Regla: Deben internarse y salir del país, ostentándose siempre

como mexicanos. Los mexicanos por nacimiento que posean o hayan

adquirido otra nacionalidad, cuando salgan del territorio nacional o

cuando ingresen a él, deberán hacerlo sin excepción, ostentándose

como mexicanos con la exhibición de su pasaporte mexicano.

Lo anterior, implica que los mexicanos con doble nacionalidad que res-

iden en los Estados Unidos tengan que tramitar en el Consulado más

cercano un pasaporte ordinario para viajar a México y así poder acreditar

su nacionalidad ante las autoridades migratorias mexicanas durante su

internación.

¿Qué es el pasaporte ordinario?

Es el documento que expide la Secretaría de Relaciones Exteriores para

que los mexicanos puedan viajar, acreditar su nacionalidad mexicana y so-

licitar a las autoridades extranjeras les permitan el libre paso, les propor-

cionen ayuda y protección, en caso de requerirlo.

¿Dónde lo tramitan?

En las oficina central y delegaciones de la Secretaría de Relaciones Exte-

riores en el territorio nacional y lo más lógico, en las embajadas y oficinas

consulares en el extranjero.


256

Requisitos para tramitar un pasaporte:

1. Llenar solicitud;

2. Acreditar la nacionalidad mexicana por nacimiento o por naturali-

zación, mediante la exhibición de una copia certificada del acta de

su nacimiento, su carta de naturalización, su cédula de identidad

ciudadana o a través de cualquier elemento que lleve a la autoridad

a la convicción de que se es mexicano:

3. Acreditar su identidad con documentos oficiales;

4. Entregar las fotografías en el número y forma que se determine;

5. Cubrir los derechos aplicables;

6. Los varones, deberán comprobar que están al corriente en sus

obligaciones respecto a Ley del Servicio Militar. Este es un tópico

interesante, ya que en la práctica, en los casos de mexicanos con

doble nacionalidad la autoridad mexicana les da por satisfecho este

requisito y se les considera en disponibilidad permanente como re-

servas en las fuerzas armadas, aunque en la realidad presten su servi-

cio militar a los Estados Unidos a la manera de cualquier ciudadano

norteamericano o del país de que se trate.

¿Qué pasa si un mexicano por nacimiento se interna en México ostentán-

dose como norteamericano y se entera la autoridad?

Ese mexicano, será sancionado con una multa de 300 ($13,572.00) a 500

($22,620.00) salarios mínimos en el Distrito Federal, según los artículos 12

y 33 Fracción I de la Ley de Nacionalidad vigente.

¿Qué pasa si se interna a México ostentándose como norteamericano y nunca

se entera la autoridad?

No pasa nada, si nunca se entera la autoridad migratoria, porque podrá

ingresar como turista o cualquier otra calidad migratoria para los estado-

unidenses.

Sin embargo, una manera fácil de darse cuenta la autoridad migratoria de la

nacionalidad mexicana por nacimiento del sujeto, es verificar el lugar de

nacimiento que aparece en el pasaporte norteamericano y otra, es constatar

en el acta de su nacimiento, la nacionalidad de sus padres.


257

• 2a. Regla: Se presume que actúan siempre como mexicanos: Indepen-

dientemente de que indebidamente se hayan internado a México osten-

tándose como norteamericanos o extranjeros, en el caso de mexicanos con

doble nacio nalidad, hay la presunción juris et de jure, es decir, no admite

prueba en contrario, de que actúan siempre como mexicanos en todos los

actos jurídicos celebrados en territorio nacional, incluso en sus extensio-

nes: las Embajadas y los Consulados mexicanos en el extranjero y en las

embarcaciones y las aero naves con bandera mexicana;

• 3a. Regla: No pueden invocar la protección de otro gobierno. Los

mexicanos con doble nacionalidad, no podrán invocar la protección del go-

bierno extran jero que les atribuye nacionalidad ni la de algún otro, en

relación a los actos jurídicos en los que se entiende que actúan siempre

como mexicanos;

• 4a. Regla: Hay sanción si invocan la protección de un gobierno extranjero:

Si esos mexicanos con doble o múltiple nacionalidad llegaran a invocar la pro-

tección de un gobierno extranjero, entonces según el artículo 14 de la Ley

de Nacionalidad, respecto a esos actos jurídicos, perderían en beneficio de

la nación mexicana dichos bienes o derechos;

• 5a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento no se puede perder.

El artículo 37 Constitucional en su inciso A dice: "a) Ningún mexicano por

nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad". Esta importantísima dis-

posición, logra el objetivo del legislador de unir a México de manera

indisoluble y para siempre a esos mexicanos con otra nacionalidad, aun

cuando hayan renunciado a su nacionalidad en el país donde residen,

efecto jurídico que se resuelve no tendrá trascendencia en territorio mexi-

cano, por disposición de la Constitución misma. Lo anterior, significa una

división tajante de situación jurídica diferente entre los mexicanos que han

adquirido nacionali dad mexicana por nacimiento a partir del día 20 de marzo

de 1998, fecha en que entró en vigor la reforma, pues a partir de ese día,

los mexicanos no la podrán perder jamás en el ámbito de vigencia del

Derecho Interno del Estado Mexicano.

• 6a. Regla: La nacionalidad mexicana por nacimiento perdida se pudo

recuperar en un plazo de 5 años desde la reforma hasta el 20 de marzo de

2003. El Decreto de reforma al apartado A del artículo 37 constitucional,

según su primer transitorio, entró en vigor el 20/03/1998, o sea, un año


258

después de su publicación en el dof (20/03/1997). El artículo segundo tran-

sitorio del mismo Decreto, dispuso lo siguiente: "... Quienes hayan perdido su

nacionalidad mexicana por nacimiento por haber adquirido voluntariamente

una na cionalidad extranjera y si se encuentran en el pleno goce de sus de-

rechos, podrán beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A

constitucional reformado por virtud del presente decreto, previa solicitud

que hagan a la sre, dentro de los 5 años siguientes a la citada fecha de

entrada en vigor del presente... ". Lo anterior, significa que el legislador

dio un plazo que venció el 20 de marzo de 2003, para que para todos los

mexicanos por nacimiento que en el pasado hubieren perdido su naciona-

lidad mexicana por nacimiento por su renuncia, hayan podido recuperarla

si así lo hubieren solicitado. Los que no lo hayan solicitado, la mantendrán

perdida, situación injusta dada la intención de la reforma constitucional,

como dijimos antes.

•7a. Regla: Si pretenden acceder a un cargo o función pública, para el cual

la ley requiere ser mexicano por nacimiento, deberán tramitar y obtener

un certificado de nacionalidad mexicana. Lo anterior, implica la renuncia

expre sa a la otra nacionalidad atribuida y a toda sumisión y obediencia al

Estado que le atribuye la otra nacionalidad y protestarán adhesión, obe-

diencia y sumisión a las Leyes y autoridades mexicanas. Esta renuncia,

recordemos solo surte efectos en territorio mexicano, ámbito de aplicación

de nuestro Derecho Interno.

•8a. Regla: Necesitan tramitar su curp (Clave Única de Registro de Pobla-

ción). El acuerdo para la adopción y uso por la administración Pública Federal

de la curp, publicado en el dof del 23 de octubre de 1996, dispuso de ma-

nera obligatoria para los nacionales domiciliados en el extranjero y para los

extran jeros y nacionales domiciliados en México, la asignación de una curp

homogénea en todos los registros de personas a cargo de las dependencias

y entidades de la Federación, lo que permitirá configurar el gran Regis-

tro Na cional de Población, que se integra por cuatro registros: a) El Registro

Nacional de Ciudadanos; b) El Registro de menores de edad; e) El Padrón

de mexicanos residentes en el extranjero; y, d) El catálogo de extranjeros

residentes en México.

•9a. Regla: Si realizan habitualmente actos de comercio, deberán inscri-

birse en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras. Está obligado a


259

inscribirse en el rniE, el mexicano con doble nacionalidad que resida en el

extranjero y realice habitualmente actos de comercio, en un plazo de 40

días contados a partir de su ejercicio habitual del comercio. Este registro

obligatorio no significa que por ello se le considere al mexicano por na-

cimiento como inversionista extranjero, es decir, como una persona física

extranjera que realice inversión extranjera, o sea, que participe en cualquier

proporción en el capital social de sociedades mexicanas o en las activida-

des o en los actos contemplados por la Ley de Inversión Extranjera. No,

se trata solo de una previsión del legislador para controlar las actividades

comerciales de tipo pro fesional de los mexicanos con doble nacionalidad

en México.

•10a. Regla: Deberán inscribirse en el Registro Nacional de Inversiones Extran-

jeras las sociedades mexicanas en las que participen y los fideicomisos de

los que se deriven derechos a su favor. Aquí los obligados a inscribirse en

el rniE son las sociedades y los fiduciarios en el fideicomiso en un plazo

máximo de 40 días contados a partir de la constitución de la sociedad o

del fideicomiso. Esto significa que para tener que inscribirse, basta que

en el capital social de una sociedad aparezca como accionista o socio, un

mexicano por nacimiento que resida en el extranjero, o que figure como

fideicomitente o fideicomisario en un fideicomiso, incluso fuera de zona

restringida.

•11a. Regla: Los notarios deberán exigirles a ellos o a los representantes de las

sociedades o fideicomisos en donde intervengan, que acrediten su inscrip-

ción en el rniE. Se aplican los artículos 34 de la lie y 44 de su Reglamento

que disponen que los notarios cuando intervengan en cualquier instru-

mento público autorizado ante su fe, entre otros obligados a inscribirse

en el rniE, los mexicanos con doble nacionalidad o las sociedades o fidei-

comiso donde participen, deberán exigirles que acrediten su inscripción

ante el citado Registro, debiendo recordar que la documentación que lo

acredita, no es la constancia de registro respectiva, como equivocadamente

creen muchos nota rios o sus abogados auxiliares, sino que la única manera

de acreditamiento de dicho registro, según el Reglamento de la Ley de

Inversión Extranjera, es a través de la exhibición del acuse de recibo de la

información anual que deben presentar al rniE los obliga dos a inscribirse.

De no acreditar los obligados a inscribirse su inscripción, el notario puede


260

autorizar el instrumento, siempre que de un aviso al rnie de tal omisión,

dentro de un plazo de 10 días desde la autorización preventiva del instru-

mento.

Cinco principios para ciertos actos jurídicos que celebren en el extranjero los

mexicanos con doble nacionalidad

• Primero: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando parti-

cipe en el capital social de personas mexicanas. Esto significa que si un

mexicano con doble nacionalidad constituye una sociedad civil o mercan-

til en el Consulado Mexicano, se entiende que aunque esté en territorio

norteamericano y sea allá un ciudadano norteamericano, el sujeto se presume

legalmente para el Orden Jurídico mexicano que actúa siempre como

mexicano, independiente mente de que haya manifestado otra cosa. Se

trata esta de una presunción juris et de jure, y por lo tanto, no admite prueba

en contrario.

•Segundo: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando ejerza

el control sobre personas morales mexicanas. Esto significa que cuando

un mexicano con doble nacionalidad tenga:

a) La mayoría del capital social de una sociedad;

b) El cargo de administrador único; o,

c) Él solo todas detente las facultades de representación de la asociación

o sociedad, se considerará con presunción "juris et de jure" por la ley

mexicana, para esos efectos, que siempre actúa como mexicano y nunca

como extranjero.

•Tercero: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando otorgue

créditos a personas morales mexicanas. Esto significa que será considerado

como mexicano el acreedor que concede un crédito en el exterior a diversas

personas morales mexicanas, es decir, constituidas de conformidad a las leyes

mexicanas,

•Cuarto: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando adquiera

en propiedad de un inmueble ubicado en México. Esto significa que cuan-


261

do un mexicano con doble nacionalidad adquiere un inmueble en zona

restringida, lo puede hacer directamente sin tener que recurrir al fideico-

miso, porque se reputa para el Orden Jurídico Mexicano con presunción

igualmente juris et de jure, que actúa siempre con nacionalidad mexicana

y nunca con la extranjera.

•Quinto: Se entenderá que siempre actúa como mexicano cuando detente

algún derecho cuyo ejercicio se realice en territorio Nacional. Esto signi-

fica que si adquiere derechos de autor, o es acreedor hipotecario, suscribe

acciones, adquiere derechos hereditarios, etc., se entenderá siempre que lo

hace en calidad de mexicano, siempre que se trate de un derecho que se

vaya a ejercer en México y no en otro Estado extranjero.

De todo lo hasta aquí expuesto, ante el establecimiento de la nueva

figura de los mexicanos con doble nacionalidad y del requisito del certifi-

cado de nacionalidad para ciertos cargos, tenemos que ahora hay:

Jerarquía de mexicanos

•En un priMEr niVEl: los mexicanos de primera: los mexicanos por nacimiento

que residen en México, los cuales, nunca perderán su nacionalidad mexicana

y gozarán de todas sus prerrogativas ciudadanas y derechos, sin restricciones.

Estos mexicanos de primera tienen dos variantes:

a) los únicaMEntE MExicanos: Es decir, los nacionales que no tienen atribu-

ción alguna por parte de otro Estado de otra nacionalidad; y,

b) los MExicanos lEalEs: Los nacionales que residen en México y se abstienen

de reconocer y utilizar la atribución de otra nacionalidad, aunque tengan

derecho a ello, ya sea por una opción personal nacionalista o para poder

ocupar cargos públicos o de elección popular;


262

Régimen de internación de extranjeros en México:

ocho características

El régimen de Internación de extranjeros a México por los puertos migrato-

rios en las fronteras del país, tiene los siguientes ocho características:

Jerarquía de mexicanos(Continuación)

•En un sEgundo niVEl: los mexicanos de segunda: los mexicanos con doble

nacionalidad que residen fuera, es decir, los mexicanos por nacimiento que

también nunca pierden su nacionalidad mexicana pero que residen en Es-

tados Unidos u otro país y han adquirido la nacionalidad norteamericana u

otras nacionalidad. Estos mexicanos no gozan de todos los derechos deriva-

dos de ser mexicano, ya que no pueden votar por ejemplo, y tienen varias

restricciones y obligaciones como vimos. Este segundo tipo de mexicanos,

admiten dos variantes:

a) Los mexicanos-norteamericanos: Los que sí tienen dos pasaportes y os-

tentan sus dos nacionalidades en sus respectivos ámbitos territoriales, y

obtienen así todos los beneficios de la nueva figura jurídica; y,

b) Los norteamericanos antimexicanos: Los mexicanos por nacimiento que

no quieren ser mexicanos y se comportan exclusivamente como norte-

americanos, nunca tramitan su pasaporte mexicano, no viajan a México

o lo hacen ostentándose como turistas norteamericanos y viajan por el

mundo con su pasaporte norteamericano

•En un tErcEr niVEl: los mexicanos de tercera: los mexicanos por naturali-

zación, que nunca llegan a equipararse a los derechos de los mexicanos por

nacimiento. No pueden aspirar a cargos públicos, tienen que renunciar a su

nacionalidad de origen y tienen una serie de limitaciones en su comporta-

miento, como no aceptar condecoraciones, no residir por cierto tiempo en el

extranjero, etcétera y pueden perder la nacionalidad mexicana por sanción

como vimos.


263

Primera: hay cuatro tipos de internación de extranjeros a México

•1a. La Internación privilegiada de los diplomáticos, funcionarios consu-

lares y otros con representación oficial. Como veremos más adelante, los

diplomá ticos, los funcionarios consulares y los representantes oficiales

tienen una serie de inmunidades, privilegios y facilidades que les conceden

todo un status diferente al que rige para los demás extranjeros que ingre-

san a México, de acuerdo a los Convenios Internacionales celebrados por

el Gobierno Federal Mexicano con los demás Estados, quienes pueden

generalmente ingresar sin restricción ni visado alguno;

•2a. Internación libre para ciertas nacionalidades. Hay nacionalidades

para las cuales México establece libre tránsito, por razones de inversión

extranjera, turismo o facilidad para hacer negocios. Igualmente ha facili-

tado notablemente el ingreso de los nacionales de países con los cuales

México tiene celebrados Tratados de Libre Comercio, como Estados Uni-

dos, Canadá, Chile, Costa Rica, etc. Esta materia de libre internación, la

maneja el Gobierno mexicano de manera discrecional y sobre la base de

la reciprocidad entre los países, de conformidad al nivel de las relaciones

diplomáticas del momento;

•3a. Internación con previo permiso, sello consular o visa para ciertas nacio-

nalidades. De manera discrecional y sobre la base de la reciprocidad,

México establece el requisito de permiso previo de internación para ciertas

nacionalidades. En el léxico migratorio internacional se le conoce a este

permiso como "visa" o "visado", pero en nuestra legislación no se utiliza

el término "visa" y en cambio, con igual significado, se usa "permiso de

internación". Cuando las oficinas centrales, las delegaciones o las oficinas

consulares hayan negado un permiso de internación, el extranjero solici-

tante no podrá presentar otra solicitud hasta que hayan transcurrido noventa

días, y podrá acudir al recurso de revisión contemplado en la Ley federal

del Procedimiento Administrativo;

•4a. Internación restringida para ciertas nacionalidades. También de manera

histórica y discrecional, el Gobierno Mexicano establece a ciertas nacionali-

dades una restricción de internación. No se trata de una prohibición de


264

internarse, pero si es un permiso de internación individual que solo otorga

la oficina central luego de acuerdos con debate y análisis por parte de la

comisionada con los principales ejecutivos del inM. Sabemos Que hoy en

día están restringidas las nacionalidades cubana, colombiana, china, iraní,

iraquí, coreana del note, paquistaní, etcétera., pero esto es una disposición

discrecional que cambia día a día.

Segunda: en materia migratoria se aplica el principio de "la reciprocidad internacional"

En materia del trato a los extranjeros, rige el principio internacional de

la reciprocidad, es decir, así como son tratados los mexicanos por ese país

serán tratados por México sus nacionales.

Tercera: el extranjero no tiene derecho a internarse libremente en México

Cada estado tiene su orden jurídico y su ámbito territorial de vigencia.

Cuando un extranjero pretende internarse en México, debe saber que

se someterá a un régimen jurídico diferente, el cual tiene que conocer y res-

petar. El extranjero no tiene como el mexicano la garantía constitucional

de ser admitido en México, no tiene siquiera el derecho de ser admitido.

Solo lo será, si reúne los requisitos legales exigidos por el país para su

ingreso y si al Estado Mexicano le conviene o agrada su internación.

Cuarta: el Estado mexicano tiene la facultad irrestricta de admitir o no el ingreso de extranjeros

Cuando el nacional de otro estado diferente pretende ingresar al territorio

nacional, el estado mexicano tiene la absoluta libertad de permitir, regular

o negar la entrada a su territorio. Este derecho deriva de la soberanía propia


265

del Estado. Contra una decisión de no admisión del extranjero, la solicitud negada podrá ser sujeta a una revisión ante la Coordinación Jurídica del Instituto Nacional de Migración, en virtud de que los actos administrati-vos del Instituto Nacional de Migración están regulados de manera su-pletoria por la Ley Federal del Acto Administrativo.

El artículo 37 de la Ley General de Población dispone que una auto-ridad migratoria podrá negar la entrada al país, por cualquiera de los siguientes motivos: I. No exista reciprocidad internacional; II. Lo exija el equilibrio demográfico nacional; III. No lo permitan las cuotas de extran-jeros autorizadas; IV se estime lesivo para los intereses económicos de los nacionales; V. Hayan infringido las leyes nacionales o tengan malos antece-dentes en el extranjero; VI. No cumplan con requisitos establecidos por la Ley General de Población; y VII. No se encuentren física o mentalmente sanos a juicio de la autoridad sanitaria. El artículo 106 de la Ley citada, dispone además estos otros motivos: I. Cuando hayan observado mala conducta durante su estancia en el país; II. Cuando hayan sido expulsados y aún no termine el plazo de readmisión, III. Cuando se le haya impuesto restricciones para reingresar al país; y IV. Cuando la autoridad sanitaria manifieste a la migratoria que el extranjero padece una enfermedad infec-

to contagiosa que constituirá un riesgo para la salud pública.

Quinta: el Estado mexicano tiene facultad de revisar a extranjeros en tránsito internacional

Toda extranjero que efectúe un movimiento migratorio debe acreditar ante la autoridad su calidad de extranjero, cumplir con los requisitos de estadística e identificación y demostrar que cuentan con el documento migratorio que les permite su ingreso y salida del país.

En la revisión de pasajeros en tránsito internacional intervienen cua-

tro tipos de autoridades federales:

• La Secretaría de Salud;

•La Secretaría de Gobernación (Instituto Nacional de Migración);

•La Policía Federal Preventiva; y,


266

•La Secretaría de Hacienda y Crédito Público y las demás que conforme a

la Ley tengan esa facultad.

Sexta: la revisión de extranjeros sólo se puede hacer en los puntos de cruce

Hay diversos puntos de cruce en los cuatro distintos tipos de tránsito internacional:

1. Tránsito Terrestre

• Garita Tierra-Tierra: recinto fronterizo para servicios migratorios;

• Puente Tierra-Tierra: Puente construido sobre las corrientes o vías genera

les de comunicación que son líneas divisorias internacionales;

• Retenes: En carreteras, caminos y puentes en territorio Nacional:

2. Tránsito Marítimo

•Puertos de Mar: Lugar de la costa o riberas habilitado para la recepción,

abrigo y atención de embarcaciones;

•Puerto de Altura: Cuando atienden embarcaciones, personas y bienes

de navegación entre puertos nacionales e internacionales:

•Puerto de Cabotaje: Cuando sólo atienden embarcaciones. personas y

bienes de navegación entre puertos nacionales:

3. Tránsito Aéreo

•Aeropuertos Internacionales: Área para el despegue, aterrizaje y acuati-

zaje de aeronaves entre aeropuertos nacionales e internacionales;

•Aeropuertos Locales: Sólo para el despacho de aeronaves entre aeropuer-

tos nacionales:

4. Transito Fluvial

En México no se utiliza, a pesar de que tenemos ríos fronterizos, ya que

la revisión se realiza en la ribera nacional del puente internacional.


267

Séptima: el Estado mexicano tiene facultad de regular la estancia del extranjero

México tiene la facultad de regular las diferentes maneras de estar en el país. A esa especial manera de ingresar o estar en México se le conoce como:

Calidad migratoria: que es la condición jurídica que la autoridad migra-

toria determina para la persona física extranjera, al internarse, perma-

necer y salir del territorio nacional mexicano. Los extranjeros según el

artículo 41 de la Ley General de Población, (excepto los diplomáticos,

funcionarios consulares y enviados con representación oficial), deben

ingresar al país siempre con una calidad migratoria lo que condiciona

la posibilidad de sus actividades durante su estancia y define el plazo

máximo de la misma en México.

En México, en ningún caso un extranjero podrá tener simultánea-

mente dos o más calidades migratorias.

Octava: el Estado mexicano tiene facultad de deportar y expulsar al extranjero

Como parte de su poder soberano, el Estado Mexicano tiene también la facultad irrestricta de deportar al extranjero que ingresa ilegalmente al terri torio nacional o la expulsarlo sin justificación alguna si considera su

presencia nociva para el país.

Cuatro tipos de legal estancia de extranjeros en México

Un extranjero puede estar en México de cuatro maneras:

•Para cumplir una misión de Estado (Diplomáticos, funcionarios consulares

y con representación oficial);

•Sin intención de residir en México (No inmigrantes);


268

•Con intención de residir en México (Inmigrantes); y;

•Con residencia definitiva en México (Inmigrado).

Generalmente, todos los autores de materia migratoria, hablan solo

de tres calidades migratorias para los extranjeros en México. Al reflexio-

nar sobre este tema, he caído en la cuenta de que en realidad son cuatro

y no tres las posibilidades de estancia en el país para los extranjeros que

se internan, permanecen y salen de México. Constato que los autores

inexplicablemente han ignorado la presencia de los diplomáticos, de los

funcionarios consulares y de los representantes oficiales, que son también

extranjeros que transitan y habitan en México, además de los no inmigran-

tes, inmigrantes e inmigrados.

El artículo 57 de la Ley General de Población, dispone que"... los diplo-

máticos y los agentes consulares acreditados en el país, así como los otros

funcionarios con representación oficial de sus gobiernos, no adquirirán

derechos de residencia por mera razón de tiempo...".

El término de "agente consular" que utiliza la Ley General de Pobla-

ción es impreciso, porque como veremos más adelante, una agencia con-

sular es un sub tipo secundario de Consulado y no denota el verdadero

concepto que requerimos, es por ello, que nosotros hemos preferimos

utilizar el término "funcionario consular", por ser más amplio y exacto.

Lo anterior, implica que hay tres tipos de extranjeros que ingresan al

país en representación de un Estado extranjero:

•Los diplomáticos;

•Los funcionarios consulares; y,

•Los otros funcionarios con representación oficial..

Los cuales reciben un trato diferente que el resto de extranjeros no inmi-

grantes, inmigrantes o inmigrados, ya que ellos tiene un status jurídico

distinto, que está regido por normas del Derecho Internacional Público y

sobre todo, por normas no escritas derivadas del principio de la reciproci-

dad internacional y del enigmático Derecho Diplomático.


269

Cuando un diplomático, funcionario consular o representante oficial,

haya terminado con su encargo oficial y quisiera seguir residiendo en

México, entonces deberá llenar los requisitos migratorios ordinarios con

todas las facilidades que a su vez sus respectivos gobiernos otorguen para

ello a los representantes de México en su país de origen.

El artículo 102 del Reglamento de la lgp dispone que "... los titula res

de pasaportes diplomáticos, oficiales o de servicio expedidos por gobier-

nos extranjeros, para internarse al país en comisión oficial, deberán pre-

sentar la visa correspondiente, salvo que exista acuerdo de supresión de la

misma. Para fines estadísticos, proporcionarán la información que se les solicite en la forma migratoria correspondiente... ". Lo anterior, significa que bastará con la exhibición de sus respectivos pasaportes para ingresar con alguna visa o autorización previa de internación si se requiere, llenan-

do sólo un formato migratorio para fines estadísticos.

Como Diplomáticos

Naturaleza de las Relaciones diplomáticas

A partir del Siglo XVIII la práctica internacional consagra la costumbre

de que todos los Estados sujetos al Derecho Internacional se intercambien

representantes permanentes. Surge así el llamado Jus legatio o derecho de

legación o derecho de misión o derecho de embajada, que engloba por

una parte, un aspecto del jus actium (derecho de enviar) y por otra parte,

del jus passivum (derecho de recibir) y que consiste en la facultad que

tienen los entes de Derecho Internacional para enviar y recibir enviados

oficiales "residentes" o "ad hoc", que se denominan: diplomáticos, represen-

tantes oficiales o agentes especiales y que llevan siempre la representación

de su gobierno.

La naturaleza propia de las relaciones diplomáticas es su índole políti-

ca, dada la representación permanente a un elevado nivel oficial de un Esta-do ante otro en su territorio, lo que implica un reconocimiento mutuo de

Estados y gobiernos, razón por la cual, estas relaciones son en principio

superiores a las consulares.


270

Régimen Jurídico

El status de diplomático, no es una calidad migratoria, sino una estancia

especial de extranjeros en México regida por el Derecho Internacional.

A los diplomáticos en México no les rige el Derecho Nacional Mexicano,

sino el Derecho Internacional cuyos principales ordenamientos aplicables son:

•El Reglamento de Viena de 1815 sobre el rango de los agentes diplomá-

ticos;

•El Protocolo de Aix-la Chapelle de 1818;

•La IX Convención relativa a los funcionarios diplomáticos adoptada por

la sexta Conferencia Internacional Americana, firmada en la Habana el

20 de febrero de 1928;

•El Ceremonial Diplomático Mexicano en vigor desde 1935;

•La Convención sobre prerrogativas e inmunidades de la Naciones Unidas

de 13 de febrero de 1946;

•El Convenio de Viena sobre Relaciones diplomáticas de 1961, promulga-

do por Díaz Ordaz en 1965;

•Convención de la onu sobre las misiones especiales del 8 de diciembre de

1969.

Diferencia entreMisión diplomática y Diplomáticos

La Misión diplomática

Es la función de representación diplomática de un Estado en otro Estado

y puede ser de dos formas:

•Misión Diplomática Permanente: Representa de manera indefinida al Esta do

acreditante; protege en el Estado receptor los intereses de los nacionales

del Estado acreditante; informa de los acontecimientos en el Estado recep-

tor; y fomenta las relaciones amistosas entre ambos; y,

•Misión Diplomática Especial: Envío de representantes temporales para

tratar asuntos determinados.


271

Tipos y jerarquía de los diplomáticos

Según la Convención de Viena de 1961, son las personas físicas represen-

tantes de los Estados e integrantes de las misiones diplomáticas, a quienes

se les reconoce la siguiente jerarquía:

1. Embajador extraordinario y plenipotenciario;

2. Enviado extraordinario y ministro plenipotenciario;

3. Ministro residente;

4. Encargado de negocios ad hoc;

5. Encargado de negocios ad interim;

6. Ministro;

7. Consejero;

8. Primer secretario;

9. Segundo secretario;

10. Tercer secretario;

11. Agregado

En México, en la Ley de Servicio Exterior, se distinguen dos ramas del

servicio exterior mexicano:

La rama diplomático-consular; y,

La rama Técnico administrativa.

El artículo 4o. de dicha Ley dispone que la rama diplomática-consul-

ar, comprende los siguientes rangos:

l. Embajador;

2. Ministro;

3. Consejero;

4. Primer Secretario;

5. Segundo Secretario;

6. Tercer Secretario;

7. Agregado Diplomático.


272

Noción del status diplomático

Por status diplomático se entiende el conjunto de tratos particulares que,

se deben a los sujetos de Derecho Internacional denominados diplomáticos y a veces: agentes diplomáticos, para llevar a cabo, a través de los órganos y

personas competentes para ello, el adecuado desarrollo de su actividad di-

plomática. Por extensión, se incluyen algunas prerrogativas del status diplo-

mático, a los demás miembros de una misión diplomática: que son: a)

El personal técnico y administrativo; b) El personal de servicio de la misión

diplomática y en menor grado, c) el personal de servicio doméstico particular

de los diplomáticos, a pesar de no ser propiamente personal de la misión.

¿Qué tratos particulares?

Esos tratos particulares para los diplomáticos se concretan en una diver-

sidad de inmunidades, privilegios y facilidades.

Inmunidades: son exenciones, que consisten en la inaplicabilidad de

normas del Ordenamiento Jurídico del sujeto receptor (Estado), que está

obligado a con ceder a los órganos (sedes y misiones) y a las personas

representantes del Estado acreditante que se encuentran en su territorio.

Los principales tipos de inmunidades son las siguientes:

•Inmunidad de Inviolabilidad: Que tiene un aspecto activo: el Estado recep-

tor tiene obligación de proteger a los diplomáticos contra ataques o aten-

tados contra su persona, su libertad o su dignidad; y, un aspecto pasivo:

el diplomático no puede ser objeto de ningún tipo de arresto o detención,

aunque esto no debe entenderse en términos absolutos según las circuns-

tancias. Como consecuencia de lo anterior, también son inviolables, su

residencia, sus bienes, sus documentos y su correspondencia.

•Inmunidad de Jurisdicción: Implica que los diplomáticos no podrán ser lle-

vados ante los tribunales del Estado receptor, es decir, no podrán ser obje to de

querella o demanda alguna ante dichos tribunales aunque esto no signifi-

ca que el propio agente no puede a su vez ser querellante o demandante

ante los mismos tribunales. La inmunidad abarca los aspectos penales,

civiles y administrativas y tiene como excepciones si se trata de:


273

a) Una acción real sobre inmuebles particulares ubicados en el territorio del

Estado receptor; b) Una acción sucesoria en la que el diplomático figure

a título privado como albacea, heredero o legatario; o, e) Una acción derivada

de una actividad profesional o comercial ejercida fuera de sus funciones

oficiales.

•Inmunidad de Ejecución: Se deriva de su inviolabilidad y por ello, el diplo-

mático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución sobre su

persona ni sobre sus bienes, ni preventivamente ni en cumplimiento de

una sentencia judicial.

•Inmunidad Fiscal: En principio, el diplomático está exento de todo tipo

de impuestos reales y personales, directos o indirectos, estatales o munici-

pales. Pero hay excepciones: debe pagar: a) Los impuestos indirectos (iVa), que

se integran en el precio de las mercancías; b) Los impuestos que gravan

los inmuebles cuando el agente sea su propietario con carácter privado;

e) Los impuestos sobre sucesiones que se abran en territorio del Estado

receptor; excepto si es heredero o legatario de un miembro de su familia

que formen parte de su casa, pues se considera una sucesión abierta en el

estado acreditante; d) los impuestos que graven sus actividades profesio-

nales o comerciales que ejerza al margen de sus funciones oficiales.

•Inmunidad Aduanera: el diplomático está exento del pago de derechos aran-

celarios respecto a los objetos destinados a su uso personal y de los miembros

de su familia, tanto a los pertinentes a su instalación como a los que vaya

necesitando a lo largo de su estancia en el estado receptor.

Privilegios: Son concesiones específicas a favor de las representaciones

y representantes diplomáticos, consistentes en la prestación directa o en

posibilitarles o reconocerles el ejercicio de determinadas facultades. Los

principales tipos de privilegios son los siguientes:

•Exención de prestar testimonio: El diplomático no está obligado a de-

clarar como testigo en juicios que se sigan en el Estado receptor.

•Exención de prestaciones personales y cargas militares: Como resultado

de la inviolabilidad, a los diplomáticos no se les podrá exigir ningún tipo de

prestación personal ni ninguna carga de carácter militar.


274

•Régimen de Seguridad Social: A los diplomáticos no le será aplicable la

legislación del Estado receptor sobre seguridad social por el ejercicio de

su actividad. Respecto a las personas empleadas para su particular servicio

doméstico, gozarán también de la exención de las normas del Estado recep-

tor sobre seguridad social, y por tanto, no estará obligado a darlas de

alta en el régimen de seguridad social de ese Estado siempre que dichas

personas sean nacionales del Estado acreditante y si no los son, entonces

si deberán ser inscritas en dicho régimen.

•La valija y el correo diplomáticos: La valija diplomática es el bulto o sobre

que contiene correspondencia oficial y documentos destinados exclu-

sivamente al uso oficial. Correo diplomático: Es la persona física que se

hacerse cargo de la valija diplomática, la custodia, la transporta y la entregar la

a su destinatario. Se trata de una persona debidamente autorizada por

el Estado que envía, ya sea de carácter permanente o sólo para el caso

espe cial en calidad de correo ad hoc. La valija y el correo diplomáticos son

inviolables dondequiera que se encuentren, lo que implica que el sobre

no podrá ser abierto ni retenido ni el correo podrá ser inspeccionado di-

rectamente o por medios electrónicos u otros medios técnicos.

•El uso de los Símbolos del Estado acreditante. Los diplomáticos tienen

derecho a utilizar los símbolos de identificación del Estado acreditante,

como son la bandera y el escudo nacionales, y también cualquier otro tipo

de contraseña como el sello, lemas o simplemente los colores nacionales.

Su uso implica que puedan ser exhibidos públicamente y figurar en sus

documentos oficiales. Y ser colocados tanto en los locales de la misión y

residencia, como en los medios de transporte.

La asignación de puestos diferentes en ceremonias oficiales o las reservas

permanentes en las cámaras parlamentarias.

Facilidades: Que implica la remoción de todo tipo de obstáculos, por el

sujeto obligado al Status, a fin de que la Misión y los diplomáticos puedan

ejercer correctamente sus funciones. Tales facilidades no están expresa-

mente reguladas por el tratado de viena y la convención de la onu sobre

misiones especiales de 1995, principales ordenamientos internacionales

sobre la materia, sino que se deja al principio de la reciprocidad interna-


275

cional y abarca todo una gama de aspectos humanos. Los principales tipos

de facilidades son las siguientes:

•Franquicia de importación: derivada la inmunidad aduanera, a los diplo-

máticos se les permitirá la franquicia de importación sobre bienes necesa-

rios para su uso y consumo personal y de los miembros de su familia que

formen parte de su casa. Se admitirá con franquicia la importación de

automóviles para su uso y el de su cónyuge e hijos siempre que convivan

y dependan económicamente del titular y no ejerzan ninguna actividad

lucrativa en México.

• La libertad de tránsito. Los diplomáticos para el correcto ejercicio de su

función de observación e información propia de la misión diplomática y

consular deben poder desplazarse y circular libremente por todo el terri-

torio del Estado receptor, aunque puede haber excepciones por razón de

seguridad.

•Libertad de comunicación: A través de todos los medios: postal, telegrá-

fico, por correo, por teléfono, por supuesto por Internet, los diplomáticos

tienen la libertad de comunicarse no solo con el gobierno y la adminis-

tración del propio estado, sino también con los demás órganos del Estado

acreditante en el exterior, es decir, con sus misiones diplomáticas de otros

estados y sus oficinas consulares establecidas tanto en el mismo estado

como en otros o con organizaciones internacionales.

Como funcionarios consulares

Naturaleza de las relaciones consulares

Son relaciones oficiales entre el Estado receptor (México) y el Estado acre-

ditante (Extranjero), que no son de carácter político, sino de carácter admi-

nistrativo para prestar servicios públicos estatales a los nacionales del país

acreditante o a los nacionales del Estado receptor que hagan negocios o

realicen actos que incidan en el Derecho del receptor.

El cónsul tiene carácter oficial y es una equivocación considerar que los

diplomáticos representan al Estado y los cónsules representan los intereses particulares de los ciudadanos. No, los funcionarios consulares ejercen


276

una función pública consistente en representar al Estado Mexicano en

sus funciones de:

•fe pública notarial,

• ejercicio de la jurisdicción voluntaria y aún de la contenciosa en ciertos países;

•policía de navegación;

• registro civil;

• servicios relacionados con el cumplimiento de obligaciones militares;

• sanidad pública;

•régimen aduanero;

• observancia de Tratados;

• fomento al Comercio Exterior;

• Turismo, etcétera.

Régimen Jurídico

El status de funcionario consular como el de diplomático, no es una calidad

migratoria, sino una estancia especial de extranjeros en México regidos

por el Derecho Internacional. A los funcionarios diplomáticos en México

no les rige el derecho nacional mexicano, sino el Derecho Internacional

Público, cuyos principales ordenamientos son dos:

•La Convención de la Habana sobre agentes consulares del 20 de febrero

de 1928;

•La Convención de Viena sobre Relaciones Consulares firmada el 7 de octu-

bre de 1963, con una reserva aprobada por el Senado el 24 de diciembre

de 1964 y publicado su decreto de promulgación en el dof el 11 de sep-

tiembre de 1968.

Diferencia entre Diplomáticos y Funcionarios consulares

Los diplomáticos y los funcionarios consulares pertenecen al servicio exte-

rior del país que representan, los primeros en la rama diplomática y los

segundos, lo son en la rama consular. De lo anterior, podemos deducir,

que los funcionarios consulares no gozarán del carácter diplomático en


277

México, sino que tendrán su carácter propio de funcionarios consula-

res, a través del exequátur o autorización definitiva del Estado receptor y

mantendrán con las autoridades las relaciones que las leyes, los usos del

país, las convenciones consulares y los usos del Derecho Internacional

establecen para los funcionarios consulares.

Tipos y jerarquía de los funcionarios consulares

Tipos de funcionarios consulares: Son todas las personas encargadas de ejercer funciones consulares. Se trata según la Convención de Viena del per sonal consular que ser integra por los siguientes miembros de una oficina consular:

1. Los cónsules: Son los jefes de la oficina consular, que pueden ser de dos tipos:

a) Los cónsules de carrera: es son los miembros del servicio exterior de un

Esta do, que toman su actividad como una profesión permanente y reciben

sueldo por ello; y,

b) Los cónsules honorarios: Que es la persona nombrada con carácter hono-

rífico, ya que se trata de una ocupación accesoria a sus negocios princi-

pales y recibe por ello un honorario reducido o en ocasiones, no recibe

pago alguno.

2. Los empleados consulares: es decir, toda persona comisionada o contratada

para la ejecución de labores administrativas o técnicas de una Oficina Con-

sular; y,

3. Los miembros del personal de servicio: o sea, las personas encargadas del

servicio doméstico en la oficina consular, incluyendo a los choferes de los

Consulados.

En México el artículo 3 de la Ley de Servicio Exterior Mexicano, dispone

que el servicio exterior se integra por:

•personal de carrera;

•personal temporal; y,

•personal asimilado

y comprende las ramas: Diplomático-Consular y Técnico Administrativa.


278

Status de funcionario consular

Por "status de funcionario consular" se entiende el conjunto de tratos par-

ticulares que, se deben a los sujetos de Derecho Internacional denomina-

dos: "funcionarios consulares", para llevar a cabo, a través de los órganos

y personas competentes para ello, el adecuado desarrollo de su actividad

consular. Por extensión, se incluye dentro del status diplomático, a los demás

miembros de una misión consular.

Para que los miembros de un Consulado puedan gozar de las prerroga-

tivas concedidas por los Estados receptores, se exigen tres condiciones:

1. Ser nacional del Estado representado;

2. No dedicarse a ninguna actividad particular lucrativa; y,

3. No haber sido residente o inmigrante en el país receptor a la fecha de su

nombramiento.

¿Qué tratos particulares?

Esos tratos particulares para los funcionarios consulares, se concretan en

una diversidad de inmunidades, facilidades, privilegios e inmunidades muy

similares a las de los Diplomáticos, razón por la cual, me remito a los ya

mencionados.

¿Cómo se regulan los consulados en México?

El artículo 1 bis de la Ley del Servicio Exterior Mexicano tiene una

serie de definiciones que nos ilustran acerca de la especial manera de

reglamentar el tema por nuestra ley nacional y dice que las Oficinas

Consulares son las representaciones del Estado mexicano ante el gobierno

de otro país, en la que se realizan de carácter permanente las siguientes

funciones:

a) proteger a los mexicanos que se localicen en su circunscripción;

b) fomentar las relaciones comerciales, económicas, culturales y científicas entre

ambos países; y,

c) expedir la documentación a mexicanos y extranjeros en términos de la

ley y su reglamento según su importancia y ámbito de circunscripción.

Se clasifican en:


279

•Sección consular: Es la oficina de una embajada que realiza funciones con-

sulares y su circunscripción es todo el país;

• Consulado general: Es la oficina a cargo de un funcionario consular, ge-

neralmente con rango de cónsul general y dependen de él, los consula-

dos y agencias consulares que se localicen en su circunscripción;

• Consulado: Es la oficina a cargo de un funcionario consular del que pueden

depender algunas agencias consulares;

• Agencia consular: La oficina a cargo de un funcionario consular, es de una

jerarquía menor a la de los consulados porque su circunscripción es limitada;

• Consulado honorario: Es la oficina a cargo de un cónsul honorario, tratase

de un nacional o de un extranjero, en la que este realiza, sin remuneración

alguna, funciones consulares limitadas.

Los otros funcionarios con representación oficial

Se trata de enviados distintos a los diplomáticos y a los funcionarios con-sulares que un gobierno acreditante envía para que ingresen al territorio de un Estado receptor, a fin de que cumplan con una misión especial de repre-sentación. Este tipo de misiones pueden ser de muy diversas naturaleza, como por ejemplo: políticas para la negociación de un Tratado Internacional, para obtener información sobre algún tema o averiguación previa, de inter-cambio parlamentario, etcétera.

Estos otros funcionarios con representación oficial recibirán las prerro-gativas propias de diplomáticos y funcionarios consulares, sólo si existe reciprocidad con los otros Estados.

Siete principios de los diplomático y de funcionario consular

Que se aplica por extensión a los otros funcionarios con representación oficial. Primero: La elección de los diplomáticos y funcionarios consulares, cual-

quiera que sea su categoría, pertenece al dominio de la soberanía inter-

na del Estado que representan e incumbe a la autoridad suprema de éste;


280

Segundo: La categoría de los diplomáticos y funcionarios consulares,

es fijada de común acuerdo por los gobiernos interesados;

Tercero: El Estado tiene el derecho de acreditar a sus diplomáticos y

cónsules ante uno o más gobiernos extranjeros;

Cuarto: Ningún Estado puede mantener simultáneamente relaciones

con más de un gobierno de otra Estado;

Quinto: La elección del diplomático o funcionario consular depende

del pedido previo de beneplácito del gobierno del país receptor ante el

cual va a ser acreditado;

Sexto: El Estado tiene derecho a no conceder el beneplácito a la pro-

puesta de elección de un diplomático o funcionario consular extranjero,

por motivos que se consideren ponderables; y,

Séptimo: El Estado que recibe al diplomático o funcionario consular

puede en cualquier momento pedir la retirada de éste o de cualquier otro

miembro de su misión, siempre que a uno y otro se les declare como per-

sonas non gratas o no aceptables.

Según datos de la srE del año 2000, México sostenía relaciones diplo-

máticas con 176 países y mantenía en el extranjero 70 embajadas, 34 con-

sulados generales, 24 consulados de carrera, 4 agencias consulares, 1 oficina

de enlace y 8 delegaciones permanentes ante las organizaciones internacio-

nales: onu, oEa, oacVi, oi, acdE, opanal, unEsco, unión europea. 78 países

y 35 organizaciones internacionales extranjeras acreditadas ante el gobier no

de la república mantienen embajadas y oficinas con residencia en la capital

mexicana y aproximadamente existían 31 representaciones concurrentes.

Pasaporte diplomático y Pasaporte oficial

Además de sus cartas credenciales que lo acreditan ante el jefe de Gobier-

no del Estado receptor, la manera ordinaria de acreditar en el país su na-

cionalidad y su calidad de diplomático, funcionario consular o con repre-

sentación oficial, es a través de la exhibición del pasaporte diplomático u

oficial, que cada país expide según su Derecho Interno.


281

En México se establece en el Reglamento de Pasaportes, en vigor desde el 12 de julio de 1990, que es facultad de la Secretaria de Relaciones Exte -riores el expedir y refrendar pasaportes diplomáticos y pasaportes oficiales.

Los miembros del Servicio Exterior Mexicano que tengan derecho a pasaporte diplomático, lo solicitarán acreditando su nombramiento y una vez que termine su comisión o que el servidor deje su cargo, el pasaporte quedará invalidado debiendo ser devuelto a la srE.

Además de los funcionarios del Servicio Exterior, tienen derecho a pasa-porte diplomático mexicano: el Presidente y los Ex presidentes de la Repú-blica; los presidentes de la Gran Comisión del Senado y la Cámara de Diputados, los Gobernadores y el jefe de Gobierno del d.f., los ministros de la scJ, los secretarios de Estado, los procuradores de Justicia federal y del d.f., los secretarios particular y privado del presidente, el jefe de estado mayor presidencial, los subsecretarios, subprocuradores y oficiales mayores, los cónyuges y los hijos menores de edad.

Tienen derecho a pasaporte oficial, los senadores y diputados en misión oficial al extranjero; los servidores públicos de la rama adminis trativa del Servicio Exterior Mexicano adscritos a embajadas, consulados, oficinas consulares y delegaciones de organismos internacionales, la cónyuge y los hijos menores de 18 años y hasta 25 y los dependientes económicos y quienes viajen al extranjero en omisión oficial si se justifica a juicio de la srE.

Estancia de extranjeros en México como no inmigrante

Que se caracteriza porque el extranjero ingresa a México sólo por un tiempo preciso para su finalidad de ingreso sin el ánimo de residir perma-nentemente en territorio nacional;

Estancia de extranjeros en México como inmigrante

Que se caracteriza porque el extranjero ingresa a México con el ánimo o

in tención de quedarse a vivir (residir) permanentemente en el País.


282

Estancia de extranjeros en México como inmigrado

Esta tercera calidad migratoria, se alcanza por la residencia del inmigran-

te por más de 5 años en México. Es una calidad migratoria derivada de

la estancia prolongada del extranjero que le permite adquirir residencia

definitiva en el país.

Las dos primeras calidades migratorias admiten características, es decir,

diversas modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley

les llama características, pero en realidad se trata de modalidades.

Once formas de estancia del extranjero no inmigrante

1o. Como transmigrante, 2o. Como turista, 3o. Como ministro de culto ó

asociado religioso; 4o. Como asilado político, 5o. Como refugiado, 6o.

Como estudiante, 7o. Como visitante para actividades lucrativas o no,

8o. Como visitante local, 9o. Como visitante provisional, 10o. Como visi-

tante distinguido y 1o. Como corresponsal.

Esta calidad migratoria admite once características, es decir, diver-

sas modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley les

llama características, pero en realidad se trata de modalidades.

Forma de estancia Forma migratoria Plazo Actividades permitidas

la. Como Transmigrante: “fMt” 30

días

Transitar hacia untercer

país.

Observaciones:

• El transmigrante se interna en México con la finalidad de transitar hacia un tercer país, para

lo cual debe acreditar que cuenta con el permiso para internarse en ese país a que se dirige.

• Su plazo de estancia de 30 días es improrrogable.

• El transmigrante no puede cambiar de calidad migratoria y no puede realizar acto jurídico

alguno.


283

Continuación

Forma de estancia Forma migratoria Plazo Actividades permitidas

2a. Como Turista: “fMt” 6

meses

Fines de recreo o salud y

para realizar actividades

artísticas, culturales o

depor tivas, no remunera-

das ni lucrativas.

Observaciones:

• Al turista se le concederá plazo adicional en su estancia en el país, sólo si alguna

enfermedad u otra causa de fuerza mayor le impide viajar.

• Cuando se trata de turistas con un plazo autorizado menor a los 6 meses, la autoridad

migratoria le puede extender su estancia hasta completarlos seis meses.

• La forma migratoria denominada: “fmt”, se les entrega por medio de las oficinas consu-

lares de México en el extranjero o en el punto de internación al país.

3a. Como Ministro

de Culto: o Asociado

religioso

“fM3” 365 días De Asistencia social Filan-

trópica acorde

al fin de una asociación

religiosa.

Observaciones:

• La asociación religiosa tiene que estar registrada ante la Secretaría de Gobernación;

Tiene que formar parte de su clero;

• Contar con la anuencia de la Secretaría de Gobernación para ejercer el culto religioso.

4a. Como asilado

político

“fM3” Indefi-

nido

Para proteger su liber-

tad, seguridad, violencia

generalizada, agresión

extranjera, perturbaciones

al orden.

Observaciones:

• Fenece su forma de estancia si viola las leyes mexicanas o se ausenta del país sin previo

permiso.

• El inM decide si puede permanecer con otra modalidad de estancia.

Estudiante “fM3” hasta

concluir

sus estu-

dios

Para iniciar, comple tar sus

estudios o perfeccionar sus

estu-

dios.


284

Continuación

Forma de

estancia

Forma

migratoria Plazo

Actividades

permitidas

Observaciones:

• Los planteles educativos o instituciones deben ser particulares u oficiales y deben estar

incorporados o con autorización oficial;

• Cuenta con prórrogas anuales y con autorización de permanecer en el país por el tiempo

que duren sus estudios y el que sea necesario para obtener la respectiva documentación

final escolar;

Los estudiantes pueden ausentarse del país hasta por 120 días en total;

Si el estudiante reside en una ciudad fronteriza, entonces no se aplica la limitación de

ausencia.

7a. Como Visitante: “fM3” 365 días Para realizar activida-

des lucrativas o no

lucrativas siempre

que sean lícitas y

honestas,

Observaciones:

• Acepta una gran variedad de modalidades como veremos, entre otras como visitantes

de negocios y visitantes consejeros como consecuencia de la tratados de libre comercio

celebrados por México, a quienes se les expide actualmente la fMt.

• La denominación de la característica “visitante” es muy confusa, pues se utiliza para

otras características de “no inmigrantes” totalmente distintas entre sí.

Siete notas del visitante

Esta modalidad de "visitante" en general, tiene las siguientes siete notas:

•Primera: La autorización para dedicarse a la actividad lucrativa o no, siem-

pre que sea lícita y honesta solicitada, se concederá al extranjero:

a) Si durante su estancia vive de capital traído del extranjero, de las rentas

que este produzca o de cualquier ingreso previamente traído del exterior;

b) Si el objeto de internarse es para conocer alternativas de inversión o

para realizar estas;

e) Si se dedica a actividades científicas, técnicas, de asesoría, artística, depor-

tiva o similares;


285

d) Si se interna para ocupar cargos de confianza o para asistir a asambleas

y sesiones del consejo de administración de empresas.

•Segunda: El permiso de estancia será hasta de un año con 4 prórrogas

más de un año con entradas y salidas múltiples.

•Tercera: Al término de 5 años podrá solicitar que se le autorice su es-

tancia por un año más como no inmigrante, pudiendo refrendarse por

cuatro años más y no hay límite para nuevas autorizaciones.

•Cuarta: La actividad del visitante deberá ser específica y a juicio de la

autoridad migratoria, podrá ser restrictiva al lugar donde se va a llevar

a cabo.

•Quinta: Regularmente esta actividad se sujeta a prestar un servicio a una

empresa privada o institución pública. La solicitud de admisión la debe

formular la empresa o la institución o persona que requiera utilizar sus

servicios o por el propio extranjero si actuará independiente.

•Sexta: La empresa solicitante será solidariamente responsable de las

sanciones a que el extranjero se haga acreedor y en su caso costeará la

repatriación; y,

•Séptima: El extranjero deberá acreditar que cuenta con la solvencia eco-

nómica para permanecer en el país.

Ocho maneras de estar como visitante en general

Esta característica de "visitante" en general, tiene a su vez las siguientes ocho

modalidades:

Modalidad de estancia Actividad permitida Observaciones

1a. Como visitante de negocios e

inversionistas

Requiere carta de Invitación,inversionista o representar a

una empresa. acreditar ingresos mensuales e in versión o carta de

solvencia económica.

Conocer alternativas de inversión


286

Continuación

Modalidad de estancia Actividad permitida Observaciones

2a. Como visitante técnico o científico

Carta solicitud de la empresa o planta o prestar servicios de Institución o contrato de prestación de servicios. Transferencia

de Tecnología.

Científico: Para iniciar o ejecutar un proyecto de

inversión especifico, dar asesoría a Instituciones

Públicas o Privadas, capa-citar, dar conferencias o

cursos, etcétera.

3a. Como visitante rentista.

Para vivir de depósitos traídos del Exterior o de sus

inversiones en México.

Se exige un ingreso mínimo por mes de 250 dsm

Exterior o de sus inversio-nes en mes.

4a. Como visitante profesional.

Ingresa para ejercer su profesión.

Debe tener título profesio-nal de manera independien-te o prestando sus servicios

a una empresa. y carta oferta de trabajo.

5a. Como visitan Ingresa para ocupar cargos de capacitación, adminis-

tración, absoluta confianza. (como la de capacidad

para el cargo. ser gerente o apoderado).

Se requiere presentar carta oferta de trabajo, fianza y deberá acreditar cargo.

6a. Como visitanteconsejero.

Ingresa con el objeto de asistir a las reuniones,

asambleas o sesiones de nombramiento por

Ja asam

Se requiere acreditar con constancia del Consejo de

Administrablea de accionis-tas de una sociedad.

7a. Como visitante observador de

humanos.

Se interna al país para co-nocer la situación de dere-chos humanos en el país. Si son grupos, no se autoriza a más de 10 personas por or-ganización con posibilidad

de prórroga.

Se especifica en qué lugar residiran y tendrá un pro-

grama de trabajo.

8a. Como visitante

observador de procesos

electorales

Se interna con el objeto de

conocer las modalidades

y desarrollo de procesos

electorales

Requiere la aprobación

del ifE.

Su estancia será solo

mientras dure el proceso

electoral.


287

En las modalidades de "visitante de negocios” y de "visitante consejero",

con fMt de uso múltiple, la autoridad migratoria, otorga un plazo de es-

tancia o temporalidad de 30 días improrrogables, si el extranjero se inte-

resa en ampliar su estancia en México, deberá cambiar a otra modalidad

que le permita una mayor temporalidad, como la fM3 permite estancias

de un año prorrogables.

Medidas migratorias derivadas de tratados y acuerdos de libre comercio

El Tratado de Libre Comercio entre América del Norte (tlcan o nafta).

Celebrado entre México, Canadá y Estados Unidos de América, que entró en

vigor el 1 de enero de 1994 y tuvo como objetivo: eliminar los obstáculos al

comercio y facilitar la circulación transfronteriza de bienes y servicios entre los

territorios de los 3 países, dispuso nuevas medidas migratorias para facilitar

su cumplimiento.

La Forma Migratoria de Hombres de negocios o inversionistas (fMt).

Los estadounidenses y canadienses que tienen la intención de hacer nego-

cios en México, pueden internarse al país mediante la fmt de uso múltiple,

que incluye la forma migratoria que tradicionalmente se utilizaba solo

para turistas y ahora se utiliza indistintamente para turistas, visitantes

hombres de negocios, visitantes consejeros y transmigrantes.

Esta fMt se tramita directamente en las oficinas consulares de Méxi-

co, en su país de origen, o bien, solicitándolas al personal migratorio

de los puntos de internación de la República Mexicana. La vigencia de

dicha autorización es de 30 días naturales como periodo máximo de es-

tancia contados a partir de su internación. A su vencimiento el visitan te

deberá abandonar el país y si no lo hace, será sancionado. La expedición de

la fMt causa el derecho de no inmigrantes (dni) establecido en el artículo

8 de la Ley Federal de Derechos. Si desea prolongar su estancia, entonces

deberá solicitar a la autoridad migratoria el cambio de modalidad de

visitante o de característica migratoria.

La Forma Migratoria para Visitantes Consejeros (fMVc). Se interna el país

mediante la forma migratoria múltiple fmt que como dijimos, es el documen-


288

to migratorio que se otorga a los extranjeros que se internan a México como visitantes hombres de negocios o consejeros. Entró en vigor el 19 de noviembre de 1999. Causa el derecho de No Inmigrantes (dni). Se

tra mita en los consulados. Tiene vigencia de 30 días naturales desde la

inter nación.

Tratado de Libre Comercio entre México, Colombia y Venezuela. (tlcg3).

En el dof del 21 de abril de 1995 se dieron a conocer las reglas para el

ingreso temporal de personas de negocios relacionadas con este Tratado.

Admite las siguientes cuatro modalidades:

•Primera: Inversionistas;

•Segunda: Transferencia de personal dentro de una empresa;

•Tercera: Profesionales; y

•Cuarta: Visitantes de negocios.

Igualmente, los extranjeros que ingresan al país, usan actualmente la

fMt, para visitantes hombres de negocios y visitantes consejeros.

EstanciaForma

migratoria PlazoActividades permitidas

8a. Como visitante

distinguido.

Oficio de la

autoridad consular

6 meses Para visitas de inves-

tígadores científicos,

humanistas de

prestiguio,

periodistas y

personas

prominentes

Observaciones:

• Se trata de un permiso de cortesía para personalidades internacionales.

9a. Oficio de la

autoridad.

3 días Para visitar puertos

marítimos o

ciudades fronterizas

migratoria

Observaciones:

• Se trata de un permiso de cortesía para personalidades fronterizos.


289

Continuación

Estancia

Forma

migratoria Plazo

Actividades

permitidas

10a. Como

visitante

provisional.

Oficio de la autori-

dad migratoria.

30 días Para desembarcar

provisionalmente en

puertos de mar o

aeropuertos en

tránsito

internacional.

Observaciones:

• Generalmente es porque la documentación migratoria exhibida es insuficiente.

• En estos casos los extranjeros deben constituir depósito o fianza que garantice su

regreso al país de procedencia sin no cumple con el requisito en el plazo indicado.

11a. Como

corresponsal

“fM3” 1 año Para realizar

periodismo.

Observaciones:

• Para Ejercer temporalmente el periodismo o para encargarse de cubrir un aconte-

cimiento especifico.

• Deben Acreditar su nombramiento ante el inM

Nueve formas de estancia del extranjero inmigrante

1a. Como rentista;2a. Como inversionista; 3a. Como profesional;4a. Para

ejercer un cargo de confianza,5a. Como técnico; 6a. Como científico, y

como familiar, 8a. Como artista o como deportista y, 9a. como asimilado.

Se internan legalmente en el país con la voluntad de residir en él. La

temporalidad es de un año, misma que se puede refrendar hasta en cuatro

ocasiones para después optar por la calidad de inmigrado. Igualmente,

bajo la modalidad de dependiente económico puede dársele al cónyuge


290

E hijos del inmigrante, la misma calidad migratoria y temporalidad. A

continuación, una serie de cuadros con las nueve características:

EstanciaForma


1a. Como

rentista

“fM2” 1 año Para vivir del

capital traído del extranjero.

Observaciones:

• Ingresos mensuales mínimos de 400 salarios mínimos más 200 salarios mínimos

por cada familiar.

• Puede, previo permiso del inM ser profesores, científicos o técnicos si lo considera

benéfico.

2a. Como

inversionista

“fM2” 1 año Invertir capital

en Industria, comercio y

servicios.

Observaciones:

• Inversión mínima 4000 días de salario mínimo.

Lo acreditará dentro de los 6 meses al ingreso.

• No puede dedicarse a otra actividad.

3ª Como

profesional

“fM2” 1 año Para ejercer una profesión.

Observaciones:

• Se debe registrar el título extranjero en Profesiones.

• Se preferirá a profesores e investigadores o cuando sean disciplinas insuficiente-

mente cubiertas por mexicanos.

4a. Como cargo

de confianza.

“fM2” 1 año Para asumir cargos de

dirección, de administrador

único u otros de absoluta

confianza en

empresas

o instituciones.

Observaciones:

• Debe ser solicitada por una empresa o institución.

• Se debe presentar carta oferta de trabajo o contrato de prestación de servicios; acta

constitutiva de la empresa y última declaración del impuesto sobre la renta.


291

Continuación

EstanciaForma


5a. Como

científico.

“fM2” 1 año Para dirigir

o realizar

investigaciones

cientificas o trabajos

docentes.

Observaciones:

• Deben comprobar capacidad.

• Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.

6a. Como

técnico

“fM2” 1 año. Para realizar Inves-

tigación aplicada

dentro de la produc-

ción o desempeñar

funciones técnicas

Observaciones:

• Debe ser solicitada por una empresa o institución.

• Deberá instruir a tres mexicanos cuando menos en su especialidad.

7a. Como

dependen

“fM2” 1 año Vivir bajo la depen-

dencia económica

del conyuge o un

familiar en línea recta

o consanguí-

nea en segundo gra-

do si son menores de

edad, estudian o no

pueden trabajar.

Observaciones:

•Pueden ser autorizadas otras actividades si lo justifican.

• Lo debe solicitar la persona que los sostendrá quien probará el parentesco y su

solvencia económica.

8a. Como artistas

deportistas

“fM2” 1 año Para realizar activida-

des artísticas,

deportivas o análogas

que sean benéficas

para el país.

Observaciones:

• Deberá solicitarlo alguna empresa o asociación y que sea benéfico a México.


292

Continuación

EstanciaForma


9a. Como asimilados “fM2” 1 año Que hayan sido

asimilados al medio

nacional para reali-

zar una actividad

lícita y honesta y

quienes hayan te nido

o tengan cónyuge o

hijo mexicano.

Observaciones:

• Que se hayan asimilado al medio nacional y no encuadre en otra característica

migratoria.

Cuatro notas de la calidad de inmigrante.Esta calidad migratoria tiene las

siguientes cuatro notas:

•Primera: Estos extranjeros se aceptan en el país hasta por cinco años, mientras

comprueban satisfactoriamente ante el inm que cumplen con las condicio-

nes que le fueron señaladas en el momento de su internación;

•Segunda: Se les otorga la forma migratoria fM2, que es el documento que

le corresponde al inmigrante;

•Tercera: La estancia de los inmigrantes queda sujeta a un cómputo de con

trol de ausencias que dispone que el inmigrante que permanezca fuera

del país por más de 18 meses, sea de manera continua o intermitente,

no podrá solicitar su cambio de calidad migratoria a inmigrado mientras no

trans curra un nuevo plazo de 5 años.

•Cuarta: El inmigrante que permanezca durante los 5 años de residencia,

más de 2 años fuera del país, pierde su calidad migratoria de inmigrante.

No se computa como ausencia si el extranjero va al extranjero a realizar

estudios de postgrado en alguna institución educativa respaldada por una

institución mexicana o cuando exista causa justificada a juicio del inM.


293

Estancia del extranjero inmigrado

Concepto: El inmigrado es el extranjero que después de haber residido en

el país con la característica de inmigrante y cumplida con la temporalidad

establecida por la Ley, solicita que se le otorgue el carácter de residente

definitivo en México.

Siete notas de la calidad de inmigrado: las principales notas de la

condición jurídica del inmigrado son la siete siguientes:

•Primera: Esta calidad migratoria se tiene que solicitar antes del término de

seis meses posteriores al vencimiento del cuarto y último refrendo. En el caso

de menores o mayores incapaces, la solicitud de inmigrado, la debe hacer

quien ejerza la patria potestad o tutela, o en su defecto, la persona con quienes

vivan los incapaces. La solicitud se puede presentar el interesado esté fuera

del país, pero debe ratificarla dentro de los 15 días siguientes a su regreso;

•Segunda: Para obtener la calidad de inmigrado se requiere la declaración

expresa de la Secretaría de Gobernación (inM), la cual se obtiene a través

de una carta declaratoria de la calidad de inmigrado;

•Tercera: El inmigrado tiene derecho a residir permanentemente en México;

•Cuarta: El inmigrado podrá dedicarse a cualquier actividad lícita, pero

con las limitantes que le imponga la Secretaría de Gobernación (inM);

•Quinta: Podrá salir y entrar libremente del país;

•Sexta: Si permanece en el extranjero por más de 3 años consecutivos o

bien, si en un lapso de 10 años contados a partir de la declaratoria de

inmigrado, éste permanece fuera del país durante 5 años no consecutivos,

pierde la calidad migratoria de inmigrado y tiene que volver a cumplir

otros 5 años de residencia; y,

•Séptima: Los diplomáticos no toman calidad de inmigrado, sino que gozan

de prerrogativas propias a su cargo según el principio de reciprocidad

internacional.

Esta calidad migratoria admite ocho características, es decir, diversas

modalidades de estancia según sus actividades principales. La ley les llama

características, pero en realidad se trata de modalidades.


294

Principales restricciones para los extranjeros:

Sanitarias;al derecho de estancia; al ejercicio de derechos políticos y al derecho de

propiedad

El Orden Jurídico Mexicano además de las restricciones migratorias que

ya hemos explicado en los puntos anteriores, establece otras restricciones

a los extranjeros, quienes como se puede advertir claramente, no tienen

los mismos derechos y situación jurídica que los mexicanos.

Las cuatro principales restricciones a los extranjeros son las siguientes:

1. Restricciones sanitarias;

2. Restricciones al derecho de estancia;

3. Restricciones al ejercicio de derechos políticos; y,

4. Restricciones al derecho de propiedad

Restricciones sanitarias

Existe un Reglamento de la Ley General de Salud en materia Internacio-

nal que dispone que la Secretaría de Salud es competente para llevar a

cabo dos acciones en materia sanitaria:

1. Vigilar el estado sanitario de las personas, animales, objetos y substancias

que ingresen al territorio nacional; y,

2. Restringir la salida de cuanto pueda representar un riesgo para el punto

de destino.

Para cumplir con la primera de las acciones citadas, la autoridad sani-

taria tiene dos opciones para aceptar el ingreso de extranjeros en México:

I. Exigirles un certificado de salud; o,

II. Someterlos a un examen médico.


295

Cuando la autoridad sanitaria sepa de que ciertas personas sanas

hayan esta do expuestas a un contagio de enfermedades transmisibles,

puede exigir o una vacunación previa o un régimen de cuarentena, (aisla-

miento por cuarenta días), experiencia que sin duda limita la libertad de

tránsito por ra zo nes de orden público.

Restricciones al derecho de estancia

Una vez que el Estado Mexicano ha reconocido la calidad diplomática

o una de las tres calidades migratorias de un extranjero en virtud de su

derecho soberano, tiene en todo momento el derecho de imponer restric-

ciones a esa legal estancia.

Recordemos que el derecho de legal estancia, es la facultad del extran-

jero concedida por el Estado Mexicano de ingresar primero y de domiciliar se

después en el territorio mexicano, de conformidad a las modalidades a su

régimen diplomático o calidad migratoria.

Las principales obligaciones de estancia varían en atención a la calidad

migratoria del sujeto extranjero y se derivan del permiso de internación

concreto otorgado. No obstante lo dicho, podemos enumerar como las

principales obligaciones de estancia para los extranjeros, las siete siguientes:

1. Domiciliarse donde se le indica o se le acepta;

2. Dedicarse sólo a las actividades expresamente autorizadas o las derivadas

de la modalidad de su carácter diplomático, consular y oficial o de una de

las tres calidades migratorias;

3. No llevar a cabo estancias prohibidas en un país extranjero;

4. Inscribirse en el Registro Nacional de Extranjeros;

5. A visar de cualquier cambio en los datos anteriores;

6. Si es inmigrante, debe refrendar ante el inM cada año su residencia, acredi-

tando que se cumplen las condiciones de estancia;

7. Dar aviso a la autoridad migratoria de cualquier cambio de empleador,

actividad, domicilio o status dentro del país, realizando para ello los trá-

mites correspondientes.


296

Salidas de extranjeros

Un extranjero puede salir voluntariamente del país cuando quiera, pero lo debe abandonar obligatoriamente, por dos motivos:

1. Por deportación: Figura migratoria por la que la Secretaría de Goberna-

ción (inM) obliga a un extranjero a salir del país cuando no reúna o deje de

reunir los requisitos sanitarios y migratorios para su internación y estan-

cia: (Ejemplos: el inmigrante que vencida su temporalidad de 5 años, no

ha solicitado su cambio a calidad de inmigrado y no tenga una actividad

que justifique su estancia en México, quien deberá salir del país en el

plazo que le señale la Secretaría de Gobernación (inM); los polizontes y

los extranjeros que desembarquen en algún puerto migratorio sin tener

autorización para ingresar al país, deberán salir de éste por cuenta del

mismo medio de transporte que los haya internado; y,

2. Por expulsión: El Presidente de la República como ejecutivo de la Fede-

ración tiene la facultad discrecional según el artículo 33 constitucional

de hacer abandonar México, inmediatamente y sin necesidad de juicio

previo, a cualquier extranjero cuya permanencia juzgue inconveniente.

Extradición de extranjeros

Es una forma de cooperación internacional en Derecho Internacional Públi-co, que permite a un Estado soberano solicitar a otro la entrega de un individuo que se encuentre en el Estado requerido para juzgarlo y sancio-narlo por algún delito cometido en su territorio. México ha suscrito Trata-dos Internacionales con diversos países sobre el tema, además de que exis-te la Ley Federal de Extradición Internacional que reglamenta al artículo 119 de la Constitución que prevé la figura en materia internacional.

Restricciones al ejercicio de derechos políticos

Los extranjeros por no ser ciudadanos mexicanos, sufren una importante

restricción en sus derechos políticos, ya que el artículo 33 de la Constitu-ción dispone expresamente que: "... Los extranjeros no podrán de ninguna manera inmiscuirse en los asuntos políticos del país...".


297

Aunque los extranjeros forman parte de la población del Estado Mexicano, no son miembros políticos del mismo, ya que conservan una relación jurídica y política con otro Estado diferente a México, razón por la cual, el legislador le restringe el ejercicio de derechos políticos en México, que en general podemos consiste en no externar opiniones sobre la política mexicana y no poder votar y ser votados en elecciones públicas.

La calidad de extranjero lleva consigo como condición esencial la de no formar parte del cuerpo político del Estado de su nueva elección, lo que lo hace silenciar en los temas de la Política Mexicana.

Restricciones al derecho de propiedad

El artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre

establece el derecho de toda persona a la propiedad individual y colectiva

y ese derecho debe tomarse al pie de la letra. No obstante lo anterior, y

por razones de seguridad nacional y soberanía, los Estados pueden impo-

ner restricciones a los extranjeros en relación al derecho de propiedad,

como es el caso de México..

México justifica su restricción en una tradición histórica y limita el

ejercicio del derecho de propiedad de la tierra y aguas en la llamada zona

restringida ubicada en el área de 50 kilómetros de playa y 100 kilómetros

de frontera, argumentando hechos del pasado (invasiones, latifundios, colo-

nias), como las razones para imponer restricciones al derecho de propiedad

de los extranjeros, situación y argumentos que parecen hoy endebles y

fuera de tiempo, por lo que deberían ser revisados para estar acordes a

la globalización de la economía que vivimos y los principales ordenes

jurídicos de otros países.

La situación del extranjero en México ha variado en materia de res-

tricción a la propiedad. Luego de nuestra independencia, la Constitución

de 1836, prohíbe a los extranjeros adquirir inmueble si no están naturali-

zados casándose con mexicana. Posteriormente, las Bases Orgánicas de

1842 suprime toda limitación de propiedad y dispuso que los extranjeros

gozarán de los derechos que les concedan las leyes y sus respectivos trata-

dos, lo que significó ninguna restricción. En la Constitución de 1857 se


298

protege a los extranjeros con las mismas garantías que a los mexicanos y

solo se introduce la cláusula Calvo y sujeción al sistema judicial mexicano.

