LA LIBERTAD DE EXPRESIÓ N COMERCIAL

Tesis de grado de:

CARLOS DELGADO PEREIRA

Pontificia Universidad Javeriana

Facultad de Ciencias Jurídicas

Santafé de Bogotá, D.C., 2.000

2

TABLA DE CONTENIDO

Introducción Primera parte: Los alcances de la libertad de expresión comercial

1. Dimensión constitucional

1.1. La Constitución Política de Colombia 1.2. Las normas internacionales 1.3. La jurisprudencia constitucional

2. El análisis 2.1. El fundamento ético 2.2. La libre expresión comercial hoy 2.3. El futuro de la pauta por internet Segunda parte. Los límites de la libertad de expresión comercial

3. La autorregulación 4. Los órganos

4.1. La Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión Comercial - SILEC 4.2. La Comisión de Autorregulación Publicitaria - CONARP 4.3. Los gremios

5. La regulación estatal 6. La publicidad y los menores de edad

Conclusión Bibliografía

3

INTRODUCCIÓN

Este trabajo de investigación, realizado en calidad de trabajo de grado,

tiene como objetivo hacer una reflexión jurídica sobre la libertad de

expresión comercial, concepto que constituye una de las especies de la

genérica y amplia libertad de expresión, cuyo universo mayor es la libertad

humana.

La libertad de expresión comercial, a pesar de ejercerse a diario,

lamentablemente no ha sido objeto de una sistemática investigación,

preocupación que motivó su elección con el objeto señalado.

En realidad Colombia carece de un juicioso estudio sobre el particular. Por

lo tanto se trata de llenar un vacío académico, que, por otra parte, tiene

manifiestas repercusiones prácticas, puesto que, no pasa un día sin la

ocurrencia de un conflicto entre un anunciante, un medio de comunicación,

una agencia de publicidad o un usuario, generado por un anuncio

publicitario.

4

Por otra parte, hoy cuando asistimos a la revolución de la intercomunicación

y somos testigos de la creciente importancia de los medios de

comunicación, de la informática, de la información y de la globalización, lo

que no se anuncia y no se da a conocer, prácticamente no existe, por

cuanto los mensajes comerciales llegan rápida y efectivamente a todos los

hogares en el mundo.

Este escenario se enmarca jurídicamente entre dos libertades: la libertad de

expresión y la libertad de empresa, razón por la cual, frente a un anuncio

comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y receptores

de los mensajes. De allí que una aproximación académica a este tema

resulte importante, pues da cuenta de la tensión que media entre ambos

extremos.

Mirado desde el campo político, el tema también es objeto de interés por

suscitar la discusión entre liberalismo y socialismo, en el sentido de que a

mayor intervención estatal, mayor regulación; y, al contrario, a mayor

liberalismo, más autorregulación, aspecto este último que implica profundas

consideraciones éticas en virtud de que los alcances y los límites de la

5

publicidad son, antes que un problema jurídico, un fenómeno ético, que

compromete una decisión, una opción responsable.

Así mismo hay que destacar que el estudio de la libre expresión comercial

da cuenta de la nueva relación entre el Estado y la sociedad civil en la

Constitución de 1991. En efecto, en una democracia meramente

representativa, los ciudadanos se limitan a votar cada cierto tiempo. En

cambio en una democracia participativa, además de votar, los ciudadanos

ejercen constantemente formas intermedias de poder, mediante la

participación tanto en decisiones estatales como en las organizaciones

públicas y privadas relacionadas con la vida en sociedad, como la escuela,

el trabajo y el vecindario. Una de esas formas de democracia participativa

es la autorregulación del sector de la publicidad. Mediante esa modalidad,

el sector de la industria publicitaria - que es un sector tripartita: anunciantes,

agencias de publicidad y medios de comunicación -, participa en el control

del ejercicio de la actividad publicitaria, ahorrándole al Estado encargarse

de este cometido.

Sobre estos nuevos nexos Estado – sociedad civil en el marco de una

democracia participativa, la Corte Constitucional dijo:

6

“En la Carta de 1991 se pasa de la democracia representativa a la democracia participativa. Ello implica que los administrados no se limitan a votar cada cierto tiempo sino que tienen una injerencia directa en la decisión, ejecución y control de la gestión estatal en sus diversos niveles de gobierno. En este sentido, con el fin de permitir el tránsito de una democracia representativa a una democracia participativa, la Constitución de 1991 creó los mecanismos para que ésta se lleve a cabo, y amplió los campos de intervención de los ciudadanos en las decisiones políticas para que su resultado sea real y efectivo.1

Para efecto de analizar ordenadamente los aspectos anteriormente

señalados, es conveniente tratarlos ubicados en dos aspectos

fundamentales: los alcances y los límites del derecho a la libre expresión

comercial que constituyen las dos partes principales en las que se ha

estructurado el presente trabajo.

