TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS - Ouse Saber

CURSO DE DIREITOS HUMANOS

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TEORIA GERAL DOSDIREITOS HUMANOS

RESUMO AULA 1

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TEORIA GERAL DOS DIREITOS HUMANOS

1. Teoria Geral dos Direitos Humanos

1.1 Conceitos Iniciais

São os direitos mais básicos do indivíduo, essenciais para a garantia de uma vida com dignidade, que estão positivados em tratados internacionais.

1.2 Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Direitos humanos e direitos fundamentais são conceitos próximos, tendo em vis-ta que os direitos fundamentais também são essenciais à garantia da vida humana digna e gozam de superioridade normativa.

Segundo André de Carvalho Ramos, a distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais passa pela compreensão dos conceitos de “Locus de Normatividade” e “Lo-cus de Exigibilidade”:

a) “Locus de Normatividade”: o local de normatividade; onde o direito está po-sitivado. Direitos Humanos: tratados internacionais. Direitos Fundamentais: nas constituições de cada país.

Assim, cada país vai ter um catálogo específico de direitos fundamentais, enquan-to que os direitos humanos serão adotados por um agrupamento de nações (signatárias do tratado internacional).

Outro critério apresentado por André de Carvalho Ramos:

b) “Locus de Exigibilidade” (critério falho): onde o direito poderá ser exigido. Por tal critério, se os direitos humanos foram estabelecidos no plano internacional, somente seriam exigíveis no âmbito internacional. Enquanto que o direito funda-mental somente seria exigível no ordenamento jurídico interno.

O Brasil, no entanto, sendo signatário, os direitos humanos decorrentes de um tratado internacional são exigíveis em nosso ordenamento jurídico interno. Assim, o “Locus de exigibilidade” não se constitui como um critério adequado para a diferenciação preten-dida, como exemplo, cite-se a exigibilidade da brevidade das audiências de custódia, que possuem previsão em tratado internacional.

Alguns autores não fazem distinção entre direitos humanos e direitos fundamen-tais. Mas prevalece na doutrina de direitos fundamentais a distinção supramencionada.

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1.3 Afirmação Histórica

Os direitos fundamentais e os direitos humanos possuem, historicamente, ori-gem semelhante. Verifica-se que as sociedades, ao buscar a proteção de seus direitos basi-lares, fez surgir ambos os direitos, os quais somente foram tecnicamente diferenciados na contemporaneidade.

Vale esclarecer, ainda, que há controvérsia doutrinária quanto ao momento his-tórico em que surgiram tais direitos. A literatura majoritária afirma que somente nos séculos XVII e XVIII, com as revoluções burguesas, surgiram os direitos humanos e fundamentais, tendo em vista que, somente nesse período, verifica-se a existência de um Estado a ser li-mitado por essas categorias de direitos. Lado outro, há também um forte posicionamento que defende que a origem dos direitos humanos e dos direitos fundamentais coincide com o surgimento do próprio Direito na antiguidade. Nesses termos, é válido percorrer os vários momentos históricos indicados pelos autores das diferentes correntes.

1.3.1 Antiguidade

Para os autores que entendem que o surgimento do Direito é o surgimento dos próprios direitos mais básicos do ser humano e, por via de consequência, dos direitos hu-manos e dos fundamentais, o Código de Hamurabi é sempre visto como um marco inicial.

O Código de Hamurabi1 é considerado um salto civilizatório, por ser o primeiro corpo de regras jurídicas escritas, sendo um dos primeiros vestígios da fundação do Direito, por isso, alguns autores defendem o nascimento dos direitos humanos e dos direitos funda-mentais neste instrumento inicial de comunicação do Direito.

Da antiguidade clássica, por mais que não se siga a corrente que acredita que já ali nasciam os direitos humanos e os direitos fundamentais, indubitavelmente, podem ser retirados outros elementos que influemciam decisivamente na formação de tais direitos:

Justiça e Participação Política Grega: Visto que na Grécia nascia uma ideia de Democracia (apesar da exclusão de mulheres, escravos e estrangeiros) e só existem verdadeiramente direitos humanos e direitos fundamentais com democracia, trata-se de um fundamento filosófico importante.

Legalidade Romana: A legalidade romana foi fundamental para o desenvolvi-mento dos direitos humanos, pois com a positivação sistemática de leis escritas

1 O Código de Hamurabi é um conjunto de leis escritas oriundo da Mesopotâmia. Acredita-se que foi escrito por volta de 1772 a.c. Foi encontrado por uma expedição francesa em 1901 na região hoje correspondente à cidade de Susa no Irã. É um monumento monolítico talhado em rocha, com 46 colunas de escrita cuneiforme acádica. Ele possui 2,25 m de altura, 1,50 m de circunferência na parte superior e 1,90 m na base. Nele está a famosa lei de Talião: olho por olho e dente por dente.

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haveria maior estabilidade e conhecimento geral dos padrões de comportamen-to, sendo, pois, um marco histórico do nascimento de tais direitos. Ex: Lei das XII Tábuas.

Pensamento Judaico-Cristão: O pensamento cristão de respeito e amor ao próxi-mo estabelece uma premissa central dos direitos humanos e dos direitos funda-mentais.

1.3.2 Período Medieval

Com a queda do império romano, surge a Idade Média. O período medieval foi marcado pelo domínio do pensamento cristão no ocidente, tendo com aspecto importante a fragmentação do poder político, marcado pelo nascimento dos feudos, local de constante arbítrio, o que dificulta a caracterização dos direitos humanos nesse período.

Alguns autores, no entanto, destacam como importante para o desenvolvimento da proteção dos direitos alguns documentos jurídicos do período que buscaram - mesmo sem um sucesso a longo prazo - limitar o poder dos monarcas. Podem ser citados:

A Declaração das Cortes de Leão de 1188: Consistiu uma manifestação da luta dos senhores feudais contra a centralização do poder nas mãos de um monarca absoluto e o consequente nascimento futuro do Estado Nacional. Foram criadas no reinado de Afonso IX, trazendo a imposição dos súditos (vassalos) ao sobera-no (suserano) de uma declaração mínima de direitos.

A Magna Carta de 1215: Também consistiu uma resistência dos senhores feudais (barões) ao poder do Monarca (João Sem Terra), impondo a este uma série de limitações em forma de direitos, quais sejam:

Liberdades Eclesiásticas; Direito de Propriedade;Vedação de confisco; Devido Processo Legal; Acesso à Justiça; Liberdade de Locomoção; Tribunal do Júri.

