Teoria Geral Do Processo_0001

8/19/2019 Teoria Geral Do Processo_0001

1/11

TEORIA

GERAL DO PROCESSO

que estão comprometidos

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noyâflSiaíta: do Processa. Jctdo esse estudo vem

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|í̂ %tem;pféh»e^n§ruêpiòa;com o Novo €PC,

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î̂ \̂Te9R ̂á í̂0efS^%'e0n£Eeteménte, y dos marcos teóricos

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estruturar feigras que podem dotar o

iRtqç0 ($ò de

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e respèitabitidadei;das garantias processuais

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da Teoria

Geral

do

Pro-

xesso

î ão ptescindedeium v̂mcursão na Teoria do Direito, o que é

• • • • • • • • ^__. -l 1^

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•

dência;

pelas relaçõ

dèrtiais Poderes do

Estado (Legislativo

e

Executivo); pelas concepções

,

V QVJW


2/11

pítulo

NOÇÕES

I N T RODUT Ó RI S

A

experiência

inglesa recolhida

e sistematizada po r Montesquieu,

e as

revoluções americana (1776)

e francesa

(1789) romperam

o

núcleo

do

poder político implantando

o

princípio

da

separação

do s

Poderes.

Em

ve z

de um

centro

único

rei,

os

três

Poderes: o

Legislativo,

o

Executivo

e

o

Judiciário.

A o

Poder

Legislativo

atr ibuiu-se

a

função

de

elaboração

da s

leis, normas gerais e abstratas; ao Executivo, a administração do Estado;

ao Judiciário,

a jurisdição.

Nessa

linha de pen samento, o art. 2° da Con stituição de 1988: São

Poderes da

União, independentes

e

harmónicos entre

si, o

Legislativo,

o

Executivo

e o

Judiciário .

A Constituição refere-se também

a

três tipos

de

processo:

o

egislativo

(art. 5° e

ss.),

o

adm inistrativo

(arts. 5°, LV, e 41, § 1°) e o

judicia l (arts.

5°, LV, e

184

§ 3°).

É

comum restringir-se a

ideia

de processo ao judicial ou jurisdi-

cional,

c om

exclusão

d os

processos legislativo

e

administrativo.

É

nesse

sentido restrito que o a rt. 22 da Constituição estabelece competir priva-

tivamente à Un ião legislar sobre direito processual.

Objeto

do presen te estudo é o processo judicial, motivo por q ue po-

demos caracterizá-lo como método do Poder

Judiciário

para o exercício

da

jurisdição.

Do número incomensurável das normas e relações jurídicas

referi-

das à

convivência humana, destacam-se, assim,

a s

processuais.

E

porque

processo é,

aqui, método para

o

exercício

d a

jurisdição, podemos, desde


3/11

T E O R I A

G E R A L PROCESSO •

Í

CONFORMIDADE C O M O N O V O

C PC

logo,

a f i r m a r a

p res en ça ,

na re lação ju r íd i ca

p r o ces s u a l,

de um

sujeito

necessário: um

juiz

ou t r ibunal, detentor do poder jurisdicional.

Assim, ao di reito processual-jurisdicional correspon de a re lação ju-

rídica processual ,

c a ra c te r i za da

p e l o j u i z co m o p r e s e n ç a e p e la ju r i s d ição

co m o final idade.

'

l. RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

O Direi to não existe senão p ara regular o convívio, isto é, p ara r e-

gular

relações

intersubjetivas ou

interpessoais . Têm-se, pois , duas ideias

correlatas: a de

Direito,

como con jun t o de n orm as ju r íd icas , e a de r e lação

jurídica, com o re lação i n t e rp es s oal

por ele

regulada.

Em geral,

reserva-se a

exp res s ão r e lação ju r íd i ca p ara aquelas

r e-

lações

interpessoais

que o

direi to regula m ediante

a

a t r ibuição,

a o

sujeito

ativo, de um

crédito (direito

a u m a

p res t ação

do

devedor )

ou de um

p o d e r

a que se submete o sujeito passivo (caso dos direitos formativos). Contudo,

não deixa de ser regulada pelo di rei to a s im ples relação interpessoal, em que

dois

sujeitos

s e

d e f r o ntam ,

t en do ap en as o mút uo dever de s e r es p e i ta r em

como seres

h uman os , e m que não há

p rop r i amen t e

n em

crédito

n em

p oder

de u m diante do out ro . Res p e i tan do a

tradição,

fa lare m os , n es s es cas os ,

de relações interpessoais

e não de

relações jurídicas, f icando,

n o

entanto,

subentendido que t ambém

elas

são reguladas pelo di rei to.

O

p roces s o é

um a

relaç ão jurídica.

U m a

re lação ju r íd i ca comp lexa:

um

autor, um juiz, um réu. O autor é credor da

sentença,

ou seja, tem direito

à prestação jur isdicional.

Ne ssa

re lação o ju i z se ap res en t a t an t o em

face

do a utor quanto

do réu

como t i tular

de um

p oder :

o

poder jurisdicional,

a

qu e

a m b o s

se

s ubmet em, haja

ou não colaboração .

1

'

2

Mas o processo é t a m b é m fato. M elh or : u m c on j un to de fatos, isto

é,

de

atos jurídicos prat icados

co m

vistas

a um f i m

determinado. Para

dis tinguir

o processo visualizado com o rela ção jurídica do processo vis-

1 Sobre

a colaboração,

c o n f i r a - s e

MITIDIERO, Daniel. C olaboração no processo

civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT, 2009. p. 63 e ss.

2

Com ar de

cooperação

vem o CPC/2015,

p o i s c o n f o r m e

o

art.

6°: Todos os

sujeitos do

p r o c e s s o d e v e m c o o p e r a r e n t r e

si para que se obtenha, em tempo

razoável, decisão de mérito justa e efetiva . Não nos parece que a cooperação

e n t r e p a r t e s

seja

algo

tão

singelo

de concretização, visto que cada um

busca

o

êxito

e m s u a

d e m a n d a ,

m a s a

co o p e r a ç ã o e n t r e

a s

p a r t e s

e o

ju i z , as s im

como

des te pa ra com aqueles se a f igura

possível

processualmente

falando.

ap l • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 3

to como con jun t o d e atos tendentes a um f im usa-se , no últ imo caso, a

expressão procedime nto .

C o m o fato jurídico, o processo pro duz e fei tos jurídicos, i s to é, t rans-

forma ç õe s j u r í d ic a s .

2.