Las fuentes consultadas para su elaboración han sido básicamente la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, la doctrina nacional y extranjera y

los documentos elaborados por las agencias nacionales e internacionales

de publicidad o de anunciantes.

1 Corte Constitucional, sentencia T-469 de 1992

7

PRIMERA PARTE:

LOS ALCANCES DE LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL

1. DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL

1.1. LA CONSTITUCIÓN

La libre expresión comercial y su alcances es posible contemplarlos en su

verdadera dimensión siempre y cuando se contemplen partiendo de su entorno en

la Constitución Política que consagra dentro de los principios rectores el

fundamento de la libertad de expresión comercial, sustentado por los conceptos

estrechamente unidos dentro de la siguiente secuencia: la persona, sus derechos

y libertades, la libertad de expresión, la libertad de empresa, la libertad expresión

comercial. La concatenación de estos conceptos permite entender por qué la

libertad de expresión comercial es un derecho de la persona. Veámoslo.

a) La persona

El derecho civil precisa el concepto de persona, definiéndola como todo

sujeto capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones. Las personas

8

pueden ser naturales o jurídicas. Son personas naturales todos los

individuos de la especie humana, sin importar su condición, raza o sexo,

consideración que no siempre fue así. Esto no siempre fue así, pues en la

época de la esclavitud había seres humanos que no tenían la calidad de

“personas” sino de “objetos”, y como tales eran susceptibles de ser

vendidos y comprados en el mercado. Hoy en día, por fortuna, toda persona

es considerada por el derecho como ser humano, dotado de dignidad.

Las personas jurídicas, por su parte, también llamadas personas morales y

que pueden tener o no ánimo de lucro, son aquellas asociaciones que,

haciendo una ficción, el ordenamiento jurídico les confiere la calidad de

persona. Pertenecen entonces a este grupo las empresas, las

corporaciones, las instituciones y demás entes colectivos.

Lo importante para destacar aquí es que tanto las personas naturales como

las personas jurídicas tienen derechos fundamentales amparados por la

Constitución, reiterado claramente por la Corte Constitucional de Colombia

en los siguientes términos:

“Para los efectos relacionados con la titularidad de la acción de tutela se debe entender que existen derechos fundamentales que se predican exclusivamente de la persona humana, como el derecho a la vida y la exclusión de la pena de muerte

9

(artículo 11); prohibición de desaparición forzada, torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (artículo 12); el derecho a la intimidad familiar (artículo 15); entre otros. Pero otros derechos ya no son exclusivos de los individuos aisladamente considerados, sino también en cuanto se encuentran insertos en grupos y organizaciones, cuya finalidad sea específicamente la de defender determinados ámbitos de libertad o realizar los intereses comunes. En consecuencia, en principio, es necesario tutelar los derechos constitucionales fundamentales de las personas jurídicas...”2

b) Los derechos

Ahora bien, los derechos son las facultades inherentes a toda persona, en

todo tiempo y condición. Se tienen derechos no porque se concedan como

una gracia generosa, sino per se, por el sólo hecho de ser persona, razón

por la cual los derechos no son otorgados por el gobernante sino sólo

reconocidos por éste

Los derechos se han puesto de manifiesto en tres generaciones: la primera

generación surgió de la Revolución Francesa en 1789 y consagró los

derechos individuales, como la vida, la libertad y la igualdad. La segunda

2 Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992

10

generación de derechos apareció a principios de este siglo y estableció los

derechos sociales, económicos y culturales. Y la tercera generación de

derechos fluyó a partir de 1948, en la posguerra, y reguló los derechos

colectivos.

Adicionalmente, en las últimas dos décadas, la atención ha estado

concentrada es en los mecanismos de protección de los derechos, como

por ejemplo, en la acción de tutela.

En estos antecedentes es posible observar que la libre expresión comercial

está íntimamente relacionada con las tres generaciones de derechos por

cuanto su carácter de libertad de expresión, la sitúan en los derechos

individuales; su orientación comercial la vincula con los derechos sociales,

económicos y culturales o de segunda generación; y su responsabilidad en

la protección a los usuarios la compromete en los derecho colectivos.

Es por ello que pocos derechos, como la libre expresión comercial, tienen

tanta raigambre, tanto fundamento, en las distintas etapas históricas por las

que han transcurrido los derechos y libertades de la persona.

11

c) La libertad

La Constitución Política de Colombia, que es humanista, respeta la libertad

como valor supremo de una sociedad. Así lo indica el Preámbulo y los arts.

2º y 28 de la Carta. La libertad es la regla y sus restricciones son la

excepción. Cosa contraria ocurre en un Estado comunista o totalitario.

En la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la

Revolución Francesa, la libertad se define así en el artículo 4º: “la libertad

consiste en poder hacer todo aquello que no daña a otro”.