Bajo los regímenes liberales, se consideró al extranjero como una garantía

de buena agricultura y fue bienvenido para formar parte del México del

futuro. La Ley Vallarta llegó hasta eximirlos del requisito de residencia.

Las cosas cambiaron desde la Constitución de 1917, donde se ve con

des confianza a los extranjeros y se tiene como idea central reservar origi-

nariamente la propiedad de las tierras y de las aguas del país a la Nación,

quien podrá transmitirla en propiedad privada a los particulares. Respecto

a los extranjeros se establece que sólo los mexicanos y las sociedades

mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de tierras yaguas y

para obtener concesiones de explotación de minas y aguas y se estable la

prohibición absoluta para extranjeros de adquirir propiedades y aguas en

la entonces llamada zona prohibida, quienes sí podrían adquirir fuera de

esa zona conviniendo la cláusula Calvo. Se crea un complejo de leyes y

reglamentos que por casi siete décadas mantuvo una política altamente

restrictiva para los extranjeros.

A partir de las reformas constitucionales de 1992 y la nueva Ley de

Inversión Extranjera que empezó a regir el 28 de diciembre de 1993, la

política restrictiva de la propiedad en materia de extranjeros se suavizó.

Se impuso una libertad total para la inversión extranjera en actividades

económicas no reguladas por la ley, se ratificó la posibilidad de acceder

por los extranjeros y sociedades mexicanas con admisión de extranjeros a

los inmuebles ubicados en zona restringida a través del fideicomiso y se

permitió adquirir inmuebles a los extranjeros fuera de zona restringida

solamente con la previa constancia de haber pactado la cláusula Calvo

con la Secretaría de Relaciones Exteriores.

Siete reglas generales en materia de actos y contratos otorgados por extranjeros

Primera: Hay total libertad para otorgar actos jurídicos tratándose de bienes propios.


299

Los extranjeros, sea cual sea su calidad jurídica de estancia en el país,

incluso la de no inmigrante transmigrante, respecto de los bienes y dere chos

que sean de su propiedad o de que sean titulares, pueden realizar cual quier

acto jurídico, ya sea cualquiera de los conocidos en la jerga notarial como

para pleitos y cobranzas, actos de administración y aún para actos de

dominio, Lo anterior, aunque resulta ser un evidente principio jurídico,

está previsto expresamente en el artículo 148 del Reglamento de la Ley

General de Población.

Segunda: Hay una autorización general para todo extranjero, excepto

los transmigrantes, para realizar cinco tipos de actos jurídicos.

En materia de actos jurídicos, con fundamento tanto en los artículos

66 de la Ley General de Población, como en los artículos 147, 149, 151 y 152

de su Reglamento, en vigor desde el 15 de abril del 2000, el legislador

dispuso un permiso general para los extranjeros, cualquiera que fuera su

calidad migratoria (excepto a la de los transmigrantes) para realizar por

su propio derecho o mediante apoderado, se encuentren o no en terri to rio nacional, sin necesidad de obtener permiso previo de la autoridad migra-toria, los siguientes cinco tipos de actos y contratos:

1. Adquirir bienes inmuebles urbanos y rústicos previo convenio de cláu-

sula calvo ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, excepto en la zona

restringida;

2. Adquirir derechos reales sobre bienes urbanos y rústicos, previo convenio

de cláusula calvo ante la Secretaría de Relaciones Exteriores, excepto en

la zona restringida;

3. Adquirir títulos y valores de renta fija o variable;

4. Adquirir acciones o partes sociales de sociedades mercantiles o civiles,

5. Adquirir activos de sociedades para la realización de actividades empre-

sariales y otras similares,

Tercera: Los extranjeros diplomáticos, agentes consulares y con repre-sentación oficial los no inmigrantes y los inmigrantes sólo podrán dedi-carse a las actividades expresamente autorizadas o que se deriven de su

condición jurídica o calidad migratoria.


300

La aceptación del ingreso al país de esos extranjeros fue realizada por

el Estado Mexicano bajo la condición de que el extranjero realizaría sólo

las actividades para las cuales fue expresamente autorizado o se deriven de

la propia calidad jurídica o calidad migratoria asumida.

Por supuesto, este principio debe ser relacionado con las dos posibili-

dades indicadas en los dos párrafos anteriores, es decir, todo extranjero inde-

pendiente mente de su condición y calidad migratoria, puede realizar cual-

quier acto jurídico tratándose de sus bienes propios, con la excepción de los

transmigrantes, tratándose de los 5 actos mencionados en el inciso anterior.

Cuarta: Para poder ejercer un extranjero actividades distintas a las

que ex presamente le hayan sido autorizadas, requieren permiso del Insti-

tuto Nacional de Migración.

Por supuesto hablamos de otras actividades distintas a las realizables

con bienes propios y los cinco tipos de actos jurídicos expresamente auto-

rizadas a todo extranjero, excepto a los transmigrantes. Por ejemplo, si

un turista quiere con su calidad migratoria ejercer el cargo de consejero

de una empresa, no puede hacerla, porque es una actividad que no le está

permitida a su característica migratoria, sino que requiere cambiar de

turista a la modalidad de visitante consejero para poder ejercer dicho cargo.

Quinta: Las autoridades y jueces.

1. Deben exigir a los extranjeros que intervengan ante ellos:

a) Tratándose de cualquiera de los cinco actos autorizados en la regla segun-

da, que acrediten que no tienen la modalidad de no inmigrante transmi-

grante;

b) Tratándose de cualquiera acto diferente a los cinco autorizados en la

regla segunda, deben acreditar su legal estancia en el país y que su ca-

lidad migratoria le autoriza a celebrar el acto; y,

c) En caso de divorcio voluntario o administrativo o nulidad de matri-

monio, cuando el actor del juicio sea extranjero, deberá éste exhibir

al juez la certificación migratoria prevista por el artículo 156 del Re-

glamento de la Ley General de Población. Cuando el actor del juicio

sea el cónyuge mexicano, no será necesario exhibir dicha certificación.


301

2. Por excepción, las autoridades no están obligadas a acreditar la legal estan-

cia en el país. En los siguientes casos:

I. Registro de nacimientos en tiempo; y,

II. Registro de defunciones; y,

3. Exigirán permiso previo o certificado obligatorio en tres casos.

Las autoridades federales locales y municipales y los jueces y oficiales

del Registro Civil (nunca los notarios como dice), además de acreditar la

legal estancia en el país, exigirán al extranjero que exhiba la autorización

o permiso previo o el certificado migratorio en los 3 casos siguientes:

a) Cuando se tramite una adopción;

b) Cuando se celebre un matrimonio de extranjero y mexicano; y,

c) En caso de divorcio o nulidad de matrimonio según artículo 156.

Sexta: Consecuencias de la violación a la ley por parte de jueces y auto-ridades administrativas.

Nulidad. Los actos que se celebren en contravención de estas reglas,

serán nulos, con nulidad relativa, es decir, que se puede convalidar el acto,

aunque podría pensarse que se debe tratar de una nulidad absoluta, por

ser un caso de violación a normas de Orden Público.

Destitución y prisión o multa o ambas. El artículo 139 de la Ley

General de Población, dispone que al juez o funcionario administrativo

que de tramite al divorcio voluntario o administrativo o a la nulidad de

matrimonio de los extranjeros, sin que se acompañe la certificación de legal

estancia expedida por el lnm y de que sus condiciones y calidad migrato-

ria les permita realizar tal acto, se impondrá la destitución del empleo y

prisión hasta de seis meses o ambas, a juicio del juez.

Multa. En todos los demás casos de infracción, el artículo 140 de la

Ley General de población, dispone que el infractor será acreedor de una

multa de 1000 días de salario mínimo vigente en el df, en el momento de

consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a

juicio del inm, o bien, con arresto de hasta 36 horas si no pagare la multa.


302

Séptima: Nadie debe dar ocupación laboral a extranjeros sin legal

estancia. El artículo 74 de la Ley General de Población, dispone que nadie

debe dar ocupación a extranjeros que no comprueben previamente su

legal estancia en el país y sin haber obtenido la autorización específica

para prestar ese determinado servicio.

Las cuatro obligaciones de los notarios en materia migratoria

Primera: Deben acreditar la legal estancia de los extranjeros que inter-

vengan tratándose de cualquiera acto diferente a los cinco autorizados en la

regla segunda. Sin embargo esta obligación admite las siguientes cuatro

excepciones:

1. Casos de testamentos;

2. Casos de poderes;

3. Casos de cotejos;

4. Casos de diligencias de fe de hechos.

Segunda: Antes de autorizar ciertos instrumentos, deben hacer una

prevención migratoria.

El artículo 152 del Reglamento de la lgp, dice: "...Cuando de la cele-

bración o formalización de un acto o contrato, se origine la posibilidad

de realización de una actividad por parte de un extranjero para la cual

no está previamente autorizado por la Secretaría, el acto podrá celebrarse

y formalizarse, siempre que en el instrumento respectivo se asiente la

prevención de que el desempeño de la actividad estará sujeta a la autor-

ización que, a su juicio, expida la Secretaría...". Lo primero que se deduce

de este artículo es que el notario debe ser un experto en calidades migra-

torias. Debe conocer perfectamente el alcance de las actividades posibles

de cada característica y modalidad de calidad migratoria.

¿Cuándo debe prevenir el notario según este artículo?

Cuando en un instrumento ante su fe se protocolice un acta de asam-


303

blea general ordinaria de accionistas o de socios con poderes o designacio-

nes o se formalice la constitución de personas morales con nombramien-

tos y poderes, o se trate de una liquidación de sociedad mercantil donde

se designe a extranjeros como administradores, consejeros, comisarios o

apoderados, ya sea que comparezcan o no comparezcan.

¿Cómo sabe el notario que los designados son extranjeros, si

se llaman Juan Pérez Gómez y Ernestina Juárez Gutiérrez?

Sólo hay una manera de saberlo: preguntándolo al compareciente y si

hay duda, el notario debe mencionar que el compareciente le declara bajo

protesta de decir verdad, que el designado es de nacionalidad mexicana,

a fin de no prevenir, y si hay duda, lo mejor es realizar la prevención. Si

el notario sabe que se trata de un extranjero, entonces es indispensable

hacer la prevención para poder autorizar el instrumento.

¿Qué pasa si el notario no hace la prevención?

¿Se tratará de un hecho o acto nulo por violar una norma de orden

público?

El artículo dice que "... el acto podrá celebrarse o formalizarse, siempre

que... ", o sea, es una condición sine qua non, por lo cual, se puede concluir que

el notario no puede autorizar el instrumento y si lo autoriza sin prevenir,

entonces: ¿habrá una multa para el notario y el instrumento será nulo?

Creo que podrían suceder dos cosas:

1. Habrá multa de 1000 días de salario mínimo en el d.f, según el artículo

140 y,

2. Habrá una nulidad relativa, porque el acto se puede ratificar o convalidar,

sin embargo, por tratarse de una norma de orden público e imperativa,

se antoja la posibilidad de una nulidad absoluta. Hay que tener mucho

cuidado, porque hay muchos intereses económicos en estas intervencio-

nes y más vale prevenir que lamentar..

Como medida de seguridad, cuando se tenga duda o certeza de la

nacionalidad extranjera de un apoderado, consejero, gerente o director de

empresa designado, sugiero como texto para hacer la prevención migra-

toria, que deberá ser insertada en el capítulo de certificaciones notariales,


304

la siguiente, Texto sugerido de la prevención migratoria:

"Que en términos del artículo ciento cincuenta y dos del Reglamento

de la Ley General de Población, para celebrar y formalizar el acto mate-

ria de este instrumento, asiento la prevención que hago al compareciente

de este instrumento, de que el desempeño de la actividad por parte de

un extranje ro designado como gerente…consejero...apoderado..., estará

sujeta a la autorización que a su juicio expida el Instituto Nacional de

Migración."

Tercera: Deben abstenerse de autorizar el instrumento y denunciar

las irregularidades e insuficiencia migratorias de extranjeros al Instituto

Nacional de Migración.

El siguiente párrafo del artículo 153 del Reglamento es contundente:

"... los notarios se abstendrán de autorizar los instrumentos con extran-

jeros, si advierten irregularidades en la documentación migratoria de

los extranjeros, si no presentan el permiso respectivo cando este sea ne-

cesario, o si sus condiciones y calidad migratoria no les permite realizar

el acto o contrato de que se trate, lo que comunicaran inmediatamente

a la secretaria".

Este texto obliga a los notarios a convertirse en unos expertos en mate ria

migratoria, ya que deben saber todas las diversas maneras de estancia de

extranjeros en México y saber si están autorizados para celebrar el acto

de que se trata. Su deber de calificación hace que los notarios tengan que

actualizarse sobre el tema día con día.

El texto del artículo es un poco oscuro. Por ello, los notarios necesitan

apoyo del inm para determinar qué casos de irregularidades en documen-

tación migratoria ameritan la abstención de su intervención o qué debe

considerarse como irregularidad.

¿Qué pasa con una escritura autorizada donde intervenga

un extranjero con su forma migratoria irregular?

¿Es nula, porque se violó una norma de orden público?


305

Si se trata de un poder de empresa por millones de dólares donde el apo-

derado o consejero no tenía fm3 sino era turista con fmt, el poder otorga-

do es nulo? No, considero que se trata en todos los casos de nulidades

rela tivas, ya se admite una convalidación posterior en aras de salvaguar-

dar los efectos jurídicos producidos y así evitar males mayores.

¿Qué significa:... "Lo que comunicarán inmediatamente a la Secreta-

ría”...? ¿Plazo? ¿Y si no se comunica, hay sanción? ¿Cuál? ¿La del 140 de

la Ley? ¿La mínima?.

Cuarta: Deben dar aviso de los actos otorgados por extranjeros solo

cuan do se lo solicite la autoridad migratoria.

Ya no es obligatorio que los notarios según el artículo 67 de la Ley

General de Población avisen en 15 días, de los actos o contratos celebra-

dos ante su fe. Ahora, sólo a petición expresa del Instituto Nacional de

Migración, los notarios estarán obligados a informar de cualquier acto o

contrato en que hayan intervenido extranjeros. El artículo 153 del Reglamen-

to dice que sólo a petición expresa de la Secretaría los notarios informarán

de cualquier acto o contrato con extranjeros.

Sanción a los notarios que violen estas obligaciones en materia migrato-

ria Multa. En todos los demás casos de infracción, el artículo 140 de la

Ley General de población, dispone que el infractor será acreedor de una

multa de 1000 días de salario mínimo vigente en el df, en el momento de

consumar la conducta, según la gravedad de las violaciones cometidas a

juicio del inM, o bien, con arresto de hasta 36 horas si no pagare la multa.

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307

Lic. Víctor Rafael Aguilar MolinaNotario Público Número 174 delDistrito Federal

La enajenación de derechosparcelarios conforme al nuevo

artículo 80 de la Ley Agraria

Antecedentes

Desde la promulgación y publicación de la Ley Agraria1, uno de los temas

que llamó la atención fue el hecho de que en ésta se refiriera a la concubi-

na y al concubinario únicamente en la materia sucesoria.

En efecto, de los artículos 17 y 18 de la Ley Agraria, resulta que la

concubina o el concubinario es una de las personas a quien el ejidatario

puede suceder e incluso es una de las que la ley considera como sucesor

preferente, en caso de que el ejidatario no hubiese elaborado lista de sucesión.

Consecuencia de ello fue el hecho de que ni la concubina ni el concubi-

nario gozarán de ningún otro derecho de preferencia de los previstos en la

Ley Agraria, como en el caso de la enajenación de los derechos parcelarios

prevista en el artículo 80 de la ley, por lo que se sostenía, con razón, que

cuando la ley quería otorgar un derecho a quien no fuera cónyuge del ejida-

tario lo señalaba expresamente y no resultaba válido pretender ampliar

el concepto de familia para darle cabida a la concubina o al concubinario.

1 Diario Oficial de la Federación del 26 de febrero de 1992.


308

La cuestión, lógicamente, también llamó la atención de los legisladores,2 razón por la que reformaron el artículo 80 de la Ley Agraria para quedar como sigue:3

“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a

otros ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.

Para la validez de la enajenación se requiere:

a) La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos tes-

tigos, ratificada ante fedatario público;

b) La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los hijos

del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el

cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales conta-

dos a partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho.

Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante dos

testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.

c) Dar aviso por escrito al comisariado ejidal.

Realizada la enajenación, el Registro Agrario Nacional, procederá a inscri-

birla y expedirá los nuevos certificados parcelarios, cancelando los ante-

riores. Por su parte, el comisariado ejidal deberá realizar la inscripción

correspondiente en el libro respectivo.”

Resulta importante recordar que únicamente es ejidatario la persona que sea titular de un certificado de derechos agrarios expedido por autori-dad competente o que cuente con certificado parcelario o de derechos comunes o bien que su calidad derive de una resolución del Tribunal Agrario, además debe tratarse, conforme al artículo 15 de la Ley Agra-ria, de un mexicano, mayor de edad o de cualquier edad si es que tiene familia a cargo, o bien de quien sea heredero de ejidatario, conforme a lo dispuesto por los artículos 17 y 18 de la ley, además de ser avecindado del ejido, salvo que se trate de un heredero de ejidatario.

Quien tiene la calidad de ejidatario, necesariamente es parte de un gru-

2 El origen de la reforma se encuentra en dos iniciativas presentadas, la primera por el Diputado Javier Galván Guerrero, 1 de diciembre de 2005, la segunda por el Diputado Salvador Barajas del Toro el 17 de abril de 2007.3 Diario Oficial de la Federación del 17 de abril de 2008.

La enajenaciónde derechos...

309

po de individuos que, por un lado, forman parte de una persona moral

llamada ejido misma que es la propietaria de la totalidad de las tierras con

que se le dotó por resolución de autoridad agraria o bien las adquirió por

cualquier otro título, como la aportación al momento de su constitución.Dentro de las tierras de las que es propietario el ejido encontramos las

de uso común, cuya característica fundamental es que son inalienables, inembargables e imprescriptibles,4 las cuales constituyen el sustento econó-mico de la vida en común del ejido, a esta clasificación corresponderán las superficies que así se hayan establecido por resolución agraria, las destinadas para tal fin por la asamblea, así como toda otra tierra que no esté destinada al asentamiento humano ni al parcelamiento.5

Otra clasificación de tierra del ejido es la parcelada, calidad que adquie re una vez que la asamblea ha tomado acuerdo en tal sentido fijándola en el plano interior del ejido. A partir del parcelamiento la asamblea asignará las parcelas, sin que sea posible que un ejidatario se beneficie de más del cinco por ciento de las tierras ejidales ni de una superficie mayor a la de la pequeña propiedad, siendo acumulables las extensiones de tierra de uso común así como las que tenga en dominio pleno.

Sobre las parcelas que les sean asignadas a los ejidatarios éstos tendrán los derechos de aprovechamiento, de uso y usufructo, mismos que se acredi-tarán con el certificado parcelario que expida y se registre en el Registro Agrario Nacional.

La sola pertenencia al ejido genera para el ejidatario derechos tanto individuales como colectivos, en los primeros encontramos los de: a) El uso, disfrute y usufructo sobre su parcela; b) El disponer de los derechos sobre la parcela, ya sea por acto entre vivos o mortis causa; c) El derecho a recibir un solar en la zona urbana del ejido; d) El de preferencia para adquirir en los casos de enajenación onerosa de derechos parcelarios o de tierras sobre las que se adquirió el dominio pleno; e) A ser representado en las asam bleas, salvo las previstas en las fracciones VII a XIV del artículo 23 de la ley; f) los que el Reglamento Interno del ejido establezca.

Los derechos colectivos son: 1. De aprovechamiento, uso y disfrute sobre

las tierras de uso común, y de disposición sobre los mismos; 2. A recibir cer-

4 La propia ley permite, en el artículo 75, en casos de manifiesta utilidad la enajenación de las tierras de uso común a favor de sociedades civiles o mercantiles.5 Artículo 73 de la Ley Agraria y 41 del Reglamento de Certificación de Derechos y Titulación de Solares.


310

tificado sobre tierras de uso común; 3 El de participar en las asambleas, votar y ser votado; 4. Los demás que establezca el Reglamento Interno del ejido.

En síntesis es ejidatario, el hombre o la mujer titular de derechos ejidales,6 calidad que sólo se pierde por muerte, renuncia o por la enajena ción de la totalidad de sus derechos, es decir los parcelarios y los de aprovecha-miento que le correspondan sobre las tierras de uso común.7

Como lo establece el primer párrafo del artículo 80, el ejidatario puede enajenar sus derechos parcelarios a otro ejidatario o a un avecindado, quien pretenda tener ese carácter debe cumplir con los siguientes requisitos: a) ser mexicano; b) mayor de edad; c) haber residido por un año o más en las tierras del ejido, y; d) que la asamblea del ejido o por resolución del Tri-bunal Agrario se le reconozca como tal.8

El reconocimiento de la calidad de avecindado no genera los mismos derechos que se prevén en la ley ni los que prevea el reglamento interno del ejido a favor de los ejidatarios, sus derechos son los que limitativamente estable la ley como el aprovechamiento de las tierras de uso común confor-me a la fracción II del artículo 57, de poder adquirir los derechos parce larios que enajene un ejidatario, caso en el que podrá convertirse en ejidatario.

También es importante tener presente que núcleo de población o núcleo agrario en los términos de la fracción IV del artículo 2 del Reglamento Interior del Registro Agrario Nacional, “son los ejidos y comunidades legalmente constituidos.”

Hasta la entrada en vigor de la ley del 92, la única forma de constitución del ejido era por resolución presidencial, en la que se establecía la superficie de tierra que le correspondería, normalmente extraída de las pequeñas pro-piedades que circundaban al ejido. En la actualidad el ejido puede formarse:

a) Por acuerdo de la Asamblea de Comuneros, según lo previene el artículo

104.

b) En los términos de los artículos 90 y 91 de la ley, por acuerdo de veinte

personas, siempre que cada uno aporte una superficie de tierra, y cuenten

con un proyecto de reglamento interno que se ajuste a las disposiciones

de la Ley Agraria.

6 Artículo 12 de la Ley Agraria.7 Artículo 60 de la Ley Agraria.8 Artículo 13 de la Ley Agraria.


311

La constitución y consecuentemente la aportación de tierra debe contar

en escritura pública misma que se inscribirá en el Registro Agrario Nacio-

nal, acto que determina el nacimiento de la nueva persona moral y perfec-

cionada la aportación.

Enajenación

La enajenación a que se refiere el primer párrafo del artículo 80, consiste

en todo acto jurídico mediante el cual el titular de los derechos parcelarios

transmite su dominio, lo que puede hacerse mediante aquellos actos jurí-

dicos o contratos que revistan la transmisión de propiedad o de domi nio

de bienes como uno de sus efectos, entre los que encontramos a la com-

praventa, donación, cesión de derechos y la permuta y de entre los actos

jurídicos a la adjudicación.

El acto de enajenación a que se refiere el artículo 80 de la ley necesaria-

mente implica una contraprestación cuya característica es que pueda ser

cumplida por el adquirente o cualquier otra persona, ya que de lo contrario

no sería posible entender el derecho del tanto del que gozan los cónyuges,

la concubina o el concubinario y los hijos, por lo que se tratará de una cesión

onerosa de derechos o de una compraventa de derechos o de una permuta,

actos en los que el pago que recibirá el ejidatario enajenante se haga bien

con dinero o por la transmisión de uno o varios bienes, cuyo valor en rela-

ción con el precio sea menor a la cantidad entregada en dinero, pero en

todo caso debe tratarse del tipo de bienes previstos por el artículo 763 del

Código Civil Federal, es decir que sean fungibles, en tanto que puedan

ser reemplazados por otros de la misma especie, calidad y cantidad o de

plano sólo de este tipo cuando se trate de permuta.

Enajenación por cesión

Rafael Rojina Villegas señala que:

“La cesión de derechos se refiere tanto a derechos personales como a rea-

les. Es decir, comprende toda clase de derechos patrimoniales. Aunque el


312

Código Civil en el capítulo respectivo trata principalmente la cesión de

derechos personales.”9

La cesión se define como “La transmisión de créditos es la conven-ción por la cual un acreedor cede voluntariamente sus derechos contra el deudor, a un tercero, quien llega a ser acreedor en lugar de aquél. El ena-jenante se llama cedente; el adquirente del crédito, cesionario; el deudor contra quien existe el crédito objeto de la cesión, cedido.”10

El artículo 2029 del Código Civil Federal, dispone que “Habrá cesión de derechos cuando el acreedor transfiere a otro los que tenga contra su deudor”.

Por consiguiente, la cesión de derechos, implica un cambio de uno

de los sujetos de la obligación, el acreedor ejidatario, quien será substituido

por el cesionario quien será, en primer término cualquiera de los que ejer-

zan el derecho del tanto o bien el ejidatario o avecindado que adquiera los

derechos.

La relación jurídica cedida, implicará que el cesionario será el titular

de los derechos sobre la parcela, y si no se trata de un ejidatario, entonces

adquirirá tal carácter con la suma de derechos derivados de esa calidad,

previstos en la Ley Agraria y en el Reglamento Interior del Ejido, con lo

que se confirma la aplicación del artículo 2032 del Código Civil Federal,

en cuanto que “La cesión de un crédito comprende la de todos los dere-

chos accesorios…”

Si bien el Código Civil Federal en el artículo 2033 prevé la forma para

la cesión, que puede ser en escrito privado con la firma del cedente, del

cesionario y dos testigos, o la escritura pública cuando la ley lo exija para

el título en el que conste el derecho cedido, tal artículo no se aplica en materia agraria dado que la propia disposición del artículo 80 establece la forma para la enajenación, que también es en escrito privado, firmado por las partes y dos testigos, ratificado ante fedatario.

En la cesión de derechos, de acuerdo con los artículos 2036 y 2037 del Código Civil Federal, es necesaria la notificación al deudor, pero, además

9 Derecho Civil Mexicano, editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 541.10 planiol, Teoría General de los Contratos, citado por rafaEl roJina VillEgas, Derecho Civil Mexicano, editorial Porrúa, México 1981, tomo V, Obligaciones, volumen II, pág 531.


313

el inciso c) del segundo párrafo del artículo 80 ordena se de aviso de la ena-jenación por escrito al comisariado ejidal, el cual se hará judicial o extrajudi-

cialmente, ante dos testigos o ante notario.

Enajenación por compraventa

El concepto de compraventa conforme al artículo 2248 del Código Civil

Federal señala que “habrá compraventa cuando uno de los contratantes

se obliga a transferir la propiedad de una cosa o un derecho, y el otro a su

vez se obliga a pagar un precio cierto y en dinero” y ésta es perfecta y obli-gatoria para las partes cuando han convenido sobre la cosa y su precio, aun cuando la primera no haya sido entregada ni el segundo satisfecho, según el artículo 2249.

Así, los derechos del ejidatario sobre la parcela, aprovechamiento, uso y usufructo, podrán ser materia de contrato de compraventa, la propiedad de los mismos la acreditará mediante el certificado parcelario o de derechos agrarios en los que aparece la identificación de la parcela.

El ejidatario, vendedor, queda obligado a:

1. Entregar los derechos vendidos, lo que se hará mediante la entrega del

certificado parcelario o de derechos agrarios, que es el título de los dere-

chos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 2284 del Código Civil

Federal y que se confirma con la siguiente tesis del Tribunal Colegiado

del Vigésimo Segundo Circuito.

“Certificado de derechos agrarios. Se equipara a un título de propiedad.

El certificado agrario expedido por el Presidente Constitucional de los

Estados Unidos Mexicanos se equipara a un título de propiedad, y con-

forme a lo establecido en los artículos 14 y 76 de la Ley Agraria en vigor,

a su propietario le da el derecho al uso y disfrute de la parcela que ampara,

así como al aprovechamiento de la misma.”11

2. A garantizar la posesión pacífica, lo que podrá cumplir siempre y cuando

haya notificado oportunamente al cónyuge, concubina o concubinario y

11 Novena Epoca Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: XIX.1o.12 A Página: 403 Materia: Administrativa, julio de 1998.


314

a los hijos para que ejercieran el derecho del tanto o si éstos renunciaron

anticipadamente a él, como se verá más adelante.

Por su parte el adquirente tiene como obligaciones:

1. Pagar el precio en el tiempo, forma y lugar convenidos.

Del concepto de compraventa que da el artículo 2248 referido, el precio

debe ser cierto y en dinero.

Lo primero, cierto, se da cuando está precisado en cantidad específica, es

decir, que está determinado.

Pero también será cierto el precio cuando sea determinable, lo que ocurre

cuando las partes, como lo permite el artículo 2251 del Código Civil

Federal, convienen en que el precio sea el que corra en un día y lugar

determinado o también cuando se pactó que el precio sea establecido por

un tercero y por último, cuando lo sea en relación con otra cosa cierta,

como se desprende del artículo 2250 del citado Código “el valor de la cosa”

que además de dinero deberá entregarse como parte del pago.

No obstante lo aparentemente estricto del concepto en cuanto que el

precio sea en dinero, el propio Código, autoriza a las partes a convenir

que una parte de él se cubra con bienes, siempre y cuando el valor de la

cosa sea igual o menor a la cantidad que se pague con numerario, de no

darse tal condición, el contrato dejará de ser compraventa y se convertirá

en permuta.

En todo caso, para los efectos del derecho del tanto previsto en el artículo

80 de la Ley Agraria, la cosa o bienes que se entregarán tienen forzosa-

mente que ser fungibles, ya que si se tratara de no fungible, es decir los

que no pueden substituirse por otros en la misma cantidad y calidad,

sería imposible el ejercicio del derecho.

2. La otra obligación del comprador consiste en recibir los derechos de acuerdo

a lo pactado.

La compraventa podrá quedar sujeta a cualquiera de las modalidades pre-

vistas por el Código, tales como:

a) Establecer el derecho de preferencia por el tanto, en caso de que el adqui-

rente desee vender;

b) Pactarse el pago del precio en abonos;


315

c) Que el ejidatario se reserve la propiedad hasta que sea cubierto el total

del precio.

En cuanto a la forma se aplicará únicamente el artículo 80 de la Ley Agraria,

es decir, documento privado, firmado por las partes y dos testigos así como

ratificado ante notario.

Entre el texto del anterior artículo 80 y el actual, respecto a la forma,

difiere únicamente en cuanto a que el documento debe ser ratificado ante

fedatario público, de ahí que en cuanto a la forma escrita y no otra, conside ro

que es aún de aplicación la tesis del Segundo Tribunal Colegiado en Mate-

rias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito, conforme a la cual:

“Compraventa verbal, ineficacia de la, en materia agraria. En materia

agraria las enajenaciones respecto de las parcelas ejidales no pueden reali-

zarse válidamente de manera verbal, en razón de que el artículo 80 de la

Ley Agraria establece categóricamente que para la validez de las cesiones

o enajenaciones de que se trata, el consentimiento de las partes debe cons-

tar por escrito, ante dos testigos, al margen de que además deben satisfacerse

los restantes requisitos exigidos por el citado precepto, a saber: que la

cesión o enajenación se efectúe en favor de otro ejidatario o avecindado

del mismo núcleo de población, que la cesión se notifique al Registro

Agrario Nacional y que, en caso de que el enajenante o cedente tuviera

cónyuge o hijos, se les otorgue el derecho del tanto.”12

Enajenación por permuta

La permuta es el contrato por el cual cada uno de los contratantes se obliga a dar una cosa por otra, según lo preceptúa el artículo 2327 del Código Civil Federal.

A este contrato son aplicables todas las disposiciones de la compraven-ta, salvo las relativas al precio, de ahí que se insista en cuanto a la caracte-rística del bien o bienes que sean los que se trasmitirán.

12 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta,tomo: XII, tesis: VII.2o.a.t.24 A Página: 1377, Materia: Administrativa, Diciembre de 2000.


316

En efecto, los que el ejidatario trasmitirá son sus derechos parcelarios,

que consisten en el aprovechamiento, el uso y el usufructo sobre la tierra

de la que es propietario el ejido y que por acuerdo de la asamblea, se le

otorgaron al ejidatario respecto de una parcela determinada.

De acuerdo con la fracción XII del artículo 750 del Código Civil Fede-

ral, son inmuebles:

“XII. Los derechos reales sobre inmuebles”.

El propio código da como concepto de usufructo el siguiente:

“El usufructo es el derecho real y temporal de disfrutar de los bienes ajenos”.

Respecto del uso, que también es un derecho real no tan extenso como

el usufructo, señala que éste “da derecho para percibir los frutos de una

cosa ajena, los que basten a las necesidades del usuario y su familia, aunque

ésta aumente”.El aprovechamiento por ser consecuencia del uso y del usufructo, consis-

te en el derecho a consumir, emplear e incluso enajenar lo que produ cen los animales que se encuentren en la parcela.

Del derecho civil resulta que únicamente el usufructo es enajenable, pero para el derecho agrario son enajenables tanto el usufructo como el uso y el aprovechamiento.

En cuanto a la cosa que el adquirente entregará al ejidatario como contraprestación en la permuta, ésta debe ser propiedad del permutante, de lo contrario el ejidatario enajenante podrá retener la titularidad de sus derechos o reclamar la reivindicación de los mismos si es que aún se encuen-tran en poder del permutante, en caso contrario podrá pedir el valor de sus derechos o de la cosa que se le dio en permuta.

Como se aprecia, las cosas objeto de la permuta deben reunir las siguien-tes características:

a) cada una ser propiedad de los permutantes;

b) cada una tener un valor;

c) puede tratarse de bienes fungibles o no fungibles, la diferencia en el tipo de

bien, será la determinante para la existencia del derecho del tanto a favor

de las personas a que se refiere el artículo 80 de la Ley Agraria.


317

Capacidad

De lo hasta aquí anotado, resulta claro que el artículo 80 de la Ley Agraria

exige que las partes en la enajenación tengan además de la capacidad ge-

neral para contratar, una especial que consiste, en cuanto al enajenante que

sea ejidatario y que goce precisamente de los derechos parcelarios, que no son

otros que los de uso y usufructo. En cuanto al adquirente, debe tratarse de

un ejidatario o avecindado del mismo núcleo de población, por lo que, quien

no tenga esa calidad no tendrá la capacidad para adquirir los derechos

parcelarios.

Aun cuando se trata de una tesis de jurisprudencia que se refiere al ante-

rior artículo 80, considero que sigue siendo aplicable en tanto a que se refiere

precisamente a la calidad de las personas que intervienen en la enajena-

ción, concepto que no se modifica por el texto vigente. La referida tesis señala:

“Agrario Contrato de promesa de venta. Las partes deben tener la calidad

de ejidatarios o avecindados.

El contrato de promesa de venta, denominado también contrato prepara-

torio, preliminar, antecontrato o precontrato, es una institución que, aun-

que autónoma, deriva y está íntimamente relacionada con la compraventa,

pues, incluso, guardan en esencia los mismos elementos de existencia y de vali-

dez, variando únicamente en la definitividad del acto traslativo de dominio;

además, el primero prepara o tiene como finalidad el segundo; de ahí que

el análisis de los elementos del contrato de promesa de venta, al no estar le-

gislados en la Ley Agraria, debe realizarse de acuerdo con la legislación civil

federal, aplicada en forma supletoria a la ley de la materia, pero en relación

armónica con esta última y, por ello, si para el contrato de compraventa de

derecho agrario se exige, por regla general, la calidad específica de que los

contratantes sean ejidatarios o avecindados, en definitiva dichas exigencias

deben trasladarse en forma extensiva al contrato de promesa de venta, cuyo

objeto sea la celebración de un contrato de compraventa de un derecho eji-

dal, pues recordemos que esta figura es derivada de aquélla, de manera que

debe analizarse la calidad de ejidatarios o avecindados de los promitentes;

requisitos que son exigidos para el contrato de compraventa en el artículo

80 de la Ley Agraria, pues, de modo contrario, se analizaría un contrato de


318

naturaleza agraria, bajo las normas e instituciones del derecho privado, lo que

no es permisible, pues ello contravendría la naturaleza del derecho social,

como lo es el agrario y los principios de supletoriedad de leyes. Segundo

Tribunal Colegiado del Décimo Noveno Circuito.”13

Validez

Los requisitos de validez de la enajenación de los derechos parcelarios tuvie-ron un cambio al entrar en vigor la reforma al artículo 80. En efecto, el original 80 establecía:

“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros

ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.

Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo bastará la

conformidad por escrito de las partes ante dos testigos y la notificación que

se haga al Registro Agrario Nacional, el que deberá expedir sin demora los

nuevos certificados parcelarios. Por su parte el comisariado ejidal deberá

realizar la inscripción correspondiente en el libro respectivo.

El cónyuge y los hijos del enajenante, en ese orden, gozarán del derecho del

tanto, el cual deberán ejercer dentro de un término de treinta días naturales

contados a partir de la notificación, a cuyo vencimiento caducará tal dere-

cho. Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser anulada.”

Del artículo resultaba que los requisitos de validez eran únicamente:

a) Que la conformidad de las partes quedara por escrito, ante dos testigos;

b) Que se notificara del acto al Registro Agrario Nacional;

c) Que se notificara a los titulares del derecho del tanto.

El nuevo texto dispone:

“Artículo 80. Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parcelarios a otros

ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población.

13 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta Tomo: XIV, Tesis: XIX.2o.28 A Página: 1678 Materia: Administrativa Tesis aislada, Diciembre de 2001.


319

Para la validez de la enajenación se requiere:

a) La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos tes-

tigos, ratificada ante fedatario público;

b) La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los hijos

del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el

cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales conta-

dos a partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho.

Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante

dos testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.

c) Dar aviso por escrito al comisariado ejidal.

Realizada la enajenación, el Registro Agrario Nacional, procederá a inscri-

birla y expedirá los nuevos certificados parcelarios, cancelando los anterio-

res. Por su parte, el comisariado ejidal deberá realizar la inscripción

corres pondiente en el libro respectivo.”

De aquí resulta que los requisitos de validez son los establecidos en los tres incisos y que ahora la intervención del Registro Agrario Nacional es únicamente para el registro del acto y la expedición del o los certificados parcelarios correspondientes, ya no existe la posibilidad de confundir la

naturaleza del registro, es decir que sólo es declarativo y no constitutivo.

La forma por escrito

El inciso a) del segundo párrafo del artículo en estudio establece.

“a) La manifestación de conformidad por escrito de las partes ante dos tes-

tigos, ratificada ante fedatario público;”

Se trata de un acto jurídico cuya forma es la escrita y ahora ratificada ente fedatario público, de ahí que como lo establece la tesis del Segundo Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Séptimo Circuito:

“En materia agraria las enajenaciones respecto de las parcelas ejidales no

pueden realizarse válidamente de manera verbal, en razón de que el artículo


320

80 de la Ley Agraria establece categóricamente que para la validez de las

cesiones o enajenaciones de que se trata, el consentimiento de las partes

debe constar por escrito, ante dos testigos…”

Partiendo del principio establecido por la tesis de que no es válido el

contrato verbal, cabe preguntarse si la nulidad que deriva de un contra-

to así celebrado impide, por la naturaleza del derecho agrario y de los

derechos parcelarios, la aplicación supletoria que prevé el artículo 2o. de

la ley respecto de los artículos 1833 y 2232 del Código Civil Federal en

el sentido de que si consta de manera indubitable cuál fue la voluntad de

las partes, cualquiera de ellas podrá reclamar a la otra el otorgamiento en la

forma prevista por el Código, en este caso la ley.

En otras palabras si la nulidad que prevé la Ley Agraria es absoluta o

es relativa.

De acuerdo con los artículos 2224 y 2226, ambos del Código Civil

Federal, el acto jurídico no produce efecto legal alguno, aunque sí temporal-

mente; que no es susceptible de valer por confirmación, ni prescripción,

que su inexistencia puede ser invocada por todo interesado.

El propio ordenamiento civil, en el artículo 2227, establece que es rela-

tiva la nulidad que no reúne los requisitos de la absoluta, que es y que

permite que el acto jurídico surta efectos provisionalmente.

La falta de forma establecida por la ley, de acuerdo con el artículo 2228,

produce la nulidad relativa, siempre que no se trate de actos solemnes. Por

su parte el 2231, dispone que la nulidad por falta de forma se extingue si

el acto jurídico se otorga en la forma prevista por la ley.

Por último, la falta de forma produce acción y excepción que puede

ejercitarse por todo interesado, según el artículo 2229. Así las cosas, en

el supuesto del artículo 80 de la Ley Agraria, la falta de la forma escrita

ante dos testigos y ratificada ante fedatario, efectivamente produce la

nulidad del acto, más por la aplicación supletoria del Código Civil Fede-

ral, siempre que la voluntad de las partes de celebrarlo conste de manera

fehaciente y por no tratarse de un acto revocable, el afectado podrá exigir

que el acto se otorgue en la forma prevista por el artículo 80.


321

Ante dos testigos

Primer elemento de publicidad

Además, de que por sí la forma escrita implica un medio de prueba del contrato celebrado, el legislador agregó dos elementos de publicidad, el pri-mero consiste en la participación de dos testigos instrumentales y el segundo de un fedatario ante quien se ratifica el acto.

La doctrina señala que debe distinguirse entre testigos instrumenta-les y narradores, que la diferencia entre los primeros y el testigo narrador “es casi una antítesis: la función de éste estriba en representar un hecho (por él percibido) mientras que la función de aquél consiste en percibirlo. Así, pues, la razón fundamental por la que se acude a este tipo de testigos se refiere a la publicidad; cuando la ley quiere que un acto se efectúe en presencia de testigos, prescribe así, dentro de límites mayores o menores, la publicidad del mismo; el testigo instrumental no tiene, por lo menos en primer término, una función de certificación, sino de comprobación”14 del otorgamiento de la voluntad respecto de la transmisión de los derechos parcelarios y su contraprestación.

La ratificación el fedatario

El segundo elemento de publicidad, es la participación de fedatario ante

quien las partes deberán ratificar el acuerdo de voluntades, lo que nos

plantea la necesidad de reiterar la opinión en el sentido de que el corredor

público no puede ser considerado como fedatario que pueda dar fe de los actos

relacionados con la Ley Agraria.

En efecto, de acuerdo con el artículo 6o. del Reglamento de la Ley

Agraria en materia de Certificación de Derechos Ejidales y Titulación de

Solares:

“Para los efectos del artículo 28 y demás relativos de la Ley, se entenderá

por fedatario público, además del notario público competente, el que ejerza

dicha función de conformidad con la legislación aplicable”.

14 carnElutti francisco, Sistema de Derecho Procesal Civil, tomo II, Traducción Niceto Alcalá-Zamora y Castillo y Santiago Sentis Melendo, página 223.


322

Por su parte el artículo 13 del Reglamento Interior del Registro Agrario Na-

cional, establece:

“I. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 28 y demás relativos de la

Ley, por fedatario público se entenderá, además del notario y corredor

público, los funcionarios públicos que ejerzan funciones fedatarias de

conformidad con la ley aplicable.”

La competencia del notario público y del corredor público, deberá entenderse a la luz de las fracciones V, VI y VIII del artículo 6o.15 de la Ley Federal de Correduría Pública, conforme a las cuales:

“Artículo 6o. Al corredor público corresponde:

I a IV…

V. Actuar como fedatario público para hacer constar los contratos, conve-

nios y actos jurídicos de naturaleza mercantil, excepto tratándose de

inmuebles, así como en la emisión de obligaciones y otros títulos valor,

en hipotecas sobre buques, navíos y aeronaves que se celebren ante él,

así como para hacer constar los hechos de naturaleza mercantil.

VI. Actuar como fedatario en la constitución y en los demás actos pre-

vistos por la Ley General de Sociedades Mercantiles, incluso en

aquellos en los que se haga constar la representación orgánica.

…

VIII. Las demás funciones que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos.”

Establecida así la competencia del corredor, queda claro que su actua-ción se constriñe únicamente a la materia mercantil, calidad que no tiene la Ley Agraria, ni mucho menos las figuras jurídicas por ella reguladas, no obstante que de acuerdo con el artículo 2o., en lo no previsto será apli-cable “supletoriamente la legislación civil federal y, en su caso, mercantil, según la materia de que se trate”. Consecuencia de lo anterior, es que, el único fedatario que no tendrá competencia será el corredor público, en tanto que la norma específica le impide actuar en tratándose de inmue-

15 Estas fracciones fueron reformadas por el artículo único del Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 23 de mayo de 2006.


323

bles, independientemente de que la fracción VIII, del citado artículo 6o.

de la Ley Federal de Correduría Pública establezca “Las demás funciones

que le señalen ésta y otras leyes o reglamentos”.

Por otra parte, en el artículo 20, también reformado, se precisa que

a los corredores les está prohibido:

“Artículo 20. A los corredores les estará prohibido:

I a X...

XI. Actuar como fedatario fuera de los casos autorizados por la ley y su

reglamento; así como en actos jurídicos no mercantiles; en tratándo-

se de inmuebles, así como dar fe de hechos que no se consideren de

naturaleza mercantil;

XII. Actuar como fedatarios en los casos a que se refiere la fracción anterior,

aún cuando se modifique o altere su denominación, se trate de actos

jurídicos, convenios o contratos innominados, intervengan sujetos que

por su actividad sean calificados de comerciantes, o se refieran a cosas

mercantiles o se denomine un acto como mercantil cuando el acto

real tenga otra naturaleza, y…”16

Efectos de la ratificación

El hecho de que el contrato sea ratificado ante notario, en consecuencia la

participación de éste tiene efectos muy diferentes al de la comprobación y

publicidad que resulta de la participación de los testigos instrumentales,

en razón de que:

a) A diferencia de los testigos instrumentales, se trata, de un profesional

del derecho investido de fe pública por el Estado;

b) Su actuación confiere autenticidad y certeza jurídica al hecho pasado

ante su fe, que es el reconocimiento y puesta de firmas en documentos,

como lo califica la fracción II del artículo 128 de la Ley del Notariado

para del Distrito Federal;

16 La actividad notarial en el Nuevo Derecho Agrario, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios 1, México, 2006, 2da. edición.


324

c) Si bien es cierto que el documento ante él ratificado no es de su autoría sino

de las partes que en él intervinieron, también lo es que el notario, de

acuerdo con la mayor parte de las legislaciones notariales, en el Distrito

Federal conforme al artículo 135 de la Ley del Notariado, debe elaborar

un instrumento público, para hacer constar el hecho de la comparecencia

de las partes y la existencia del documento del que agregará un ejemplar

al apéndice, en su caso la ratificación de contenido y firmas o la puesta

de las firmas y la ratificación del contenido. Asimismo, con base en el

artículo 126 de la misma ley, hará constar bajo su fe:

I. En el caso del Distrito Federal, que se identificó como notario ante los

otorgantes y comparecientes;

II. La identidad de los otorgantes, ya sea porque los conozca personal-

mente o en base a algún documento oficial en el que aparezca su

nombre y apellidos o por la declaración de dos testigos, que en este

caso serán de identidad;

III. La capacidad de éstos, en este caso, debe hacerlo desde dos ángulos,

el primero respecto de que los comparecientes gozan de la capacidad

exigida por el artículo 80 de la Ley Agraria para la celebración del

acto jurídico consistente en la enajenación y adquisición de los derechos

parcelarios, esto es, que se trata de un ejidatario, por lo que hace

al enajenante y de un ejidatario o avecindado del mismo núcleo de

población por lo que respecta al adquirente, lo que únicamente se

comprueba con los documentos que prevé la Ley Agraria.

En cuanto al segundo ángulo de la capacidad, que es la general para

la celebración de actos jurídicos, con que no observe en ellos mani-

festaciones de incapacidad natural y que no tenga conocimiento de

que estén sujetos a incapacidad civil.

IV. Tratándose de notario del Distrito Federal, deberá hacer constar que

hizo saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer personalmen-

te el acta y de que su contenido les sea explicado por él.

V. La lectura del acta a los comparecientes y la manifestación de confor-

midad de cada uno de ellos.

VI. Que ilustró a los otorgantes acerca del valor, consecuencias y alcance

legal de acto de ratificación.


325

VII. Los hechos que el notario presencia, como es la entrega de los certi-

ficados de derechos parcelarios, dinero o cualquier otro.

VIII. La expresión de la conformidad de los otorgantes mediante su firma

en el acta.

d) La autenticidad del acta se dará en el momento en que el notario la auto-

rice mediante su firma y sello, a partir de ese momento el instrumento

notarial adquiere la calidad de público y es prueba plena de la manifes-

tación de voluntad de los otorgantes en el sentido de ratificar el con trato

presentado al notario, que son verdaderas y reales la manifestaciones que

narró el notario así como que se cumplieron las formalidades correspon-

dientes.

e) Otro de los efectos que causa la participación del notario es el de la ma-

tricidad.

En efecto, el instrumento público o acta que consta en el protocolo, tiene

la virtud de poder ser reproducido, sin necesidad de autorización judicial,

cuantas veces sea solicitado, manteniendo cada una de esas reproduccio-

nes su calidad de documento auténtico y prueba plena del hecho pasado

ante la fe del notario, es decir el acto de ratificación del do cumento, por lo

que, su efecto es acreditar de manera incuestionable la existencia del

documento ratificado, en otras palabras, le otorga fecha cierta, particu-

laridad de la que no goza el documento privado.

Derecho del tanto

El segundo elemento para la validez de la enajenación es el respeto al de-recho del tanto, que tratándose de la enajenación de derechos parcelarios, el artículo 80 de la Ley Agraria prevé en los siguientes términos:

“b) La notificación por escrito al cónyuge, concubina o concubinario y los

hijos del enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, el

cual deberán ejercer dentro del término de treinta días naturales contados a

partir de la notificación a cuyo vencimiento caducará tal derecho…”

Antes de analizar el derecho del tanto, es conveniente tener presente quiénes son las personas a que la ley les otorga ese derecho.


326

Así, cónyuge es la persona que se encuentra unida a otra en razón

de un matrimonio civil válidamente celebrado, que el matrimonio úni-

camente puede terminar, por divorcio, en cualquiera de sus formas o por

la muerte de uno de los cónyuges.

Para que exista concubinato, de acuerdo con la fracción V del artículo

1368 del Código Civil Federal, los concubinos deben:

a) Vivir juntos como si fueran cónyuges, durante 5 años;

b) Que ambos estén libres de matrimonio;

c) No se requiere de los 5 años si es que tienen hijos en común.

Por lo anterior, en la misma fracción se establece que si se vivió con

varias personas como si fuera su cónyuge no se da el concubinato.Se presumen hijos de los cónyuges, dice el artículo 324, los nacidos

dentro de los ciento ochenta días contados desde que se celebró el matri-monio, así como los nacidos dentro de los trescientos días siguientes a la disolución del matrimonio. La filiación de los hijos nacidos de matrimonio se prueba con la partida de su nacimiento y con el acta de matrimonio de los padres.

Planteado lo anterior, por lo que hace a los hijos como titulares del de-recho del tanto, únicamente lo serán aquellos que, o bien nacieron dentro del matrimonio o los que fueron reconocidos como tales o son hijos de la

ejidataria enajenante, al igual que el adoptado a quien corresponden los

mismos derechos y obligaciones que tiene un hijo, según el artículo 396

del Código Civil Federal. Lo que resulta de interés ya que la ley expre-

samente señala que ese derecho corresponde a los hijos del enajenante.

Si se trata de hijos nacidos fuera del matrimonio, la filiación con la

madre se da por el solo hecho del nacimiento y por lo que hace al padre,

por reconocimiento voluntario o por sentencia que declare la paternidad,

según lo dispone el artículo 360 del Código Civil Federal.

En el derecho civil el derecho de tanto se regula fundamentalmente

en relación con la copropiedad, ya sea de un bien determinado o bien

respecto de la masa de bienes que son materia de sucesión.

En los casos antes citados, resulta evidente que cada uno de los copro-

pietarios tiene un derecho sobre la cosa, representado en una alícuota que


327

no puede desagregarse de las demás, de la que es propietario y como tal tiene el derecho para celebrar sobre ella todo tipo de actos jurídicos, como lo señala el artículo 950 del Código Civil Federal “pudiendo, en conse-cuencia, enajenarla, cederla o hipotecarla”, siempre esos actos tendrán como extensión del derecho el que le corresponda al copropietario y como límite el derecho de los demás copropietarios.

El mismo artículo, en su parte final concede el derecho en los siguien-tes términos: “Los condueños gozarán del derecho del tanto”.

Así, entonces el derecho civil considera que cada vez que uno de sus condueños decida enajenar su derecho, los demás, que se encuentran en la misma posición que él, deben ser preferidos para adquirir esa alícuota, lo que en su momento puede dar lugar a que desaparezca la propiedad de

varios y quede a favor de uno.

Esta idea parece confirmarse por lo dispuesto en el artículo 974, que

regula el caso en que varios condueños quieran hacer uso del derecho del

tanto, supuesto en que tendrá preferencia aquél que represente el mayor

porcentaje. Por otra parte, si tienen todos la misma proporción, tocará a

quien la suerte decida, como insiste Domínguez Martínez “En todo caso,

sólo será un copropietario el llamado a adquirir esa parte… con ello se

pone de manifiesto la intención de la ley de reducir en lo posible el nú-

mero de copropietarios, pues la propiedad unipersonal representa menos

problemas que la participación… la preferencia opera sólo salvo convenio

en contrario. Así los interesados pueden pactar cualquier otra solución,

como pudiera ser inclusive contra la misma intención de la ley, que la par-

te alícuota se reparta entre los copropietarios interesados en adquirir”17

Para José Arce y Cervantes18 el derecho del tanto es:

“1. Un derecho de excepción a la norma común que faculta a un propietario

a disponer de sus bienes (y que reconoce el Art. 950 del Código), puesto

que la elección del adquirente no corresponde ya al dueño sino a la ley...;

2. No atribuye al obligado más deber que la elección de la persona que debe

adquirir cuando aquél pretenda enajenar pero no exige de él que soporte

17 JorgE alfrEdo doMínguEz MartínEz, Derecho Civil. Parte General, Personas, Cosas, Negocio Jurídico e Invalidez. editorial Porrúa, México, 1990, página 380.18 “El Derecho del Tanto de los Copropietarios”, en Revista de Derecho Notarial, número 53, Diciembre de 1973, página 20.


328

un menoscabo en su patrimonio puesto que el tanteador debe darle tanto

cuanto le tenía ofrecido el extraño o presunto adquirente...”

De la opinión de Arce y Cervantes se confirma lo antes apuntado en

cuanto que los actos de enajenación que implican la obligación de respe-

tar el derecho del tanto, son siempre onerosos, por ello como lo señala

Domínguez Martínez, “Las enajenaciones gratuitas deben descartarse de

plano amén de por cualquier otra causa, por ser estas en consideración a

la persona adquirente y no habrá además tanteo alguno…”19

“Derecho del tanto previsto en el último párrafo del artículo 80 de la

Ley Agraria. Sólo procede tratándose de enajenación onerosa de derechos

parcelarios.

La interpretación del artículo 80 de la Ley Agraria permite concluir

que tratándose de la enajenación onerosa de derechos parcelarios, en la que

el ejidatario o avecindado comprador cubrirá un determinado precio al eji-

datario “vendedor”, debe otorgarse el derecho del tanto al cónyuge e hijos

de éste para que en su caso adquieran los derechos que se pretenden ena jenar.

Sin embargo, aun cuando el precepto legal en comento, en su primer

párrafo, alude únicamente a una enajenación de derechos sin precisar si

ésta es onerosa o no, del último párrafo del propio dispositivo se concluye

que se refiere a una enajenación onerosa, al señalar que de no cumplirse

con la notificación de dicho acto jurídico para que los beneficiarios del

enajenante puedan ejercer su derecho del tanto, la “venta” podrá ser anula-

da, con lo que resulta evidente que el numeral de que se trata se refiere

a una enajenación onerosa de derechos en la que como retribución de la

transmisión de su titularidad se fija un precio determinado, bien sea en

dinero o en especie. Por esta razón, no obstante que el derecho del tanto

que rige en materia agraria tiende a buscar la protección de las personas que

conforman el núcleo familiar del enajenante, frente a extraños a él en cuyo

beneficio se haría la transmisión, también es verdad que a una cesión de

derechos realizada a título gratuito no le es aplicable la nulidad prevista

en el citado artículo de la Ley Agraria, por no haberse notificado el de-

19 Ob. Cit. Página 379.


329

recho del tanto al cónyuge e hijos del titular, distintos de aquél a favor

de quien se realizó la cesión, dado que al no haberse pactado retribu ción

alguna por la transmisión de la titularidad de los derechos agrarios no

existe el objeto de ese derecho preferencial, que consiste en que los bene-

ficiarios puedan adquirir los que se pretenden enajenar ofreciendo un

precio determinado pues el cedente no pide tal retribución.”20

Asimismo, dice el autor en cita, no operaría en una aportación a socie-

dad pues difícilmente el o los copropietarios a quienes correspondería

ejercitar el derecho del tanto, en su caso podrían tener acciones de la que

el propietario enajenante recibiría por su aportación.

Precisamente en este supuesto quedará la aportación del usufructo

sobre la parcela que haga el ejidatario, en los términos de la última parte

del artículo 79 de la Ley Agraria.

Indiscutiblemente, este derecho tampoco operará, cuando la enajena-

ción se haga a otro de los copropietarios, dado que el artículo 973 concede este

derecho a los copropietarios cuando se pretende la enajenación a extraños.

Posición que en materia de derecho agrario se confirmó en la tesis

aislada del Cuarto Tribunal Colegiado del Sexto Circuito, respecto de la

nulidad que el anterior artículo 80 preveía expresamente, sin embargo,

aun cuando el texto vigente no la prevé, considero que sigue siendo apli-

cable por que la violación del derecho del tanto trae aparejada la nulidad.

“Enajenación de derechos parcelarios realizada por el ejidatario en favor

de uno de sus hijos. No le es aplicable la nulidad prevista en el artícu lo

80 de la Ley Agraria, por no haberse notificado el derecho del tanto a los

otros hijos del ejidatario ni puesto en conocimiento el acto jurídico del

Registro Agrario Nacional.

La interpretación armónica del dispositivo mencionado, permite infe-

rir que son tres los elementos que deben prevalecer para que la enajenación

de derechos parcelarios allí contemplada sea válida, a saber: a) Que el acto

jurídico se otorgue por escrito ante dos testigos, b) Que se notifique a los

beneficiarios del derecho del tanto (cónyuge e hijos, en ese orden) y, c)

Que se notifique al Registro Agrario Nacional. Ahora bien, la exigencia

20 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XI, tesis: VI.A.63 a página: 944, Materia: Administrativa. Tesis aislada, abril de 2000.


330

de la notificación del derecho del tanto al cónyuge e hijos del enajenante,

lleva implícito juicio de razón de que el legislador pretendió que los dere-

chos parcelarios no salieran del propio núcleo familiar del ejidatario, sin

que antes los propios miembros de su familia (cónyuge e hijos) estuvieran

en condiciones de hacer valer su preferencia en la enajenación, todo lo

cual lleva a la convicción de que el citado acto jurídico (enajenación) debe pretenderse entender con una persona ajena a la familia del ejidatario ena-jenante, lo que se confirma atendiendo a que el referido dispositivo princi-pia diciendo que “Los ejidatarios podrán enajenar sus derechos parce larios a otros ejidatarios o avecindados del mismo núcleo de población” luego, tratándose de la enajenación de derechos parcelarios, en favor de uno de los hijos del ejidatario, no le es aplicable la nulidad prevista en el citado nu-meral de la Ley Agraria, por no haberse puesto en conocimiento el acto jurídico del Registro Agrario Nacional, ni dado la notificación del derecho del tanto a los otros hijos del titular, distintos de aquel en cuyo favor se realizó la cesión, pues el derecho del tanto no es más que una preferencia en la celebración de la operación, y la que rige en materia agraria tiende a buscar la protección de las referidas personas que conforman el núcleo familiar del ejidatario cedente, frente a extraños a él en cuyo beneficio se hará la transmisión, sumado a que si la enajenación se celebra en favor de uno de los hijos del ejidatario, que se entiende se encuentra a la par en el derecho del tanto respecto de sus demás hermanos, no habría forma de resolver el conflicto que se presentaría de oponerse uno de éstos a la enajenación realizada en la forma apuntada”.21

La Ley Agraria no es el único ordenamiento legal, ni aún el propio Código Civil Federal, que otorga el derecho del tanto a personas que no son copro-pietarias. En materia civil, se otorga a los arrendatarios de fincas destinadas a casa habitación y a los de otros bienes; a los colindantes de vía pública que dejará de serlo; la Ley del Régimen en Condominio de Inmue bles para el Distrito Federal con algunas variables lo otorga a los arren datarios de inmuebles que se encuentran en condominio, de ahí que podamos supo-ner que el derecho del tanto nace por disposición de la ley a favor de las

personas que tienen algún vínculo con el propietario.

21 Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: VIII, tesis: VI.4o.11 a página: 857, Materia: Administrativa, Tesis aislada, Agosto de 1998.


331

Notificación

La notificación del derecho del tanto al cónyuge, concubina o concubi-

nario y los hijos del enajenante, debe hacerse conforme lo previene la Ley

Agraria, es decir por escrito, y aplicando el artículo 973 del Código Civil

Federal, también será por escrito, es decir mediante instructivo que elabo-

rará el notario y notificará en el domicilio de los que tienen el derecho o

mediante cédula de notificación en la que se incluirá el auto del Magis-

trado del Tribunal Agrario por el que ordene al actuario la notificación.

El escrito debe contener, cuando menos:

a) Los derechos que se tienen sobre la parcela que serán objeto de la enaje-

nación;

b) El tipo de acto que se realizará, es decir cesión, compraventa o permuta;

c) El monto de la contraprestación o en su caso la cosa que se recibirá a cam-

bio;

d) Las condiciones del contrato que se llevará a cabo, es decir, si el precio, en

su caso, será pagado de contado, o la fecha de la entrega de lo que se

recibirá como contraprestación, y;

e) La firma del enajenante.

Recibida la notificación, conforme al derecho agrario los destinatarios cuentan con el plazo de 30 días que deberán, siguiendo a Domínguez Martínez, de entenderse naturales, ya que para hacer valer el derecho no es necesario acudir ante alguna autoridad que pudiera tener labores sólo en días hábiles.

Si la notificación se hace a todos en el mismo acto o día, el plazo corre-rá igual, en caso contrario el plazo correrá para cada uno a partir del día siguiente de la notificación.

Dentro del plazo, se recibirá la contestación de cada uno de los desti-natarios, queda obligado el enajenante a celebrar el acto jurídico con quien tenga el mejor grado de prelación.

En efecto, el inciso b) del artículo 80 de la Ley Agraria, dispone que el derecho lo tienen el cónyuge, concubina o concubinario y los hijos del

enajenante, quienes, en ese orden, gozarán del derecho del tanto, de ahí que


332

si lo ejercieran, por ejemplo, el cónyuge y alguno o todos los hijos, el ena-

jenante está obligado, a preferir al cónyuge, en el mismo caso quedarían la concubina o el concubinario frente a los hijos.

La solución será otra cuando el derecho lo ejercen los hijos, a diferen-cia del caso de los copropietarios en el que el enajenante debe preferir al que tenga mayor alícuota, aquí no existe. Tampoco sería posible que se enajenara o todos por igual, en razón de que la asignación de derechos parcelarios a más de un ejidatario o avecindado corresponde a la asamblea en los términos de los artículos 57, 58 y 62 de la Ley Agraria, de ahí que la respuesta estaría en el sorteo.

Caducidad

Si trascurren los 30 días, establece, el inciso b) del artículo 80, caduca el derecho.

Lisandro Cruz Ponce,22 al analizar el origen del término “caducidad” sostiene que aparentemente, por las traducciones al español de obras escritas en alemán como las de Eenneccerus y de Kippy Wolff, se consideró,que ésta se refería a la prescripción negativa de corto plazo. El mismo autor con-sidera que la prescripción y la caducidad coinciden en cuanto que toman en

cuenta el transcurso del tiempo, pero que difieren en los siguien tes aspectos:

1. La prescripción debe invocarse por aquél a quien beneficia, en tanto que la

caducidad opera de pleno derecho por el transcurso del tiempo.

2. La prescripción puede renunciarse, la caducidad por su naturaleza misma

es irrenunciable.

3. La prescripción no puede declararse de oficio por el tribunal; en cambio, la

caducidad debe serlo.

4. La prescripción se interrumpe entre cónyuges (Artículos 177 y 1167 fr. II

ccf) la caducidad no.

5. La prescripción no corre en contra de los incapacitados, en los casos que la

ley señala. Los plazos de caducidad no se suspenden.

6. Las obligaciones prescritas adquieren la calidad de naturales. En la cadu-

22 Enciclopedia Jurídica Mexicana, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma deMéxico, editorial Porrúa, México. 2002, tomo II, página 5.


333

cidad desaparece todo vínculo posterior.

7. Las prescripciones pueden ser de corto y largo plazos. La caducidad opera

generalmente en los plazos breves.

La consecuencia de que los titulares del derecho del tanto se absten-

gan de ejercitar el derecho dentro del plazo de 30 días, traerá como conse-

cuencia, la extinción del derecho para cada uno de ellos, y consecuentemen-

te la imposibilidad de reclamar la existencia del derecho en vía de acción

o excepción.

La caducidad correrá incluso en contra los hijos del ejidatario aún cuan-

do fuesen menores de edad, ya que se pude ser ejidatario en los términos del

artícu lo 15 de la Ley Agraria a cualquier edad si es que se tiene familia a cargo.

Lo que sería discutible, tratándose del menor de edad con familia a

cargo, es la renuncia que más adelante se trata.

Nulidad

El ejidatario enajenante dejaría de cumplir con el elemento de validez previsto en el artículo 80 de la Ley Agraria por no respetar el derecho del tanto en los siguientes casos:

a) Que omita la notificación a los titulares del derecho del tanto;

b) Que dentro del plazo de 30 días a que se refiere el artículo 80, lleve a cabo

la enajenación, sin esperar la respuesta de los notificados;

c) Que modifique substancialmente las condiciones conforme a lo notifi-

cado, y;

d) Que no respete el orden de prelación.

En cuanto a la nulidad del acto de enajenación sin respetar el dere-

cho del tanto en los casos antes apuntados, Arce y Cervantes dice, “Somos

de la opinión que las normas que establecen el tanteo pertenecen a las de la

segun da categoría de las mencionadas por Ferrara, por lo que inferimos

que su violación produce la anulabilidad (nulidad relativa) y no la nuli-

dad absoluta … La anulación de la enajenación contraria al derecho del


334

tanto tiene un solo objetivo y una sola razón de ser: hacer posible que

el preterido adquiera la parte alícuota enajenada (en el caso del derecho

agrario los derechos sobre la parcela). Este fin, que con el retracto se con-

sigue mediante la substitución del adquirente por el retrayente, en el

derecho del tanto tiene que seguir dos fases: la primera, la anulación de

la enajenación violatoria; y la segunda, la adquisición del condueño en cuyo

perjuicio se violó el derecho. Si no va a verificarse la segunda fase, no puede

anularse la enajenación por que no tendría razón de ser. Y como por otra

parte el Derecho no obliga –ni puede obligar– al condueño a adquirir lo que

se va a enajenar, la ineficiencia del acto infractor, en última instancia,

queda sujeta a la decisión del condueño preterido…En estas circunstan-

cias habrá que aplicar a la enajenación infractora las consecuencias de la

anulabilidad.”23

Domínguez Martínez llega a la misma conclusión y señala “En el caso

que nos ocupa en cambio, la posible renuncia a posteriori, del partícipe

preterido trae como consecuencia la convalidación de la compraventa en

la que aquél no fue oído, lo que es característica de la nulidad relativa.” 24

Como se apuntó, el actual artículo 80 dispone en su segundo párrafo.

“Para la validez de la enajenación se requiere:”. El texto antes de la refor-

ma decía “Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo

bastará…”, el derecho del tanto se encontraba en el tercer párrafo, en

su parte final disponía “Si no se hiciere la notificación, la venta podrá ser

nula”. Al surgir las interpretaciones por parte de los Tribunales Colegia-

dos de Circuito, surgieron tesis contradictorias, por lo que la Segunda

Sala de la Suprema Corte de Justicia al resolverla creó la jurisprudencia

número 13/2002,25 conforme a la cual:

“Parcelas ejidales. si se enajenan sin dar el aviso a quienes tienen el derecho

del tanto, éstos pueden ejercer la acción de nulidad, no la de retracto.

De la interpretación armónica de lo dispuesto en los artículos 80, 83 y 84 de

la Ley Agraria, aparece que para la validez de la enajenación a un tercero,

23 De los bienes, editorial Porrúa, México, 1997, 3a. edición, página 98.24 Ob. Cit. página 384.25 Novena Época, Instancia: Segunda Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo xV, página 231, tesis: 2a./j. 13/2002. Jurisprudencia. Materia(s): Administrativa, marzo de 2002.


335

de derechos parcelarios a título oneroso, resulta indispensable que el titular de

esos derechos notifique a las personas con derechos preferentes los térmi-

nos de dicha enajenación, a efecto de que estén en posibilidad de ejercer el

derecho del tanto previsto por el legislador; así mismo, se establece que la

falta de aviso trae consigo la nulidad de la venta, de donde se infiere que ésta es

la acción que tienen a su alcance aquellos a quienes no se dio dicho aviso,

siendo inexacto, por tanto, que opere la acción de retracto, con base en el

artículo 1292 del Código Civil Federal, ya que éste sólo instituye a favor

de los coherederos que no han sido notificados para el ejercicio del dere-

cho del tanto, la acción de nulidad, al disponer que la venta no producirá

efecto legal alguno, sin que existan elementos que permitan inferir que de

dicho numeral deriva, en materia agraria, una acción implícita de retracto,

puesto que la subrogación de derechos y obligaciones debe emanar de una

disposición legal, además de que el retracto en cuanto se resuelve en una sub-

rogación, excluye a la nulidad, porque en aquél sólo existe sustitución del

comprador por el que tenía el derecho del tanto, de tal manera que dicha

institución presupone, como requisito esencial, la validez de la enajenación,

no su nulidad. En tales condiciones, si el artículo 80 de la Ley Agraria es

claro al establecer la nulidad como consecuencia jurídica por violación al

derecho del tanto, y si del artículo 1292 no deriva expresamente un alcance

distinto como es la acción de retracto, es evidente que no procede la aplica-

ción supletoria de la legislación civil, por estar resuelta la situación jurídica

que se plantea en la Ley Agraria”.

Si bien es cierto que el texto actual del artículo 80 no señala expresamen-te la posibilidad de que la venta sea anulada, como lo decía el texto anterior, también lo es que al establecerse los requisitos de validez para la enaje-nación de los derechos parcelarios, su incumplimiento, de cualquiera de los previstos en los tres incisos, traerá como consecuencia la nulidad de la enajenación, por lo que el preterido únicamente, podrá ejercer tal acción y no otra como el retracto.

Desde mi punto de vista y de acuerdo con lo sostenido tanto por Arce y Cervantes como por Domínguez Martínez, quienes analizan el derecho del tanto en relación con la copropiedad, conceptos que con las variables


336

que se fueron apuntando son plenamente aplicables al artículo 80 de la Ley Agraria, la falta de notificación para el ejercicio del derecho del tanto así como los actos que puede realizar el ejidatario enajenante, apuntados líneas arriba, acarrearán la nulidad relativa de la enajenación ya que en la misma regulación del derecho del tanto por disposición expresa de la ley, tal derecho es renunciable, lo que implica que no reúne las características

para la procedencia de la nulidad absoluta.

Renuncia anticipada

En el derecho civil, no es uniforme la posición de la doctrina sobre si es o no válida la renuncia anticipada del derecho del tanto de los copropietarios.

Para Domínguez Martínez, no es procedente en razón de que la ley no considera favorable la existencia de la copropiedad, prueba de ello es la misma existencia del derecho del tanto y las reglas sobre la prelación entre los posibles copropietarios adquirentes, de acuerdo con las cuales se preferirá al que represente el mayor porcentaje y si todos están en el mismo, la suerte determinará al adquirente, lo que, nos dice, “que el derecho de propiedad se va concentrando en una persona al ir teniendo ésta una mayor participación en la cosa hasta abarcar la totalidad y desaparecer así la copropiedad. La renuncia anticipada traería como consecuencia una

paralización en la reducción del número de partícipes”.

Su segundo argumento se basa en el momento en que nace el derecho

del tanto, por lo que sostiene:

“El derecho del tanto no es renunciable anticipadamente por la sencilla

razón de que ese derecho no existe mientras las condiciones de la venta

propalada no se conocen; es decir, su existencia se inicia precisamente con

la pretensión que el copropietario tiene de vender su cuota-parte en ciertas

condiciones. Antes de ello no hay derecho del tanto alguno pues no hay can-

tidad para tantear. Por ello no puede renunciarse un derecho que no se tiene.”26

La posición contraria la sostiene Arce y Cervantes, quien después de

26 Idem.


337

llegar a la conclusión de que la violación al derecho del tanto acarrea la

nulidad relativa en tanto que el preterido podía convalidar el acto, que

el ejercicio de las acciones de nulidad y retracto prescribían en el mismo

plazo para reclamar la nulidad por dolo y error, así como del hecho de que

la nulidad sólo afecta al preterido y en consecuencia únicamente él podría

iniciar la acción, se pregunta “¿puede ser renunciado anticipadamente, es

decir antes de que haya aviso de alguna enajenación de la parte alícuota?