ESTADOS

JURÍDICOS

F U ND AM ENTAIS

Tran s formação é mudan ça,

movimento,

d i n ami s mo. P ara que haja

t r an s formações

é

preciso

qu e

exista algo mutável, porque observar

um a

t r an s formação i mp l i ca comp arar

u m

antes

c o m u m

depois , considerados

estaticamente. Estática e dinâmica são dois contrários que se explicam

m u t ua m e n t e . N ã o s e c o m p r e e n d e um s e m s e c o m p r e e n d e r o o u t r o . P o r

isso,

a

análise

da s

transformações produzidas pelo processo deve part i r

do estudo dos estados jurídicos. Dada à impossibi lidade de estudá-los

todos, por sua

i men s a var i edade , vamos contentar-nos

com o

e x a m e

dos

es t ados ju r íd i cos fun dam en t a i s .

En f ren t amos

essa tarefa part indo

de

noções s ingelas para,

a final,

comp reen der

as

mais complexas.

De cada a to h u m a n o é p os s íve l p en s ar o s eu con t rá r i o :

m a t a r , n ão m a t a r;

~~

co m er , n ã o c o m e r ;

derrubar a árvore x, não derrubar a árvore x;

p a g a r

a

dívida

y, não

p agar

a

dívida

y;

dirigir

com

prudência, di r igi r im prudentem ente.

Assim, cada

a to

h um a n o

te m

variedade igual

a

dois.

Po r

out ro lado ,

um

h o m e m p o d e e s t a r sujeito

à

n orma ( ju r íd i ca ,

religiosa, moral

ou

técnica)

que lhe

prescreva

o que

deve fa ze r

ou não

fazer .

T a l

n o r m a

lhe

dirá

qu e

deve p ra t i car de t e rm i n ado

ato, ou que lhe é

proibido

fazê-lo,

o u

ainda,

silenciando,

permite prat icá-lo

ou

não.

A va-

r ied ad e ,

então, é igual a três:

1)

dever fazer, at o devi do p os i ti vo; 2) dever

não fazer, ato devido negat ivo, proibição; 3) ato perm it ido (não orde nado).

Pode-se observar

um se r e m

dois mom entos distintos,

qu e

p o d e m o s

ch amar de m o m e n t o l e de m o m e n t o 2 ou, m a i s s i m p l e s m e n te , de

antes

e

depois .

Tran s formação é a passagem de um ser do m o m e n to l p a r a o mo-

m e n t o

2,

c o m o

n o

caso

d o

p obre

q ue

enriquece.

Tra n s forma ç ã o é

diferença obs ervada.

S e a

diferença

é

igual

a zero,

diz-se

que a t r an s form ação é i dên t ica .


4/11

TEORI GER L DO PROCESSO • EM CONFORMIDADE COM O

NOVO

CPC

A ideia de transformaç ão idêntica não im plica absurdo algum, em

primeiro lugar, porquanto a transformação importa em modificar-se

pelo menos a dimensão temporal; em segu ndo lugar, porque ap enas a

deficiência do ob servador é que o faz ver a identidade absoluta. A árvore

que

ontem estava aqui e continua ho je no m esmo lugar, na verdade, não

está no mesmo lugar, pois que, entrementes, a terra movimentou-se em

torno

do

sol.

Além

disso, transformação

é

símbolo convencional

de uma

ideia, e nada nos impede de convencionar que a ideia simbolizada pelo

sinal transformação seja suficientemente ampla para conter

a

espécie

transformação idêntica.

Um a transformação im portante, capaz

de ser

rejeitada pelo prin-

cipiante como uma nulidade , diz Ashby, é a transformação idêntica na

qual

não

ocorre mudança

e

cada transformado

é

igual

ao seu

operando .3

Essas

mesmas ideias são expostas por Carnelutti, embora em uma

linguagem diversa:

... o

fato

resolve-se numa m ultiplicidade de situações, a primeira

e a

última

d as qualidades pod em cham ar-se (...) situação inicial e situa-

ção

final.

E ntre uma e outra há um grupo mais ou menos num eroso de

situações

intermédias, que constituem o ciclo do fato. À situação inicial

dá-se

o

nome

de

princípio

do

fato. Este

é o

ponto

de

partida

d o

ciclo.

À

situação

final dá-se o nome de even to (...). Evento é p recisamente aquilo

que veio de qualquer coisa, e, por tal

razão,

a última situação, vinda d as

precedentes.

Para

que o grupo das situações, situação entre o princípio e o evento,

constitua um fato, ou melhor, para que duas situações con stituam respecti-

vamente o

princípio

e o

evento

de um

fato,

é

necessária, outrossim,

um a

ligação entre elas. Esta ligação a precisamente um a relação (...).

É assim que a noção de fato se resolve em dois elementos: situação e

relação.

E,

visto

que o

primeiro destes dois elementos

de nós já

conhecido,

convém

que observemos o segu ndo. Tra ta-se (...) de uma relação entre

situação e situação,

isto é,

de uma relação exterior à situação.

Pode suceder que as situações, ainda que mú ltiplas, formal e espa-

cialmente

sejam

idênticas e invariáveis. A coincidência forma l e espacial

entre o princípio e o evento não exclui o

fato.

É esta uma reflexão de

notável im portância para

a

teoria

da

realidade

e

para

a

teoria

do

direito.

ASHBY, W . Ross.

Um a

introdução

à

cibernética. São P aulo: Perspectiva, 1970

p. 17.

ap l • NOÇÕES INTRODUTÓRI S S

Na

verdade, tal coincidência não exclui a pluralidade da s situações e a sua

ligação,

que é uma

ligação puramente temporal.

A o fato que consiste em uma sucessão de situações idênticas, pro-

ponho que se chame

fato

temporal. Este é o primeiro tipo de fato e o

mais

simples. Se se atenta em que , em cada

fato,

do princípio ao evento

há sempre necessariamente qualquer coisa que muda, ou, em outros ter-

mos, qualquer coisa que devem, neste tipo o que m uda de situação para

situação é apenas a dimensão temporal. Este fato é, por tal motivo, um

fato a uma (única)

dimensão.

A expressão do

fato

pura men te temporal é o que se chama duração.

(...)

Entendo

que se

pode atribuir certa importância, para

a

teoria

do

direito,

ao reconhecimento de que a própria d uração é um

fato .

4

É

preciso distinguir, com rigor, o plano do s

fatos

(plano fático) do

plano

das

normas (plano jurídico

o u

normativo .

Um a

coisa

é

dever

fazer;

outra coisa

é fazer

efetivamente.

U ma

coisa

é

dever matar, outra coisa

é

matar.

Temos, portanto, necessidade

de não

apenas distinguir

o

antes

do

depois, como também de distinguir os planos

fático

e normativo.

Observe-se que

todo

fat'0

do

mundo

fático produ z

efeitos fáticos.

Até

mesmo uma declaração de vontade. Se escrita, garatujas em um pedaço

de

papel

são

efeitos

fáticos de

declaração.

Se

oral, seus efeitos fáticos

s ão

ondas

sonoras

percebidas pelos que ouvem e que, de algum modo, ficam

gravadas no

cérebro

dos

ouvintes.