Amparada por esa libertad, la persona puede elegir, pensar y actuar como a

bien tenga en su ámbito personal, laboral, profesional; no estándole

vedado, por lo tanto, el derecho a generar empresa, lo que implica que la

libertad de empresa es claramente una expresión de la libertad. Ésta es el

género; aquélla la especie.

Dicho en otras palabras, la libertad de expresión y la libertad de empresa

son dos de las ramas que brotan del árbol de la libertad.

12

d) La libre expresión

La expresión es una de las modalidades más importantes de la libertad. El

artículo 20 de la Constitución consagra el derecho de toda persona a

expresarse, informar e informarse libremente.

La expresión, que puede ser verbal o no verbal, es la manifestación de algo

a alguien, a través de un significante.

Los hombres y las mujeres son, en esencia, seres de expresión. De alguna

manera, la historia de la humanidad es la historia de las expresiones. Ellas

son el vehículo de la comunicación con el otro, con la otredad, con la

alteridad. Por eso entonces la expresión debe ser libre. La libertad es la

condición de posibilidad de la expresión. En consecuencia, sin la expresión

libre, desaparece lo humano.

La libertad de expresión no es un concepto nuevo. Ya en 1664, Milton,

autor del “Paraíso Perdido”, defendía la libertad de imprenta y el derecho a

publicar sin censura previa.

13

Ahora bien, una de las modalidades de la libertad de expresión es la

posibilidad de informar, esto es, de dar noticia de una cosa. El art. 20 de la

Carta también configura este derecho a difundir información. Así como se

expresan ideas, opiniones, saberes, sentimientos, deseos, amores, así

mismo se expresa la información.

Igualmente la libertad de informarse implica que la persona puede investigar

o indagar acerca de los datos que desee.

La Corte Constitucional ha señalado lo siguiente, a propósito de la libertad

de expresión:

“Es una figura jurídica más amplia que la del derecho a la información. Abarca una generalidad que admite múltiples especies y, en virtud de la libertad de opinión y de pensamiento, no tiene tantas limitaciones como las que tienen el derecho a la información y el derecho de informar. Lo que el sujeto puede expresar no necesariamente tiene que estar sometido a la imparcialidad ni contener una verdad, porque perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su ingenio e imaginación produzcan, mientras dicha expresión no lesione derechos ajenos, ni vaya contra el orden público o el bien común. El derecho a la libertad de expresión se funda en la autonomía de la persona humana, tanto de su voluntad como de su entendimiento. Además, es una expresión de la comunicabilidad natural entre los seres humanos. El hombre necesita expresar sus pensamientos y sentimientos a sus semejantes, como nota de la humana convivencia racional.

14

Claro que el derecho a la información y el derecho de informar suponen, como fundamento básico, la existencia de la libertad de expresión, pues en aras de ésta puede transmitirse a los demás el conocimiento de algo que es de su interés.3”

e) La libre expresión comercial

Desarrollando cada vez más el amplio concepto de libertad de expresión,

es pertinente señalar cómo una de las modalidades de la libertad de

informar, la facultad de difundir información comercial, por cuanto lo

comercial no puede ser visto como un mundo aparte dentro del universo de

las cosas que se pueden informar. Sería sin duda arbitraria e inexacta la

división de los contenidos entre lo “informativo”, de un lado, y lo “comercial”,

del otro. Como lo ha dicho la Corte Constitucional, sin calificar el contenido,

la libertad de información es de doble vía: tanto derecho tiene el otro a

informar como uno a informarse y a ser informado4.

La industria de la publicidad es el escenario natural de la libertad de

expresión comercial y los comerciales no son cosa distinta a la

manifestación del ejercicio del derecho a anunciar, cuyos fundamentos

3 Corte Constitucional, sentencia C-488 de 1993

15

constitucionales están contemplados en el derecho a informar (art. 20), el

derecho a ofrecer bienes y servicios (art. 78), la libertad de empresa (art.

333) y, en últimas, el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16),

llamado también, derecho a la autodeterminación, en virtud del cual se

expresa la libertad de optar para anunciar o no en determinado medio de

comunicación.

f) Los derechos de los usuarios a ser informados

Al aplicar los anteriores derechos al campo del sector empresarial en

general y de la publicidad en particular, ocurre que los consumidores y

usuarios de los bienes y servicios cuentan con el derecho a ser informados

sobre los productos del mercado, en forma veraz y honesta, para que su

elección de consumo sea razonablemente adoptada.

El artículo 78 de la Constitución dispone que “la ley regulará el control de

calidad de bienes y servicios ofrecidos a la comunidad, así como la

información que debe suministrarse al público en su comercialización”.