Essas Cartas trazem uma série de direitos que já se modelam em formato próxi-mo aos das cartas de direitos típicas dos séculos VXII e XVIII, que conformam inquestionavel-mente os direitos humanos e os direitos fundamentais no sentido moderno e que delineia o seu sentido até os dias atuais. Não obstante isso, essas cartas medievais não garantiam direitos a todos os indivíduos, mas apenas aos senhores feudais (vassalos), inexistindo o ca-

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ráter da universalidade que marca os direitos humanos. Por isso, é difícil afirmar assegurar que nesse período já existem direitos fundamentais tais como nos dias atuais.

1.3.3 Idade Moderna

A Idade Moderna possui o relevante aspecto de trazer consigo a formação dos Es-tados, capitaneados por Monarquias Absolutas, findando com o período de fragmentação política medieval. Essas mudanças estimulam o crescimento do comércio e o surgimento da classe mercantil, a qual, posteriormente, transforma-se na classe burguesa. Esta classe, detentora do poderio econômico, em um segundo momento da idade moderna (posterior a este do surgimento do Estado), busca alcançar participação no Poder Político, até então, reservado aos membros do clero e da monarquia, surgindo com isso, as revoluções burgue-sas.

As revoluções burguesas, por sua vez, apresentam-se, historicamente, em dois momentos:

1.3.3.1 Momento 1 – Século XVII – Revolução Inglesa

As revoluções liberais surgem diante da necessidade de limitar os poderes do Es-tado, baseados na ideia de que os seres humanos possuem direitos anteriores ao próprio Estado. Tais revoluções estendem-se por todo o século XVII, sendo um dos marcos do surgi-mento dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.

Na Revolução Inglesa, surge a Petition of Rights (1628), assegurando a soberania do Parlamento em matéria de tributos, ou seja, a competência para instituir novos tributos é do Parlamento e não do monarca. Além disso, proibiu os aprisionamentos arbitrários e assegurou o devido processo legal.

De acordo com Fabio Konder Comparato, o Habeas Corpus Act (1679) não só criou a primeira garantia de direitos humanos e fundamentais, como também serviu de matriz de todas as outras garantias.

Posteriormente, ainda no cenário Inglês, surge a Bill of Rights (1689) instituiu a Separação dos Poderes, logo após a Revolução Gloriosa, pondo fim ao Absolutismo na In-glaterra; garantiu também o reconhecimento da ilegalidade de tributos cobrados sem previ-são de aprovação pelo Parlamento; assegurou o direito de petição ao monarca e as eleições livres para formação do parlamento; e promoveu a imunidade de palavras no Parlamento. Tal documento, pode ser indicado como matriz dos direitos fundamentais.

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1.3.3.2 Momento 2 – Século XVIII – Revolução Americana e Revolução Francesa

Com as revoluções liberais do século XVIII, surgem os estados liberais (Estados de Direito) em detrimento do regime absolutista, sendo tal espaço histórico um terreno fértil para o fortalecimento dos direitos básicos do gênero humano.

Os documentos jurídicos das revoluções liberais visavam a limitar o poder do Es-tado, sendo pautados por: Separação dos Poderes e Garantia de Direitos.

Dentre esses documentos jurídicos mais relevantes desse período foram:

Declaração de Independência Americana (1776); Constituição Americana (1787); Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789).

De acordo com Fábio Comparato, existe um elemento básico que vai diferenciar a Revolução Americana da Revolução Francesa. Os documentos americanos foram declara-dores de direitos para o povo americano. Por sua vez, a declaração francesa foi universal, buscando estabelecer direitos para todos os seres humanos. Por isso, Comparato defende que a Constituição Americana (1787) deu origem aos direitos fundamentais, enquanto que a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) deu origem aos direitos humanos. Seria o início da distinção entre direitos humanos e direitos fundamentais.

Com as revoluções burguesas da Inglaterra, Estados Unidos e França, outras re-voluções espalham-se pelo mundo. As Monarquias, aos poucos, vão caindo e as Constitui-ções vão surgindo e, com estas, os direitos fundamentais, consagrando direitos para o povo de cada país.

1.3.4 Idade Contemporânea

1.3.4.1 Momento 1 – Direitos Sociais

Após a evolução dos direitos humanos, inicialmente, individuais, civis e políticos, afirma-se a liberdade, inclusive a econômica. Junto a isso, houve em período comum, a ocorrência da Revolução Industrial, o que propiciou um grande desenvolvimento econô-mico, o surgimento de fábricas de grande porte, tudo sustentando sobre o trabalho de uma grande massa de operários, tecelões etc., que formaram um proletariado urbano e carente de mínimas condições de vida.

As péssimas condições de vida dessa classe trabalhadora, a grande maioria da população, fez com que surgissem ideias para a proteção desse grupo. Foram ideologias centrais nesse sentido:

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i) Socialismo Utópico: Obra do pensamento de Proudhon e Blanc. Para eles, se-ria necessário transformar o capitalismo. Acreditavam em um capitalismo menos predatório do proletariado, a fim de melhorar a condição de vida da população.

ii) Socialismo Científico: Obra do pensamento de Marx e Engels. Para eles, o ca-pitalismo não teria salvação. Dentro do modelo capitalista, não haveria como se chegar em uma igualdade entre os indivíduos. Então, era necessário acabar com o modelo capitalista, com a ideia de propriedade, coletivizando os meios de pro-dução.

iii) Doutrina Social da Igreja: Desenvolvida por Leão X. Foi consagrada na Encí-clica Rerum Novarum, em que a Igreja Católica condenava a usura e o enriqueci-mento desmedido.

O Estado de Direito Social surge como reação a tais movimentos. Como um modo de preservar o capitalismo, mas arrefecendo as revoltas populares (p. ex., a Primavera dos Povos de 1848 e a Revolução Russa de 1917) ante as péssimas condições de vida da grande maioria da população.