São os

efeitos fáticos

dos

fatos jurídicos

qu e

po ssibilitam

a sua

prova,

o que é de

capital impo rtância para

o

Direito

e,

p articularmente, para

o

processo.

At é

aqui

no s

mantivemos

no

amplo campo

da s

normas

em

geral

(religiosas, morais, técnicas ou juríd icas). Para ingressa rmos no cam po

especificamente jurídico

é

preciso

que

passemos

a

considerar também

um

alter isto

é,

outro homem.

N ão

podemos mais

nos

contentar

em

observar

um homem diante de uma norma, contudo é preciso qu e consideremos

um homem em

face

de uma norma e d e outro homem.

Um homem, ainda que só, pode estar sujeito à norma religiosa,

técnica

o u

moral

que lhe

prescreva

o que

deve

e o que não

deve fazer.

O

direito, porém, regula relações interpessoais.

Portanto,

para

qu e

exista

norma jurídica (assim como para que exista norma de cortesia), é preciso

4 CARNE LUTTI, Francesco. Teoria

geral do

direito. Trad. Rodrigues Queiro. São

Paulo:

Sa raiva, 1942. p. 54-7.


5/11

6 TEORI GER L DO PROCESSO • EM CONFORMIDADE COM O

NOVO

CPC

qu e exista outro

e,

entre ambos, uma relação. Por isso, um hom em só não

pode

estar sujeito à norma urídica .

De

qu e

modo regula

o

direito relações interpessoais?

Já o

sabemos:

proibindo, mandando ou permitindo que se pratiquem atos. Trata-se,

agora, de determinar os estados jurídicos fund amentais. Os elementos

com

qu e

devemos jogar são:

o

ato,

a

q ualificação

do ato

como

devido,

proibido

o u

permitido

e ,

finalmente,

o

outro.

Na p rimeira tentativa de caracterizarem-se os

estados

jurídicos

fundamentais, incidimos no mesmo erro de Çarnelutti: considerar, ao

mesmo

tem po, dois atos:

po r

exemplo,

a

faculdade

de

fazer, contraposta

ao correlativo dever

de não

impedi r ;

o

po de r

de

mand ar cont rapos to

a o

correlativo dever

de

obedecer .

5

Verificamos, posteriormente,

que é

mais

acertado considerar um único ato de cada vez. A análise ganha, assim,

maior precisão e unidad e.

Consideremos um ato determinado qualquer: o do carrasco que tem

o

dever

d e

matar outro homem , condenado

a

morrer

na

cadeira e létrica.

Cassiano

Ricardo consola

o

condenad o: "Teu eletrocutor será gentil; mais

que ge ntil. Exato.

E te

fará

mo r re r

tã o

amistosamente como quem

- num

jardim

-

colhe

uma

flor". Entretanto,

por

mais gentil

que

seja

o

ato, nin-

guém pode rá obscurecer o

fato

de que o conde nado é o sujeito passivo

do ato, ainda que (dirá algum ju rista) não exista relação jurídica entre o

condenado

o

eletrocutor.

Uma o utra hipótese: o autor, na execução, pede que o ju iz pratique o

ato

denominado

penhora Se

presentes

os

pressup ostos legais,

o

j u i z

te m

o dever

de

praticar

o

ato. Quem

o

pratica

é o

juiz (por

meio d o

oficial

de justiça). Quem sofre os efeitos do ato é o executado. Ma s existe aind a

um terceiro, que é o exequente , cujo interesse é tutelado pela norm a jurí-

dica que impõe ao juiz o dever de p raticar esse ato determinado que é a

penhora. N o caso antes considerado, de condenação à morte, o interesse

tutelado pela norm a

é o do

Estado

ou da

sociedade.

E

isso

no s

most ra

o caminho a seguir: nã o bas ta cons ide ra rem-se os dois sujeitos ativo e

passivo d o ato; é preciso ainda pon derar sobre a eventual existência de

um sujeito

cujo

interesse é tutelado pela norma qu e ordena, proíbe ou

permite

a

prática

do

ato.

2 Idem, p. 253 e ss.

Cap l

•

NOÇÕES

INTRODUTÓRIAS 7

A análise nos revela que, nos casos citados, nos encontramos diante

de estados urídicos complexos. Decom pondo-os, enco ntramos os estados

jurídicos fundamentais.

Ora, temos três sujeitos a conside rar: a) o sujeito ativo do ato: aquele

qu e deve ou que não deve praticar o ato ou a quem se pe rmi te a prática

do

ato;

b ) o

sujeito p assivo

do

ato: aquele

qu e

sofre

o s

efeitos fáticos

d a

ação ou omissão do sujeito ativo do ato; e, finalmente, c) o beneficiado:

aquele cujo interesse é tutelado pela norm a que ordena, proíbe ou perm ite

a

prática

do

ato.

Em

consequência,

também

temos três relações

a

consi-

derar: 1) a relação entre o sujeito ativo do ato e o sujeito passivo do ato;

2) a relação entre o suje ito ativo do ato e o beneficiad o; e, por último, 3)

a relação entre

o

sujeito passivo

do ato e o

beneficiado.

Prosseguindo

na análise, constatamos que

apenas

as

duas primeiras

dessas relações podem

se r

consideradas como correspond entes

a

estados

jurídicos fundam entais: primeiro

porque,

n a terceira relação, confronta-

mos o sujeito passivo do ato com o beneficiado, ficand o fora o sujeito ativo

do ato e,

portanto,

o

próprio ato;

e

segundo, porquanto

a

relação entre

o

sujeito

passivo do ato e o beneficiado não é senão um

reflexo

das outras

duas: corresponde, portanto,

a u m

estado jurídico derivado

O estado ju rídico do sujeito ativo do ato em

face

do sujeito passivo

do ato ou (o que é o

mesmo)

do

sujeito passivo

do ato em face do

autor

do ato é o estado de poder e sujeição. N ão importa que se trate de ato

permitido ou devido.

Em

suma:

a

referência

ao

estado

d e

po de r

e

sujeição apenas indica

a relação entre o sujeito ativo do ato e o seu sujeito passivo. Exemp los: o

eletrocutor

e m face d o

condenado

a

morte;

o

oficial

de

justiça perante

o

executado, cujos bens são penhorados; o devedor que paga a dívida diante

do credor que

sofre

os

efeitos

do ato, porque seu crédito se extingue com

o pagamento.

O es tado jur íd ico do sujeito ativo do ato em

face

do beneficiado ou

(o que é o

mesmo)

do

beneficiado

em face do

autor

d o ato é o

estado

de

crédito e débito Não se pode, aqui, cogitar de ato meramente permitido.

