WOLFGANG HOFFMANN-RIEM

TEORIA GERAL DO

DIREITO DIGITAL T7tans{o7tmação Digital Desafios pa'Za o Di'Zeito

Tradução: ltalo Fuhrmann

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ............................................................. .... .. ......................... 1

A. Digitalização e transformação digital . . . . . . .. ......... .. . . . . ... .... ........ . ..... .. . . .. 1

B. Estendendo a atenção para além da proteção de dados ... . . . . . .. ...... .... 4

C. Impacto em todo o ordenamento jurídico . ........ ..... .... ....... ...... .. ........ 6

D. Objetivos valorativos relevantes ................. ........... ............................. . 7

E. Sobre o motivo e a concepção deste livro .. . ......... .. .... .. ....... ....... ......... 8

2. NOÇÕES BÁSICAS .... ......... .... ... ..... ....... ........... .......... ....... ....................... 11

A. Algoritmos . ................ ... . .. . . .. .. ....................... ....... ... ...... ................. ..... .. 11

B. Dados ................. ... .. .. ................ ......................... ... ............. .. ............... ... 13

C. Inteligência artificial, em particular algoritmos de aprendizagem .. . 14

D. Big Data ...................................................................... ......... ........... ....... 16

L Sobre o termo e exemplos de uso ......... .................................. . 16

II. Big Data Analytics ......... .... ..................... .. ............ ..................... 17

E. Sobre a natureza especial dos dados digitais como bem econômico: comparação entre petróleo bruto e dados brutos . . . . ... ... .. . . . . . .. .. ....... 19

F. Arquiteturas de decisão . . . . . .. . ........... ....... ..... .. ...... .. . . . . . .. ....... ... .. ........ ... 22

G. Governança por e por meio de algoritmos .............. .. .................. ..... 23

H. A conexão do mundo físico com o virtual: off-line - on-line - on--life ........................ ... ................... ...................... ..................................... 24

I. Níveis de eficácia ....... ........ ....................................... .... ........................ 26

3. SOBRE AS DIFERENÇAS ENTRE CONTROLE POR NORMAS LEGAIS E POR ALGORITMOS .... ..... ......... .. .... .. ................................... 29

A. Diferenças no tipo de regulamento ................................................... 29

L Regras jurídicas como construções sociais ... ... ...................... 29

IL Algoritmos como construções sociais e técnicas .. ............... . 32

XX I TEORIA GERAL DO DIREITO DIGITAL - Wolfgang Hoffmann-Riem

B. Diferenças nas abordagens para a criação de regras legais e digi-talizadas ... ....... .... .... ......... ....... .. .... ............... ....................... ........ ........... 35

C. Diferenças na aplicação de normas legais e regras baseadas exclu-sivamente em algoritmos ..... ...... ..................... ... ...................... .. ..... .. .. 38

4. POSSIBILIDADES PARA A PROTEÇÃO DE RELEVANTES BENS JURÍDICOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS .......................... 41

A. Proteção por meio de direitos e liberdades fundamentais .. ..... .. .... 42

I. Direitos fundamentais relevantes . . .. .. . . . ........... ........ . ............... 42

II. Em especial: Efeito horizontal da proteção da liberdade e a tarefa de desenvolver as possibilidades de exercício da liberdade ..... .. . . . . . .. . ............... ... . ... . . . . . . .. . . ... . . .. . .............................. 44

III. Em especial: Inovações em Direitos Fundamentais ............ . 48

B. Dificuldades estruturais na concepção de uma proteção jurídica eficaz ... ..... ... .... .................................................... .... ... ... .. ............... .... .... 53

I. Convergência e demarcação ..... ....... ..... ..... ........................ ...... 53

II. Legado ........... .. ... ... ................ ..... .... ..... ........................ ..... .. ... .. ... . 55

1. Explicações da área de economia da Internet ... ..... ..... ..... 55

2. A aplicabilidade limitada da Lei Antitruste ........... ..... ... ... 59

5. CONTROLE DIGITAL DO COMPORTAMENTO ....... ... .. .. ....... ....... 61

A. Exemplos . . . . . . . . . . ................ ... . ..... ......... ....... .... . .... .. .. . ... . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . 61

I. Controle comportamental por meio de intermediários de informação .. ........... .. . . . . . . .. . .......... .... ... . ..... .. .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . 62

II . Influência no comportamento político eleitoral ................... 65

III. Policiamento preditivo .. .... ......................... .......................... .... 66

IV. Uso da Legal Technology . . . . . .. . . .. ... ........ .......... .. . . . . . . . . . .. . . .... . . .. . ... 66

V. Alívio comportamental por meio da "condução autônomà' .... 68

VI. Controle técnico por meio do design . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

B. Sobre o risco de erosão da validade dos princípios fundamentais do Estado de direito ....... ............. ... ... ..... .... .. ........ ........................ ...... .. 71

6. DESAFIOS JURÍDICOS NO USO DE DADOS, EM ESPECIAL NO QUE DIZ RESPEITO A BIG DATA E IA .... ... ........... ..................... 73

A. Coleta e uso de dados . ... . . . . . .. . . . .............. ... . .. . ...... ... . . . . . . . . . . .. . .. . . . .. . .. . ...... 73

SUMÁRIO I XXI

L Requisitos gerais sobre a legalidade da coleta e processa-mento de dados ... .... 00 00.00 00 ••••••• •• ••• ••••• 00 00 00.00 ••••••••• 00 00 • • ••••••••• 00. •• • • 7 4

li. Condicionamento da aplicabilidade da lei por termos e condições gerais, em particular: sobre a exigência de con-sentimento .... ... ...... ................ ................ ... ................................ .. 75