Descomponiendo esta norma en sus partes se deduce: primero, que es un

deber brindar información comercial al público; segundo, que el público

4 Corte Constitucional, sentencia T-512 de 1992

16

tiene derecho a ser informado sobre lo comercial; tercero, que la

comercialización implica información; y cuarto, que la información comercial

es un hecho lícito.

g) Los derechos colectivos

Los consumidores y usuarios de bienes y servicios son titulares de derechos

colectivos, también consagrados constitucionalmente. Dentro de ellos es

importante destacar aquellos relacionados con el tema que nos ocupa. Son

ellos: el derecho al espacio público (art. 82 CN) y el derecho al ambiente

sano (art. 79 CN), en virtud de los cuales es posible exigir la ausencia de

contaminación visual o auditiva. Para lograrlo existen como mecanismos de

protección, las acciones populares, cuya regulación está contenida en la

Ley 472 de 1998, que permite defender, entre otros derechos e intereses

colectivos, la libre competencia económica,5 los derechos de los

consumidores6 y los derechos al espacio público7.

De todo lo anteriormente expuesto es posible inferir que en Colombia la libre

expresión comercial es un derecho de la persona natural o jurídica,

5 Artículo 4º literal i) de la Ley 472 de 1998 6 Idem, artículo 4º literal n)

17

estrechamente vinculado con la libertad de expresión, de información, de

empresa, los derechos de los consumidores y usuarios, el derecho al

espacio público y a un ambiente sano, dentro del marco del Estado social

de derecho, que es un Estado humanista.

Lo que se predica de la libertad de expresión comercial se extiende a las

personas jurídicas por ser un derecho compatible con la especial condición

de persona ficta o ficticia que tienen las personas jurídicas.

La libre expresión comercial no puede ser desconocida sin atentar contra

los valores y principios fundamentales de una sociedad. Sustentarlo es el

propósito de este trabajo de grado.

En efecto, no se pueden tolerar restricciones a la libertad de anunciar, así

como no se puede tolerar la violación de la libertad humana.

Una actitud pasiva o complaciente frente a la vulneración del derecho a la

libertad de expresión comercial es, sin duda, un acto de desconocimiento

de la libertad misma, pues al fin de cuentas, la libertad es una sola, y ella se

tiene o no se tiene.

7 Idem, artículo 4º literal d)

18

Por lo tanto, lo que tiene de insoportable hoy la esclavitud debe tenerlo

igualmente la limitación de la libertad de expresión comercial.

1.2. LAS NORMAS INTERNACIONALES

En el plano internacional, el tema de la libre expresión comercial ha tenido

importantes alcances a través de acuerdos, convenios y tratados, de

carácter supranacional, que la reconocen y protegen.

La Constitución Política de Colombia acoge el principio de la

surpanacionalidad y lo garantiza en el art. 93, cuando establece que los

pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos, ratificados

por Colombia, hacen parte del derecho interno con rango supralegal.

Con este fundamento, los siguientes convenios internacionales que

reconocen y protegen la libre expresión comercial, constituyen normas

nacionales de obligatorio cumplimiento, como lo reconoció la Corte

19

Constitucional cuando acogió la teoría denominada “el bloque de

constitucionalidad”8.

- La Convención Americana, Pacto de San José de Costa Rica9: en el art.

13,1 consagra el derecho a “difundir informaciones e ideas de toda

índole”. Y en el art. 13,5 prohibe “toda propaganda a favor de la guerra”.

- El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos10: en el art. 19,2

afirma que toda persona tiene derecho a “difundir informaciones e ideas

de toda índole”. Y en el art. 20,1 dice que “toda propaganda a favor de la

guerra estará prohibida por la ley”.

Otras normas internacionales, también muy importantes, consagran de

diversa manera la libre expresión en general.11

8 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1996. En este fallo la Corte afirmó lo siguiente: “El bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional... El único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario es que éstos forman con el resto del texto constitucional un "bloque de constitucionalidad", cuyo respeto se impone a la ley. “ 9 Aprobada por Colombia mediante la Ley 16 de 1972 10 Aprobado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968 11 Por ejemplo la Declaración Americana de los Derechos y los Deberes del Hombre de 1948, la Declaración Universal de los Derecho Humanos, del mismo año, la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y sus Libertades Fundamentales de 1950 en Roma, la Proclamación de Teherán de 1968 y específicamente la Declaración de la Unesco de 1978 sobre principios fundamentales relativos a la

20

Todas estas normas internacionales afirman al unísono: que tanto las

personas naturales como jurídicas tienen derecho a la libertad de expresión;

que este derecho comprende la libertad de difundir informaciones de toda

índole, entre ellas, las características de los productos, bienes y servicios

que comunican las empresas mercantiles a través del medio masivo que

elijan; que está prohibida toda propaganda a favor de la guerra.

Pero no sólo es el derecho positivo el que ha reconocido esta libertad.