Necessariamente tem-se d ever. E o elemento que serve para caracterizar

esse estado jurídico

é o

interesse,

ta l

como

o

conceitua Çarnelutti:

Existindo entre os entes relações de complementaridade, é uma

manifestação da vida de que alguns são dotados tenderem a combinar-se

com os

entes complementares.

A

força vital

consiste

precisamente

em os

seres vivos possuírem estímulo para ta l combinação.


6/11

TEORIA

G E R A L

DO

PROCESSO

•

Í CONFORMIDADE

CO M O NO V O CP C

O est ímulo age por via de uma sensação penosa por todo o tempo

em que se não

efetue

a combinação, e de uma

sensação agradável logo

que a

combinação

se

produza. Esta tendência pa ra

a

combinação

de um

ente vivo com um ente complementar é uma necessidade. A necessidade

satisfaz-se pela combinação. O ente capaz de

satisfazer

a necessidade é

um bem;

bonum

quod

beat

porque fa z bem. A capacidade de um bem

para

satisfazer

um a

necessidade

é a sua

utilidade.

A

relação entre

o

ente

que experimenta a necessidade e o ente que é capaz de

satisfazer

é o in-

teresse. O interesse é, pois, a ut i l idade especí fica de um ente para o utro

ente. O pão é sempre um bem, e por isso tem sempre ut i l idade, mas não

tem interesse para quem não tem fome, nem pensa vir a tê- la. Um ente

é

objeto de interesse na medida em que uma pessoa pense que lhe possa

servir; do contrário, é indiferente.

Daqui se deduz que pode haver

interesse

não apenas em ordem a uma

necessidade presente, m as também em ordem a uma

necessidade

futura.

E a existência d a necessidade pode resultar não só de uma sensação

como

de um a dedução. D e uma série de sensações de fome o homem tira um a

lei, com base na qual deduz que, se hoje não tem fom e, tê-la-á amanhã. A

existência

do interesse, relativamente às necessidades futuras, determina

aquela

aquisição de bens, além do limite das necessidades

presentes,

q ue

se chama poupa nça. Pode ajun tar-se ainda que a própria disponibilidade

de bens para as necessidades fu tu ras acaba por se tornar objeto de uma

necessidade: nisso reside o fundamento da avareza.

É esta a noção de interesse que deve ser empregue na construção da

teoria

do direito .

6

Credor ou beneficiado é aquele cujo

interesse

é tutelado pela norm a

jurídica que a outro imponha um dever

positivo

ou negativo; sujeito

ativo do ato é aquele q ue pratica ou não

pratica

o ato previsto em norma

jurídica mandamental ou permissiva; sujeito

passivo

do ato é aquele qu e

lhe

sofre

os efeitos.

N o

exemplo do carrasco, temos: o credor do ato (Estado ou socie-

dade), o eletrocutor e o condenado. Eis aí dois estados jurídicos funda-

mentais: do autor do ato em

face

do sujeito passivo do ato e do devedor

do

ato diante do credor, e, ainda, um estado jurídico reflexo ou derivado

existente entre o credor d o ato e o sujeito passivo do ato.

M e m ,

p . 79-80.

ap l

•

NOÇÕES

INTRODUTÓRIAS

Na maior parte dos casos , o interesse tutelado pela norma jurídica é

o

d o autor do ato ou o do sujeito passivo do ato, nã o havendo,

pois,

u m

terceiro a

considerar.

Existe ainda um terceiro estado jurídico fundam ental : a inexistência

de

relação jurídica. Assim como

o

zero

é

f u n d a m e n ta l

na

matemática,

assim a inexistência de relação jurídica deve, no d irei to, ser considerada

estado jurídico fundam ental .

São,

pois

estados

jurídicos

fundamentais:

a)

o

estado

de

poder

e

sujeição;

b) o estado de crédito e

débito;

c) o estado de inexistência de relação jurídica ou estado de liberdade .

Se

o

estado

é de

crédito

e

débito, tem-se

um ato

devido

d o

segundo

sujeito. Exclui-se

portanto,

a possibilidade de ser- lhe permit ido prat icá-

-lo ou não. Exclui-se também a

possibilidade

de ser o credor sujeito ativo

do ato.

Se o

estado

é de poder e sujeição, ao primeiro sujeito tanto pode

corresponder um

dever

como uma faculdade ou permissão.

Excluíra

possibilidade de ser o segundo sujeito

autor

d o ato.

A

ideia de relação jurídica implica algo que permanece através de

sucessivas t ransformações. Em outras palavras, sucedem-se di ferentes

estados jurídicos.

Tomemos,

para exemplificar,

u m

simples caso

de

acidente

de

trânsito.

João atropela e

fere Pedro:

a) o estado inicial, anterior a o atropelamento é o de liberdade ou

de inexistência de relação jurídica entre João e Pedro;

b) ocorrido o

atropelamento,

Pedro torna-se credor de

João,

para

quem surge o dever de indenizar;

c)

como João nã o paga, tem-se inadimplemento. Surge para Pedro

a pretensão isto é o poder de exigir o pagamento a que corres-

ponde a

sujeição

de

João;

d) Pedro exige o pagamento (exercício da pretensão). Voltamos ao

estado de crédito e

débito;

e) João

n ão

paga. Pedro adquire

um

novo poder:

o d e

obter coerci-

t ivamente

o

pagamento (ação

d e

direito material);


7/11

1 TEORI GER L DO PRO ESSO • EM

CONFORMID DE

COM O

NOVO

CPC

f) Pedro vai ao Judiciário e obtém a satisfação de seu crédito (exercí-

cio da ação de direito material). Voltamos ao estado de liberdade

ou de

inexistência

de

relação jurídica.

Tenha-se presente

que um estado jurídico supõe sempre referência

a

um só e determinado ato.

Dos três estados jurídicos fundamentais, o de inexistência de relação

jurídica nã o

exige

maiores explicações. O de crédito e débito tem sido

largamente estudado pela doutrina. O de poder e sujeição, porém, não

foi

ainda suficientemente desenvolvido, razão por que lhe convém um

item

especial.

3 Ó US E DIREITO FOR MATIVO

Aulo Gélio (125-175) era jovem quando, pela primeira vez, os preto-

res o colocaram no número dos juizes, encarregando-o dos julgamentos

chamados privados. Consciente da nova responsabilidade, estudou (como

ele mesmo nos conta) os deveres do juiz, quer em livros escritos em

latim,

quer em

livros

escritos

e m

grego.