Su respuesta es afirmativa y la fundamenta en lo que expuso respecto

de la nulidad y en razón de que: “de conformidad con el artículo 6o. del

c.c., esto es como la renuncia no afecta directamente el interés público ni

perjudica derechos de terceros, se debe concluir que la renuncia es válida.”27

En el dictamen que sometió la Comisión de Reforma Agraria de la Cá-

mara de Diputados al Pleno, respecto de la renuncia anticipada del dere-

cho del tanto que hicieran el cónyuge, la concubina o el concubinario así

como de los hijos del enajenante, señaló:

“Adicionalmente, ambas iniciativas proponen la renuncia expresa al derecho

del tanto, lo que genera mayor certidumbre jurídica para el ejidatario y para

el comprador, por lo que es de avalarse dicha propuesta.”

Posición que quedó plasmada en el inciso b) del artículo 80, en los si-

guientes términos:

“b) … Será aceptable para este efecto la renuncia expresada por escrito ante

dos testigos e inscrita en el Registro Agrario Nacional.”

A primera luz, con el argumento esgrimido por la Comisión en el dic-

tamen y por así permitirlo el texto legal, tenemos que admitir que por lo

menos en el derecho agrario, por lo que hace al derecho del tanto en la

enajenación de los derechos parcelarios ya no es discutible si se tiene o no la

posibilidad de re nunciar anticipadamente al derecho.

Sostengo que es anticipada en tanto que, si se hiciera en el mismo

acto de enajenación, no habría lógica para que el precepto obligara a que

tal renuncia se hiciera por escrito, ante dos testigos y se inscribiera en el

27 Ob. Cit. página 100.


338

Registro Agrario Nacional, ya que si, la intención del legislador hubiese

sido que incluso se formulara en el mismo documento que la enajenación,

pudo haberlo señalado así sobre todo porque la enajenación se hace por

escrito, ante dos testigos y se ratifica ante fedatario público.

También considero que es previa por el hecho de que, esa renuncia inscrita es la que daría lo que en el dictamen de la Comisión se señaló como “mayor certidumbre jurídica para el ejidatario y para el comprador”.

La ley no aclara cuál es el efecto o hasta dónde alcanza la renuncia, es decir, si una vez que los titulares, todos, renunciaron al derecho del tanto y el documento se inscribió, el ejidatario enajenante podría aprovecharla para cualquier acto de enajenación.

La primera respuesta es que no, porque si se varía la contraprestación que recibirá el ejidatario enajenante o cambia el adquirente, no se estaría respetan do el derecho del tanto; en los términos del artículo 973 del Có-digo Civil Federal “el copropietario notificará a los demás, por medio de notario o judicialmente, la venta que tuviere convenida”.

Partiendo del hecho de que la parcela es el medio para el sustento de la familia campesina y en torno a esa posibilidad se estableció el derecho del tanto, no resulta lógico pensar en que el cónyuge, en su caso la con-

cubina o el concubinario así como los hijos del ejidatario renuncien de una

vez y para siempre al derecho del tanto, derecho que nace en el momento

en que el ejidatario tiene concertada la enajenación, y para cuando esto

ocurra podría suceder que si estuviera, alguno de ellos, en posibilidad de

adquirir los derechos parcelarios en la mismas condiciones que el ejidata-

rio o el ave cindado ofrecieron.

Por lo anterior, y sin que deje de ser previa, la interpretación de “la

renuncia por escrito ante testigos e inscrita”, debe ser en el sentido de que

al presentar al Registro Agrario Nacional el documento que contenga

el acto jurídico de la enajenación, deberá ir acompañado del escrito de

renuncia a fin de que también se inscriba, con lo que se dará la certeza

y seguridad para el ejidatario enajenante y adquirente, a que se refirió la

Comisión Agraria de la Cámara de Diputados.

De ahí, que no sería entendible que una renuncia aún ante testigos

desvinculada de una enajenación específica pueda tener el valor que le da

el vigente artículo 80.


339

Interpretada la renuncia de esa manera se encontraría cierta con-

gruencia, con lo señalado en el dictamen de la Comisión Agraria, en el

sentido de que:

“III. Consideraciones

La problemática que se analiza se relaciona con la parcela como patrimonio

de familia, argumentando que, al no reconocerse a la concubina o concu-

binario su derecho del tanto en la enajenación de derechos parcelarios, se

deja abierta la posibilidad de que el titular enajenante deje desprotegidos

y sin sustento a los miembros de su familia, así como a quienes dependen

económicamente de él, afectando la integración y sustento de una familia,

así como la del núcleo agrario.

Cuando el ejidatario vende sus derechos parcelarios a un sujeto distinto de

aquellos con quien tiene un vínculo familiar, se lesiona un derecho, al no

respetarse ni reconocerse el vínculo que ocupa la concubina o el concubina-

rio respecto del enajenante, no obstante que este derecho si se le reconoce

al cónyuge e hijos…

El derecho del tanto está establecido por la ley y es irrenunciable por antici-

pado, y el derecho por el tanto, es pactado voluntariamente entre las partes.

El texto vigente del artículo 80 se refiere al “derecho del tanto”, sin embargo

las iniciativas hacen referencia al derecho “al tanto”, que es una figura distinta

a la que se refiere el artículo 80, de ahí que en el presente dictamen se corrige

la redacción, haciendo referencia al “derecho del tanto” como especifica el

texto vigente…

La existencia de la notificación del derecho del tanto, lleva implícito el juicio

de que el legislador pretendió que los derechos parcelarios no salieran del

propio núcleo familiar del ejidatario, sin que antes los propios miembros

de su familia estuvieran en condiciones de hacer valer su preferencia en la

enajenación…

En materia agraria el derecho del tanto, para la enajenación de derechos

parcelarios, se realiza en virtud de la naturaleza eminentemente social del

derecho agrario…”28

28 El texto íntegro puede consultarse en la página de la Cámara de Diputados.


340

Después de la lectura de los párrafos de las consideraciones, resulta

inexplicable que se sostenga “la naturaleza eminentemente social del

dere cho agrario” y se considere que “El derecho del tanto está estableci-

do por la ley y es irrenunciable por anticipado”, concluyendo con un despro-

pósito es decir, incluir la aceptación de la renuncia de derecho del tanto.

La actividad del Registro Agrario Nacional

Del texto original del artículo 80 se desprendía que en la enajenación

de los derechos parcelarios eran dos los momentos en que intervenía el

Registro Agrario Nacional, ya que disponía:

“Para la validez de la enajenación a que se refiere este artículo bastará

la conformidad por escrito de las partes ante dos testigos y la notifica-

ción que se haga al Registro Agrario Nacional, el que deberá expedir

sin demora los nuevos certificados parcelarios…”:

Así, el primero era recibir la notificación, aviso sobre la enajenación

que se realizaría, el segundo la expedición de los nuevos certificados.

Sin embargo, la confusión entre el elemento de validez, notificación y el

acto de la expedición, que entonces fue considerado por algunos como

constitutivo, causó la existencia de tesis contradictoria entre Tribunales

Colegiados, lo que llevó a que la Segunda Sala de la Suprema Corte de

Justicia, resolviera en la jurisprudencia por contradicción de tesis número

8/2000, lo siguiente:

“Derechos parcelarios. La notificación al Registro Agrario Nacional de su

enajenación, es un requisito de validez.

El artículo 80 de la Ley Agraria establece que los derechos parcelarios son

susceptibles de enajenarse y que, para la validez del convenio respectivo, es

necesaria la forma escrita, la celebración ante dos testigos y la notificación

al Registro Agrario Nacional; de manera que por disposición específica de la


341

ley de la materia este último acto sí constituye un requisito de validez del

convenio; sin embargo, ello no implica que la inscripción ante el registro

mencionado, acto diferente al de notificación, tenga efectos constitutivos pues,

en términos del diverso artículo 150 del mismo ordenamiento, los actos que

debiendo ser inscritos no lo sean, no podrán producir perjuicios a terceros.

Confirma lo anterior el que al realizar una enajenación de derechos parcela-

rios, en relación con el Registro Agrario Nacional, se llevan a cabo tres actos

distintos, a saber, la notificación, que realizan las partes ante esa institución

y que sí constituye un elemento de validez del convenio, la inscripción y la

expedición de los nuevos certificados, que corresponde al orga nismo registral

y que sólo producen efectos probatorios ante los terceros, sin que estos dos

últimos actos puedan considerarse dentro de los elementos de validez del

convenio, puesto que no los incluye el referido artículo 80 dentro de ellos.”29

El último párrafo del nuevo texto del artículo 80 elimina como re-

quisito de validez la notificación al Registro, por lo que ahora única-

mente le corresponderá:

a) Recibir el documento, en el que conste la voluntad del enajenante y del

adquirente;

b) Verificar que el mismo se otorgó ante dos testigos;

c) Verificar que el documento fue ratificado ante fedatario competente;

d) Que si el adquirente no es uno de los que tiene el derecho del tanto, se

cuenta con la renuncia de esos titulares;

e) Inscribir la enajenación; y,

f) Expedir los nuevos certificados parcelarios cancelando los anteriores.

Aviso al comisariado ejidal

El último requisito de validez, previsto por el artículo 80 de Ley Agraria

es el aviso al Comisariado Ejidal, cuyo fin no es otro más que éste proceda

29 Novena Época, Instancia: Segunda Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIII, tesis: 2a./j. 8/2001, página 77, Materia: Administrativa. Jurisprudencia, febrero de 2001.

a hacer la anotación en el libro y sección correspondiente del nuevo titular

de los derechos parcelarios, ya que si se trata de un avecindado, éste no

cambia de calidad hasta el momento en que la asamblea le otorgue una

nueva como sería la de ejidatario.

343

Lic. Roberto Garzón JiménezNotario Público Número 242 delDistrito Federal

La nueva regulación deldivorcio en el Distrito Federal

Sumario: I. Clasificación del divorcio; II. Breve síntesis del

nuevo procedimiento de divorcio; III. Efectos jurídicos del re-

pudio unilateral: a) Efectos Preliminares, b) Efectos Provisio-

nales; c) Efectos definitivos: En cuanto a la persona de los

cónyuges, En cuanto a la persona de los hijos, En cuanto al

patrimonio y Efectos Administrativos.

El pasado 3 de octubre de 2008 se publicaron en la Gaceta Oficial del

Distrito Federal importantes reformas a la regulación del divorcio en la

Ciudad de México.1

Descriptivamente podemos señalar que se trata de un intento de hacer

del divorcio un procedimiento sumarísimo, que tiene por última y fundamen-

tal motivo el repudio unilateral sin causa por parte de uno de los cónyuges.

Así se abandona radicalmente el sistema de causales, las nociones de

cónyuge culpable e inocente y en consecuencia se varían los efectos y el

procedimiento judicial atinente.

1 Tales reformas entraron en vigor al día siguiente de su publicación.


344

Clasificación del divorcioAsí la clasificación del divorcio actualmente es la siguiente:

Divorcio no vincular

Regulado en el artículo 277 del Código Civil que señala:

La persona que no quiera pedir el divorcio podrá, sin embargo, solicitar que

se suspenda su obligación de cohabitar con su cónyuge, cuando éste se encuentre

en alguno de los siguientes casos:

I. Padezca cualquier enfermedad incurable que sea, además, contagiosa o

hereditaria;

II. Padezca impotencia sexual irreversible, siempre y cuando no tenga su

origen en la edad avanzada; o

III. Padezca trastorno mental incurable, previa declaración de interdicción

que se haga respecto del cónyuge enfermo;

En estos casos, el juez, con conocimiento de causa, podrá decretar esa sus-

pensión; quedando subsistentes las demás obligaciones creadas por el ma-

trimonio.

Podemos advertir que tanto las causas como las consecuencia del di-vorcio no vincular no ha variado fundamentalmente con la reforma de 2008 (por lo que nos remitimos a nuestros comentarios previos), sin embar go la actual regulación nos parece absurda.

Efectivamente, al desaparecer las causales de divorcio, ya no existe el abandono de hogar como razón por la que se puede dirimir el vínculo con-yugal, así que regular la suspensión judicial de la obligación de cohabitar, nos parece en el mejor de los casos una cuestión inútil o inservible, ya que no se encuentra razón alguna para preferir pedir esta fórmula de divorcio frente al repudio unilateral2 por lo que seguramente su actual regulación y pervivencia no traerá consecuencia alguna respecto de la

práctica en los tribunales.

2 Antiguamente la razón práctica de obtener una sentencia de divorcio vincular estribaba en evitar que el otro cónyuge pudiera demandar el divorcio fundado en la causal de abandono del domicilio conyugal.

La nuevaregulación del...

345

Divorcio Vincular

El divorcio vincular puede ser administrativo y judicial. Respecto del

primero no habremos de profundizar ya que no fue materia de las refor-

mas del 3 de octubre de 2008, el segundo puede ser convencional o repu dio

unilateral. El divorcio vincular judicial convencional parte de la existencia

de un acuerdo de los divorciantes que presentan a un juez de lo familiar

a fin de que decrete el divorcio, y legitime los acuerdos a los que han

llegado para regular los efectos jurídicos del mismo, y el repudio unila-

teral parte de que no existe acuerdo de los cónyuges en divorciarse, sin

embargo en uno de ellos ya no existe la affectio maritalis, por lo que ya

no desea continuar con el matrimonio, razón por la que solicita a un juez

de lo familiar el divorcio, quien se encuentra compelido a decretarlo, sin

que tenga que mediar causa objetiva alguna; adicionalmente el repudian-

te propone unilateralmente un convenio para regulación de los efectos

derivados del divorcio, mismos que en su caso serán fijados en sentencias

interlocutorias.

Breve síntesis del nuevo procedimiento

de divorcio

Presentación de la solicitud (Artículo 267).

La presentación de la solicitud puede hacerse de forma común (mutuo

consentimiento) o unilateralmente, en la vía ordinaria ante un juez de lo

familiar, al desparecer el juicio especial de divorcio.

Deberá acompañarse un convenio, en el primer supuesto, o propuesta

de convenio, en el segundo, que deberá contener lo siguiente:

I. La designación de la persona que tendrá la guarda y custodia de los hijos

menores o incapaces, pudiendo ser guarda y custodia compartida.


346

Nos llama la atención que no sólo se regule la cuestión de guarda y custodia por pacto de los hijos sujetos a patria potestad, sino que se incluyan a los incapaces sujetos a tutela.

En este supuesto nos parece evidente que el pacto o propuesta unilateral de los cónyuges no debiera ser un elemento que fuera a ser tomado en cuenta por los jueces de lo familiar, ya que deberían seguir necesariamente las reglas especiales de tutela y no las de divorcio, por lo que pensamos que será una norma que no tendrá aplicación significativa.

II. Las modalidades bajo las cuales el progenitor, que no tenga la guarda y cus-

todia, ejercerá el derecho de visitas, respetando los horarios de comidas,

descanso y estudio de los hijos.

Nos sigue llamando la atención que la ley siga indicando que deberá respetarse los horarios de “comidas, descanso y estudio” de los menores, ya que como lo hemos indicado en las cuatro ediciones de nuestra obra de Derecho Familiar, no podemos imaginar a que otra cosa se puede dedi car un menor de edad que no trabaje.

III. El modo de atender las necesidades de los hijos y, en su caso, del cónyuge

a quien deba darse alimentos, especificando la forma, lugar y fecha de

pago de la obligación alimentaria, así como la garantía para asegurar

su debido cumplimiento.

Respecto de este punto nos parece evidente que deberá señalarse igualmente, en su caso, la propuesta del monto de la pensión alimenta-ria, y en caso de convenio (que inclusive puede estar surtiendo efectos) deberá presentarse no la propuesta de garantía, sino la garantía misma, entendien do que su análisis y cuantificación se encuentra sub judice.

IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio conyu-

gal, en su caso, y del menaje (en este punto debe entenderse que del

menaje que exista en el domicilio conyugal y no de todos los bienes

muebles de los cónyuges).


347

V. La manera de administrar los bienes de la sociedad conyugal durante el

procedimiento y hasta que se liquide, así como la forma de liquidarla,

exhibiendo para ese efecto, en su caso, las capitulaciones matrimoniales, el

inventario, avalúo y el proyecto de partición.

VI. En el caso de que los cónyuges hayan celebrado el matrimonio bajo el

regi men de separación de bienes deberá señalarse la compensación, que

no podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes que hubieren

adquirido, a que tendrá derecho el cónyuge que, durante el matrimonio, se

haya dedicado al desempeño del trabajo del hogar y, en su caso, al cuidado

de los hijos o que no haya adquirido bienes propios o habiéndolos adqui-

rido, sean notoriamente menores a los de la contraparte. El Juez de lo

Familiar resolverá atendiendo las circunstancias especiales de cada caso.

Debe recordarse que en el repudio unilateral se trata sólo de una

propuesta que se presenta al juez, el cual resolverá de acuerdo con los

elementos que se indicarán más adelante.

En todo caso la demanda deberá acompañarse de las pruebas necesa-

rias, especialmente cuando se presente una simple propuesta de convenio

(Artículos 255 y 272 a in fine del Código de Procedimientos Civiles del df).

Admisión de la demanda, sentencia de divorcio e incidentes (287)

Una vez que se presenta la demanda de divorcio se llama a una audiencia

ordinaria previa y de conciliación (que deja de ser una audiencia específica

para el caso de divorcio), a la que pueden asistir, o no, los divorciantes.

Aprobado por el juez de lo familiar el convenio presentado por ambos

cónyuges éste surtirá efectos definitivos, y se legitimarán los efectos provi-

sionales que derivados del principio de buena fe y conservación de los

actos jurídicos ya hubiera surtido provisionalmente. Igualmente se decre-

tará el divorcio inmediatamente (Artículo 287 del Código Civil).

Para el caso de repudio unilateral, el juez deberá emplazar a la otra


348

parte a fin de que conteste la demanda, y señale una propuesta diferente

de convenio, aportando las pruebas necesarias, en su caso que se allana

a la presentada por el repudiante, o de no comparecer se certifique que

ha precluido el tiempo para realizar tal acto procesal (Artículo 272 b del

Código de Procedimientos Civiles del df).

En caso de que exista controversia entre las partes respecto de la propues-

ta unilateral de convenio, se citará a las partes a una audiencia con el exclu-

sivo fin de se promueva un acuerdo por mutuo consentimiento respecto

del convenio (asistencia a la cual no se solicita sea personalísima).

Finalizada la audiencia antes indicada el juez emitirá sentencia en que

decretará el divorcio y si existe controversia de las partes respecto de los

temas indicados en la propuesta de convenio deberán analizarse abriendo

los incidentes que sean necesarios, pero partiendo de que el divorcio ha

sido decretado.

Sólo podrán recurrirse las sentencias que recaigan en la vía incidental,

pero la sentencia que decrete el divorcio será inapelable, por lo que sólo

procederá el juicio de amparo.

De la descripción anterior surgen varias críticas:

a) Nos parece que el nuevo sistema será judicialmente más complicado y sobre -

cargará a los jueces de trabajo. Esto es así, ya que aunque se simplifica la

declaración de divorcio se abre la posibilidad de al menos seis juicios

incidentales. Esto es, de inicio se cambia un solo juicio por siete.

Pero adicionalmente a lo anterior sin lugar a dudas, se promoverán jui-

cios de daño moral por aquellas personas que se sientan dañadas ilícita-

mente por el repudiante, con base en las antiguas causales de divorcio,

o sea por las personas que hayan sufrido el adulterio, los maltratos, la

sevicia, la violencia familiar, etcétera por parte del repudiante.

Lo anterior no sólo sobrecargará a los tribunales, sino generará necesaria-

mente conflictos judiciales de importancia a fin de evitar sentencias con-

tradictorias entre sí (además de que será totalmente paradójico que la

pensión alimenticia que ya no pueda conseguir una mujer que ha sufrido

adulterio tenga que ser compensada con una indemnización que deter-

minará un juez civil).


349

b) Nos parece evidente que la reforma del 3 de octubre de 2008 padece de

graves vicios de inconstitucionalidad.

• Es contraria a la garantía de audiencia, ya que no se garantizan las forma-

lidades esenciales del procedimiento.

Efectivamente, ha sido criterio reiterado por nuestros tribunales que la

garantía de audiencia no se agota en la posibilidad de acudir a nuestros-

tribunales a fin de que estos decidan respecto de los derechos controverti-

dos, sino que es indispensable que se respeten las formalidades esencia les

del procedimiento.

Las formalidades esenciales del procedimiento3 son: 1. El derecho de ser

emplazado e informado sobre la impugnación, 2. el derecho de alegar en

relación con sus intereses, 3. La oportunidad de probar sus pretensiones

o defensas y 4. Una resolución de fondo que dirima la controversia.

En ese sentido, en el repudio unilateral la ley no permite a la persona que

no ha solicitado el divorcio el derecho de alegar respecto de sus intereses,

probar sus pretensiones y que tales cuestiones sean consideradas en la

resolución de fondo.

Así, es suficiente que el repudiante manifieste su voluntad unilateral para

que el divorcio se consume lo cual evidentemente deja en un estado de

indefensión jurídica a la contra parte, y convierte al matrimonio en una

unión sumamente inestable, lo cual contraría a la propia naturaleza de

esa institución.

Debe señalarse que tal violación es tan radical que la norma debiera ser desa-

plicada por nuestros jueces federales, ya que no resulta posible subsanar

los intereses del quejoso por vía del juicio de amparo, como sucede en

3 Formalidades esenciales del procedimiento. Son las que garantizan una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo. La garantía de audiencia establecida por el artículo 14 constitucional consiste en otorgar al gobernado la oportunidad de defensa previamente al acto privativo de la vida, libertad, propiedad, posesiones o derechos, y su debido respeto impone a las autoridades, entre otras obligaciones, la de que en el juicio que se siga se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento. Estas son las que resultan necesarias para garantizar la defensa adecuada antes del acto de privación y que, de manera genéricas, se traducen en los siguientes requisitos: 1) la notificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias; 2) La oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; 3) La oportunidad de alegar; y 4) El dictado de una resolución que dirima las cuestiones debatidas. De no respetarse estos requisitos, se dejaría de cumplir con el fin de la garantía de audiencia, que es evitar la indefensión del afectado.Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: 11, Tesis: p./j. 47/95, diciembre de 1995, página: 133.


350

otros casos, en que si bien las leyes secundarias suprimen la garantía de

audiencia, en el juicio de amparo se analizan sus pretensiones desahogan-

do el propio procedimiento constitucional.

Esto es así, ya que al desaparecerse las causales y crearse un sistema de re-

pudio unilateral se ha trastornado la estabilidad matrimonial, incidiendo

directamente en los derechos de aquella de las partes que pudiera no desear

el divorcio. Así que la posibilidad de alegar y probar lo que a sus derechos

convengan se convierte en una imposibilidad jurídica tanto en los juicios o

vías ordinarias, como en los procedimientos constitucionales.

• El artículo tercero transitorio de las reforma del 3 de octubre de 2008 es

retroactivo.

El artículo tercero transitorio de la reforrna del tres de octubre de 2008

señala:

Por lo que hace a los juicios de divorcio en trámite será potestativo para

cualquiera de las partes acogerse a las reformas establecidas en el presen-

te decreto y, en su caso, seguirán rigiéndose con las disposiciones vigentes

anteriores a la publicación del presente decreto en tanto no hayan con-

cluido en su totalidad.

Independientemente que la norma en cuestión nos parece demasiado

vaga en cuanto hace a su ámbito de aplicación temporal, ya que no

señala un plazo perentorio para el ejercicio de esta facultad potestativa

y unilateral de acogerse a las nuevas disposiciones, ni tampoco se indica

si esto pudiera incluirse cuando ya se ha perdido una instancia o cuando

resulta evidente que está por perderse, igualmente nos parece retroacti-

va, inclusive conforme a la teoría de los componentes de la norma.4

4 Retroactividad de las leyes. Su determinación conforme a la teoría de los componentes de la norma.Conforme a la citada teoría, para determinar si una ley cumple con la garantía de irretroactividad prevista en el primer párrafo del artículo 14 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, debe precisarse que toda norma jurídica contiene un supuesto y una consecuencia, de suerte que si aquél se realiza, ésta debe producirse, generándose, así, los derechos y obligaciones correspondientes y, con ello, los destinatarios de la norma están en posibilidad de ejercitar aquéllos y cumplir con éstas; sin embargo, el supuesto y la consecuencia no siempre se generan de modo inmediato, pues puede suceder que su realización ocurra fraccionando en el tiempo. Esto acontece, por lo general, cuando el supuesto y la consecuencia son actos complejos, compuestos por diversos actos parciales. De esta forma, para resolver sobre la retroactividad o irretroactividad de una disposición jurídica, es fundamental determinar las hipótesis que pueden presentarse con relación con el tiempo en que se realicen los componentes de la norma jurídica. Al respecto cabe señalar que, generalmente y en principio, pueden darse las siguientes hipótesis: 1. Cuando durante la vigencia de una norma jurídica se actualizan, de modo inmediato, el supuesto y la consecuencia establecidos en ella. En este caso, ninguna dis posición legal posterior podrá variar, suprimir


351

Efectivamente, una vez que se está en juicio de divorcio por cualquiera

de las causales antes previstas (vr. gr. violencia familiar), ya se ha actuali-

zado el componente de la norma relativo a la posible demostración en

juicio de tal cuestión, por lo que de hallarse como cónyuge culpable deberá

some terse a las indemnizaciones y pago de alimentos en los términos de

las disposiciones anteriores, así que si una de las partes (seguramente la

culpable o la que espera perder) tiene un nuevo derecho para acogerse a un

procedimiento más favorable, pues nos parece evidente que tal cuestión es

retroactiva ya que modifica los efectos jurídicos ya actualizados derivados

de la prosecución de un juicio de divorcio ya iniciado.

• La regulación del repudio unilateral ataca directamente la garantía de

protección y organización de la familia.

El artículo cuarto de la Constitución Federal señala:

El varón y la mujer son iguales ante la ley. Ésta protegerá la organización y

desarrollo de la familia.

Tal norma a contrario sensu hace evidente que la ley no podrá ir en contra

de la organización y desarrollo de la familia.

A nuestros ojos dotar de estabilidad al matrimonio, aunque sea mínima,

perfecciona la organización y fomenta el desarrollo de la familia.

o modificar aquel supuesto o esa consecuencia sin violar la garantía de irretroactividad, atento que fue antes de la vigencia de la nueva norma cuando se realizaron los componentes de la norma sustituida. 2. El caso en que la norma jurídica establece un supuesto y varias con secuencias sucesivas. Si dentro de la vigencia de esta norma se actualiza el supuesto y alguna o algunas de las consecuencias, pero no todas, ninguna norma posterior podrá variar los actos ya ejecutados sin ser retroactiva. 3 También puede suceder que la realización de alguna o algunas de las consecuencias de la ley anterior, que no se produjeron durante su vigencia, no dependa de la realización de los supuestos previstos en esa ley, ocurridos después de que la nueva disposición entró en vigor, sino que tal realización estaba solamente diferida en el tiempo, ya sea por establecimiento de un plazo o término específico, o simplemente porque la realización de esas consecuencias era sucesiva o continuada; en este caso la nueva disposición tampoco deberá suprimir, modificar o condicionar las consecuencias no realizadas, por la razón sencilla de que éstas no están supeditadas a las modalidades señaladas en la nueva ley. 4. Cuando la norma jurídica contempla un supuesto complejo integrado por diversos actos parciales sucesivos y una consecuencia. En este caso, la norma posterior no podrá modificar los actos del supuesto que se haya realizado bajo la vigencia de la norma anterior que los previó, sin violar la garantía de irretroactividad. Pero en cuanto al resto de los actos componentes del supuesto que no se ejecutaron durante la vigencia de la norma que los previó si son modificados por una norma posterior, ésa no puede considerarse retroactiva. En esta circunstancia, los actos o supuestos habrán de generarse bajo el imperio de la norma posterior y, consecuentemente, son las disposiciones de ésta las que deben regir su relación, así como la de las consecuencias que a tales supuestos se vinculan.Novena Época, Instancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo: XIV, Tesis: P./J. 123/2001, octubre de 2001, página: 16.


352

Efectivamente, al regular el repudio unilateral sin causa, el Distrito Fede-

ral está desnaturalizando la estabilidad de la unión de la pareja humana,

que al estar destinada a formar una familia, nos parece que de suyo debe

estar dotada de alguna firmeza y que sólo por causas enunciadas y conte-

nidas en la ley pueda ser dirimido su vínculo.

En ese sentido, se trata al matrimonio como un simple acto con desisti-

miento unilateral, sin considerarlo en su verdadera naturaleza, esto es, prin-

cipalmente como acto jurídico del derecho familiar, es decir, de orden pú blico

e interés social.

Además de que el repudio unilateral sin causa no considera el rompimien-

to del principio de intangibilidad de los actos jurídicos (es decir aquel

que señala que en general los actos jurídicos no pueden ser modificados

unilateralmente), y perjudica de forma directa e inmediata a la esfera

jurídica del otro cónyuge al que de forma unilateral se le está perjudicando

en sus de rechos tanto patrimoniales como personales.

Efectos jurídicos del repudio unilateral

Los efectos del divorcio no vincular y vincular administrativo y de mutuo

consentimiento no habrán de ser materia de ningún comentario, ya que

no sufrieron modificación alguna el 3 de octubre de 2008.

Por el contrario en el caso del divorcio por repudio unilateral los efec-

tos son preliminares, provisionales y definitivos.

Efectos preliminares

Estos efectos preliminares, son aquellos que de inmediato el juez debe de

oficio dictar, y que esencialmente sólo surten efectos en lo que no son revo-

cados o modificados en el mismo juicio, están consignados en el artículo

282, el cual tiene diversas imprecisiones técnicas y también de redacción

que señalaremos a continuación:


353

Artículo 282. Desde que se presenta la demanda, la controversia del orden

familiar o la solicitud de divorcio y solo mientras dure el juicio, se dictarán las

medidas provisionales pertinentes; asimismo en los casos de di vorcio en que

no se llegue a concluir mediante convenio, las medidas subsistirán hasta en

tanto se dicte sentencia interlocutoria en el incidente que resuelva la situ ación

jurídica de hijos o bienes, según corresponda y de acuerdo a las disposiciones

siguientes...

El primer párrafo, antes transcrito establece que las medidas provisio-

nales se dictaran una vez que se presente:

a) La demanda.

b) La controversia.

c) La solicitud de divorcio.

No entendemos porque se hizo la distinción entre estos tres supuestos,

debe entenderse que por demanda se comprenden todas las posibilidades,

ya sea interpuesta por uno o ambos cónyuges, ya que la demanda es pues

una petición al órgano jurisdiccional de aplicar la ley al caso concreto.

Pudiera pensarse que el legislador al hablar de solicitud de divorcio,

se refiere a una solicitud de ambos cónyuges y por demanda entiende

solamente la petición unilateral, sin embargo lo anterior queda en el terre no

de la interpretación.

Ahora bien lo que no entendemos es a que se quiere referir con una

controversia de orden familiar distinta a la demanda de divorcio que lo fa-

culta a tomar las medidas previstas en el artículo 282; ¿acaso si se presen-

te una demanda de alimentos o de violencia familiar puede dictarlas, aun

cuando no exista en los cónyuges la voluntad de divorciarse?

Las medidas preliminares que analizaremos tienen ese carácter porque

subsistirán hasta que se dicte la sentencia de divorcio que apruebe el

convenio o hasta que se dicte una sentencia interlocutoria posterior a la

de divorcio que resuelva la situación jurídica de los bienes y de los hijos

cuando no hubo un convenio.Los efectos preliminares que el juez dicta de oficio son:


354

...I. En los casos en que Juez de lo Familiar lo considere pertinente, de

conformidad con los hechos expuestos y las documentales exhibidas en

los convenios propuestos, tomará las medidas que considere adecuadas

para salvaguardar la integridad y seguridad de los interesados, inclu-

yendo las de violencia familiar, donde tendrá la más amplia libertad

para dictar las medidas que protejan a las víctimas;

II. Señalar y asegurar las cantidades que a título de alimentos debe dar el

deudor alimentario al cónyuge acreedor ya los hijos que corresponda;

III. Las que se estimen convenientes para que los cónyuges no se puedan

causar perjuicios en sus respectivos bienes ni en los de la sociedad con-

yugal en su caso. Asimismo, ordenar, cuando existan bienes que puedan

pertenecer a ambos cónyuges, la anotación preventiva de la demanda en

el Registro Público de la Propiedad y de Comercio del Distrito Federal

y de aquellos lugares en que se conozca que tienen bienes;...

Al respecto de esta fracción nos hacemos los mismos cuestionamientos

que aparecen en el texto de nuestra obra de Derecho Familiar,5 conclu-

yendo en el mismo sentido, en virtud de que el texto es idéntico, al de la

fracción III del anterior artículo 282.

IV. Revocar o suspender los mandatos que entre los cónyuges se hubieran

otorgado, con las excepciones que marca el artículo 2596 de este Código;

No entendemos por qué el Juez decide de oficio al respecto de la revoca-

ción o suspensión de los mandatos, si pudiera ser el caso de que los cón-

yuges que demanden el divorcio pueden estar de acuerdo en que dichos

mandatos subsistan.

A pesar de las críticas a dicha fracción que hemos hecho en obras ante-

riores, no se contempló que en caso de revocación se hiciera una anotación

en el protocolo de la notaría en la que se otorgó el mandato.

5 Cfr. dE la Mata pizaña fElipE y garzón JiMénEz robErto, Derecho Familiar y sus Reformas más Recientes a la Legislación del Distrito Federal, editorial Porrúa, México, 2006, 3ra. edicion, páginas 211, quienes señalan lo siguiente: “... ¿A qué perjuicios se refiere esta tercera fracción? A embargos precautorios de bienes. ¿Para qué sirve la anotación de la Demanda de Divorcio en el Registro Público de la Propiedad? Debemos hacer notar que esto no se restringe a los bienes de la sociedad conyugal, sino a los de cada cónyuge, entendiéndose también aquellos que estén en copropiedad bajo separación de bienes. ¿Para qué efectos se anotan estos bienes? Pareciera que exclusivamente para que el posible adquirente no sea considerado como adquirente de buena fe, en virtud de la acción pauliana o derivada de actos de fraude de acreedores que pudiera ejercitarse (Artículos 2163, 2164 y 2165).


355

Adicionalmente no contempla al poder (o sea el acto jurídico unilate-

ral por el cual se otorgan las facultades); tal vez por considerarlo errónea-

mente como sinónimo del mandato.

Ahora bien en caso de esta revocación no se señala nada respecto del

artículo 2598 del Código Civil, o sea que el mandante pueda exigir la

devolución de los testimonios de las escrituras donde se otorgaron los

mandatos, o si esta facultad le corresponde al Juez.

Efectos provisionales

Que son los dictados una vez contestada la solicitud o demanda de divor-cio, surten efectos hasta que se dicta la resolución definitiva, y que se refieren a lo siguiente:

I. El Juez de lo Familiar determinará con audiencia de parte, y teniendo

en cuenta el interés familiar y lo que más convenga a los hijos, cuál de

los cónyuges continuará en el uso de la vivienda familiar y asimismo,

y previo inventario, los bienes y enseres que continúen en ésta y los

que se ha de llevar el otro cónyuge, incluyendo los necesarios para el

ejercicio de la profesión, arte u oficio a que esté dedicado, debiendo

informar éste el lugar de su residencia.

Nos llama la atención que el legislador se refiere a la vivienda familiar

como un concepto entendido claro y conocido por todos, cuando en

realidad es muy ambiguo, por ejemplo una familia que vive en la casa

de los padres del cónyuge varón, ¿Se entiende que es vivienda familiar de

los cónyuges divorciantes? ¿Puede el Juez ordenar la salida del cónyu-

ge varón?

Así mismo nuestra realidad nos ha demostrado que existen una serie

de situaciones relacionadas con la vivienda familiar que el legislador

no tomo en cuenta.

Por ejemplo, vivienda familiar hipotecada, vivienda familiar arren-

dada, vivienda familiar comodatada, etcétera, existiendo dentro de este

supues to una serie de variantes que nos demuestran que no es tan fácil

que el Juez decida quien usa la vivienda familiar, porque en muchos

casos esta decisión jurídicamente no le corresponde a él, sino al como-


356

dante, al familiar, o al banco, etcétera.

...II. Poner a los hijos al cuidado de la persona que de común acuerdo desig-

nen los cónyuges, pudiendo estos compartir la guarda y custodia median-

te convenio.

En defecto de ese acuerdo; el Juez de lo Familiar resolverá conforme al

Título Décimo Sexto del Código de Procedimientos Civiles, tomando

en cuenta la opinión del menor de edad.

Los menores de doce años deberán quedar al cuidado de la madre, excepto

en los casos de violencia familiar cuando ella sea la generadora o exista-

peligro grave para el normal desarrollo de los hijos. No será obstáculo

para la preferencia maternal en la custodia, el hecho de que la madre

carezca de recursos económicos.

III. El Juez de lo Familiar resolverá teniendo presente el interés superior

de los hijos, quienes serán escuchados, las modalidades del derecho de

visita o convivencia con sus padres;...

Es de llamar la atención como el legislador ha tomado las edades de

7 o de 12 años (por cierto que en las últimas reformas familiares éstas

han variado consecutivamente entre sí, sin que se nos explique la causa)

para considerar que los menores deben de quedar bajo el cuidado de la

madre, no sabemos que consideraciones o estudios científicos tomaron

en cuenta o si es una simple decisión política que no considera que

actualmente en la realidad de nuestra sociedad del Distrito Federal las

mujeres también salen a trabajar y están el mismo tiempo con los hijos

que sus padres.

Asimismo de la confusa redacción del artículo podemos respecto de la

guarda y custodia de los hijos concluir lo siguiente:

1. Los menores de 12 años deberán quedar al cuidado de la madre,

excep to en:

a) Casos de violencia familiar, cuando la madre sea la generadora; o

b) Cuando el permanecer con la madre provoque que exista grave

peligro para el desarrollo normal de los hijos.


357

2. Los mayores de 12 años quedaran bajo el cuidado de la persona que

designen los cónyuges de común acuerdo, que puede ser uno de ellos

o un tercero.

3. A falta de convenio entre los cónyuges, el Juez, tomando en cuenta

la opinión del menor resolverá lo conducente.

IV. Requerirá a ambos cónyuges para que le exhiban, bajo protesta de decir

verdad, un inventario de sus bienes y derechos, así como, de los que se en-

cuentren bajo el régimen de sociedad conyugal, en su caso, especifican do ade-

más el título bajo el cual se adquirieron o poseen, el valor que estimeque tienen,

las capitulaciones matrimoniales y un proyecto de partición. Durante el

procedimiento, recabara la información complementaria y comprobación

de datos que en su caso precise; y

Respecto a esta fracción, es importante señalar que el artículo 267 en su

fracción VI establece que el cónyuge que solicite de manera unilateral el

divorcio, deberá presentar un proyecto de convenio en el cual debe esta blecerse

como va a administrarse y liquidarse la sociedad conyugal, exhibiendo: a) Las

capitulaciones matrimoniales; b) El inventario; c) El avalúo; y d) El Proyecto

de Partición.

En la fracción que se transcribe, el Juez requerirá la información indepen-

dientemente del Régimen bajo el cual se contrajo el matrimonio:

a) Inventario de los bienes y derechos, especificando el valor de los mismos

y el título por el cual se adquirieron.

b) Las Capitulaciones Matrimoniales

c) Un Proyecto de Partición.

Consideramos que debe haber congruencia entre ambos artículos y

que al solicitarse el divorcio deben acompañarse los documentos antes se-

ñalados, con independencia del Régimen Patrimonial, bajo el cual se celebró

el matrimonio; y que una vez que emplace al otro cónyuge se le soliciten el

inventario de sus bienes y su proyecto de partición, para que el Juez resuel va

lo que procede.


358

Lo anterior debido a que en el caso de un matrimonio contraído bajo

el Régimen de Separación de Bienes, se requieren dichos documentos

para determi nar en su caso la compensación que más adelante se indica.

Efectos definitivos

Los efectos definitivos quedaran establecidos en la sentencia de divorcio o

en la sentencia que resuelva el incidente respecto de la situación jurídica

de los hijos y de los bienes.

Lo anterior está reconocido en el primer párrafo del artículo 282, el cual

establece que puede decretarse el divorcio aun cuando no esté resuelta la

situación jurídica de los hijos y de los bienes, siendo prioritario para el legis-

lador la posibilidad que tiene el Juez de decretar el divorcio lo más pronto

posible, sin que nada lo obstaculice, caso en el cual seguirán vigentes las

medidas provisionales antes señaladas, hasta que se resuelva el incidente

correspondiente.

Estos efectos definitivos son de cuatro tipos, en cuanto: a) Las personas

de los cónyuges; b) Las personas de los hijos; e) Al Patrimonio; y d) Al efecto

administrativo.

En cuanto a la persona de los cónyuges

1. Rompimiento inmediato del vínculo, en términos del artículo 289 del

Código Civil que establece que los cónyuges con el divorcio recobraran

su entera capacidad para contraer matrimonio.

Adicionalmente la reforma publicada el 3 de octubre de 2008, establece

que este efecto se dará independientemente de que no se haya resuelto

la situación de los hijos y de los bienes, lo cual podrá resolverse

posteriormente vía incidental.

Recordemos que este rompimiento inmediato del vínculo matrimonial

es producto de la Reforma al Código del año 2000, ya que como


359

recordamos en los códigos de 1870 y 1884, este vínculo era indisoluble,

posteriormente con la Ley de Relaciones Familiares, se establecieron

sanciones al cónyuge culpable del divorcio para contraer un nuevo

matrimonio, y en la redacción original del Código de 1928 se

sancionaba al cónyuge culpable con un plazo de dos años para poder

volver a casarse y a la mujer aunque fuera inocente, debía esperar por lo

menos diez meses para evitar problemas de determinar la paternidad.

2. En cuanto al apellido de la mujer casada, la mujer puede o no utilizar su

apellido de casada según le convenga y en consecuencia puede rectificar

su acta con base en la Jurisprudencia de la Corte, sin embargo el cónyuge

varón puede exigir unilateralmente la rectificación y reclamar el pago de

los daños materiales o morales que se le infligieran.

En cuanto a la persona de los hijos

En la sentencia que decrete el divorcio (si es por mutuo consentimiento),

o la que resuelva el incidente respectivo (en el caso del repudio unilateral) se

fijara la situación jurídica de los hijos, la cual deberá contener lo dispuesto

en el artículo 283 del Código Civil:

Artículo 283. La sentencia de divorcio fijará la situación de los hijos menores

de edad para lo cual deberá contener las siguientes disposiciones:

I. Todo lo relativo a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad,

su pérdida, suspensión o limitación; a la guarda y custodia, así como a

las obligaciones de crianza y el derecho de los hijos a convivir con ambos

progenitores.

II. Todas las medidas necesarias para proteger a los hijos de actos de violen-

cia familiar o cualquier otra circunstancia que lastime u obstaculice su

desarrollo armónico y pleno.

III. Las medidas necesarias para garantizar la convivencia de los hijos con


360

sus padres, misma que sólo deberá ser limitada o suspendida cuando

exista riesgo para los menores.

IV. Tomando en consideración, en su caso, los datos recabados en términos

del artículo 282 de este Códigos, el Juez de lo Familiar fijará lo relativo

a la división de los bienes y tomara las precauciones necesarias para ase-

gurar las obligaciones que queden pendientes entre los cónyuges o con

relación a los hijos. Los ex cónyuges tendrán obligación de contribuir,

en proporción a sus bienes e ingresos, al pago de alimentos a favor de

los hijos.

V. Las medidas de seguridad, seguimiento y las psicoterapias necesarias

para corregir los actos de violencia familiar en términos de la Ley de

Asistencia y Prevención a la Violencia Familiar y Ley de Acceso de las

Mu jeres a una Vida Libre de Violencia para el Distrito Federal. Medidas

que podrán ser suspendidas o modificadas en los términos previstos

por el artículo 94 del Código de Procedimientos Civiles para el Distrito

Federal.

VI. Para el caso de los mayores incapaces, sujetos a la tutela de alguno de

los ex cónyuges, en la sentencia de divorcio deberán establecerse las

medidas a que se refiere este artículo para su protección;

VII. En caso de desacuerdo, el Juez de lo Familiar, en la sentencia de divor-

cio, habrá de resolver sobre la procedencia de la compensación que

prevé el artículo 267 fracción VI, atendiendo a las circunstancias es-

peciales de cada caso.

VIII. Las demás que sean necesarias para garantizar el bienestar, el desarro-

llo, la protección y el interés de los hijos menores de edad.

Lo relativo a la división de los bienes a que se refiere la fracción IV antes transcrita y lo contenido en la fracción VII no es relativo a la situa-ción jurídica de los hijos, por lo que no debería de estar previsto en el presente artículo, lo cual se analizara respecto de los efectos patrimoniales entre los cónyuges.

En cuanto al patrimonio

I. En cuanto a los alimentos de los hijos desde que se presenta la demanda


361

de divorcio el Juez señalara y asegurara las cantidades que a título de

alimentos correspondan a estos; esta obligación alimentaria subsistirá

hasta que termine la necesidad de los hijos como acreedores alimenta-

rios a recibirlas o se termine la posibilidad del padre o la madre deudo-

res de proporcionarlos.

II. Por lo que hace a los alimentos del cónyuge, esto se regirá por lo dispues-

to en el artículo 288 del Código Civil:

Artículo 288. En caso de divorcio, el Juez resolverá sobre el pago de ali-

mentos a favor del cónyuge que, teniendo la necesidad de recibirlos,

durante el matrimonio se haya dedicado preponderantemente a las labo-

res del hogar, al cuidado de los hijos, este imposibilitado para trabajar

o carezca de bienes; tomando en cuenta las siguientes circun stancias:

a) La edad y el estado de salud de los cónyuges;

b) Su calificación profesional y posibilidad de acceso a un empleo;

c) Duración del matrimonio y dedicación pasada y futura a la familia;

d) Colaboración con su trabajo en las actividades del cónyuge;

e) Medios económicos de uno y otro cónyuge, así como de sus necesidades; y

f) Las demás obligaciones que tenga el cónyuge deudor.

En la resolución se fijaran las bases para actualizar la pensión y las ga-

rantías para su efectividad. El derecho a los alimentos se extingue cuando

el acreedor contraiga nuevas nupcias o se una en concubinato o haya

transcurrido un términos igual a la duración del matrimonio.

Recordemos que en el texto anterior de dicho artículo anterior a la

reforma del 3 de octubre de 2008, existían dos supuestos, el primero

en el caso del divorcio necesario en el cual se condenaba al culpable

a pagar los alimentos al inocente, siempre y cuando este último

cumpliera las condiciones citadas en dicho artículo y el segundo caso

en el divorcio judicial voluntario donde la mujer gozaba del derecho de

recibir alimentos por el tiempo que hubiere durado el matrimonio, si

no tenía ingresos suficientes y mientras no se uniera en concubinato o


362

contrajera nuevo matrimonio.

Actualmente el Juez resolverá sobre el pago de alimentos a favor del

cónyuge que reúna las siguientes circunstancias:

a) Tenga necesidad de recibirlos.

b) Se haya dedicado preponderantemente a las labores del hogar; el adjetivo

preponderantemente implica que las labores del hogar es la actividad

principal del cónyuge, por lo que si se trata de una mujer que trabajaba

y además se dedicaba al hogar, como es el caso de casi todas las mujeres

mexicanas, éstas no tendrán derecho a alimentos.

c) Se haya dedicado al cuidado de los hijos, si los hubiera.

d) Esté imposibilitado para trabajar o carezca de bienes.

Criticamos que sean tantos requisitos, porque además el Juez deberá tomar en cuenta las circunstancias a que se refieren las fracciones I a la VI de dicho artícu lo, lo que se va a traducir, en que muy pocos cónyuges tengan una pensión alimenticia que cubra realmente sus necesidades de alimentos pre vis ta en el artículo 208 del Código Civil.

III. Se da la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, en términos

de lo dispuesto en los artículos 203 y 204 del Código Civil.

IV. Subsisten las donaciones entre consortes y las antenupciales, al quedar

derogado con la reforma del 3 de octubre el artículo 286 del Código Civil.

V. Se actualiza la llamada compensación en los matrimonios celebrados

bajo el régimen de separación de bienes, la cual tiene las siguientes

características:

a) Nunca podrá ser superior al 50 por ciento del valor de los bienes

que se hubieren adquirido durante el matrimonio.

b) Será en favor del cónyuge que:

1. Se halla dedicado al trabajo del hogar, y en su caso al cuidado de

los hijos, ó

2. No haya adquirido Bienes propios o habiéndolos adquirido, sean


363

notoriamente menores a los de la contraparte.

Artículo 267...

...IV. Designación del cónyuge al que corresponderá el uso del domicilio con-

yugal, en su caso, y del menaje;

Esta compensación tiene su antecedente en el derogado artículo 289

bis, que establecía que en el divorcio necesario el cónyuge inocente

podrá exigir al culpable una indemnización si acreditaba que se

había dedicado al hogar y no había adquirido bienes o estos eran

notoriamente menores a los de su cónyuge.

Sin embargo la fracción VI del artículo 267 del Código Civil, establece

que esta indemnización será aplicable en cualquier divorcio judicial

a favor de cualquiera de los cónyuges que acredite uno de los dos

supuestos que actualizan su vigencia, lo que provoca que el régimen

de separación de bienes, sea de facto, en caso de divorcio judicial algo

similar a una sociedad legal.

Además de que es inequitativo al no preverse en el caso de

un divorcio administrativo, lo que provocara que en la práctica, se

busque disolver el vínculo judicialmente para tener derecho a esta

indemnización o compensación.

Consideremos que esta compensación desnaturaliza al régimen de sepa-

ración de bienes, y provocará en el futuro que los matrimonios se

celebren bajo el régimen de sociedad conyugal, con una regulación

detallada en las Capitulaciones Matrimoniales de sus efectos.

VI. Subrogación de uno de los cónyuges en los derechos y obligaciones

derivados de un contrato de arrendamiento sobre un inmueble desti-

nado a casa habitación, celebrado por el otro cónyuge, en caso de que

el primero tenga la guarda y custodia de los hijos (artículo 2448 m.)

Efecto Administrativo


364

El Juez de lo familiar una vez que haya causado ejecutoria, la sentencia

de divorcio remitirá una copia al Juez del Registro Civil, ante quien se

celebró el matrimonio, para que levante el acta de divorcio en el acta del

matrimonio disuelto.

Artículo 291. Ejecutoriada una sentencia de divorcio, el Juez de lo Fami-

liar, bajo su más estricta responsabilidad, remitirá copia de ella al Juez

del Registro Civil ante quien se celebró el matrimonio, para que levante

el acta de divorcio, haga la anotación correspondiente en la del matrimo-

nio disuelto, y además, para que publique un extracto de la resolución

durante quince días, en las tablas destinadas al efecto.

365

Lic. Gonzalo Manuel Ortiz BlancoNotario Público Número 98 delDistrito Federal

Las categorías de la ineficacia en el Derecho Civil

Sumario: I. Introducción. II. La invalidez y la ineficacia. III. Los efectos del acto o negocio. IV. Clasificación de las ineficacias. V. Ineficacias estruc-turales. VI. Ineficacias funcionales.

Introducción

La teoría del negocio jurídico iniciada por la dogmática alemana y reci-bida por la doctrina y legislación de varios países no ha concluido su desa-rrollo (y muy posiblemente no lo haga). Uno de los puntos de mayor interés en los últimos años ha sido, sin duda, el relativo a la invalidez e ineficacia del negocio jurídico; la literatura del derecho ha presentado enorme interés en el estudio y clasificación de las fenómenos causantes de la invalidez e inefica cia; con todo la doctrina no es unánime ni siquiera por lo que hace a la terminología:1 hay quienes equiparan los términos, otros los distinguen y

1 En el mismo sentido Casanueva Sánchez, Isodoro: Las categorías de invalidez en los negocios jurídicos; Editorial Universidad de Extremadura, Cáceres; España, 2002: "En cuanto a la teoría de la invalidez e ineficacia de los negocios jurídicos, hemos de decir que es una teoría en la que todo es bastante confuso y discrepante, comenzando por la terminología utilizada. Ni los diccionarios, ni las enciclopedias, ni los autores, ni la jurispru-dencia están de acuerdo en los términos que han de emplearse para designar los diversos grados o clases de ellas. Pero tampoco lo están en el señalamiento de los efectos propios de cada uno de tales grados: se discrepa de si invalidez e ineficacia son sinónimos, o si tiene diferente significado y efectos. Se disiente igualmen te respecto a si su grado máximo debe llamarse inexistencia, o si ésta no es una categoría jurídica. Y así hasta conformar una lista casi interminable, ya que toda esta problemática nace con las primeras tentativas de elaboración del concepto de negocio jurídico dentro de la Escuela histórico-jurídica, que conocemos como la Pandectística. No es posible atribuir significado inequívoco a todas las expresiones utilizadas para expresar una ausencia de efectos del negocio; la propia terminología se refiere, de hecho, en contextos diversos, a hipótesis nulas o únicamente ineficaces. Por tanto, el uso específico de los términos nulidad, anulabilidad, inexistencia, ineficacia, etcétera No es otra cosa que la aplicación de esquemas dogmáticos modernos a la fenomenología romanística, sobre la cual


366

además existen muy diversas formas de denominar y analizar estas figuras. Así encontramos autores que utilizan la palabra ineficacia para referirse al fenómeno de las nulidades,2 distinguiendo entre ineficacia inicial e inefi-cacia sobrevenida, como términos aplicables a la nulidad absoluta y a la anulabilidad,3 otros autores4 abordan el fenómeno de la ineficacia contractual refiriéndose a la fenómenos de la rescisión y del mutuo disenso; por otro lado encontramos autores5 que sin tomar partido se refieren al tema de las nulidades bajo el rubro de invalidez, dando pauta con ello a que se con-sidere que admiten la distinción entre invalidez e ineficacia, y en otras latitudes hay quienes se esfuerzan por ordenar y distinguir los conceptos6 argumentando la necesidad de aclarar por lo menos la terminología a utilizar en tan obscuros terrenos. A final de cuentas podemos señalar que existen casi tantas posturas como autores se han ocupado del tema y desgraciadamente tanto en nuestro país como en otros, el legislador ha contribuido no escasamente a las confusiones a las que nos enfrentamos;7 por si fuera poco, es menester tener presente que al lado de la teoría de la invalidez propia del derecho de las obligaciones se han desarrollado reglas especiales para los actos de familia8 y para los actos mortis causa.9

aún no hay un acuerdo definitivo. Y es que, aunque de relativamente reciente elaboración, la figura de la invalidez, a la par de la del negocio jurídico, tienen poco de pacíficas y consolidadas"; página 14.2 Que son la gran mayoría de las autores consultados; entre ellos, destacan díEz-picazo, luis y gullón, antonio, Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 102 y siguientes3 lEtE dEl río, José M., Derecho de las obligaciones, Tecnos, Madrid, 1998, volumen II, páginas 113 y siguientes4 lasartE carlos: Principios de derecho civil, Marcial Pons, Madrid, 2003, volumen III, páginas 164 y siguientes5 galgano francEsco, El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1992.6 zanonni Eduardo, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos y procesales, Astrea, Buenos Aires, 2004.7 Tal y como lo dice lacruz bErdEJo (Elementos de derecho civil, tomo I, volumen 3, Madrid, 1999, página 251): "el propio código no ayuda en exceso, pues utiliza la palabra nulidad para designar en general las deficiencias del negocio jurídico en sus diversas sedes, sin entrar a puntualizar a qué clase de invalidez se está refiriendo".8 El caso de mayor importancia es el relativo a la ineficacia del matrimonio; el legislador ha adoptado un sistema diverso al de la teoría de las obligaciones; para el caso del matrimonio no se ha previsto la inexistencia, el legislador hace referencia exclusivamente a la nulidad del matrimonio delimitando sus causas y luego se ha dado a la tarea de regular los efectos provocados por cada uno de dichos supuestos. Las excepciones acogidas por el legislador son tantas y con un grado de intensidad tan elevado; que finalmente derogan los principios más importantes de la teoría de las obligaciones, por lo que decididamente vemos en materia de familia una nulidad especial, de alcance y naturaleza diversa a la nulidad absoluta y a la relativa. En sentido contrario puede verse a Rico, Fausto, Garza, Patricio y Hernández, Claudio: De la Persona y de la Familia. En El Código Civil para el Distrito Federal, Editorial Porrúa; México, 2006, para quienes las nulidades del matrimonio son nulidades absolutas, pues se trata de normas de orden público.9 En materia sucesoria existen principios y normas exclusivas de caducidad que serán analizadas más adelante, pero igualmente encontramos situaciones de inexistencia por falta de forma a propósito del testamento públi-co abierto, normas de revocabilidad absoluta de testamento y por supuesto disposiciones especiales sobre nulidades. Todo ello en conjunto nos hace ver que se trata en verdad de una teoría especial sobre la eficacia de los actos de sucesión que desgraciadamente exceden por mucho los límites naturales del presente trabajo; baste para ilustrar tener presente los casos en lo que el legislador sanciona con una verdadera inexistencia alguna cláusula o disposición testamentaria indicando que por ser contraria a derecho se tendrá "por no puesta,"

Las categoríasde la ineficacia...

367

Dentro del enorme y muy confuso territorio en el que nos adentramos es indispensable, aunque bien sólo sea para efectos didácticos y expositivos, adoptar una postura con relación a los términos que se van a utilizar, pues es cierto que la confusión nace a propósito del significado jurídico que a cada vocablo la legislación y la doctrina le han conferido; en este sentido a pesar de las diversas posturas que se han adoptado podemos decir que los autores se encuentran agrupados en dos grandes vertientes, los que sos-tienen que la invalidez designa una figura semejante pero no igual a la ineficacia, y de otro lado hay quien sostiene que ambas palabras, si bien se-mánticamente son diversas, en el mundo del derecho se refieren a catego-rías idénticas, de donde su distinción es incorrecta y por ello innecesaria. En este tenor nos parece que lo acertado es la distinción de los vocablos, pues como se demostrará a continuación la ineficacia no obedece necesa-riamente a supuestos de frustración del negocio jurídico, sino que por el

contrario bien puede ser supuesto y destino de la voluntad de los sujetos.

Invalidez e ineficacia

Inicialmente la dogmática jurídica no realizó ninguna distinción relativa a estas figuras,10 de manera que los términos invalidez e ineficacia se utilizaban indistintamente para referirse a los problemas de formación del contrato y del acto jurídico, es decir, para englobar la inexistencia y a las nulidades. Posteriormente la doctrina logró establecer que no toda cesación de efectos de un contrato obedece a su agotamiento natural o a su malformación y se empezó a dar al concepto de ineficacia un sentido más amplio pero aún sin desligarla por completo de la invalidez del acto. En este punto es de destacar la obra de Messineo,11 quien bajo el rubra

en este supuesto encontramos entre otros el artículo 1301. "Las disposiciones hechas a título universal o particular no tienen ningún efecto cuando se funden en una causa expresa, que resulte errónea, si ha sido la única que determinó la voluntad del testador"; y un caso de mayor claridad lo encontramos en el artículo 1478: "La nulidad de la substitución fideicomisaria no importa la de la institución, ni la del legado, teniéndose únicamente por no escrita la cláusula fideicomisaria"; esta sanción, especie de nulidad de pleno derecho o inexis-tencia resulta impensable en la mayoría de los contratos o convenio, pero es muy explicable a propósito de las sucesiones.10 Lo que puede fácilmente ser acreditado con la revisión de cualquier trabajo literario sobre la materia de las obligaciones del siglo XIX y de principios del siglo anterior, pues no existían en esa época aún los elementos necesarios para poder siquiera distinguir completamente todas las figuras que serán analizadas.11 MEssinEo francEsco Manual de derecho civil y comercial, tomo IV, páginas 516 y siguientes, Ejea, Buenos Aires, 1971, señala: "Se recogen aquí, bajo el genérico nombre de "vicisitudes del contrato", aquellas circunstancias


368

de "vicisitudes del contrato" distingue entre la invalidez y la ineficacia del

contrato por sus causas y tiempo de presentación; así se indica que la nulidad

se genera por causa del mismo contrato y en forma concomitante a su for-

mación, mientras que la ineficacia supone la validez del contrato y se presen-

ta en momento posterior a la celebración del mismo. Se considera que la

invalidez tiene un origen intrínseco mientras que la ineficacia obedece a

cuestiones extrínsecas. Los conceptos de Messineo han sido fundamenta les

en el desarrollo de la teoría a la que nosotros nos adherimos y que dis tingue

a la ineficacia de la invalidez del negocio jurídico. Sin embargo, según

hemos ya apuntado, existen opiniones en contra que sostienen la igualdad

de los términos12 considerando que todo acto inválido es ineficaz y que todo

acto ineficaz debe ser considerado inválido; para tomar partido al respecto,

basta tener presente que en todo caso la nulidad del acto requiere la de-

claración judicial y mientras esta no sea emitida, el acto es perfectamente

válido; aún más, según veremos adelante, universalmente ha sido recono-

cido que el acto anulable, o como dijéramos entre nosotros, afectado de

y aquellos eventos que pueden influir sobre la suerte del mismo. En un primer grupo, se comprenden la invalidez, en sus dos formas (nulidad y anulabilidad), la ineficacia y la rescindibilidad, que presuponen un contrato que sea, en algún modo, viciado, o no suceptible de producir efectos, por razones coetáneas a su nacimiento. En un segundo grupo, se comprenden aquellos efectos que, presupuesto un contrato válidamente constituido y eficaz, sobrevengan para alterar, de diversos modos, las relaciones entre los contratantes".12 En este sentido encontramos a Casanueva Sánchez quien fundándose en la opinión de díEz-picazo señala "En términos específicos legales, vemos que la diferenciación sustancial se basa en la procedencia del defecto: intrínseca o extrínseca. Pero como acertadamente indica díEz-picazo, la distinción terminológica entre ambos conceptos carece de sentido al referimos al negocio jurídico, puesto que el negocio inválido es siempre ineficaz; y el ineficaz es realmente inválido, puesto que el acuerdo que no puede alcanzar los resultados buscados con él, con lo que no sirve para lo que se pretendía. Así que consecuentemente no es válido por que se produce un fallo en la causa, en el porqué de su creación, fallando y faltando con ello uno de los requisitos esen ciales de todo negocio jurídico. Pretender lo contrario es rebuscar más allá de la lógica fundamental y de la claridad que debe rodear los conceptos del Derecho. Inválido e ineficaz son por ello conceptos sinónimos en cuanto se refieran a la ausencia de validez o de obtención de efectos del negocio, se refieren exactamente a la misma hipótesis. Así realmente la gran mayoría de la doctrina los usa como términos sinónimos o, si no es así, utilizan uno de ellos para referirse a la cuestión, ignorando el otro, dando a entender con ello que no aceptan la dualidad terminológica derivada de la atribución de diferentes significados a los dos términos. Además, ni el Código Civil ni las leyes especiales conocen de tal distinción, la cual no ha pasado tampoco a la jurisprudencia, puesto que tanto el uno como la otra utilizan los dos términos de modo indistinto. "De cualquier modo esta polémica surge únicamente en cuanto al uso de los términos invalidez e ineficacia, y no al contenido de la teoría general a la que se refieren, el cual es el tema de todo el resto del presente estudio. Esto es, los dos nos sirven indistintamente para designar el mismo fenómeno: el choque entre lo provisto en el negocio y la legalidad. Así vemos que hacer la pretendida diferenciación entre ambos términos no trae ninguna claridad en el orden de cosas al que nos refiriendo aquí, sino confusión, puesto que incluso entre los autores que la aceptan no están de acuerdo en qué categorías deben caer dentro de uno u otro concepto. Con todo ello, lo más clarificador resulta ser que ambos vocablos entren a denominar los mismos sucesos jurídicos dentro de esta teoría que aquí tratamos. Por ello no nos extenderemos más en esta cuestión, puramente terminológica y teórica, puesto que no tiene ninguna relevancia práctica": op. cit., páginas 18 y siguientes.


369

nulidad relativa, no necesariamente llegará a ser ineficaz pues, la acción de nulidad está sujeta a prescripción.

Por ello nosotros consideramos que la invalidez y la ineficacia son concep-

tos que aunque de alguna manera se implican entre sí, son distintos.

Como expondremos a continuación el legislador establece los requi si-

tos para que una manifestación de voluntad pueda ser considerada como

acto o negocio jurídico; la ausencia de alguno de estos elementos ocasiona

su invalidez.Existe pues una inadecuación del supuesto fáctico con el normativo,

por lo que los efectos causados serán discordantes con los previstos en la ley. Encontramos el primer supuesto de ineficacia: la ineficacia por invalidez del acto, a lo que la doctrina ha llamado ineficacia por sanción, porque siendo que la manifestación de la voluntad no se adecua a las normas le-gales respecto de la configuración del acto o contrato, el mismo orden legal reprueba o sanciona esta situación, privando de efectos en mayor o menor grado a la voluntad negocial.

Efectivamente el acto inválido será en principio ineficaz. Sin embar-go, no existe una regla de fatalidad al respecto y es muy posible que al amparo de la misma ley el acto inválido sea eficaz, ya temporal, ya defini-tivamente.

En otro sentido es de reconocer que por voluntad de las partes o incluso

por naturaleza del negocio jurídico, se puede presentar una ineficacia por

lo menos de orden temporal; nos encontraremos frente actos jurídicos

perfectamente válidos que no despliegan efectos jurídicos; tal caso de ine-

ficacia se presenta por ejemplo con motivo de la condición suspensiva pues,

el acto sujeto a esta modalidad a pesar de ser perfectamente válido no

despliega sus efectos hasta el cumplimiento del acontecimiento condicio-

nante, siendo hasta ese momento un acto jurídico completamente ineficaz.

De acuerdo con lo antes expuesto, la invalidez en el acto jurídico es cau-

sada por la inobservancia o carencia de algún requisito previsto por la norma

para la integración del negocio, es decir una discordancia entre la volun-

tad y el supuesto normativo referente a la conformación del acto o contrato;

esta inobservancia supone desde luego una violación al régimen legal por

lo que es sancionada con alguna ineficacia, misma que podrá resultar, depen-

diendo del elemento faltan te, nulidad (o inexistencia y nulidad absoluta),


370

o anulabilidad (o nulidad relativa). Precisamente esta diferenciación de

nulidades, nos da pauta para recalcar la posibilidad de que el acto inválido

sea plenamente eficaz. Al respecto, tomando como supuesto el caso de

la falta de forma, por ejemplo en un contrato de compraventa inmobiliaria

que precisa de la escritura pública, mientras ésta no sea otorgada, el

contrato debe ser considerado inválido; sin embargo, ello no obsta para

que el mismo sea eficaz, pues al respecto el cc13 dispone que la nulidad no

impide que los actos desplieguen sus efectos, mismos que serán destruidos

cuando la nulidad sea declarada judicialmente (Artículo 2227); además

la acción de nulidad prescribe, de manera que es perfectamente admisi-

ble que el contrato inválido sea definitivamente eficaz. Lo dicho hasta

ahora respecto de la forma o más correctamente respecto de la falta de

forma es aplicable a los vicios del consentimiento o en general respecto

de cualquier causal de nulidad relativa, por ello no resulta extraña la

posibilidad del acto inválido pero eficaz.

Por otro lado, de cara a la ineficacia es menester tener presente que

la falta de producción de efectos no sólo obedece a vicios en la formación

del contrato: se trata de un concepto que abarca una gama mucho más

amplia de posibilidades, por ejemplo la caducidad, la reducción y otras

figuras que adelante analizaremos, ocasionan la ineficacia de un acto váli-

do; en general se dice que un acto es ineficaz en tanto que no despliegue

los efectos propios del mismo ya sea en menor o en mayor grado, lo que

no importa para catalogar o calificar al acto de ineficaz; en este sentido

es posible hablar de diversos grados de ineficacia, lo que no acontece res-

pecto de la invalidez, pues el acto es o no inválido pero no más o menos

inválido.

Es indispensable para entender cabalmente el concepto de ineficacia

tomar en cuenta que los actos jurídicos producen efectos entre las partes

y con relación a terceros, de donde se desprende tal y como lo reconocen

la ley y la doctrina que la ineficacia puede ser entre partes o frente a

terceros. Igualmente es dable que la ineficacia sea eventual y resultado

de la inclusión de algún pacto entre las partes o bien sea definitiva, es decir

que se trate en realidad de una cesación de los efectos antes presentados

13 Código Civil para el Distrito Federal.


371

y que obedezca a la voluntad del sujeto del acto. Todos estos aspectos de la

ineficacia serán expuestos más adelante, pero ahora sólo interesa resaltar

los muchos y diferentes casos que se pueden presentar bajo este genérico

nombre, siendo que la invalidez es una de las tantas causas de la ineficacia.

Siendo la ineficacia la situación genérica, nos parece que es correcto per-

filar una teoría general de las ineficacias, distinta a la teoría de la invalidez,

pues ésta sólo aborda los supuestos relativos a los vicios en la formación

del negocio, mientras que la teoría de las ineficacias deberá referirse además

a supuestos en los que lícita y válidamente un acto no produce entre las partes

o frente a terceros los efectos propios del mismo; en este sentido Lasarte14

agrupa las causas de ineficacia en los siguientes términos:

a) Invalidez: motivada por la existencia de circunstancias intrínsecas a cual-

quiera de los elementos esenciales de contrato que no resultan admisibles

por el ordenamiento jurídico.

Dentro de la invalidez, según la gravedad de tales circunstancias, resulta

necesario distinguir entre:

1. Nulidad o supuestos de contratos nulos;

2. Anulabilidad o supuestos de contratos anulables.

b) Ineficacia en sentido estricto: en la que deberían incluirse aquellos casos

en que por ciertos defectos o carencias extrínsecos al contrato en sí mismo

considerado, como acuerdo de voluntades, conllevan su falta de efectos.

Tales casos serían, al menos, los siguientes:

1. Mutuo disenso.

2. Desistimiento unilateral.

3. Resolución por incumplimiento.

4. Rescisión.

5. Revocación.

6. Acaecimiento de la condición resolutoria.

7. Falta de acaecimiento de la condición suspensiva.

14 Op. cit., página 146.


372

La distinción realizada por el maestro nos parece puntual y si bien

es cierto encontramos más casos o supuestos de ineficacia, se trata de una

clasificación que en sí misma aporta elementos en la defensa de la diferen-

ciación entre invalidez e ineficacia; antes de entrar al análisis de cada uno

de los motivos de ineficacia conviene analizar, aunque sea someramente,

el tema correspondiente a los efectos que puede provocar el negocio jurídico.

Efectos el acto o negocio

Antes de proceder a la exposición de los supuestos de ineficacia, conviene

tener por lo menos una aproximación a su concepto contrario, es decir a los

efectos generados o producidos por el acto o negocio jurídico; como se

sabe bien el cc al regular las fuentes de las obligaciones adoptó como princi-

pal fuente, a semejanza del Código Napoleón, el contrato, disponiendo que

las reglas o disposiciones en materia de contratos son aplicables, en lo que no

afecte a su naturaleza, a los demás actos jurídicos (Artículo1859); en este

sentido, al referimos a los efectos del contrato entendemos que igual mente se

hace referencia a los efectos del acto o negocio jurídico; sin embargo, vale la

pena destacar que los efectos a los que el legislador se refiere, son exclusi-

vamente los causados entre las partes de la relación jurídica pero siendo que

los actos o contratos surten efectos además con relación a terceros, conviene

analizar ambas esferas de eficacia.

Efectos entre las partes

Según dispone el cc el convenio produce, transmite, modifica, o extingue

derechos y/u obligaciones; categorías a las que podría incluirse la confirma -

ción o la de fijación de una situación jurídica, según habremos de exponer

más adelante. En cualquiera de los casos anteriores, los efectos del acto o

contrato afectan una situación jurídica ya existente, creando una nueva

realidad que luego será susceptible de ser afectada por otros negocios y en

este sentido podemos afirmar que todo acto jurídico tiene un efecto modi-

ficatorio lato sensu de relaciones jurídicas. La afectación producida por los


373

actos jurídicos ha sido dividida bajo las categorías antedichas: creación,

extinción, modificación, transmisión y confirmación de derechos y obli-

gaciones. No está de más subrayar que los derechos creados, transmiti-

dos, etcétera, a que se refiere nuestro cc no son exclusivamente derechos

personales o crediticios: se trata incluso de derechos reales, pues en nues-

tro país a diferencia de otros casos, el contrato se encuentra dotado de la

posibilidad de producir una eficacia real; el caso más relevante consiste

en la transmisión de dominio o propiedad, que opera por mero efecto del

contrato, sin necesidad de entrega o registro, como ocurre en otros países,

en los que respetando la tradición romana, el contrato sólo sirve de causa

para la transmisión de la propiedad y el modo o forma en que se verifica la

traslación es la entrega (tratándose de muebles) o la inscripción del contrato

en el registro de la propiedad correspondiente (tratándose de inmuebles).