A ideia era reestruturar o Estado, a fim de que o avanço econômico pudesse ser divido e não ficasse concentrado apenas em um pequeníssimo grupo de pessoas. Para isso, buscava-se criar o Welfare State (ou Estado de Bem-Estar Social), ou seja, a Constituição agora seria uma promotora de bem-estar social, continuando a ser responsável pela limi-tação do poder e pela consagração de direitos, todavia, esses direitos também deveriam promover a melhoria das condições de vida do povo através da:

i) Intervenção do Estado na Economia;ii) Intervenção do Estado na Propriedade;iii) Consagração de Direitos Sociais;

São relevantes nesse período:

A criação da OIT;Os primeiros tratados de proteção dos direitos dos trabalhadores;Constituição Mexicana de 1917;Constituição de Weimar de 1919.

1.3.4.2 Momento 2 – Proteção em escala global

Após o fim da segunda Guerra Mundial, com os massacres por ela promovidos contra a própria condição humana, verificou-se a necessidade de uma proteção em larga escala dos direitos humanos, o que se deu com a criação da ONU em 1945, a Declaração

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Universal dos Direitos Humanos de 1948 e uma consequente positivação em massa de tra-tados de direitos humanos sobre diferentes conteúdos. Essa fase de expansão é chamada de universalização ou internacionalização dos direitos humanos.

Essa grande leva de direitos positivada em tratados incluíam direitos inerentes a todo o gênero humano, os chamados direitos difusos, tais como o direito ao meio ambiente e à paz.

A universalização ou internacionalização dos direitos humanos traz consigo um fenômeno irradiação sobre as Constituições nacionais, influenciando também a criação de direitos fundamentais difusos.

1.4 Questões Terminológicas

A opção terminológica “direitos humanos” é tecnicamente mais adequada nos termos acima expostos. Existem, no entanto, outras terminologias utilizadas pela doutrina. A maioria dessas terminologias, no entanto, estão historicamente ultrapassadas ou repre-sentam apenas uma parcela dos direitos aqui examinados. Cabe analisar cada uma delas:

a) Direitos Naturais: Receberam tal denominação com base em uma linha filo-sófica que defende que o ser humano é titular de direitos, antes mesmo da exis-tência do Estado. Assim, para além das leis positivadas e da existência do Estado, o ser humano é titular de direitos. É uma questão mais abstrata e filosófica, que esteve na gênese dos direitos humanos e fundamentais, mas que não é tecnica-mente exigível no âmbito jurídico.

b) Direitos do Homem: Também está ligada à origem dos direitos humanos, re-toma ao período das revoluções liberais do século XVIII (Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, 1789). Porém, acaba por excluir a universalidade no sentido do humano, ao enfatizar apenas a figura masculina.

c) Direitos Individuais: Trata apenas de uma parcela dos direitos humanos, aque-les destinados à proteção do indivíduo. Assim, ignora os direitos coletivos, so-ciais e difusos.

d) Liberdades Públicas: São garantias conferidas ao indivíduo de ação na vida social, que representam apenas um fragmento dos direitos humanos. Tratam-se de garantias do exercício de direitos individuais. Ex.: O direito de manifestação, o direito de reunião, direito de ir e vir, decorrentes do direito de liberdade.

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e) Garantias: São espécies de direitos fundamentais. A garantia existe não como um fim em si mesmo, mas para proteger outros direitos fundamentais. De acordo com o Prof. Jorge Miranda, as garantias são direitos em estado de defesa.

f) Direitos Públicos Subjetivos: É uma definição incompleta. O direito público subjetivo se traduz no direito do indivíduo de exigir algo do Estado. Todavia, em que pese os direitos públicos serem exigíveis pelo particular em face do Estado, também são deveres que independem da ação do indivíduo (dimensão objetiva), sendo, pois, uma definição incompleta. Exemplo: o dever de construir escolas e hospitais deve ser exercido pelo Estado, independente de uma provocação do indivíduo.

g) Direitos Humanos Fundamentais: A expressão gera uma confusão entre direi-tos humanos e fundamentais, sendo criticada pela literatura em geral, haja vista o locus de normatividade já estudada.

h) Direitos de Personalidade: Também uma nomenclatura de eminente vertente civilista, além disso não consegue transmitir em si toda a pluralidade de situa-ções jurídicas encartada nos direitos humanos, tendo em vista a existência de direitos humanos que não são direitos de personalidade.

i) Direitos dos Povos: Remete à expressão típica dos direitos humanos, fazendo referência a direitos de comunidades humanas com vínculos culturais próprios e que necessitam de proteção contra as maiorias hegemônicas. Também não con-segue transmitir em si toda a pluralidade de situações jurídicas nestes encartada.

1.5 Características

São características dos Direitos Humanos:

a) Inalienabilidade: Os direitos humanos não são passíveis de transações comer-ciais, seja a título gratuito ou oneroso. Contudo, existem exceções como o direito de imagem ou os direitos autorais, mas a regra é pela inalienabilidade.

b) Historicidade: Os direitos humanos não são dados pelo Estado, como uma mera concessão ou presente. Eles decorrem de lutas históricas da coletividade, fato que ampara a irrenunciabilidade por um único indivíduo.

c) Irrenunciabilidade: Os direitos humanos não podem ser renunciados. Tal ca-racterística evita que o indivíduo esteja suscetível a abrir mão de seus direitos, que são intrínsecos à condição humana, por pressões externas.

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d) Inviolabilidade: Os direitos humanos não podem ser ofendidos por lei infraconstitucional ou por ato do poder público, sob pena de responsabilização.

e) Máxima efetividade: Ao Estado não basta positivar os direitos humanos e fundamentais, mas deve ter uma atuação pautada em sua efetivação.

f) Imprescritibilidade: Os direitos humanos não se perdem pela não utilização em um longo período de tempo.

g) Interdependência: Existem conexões entre os direitos humanos, que formam um sistema de direitos que se completam. Dessa maneira, a efetivação ou viola-ção de um direito poderá causar impacto em outros direitos. Exemplificando, o direito à liberdade é amparado e defendido pela garantia do habeas corpus.

h) Complementaridade: É um desdobramento da interdependência, pois os di-reitos humanos dependem uns dos outros e se completam. Assim, é cabível afir-mar que a efetivação do direito à vida guarda dependência e complementaridade com o direito à saúde e ao meio ambiente equilibrado.

i) Indivisibilidade: É resultado da interação entre interdependência e da complementaridade. Assim, não se admitem interpretações que afastem ou dividam os direitos humanos.

j) Multifuncionalidade (Condição Polifacética): Os direitos humanos possuem várias funções.

l) Relatividade: Não existem direitos humanos absolutos. Assim, em caso de conflito de direitos humanos, cabe ao julgador analisar em cada especificidade qual direito deverá prevalecer. Contudo, existem doutrinas que defendem a prevalência de alguns direitos: direito à vedação da tortura e à vedação ao trabalho escravo. Em contraponto, a teoria da bomba relógio defende a possibilidade da tortura como forma de proteção de direitos de uma coletividade, pautada na lógica utilitarista de Jeremy Bentham. No Brasil, a teoria da bomba relógio não é aceita por expressa contrariedade à dignidade da pessoa humana.

m) Transnacionalidade: Estão assegurados onde quer que o indivíduo esteja. É um ponto de divergência entre os direitos humanos e os direitos fundamentais, por serem os últimos restritos ao espaço de competência da Constituição Fede-ral.