También la jurisprudencia internacional ha defendido el derecho a anunciar

un bien o servicio, como puede apreciarse en los fallos proferidos por el

Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, algunos de los cuales se destacan a continuación.

a) El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas:

Asunto C-353/89, Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de

los Países Bajos, sentencia del 25 de julio de 1991.12 Se declaró que este

contribución de los medios de comunicación de masas al fortalecimiento de la paz y la comprensión internacional, a la promoción de los derechos humanos y la lucha contra el racismo, el apartheid y la incitación a la guerra. 12 Revista de Instituciones Europeas, Vol. 18, Núm. 3, sept-dic de 1991, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 970-984

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país había “incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del

artículo 95 del Tratado CEE”, por dos motivos: primero, al reservar a una

empresa neerlandesa la totalidad o parte de los encargos procedentes de

los organismos nacionales de radiodifusión, es decir, al obligar a dirigirse a

una cierta empresa para realizar programas de radio y televisión. Segundo,

al restringir la retransmisión en los Países Bajos de programas de otros

Estados miembros de la Comunidad que incluyan publicidad especialmente

dirigida al público neerlandés, o sea al regular requisitos para retransmitir

mensajes publicitarios contenidos en programas de radio y televisión

emitidos desde otros Estados miembros.

El Tribunal empieza por recordar que las limitaciones a la libre prestación de

servicios en el territorio de los Estados miembros del Tratado deben estar

plenamente justificadas por razones imperativas de interés general. En

varios campos el Tribunal ha reconocido la existencia de estas razones para

limitar la libertad de empresa.13 Sin embargo la regla general del Tratado,

contenida en el artículo 59 como objetivo comunitario, es la libre prestación

de servicios y la eliminación de cualquier tipo de discriminación.

13 Por ejemplo en materia de protección de los consumidores (sentencia C-220/83 de 4 de dic. de 1986) y de conservación del patrimonio histórico y artístico nacional (sentencia C-154/89 de 26 de febrero de 1991).

22

Ahora bien, en cuanto al primer motivo, el Tribunal lo encuentra contrario al

Tratado porque “al obligar a los organismos nacionales de radiodifusión que

representan las corrientes sociales, culturales, religiosas o filosóficas de la

sociedad neerlandesa, a encargar la realización de la totalidad o parte de

sus emisiones a una empresa nacional, el Reino de los Países Bajos va

más allá del objetivo que persigue, es decir, la protección de la libertad de

expresión. En efecto, el pluralismo en el sector audiovisual de un Estado

miembro no puede resultar afectado, en modo alguno, por el hecho de que

se abra la posibilidad de que los diversos organismos nacionales de

radiodifusión se dirijan a los prestadores de servicios establecidos en otros

Estados miembros”.

Y en cuanto al segundo motivo, el Tribunal estima que la fijación de

requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusión

establecidos en otros Estados miembros, de un lado, así como la fijación de

requisitos relativos a los mensajes publicitarios, del otro, son también

contrarios a la libertad de empresa consagrada en el Tratado. Los primeros,

los requisitos estructurales, atentan contra los fines comunitarios porque “no

existe una relación necesaria entre semejante política cultural y los

requisitos relativos a la estructura de los organismos de radiodifusión

23

extranjeros.” Los segundos porque “al regular la transmisión de estos

mensajes, restringen la competencia a que la STER (fundación holandesa

para la publicidad televisada sin ánimo comercial) puede enfrentarse en ese

mercado, por parte de los organismos de radiodifusión extranjeros”. Es

importante señalar que el Gobierno neerlandés justificaba todas estas

medidas alegando el hecho de que su objetivo era evitar una influencia

excesiva de la publicidad en contra de la política cultural estatal en el sector

audiovisual. Pero en general el Tribunal estimó que con este tipo de

medidas se restringía la libre empresa en el marco comunitario.

b) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos:

Caso Barthold, sentencia del 25 de marzo de 1985. El Tribunal señaló que

la libertad de expresión se había vulnerado por parte de la justicia alemana,

al haber sancionado a un veterinario que fue demandado por los miembros

de colegios profesionales, quienes estimaron que un artículo del veterinario

Barthold constituía publicidad y competencia desleal.

Los hechos consistieron en que el veterinario Barthold concedió una

entrevista a un diario de Hamburgo, en la que denunciaba la falta de un

24

servicio de urgencias nocturno en la ciudad que deberían atender los

colegiados. El veterinario ilustraba sus críticas con ejemplos extraídos de la

clínica en la que era director y en la que sí se prestaba dicho servicio.

Denunciado por la colegiatura alemana, la justicia condenó al doctor

Barthold por haber infringido las normas deontológicas de la profesión, que

prohiben efectuar publicidad a los colegiados, así como por llevar a cabo

una actuación calificable como competencia desleal.

El Tribunal estimó que hubo violación del artículo 10 del Convenio, con base

en los siguientes argumentos: primero, el Tribunal aclara que en este

artículo “aparecen la expresión de una ‘opinión’ y la comunicación de

‘informaciones’ sobre un tema de interés general, en forma imbricada”.