Por último conviene tener presente que la mayoría de los contratos

abarcan diversas categorías de las ya citadas, es decir por un lado crean

dere chos u obligaciones y por otro, los transmiten o extinguen, como es

el caso de los contratos de más importancia, la compraventa hace trans-

mitir la propiedad de la cosa vendida y genera o causa la obligación de pagar el precio y la de entregar la cosa vendida; otro caso donde las obli-gaciones son visiblemente más complejas es el arrendamiento, pues para el arrenda dor supone una serie de conductas de diversa naturaleza, que en su conjun to constituyen la transmisión del uso o goce temporal de la cosa. En los términos expuestos queda claro que la eficacia del contrato no se limi ta a una sola de las categorías señaladas, sino que más bien se produce una conjugación de efectos para cada tipo de contrato en particular; sin lugar a duda, el caso más sobresaliente es el contrato de novación que extingue derechos mediante la creación de otros, es decir mediante la sustitución del objeto del contrato, lo que no es una simple modificación.

No obstante la conjugación de efectos que encontramos en todo contra-to o negocio, es indudable que los contratos son estudiados e incluso organi-

zados por nuestro cc en atención al principal efecto que producen, de ma nera

que conviene realizar alguna reflexión relativa a estas categorías de efectos:

• La primera opción es la creación de derechos y obligaciones, supuesto rela-

tivo principalmente a los derechos crediticios; los contratos como el mutuo,


374

la promesa, o la fianza son claros ejemplos de actos mediante los que se

crea un derecho y su correlativa obligación; sin embargo es factible que el

contrato cree un derecho real y en esta categoría encontramos la prenda

y la hipoteca; en estos casos el contrato crea un derecho real mediante el

desmembramiento de la propiedad, tal y como acontece cuando el propie-

tario de una cosa transmite sólo el usufructo, reservándose la nuda propiedad,

o bien en el supuesto en el que se constituye una servidumbre voluntaria;

supuestos en los que al igual que en la prenda y la hipoteca se constituye o

crea un derecho real, en virtud del dominio que el propietario de la cosa

ejerce sobre ella. La creación de derechos y obligaciones es el efecto más

reconocido y visible del contrato, a tal grado que normalmente se le estudia

como la principal fuente de las obligaciones, resaltando su efecto creador

de relaciones crediticias.

•La segunda categoría, es decir la transmisión de derechos y/u obligacio-

nes, comprende principalmente derechos reales, ello sin duda derivado

del principio adoptado por nuestro legislador, bajo la influencia del Códi-

go Napoleón respecto de la transmisión de propiedad; en este sentido según

lo hemos apuntado, nuestro cc determina que tratándose de cosas ciertas o

determinadas, la transmisión de propiedad opera por mero efecto del

contrato, sin necesidad de entrega o pago de precio (Artículo 2014), de ma-

nera que la compraventa y demás contratos traslativos de dominio, pro-

ducen el efecto de transmitir la propiedad de la cosa cierta y determinada;

en otros países como Alemania o Argentina, el contrato es insuficiente

para transmitir la propiedad, de manera que sólo sirve de causa o título y

la transmisión opera por la entrega (tratándose de muebles) o por la ins-

cripción registral (tratándose de inmuebles). Nuestro legislador, adoptando

el molde del derecho francés, le confirió al contrato una eficacia traslativa

de propiedad.

No obstante el gran número de actos traslativos de derechos reales existen

figuras reservadas exclusivamente para la trasmisión de derechos personales,

como ocurre tratándose de la substitución de deudor o cesión de deuda,

que exclusivamente puede recaer sobre derechos personales o de crédito.15

15 Si bien es cierto que la cesión de derechos abarca tanto derechos reales como personales, ello no aplica a la figura contraria, es decir a la cesión de deudas cuyo objeto necesariamente son derechos crediticios en su aspecto pasivo (deuda).


375

• La modificación de derechos y obligaciones, constituye la tercera opción

en los efectos del contrato; si bien es cierto que todos los actos jurídicos,

según hemos apuntado anteriormente, en el fondo ocasionan una modi-

ficación a una situación jurídica determinada que le sirve de supuesto,

en este caso nos referimos a los actos que de manera inmediata y directa

modifican una situación jurídica particular. Se trata de convenios innomi-

nados por los que se introduce algún cambio en las condiciones pactadas

anteriormente; este tipo de convenios modificatorios son frecuentes tra-

tándose de mutuos o aperturas de crédito, casos en los que se modifican

las tasas de interés o el plazo para la devolución de lo prestado; sin embar-

go, es posible que recaigan sobre todo tipo de contratos de tracto sucesivo

o por lo menos vigentes a la fecha de celebración del convenio modifica-

torio, por ejemplo, respecto de arrendamientos, depósitos, prestación de

servicios, etcétera. Los actos modificatorios tiene siempre como límite la

alteración en el objeto de la obligación, pues tal supone una novación y

no una simple modificación del contrato. Es importante destacar que las

alteraciones realizadas por los actos o negocios modificatorios sólo tendrán

efecto a futuro; el efecto retroactivo queda limitado a los casos que la ley

lo indique por tratarse de una ficción jurídica, que como tal, supone el

reconocimiento de la norma. Por ello es inadmisible la procedencia de

alteraciones que surtan efectos hacia el pasado, que en todo caso deben

ser por otros medios.

• La cuarta categoría, es decir, la extinción de derechos y obligaciones, se

integra por actos nominados o innominados cuyo efecto directo es preci-

samente la extinción de una situación jurídica; en este caso encontramos

figuras como el mutuo disenso, la revocación, la remisión y algunas otras

que serán analizadas más adelante porque se trata de negocios que se com-

prenden en la categoría de la ineficacia funcional. Por lo pronto baste decir

que los actos extintivos pueden recaer sobre derechos reales o crediticios.

Por último existe una categoría no reconocida expresamente por nuestro cc: nos referimos a la certificación o confirmación de una situación jurídi ca. La realidad jurídica requiere en la mayoría de las veces ser probada o acredi-tada; las relaciones jurídicas son establecidas sobre bases que se consid-

eran o deben considerarse ciertas y permanentes, es decir, inatacables; en


376

este tenor la certeza jurídica es un elemento invaluable, y es constante la

búsqueda de la certificación de situaciones que, si bien son existentes, no

cuentan con la fijeza requerida por las normas jurídicas. Es conveniente

en este sentido, conferir a los actos o negocios una forma que aunque no

sea la exigida por la ley permita contar con los elementos para hacer exi-

gibles las prestaciones del convenio; este espíritu es el mismo que mueve

la certificación o confirmación de actos o situaciones jurídicas. Se trata de

supuestos en los que no se crean, ni transmiten, modifican o extinguen

derechos y obligaciones pero al certificar un hecho se le reviste de mayor

seguridad y se presenta sin lugar a dudas un cambio en la situación jurídi-

ca, que debe ser reconocido como un efecto del acto de certificación o

constatación. Es lo que en el derecho italiano se ha denominado negozio d'

accertamento y que tiene precisamente por principal efecto la certifica ción

o fijación de una situación jurídica.

Vamos a exponer dos ejemplos para ilustrar de la mejor manera la

situación a la que nos referimos.

El llamado reconocimiento de deuda se trata de un acto jurídico unila-

teral, mediante el cual el deudor acepta la existencia y validez de una deuda

en contra suya y a favor de un tercero; se entiende que el adeudo reconoci-

do tiene su origen en un acto o hecho distinto y anterior al reconocimiento

y que dicho acto de reconocimiento no produce una alteración en las

condiciones y características del negocio; en todo lo caso lo único que

acontece es que se dota al adeudo de una formalidad que antes no tenía:

se determina con certeza la existencia y alcance del negocio en cuestión y

sin alterar el acto, se modifica la situación jurídica de las partes; esta es la

típica situación a la que nos referimos al hablar de actos de certificación

o confirmación.

En materia de derecho familiar, el cc (Artículo 98, fracción V) exige

que al momento de celebrarse el matrimonio se cuente con las capitulaciones

matrimoniales, es decir, con el convenio por el que los cónyuges deter-

minan la situación relativa a la propiedad y administración de sus bienes.

Como se sabe, en nuestro derecho existe la alternativa de la sociedad con-

yugal o de la separación de bienes; esta última es la que nos interesa por

ser un acto jurídico, contrato o convenio, de los que constatan o certifi-


377

can una situación sin crear, modificar extinguir o transmitir derechos y obligaciones.

Sin lugar a dudas el convenio por el que se constituye la sociedad con-yugal crea y transmite derechos y obligaciones a la vez que modifica el estatuto de cada uno de los contrayentes al establecer la coparticipación relativa a los bienes que se adquieran en el futuro; sin embargo la separa-ción de bienes no crea entre los cónyuges derecho u obligación alguna, ni los transmite o modifica porque el efecto de este convenio es confirmar que cada uno de los esposos mantendrá la exclusiva propiedad de los bienes que a cada uno corresponde, que es la misma situación en la que se encontraban antes de la celebración del matrimonio. En este sentido el convenio por el que se adopta la separación de bienes al contraerse matrimonio es un acto jurídico de los que confirman o certifican una situación jurídica, sin producir algún efecto de los antes expuestos; es decir un negozio d' accertamento.

Efectos frente a terceros

El contrato (y en general cualquier negocio jurídico) es en principio ajeno a los terceros, de forma que no podría causarles efecto alguno; sin embargo, tal principio no es absoluto, en primer lugar, porque es necesario tener pre-sente que además de los autores del acto, varios sujetos pueden tener una repercusión directa, por lo que pretender conceptual izar a los terceros como "aquéllos no otorgantes del acto" es superficial; en este sentido Díez-Picazo16 ha distinguido acertadamente entre autores, destinatarios, cointeresados y finalmente terceros, es decir personas totalmente extrañas o ajenas al acto. Con todo, los terceros en el negocio pueden adquirir un interés legítimo que deba ser defendido o bien pueden ser beneficiados por las convenciones o actos de otros; en este sentido el derecho les ha conferido varias acciones relativas a la eficacia del negocio, así como en algunos casos cuentan con herramientas para hacer exigibles actos relacio-nados con terceros.

16 Díez-Picazo: Validez e invalidez... Los autores: que son los emitentes (sic) de las declaraciones de voluntad y los titulares de los intereses en juego, los cuales no tiene por qué coincidir (por ejemplo, si están en representación). Los destinatarios: que son los beneficiarios de las disposiciones contenidas en el mismo o a quienes están dirigidas o tienen que recibir las declaraciones formuladas. Los cointeresados en la formación del negocio. Los totalmente extraños o ajenos a él; página 30.


378

A mayor abundamiento, es de observar que algunos casos de ineficacia son causados o motivados a petición de terceros, como ocurre con la acción de reducción por ser inoficioso el testamento o la donación; igual situa-ción se presenta tratándose de la acción pauliana.

Ciertamente los efectos a terceros son distintos que los efectos entre las partes: frente a terceros encontramos una eficacia indirecta, relativa; la doctrina ha pretendido una distinción entre "efectos reflejos" y "efectos provocados";17 sin embargo, la distinción nos parece innecesaria, pues final-mente se trata de la misma situación: un acto que produce un efecto en la esfera de tercero, lo que normalmente ocurre en una forma negativa, es decir, afectando la situación patrimonial de terceros, y en virtud de esa situación perjudicial el derecho les confiere una acción para atacar el acto en el que no intervinieron.

Otros efectos del acto jurídico

En nuestro derecho, el convenio produce un efecto que no puede ser incluido en las categorías expuestas: la creación de personalidad jurídica;

algunos contratos de tipo asociativo del derecho civil y otros de derecho

mercantil, se encuadran en esta situación. Cierto es que la personalidad

jurídica es una ficción concedida por la ley a aquellas asociaciones que

persiguen fines tutelados por el derecho; sin embargo, una vez que la legisla-

ción prevé la existencia de este tipo de entidades,18 determinando así mismo

la existencia del acto mediante el que se constituyen, son los particulares

17 En este sentido véase casanuEVa sánchEz: "La eficacia sobre terceros lo que no puede es ser de la misma trascendencia que para las partes, y de hecho no lo es. Para estos últimos se produce de forma directa, mientras que para los primeros es relativa o indirecta. Únicamente será directa sobre terceros, y de una forma excepcional, cuando una norma jurídica lo preceptúe, y sólo en la medida en que lo hace; no pudiéndose por ello, construirse una figura jurídica de carácter general de donde resulte una eficacia directa para terceros, debido a tal excepcionalidad. Pero lo que sí puede producir es una indirecta sobre el tercero, desarrollada a través de situaciones creadas o modificadas por él: ésta puede ser una "eficacia refleja ", cuando un negocio jurídico repercute en la esfera ajena en virtud de fenómeno de conexión entre diversas relaciones jurídicas, la cual se da cuando varias de ella se encuentran o coexisten y se condicionan o bien deriva y descansa una o unas sobre otra u otras. Si ha sido realizado por los sujetos de cualquiera de estas relaciones, determina una eficacia directa en la relación entre las partes, y una refleja sobre los terceros. La que recae en éstos puede también ser una "eficacia provocada" cuando es utilizado como fundamento de una toma de actitud o de una pretensión por iniciativa de cualquiera de los titulares de los intereses en juego, bien porque las partes funden en él una pretensión dirigida contra un tercero u opongan su celebración a ésta última mantenida por uno de éstos frente a ellas, bien porque sea él quien se sirva de la celebración de éste como fundamento de su demanda hacia las partes o de su contestación a una pretensión de ellas"; op. cit., página 31.18 Artículo 25 del cc.


379

quienes mediante la celebración de esos actos constitutivos (que en nuestro

país por disposición legal son contratos),19 dan vida a las personas jurídi-

cas, de manera que podemos decir que para estos casos la personalidad es un

efecto directo del contrato asociativo, pues a diferencia de otros sistemas,

la personalidad no deriva de la inscripción en registros o de la resolución

de alguna autoridad, sino que es un efecto no obligacional del contrato,

y una vez que el mismo es otorgado existe una nueva persona jurídica,

que desde ese momento se distingue de cada uno de los socios del con-

trato que le dio vida y que, en consecuencia, puede establecer relaciones

jurídicas con ellos o con cualquier otra persona.

En segundo lugar el apoderamiento produce un efecto distinto al obli-

gacional antes expuesto porque la facultad para representar no es propia-

mente un derecho o una obligación, y no podría ser incluida en las categorías

expuestas, relativas a la creación, transmisión, extinción, modificación o

certificación de derechos y obligaciones. La facultad de representación,

esto es, la posibilidad de actuar válida y eficazmente en la esfera ajena, no

se refiere a una situación de orden obligacional; en todo caso la relación

jurídica en la que descanse el apoderamiento es la que determinará el conte-

nido obligacional entre las partes de dicha relación pero ésta no afecta la

naturaleza de la representación.

El apoderamiento es el único acto jurídico que reviste al apoderado de las

facultades de representación. Es frecuente que el apoderamiento se encuen tre

inserto en algún contrato, y por ello pudiera pensarse que el contrato es el

que confiere las facultades de representación, pero lo cierto es que sigue

siendo el apoderamiento lo que produce este singular efecto.

Clasificación de las ineficacias

A pesar de los diversos criterios relativos a los tipos de ineficacia que exis-

ten, una distinción se ha hecho paso para ser definitivamente aceptada

por la literatura jurídica. Se trata de la clasificación que toma como punto

19 Entre otros puede verse el artículo 2688 que define a la sociedad civil precisamente como un contrato.


380

de partida el origen de la ineficacia, para entender la distinta finalidad

que en cada caso se tiene: así, se habla de la ineficacia estructural y de la

ineficacia funcional; la primera comprende los casos o fenómenos de invali-

dez en el acto, es decir la falta de integración de los elementos exigidos

por la ley; la segunda se refiere a diversos supuestos por los que un acto

debidamente integrado deja de surtir efectos o de plano no los produce.

Para cada caso encontramos supuestos distintos, especialmente tratándo-

se de la ineficacia funcional, según veremos a continuación:

• Ineficacia estructural. Cuando la no producción de efectos jurídicos es

causada por la indebida integración de los elementos o requisitos del acto

jurídico, se presenta la ineficacia estructural, es decir el acto en su confor-

mación, integración o estructuración es deficiente para la producción de

efectos de derecho, la ineficacia en este caso obedece a la no conformación

del acto; en sentido estricto, siendo que los elementos del acto no están

presentes, no se pudo conformar el acto, por lo que no existe fuente de

consecuencias jurídicas, o en todo caso, la fuente que existe se encuentra

afectada de un vicio que impide la producción de efectos y los causados

deberán ser destruidos.

Una opinión muy difundida sostiene que los casos de ineficacia estructural

(nulidades e inexistencia) operan como sanción impuesta por el legislador

por el incumplimiento de las normas relativas a la conformación de los nego-

cios jurídicos; de donde se le denomina ineficacia como sanción; frente a

esta opinión se ha elaborado la tesis que considera la falta de integración

de elementos como la causal directa de la nulidad, como si se tratara de

una relación directa de causa a efecto, de manera que la ausencia de algún

requisito provoca la invalidez y la ineficacia de manera natural y ya no

como sanción o castigo impuesto por la ley.

No es interés nuestro debatir al respecto, entre otros motivos, porque nos

parece que ambas posturas tienen fuertes puntos de soporte, cuya conju-

gación explica los motivos de la invalidez.

Es importante reiterar que el acto inválido, no es de por sí ineficaz: el acto

nulo o incluso inexistente produce sus efectos en tanto no sea declarado

inválido y en consecuencia es eficaz, aunque sea sólo temporalmente; este


381

ha sido uno de los más importantes argumentos para sostener que la

ineficacia estructural opera como sanción, pues finalmente es menester el

reconocimiento judicial de la no integración de elementos en el acto.20

•Ineficacia funcional. Según hemos expuesto no sólo la invalidez es causal

de ineficacia, sino que existen supuestos en los que el acto válido no surte

efectos o bien cesa de producirlos; esta ineficacia, que ha sido denominada

también sobrevenida (en contra posición de la ineficacia estructural a la

que se ha llamado inicial) ocurre por diversas causas, que van desde el

incumplimiento del contrato hasta la defensa o protección de los derechos

de tercero; además en esta categoría encontramos igualmente actos que

por virtud de la voluntad de sus autores no producen efectos o dejan de

producirlos en alguna circunstancia, como ocurre en la simulación, por

ejemplo.

La ineficacia funcional no es necesariamente una sanción o castigo, puesto

que puede ser incluso un elemento del acto, como ocurre por ejemplo con

el testamento, que siendo un acto mortis causa, no produce efectos en el

momento en que se integran sus elementos; los efectos se generan hasta

que ha fallecido el testador, antes de ello el testamento si bien es existente

y válido es totalmente ineficaz.

La ineficacia funcional por otro lado puede tener su origen en un acto de

voluntad que extingue los efectos de otro negocio, ese es el caso de la revo-

cación, el mutuo disenso y otros actos que más adelante examinaremos.

Ineficacias estructurales

Vamos ahora a referimos con mayor detalle a las figuras comprendidas en

la ineficacia estructural, es decir a las categorías de la invalidez; somos

sabedores de la enorme cantidad de trabajos y estudios tan profundos que

se han elaborado al respecto, por lo que de manera sencilla y sin mayor

pretensión abordaremos un tema que tiene la gran dificultad, para el caso

de nuestro derecho, del reconocimiento de una figura que en el derecho

comparado ha sido tradicionalmente rechazada: la inexistencia.

20 Igualmente este argumento ha sido utilizado para desconocer a la inexistencia, que sólo se explicaría como

una figura dogmática.


382

Será menester tomar como punto de partida el derecho romano, toda

vez que fue éste donde se perfilaron las figuras que nos ocupan en este

trabajo

Antecedentes

La nulidad y anulabilidad o, en términos de nuestro cc, nulidad absoluta

y nulidad relativa, tienen su origen en el derecho romano; la primera se

presentaba como respuesta o sanción por la falta de algún elemento en la

integración del acto: teniendo en consideración el formalismo del derecho

romano es fácil entender que la falta de algún requisito previsto por el

ius civile ocasionara la ausencia total del acto, no se integraba y por ende

era nulo de pleno derecho. Esto ocurría por ejemplo si los contratantes

no hubieran pronunciado correctamente las fórmulas del caso, de mane-

ra que a pesar de ser su voluntad la celebración del negocio, la falta de

forma lo hacía nulo, o inexistente podríamos decir, pues para el derecho

ese acto no era nada. Esta situación además de presentarse por defectos en

la forma ocurría por la carencia de objeto o por la ilicitud del acto. Es de

advertir que los juristas romanos no utilizaban el término nulo de manera

general y definitoria para referirse a los casos antes expuestos, sino que

se hablaba algunas veces de actos nulos pero igual se hablaba de actos

imperfectos o incompletos.Frente al rigor del derecho que consignaba la validez y exigibilidad

de los pactos que reunieran los elementos antes expuestos, se presentaron casos en los que se hacía necesario proteger a algún sujeto que habida

cuenta su especial situación de desventaja no podía ser justamente compelido

al cumplimiento del pacto, a pesar de que el mismo cumpliera todos los

requisitos previstos por el ius civile; con ello los magistrados empezaron a tomar en cuenta la verdadera intención de los sujetos y en caso de tratarse de voluntades viciadas confería una excepción frente a la exigencia del acreedor; con el paso del tiempo fueron concedidas acciones para atacar la validez de estos actos de manera que no fuera necesario esperar la exigen-cia del acreedor para poder neutralizar el contrato.

Durante el medioevo, el estudio de los glosadores junto con la influe-cia del derecho canónico fue perfilando las figuras y vocablos de nulidad


383

y anulabilidad de manera mucho más cercana a lo que entendemos hoy día; es decir una figura surgida por violación a normas de cumplimiento general que sancionaba de manera irremediable al acto considerándolo nulo, y otra que sólo le daba esta consideración en caso de que el particu lar afectado por el abuso implícito en el acto acudiera a presentar su recla mación ante la autoridad judicial.

Estos antecedentes fueron tomados en consideración para la conforma-ción del Código Napoleón, en el que quedan representadas las figuras de la nulidad y anulabilidad, es decir una ineficacia que opera ipso iure y otra que lo hace ope exceptionis.

En este sentido, el Code determina como elementos esenciales del con-trato al consentimiento de las partes, la capacidad de contratar; el objeto y la causa lícita del contrato:

Artículo 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validité d 'une convention:

1. Le consentement de la partie qui s 'oblige;

2. Sa capacité de contracter;

3. Un objet certain qui forme la matiére de l'engagement;

4. Une cause licite dans l 'obligation.

(Artículo 1108. Cuatro condiciones son esenciales para la validez de una con-

vención:

1. El consentimiento de la parte que se obliga;

2. Su capacidad para contratar;

3. Un objeto cierto que forme materia del convenio;

4. Una causa licita en la obligación)

Además de esta disposición se encuentran otras que se refieren a cada uno de los requisitos antes expuestos; de manera general podemos decir que el legislador francés ha dispuesto la falta de consentimiento, la falta de asistencia o representante para los incapaces, la falta de individuali zación de la cosas y la ilicitud del objeto como causales de nulidad; es decir la falta de alguno de estos requisitos hace que el acto esté viciado de manera que ir-

remediablemente y en cualquier momento pueda ser decla rado nulo.


384

Además se presentan supuestos en los que se puede atacar un acto, a

pesar de cumplir con los requisitos señalados; casos como la lesión o los vicios

del consentimiento permiten que el acto sea declarado nulo a petición de

parte; para estos casos se ha reservado el término anulabilidad: se trata

de una situación muy parecida a las acciones y excepciones conferidas

por el derecho pretorio en la época clásica, o sea el otorgamiento de un

acción para desestimar la exigibilidad de un acto que a pesar de cumplir

con los requisitos legales debe ser considerado como antijurídico por el

daño ocasionado a una de las partes.

En el caso del derecho alemán encontramos un sistema más acabado

pero algo confuso, pues no existe un orden general que indique los requi-

sitos de validez que se han exigido, por el contrario nos encontramos con

diversos artículos en los que de manera casuística se determinan las cau-

sales de nulidad; el bgb confiere enorme importancia al consentimiento

viciado por error, dolo o violencia y en diversos supuestos se refiere a la

nulidad causada por este motivo.

Es por demás conocido que el legislador italiano formuló el Codice de 1942 tomando lo mejor de las doctrinas francesa y alemana. En el caso de

la invalidez del acto jurídico esta afirmación queda plenamente corrobo-rada, pues ha ordenado las causales de nulidad consagrando los términos ya entonces utilizados por la literatura jurídica y a los que hemos hecho referencia a lo largo de este estudio: nulidad y anulabilidad.

En este sentido dispone el artículo 1418:

• Causas de nulidad del contrato. El contrato es nulo cuando vaya contra

normas imperativas, salvo que la ley disponga en modo diverso. Producen

la nulidad del contrato la falta de alguno de los requisitos indicados por

el artículo 1325, la ilicitud de la causa, la ilicitud de motivos en el caso

indicado por el artículo 1345 y en el objeto la falta de requisitos estable-

cidos por el artículo 1346. Es igualmente nulo, el contrato en otros casos

establecidos por la ley.

Los requisitos del contrato a que se refiere el artículo 1325 son el acuerdo

de las partes, la causa, el objeto y la forma cuando esté prescrita por la

ley bajo pena de nulidad; por su parte se determina que las causal es de

anulabilidad son la falta de capacidad o vicios del consentimiento.


385

El Código español es en éste, como en otros muchos aspectos, un ordena-

miento de tipo francés, de manera que igualmente ha establecido en el

artícu lo 1261 como elementos o requisitos esenciales del contrato el con-

sentimiento, el objeto o la causa del contrato, de tal forma que no existe

o es nulo el contrato en el que se omita alguno de estos requisitos, igual-

mente nulo será el acto que sea contrario a las leyes de orden público.

Por otro lado las causales de anulabilidad se encuentran determinadas en

diversas disposiciones a lo largo de todo el Código, sin embargo podemos

resumirlas de la siguiente manera: todos los vicios del consentimiento, la

falta de capacidad y la falta de consentimiento marital cuando se trata de

bienes comunes.

Por lo que se refiere al Código Civil de nuestro país de 1884, a semejan-

za del Código francés dispuso los requisitos cuya omisión generaría la

nulidad del contrato:

Artículo 1279. Para que el contrato sea válido debe reunir las siguientes

condiciones:

I. Capacidad de los contrayentes;

II. Mutuo consentimiento;

III. Que el objeto materia del contrato sea lícito;

IV. Que se haya celebrado con las formalidades externas que exige la ley.

Hasta aquí resulta evidente que la figura de la inexistencia no ha sido

incluida dentro de las categorías de las ineficacias por invalidez, incluso

podemos afirmar que los códigos mencionados consideraran al acto nulo

como un acto inexistente una vez que la nulidad sea declarada judicial-

mente, de donde es interesante determinar el origen de esta figura que a

diferencia de los códigos de más influencia quedó regulada en nuestro

cc de 1928. A continuación vamos a proceder a la revisión de las disposi-

ciones de nuestro cc sobre la inexistencia, la nulidad absoluta y la nulidad

relativa.


386

Inexistencia

Tal y como lo hemos ya apuntado, a diferencia de los conceptos de nulidad,

la inexistencia es una figura no desarrollada en el derecho romano y por

ende no tratada por los glosadores ni posglosadores; en realidad la inexis-

tencia hace su aparición en el derecho con motivo de la expedición del

Código Napoleón, que según hemos apuntado no la reconoce; los redac-

tores del Code consideraron que la nulidad es una sanción por lo que

consagraron como principio pas de nullité sans un text (no hay nulidad sin

texto que lo indique) reconociendo con ello, como en toda sanción, que sólo

la ley la puede establecer.

Este principio fue puesto a prueba tratándose del matrimonio, pues

el Code no impone la nulidad del matrimonio contraído por personas

del mismo sexo o la nulidad del contrato por falta de declaración ante el

oficial encargado de ello; en este tenor y siendo que la nulidad requiere de

norma que la reconozca, era necesario recurrir a un principio o norma que

pudiera resolver situaciones tan evidentemente contrarias a la ley pero no

sancionadas de manera expresa. Es este el escenario en el que se pre senta la

inexistencia, como consecuencia de la indebida integración de los elemen-

tos esenciales del acto, no requiere ser reconocida ni sancionada por la ley

por tratarse de una irregularidad que impide la formación del negocio de

tal manera que estamos en presencia de la nada jurídica.

La teoría de la inexistencia es en esencia desarrollada por Bonnecase

quien partiendo del análisis de los distintos elementos que integran el acto,

distingue entre aquéllos que son esenciales, elementales podemos decir, de

aquéllos que intervienen sólo como requisitos que el legislador ha considera-

do oportuno determinar. A los primeros les llama elementos esenciales y a

los segundos requisitos de validez; la ausencia de alguno de los elementos

producirá consecuencias diversas.

El consentimiento o voluntad y el objeto son los elementos esenciales

para la constitución del acto jurídico, su ausencia determina la inexisten-

cia del acto; el derecho en principio no deberá reconocer a este "no acto"

porque la inexistencia es un concepto metalegal, que no requiere reconoci-

miento del legislador.


387

La inexistencia no requiere de la intervención judicial para ser reconoci-

da, puede hacerse valer por cualquier interesado y evidentemente el acto

inexistente no podrá en ningún caso convalidarse; en este sentido nuestro cc

dispone:

Artículo 1794. Para la existencia del contrato se requiere:

I. Consentimiento;

II. Objeto que pueda ser materia del contrato.

Artículo 2224. EI acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de

objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno no es

susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia

puede invocarse por todo interesado.

Como puede verse, existe una perfecta correspondencia entre los llama-

dos requisitos de existencia del contrato (objeto y consentimiento) y la con-

secuencia de su omisión o falta en la integración del negocio, de forma

que la falta de alguno de ellos impide el nacimiento del acto jurídico.

Junto a esta figura se postula la llamada nulidad absoluta o radical,

proveniente de la violación de leyes de orden público y la nulidad relativa

que se presenta cuando el acto adolezca de algún requisito de validez.

Nulidad absoluta

En la mayoría de los países, la legislación se refiere al acto nulo o la nuli-

dad; sin embargo, en nuestro caso el cc tratando de hacer mayor énfasis

en su carácter definitivo la ha llamado nulidad absoluta; no nos hemos

alejado de las otras legislaciones solamente en el nombre que se le asigna a

esta figura: según hemos expuesto la inexistencia no se encuentra pre-

vista en esos derechos, por lo que la falta de elementos o requisitos esencia-

les produce la nulidad del acto. En nuestro país al haberse adoptado la

teoría tripartita de la invalidez, la falta de elementos esenciales provoca

la inexistencia; y en tal escenario la nulidad absoluta, a pesar de que el

cc no lo dispone de forma clara, queda reservada para los casos en los


388

que el acto es violatorio de leyes de orden público. En este sentido son de destacar las siguientes disposiciones:

Artículo 2225. La ilicitud en el objeto, en el fin o en la condición del acto

produce su nulidad, ya absoluta, ya relativa, según lo disponga la ley.

Artículo 8. Los actos ejecutados contra el tenor de las leyes prohibitivas o

de interés público serán nulos, excepto en los casos en que la ley ordene lo

contrario.

Una interpretación literal lleva a la conclusión de que el legislador no determinó el tipo de nulidad ocasionada con motivo de la ilicitud. El primer artículo deja abierta la puerta para que en cada caso sea la misma ley la que disponga el tipo de nulidad que se ocasione, sin establecer algún principio general aplicable; el segundo artículo dispone la nulidad del acto celebrado en contravención a ley pero siendo que nuestro cc ha establecido dos tipos de nulidad debió establecerse el tipo de nulidad a que se refiere el legislador.21

No obstante las deficiencias indicadas, la violación de leyes de interés público produce la nulidad absoluta del acto según se desprende de los siguientes argumentos:

• En términos de la exposición de motivos del cc la sanción por la ilicitud

es precisamente la nulidad absoluta;

• Desde el derecho romano, según hemos tenido oportunidad de exponer,

la nulidad de pleno derecho, que se identifica con nuestra nulidad abso-

luta, procede precisamente por la ilicitud;

• En el derecho comparado la ilicitud junto con la falta de algún elemento

esencial provoca la nulidad absoluta; y

• Finalmente hay que destacar que nuestro cc se refiere a todos los casos en

los que el acto es carente de algún requisito de validez, sancionando esta falta

con la nulidad relativa; el único supuesto no contemplado es precisamente

la ilicitud, de manera que incluso por vía de exclusión podemos afirmar

que la nulidad absoluta es la sanción ocasionada por la ilicitud del acto.

21 Tal y como lo hace el Código Civil de Tlaxcala (Artículo1251) y el de Puebla (Artículo 1923), disponiendo que por regla general la ilicitud del acto produce la nulidad absoluta del acto, salvo que la ley disponga que sea la nulidad relativa; en el mismo sentido el Código de Chihuahua dispone (Artículo7) que los actos celebrados por los particulares contra las leyes prohibitivas serán nulos de forma absoluta, salvo que la ley disponga lo contrario.


389

• En nuestro derecho la nulidad absoluta no impide que el acto produzca

efectos, mismos que serán destruidos retroactivamente una vez que la nulidad

sea declarada, cualquier persona puede prevalerse de este tipo de nuli -

dad, resultando además que no se convalida por ningún acto y no prescribe.

Nulidad relativa

La anulabilidad o nulidad relativa del acto es consecuencia de la falta

de algún requisito de validez en el acto jurídico, distinto de su licitud

(Artículo 2228); estamos en presencia de la misma acción conferida en el

derecho romano por los pretores para la protección de situaciones de des-

ventaja; la nulidad relativa procede por la existencia de vicios del consen-

timiento, falta de capacidad para contratar y falta de forma, salvo que se

trate de actos solemnes.

A diferencia de la inexistencia y de la nulidad absoluta, la nulidad rela-

tiva sólo puede ser intentada por el interesado (Artículo 2229 y 2230),

es decir el afectado por el vicio del consentimiento, la falta de capacidad

o la falta de forma; la acción proveniente de esta nulidad es prescriptible

(Artículo 2236 y 2237) y el acto puede ser convalidado o confirmado,

purgando con ello los vicios que lo afectaban (Artículo 2232 y 2233).

A la luz de estas ideas resulta que la invalidez, es decir la nulidad abso-

luta o relativa permite que el acto surta efectos; sin embargo, en el primer

caso se trata de un acto que está destinado a ser destruido, pues la nuli-

dad no prescribe y puede en consecuencia ser intentada en cualquier

caso, de forma que en algún momento será destruido; por lo que hace a

la nulidad relativa, el acto inválido es eficaz y puede permanecer como

tal, salvo que la acción de nulidad sea intentada por el interesado dentro

de los plazos de ley.

Jurisprudencia

Es indispensable hacer referencia a la ya muy conocida jurisprudencia de

nuestra Suprema Corte de Justicia que determinó la supresión de la

inexistencia para cualquier fin práctico; determinando que las diferencias


390

entre la nulidad y la inexistencia es meramente doctrinal porque el cc ha

dado el mismo trato a ambas:

Nulidad e inexistencia: Sus diferencias son meramente teóricas. El artículo

2224 del Código Civil del Distrito no tiene, en cuanto a la base que preten-

de dar para establecer la distinción entre la inexistencia y la nulidad, sino

meros efectos teóricos, ya que el tratamiento que en él reciben las inexis-

tencias es el de las nulidades, como lo demuestra el siguiente análisis de

casos de inexistencia tratados como si fueran de nulidad: la falta de objeto

hace inexistente el acto según dicho artículo 2224; mas sin embargo, en los

artículos 1427, 1422 y 1434, se prevén factiespecies de inexistencia y se les

trata como nulidades. Los contratos sobre cosas que están fuera del comer-

cio, técnicamente carecen de objeto; pero los artículos 1826 y 2950, fracción

III, que se refieren a la transacción sobre una sucesión futura, prevén uno de

estos casos de falta de objeto y lo tratan por medio de la nulidad. El obje to

de la compraventa es, indiscutiblemente, la transferencia del derecho de

propiedad, según el artículo 2248; pero ello obstante, a la venta de cosa

ajena se le llama nula en el artículo 2270. Y si de la venta de un crédito

inexistente se trata, mismo que en el momento de la cesión engendra, según el

artículo 2042, el efecto de obligar al cedente a presentar la garantía de su

existencia, no hay sino decir que esta situación no se compagina con la ins-

titución de la inexistencia, que es la nada jurídica. Lo mismo puede decirse

en el caso del contrato de renta vitalicia declarado nulo por el artículo 2779, si

el beneficiario muere antes del otorgamiento. Y si a falta de consentimiento

se refiere, los artículos 1802 y 2183 que prevén algunos de estos casos, le

dan el tratamiento de la nulidad, mismo que deberá darse por falta de texto

adecuado, al caso del acto celebrado por un incapaz en quien la ausencia de

consentimiento es absoluta, pues habrá que tratarlo por el sistema de las

incapacidades, originadora de la nulidad relativa, según el artículo 2230;

el profesor Borja Soriano, que según las "Notas" de García Téllez inspiró la

adopción de las inexistencias en el Códi go Civil vigente, pasa de la inexis-

tencia a la nulidad sin puente alguno al referirse precisamente al artículo

1802: "Cuando una persona, dice (Teoría de las obligaciones, tomo I, pági-

nas 361 y 362, primera edición), celebra un contrato a nombre de otra sin

ser su representante, a ese contrato le falta uno de los elementos esenciales,


391

el consentimiento del representado. No hay hasta entonces la oferta del otro

contratante; no existe aún contrato por falta de consentimiento. Esta es,

pues, la naturaleza de la nulidad a que se refieren los artículos citados en

el número anterior". Ahora bien, según los artículos 2162, 2163 y 2164 del

Código Civil del Estado de Hidalgo (iguales a los números 2180, 2181 y

2182 del Código del Distrito), es simulado el acto en que las partes declaran

o confiesan falsamente lo que en realidad no ha pasado o no se ha convenido

entre ellas, siendo la simulación absoluta cuando el acto simulado nada tiene

de real, y relativa cuando a un acto jurídico se le da una falsa apariencia

que oculta su verdadero carácter, no produciendo ningún efecto jurídico la

simulación absoluta, mientras que en tratándose de la relativa descubierto el

acto real que la oculta, ese acto no será nulo si no hay ley que así lo declare. Si

la simulación planteada es absoluta, naturalmente que también se plantea

como herida de nulidad absoluta, según el texto legal correspondiente antes

citado, pero que dentro del más riguroso logicismo de la teoría tripartita

de la invalidez podría ser un caso de inexistencia, por lo que tomando en

cuenta que conforme al citado artículo 2206 y el 2208 del Código Civil,

bien que se trate de un caso de inexistencia o bien de nulidad, la acción

correspondiente es imprescriptible.

Amparo directo 8286/63. Concretos Premezclados, s. a. 24 de junio de 1965.

Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Rafael Rojina Villegas

Sexta Época, Cuarta Parte: Volumen XI, página 130. Amparo directo

2596/57. Federico Baños Islas. 8 de mayo de 1958. Unanimidad de cuatro

votos. Ponente: Gabriel García Rojas.

Nota: En el Volumen XI, página 130, la tesis aparece bajo el rubro "Nulidad

e inexistencia. Prescripción de la acción de, por simulación (Legislación de

Hidalgo)".

Véase: Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1965, Cuarta

Parte, Tercera Sala, tesis 238, página 751, bajo el rubro "Minuta fuerza

legal de las."

Es importante tener presente que la igualdad de efectos a que se refie-re nuestro máximo tribunal tiene su origen en la falta de integración del cc, según lo expuesto, el Código de 1884 sólo contemplaba las nulida des de manera que los casos de invalidez previstos en esa legislación eran


392

resueltos bajo la idea de la nulidad; una vez que el legislador admite la inexistencia debió hacerse una revisión de los casos de invalidez que a lo largo del cc se presentan para ahora calificarlos como supuestos de inexistencia. Por la falta de esta integración se mantuvieron calificados con nulidad los mismos supuestos que bajo el modelo tripartita adoptado por el cc debieron ser propiamente de inexistencia.

Algunos códigos de nuestro país han regulado ya la invalidez bajo este criterio, es decir suprimiendo la inexistencia y dejando la nulidad absoluta para el caso de la ilicitud y falta de elementos esenciales del contrato (objeto y consentimiento) y la nulidad relativa para la ausencia de los requisitos de validez. Este es el caso del Código Civil de Jalisco que en su título sexto regula a "la nulidad y otras formas de ineficacia" disponiendo que:

Artículo 1759. La nulidad hace ineficaces los actos jurídicos, y puede ser

absoluta o relativa.

Artículo 1760. Se considera que el acto jurídico es afectado con nulidad

absoluta por falta de consentimiento, de objeto que pueda ser materia de

el, o de las solemnidades prescritas por la ley.

Homologación del acto inexistente con un hecho jurídico

Para concluir la exposición relativa a la invalidez y en especial a la inexis-tencia, conviene mencionar la postura que ha querido ver en el acto inexistente un hecho jurídico. Esta idea se origina por el hecho de que la mayor parte de los actos inexistentes sí producen efectos jurídicos,

especialmente cuando dicho acto despliega efectos frente a terceros; esta

ha sido sin duda la mayor objeción presentada a la inexistencia y preten-

diendo darle solución se ha dicho que tales efectos no son producto de un acto o negocio sino que derivan de la ley, por tanto se trata de hechos jurídicos. Esta opción en realidad no da explicación alguna al problema, más bien lo agudiza; la afirmación de que el acto jurídico inexistente devie ne en hecho jurídico ocasiona mayor confusión por la implicación del recono-cimiento legal de los efectos de una situación que la misma norma ha calificado como inexistente.


393

Esta postura ha tenido reconocimiento en algunos códigos como el de

Puebla22 y de Sonora23 pero en el fondo la única forma de entender esta

producción de efectos por parte del acto inexistente, es por la igualdad

sustantiva entre la nulidad y la inexistencia, de manera que nos inclinamos

por la desaparición de esta categoría en los términos señalados por nuestra

Suprema Corte de Justicia.

Ineficacias funcionales

Vamos ahora a referimos a los casos de ineficacia derivada de cuestiones

diferentes a la invalidez del acto; los supuestos que integran esta catego-

ría son bastantes y de muy diversa naturaleza, agotarlas requeriría de

un espa cio mucho más amplio que el reservado para este trabajo, por

lo que nos referiremos a cada una de esas figuras solamente en su aspecto

más relevante, dejando para posteriores estudios un análisis de mayor

profundidad.

La ineficacia funcional está integrada por las siguientes categorías:

•Mutuo disenso;

•Desistimiento unilateral;

•Resolución por incumplimiento;

•Rescisión;

•Revocación;

•Reducción por lesión, vicios ocultos y por inoficiocidad;

•Actos celebrados en perjuicio de terceros;

•Caducidad;

•Acaecimiento de la condición resolutoria y el no cumplimiento de la condi-

ción suspensiva.

22 Artículo 1921. El acto jurídico es inexistente cuando falte alguno de los elementos esenciales del mismo.Artículo 1922. Son aplicables al acto jurídico inexistente las siguientes disposiciones:I. No produce efecto legal como acto jurídico;II. Es susceptible de producir efectos únicamente como hecho jurídico;III. No es susceptible de valer por confirmación ni por prescripción;IV. La inexistencia puede invocarse en juicio por todo interesado; yV. La sentencia sobre la inexistencia es declarativa.23 Artículo 73. EI acto jurídico inexistente no producirá, como tal acto jurídico, efecto alguno; pero si como hecho jurídico, cuando concurran los elementos necesarios a fin de que se produzca tal supuesto.


394

Algunas de las categorías mencionadas tienen su origen en la voluntad negocial, como el mutuo disenso y las condiciones; otras son establecidas en protección de alguno de los sujetos del acto, como la rescisión y la resolución; y finalmente otras tienen como fin la protección de los dere-chos de tercero; sin embargo todas ellas son causas de la no producción

de efectos del acto ya temporal ya definitivamente.

Mutuo disenso

Una vez que se ha celebrado un negocio, las partes quedan constreñidas

a su cumplimiento y en principio no es posible sustraerse a los efectos de

tal convención. Es por ello que se ha determinado que "el contrato es ley

entre las partes"; sin embargo y toda vez que en principio el contrato

produce efectos sólo para sus otorgantes, resulta entendible que ellos

mismos puedan dejar sin efectos esta fuente de obligaciones y derechos;

el mutuo disenso es en realidad un acuerdo, de ahí lo injustificado de

su nombre, mediante el que las partes dan por terminada una situación

jurídica vigente generalmente ocasionada por motivo de un contrato. Se

trata de un convenio extintivo de derechos y obligaciones.

Por principio no existe límite para poder celebrar este tipo de convenios,

siempre que se respeten los dos elementos esenciales del mutuo disenso:

a) que se trate de contratos que se encuentren con efectos vigentes y b) que

no se afecten los derechos de otras personas.

Por lo que hace al primer elemento, es evidente que el mutuo disenso

supone una situación jurídica vigente; por lo que respecta al ámbito del

derecho contractual esto equivale a un contrato que siga surtiendo efectos

y precisamente el convenio de mutuo disenso extingue tales efectos.24

En sentido negativo nos referimos a la imposibilidad jurídica de revocar situaciones contractuales ya extinguidas, pretendiendo para ello utilizar el mutuo disenso, como si se quisiera dar por terminada una compraventa en la que el precio ha sido ya cubierto y la cosa entregada, de manera que

24 En el mismo sentido Albaladejo "el desligarse por mutuo disenso supone que el contrato aún no se consumó puesto que una vez consumado no les liga ya. Ciertamente que incluso después de consumado, cabe, mediante un nuevo contrato inverso, restablecer el estado de cosas anterior al primero. Pero tal cosa no es desligarse de este primer contrato por mutuo disenso, sino simplemente celebrar un segundo contrato"; Albaladejo, Manuel: Derecho Civil, Derecho de las Obligaciones, volumen I, Bosch, Barcelona, 1997, página 469.


395

no existan obligaciones pendientes de cumplir; en realidad esta compra-venta ha quedado extinguida y por ello el mutuo disenso es inoperante por no existir ningún efecto que dar por terminado. En todo caso el acto jurídico por el que se "revocara" el contrato ya extinto es un acto creador de derechos, otra compraventa siguiendo nuestro ejemplo y no un acto extintivo de derechos como es el mutuo disenso.

El segundo elemento hace en realidad referencia a la integración del

elemento volitivo. Cuando decimos que el mutuo disenso no puede afectar

derechos de terceros, en realidad queremos decir que en el contrato extin-

tivo de derechos y obligaciones es necesaria la concurrencia de voluntades

de los titulares de derechos y obligaciones, que no necesariamente son

los otorgantes. Tómese por ejemplo el caso de una hipoteca constituida

por declaración unilateral de voluntad, es decir sin la concurrencia del

acreedor, para el caso de que se pretenda dar por terminada dicha garan tía

es necesaria la voluntad del acreedor, a pesar de no haber sido otorgante

del acto.No obstante que el mutuo disenso se refiera a otro contrato o situación

jurídica, se trata de un contrato nuevo que ha de reunir los requisitos propios de otro negocio, y que deberá observar la forma del contrato que se está dando por terminado.25

Hay que destacar que el mutuo disenso es entendido como un conve nio que de manera directa y exclusivamente tiene por objeto dar por termina-do otro contrato. Es en este sentido una fuente de ineficacia voluntaria, pero no hay que pasar de largo que es posible que el efecto extintivo volitivo-descrito sea incluido en un contrato que produzca otros efectos además de

la extinción, como ocurre por ejemplo en el caso de la novación.

Desistimiento unilateral

La intangibilidad del contrato es un principio reconocido por la mayoría

de las legislaciones civiles. En nuestro caso ha quedo plasmado en el artícu lo

1797 que dispone que la validez y el cumplimiento del contrato no puede

25 En el mismo sentido Lasarte, op. cit., página 163.


396

dejarse al arbitrio de una sola de las partes. La regla con todo no es abso-

luta, como ocurre en la mayoría de los casos, existen excepciones justifi-

cadas; la figura en cuestión que permite dar por terminado un contrato

por voluntad de una sola de las partes contratantes se denomina desisti-

miento unilateral, y se presenta de forma esencialmente excepcional en

aquellos contratos en los que interviene un elemento de confianza, que

por alguna situación desaparece, o en su caso respecto de contratos por

tiempo indeterminado que no pueden constreñir a las partes de forma

absoluta y por ello se permite que una de las partes dé por concluido el

contrato respectivo, sin contar con la anuencia de la otra.

El desistimiento unilateral requiere –al igual que el mutuo disenso– que

el contrato siga surtiendo efectos, es decir, debe tratarse de relaciones

jurídicas vigentes, y normalmente por tiempo indeterminado que autori-

zan de plano y sin ningún otro elemento adicional el derecho a dar por

terminado el contrato; en caso de que el contrato no sea por tiempo

indeterminado es menester la existencia de algún cambio en la situación

jurídica emanada del contrato que potencialmente cause perjuicio a alguna

de las partes.

No se debe confundir el desistimiento unilateral con la revocación, pues

esta última figura, que adelante expondremos, consiste en la extinción por

declaración unilateral de situaciones jurídicas creadas igualmente por actos

unilaterales; es por ello criticable cuando el término revocación se aplica

a una situación contractual, a la que más bien le resulta aplicable el mutuo

disenso o el desistimiento unilateral.

Respecto de los llamados contratos asociativos, la renuncia o desisti-

miento del contrato, no da por terminada la sociedad, sino que en este

caso la sociedad continúa con los demás socios y al disidente se le deberá

liquidar su participación social.

Los supuestos del desistimiento unilateral previstos en el cc son los

que a continuación se indican:

I. El derecho a concluir el contrato de arrendamiento por tiempo indeter-

minado. Como se sabe, el contrato de arrendamiento es esencialmente

temporal; los arrendamientos perpetuos están proscritos desde antiguo.


397

Sin embargo, no es menester que el contrato de arrendamiento se cele-

bre por un tiempo determinado, ya que el legislador permite que el con-

trato se otorgue sin señalar un plazo de vigencia, supuesto en el que

cualquiera de las partes puede darlo por terminado, dando un aviso con

anticipación. Lo mismo ocurre en el caso de que se hubiera otorgado un

arrendamiento por un plazo que ya hubiera fenecido y las partes conti-

nuaran cada una en el goce de sus derechos, es decir, el arrendatario en

uso de la cosa con consentimiento del arrendador, supuesto en el que

el contrato será considerado prorrogado por tiempo indeterminado y

consecuentemente será aplicable la facultad para dar por terminado en

forma unilateral el contrato.

En este sentido nuestro cc dispone:

Artículo 2478. Todos los arrendamientos que no se hayan celebrado por

tiempo expresamente determinado, concluirán a voluntad de cualquie-

ra de las partes contratantes, previo aviso por escrito dado a la otra parte, de

manera fehaciente con treinta días hábiles de anticipación, si el predio

es urbano, y con un año si es rústico, de comercio o de industria.

II. En el contrato de comodato encontramos otro supuesto de desistimiento

unilateral, que ciertamente resulta de evidente procedencia por tratarse

de un derecho conferido en un contrato gratuito. Sin embargo, ello no des-

virtúa la naturaleza de esta figura: el legislador ha conferido el derecho

para recuperar la cosa prestada, no obstante encontrarse el contrato

vigente, en caso de que sobrevenga urgencia de ella.

Artículo 2512. El comodante podrá exigir la devolución de la cosa antes de

que termine el plazo o uso convenidos, sobreviniéndole necesidad urgente

de ella, probando que hay peligro de que ésta perezca si continúa en

poder del comodatario, o si éste ha autorizado a un tercero a servirse de

la cosa, sin consentimiento del comodante.

III. El contrato de depósito muestra otro caso de desistimiento unilate-

ral. El contrato es celebrado exclusivamente en favor del depositante, quien


398

en consecuencia lo puede dar por terminado en el momento que consi-

dere conveniente, a pesar de encontrarse sujeto a plazo determinado;

precisamente por esto resulta excepcional el derecho conferido al depo-

sitario para devolver la cosa antes de que el depositante la solicite, siempre

que para ello tenga causa justificada.

Artículo 2529. El depositario puede, por justa causa, devolver la cosa antes

del plazo convenido.

IV. El derecho concedido al profesor para dar por terminado el contrato de

prestación de servicios, dando aviso para ello al cliente.

Artículo 2614. Siempre que un profesor no pueda continuar prestando

sus servicios, deberá avisar oportunamente a la persona que lo ocupe, que-

dando obligado a satisfacer los daños y perjuicios que se causen, cuando

no diere este aviso con oportunidad. Respecto de los abogados se obser-

vará, además, lo dispuesto en el artículo 2589.

V. El derecho a dar por terminado un contrato de obra a precio alzado, en

los casos siguientes:

Artículo 2635. EI dueño de una obra ajustada por un precio fijo, puede de-

sistir de la empresa comenzada, con tal que indemnice al empresario

de todos los gastos y trabajos y de la utilidad que pudiera haber sacado de

la obra.

Artículo 2636. Cuando la obra fue ajustada por peso o medida, sin desig-

nación del número de piezas o de la medida total, el contrato puede resol-

verse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas,

pagándose la parte concluida.

VI. El derecho de separación en la sociedad civil.

Artículo 2680. Los miembros de la asociación tendrán derecho de separar se

de ella, previo aviso dado con dos meses de anticipación.


399

VII. El derecho de separación en la sociedad civil, concedido a los socios en

caso de voto en contra de la resolución que acuerde el aumento de capital

social.

Artículo 2703. A menos que se haya pactado en el contrato de sociedad,

no puede obligarse a los socios a hacer una nueva aportación para ensan-

char los negocios sociales. Cuando el aumento del capital social sea

acordado por la mayoría, los socios que no estén conformes pueden

separarse de la sociedad.

Hay que destacar un supuesto en la sociedad civil, en el que parece que

el desistimiento unilateral pone en estado de liquidación a la sociedad,

siendo que en realidad la liquidación es acordada por los demás socios

y no causada por el desistimiento:

Artículo 2720. La sociedad se disuelve...

…

VI. Por la renuncia de uno de los socios, cuando se trate de sociedades de

duración indeterminada y los otros socios no deseen continuar asociados,

siempre que esa renuncia no sea maliciosa ni extemporánea...

Además de los supuestos reconocidos por el cc ya expuestos, se debe

tener presente el desistimiento unilateral pactado o convenido, es decir la

cláusula en virtud de la que se autoriza a cualquiera de las partes a dar por

terminado el contrato, lo que expuesto así de simple es eviden temente

contrario a derecho. Sin embargo, se suele utilizar junto con una pena

o cláusula indemnizatoria, de forma que si alguna de las partes decide

concluir el contrato deberá cubrir a la otra el monto de la indemnización

o pena determinada.

Este tipo de pactos si bien no son tan frecuentes, no son ilícitos.

Ciertamente, debe tenerse presente que la pena convencional es pactada

por la partes precisamente para el caso de incumplimiento del contrato,

de manera que es a todas luces admisible convenir desde el principio

una suma para el caso del desistimiento, incluso considerándolo un incum-

plimiento total del contrato.


400

Resolución por incumplimiento

Si el tema de las ineficacias es oscuro y confuso, la resolución presenta

muchas más dificultades aún. Por principio de cuentas, los mismos térmi-

nos resolución y rescisión son utilizados algunas veces como sinónimos,

mientras que en otras ocasiones se pretende incluir algún otro término

como resciliación lo que sólo ocasiona mayor confusión a la hora de definir

la naturaleza y el alcance de esta figura.

Nosotros vamos a utilizarlos en su forma más conservadora, aunque

no necesariamente sea la utilizada por nuestro legislador. Reservamos,

consecuentemente, el término resolución para la terminación del contrato,

normalmente con efecto retroactivo, en virtud del incumplimiento de

alguna de las partes, o por el acaecimiento de una condición resolutoria.

La resolución por incumplimiento es característica de los contratos

bilaterales,26 en los que las obligaciones de las partes son recíprocas, y desde

la época de la precodificación se ha reconocido en la obligación de una

parte la causa de la otra, de tal manera que el incumplimiento equivale a la

ausencia de causa en la obligación propia. Es por ello que se ha conferido

acción para extinguir el contrato, esto es, darlo por terminado como si

éste no hubiera existido, lo que vale tanto como resolverlo.

La facultad para resolver un contrato consecuencia natural del contra-

to bilateral y se le conoce como pacto comisorio, previsto en nuestro cc

en el muy conocido artículo 1949 que señala que se trata de una facultad

implícita en los contratos bilaterales, dando opción para que se exija el

cumplimiento forzado o la resolución del contrato.

En todo caso, es menester que quien pretenda hacer valer el pacto

comisorio haya cumplido antes con la obligación que a su vez le correspon-

de, pues de lo contrario no se encontraría legitimado para exigir ninguna

conducta a su contraparte, y podría oponerle la excepción de contrato no

26 Tal y como lo reconoce el Código Civil del Estado de Jalisco: "Artículo 1783. Hay resolución en un contrato sinalagmático, cuando una de las partes que ha cumplido en su totalidad las obligaciones que derivan a su cargo, da por concluida la relación contractual en virtud del manifiesto incumplimiento del otro contratante. En virtud de la resolución queda privado el acto de toda eficacia y concluidas las relaciones jurídicas existentes entre las partes".


401

cumplido que se funda precisamente en el mismo artículo 1949. Por ello,

el legislador se refiere "al perjudicado", es decir quien ya cumplió con su

parte del contrato pero a quien no se le ha cumplido. Tal es la causa por

la que esta figura no es un desistimiento unilateral, ya que la resolución

supone el cumplimiento de la obligación, mientras que el desistimiento

–según lo hemos dicho– puede incluso ser visto como una forma de incum-

plimiento de contrato.

La resolución derivada del incumplimiento provoca que el contrato deje

de surtir sus efectos. Es en este sentido, una fuente de ineficacia, destruyen do

retroactivamente los que se hubieran presentado, tal y como si el contrato

no hubiera existido: claro que tratándose de contratos cuya naturaleza

impida retrotraer la destrucción al momento de la celebración del contra-

to, la destrucción operará sólo a futuro (es lo que algunos autores llaman

resciliación, y tradicionalmente, efecto ex nunc). Sin embargo, la causa de

la ineficacia del contrato es la misma.

Nuestro legislador ha incluido el llamado pacto comisorio en el capítulo

de las condiciones, siguiendo en esto nuevamente al legislador francés.

En este sentido, no debemos olvidar que algunos autores precursores de

la codificación,27 veían en la resolución por incumplimiento la existencia

de una condición resolutoria negativa, natural e implícita en los contratos

bilaterales, derivada de la función causal que le daban a las obligaciones

de las partes. Por ello consideraban que el incumplimiento hacía desapa-

recer la obligatoriedad del contrato.

Sin embargo, actualmente no parece admisible esta postura, con todo

y haber sido la base de la elaboración del derecho de resolución por incum-

plimiento: en efecto, la objeción insuperable que se presenta consiste en la

facultad alternativa conferida por el legislador, es decir frente al incum-

plimiento el afectado tiene la alternativa de optar por la ejecución forzo-

sa del contrato o por la resolución por incumplimiento, con lo que se

advierte que la resolución no se presenta de manera absoluta e ipso iure, como ocurriría tratándose de una condición; por el contrario, deberá ser

exigida por el perjudicado y hasta ese momento se rescindirá el contrato.

27 En el derecho romano, no existe propiamente la condición resolutoria, sino más propiamente pactos con efectos resolutorios, como el comisorio (lex commissoria). Lo anterior llevó a autores como Grocio a vincular la naturaleza del pacto comisorio con la de la condición resolutoria.


402

Rescisión

Toca ahora referirse a la rescisión tal y como se regula en otros países, pues en nuestro cc se confunde con la resolución por incumplimiento de contrato, de manera que si aceptáramos esta posición, lo que hemos dicho en el punto anterior sobre la resolución por incumplimiento sería perfectamente aplicable a la rescisión. Sin embargo, la rescisión tiene un significado y desarrollo en el derecho comparado diverso, pues se trata de un recurso para dejar sin efecto alguno el contrato en el que se ha causado perjuicio a una de las partes, abusando de su particular condición de desven-taja. El típico caso de rescisión es la lesión, que en nuestro cc da derecho a pedir la nulidad del contrato, pero tradicionalmente es atacada mediante la acción de rescisión.

El artículo 1305 del Code dispone:

La simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé, contre

toutes sortes de conventions (la lesión da lugar a la rescisión a favor del menor

no emancipado en todos los contratos).

En el mismo sentido, en el derecho español se establece como causal

de rescisión la lesión contra el menor, siempre que exista una diferencia

en las contraprestaciones de más de una cuarta parte (Artículo1.291).

Cabe desatacar que los actos celebrados en fraude de acreedores son en

el derecho español rescindibles, mientras que como veremos nuestro cc

indebidamente utilizó para este caso el termino "nulidad". En realidad se

trata de una ineficacia especial establecida a favor de tercero de forma que

no puede ser una nulidad ni una rescisión porque la nota característica

de la rescisión es el daño ocasionado a una de las partes y no el prejuicio

o engaño a terceros.

El cc confunde desafortunadamente a veces la rescisión con la nulidad

o con otras figuras: así, encontramos el supuesto en el que el vendedor por

acervo ofrezca el acervo como de especie homogénea, siendo en realidad que hay objetos ocultos de especie inferior. En tal caso, estamos en presencia de un error provocado por dolo que daría lugar a la nulidad del contrato. Sin embargo, el cc dispone que el comprador podrá pedir la rescisión


403

del contrato (Artículo 2260). Otras ocasionas utiliza el término como sinónimo de revocación (Artículo 2369); igualmente es procedente la rescisión con motivo de vicios ocultos (Artículo 2142)

En la mayor parte de las veces se confunde como la resolución, por ejemplo en el supuesto de la falta de pago del precio de la cosa vendida (Artículo 2300); o para supuestos de incumplimiento en el contrato de arrendamiento (Artículo 2420).

Parece que la rescisión debe proceder por vicios o lesión, es decir, en caso de que se ocasione un perjuicio a una de las partes, pero sin que ello

implique la afectación de la validez del contrato.

Revocación

La revocación y el desistimiento unilateral son declaraciones unilaterales de voluntad con efecto extintivo,28 siendo ambas fuentes de ineficacia. Implican un cambio del supuesto fáctico sobre el que se originó el negocio jurídico. Sin embargo, según hemos dicho se distinguen por el tipo de nego cio al que afectan; el desistimiento unilateral se refiere a situaciones contractuales, mientras que la revocación tiene por objeto actos unilaterales.

Nuestra afirmación parece encontrar, sin embargo, una oposición, pues la donación, que es un contrato, puede en algunos casos ser revoca da. Al respecto es necesario tener presente que la donación durante mucho tiempo estuvo reglamentada junto con los actos de sucesión; aún hoy, en algunos países se mantiene esta unión entre donaciones y disposiciones de última voluntad: de hecho, las llamadas donaciones mortis causa, en su última acepción,29 son precisamente liberalidades realizadas para surtir efectos luego de la muerte de su autor. Esta confusión de las liberalidades, junto con la falta de desarrollo de la teoría de las ineficacias, es el motivo por el que se ha utilizado el término revocación para el contrato de donación; sin embargo, desde una perspectiva estricta, la revocación dentro de las

fuentes de la ineficacia debe reservarse para los actos jurídicos unilatera-

28 Interesante definición encontramos en el Código Civil de Jalisco: "Artículo 1780. Se da la revocación de un acto jurídico perfecto, legítimo y válido cuando quien otorga su consentimiento para darle existencia al mismo, dispone privarlo de eficacia jurídica hacia el futuro; la revocación en consecuencia no tiene efectos retroactivos".29 Debe tenerse presente que el concepto de donación mortis causa se vio modificado incluso durante el desa-rrollo del derecho romano.


404

les, pues se trata de una declaración de voluntad que retira, recoge, es decir,

revoca, una declaración emitida anteriormente por el mismo sujeto, que da

por terminado el acto jurídico con efectos a futuro, o sea, que no se presenta

ninguna destrucción retroactiva de efectos.

El cc contempla varios supuestos de revocación, dentro de los que algu-

nos no son ni siquiera actos jurídicos. La revocación se encuentra prevista

a propósito del testamento, de la donación y del mandato; las caracterís-

ticas que encontramos en cada caso nos hacen ver la imposibilidad para

determinar reglas generales respecto de la revocación según veremos a con-

tinuación.

I. El testamento es un acto esencialmente revocable, pues el testador en

ningún caso puede renunciar al derecho de revocar la disposición testa-

mentaria; normalmente se presenta de forma tácita como consecuencia

del otorgamiento de un nuevo testamento que deja sin efecto el anterior

(Artículo 1494). Sin embargo, es posible el otorgamiento directo y exclu-

sivo del acto jurídico de revocación de testamento, observando para ello

las mismas formalidades que para el otorgamiento del testamento.

En estricto sentido la revocación del testamento, ya sea tácita o expresa,

no es un acto que produzca ineficacia, porque siendo que el supuesto

fáctico para que el testamento surta efectos es la muerte del testador,

antes de la muerte, el testamento es un acto jurídico válido pero inefi-

caz, de forma que la revocación en este caso no hace cesar los efectos del

acto, sino más bien extingue totalmente el anterior testamento, dejándolo

sin validez para que en el momento del fallecimiento se apliquen otras

disposiciones.

II. El segundo caso de la revocación, se presenta en la donación: encontramos

diversos supuestos, todos ellos difieren de la revocación del testamento.

La revocación es una forma de extinción de un acto o negocio que opera

a futuro; al ser una forma de extinción del acto, es de suponer que el

negocio objeto de la revocación deba estar surtiendo efectos; sin embar-

go, la donación es un contrato traslativo de dominio, y surte efectos

por la mera convención de las partes, de suerte que una vez realizada la

misma no existen más efectos que se continúen en el tiempo, es decir el

donatario adquiere la propiedad de la cosa donada y al ser entregada la


405

misma, el contrato se extingue, por lo que la revocación de la donación

se verifica respecto de un acto que ha producido ya sus efectos.

Consecuentemente, la revocación de la donación es un acto que retrans-

mite la propiedad y no un acto que deje sin efectos la transmisión de

propiedad, pues la primera traslación de dominio, es decir, la realizada a

favor del donatario, ha quedado totalmente agotada, y el contrato de dona-

ción quedó extinguido, la revocación en tal virtud solamente se puede

entender como un acto que retransmite la propiedad al donante.

Además de las anteriores consideraciones resulta que a propósito de la

donación encontramos otra norma o situación excepcional, pues existe

una supuesta revocación que no requiere de la declaración de voluntad

del donante, y que opera por ministerio de ley, lo cual en sí mismo suficien te

para afirmar que en realidad no se trata de una revocación, según expli-

caremos adelante.

El primer supuesto de revocación procede por superveniencia de hijos.

Al respecto el cc dispone que "las donaciones legalmente hechas por una

persona que al tiempo de otorgarlas no tenía hijos pueden ser revoca-

das por el donante cuando le hayan sobrevenido hijos que hayan nacido

con todas las condiciones que sobre viabilidad exige el artículo 337...”

(Artícu lo 2359). Se trata de un verdadero supuesto de revocación, es

decir, una facultad para dejar sin efectos un acto jurídico mediante la decla-

ración de voluntad del causante de dicho acto.

El segundo supuesto de revocación es en realidad una forma de extinción

que no requiere de la voluntad del donante, puesto que se trata más bien

de una causal de caducidad; el caso al que nos referimos es al hijo póstumo:

el legislador ha determinado que en caso de que el donante tuviera un

hijo póstumo la donación queda revocada de pleno derecho (Artículo

2359). Es claro que no puede exigirse la voluntad del donante, pues el

caso supone su fallecimiento; sin embargo, bien podría pedirse la manifes-

tación del albacea o en su caso de los herederos, que finalmente son los

causahabientes del donante y a favor de quienes se deberá retransmitir

la propiedad de la cosa donada.

En todo caso, la intención o finalidad de la disposición no es criticable, pues

pretende proteger al hijo póstumo. Interesa hacer notar que no se trata

de una revocación, pues falta el elemento esencial, es decir, la declaración


406

ción de voluntad del donante o sus causahabientes; según decíamos se

trata más que de una forma de revocación de una forma de caducidad,

es decir la forma de extinguir un derecho prevista en ley por el cambio

del supuesto fáctico que lo motivó; transcurrido el plazo de cinco años

que el legislador determinó para que se presente este supuesto, la posibi-

lidad de caducidad se extingue y el derecho del donatario queda firme.

El tercer supuesto de revocación de donación se presenta por falta de grati-

tud del donatario. El legislador dispone que en caso de que el donatario

se rehúse a auxiliar al donante caído en desgracia, la donación podrá ser

revocada.

Igualmente es ingrato el donatario que comete delito contra el donante

o sus familiares.

La donación por ingratitud se sujeta a las mismas reglas que la revoca-

ción por superveniencia de hijos, pero en este caso el plazo en el que se

puede revocar la donación es de un año contado a partir de que la do-

nación fue realizada.

III. Sin lugar a duda, la literatura jurídica ha desarrollado la mayor parte de los

estudios sobre la revocación tomando como base la revocación del poder,

pues este es el caso más significativo por diversos motivos: primero por

el número de veces que se presenta en el foro; segundo, por la importan-

cia que en sí reviste la figura de la representación; finalmente porque la

revocación del poder es de más fácil comprensión que los casos vistos,

tan llenos de excepciones y reglas propias.

El poder es un acto jurídico unilateral que confiere facultades de represen-

tación, siendo la única fuente de representación voluntaria, además de

ser en nuestro país un acto en sí revocable, salvo el caso del poder confe-

rido en beneficio del apoderado que por declaración del poderdante

podrá ser conferido con carácter de irrevocable.

La revocación del poder hace cesar las facultades representativas del

apoderado surtiendo efectos exclusivamente a futuro, es decir, no afec-

ta los actos o negocios realizados por el apoderado antes de que le sea

notificada la revocación.

En este sentido, la ineficacia o extinción del poder no se presenta de forma

automática por la revocación, sino por la notificación que se debe hacer

al apoderado; en otro sentido, la revocación del poder es un acto cuyos


407

efectos se presentan hasta que el apoderado sea informado de la extin-

ción de sus facultades representativas.

Reducción

Una ineficacia muy peculiar se presenta con motivo de la reducción de las

prestaciones del acto jurídico. En este caso, el acto o contrato es válido

y por motivos de abuso o desproporción en las prestaciones se procede a

reducir hasta donde sea justo o equitativo la contraprestación, por lo que

el acto aun después de la reducción sigue siendo eficaz pero en una medi-

da distinta, salvo el caso de la donación que adelante analizaremos, en el

que la reducción puede incluso agotar la totalidad del objeto, dejando en

consecuencia sin ningún efecto al contrato.

I. La reducción procede con motivo de la lesión. El afectado tiene derecho

a solicitar al juez la nulidad del contrato o la reducción de su contrapres-

tación hasta que exista una correspondencia de valores; es de llamar la

atención que el legislador permita la acción de nulidad, lo que en parte

se explica si consideramos que en nuestro cc (Artículo 17) considera

necesario además de las desproporciones de valores, la existencia de un

elemento subjetivo en la lesión; este elemento subjetivo consiste en la

ignorancia, miseria o inexperiencia que permite el abuso. La lesión en

nuestro país tiene un factor interno, semejante a un vicio del consenti-

miento, motivo por el que el legislador confiere acción de nulidad por

lesión. Sin embargo, lo normal, según hemos expuesto, es conceder un

derecho de rescisión del contrato y alternativamente la de reducción de

la contraprestación.

II. La reducción igualmente procede por vicios ocultos en los contratos de

tipo conmutativo (Artículo 2142). Para este caso el perjudicado tiene

derecho a solicitar la rescisión del contrato o bien la reducción de su contra-

prestación mediante el ejercicio de la acción quanti minoris (Artículo

2144); la ineficacia en este caso como en el de la lesión será parcial, esto

es, exclusivamente hasta alcanzar el equilibrio de valores.

III. El tercer supuesto de reducción se genera con motivo de la donación o

del testamento, es decir, cuando una liberalidad perjudica el derecho de


408

los acreedores alimentarios, de manera que el importe de la liberalidad

debe ser reducido hasta donde queden cubiertos los acreedores de alimen-

tos, incluso si con ello se extingue por completo el derecho del donatario

o heredero.

El término que se ha reservado es el de inoficioso: el testamento o donación

que cause el perjuicio antes señalado es inoficioso y sujeto en consecuen-

cia a la reducción que hemos expuesto, lo que encuentra razón de ser en

el nombre del recurso procesal ideado por los romanos para tal supues-

to, la querela inoficiosi testamenti o donationis.

