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Teorías y problemas de la interpretación constitucional (I)
Especialización en Justicia Constitucional y DDHHUniversidad de Bolonia y otras entidades
Mayo de 2020 – Asunción, ParaguayProf. Diego Moreno Rodríguez-Alcalá
Participación v.
exclusión
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3
¿Por qué deberíamos tener derecho a participar?
Quod omnes tangit ab omnibus decidetur
◼ Lo que nos afecta a todos, todos debemos poder decidirlo
La exclusión es injusta
Principio categórico de la igualdad (Dahl)
Nadie conoce mejor que uno mismo sus propios intereses
Traslado al plano de la comunidad política
Excluye despotismo ilustrado o gobierno de “reyes filósofos”
o alguna forma de “elitismo”, “tecnocracia”, etc.
¿También excluye la
“juristocracia”?
4
5
Aún cuando nos equivoquemos:
Sólo la concepción democrática, nunca la del tutelaje,
puede brindar la esperanza de que, al participar en el
gobierno de sí mismos, todos los integrantes de un pueblo, y
no únicamente unos pocos, aprendan a actuar en forma
moralmente responsable como seres humanos (Dahl)
Procedimiento de decisión en contexto de desacuerdos
y de pluralismo razonable
“El derecho de los derechos”
¿Cómo se gobierna en
una democracia
constitucional?
6
El problema del aborto
¿Derecho al aborto?
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La palabra final
El aborto legal, asunto no cerrado
El Congreso tuvo la oportunidad histórica de enmendar un error propio de casi un siglo y la perdió. Parece abrirse el turno de los Tribunales que podrían pronunciarse a favor de los derechos de la mujer en juego.◼ Roberto Saba, Diario
Clarín, 11/08/2018
8
La finalidad de las
interpretaciones judiciales9
Dworkin:
Algunas de las más importantes decisiones políticas que
cualquier comunidad debe adoptar han sido decididas
para los norteamericanos por los jueces, en lugar de
por los representantes electos del pueblos
En la práctica, los políticos y la gente que desprecia
una decisión de la Corte Suprema sólo pueden esperar
a que sean designados nuevos magistrados que estén
de acuerdo con ellos, y que algún día una Corte
Suprema renovada revise su decisión pasada
¿Pero por qué los
jueces tienen la última
palabra?
Para Nino, esto
resultaba “misterioso”
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¿Elitismo de los abogados?
Parece reflejar un elitismo epistémico inaceptable presuponer que unos señores, por más ilustrados que sean, puedan llegar a conclusiones valorativas correctas en la soledad de sus despachos y bibliotecas, sin participar en el proceso de discusión pública con todos los interesados en una u otra decisión y sin que su decisión sea revisable en ese proceso de discusión pública
Carlos Nino
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¿Por qué los jueces
deben tener la
palabra final?
12
13
El rol de la justicia constitucional en la
interpretación de la Constitución
Variedad de intérpretes14
Hay varios intérpretes de la Constitución
Interpreta el ciudadano (art. 135, b)
Interpretan las autoridades
Interpreta el Legislativo
Interpreta el Poder Ejecutivo
Interpreta el Poder Judicial◼ En los sistemas federales interpretan las regiones / estados /
provincias
La interpretación de actores internacionales◼ Corte Interamericana de Derechos Humanos
¿Pero quién tiene la última palabra?
O mejor dicho, ¿quién debería tener la última palabra?
Del control judicial
a la “supremacía judicial”15
La institución moderna del control judicial de la ley no fue establecida por el razonamiento Hamilton-Marshall
Esta concepción fue mucho más modesta
Sin embargo, hoy en día el control judicial se asocia con la “supremacía judicial”
Es decir, la concepción según la cual la interpretación de los tribunales es la que debe prevalecer siempre y por regla general, incluso más allá del caso, por sobre otras interpretaciones
◼ Pero Marbury nunca fue visto en su día como una tesis sobre la superioridad de la autoridad en materia de interpretación constitucional de los jueces
Entre control judicial y
“supremacía judicial”16
Marbury v. Madison (1803):
¿Qué sostuvo?
¿Cómo se llega a la supremacía judicial?
◼ Cooper v. Aaron, 1958
◼ Esta decisión (Marbury) declaró el principio básico según el cual
la judicatura federal es suprema en la exposición del derecho
constitucional, y ese principio ha sido desde ese entonces
respetado por esta Corte y por el país como un rasgo
permanente e indispensable de nuestro sistema constitucional
◼ ¡Pero no fue así!