Segundo, se destaca que “la libertad de expresión ocupa un lugar eminente

en una sociedad democrática. Constituye uno de los fundamentos

esenciales y una de las condiciones primordiales de su progreso y del pleno

desarrollo de todos”. Tercero, al abordar al caso concreto, el Tribunal

encuentra que “considerada desde este punto de vista, la injerencia

combatida va más allá de las exigencias del fin legítimo perseguido”. En

efecto, anota el TEDH, “puede ser muy bien que estas informaciones hayan

tenido un efecto publicitario para la clínica del doctor Barthold y hayan

25

inquietado a sus colegas, pero en este caso un efecto semejante aparece

como algo muy secundario en relación con el contenido principal del

artículo, así como con la naturaleza del problema sometido a la

consideración del gran público. La injerencia de 24 de enero de 1980 no

establece un justo equilibrio entre los dos intereses en juego... Un criterio

tan rígido en la forma de abordar el problema de las profesiones liberales no

cuadra con la libertad de expresión. Su aplicación entraña el peligro de

desanimar a los miembros de estas profesiones a contribuir a la discusión

pública de las cuestiones relativas a la vida de la colectividad”.14

1.3. LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional existen también interesantes

antecedentes sobre la libertad de expresión comercial.

En un primer fallo la Corte Constitucional afirmó lo siguiente:

“Corresponderá entonces al anunciante, en todo caso, suministrarle al medio de comunicación o al interesado las pruebas que permitan comprobar la veracidad de los hechos o

14 Sobre el análisis de estas dos jurisprudencias internacionales véase CORREA HENAO, Néstor Raúl. El alcance del control judicial sobre la libertad de informar. Revista Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Bogotá, 1997, p. 327-352

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situaciones expresadas en el anuncio, razón por la cual es indispensable en criterio de la Sala, que los medios de comunicación realicen una tarea de investigación, averiguación y verificación acerca del contenido de los avisos de publicidad, en orden a evitar que lo que se divulgue pueda afectar en forma grave derechos fundamentales, normas jurídicas, la costumbre o la moral... Es por ello fundamental que los medios de comunicación, previamente a la publicación del aviso o anuncio, adopten las medidas pertinentes, tendientes a rechazar los anuncios que desconozcan los principios enunciados o que puedan generar polémica o denuncia, si su contenido no tiene el respaldo de una fuente conocida. Y es allí donde deben asumir el gran reto de examinar, verificar y comprobar el contenido del anuncio, en orden a institucionalizar la veracidad y la honestidad en la información. No obstante lo expuesto, las disposiciones contenidas en el Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria no tienen aplicación ni rigen en relación con los avisos y anuncios que se publican en la prensa escrita, por cuanto los periódicos, agrupados como gremio en ANDIARIOS, no firmaron ni suscribieron el Acta de constitución y aprobación del estatuto en mención. De tal forma que este medio de comunicación no tiene mecanismos establecidos para regular, controlar y establecer responsabilidades en materia publicitaria, quedando al arbitrio y buena voluntad de los diarios determinar qué tipo de anuncios publican y a quién corresponde asumir la responsabilidad del material que se divulga. Al respecto resalta la Sala la importancia de establecer este tipo de mecanismos, encaminados a regular la actividad publicitaria y a imponer responsabilidades tanto a los medios como a los anunciantes en el ejercicio de la actividad informativa, lo que no significa que se establezca una censura a la prensa, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento constitucional, sino por el contrario, que se adopten medidas cuya finalidad es la protección y la defensa de la intimidad, el

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buen nombre y la honra de las personas, al igual que la costumbre, la moral y la ley. La responsabilidad debe deducirse de acuerdo a los principios enunciados, en cuanto ella corresponde al anunciante. Por lo tanto, cuando el anuncio atente contra estos principios, el medio estará en la obligación de realizar las rectificaciones pertinentes”.15

En otra oportunidad la Corte Constitucional afirmó, ya en Sala Plena, que,

como se ha sostenido en este escrito, la libre expresión comercial se

considera como un matiz de la libertad de expresión:

“Si bien la publicidad se relaciona, en principio, con la actividad comercial, no puede desconocerse que hoy en día, dado el enorme número de profesionales que existen en ciertas áreas, se hace difícil la identificación y localización de quienes se hallan en capacidad de prestar un determinado servicio, y por este motivo se hace necesario que quien posee un arte o profesión pueda ponerlo al servicio de la sociedad y darlo a conocer a través de la publicidad. Así entonces, el derecho a transmitir o conducir una información a otros, e igualmente, el correlativo derecho de éstos a recibirla, se consideran como matices de la libertad de expresión, la cual es objeto de protección constitucional. (art. 20 C.P.). Por lo tanto, dicha libertad se predica con respecto a las personas que ejercen profesiones liberales y se desconoce cuando se les priva del derecho de hacer uso legítimo de la publicidad, pues las restricciones a estos derechos deben tener una justificación seria, razonable y proporcionada a la finalidad que se busca. A juicio de la Corte, es admisible que quienes ejercen una profesión liberal acudan a la publicidad y la propaganda para dar a conocer sus cualidades, siempre que éstas no se utilicen