"Jovem

ainda, deixando

a s

fábulas

da

poesia e os movimentos da eloquência para subir ao tribunal, eu queria

aprender o s deveres de meu cargo na escola dos mestres mudos". No que

concerne às cerimónias legais, a Lei

Júlia

e os Comentários de Sabino

Masúrio e outros jurisconsultos lhe esclareciam devidamente. Entre-

tanto, esses livros

de

nada

lh e

serviram quanto

aos

conflitos

d e

razões

contrários com que se defrontou. Assim, por exemplo, encontrou-se em

inextrincável apuro quando

se

deparou

com o

seguinte caso:

um

homem

honrado, cuja boa-fé era pública e notória, cuja vida era inatacável, e

sobre

cuja

sinceridade não havia dúvida, reclamava ante se u tribunal

determinada quantia em dinheiro, proveniente de empréstimo que fizera

ao

réu, homem comprovadamente falso. Nem é preciso dizer que o réu

negava

a existência do débito... E não só: rodeado de numerosos parti-

dários, não cessava de exclamar que era necessário, conforme a lei, que o

autor provasse a existência d a dívida com documentos ou testemunhas.

E acrescentava que,

não

havendo sido produzida prova alguma, devia

ser

absolvido; que a boa ou má conduta das partes carecia de valor, já que se

tratava

d e dinheiro, e a s partes se encontravam diante de um

juiz

e não

diante de censores de costumes. Não sabendo como julgar a causa, Aulo

Gélio foi buscar conselho, inicialmente com seus amigos forenses. Ora,

tais amigos lhe deram a mesma resposta que lhe dariam os advogados e

juris tas de

hoje:

se o

autor

n ão

prova

a

existência

da

dívida,

o réu

deve

ap l • NOÇÕES INTRODUTÓRI S

11

ser absolvido. Todavia, Aulo Gélio não se conformou com a resposta.

Considerando aqueles dois homens, honrado

um e

pérfido

o

outro,

não

conseguia se decidir a julgar improcedente a ação. Dirigiu-se, então, a um

^ilósofo, Favorino, que lhe disse: "não se podendo esclarecer o litígio nem

por documentos, nem por

testemunhas,

deve o juiz procurar de que

parte

há

maior probidade;

e só se há

igualdade

no bem e no mal é que se

deve

dar fé a quem nega a dívida.

Ora,

no teu caso, não há testemunhas nem

documentos, mas tu afirmas que o demandante é um homem honrado,

ao passo que o réu é pérfido. Vai, pois, e dá razão ao demandante". Aulo

Gélio considerou esse conselho digno

de um

filósofo,

m as não o

seguiu.

Pareceu-lhe demasiadamente atrevida a conduta sugerida e não condizente

nem com sua idade, nem com a debilidade de seus conhecimentos. Não

tinha ânimo para contrariar os costumes estabelecidos. Parecia-lhe grave

condenar sem provas; de outro lado, não podia decidir-se a absolver o réu.

E

assim, diz Aulo Gélio, "jurei que o assunto não estava claro, ficando, em

consequência,

livre daquele julgamento" iuravi

mihi non liquere,

atque

ita

iudicatu

illo

solutus

sum).

7

No n liquet .

N ão

está

claro.

Essa expressão

é

usual

n a

ciência

do

processo para significar o que

hoje

não mais existe: o poder de o juiz não

julgar,

por não

saber como decidir.

Atualmente o juiz não pode deixar de julgar. Ainda que nada tenha

ficado provado; ainda que não saiba quem tem razão; ainda que não saiba

qual das partes é a vítima e qual o algoz; ainda que ignore qual das partes o

está

enganando,

o juiz tem o dever de julgar. Não sabe e, entretanto, deve

julgar como se soubesse. lgiudke decide

non perche sã m a

come

se

sapesse*

Quando

o

juiz

nã o

sabe como julgar,

por

falta

de

provas,

a lei

julga

por ele. Existe

uma

série

de

normas jurídicas

que

dizem

ao

juiz como deve

julgar quando

ele não

consegue apurar quem

tem

razão. Tais normas

são

as regras do

ónus

da prova. Diz a lei, por exemplo:

Juiz

- se o autor se afirma credor do réu e nada fica provado, absolve o réu

- se o réu

afirma

que era

devedor,

mas que já

pagou

a

dívida, nada

ficando provado, condena o réu

GÉLIO, Aulo.

Noches áticas.

Buenos Aires:

Europa-América,

1959, Livro XIV.

CARNELUTTI, Francesco. Direito e processo. Napoli: Morano, 1958.

p.

265.


8/11

12

T E O R I A G E R A L

DO

P R O C E S S O E M CONFORMID DE OM O NOVO

CP C

Tais

regras

q ue

v i s am

a impedir o n on

liquet

s ão regras d o

ónus

da

prova em

sentido

objetivo. Se u destinatário é o juiz. Existem, quer s e trate

de processo dispositivo,

quer se trate de processo inquisitório. Nesse

sentido

é r egr a

relativa

a o

ó n us

da prova a norma de processo penal in

dúbio

pró

reo

.•

A s regras técnicas

nã o

impõem deveres: apenas dizem

o que é

neces-

sár io faze r para

se a t ingi r

certo

f i m .

A s s i m ,

po r

exemplo,

se

quero acender

a luz, preci so acionar o comutador.

A s

regras

do ónus da p r ova , embora tenham p or destinatário o j u i z ,

refletem-se sobre a s p a r te s .

R e f l e te m -se ,

contudo, n ão como regras ur ídi-

cas,

m a s

como

regras

técnicas:

o autor sabe qu e precisa provar a existência

da dívida para que o ju i z julgue procedentes os pedidos de sua ação; o

ré u

sabe qu e

deve

provar o pagamento para que o juiz acolha essa

de f e s a .

Tem-se , ass im, o conceito d e

ónu s

da prova em sentido subjetivo:

uma como q ue ca rga n a s costas or a de uma, ora de outra d a s partes; cada

um a d a s quais

sabe

do que necessita provar para vencer.

Se

o

juiz

tem o dever de

procurar

a

verdade processo inquisitório),

constitui

in iquidade

fazer-se re ca i r

sobre quaisquer da s partes a s conse-

quênc ias d o f racas so do

j u i z .

D a í afirmarem alguns que o ónus d a prova

em se ntido subjetivo) somente existe em processo dispositivo.

Se observarmos atentamente, veremos que o ónus da prova em

sentido

subjetivo) constitui para cada u m a d a s partes um poder a que

corresponde

a

sujeição

do juiz e da parte contrária: o poder de provar.

O autor,

em

processo

civil, t em o poder jurídico d e , querendo, provar

a

exis tênc ia d a

dívida.

O Ministério Público tem o poder que em f ace do

Estado é um dever) d e

provar

a

existência

do

crime.

S e fe i ta

essa prova,

surge para

o

juiz

o

dever

d e

j u lga r

procedente o pedido; n ão sendo

fe i ta ,

surge

para

o

juiz

o dever de

praticar

o ato

contrário, isto

é, o

dever

de

ju lgar

improcedente o

pedido.

O t rans formado é d i fe rente , c o n f o r m e seja ou não produzida a prova.

O autor, quando

é seu o

ó n us

d a

prova, encontra-se

na

situação

d e

poder

exercer efeito imediato n ão somente sobre o j u i z , m a s também

sobre o

réu.