Dred Scott v. Sandford (1857)
Los afroamericanos no pueden ser ciudadanos
Como negro y esclavo, Scott ni siquiera tiene derecho a demandar
Los miembros de la “raza” africana son seres inferiores, inaptos para asociarse con la “raza” blanca, ya sea a través de relaciones políticaso sociales
Son tan inferiores, que no tienen derechos que los “blancos” estén obligados a respetar
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¿El mejor intérprete constitucional de
todos los tiempos?
Abraham Lincoln:
“Si la política del Estado, sobre cuestiones vitales que afectan al pueblo entero, ha de ser establecida de manera irrevocable por las decisiones de la Corte Suprema, el pueblo habrá cesado de ser su propio gobernante, habiendo prácticamente entregado el gobierno a manos de ese eminente tribunal”
18
Supremacía de la supremacía judicial
De todas formas, hoy día la supremacía judicial no tienen ningún rival serio en el presente (Alec Stone)
Sin embargo, véase los sistemas débiles◼ Canadá, Reino Unido,
Nueva Zelanda, Australia
Además de Suecia, Noruega, Bélgica, Luxemburgo, Finlandia, Dinamarca y otros
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¿Cómo sería un país sin control judicial?
Debate Chemerinsky-Tushnet
Chemersinsky◼ La Constitución de la ex
Unión Soviética no tenía control judicial
Tushnet◼ ¡La constitución de
Holanda tampoco!◼ Art. 120. La
constitucionalidad de las leyes del Parlamento y los tratados no seránsometidos a control judicial
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21
La objeción democrática al
control judicial
El debate contemporáneo sobre la
legitimidad del control judicial
El debate contemporáneo debe ser entendido a partir de:
la caída de la Era Lochner y la búsqueda de un nuevo rol para la Corte Suprema a partir de la nota 4 de Carolene Products (1938)
El acentuado activismo del Tribunal Warren (minorías, plegarias, distritos electorales, derechos de personas acusadas, etc.)
◼ Sobre todo decisiones paradigmáticas como Brown, y posteriormente, Roe v. Wade
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¿Una institución anómala dentro de la
democracia constitucional?
Alexander Bickel
el control judicial es una institución “anómala” dentro de un sistema democrático
el control judicial es una fuerza contra-mayoritaria dentro del sistema democrático
La obra de Bickel no era un intento de abolir el control judicial, sino de encontrar un rol adecuado para la Corte Suprema
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La objeción democrática o
“contramayoritaria” al control judicial24
Unos pocos magistrados declaran la inconstitucionalidad de una ley que se presta a dos (o más) interpretaciones razonables
¿puede el Estado regular el mercado o no?
¿cuáles son los límites de la libertad de expresión?
¿existe un derecho a la eutanasia, al aborto, al matrimonio homosexual?
La ley fue aprobada por los representantes electos del pueblo (y promulgada por el Poder Ejecutivo)
Sin embargo, es declarada inconstitucional –incluso en casos de dudosos– por un grupo de magistrados no electos y que no responden electoralmente ante la ciudadanía
Modelo norteamericano
de justicia constitucional
Hamilton/Marshall
Anular una ley por ser contraria a la Constitución no atenta contra la democracia
Al contrario, los jueces, de esta forma, salvaguardan la expresión del pueblo plasmada en la Constitución, que es expresión de la voluntad suprema del pueblo
El poder judicial no es superior al legislativo, el pueblo es superior a ambos
Si una ley de la legislatura contradice la Constitución, debe prevalecer la voluntad del pueblo
Críticas:
La interpretación constitucional no es sencilla
En realidad los jueces anulan leyes de los que representan al pueblo aquí y ahora (Bickel), y lo hacen no “en nombre del pueblo”, sino en contra de sus representantes electos
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Anti-federalistas
Respuesta a “El Federalista No. 78”
Las opiniones de la Corte, sean de la naturaleza que sean, tendrán fuerza de ley, porque no hay ningún poder en la Constitución que pueda corregir sus errores o enmendar su doctrina
◼ Brutus
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Modelo “kelseniano”
de justicia constitucional27
“Simplemente insoportable” (Kelsen):
Los principios como la libertad, la igualdad, la justicia, la moralidad pueden jugar un papel extremadamente peligroso precisamente en el campo de la justicia constitucional
Podrían interpretarse las disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a someterse a estos principios como directivas relativas al contenido de las leyes, con lo cual el poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable
La concepción de la mayoría de los jueces del Tribunal podría ser completamente opuesta a la de la mayoría de la población y lo sería, evidentemente, a la de la mayoría del Parlamento que hubiera votado la ley
Ámbito continental-europeo28
Loewenstein sobre el control constitucional:
Se produce una situación radicalmente diferente cuando existe el derecho de los tribunales … para comprobar la constitucionalidad de las leyes emitidas conjuntamente por el parlamento y el gobierno, y para anularlas en caso de que las consideren anticonstitucionales
Este lado de la función judicial sobrepasa ampliamente el campo legítimo de la actividad de los tribunales, que no debería ser nada más que la ejecución de la decisión política tomada
Diferencia con las demás jurisdicciones29
Loewenstein (continuación) …
El control de la constitucionalidad es, esencialmente,
control político y, cuando se impone frente a los otros
detentadores del poder, es, en realidad, una decisión
política
La idea de que los tribunales estuviesen autorizados a
impedir los acuerdos de la asamblea y del gobierno,
era completamente ajena a los teóricos del
constitucionalismo en su primera época
30
¿Hacia una interpretación más
“pluralista” o “abierta”?