15 Corte Constitucional, sentencia T-381 de 1994

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por encima de los límites de la ética o entronicen la competencia profesional desleal y puedan consecuencialmente configurar un abuso del derecho, contrario a la preceptiva del numeral 1° del artículo 95 de la C.P., la cual señala entre de los deberes de las personas respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”.16

Y recientemente la Corte Constitucional expresó lo siguiente a propósito de

la Ley 74 de 1966, que regula la programación en la radio:

“27- Los artículos 11 y 13, parcialmente acusados, se encuentran también relacionados con prohibiciones sobre el contenido de las emisiones radiales. Sin embargo, estas interdicciones ameritan un examen específico, puesto que ambas disposiciones se refieren al tema de la propaganda comercial, en la medida en que el artículo 11 prohibe cualquier difusión de publicidad en los servicios públicos de radiodifusión, y en ciertos servicios privados, mientras que el artículo 13 excluye ciertos contenidos propagandísticos particulares, pues señala que las emisoras no pueden hacer publicidad a profesionales que carezcan del correspondiente título de idoneidad, ni a espiritistas, hechiceros pitonisas, adivinos y demás personas dedicadas a actividades similares... Entra pues la Corte a estudiar esos cargos, para lo cual comenzará por examinar si el hecho de que estas normas se refieran a publicidad comercial, y no a otro tipo de mensajes, posibilita una mayor intervención reguladora del Estado, por tratarse de una actividad económica. 28- Una lectura literal del artículo 13 de la Convención Interamericana, o del artículo 20 de la Carta, sugiere que la propaganda comercial se encuentra plenamente protegida por las garantías propias de la libertad de expresión, pues ambas disposiciones señalan que las personas tienen derecho a difundir informaciones e ideas de toda índole. Por ende, una

16 Corte Constitucional, sentencia C-355 de 1994

29

propaganda comercial debería recibir exactamente la misma protección constitucional que un mensaje político o una discusión científica y religiosa. Cualquier restricción legal a la publicidad debería entonces respetar las estrictas exigencias señaladas en el fundamento 7º de esta sentencia. 29- Una interpretación sistemática y teleológica conduce sin embargo a otra conclusión, a saber, que la publicidad comercial no recibe la misma protección constitucional que otros contenidos amparados por la libertad de expresión, por lo cual la ley puede intervenir más intensamente en la propaganda, como se verá a continuación... La Constitución expresamente establece que la ley debe regular la información que debe suministrarse al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. Este mandato específico sobre la regulación de la información comercial, que obviamente incluye la publicidad, deriva de la estrecha relación de estos mensajes con la actividad económica y de mercado, en la medida en que constituyen un incentivo para el desarrollo de determinadas transacciones comerciales. Esto significa que la actividad publicitaria es, en general, más un desarrollo de la libertad económica que un componente de la libertad de expresión, por lo cual la propaganda comercial se encuentra sometida a la regulación de la “Constitución económica”... Ahora bien, es obvio que la publicidad comercial, en la medida en que simplemente se orienta a estimular ciertas transacciones económicas, no contribuye decisivamente a la formación de una opinión pública libre, ni a la participación democrática, ni al control del abuso de poder de los gobernantes. Es pues natural que esa propaganda económica no reciba la misma protección constitucional que los discursos que operan en otras esferas.

30

Conforme a lo anterior, la ley puede regular en forma más intensa el contenido y alcance de la divulgación de esta publicidad, y por ende, el control constitucional es en estos casos menos estricto”17.

De las sentencias citadas se concluye que no ha sido unívoca la posición de

la Corte respecto de la libertad de expresión comercial. En el primer fallo

citado se responsabilizó a los medios de comunicación de la publicidad que

transmiten. En el segundo fallo se indicó que la libre expresión comercial es

una modalidad de la libertad de expresión. Y en el tercer fallo se dijo lo

contrario, esto es, que la publicidad no recibe la misma protección que la

libertad de expresión, pues es más un aspecto vinculado a la libertad de

empresa que a la libre expresión. Esta última providencia es un retroceso

para el sector de la publicidad. Habrá que esperar nuevos desarrollos

jurisprudenciales para identificar el estado del arte de la discusión.

Existen otros pronunciamientos jurisprudenciales, como por ejemplo sobre

publicidad en la franja infantil de televisión, tema éste que será tratado en el

capítulo sexto de esta tesis de grado (vid supra).

17 Corte Constitucional, sentencia C-010 del año 2.000

31

2. EL ANÁLISIS

El análisis de los alcances de la libertad de expresión comercial a través de

la publicidad, pasa por la consideración de tres aspectos de especial

significación: el fundamento ético, la libre expresión comercial hoy y la futura

pauta por internet. A continuación se estudian estos tres aspectos.