IV. El último supuesto de reducción que encontramos en el cc no tiene que ver

con las prestaciones u objeto del negocio jurídico, sino sobre el plazo. El

usufructo constituido a favor de personas morales no puede durar más

de 20 años, por lo que ante su exceso el acto constitutivo de este derecho

real, debe ser considerado como ineficaz, de manera que el usufructo

en ningún caso dure más allá del plazo mencionado. Tratándose del

arrendamiento igualmente encontramos un plazo máximo de 15 años

para cuando no se trata de inmuebles con fines habitacionales; en este

caso, de celebrarse un contrato por mayor plazo, el mismo deberá ser

igualmente considerado ineficaz por lo que hace al exceso, reduciéndose

la obligatoriedad del contrato dentro de dicho plazo.

Actos celebrados en fraude de acreedores

En este apartado agrupamos los actos que pueden ser declarados inefica-ces por virtud de la acción pauliana y los actos de simulación.

Tal y como lo hemos dicho, las figuras que se relacionan en el presente trabajo son analizadas grosso modo, pues nos interesa exclusivamente hacer notar el tipo de ineficacia que ocasionan; para este apartado la anterior afirmación tiene mayor significado no sólo por lo extenso que pudiera ser el estudio de ellas, sino porque además en este caso existen confusio-nes con otro tipo de figuras de un altísimo interés. En todo caso y sin pretender restar importancia a todos estos temas, vamos a referimos al aspecto de ineficacia que se presenta en estos casos.

Tanto la acción pauliana como la que deriva de la simulación proce-

den en virtud del perjuicio que directa o indirectamente se ocasione a los


409

acreedores; sin embargo, en el caso de la acción pauliana, el acto celebra-

do es real, en tanto que la simulación supone la falsedad o inexistencia

del acto impugnado. Es menester, por tanto, analizar por separado ambas

figuras.

Acción pauliana

La acción pauliana procede cuando el deudor mediante actos de enajenación

o renuncia de derechos se pone en estado de insolvencia en perjuicio de

sus acreedores. Como se sabe el supuesto de procedencia es de extrema

dificultad, pues la acreditación de la insolvencia, es decir, la situación

jurídica que se presenta cuando los pasivos son mayores que los activos,

es tarea casi imposible,30 además lo normal es que el deudor insolvente

tenga varios acreedores de manera que será menester iniciar un proceso

concursal, en el que se encuentran acciones propias de ineficacia. Por ello,

la pauliana se ha convertido más bien en objeto de estudio meramente

academizante y no práctico.

El cc ha dispuesto de forma general el supuesto de procedencia de

esta acción señalando que "Los actos celebrados por un deudor en perjui-

cio de su acreedor, pueden anularse, a petición de éste, si de esos actos

resulta la insolvencia del deudor, y el crédito en virtud del cual se intenta

la acción, es anterior a ellos" (Artículo 2163). Es claro que a pesar de que

el legislador se refiere a actos que generan o provocan la insolvencia, la

acción pauliana procede igualmente frente a actos que la aumentan, pues

finalmente producen el mismo perjuicio que los actos que provocan la

insolvencia.

La sanción provocada por este tipo de actos, según lo dice el legisla-

dor, es la nulidad; sin embargo, es evidente que no puede tratarse de nu-

30 Es por ello que la Ley de Concursos Mercantiles a diferencia de la anterior legislación aplicable ha evitado referirse al concepto de insolvencia, sustituyéndolo por los supuestos de "incumplimiento generalizado de obligaciones" a cargo del comerciante como supuesto para la procedencia del concurso mercantil; (Artículo 10 y 11) y aún en este caso ha procedido con la cautela debida estableciendo en el artículo 11 presunciones de incumplimiento generalizado de obligaciones. Conviene destacar que finalmente el incumplimiento generalizado es presunción iuris tantum de la insolvencia pero aunque el comerciante no se encuentre en situación insolvente puede ser sujeto a proceso concursal sí ha cesado generalizadamente el pago de sus obligaciones.


410

lidad, entre otras cosas porque el mismo legislador determina que "la

nulidad de los actos del deudor sólo será pronunciada en interés de los

acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos"

(Artículo 2175), efecto incompatible con la ineficacia derivada por la nu-

lidad, que hace cesar de manera absoluta y general y no en los términos

relativos a que se refiere este artículo.

Es igualmente criticable que el legislador en este capítulo se refiere a la

"revocación" del acto (Artículo 2168), lo que es una muestra más de la falta

de rigor en el manejo de los términos, de tal manera que no debemos

tomar las expresiones utilizadas por el legislador en su significado literal,

pues en muchos casos se trata de figuras cuyo desarrollo empezó con

posterioridad a la expedición de nuestro cc.

La ineficacia producida es relativa, en cuanto que sólo será dictada a

favor de los acreedores que la hubieran solicitado, pero además lo es en aten-

ción al contenido del acto porque sólo será ineficaz hasta donde alcance a

cubrir los créditos de los acreedores inconformes; es decir, como si se trata-

ra de una reducción; evidentemente si el importe del crédito es superior al

acto impugnado, la totalidad de éste será aplicada a favor de los acreedores;

en tal sentido, es como debemos interpretar la relatividad de esta inefica-

cia y no en el sentido de que sea un acto ineficaz frente a unos y válido y per-

fecto frente a otros; el acto será carente de efectos de forma absoluta, pero

el provecho económico será solo para los acreedores que lo impugnaron.

El legislador ha impuesto un escalón más en el grado de dificultad que se

tiene para acceder a esta acción: tratándose de actos onerosos31 además de

lo ya expuesto, se requiere que ambas partes actúen de mala fe (Artícu lo

2164), con lo que hace prácticamente imposible el ejercicio de la pauliana.

Tratándose de actos gratuitos, la acción procede a pesar de la buena fe de los

contratantes (Artículo 2165).

31 Parece imposible que la insolvencia se pudiera causar respecto de actos onerosos, pues finalmente el deudor a cambio del bien enajenado recibo dinero, de forma que mantiene en principio, el mismo valor patrimonial; sin embargo, no debemos perder de vista que la disposición a que nos referimos aparece por primera vez en el Código Napoleón, es decir en un época en la que con enorme facilidad el dinero podía ser ocultado.


411

La simulación supone la intención de engañar

En el acto simulado las partes manifiestan falsamente su voluntad nego-cial, con el exclusivo objeto de engañar a los terceros; existen dos tipos de simulación: absoluta y relativa. En el primer caso, las partes en realidad no celebran acto alguno y todo lo declarado o convenido entre ellos es falso, mientras que en el caso de la simulación relativa, las partes ocultan bajo el acto simulado otro acto que en realidad han convenido (llamado disimulado por la doctrina). En el caso de la simulación, no se requiere que el sujeto pretenda incurrir en insolvencia, o en realidad incurra en ella en virtud del pacto oculto; en cualquier caso, todo acreedor que sufra un perjuicio por la simulación puede pedir la declaración de simulación; declaración que es reconocida en el derecho italiano como un Negozio d'accertamiento.

La simulación absoluta declarada judicialmente, hace que el acto sea to-talmente ineficaz, pues se trata en realidad de la nada: es la verdadera inexis-tencia por falta de voluntad y de objeto; en cambio, la declaración de simu-lación relativa hace que el acto oculto (o disimulado) sea conocido y oponible, y no existe motivo para que fuera declarado ineficaz (Artículo 2182).

Caducidad

La caducidad ha sido frecuentemente confundida con la prescripción; sin embargo, existen entre ambas figuras grandes diferencias, siendo una de ellas la que tiene que ver con la ineficacia.

La caducidad es una forma de ineficacia funcional que afecta a un ne-gocio jurídico cuyo perfeccionamiento, vigencia o efectos se encuentran sujetos a confirmación reconocimiento, aceptación de un tercero o del mismo autor del acto, o bien se trata de actos cuya vigencia supone la realización de un acto o hecho jurídico en un plazo breve; en este sentido, la caducidad no tiene que ver solamente con el transcurso del tiempo como ocurre con la prescripción; la caducidad no prejuzga o supone la negligencia o desinterés en el ejercicio de un derecho, y hace ineficaz al

acto o negocio por falta de actuación del titular o de un tercero o bien por un cambio en la situación que motivo el otorgamiento del acto jurídico.


412

La caducidad es fuente de ineficacia y la prescripción, en su aspecto

negativo, es una forma de extinción de obligaciones y no afecta o modifica

el acto; es decir, la prescripción extingue la obligación que pudo nacer de un

acto o de un hecho jurídico, sin que por ello se modifique la fuente de esa

obligación que para todos los efectos deberá ser considerada plena mente

eficaz.

Existen en el cc diversos casos de caducidad, resultando los más visi-

bles e interesantes los que existen en materia de testamento: el análisis de

estos supuestos pone de relieve las diferencias con la prescripción.

I. La caducidad puede afectar la totalidad del testamento tratándose de los

especiales, privado, militar y marítimo, mismos que caducan en el plazo

de un mes;32 si dentro de ese tiempo no acontece el fallecimiento del

testador, el testamento queda sin efecto; caduca por que desaparece la causa

que justificó el otorgamiento de la disposición testamentaria. La caduci-

dad supone el no fallecimiento del testador: no se trata por tanto del no

ejercicio de un derecho como ocurre en la prescripción.

II. Las disposiciones testamentarias en lo individual caducan por premo-

rencia del heredero, incapacidad para heredar o por repudio de la dispo si-

ción testamentaria (Artículo 1497); tres supuestos totalmente distintos

entre sí con el común denominador de referirse a un negocio jurídico que

requiere, para surtir efectos, de la aceptación del heredero y caso de que éste

no quiera o no pueda aceptar, el negocio queda extinto por caducidad, es

decir, deja de existir sin haber surtido efectos, pues jamás hubo transmi-

sión a favor de ese heredero premuerto o repudiante. Eviden temente en

este caso, las demás disposiciones del testamento surten plenos efectos,

de manera que nos encontramos con una especie de caducidad parcial del

acto jurídico.

32 Para el testamento privado: Artículo 1571. EI testamento privado sólo surtirá sus efectos si el testador fallece de la enfermedad o en el peligro en que se hallaba, o dentro de un mes de desaparecida la causa que lo autorizó.Para el testamento militar: Artículo 1582. Si el testamento hubiere sido otorgado de palabra, los testigos instruirán de él desde luego al jefe de la corporación, quien dará parte en el acto al Secretario de la Defensa Nacional, y éste a la autoridad judicial competente, a fin de que proceda, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos del 1571 al 1578.Y para el caso del testamento marítimo: Artículo 1591. El testamento marítimo solamente producirá efectos legales falleciendo el testador en el mar, o dentro de un mes contado desde su desembarque en algún lugar donde conforme a la ley mexicana o extranjera, haya podido ratificar u otorgar de nuevo su última disposición.


413

III. Igualmente puede presentarse un caso de caducidad de disposición testa-

mentaria tratándose de legados, cuando el legado queda sin materia,

es decir la cosa legada se extingue o enajena,33 supuesto de caducidad,

que como puede verse no tiene relación alguna con el transcurso del tiempo

como ocurre en la prescripción.

IV. Otro caso de caducidad se presenta a propósito de las condiciones, en

especial tratándose de la condición suspensiva sujeta a plazo, caso en el

que la obligación caduca si el plazo fijado transcurre sin que la condición

se hubiera cumplido.

El Código Civil de Guerrero34 a diferencia de lo expuesto, se refiere a la caducidad como una forma de extinción de derechos o acciones por su no ejercicio en el transcurso del tiempo, es decir como si se tratara de la prescripción, pero la distingue de ella por algunas características accesorias, tales como la no necesidad de declaración judicial, y la imposibilidad de ser interrumpida o suspendida.

Sin embargo y en franca contradicción con el principio adoptado, regula los mismos casos de caducidad antes expuestos, es decir supuestos

de ineficacia y no de extinción de obligaciones.

Acaecimiento de la condición resolutoria e incumplimiento de la condición suspensiva

Sin lugar a duda, la modalidad de las obligaciones más interesante es la con-dición: la posibilidad de celebrar convenios sujetos a condiciones suspen-sivas o resolutorias, es una extraordinaria oportunidad (creada por el ingenio

33 Entre otras encontramos las siguientes disposiciones: "Artículo 1412. EI legado queda sin efecto si la cosa legada perece viviendo el testador, si se pierde por evicción, fuera del caso previsto en el artículo 1459, o si perece después de la muerte del testador, sin culpa del heredero"."Artículo 1413. Queda también sin efecto el legado, si el testador enajena la cosa legada; pero vale si la recobra por un título legal."34 "Artículo 2136. La caducidad será el medio de perder derechos por el sólo transcurso del tiempo fijado al respecto por la ley, si dentro de ese término o plazo el interesado no lleva a cabo el hecho o hechos legalmente señalados, como necesarios para mantener vivo y no perder, un derecho sustantivo o uno procesal, según sea el caso". La caducidad, contrariamente a la prescripción: I. Extinguirá derechos sin necesidad de declaración judicial; II. Deberá ser tomada en cuenta de oficio por el juez, ya que la no caducidad será condición necesaria e imprescindible para el ejercicio de la acción; y III. No admitirá la interrupción ni tampoco la suspensión, a menos que con relación a esta última haya disposición legal expresa en contrario.


414

romano) para adelantarse a situaciones futuras que en caso de ocurrir po-

drían cambiar el sentido de la voluntad contractual o de plano impedir

la celebración de del negocio jurídico. En este sentido, las condiciones

afectan gravemente los efectos jurídicos del acto en el que se inserten.

Tema de gran interés y controversia ha sido el efecto producido por la

condición suspensiva en estado dependencia, en otras palabras, la situación

del acto jurídico en tanto que la condición suspensiva no sea cumplida;

existen dos posturas contradictorias que pretenden explicar el efecto al

que nos referimos. Por un lado la explicación que podríamos decir conser-

vadora es la que sostiene que el contrato celebrado bajo condición sus-

pensiva es existente y válido pero los efectos del contrato nacen hasta que

la condición se cumple, de tal manera que las obligaciones (efectos del

contrato) sólo existirán a partir de que la condición se verifique. En otro

sentido existe la postura que argumenta que en el caso de la pendencia

de la condición suspensiva, el contrato existe e igualmente existen ya

las obligaciones ocasionadas por el contrato; la condición en esta visión

exclusivamente suspende la exigibilidad de las prestaciones, postura que

tiene apoyo en el cc en el artículo 1942 cuya redacción hace entender

que aun cuando la condición no se haya cumplido ya existen derechos y

obligaciones ente las partes.

Artículo 1942. En tanto que la condición no se cumpla, el deudor debe

abstenerse de todo acto que impida que la obligación pueda cumplirse

en su oportunidad. El acreedor puede, antes de que la condición se cumpla,

ejercitar todos los actos conservatorios de su derecho.

Resalta la segunda parte la que determina la posibilidad que tiene el

acreedor para ejercitar los actos conservatorios de su derecho; lo que es

suficiente para que algún sector de la literatura sostenga que el efecto de

la condición suspensiva tiene que ver solamente con la exigibilidad de la

obligación y no propiamente con su existencia; el otro fundamento es el

relativo a los riesgos de la cosa mientras la condición se encuentra pendiente,

pues el legislador ha dispuesto que si la cosa se destruye por culpa del

deudor, éste queda obligado al pago de los daños y perjuicios (Artículo


415

1948). La indemnización por destrucción es vista como una clara muestra

de la existencia de la obligación, pues en caso de no existir la obligación la

indemnización sería improcedente.

Los argumentos apuntados son superficiales e insuficientes para soste-

ner que la condición solamente afecta la exigibilidad de la obliga ción;

es indispensable tener presente que las condiciones pueden ser impues-

tas en todo tipo de contratos, no tan sólo en aquéllos que son de efectos

obli gacionales: ciertamente, según lo expuesto en la primera parte de este

es tudio, el contrato o acto jurídico puede provocar efectos de diversa na-

turaleza y por eso se hace necesario analizar su efecto con relación a otro

tipo de convenios. El legislador al referirse a esta modalidad se limita a

relacionarla con obligaciones y no respecto de las demás categorías de

eficacia contractual, pero ello no debe ser la pauta en nuestro estudio,

pues evidentemente se trata de una imprecisión de nuestro legislador.

Siendo que la condición puede afectar contratos que tengan efectos de

diversa índole, es conveniente precisar el efecto causado por la condición

en otra categoría que no sea la creación de obligaciones, que es precisa-

mente el tema a discusión. El caso más relevante nos parece que es el rela-

tivo a la transmisión de propiedad; según hemos expuesto, por regla gen-

eral en nuestro derecho la transmisión dominical opera por mero efecto

del contrato, de manera que la introducción de una condición suspensiva

en el contrato de compraventa hace depender la existencia de la totalidad de los efectos del contrato al cumplimiento del aconteci miento condicio-nante, es decir, no existe traslación de dominio hasta que la condición se cumpla. La postura que sostiene que la obligación ya existe y que sólo

se ha diferido su exigibilidad deberá sostener, por mera congruencia en

su argumentación, que para los contratos traslativos de dominio sujetos

a condición suspensiva, la transmisión de propiedad se verifica desde el

principio del contrato y que solamente se difiere la exigibilidad de la entrega

de la cosa y para el caso de que la condición no quede cumplida se verifica

un nueva transmisión a favor del que en un principio fue vendedor.

Es claro que el efecto de la condición suspensiva es impedir el naci-

miento de los efectos del contrato hasta que tenga verificativo la condición,

de manera que estando pendiente, el contrato es perfectamente existente


416

y válido, y a su vez totalmente ineficaz. Así, si se trata de un contrato

traslativo de dominio, la propiedad se transmite a partir del mo mento en que

se cumpla la condición; en el caso de los actos extintivos de obligaciones,

las obligaciones seguirán siendo existentes y válidas hasta que tenga veri-

ficativo el acto extintivo.

Por último rechazamos la teoría que considera que la obligación exis-

te pero no es exigible porque tal situación jurídica es exactamente la

misma que se presenta en el caso del plazo; debemos tener presente que

el plazo suspensivo afecta precisamente la exigibilidad de una prestación exis-

tente y válida; de forma que en esta postura se confunden la condición

sus pensiva con el plazo incierto; entre ellos no habría diferencia alguna.

Respecto de la condición resolutoria, la literatura es unánime por

cuanto hace a los efectos ocasionados sobre el contrato: durante el tiempo

en que la condición se encuentre pendiente, el negocio jurídico surte sus

efectos de forma plena, pues se trata de un negocio existente, válido y total-

mente eficaz; en caso de que se cumpla la condición el acto se extingue

y los efectos se destruyen de manera retroactiva, tal y como si nunca se

hu bieran presentado, es decir, el negocio se "resuelve"; en cambio una vez

que hubiera transcurrido el tiempo sin que la condición se hubiera cumplido,

el negocio continuará surtiendo efectos los que quedarán firmes.

La condición en cualquiera de sus modalidades es fuente de ineficacia;

un tipo de ineficacia que ha sido denominada voluntaria, pues en última

instancia se trata de una modificación en la estructura y efectos del contrato

introducida por voluntad de las partes.

Otros supuestos de ineficacia

Hemos analizado los supuestos de ineficacia funcional, que según lo expues-

to se presentan unas veces como sanción y otras incluso por voluntad de

los autores del acto. En todo caso, se trata de figuras del derecho civil muy

delimitadas y con antecedentes desde el derecho romano; sin embargo,

encontramos algunos otros supuestos en los que la legislación previene

la posibilidad de atacar, suspender o limitar los efectos del acto jurídico,

sin determinar con precisión el motivo o razón de la ineficacia; en última


417

instancia no se determina la naturaleza jurídica de esas figuras; sin duda el supuesto más relevante en este caso lo encontramos a propósito de la escisión de sociedades mercantiles. En efecto, la Ley General de Socieda-des Mercantiles ha conferido a los accionistas que representen el veinte por ciento de las acciones representativas del capital social y a los acree-dores de la sociedad, un derecho de impugnación cuyo único efecto es la suspensión del acuerdo de escisión (Artículo 208, fracción VIII).Conviene antes de analizar el derecho al que nos referimos, tener presente la existencia de una facultad de impugnación genérica conferida por el artículo 201 de dicha ley (que en realidad es una acción de nulidad con posibilidad de suspender el acto atacado o impugnado). El derecho de impugnación u oposición conferido a propósito de la escisión es distinto: no se trata de la posibilidad de atacar la escisión por motivo de ilicitud, pues para ese caso se cuenta con la acción del 20l o incluso con las acciones de nulidad conferidas por el derecho civil. Según se desprende del texto mismo la ley la acción para impugnar el acuerdo de escisión no supone que tal acto sea violatorio de derechos, pues no existen en la ley causales limitativas en las que fundar la impugnación; de forma que en principio pudiera hacerse uso de esta acción sin necesidad de invocar un daño real.

Para el caso de los acreedores el derecho conferido pudiera ser justi-ficable en tanto que a fin de cuentas la impugnación puede resolverse mediante el pago o garantía de los créditos; sin embargo, no encontramos la misma razón a propósito de los accionistas, porque no se determina cual es el interés que legitime la posibilidad de atacar la decisión de una asamblea, especialmente cuando el legislador ha conferido a los inconformes varios derechos que pudieron hacer valer antes, entre ellos por supuesto, el derecho a voto en la asamblea, y para aquéllos que hubieran votado en contra, el derecho de separación que les permitiría recuperar su partici-pación sobre el patrimonio de la sociedad. Pero más allá de estas opciones es indudable que este derecho es contrario a lo preceptuado por el artículo 200 que dispone la obligatoriedad de los acuerdos de la asamblea para todos los accionistas, incluso los disidentes

La suspensión a que nos referimos vista desde la perspectiva correcta debe considerarse improcedente por ser violatoria de las principales normas del derecho societario.

Este tipo de acciones productoras de ineficacia y desgraciadamente

tan faltas de lógica nos mueven a reflexionar sobre la necesidad de elabo-

rar una teoría de las ineficacias que de manera coherente explique los

casos y límites que el legislador pueda utilizar en la organización de las

sanciones e incluso en el reconocimiento de figuras que pudieran utilizar-

se en la autorregulación de intereses.

419

Lic. Eduardo García VillegasNotario Público Número 15 delDistrito Federal

Presencia en las entidades federativas de las disposiciones de una persona capaz en prevención

de su propia incapacidad

Sumario. I. Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. a) Dispo-siciones preliminares. b) Requisitos del Documento de Voluntad Anti-cipada. c) Nulidad y revocación de la voluntad anticipada. d) Objeción de conciencia. e) Organismos involucrados. f) El papel de los notarios del df. g) Seguros. h) Modificaciones a otras leyes, por efecto de la LVadf. i) Cláu sulas que debe contener un Documento de Voluntad Anticipada. j) Tutela Cautelar. k) Territorialidad. l) Documento de Voluntad Anticipa-da (living will) en la Unión Americana. II. Conclusión.III. Bibliografía

Prefacio

El 7 de enero de 2008 se publicó en la Gaceta Oficial del Distrito Federal

la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal (lVadf). El 4 de abril se

publicó en la misma Gaceta Oficial el Reglamento de dicha Ley (rlVadf).

El proceso legislativo que dio origen a la promulgación de esta legis-

lación tiene su origen en tres iniciativas de diversos grupos parlamen-

tarios que fueron sometidas ante la Asamblea Legislativa del Distrito

Federal en el siguiente orden:

I. Iniciativa de Decreto que reforma y adiciona la Ley de Salud para el Distri to

Federal, el Código Penal y el Código Civil, ambos para el Distrito Federal

(presentada el 23 de noviembre de 2006).


420

II. Iniciativa de Decreto por el que se reforman y adicionan diversas dispo-

siciones del Código Penal y el Código Civil, ambos del Distrito Federal

(presentada el 6 de marzo de 2007).

III. Iniciativa con proyecto de Decreto de Ley de Voluntad Anticipada para

el Distrito Federal, y de reformas y adiciones al Código Penal para el

Distrito Federal, y a la Ley de Salud para el Distrito Federal (presentada

el 19 de junio de 2007).

Nuestro propósito es aportar elementos para la reflexión, análisis y crítica,

sobre el contenido y alcances de la Ley de Voluntad Anticipada, concluyen-

do con algunas proposiciones que, desde nuestro punto de vista, podrían

contribuir para el mejor cumplimiento de su objeto consistente, en térmi-

nos de su artículo 1o., en “establecer y regular las normas, requisitos y

formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad

de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o

procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria

su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando

por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener

su vida de manera natural.”

Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal1

Disposiciones preliminares

Siendo una ley de orden público e interés social (Artículo 1o.), es aplicable

a la voluntad anticipada de las personas en materia de “ortotanasia”, y no

permite ni faculta bajo ninguna circunstancia la realización de conductas

que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida

(Artículo 2).2

1 Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 7 de enero de 2008. 2 La Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada (al concluir este trabajo se encontraba aún en discusión en el Senado de la República), en su artículo 5o. dis pone que: “La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a la ortotanasia, o eutanasia pasiva…”

Presencia enlas Entidades...

421

El tercer artículo de la lVadf contiene un glosario, entre los que desta-

can los siguientes términos:

• Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público

suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejer-

cicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta en forma libre,

consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, trata-

mientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médi-

ca. (fracción V)

• Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que

por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor

a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera

natural, con base en las siguientes circunstancias:

a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable,

progresiva y/o degenerativa;

b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o

c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subse-

cuentes; (fracción VI)

d) Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instru-

mentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa

terminal; (fracción XII)

e) Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar,

sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando

la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obsti-

nados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la

dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliati-

vos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Seda-

ción Controlada.3 (fracción XIII).

3 Varias de estas definiciones son recogidas en sus mismos términos por el artículo 2 del Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.


422

A este respecto, el legislador local fue ponderado al procurar que se

evite la asociación conceptual entre “ortotanasia” y “eutanasia”.4Ahora bien,

consideramos que la frontera entre “ortotanasia” y “eutanasia pasiva” es bas-

tante porosa, o acaso nula.5 En particular, sobre esta noción –que no existe

en el Diccionario–, el Dr. Arnoldo Kraus considera que: “…El término

ortotanasia casi no se utiliza en el lenguaje médico por ser poco claro...

Basta decir que nunca he escuchado a médico alguno utilizar la palabra

ortotanasia”.6

Por su parte, el Dr. Diego Valadés acota, con acierto, que: “…Para ma-

tizar el alcance de las palabras, en la Asamblea se optó por utilizar la expresión

ortotanasia. Esta modalidad, equivalente a lo que de manera convencional

4 Tanto la Exposición de Motivos como el Dictamen correspondiente de la Iniciativa que dio origen a esta expresión en el ordenamiento jurídico local, engloban algunas consideraciones puntuales sobre lo que el legislador atribuye a la “voluntad anticipada”, e hicieron un ponderado “control de daños” para que esta figura no fuera asociada con la eutanasia:La voluntad anticipada se concibe como una opción más práctica en el caso de que se presente una existencia mar-cada por el dolor y sin posibilidades de curación.El debate sobre la legalización de la voluntad anticipada debe centrarse en torno a dos preceptos fundamentales de respeto a los derechos de la persona humana que van intrínsecamente relacionados: la dignidad y el dere-cho a decidir.Holanda permite tanto la voluntad anticipada activa como la pasiva. Bélgica aprobó una ley que despenaliza la voluntad anticipada y permite el suicidio asistido. Alemania y Suiza reconocen legalmente la voluntad anticipada.La eutanasia es un tema que de manera incorrecta ha sido abordado en defensa de la muerte digna.Queda claro que bajo ciertas condiciones, es legal en México no usar o dejar de usar medios, métodos o instru-mentos artificiales y/o medicamentos, instrumentos quirúrgicos, químicos, farmacéuticos o científicos que prolonguen la agonía de una persona que padece muerte cerebral; posición que no presenta un dilema moral por tratarse de una persona realmente muerta o en etapas terminales irreversibles que mantiene algunos signos vitales en forma artificial (Artículo 345 lg.s).Es oportuno precisar que la ortotanasia no hace referencia a, ni es sinónimo de eutanasia.La ortotanasia es la conducta correcta que se encuentra eximida de responsabilidad para quien la ejecuta a favor de otro, y que actualmente en la legislación de Salud, tanto federal como local se encuentra regulada y permitida.Se pretende establecer que no se dé una conducta que pueda ser susceptible de ser calificada como delito (sic). 5 La categorización clásica de la eutanasia se presenta de dos maneras:a) Eutanasia pasiva. Conocida popularmente como desconectar, es interrumpir el funcionamiento del equipo de mantenimiento de vida sin el cual no podemos vivir. La eutanasia pasiva sólo elimina artificios para que la naturaleza tome su curso normal hacia la muerte.b) Eutanasia activa. Significa tomar medidas para poner fin a la vida, como en el suicidio (recordemos que la palabra suicidio proviene de sui, “sí mismo”; caedere, “matar”), controlando uno mismo la acción. Alternativamente, se puede obtener alguna asistencia de otra persona, lo cual se denomina suicidio asistido. En la eutanasia activa el tiempo que separa al paciente de la muerte es, por lo general, más corto que el que normalmente la na-turaleza le habría concedido.Consideramos que el legislador fue ponderado al precisar que la voluntad anticipada no se vincula a la euta-nasia, sino a la ortotanasia, que implica la supresión deliberada de los medios artificiales que mantienen la vida de un enfermo terminal; esto es, la muerte “a su tiempo” limitando el tratamiento inútil y absteniéndose del desmesurado, de conformidad con los patrones y lineamientos derivados de la voluntad autónoma e inde-legable de una persona capaz. 6 Kraus arnoldo, “Voluntades anticipadas”, Diario La Jornada, México, 12 de diciembre de 2007.


423

se denomina como eutanasia pasiva, fue aprobada por la Conferencia

Episcopal Española desde 1993. Los efectos prácticos son los mismos en

ambos casos…”7.

Después de establecer precisiones sobre la supletoriedad de la ley

(Artículo 4) y su ámbito territorial de aplicación, el Distrito Federal (Artícu-

lo 5), la lVadf hace, en su artículo 6o., una advertencia y un “control de

daños”:

La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no

eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administra-

tiva, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los térmi nos

de la misma.

Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado

en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, esta rá

sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.

Requisitos del Documento de Voluntad Anticipada

En el artículo 7 de la lVadf, se especifica quienes son las personas faculta-

das para suscribir el Documento correspondiente:

I. Cualquier persona con capacidad de ejercicio;8

II. Cualquier enfermo en etapa terminal, médicamente diagnosticado como

tal;9

III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la

presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de mane ra

inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y

IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea

menor de edad o incapaz legalmente declarado.

7 Valadés diEgo, “Eutanasia: primer paso”, Diario El Universal, México, 17 de enero de 2008.8 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier persona en pleno uso de sus facultades mentales.9 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: cualquier enfermo diagnosticado como desahu-ciado por el médico tratante.


424

En cuanto a la fracción III, es necesario remitirse al artículo 19 de la

propia lVadf que contiene con mayor precisión cuales son los familiares.

Por su parte, en cuanto a la fracción IV, es de entenderse que se requiere

de una declaratoria judicial de interdicción.

El artículo 8o. de la lVadf reviste gran importancia al establecer las

formalidades y requisitos del Documento de Voluntad Anticipada:

I. Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante

Notario;10

II. Suscrito por el solicitante, estampando su nombre y firma en el mismo;

III. El nombramiento de un representante para corroborar la realización del

Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias

determinadas en él; y

IV. La manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser

donados.

En torno a la representación, consideramos que puede haber represen-

tación mancomunada, o bien, la designación de representantes sustitutos.

Por lo que hace a la disposición de órganos, ello debe mencionarse confor-

me a esta norma, aunque su fundamento sea una ley, que es la Ley General

de Salud (lgs), de carácter federal, y no ésta.

Se dispone, adicionalmente, que el Documento suscrito ante Notario,

deberá ser notificado por éste a la Coordinación Especializada (Artículo 9o.),

aunque no se señala el plazo dentro del que deba cumplirse con esta obli-

gación.

Consideramos que el término que debió haber utilizado el legislador

es “dar aviso”, ya que la “notificación” se regula en el artículo 128 de la Ley

del Notariado del Distrito Federal señalando que entre los hechos por los

que el notario debe asentar un acta se encuentran las notificaciones y en

el 129, 130, 131, 132 y 133 de esa misma Ley se establece la mecánica

para dichas actas y desde luego no es la intención del legislador que se

“levante un acta”.

10 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice, adicionalmente: ante 2 testigos.


425

Por su parte al artículo 121 de la Ley del Notariado para el Distrito Fe-

deral dispone que siempre que ante un notario se otorgue un testamento,

este dará aviso al archivo...” y en el 124 bis señala siempre que ante un

notario se otorgue la designación de tutor cautelar... este dará aviso al

archivo...”.

El artículo 7 del rlVadf trata de enmendar lo anteriormente señalando:

Artículo 7. Se tendrá por cumplida la obligación contenida en el artículo 9o.

de la ley, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación

dentro de los tres días hábiles siguientes al otorgamiento. El aviso deberá

contener, cuando menos nombre, fecha de nacimiento y nombre de los

padres de la persona a la que se aplicará la ortotanasia.

La lVadf establece que, en caso de que el enfermo en etapa terminal se encuen-

tre imposibilitado para acudir ante el Notario, podrá suscribir el Docu mento de

Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos

en los términos del Formato que para los efectos legales y conducentes emita

la Secretaría, mismo que deberá ser notificado a la Coordinación Especializada

para los efectos a que haya lugar (artículo 10). A este respecto, se estima muy

delicado que cuando el enfermo no pueda otorgar el Documento ante Notario,

lo haga ante el personal de salud correspondiente. En consecuencia, no podemos

sugerir con mayor vehemencia que es urgente efectuar una amplia y detallada

campaña de capacitación sobre el contenido y alcances de la lVadf.

Aunque el rlVadf establece en su artículo 14:

Artículo 14. En cada Unidad Médica Hospitalaria y en las Instituciones

Privadas de Salud, los Directivos nombrarán un responsable encargado de

recabar los documentos y datos del enfermo en etapa terminal o en su caso

suscriptor para llenar el Formato de Voluntad anticipada, cuando así lo

soliciten, en términos del artículo 18 del presente reglamento.

Concomitantemente, la lVadf dispone que, una vez suscrito el Docu-

mento, la Coordinación Especializada deberá hacerlo del conocimiento


426

del Ministerio Público (artículo 11), aunque no dispone la forma ni el plazo

en el que esto deba llevarse a cabo.

Las personas impedidas por la lVadf para ser testigos o representantes

(artículos 12 y 13) son las siguientes:

I. Los menores que no han cumplido 16 años de edad;

II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;

III. Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado;

IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal,

salvo que se encuentre un intérprete presente.11

Cabe aclarar que los familiares del enfermo no pueden ser testigos pero

si pueden ser representantes.

Los artículos 14 a 18 de la lVadf pormenorizan las obligaciones y térmi-

nos de la representación. A este respecto, se considera que habría sido mejor

remitirse a las reglas del Código Civil y de la Ley del Notariado. Asimismo,

no queda claro a que se refiere la lVadf cuando dispone que el cargo de repre-

sentante concluye:

I. Por el término natural del encargo.

II. Por muerte del representante.

III. Por muerte del representado.

El artículo 19, concatenado con la fracción III del artículo 7o. de la

lVadf limita la autonomía de la voluntad, como se verá a continuación:

11 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice, adicionalmente: los amanuenses del Notario; los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, y la persona que no conozca al enfermo en etapa terminal.


427

El mismo orden de prelación es establecido por el artículo 19 del rlVadf.

Consideramos poco afortunada la conjunción de estos preceptos ya

que presentan ciertas limitantes a las disposiciones que cualquier persona

haya efectuado en previsión de su propia incapacidad.

Artículo 7o., fracción III. Artículo 19

El Documento de Voluntad Anticipa-

da podrá suscribirlo:

(…)

III. Los familiares y personas seña -

la das en los términos y supues-

tos de la presente Ley, cuando

el enfermo en etapa terminal se

encuentre de manera inequívoca

impedido para manifestar por sí

mismo su voluntad.

Podrán suscribir el Documento de Volun-

tad Anticipada en los términos estableci-

dos por la fracción III del artículo 7 de la

presente Ley, por orden subsecuente y a

falta de:

I. El o la cónyuge;

II. El concubinario o la concubina; o

el o la conviviente;

III. Los hijos mayores de edad consan-

guíneos o adoptados;

IV. Los padres o adoptantes;

V. Los nietos mayores de edad; y

VI. Los hermanos mayores de edad o

emancipados.12

El familiar signatario del Documento o

Formato de Voluntad Anticipada en los

términos del presente artículo fungirá

a su vez como representante del mismo

para los efectos de cumplimiento a que

haya lugar.

12 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada, la prelación establecida es la siguiente: I. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados, el cónyuge o concubino;II. Los padres;III. Los hermanos mayores de edad;IV. Los familiares mayores de edad hasta el tercer grado y,V. A falta de todos los anteriormente evocados, el representante legal del enfermo en etapa terminal, siempre que medie disposición expresa para hacerlo en documento previo ante Notario.Posiblemente, esta diferencia en el orden de prelación haya motivado la nota periodística aparecida en El Universal, cuEnca albErto, “Ley de bien morir choca con plan federal”, Diario El Universal, México, 6 de febrero de 2008.


428

Ahora bien, proponemos la reforma del artículo 7o. de la lVadf de manera que, en primer lugar, se tome en cuenta la voluntad del interesa-do, en los siguientes términos:

Artículo 7o., fracción III.

El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo:

(…)

III. En ausencia de disposiciones previas suscritas por el interesado, los fa-

miliares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente

Ley, cuando la persona se encuentre de manera inequívoca impedido

para manifestar por sí mismo su voluntad.

En el caso de la ortotanasia, se trata de un privilegio que la lgs reserva

a varias personas sin tomar en cuenta la voluntad del directamente

interesado, el paciente. En efecto, el artículo 345 de la lgs dispone

que no existirá impedimento alguno para que a solicitud o autoriza-

ción del cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los

ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante, conforme al

orden expresado, se prescinda de los medios artificiales que evitan que

en aquel que presenta muerte encefálica comprobada se manifiesten

los demás signos de muerte a que se refiere la fracción II del artículo

343 de la lgs.1312

Los siguientes artículos de la lVadf contienen una serie de formalida-des que circundan al Documento de Voluntad Anticipada. Así, se dispo ne que cuando sea suscrito ante Notario, éste dará lectura al mismo en voz alta a efecto de que el signatario asiente que es su voluntad la que propia-mente se encuentra manifiesta en dicho documento. Cuando el solicitante del Documento de Voluntad Anticipada ignore el idioma del país, el Nota-rio deberá nombrar a costa del solicitante un intérprete que sea perito traductor (Artículo 22).

Esta disposición está inspirada en el Artículo 1503 del Código Civil para el Distrito Federal en relación a los testamentos que otorguen personas

13 La ausencia completa y permanente de conciencia; la ausencia permanente de respiración espontánea; la ausencia de los reflejos del tallo cerebral; y el paro cardiaco irreversible.


429

que ignoran el idioma del país, aunque en este último ordenamiento quien designa al intérprete es el testador y no el notario. En este caso, es de espe-rarse que se trate de peritos autorizados o reconocidos por las autoridades judiciales de la Ciudad de México, pues la disposición no lo establece expresamente.

Adicionalmente, los artículos 23 y 24 de la lVadf contienen disposicio-

nes en torno a la verificación de la identidad del solicitante, por parte del

Notario, aunque la Ley de Notariado para el Distrito Federal ya prevé

estos temas de manera exhaustiva. A este respecto, es de llamar la aten-

ción lo que dispone el artículo 24 de la lvadf en el sentido de que:

“Artículo 24. Si la identidad del solicitante no pudiere verificarse, se declarará

esta circunstancia por el Notario, solicitando la presencia de dos testigos,

que bajo protesta de decir verdad, verifiquen la personalidad de este y en

caso de que no existiera la posibilidad de presencia de los dos testigos, el Nota-

rio agregará al Documento de Voluntad Anticipada todas las señas o caracte-

rísticas físicas y/o personales del solicitante”.

En este precepto se confunde identidad con personalidad. Por su parte,

la disposición de que el notario agregará todas las señas o características

físicas y/o personales del solicitante, posiblemente tiene su antecedente

en el artículo 1505 del Código Civil para el Distrito Federal que señala:

“Artículo 1505. Si la identidad del testador no pudiere ser verificada, se decla-

rará esta circunstancia por el Notario o por los testigos, en su caso, agregan-

do uno u otros, todas las señales que caractericen la persona de aquél”.

Sin embargo, esta circunstancia no está prevista por el artículo 104

de la Ley del Notariado para el Distrito Federal que establece:

“Artículo 104. El Notario hará constar la identidad de los otorgantes por

cualquiera de los medios siguientes:

I. Por la certificación que haga de que los conoce personalmente en térmi-

nos del artículo 102, fracción XX, inciso a), de esta Ley. Para ello basta-


430

rá que el Notario los reconozca en el momento de hacer la escritura y

sepa su nombre y apellidos, sin necesidad de saber de ellos cualquier

otra circunstancia general;

II. Por certificación de identidad con referencia en términos del artículo cita do, con base a algún documento oficial con fotografía, en el que apa rezca el nombre y apellidos de la persona de quien se trate o el documento de identidad que llegaren a autorizar las autoridades competentes;

III. Mediante la declaración de dos testigos idóneos, mayores de edad, a su vez identificados por el Notario conforme a alguna de las fraccio-nes anteriores, quien deberá expresarlo así en la escritura. Los testigos en cuanto tales están obligados a asegurar la identidad y capacidad de los otorgantes, y de esto serán previamente adverti-dos por el Notario; deberán saber el nombre y apellidos de éstos, que no han observado en ellos manifestaciones patentes de inca-pacidad natural y que no tienen conocimiento de que están suje-tos a incapacidad civil; para lo anterior el Notario les informará cuáles son las incapacidades naturales y civiles, salvo que el testi-go sea perito en Derecho. Igualmente les informará su carácter de testigos instrumentales y las responsabilidades consiguientes. En substitución del testigo que no supiere o no pudiere firmar, lo hará otra persona que al efecto elija el testigo, imprimiendo éste su huella digital. La certificación y consiguiente fe del Notario siempre prevalecerá sobre la de los testigos en caso de duda susci-tada posteriormente salvo evidencia debidamente probada que supere toda duda al respecto. En todo caso, el Notario hará constar en la escritura el medio por el que identificó a los otorgantes. Tratándose de testigos, si alguno no supiere o no pudiere firmar, imprimirá su huella digital y firmará a su ruego la persona que aquél elija”.

Por último, en el marco de otras formalidades, se establece la pro-

hibición a los Notarios y a cualesquiera otras personas que hayan de

redactar Documentos de Voluntad Anticipada, dejar hojas en blanco y

servirse de abreviaturas o cifras, bajo la pena de quinientos días de salario


431

mínimo general vigente como multa.1413Concomitantemente, se dispone que

las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo

acto que comenzará con la lectura del Documento de Voluntad Anticipada

o el Formato correspondiente y el Notario o la persona facultada para los

efectos, dará fe de haberse llenado aquéllas.1514

Un aspecto de crucial relevancia en torno al Documento de Voluntad

Anticipada es que, de conformidad con el artículo 13 del rlVadf las insti-

tuciones privadas de salud ubicadas dentro del territorio del Distrito Fede-

ral, deberán utilizar el Formato de Voluntad Anticipada emitido por la

Secretaria.

Nulidad y revocación de la voluntad anticipada.

Los artículos 36 al 39 de la lVadf prevén las circunstancias y consecuen-

cias de la nulidad del Documento, de la siguiente manera:

I. El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipa-

da o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría;

II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes,

o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o con-

cubina;

III. El captado por dolo o fraude;

IV. Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su volun-

tad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que

se le hacen;

V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y

VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su

realización.

14 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada se llevan las sanciones hasta extremos insospechados: Faltando alguna de las referidas solemnidades, quedará el documento de voluntad anticipada sin efecto, y el Notario será responsable de los daños y perjuicios e incurrirá, además, en la pena de pérdida de oficio15 En la Iniciativa de Ley Federal de Voluntad Anticipada dice: El Notario anexará al documento de voluntad anticipada, copia del expediente clínico del enfermo en etapa terminal a fin de corroborar el estatus de su salud, el cual deberá estar firmado por el médico tratante y avalado por los directores o encargados del hospital o clínica en que se encuentre internado el enfermo.


432

Asimismo, el artículo 38 de la lVadf señala que “el Documento única-

mente podrá ser revocado por el signatario del mismo en cualquier momento” .

Consideramos poco afortunada esta redacción ya que no se toma en cuen-

ta al interesado y recordemos que el Artículo 7 fracción. III señala que el

documento de voluntad anticipada podrá ser suscrito por los familiares

del interesado especificándose en el artículo 19 aquellos familiares pueden

suscribirlo.

Los artículos 30 al 32 del rlVadf reproducen las causas de nulidad y

revocación de la voluntad anticipada, sin mayor variante.

El artículo 33 del rlVadf complementa las obligaciones derivadas del

cumplimiento de la voluntad anticipada, como sigue:

Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el

Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el personal de salud de

las Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud y

Comité Hospitalario de Ética Médica, tendrán las siguientes obligaciones:

I. Emitir, suscribir y confirmar el diagnóstico del enfermo en etapa terminal;

II. Validar ante la Coordinación Especializada la existencia y vigencia del

Documento o Formato de Voluntad Anticipada; y

III. Comenzar el manejo médico multidisciplinario del enfermo en etapa

terminal.

Objeción de Conciencia

El personal de salud correspondiente deberá realizar dichas disposiciones

en los términos solicitados y prescritos en el Documento o Formato de

Voluntad Anticipada (artículo 40). No obstante, aquellos cuyas creencias

religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones,

podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir

en su realización (artículo 42).

Sin duda, para los efectos de este trabajo, un tema polémico de gran

importancia, cuya disyuntiva se encuentra pendiente en nuestro país, es el

de la objeción de conciencia, que tiene por objeto eximir del cumplimien-

to de ciertos deberes u obligaciones impuestos por la ley, en virtud de que

dichos deberes pueden afectar a la libertad de conciencia o a la libertad re-


433

ligiosa de algunas personas. En muchos países la objeción de conciencia se

ha aplicado, por ejemplo, para eximir a ciertas personas del cumplimiento

del servicio militar. El “rechazo de conciencia”, como le llama John Rawls,

consiste en desobedecer un mandato legislativo más o menos directo, o

una orden administrativa. Un ejemplo típico es la negativa de los prime-

ros cristianos a cumplir ciertos actos de piedad prescritos por el Estado

pagano, o de los testigos de Jehová a saludar a la bandera.1615

La objeción de conciencia no se basa necesariamente en principios

políticos; puede fundarse en principios religiosos o de otra índole, en desa-

cuerdo con el orden constitucional. En una sociedad libre –sugiere Rawls–,

nadie puede ser obligado, como lo fueron los primeros cristianos, a cele-

brar actos religiosos que violaban la libertad igual, como tampoco ha de

obedecer un soldado órdenes intrínsecamente perversas mientras recurre a

una autoridad superior.1716

Este tema tiene su punto de partida en el artículo 24 constitucional,

cuyo texto parece un tanto reductivo frente a los textos constitucionales

de otros países, que contemplan de forma más amplia a la libertad ideoló-

gi ca. El artículo 24 se limita a establecer la libertad de culto religioso, lo que

siendo de la mayor importancia, no es sino una parte de aquella otra

libertad mencionada:

“Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que

más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto

respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.

El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.

Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los

templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán

a la ley reglamentaria”.

No obstante, como bien apunta el Doctor Diego Valadés, en México

la tolerancia religiosa es uno de los principios que más tiempo y sufri-

miento costó conquistar; una guerra civil en el siglo XIX y otra en el XX,

16 rawls John, Teoría de la justicia, fcE, México, 1995, de la página 335 a la 336.17 rawls John, Op. cit., página 338.


434

dan cuenta de las dificultades que fue necesario superar y el encono a que se llegó. La escisión segó vidas y mantuvo a la sociedad dividida por décadas.1817

Por su parte, la libertad ideológica consiste en la posibilidad de que toda persona tenga su propia cosmovisión y entienda de la forma que quiera su papel en el mundo, su misión en la vida y el lugar de los seres humanos en el universo. La libertad ideológica protege las manifestaciones externas de los ideales que se forjan en el fuero interno de cada persona.1918Las manifes-taciones externas que conforman el ámbito protegido por la libertad ideo-lógica son, al menos, las siguientes:

• La libre tenencia de opiniones y creencias.

• El derecho a pertenecer a grupos y asociaciones orientados por convicciones

y creencias.

• El derecho a no declarar sobre la propia ideología o las creencias personales.

• La libre conformación de opiniones, convicciones y creencias.

• Libertad de comunicación de ideas y opiniones.

• Libertad para arreglar la propia conducta a las creencias u opiniones que

se tengan..

Este último aspecto es de suma importancia en el estudio del conte-nido y del alcance de las disposiciones para la propia incapacidad, ya que implica la libertad de practicar los cultos religiosos en los que se crea, así como la posibilidad de manifestar una objeción de conciencia para no cumplir con alguna obligación que sea contraria a nuestras creencias. Este aspecto de la libertad religiosa supone, con algunas excepciones, la posibilidad de defensa de los individuos frente a tratamientos médicos que sean contrarios a sus creencias; las excepciones se pueden dar cuando se trate de menores de edad; cuando la persona no tenga la posibilidad de manifestar con claridad su pensamiento y no hubiese efectuado disposi-

ciones previas; cuando se acredite un estado de necesidad que ponga en

peligro un bien protegido constitucionalmente (como puede ser la vida).

18 Valadés diEgo, Problemas constitucionales del Estado de derecho, unaM, México, 2002, página 89.19 carbonEll MiguEl, Los derechos fundamentales en México, editorial Porrúa, cndh, México, 2004, página 514.


435

Por ejemplo, un juez puede ordenar una transfusión sanguínea a pesar de la negativa del paciente.2019

La objeción de conciencia pone de manifiesto uno de los problemas fundamentales de la filosofía del derecho: el de la obediencia al derecho. La pregunta fundamental es: ¿debemos cumplir una ley que nos obliga a dejar de un lado nuestras creencias filosóficas o religiosas más profundas? Es de entenderse que el derecho fundamental de libertad de conciencia y de religión no puede alcanzar para eximir a alguna persona de cumplir con un deber que le impone la misma Constitución, pero ¿qué sucede con los deberes que impone un ordenamiento subconstitucional?, la lVadf da respuesta a esta interrogante, de manera acertada.2120

Finalmente, para despejar cualquier duda al respecto, la lVadf pro-híbe la eutanasia activa:

Artículo 43. El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circuns-

tancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provo-

quen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal.

Organismos involucrados

En su último capítulo, la lVadf establece a la Coordinación Especializada como la unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley y en los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada. Sus atribuciones, dispuestas en el artículo 46, son las siguientes:

I. Recibir, archivar y resguardar los Documentos y Formatos de Voluntad

Anticipada, procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud;

II. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Forma-

tos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y

privadas de salud;

20 Esto, a pesar de que el artículo 1o. de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público dispone que las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país, y que nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes.21 “...Esta es una norma que denota el respeto debido a las posiciones éticas o religiosas, propio de un Estado laico, donde todas las formas de pensar están tuteladas por el orden constitucional. Valadés diEgo, op. cit.


436

III. Supervisar en la esfera de su competencia:

a) El cumplimiento de las disposiciones de los Documentos y Formatos

de Voluntad Anticipada; y

b) Lo relativo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos;

IV. Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órga-

nos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y

los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones;

V. Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplan-

tes en el ámbito de su competencia;

VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y

Tejidos en el ámbito de su competencia;

VII. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de conve-

nios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas o

privadas en las que se promuevan y realicen Trasplantes de Órganos

y Tejidos; y

VIII.Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos.

El artículo 39 del rlVadf dispone que la Coordinación Especializada

contará con un titular, presupuesto y las áreas administrativas necesarias

para su funcionamiento. El titular de la Coordinación Especializada será

designado por el Secretario de Salud. Finalmente, las atribu ciones y obli-

gaciones del titular de la Coordinación Especializada se enuncian en el

artículo 40 del rlVadf.

El papel de los Notarios del df

La problemática de la entrada en vigor de la lVadf consiste en dilucidar si

los hospitales federales y el personal médico que labora en dichas dependen-

cias se encuentran vinculados a los efectos de esta legislación.

No hay duda en el sentido de que la nueva legislación en materia de

voluntad anticipada cobra aplicación en instituciones privadas de salud


437

en el Distrito Federal y en instituciones públicas pertenecientes a la Secre-

taría de Salud del Distrito Federal. En este sentido, el artículo 13 de la

Ley de Salud para el Distrito Federal dispone que:

Artículo 13. El Sistema de Salud del Distrito Federal está constituido por las

dependencias, órganos descentralizados y desconcentrados del Gobierno

y las personas físicas o morales de los sectores social y privado, que presten

servicios de salud, así como por los mecanismos de coordinación de accio-

nes que se suscriban con dependencias o entidades de la Administración

Pública Federal.

Y como se ha visto, el artículo 13 del rlVadf dispone que las ins-

tituciones privadas de salud ubicadas dentro del territorio del Distrito

Federal, deberán utilizar el Formato de Voluntad Anticipada emitido por

la Secretaría.

Sin embargo, no se puede perder de vista la existencia del Código

Civil Federal y el del df, el Código penal Federal y el local, la Ley Federal

de Responsabilidades de los Servidores Públicos federal y local y la Ley

del Notariado para el Distrito Federal:

• Código Civil Federal. Al ser materia estrictamente local determinada

por la Constitución, el único Código Civil que debe regir es el del d.f.

• Código Penal Federal. Determina cuales conductas son punibles como

delitos federales y dentro de estas conductas no se encuentran tipifi-

cadas aquellas a las que pudiera referirse la lVadf. Es por esto que en

relación a estas posibles conductas tipificadas en el Código Penal del

Distrito Federal, la Asamblea Legislativa modificó y adicionó el Código

Penal del Distrito Federal en sus artículos 127 (referente al delito de

homicidio); 143 bis (relativo a la ayuda o inducción al suicidio), y 158

bis (relativo a la omisión de auxilio o de cuidado a los enfermos en etapa

terminal, excluyendo de responsabilidad penal de dichas conductas al

personal de salud cuando éstos actúen conforme a la lVadf).

• Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores

Públicos. Los destinatarios de esta Ley son los servidores públicos


438

federales dentro de los que se encuentran los médicos y el personal que

labora en los hospitales federales y en esa virtud no se les aplica la leg-

islación equivalente para el Distrito Federal ni la Ley de Salud para el

Distrito Federal.

• Ley del Notariado para el Distrito Federal. Dicha Ley tiene como destina-

tarios, precisamente, a los notarios públicos de la capital de la República.

Nada impide que los notarios acudan a los centros hospitalarios federales

con el fin de que las personas ahí internadas otorguen sus disposiciones anti-

cipadas, en razón de que:

a) Al encontrarse dichos hospitales en el df, y considerando que la Ley

del Notariado para el df obliga a los notarios a actuar dentro del df, el

impedir su actuación iría en contra de los artículos 12122, 32322y 342324 de

dicha Ley.

b) Impedir la actuación de los notarios del df sería tanto como que el

notario no pueda acudir al hospital federal a que un paciente otorgue

disposiciones testamentarias, en contra de lo dispuesto por el artículo

43 de la Ley del Notariado para el df.2524

22 Artículo 1. El objeto de esta Ley es regular, con carácter de orden e interés público y social la función notarial y al notariado en el Distrito Federal.23 Artículo 3. En el Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la función notarial, de confor-midad con el artículo 122 de la Constitución. El Notariado es una garantía institucional que la Constitución establece para la Ciudad de México, a través de la reserva y determinación de facultades de la Asamblea y es tarea de ésta regularla y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de su Comisión de Notariado. El Notariado como garantía institucional consiste en el sistema que, en el marco del notariado latino, esta ley organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del Derecho y establece las condiciones necesarias para su correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de Ley. Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes.24 Artículo 34. Corresponde a los notarios del Distrito Federal el ejercicio de las funciones notariales en el ámbito territorial de la entidad. Los notarios del Distrito Federal no podrán ejercer sus funciones ni establecer oficinas fuera de los límites de éste. Los actos que se celebren ante su fe, podrán referirse a cualquier otro lugar, siempre que se firmen las escrituras o actas correspondientes por las partes dentro del Distrito Federal, y se de cumplimiento a las disposiciones de esta ley. Se prohíbe a quienes no son notarios usar en anuncios al público, en oficinas de servicios o comercios, que den la idea que quien los usa o a quien beneficia realiza trámites o funciones notariales sin ser notario, tales como "ase soría notarial", "trámites notariales", "servicios notariales", "escrituras nota riales", "actas notariales", así como otros términos semejantes referidos a la función notarial y que deban comprenderse como propios de ésta.25 Artículo 43. El notario podrá excusarse de actuar en días festivos o en horario que no sea el de su oficina, salvo que el requerimiento sea para el otorgamiento de testamento, siempre y cuando a juicio del propio notario las circunstancias del presunto testador hagan que el otorgamiento sea urgente. También podrá excusarse de actuar cuando los solicitantes del servicio no le aporten los elemen tos necesarios o no le anticipen los gastos y honorarios correspondientes.


439

No obstante lo anterior, como los hospitales federales no se regulan

por la Ley de Salud del df, ni por el Estatuto Orgánico de los Servicios de

Salud Pública para el Distrito Federal, no estarían, por tanto, obligados a

contar con los formatos de voluntad anticipada a que se refiere la lVadf.

Esta normatividad no es aplicable a los servicios públicos de salud federa-

les en virtud de que el personal que labora en esta clase de instituciones

se rige por la legislación federal en materia de responsabilidades de los ser-

vidores públicos y de trabajadores al servicio del Estado, además de aplicarse

directamente en tales casos las leyes federales en materia de salud.

Para determinar cuáles hospitales públicos del Gobierno del Distrito

Federal estarán vinculados a la observancia de la nueva norma, debe estar-

se al contenido del Estatuto Orgánico de los Servicios de Salud Pública

para el Distrito Federal, y por lo que toca a los servicios privados de salud

en el territorio del Distrito Federal no existe problemática alguna para

identificar la regla de aplicación porque siendo entes privados, se rigen

por el Derecho Civil, y esta nueva legislación pertenece a dicho ámbito.

Resumiendo:

a) Los notarios públicos del Distrito Federal pueden acudir tanto a los hos-

pitales dependientes de la Secretaría de Salud Federal, como del Gobierno

del Distrito Federal y Hospitales Privados del Distrito Federal para llevar

a cabo disposiciones relativas al documento de voluntad anticipada.

b) El formato de voluntad anticipada puede ser suscrito ante el personal de

salud y dos testigos en los hospitales del Gobierno del Distrito Federal y

los hospitales particulares que se encuentren en el Distrito Federal.

c) En caso de que algún servidor público que preste sus servicios en un hospi-

tal federal aplicase la lVadf, su actuación se regirá por el Código Civil

para el Distrito Federal, el Código Penal para el Distrito Federal y la Ley

Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos,

pudiendo incurrir únicamente en responsabilidad administrativa, mas no

civil, ni penal.


440

Seguros

Problemática que se crea cuando una persona, ha contratado un seguro de vida y por voluntad propia manifiesta que no desea seguir viviendo en los términos de la ley.

Una laguna de la Ley, es que no se hace referencia alguna en su articu lado, a la.

Creemos que el legislador debió de haber contemplado este caso y no dudo que una misma persona pueda contratar un seguro de gastos médicos y también un seguro de vida con la misma o diversa compañía aseguradora, en cuyo caso los intereses de la compañía se pueden ver afectados o beneficiados en caso de que esta persona tome la decisión de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que prolonguen su vida.

Por otra parte no hay que perder de vista que la materia de seguros está reservada a la federación por lo que estas modificaciones se deben contemplar en la ley de la materia.

En este punto tendrá que ser resuelto en los tribunales.

Modificaciones a otras leyes, por efecto de la lVadf

a) Código Penal para el Distrito Federal:

Artículo 127.

(…)

Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elemen-

tos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas

realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos

del cumplimien to de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad

Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del

cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las

conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley

de Voluntad Antici pada para el Distrito Federal suscritas y realizadas


441

por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anti-

cipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos

legales a que haya lugar.

Artículo 143 Bis. En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no

integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio,

las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los

efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Volun-

tad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del

cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas

conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada

para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representan-

te, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la

Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.

Artículo 158 Bis. En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer pá-

rrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de

omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de

salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones estable cidas en

la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los

elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo ante rior, las conductas

realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad

Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante

o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato

expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar.

b) Ley de Salud para el Distrito Federal:

Artículo 16 Bis.

3. …

I. …;

II. …; y

III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumpli-

miento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distri to

Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos estableci-

dos en la misma.


442

Cláusulas que debe contener un Documento de Voluntad Anticipada

Primera. La que manifiesta que una persona, de manera libre, cons-

ciente, inequívoca y reiterada manifiesta su intención de no someterse

ni ser sometida a medios, tratamientos o procedimientos que pue-

dan propiciar la obstinación terapéutica o medidas que prolonguen

de manera innecesaria la vida cuando por razones médicas, fortuitas o

de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de manera natural;

solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas ordinarias

y cuidados paliativos y sedación controlada.

Segunda. En la que la persona designa representante a efecto de

que de cabal cumplimiento a su voluntad manifestada en el Docu-

mento.

Tercera. En caso de que el representante se encuentre presente

en el otorgamiento del documento de Voluntad Anticipada su mani-

festación que acepta el cargo que le fue conferido, quien protesta fiel

y leal desempeño y declara su compromiso reiterado de cumplir con

todas las obligaciones que asume de conformidad con lo establecido en

el artículo diecisiete de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito

Federal.

Cuarta. La manifestación de la persona de su intención de donar

o no donar todos o algunos órganos, que en términos de la legislación

aplicable, sean susceptibles de ser disponibles en el momento de su

muerte.

Quinta. La declaración de la persona que revoca expresamente

y que deja sin efecto ni valor legal alguno, cualquier documento de

volun tad anticipada que hubiere otorgado con anterioridad al pre-

sente.

Sexta. La que dispone que los comparecientes se someten a las

Leyes y Tribunales competentes del Distrito Federal, para la interpre-

tación y cumplimiento del contenido del instrumento, así como para la deci sión sobre cualquier controversia que llegare a suscitarse con mo-


443

tivo del mismo, renunciando expresamente a cualquier otro fuero que

pudiera corres ponderles por razón de su domicilio presente o futuro.

Tutela Cautelar

Especial mención amerita la reforma al Código Civil para el Distrito Fede-

ral, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 15 de mayo de

2007, que establece y regula a la tutela cautelar en los siguientes términos:

Artículo 461. La tutela es cautelar, testamentaria, legítima o dativa.

Artículo 469 Bis. Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar

al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona

y, en su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los

supuestos del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas

que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo estable-

cido en este código.

Artículo 469 Ter. Los nombramientos mencionados en el artículo anterior,

sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura

pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por peri-

to en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se

encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de

autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento

con la misma formalidad. En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción,

no aceptación o relevo del cargo del tutor designado, desempeñará la tutela

quien o quienes sean sustitutos.2625

Artículo 469 Quáter. En la escritura pública donde se haga constar la desig-

nación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las

26 Como se puede apreciar, el artículo 463 Ter. dispone que el notario deberá agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse. No obstante, encontramos en este precepto una contraposición con lo dispuesto por el artículo 102, fracción XX, inciso a) de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, referente a que, como regla, el notario hará constar bajo su fe su conocimiento, en caso de tenerlo o que se aseguró de la identidad de los otorgantes, y que a su juicio tienen capacidad. El requisito del certificado médico expedido por el perito en materia de psiquiatría no se exige en otros actos celebrados bajo la fe del notario público. Finalmente, queda la interrogante sobre los aspectos organizacionales y operativos que regirán a los peritos en materia de psiquiatría, en sus interacciones con los no-tarios. Consideramos que este requisito debe ser suprimido a la brevedad posible.


444

que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán

mínimo las siguientes:

I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento mé-

dico y el cuidado de la salud del tutelado, y

II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los tér-

minos de este código.

El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso

de no existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en

cuenta la opinión del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas

establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente toma-

das en cuenta por la persona capaz en su designación, han variado

al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado.2726

Artículo 469 Quintus. El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, perderá

todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz.

Tutela Preventiva

En nuestro país, tan solo son ocho las entidades federativas que cuentan con

esta figura: Morelos, Coahuila, México, Distrito Federal, Hidalgo, Guana-

juato, Baja California Sur y Zacatecas. No obstante, esperamos que estas

experiencias provoquen un efecto multiplicador en el resto de los sistemas

jurídicos locales de la República:

I. Del Código Civil del Estado de Morelos, en vigor desde el 1o. de enero

de 1994, a continuación se hace referencia a los artículos concernientes

a la tutela preventiva:

26 Por su parte, el artículo 469 Quáter, en su fracción I, obliga al tutor a tomar “decisiones convenientes” sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado. Independientemente de la subjetividad implícita en la expresión “decisiones convenientes”, debe recordarse el respeto constitucional a la objeción de conciencia, aspecto de toral importancia que debe tomarse en cuenta en esta obligación que el Código Civil impone a los tutores, para el caso de que éstos decidan abstenerse de tomar las decisiones respectivas, delegando éstas, en su caso, a otro tutor. Vid. garcía VillEgas Eduardo, “A propósito de las recientes reformas en materia de tutela cautelar y de la iniciativa sobre la Ley General de Suspensión de Tratamiento Curativo”, Revista Mexicana de Derecho, número 9, editorial Porrúa, Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2007.


445

Artículo 294. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o preventiva.

Artículo 319. Toda persona en pleno ejercicio de sus derechos podrá de-

signar a una persona capaz, para que si cayere en estado de interdicción

o inhabili tación, desempeñe la tutela respecto de ella.

Artículo 320. También, en la misma forma que señala el precepto an-

terior, podrá designar a otras personas para que por su orden substituyan

al designa do en el desempeño del cargo, en caso de no aceptación,

impedimento, excusa o remoción. Estas designaciones sólo serán válidas

si se hacen ante notario o juez de lo familiar.

Artículo 321. Serán aplicables a la tutela preventiva todas las disposicio-

nes de la tutela testamentaria en cuanto no se opongan a lo dispuesto

en el artículo anterior.

II. Por su parte, el Código Civil del Estado de Coahuila, en vigor desde el

de octubre de 1999, regula a la tutela autodesignada en los siguientes

términos:

Artículo 558. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o autodesignada.

Artículo 616. El mayor de edad capaz tiene derecho a designar su tutor

para el caso de que sea declarado incapaz. Este nombramiento excluye

del ejercicio de la tutela a las personas a las que pudiera corresponderles de

acuerdo con este código.

La persona designada no está obligada a aceptar el cargo, aunque no tenga

excusa para ello, pero si lo acepta deberá permanecer en él un año cuan-

do menos, pasado el cual podrá solicitar al juez se le releve del mismo.

Si se nombran varios tutores, desempeñará la tutela el primero de los

nombrados, a quien substituirán los demás en el orden de su designa-

ción, en los casos de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación

o relevo del cargo; excepto que se haya establecido el orden en que los

tutores deban sucederse en el desempeño de la tutela.

La designación de tutor debe hacerse ante notario y es revocable en

cualquier tiempo mediante la misma formalidad.

En lo que no se opongan son aplicables al tutor autodesignado las dispo-

siciones de la tutela en general, salvo lo dispuesto expresamente por

quien lo nombre.


446

III. El Código Civil del Estado de México, en vigor desde el 22 de junio de

2002, regula a la tutela voluntaria como sigue:

Artículo 4.240. La tutela es testamentaria, legítima, dativa o voluntaria.

Artículo 4.269. Las personas capaces pueden designar tutor y curador,

así como sus substitutos, para el caso de que llegare a caer en estado

de interdicción.

Artículo 4.270. Las designaciones anteriores deben constar en escritura

pública, con los requisitos del testamento público abierto.

Artículo 4.271. Al hacer la designación podrá instruir sobre el cuidado

de su persona, la forma de administrar sus bienes, y en general todo lo

referente a sus derechos y obligaciones.

Artículo 4.272. Si al hacerse la designación de tutor o curador volunta-

rios, estos no reúnen los requisitos para desempeñar el cargo, será válida

la designación si los satisfacen al momento de desempeñarse.

Artículo 4.273. A falta o incapacidad de los tutores o curadores desig-

nados, se estará a las reglas de la tutela legítima.

IV. El Código Civil para el Distrito Federal, desde su reforma publicada el

15 de mayo de 2007, regula a la tutela cautelar como ya se ha comentado.

V. La Ley para la Familia del Estado de Hidalgo, en vigor desde el 9 de

junio de 2007, receptiva a la convicción de que las evoluciones y cam-

bios sociales de esta época, se manifiestan con la modernización de las

instituciones y leyes que norman nuestro comportamiento individual,

recoge en su Título Noveno a la Tutela en los siguientes términos:

Artículo 253. Existen cuatro clases de tutela:

I. Testamentaria;

II. Legítima;

III. Dativa; y

IV. Voluntaria

Artículo 279. Toda persona capaz puede designar tutor para el caso de

que cayere en estado de incapacidad, interdicción e inhabilitación.


447

Artículo 280. El tutor que haya aceptado el cargo deberá permanecer en

él todo el tiempo que dure el estado de incapacidad, interdicción e inhabi-

litación del pupilo, a no ser que el tutor caiga en un estado de incapacidad,

o sea removido, o se excuse con justificación debidamente probada, o por

muerte.

Artículo 281. La designación de tutor solo será válida si se hace ante No-

tario Público o Juez Familiar. En el primer supuesto debe constar en

escritura pública y con las formalidades del testamento público abierto.

Y en el segundo supuesto se iniciará en procedimiento no contencioso

debiendo el Juez notificar de manera personal al tutor propuesto para la

aceptación del cargo y discernimiento del mismo, resolviendo lo condu-

cente. En igual forma el tutor deberá promover en procedimiento no

contencioso cualquier solicitud relativa a la autorización para enajenar

o gravar el patrimonio a su encargo.

Artículo 282. Si al hacerse la designación de tutor voluntario, éste no reúne

los requisitos para desempeñar el cargo, será válida la designación si los

satisface al momento de desempeñarse.

Artículo 283. A falta o incapacidad del tutor designado se estará a las

reglas de tutela legítima.

Artículo 284. Al hacerse la designación de tutor voluntario podrá instruirse

sobre el cuidado de su persona, la forma de administrar sus bienes, en su

caso el monto de los honorarios del tutor y en general todo lo referente

a sus derechos y obligaciones.

VI. El Código Civil para el Estado de Guanajuato se modificó el 13 de junio

de 2008 para quedar de la siguiente manera:

Artículo 514-A. Cualquier persona capaz, mayor de edad, en previsión

de ser judicialmente declarada en estado de interdicción o, en cual-

quier caso previsto en la ley que devenga incapaz en el futuro, podrá

adoptar disposiciones relativas a su propia persona o bienes, mediante

la designación de tutor o tutores sustitutos y curador, a través de la vía

de jurisdicción voluntaria.

Artículo 515. La tutela es autodesignada, testamentaria, legítima o dativa.


448

VII. El Código Civil de Baja California Sur fue reformado el 31 de mayo

de 2008 para incluir a la tutela autodesignada:

Artículo 520. La tutela es un cargo de interés público del que nadie

puede eximirse, sino por causa justificada. Puede ser autodesignada,

legí tima, testamentaria o dativa.

Artículo 520 bis. Toda persona mayor de edad, capaz, puede designar

tanto al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona y, en

su caso, gozara del ejercicio de los poderes que se le otorguen, como

el curador en previsión de encontrarse en los supuestos del artículo

519 fracción II. La designación del tutor o curador debe hacerse en

escritura pública ante notario, o ante juez competente, que contenga

expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y es

revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad. El tu-

tor autodesignado, ejercitara su función acreditando la exis tencia de la

escritura pública en la que conste su designación y deberá pre sentar el

certificado de dos facultativos, en el que certifiquen, que a esa fecha

el otorgante está en estado de incapacidad.

VIII. El Código Familiar de Zacatecas: iniciativa para instaurar la tutela

autodesignada (presentada el 17 de junio de 2008):

Artículo 419. La tutela puede ser autodesignada, legítima, testamenta-

ria o dativa. Toda persona mayor de edad capaz, puede designar tanto

al tutor o tutores que deberán encargarse de su persona, y en su caso,

de su patrimonio, como el curador en previsión de encontrarse en

los supuestos del artículo 409, fracción II. La designación del tutor o

curador debe hacerse en escritura pública ante Notario que contenga

expresamente todas las reglas a las cuales deberá sujetarse el tutor y

es revocable en cualquier momento mediante la misma formalidad.

Artículo 440. Ha lugar la tutela legítima:

(…)

III. Cuando no hay tutor autodesignado.


449

Artículo 453. Habrá lugar a la tutela dativa:

I. Cuando no hay tutor autodesignado, ni persona a quien, conforme

a la ley, corresponda la tutela legítima.

Mandato Interdicto o Durable.