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n) Universalidade: Todo indivíduo é titular de direitos, por ser a condição huma-na o único requisito para tal finalidade.

1.6 Teoria dos Status de Jellinek

Georg Jellinek, no livro “Sistema dos Direitos Subjetivos Públicos” (System der Subjektiv Öffentlichen Rechte2), trata os direitos humanos e os fundamentais como direitos públicos subjetivos do indivíduo em relação ao Estado, demonstrando algumas das funções de tais direitos, que são reveladas com base na posição jurídica que o indivíduo assume em face do Estado3.

Assim sendo, um ponto muito importante, que deve, desde já, ficar claro, é que “o objeto central da teoria dos status é a estrutura formal da posição jurídica global do ci-dadão”4. Ou seja, direito subjetivo público é um direito que o cidadão detém frente ao Es-tado, direitos exigíveis pelo particular frente ao Estado. Nesse passo, a estrutura formal da posição global do cidadão analisa que tipo de demanda o cidadão possui frente ao Estado, o que Jellinek divide em quatro posicionamentos.

Jellinek divide as relações jurídicas que o cidadão pode manter com o Estado em quatro: status negativo (status libertatis), status positivo (status civitatis), status passivo (status subiectionis) e status ativo (status da cidadania ativa). Esses quatro status revelam quatro diferentes posições jurídicas do indivíduo, decorrentes de quatro diferentes funções exercidas pelos direitos humanos, havendo uma correlação entre a situação do indivíduo e a função que está sendo desempenhada pelo direito fundamental.

O status negativo é aquele em que há uma relação jurídica baseada na não inter-ferência do Estado na vida do cidadão, ou seja, os direitos humanos exercem a função de ga-rantir ao indivíduo que o Estado não intervirá nos aspectos particulares de sua vida. Nesse sentido, o status libertatis assegura ao particular desenvolver aspectos de sua vida privada, estando o Estado impedido de avançar sobre tal seara.

Dessa forma, quando um indivíduo manifesta suas opiniões sobre arte e poesia aos colegas reunidos em um bar ou em uma praça, há implícito, nessa situação, o exercício do status negativo, originada do direito à livre a manifestação do pensamento (art. 5º, IV5). Da mesma forma, quando um estudante debate com um professor, em sala de aula, sobre algum conteúdo de uma determinada disciplina, também há o exercício do status negativo, derivado não apenas do já citado direito à livre manifestação do pensamento, mas também

2 JELLINEK, Georg. System der Subjektiv Öffentlichen Rechte. Tübingen: Verlag Von J.C.B. Paul Siebeck, 1919.

3 SARLET, Ingo Wolfagang. Ibidem. P. 156.

4 ALEXY, Robert. Ibidem. P. 273.

5 “Art. 5º, IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.

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do direito à educação (art. 6º, caput6). Em ambos os casos, os direitos citados garantem aos cidadãos que o Estado não interferirá em suas relações pessoais, revelando assim uma im-portante função desses direitos humanos, qual seja: a limitação da atuação estatal.

Já o status positivo ocorre, quando, em decorrência do exercício de direitos hu-manos, o particular passa a demandar determinados comportamentos por parte do Estado. Analisando sob outra perspectiva, pode-se afirmar que, no status civitatis, o Estado passa a ter um dever para com o cidadão, ou seja, o Estado necessita criar os meios, adotar pro-vidências materiais e/ou jurídicas para que o direito fundamental do particular possa ser efetivado7.

Pode ser usado como exemplo o direito a receber dos órgãos públicos informa-ções de interesse particular ou coletivo (art. 5º, XXXIII8), que exige do Estado um aparato mínimo (pessoal, estrutura física, organização administrativa) para poder fazer com que o direito fundamental do indivíduo seja respeitado. O direito de petição aos Poderes Públicos e o direito à obtenção de certidões (art. 5º, XXXIV, “a” e “b”9) exigem a mesma espécie de estrutura estatal. Da mesma maneira, os direitos à vida e à liberdade (art. 5º, caput10) neces-sitam de um esquema de estatal de segurança pública para sua proteção. Havendo ainda os direitos à saúde, à educação, à moradia etc. (art. 6º, caput11), que necessitam de uma forte atuação estatal, por meio de políticas públicas, para que sejam efetivados.

O status passivo é aquele em que o cidadão assume um papel de sujeição em re-lação ao Estado, seja em decorrência de um dever ou de uma proibição. Esse status subiec-tionis é uma postura imposta ao particular em decorrência de deveres fundamentais12, por

6 “Art. 6º.: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constitui-ção”.


8 “Art. 5º, XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.

9 “Art. 5º, XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal”.

10 “Art. 5º: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à proprieda-de, nos termos seguintes:”.

11 “Art. 6º: São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constitui-ção”.

12 Deve-se observar que os chamados deveres fundamentais também podem possuir uma face de direito funda-mental, no Brasil, por exemplo, votar é um dever, mas também um direito.

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exemplo, votar (art. 14, § 1º, I13) e prestar serviço militar (art. 143, caput14). Trata-se de uma “posição de sujeição”15 do indivíduo em relação ao Estado.

Por fim, há o status ativo, em que o cidadão, no exercício de direitos humanos, assume uma postura participativa na vida política estatal. No presente status de cidadania ativa, o indivíduo passa a poder influir na vida estatal, por meio do exercício de direitos hu-manos. Dessa maneira, o direito ao voto (já citado como um dever), por exemplo, permite ao cidadão assumir esse papel de participante da vida política estatal.