Se prova,

torna-se credor

d a

sentença

d e

procedência,

d e-

vida pelo juiz e à qual f i cará suje i to o réu. Se não prova é o réu que se

t o r n a

credor

da

s e n te nça

d e i m p r o c e d ê n c i a , devida pelo juiz e à qual

f icará sujeito o

autor.

Os es tudos a que foi submetido o processo civil levaram à constata-

çã o

de que não

existe

ap e nas o ónus de

provar,

ma s

também

o de

alegar.

ap l

•

NOÇÕ ES

INTRODUTÓRI S 13

A s s i m , verbi gratia

é

preciso que o réu alegue, n o prazo l e ga l , a exceção

de incompetência relativa, se quiser que a causa seja processada n o foro

co m p e t e n t e . S e o r é u alega a exceção, torna-se credor do despacho devido

,

jpelo

j u i z , d e remessa d os autos a o juiz competente, a o qual f i ca

suje i to

o

autor;

s e não

alega

a

exceção,

é o

autor

que se

torna credor

de a to

devido

p e l o

j u i z ,

consistente

n o

dever

de não

remeter

os

autos

a

outro

j u i z ,

m a s

de processar e julgar e le mesmo a ação.

Fala - se

d e

ónus

di z Carnelutti, para

s i gn i f i ca r

q u e a s provas devem

s er produzidas pelas partes,

s em cuja

iniciativa

o juiz n ão

po de buscá-las

de

of ício.

Nesse sentido,

o ónus da

prova constitui

um par com o

ónu s

de

a leg ar n o conhecido aforismo: iudex iudicare debet iuxta

allegata

etproba

ta. Na verdade, existe u m nexo íntimo entre a alegação e a prova: porque

as partes estão em condições de igualdade e, normalmente, no processo

contencioso,

as

afirmações

d e u m a

contradizem

a s

afirmações

da

outra,

nenhuma pode pretender que s e dê fé à sua palavra; po r isso a parte sabe

qu e uma

afirmação

sem

prova

não vale

nada;

daí o seu ónus de

narrar

os f a to s

e produzir a s provas; o

j u i z ,

como n ão pode el e mesmo procurar

os

fatos ,

assim n ão pode procurar a s provas. Isso ser ia possível, m a s n ã o

se r i a conveniente. Para

que se

possa alcançar

o

resultado

do

processo,

é

necessário que a ação da s partes se ja energicamente estimulada; quando

a

parte sabe

que não

pode contar senão consigo mesma para

fo rne ce r a

prova,

f ica

naturalmente interessada em

f a z e r

tudo quanto possa a

fi m

de

qu e suas afirmações sejam sustentadas pelas provas .9

À medida que se foi prestando atenção a os fenómenos p r oc essua i s ,

c re s ce u o número das hipóteses de

ónus:

não apenas ónus de provar, não

apenas

ónus de

alegar,

mas

também ónus

de

impulsionar

o

processo,

ónus

de

preparar o recurso para impedir a deserção); ónus de exibir documento

p a r a

impedir

a

aplicação

da

pena

de

confissão);

ónus de

comparecer

à

audiência sob pena

de

revelia)

etc.

até que

chegou Goldschmidt

sustentando que, no processo, o par da expectativa e do ónus substitui

o do direito subjetivo e da obrigação jurídica, p a r este q ue seria próprio

somente

do

direito

material.

10

Do processo a

ideia

de

ónus saltou para

o

direito material.

9

Idem p .

264-265.

10 C A L A M A N D R E I , Piero.

Estúdios sobre

el

proceso civil

B u e n o s Aires: Ed. Bi-

b l i o g r á f i c a Argentina, 1961. p . 219.


9/11

4 TEORIA GERAL DO PROCESSO • EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

f

ap l • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 5

Toda

i nsc r i ção n o Regis t ro Públ ico cons t i tu i ón u s , d iz P i s a n i ,

apoiando-se em Pugliatti e Natoli.11

Encontrando-se

a ideia de

ónus

em diferentes setores do direito,

12

deve s er cons iderada cidadã d o m undo jur íd ico e não desta o u daquela

disciplina.

É , em suma, conceito a ser estudado na teoria geral do direito,

tal

como

o fez Carn elutti.

13

Entretanto, é ainda pequena a penetração do conceito de

ónus

n a

doutrina

do

direito material.

E por

quê?

A

razão

é

esta:

ao

movimento

d o

ónus

em

direção

ao

direito mater ial con trapõe-se

o

m o v i m e n t o

do

direito

formativo

em

direção

a o

processo.

Os

dois c onceitos estão

em

guerra.

E

um deles deverá perecer.

O s

fen ómen os jurídicos, assim como

a s

batatas,

sã o em núm ero limitado. E não há batatas suficientes para que ambos

possam sobreviver. Ao vencedor, as batatas

O conceito d e direito formativo, tal como o de ónus, é c idadão d a

teoria

geral

d o direito, e não

desta

o u

daquela disciplina.

Daí a

impor -

tância

dos trabalhos que o examinam fora do seu habitat costumeiro. É o

que

acontece com o artigo de Almiro do C outo e Silva, "Atos jurídicos de

direito adm inistrativo praticados

po r

particulares

e

direitos formativos",

publicado na R J T J R S 9:19-37, de 1968. Nele s e contempla o conceito

de

direito

formativo, n ão n o

direito pr ivado,

mas n o

âmbito

do

direito

administrativo.

Existe

estreito nexo entre

a

categoria

d os

direitos formativos

e a das

sentenças constitutivas. Deve-se pr incip almente a Em il Seckel a elabora-

çã o

do conceito de direito formativo, ass im como a Hellwig a cons t rução

da categoria das sentenças constitutivas. "O n o m e d e direitos formativos

foi inspirado, con fessadamente, pela designaçã o sentenças formativas

de

direito, sugerida

p or

Hellwig

e

aceita pela ciência alemã para

as

chama-

das sentenças constitutivas" (Atos jurídicos...,

R J T J R S

9:19-37, 1968).

E

Hellwig liga a sentença c onstitutiva aos direitos de poder jurídic o ou

direitos

formativos.

14

"Define Seckel

o direito formativo, no direito privado, como o direito

subjetivo cujo conteúdo é o poder de formar relações jurídicas concretas,

PISANI, Andrea Proto.

La transcrizione delle do ma n de giudiziali

Napoli: Jovene,

1968.

p.

396.

LUGO ,

A n d r e a .

Manuais d i

diritto

processuak civile. Giu ffre ,

1967. p. 26.

Teoria geral. São Paulo: Saraiva, 1942. p. 2 74-275.

R O C C O , Alfredo. La

sentenza

civile. Milano: Giuffre, 1962.

p.