Corrientes democratizadoras de la
interpretación constitucional31
Tanto en Europa como en los Estados Unidos ha habido una ola “democratizadora” de la interpretación constitucional
Los jueces no deben ser los únicos que interpretan la constitución, como si fuesen guardianes platónicos
Peter Haberle, en Alemania, habló hace unos años de la “sociedad abierta de intérpretes constitucionales”
En los Estados Unidos se habla del “constitucionalismo popular” y se rechaza la actitud de la Corte Suprema como intérprete único y supremo de la Constitución
◼ Una vuelta al “departamentalismo” más afín a Marbury que a Aaron v. Cooper
Protestantismo v. catolicismo
constitucional32
Sanford Levinson:
Interpretación “católica” v. interpretación “protestante”
de la Constitución
La CSJ no debe tener un monopolio interpretativo, la
interpretación constitucional puede ser más incluyente
Interpretación
pluralista33
Según estas concepciones, en una sociedad
democrática, todos debemos poder interpretar la
Constitución
La Constitución no debe ser el monopolio de un
reducido grupo de jueces que ejercen el control
constitucional
Pero esto no es fácil y en la práctica los jueces
siguen siendo los intérpretes privilegiados
34
¿No debemos proteger a los derechos de
las decisiones mayoritarias?
Lincoln:
“La unanimidad es
imposible;
la regla de la minoría es
completamente
inadmisible;
así es que si rechazamos
el principio mayoritario,
la anarquía o alguna
forma de despotismo es
todo lo que nos queda”
35
Derechos, minorías y mayorías
Los derechos no
pueden quedar a
merced de las
mayorías
¿Cómo creen Uds. que
deciden los tribunales
cuando hay empate?
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Derechos, minorías y mayorías
¿Es correcto asumir que los tribunales han protegido a las minorías?
Ejemplo EE.UU: mujeres, afroamericanos, nativos, orientales, mexicanos, discapacitados, etc.
◼ Los jueces son parte de la sociedad y reproducen los prejuicios de la sociedad
¿Las legislaturas no pueden respetar derechos de las minorías?
Ejemplo EE.UU.
◼ Esta tesis se basa por lo general en prejuicios contra los ciudadanos y sus posibilidades de participar responsablemente en la esfera pública
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Derechos, minorías y mayorías
Las minorías son las que realmente detentan el poder y tienen la facultad de oprimir (Hume, Parker)
◼ Apartheid, en Sudáfrica
◼ Las élites tradicionales en Latinoamérica
La regla mayoritaria puede ser la única esperanza de estas mayorías
Muchas de las decisiones nos importan a todos y no tienen que ver con minorías oprimidas (ver ejemplos)
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“Nada me causa tanta perplejidad ... como la facilidad con la cual los muchos son gobernados por los pocos”
Derechos, minorías y mayorías
Si la sociedad es patológica y oprime a las minorías, es difícil que un tribunal pueda remediar esta situación (Dahl)
Por qué no proteger a las minorías de otras formas, dándoles herramientas de participación
V.gr., escaños en el Congreso
Ojo: ¡nada de esto significa que las mayorías no pueden violar los derechos de las minorías!
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40
Teorías sobre el control constitucional,
participación ciudadana y democracia
¿Debemos proteger el derecho a
participar?41
Si la participación es tan importante, ¿no deberíamos resguardar el derecho a participar, evitando que sea erosionado?