Assim sendo, pode-se notar que a teoria dos status de Jellinek permite o reco-nhecimento de diferentes funções dos direitos humanos, que, por sua vez, baseados em uma lógica de direito subjetivo, possibilitam diferentes formas de o indivíduo se relacionar com o Estado.

Desse modo, ressaltando-se, mais uma vez, o caráter formal da teoria de Jelli-nek, as quatro funções dos direitos humanos apresentadas pelo autor não necessariamente guardam relação com o conteúdo desses direitos, pois o que é relevante para a teoria é a espécie de relação jurídica que o indivíduo mantém com o Estado e não o conteúdo de cada direito fundamental.

Não obstante o citado caráter formal, em algum momento da evolução teórica desse assunto, a doutrina passou a realizar, em maior ou menor grau16, uma identificação entre o status negativo e os chamados “direitos de defesa”, entre o status positivo e os “direi-tos sociais”, entre o status ativo e os “direitos políticos”17.

1.7 A Teoria das Gerações dos Direitos Humanos

A teoria das gerações classifica os direitos humanos utilizando como critério de distinção a suposta evolução histórica de tais normas, defendendo a ideia de um processo cumulativo e qualitativo de consagração sucessiva de direitos humanos18. Com base em tal

13 “Art. 14. (...) §1º - O alistamento eleitoral e o voto são: I - obrigatórios para os maiores de dezoito anos”.

14 “Art. 143. O serviço militar é obrigatório nos termos da lei”.


16 Em SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem. Pp. 162-167, realiza-se uma ampla exposição sobre as classificações dou-trinárias dos direitos fundamentais pautadas pelo aspecto funcional, sendo demonstrada a maior ou menor aproxima-ção dos diferentes autores à teoria dos status de Jellinek.

17 Essa identificação pode ser encontrada em: DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Ibidem. Pp. 58-61. MEN-DES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ibidem. P. 289. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001. Pp. 517-518.

18 BONAVIDES. Paulo. Ibidem. P. 517.

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ideia, os partidários da teoria geracional reconhecem a existência de três gerações de direi-tos humanos19.

Há, no entanto, autores que defendem a existência de mais gerações. Paulo Bo-navides, por exemplo, defende a existência da quarta20 e da quinta21 gerações de direitos humanos.

Desse modo, cada geração corresponde a um momento histórico em que houve a consagração de um determinado grupo de direitos humanos com as mesmas caracterís-ticas. Assim sendo, geração após geração, novos direitos somam-se ao grupo anterior, for-mando a esfera normativa dos direitos humanos.

A teoria das gerações apresenta os direitos humanos de primeira geração como sendo o produto do pensamento liberal-burguês dos séculos XVII e XVIII, resultante da ne-cessidade de garantias individuais em face da atuação arbitrária do Estado absolutista. O jusnaturalismo deontológico é apontado por José Adércio Leite Sampaio como a matriz teórico-ideológica que lastreou o surgimento dos direitos humanos22. Segundo Sampaio, nessa fase, surge a ideia de que “o homem é o valor-base da fundamentação do direito e no-tadamente dos direitos humanos. Kant veio afirmar de forma categórica que todo homem era um fim e nunca um meio”23.

Os direitos de primeira geração referem-se assim à fase inicial do constituciona-lismo moderno, sendo, comumente, chamados de direitos civis e políticos, consagrados a partir das revoluções burguesas do século XVIII. Segundo a teoria geracional, os direitos de primeira são direitos de defesa e autonomia do indivíduo em face do Estado, demarcando liberdades individuais.

Em razão dessas características, tais direitos passaram a ser reconhecidos como direitos de defesa ou negativos, ou seja, que não exigem prestações por parte dos poderes públicos, o que gerou uma identificação entre os chamados direitos de primeira geração e o status negativo de Jellinek24, transmitindo-se a ideia de que a mera abstenção estatal seria suficiente para o respeito e preservação desses direitos.

19 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ibidem. P. 289. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Las generaciones de derechos humanos. In: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. nº. 10. Septiembre-Diciembre. 1991. Pp. 205-209.

20 BONAVIDES. Paulo. Ibidem. Pp. 524-526.

21 BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração de Direitos Fundamentais. In: Direitos Fundamentais & Justiça. Ano 2 - n° 3 - Abr./Jun. 2008. Pp. 82-93.

22 SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos Fundamentais: retórica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. P. 59

23 Idem. Ibidem. P. 60.

24 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. P. 517.

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A segunda geração, segundo a doutrina tradicional, surge em decorrência do contexto excludente e desigual característico do século XIX, mormente nas cidades indus-trializadas da Europa ocidental. O jusnaturalismo e o iluminismo foram responsáveis por grandes revoluções, derrubando o antigo regime, levando ao poder a burguesia emergente e consagrando direitos individuais, mas não lograram êxito no concernente à atenuação das graves distorções sociais.

Diante de tal cenário, doutrinas de cunho social passaram a exigir a ação estatal, fundamentando-se no princípio da igualdade, a fim de proporcionar bem estar social à coletividade. O movimento socialista (utópico e científico) surge nessa conjuntura, influenciando vários eventos políticos-jurídicos daquele século, por exemplo, a Assembleia Constituinte da Alemanha e a II Revolução Francesa, ambas em 1848, não por acaso, ano do manifesto comunista25, bem como a Comuna de Paris de 187126. Por fim, não se pode olvidar que, já no século XX, o movimento socialista alcança a sua mais significativa vitória com a Revolução Russa de 1917.

Como reação ao avanço das ideias socialistas, houve severas transformações nos países de matriz capitalista. O choque entre o liberalismo individualista e a antítese socia-lista teve como síntese as sociais democracias27. Para o constitucionalismo, os principais ícones da social democracia foram a Constituição Mexicana de 1917 e a Constituição de Weimar de 1919, responsáveis pela criação do modelo do welfare state28 e pela consagração dos chamados direitos humanos de segunda geração.