En cuanto a la figura del mandato en nuestro país, nuevamente, la legis-lación civil del Estado de Coahuila va un paso adelante, y rompe el dogma que dispone que el mandato termina con la interdicción del poderdante, disponiendo la siguiente excepción:

Artículo 3054. El mandato termina:…

IV. Por la interdicción del mandante, excepto que hubiere sido otor-

gado en los términos del artículo 2998 y cuando el mandato se

hubiera otorga do con la mención expresa de que habría de subsistir

aun cuando el mandante devenga incapaz. Discernida la tutela de

éste, el tutor podrá revocar este mandato en cualquier tiempo.

…

Artículo 2998. El mandatario podrá tomar decisiones sobre el trata-

miento médico y el cuidado de la salud del mandante, aun cuando

éste hubiere quedado incapaz, si para ello hubiere sido expresamente

auto rizado por el mandante. Este poder será revocable por el mandan-

te capaz en todo momento, sin necesidad de que la revocación revista

la misma forma de la autorización. Igualmente podrá ser revocado por

el tutor en caso de que el mandante devenga incapaz, con las formali-

dades previstas por la ley.

En junio de 2008, en Zacatecas, se introdujo una iniciativa de reformas al Código Civil para prever la existencia del mandato interdicto o durable:

Artículo 1933. Pueden ser objeto de mandato todos los actos lícitos

para los que la Ley no exige la intervención personal del interesado.

El mandato habrá de subsistir aun cuando el mandante devengue


450

incapaz si éste así lo dispuso en su otorgamiento, asimismo el man-

datario podrá tomar decisiones sobre el tratamiento médico y el cuidado

de la salud del mandante, aun cuando éste hubiere quedado incapaz,

si para ello hubiere sido expre samente autorizado por el mandante.

Este poder será revocado por el mandante capaz en todo momento.

Igualmente podrá ser revocado por el tutor en caso de que el mandante

devengue incapaz, con las formalidades previstas por la Ley.

Artículo 1942. El mandato debe otorgarse ante Notario Público:

(…)

IV. En el supuesto del segundo párrafo del artículo 1933.

Artículo 1980. El mandato termina:

(…)

IV. Por la interdicción de uno u otro; excepto que hubiere sido otorga-

do en los términos del segundo párrafo del artículo 1933 y cuan do

el mandato se hubiere otorgado por la mención expresa de que

habría de subsistir aun cuando el mandante devengue incapaz.

En nuestro país solamente encontramos legislación al respecto de alguno

de los capítulos de las disposiciones de una persona capaz para su propia

incapacidad que son:

a) Documento de voluntad anticipada,

b) Documento de tutela cautelar, y

c) Documento de mandato interdicto o durable en las ocho entida-

des federativas ha que se ha hecho referencia anterior mente.

Ante la falta legislativa al respecto en la mayoría de las entidades

federativas del país, y en virtud de que las figuras existentes resultan in-

suficientes y parciales para dar respuesta a las necesidades de una perso na

previsora de su propia incapacidad, es imperativo lograr que en el derecho

positivo mexicano en todas las entidades federativas se contemple la posi-


451

bilidad de que en forma unilateral, mediante una declaración revocable,

con las debidas formalidades ante notario público, una persona capaz pue-

da determinar sus disposiciones respecto a su persona y a la admi nistración

de sus bienes para el caso de que llegue a caer en estado de incapacidad.

De ese modo, nos encontramos frente a disposiciones de carácter unilateral

que un sujeto capaz hace estando en estado de lucidez, con objeto de dispo-

ner de su persona y de la administración de sus bienes, para el caso o bajo

la condición de que devengue, en un momento dado, incapaz. La noción

implica la afectación que el sujeto hace o pretende hacer, de su persona

o de la administración de sus bienes, o de ambas a la vez, o designación

de tutores, mediante una declaración unilateral, que forzosamente debe

vincular al declarante con su tutor y su administrador o mandatario por

él designados.

Las disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad tienen

su origen en la autonomía de la voluntad, en el poder de autodetermi-

nación de la persona, y dentro de esta autonomía, en sentido amplio, se

pueden distinguir dos partes:

1. El poder atribuido a la voluntad respecto a la creación, modificación y

extinción de las relaciones jurídicas.

2. El poder de esa voluntad referido al uso, goce y disposición de poderes, facul-

tades y derechos subjetivos.

Como bien señala Juan José Rivas, la autonomía de la voluntad es

la médula del negocio y es el poder de la persona para dictar reglas y

dárselas a sí mismo.2827 La voluntad se puede encuadrar como un hecho

psíquico interno que implica un querer o facultad de decisión, que puede

ser más o menos libre. Esto es, la voluntad puede ser autónoma cuando se

manifiesta libremente y sin injerencias extrañas; y puede ser heterónoma

cuando se manifiesta bajo la presión de una fuerza exterior, siempre que

en este caso el acto impuesto sea a la vez querido. El término que califi-

28 riVas MartínEz Juan José, Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad, VIII Jornada Notarial Iberoamericana, ponencias presentadas por el Notariado Español, Colegio de Notarios de España, Madrid, 1998, página 195.


452

ca a la voluntad autónoma es la libertad. La autonomía supone, funda-mentalmente, liber tad.2928 En consecuencia, la necesidad de las disposiciones para la propia inca pacidad se encuentra sólidamente sustentada por nuestro compromiso indecli nable con la defensa de la libertad y la dignidad.3029

Territorialidad

¿Alguien que suscriba su voluntad anticipada en el Distrito Federal puede

ejercerla en otra entidad federativa? Uno de los aspectos que mayor inte-

rés despiertan entre los estudiosos del Derecho es el denominado “conflic-

to de leyes”, que estriba en la determinación del derecho aplicable para

resolver la relación jurídica en la que existe, al menos, un elemento dudoso.

Estos conflictos de leyes son frecuentes en nuestro ámbito jurídico toda

vez que la carta magna confiere facultades a los Estados para legislar en

materia civil y penal, así como para los procedimientos relativos a dichas

materias. Como es de entenderse, la heterogeneidad sociopolítica del mo-

saico nacional se ve reflejada en las leyes vigentes.

Los conflictos entre dos legislaciones estatales se rigen por lo que

dispone el artículo 121 constitucional, sin cambios desde 1917:

Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a

los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros.

El Congreso de la Unión, por medio de leyes generales, prescribirá la ma-

nera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos,

sujetándose a las bases siguientes:

I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio,

y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.

II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de

su ubicación.

III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre

dere chos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo

29 Ibídem.30 Es menester tomar en consideración el texto del artículo 138 Ter. del Código Civil para el Distrito Federal que dispone que las disposiciones que se refieran a la familia son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger su organización y el desarrollo integral de sus miembros, basados en el respeto a su dignidad.


453

tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus pro-

pias leyes

IV. Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en

otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expre-

samente o por razón de domicilio, a la justicia que las pronunció, y

siempre que haya sido citada personalmente para ocurrir al juicio.

V. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado, tendrán

vali dez en los otros.

VI. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un Es-

tado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros.”

La primera base del artículo 121 constitucional menciona que las

leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y que, por

consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. Esta base primera

guarda estrecha relación con lo dispuesto por el artículo 120 constitu-

cional que obliga a los gobernadores de los Estados a publicar y hacer

cumplir las leyes federales y, desde luego, con el artículo 133 que establece

que la Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de

ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, serán ley

suprema de toda la Unión, y que los jueces de cada estado se arreglaran

a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en

contrario que pueda haber en las constituciones o leyes de los estados. En

suma, esta base primera del artículo 121 nos remite a la jerarquía norma-

tiva del sistema jurídico mexicano.

Las leyes locales y los reglamentos locales tienen un ámbito espacial de

validez precisado por la base primera del artículo 121 constitucional. Las

disposiciones jurídicas de ésta índole se circunscriben al principio de territo-

rialidad para su vigencia. Es cierto, como lo dispone el artículo 40 de nuestra

Carta Magna, que los Estados que constituyen la República son libres y

soberanos, pero dicha libertad y soberanía se refiere a los asuntos concer-

nientes a su régimen interno, en tanto no se vulnere el Pacto Federal,

porque deben permanecer en unión con la Federación según los princi-

pios de la Ley Fundamental, por lo que deberán sujetar su gobierno, en el ejercicio de sus funciones, a los mandatos de la Constitución Federal, de


454

manera que si las leyes expedidas por las Legislaturas de los Esta dos re-sultan contrarias a los preceptos constitucionales, deben predominar las disposiciones del Código Supremo y no las de esas leyes ordinarias, aun cuando procedan de acuerdo con la Constitución local correspondiente. En consecuencia, para que un individuo se encuentre en un supuesto de una legislación estatal determinada se requiere, precisamente, que dicho individuo se encuentre en ese momento en el territorio del Estado en cuestión, aunque no sea habitante de ese Estado. A contrario sensu, a un habitante de un Estado “X” que en un momento dado se encuentra en un Estado “Y” no se le puede aplicar la ley de su propio Estado “X”. Para hacer esta aseveración tenemos el sólido apoyo de los siguientes cri-terios sostenidos por el máximo tribunal y por los tribunales colegiados:

• Emplazamiento, el realizado fuera de la jurisdicción territorial del Es-

tado de la República que lo realiza, viola la fracción I del artículo 121

constitucional.

• La fracción I del artículo 121 constitucional establece que las leyes de un

Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio; es decir, circunscribe

el ámbito espacial de validez de la legislación al principio de territoria-

lidad para su vigencia y su aplicación práctica indica que un Estado de

la Federación no debe realizar actos de soberanía en el territorio de otro

Estado de la República, pues si lo hace viola una regla fundamental

que rige el Pacto Federal. Consecuentemente, constituye una violación

a la Carta Magna que un Estado de la Federación, a través de uno de

sus órganos, envíe a sus empleados a territorio de otra entidad federada

para emplazar a una persona que no está en su territorio, pues invade la

jurisdicción de dicho Estado.

Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Tercer Circuito.

Precedentes: Amparo en revisión 263/2003. Álamos Transportación y

Maquinaria, s.a. de c.V. 9 de octubre de 2003. Unanimidad de votos.

Ponente: Guillermo Alberto Hernández Segura. Secretario: Juan Ra-

món Carrillo Reyes 3031.

Alimentos. El convenio o sentencia en que se hayan decretado, sólo

31 Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVIII, tesis XXIII.1o.1 K, Aislada, Común, Noviembre de 2003, página 962.


455

pueden modificarse al tenor de las disposiciones legales de la entidad

federativa que reguló esos actos.

De acuerdo con el principio de territorialidad de la ley consagrado en

el artículo 121, fracción I, de la Constitución Federal, el ámbito de

aplicación de los códigos sustantivos y adjetivos civiles del Distrito

Federal y de todas las entidades de la República mexicana, se limita al

propio territorio de cada entidad política, por lo que sus disposiciones

no pueden ser obligatorias fuera de ellas, a pesar de que en materia de

alimentos revistan cierta uniformidad en cuanto a la determinación

de los acreedores y deudores alimentarios, a la forma de regular los

requisitos que deben satisfacerse para que se tengan esos caracteres, a

las condiciones conforme a las cuales los alimentos deben cuantificarse,

ministrarse y asegurarse, al tiempo que dura la obligación alimentaria y

a la forma en que ésta puede modificarse o aun extinguirse. De acuerdo

con tales premisas, cuando en aplicación de determinada legislación

civil se dicta una sentencia que al concretar y exteriorizar la función

jurisdiccional decreta una condena al pago de alimentos o aprueba un

convenio al respecto, sea en un juicio de alimentos, divorcio o cualquier

otro posible, se crea una situación jurídica concreta a consecuencia de

la cual puede constreñirse al obligado al cumplimiento de su deber,

pero regida no sólo conforme a lo ordenado en dicha sentencia por

el Juez respectivo, sino también a lo convenido por las partes en los

consensos correspondientes y, necesariamente, a lo dispuesto en la le-

gislación aplicada que dada la variabilidad de las relaciones familiares

que la obligación alimentaria genera y la permanencia del estado civil

que implica que sus efectos se prolonguen en el tiempo, impide que las

determinaciones dictadas en esa clase de asuntos adquieran el carácter

de cosa juzgada, y es la que suple, en todo caso, las omisiones en que

hayan incurrido las partes o el juzgador, sea respecto a las formas de

modificación (reducción o aumento) o extinción (cese) del deber de

proporcionar alimentos. Por consiguiente, debe establecerse que dicha

situación jurídica sólo puede ser ajustada, modificada o extinguida, en

la medida que así lo permita la legislación conforme a la cual se creó


456

y en la forma y términos que en su caso establezca, pues no habría

seguridad jurídica ni para el acreedor alimentario ni para el deudor ali-

mentista, si se permitiera que las obligaciones y derechos alimentarios ya

constituidos se modificaran o extinguieran de tantas formas como códigos

civiles existen en la República mexicana, máxime que una sola relación

jurídica no puede regirse al mismo tiempo por dos legislaciones locales

distintas. Tales consideraciones guardan armonía con el indicado principio

de terri torialidad de la ley y no entrañan ningún desacato a la obligación

que el referido artículo 121 constitucional establece en su párrafo pri-

mero, en cuanto a que cada Estado de la Federación otorgue entera fe y

crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de otros,

dado que no constituye desconocimiento a los efectos de la sentencia dic-

tada por el Juez que previno, sino, por lo contrario, representa el respeto

y reconocimiento de esas consecuencias jurídicas derivadas del contenido

normativo de una entidad, al determinar que la situación jurídica creada

a través de esa resolución no puede ser modificada mediante la aplicación

de una legislación ajena a la que se tuvo en cuenta para su creación y por

tribunales a los que compete la aplicación de esa legislación diversa, por más

que se trate de un aspecto socialmente tan relevante como lo es la cuestión

del cumplimiento de la obligación alimentaria.

Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito

Precedentes: Amparo directo 3403/2002. María del Carmen Ramírez Me-

drano. 4 de abril de 2002. Mayoría de votos. Disidente: Neófito López

Ramos. Ponente: Armando Cortés Galván. Secretario: José Álvaro Vargas

Ornelas3132.

• Actos y contratos celebrados fuera del Estado de Michoacán. El artículo

2o. del Código Civil para ese Estado que prevé la forma para que surtan

efectos en esa entidad, viola el artículo 121 de la Constitución Federal.

El Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al inter-

pretar lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley Fundamental, advirtió

que se reserva al Congreso de la Unión la facultad de expedir las leyes

32 Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XVI, tesis I.3o.c.343 C, Aislada, Civil, Julio de 2002, página 1241.


457

generales que prescriben la manera de probar los actos públicos, registros

y procedimientos y el efecto de ellos, para unificar el valor o fe y crédito

que merecen, lo que se traduce en que los Estados miembros de la Fede-

ración carecen de la facultad de legislar sobre esta materia. En congruencia

con lo anterior, debe decirse que el artículo 2o. del Código Civil para el

Estado de Michoacán, al establecer que los actos y contratos verificados

fuera de ese Estado, para producir efectos en el territorio de éste, se regirán

por las disposiciones del propio código, viola el precepto constitucional

mencionado. Ello es así, porque si bien la norma textualmente contiene

un aspecto limitativo a su propio territorio, lo cierto es que el mismo pre-

cepto se refiere a una conducta ajena, es decir, a los requisitos que deben

cumplir los actos realizados en otra entidad federativa para surtir efectos

en Michoacán, por lo que sus consecuencias legales no se limitan a su

territorio, esto es, aun cuando el citado artículo no niega la fe y crédito

que se debe dar a los documentos públicos provenientes de otra entidad

federativa, sí los condiciona a que cumplan con los requisitos establecidos

en el propio código, por lo que con tal prevención, el órgano legislativo

del mencionado Estado ejercitó una facultad reservada al Congreso de la

Unión, al legislar en relación con la forma de probar los actos y contratos

celebrados de otra entidad federativa.

Precedentes: Amparo en revisión 6669/80. Inmobiliaria Sicartsa, s.a. 4

de octubre de 2000. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: José de Jesús

Gudiño Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretaria: Guadalupe Roble3233.

Potestad tributaria local. Se encuentra limitada por el artículo 121, fracción

I, de la Constitución General de la República, en tanto que el órgano legis-

lativo de las entidades federativas no puede establecer contribuciones que

graven actos o hechos jurídicos que se verifiquen fuera de su territorio.

La fracción I del artículo 121 de la Constitución General de la República

establece que las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio terri-

torio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. De esa

forma se recoge el principio de territorialidad, conforme al cual las leyes

33 Novena Época, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo XIII, Mayo de 2001, tesis 1a. XXIV/2001, aislada, Constitucional, Civil, página 276.


458

de un Estado sólo pueden obligar a quienes realicen actos jurídicos en su

territorio, pero no afectan a quienes los efectúen fuera de éste, principio

que aplicado al campo impositivo implica que el poder tributario de cada

Estado de la Federación, debe limitarse a gravar los actos o hechos jurí-

dicos que se verifiquen en su territorio, al tenor de su respectivo orden

jurídico. De esto se sigue que si bien las entidades federativas al estable-

cer un impuesto tienen amplia libertad para fijar el hecho imponible y

el criterio de vinculación tributaria que dé nacimiento a la obligación

correspondiente, al hacerlo deben tener en consideración el límite espa-

cial de validez al que constitucionalmente están restringidos, para lo cual

deben tomar en cuenta que aun cuando algunos de tales hechos permiten

la utilización de dos o más criterios de vinculación tributaria, como son

el domicilio, la ubicación de la fuente de riqueza o el lugar de consumo, el

respectivo hecho o acto jurídico gravado deberá desarrollarse dentro de

su territorio, lo que además evita que tributos de diversas entidades fede-

rativas graven simultáneamente dos o más veces la misma manifestación

de riqueza.

Precedentes: Amparo en revisión 1789/99. Operadora de Centros Comer-

ciales Opción, s.a. de c.V. 11 de agosto del año 2000. Cinco votos. Ponen te:

Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Juan José Rosales Sánchez3334.

• Sistema federal. Tratándose de las entidades federativas y el Distrito Federal,

no se admite que un mismo territorio este regido por dos legislaturas

locales.

En nuestro orden jurídico se dan en el territorio de la Federación dos esferas

dentro de las cuales se ejercen las funciones estatales; éstas son la federal y

la que corresponde a las entidades federativas, mismas que no se delinean

territorialmente, como sucede entre las entidades de la Federación, sino

por razón de la materia en relación con la cual se ejercen las funciones, según

lo dispone el artículo 124 de la Constitución Federal, al señalar: "Las fa-

cultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a

los funcionarios federales se entienden reservadas a los Estados". De este

precepto se desprende que en las entidades federativas ejercen jurisdicción

34 Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo XII, tesis 2a. CXXV/2000, aislada, Constitucional, Administrativa, Octubre de 2000, página 359.


459

por razón de materia, tanto las autoridades federales como las del Estado

federado de que se trate, lo que significa que en cada Estado miembro de

la Federación se dan dos ámbitos de competencia, el federal y el local. Sin

embargo, nuestra organización federal no admite que un mismo territorio

esté regido por dos legislaturas locales, como se desprende de lo dispuesto

por el artículo 121, fracciones I y II, de nuestra Ley Fundamental, que dicen:

"I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y,

por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él. II. Los bienes

muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación."

Precedentes: Amparo en revisión 524/96. Patricia Elena Caballero Salazar

y otros. 27 de septiembre de 1996. Cinco votos. Ponente: Sergio Salvador

Aguirre Anguiano. Secretario: Roberto Lara Hernández35.

Por tanto, la respuesta a la interrogante planteada al inicio de este inciso

se encuentra en el principio de territorialidad, conforme al cual las leyes de

una entidad federativa sólo pueden obligar a quienes realicen actos jurídicos

en su territorio.

La solución sería, desde luego, una Ley Federal de Voluntad Anticipada.

Documento de Voluntad Anticipada (living will) en la Unión Americana

En su documentado estudio “El Living Will (Documento de Voluntad

anti cipada)” Ana Isabel Arce Morán3436 señala que el Living Will o docu-

mento de voluntad anticipada, es una declaración que rige el manteni-

miento o la suspensión de un tratamiento médico cuyo objeto sea el man-

tener la vida de una persona (el propio otorgante), en el evento de que

35 Novena Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, tomo IV, tesis 2a. XCV/96, aislada, Constituciona, Noviembre de 1996, página 245,36 ana isabEl arcE Moran, Universidad Panamericana-Prep Campus Yaocalli (1179) por su participación como Autor en el Encuentro de Investigación 2008 con el trabajo “El Living Will (Documento de Voluntad Anticipa-da)” Universidad Nacional Autónoma de México, Secretaría General, Dirección General de Incorporación y Revalidación de Estudios.


460

se presente una condición incurable o irreversible que haya de producir

su muerte en un período de tiempo relativamente corto, y cuando tal

persona no se encuentre ya capacitada para tomar decisiones relativas

a su propio tratamiento médico,.

Actualmente, en todos los Estados de la Unión Americana se han

dic tado disposiciones legales relativas al living will, con muy diversas

denomina ciones y en muy diversos ordenamientos. Prácticamente en

todos los casos existen formatos o modelos para dictar un living will,

así como otros documentos relacionados con éste como: donación de

órganos y poderes para el cuidado de la salud.Así, en los siguientes

Estados recibe las siguientes denominaciones y tratamiento:

•Alabama: Natural Death Act.

•Alaska: Health Care Decisions Act.

•Arizona: Prehospital Medical Care Directive.

•Arkansas: Arkansas Rights of the Terminal Ill or Permanently Uncons-

cious Act.

•California: Durable Power of Attorney for Health Care.

•Colorado: Colorado Medical Treatment Decisions Act.

•Connecticut: Removal of Life Support Systems.

•Delaware: Health Care Decisions.

•District of Columbia: Health Care Decisions.

•Florida: Health Care Surrogate.

•Georgia: Living Will.

•Hawaii: Uniform Health Care Decisions Act.

•Idaho: Medical Consent and Natural Death Act.

•Illinois: Illinois Living Will Act.

•Indiana: Formatos para rechazar y para requerir procedimientos para

prolongar la vida.

•Iowa: Life sustaining Procedures Act.

•Kansas: Formato de living will que se encuentra en el Kansas Statuted

Annotated.

•Kentucky: Kentucky Living Will Directive Act.


461

•Lousiana: Natural Death Act.

•Maine: Uniform Health Care Decisions Act.

•Maryland: Health Care.

•Massachusetts: no tiene provisiones específicas del living will

•Michigan: no tiene provisiones específicas del living will.

•Minnesota: Minnesota Living Will Act.

•Mississippi: Uniform Health Care Decisions Act.

•Missouri: Durable Power of Attorney for Health Care Act.

•Montana: Montana Rights of the Terminal Ill Act.

•Nebraska: Rights of the Terminal Ill Act.

•Nevada: Uniform Act on Rights of the Terminal Ill.

•New Hampshire: una forma del living will en el New Hampshire Revised

Statutes Annotated.

•New Jersey: New Jersey Advanced Directives for Health Care Act.

•New Mexico: Uniform Health Care Decisions.

•New York: Health Care Agents and Proxies.

•North Carolina: Right to Natural Death.

•North Dakota: Health Care Decisions.

•Ohio: Modified Uniform Rights of the Terminally Ill Act.

•Oklahoma: Oklahoma Right of the Terminally Ill or Persistently Uncon-

scious Act.

•Oregon: el living will es parte del formato para el Health Power of At-

torney.

•Pennsylvania: Advanced directive for Health Care Act.

•Rhode Island: Rights of the Terminally Ill Act.

•South Carolina: Death with Dignity Act.

•South Dakota: la forma del living will esta en el South Dakota Codified

Law.

•Tennessee: Tennessee Right to Natural Death Act.

•Texas: el formato del living will esta en el Vernon´s Texas Codes Anno-

tated.

•Utah: Personal Choice and Living Will Act.

•Vermont: la forma del living will esta incluida en el Vermont´s Statute


462

Annotated.

•Virginia: el formato del living will es parte del Health Care Decisión Act.

•Washington: Natural Death Act.

•West Virginia: West Virginia Natural Death Act.

•Wisconsin: el Health Care Power of Attorney está autorizado en la West

Wisconin Statutes Annotated.

•Wyoming: el formato del living will está en el Wyoming statutes annotated.

Adicionalmente, Arce Moran acota: “No obstante su denominación,

los living wills tienen un campo limitado. Dos límites sumamente importan-

tes encontramos en lo que puede lograrse a través de ellos. Primero, en

la mayoría de los estados (de la Unión Americana) sólo sirven para recha-

zar cuidados extraordinarios que tiendan a prolongar la existencia (del

decla rante). Segundo, únicamente son efectivos para rechazar ese cuidado

cuan do el paciente ha sido declarado en fase terminal o, en algunos Es-

tados, cuando la muerte está muy cercana; pero no son directrices avan-

zadas a través de las cuales se permita rehusar el tratamiento (médico en

forma general)”.

Conclusión

A escaso tiempo de su promulgación, la lVadf ha generado diversos comen-

tarios y posiciones en la agenda pública, no solo local, sino también en varias

entidades federativas.

Al respecto, el Secretario de Salud del Distrito Federal señaló que la

dependencia a su cargo está lista para atender un promedio anual de 900

solicitudes de pacientes que soliciten acogerse a esta Ley. El funcionario

señaló que para atender esta situación se llevará a cabo un ajuste a fin de

contratar al personal que permita atender estos nuevos requerimientos. 37 El

37 “Estima gdf atender 900 solicitudes por año de Ley de Voluntad Anticipada”, Diario La Jornada, 6 de febrero de 2008.38 “Solicitan primera muerte digna”, Diario Reforma, 22 de febrero de 2008.39 Página de Internet: http://www.colbio.org.mx/modelo.htm, consultado el 25 de febrero de 2008.


463

mismo Secretario, acotó que se recibió la primera solicitud de un paciente

terminal para someterse a la Ley de Voluntad Anticipada.38

Consideramos que, aunque incompleta y con algunas imprecisiones,

la lVadf es un paso en la dirección correcta para que todo individuo pueda

efectuar disposiciones ante su propia incapacidad, por lo que, como Nota-

rios, nos comprometemos no sólo con su cabal aplicación, sino a efectuar

las contribuciones necesarias para su mejoramiento.

Independientemente de que el rlVadf contiene el formato respectivo,

es de destacarse el que ha elaborado el Colegio de Bioética, ac, previa con-

sulta a diversas agrupaciones: Grupo de Opinión del Observatori de Bioética

I Pret, de Barcelona; la Fundación Pro Derecho a Morir Digna mente, de

Colombia, la Asociación Derecho a Morir Dignamente, de España.39

En diversos foros y documentos, decimos que nos sorprende que en la

gran mayoría de los países del mundo, en especial en los herederos direc tos

de la tradición jurídica romana, no se hayan adoptado las medidas concerni-

entes a la instauración de un régimen sobre las disposiciones ante la propia

incapacidad. Lamentablemente la legislación civil no satisface la necesidad

de una persona capaz para efectuar disposiciones sobre sus bienes y sobre su

salud, y otras figuras no ofrecen soluciones de carácter integral.4035

Asimismo, la reticencia del ser humano a aceptar los naturales procesos

entrópicos y otras eventualidades de la vida; los avances de la ciencia médi-

ca que ahora facilitan la predicción de la evolución de la salud de una per-

sona; la elevación de la expectativa de vida, así como factores familiares y

estrictamente individuales, han sido causas que han incidido en la escasa

evolución en la materia.

Recientemente, las Comisiones Unidas de Salud; y de Estudios Legisla-

tivos del Senado de la República, integraron un proyecto de decreto por el

que se reforma y adiciona la Ley General de Salud, en materia de cuidados

paliativos, ese proyecto fue enviado el 22 de abril del 2008 a la Cámara de

Diputados, que tan sólo una semana después, el 29 de abril devolvió el

proyecto a los senadores, en los siguientes términos:

40 garcía VillEgas Eduardo, La tutela de la propia incapacidad, iiJ-unaM, México, 2007.


464

Al aprobar la minuta en sus términos, los integrantes de la Comisión

de Salud estamos convencidos de que mediante las reformas y adiciones

planteadas en la misma, se contribuye a preservar la dignidad de los

enfer mos que padecen una enfermedad terminal, priorizando en todo

momento su voluntad, buscando el alivio del dolor y procurándole el

mejor tratamien to posible, razones por las que coincidimos plenamente

con el texto de la minuta remitida por el Senado de la República.

Este decreto, por el que se reforma y adiciona la Ley General de

Salud, en materia de cuidados paliativos (Federal) no contempla la po-

sibilidad de acudir ante Notario Público, sino que en el señala:

Artículo 166 Bis 4. Toda persona mayor de edad, en pleno uso de sus

faculta des mentales, puede, en cualquier momento e independiente-

mente de su estado de salud, expresar su voluntad por escrito ante dos

testigos, de recibir o no cualquier tratamiento, en caso de que llegase a

padecer una enferme dad y estar en situación terminal y no le sea posi-

ble manifestar dicha voluntad. Dicho documento podrá ser revocado en

cualquier momento.

Para que sea válida la disposición de voluntad referida en el párrafo ante-

rior, deberá apegarse a lo dispuesto en la presente Ley y demás disposi ciones

aplicables.

En otros ámbitos, ya habíamos considerado que hay varias disposicio-

nes que podrían añadirse y modificarse en la lvadf o en la Ley General de

Salud (lgs) para permitir que cualquier persona tenga derecho a redactar

disposiciones anticipadas para especificar el tipo de cuidados que quisiera

recibir o no, en caso de que ya no estuviera en aptitud de poder expresar su

voluntad por haber incurrido en incapacidad. En virtud de estas disposicio-

nes, ante notario, el interesado puede instruir al profesional de la salud que

quedará encargado de pronunciarse en su lugar, sobre los cuidados a prodi-

garle en aquellas situaciones en las que no pueda expresarse por sí mismo.

Las disposiciones anticipadas irían dirigidas al profesional de la salud

responsable, y en ellas la persona capaz deja constancia de los deseos pre-


465

viamente expresados sobre las actuaciones médicas para cuando se encuen tre en una situación en que las circunstancias que concurran no le permitan expresar personalmente su voluntad. En dichas disposiciones anticipadas se podrán incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de situacio-nes críticas, e irreversibles respecto a la vida, se evite el sufrimiento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos despropor-cionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso de la muerte.

En consecuencia, en el ámbito del Título Décimo Cuarto de la Ley General de Salud podría añadirse un artículo, que en sentido general disponga lo siguiente:

“Artículo 350 ter. Toda persona capaz, en pleno uso de sus facultades puede

efectuar disposiciones ante notario en las que instruya a los profesionales de

la salud y a quienes hayan de realizar un tratamiento que no se prolongue la

vida con mecanismos artificiales extraordinarios o desproporcionados. Dichas

disposiciones podrán ser revocadas por el otorgante, en todo momento y

sin ninguna formalidad de por medio.”

O bien, en un sentido más amplio, la regulación podría efectuarse de

la siguiente manera:

“Artículo 350 ter. Toda persona capaz puede redactar disposiciones ante no-

tario sobre el tipo de cuidados que desea recibir o no en situaciones en las

que se encuentre ya en condiciones de no poder expresar su voluntad.”

“Artículo 350 ter. 1. Toda persona puede designar a un representante tera-

péutico encargado de pronunciarse en su lugar sobre la elección de los cuidados

que desea recibir en las circunstancias descritas en el artículo anterior.”

“Artículo 350 ter. 2. Las disposiciones a que hace referencia el artículo 350

ter. pueden ser modificadas o anuladas en cualquier momento por su autor,

sin limitación de forma.”

“Artículo 350 ter. 3. El profesional de la salud debe respetar la voluntad

que el paciente expresó en sus disposiciones anticipadas si este último se

encuen tra en una situación que aquellas prevén. En caso de que el profe-


466

sional de la salud tenga alguna objeción de conciencia, deberá turnar al

paciente y su expediente clínico a algún otro colega que acepte respetar la

voluntad del paciente.”

“Artículo 350 ter. 4. Cuando el profesional de la salud considere fundamente

que las disposiciones a que se refiere al artículo 350 ter. no corresponden

a la voluntad actual del paciente o que existe un conflicto de interés entre

el paciente y su representante terapéutico, debe plantear el asunto ante la

autoridad correspondiente.”

“Artículo 350 ter. 5. Si el paciente es incapaz de discernimiento, el profesio-

nal de la salud debe corroborar si aquél redactó disposiciones a las que

se refiere al artículo 350 ter. o designó un representante terapéutico. En

ausen cia de disposiciones o representante terapéutico, el profesional de la

salud debe obtener el consentimiento de su representante legal o, en su

defecto, solicitar el consentimiento de sus familiares después de haberles

proporcionado la información necesaria.”

“Artículo 350 ter. 6. En caso de urgencia o en ausencia de un representante

legal, el profesional de la salud debe actuar de conformidad a los intereses

objetivos del paciente.”

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471

Lic. Pascual Alberto Orozco GaribayNotario Público Número 193 delDistrito Federal

Los principios originales y actuales de la Constitución Mexicana

de 1917. Del Estado federal a la justicia constitucional

Sumario: Introducción. I. Concepto de Constitución. II. Partes de la Cons-titución. III. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Sus postulados de origen. IV. Algunas reformas constituciona-les trascendentes de 1917 a la fecha. V. Los Principios actuales de la Constitución Mexicana: a) México es un Estado de tipo Federal; b) Su forma de gobierno es una república, representativa, democrática y pre-sidencialista. c) Existe división de funciones entre los órganos de poder. d) La soberanía popular. e) El Municipio libre. f) Los derechos humanos. g) Libertad religiosa, educación laica y separación de las iglesias y el Estado. h) La existencia de partidos políticos. i) La rectoría del Estado en materia económica. j) La múltiple nacionalidad. k) El Territorio como espacio geográfico y como ámbito espacial de validez. l) Las responsa-bilidades de los servidores públicos. m) La supremacía constitucional y la jerarquía normativa. n) La Justicia Constitucional. VI. Conclusiones. VII. Fuentes de Información.

Introducción

Este ensayo pretende esbozar los principios que dieron vida a la Constitu-ción Mexicana de 1917 y los postulados que actualmente la fundamentan.

Evidentemente el México de la segunda década del Siglo XX es muy diferente al de hoy en día, sus valores, costumbres, preocupaciones y finali-dades han cambiado. Las estructuras social, política y económica no son las mismas.

El México rural, liberal, nacionalista, con una incipiente democracia

se ha transformado en un México urbano, social, que se enfrenta a un

mundo globalizado; con una problemática social aguda; con una democra-


472

cia muy endeble y un sistema electoral bastante cuestionado y evidentemente

estos cambios se ven reflejados en la Ley Suprema.

El Constituyente de 1917 buscó resolver la problemática de aquellos

tiempos; hoy nos corresponde a nosotros asumir esta responsabilidad social,

buscando soluciones justas que respondan a las necesidades de todos los

mexicanos.

Este trabajo sintetiza en catorce principios la estructura y contenido actual

de nuestra Carta Magna de una manera descriptiva y a su vez es un aná li-

sis de lo que podemos o queremos ser. Para ello es necesario promover

el respeto a la Constitución, fomentar el reconocimiento de los derechos

humanos y de los mecanismos que los garanticen y los hagan efectivos, el

sometimiento real de todos a la ley, la división de poderes, la responsa bilidad

de los servidores públicos; es necesario reestructurar nuestro sistema polí-

tico electoral que garantice y transparente de una manera más económica

nuestra democracia. Igualmente debemos replan tearnos nuestra justicia

constitucional y el papel de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

para que asuma las funciones de un auténtico Tribunal Constitucional.

El tema del Federalismo tanto económico como judicial son también

asignaturas pendientes que no se pueden dejar a un lado, ni tampoco la asig-

nación de recursos a los Municipios, para que realmente sean libres.

La marginación social, la inequitativa distribución de la riqueza, la

miseria extrema son problemas que merecen una solución urgente no sólo

del Estado, sino también de toda la sociedad civil.

El punto de partida es adecuar la Constitución a la realidad, porque

en ella se plasman nuestros derechos, valores, finalidades; el texto constitu-

cional es el fundamento del poder y quien establece sus límites, es en

última instancia la Ley Suprema que armoniza a todas las normas jurídicas

señalando su jerarquía, procedimiento de creación y contenido.

Concepto de Constitución

La Constitución puede ser definida desde cuatro puntos de vista: jurídico,

político, sociológico y filosófico:

Los principiosoriginales y...

473

1. Jurídicamente, la Constitución es un sistema normativo que armoniza a

todas las disposiciones jurídicas, determinando su jerarquía, proceso de

creación y contenido. Kelsen al respecto señala:

La norma fundamental de un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo

con la cual los preceptos de tal orden son establecidos y anulados, es

decir, adquieren y pierden su validez.1

Para Kelsen:

La Constitución en sentido material está constituida por los preceptos

que regulan la creación de normas jurídicas generales y especialmente

la creación de leyes [...] Puede determinar no solamente los órganos del

proceso legislativo, sino también hasta cierto grado el contenido de leyes

futuras. Puede determinar negativamente que las leyes no deben tener

cierto contenido.2

2. Político. La constitución es el fundamento jurídico del poder del Gobier-

no; es la norma suprema que pretende unificar los elementos del Estado,

organizando los distintos órganos que ejercitan el poder, estableciendo

sus competencias, las relaciones entre ellos y sus límites.

Lo que para mí define la Constitución es su función y ésta es precisamente

la de dar forma al poder, es decir, la de crearlo... Toda Constitución implica

racionalización y limitación del poder, pero a mi juicio la Constitución no

puede ser definida por referencia sólo a esta función... la Constitución es

forma del poder porque es su pretensión de legitimidad. Por eso no son

constituciones auténticas los documentos que sirven de simple cobertura

semántica a unas relaciones de poder puramente prácticas, sino sólo aquellas

que fundamentan efectivamente el poder.3

1 hans KElsEn, Teoría General del Derecho y del Estado, unaM, 1988, 2a. edición, páginas 133.2 hans KElsEn, op. cit., de la página 147 a la 148.3 rubio llorEntE francisco, La forma del poder. Estudios sobre la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, España, 1997, páginas. XXIV.


474

3. Sociológico: La Constitución es el pacto social que plasma la voluntad del

pueblo y organiza la convivencia social e igualmente se concibe como la

suma de los factores reales del poder.

He ahí, pues, señores, lo que es, en esencia la Constitución de un país; la

suma de los factores reales de poder que rigen en ese país... los problemas

cons titucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de

poder; la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores

reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las constituciones escri tas

no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los

factores de poder imperantes en la realidad social…4

4. Filosófico. La Constitución es la que determina la estructura del Estado, sus

valores, sus finalidades, sus proyectos.

Hoy en día no se puede concebir un Estado sin una Constitución. Al res-

pecto Adolfo Posada señala:

Los Estados modernos se definen de modo general como estados consti-

tucionales…por encima de la diversidad de formas, se destaca el hecho

positivo de la existencia de las constituciones como expresión que en

general caracteriza la estructura y funcionamiento del régimen político

y jurídico de los estados contemporáneos.5

La Constitución es vital, porque protege y garantiza nuestros dere-

chos, fundamenta y limita el poder, porque plasma los valores y finalida-

des de la sociedad; unifica los elementos del Estado al determinar quienes

son sus nacionales, ciudadanos y extranjeros; cual es su territorio, quienes son

sus autoridades, cuales son sus atribuciones y responsabilidades, el tipo de

estado y la forma de gobierno que se pretende establecer, y la que armo-

niza a todas las normas jurídicas determinando su jerarquía, proceso de

creación y contenido.6

4 lasallE fErdinand, ¿Qué es una Constitución?, Coyoacán, s. a., México, 1997, página 52 y 75.5 Tratado de Derecho Político, Librería General de Victoriano Suárez, Madrid, 1929, tomo II, página 10.6 Un estudio muy serio de los conceptos de Constitución es el de garcía pElayo ManuEl, Derecho Constitucional Comparado, Alianza Editorial, Madrid España, 1999, de la páginas 33 a la 53; asimismo se puede consultar a carbonEll MiguEl, compilador, Teoría de la Constitución. Ensayos Escogidos, editorial Porrúa-unaM, México, 2000.


475

Partes de la Constitución

Tradicionalmente se ha considerado que la Constitución está integrada por

dos partes: la dogmática y la orgánica, sin embargo esta división omite

todo lo relativo a los principios constitucionales que no se ubican ni en la

parte dogmática ni en la orgánica; por ello considero que es más adecuado

el criterio sostenido por Felipe Tena Ramírez que la divide en tres:7

1. La dogmática que se refiere a los derechos humanos (vida, libertad, igualdad ,

propiedad, seguridad, jurídica etcétera). Artículo 1-28 Constitucional.

2. La orgánica que es la que determina quienes son los órganos encargados

de realizar las funciones del Estado (Ejecutivo, Legislativo, Judicial, Institu-

to Federal Electoral, Comisión Nacional de los Derechos Humanos y el

Banco de México), distribuye sus competencias y prescribe las responsa-

bilidades de los servidores públicos (administrativa, política, penal y civil)

Artículo 49-124 Constitucional.

3. La Superestructura Constitucional. En la parte de la Constitución que

establece el tipo de Estado (Federal), la forma de gobierno (república,

representativa, democrática y presidencialista), el titular de la soberanía

(el pueblo), la supremacía constitucional y la jerarquía normativa consti-

tución tratados internacionales, leyes federales y locales dependiendo el

ámbito de competencia, reglamentos y sentencias), establece los mecanis-

mos jurisdiccionales de defensa de la constitución (amparo, controversias

constitucionales, acciones de inconstitucionalidad y los procesos jurisdiccio-

nales en materia electoral) y en general plasma los valores y filosofía del

Estado Mexicano. Artículos 3, 27, 30-48, 103, 105, 107, 123, 132, 133,

135, 136 Constitucional.8

7 Derecho Constitucional Mexicano, editorial Porrúa, México, 1996, de la página 23 a la 24.8 Un análisis descriptivo de la estructura constitucional de México se puede consultar en orozco garibay, pascual albErto, "El Estado Mexicano. Su estructura Constitucional" en Revista Mexicana de Derecho, número 6, editorial Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2004, de la página 3 a la50.


476

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

Sus Postulados de Origen

La Constitución de México del 5 de febrero de 1917 asumió las exigencias

tanto históricas y populares emanadas de la Revolución Mexicana, como

de los Planes –entre otros– de Guadalupe, de la Empacadora y de Ayala,

en tres vertientes principales:

1. Política:

a) Sufragio efectivo, no reelección.

b) Un Estado Federal con una forma de gobierno republicana, representa-

tiva y democrática.

c) El reestablecimiento del Senado

2. Laboral:

a) Jornadas laborales de 8 horas diarias

b) Salario mínimo

c) Protección del trabajo de mujeres y niños

d) Reparto de utilidades

e) Un día de descanso a la semana

f) Derecho de huelga

g) Indemnización por despido injustificado

h) Personalidad jurídica de los Sindicatos

3. Agraria:

a) Desaparición de latifundios

b) La dotación y restitución de tierras, aguas y bosques

c) Reconocimiento de la personalidad jurídica de los núcleos de población

ejidal y comunal


477

d) Establecimiento de nuevos procedimientos a través del Poder Ejecutivo

Federal, para resolver los conflictos y garantizar la justicia en sus resolu-

ciones.

e) La creación de una legislación agraria de carácter federal.

La Constitución de 1917 es la primera Constitución en el mundo con

un contenido social. Al respecto Enrique Sánchez Bringas asevera:

La nueva Constitución inauguró el constitucionalismo social, al definir los

siguientes ordenamientos: la educación básica gratuita, laica y obligatoria

(Artículo 3); la rectoría económica del Estado y el dominio de la nación

sobre los recursos naturales (Artículos 27 y 28); la reforma agraria basada en la

abolición de los latifundios y la dotación de tierra, bosques, aguas a favor de

los campesinos y de las comunidades (Artículo 27) y la reforma laboral que

estableció a favor de los trabajadores, condiciones mínimas para el desem-

peño del trabajo, derecho de sindicación y seguridad social (Artículo 123).9

Sus principales postulados de origen eran los siguientes:

1. México como un Estado Federal (Artículo 40);

2. Forma de gobierno republicano, democrático y representativo-bicameral

(Artículo 40);

3. Soberanía popular (Artículo 39);

4. División de poderes en Ejecutivo, Legislativo y Judicial (Artículos 49 y 116);

5. Derechos humanos de los gobernadores: igualdad, libertad, propiedad y

seguridad jurídica (Artículos 1-29);

6. La Propiedad de las tierras, aguas, recursos naturales, subsuelo y espacio

aéreo corresponden a la nación; al igual que la rectoría del Estado en

materia económica (Artículos 25, 26, 27 y 28);

7. El municipio libre es la base de la organización política y administrativa

de los estados (Artículo 115);

9 Derecho Constitucional, editorial Porrúa, México, 1998, página 104.


478

8. Educación laica y desconocimiento de la personalidad jurídica de las

iglesias (Artículos 3, 5, 27 y 130);

9. México como un estado social de derecho. Se establecen los derechos de

los trabajadores y de los campesinos no solo en forma individual, sino

también colectiva;

10. Supremacía Constitucional. La Constitución es la norma suprema de

todo nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia ninguna ley o auto-

ridad pueden ir en contra de ella y en casos de hacerlo, existe el Juicio

de Amparo para subsanarlo (Artículos 133, 103 y 107).

Algunas reformas constitucionales trascendentes de 1917 a la fecha

De 1917 al día de hoy, se han realizado más de 600 modificaciones al

texto constitucional original, siendo entre otras, las reformas más impor-

tantes las siguientes:

1. Igualdad del hombre y la mujer. En el año de 1975 (Artículo 4)

2. La doble nacionalidad en 1997 (Artículos 30, 32 y 37)

3. El reconocimiento constitucional de los partidos políticos como entidades

de interés público en 1977 (Artículo 41)

4. El proceso político electoral con el establecimiento de los diputados de

representación proporcional en el año de 1977, para garantizar el dere-

cho de las minorías y legitimar el sistema político (Artículo 41); y la

disminución de la edad de 21 años a 18 para ser ciudadano en 1969 y

el otorgamiento de la ciudadanía plena a las mujeres en 1953 (Artículo 34)

5. La creación del Instituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral en el

año de 1996, con el propósito de que una entidad independiente mane jara

todo el proceso electoral y que una autoridad jurisdiccional resolviera todas

las controversias (Artículos 41 y 99)

6. Reconocimiento a la personalidad jurídica y no ya política, de las iglesias

en 1992 (Artículos 27-II y 130)


479

7. Un nuevo esquema de la división de poderes, con la regulación de los orga-

nismos públicos autónomos: Banco de México en 1993 (Artículo 28)la

Comisión Nacional de los Derechos Humanos en 1992 (Artículo 102)

y el Instituto Federal Electoral en 1996 (Artículo 41)

8. La Suprema Corte de Justicia de la Nación como Tribunal Constitucio-

nal a través de tres mecanismos: El Amparo, las Controversias Consti-

tucionales y la Acciones de Inconstitucionalidad en 1994 (Artículo 105)

9. Autonomía de la Universidad en 1929 y 1980 (Artículo 3)

10. El Distrito Federal ya no sólo como capital de los Estados Unidos

Mexica nos y sede de los Poderes Federales, sino también como una enti-

dad federativa con personalidad jurídica y patrimonio propio en 1993

(Artículo 122).

Los Principios Actuales de la Constitución Mexicana

Muchas de las aspiraciones de los mexicanos de principios del Siglo XX

quedaron plasmadas en el texto constitucional; sin embargo con el devenir

de la historia, la sociedad ha cambiado, sus costumbres y sus valores ya

no son los mismos. La misma Constitución se ha tenido que adaptar a los

nuevos tiempos, algunos de sus postulados originales se han modificado.

En los albores del nuevo milenio, nuestra Constitución esta articulada

en catorce principios fundamentales, los cuales son los siguientes:

1. México es un estado de tipo federal; 2. Su forma es gobierno es una

repú blica, representativa, democrática y presidencialista; 3. Existe división de

fun ciones entre los órganos de poder; 4. La soberanía popular; 5. El Muni-

cipio libre; 6. Los Derechos Humanos; 7. Libertad de creencias, educación

laica y separación de las iglesias y el Estado; 8. La existencia de partidos

políticos; 9. La rectoría del Estado en materia económica; 10. La múltiple

nacionalidad; 11. El territorio como espacio geográfico y como ámbito es-

pacial de validez; 12. Las responsabilidades de los servidores públicos; 13.

La supremacía constitucional y la jerarquía normativa, y 14. La Justicia

Constitucional.


480

México es un Estado de Tipo Federal

El Estado Federal es el máximo grado de descentralización política; es una unión de estados que crean un nuevo Estado.

Las características del Estado Federal Mexicano son:

a) La existencia de una Constitución del Estado Federal y una Constitución

de cada estado miembro, aprobada por ellos y no por el Congreso Federal.

Artículos 40, 41 y 133 Const.

b) Cada estado miembro posee las tres funciones: Ejecutiva, Legislativa y

Judicial. Artículos 116 Const.

c) Las legislaturas de los estados miembros si intervienen en las reformas de

la Constitución Federal. Artículos 135 Const.

d) Existen varios centros de poder, es decir varios entes creadores y aplicado-

res del derecho que son: la Federación, los Estados Miembros, el Distrito

Federal y los Municipios. Artículos 49,116, 12 y 115 Constitucionales.

e) Coexisten varios órdenes jurídicos simultáneamente: el Federal, el Estatal,

el del Distrito Federal y el Municipal. Ninguno tiene supremacía, ya que

todos están sometidos a la Constitución Política, quien determina la compe-

tencia de cada uno de ellos.

La Federación sólo tiene las facultades expresamente conferidas y aquellas

que no se le otorgaron al Distrito Federal. Artículos 124 y122 Const.

Los Estados Miembros gozan de todas aquellas que no se le otorgaron a

la federación, o a los municipios al igual las facultades compartidas que

son: educación, salubridad, asentamientos humanos y ecología, controversias

civiles o penales federales que solo afecten intereses particulares, combate al

alcoholismo y seguridad pública. Artículos 124, 3, 73-XXV, 4, 73-XXIX

C y G, 104-I, 117, 21 y 73-XXII Const.

El Distrito Federal solo tiene las facultades que expresamente le otorga la

Constitución. Artículo 122 Const.

El Municipio goza de las facultades consignadas en la Constitución Polí-

tica y las otorgadas tanto en la Constitución local como en sus leyes

orgánicas. Artículos 115 Const.

f) México como Estado Federal no se identifica con la Federación, como erró-

neamente se concibe, sino es la suma de Federación, Estados miembros,

Distrito Federal y Municipios. Artículo 40 Const.


481

El ser México un Estado Federal se encuentra fundamentado entre otros,

en los artículos 40 y 41 constitucionales que en su parte conducente

señalan:

Artículo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repúbli ca,

representativa, democrática, federal, compuesta de Estados libres y sober-

nos en todo lo concerniente a su régimen interior; pero unidos en una Fede-

ración establecida según los principios de esta ley fundamental.

Artículo 41. EI pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la

Unión en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados en lo

que toca a sus regímenes interiores en los términos respectivamente esta blecidos

por la presente Constitución Federal y las particulares de los Estados, las que

en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del Pacto Federal…

Su forma de gobierno es una república, representativa, democrática y presidencialista

Constitucionalmente México optó por una forma de gobierno Republica-na, Representativa, Democrática y Presidencialista tal como lo determina el artículo 40 antes transcrito.

I. México es una República porque el Jefe de Estado es temporal y es electo

y sus características principales son las siguientes:

a) El presidente dura 6 años, salvo los casos de: Presidente Interino (de 14 a

18 meses); Presidente provisional (lo que dure el Congreso en nombrar

a un Presidente interino o substituto); Presidente substituto (4 años

como máximo). Artículos 83 y 84 Const.

b) La elección del Presidente es directa por el pueblo, salvo la designación

de presidente provisional que la hace la Comisión Permanente y el

nombramiento de los presidentes interinos y substitutos que los realiza

el Congreso de la Unión. Artículos 81 y 84 Const.

c) La renovación de los poderes Legislativos y Ejecutivo se realiza median-

te elecciones libres y periódicas. Artículos 40, 41 segundo párrafo, 74-I,

99- II Const.


482

e) El Presidente es el Jefe de Estado y el Jefe de Gobierno. Artículo 89-

VI, VIII, X, 73- VIII y 80 Const.

II. Su gobierno es representativo, ya que el pueblo crea y ejecuta el orden

jurídico a través de sus representantes y no en forma directa. Artículo

40 Const.

a) El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión

(Ejecutivo, Legislativo y Judicial) en los casos de la competencia de

éstos y por los de los Estados en lo que toca a sus regímenes interiores.

Artículo 41 y 49 Const.

b) Los representantes son: a un nivel federal:

1. Poder Ejecutivo: Presidente de los Estados Unidos Mexicanos. Artícu-

lo 80 Const.

2. Poder Legislativo. Congreso General. Artículo 50 Const.

Cámara de Diputados. Artículo 51 y 52 Const.

Cámara de Senadores. Artículo 56 Const.

3. Poder Judicial. Suprema Corte de Justicia de la Nación, Tribunal

Electoral, Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito, Juzgados

de Distrito y Consejo de la Judicatura Federal. Artículo 94 Const.

c) Los representantes a un nivel local son:

1. Poder Ejecutivo. El Gobernador

2. Poder Legislativo. Los Diputados locales

3. Poder Judicial. Tribunales locales. Artículo 116 Const.

d) Los representantes en el Distrito Federal son:

1. Poder Ejecutivo: Jefe de Gobierno y Presidente de los Estados Unidos

Mexicanos.

2. Poder Legislativo: Asamblea Legislativa y Congreso de la Unión

3. Poder Judicial. Tribunal Superior de Justicia, Jueces de Primera

Instancia, Jueces de Paz, Consejo de la Judicatura del Distrito

Federal. Artículo 122 Const.


483

e) Los representantes en los municipios son:

1. Ayuntamiento (Presidente Municipal, Síndicos, Regidores, Secre-

tario y Tesorero).

2. Consejos Municipales.

Artículo 115-1 Const.

f) Existen 3 formas de participación política directa de los ciudadanos,

de las cuales el referéndum y plebiscito no se encuentran ni prohibi-

das ni reglamentadas en la Constitución Política y la iniciativa popular

no esta permitida a un nivel federal, aunque no hay ningún impedi-

mento para que en el ámbito local se regulen.

Artículo 71 Const. En el Distrito Federal se encuentran reglamentadas

Artícu lo 46-IV del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal y Ar-

tículo 2, 10-IV, V, VI, 21, 23,32, 34 y 40 de la Ley de Participación

Ciudadana del Distrito Federal.

III. México tiene formalmente un sistema de gobierno democrático, porque

es el pueblo quien determina su sistema de gobierno, es quien crea y

aplica el ordenamiento jurídico. Artículo 3-II a, 39, 40, 41 Primer Párra fo

49, 115, 116 y 122 Const.

Sus particularidades son las siguientes:

a) El poder se ejerce por diferentes personas. Artículos 49, 115, 116 y

122 Const.

b) La soberanía reside en el pueblo. Artículo 39 Const.

c) El derecho se crea por los representantes del pueblo. Artículo 41

primer párrafo, 50, 51, 52, 56, 71, 80,8l. Const.

d) Se puede exigir responsabilidad a los servidores públicos. Artículo

108-114 Const.

e) Surge por vía electoral. Artículo 52, 56, 81 Const.

f) Se otorgan derechos fundamentales y una protección jurisdiccional a

los mismos. Artículos 1, 103-I, 107 Const.


484

IV. Presidencialista. México tiene una estructura presidencialista por las siguie-

tes razones:

a) El Poder Ejecutivo está depositado en una sola persona (Presidente)

que es a la vez Jefe de Estado y Jefe de Gobierno. Artículos 80, 89-

VIII, X Const.

b) El Presidente es elegido por el pueblo. Artículo 81 Const.

c) El gabinete lo nombra el Presidente, quien puede pertenecer a un

partido político diferente al de la mayoría del Congreso. Artículos.

89-11. Const.

d) El Presidente no puede disolver al Congreso. Artículos 65 y 89 Const.

contrario sensu.

e) El Presidente no es responsable políticamente ante el Congreso. Artícu-

los 108 Const.

f) El gobierno no necesita de la confianza del Congreso ni para existir ni

para subsistir (no existe en México ni el voto de censura ni el de confianza).

Existe división de funciones entre los órganos de poder

En México las funciones ejecutiva, legislativa y judicial se encuentran atri-buidas a diferentes personas, pretendiendo con ello evitar la concentra-ción del poder y su abuso.

Esta división existe en todos los niveles de gobierno: federal, estatal y del Distrito Federal. En el ámbito municipal el Ayuntamiento es un órgano colegiado, que impide que un solo individuo tome todas las decisiones y además sus integrantes (presidente, síndico, regidores etcétera). Tienen facultades muy determinadas que impiden se extralimiten.

Además de la tradicional división tripartita en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, existen igualmente organismos públicos autónomos que reali-zan funciones específicas: Banco de México, Instituto Federal Electoral y Comisión Nacional de Derechos Humanos. Artículos 49, 116, 122,28,

41-III; 102 B Const.10

10 Una explicación muy clara de estos primeros principios se encuentra en carbonEll MiguEl, Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes del Derecho en México, editorial Porrúa, México, 2004, de la página 21 a la 100.


485

Los fundamentos constitucionales de la división de funciones son:

Artículo 49. EI Supremo Poder de la Federación se divide, para su ejercicio,

en Legislativo, Ejecutivo y Judicial…

Artículo 116. EI poder público de los Estados se dividirá, para su ejercicio,

en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y no podrán reunirse dos o más de estos

poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en

un solo individuo…

Artículo 122. Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza

jurídica del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Fede-

rales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en

los términos de este artículo. Son autoridades Locales del Distrito Federal, la

Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal

Superior de Justicia...

Artículo 115. ... Cada Municipio será gobernado por un Ayuntamiento de

elección popular directa, integrado por un Presidente Municipal y el número

de regidores y síndicos que la ley determine...

Las únicas dos excepciones al principio de división de funciones son

las consignadas en el artículo 49 Constitucional:

a) Las relativas a las facultades extraordinarias del Ejecutivo Federal para

legislar en el caso de suspensión de garantías, regulado en el articulo 29

Constitucional y

b) Para aumentar, disminuir o suprimir las cuotas de las tarifas de exporta-

ción e importación expedidas por el Congreso; así como para restringir

y para prohibir las importaciones, las exportaciones y el tránsito de pro-

ductos y artículos, tal como lo prescribe el artículo 131 Constitucional.

La soberanía popular

El concepto de soberanía es uno de esos términos tan elásticos, que lo

mismo ha servido para justificar el absolutismo de los monarcas, como la de-

mocracia, existen tantas definiciones como autores que lo han estudiado,

por ejemplo para Jellinek: "La soberanía significa la negación de toda


486

subordinación o limitación del Estado por cualquier otro poder",11 por su

parte Norberto Bobbio señala: "Quien tiene el derecho exclusivo de usar

la fuerza sobre un determinado territorio es el soberano",12 a su vez Héctor

González Uribe expresa: " ... el poder del Estado es supremo, o como se

le ha llamado históricamente soberano ...el poder del Estado no tiene

ningún otro por encima de él. Por eso se le llama soberano (de summa

potestas)… la soberanía es un poder legítimo, sometido al imperio de las

normas jurídicas…”13

Otro problema de la soberanía radica en delimitar quien es el titular

de ese poder político, ya que la doctrina se divide en quienes sostienen

que es del Estado (tesis europea), otros por su parte consideran que la

soberanía radica en el pueblo (tesis americana) y los hay también quienes

afirman que reside en la Constitución como lo asevera César Carlos Garza

García: "...lo único supremo e incuestionable, donde reside la soberanía

lo es la Constitución...”14 La soberanía es hoy en día un adjetivo del poder

del Estado, que lo diferencia de cualquier otro poder, porque es funda-

mentalmente jurídico y se manifiesta en el monopolio del uso de la fuerza

en forma legítima.

Nuestra Constitución se inclinó por sostener el principio de la sobera-

nía popular, en sus artículos 39 y 41 que en su parte conducente establecen:

Artículo 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el

pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio

de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o

modificar la forma de su gobierno.

Artículo 41. El pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la

Unión, en los casos de la competencia de éstos, y por los de los Estados, en

lo que toca a sus regímenes interiores...

11 Citado por tEna raMírEz fElipE, op. cit., página 6.12 Estado, Gobierno y Sociedad por una Teoría General de la Política, Fondo de Cultura Económica, México, 1996, página 108.13 Teoría Política, editorial Porrúa, México, 1972, de la página 317 a la 318.14 Derecho Constitucional Mexicano, Mc Graw-Hill, México, 1997, página 6.


487

El Municipio libre

El Municipio es una persona moral y como tal, es sujeto de derechos y

obligaciones; tiene un nombre, un patrimonio y un órgano de representa-

ción, que es un Ayuntamiento de elección popular directa, integrado por

el Presidente Municipal, los síndicos y los regidores o en casos excepciona-

les por los Consejos Municipales. Es la base de la división territorial y de

la organización política y administrativa de los estados. Es igualmente un

tipo de descentralización política y jurídica. Tiene capacidad para adquirir

y poseer todos los bienes inmuebles necesarios para la prestación de los

servicios públicos a su cargo (Artículo 27-VI Const.); igualmente puede

enajenar los inmuebles de su propiedad (Art 115-II b) Const.). Tiene

facultad para aprobar los bandos de policía y gobierno, reglamentos, circu-

lares, y disposiciones administrativas que organicen la administración

pública municipal, regulen las materias, procedimiento, funciones y servi-

cios públicos de su competencia y aseguren la participación ciudadana y

vecinal (Art 115-11 Const.).

Tienen a su cargo entre otros, el servicio público de agua potable, dre-

naje, alcantarillado, alumbrado público, limpia, mercados y centrales de

abasto, panteones, rastro, calles, parques y jardines, etcétera.

Es libre el Municipio entre otras razones, porque tiene la facultad de

administrar libremente sus ingresos (Artículo 115-IV Const.)

El Ayuntamiento aunque es un órgano colegiado, cuenta con una

división de funciones:

1. Presidente Municipal. Es quien tiene la facultad ejecutiva y de mando,

incluyendo la policía municipal; es quien promulga los bandos munici-

pales, es quien preside los actos solemnes y ceremonias, al igual que las

sesiones del Ayuntamiento.

2. Los Síndicos. Son quienes representan al ayuntamiento en todos los nego-

cios o juicios en que el Municipio sea parte, igualmente tienen funciones

de vigilancia sobre la Tesorería del Ayuntamiento.

3. Regidores. Son los funcionarios que coordinan y vigilan los servicios pú-

blicos que presta el municipio y asisten con voz y voto a las juntas del

Ayuntamiento.


488

El Ayuntamiento goza de las facultades conferidas por la Constitu-

ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, por la Constitución local

y por las Leyes Orgánicas Municipales.

Entre las facultades otorgadas por la Constitución Federal destacan

las siguientes.

Aprobar los bandos de policía y gobierno, reglamentos, circulares

y disposiciones administrativas; administrar su patrimonio, aprobar el pre-

supuesto de egresos, administrar los servicios públicos de agua potable,

drenaje, alcantarillado, alumbrado público, limpia, calles, parques, jardi-

nes, seguridad pública, panteones, rastro, tránsito. Tiene facultades para

adquirir inmuebles y ser parte en una controversia constitucional. Igual-

mente puede aprobar y administrar la zonificación y planes de desarrollo

urbano municipal, crear y administrar sus reservas territoriales y ecológi-

cas, autorizar y vigilar el uso del suelo, intervenir en la regulariza ción de la

tenencia de la tierra urbana, otorgar licencias y permiso para construcción

y llevar un catastro de propiedades, industrias, comercios. Artículo 115,

27-VI y 105- I y 36-I Const.

Gozan igualmente de facultades compartidas con la federación en mate-

ria de educación, seguridad pública, asentamientos humanos, protección al

ambiente preservación del equilibrio ecológico. Artículo 3, 73-XXV, 21,

73-XXIX C y G Const.

El fundamento constitucional de la existencia del Municipio libre es

el artículo 115.

Los derechos humanos

Un aspecto toral de nuestra Constitución, es el relativo a los derechos huma-nos; no se podría concebir el texto constitucional sin el apartado de las garantías individuales.

El Constitucionalismo moderno se explica entre otras razones, por la necesidad de frenar y regular el poder y uno de esos medios, es el de otorgar o reconocer en su caso, los derechos fundamentales de los individuos y dotarles de los mecanismos que los garanticen.

La Constitución de 1917 utiliza (incorrectamente) la denominación de garantías individuales, las cuales pueden ser definidas como:


489

• Derechos públicos subjetivos consignados a favor de todo habitante de la

República, que dan a sus titulares la potestad de exigirlos jurídicamente

a través de la verdadera garantía de los derechos públicos fundamentales

del hombre que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

consigna, esto es, la acción constitucional de amparo.15

El concepto de garantías individuales es más restringido y limitado que

el de derechos humanos los cuales pueden conceptualizarse como el:

Conjunto de facultades, prerrogativas, libertades y pretensiones de carác-

ter civil, político, económico, social y cultural, incluidos los recursos y meca-

nismos de garantías de todas ellas, que se reconocen al ser humano, conside-

rado individual y colectivamente.16

La razón de ser de todo Estado son los seres humanos que lo integran, su finalidad es permitirles y fomentarles el pleno desarrollo de sus faculta-des tanto, en un nivel individual como colectivo.

En México las garantías individuales se pueden clasificar en cuatro grupos:

I. De libertad.

II. De igualdad.

III. De seguridad jurídica y;

IV. De Propiedad.

I. Las Garantías de Libertad:

Son un conjunto de previsiones constitucionales por las cuales se otorga

a los individuos una serie de derechos subjetivos públicos para ejercer,

sin vulnerar derechos de terceros, libertades especificas que las autori-

dades del Estado deben respetar, y que no pueden tener más restric-

ciones que las expresamente señaladas en la Constitución.17

15 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías Individuales. Parte General, Colección Garantías Individuales, número 1, México, 2005, 2a. edición, página 49.16 rodríguEz y rodríguEz JEsús, Derechos Humanos, Diccionario de Derecho Constitucional, editorial Porrúa-unaM, México, 2005, página 173.17 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Libertad, Colección de Garantías Individuales, número 4, México, 2005, página 27.


490

Las garantías de libertad se traducen en que los individuos pueden hacer o no

hacer, todo aquello que no esta prohibido por la ley o que afecte derechos de ter-

cero y el Estado tiene la obligación de respetar esa decisión.

Las garantías de libertad consignadas en nuestro texto constitucional son

las siguientes

a) Prohibición de la esclavitud y de los pactos que tengan por objeto el

menos cabo o la pérdida de la libertad. Artículo 1, 5.

b) La facultad de los pueblos indígenas para autodeterminarse. Artículo 2

c) Libertad de educación. Artículo 3

d) De procreación. Artículo 4

e) De trabajo. Artículo 5

f) De expresión. Artículo 6

g) De imprenta. Artículo 7

h) De asociación y de reunión. Artículo 9

i) De posesión y portación de armas. Artículo 10

j) De tránsito. Artículo 11

k) Prohibición de extraditar reos políticos. Artículo 15

l) Derecho a la intimidad. Artículo 16

m) Libertad de conciencia, religiosa y de culto. Artículo 24

n) Libertad de concurrencia en el mercado. Artículo 28

b) Las Garantías de Igualdad pueden definirse como:

Los derechos públicos subjetivos que toda persona puede oponer a los órga-

nos del Estado, a fin de recibir un trato acorde con la situación jurí dica en que se

encuentren, evitando situaciones discriminatorias, basadas en características irre-

levantes para los supuestos contemplados por las leyes.18

Las garantías de igualdad lo que pretenden es evitar un trato desigual o discri-

minatorio por razón de raza, sexo, edad, religión, condición social, etcétera.

Parten de la premisa de que todos somos iguales ante la ley y ante las autorida-

des y en consecuencia no se puede dar un trato preferente o privilegiado a unos

en detrimento de otros.

18 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Igualdad, Colección de Garantías Individuales, número 3, México, 2005, página 33.


491

II. Las garantías de igualdad plasmadas en la Constitución son las siguientes:

a) Igualdad legal y prohibición de la discriminación Artículo 1, párrafo

prime ro y tercero

b) Igualdad de oportunidades de los indígenas y eliminar las

discriminaciones. Artículo 2

c) Igualdad del varón y de la mujer. Artículo 4

d) La prohibición al otorgamiento de títulos de nobleza, prerrogativas

y hono res hereditarios. Ni tampoco se les dará efecto alguno a los

concedidos por cualquier otro país. Artículo 12

e) Prohibición de leyes privativas o tribunales especiales y eliminación

del fuero. Artículo 13

f) La equidad tributaria. Artículo 31- IV

III. Las Garantías de Seguridad Jurídica. Estas garantías son:

Derechos públicos subjetivos a favor de los gobernados, que pueden oponer-

se a los órganos estatales para exigirles que se sujeten a un conjunto de

requisitos previos a la emisión de actos que pudieran afectar la esfera

jurídica de los individuos, para que estos no caigan en la indefensión o

la incertidumbre jurídica...19

Estas garantías lo que aspiran es que las autoridades no apliquen arbi-

trariamente la ley o no respeten los procedimientos o formalidades para

que un individuo sea privado de algún derecho.

Las garantías de seguridad jurídica reguladas en la Carta Magna son las

siguientes:

a) Derecho de petición. Artículo 8

b) Irretroactividad de la Ley. Artículo 14

c) Garantía de audiencia. Artículo 14

d) Garantía de exacta aplicación de la ley. Artículo 14

e) Garantía de legalidad en materia civil. Artículo 14

f) Orden de autoridad competente que funde y motive la causa legal,

para ser perturbado una persona en sus derechos. Artículo 16

19 Suprema Corte de Justicia de la Nación, Las Garantías de Seguridad Jurídica, número 2, México, 2005, página 13.


492

g) Orden judicial para ser detenido previa denuncia o querella. Artículo 16

h) Garantía de expedita, gratuita y eficaz administración de justicia. Artículo

17

i) No procede la prisión por deudas de carácter puramente civil. Artículo 17

j) La prisión preventiva solo procede contra delitos que merezcan pena

corporal. Artículo 18

k) Nadie puede ser detenido ante autoridad judicial por un plazo mayor de

72 horas, sin que se justifique con auto de formal prisión. Artículo 19

l) Las Garantías de los acusados, de las victimas y ofendidos por un delito.

Artículo 20

m) Sólo la autoridad judicial puede imponer penas y por su parte las sancio-

nes que pueden imponer las autoridades administrativas por la infrac-

ción a reglamentos gubernativos y de policía sólo pueden consistir en

multa o arresto hasta por 36 horas. Artículo 21

n) La investigación y persecución de los delitos únicamente le compete al

Ministerio Publico. Artículo 21

o) Esta prohibida la aplicación de penas de mutilación, infamia, la marca,

los azotes, el tormento, la multa excesiva, la confiscación de bienes y la

pena de muerte. Artículo 22

p) Ningún juicio penal puede tener mas de tres instancias. Nadie puede

ser juzgado dos veces por el mismo delito y está prohibida la práctica

de absolver de la instancia. Artículo 23

IV. Las Garantías de Propiedad. Nuestro sistema constitucional admite el

derecho de propiedad privada, y el derecho de heredar. Artículo 27 párra-

fos primero y fracciones I, II, III, IV y V y 130, e en sentido contrario.

Establece igualmente mecanismos para su protección, ya que la expro-

piación sólo se puede realizar por causa de utilidad pública y mediante

indemnización. Artículo 27 párrafo segundo y sólo se le puede privar

de una propiedad, posesión o derecho a una persona, mediante juicio

seguido ante los tribunales competentes, quienes deben cumplir con las

leyes y formalidades del procedimiento expedidas con anterioridad al

hecho. Artículo 14 párrafo segundo.


493

Existen tres mecanismos constitucionales de protección de las garan-

tías individuales que pueden invocar los particulares: a) El juicio de amparo ;

b) Acudir ante la Comisión Nacional de Derechos Humanos y c) Los juicios

para la protección de los derechos políticos electorales del ciudadano.

Artículo 103, I, 107, 102 B y 99-V Const.

Libertad religiosa, educación laica y separación de las iglesias y el Estado

Los textos constitucionales del siglo XIX (1824, 1836, 1843 y 1857)

reconocieron únicamente la religión católica. Un primer intento por esta-

blecer la tolerancia religiosa lo fue la Ley sobre libertad de cultos de 1860,

que protegía el ejercicio del culto católico y de los demás que se estable-

cieron en el país, teniendo como únicos límites los derechos de tercero y

el orden público.

Con la expedición de las Leyes de Reforma se estableció la separación

de la iglesia y del Estado, la libertad de cultos, la desamortización de los

bienes eclesiásticos y la extinción de las órdenes religiosas.

Las directrices de la Constitución de 1917 fueron la educación laica, el

desconocimiento y la prohibición de las órdenes religiosas; se les negó la

personalidad jurídica, se prohibieron los votos religiosos y exclusivamente

se permitió practicar el culto público dentro de los templos.