III. Dificuldades na aplicação dos princípios fundamentais da lei de proteção de dados, especialmente para aplicações de Big Data .... ... .... ... ..... ..................................................... ...... ....... . 84

IV Proteção também dos interesses jurídicos coletivos .... .... ... .. 85

V Falta de transparência .. .... .. .......... ......... .. ........... oo. •• • • • • • • • •••• •• • • • • • 86

VI. Proteção contra a vigilância do Poder Público ... . . . . . .. . . . ..... .. . . 90

B. De modo especial: Proteção de dados não considerados pessoais 91

7. REAÇÕES POSSÍVEIS AOS DESAFIOS DA DIGITALIZAÇÃO 97

A. Conclusão provisória: Necessidade de revisão do Direito tradicio-nal .... ...... ............ ... .. .. ................. ..... ... ........... .... .. ... ... ...... ................. ....... 97

B. Abordagens para possíveis soluções ..... ....... ....... .. ........ .......... .. ....... 101

I. Redefinição do conceito de dados pessoais .. ....... .. ....... ....... 102

li. Melhorar a proteção do direito de consentimento para o processamento de dados ......... .. ... ...... ............... ................ .. . 00 103

III. Aplicabilidade e nova concepção dos princípios de proteção de dados em relação aos Big Data ...... .......... ............. ...... ...... 104

IV Proteção do sistema ... .. .......... ... .... .. ... ...... .. ............. .............. oo 106

V Proteção sistêmica . . . . ..... .. ............... .. . . .. . ............. .. . ...... .. . . . . . . . ... 107

VI. Extensão da proteção judicial ... ..... .... .... .... ........................ 0000 108

VII. Ampliação da transparência no que se refere ao design téc-nico utilizado e aos algoritmos ......... .. .... .. ..... .......... ..... ......... 110

VIII. Fortalecimento da fiscalização pública .................. .... .. ........ 112

IX. Limitando as disparidades na distribuição do poder . ........ 114

X. Avaliações de impacto ... .... ... ...... .. ..... ... ..... ........................... 00 115

XI. Precauções para a melhoria da segurança cibernética .. .... . 116

XII. Autorregulação e corregulação .. ..... ........... ........ ... .... ... .. ..... . oo 119

XIII. Best Practices, benchmarking, entre outros ........ ....... ......... ... 121

XIV Proteção contra a vigilância do Poder Público ....... ......... .. .. 121

XXII I TEORIA GERAL DO DIREITO DIGITAL - Wolfgang Hoffmann-Riem

C. Interligação com outras leis regulatórias e desenvolvimento de estruturas de governança adequadas ....................... .......... .............. 122

8. SOBRE A IMPORTÂNCIA DAS PRECAUÇÕES PARA A BOA GOVERNANÇA DIGITAL ................ ................... ... ...... ........... .... ......... 127

A. Governança .... ........ ......... ......................................... .. .. .. ............. ........ 127

B. A percepção da responsabilidade de garantia por meio de precau-ções para a boa governança digital ........ .................. ....... ................. 128

I. Diretrizes regulatórias ..... ............................... ........................ 128

li. Opções regulatórias ................................................... ............. 129

III. Complementação das precauções jurídicas por meio de padrões extralegais, especialmente éticos .. ........................ .. 132

IV. A necessidade do direito transnacional ........................ ...... .. 133

9. AUTORREGULAÇÂO, AUTORREGULAMENTAÇÃO E AUTORREGULAMENTAÇÃO REGULADA NO CONTEXTO DIGITAL ................................. ..................... ............... ....... ........................ 135

A. Considerações sobre as mudanças na estrutura de responsabili-dade ......... .. ............ ........... ....... ............................ ............ ... .. .. ....... ....... 135

B. Sobre os conceitos utilizados ... .. ..... . .. . . .. ......................................... .. 136

C. Exemplos de autoconfiguração - autorregulação - autorregula­mentação - autorregulamentação regulada pelo Estado ou pela sociedade ............ ............. ..... ............................................................... 138

I. Autoconfiguração/autorregulação privada ................... ...... . 138

I I. Autorregulamentação social ......... .. ............. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . 141

III. Regulação híbrida ......... ..... .. ...... ................... .. . . . .. . .. . . . . .. .. . . .. . .. . 142

IV. Compromissos voluntários para evitar sanções do Poder Público ...... .... ... . ........................ .. . . . . ....... ............ ................ ... . ... 143

V. Autorregulamentação social regulada pelo Poder Público ...... 144

10. LEGAL TECHNOLOGY!COMPUTATIONAL LAW- EXEMPLOS DE USO DAS TECNOLOGIAS DIGITAIS NO DIREITO .............. 149

A. Legal Technology ......................................... .............. ....... ................... 149

I. Conceito, campos de aplicação e dificuldades ...... ..... ... .. .... 149

Il. Construções sociais e técnicas ......... ,........ .................... .. .... ... 151

SUMÁRIO I XXIII

III. Possibilidades e dificuldades de mapeamento do Direito em software digital ........................................ ............ ...... .......... ... .. 153

B. Requisitos legais para a Legal Technology ....... . .. . . .......... ...... ... ........ 158

I. Requisitos para decisões automatizadas .. ............... .. ..... ..... .. 158

1. Disposições do EU-RGPD ............. ...... ......................... .... 158

2. Sobre o uso de algoritmos digitais na administração pública .... .................. ... ... ... ............ ........ .............................. 159

11. Requisitos para uma execução de decisão automatizada ... 165

c. Perspectivas 167

BIBLIOGRAFIA ... .... ..................... ........... ............. .. ..... ......... ...... ................. ... 169