Com efeito, a segunda geração de direitos é composta pelos diretos econômicos e sociais, tais como direito à moradia, à educação, à alimentação, à saúde, à assistência social, ao trabalho etc., correspondendo ao advento do Estado Social nos séculos XIX e XX. Desse modo, conforme a teoria das gerações, enquanto a primeira geração assegura direi-tos aos indivíduos através da limitação da atuação estatal, os direitos de segunda geração

25 Observação de SAMPAIO, José Adércio Leite. Ibidem. P. 213.

26 Idem. Ibidem. Pp. 211-218.

27 “A essa altura os direitos sociais legais viraram realidade, pelo menos jurídica nos países europeus desenvolvi-dos. Era, a seguir Singer, a instituição do bem-estar como direito. Até a recém unificada Alemanha baixava normas pro-tetoras dos trabalhadores. Se em 1875, Bismarck pusera na ilegalidade o partido dos socialistas, em contrapartida veio a propor em 1878 uma série de leis destinadas a tutelar, talvez seja a melhor palavra, os empregados contra acidentes de trabalho, enfermidade e velhice; em 1889, criou-se lá o sistema obrigatório de aposentadoria, custeada paritaria-mente por patrão e empregado”. Idem. Ibidem. P. 217.

28 “Este novo ‘Estado Social’ ou ‘Providencia’ ou, mais elegantemente ‘Welfare State’, foi iniciado na Alemanha de Bismarck com leis que garantiam o seguro desemprego, protegiam os acidentes de trabalho e concediam aposenta-doria por idade ou invalidez, mas somente com a Constituição do Império Alemão, em 11 de agosto de 1919, a conhe-cida Constituição de Weimar, a intervenção na ordem econômica e mais precisamente na propriedade privada, ficou instituída como preceito de estado na Europa capitalista”. MARÉS, Carlos Frederico. A Função Social da Terra. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 2003. P. 84.

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são destinados a coletividades ou a toda a sociedade, mesmo que possam ser utilizados de forma individual29.

Dessarte, tornou-se comum afirmar que os direitos de segunda geração exigem uma atuação efetiva do Estado para que possam ser concretizados. Dessa maneira, os direitos sociais passaram a ser identificados como direitos prestacionais, pois sua efetividade estaria condicionada a ações estatais. Tal ideia teve como consequência a noção de que esses direitos implicam em custos para o Estado, criando uma barreira fática e orçamentária a sua efetivação30.

O empecilho de ordem material foi justificado doutrinariamente com a afirmação de que os direitos sociais seriam normas de caráter programático, o que, na prática, significou, durante largo período de tempo, a inoponibilidade de tais normas ao Estado, fragilizando sensivelmente a força normativa dos direitos sociais. Nos últimos anos, no entanto, vem ocorrendo um esforço doutrinário e jurisprudencial para recuperar o desgastado sentido de programaticidade, tentando reconhecer a normatividade dos direitos sociais.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é rica em exemplos:

“A INTERPRETAÇÃO DA NORMA PROGRAMÁTICA NÃO PODE TRANS-FORMÁ-LA EM PROMESSA CONSTITUCIONAL INCONSEQÜENTE. - O caráter programático da regra inscrita no art. 196 da Carta Política - que tem por destinatários todos os entes políticos que compõem, no plano institucional, a organização federativa do Estado brasileiro - não pode converter-se em promessa constitucional inconsequen-te, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsá-vel de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado.” (RE 393175 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 12/12/2006, DJ 02-02-2007 PP-00140 EMENT VOL-02262-08 PP-01524)

Os direitos humanos de terceira geração, por sua vez, tratam-se de reivindicações geradas “pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo

29 SARLET, Ingo Wolfagang. Ibidem. P. 48.

30 Ingo Sarlet observa que a chamada segunda geração não engloba apenas direitos positivos, mas também as chamadas “liberdades sociais” (ex.: liberdade sindical e direito de greve), bem como direitos dos trabalhadores (ex.: férias, descanso remunerado etc.), ou seja, em tal geração não há apenas direitos de caráter prestacional. Idem. Ibidem. P.48.

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processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes consequências, acarretado profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais”31.

Ainda no contexto do welfare state, ocorreram as duas grandes guerras mundiais, eventos traumáticos para a humanidade, que repercutiram diretamente na seara dos direi-tos humanos. Após os conflitos, houve uma forte internacionalização dos direitos humanos, principalmente, em decorrência da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 194832.

O implacável atentado ao ser humano, durante a Segunda Guerra Mundial, reve-lou a necessidade de direitos que transcendessem os interesses dos indivíduos, das socie-dades e dos Estados, ressaltando a importância da própria espécie humana. Dessa forma, os direitos da terceira geração surgem caracterizados por sua titularidade difusa ou coleti-va, sendo destinados não ao indivíduo ou a determinado grupo social, mas a todo o gênero humano. Tratam-se dos direitos à paz, à comunicação, à autodeterminação dos povos, ao meio ambiente, ao desenvolvimento e ao patrimônio comum da humanidade. Perez Luño acrescenta os direitos à qualidade de vida e à liberdade informática33.

Além das tradicionais três gerações, Paulo Bonavides defende a autonomia da quarta e da quinta gerações. A quarta seria, mais uma vez, titularizada por toda a humani-dade, mas, sob esta perspectiva, estariam os direitos capazes de proteger as pessoas em relação aos efeitos da globalização e do neoliberalismo. Segundo o autor, esses fenôme-nos contemporâneos ameaçam direitos e garantias conquistados historicamente, sendo os direitos de quarta geração limites a essa ameaça34. Tratam-se dos direitos à informação, à democracia e ao pluralismo.

Recentemente, a quinta geração foi defendida por Bonavides, sendo formada pelo direito à paz, que, segundo o autor, extrapolou os limites dos direitos de terceira gera-

31 SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem. Pp. 48-49.

32 “Ao adotar o prisma histórico, cabe realçar que a Declaração de 1948 inovou extraordinariamente a gramática dos direitos humanos, ao introduzir a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, marcada pela univer-salidade e indivisibilidade desses direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, com a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser huma-no como essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque, ineditamente, o catálogo dos direitos civis e políticos é conjugado ao catálogo dos direitos econômicos, sociais e culturais. A Declaração de 1948 combina o discurso liberal e o discurso social da cidadania, conjugando o valor da liberdade ao valor da igual-dade”. PIOVESAN, Flávia. Ações Afirmativas sob a Perspectiva dos Direitos Humanos. In Ações Afirmativas e Combate ao Racismo nas Américas. SANTOS, Sales Augusto (organizador). Brasília: Ministério da Educação, Secretaria de Educação Continuada, Alfabetização e Diversidade, 2005. P. 34.

33 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Las generaciones de derechos humanos. Pp. 206-208.