Con las reformas constitucionales de enero de 1992 a los artículos 3,

5, 24, 27 y 130 se modificaron las bases de constituyente de 1917, ya que

se reconoció la personalidad jurídica a las iglesias, inclusive para adquirir

y poseer bienes (aunque únicamente los necesarios para cumplir con sus

objetivos), se admitió la libertad religiosa tanto para profesar la creencia

religiosa que se quiera, como para practicar los actos de culto respectivo

en los templos o extraordinariamente fuera de ellos y se consignó la pro-

hibición al Congreso para dictar leyes que establecieran o prohibieran

religión alguna. Igualmente se les negaron a los votos religiosos efectos

jurídicos y se ratificó que la educación que imparta el Estado será laica.


494

La libertad religiosa se encuentra consignada en el artículo 24 constitu-cional que a la letra dice:

Artículo 24. Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que

más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos de culto

respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley.

El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna.

Los actos religiosos de culto público se celebraran ordinariamente en los

templos.

Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley

reglamentaria.

La libertad religiosa comprende dos tipos de derechos: libertad de concien-

cia y libertad de culto, que implican que todo individuo tiene el derecho

de creer o no creer y de practicar libremente o no una creencia religiosa,

ya sea en su domicilio o en los templos.

La Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Publico (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 15 de julio de 1992) que es la ley regla-mentaria de las disposiciones constitucionales en materia de asociaciones, agrupaciones religiosas, iglesias y culto público, en su artículo 2 señala que el Estado mexicano garantiza los siguientes derechos y libertades en materia religiosa:

Artículo 2. EI Estado Mexicano garantiza a favor del individuo, los siguien tes

derechos y libertades en materia religiosa:

a) Tener o adoptar la creencia religiosa que más le agrade y practicar, en

forma individual o colectiva, los actos de culto o ritos de su preferencia.

b) No profesar creencias religiosas, abstenerse de practicar actos y ritos religio-

sos y no pertenecer a una asociación religiosa.

c) No ser objeto de discriminación, coacción u hostilidad por causa de sus

creencias religiosas, ni ser obligado a declarar sobre las mismas.

No podrán alegarse motivos religiosos para impedir a nadie el ejercicio

de cualquier trabajo o actividad, salvo en los casos previstos en éste y los

demás ordenamientos aplicables.


495

d) No ser obligado a prestar servicios personales ni a contribuir con dinero

o en especie al sostenimiento de una asociación, iglesia o cualquier otra

agrupación religiosa, ni a participar o contribuir de la misma manera en

ritos, ceremonias, festividades, servicios o actos de culto religioso.

e) No ser objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa por la mani-

festación de ideas religiosas; y

f) Asociarse o reunirse pacíficamente con fines religiosos.

México es un Estado no confesional, pues no impone una con-

cepción reli giosa, sino que respeta las creencias de sus habitantes, para

que asuman la religión que más les convenga y la mayor garantía de esa

libertad religiosa, consiste en sostener el laicismo, ya que si optara por una

deter minada religión, implicaría discriminar a otras, por ello la educación

que imparte el Estado es laica, tal como lo reconoce el artículo 3 que en

su parte conducente dice:

…

I. Garantizada por el artículo 24 la libertad de creencias, dicha educación

será laica y, por tanto, se mantendrá por completo ajena a cualquier

doctrina religiosa...

Las relaciones entre las iglesias y el Estado se encuentran definidas

con base a los siguientes criterios:

a) Separación de las iglesias y el Estado y por ello las autoridades no pueden

intervenir en la vida interna de las asociaciones religiosas, y a su vez los

actos del estado civil de las personas son de la exclusiva competencia de

las autoridades administrativas. Artículo 130, a y b Const.

b) Reconocimiento de la personalidad jurídica de las iglesias y de las agru-

paciones religiosas una vez que obtengan su correspondiente registro

constitutivo ante la Secretaría de Gobernación.

Esta personalidad jurídica se encuentra restringida, ya que solo tiene

capacidad para adquirir, poseer o administrar, exclusivamente los bienes

que sean indispensables para su objeto y son incapaces para heredar por


496

testamento de las personas a quienes sus ministros hayan auxiliado espi-

ritualmente. Artículo 27-II, 130, e Const.

c) Limitaciones de los ministros de culto. Los ministros de culto tienen

limitaciones laborales, políticas y civiles ya que no pueden desempeñar

cargos públicos y como ciudadanos solo tienen derecho a votar y no a ser

votados; tampoco pueden asociarse con fines políticos, ni realizar prose-

litismos a favor o en contra de candidato, partido o asociación política

alguna; igualmente les está prohibido en reuniones publicas, en actos de

culto o de propaganda religiosa o en publicaciones de carácter religioso

oponerse a las leyes del país o a sus instituciones, ni agraviar, de cual-

quier forma, los símbolos patrios. Civilmente son incapaces para heredar

por testamento (al igual que sus ascendientes, descendientes, hermanos

y cónyuges), de las personas quienes hayan dirigido o auxiliado espiri-

tualmente y no tengan parentesco dentro del cuarto grado. Los pactos

o convenios (los votos) que tienen por objeto el menoscabo, la pérdida o el

irrevocable sacrificio de su libertad, no tiene ningún efecto en nuestro

ordenamiento jurídico y en consecuencia las obligaciones o compromisos

que los ministros de culto contraen al ingresar a una asociación religiosa

no pueden ser exigibles ante las autoridades jurisdiccionales. Artículo

130, d y e; y 5 párrafo quinto Const.

La existencia de partidos políticos

Los partidos políticos se pueden definir como:

Grupos organizados que se proponen conquistar, conservar o partici-

par en el ejercicio del poder a fin de hacer valer el programa político

económico y social que compartan sus miembros.20

Sin lugar a dudas el reconocimiento de los partidos políticos es una

característica esencial del estado contemporáneo y esto se debe a dos

razones fundamentales:

20 patiño caMarEna JaViEr y carbonEll MiguEl, Partidos Políticos, Diccionario de Derecho Constitucional, op. cit., página 444.


497

a) En primer lugar, los partidos han cobrado importancia por la masi ficación

de los derechos democráticos en un doble sentido; por un lado, debido al

crecimiento demográfico y, por otro, por la adopción del sufragio univer-

sal, que otorga el derecho de participación a todos los habitantes adultos de

los países democráticos.

b) En segundo lugar porque las sociedades actuales son eminenetemente

organizaciones, es decir el individuo actúa frente al poder público y, en

general, en la vida del Estado, dentro de organizaciones diversas, una de

las cuales son los partidos políticos.21

El texto original de la Constitución de 1917 no hizo ninguna referen-

cia a los partidos políticos. La primera referencia constitucional a los partidos

políticos en México (Artículo 54, 63) se remonta a 1963 con el surgimien-

to de los diputados de partido impulsado por el Presidente Adolfo López

Mateos buscando con ello legitimar el sistema político, dándole una aparien-

cia democrática, ya que el PRI contaba con la mayoría de los diputados. El

sistema de diputados de partido consistía en otorgarle al partido político

registrado, que hubiera obtenido por lo menos el 2.5 por ciento de la

votación total, cinco diputados y por cada 0.5 por ciento adicional que

lograran en la elección, tenían derecho a un diputado adicional hasta un

tope máximo de 20.

En 1972 se redujo el porcentaje del 2.5 por ciento al 1.5 por ciento

para tener derecho a la asignación de diputados de partido y se aumentó a 25

el número máximo de diputados que cada partido político podría tener

por esta vía.

Es a partir de 1977 cuando se reconoce constitucionalmente (Artículo

41) a los partidos políticos otorgándoles la naturaleza de entidades de inte-

rés público.22

De acuerdo con el artículo 41-I Constitucional los partidos políticos

son entidades de interés publico, que tienen como finalidades: a) promo-

ver la participación del pueblo en la vida democrática; b) Contribuir a la

21 carbonEll MiguEl, Constitución, Reforma Constitucional y Fuentes de Derecho en México, op. cit., página 39.22 Una descripción de las causas y características de la reforma política de 1977 se puede consultar en carpizo JorgE, Estudios constitucionales, editorial Porrúa-unaM, México, 1998, 6a. edición, de la página 351 a la 405.


498

integración de la representación nacional, y c) Como organizaciones

de ciudadanos, hacer posible el acceso de éstos al ejercicio del poder

público,de acuerdo con los programas y principios que postulan y me-

diante el sufragio universal, libre, secreto y directo.

Los partidos políticos no son órganos del poder del Estado, ni

tampoco organismos privados, ya que no son autoridades, pero si re-

ciben financiamiento público para el sostenimiento de sus actividades,

tanto ordinarias, como las tendientes a la obtención de los votos y de

la capacitación e investigación que realicen, incluyendo sus publica-

ciones.

Los partidos políticos se integran únicamente por ciudadanos que se

afilien libre e individualmente. Ya no se admite jurídicamente que formen

parte de los partidos las personas morales, corporaciones, sindicatos, etcé-

tera.

En los términos del artículo 22 del Código Federal de Institucio-

nes y Procedimientos Electorales sólo las organizaciones políticas que

obtengan su registro ante el Instituto Federal Electoral pueden utilizar

la denominación de partido político nacional, y gozan de personalidad

jurídica. Los requisitos para obtener el registro se encuentran estab-

lecidos en los artículos 24 al 31 del Código Federal de Instituciones y

Procedimientos Electorales.

Los derechos de los partidos políticos nacionales son:

a) Participar en las elecciones federales estatales y municipales, presentar

recursos e impugnaciones en los procesos y procedimientos ante los

insti tutos electorales como ante los tribunales electorales.

b) Utilizar la radio y la televisión.

c) Obtener financiamiento público y privado.

d) Intervenir en la integración del Instituto Federal Electoral

e) Pueden interponer acciones de inconstitucionalidad contra leyes elec-

torales federales o locales. Artículo 41, 52, 54, 56, 105-II f Const.

y Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Material

Electoral.

En los términos del artículo 66 del Código Federal de Instituciones


499

y Procedimientos Electorales son causas para que un partido político nacio nal pierda su registro, las siguientes:

Artículo 66.

1. Son causa de pérdida de registro de un partido político:

a) No participar en un proceso electoral federal ordinario;

b) No obtener en la elección federal ordinaria inmediata anterior, por lo

menos el 2 por ciento de la votación emitida en alguna de las elecciones

para diputados, senadores o Presidente de los Estados Unidos Mexica-

nos, en los términos del párrafo 1 del artículo 32 de este Código;

c) No obtener por lo menos el 2 por ciento de la votación emitida en al-

guna de las elecciones federales ordinarias para diputados, senadores o

Presidentede los Estados Unidos Mexicanos, si participa coaligado, en

los términos del convenio celebrado al efecto;

d) Se deroga;

e) Haber dejado de cumplir con los requisitos necesarios para obtener el

registro;

f) Incumplir de manera grave y sistemática a juicio del Consejo General del

Instituto Federal Electoral las obligaciones que le señala este Código;

g) Haber sido declarado disuelto por acuerdo de sus miembros conforme a

lo que establezcan sus estatutos; y

h) Haberse fusionado con otro partido político, en los términos del artículo

anterior.

Sin lugar a dudas la existencia de los partidos políticos constituyen

uno de las vértices del sistema electoral en México, junto con el Instituto

Federal Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-

ción, por lo que es de suma importancia su reglamentación, supervisión

y fiscalización de los recursos públicos que reciben. Después del proceso

electoral del 2006 se hizo indispensable una reforma integral que elimine

o por lo menos disminuya los vicios y carencias de nuestra incipiente

democracia, entre los que se pueden mencionar a titulo enunciativo: el


500

financiamiento público, los gastos de campaña, hacer más rígidos los requi-

sitos para constituir un partido político, ser más severos en las sanciones

que se les impongan, eliminar el doble sistema de mayoría relativa y re-

presentación proporcional; eliminar los senadores de primera minoría y

de representación proporcional, eliminar las coaliciones que lo único que

pretenden es evitar la pérdida de registro, etcétera.

La rectoría del Estado en materia económica

Al Estado mexicano le corresponde la rectoría, planeación y conducción

del desarrollo económico nacional y tiene a su cargo de manera exclusiva

varias áreas estratégicas; igualmente tiene la propiedad originaria de las

tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional,

incluyendo el espacio aéreo y el subsuelo; tiene el derecho de transmitir el

dominio a los particulares, constituyendo la propiedad privada, al igual

que expropiarla por causa de utilidad pública y mediante indemnización,

así como imponerle a la propiedad privada las modalidades que dicte el

interés publico (Artículo25-28 Const.).

El Artículo 25 Constitucional establece que corresponde al Estado

la rectoría del desarrollo nacional para obtener tres objetivos fundamentales:

a) Para garantizar que el desarrollo sea integral y sustentable.

b) Para fortalecer la soberanía de la nación y su régimen democrático.

c) Para permitir el pleno ejercicio de la libertad y la dignidad de los indivi-

duos, grupos y clase sociales mediante el fomento del incremento económi-

co, el empleo y una más justa distribución del ingreso y la riqueza.

La rectoría del Estado en materia económica no significa su monopolio

ni su exclusividad, ya que la Constitución reconoce y protege la actividad

económica de los sectores social y privado al establecer en el artículo 25

lo siguiente:

... Al desarrollo económico concurrirán, con responsabilidad social, el sector

publico, el sector social y el sector privado ... bajo criterios de equidad social


501

y productividad se apoyará e impulsara a las empresas de los sectores social y

privado de la economía ... La Ley alentara y protegerá la actividad econó-

mica que realicen los particulares y proveerá las condiciones para que el

desenvolvimiento del sector privado contribuya al desarrollo económico

nacional, en los términos que establece esta Constitución.

La dirección del Estado en materia económica significa que tiene la

facultad de planear, conducir, coordinar y orientar la actividad económica

nacional, regulando y fomentando las actividades que exija el interés

general.

México no se inclinó por la teoría liberal que deja el desarrollo eco-

nómico en los particulares, ni tampoco en la concepción socialista que

determina que los medios de producción se encuentran en manos del

Estado, sino por un sistema económico mixto.

Si bien es cierto se reconoce la propiedad privada, y la libertad de tra-

bajo (Artículo 27, 5 Const.), lo es también que el Estado tiene la facultad

de planeación y conducción del desarrollo económico con miras al interés

general (Artículo 25, 26, 28 Const).

Por su parte el artículo 26 Constitucional establece que el Estado orga-

nizará un sistema de planeación democrática del desarrollo nacional, que

logre solidez, dinamismo y equidad al crecimiento de la economía, para la

independencia y democratización política, social y cultural de la Nación.

La planeación se dice que es democrática porque en la elaboración del

plan nacional de desarrollo participan todos los sectores, siendo este plan

obligatorio para la Administración Publica Federal.

Las áreas estratégicas que el Estado ejerce de manera exclusiva en los

términos del artículo 28 Constitucional son las siguientes: correos, telégra-

fos, radiotelegrafía, petróleo y los demás hidrocarburos, petroquímica

básica, minerales radiactivos y generación de energía nuclear, electricidad

y las actividades que expresamente señalen las leyes que expida el Con-

greso de la Unión. Igualmente es exclusiva la acuñación de moneda y

emisión de billetes a través de un banco central, cuyo objetivo prioritario

será el de procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacio-

nal, regulando los cambios, así como la intermediación y los servicios


502

financieros. Son áreas prioritarias pero no estratégicas la comunicación vía satélite y los ferrocarriles, pudiendo en estas áreas otorgar concesiones.

Otros mecanismos con que cuenta el Estado para la conducción del

desarrollo nacional son los siguientes:

a) Fijar las bases para que se señalen precios máximos a los artículos, mate-

rias o productos que se consideren necesarios para la economía nacional

o el consumo popular, así como para imponer modalidades a la organiza-

ción de la distribución de los mismos;

b) Constituir empresas u organismos que se requieran, para el eficaz manejo

de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario.

c) Concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y

aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, en caso de interés

general;

d) Otorgar subsidios a actividades prioritarias cuando sean generales, de carác-

ter temporal y no afecten sustancialmente las finanzas de la Nación (Artícu lo

28 Const.)

e) Gravar las mercancías que se importen o exporten, o que pasen de trán-

sito por el territorio nacional, así como reglamentar en todo tiempo y

aun prohibir, por motivos de seguridad o de policía, la circulación en el

interior de la República de toda clase de efectos, cualquiera que sea su

procedencia (Artículo 131 Const).

f) Establecer contribuciones y determinar su monto (Artículo 3l-IV, 73-

VII, XXIX, 72 Const).

g) Expedir leyes tendientes de la promoción de la inversión mexicana, la regu-

lación de la inversión extranjera, la transferencia de tecnología, la generación,

difusión y aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos (Ar-

tículo 73-XXIX-F Const).

h) La prohibición de los monopolios, las prácticas monopólicas y los estan-

cos; al igual que toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos

de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de

los precios. También están prohibidos los acuerdos entre productores y co-

merciantes para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí y

obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y en general, todo

lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias


503

personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna

clase social (Artículo 28 Const.)

i) Transmitir el dominio de las tierras yaguas comprendidas dentro de los

límites del territorio nacional a los particulares, así como el derecho de impo-

nerle a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público,

así como el de regular, en beneficio social el aprovechamiento de los ele-

mentos naturales susceptibles de apropiación. Puede igualmente expropiar

la propiedad privada por causa de utilidad publica y mediante indemni-

zación (Artículo 27 Const).

La múltiple nacionalidad23

La nacionalidad es el vinculo jurídico y político que une a una persona

con un Estado y del cual derivan un conjunto de derechos y obligaciones.

Con las reformas a los artículos 30, 32 y 37 Constitucionales publi-

cadas en el Diario Oficial de la Federación el día 20 de marzo de 1997,

al igual que con la publicación de la Ley de Nacionalidad (que es la ley

reglamentaria de los mismos) el día 23 de enero de 1998, los principios

rectores en la materia de nacionalidad y ciudadanía se modificaron radical-

mente. Al respecto Laura Trigueros Gaisman asevera:

... los principios fundamentales que habían prevalecido en esta materia se

han sustituido por sus contrarios. Tal es el caso del principio de nacionalidad

única que es reemplazado por el de la múltiple nacionalidad; el de la pérdida de

nacionalidad de origen que es sustituido por el de la nacionalidad perma-

nente para los mexicanos por nacimiento...24

Hoy en día los nacionales pueden clasificarse en cuatro tipos: mexi-

canos por nacimiento, por naturalización, con doble o múltiple naciona-

lidad y mexicanos residentes en el extranjero:

23 El tema de la Nacionalidad Mexicana se puede ampliar en arrEdondo galVán, francisco xaViEr, Personas físicas nacionales y extranjeras, colección de temas Jurídicos en Breviarios, número 8, Librería Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México 2002 y en orozco garibay, pascual albErto, Nacionales, Ciudadanos y Extranjeros; La Población del Estado Mexicano, Colección de Temas Jurídicos en Breviarios, número 18, Librería Porrúa y Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2003.24 "La nueva regulación de la nacionalidad mexicana", en revista Alegatos, número 40, Universidad Autónoma Metropolitana, Unidad Azcapotzalco, México, 1998, página 386.


504

a) Mexicanos por nacimiento.

Nuestra Constitución en su artículo 30 sostiene los dos principios recono-

cidos por el derecho internacional para atribuir la nacionalidad por naci-

miento: Jus Soli (derecho de la tierra) y el Jus Sanguinis (derecho de la

sangre) al establecer:

Artículo 30. La nacionalidad mexicana se adquiere por nacimiento o por

naturalización.

a) Son mexicanos por nacimiento:

I. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad

de sus padres;

II. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos nacidos en

territorio nacional, de padre mexicano nacido en territorio nacional, o

de madre mexicana nacida en territorio nacional;

III. Los que nazcan en el extranjero, hijos de padres mexicanos por natura-

lización, de padre mexicano por naturalización, o de madre mexicana

por naturalización, y

IV. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas,

sean de guerra o mercantes...

Como excepción, llama la atención que no todo hijo de mexicano adquie-

re la nacionalidad mexicana, ya que si un individuo nace en el extranjero

y sus padres son mexicanos por nacimiento, pero que no nacieron en el

territorio nacional, es extranjero; en cambio si alguno de sus padres es

mexicano por naturalización, él es mexicano.

Los mexicanos por nacimiento nunca pueden perder la nacionalidad

mexicana de conformidad con el artículo 37 A Constitucional que a la

letra dice:

Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad...

b) Mexicanos por naturalización.


505

Son mexicanos por naturalización de acuerdo con el artículo 30 B Consti-

tucional los siguientes:

...

I. Los extranjeros que obtengan de la Secretaria de Relaciones carta de natu-

ralización, y

II. La mujer o el varón extranjeros que contraigan matrimonio con varón

o con mujer mexicanos, que tengan o establezcan su domicilio dentro

del territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efec-

to señale la ley.

Los artículos 19 y 20 de la Ley de Nacionalidad señalan los requisitos que

debe cumplir un extranjero para adquirir la nacionalidad mexicana que son:

Presentar su solicitud a la Secretaria de Relaciones Exteriores; formular renun-

cia expresa a la nacionalidad que le sea atribuida y a toda sumisión, obediencia

y fidelidad a cualquier estado extranjero, protestar adhesión, obe diencia y su-

misión a las leyes y autoridades mexicanas absteniéndose de realizar cualquier

conducta que implique sumisión a un estado extranjero; Hablar español,

conocer la historia del país y estar integrado a la cultura nacional; acreditar

haber residido en territorio nacional por un lapso de cinco, dos o un año según

sea el caso. La regla general es que se requiere la residencia de cinco años.

Únicamente se exige una residencia de dos años para el descen diente en línea

recta de un mexicano por nacimiento, el que tiene hijos mexi canos por naci-

miento, el originario de un país latinoamericano o de la península ibérica

y el que contrae matrimonio con un mexicano y establecen su domicilio

conyugal en el país. Tan solo se exige una residencia de un año para los

adoptados y los menores descendientes hasta segundo grado sujetos a la patria

protestad de mexicanos y por último como una facultad discrecional del

Ejecutivo Federal, se puede eximir el requisito de residencia en casos excepcio-

nales. Es importante recalcar que la adopción plena no trae aparejada la na-

cionalidad tal como lo establece el artículo 30 de la Ley de Nacionalidad

que en su parte conducente dice:


506

La adopción no entraña para el adoptado ni para el adoptante la adqui-

sición o pérdida de la nacionalidad...

La carta de naturalización es el instrumento jurídico para acreditar el otorgamiento de la nacionalidad mexicana a un extranjero y es expedida por la Secretaria de Relaciones Exteriores, previa opinión de la Secretaria de Gobernación (artículos 2-III y 23 de la Ley de Nacionalidad.

Los mexicanos por naturalización tienen fundamentalmente tres limi-taciones:

• Laborales. Ya que no pueden desempeñar ningún trabajo o cargo público

en los que se requiera ser mexicano por nacimiento (Ministros, Magistrados,

Jueces, Procurador General de la República, Secretario de Estado, etcétera.

(Artículos 95, 102, 91 Const).

•Políticas. No pueden ocupar ningún cargo de elección popular, es decir, no

pueden ser Diputados, Senadores, Presidente de la República, Goberna-

dor, Jefe de Gobierno. Artículo 55, 58, 82, 116, 122 Const.

Pueden perder la nacionalidad en los supuestos del artículo 37 B de la Constitución:

... I. Por adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera, por hacer se

pasar en cualquier instrumento público como extranjero, por usar un

pasa porte extranjero, o por aceptar o usar títulos nobiliarios que impli-

quen sumi sión a un Estado extranjero, y II: por residir durante cinco

años continuos en el extranjero...

c) Mexicanos con doble o múltiple nacionalidad. Con las citadas reformas

a los artículos 30, 32 y 37 Constitucionales de 1997, por primera vez se

implantó la doble nacionalidad en México.

El artículo 32 Constitucional lo reguló en los siguientes términos:

Artículo 32. La Ley regulará el ejercicio de los derechos que la legislación

mexicana otorga a los mexicanos que posean otra nacionalidad y estable-

cerá normas para evitar conflictos por doble nacionalidad.


507

El ejercicio de los cargos y funciones para los cuales, por disposición de

la presente Constitución, requiera ser mexicano por nacimiento, se reserva a

quienes tengan esa calidad y no adquieran otra nacionalidad. Esta reser va

también será aplicable a los casos que así lo señalen otras leyes del Congr

de la Unión.

En tiempo de paz, ningún extranjero podrá servir en el Ejército, ni en las

fuerzas de policía o seguridad pública. Para pertenecer al activo del Ejér-

cito en tiempo de paz y al de la Armada o al de la Fuerza Aérea en todo

momento, o desempeñar cualquier cargo o comisión en ellos, se requiere

ser mexicano por nacimiento.

Esta misma calidad será indispensable en capitanes, pilotos, patrones, ma-

quinistas, mecánicos y, de una manera general, para todo el personal que

tripule cualquier embarcación o aeronave que se ampare con la bande ra o

insignia mercante mexicana. Será también necesaria para desempeñar los

cargos de capitán de puerto y todos los servicios de practicaje y coman-

dante de aeródromo.

Los mexicanos serán preferidos a los extranjeros en igualdad de circuns tancias,

para toda clase de concesiones y para todos los empleos, cargos o comi siones

de gobierno en que no sea indispensable la calidad de ciuda dano.

Por su parte la Ley de Nacionalidad en sus artículos 16 y 17 establece

que cuando un mexicano con doble nacionalidad pretende acceder a algún

cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y no

poseer otra nacionalidad, debe previamente renunciar a la nacionalidad,

extranjera y obtener su certificado de nacionalidad mexicana.

Los derechos de los mexicanos con doble nacionalidad se encuentran

limitados en los siguientes rubros:

1. Laborales. No pueden desempeñar ningún trabajo o cargo público en los

que se requiera ser mexicano por nacimiento, si previamente no renun cian


508

a su otra nacionalidad y obtienen su certificado de nacionalidad mexicana

(artículo 32 Constitucional);

2. Políticos. No pueden ocupar cargos de elección popular, si previamente

no renuncian a su otra nacionalidad;

3. Deben ostentarse siempre como mexicanos, ya sea cuando salgan del país

o cuando ingresen, de lo contrario se hacen acreedores a una multa de

trescientos a quinientos salarios mínimos vigentes en el Distrito Federal

(artículos 12 y 33 de la Ley de Nacionalidad);

4. No pueden invocar la protección de un gobierno extranjero y en caso de

hacerlo pierden en beneficio de la Nación los bienes o cualquier otro dere cho

sobre los cuales hayan invocado dicha protección (artículo 14 de la Ley

de Nacionalidad).

d) Mexicanos residentes en el extranjero.

Una última categoría de mexicanos por el tratamiento fiscal diferente

son los residentes en el extranjero, ya que de acuerdo con el título V de la Ley

del Impuesto Sobre la Renta (Artículos 179-189), en los casos de enajena-

ción de inmuebles ubicados en el territorio nacional deben pagar de

impues to el 25 por ciento del ingreso obtenido o en su caso liquidar

sobre la ganancia obtenida la tasa máxima (precio menos deducciones).

Por su parte todas las adquisiciones a título gratuito que realicen, sean

donaciones (con excepción de las que reciban de sus cónyuges o de sus

ascendientes en línea recta) o adjudicaciones por herencia, deben pagar

de impuesto sobre la renta sobre el total del valor del avaluó del inmue-

ble sin deducción alguna la tasa del 25 por ciento.

Lo anterior es inconstitucional, ya que no corresponde al criterio de con-

tribuir para los gastos públicos de manera proporcional y equitativa a

que se refiere la fracción IV del artículo 31 Constitucional. Igualmente

es injusto ya que si la adjudicación por herencia la recibe un mexicano

que reside en la república, no paga el impuesto sobre la renta (Artículo

109-XVIII de la Ley del Impuesto Sobre la Renta) y si enajena un inmueble

que se trata de su casa habitación, el ingreso obtenido se encuentra exen-

to del impuesto sobre la renta (Artículo 109-XVI de la Ley del Impuesto

Sobre la Renta) y en caso de ser cualquier otro tipo de inmueble, la tasa

de impuesto no es tan elevada.


509

Territorio como espacio geográfico y como ámbito espacial de validez

Tradicionalmente el territorio ha sido definido como el espacio geográfico

dentro del cual se ejerce el poder estatal. Moderadamente el territorio

es considerado igualmente como el ámbito espacial de validez del orden

jurídico. Al respecto Hans Kelsen lo define en los siguientes términos:

... el territorio del Estado como ámbito espacial de validez del orden jurídico

nacional, no es una superficie sino un espacio de tres dimensiones. La vali-

dez, lo mismo que la eficacia del orden jurídico nacional no sólo se extienden

a lo ancho y a lo largo, sino también en altura y profundidad.25

En un sentido semejante Nicolás Pérez Serrano sostiene que dicho

ámbito de validez no se limita:

... al suelo propiamente dicho, sino que abarca también el subsuelo, sin limi-

tación, los mares yaguas interiores, la zona de mar territorial y el espacio

aéreo... igualmente han de considerarse como formando parte del territorio del

Estado, los buques que enarbolen el pabellón nacional, las aeronaves que

reúnan igual condición...26

Nuestro orden jurídico reconoce los dos conceptos de territorio. En

primer lugar como espacio geográfico, ya que admite que el territorio

comprende el de las partes integrantes de la federación, el de las islas, cayos,

arrecifes, las aguas de los mares territoriales y las marítimas interio res.

Artículo 27 primer párrafo 42, 43, 44, 45, 48, y 27 Const. y en segundo

lugar como ámbito espacial de validez, ya que nuestra legislación consi-

dera que el territorio no sólo abarca la superficie terrestre, sino también

el subsuelo y el espacio aéreo (tridimensional).

25 Ob. cit., página 257.

26 Tratado de derecho político, Civitas, España, 1984, página 98.


510

Artículo 42-VI y 27 párrafo cuarto y sexto Const.

El concepto de territorio como ámbito espacial de validez se tiene

que hacer extensivo a las normas aplicables en un determinado espacio

geográfico y a la autoridad competente para crear o aplicar una ley en

ese territorio; lo que nos facilita resolver la infinidad de problemas que se

presentan en un Estado federal como el nuestro, ya que nos permite dis-

tinguir dentro de la pluralidad de ordenamientos y autoridades, cuál es la

ley aplicable y cuál es la autoridad competente para crearla y ejecutarla.

Se debe tener presente que en un espacio geográfico pueden coexis-

tir bienes nacionales, estatales o municipales y también varios órdenes

jurídicos: el federal, el local, el del Distrito Federal y el municipal, y en conse-

cuencia las autoridades competentes pueden ser las federales, las locales

o las municipales.

Dicho de otra manera, estudiar el territorio implica conocer no sólo su su-

perficie, extensión y límites, sino también, determinar quien tiene el dominio

sobre esos bienes y quién es la autoridad facultada para legislar sobre ese

espacio geográfico. Esto se traduce en delimitar qué bienes del Estado

Mexicano son atribuidos a la Federación, cuáles a los Estados miembros

y cuáles a su vez al Distrito Federal o a los Municipios y asimismo señalar

la distribución de competencias constitucionales otorgadas a cada una de las

autoridades.

El territorio del Estado Mexicano se encuentra limitado por las fronte-

ras y por el derecho internacional. Los límites de México son al norte con

los Estados Unidos de América, al este con el Golfo de México y el Mar

de las Antillas, al suroeste con el Océano Pacífico y al sureste con Guate-

mala y Belice, mismas fronteras que han sido determinadas por tratados

y por su parte el derecho internacional delimita nuestro territorio en tres

aspectos:

a) En el de las aguas de los mares territoriales (Artículo 42- V y 27 quinto

y octavo párrafo Const).

b) En el espacio situado sobre el territorio nacional (Artículo 42-VI y 27

cuarto y sexto párrafo Const).

c) En las embajadas establecidas en otros países, las cuales gozan de inviola-

bilidad de acuerdo a la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.


511

El Territorio Nacional comprende:

1. Las partes integrantes de la federación que incluye a todos los Estados, los

Municipios y el Distrito Federal. Artículo 42-I, 43, 44 y 115 Const.

2. La Ciudad de México es el Distrito Federal, sede de los Poderes de la

Unión y Capital de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 44 Const.

3. Las islas incluyendo los arrecifes y cayos en los mares adyacentes. Artícu lo

42-II, III Const.

4. La plataforma continental y los zócalos submarinos de las islas, cayos y

arrecifes. Artículo 42-IV Const.

5. Las aguas de los mares territoriales en la extensión que fije el derecho

inter nacional y las marítimas interiores. Artículo 42- V y 27 quinto pá-

rrafo Const.

6. El espacio situado sobre el territorio nacional, con la extensión y modalida-

des que establezca el propio derecho internacional. Artículo 42 VI Const.

7. Las embajadas y consulados establecidos en otros países. Artículo 133

Const. y Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

8. Embarcaciones o aeronaves mexicanas sean de guerra o mercantes. Artícu-

lo 30 A IV Const.

Se debe partir de la premisa que al Estado Mexicano le corresponde:

a) La propiedad originaria de las tierras y aguas comprendidas dentro los lími-

tes del territorio nacional y en consecuencia es él quien determina quién es

el propietario de los mismos, ya sea, la Federación, los Estados miembros, el

Distrito Federal, o los Municipios y también tiene el dere cho de transmitir

el dominio de ellos a los particulares constituyendo la propiedad privada e

imponerle las modalidades que dicte el interés público.

b) El dominio directo de todos los recursos naturales de la plataforma conti-

nental y los zócalos submarinos de las islas; de todos los minerales, metales,

metaloides, los yacimientos de piedras preciosas, yacimientos minerales u

orgánicos, los combustibles minerales sólidos, el petróleo y todos los car-

buros de hidrógeno, etcétera.

c) El espacio situado sobre el territorio nacional en la extensión que fija el

derecho internacional

d) Las aguas de los mares territoriales, en la extensión y términos que fije el


512

derecho internacional. Artículo 27 Const. y

A su vez el Estado distribuye dichos bienes a la Federación, Estados miem-

bros al Distrito Federal y a los Municipios de la siguiente forma:

I. A la Federación le son atribuidos:

a) Todos los recursos naturales, el espacio aéreo y las aguas de los mares

territoriales. Artículos 27 y 42 Const. y Artículos 6 y 7 Ley General

de Bienes Nacionales.

b) Las islas, los cayos y arrecifes de los mares adyacentes que pertenezca al

territorio nacional, la plataforma continental, los zócalos submarinos

de las islas, de los cayos y arrecifes, los mares territoriales, las aguas

marítimas interiores y el espacio situado sobre el territorio nacional,

con excepción de aquellas islas sobre las que hasta 1917 hayan ejercido

jurisdicción los estados. Artículo 42 y 48 Const. y Artículo 6, 7, 9 de

la Ley General de Bienes Nacionales.

c) Los fuertes, los cuarteles, almacenes de depósito y demás bienes inmue-

bles destinados por el Gobierno de la Unión al Servicio Público o al uso

común. Artículo 132 Const. y Artículo 6, 7, 9, 59, 60 Ley General de

Bienes Nacionales.

II. A los Estados Miembros les corresponden los inmuebles que se encuen-

tran dentro de sus límites, siempre y cuando no sean de la Federación,

de los Municipios, de los particulares o sean estos ejidales o comunales o

de Estados extranjeros u organismos internacionales.

En caso de conflicto por los límites, existen dos mecanismos para su so-

lución:

1. Mediante convenios amistosos que celebren los Estados con la aproba-

ción de Senado. Artículo 46 Const.

2. A través de las resoluciones del Senado. Artículo 76-X y XI Const.

IV. Al Distrito Federal. Se compone de territorio que actualmente tiene, sus

límites se encuentran precisados en el artículo 9 de la Ley Orgánica de

la Administración Pública del Distrito Federal. Artículo 44 Const. y 3


513

del Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.

Son de su propiedad todos los inmuebles ubicados dentro de sus linderos

con excepción de los pertenecientes a la Federación, a las entidades federa-

tivas, a los Estados extranjeros u organismos internacionales, o sean estos

ejidales o comunales o de los particulares.

V. A los Municipios. Los Municipios son propietarios de los bienes ubicados

dentro de su territorio, siempre y cuando no sean de la Federación, del

Estado o de los particulares y tienen la extensión y limites determinados

en la Constitución del Estado al que pertenecen y en la Ley Orgánica

Municipal.

En caso de conflictos por límites, los Municipios pueden celebrar conve-

nios con la aprobación de la legislatura del Estado o en su caso lo resuelven los

Tribunales Locales. Pueden adquirir los inmuebles necesarios para los servicios

públicos y los puede enajenar cumpliendo con los requisitos esta ble cidos tanto

en la Constitución Local como en la Ley Orgánica Municipal y en su caso

en los bandos de policía y gobierno. Artículo 27 -VI y 115 Const.

Para determinar quién es la autoridad facultada para legislar sobre un

determinado espacio geográfico se deben tener en cuenta los siguientes

principios generales:

a) Las leyes de un Estado sólo tienen efecto en su propio territorio. Artículo

121-I Const.

b) Los bienes muebles e inmuebles se rigen por la ley del lugar de su ubica ción,

siempre y cuando no exista una disposición que lo contradiga. Artículo

121- II Const.

c) En cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los actos públi-

cos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros incluyendo los

actos del estado civil y títulos profesionales. Artículo121 Const.

d) Las leyes federales. Tienen validez en todo el territorio. Artículo 73, 120,

123, 41, 117, 118, 28, 25, 130, 3-VIII Constitucional.

e) Los bandos de policía y gobierno aprobados por el Ayuntamiento de un

Municipio sólo son obligatorios en su territorio. Artículo 115 Const.

f) Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado sobre derechos

reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado, sólo tendrán fuerza


514

ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus propias leyes. Artículo 121-

III Const.

g) Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en otro

Estado, cuando la persona condenada se haya sometido expresamente o

por razón de domicilio a la justicia que las pronunció y siempre que haya

sido citado personalmente para ocurrir al juicio. Artículo 121-III Const.

La distribución de competencias entre los diversos niveles de gobier no se rigen por las siguientes bases:

a) La Federación sólo puede legislar en las materias que expresamente se le

han conferido y aquellas que no le fueron otorgadas al Distrito Federal.

Artículo 124, 73 y 122 A. Constitucionales.

b) A los Estados Miembros les corresponden todas las facultades que no le

otorgaron a la Federación y a los Municipios. Artículo 115 y 124 Const.

c) Los Municipios por su parte gozan de las facultades consignadas tanto en la

Constitución Política como en la Constitución Local. Artículo 115 Const.

d) El Distrito Federal sólo puede legislar y gozar de las facultades expresamen-

te otorgadas y tiene las mismas las limitaciones y prohibiciones establecidas

en la Constitución para los Estados miembros. Artículo 122 Const.

Existen sin embargo cinco facultades que son compartidas por la Fede ración, Estados miembros, Distrito Federal y Municipios que son: educa ción (Artículo 3 y 73 XX Const.), salubridad (Artículo 4 Const.) ,asentamien tos humanos y ecología (Artículo 73-XXIX C y G Const.) ,comba te al alcoholis mo (Artículo 117 Const.), seguridad pública (Artículo 21, 73-XXIII Const.).

Adicionalmente hay una facultad compartida por la Federación y las Entidades Federativas que es la relativa a las controversias civiles o pe-nales federales que sólo afectan intereses particulares, las cuales pueden ser resuel tas, por tribunales locales (Artículo 104-I Const.)

Las responsabilidades de los servidores públicos

Una característica esencial de un Estado democrático, es la responsabili-


515

dad que se les puede exigir a los servidores públicos.De acuerdo con el artículo 108 Constitucional se consideran servido-

res públicos los siguientes:

Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

Títu lo se reputarán como servidores públicos a los representantes de

elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder

Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general,

a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier

naturaleza en la Administración Publica Federal o en el Distrito Federal,

así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes serán

responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño

de sus respectivas funciones.

El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo

podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden

común.

Los Gobernantes de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales,

los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su

caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán res-

ponsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así

como el manejo indebido de fondos y recursos federales.

Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los

mismos términos del primer párrafo de este artículo para los efectos de

sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes des-

empeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.

En nuestro sistema constitucional la responsabilidad de los servi-dores públicos es de cuatro tipos: administrativa, política, penal y civil (Artícu lo 109-114).

a) Responsabilidad administrativa. Es aquella en que incurre un servidor

público por realizar actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez,

lealtad, imparcialidad y eficacia que deban observar en el desempeño de

sus empleos, cargos o comisiones. Artículo 109-III Const.

La Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores


516

Públicos en sus artículos 8 y 9 establecen los supuestos que origina di-

cha responsabilidad; por su parte el artículo 13 de la Ley Federal de

Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos prescribe

las sanciones a que se hacen acreedores por la realización de una falta

administrativa, las cuales pueden consistir en: amonestaciones privadas o

públicas, suspención por un período no menos a 3 días ni mayor a un año,

destitución del puesto, sanción económica y la inhabilitación temporal

para desempeñar cargos públicos, esta última sanción se aplicapor actos

u omisiones que impliquen un lucro o causen daños y perjuicios; dicha

inhabilitación será de 1 a 10 años si el monto de la acción no excede de

200 veces el salario mínimo mensual vigente en el Distrito Federal y de

10 a 20 años si excede dicho monto. Previa audiencia del acusado con la

Secretaría de la Función Pública, el controlador interno o el titular del

área de responsabilidades, tomando en cuenta la gravedad de la infrac-

ción, las circunstancias personales, sus antecedentes, se resolverá sobre

la existencia o no de la responsabilidad y las sanciones en su caso de

conformidad con lo dispuesto por los artículos 14 y 21 de la citada ley

de responsabilidades.

b)Responsabilidad política. El Juicio Político. En los términos del artículo

110 Constitucional son sujetos de juicio político los sigueintes:

Artículo 110. ...los senadores y diputados al Congreso de la Unión,

los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los

Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despa-

cho, los jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a

la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distri-

to Federal, el Procurador General de la República, el Procurador

General de Justicia del Distrito Federal, los Magistrados de Circuito

y Jueces de Distrito, los Magistrados y Jueces del Fuero Común del

Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatua del Distrito Federal, el

Consejero Presidente, los Consejeros Electorales y el Secretario Ejecutivo

del Instituto Federal Electoral, los Magistrados del Tribunal Electoral,

los Directores Generales y sus equivalentes de los organismos descen-

tralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y

asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.


517

Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de

los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros

de los Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de

juicio político en los términos de este titulo por violaciones graves a

esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como

por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este

caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las

Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones procedan

como corresponda...

La responsabilidad política es aquella en que incurren los servidores públi cos antes indicados cuando en el ejercicio de sus funciones reali-cen actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamenta les o de su buen despacho. Artículo 109-I Const. y Artículo 6 y 7 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos.

El procedimiento está contemplado en el Artículo 110 Const. y reglamenta-

do en los artículos del 5 al 24 de la Ley Federal de Responsabilidades de los

Servidores Públicos. Se inicia en la Cámara de Diputados previa decla-

ración de la mayoría absoluta de los miembros presentes, (–después de

haber agotado el procedimiento y con audiencia del inculpado–) quien

formula la acusación respectiva ante la Cámara de Senadores, quien cons-

tituida en jurado de sentencia, resuelve por el voto de las dos terceras par-

tes de sus miembros presentes la sanción correspondiente, (–una vez prac-

ticadas las diligencias correspondientes y con audiencia de inculpado–)

que consiste en la destitución del servidor público y en su inhabilitación

para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier

naturaleza en el servidor publico. El procedimiento del juicio político sólo

podrá iniciarse durante el periodo en el que el servidor público desempe-

ñe su cargo y dentro de un año después. Artículo 114 Const.

Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Sena-

dores son inatacables. Artículo 110 Const.

Se denomina juicio político porque el procedimiento se sigue ante órganos

legislativos y no ante autoridades jurisdiccionales.

c) Responsabilidad Penal. Declaración de Procedencia.


518

Todo servidor publico es responsable por la comisión de delitos y se le

sanciona en los términos de las leyes penales. Artículo 109- II y 111 Const.

Existen sin embargo servidores públicos que antes de quedar sujetos a

un proceso penal se les debe privar del fuero o de la inmunidad procesal

de carácter constitucional –en la terminología de Héctor Fix-Zamudio–,

mediante un procedimiento que se denomina declaración de proceden-

cia, conocido como el desafuero.

Los servidores que gozan de esa inmunidad o fuero son los indicados en

el artículo 111 Constitucional que en su parte conducente dice:

... Artículo 111. Para proceder penalmente contra los Diputados y Sena-

dores al Congreso de la Unión, los Ministros de la Suprema Corte de Jus-

ticia de la Nación, los Magistrados de la Sala Superior del Tribunal Elec-

toral, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despa cho,

los Jefes de Departamento Administrativo, los Diputados a la Asamblea

del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador

General de la República y el Procurador General de Justicia del Distrito

Federal, así como el Consejero Presidente y los Consejeros Electorales del

Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de deli-

tos durante el tiempo de su encargo ... Por lo que toca al Presidente de

la República, sólo habrá lugar a acusarlo ante la Cámara de Senadores en

los términos del artículo 110. En este supuesto. La Cámara de Senadores

resolverá con base en la legislación penal aplicable.

Para poder proceder penalmente por delitos federales contra los Goberna-

dores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales

Superiores de Justicia de los Estados y, en su caso, los miembros de los

Consejos de las Judicaturas Locales, se seguirá el mismo procedimiento

establecido en este artículo, pero en este supuesto la declaración de proceden-

cia será para el efecto de que se comunique a las Legislaturas Locales,

para que en ejercicio de sus atribuciones procedan como corresponda ...

Quien determina si corresponde o no poner a disposición de las autorida-

des competentes al servidor público, es la Cámara de Diputados quien por

mayoría absoluta de sus miembros presentes declara que ha lugar a pro-

ceder penalmente contra él y el efecto de dicha declaratoria será separar lo

de su encargo en tanto esté sujeto a proceso penal.


519

Si la sentencia penal fuera condenatoria y si se trata de un delito co-

metido durante el ejercicio de su encargo, no procede el indulto.

Las declaraciones o resoluciones de las Cámaras de Diputados o Senado-

res son inatacables. Artículo 111 Const.

En el supuesto de enriquecimiento ilícito de un servidor público, las leyes

penales sancionaran con el decomiso y con la privación de la propiedad de

los bienes cuya procedencia licita no pueda justificar, además de las otras

penas que correspondan. Artículo 109-III Const.

No se requiere declaración de procedencia de la Cámara de Diputados si el

servidor público comete un delito durante el tiempo en que se encuen tra

separado de su encargo. Artículo 112 Const.

d) Responsabilidad Civil. El artículo 113 constitucional es el fundamento de

la responsabilidad del Estado, el cual dispone:

Artículo 113. ... La responsabilidad del Estado por los daños que, con mo-

tivo de su actividad administrativa irregular, cause en los bienes o derechos

de los particulares, será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho

a una indemnización conforme a las bases, limites y procedimientos que

establezcan las leyes...

La Ley reglamentaria del artículo 113 Constitucional que se denomina

Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado vigente a partir

del primero de enero de 2005, en su artículo primero establece que debe

entenderse como actividad administrativa irregular del Estado, y es aquella

que cause daños a los bienes y derechos de los particulares cuando los mis-

mos no tengan obligación jurídica de soportarlos, en virtud de no existir

fundamento legal o causa jurídica que justifique como legítimo el daño de

que se trate. El procedimiento administrativo se inicia ante el Tribunal de

Justicia Fiscal y Administrativa conforme a las reglas establecidas en la Ley

Federal de Procedimientos Administrativos. Artículo 17 de la Ley Federal

de Responsabilidad Patrimonial del Estado.

Por su parte los artículos 31 al 35 de la citada ley reglamentaria, al igual

que el numeral 133 de la Ley Federal de Responsabilidades Administrati-

vas de los Servidores Públicos contemplan el derecho que tiene el Estado de


520

repetir el importe de la indemnización pagada, contra los servidores públi-

cos, cuan do hayan ocasionado daños y perjuicios en los bienes y derechos

de los particulares debido a faltas o infracciones administrativas graves.

La supremacía constitucional y la jerarquía normativa

Este principio lo explica el maestro Elisur Arteaga en los siguientes términos:

Toda Constitución, por el hecho de serlo, goza del atributo de ser suprema ...

El principio de supremacía se establece en forma expresa en el articulo 133

"Esta Constitución ... será la ley suprema de toda la Unión ... " Ello se reitera

en los artículos 40 " ... pero unidos en una federación establecida según los

principios de esa ley fundamental" y 41 " ... en los términos respectivamente

establecidos por la presente Constitución Federal y las particulares de los

Estados, las que en ningún caso podrán contravenir las estipulaciones del

pacto federal".27

La supremacía constitucional significa que no puede haber ninguna norma ju-

rídica superior a ella y no puede existir ninguna disposición que la contradiga.

La Constitución es la norma suprema que determina el proceso de crea ción,

contenido y jerarquía de todas las normas jurídicas. Artículo 133, 40 y 41

Const. Es la misma Constitución la que señala la jerarquía normativa de la

siguiente forma:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

Tratados Internacionales

(suscritos por el Presidente, aprobados por el Senado y

que estén de acuerdo con la Constitución)

Leyes Federales Leyes Locales

(dependiendo del ámbito de competencia)

Reglamento Reglamento

Sentencia Sentencia

27 artEaga naVa Elisur, Derecho Constitucional, Oxford, University Press. Harla, México, 1998, página 5.


521

La jerarquía de los Tratados Internacionales por encima de las leyes

federales y locales esta basada en el siguiente criterio jurisprudencial:

Tratados internacionales. se ubican jerárquicamente por

encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto

de la Constitución federal

Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión " ... serán la Ley Suprema de toda la Unión ... "pare-ce indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es supe-rada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Funda mental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que des-tacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucio-nales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente de-bajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comuni-dad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia


522

no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades fede-rativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del con-tenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado me xicano en cualquier materia, inde pendientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un ter-cer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley fundamental, el cual orde-na que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados." No se pierde de vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "Leyes Fe-derales y Tratados Internacionales. Tienen la misma Jerarquía Normativa."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.

Novena Época. Instancia: Pleno. Fuente: Semanario Judicial de la Fede ración y su Gaceta. Tomo: X. Noviembre de 1999. Tesis: P. LXX-VII/99. Página: 46.

Amparo en revisión 1475/98, Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Secre tario: Antonio Espinoza Rangel.

El Tribunal Pleno, en su sesión privada celebrada el veintiocho de octubre en curso, aprobó, con el número LXXVII/1999, la tesis aislada que antecede; y determinó que la votación es idónea para integrar tesis jurisprudencial. México, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Nota: Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P.C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, Octava Época, diciembre de 1992, página 27, de rubro: "Leyes Fede-rales y Tratados Internacionales. Tienen la misma Jerarquía Normativa".


523

Este criterio a la par de ser muy cuestionable por lo endeble de su argu mentación genera grandes interrogantes: ¿Cómo obligar a las legis-laturas de los estados a legislar sobre materias contenidas en un Tratado Internacional suscrito por México?; ¿Qué sucede si los poderes de las

entidades federativas no hacen nada para implementar el tratado en su

ámbito local?; ¿Los Jueces como deben juzgar: en base a sus propias leyes

locales, aunque contravengan tratados internacionales o apli carlos aunque

violen disposiciones locales?; ¿Qué sucede si un tratado internacional

aprobado por el Senado es declarado inconstitucional por el Pleno de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación?; ¿la aprobación de un tratado

que verse sobre materias locales, no es acaso inconstitu cional, porque esta

violentando la distribución de competencias establecidas en nuestra Ley

Suprema?; ¿De dónde se desprende que los Senadores, representan y

obligan a las Entidades Federativas?

Igualmente ejemplificativa es la siguiente jurisprudencia.

Supremacía Constitucional y Orden Jerárquico Normativo,

Principios de. Interpretación del Artículo 133 Constitucional

que los Contiene

En el mencionado precepto constitucional no se consagra garantía indi-

vidual alguna, sino que se establecen los principios de supremacía cons-

titucional y jerarquía normativa, por los cuales la Constitución Federal y

Ias leyes que de ella emanen, así como los tratados celebrados con poten-

cias extranjeras, hechos por el Presidente de la República con aprobación

del Senado, constituyen la Ley Suprema de toda la Unión, debiendo los

Jueces de cada Estado arreglarse a dichos ordenamientos, a pesar de las

dis po siciones en contrario que pudiera haber en las Constituciones o en

las leyes locales, pues independientemente de que conforme a lo dispues-

to en el artículo 40 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexi ca nos, los Estados que constituyen la República son libres y sobera-

nos, dicha libertad y soberanía se refiere a los asuntos concernientes a su


524

régimen inter no, en tanto no se vulnere el Pacto Federal, porque deben

permanecer en unión con la Federación según los principios de la Ley

Fundamental, por lo que deberán sujetar su gobierno, en el ejercicio de

sus funciones, a los mandatos de la Carta Magna, de manera que si las

leyes expedidas por las Legislaturas de los Estados resultan contrarias a

los preceptos constitucionales, deben predominar las disposiciones del

Código Supremo y no las de esas leyes ordinarias, aun cuando procedan

de acuerdo con la Constitución local correspondiente, pero sin que ello

entrañe a favor de las autoridades que ejercen funciones materialmen-

te jurisdiccionales, facultades de control constitucional que les permitan

desconocer las leyes emanadas del Congreso Local correspondiente, pues

el artículo 133 constitucional debe ser interpretado a la luz del régimen

previsto por la propia Carta Magna para ese efecto.

No. Registro: 180,240. Jurisprudencia. Materia(s): Constitucional. No-

vena Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Fed-

eración y su Gaceta. Tomo: XX, Octubre de 2004. Tesis: 1ª./J. 80/2004.

Página: 264.

Amparo en revisión 2119/99.29 de noviembre de 2000. Cinco votos.

Poniente: OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Leticia

Flores Díaz.

Amparo Directo en revisión 1189/2003. Anabella Demonte Fonseca

y otro. 29 de octubre de 2003. Unanimidad de cuatro votos. Ausente:

Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario:

Luis Fernando Angulo Jacaobo.

Amparo directo en revisión 1390/2003. Gustavo José Gerardo García

Gómez y otros. 17 de marzo de 2004. Unanimidad de cuatro votos.

Ausente: Humberto Román Palacios. Ponente: Humberto Román Pala-

cios; en su ausencia hizo suyo el asunto José Ramón Cossío Díaz. Secreta-

rio: Jaime Salomón Hariz Piña.

Amparo directo en revisión 1391/2003. Anabella Demonte Fonseca.

31 de marzo de 2004.

Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Humberto Román Palacios.

Ponente: OIga Sánchez Cordero de García Villegas. Secretaria: Ana Caroli-

na Cienfuegos Posada.


525

Amparo en revisión 797/2003. Banca Quadrum, S.A. Institución de

Banca Múltiple. 26 de mayo de 2004. Unanimidad de cuatro votos. Ausen-

te: Humberto Román Palacios. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secreta rio:

Luis Fernando Angulo Jacobo.

La Justicia Constitucional

Es el conjunto de mecanismos jurisdiccionales de defensa de la Constitución, que actualmente son cuatro:

a) Amparo. Por violación a los derechos humanos.

b) Controversias Constitucionales. Por conflicto de competencias entre las

entidades (Estado, Distrito Federal), poderes federales (Ejecutivo y Le-

gislativo) poderes locales (Ejecutivo, Legislativo o Judicial) u órganos

(autoridades del Distrito Federal) y Municipios.

c) Acciones de Inconstitucionalidad. Por la contradicción entre una ley o

un tratado con la Constitución. Artículo 103, 105 y 107 Const.

d) Los procesos jurisdiccionales en materia electoral. Artículo 99 Const.

El amparo

Juventino V. Castro define el amparo en los siguientes términos:

El amparo es un proceso concentrado de anulación de naturaleza consti-

tucional promovido por vía de acción, reclamándose actos de autoridad y

que tiene como finalidad el proteger exclusivamente a los quejosos contra

la expedición o aplicación de leyes violatorias de las garantías expresamente

reconocidas en la Constitución, contra actos conculcatorios de dichas garan-

tías; contra la inexacta y definitiva atribución de la ley al caso concreto; o

contra las invasiones reciprocas de las soberanías ya federal ya estaduales,

que agraven directamente a los quejosos, produciendo la sentencia que con-

ceda la protección al efecto de restituir las cosas al estado que tenia antes de

efectuarse la violación reclamada -si el acto es de carácter positivo o el de obligar

a la autoridad a que respete la garantía violada, cumpliendo con lo que ella


526

exige- si es de carácter negativo.28

Los supuestos de procedencia y el órgano facultado para resolverlo

están plasmados en el artículo 103 Constitucional que textualmente dice:

Artículo 103.Los tribunales de la Federación resolverán toda contro-

versia que se suscite:

I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales;

II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la sobe-

ranía de los Estados o la esfera de competencia del Distrito Federal, y

III. Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal

que invadan la esfera de competencia de la autoridad federal.

En términos generales se puede hablar de dos tipos de amparo: el direc to

y el indirecto.

• El amparo directo procede contra sentencias definitivas, laudos y resolu-

ciones que pongan fin al juicio, dictados por Tribunales Judiciales, Admi-

nistrativos o del Trabajo que cause un perjuicio al quejoso y en contra

de las cuales no exista ningún otro recurso o medio de defensa. Artículo

158 de la Ley de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

El amparo indirecto por su parte procede contra:

a) Leyes, tratados internacionales y en general toda norma general que

afecten o violen las garantías individuales del quejoso;

b) Actos de Tribunales Judiciales, Laborales o Administrativos ejecutados

fuera de juicio o después de concluido;

c) Actos de autoridades que no sean tribunales judiciales laborales o admi-

nistrativos;

d) Actos pronunciados en juicio que de ejecutarse no puedan ser reparados;

28 Lecciones de Garantías y Amparo, editorial Porrúa, México, 1974, 1a. edición, de la página 299 a la 300.


527

e) Actos ejecutados dentro o fuera de juicio que afecten a personas que

no hayan intervenido en el;

f) Leyes o actos de las autoridades federales que afecten la soberanía de

las entidades federativas o por leyes o actos de estos últimos que violen ten

la soberanía federal;

g) Resoluciones del Ministerio Publico sobre el no ejercicio o el desisti-

miento de la acción penal o contra actos relacionados con la reparación

del daño o la responsabilidad civil, derivados de la comisión de un delito .

Artículo 114 de la Ley de Amparo.

A pesar de ser el medio más utilizado y eficaz para la defensa de los derechos individuales tiene dos grandes limitaciones:

• La primera radica en que el juicio de amparo se sigue a petición de la parte

agraviada, tal como lo prescribe el artículo 107-I Constitucional, al estable-

cer.

El juicio de amparo se seguirá siempre a instancia de parte agraviada...

En consecuencia, si no hay parte agraviada, no procede el amparo aunque

la disposición sea inconstitucional. Debido a ello el amparo no es un instru-

mento de control efectivo de la constitucionalidad de las leyes y actos de las

autoridades, ya que pueden existir disposiciones inconstitucionales, que al no

causar ningún perjuicio o al no ser impugnadas, subsisten en el ordenamiento

jurídico con toda su fuerza y vigor.

• La segunda limitación se refiere al principio de la relatividad de las senten-

cias de amparo conocido indebidamente como la fórmula Otero.

La relatividad de las sentencias de Amparo se encuentra plasmada en la

fracción II del artículo 107 Constitucional, que a la letra dice:

... La sentencia será siempre tal, que sólo se ocupe de individuos particula-

res, limitándose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que

verse la queja, sin hacer una declaración general respecto de la ley o acto

que la motivare...

De manera lisa y llana, el principio de la relatividad de las sentencias de

amparo significa que la sentencia solo sirve para proteger o amparar al

quejoso. Únicamente tiene efectos para quien lo haya obtenido.


528

Enrique Sánchez Bringas, describe el referido principio en los siguientes

términos:

Por virtud de este principios, rector del juicio de amparo, se presentó el in-

conveniente fenómeno de conservar una norma general -ley, tratado inter-

nacional o reglamento- declarada inconstitucional a través del amparo,

como parte del orden normativo, porque el amparo sólo logra evitar que

esa norma se aplique al gobernado que la impugnó, sin embargo, a pesar

de su declarada inconstitucionalidad seguiría perjudicando a los gobernados

que no la hubiesen impugnado.29

La subsistencia de la relatividad de las sentencias de amparo contra normas

generales genera grandes injusticias, y violenta los principios de la supre-

macía constitucional, la generalidad y la igualdad de todos ante la ley.30

El amparo es una institución mexicana de gran prestigio no sólo a un nivel

nacional, sino también internacional, pero es un instrumento insuficiente

ante la inconstitucionalidad de las leyes.

Las Controversias Constitucionales

Las controversias constitucionales son procedimientos de única instan-cia planteados en forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, accionables por la Federación, los Estados, el Distrito Federal o los cuerpos de carácter municipal, o por sus respectivos órganos legitimados, y que tienen por objeto solicitar la invalidación de normas generales o de actos no legislativos de otros entes oficiales similares, alegándose que tales normas o actos no se ajustan a lo constitucionalmente ordenado ... con el objeto de que se decrete la legal vigencia o la invalidez de las normas o actos impugnados, todo ello para preservar el sistema y la estructura de la Constitución Política.31

29 Op. cit., página 506.30 Un análisis critico acerca de la relatividad de las sentencias de amparo se puede consultar en zaldíVar lElo dE larrEa arturo, Hacia una nueva Ley de Amparo, unaM, México, 2002; y en orozco garibay pascual albErto, La eliminación de la Fórmula Otero, un avance hacia la justicia constitucional en México, Estudios jurídicos, Nueva Época, Escuela Libre de Derecho, México, 2006, de la página 93 a la 118.31 castro, JuVEntino V., El Artículo 105 Constitucional, editorial Porrúa, México, 2004, de la página 59 a la 60.


529

Tal como lo señala Elisur Arteaga las controversias constitucionales son problemas políticos resueltos jurídicamente. Debido a la existencia de un partido político hegemónico y del férreo control del Ejecutivo Federal tanto sobre los gobernadores como sobre los congresos locales, las contro-

versias constitucionales eran casi inoperantes.

Entre 1917 y 1994, las demandas de Controversia Constitucional

que se presentaron en la Suprema Corte fueron aproximadamente 47.

Durante ese mismo periodo, hubo solamente dos en las que se dictó

sentencia de fondo, pues en los casos restantes las partes involucradas

llegaron a un acuerdo y la parte actora se desistió y en otros casos, el conflicto se resolvió de forma política.32

Con la reforma constitucional del 30 de diciembre de 1994 se preten-dió otorgarle al Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación el carácter de Tribunal Constitucional e igualmente se ampliaron los sujetos legitimados para promover las controversias constitucionales.

El texto actual del artículo 105 Constitucional relativo a las controver-sias constitucionales señala:

Artículo 105. La Suprema Corte de Justicia de la Nación conocerá, en los

términos que señale la ley reglamentaria, de los asuntos siguientes:

I. De las controversias constitucionales que, con excepción de las que

se refieran a la materia electoral y a lo establecido en el artículo 46

de esta Constitución, se susciten entre:

a) La Federación y una Estado o el Distrito Federal;

b) La Federación y un Municipio:

c) El Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; aquel y cualquiera

de las Cámaras de este o, en su caso, la Comisión Permanente,

sean como órganos federales o del Distrito Federal;

d) Un Estado y otro;

e) Un Estado y el Distrito Federal;

f) El Distrito Federal y un Municipio;

32 barroso MontEro susana, La Controversia Constitucional, Garante del Cumplimiento de la Ley Fundamental, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la República, México, 2005, página 38.


530

g) Dos Municipios de diversos Estados;

h) Dos poderes en un mismo Estado, sobre la constitucionalidad de

sus actos o disposiciones generales;

i) Un Estado y un Municipio de otro Estado, sobre la constituciona-

lidad de sus actos o disposiciones generales;

j) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre la constitu-

cionalidad de sus actos o disposiciones generales; y

k) Dos órganos de gobierno del Distrito Federal, sobre

constituciona lidad de sus actos o disposiciones generales.

Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales

de los Estados o de los Municipios impugnadas por la Federación, de

los Municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se

refieren los incisos c), h) y k) anteriores, y la resolución de la Suprema

Corte de Justicia las declare inválidas, dicha resolución tendrá efectos

generales cuando hubiera sido aprobada por mayoría de por lo menos

ocho votos.

En los demás casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia

tendrán efectos únicamente respecto de las partes en la controversia.

Con la reforma constitucional a los artículos 46, 73, 76 y105 de

fecha 8 de diciembre de 2005, dejó de ser objeto de controversia con-

stitucional el conflicto por los límites entre los Estados, en cuyo caso

la facultad de aprobar los convenios amistosos o de resolver de manera

definitiva e inata cable dichos conflictos le compete al Senado.

De conformidad con el citado artículo 105, fracción I Constitu-

cional, las resoluciones pueden tener efectos generales o únicamente

respecto de las partes en la controversia.

Para que una sentencia tenga efectos generales se deben cumplir

con tres supuestos:

a) Que versen sobre disposiciones generales;

b) Que las normas generales emitidas por los Estados o Municipios sean

impugnadas por la Federación; o sean de los Municipios cuestionadas

por los Estados; o en su defecto porque las controversias se susciten entre

el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Unión; dos poderes de un mismo


531

Estado o dos Órganos de Gobierno del Distrito Federal;

c) Que sean aprobadas por una mayoría de por lo menos ocho votos.

Si falta alguno de dichos requisitos, las resoluciones sólo tienen

efectos entre las partes.

Igualmente el Pleno de la Corte puede resolver declarando desestima-

da una controversia, que verse sobre disposiciones generales, por no obte-

ner la mayoría de por lo menos ocho votos, lo que significa que dicha

contro versia no produce ningún efecto. Es incongruente que una dis-

posición declarada inconstitucional por la mayoría de los Ministros, siga

siendo obligatoria, simplemente porque dicha controversia no obtuvo la

mayoría calificada de ocho votos tal y como lo establece el párrafo segundo

del artículo 42 de la Ley Reglamentaria al prescribir lo siguiente:

... En aquellas controversias respecto de normas generales en que no se alcan-

ce la votación mencionada en el párrafo anterior, el Pleno de la Suprema

Corte de Justicia declarará desestimadas dichas controversias...

¿Cómo es posible que se declare desestimada una controversia que

verse sobre disposiciones generales que es considerada inconstitucional por

seis o siete ministros que son la mayoría?; dicho de otra forma: a pesar de

que la mayoría de los Ministros (sin llegar a ocho) considere inconstitucio-

nal una disposición general, la controversia se declara desestimada y por

lo tanto la norma general sigue siendo obligatoria.

Dos grandes carencias quedan reflejadas en la resolución de las contro-

versias constitucionales: la primera de ellas al considerar que los efectos de

las sentencias dependen de quien es la parte actora y quien la demanda da

y en consecuencia si el actor es la Federación, las disposiciones generales

emitidas sean por los Estados o por los Municipios se nulifican de pleno

derecho, teniendo la sentencia efectos erga omnes, sin embargo en senti do

contrario, si la parte actora es un Estado o un Municipio demandando una

norma general emitida por la Federación los efectos de dicha resolu ción

sólo es entre las partes, subsistiendo la obligatoriedad de dicha dispo sición

para todas las demás Entidades Federativas y Municipios que no fueron


532

parte en la controversia a pesar de su inconstitucionalidad. La segunda

consiste en desestimar una controversia que verse sobre normas generales

que no obtiene la mayoría calificada de ocho votos, ya que nos encon-

tramos con la paradoja de que nuestro máximo Tribunal califica por

mayoría de votos de inconstitucional una Ley y sin embargo, ésta sigue

siendo obligatoria.

Las acciones de inconstitucionalidad

Se pueden conceptualizar las acciones de inconstitucionalidad como el procedimiento ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para alegar la contradicción entre una ley o un tratado internacional y la Constitución; únicamente pueden ser promovidas por el Procurador Ge-neral de la República, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, los partidos políticos y el 33 por ciento cuando menos de los integrantes del órgano legislativo que haya expedido la norma, dentro de los 30 días siguientes a su publicación y que puede traer como consecuencia la inva-lidez de las normas impugnadas, siempre y cuando las resoluciones de la Suprema Corte sean aprobadas por la mayoría de cuando menos ocho votos.

Su fundamento Constitucional se encuentra en la fracción II del artí-culo 105 que textualmente señala:

II. De las acciones inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la

posible contradicción entre una norma de carácter general y esta Cons-

titución.

Las acciones de inconstitucionalidad podrán ejercitarse, dentro de los

treinta días naturales siguientes a la fecha de publicación de la norma

por:

a) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la

Cáma ra de Diputados del Congreso de la Unión, en contra de leyes fe-

derales o del Distrito Federal expedidas por el Congreso de la Unión;

b) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes del Sena-

do, en contra de leyes federales o del Distrito Federal expedidas por

el Congreso de la Unión o de tratados internacionales celebrados por


533

el Estado Mexicano;

c) El Procurador General de la República, en contra de leyes de carácter

federal, estatal y del Distrito Federal, así como de tratados internacio-

nales celebrados por el Estado Mexicano;

d) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de alguno

de los órganos legislativos estatales, en contra de leyes expedidas por

el propio órgano;

e) El equivalente al treinta y tres por ciento de los integrantes de la Asam-

blea de Representantes del Distrito Federal, en contra de leyes expedi-

das por la propia Asamblea;

f) Los partidos políticos con registro ante el Instituto Federal Electo-

ral, por conducto de sus dirigencias nacionales, en contra de leyes

electorales federales o locales; y los partidos políticos con registro

estatal, a través de sus dirigencias, exclusivamente en contra de

leyes electorales expedidas por el órgano legislativo del Estado que

les otorgó el registro, y

g) Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes

de carác ter federal, estatal y del Distrito Federal, así como de Trata-

dos Internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados

por el Senado de la República, que vulneren los derechos humanos

consagrados en esta Constitución ...

La única vía para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitución es la prevista en este artículo.

Las leyes electorales federal y locales deberán promulgarse y publi-carse por lo menos noventa días antes de que inicie el proceso electoral en que vayan a aplicarse, y durante el mismo no podrá haber modificaciones legales fundamentales.

Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia solo podrán declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayoría de cuando menos ocho votos.

Cabe destacar el acierto de la reforma constitucional al artículo 105, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 14 de septiembre de 2006, que faculta a la Comisión Nacional de los Derechos Humanos para ejercitar la acción de inconstitucionalidad en contra de todo tipo de leyes


534

y tratados internacionales que vulneren los derechos humanos consagra-dos en la Constitución.

Son objeto de una acción de inconstitucional todo tipo de leyes expe-didas por el Congreso de la Unión, las legislaturas de los Estados, la Asam blea Legislativa del Distrito Federal, al igual que los tratados internaciona les (aprobados por el Senado) que hayan sido publicados en el medio oficial

correspondiente.

Es conveniente aclarar que no toda norma general es materia de una

acción de inconstitucionalidad. Existen disposiciones generales que no

pueden impugnarse por esta vía entre las que se pueden citar:

1. Los reglamentos;

2. Las reformas constitucionales;

3. Las convocatorias que expida el Congreso de la Unión para elecciones ex-

traordinarias de legisladores o de Presidente de la República en los térmi-

nos de los artículos 63 y 84 de la Constitución;

4. Las leyes que expida el Presidente de la República en los supuestos de

facultades extraordinarias que le haya ido otorgadas por el Congreso de la

Unión de conformidad con lo establecido por los artículos 49, 29 y 131 de

la Constitución;

5. Las normas generales emitidas por el Consejo de Salubridad General (Ar-

tículo 73-XVI Const.);

6. Las decisiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación;

7. Los decretos, declaratorias y convocatorias a periodos extraordinarios que

emitan el Congreso de la Unión, las Cámaras o la Comisión Permanente;

La acción de inconstitucionalidad tal y como se encuentra

estructurada tiene varias limitaciones que impiden ser un mecanismo

efectivo del control de la constitucionalidad, entre las que cabe desta-

car las siguientes:

a) Escapan a este medio de control todas las normas generales que no

sean leyes o tratados internacionales.

b) El porcentaje de cuando menos el 33 por ciento de los integrantes del


535

órga no legislativo que haya expedido la norma, es un número muy

elevado, si lo que realmente se pretende, es darle una legitimación a

las minorías parlamentarias, para impugnar una ley o tratado cuya

constitucionalidad se cuestiona y evitar que existan y sigan siendo

obligatorias disposiciones inconstitucionales.

c) El plazo tan reducido de 30 días naturales contados a partir de la fecha

de la publicación de la ley o tratado para ejercitar la acción.

d) El voto aprobatorio de por lo menos ocho ministros para que las resolucio-

nes tengan efectos generales, de lo contrario se desestima la acción inten-

tada. En consecuencia aunque la mayoría de los Ministros de la Corte deter-

minen que la disposición es inconstitucional, esta sigue siendo obligatoria.

El sentido común aconseja que la simple mayoría de votos seria mas que

suficiente para calificar la inconstitucionalidad de una norma general; la

mayoría calificada exigida por la Constitución, impide un auténtico control

constitucional de las leyes y tratados internacionales y violenta la suprema-

cía constitucional.