126.

através

do negócio jurídico unilateral. O

reparo

que a essa definição caberia

fazer-se

é o de que nem só

negócios

jurídicos

cons t i tuem ins t rumento

de

exercício

d e

direitos formativos, embora seja

o que

mais frequentemen te

ocorra; também atos jurídicos stricto

sensu e, em

raros casos,

até

atos-fatos

jurídicos

desempenham essa função".

15

Note- se

que,

uma vez

aceito (como deve

se r

aceito)

o

reparo

de

Almiro

do

Couto

e

Silva, amplia-se

a

categoria

do s

direitos formativos

(ou potestativos), pouco faltando para coincidir inteiramente com o atrás

examinado estado

de

poder

e

sujeição.

"Diversamente

do que

ocorre

com os

outros direitos

subjetivos, ao s

direitos

formativos

n ão

correspondem deveres.

N em

m e s m o

é de

admit i r -

-s e a existência de dever de tolerar o exercício de direito formativo. Com o

adverte

Von Thur

dever

de

tolerância

se tem

quem pode contrapor-se

a

ato de outrem, mas não está,

juridicamente, autorizado

a

isso.

Não há

dever

d e

tolerância

co m

relação

ao que de

n e n h u m m o d o

s e

pode evitar"

(Atos jurídicos..., R J T J R S

9:19-37,1968).

Entenda-se: o sujeito passivo não tem dever algum diante do titular

de direito formativo. Apenas'sofre a ação do sujeito ativo. Nada impede,

entretanto, que o titular do direito tenha o dever de praticar o ato. Nessa

última hipótese existe, concom itantemente,

um a

outra relação,

de

crédito

e débito. Assim, por exemplo, aquele a quem se propõe o contrato tem o

direito formativo de aceitando a proposta constituir a relação jurídica

contratual. Pode ocorrer

porém , que ele

tenha,

e m face de

outrem,

o

dever

de aceitar, porque

a

isso

se

obrigou.

Assim c o m o

as

sentenças constitutivas cr iam, mod ificam

ou

extin-

guem relação jurídica , assim os direitos formativos que, por isso, divid em-

-s e

em

direitos form ativos geradores,

modificativos e

extintivos.

"Exemplos de direitos form ativos geradores, no direito pr ivado, são

os direitos d e apropriação, o direito de opção, o direito de preferência,

o

direito

que tem o

destinatár io

d a

oferta

de ,

aceitando-a, estabelecer

negócio jurídic o bilateral; de direitos formativos m odif icativos, o direito

de escolha

nas

obrigações alternativas,

o

direito

de

constituir

em

mora

o

devedor ou credor, mediante interpelação, notificação ou protesto, o direito

de estabelecer prazo para a prestação); de direitos formativos extintivos, a

den ú n cia

do

contrato,

a

alegação

de

compensação ,

o

pedido

d e

desquite,

o

direito

à

resolução resilição, rescisão, anulação

e

decretação

de

nulidade".

SILVA,

Almiro do Couto e.

Atos jurídicos... R J T J R S 9:19-37 1968.


10/11

6

TEO RI GER L DO PRO CESSO • EM CONFORMIDADE C O M O NOVO CP C

O pedido de transcrição, no Registro de Imóveis, é , também, exercício

de direito formativo gerador: de direito a forma r direito real. A penas

com a transcrição, que é ato de direito público, efetiva-se a transmissão

de domínio (Atos jurídicos..., R JTJRS

9:19-37,1968).

Do mesmo modo como

os

direitos formativos,

n o

direito privado,

os direitos formativos,

no

direito

público,

podem

ser geradores,

modifi-

cativos ou extintivos, conforme o resultado que o seu exercício produz,

criando,

modificando ou extinguindo relação jurídica ou consti tuindo

para

o

Estado

o

dever

de

criar, modificar

ou

extinguir relação jurídica

(Atos jurídicos..., RJTJRS 9:19-37,1968).

Con stituem exe mplos de direitos formativos gerad ores, no direito

administrativo, o

direito

a inscrever-se em concurso público, o direito a

apresentar proposta em concorrência pública, o direito a postular reinte-

gração

em cargo público, o direito a ser

reenquadrado quando

lei, ao reor-

ganizar

os

serviços, possibilita alteraçã o

d as

posições funcionais, mediante

requerime nto dos interessados (Atos jurídicos...,

R JTJRS 9:19-37,1968).

O s direitos

formativos

m odificativos sã o mais facilmente verificá-

veis

na

relação

de

emprego público.

A

essa classe pertenc em

os

direitos

a

pedir licença pa ra tratamento de saúde, licença à

gestante,

à funcionária

casada, quando

o

marido

fo r

mandado servir, e x o f f i c i o

em

outro ponto

do terri tório nacional ou no estrangeiro, l icença especial ou l icença-

-prêmio, pois, em todos esses casos, observados os requisitos legais, o

pedido d o funcionário cria, para a

administração,

o dever de

conceder

a

licença, ficando suspensos, d e outra parte, o s deveres de assiduidade e de

comparecimento

ao

trabalho,

qu e

ordinariamente

tem o

funcioná rio. Tais

licenças alteram,

portanto,

a

relação

de

emprego público;

sem que haja,

durante o tempo de sua duração, prestação de trab alho, subsiste o dever do

Estado

à

prestação patrimonial (Atos jurídicos...,

R JTJRS 9:19-37,1968).

Direito formativo

extintivo,

por excelência, é o

direito

a pedir

exoneração de

cargo público (Atos jurídicos...,

R JTJRS

9:19-37,1968).

Em

que se distingue o direito form ativo d o atrás examinado estado

de poder e sujeição? A diferença está em que o estado de

poder

e sujeição

é

género

de que é

espécie

o

direito formativo.

As

me ras faculdades estão

contidas

n o

estado

de

poder

e

sujeição,

mas são

excluídas

do

âmbito

do s

direitos

formativos.

Para que bem se compreenda o conceito de direitos formativos é ne-

cessário

frisar serem eles, efetivamente, direitos

e não

simples faculdades.

As faculdades cabem a todas ou a um número demas iadamente amplo

de

pessoas, enquanto o direito

subjetivo

é u m

plus

um poder especial e

ap l • NOÇÕES INTRODUTÓRI S 7

concreto

que se

insere

n a

esfera jurídica

d e

alguém

e que não é

partilhado

po r

todos os demais. O

poder

de propor

contrato

é faculdade, o poder d e

aceitar a proposta é direito formativo gerador; a o cupação de coisa sem

drjno é faculdade, o poder que tem o a rrendatário de forma r direito real ,

pela caça do s

animais

existentes no campo, é direito formativo gerador

(Almiro do C outo e Silva, Atos

jurídicos...,

R JTJRS

9:19-37,1968).

O

conceito

de

direito subjetivo serve enquanto explica

a

diferencia-

ção de poderes jurídicos que têm as pessoas, em situações determina das.