34 “Da globalização econômica e da globalização cultural muito se tem ouvido falar. Da globalização política só nos chegam, porém, o silencio e o subterfúgio neoliberal da reengenharia do Estado e da sociedade. Imagens, aliás, anárquicas de um futuro nebuloso onde o Homem e a sua liberdade – a liberdade concreta, entenda-se – parecem ha-ver ficado de todo esquecidos e postergados”. BONAVIDES, Paulo. Ibidem. P. 526.

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ção, elevando-se autônoma e paradigmaticamente como um direito fundamental de quinta geração35.

Todos os eventos históricos citados culminaram no reconhecimento de uma im-portância destacada para os direitos humanos dentro do constitucionalismo da segunda metade do século XX e dos dias atuais. Tais direitos passaram a se posicionar nos sistemas jurídicos nacionais em um patamar de superlegalidade, originando o chamado Estado De-mocrático de Direito, modelo estatal caracterizado por encontrar nos direitos humanos seu principal referencial de juridicidade.

Veja-se a esquematização das estudadas gerações:

1ª geração 2ª geração 3ª geração 4ª geração

Liberdade Igualdade Fraternidade Democracia (direta)

Direitos negativos (não agir)

Direitos a prestações ????

Direitos civis e polí-ticos: liberdade po-lítica, de expressão, religiosa, comercial

Direitos sociais, econômicose culturais

Direito ao desenvol-vimento, ao

meio-ambiente sadio, direito à paz

Direito à informa-ção, à democracia

direta e ao pluralismo

Direitos individuais Direitos de uma coletividade Direitos de toda a humanidade

Estado liberal Estado social e Estado democrático e social

1.8 Teoria Fundamentadoras

São as teorias que inspiram filosoficamente direitos humanos. Assim, existem di-ferentes formas dessas teorias. Dentre essas, destaca-se:

a) Historicista: Os direitos humanos seriam o resultado de um processo de cons-trução histórica.

b) Jusnaturalista: Defende a existência de um direito anterior ao próprio Estado e ao direito positivo. Tem origem na Grécia Antiga, com os filósofos do período clássico. De-fende a existência de um direito anterior ao próprio Estado e ao direito positivo.

Existem duas linhas do direito natural:

35 BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração de Direitos Fundamentais. P. 86.

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a.1) Teológica: defende que o direito natural do indivíduo foi conferido por Deus;a.2) Racional: Hugo Grotius ressalta que se Deus não existir, o homem ainda é titular de direitos naturais, pela sua própria condição humana.

c) Juspositivista: Os direitos são exigíveis por estarem consagrados em docu-mentos jurídicos:

c.1) Nacional: os direitos humanos são exigíveis por estarem positivados em um determinado ordenamento nacional.c.2) Internacional: os direitos humanos são exigíveis por estarem positivados em tratados internacionais.

1.9 Classificações Importantes

As classificações buscam organizar as noções gerais sobre os direitos humanos. A seguir, vejamos as principais classificações trazidas pela doutrina.

1.9.1 Quanto aos titulares

Esta classificação usa como critério distintivo a perspectiva do sujeito a ser bene-ficiado pelo direito humano:

a) Individuais: São direitos de sujeitos singularmente considerados;b) Coletivos: São direitos de grupos sociais;c) Sociais: São direitos pensados para a sociedade como um todo, ou seja, indo além apenas dos indivíduos e dos grupos. Visam a proteger todo grupo humano de determinado Estado;d) Difusos: São direitos que transcendem o aspecto individual, coletivo e social, buscando beneficiar toda a humanidade.

1.9.2 Quanto à natureza

Esta classificação considera o conteúdo do direito humano que visa a proteger:

a) Civis: São direitos que visam a tutelar aspectos da vida privada do indivíduo;b) Políticos: São direitos de participação do cidadão no Estado;c) De Nacionalidade: São direitos de ser cidadão de um determinado Estado;d) Sociais: São direitos que buscam dar acesso às pessoas a bens mínimos produ-zidos pela Sociedade;e) Econômicos: São os direitos relacionados ao desenvolvimento econômico;f) Culturais: São os direitos que propiciam o acesso à arte e à cultura em geral.

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1.9.3 Histórica ou Quanto às Gerações (ou dimensões):

Esta classificação divide os direitos humanos em:

a) 1ª Geração;b) 2ª Geração;c) 3ª Geração;d) 4ª Geração;e) 5ª Geração.

Esta classificação foi exaustivamente abordada acima.

1.9.4 Classificação Constitucional (Título II)

A Constituição de 1988, por sua vez, faz a seguinte classificação:

a) Direitos Individuais e coletivos: Previstos no art. 5°;b) Direitos Sociais: Previstos do art. 6° ao art. 11;c) Direitos de Nacionalidade: Previstos nos arts. 12 e 13;d) Direitos Políticos: Previstos nos arts. 14, 15 e 16;e) Direitos de Participação em Partidos Políticos e sua existência e organização: Previstos no art. 17.

Vale destacar, no entanto, que a divisão constitucional não significa que somente são localizados direitos fundamentais no Título II da CF/88. Outros direitos básicos estão espalhados no texto constitucional.

1.10 Vedação ao retrocesso:

É sinônimo de Efeito Cliquet e Evolução Reacionária.

Significa que se a sociedade chegou a um determinado nível de proteção dos direitos humanos, não é possível retroceder. Ex.: A portaria que enfraquece o conceito de trabalho escravo (restringiu apenas para os casos em que há privação de liberdade, com diminuição da proteção).

A portaria em questão pode ser declarada inconvencional (controle de conven-cionalidade) por restringir a proteção de direitos humanos.

Não confundir Vedação ao Retrocesso com Entricheiramento (Entrenchment) ou Amesquinhamento, conceito abordado por André de Carvalho Ramos, que corresponde à diminuição/restrição do direito sem redução de sua proteção normativa. Ex.: Com a dimi-

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nuição da verba destinada à fiscalização do Trabalho em condição análoga a escravo, há uma redução na proteção do direito sem alteração direta no âmbito normativo.

André de Carvalho Ramos reconhece a possibilidade de diminuição da proteção, desde que atenda a três critérios: a) Justificativa esteja na proteção de outros Direitos Humanos; b) Que seja observado o critério de proporcionalidade; c) Que seja preservado o núcleo essencial do direito alvo de restrição.