Al fin y al cabo, las democracias también se “suicidan” a través de la participación ciudadana
Además, hay derechos que hacen posible la existencia misma de la democracia, es decir, son constitutivos de la democracia
◼ Derechos al sufragio activo y pasivo, libertad de expresión, libertad de asociación, libertad ideológica, a la formación de los partidos políticos, etc.
Existen dos posiciones:
El control judicial debe proteger la democracia
Para que la democracia tenga sentido, los propios ciudadanos deben participativamente ocuparse de su cuidado
El control judicial y la protección de la
democracia
John Hart Ely
Articuló una teoría sobre el control judicial en virtud del cual esta institución podría ser no sólo compatible con la democracia, sino incluso robustecerla
◼ El control judicial debía evitar que el funcionamiento de la democracia se pusiera en peligro
42
Procedimiento v. sustancia
Ely basó su concepción en una distinción entre “procedimiento” y “sustancia”
La Corte Suprema no debía adoptar decisiones sobre temas sustantivos, porque no tiene representatividad
Por ejemplo, el aborto (Roe v. Wade, 1973)
43
Velar por los procesos de toma de
decisiones participativas44
La Corte Suprema debía más bien dedicarse a velar por la apertura de los procedimientos democráticos
Objetivo:
◼ que los participantes pudieran tomar decisiones sustantivas en igualdad de condiciones y sin exclusiones injustificadas
El control judicial debe controlar los procesos de toma de decisiones
pero no el resultado de las decisiones en sí mismas, que deben ser adoptados por mecanismos participativos abiertos
Control judicial orientado a la
participación 45
Dos elementos eran cruciales para Ely
Evitar que los políticos que accedían al poder taponaran los canales de participación política
◼ excluyendo del derecho al voto a determinadas minorías, coartando la libertad de expresión, de prensa y asociación, etc.
Evitar la exclusión de minorías raciales, religiosas, de pobres y otros grupos que podían ser víctimas del prejuicio y ser marginadas del proceso político
◼ lo cual podría privarlos de derechos que las mayorías se reservaban para sí
Cuando la democracia y la
participación no funcionan bien
Cada vez que hay un (a) bloqueo en el acceso al proceso político o (b) la exclusión de minorías, el sistema democrático-representativo y la participación no funcionan bien y se justifica la intervención judicial
De allí que Ely caracterizaba su teoría como una concepción orientada a la participación y que refuerza la representatividad
46
No se ponen en riesgo valores
participativos47
De esta forma, la concepción de Ely no pone en riesgo valores democrático-participativos, sino que los protege
No hay objeción “participativa” o “democrática” que pueda hacerse al control judicial
Los tribunales no adoptan decisiones “sustantivas”
Son meros “árbitros” que aseguran la adecuada marcha del proceso político y aseguran la vigencia de valores participativos y democráticos
Influencia de Ely:
Habermas, Sunstein, Nino, Dahl y varios otros han seguido el enfoque “procedimental” de Ely
48
Análisis crítico
Análisis crítico
La teoría de Ely tiene un atractivo innegable
En la medida en que pueda ser llevada a la práctica, parece sumamente atractiva
No obstante, la organización de las instituciones participativas también está sujeta a desacuerdos profundos
Si esto es así, la toma de decisiones debe ser efectuada por órganos más inclusivos y representativos
Las precondiciones de la democracia pueden resultar muy complejas
¿Unicameralismo o bicameralismo?
¿Bipartidismo o multipartidismo?
¿Listas bloqueadas o desbloqueadas?
¿Democracia parlamentaria o presidencialista?
¿Democracia participativa o representativa?
¿Representación proporcional o sistema winner takes it all?
¿Paridad obligatoria de hombres y mujeres?
¿Segunda vuelta electoral?
¿Empleo de referendos?
¿Revocatoria de mandatos?
49
Análisis crítico50
También tenemos que tener derecho a participar en la configuración de nuestras instituciones participativas
La democracia implica poder participar en cuestiones que atañen al funcionamiento de la democracia
Los tribunales pueden cometer errores en materia de resguardo del proceso democrático
En EE.UU.
◼ Histórica exclusión de minorías (revertida hasta cierto punto con el Tribunal Warren)
◼ El caso de la financiación de las campañas (Buckley v. Valeo yCitizens United)
◼ Caso Bush v. Gore (2000)
Democracia tutelada51
Si la democracia es “tutelada” por los jueces, los
ciudadanos dejan de participar en la articulación
de las reglas de juego del proceso democrático
Los tribunales no necesariamente deben verse como los
“salvadores” de la democracia, muchas veces la
erosionan
◼ Otros ejemplos: Latinoamérica, casos de reelección
presidencial
En otras palabras, los problemas de la democracia
se solucionan con más democracia
Conclusión52
Learned Hand:
Me sentiría muy incómodo si me gobernara un grupo de
guardianes platónicos, incluso si supiera cómo elegirlos, lo
que seguramente no lo sé. Si estuvieran a cargo, se
perdería el estímulo de vivir en una sociedad en la que
tengo, al menos en teoría, una parte en la dirección de los
asuntos públicos.