Las soluciones saltan a la vista: eliminar el plazo para ejercitar la acción;

disminuir del 33 por ciento al 10 por ciento de los legisladores que pue dan

intentar la acción; admitir la simple mayoría de votos de los Ministros para

que se pueda declarar la invalidez de las normas generales; otorgarle al

pleno de la Suprema Corte la facultad para fundamentar la declaratoria de

inconstitucionalidad de una ley sea esta electoral o no, en la violación de cu-

alquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial.

La ley que regula tanto a las controversias constitucionales, como a las

acciones de inconstitucionalidad es la Ley Reglamentaria de las Fraccio nes

I y II del Artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos

Mexicanos.

Los procesos jurisdiccionales en materia electoral

El último mecanismo jurisdiccional de defensa de la Constitución lo confor-

man los recursos de revisión, apelación, reconsideración; los juicios de in-


536

conformidad, para la protección de los derechos políticos electorales de los

ciudadanos y el de revisión constitucional electoral.

Dichos procesos se refieren a la materia electoral y surgen con las refor-

mas Constitucionales de 1996 y vienen a subsanar el criterio de la Suprema

Corte de no intervenir en cuestiones políticas, y de negar la procedencia del

juicio de amparo contra la violación de los derechos políticos.

El artículo 99 constitucional es el que le da sustento a dichos procesos

al establecer en su parte conducente lo siguiente:

... Al Tribunal Electoral le corresponde resolver en forma definitiva e inata-

cable, en los términos de esta Constitución y según lo disponga la ley, sobre:

I. Las impugnaciones en las elecciones federales de diputados y senadores;

II. Las impugnaciones que se presenten sobre la elección de Presidente de

los Estados Unidos Mexicanos que serán resueltas en única instan-

cia por la Sala Superior. La Sala Superior realizará el cómputo final de

la elección de Presidente de los Estados Unidos Mexicanos, una vez

resuel tas, en su caso, las impugnaciones que se hubieren interpuesto

sobre la misma, procediendo a formular la declaración de validez

de la elección y la de Presidente Electo respecto del candidato que

hubiese obtenido el mayor número de votos;

III. Las impugnaciones de actos y resoluciones de la autoridad electoral fe-

deral, distintas a las señaladas en las dos fracciones anteriores, que

violen las normas constitucionales o legales;

IV. Las impugnaciones de actos o resoluciones definitivos y firmes de las

autoridades competentes de las entidades federativas para organizar y

calificar los comicios o resolver las controversias que surjan durante los

mismos, que puedan resultar determinantes para el desarrollo del pro-

ceso respectivo o el resultado final de las elecciones. Esta vía procederá

solamente cuando la reparación solicitada se material y jurídicamente

posible dentro de los plazos electorales y sea factible antes de la fecha

constitucional o legalmente fijada para la instalación de los órganos o

la toma de posesión de los funcionarios elegidos;

V. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos

polí tico electorales de los ciudadanos de votar, ser votado y de afilia-


537

ción libre y pacifica para tomar parte en los asuntos políticos del país,

en los términos que señalen esta Constitución y las leyes ...

La Ley General de Sistemas de Medios de Impugnación en Materia Electoral publicada en el Diario Oficial de la Federación el 22 de noviembre de 1996, es la ley reglamentaria de los artículos 41, 60 y 99 Constitucionales y es ella la que regula los diferentes recursos y juicios que se pueden inter-poner en materia electoral. De conformidad con el artículo 3-2 de esta ley, el sistema de medios de impugnación se integra por:

... a) El recurso de revisión, para garantizar la legalidad de actos y resolucio-

nes de la autoridad electoral federal;

b) El recurso de apelación, el juicio de inconformidad y el recurso de recon-

sideración, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de actos y

resoluciones de la autoridad electoral federal;

c) El juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano;

d) El juicio de revisión constitucional electoral, para garantizar la constitucio-

nalidad de actos o resoluciones de las autoridades locales en los procesos

electorales de las entidades federativas; y

e) El juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales entre el Instituto

Federal Electoral y sus servidores...

Durante el tiempo que transcurra entre dos procesos electorales federa-les, para garantizar la constitucionalidad y legalidad de los actos y resolu-ciones electorales se pueden interponer el recurso de revisión y el de apela-ción ; y durante el proceso electoral se pueden interponer además, el juicio de inconformidad y el recurso de reconsideración (Artículo 34 de la citada ley reglamentaria).

Por su parte el juicio para la protección de los derechos político-electora-les del ciudadano, sólo procederá cuando el ciudadano por sí mismo y en forma individual, haga valer presuntas violaciones a sus derechos de votar y ser votado, de asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos y de afiliarse libre e individual-mente a los partidos políticos (Artículo 79 de la citada ley).

Por ultimo el juicio de revisión constitucional electoral procede de


538

conformidad con lo prescrito en el artículo 86 de la mencionada Ley

General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral,

para impugnar actos o resoluciones de las autoridades competentes de

las entidades federativas, para organizar y calificar los comicios locales

o resolver las controversias que surjan durante los mismos.

Conclusiones

La Constitución se puede analizar a partir de los principios que le dan

sustento.

Los postulados de la Constitución Mexicana de 1917, se han

modificado con el paso del tiempo.

La estructura y contenido actual de nuestra Carta Magna se sin-

tetiza en catorce principios que son: 1. México es un Estado de tipo

Federal; 2. Su forma de gobierno es una república, representativa,

democrática y presidencialista; 3. Existe división de funciones entre los

órganos de poder; 4. La soberanía popular; 5. El Municipio libre; 6. Los

derechos humanos; 7. Libertad religiosa, educación laica y separación

de las iglesias y el Estado; 8. La existencia de partidos políticos; 9. La

rectoría del Estado en materia económica; 10. La múltiple nacionali-

dad; 11. El Territorio como espacio geográfico y como ámbito espacial

de validez; 12. Las responsabilidades de los servidores públicos; 13. La

supremacía constitucional y la jerarquía normativa y 14. La Justicia

Constitucional.

En México hoy más que nunca, se debe impulsar el estudiar nues-

tra Ley Suprema, como el primer paso para consolidar un auténtico

Estado de Derecho. El inculcar el respecto a la Ley, a los valores que

encierra es de suma importancia.

La problemática que nos aqueja puede y debe ser resuelta a partir

de nuestra Ley Fundamental y si ésta ha perdido su vigencia, debemos

realizar una nueva, que refleje lo que somos y lo que pretendemos

llegar a ser.


539

Fuentes de Información

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541

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Legislación

Constitución Política de los Estados Unidos MexicanosCódigo Federal de Instituciones y Procedimientos ElectoralesLey de NacionalidadLey Federal de Responsabilidad Patrimonial del EstadoLey de Asociaciones Religiosas y Culto PúblicoLey de Amparo Reglamentaria de los Artículos 103 y 107 de la Constitución

Política de los Estados Unidos MexicanosLey Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artículo 105 de la Constitución

Política de los Estados Unidos MexicanosLey General de Sistemas de Medios de Impugnación en Materia ElectoralLey General de Bienes NacionalesLey del Impuesto Sobre la RentaEstatuto de Gobierno del Distrito FederalLey de Participación Ciudadana del Distrito Federal Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos


542

543

Lic. Erick Salvador Pulliam AburtoNotario Público Número 196 del Distrito Federal y Profesor de Derecho Civil delInstituto Tecnológico Autónomo de México

Tramitación especial de intestados

Sumario: 1. Introducción. 2. Reformas al Código de Procedimientos Civiles de 2004 en materia de sucesiones intestamentarias. 3. La trami-tación notarial de intestados. 4. Verdaderos problemas en el trámite de sucesiones.

Introducción

Cuando la materia civil del Distrito Federal era competencia del Congre-

so de la Unión, actuando éste como legislador local, las reformas a sus

principales ordenamientos (Código Civil y Código de Procedimientos Civi-

les) eran escasas y por regla general, producto de un estudio detenido del

problema que pretendían resolver, ya que el legislador estaba conciente

de que dichas reformas vendrían a trastocar el marco jurídico que regula

una parte esencial de las relaciones entre los habitantes de nuestra ciudad,

lo cual es un aspecto vital y merece por ello el mayor de los cuidados.

Esto hacía que el Derecho Civil fuera visto por algunos juristas como

una rama del Derecho un cuanto estática y tradicionalista, más aún si se

le comparaba con otras como la Fiscal o Mercantil que se modificaban

continuamente debido a la dinámica de las relaciones que regulan.


544

Las reformas constitucionales de 1993, modificaron el estatus jurídi-

co del Distrito Federal dotándolo de un Poder Legislativo propio, a través

de la creación de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, la cual entre

otras facultades, tiene actualmente la de legislar en materia civil para la Capi-

tal de la República.

Y vaya que la Asamblea Legislativa ha hecho uso de estas facultades,

ya que prácticamente no ha habido ninguna legislatura en la que no se

apruebe cuando menos una reforma en la materia, por citar algunas de

ellas tenemos las relativas a la adopción plena (1998), a la capacidad,

matrimonio, familia y otros aspectos en prácticamente los cuatro libros

del Código (2000), arrendamiento (2000 y 2003), consentimiento entre

no presentes por medios electrónicos (2000), tutela (2002), condominio

(2003) custodia de menores sujetos a la patria potestad (2004) alimentos

y violencia familiar (2005)1, esto sin mencionar que en el año de 1999 se

preparó un proyecto de un nuevo Código Civil, que finalmente no fue

aprobado, además de que en los últimos años se ha venido discutiendo,

cada vez con mayor insistencia, respecto de una legislación que apruebe,

entre otras cosas, las uniones de parejas de un mismo sexo (Ley de Convi-

vencia), tal y como recientemente se ha instituido en España y Canadá.

Sería deseable que las reformas legislativas, más que numerosas, fueran

suficientemente estudiadas por el legislador, para que no tuvieran única-

mente como finalidad el imitar legislaciones de otros lugares y que obedez can

a requerimientos reales de la sociedad a la cual van dirigidas, tratando de

identificar perfectamente cual es el problema que se pretende resolver con

las modificaciones al marco jurídico, ya que de no hacerse así, se corre el

riesgo de que la reforma no ayude a resolver ningún problema social, debi-

do a que los supuestos que inspiran al legislador en su obra reformado ra, no

son los que en la realidad la sociedad a la cual se aplicarán vive día con día.

Un aspecto que es sumamente importante en la vida social, es el que la

legislación establezca los procedimientos más adecuados y simples para que,

al fallecer una persona, aquellos bienes que le pertenecieron en vida pasen

1 Los números corresponden al año de publicación de las reformas.

Tramitación especial de...

545

a sus herederos, ya sean aquellos nombrados por él en su testamento o

bien a aquellos parientes que, supliendo la voluntad del autor de la suce-

sión, el Derecho Civil considera que deben ser sus herederos en los grados

y con las exclusiones que el mismo ordenamiento señala, pues todo ello

coadyuva decididamente con la seguridad patrimonial que deben tener

todos los integrantes de la sociedad.

A este respecto, nuestro legislador local pensó que el trámite de las

sucesiones intestamentarias en nuestra ciudad no se encontraba regulado

de manera satisfactoria, ello debido probablemente a que existen nume-

rosos bienes inmuebles cuyos propietarios originarios han fallecido sin hacer

testamento y sus herederos no han realizado los trámites previstos por el

Código de Procedimientos Civiles o la Ley del Notariado para el Distrito

Federal para llegar a la adjudicación de los mismos, lo que provoca que

el patrimonio de dichas personas se encuentre en la indefinición, por lo

que el día 13 de septiembre de 2004, aparece publicada en el la Gaceta

Oficial del Distrito Federal, una reforma más en materia civil, misma que

se refiere a la tramitación especial de juicios sucesorios intestamentarios.

Para resolver éste problema social, en la reforma antes mencionada,

el legislador local consideró que era indispensable crear un procedimiento

“especial” intestamentario, que fuera más ágil que el que se encuentra ya

regulado por las leyes de la materia, pues al parecer nuestros asambleístas

consideraron que la causa de que no se tramiten este tipo de sucesiones

es por lo complicado y tardado que resulta el procedimiento tradicional.

La reforma aprobada no constituye ni siquiera una idea original de

nuestra Asamblea Legislativa, ya que al parecer se inspira en la legislación

del Estado de México, que en su Código de Procedimientos Civiles cuenta

ya con dos artículos, que en esencia, son muy parecidos a los que nuestro

legislador adiciona al ordenamiento adjetivo, aunque aquellos se refieren

exclusivamente a la actuación de los jueces familiares y no pretenden regular

la actividad de los notarios, como es el caso de la reforma que adelante

se comenta y que sin lugar a dudas esto constituye una falta de técnica

legislativa, ya que si se quiere regular la actividad notarial, los artículos

que se creen o modifiquen debieran de estar en la Ley del Notariado para

el Distrito Federal, que es el ordenamiento idóneo para ello.


546

Los dos artículos del Código de Procedimientos Civiles del Estado de

México, a los que me refiero son los siguientes:

“Título Segundo

Sucesiones

Capítulo IX

De la Tramitación Especial

Tramitación especial

Artículo 4.83. Los herederos pueden acudir al Juez para tramitar o continuar

en forma especial el juicio sucesorio exhibiendo:

I. Copia certificada del acta de defunción del autor de la sucesión;

II. Testamento o documentos que justifiquen su derecho;

III. Informe del Archivo General de Notarías sobre inexistencia de testamen-

to del autor de la herencia;

IV. Inventario;

V. Convenio de adjudicación.

Resolución en la tramitación especial

Artículo 4.84. El Juez en una sola audiencia y en presencia de los interesa-

dos, examinará los documentos y resolverá haciendo la declaración de here-

deros, y adjudicación de los bienes.”2

Independientemente de la aplicación real que puedan tener estos artícu-

los en la vecina Entidad Federativa, es necesario decir desde ahora, que

para lograr la agilidad del trámite sucesorio que regulan, se deben contra-

decir o al menos ignorar diversas disposiciones sustantivas del derecho

sucesorio, como se verá durante el desarrollo del presente trabajo, al analizar

2 Publicado en la página de internet: http://www.cddiputados.gob.mx/POLEMEX/leyes/Ley05.html 22/06/05


547

a reforma aprobada en la materia por la Asamblea Legislativa del Distri-to Federal.

Al final de este estudio trataré de establecer que la verdadera causa que impide la tramitación de un número considerable de sucesiones en nuestra ciudad, no es lo tardado o complicado que puedan resultar, sino el costo que para los interesados representa y por lo tanto, al no abordarse en la reforma el verdadero problema social, la misma carece de sustento en la realidad y está destinada a fracasar; además de que los preceptos que incorpora al código adjetivo van en contra de disposiciones sustantivas, lo que hace que su aplicación provoque inseguridad jurídica a quienes se

acojan a la tramitación incorporada en la reforma.

Reformas al Código de Procedimientos Civiles de 2004 en sucesiones

intestamentarias.

El Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal es el ordenamiento

que sufre las reformas en materia de juicios sucesorios intestamentarios,

ya que en el Capítulo III del Título Decimocuarto de dicho ordenamien-

to, se adiciona una sección segunda que consta de cinco artículos, deno-

minada Del Procedimiento Especial en los Intestados y a los artículos que

ya existían en el mencionado capítulo, se les agrupa en la que hoy se de-

nomina Sección Primera De los Intestados, ello según decreto publicado

en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el día trece de septiem bre de dos

mil cuatro, el cual es como sigue:

“Decreto que Adiciona el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito

Federal, Relativo a la Tramitación Especial de los Juicios Sucesorios Intesta-

mentarios.

Único. Se adicionan la Sección Primera y la Sección Segunda que contiene

los artículos 815 Bis, 815 Ter, 815 Quater, 815 Quintus y 815 Sextus al


548

Capítulo III Del Título Décimocuarto del Código de Procedi mientos Civiles

para el Distrito Federal, para quedar como sigue:

Capítulo III

Sección Primera

De los Intestados

Artículo 799 a 815.- …

Sección Segunda

Del Procedimiento Especial en los

Intestados

Artículo 815 Bis. En las sucesiones intestamentarias en que no hubiere contro-

versia alguna y los herederos ab intestato fueren mayores de edad, menores

emancipados o personas jurídicas; se podrá realizar el procedimiento especial

en los intestados a que se refiere esta sección.

Artículo 815 Ter. Los herederos ab intestato o sus representantes pueden acudir al

Juez o ante Notario para realizar el procedimiento especial en los intestados

exhibiendo:

I. Copia certificada del acta de defunción o declaración judicial de

muerte del autor de la sucesión

II. Actas de nacimiento para comprobar el entroncamiento de los here-

deros o parentesco; así como de matrimonio en caso de cónyuge

supérstite;

III. Inventario de los bienes, al que se le acompañaran los documentos

que acrediten la propiedad del De Cujus; y

IV. Convenio de adjudicación de bienes.

Artículo 815 Quater. El Juez o Notario Público en una sola audiencia o acto,

habiendo solicitado previamente informe del Archivo General de Notarías

sobre la existencia o inexistencia de testamento, en presencia de los interesa-

dos examinará los documentos, así como a los testigos a que se refiere el

artículo 801 y resolverán conforme a las disposiciones de este Código y, en

su caso, de la Ley del Notariado para el Distrito Federal.


549

Artículo 815 Quintus. Si en el procedimiento especial hubiere controversia,

el juicio se seguirá conforme a las reglas generales de este Título.

Artículo 815 Sextus. La adjudicación de bienes se hará con la misma forma-

lidad que la ley exige para este acto jurídico.

Artículos Transitorios

Primero. Remítase al Jefe de Gobierno para su debida promulgación y

publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal y para su mayor

difusión en el Diario Oficial de la Federación.

Segundo. Las presentes adiciones entrarán en vigor al día siguiente

de su publicación en la Gaceta Oficial de la Federación.”3

Aunque nuestra reforma consta de cinco artículos que se adicionan,

en el fondo viene a disponer casi lo mismo que los dos artículos correla-

tivos del Código de Procedimientos Civiles del Estado de México, con las

salvedades siguientes:

• La reforma del Distrito Federal involucra en el procedimiento especial a la

actuación de los notarios, lo cual técnicamente es incorrecto, pues la actua ción

de estos fedatarios públicos se encuentra regulada en la Ley del Notariado

para el Distrito Federal.

• En el Distrito Federal el procedimiento especial recientemente creado, sola-

mente está previsto para las sucesiones intestamentarias, a diferencia del

procedimiento previsto en el Código de la vecina Entidad Federativa, que

contempla también a las sucesiones testamentarias.

• Los artículos mexiquenses, no requieren que los herederos no tengan conflic-

tos entre ellos, ni que sean capaces, ello a diferencia de nuestra reforma.

• El informe del Archivo General de Notarías, respecto de la existencia o

inexistencia de testamento, deberán de tramitarlo los interesados en el Estado

de México, mientras que en el Distrito Federal, la reforma no aclara si son

ellos, el juez o el notario quien debe de hacerlo.

3 Publicado en la página de internet: http://www.consejeria.df.gob.mx/gaceta/pdf/Septiembre04_13_93.pdf 28/04/2005


550

• Los artículos del ordenamiento mexiquense son claros en que, en la audiencia

única, el juez deberá decidir sobre la declaratoria de herederos y adjudicación

de bienes, mientras que la reforma del Distrito Federal es imprecisa, cuando

le pide al juez o al notario que “resuelva” según las disposiciones del Códi-

go de Procedimientos Civiles y, en su caso, de la Ley del Notariado para

el Distrito Federal, pero no aclara sobre qué tienen que resolver.

• En el caso del Estado de México, al parecer, aunque se trate de un procedi-

miento intestamentario, no se requiere de la intervención de testigos como sí

lo pide la reforma del Distrito Federal.

Antes de entrar al análisis de cada uno de los artículos que componen

la reforma transcrita, convendría primero tratar de entender qué trató

de hacer el legislador al crear una sección segunda dentro del capítulo de los

intes tados a la cual denomina Del Procedimiento Especial de los Intesta-

dos. En mi opinión, la reforma pretende dividir los procedimientos intestados

en dos clases, la primera se refiere a aquellos juicios intestamentarios en

los que existe controversia entre las partes o bien por las circunstancias es-

peciales de los herederos (minoría de edad sin emancipación) es necesario

que se cumplan todos los requisitos que para los juicios sucesorios intes-

tamentarios en general ya existían dentro del ordenamiento; la segun da

clase se refiere a aquellos procedimientos sucesorios intestados en los que

no existe controversia entre los herederos y estos son mayores de edad,

menores emancipados o personas morales, para los que la reforma crea

los artículos 815 Bis, Ter, Quater, Quintus y Sextus, con los cuales pretende

el legislador simplificar el trámite de este tipo de sucesiones.

Es conveniente mencionar nuevamente, que el nuevo artículo 815

Ter establece que el procedimiento simplificado que se adiciona al Códi-

go, puede ser tramitado ante el juez competente o bien ante notario, no

obstante que el ordenamiento que se reforma no es el adecuado para fijar

reglas de actuación para los notarios.

Podríamos ahora preguntarnos ¿realmente era necesario crear un pro-

cedimiento especial y simplificado para las sucesiones intestamentarias

sin controversia y en la que los herederos son mayores de edad, menores

emancipados o personas jurídicas?


551

Toda vez que, al parecer, la reforma busca como única finalidad crear

un trámite más ágil para esos intestados, la interrogante planteada tiene

que ser respondida a la luz de la realidad, basados simplemente en los

tiempos que en la práctica se requieren para tramitar un intestado como

el que regula la reforma; para ello supongamos que una persona falleció

sin hacer testamento y sus herederos son capaces y no existe controver sia

entre ellos, antes de la reforma ya podían acudir ante notario o juez com-

petente para dar tramite a esa sucesión, en el caso del trámite notarial,

la actuación del fedatario se encuentra prevista desde el año 2000 en la

Sección Segunda del Capítulo Cuarto del Título Segundo de la Ley del

Notariado para el Distrito Federal ( la cual por cierto contiene disposiciones

distintas a las de la reforma que se comenta) y básicamente requieren de

la elaboración de dos instrumentos ante dicho fedatario; en el primero

de ellos los presuntos herederos acreditan el fallecimiento del De cujus,

su parentesco con él y que en los términos del Código Civil les permite

heredar, con exclusión de los demás parientes y finalmente que no existe

testamento otorgado por el autor de la sucesión, todo ello a través de docu-

mentos idóneos y la información testimonial correspondiente. En ese mismo

instrumento los herederos designan a la persona que habrá de fungir

como albacea de la sucesión, una vez otorgado el instrumento se deben de

efectuar las publicaciones que ordena la ley, en el segundo instrumento el

albacea presenta el inventario y avalúos de los bienes que forman la masa

hereditaria, los cuales son aprobados por los herederos y en ese mismo

instrumento se adjudican los bienes en la forma prevista por el ordena-

miento civil sustantivo o de acuerdo con lo que los herederos convengan.

El tiempo real para que el procedimiento descrito en el párrafo ante-

rior concluya es variable, pues depende en gran medida de los interesados,

pero suponiendo que estos tengan necesidad de concluirlo cuanto antes en

la práctica es más que suficiente un plazo de dos a tres meses para finiqui-

tarlo, incluyendo la adjudicación de bienes a los herederos; es conve niente

mencionar desde ahora, que la mayor parte del tiempo requerido para la

conclusión de esta sucesión, lo ocupan la tramitación de los informes de

existencia o inexistencia de testamento ante los archivos correspondien tes, así

como de los certificados de gravámenes de los inmuebles que componen


552

la masa hereditaria ante el Registro Público de la Propiedad, siendo que

dichos documentos también son necesarios en el nuevo procedimiento

especial intestado previsto en la reforma que se comenta.

Por lo que se refiere a la tramitación ante el juez competente de este

tipo de procedimientos, aunque no tan ágil como el notarial, el tiempo

para llevarlo a cabo, si no hay controversia y se cuenta con los documentos

necesarios, considero que no es tan largo como para justificar la necesidad

de una reforma en la materia, como fue el caso del Estado de México, ya

que los artículos que inspiraron al legislador del Distrito Federal tomados

de la legislación de la vecina Entidad Federativa, son de aplicación sola-mente a procedimientos sucesorios que se tramitan ante jueces, sin que se pretenda regular la tramitación sucesoria ante notario y lo único que buscan es que los jueces decidan lo más rápidamente posible sobre la declaratoria de herederos y la adjudicación de bienes.

Analicemos ahora el contenido de cada uno de los artículos que se adicionaron al Código de Procedimientos Civiles, el artículo 815 bis creado

por la reforma, pretende establecer los requisitos necesarios para la utili-

zación del procedimiento intestamentario especial. Dicho numeral esta-

blece como primer supuesto que en la sucesión no haya controversia algu-

na entre los herederos, lo que significa que los herederos no tengan conflictos

entre sí o bien que los documentos que sirven para acreditar el parentesco

que, en términos del derecho sustantivo, les da derecho a heredar, sean

adecuados ya que si alguno de los presuntos herederos no contara con

el acta del registro Civil que acredite su entroncamiento con el autor de

la sucesión o bien dicha acta tenga alguna deficiencia que ponga en duda

su carácter de heredero, esto supondría un conflicto para determinar el

carácter de heredero de los interesados, lo que impediría la utilización del

nuevo procedimiento especial.

Como segundo supuesto para utilizar el procedimiento especial intes ta-

mentario, el artículo que se comenta requiere que los herederos ab intes-

tato, sean mayores de edad, menores emancipados o personas jurídicas,

al respecto cabe mencionar que una interpretación a la letra del texto del

artículo que se comenta, pareciera permitir que los mayores de edad que

sean incapaces en términos del artículo 450 del Código Civil, a través de


553

sus representantes, utilicen este procedimiento especial; pero si la tramita ción

es ante el juez competente, esto sería contrario a las disposiciones pro tectoras

de menores e incapaces contenidas en el propio Código de Procedimien-

tos Civiles, que requieren de la participación del ministerio público en

determinados momentos procesales, los cuales al aplicar el pro cedimiento

especial son eliminados.

Si la tramitación especial es ante notario, la aplicación del segundo

supuesto pareciera también autorizar al notario a tramitar sucesiones intes-

tamentarias, mediante el procedimiento especial, en la que uno o varios

de los herederos sean mayores de edad incapaces, lo cual es incorrecto,

pues considero que el legislador al copiar el segundo requisito del artículo

167 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, en el que se regulan

los requisitos para que la actuación del notario en materia de sucesiones

sea posible, comete el mismo error que cometió la Asamblea Legislativa

al aprobar el numeral de la ley notarial, éste precepto a la letra dice:

“Artículo 167. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 782 del Código

de Procedimientos Civiles, las sucesiones en las que no hubiere controversia

alguna y cuyos herederos fueren mayores de edad, menores emancipados o

personas jurídicas, podrán tramitarse ante notario...........”4

El notario Juan Manuel Asprón Pelayo opina sobre el tema lo siguiente:

“Que “todos” los herederos sean capaces o emancipados. Por desgracia se

emplea la tan criticada fórmula de mayores de edad, con lo cual pareciera

que si hay un mayor de edad que no sea capaz de gobernarse a sí mismo,

el trámite se pueda realizar ante notario; analícese cómo en el artículo 166

se menciona que no debe haber mayores incapaces, ni menores no emanci-

pados. Es importante aclarar que los herederos podrán ocurrir ante notario

aunque sean personas morales. En este mismo requisito vale preguntar-

nos si se refiere a “herederos como género (sucesores), es decir, en sentido

amplio (herederos y legatarios), ya que en el artículo 173 se señala que se

4 Codificación Notarial. Ley del Notariado para el Distrito Federal. Ediciones Andrade. Año 2003. página 52


554

puede otorgar la aceptación de los herederos (en sentido estricto), aun sin

la comparecencia de los legatarios; pero habrá que resolver si al señalar

“herederos” se refirió o no a sucesores, porque si esta interpretación es la

correcta (así lo considero) no se puede tramitar ante notario si los legatarios

no son capaces o emancipados”.5

Lo anterior es cierto, ya que además de las razones expuestas por el notario Asprón Pelayo, podríamos decir que no existe ningún motivo para darle un tratamiento distinto a dos supuestos que en el fondo tienen la misma causa, ya que tanto el menor de edad, como el mayor de edad incapaz, requieren de un representante para actuar en el mundo jurídico y ambos deben de contar con normas protectoras que garanticen el cuidado de su patrimonio y/o persona, frente a la actuación de esos representantes, por lo que no veo ninguna razón para darles un trato diferenciado a estos dos grupos de individuos.

Por su parte el nuevo artículo 815 Ter faculta a las personas que, según la legislación sustantiva, sean consideradas en la sucesión intestamen taria como herederos o sus representantes, para acudir ante el juez o notario dando así inicio a la sucesión, debiendo cumplir con los requisitos que señalan las cuatro fracciones que lo componen. Veamos cada una de ellas. en primer lugar se debe de exhibir copia certificada del acta de defunción o declaración judicial de muerte del autor de la sucesión, lo cual no es distinto de la sucesión intestamentaria que podríamos llamar “normal” prevista tanto en el Código de Procedimientos Civiles, como en la Ley del Notariado para el Distrito Federal; en segundo término se deben exhibir las actas de nacimiento para comprobar el entroncamiento de los herederos, así como de matrimonio en caso de cónyuge supérstite. Este requisito también debe de cumplirse en la sucesión intestada “normal”; en tercer lugar se debe de presentar el inventario de los bienes, al que se

le acompañarán los documentos que acrediten la propiedad del De Cujus, lo cual también debe de hacerse en la sucesión intestamentaria “normal”;

y finalmente debe de presentarse el convenio de adjudicación de bienes, lo

5 Juan ManuEl asprón pElayo, Sucesiones, editorial McGraw-Hill Interamericana. Año 2003. De la página

207 a la 208, segunda Edición.


555

cual es también un documento que deben de presentar los interesados dentro

de los procedimientos intestados normales, ya sea ante juez o ante notario.

Si bien hemos dicho que los documentos que pide la reforma sean exhi-

bidos por los interesados, son los mismos que deben de exhibirse en la

tramitación de la sucesión intestamentaria “normal”, lo que es distinto y

al parecer pretende ser la parte medular de la reforma; es el momento en

que estos documentos deben ser exhibidos, ya que el encabezado de dicho

artículo pide que ello se haga desde el momento mismo en que se acude

ante el juez o el notario (inicio de la sucesión), buscando con ello induda-

blemente la agilidad del procedimiento especial que la reforma crea.Las buenas intenciones de nuestro legislador local, son contrarias a algunos

preceptos que regulan de manera sustantiva la sucesión intestamentaria (y en general a las sucesiones), tal y como se expone a continuación.

Por lo que respecta al acreditamiento de la defunción del De Cujus y el entroncamiento de los presuntos herederos, esto debe de hacerse al iniciar la sucesión intestamentaria, pues con ello el juez o el notario, podrán verificar el hecho del fallecimiento del de cujus y que los interesados tengan los grados de parentesco fijados en la legislación sustantiva para ser consi-derados herederos del autor de la sucesión.

Sin embargo el tercer documento que, según la reforma, deben de exhi-

bir los interesados al juez o notario al dar inicio la sucesión, no es posible

elaborarlo en ese momento, ya que se trata del inventario de los bienes,

derechos y obligaciones que se encuentran dentro de la masa hereditaria,

pues el Código Civil establece de manera clara, tajante y sin excepciones,

que dicha obligación le corresponde al albacea de la sucesión, quien debe-

rá de obtener también la aprobación de los herederos (que no han sido

determinados todavía) y en el momento de iniciarse la misma, desde luego

que por elemental lógica, no existe ningún albacea que lo elabore.

El ordenamiento civil sustantivo emplea tres artículos distintos para

establecer la obligación del albacea de elaborar los inventarios:

“Artículo 1706. Son obligaciones del albacea general:

I. La presentación del testamento;

II. El aseguramiento de los bienes de la herencia;


556

III. La formación de inventarios;

IV. La administración de los bienes y la rendición de las cuentas del alba-

ceazgo;

V. El pago de las deudas mortuorias, hereditarias y testamentarias;

VI. La partición y adjudicación de los bienes entre los herederos y legata-

rios;

VII. La defensa, en juicio y fuera de él, así de la herencia como la validez

del testamento;

VIII. La de representar a la sucesión en todos los juicios que hubieren de

promoverse en nombre o que se promovieren contra de ella; y

IX. Las demás que le imponga la ley.

Artículo 1712. El albacea debe formar el inventario dentro del término seña lado

por el Código de Procedimientos Civiles. Si no lo hace, será removido.

Artículo 1750. El albacea definitivo, dentro del término que fije el Código de

Procedimientos Civiles, promoverá la formación del inventario.”6

El artículo 816 del propio Código de Procedimientos Civiles le otorga al albacea un plazo de diez días, contados a partir de la aceptación de su cargo, para iniciar la formación del inventario de la sucesión.

Por ello, considero que la elaboración del inventario desde el inicio de la sucesión es imposible, a menos que los preceptos antes referidos, por efectos de la reforma, no sean aplicables al procedimiento especial intesta-mentario, lo cual además de ilógico sería ilegal, pues el derecho adjetivo no puede contradecir o derogar al sustantivo.

Por lo que toca al convenio de adjudicación de bienes, que supone la partición de la herencia, que es el último de los documentos que se deben de presentar al iniciar la sucesión según lo dispone la reforma que se comen ta, igualmente encuentro imposible su realización en el momento en el que el artículo adicionado lo pide, pues debe ser hecho también por el albacea (que no existe) según disponen los artículos 1767 del Código Civil y 857 del Código de Procedimientos Civiles y ser aprobado por los herederos

6 Agenda Civil del df, Código Civil para el Distrito Federal, Ediciones Fiscales isEf, año 2004. Páginas 181, 182 y 185.


557

(que no han sido declarados); todo esto una vez aprobado el inventario,

que como ya se dijo, la reforma pide que se presente igualmente al inicio

de la sucesión, lo que por disposiciones de carácter sustantivo no es posi-

ble hacer, además de que al inicio de la sucesión ni siquiera sabemos quiénes

serán los herederos definitivos, pues bien podría pasar que aquellos que

inicien la sucesión, y que por tanto elaboren dichos documentos, al final

de cuentas no sean todos declarados herederos, por no encontrarse en los

grados que ordena el código sustantivo; o bien también podría suceder

que con posterioridad al inicio del procedimiento especial lleguen a la suce-

sión otras personas distintas con igual o mejor derecho que ellos y que

no participaron en la elaboración de los documentos presentados al inicio

de la sucesión.

Lo anterior nos llevaría irremediablemente a concluir que el procedi-

miento especial intestado creado por la reforma, es imposible de cumplir,

ya que para ello deberíamos de contradecir o dejar de aplicar normas de ca-

rácter sustantivo, al menos por lo que toca a los documentos que se deben

de acompañar al inicio de la sucesión y que al final de cuentas ello vendría

a terminar con las buenas intenciones de nuestro legislador de agilizar los

trámites sucesorios intestados, pues entonces tendríamos que seguir un

procedimiento que en nada o muy poco se distingue del trámite normal que contempla el propio ordenamiento adjetivo. A menos que pensemos en una segunda posibilidad, la cual consiste en que nuestro legislador, tra-tando de simplificar el trámite, considere que no es necesario que exista un albacea en este procedimiento especial intestamentario y por ello no tienen los herederos que esperar su nombramiento y aceptación del cargo, para la elaboración de inventarios y del convenio de adjudicación de bienes, lo cual según la reforma puede hacerse todo junto desde el inicio de la tramitación, con lo que según nuestro legislador, tendremos un procedi-miento sumamente sencillo y ágil (aunque abiertamente ilegal).

La intención del legislador de que no exista albacea en este procedi-miento especial intestamentario, se robustece cuando leemos el artículo 815 Quater, ya que dicho numeral dispone que el juez o notario público, en una sola audiencia o acto, habiendo solicitado previamente informe

del Archivo General de Notarias sobre la existencia o inexistencia de

testamento, en presencia de los interesados examinará los documentos


558

(entre ellos el inventario y convenio de adjudicación de bienes), así como

a los testigos a que se refiere el artículo 801 y resolverán conforme a las

disposiciones de este Código y, en su caso, de la Ley del Notariado para el

Distrito Federal, con lo cual vemos que el legislador no menciona para

nada el nombramiento del albacea, aunque pide como requisito para dar

inicio a la sucesión, la presentación de documentos que según el derecho

sustantivo e incluso algunas disposiciones adjetivas, son obligación de él

elaborar, lo que nos lleva a concluir que el legislador considera que los inte-

resados los pueden confeccionar, sin necesidad de que exista un albacea o

bien que los interesados nombren a un albacea antes de iniciar el proce-

dimiento, lo que sería aún más aberrante.

De nada serviría este procedimiento especial, si no llegamos a la conclu-

sión anterior, en el sentido de que no se requiere albacea, pues el artículo

815 Quater ordena que el juez o notario deben de pedir los informes de

inexistencia del testamento y en una sola audiencia o acto resolverán

lo conducente (imagino que respecto al reconocimiento de herederos) y

después de ello se debe proseguir como lo ordena el Código de Procedi-

mientos Civiles o la Ley del Notariado para el Distrito Federal, si esta

última parte del artículo se interpreta como que a partir de esa audiencia,

es necesario seguir con el tramite normal y por lo tanto designar un alba-

cea, ¿cuál sería el objeto de haber elaborado el inventario y el proyecto de

partición desde el inicio de la sucesión?, si nuevamente el albacea tuviese

que hacerlo, con lo que la sucesión intestada “especial” sería más lenta y

complicada que la “normal”; en mi concepto el legislador quiere que una vez

realizada esa primera (y única) audiencia o acto se proceda a la adjudica-

ción de los bienes que ya han sido inventariados y elaborada la partición

de los mismos, desde el inicio mismo de la sucesión.

Por cierto, al legislador se le olvidó que el artículo 1537 del Código

Civil establece la posibilidad de que el testador, en un testamento público

cerrado, lo deposite en el Archivo Judicial, por lo que también el artículo que

se comenta debería obligar a la consulta a dicha dependencia, para pedirle

que rinda informe si tiene o no bajo su custodia un testamento de esta clase

otorgado por el autor de la sucesión, pues podría ser la respuesta afirma-

tiva y con ello sería inútil el procedimiento intestamentario iniciado.


559

Los artículos 815 Quintus y Sextus, nada aportan al nuevo procedi-

miento, pues de manera redundante establecen, el primero de ellos, la po-

sibilidad de que sí en el procedimiento especial hubiere controversia, el

juicio se seguirá conforme a las reglas generales establecidas en el título

que corresponde a las sucesiones intestamentarias ”normales” (lo cual no

podría ser de otro modo, pues faltaría uno de los requisitos exigidos para

el procedimiento “especial”) y el segundo que la adjudicación de bienes

se hará con la misma formalidad que la ley exige para este acto jurídico

(lo cual es así, aunque la reforma no lo dijera).

Tratando de resumir lo dispuesto por los artículos que integran la re-

forma que se comenta, podríamos decir que el legislador, para agilizar

el procedimiento intestamentario, establece las siguientes reglas para el

trámite especial de este tipo de sucesiones:

• Se pueden tramitar ante juez o notario.

• No se necesita albacea.

• El inventario de los bienes lo hacen los interesados en la sucesión al iniciar

la misma (obviamente sin intervención de albacea).

• El proyecto de partición también lo hacen los interesados al momento de

iniciar el procedimiento (igualmente sin intervención de albacea).

• El juez o notario resolverá lo conducente en una sola audiencia o acto.

• Después de esa resolución se deben aplicar las normas previstas por el propio

Código de Procedimientos Civiles o la Ley del Notariado para el Distrito

Federal, para la tramitación de intestados “normales”, pero como ya está listo

desde el inicio el inventario y la partición de los bienes que integran la

masa hereditaria, entonces solamente queda por hacer la adjudicación de

dichos bienes para concluir con el trámite.

• En caso de controversia se aplicarán las normas establecidas para los intes-

tados “normales”.

• La adjudicación de bienes se hará en los términos previstos por la ley

correspondiente.

Pero tendríamos que preguntarnos, en caso de que este nuevo proce-

dimiento se pueda aplicar, ¿qué gana la sociedad con él?, ya que al pare cer el

quid del mismo consiste en que todo se tramite y se resuelva rápidamen-


560

te; sí como ya dijimos, en la actualidad, una sucesión sin testamento que

se tramita ante notario, en la que no hay controversia y los herederos son

capaces, tiene una duración de entre dos o tres meses para ser finiquitada

totalmente, ¿será que a nuestro legislador dicho plazo se le hace demasiado?

Aún respondiendo afirmativamente la pregunta planteada, debemos de-

cir que el procedimiento especial creado por la reforma, no ataca las dos

causas que dentro del procedimiento “normal”, provocan que el trámite

tarde ese plazo, ya que la primera de ellas es la necesidad de obtener los

oficios de contestación del Archivo General de Notarias y del Archivo

Judicial para acreditar que no existe testamento otorgado por el autor de

la sucesión, lo cual también debe de hacerse en el nuevo procedimiento

especial creado y la segunda es la necesidad de tener que esperar el plazo

previsto (diez días) de las publicaciones a que se refiere el artículo 175

de la Ley del Notariado para el Distrito Federal, que también debe de ha-

cerse en el nuevo procedimiento especial, ya que el artículo 185 Quater así

parece ordenarlo, a menos que se interprete que este requisito lo suprime

también la reforma al código adjetivo.La idea que copia nuestro legislador, de que al iniciarse el procedimi en to

se presenten todos los documentos a que se refiere el artículo 815 Ter, tiene más inconvenientes que ventajas, ya que como hemos dejado establecido, la elaboración de los mismos, al tener que hacerse desde el inicio de la sucesión, tiene que quedar por fuerza en manos de los interesados (que ni siquiera aún son herederos), puesto que no existe dentro del procedi-miento “especial” contemplada la existencia de un albacea, lo cual es abiertamente contrario a las disposiciones del Código Civil y que podrían provocar que una persona con interés jurídico, como puede ser un acree-dor del De Cujus o un heredero preterido, intente anular el inventario y proyecto de partición elaborados por los interesados al iniciar la sucesión, además de que el hecho de presentar esos documentos al comenzar el trámite no agiliza la sucesión, puesto que el juez o notario deben de esperar a que los archivos correspondientes informen sobre la existencia o inexisten-cia de testamento por parte del autor de la sucesión (al igual que en el trámite “normal”), lo que hace el trámite igualmente “tardado” para ambos procedimientos, con la diferencia que el trámite “especial”, por las

razones expuestas, no otorgue seguridad jurídica plena a los interesados.


561

Tal vez nuestros asambleístas, sin hacer una investigación a fondo,

se dejaron llevar por una creencia muy difundida entre la sociedad que

carece de sustento real, en el sentido de que los juicios intestados son

trámites largos y complicados, pero la práctica nos demuestra que sola-

mente aquellas sucesiones (testamentarias o intestamentarias) en las que

existe controversia entre los herederos o problemas con la acreditación

del parentesco que da derecho a heredar, pueden ser consideradas así, ya

que una sucesión en la que por ejemplo se impugna la designación de

herederos, o se pide la remoción del albacea, o se impugna el inventario, o se

impug na la rendición de cuentas o se impugna el proyecto de partición,

seguramente no se resolverá en dos o tres meses, pues su tramitación puede durar años e implicará una molestia permanente para los que en ella inter-vienen, por más que el legislador se empeñe en crear procedimientos especiales simplificados.

Por ello, considero que el legislador no cumplió con una labor previa de investigación de la problemática de las sucesiones intestamentarias que pretende agilizar, pues esa clase de procedimientos a los que se refiere su reforma (al menos los que se tramitan ante notario) son, sin necesidad de ella, sumamente expeditos y la complicación de su tramitación es mínima.

Al no entender el problema, el legislador optó por copiar una serie

de artículos que en nada ayudan a que se fomente la tramitación de su-

cesiones intestamentarias en nuestra ciudad, logrando solamente crear

disposiciones confusas que son de difícil o imposible aplicación, esto en

lugar de atacar el verdadero problema que inhibe la tramitación de sucesio-

nes, no solo intestamentarias sino incluso testamentarias y que es, como

se demostrará más adelante, el alto costo fiscal que tienen estos trámites

para la población.

La tramitación notarial de intestados

Durante muchos años el notariado de la capital, trató de hacer ver al poder

legislativo local el beneficio de que la actividad del notario se ampli ara

hacia aquellas áreas que, aunque reservadas formalmente para el poder


562

judicial, no requerían de una función jurisdiccional propiamente dicha,

pues el juez solamente se encargaba de constatar la existencia de docu-

mentos y situaciones objetivas, que por lo tanto no requerían utilizar el

imperio del poder judicial para su tramitación, pues bastaba con la fe

pública notarial para efectuarlas, siendo la principal de estas actividades

la intervención notarial en tramitación de sucesiones intestamentarias

desde su inicio.

El Código de Procedimientos Civiles y la Ley del Notariado para

el Distrito Federal permitían ya la intervención del notario en sucesio-

nes testamentarias y en las intestamentarias, pero en este último caso

sólo hasta que se hubieran declarado herederos y nombrado albacea, esto

siempre y cuando los herederos nombrados fueren capaces y no hubiese

controversia entre ellos. Esta regulación no impedía que los juzgados

familiares se saturaran inútilmente de trabajo, conociendo al menos del

inicio de sucesiones intestamentarias en las que no había controversia.

Es hasta la reforma del año 2000 de la Ley Notarial, cuando se per-

mite a los notarios participar en la tramitación de intestados desde su

inicio, así como intervenir en otros procedimientos de los conocidos como

de “jurisdicción voluntaria”.

La legislación notarial vigente dedica varios artículos a esta materia,

que son agrupados en el capítulo cuarto de la tercera sección, del título

segundo de la Ley, dentro de los cuales encontramos la regulación de la

actividad del notario en la tramitación de sucesiones, que desde luego comprende ya a la sucesión intestamentaria. Los artículos que a ella se refieren son los siguientes:

”Artículo 167. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 782 del Código

de Procedimientos Civiles, las sucesiones en las que no hubiere controversia

alguna y cuyos herederos fueren mayores de edad, menores emancipados

o personas jurídicas, podrán tramitarse ante Notario. El que se oponga al

trámite de una sucesión, o crea tener derechos contra ella, los deducirá confor-

me lo previene el Código de Procedimientos Civiles. El Juez competente,

de estimarlo procedente, lo comunicará al Notario para que, en su caso, a

partir de esa comunicación se abstenga de proseguir con la tramitación. La

apertura de testamento público cerrado, así como la declaración de ser formal


563

un testamento especial, de los previstos por el Código Civil, se otorgará

siempre judicialmente.

Artículo 169. La sucesión intestamentaria podrá tramitarse ante notario si

el último domicilio del autor de la sucesión fue el Distrito Federal, o si se

encuentran ubicados en la entidad la mayor parte en número o la totalidad

de los bienes, una vez que se hubieren obtenido del archivo judicial y del

Archivo, las constancias de no tener estos depositado testamento o informe

de que se haya otorgado alguno, y previa acreditación de los herederos de su

entroncamiento con el autor de la sucesión mediante las partidas del Regis-

tro Civil correspondientes.

Artículo 171. El Notario podrá hacer constar también la aceptación o renun-

cia del cargo de albacea instituido por el autor del testamento, así como las

desig naciones de albacea que en su caso hagan todos los herederos de común

acuerdo, y la aceptación del cargo. También los acuerdos de los herederos

para la constitución en su caso de la caución o el relevo de esa obligación.

Una vez aceptado el cargo, el albacea procederá a la formación de inventario

y avalúo en términos de Ley.

Artículo 172. También podrá hacer constar el Notario, en su caso, la renun-

cia o repudio de sus derechos que formule alguno de los herederos o legatarios.

Artículo 174. Si no hubiere testamento, los herederos, en el orden de dere-

chos previsto por el Código Civil, comparecerán todos ante Notario en com-

pañía de dos testigos idóneos; exhibirán al Notario copias certificadas del

acta de defunción del autor de la sucesión y las que acrediten su entronca-

miento; declararán bajo protesta de decir verdad sobre el último domicilio

del finado, y que no conocen de la existencia de persona alguna diversa de

ellos con derecho a heredar en el mismo grado o en uno preferente al de ellos

mismos. El Notario procederá a tomar la declaración de los testigos por separa-

do, en los términos previstos para las diligencias de información testimonial

por el artículo 801 del Código de Procedimientos Civiles. Acto seguido, se

procederá en los mismos términos previstos por el artículo anterior, para lo

relativo a la aceptación o repudio de los derechos hereditarios, el nombra-

miento de albacea y la constitución o relevo de la caución correspondiente.

Artículo 175. El Notario está obligado a dar a conocer las declaraciones de

los herederos a que se refieren los artículos anteriores, mediante dos publi-


564

caciones que se harán en un diario de circulación nacional, de diez en diez

días, con la mención del número de la publicación que corresponda.

Artículo 176. Una vez hechas las publicaciones a que se refiere el artículo

anterior, de lo que se dejará constancia en el instrumento, el o los albaceas

presentarán al Notario el inventario y avalúos de los bienes que forman el

acervo hereditario del autor de la sucesión para que, con la aprobación de

todos los coherederos, en su caso, se realice su protocolización.

Artículo 177. Los herederos y albacea otorgarán las escrituras de partición

y adjudicación tal como haya sido ordenado por el autor de la sucesión en

su testamento. A falta de éste, conforme a las disposiciones de la Ley de la

materia para los intestados, como los propios herederos convengan.”7

Del procedimiento previsto en la ley notarial, primeramente habrá que decir que la incorporación de estos artículos, en concordancia con los transitorios de la misma, derogan a aquellos artículos que regulaban la actividad notarial en materia sucesoria, los cuales estaban incorrecta-mente contenidos en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, pues se trata de una ley posterior que regula la misma materia que la anterior, opinión que comparte el notario Asprón Pelayo:

“De conformidad con el artículo segundo transitorio de la nueva lndf se

derogan las disposiciones que se opongan a ella. En consecuencia, con relación al

tema de los trámites sucesorios ante notario, debemos deducir que quedan

derogados los artículos 782, y del 872 a 876 del cpc, debido a que re gulan los

supuestos en que se podía tramitar una sucesión desde su inicio ante notario,

lo cual ya tiene una nueva reglamentación en la ley que comen tamos, también

queda derogado el artículo 876 bis que regula el procedimiento a seguir una

vez que fallece una persona respecto del testamento público simplificado

que haya otorgado.

Consideramos que los artículos 782 y 872, así como el 876 del cpc quedan

derogados, pues ya no es necesario que los herederos en sentido amplio

(sucesores) sean capaces, sino que basta que sean emancipados para poder

realizar el trámite ante notario. Tampoco es indispensable que el testamento

7 Publicado en la página de Internet: http://www.apliweb.com.mx/colnotdf/. 18/06/05.


565

que se presente al notario sea uno público, bastará que sea cualquier tipo de

testamento, pero cuando requiera ser declarado formal testamento, ello

se haya realizado previamente ante el juez de lo familiar que corresponda

(véase articulos. 166 y 167 de la lndf).

El artículo 873 del cpc queda derogado, entre otros, por los artículos 170

y 175 de la lndf, porque en ellos se señala diversas obligaciones tanto de

lo que hará constar el notario, como de la manera y contenido de las publi-

caciones.

El numeral 874 del cpc queda derogado por el 176 de la lndf, ya que ahora

no podrá protocolizarse el inventario hasta después de haberse efectuado

las dos publicaciones.

El artículo 875 dice, en esencia, lo mismo que el nuevo numeral 177 de la

regulación notarial.”8

Expuesto lo anterior, tratemos de resumir los principios que, en la Ley del Notariado del Distrito Federal, regulan la actividad del notario en la tramitación de sucesiones intestadas, para que así podamos darnos una idea de la supuesta complejidad y tardanza del procedimiento.

Para su procedencia:

• Pueden iniciarse ante notario las sucesiones intestamentarias en las que el

último domicilio del autor de la sucesión haya sido el Distrito Federal, o

bien que la mayoría (en número) de los bienes que formen la masa here-

ditaria se encuentren dentro de nuestra ciudad.

• Los herederos deberán de ser mayores de edad, menores emancipados o

personas jurídicas y no debe existir controversia entre ellos.

Para su trámite:

•Los herederos deberán de acreditar, ante el notario, su entroncamiento

con el autor de la sucesión y el fallecimiento de éste, mediante la exhibi-

ción de las actas del Registro Civil respectivas.

•El notario deberá de obtener del Archivo General de Notarías y del Archi-

8 Juan ManuEl asprón pElayo, Op. Cit. de la página 219 a la 220.


566

vo Judicial, las constancias respectivas que acrediten que no existe dispo-

sición testamentaria otorgada o depositada ante dichas instituciones, por

parte del autor de la sucesión.

•Los herederos deberán de comparecer ante el notario, para que en un

primer instrumento, se haga constar las declaraciones de ellos respecto

de cuál fue sobre el último domicilio del De cujus y que no conocen de la

existencia de persona alguna diversa de ellos con derecho a heredar en el

mismo grado o en uno preferente al de ellos mismos. Se harán acompañar

de dos testigos idóneos para recibir de éstos, por separado, la información

testimonial prevista por el artículo 801 del Código de Procedimientos

Civiles.

•Una vez efectuadas las declaraciones anteriores, en el mismo instrumento

notarial, se reconocerá quienes resultan herederos en la sucesión; siguien-

do para ello las reglas establecidas en la legislación sustantiva y ya siendo

herederos, nombrarán a la persona o personas que deban desempeñar el

cargo de albacea, pudiendo ahí mismo resolver sobre la caución de éste.

•El notario deberá de dar a conocer las declaraciones de los herederos, medi-

ante dos publicaciones que deben efectuarse en un diario de circulación nacio-

nal, con un intervalo entre ellas, de diez días.

•Una vez hechas las publicaciones, el albacea formará el inventario de la

masa hereditaria, el cual deberá de ser aprobado por todos los herederos

y protocolizarse.

•Finalmente los herederos y el albacea, otorgarán un instrumento, en el que

se hará constar la partición y adjudicación de los bienes que componen la

masa hereditaria; dicho instrumento podrá otorgarse simultáneamente a

la protocolización de inventario, por no haber impedimento legal para ello.

Como ya mencioné con anterioridad, este procedimiento intestamen-

tario ante notario, puede concluirse en un plazo de dos a tres meses,

contados desde que los interesados entregan al notario la documentación

requerida; y como hemos visto los artículos que en la Ley del Notariado

regulan la actividad del notario en sucesiones intestamentarias, son sufi-

cientemente claros y no contradicen ninguna disposición sustantiva, logran-

do entonces que el procedimiento instituido sea sumamente ágil y seguro,


567

lo que considero que procura un enorme beneficio tanto para las personas

que deben de acudir a él, como para los tribunales familiares de nuestra

capital que han visto reducida su carga de trabajo, al no tener que conocer

de sucesiones en las que no se requiere de la intervención jurisdiccional.

Por lo tanto no considero necesario, ni adecuado, que el legislador local

venga a crear un procedimiento especial, que no necesita la sociedad, en

el que sus artículos solamente crean inseguridad jurídica y confusiones

innecesarias, en una materia que está regulada claramente y que está respon-

diendo adecuadamente a los intereses y necesidades de la sociedad y mucho

menos, si dicho procedimiento se impone al notario en un cuerpo legis-

lativo que no es el competente para regular su actuación, como es el caso

del Código de Procedimientos Civiles.

Para la actuación notarial las reformas al Código de Procedimientos

Civiles que se comentaron en el apartado anterior, parecen establecer hoy,

al igual que para los jueces competentes, también dos procedimientos

intestados:

•El “normal”, previsto en la Ley que debe de regir su actividad que es la

del Notariado para el Distrito Federal.

•El “especial”, que de manera incorrecta el legislador regula en el Código

de Procedimientos Civiles.

Pero en el caso de la actuación notarial encontramos, a diferencia de

los jueces, la agravante de que, para la utilización de ambos procedimi-

entos los dos ordenamientos prevén los mismos supuestos; esto es, que

no exista testamento y los herederos sean capaces y no haya contienda

entre ellos, lo cual es distinto a los jueces que deberán seguir el trámite

“normal” intestamentario si hay contienda entre los herederos o en caso de

que estos sean incapaces, mientras que seguirán el procedimiento “espe cial”

recientemente creado, solamente si no hay contienda entre los herederos

y estos son capaces.

Luego entonces, si los supuestos son los mismos para ambos proce-

dimientos ante notario ¿éste podrá elegir el que quiera? o ¿serán los intere-

sados quienes señalen al notario cuál de ellos prefieren?


568

En mi concepto el procedimiento especial intestamentario creado por la reforma, es imposible de aplicar, tanto por jueces como por notarios, pues como ya se ha demostrado contradice a las normas sustantivas y adjetivas que rigen las sucesiones, por lo que en la actualidad considero que la tramitación notarial solamente es posible siguiendo los preceptos y el procedimiento que establece la Ley del Notariado para el Distrito Federal, los cuales afortunadamente no fueron derogados por los artículos

transitorios de la reforma.

Verdaderos problemas en la tramitación de sucesiones

Pero si el problema originalmente detectado y que anima a la reforma, consiste en que los interesados no tramitan las sucesiones en las que se ven involucrados y la razón no es la tardanza y complejidad del procedimiento previsto en la Ley, entonces ¿cuál será la razón por la que esto sucede en nuestra ciudad?

En mi ejercicio profesional de veinte años como notario de esta ciudad, he podido constatar, seguramente que al igual que mis colegas, a través de las asesorías que damos al respecto, tanto en las labores diarias dentro de la notaría, como en las instalaciones del Colegio de Notarios del Distrito Fede-ral en las tardes que se ofrece asesoría jurídica gratuita, así como en las diferentes Jornadas Notariales a las que he tenido oportunidad de asistir, que cuando se presentan unas personas con un problema suceso rio testa-mentario o intestamentario y se les explica el procedimiento que deben seguir, la gran mayoría de las veces, al no existir controversia entre los pro bables herederos, estos lo encuentran sumamente adecuado en rela-ción con el tiempo que esto les puede llevar, así como con la documentación con la que deben de contar para concluir su trámite, el verdadero proble-ma surge cuando se habla del costo que éste trámite les va a representar.

En efecto, la mayoría de las personas que desisten de solucionar su problema sucesorio, a diferencia de lo que piensa el legislador, lo hacen des-motivados por el costo que la tramitación de la sucesión les representa,

debido en gran parte a que el Código Financiero para el Distrito Federal

establece el pago del impuesto de adquisición de inmuebles y los derechos


569

de registro para este tipo de actos, como si se tratara de cualquier otro

tipo de adquisiciones.

Con el objeto de dar mayor claridad al problema y así poder explicar

por qué los interesados desisten de la tramitación, veamos las disposicio-

nes fiscales aplicables a las adquisiciones por sucesión, ya sea testamen-

taria o intestamentaria, haciendo un pequeño comentario respecto de

algunas de ellas:

“Artículo 134. Están obligadas al pago del Impuesto sobre Adquisición de

Inmuebles, establecido en este Capítulo, las personas físicas y las morales

que adquieran inmuebles que consistan en el suelo, en las construcciones o

en el suelo y las construcciones adheridas a él ubicados en el Distrito Fede-

ral, así como los derechos relacionados con los mismos a que este Capítulo

se refiere.

Artículo 135. El impuesto se calculará aplicando, sobre el valor total del

inmueble la siguiente tarifa:

RangoLímite

Inferior Límite Superior Cuota Fija

Factor Aplica-ción sobre el

excedente de Límite Inferior

A $0.11 $61,718.69 $116.35 0.00000

B 61,718.70 98,749.85 117.16 0.03163

C 98,749.86 148,124.63 1,288.47 0.03261

D 148,124.64 296,249.36 2,898.59 0.03261

E 296,249.37 740,623.40 7,728.94 0.03696

F 740,623.41 1,481,246.79 24,153.02 0.04565

G 1,481,246.80 En adelante 57,962.49 0.04565

En caso de adquirirse una porción del inmueble, una vez obtenido

el resulta do de aplicar la tarifa señalada al valor total del inmueble, se

aplicará a dicho resultado, el porcentaje que se adquiera.”

Como se puede apreciar, el impuesto de adquisición de bienes inmue-

bles , grava toda clase de adquisiciones de éste tipo de bienes en el Distrito


570

Federal y el monto a pagar es variable según el valor total del inmueble adquiri-

do, por lo que a mayor valor, mayor será el monto del pago que debe realizarse:

“... Artículo 137. Para los efectos de este Capítulo, se entiende por adquisi-

ción, la que derive de:

I. Todo acto por el que se transmitirá la propiedad, una vez satisfechas

las formalidades que establezca para tal efecto el Código Civil para

el Distrito Federal, incluyendo la donación, la que ocurra por causa

de muerte y la aportación a toda clase de asociaciones o sociedades,

a excepción de las que se realicen al constituir o liquidar la sociedad

conyugal siempre que sean inmuebles propiedad de los cónyuges;

... En el caso de adquisiciones por herencia, se pagará una tasa de 0

por ciento del Impuesto sobre Adquisición de Inmuebles, siempre

que el valor del inmueble en cuestión no exceda de la suma equiva-

lente a doce mil setenta y tres veces el Salario Mínimo General Vigen te

en el Distrito Federal;

... IX. La cesión de derechos del heredero, legatario o copropietario,

en la parte relativa y en proporción a los inmuebles.”

Dentro de los diferentes casos de adquisición, se encuentra el que se deriva por causa de muerte, con lo que las adjudicaciones de bienes inmue bles por herencia se encuentran expresamente sujetas a este impuesto, aunque si bien es cierto que el legislador, tal vez con la idea de fomentar el trámite de sucesiones, establece una tasa del 0% a aquellas sucesiones en las que, el valor total del inmueble, según avalúo efectuado por perito autorizado, no exceda hoy de $ 565,016.40, pero esto no constituye más que un palia tivo para el verdadero problema planteado, pues una gran cantidad de bienes inmuebles que existen en nuestra ciudad, tienen un valor superior a dicha cantidad y por lo tanto, no tienen ninguna reducción o eliminación de la tasa impositiva.

Por lo que respecta al pago de derechos por la obtención de informes

de testamento y la inscripción en el registro público del instrumento


571

donde conste la adquisición tenemos los siguientes artículos del Código

Financiero:

”... Capítulo IX

De los Derechos por la Prestación de Servicios

... Sección Quinta

Del Registro Público de la Propiedad y de Comercio, y del Archivo General

de Notarías

Artículo 217. Por cada inscripción, anotación o cancelación de inscrip-

ción que practique el Registro Público correspondiente, se causará una

cuota de $891.15, con las excepciones que se señalan en las fracciones

siguientes y en los demás artículos de esta Sección.

I. Se causará una cuota de....$8,932.60

a) Por la inscripción de documentos por los cuales se adquiera,

transmi ta, modifique o extinga el dominio o la posesión de bienes

muebles o inmuebles o derechos reales, incluyendo compra ventas

en las que el vendedor se reserve el dominio, así como las cesiones

de derechos;

... II. Cuando los actos a que se refieren los incisos a), b) y c) de la fracción anterior no tengan valor determinado o éste sea menor al monto establecido para las viviendas de interés social en la Ley de Desarrollo Urbano del Distrito Federal, la cuota a pagar será la señalada en el primer párrafo de este artículo. Si el valor de los actos a inscribir es de hasta dos veces el monto señalado en la referida Ley, la cuota a que se refiere el primer párrafo de este artículo aumentará en dos tantos por cada 25 por ciento adicional. En el caso de actos rela cio nados con bienes muebles, en que su valor sea de hasta 4.5 veces el referido monto establecido para la vivienda de interés social, la cuota prevista en el primer párrafo de este artículo se aumentará en un 30 por ciento por cada 10 por

ciento adicional......”


572

Como se puede observar en la redacción de éste artículo, en mate-

ria sucesoria no existe ninguna diferencia y el costo de los derechos de

registro es igual que para cualquier otro tipo de adquisiciones de bienes

inmuebles.

”... Artículo 219. Por la expedición de los documentos en que consten los

actos que a continuación se relacionan, se pagarán por concepto de dere-

chos, las siguientes cuotas:

... V. Por cada informe respecto al registro o depósito de testamentos

que se rindan a solicitud de jueces, notarios o el propio testador

... $746.25”

Respecto de este numeral, es conveniente comentar que, aunque el

Archivo General de Notarías, ha aceptado de unos años para acá, que se

solicite en un solo documento el informe respecto de los testamentos que

pudiera tener registrados o en depósito, ello no ha sido óbice para que se siga

cobrando por separado por cada uno de ellos, por lo que el interesado

deberá de desembolsar la cantidad de $ 2,238.75 por éste concepto.

“... Artículo 225. Por el registro de los documentos en que consten los actos

que a continuación se relacionan, se pagarán por concepto de derechos las

siguientes cuotas:

... V. Documentos o resoluciones judiciales relativas a las sucesiones,

independientemente de los derechos que se causen por el registro

de la transmisión de los bienes hereditarios... $894.45”9

Además de los derechos de registro, por la inscripción del instru-

mento en donde consta la adquisición por herencia, el interesado

deberá de pagar esta cantidad adicional de derechos porque se

inscriba la “sucesión”, con lo cual en materia de derechos de regis-

9 Los artículos fueron tomados de la página de internet: http://www.finanzas.df.gob.mx/codigo/libro1.html#l1t3 15/07/05


573

tro, resulta más costoso inscribir una adjudicación por herencia, que cual-

quier otra adquisición.

Los herederos deberán de pagar además el costo del avalúo, practi cado desde

luego por persona autorizada por la Tesorería, el cual servirá de base para el

pago de sus impuestos y derechos, así como el costo de las publicaciones a

que se refiere el artículo 175 de la Ley del Notariado para el Distrito Fede-

ral, las cuales gracias a negociaciones que ha efectuado el Colegio de Nota-

rios del Distrito Federal con algunos periódicos de circulación nacional,

son cobradas a un precio inferior al costo normal que tienen las inserciones

pagadas en dichos medios, pero esto no deja de importar un desembolso de

alrededor de $ 1,500.00 adicionales para los herederos. También se deberán

de pagar los derechos por la obten ción de otros documentos que son necesa-

rios para la escritura de adjudicación, tales como certificado de zonificación,

informe de adeudos de predial y derechos por servicio de agua, además de

los honorarios notariales.

Después de analizar someramente la parte fiscal de las sucesiones,

sumando todos los conceptos enumerados, cabría preguntarle a nuestros

legisladores, sí verdaderamente la razón por la que no se tramitan sucesio-

nes en nuestra ciudad, es por lo complicado y tardado de su tramitación

o ¿por los costos que implican?

Mientras que para el fisco local, el trámite sucesorio es visto como

una manera de allegarse recursos, gravando dichos actos con impuestos y

derechos igual, o a veces más caro, que cualquier otra forma de adquirir

bienes; para el fisco federal las transmisiones por causa de muerte no causan

impuestos, ya que en la Ley del Impuesto sobre la Renta, éstas no son

consideradas como ingreso por adquisición y en la ley del Impuesto al

Valor Agregado no se considera enajenación la que ocurre mortis causa.

Conocido el problema principal que inhibe a los herederos para trami-

tar una sucesión, el legislador en lugar de recurrir al método simplista

de tratar de copiar artículos de otras legislaciones, adicionándoles lo que

le parece que los viene a mejorar, debería de estudiar a fondo la posibili-

dad de reformar las disposiciones fiscales en la materia, posiblemente sin

llegar al extremo del fisco federal de no cobrar impuesto alguno, pero sí


574

reduciendo significativamente el costo de los impuestos y derechos que actualmente se cobran. Por ejemplo, se podría disminuir considerable-mente la tasa del impuesto sobre adquisición de inmuebles para este tipo de adquisiciones, esto sin importar el valor del mismo, considerando que se trata en este caso de una adquisición llamémosle “necesaria”. También se podría reducir el cobro de derechos para los servicios que presta el Regis-tro Público de la Propiedad y el Archivo General de Notarías y se podría estudiar la posibilidad de eximir del requisito de elaborar un avalúo para determinar la base gravable de estas adquisiciones, etcétera.; todo ello significaría una medida más efectiva que las reformas aprobadas al Códi go de Procedimientos Civiles, para la resolución del problema social planteado.

Lo anterior considero que no significaría necesariamente una baja en los ingresos de la Ciudad, pues se aumentaría el número de sucesiones que se tramiten bajando estos costos, ello ha quedado de manifiesto en las Jor-nadas Notariales que se han celebrado y en la que un número impor tante de personas han decidido acogerse a los beneficios de las mismas (más de catorce mil en la última de ellas),

10 esto no porque los notarios acudamos

a las delegaciones donde viven, sino por los beneficios fiscales que en ellas se han otorgado, permitiendo que personas que carecen de recur sos para sufragar los gastos de la tramitación, estén en posibilidades de hacer lo por los importantes descuentos fiscales otorgados, en los que bási camente se ha aumentado el valor máximo del inmueble que se pretende adjudicar hasta la suma de $ 768,690.00, lo que abarca necesariamente un número mayor de ellos.

Finalmente, sí nuestro legislador local en verdad quiere agilizar los trámites sucesorios intestamentarios sin controversia entre los herederos que son todos capaces, no obstante que hemos mencionado que ya son actualmente sumamente rápidos, debería de atacar los aspectos que en la actualidad los retardan, creando para ello un marco legal adecuado para garantizar la modernización tanto del Archivo General de Notarías, como del Registro Público de la Propiedad del Distrito Federal, debido a que son estas instituciones las que “demoran” la tramitación de las suce-

siones en nuestra Ciudad.

10 Información tomada de la página de internet: http://www.apliweb.com.mx/colnotdf/ 16/07/2005.


575

Bastaría que nuestros legisladores acudieran a las instalaciones que

ocupa actualmente el Archivo General de Notarías, y se percataran de la

manera arcaica en la que se lleva el control de los testamentos que se otorgan,

para que de inmediato entendieran el porqué de la tardanza en la expedi-

ción de informes sobre la existencia de los mismos, documentos éstos que

resultan indispensables para toda tramitación sucesoria, aún la “especial

intestamentaria” recientemente creada por ellos mismos.

Por lo que respecta a la ineficiencia del Registro Público de la Propie-

dad, es del dominio público, que dicha institución atraviesa hoy por su peor

época y nuestro legislador tendría que hacer una labor titánica, para moder-

nizarla ya que ha permanecido en el abandono presupuestal, legislativo y

administrativo durante varias décadas, aunque esa labor sería justificable,

pues en verdad significaría un enorme servicio para nuestra socie dad y

explicaría sobradamente la labor reformadora de la Asamblea Legislativa

del Distrito Federal, ya que los efectos benéficos de su labor se trasladarí-

an a los demás campos de acción de la institución.

577

Índice

Presentación ...................................................................................7

Algunos actos jurídicos otorgadospor conducto de apoderado en los que se requiere poder o cláusula especial, conforme a nuestra legislación vigente

Lic. Ponciano López Juárez

Notario Público Número 222

del Distrito Federal .....................................................................................11

Algunos aspectos de la sucesión

Lic. Alfonso Zermeño Infante

Notario Público Número 5 del

Distrito Federal ..........................................................................................45

El Código Civil Federal(Origen, fundamento y constitucionalidad)

Lic. Héctor Manuel Cárdenas

Villarreal Notario Público Número 201

del Distrito Federal .....................................................................................75

Consideraciones en torno al régimenlegal de las organizaciones de la sociedad civil

Lic. José Ángel Fernández Uria


Distrito Federal ........................................................................................119

El gobierno electrónico en la actividad notarial

Lic. Carlos Cataño Muro Sandoval



El notariado. Profesión, fusión u oficio

Lic. Francisco de Icaza Dufour



El principio de fe pública registral ante la inscripción de documentos apócrifos

Lic. Eutiquio Hernández López

Notario Público 35 del Distrito

Federal .....................................................................................................221

Internación y legal Estancia de los extranjeros en México

Lic. Francisco Xavier Arredondo Galván


Distrito Federal .......................................................................................241

La enajenación de derechos parcelarios conforme al nuevo artículo 80 de la Ley Agraria

Lic.Víctor Rafael Aguilar Molina

Notario Número174 ................................................................................307

La nueva regulación del divorcio en el Distrito Federal

Lic. Roberto Garzón Jiménez



Las categorías de la ineficacia en el Derecho Civil

Lic. Gonzalo Manuel Ortiz Blanco



Presencia en las Entidades Federativas de las disposicionesde una persona capaz enprevención de su propiaincapacidad.

Lic. Eduardo García Villegas



Los principios originales y actuales de la Constitución Mexicana de 1917. Del Estado federal a la justicia constitucional

Lic. Pascual Alberto Orozco Garibay

Notario Número 193 del Distrito

Federal ....................................................................................................471

Tramitación especial de intestados

Lic. Erick Salvador Pulliam Aburto

Notario 196 del Distrito Federal y

Profesor de Derecho Civil del

Instituto Tecnológico Autónomo

de México ................................................................................................543

Se terminó en el mes de noviembre del 2011 en versión electrónica y estu vo al cuidado de la Dirección General de Compilación y Con-sulta del Orden Jurídico Nacional


ISBN: 978-607-427-118-8

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