O s direitos subjetivos

são

círculos menores

trancados dentro do círculo

da s faculdades. O poder concreto qu e nasceu em favor de alguém é sempre

diverso

dos

poderes

que os

outros

possuem. A noção de

direito subjetivo

surpr eend e essa diversidade de poderes

concretos,

atenta ao momento em

que uma vantage m especial se acrescenta, se individualiza, no patrim ónio

jurídico

do

sujeito

de

direito. Afirma-se,

p or

outro lado,

que o

direito

subjetivo é um poder concreto e

determinado, porque

ele é efeito d e fato

jurídico. Não deriva o direito subjetivo exclusivamente da norma, nem

só de fato do mundo natural , mas da união de norma e fato ou, melhor,

da

incidência da norma jurídica sobre o

fato.

Ora, os fatos são sempre

concretos e, ao ingressarem no m undo ju rídico, geram, também, relações

jurídicas concretas (Atos

jurídicos...,

RJTJRS 9:19-37,1968). '

O

signo linguístico

une um

conceito (significado)

com a

impressão

psíquica de um som (significante) . Portanto: signo é a combinação do

significante com o

significado;

o

significante

não é um

som,

mas a im-

pressão psíquica

e um som

(imagem acústica); significado

é o

conceito

(Ferdinand de Saussure, Curso

de

linguística geral,

trad. António Chelini,

4. ed., São Paulo,

Cultrix,

1972, p. 80-1).

Quer se fale e m ónus, quer se

fale

em direito formativo, há referência

a um ato que um sujeito pode (o u deve)

praticar

e a que outro

fica

sujeito.

Quer se trate de

ónus,

quer se trate de direito formativo, o ato pode

sobrevir

ou não no

mundo

fático. S e

sobrevêm, diz-se

que foi

atendido

o

ónus

ou que foi exercido o direito formativo. Tanto no caso de ónus com o

no de

direito

formativo, as consequências jurídicas são diversas, conform e

seja

ou não praticado o ato.

Quer se trate de ónus, quer se trate de direito formativo, o interesse

tutelado

é o do

autor

do

ato,

ou ,

eventualmente,

de um

terceiro; nunca

daquele que sofre os efeitos do ato.

Qual, portanto, a diferença entre os dois conceitos? Apenas esta:

quando

se fala em

ónus, afi rma-se que,

nã o

sendo praticado

o

ato,

u m

interesse do sujeito ativo (ou, eventualmente, de um terceiro) é desaten-


11/11

18 TEORIA GERAL DO PROCESSO EM CONFORMIDADE COM O NOVO CPC

dido; quando se fala em direito formativo, afi rma-se que, sendo praticado

o ato, um interesse do sujeito ativo

ou ,

eventualmente, de um terceiro) é

atendido. Em suma: não há diferença senão na form a de expressão. Q uan-

do se fala em ónus, pensa-se, de preferência, nas consequências jurídicas

decorrentes

da

omissão

do

ato.

Quando se fala em

direito formativo,

pensa-se ,

d e

preferência,

na s

consequências jurídicas

da

prática

d o

ato.

Ónus e

direito potestativo

são

redutíveis

um ao

outro.

E é por

isso

qu e

a transcrição no Registro de Imóveis tanto pod e ser exemplo de ónus

como de

direito

formativo.

Quando

se

pensa

no

comprador

qu e

fica

prejudicado, se não transcreve se u título de domín io , fala-se em ónus.

Quando se

pensa

no

adquirente

que

transcreveu regularmente

se u

título

de

domínio, o pensam ento vai, de preferência, para o

efeito

d a aquisição

do

dom ínio, decorrente

da

prática

do ato da

transcrição.

Quem

alega a p rescrição exerce o direito form ativo extintivo. Quem

deixa de alegar a prescrição no

m omen to processual oportuno

fica prejudi-

cado, porquan to

não

atendeu

ao

ónus

de

alegar,

no

processo,

na

hora certa.

É

claro, portanto, que os dois significantes podem se r reduzidos a

um só, já que

exprimem

um

único

e

idêntico significado.

A

duplicidade

explica-se,

pois

se

desenvolveram

em

províncias diferentes

do

direito.

A

palavra ónus

surgiu

no

processo

e

invadiu

o direito

m aterial.

A

expressão

direito formativo desenvolveu-se

no direito

m aterial

e

invadiu

o

processo.

Na

verdade, a ideia expressa por ón us e por direito form ativo é idên-

tica. Apenas a form ulação é diferente.

Esta

é a

fórmula

do ónus:

- não sendo p raticado o ato A não ocorre a consequência X.

A

fórmula

do direito formativo é:

-

somen te sendo praticado

o ato A

ocorre

a

consequência

X.

As

duas proposições são logicamente idênticas.

A

ideia última contida

n os

dois significantes

ónus e direito

formati-

vo ) é

simplesmente esta:

se,

para

que se

produzam certos efeitos jurídicos,

é

necessário que se pratique determinado ato; não se produzem tais efeitos,

se o ato não é praticado.

Quem fala

em direito formativo não precisa do conceito de ónus e

vice-versa. Em uma só hipótese a ideia de

ónus

é irredutível à de direito

formativo: é quando se

fala

e m ónus da prova e m sentido objetivo, isto é,

Cap l • NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 19

como

norma

dirigida ao juiz, para evitar o non liquet É desejável eliminar-

-se

d a

ciência jurídica

a

expressão

ónus d a

prova

em

sentido

subjetivo,

substituindo-a po r direito form ativo à produção de provas,

tanto

mais que

a

ciência processual nunca conseguiu explicar

b em

como

é que ao

autor

incumbe

não só

provar

o s fatos

constitutivos como também produzir

a

contraprova

do s

fatos

impeditivos

ou

extintivos alegados pelo réu.

Uma dif iculdade permane ce, para a prevalência da expressão direito

formativo: é que não poucos juristas l he negam a qualidade de direito

subjetivo. Por

isso tudo preferim os

falar em

estado

d e

poder

e sujeição,

qu e

abrange

não só as

ideias

de ónus em

sentido subjetivo

o u

direito

formativo

com o, ainda, a s meras faculdades, sempre que seu exercício se

reflita

sobre outro.

Saliente-se, apenas,

que a

palavra sujeição

não tem

necessariamente

sentido desagradável, como

be m

sabem

os

enamorados. Quem propõe

contrato sujeita

o

destinatário

da

oferta. Modifica-lhe

a

situação jurídica,

outorgando-lhe um poder que antes não

tinha:

o poder de constituir rela-

ção jurídica, m ediante a aceitação. O sujeito passivo do ato sofre a ação do

sujeito

ativo, o que, todavia, po de ser bom

para

ele, se a oferta é vantajosa.

Documents

Teoria Geral Do Processo_0001