Por supuesto, sé cuán ilusorio sería la creencia de que mi
voto es determinante, pero sin embargo, cuando acudo a
las urnas, tengo la satisfacción en el sentido de que todos
estamos embarcados en un proyecto común.
Conclusión
James B. Thayer
puesto que el control judicial se dispone a corregir los errores legislativos “desde fuera”, ello hace que la gente pierda “la experiencia política, y la educación moral y el estímulo que provienen de…la corrección de los propios errores”
y además, la tendencia a echar mano con facilidad de este recurso termine por “atrofiar la capacidad política de la gente, y a disminuir su sentido de responsabilidad moral”
Participación política entraña responsabilidad política y moral
O nos hacemos cargo nosotros, o se hacen cargo los jueces
53
54
Participación, democracia
deliberativa y control judicial
Democracia pluralista
La teoría de Ely tiene
como sustrato una
concepción pluralista
de la democracia
Sólo importa la
agregación de
preferencias
Ejemplo: la
“aplanadora”
55
La democracia deliberativa en una
cáscara de nuez56
En oposición a la concepción pluralista, se articula una concepción “deliberativa” de la democracia
Importan no sólo los votos –es decir la participación–sino el intercambio de razones
La democracia no es sólo “votazo limpio”, la mera fuerza de los números
Es intercambio de razones, de argumentos
Saber que cuando se pierde, fue no sólo por números, sino por argumentos
Y esos argumentos pueden ser contestados en un proceso abierto y continuo
Muchos autores utilizan el modelo de Ely pero no para robustecer una democracia pluralista, sino una auténtica democracia deliberativa
Carlos Nino
Jürgen Habermas
Víctor Ferreres
Ronald Dworkin (desde una perspectiva distinta)
57
Control judicial y democracia
deliberativa58
Estos autores sugieren que con el control judicial se
puede no sólo controlar las reglas del juego
democrático en un sentido procedimental
Se puede además robustecer el debate público y el
intercambio de razones y argumentos
Es decir, fomentar una genuina democracia deliberativa
¿Cómo se logra esto?
El control judicial focaliza en el centro de la agenda pública
un tema que se judicializa, por ejemplo el aborto
◼ Lo cual genera una mayor atención del público
Según Dworkin, por ejemplo,
Se genera un debate nacional sostenido, en los diarios y otros medios, en las facultades de derecho y en las aulas, en asambleas públicas y en mesas de cenar
Además, se mejora la calidad de las decisiones, porque los tribunales son “foros de principio”, en oposición al ámbito político
59
60
Análisis crítico
61
Está muy bien poder deliberar y debatir, incluso a la hora de cenar o en el bar de la esquina
Pero importa no sólo poder debatir y deliberar, sino también poder decidir
Además, muchas veces el debate judicializado es un debate empobrecido y dominado por cuestiones técnico-legales
El debate sobre el aborto en Roe v. Wade sería un ejemplo◼ Esto hace que el público no pueda participar activamente
Esto puede contrastarse con el debate sobre el aborto en el Congreso argentino o en el referendo irlandés
¿Foros de principios?62
¿La deliberación de los tribunales es de mayor calidad?
Dworkin: los tribunales son “foros de principios”
Pero esta tesis no tiene sustento empírico y tiende a
degradar el espacio político (Rawls, Sunstein, etc.)
Kramer:
◼ la decisión de Brown no se compara con el debate legislativo del
Civil Rights Act, así como el aborto, la pena de muerte, el
matrimonio homosexual, la eutanasia y cualquier otra cuestión
fundamental de principio para una comunidad
¿Lo mismo podría decirse de nuestros parlamentos?
Cuando los parlamentos funcionan mal
Es cierto que las legislaturas a veces no están al nivel
Pero esto implica que tenemos que mejorar nuestras instituciones representativas
El problema no se soluciona con introducir una instancia menos participativa y representativa al sistema para que delibere por nosotros
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Tushnet:
no necesitamos tener
un tribunal que
invalide leyes para
tener un discurso
vibrante sobre los
derechos
fundamentales
64