1.11 Dimensões dos Direitos Humanos

A dimensão subjetiva está relacionada com a concepção clássica dos direitos hu-manos, tratando-os como mecanismos de defesa do cidadão em face do Estado36. A pers-pectiva subjetiva remonta às origens do Estado Liberal, período em que a principal função da Constituição era limitar o poder estatal, funcionando os direitos humanos como amarras ao Estado37.

Nota-se assim que a dimensão subjetiva analisa as relações jurídicas derivadas dos direitos humanos apenas sob uma perspectiva indivíduo-Estado. Tal percepção decorre de uma compreensão das normas de direitos humanos como normas reveladoras de direi-tos subjetivos38.

A partir da última metade do século XX, todavia, passou a ser reconhecida a di-mensão objetiva, revelando-se como a outra face dos direitos humanos em relação à dimen-são subjetiva. Desse modo, o que aos cidadãos manifesta-se como direito subjetivo (dimen-são subjetiva), impõe-se como competência negativa para o Estado (dimensão objetiva).

Nesse passo, a perspectiva jurídico-objetiva parte da ideia de que os direitos humanos não funcionam apenas como mecanismos de proteção e promoção individual

36 “Os direitos fundamentais como direitos individuais de liberdade vêm experimentando, por meio da jurisprudência, uma significativa expansão e intensificação da sua validade. Isso partiu do conteúdo normativo tradicional dos direitos fundamentais da forma que dito conteúdo fora cristalizado antes e durante a época de Weimar: os direitos fundamentais como direitos de defesa do indivíduo contra o poder de império do Estado. Isso foi motivado pela vinculação imediata estabelecida no art. 1,3 L. F. de todas as funções estatais, incluindo o legislativo aos direitos fundamentais, mas isso não foi a única causa; também contribuiu para isso um fenômeno de expansão jurídico-criativa dos direitos fundamentais”. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre Derechos Fundamentales. Tradução: Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. P. 99.

37 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. 3ª Edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.. P. 117.

38 “Um ‘direito subjetivo fundamental’(subjektives Grundrecht) define a posição jurídica fundamental que uma pessoa tem em virtude de uma norma constitucional, que é a que determina e garante a dita posição jurídica que uma pessoa tem em virtude de uma norma constitucional. Portanto, o problema é o da definição do conceito de direito subjetivo (...)”.MARTÍNEZ, María Salvador. El Doble Contenido de los Derechos Fundamentales en la Doctrina Alemana. Anuario de la Facultad de Derecho de Alcalá de Henares, Nº. 7, 1997-1998. P. 119.

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em face do Estado, cabendo ao próprio ente estatal uma postura proativa na tutela desses direitos, prescindindo de sujeitos a demandar uma determinada pretensão jurídica39.

A nova perspectiva, como se observa, impõe ao Estado uma conduta vigilante e ativa na proteção dos direitos humanos, o que gera uma série de desdobramentos, poden-do ser citados como principais:

i) Eficácia Vinculante - a vinculação das funções estatais (executiva, legislativa e judiciária) à efetivação dos direitos;

ii) Eficácia Irradiante - a irradiação dos direitos obre o ordenamento jurídico, gerando uma constitucionalização do Direito e uma eficácia dos direitos entre os particulares;

iii) Eficácia Processual - o fortalecimento de uma perspectiva processual dos direitos humanos40.

Na dimensão objetiva, portanto, o próprio Estado, independentemente de o titular do direito exigir algo, busca realizar a pretensão jurídica do sujeito.

1.12 Dignidade da Pessoa Humana.

A dignidade da pessoa humana é a fonte ética dos direitos humanos.

A dignidade, sob a perspectiva Kantiana, não pode ser-suprimida pelo grupo, tal afirmação demonstra o antropocentrismo de tal visão que individualiza o homem, desta-cando-o do grupo. O homem é valorizado enquanto indivíduo e não apenas como parte de um todo. O outro é sempre um sujeito possuidor de direitos.

Dessa dignidade da pessoa humana emanam todos os outros direitos humanos e fundamentais, os quais devem ser lidos à luz do seu fundamento ético: a dignidade da pessoa humana. Por causa disso, afirma-se que a dignidade da pessoa humana confere unidade axiológica aos direitos humanos.

A dignidade da pessoa humana também possui uma Multifuncionalidade, ou seja, pode exercer várias funções no ordenamento jurídico, tais como funcionar como norma-

39 MARTINS, Leonardo (organização e introdução, coletânea original de J. Schawabe). Cinqüenta Anos de Juris-prudência do Tribunal Constitucional Federal Alemão. Montevidéu: Konrad Adenauer-Stilfung, 2005. P. 81.

40 Não há pacificação na doutrina sobre o rol de derivações (eficácias) da dimensão objetiva. Diversos autores tratam o tema de diferentes maneiras. Podem ser citados: (MARTINS, 2005, p. 81); (BONAVIDES, 2001, p. 541 e ss.); (SARLET, 2009, p. 142 e ss.).

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princípio, como plexo de valores jurídicos, como princípio da República Federativa do Brasil e como vetor hermenêutico de interpretação dos direitos humanos.

1.13 As 3 Vertentes da Proteção Internacional do Ser Humano

Após o processo de internacionalização dos Direitos Humanos e da criação de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, surgiram três pilares do sistema de proteção internacional do Ser Humano:

i) O Direito Internacional Humanitário (DIH); ii) O Direito Internacional dos Refugiados (DIR); iii) O Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH).

O Ser Humano passa assim a ser protegido por três ramos dos direitos humanos: DIH, DIR e DIDH.

Tanto o Direito Internacional Humanitário (DIH), presente nas Convenções de Ge-nebra de 1949, como o Direito Internacional dos Refugiados (DIR) são normas específicas (Lex specialis) que tratam do direito de guerra (DIH) e dos refugiados (DIR). Enquanto que o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH) é uma norma geral (Lex generalis), que aborda as demais matérias de direitos humanos.

De acordo com o Professor André de Carvalho Ramos, as 3 vertentes guardam uma relação de identidade e convergência, pois tratam de matérias específicas que deli-mitam sua identidade, mas convergem para a proteção do ser humano. Além disso, as 3 vertentes guardam uma relação complementaridade por promoverem uma proteção geral do ser humano. Por fim, as vertentes guardam uma relação de influência recíproca ao haver uma influência mútua de um ramo sobre o outro na proteção global do ser humano.

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