2.1. EL FUNDAMENTO ÉTICO

Para abordar el tema valga una necesaria precisión preliminar: la diferencia

entre “ética” y “moral”. Si bien en sus orígenes griego (ethos) y latino (mos)

ambas palabras significan lo mismo (carácter, costumbres), la verdad es

que en el lenguaje filosófico son distintas: moral o “moral vivida” es la que

está presente en la vida cotidiana de todas las personas y sociedades,

mientras que la ética o “moral pensada” es la reflexión filosófica sobre la

moral. Es sobre este último contenido en el que se centrará aquí el estudio,

en los términos que se expresan a continuación.

32

Max Scheler clasifica los valores en cinco grupos: valores sensibles, valores

de la civilización, valores vitales, valores culturales o espirituales y valores

religiosos.18 De acuerdo con este criterio, el marco ético de la publicidad

podría estar centrado en valores culturales o espirituales, concretamente en

el aspecto ético – jurídico, que distingue entre lo justo y lo injusto.

Por su parte Ortega realiza otra clasificación de los valores, en la que

incluye como categoría específica los valores morales, como la bondad, la

justicia o la lealtad.19 La publicidad entonces debe estar acorde con esos

valores morales.

Ahora bien, Adela Cortina, con su teoría de la ética mínima, nos dice que la

justicia debe reunir estos requisitos:

- “Está en nuestras manos realizarlos y apropiárnoslos, con más o menos dificultades. - No configuran simples rasgos del carácter, simples peculiaridades que unas personas tienen y otras no, sino que piden ser universalizados. - Quien se los apropia crece en humanidad, quien no lo hace disminuye”.20

18 SCHELER, Max. Etica. Revista de Occidente, Madrid, 1941, 2 volúmenes 19 ORTEGA Y GASSET, José. Introducción a una estimativa. ¿Qué son los valores?, EN: Obras completas, Revista de Occidente, VI, Madrid, pp. 315-335 20 CORTINA, Adela. El mundo de los valores, “ética mínima” y educación. Editorial El Buho, segunda edición, Bogotá, 1998, p. 52

33

Se concluye de lo anterior entonces que una decisión en materia de libre

expresión comercial es en primer lugar una decisión ética. Es decir, no hay

opciones publicitarias neutras o, como dice la misma Cortina, “todos somos

inevitablemente morales”.21 Esa decisión ética no es subjetiva sino que

puede ser universalizada, de suerte que el subjetivismo debe ser

rechazado. Y la persona que se apropia de estos valores crece en

humanidad. Como se verá más adelante, la Comisión de Autorregulación

Publicitaria (CONARP) vela, entre otras, por el mantenimiento de una ética

en el gremio.

2.2. LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL HOY

Para situarse en el escenario actual de la libre expresión comercial hay que

partir de una aproximación conceptual y filosófica del concepto de libertad.

Ese concepto está claramente plasmado en las siguientes palabras de

Zuazua de Biagioni, que compartimos plenamente:

“La necesidad física de sentirse libre ha estado siempre presente en la naturaleza humana. En un sentido amplio, la libertad es el estado del hombre no sujeto a obligación alguna.

21 CORTINA, Adela. El quehacer ético, guía para la educación moral. Santillana, Madrid, 1996, p. 10

34

Es su facultad natural para obrar de una manera o de otra, por lo que es absolutamente responsable de sus actos... Si bien esta libertad es una sola, ha ido evolucionando hacia distintas manifestaciones del comportamiento humano... Se habla entonces de varias libertades: políticas, individual, de conciencia, de reunión, de culto, de asociación, de comercio e industria, en fin de la libertad de opinión y de expresión. Milton decía que ‘el hombre puede considerarse libre en la medida que pueda opinar y elegir’. De allí que podamos afirmar que la libertad de expresión es complemento indispensable de la libertad de opinión. No puede concebirse la una sin la otra. Si la libertad de opinión no estuviere acompañada por la de manifestarla, no tendría valor alguno. Cuando se elige el régimen político que se compartir o la religión que se desea profesar o el libro que se quiere leer, se está expresando una opinión. También cuando se elige un producto o servicio, se está igualmente expresando una opinión. Pero para formarse esa opinión, se debe estar previamente informado sobre la existencia de bienes y servicios. Esa libertad, que debe ser libre en su manifestación, es decir sin censura previa, es lo que constituye la libertad de expresión comercial... El Estado de derecho garantiza la libertad de expresión, siempre que ella no constituya delito... La publicidad de productos lícitos constituye un elemento de garantía para el ejercicio de la libertad de elegir, basada en el principio de autonomía y responsabilidad individual que fundamenta los sistemas democráticos”.22

En segundo lugar, es necesario asegurar el libre acceso a las fuentes de

información por parte de los consumidores de bienes y servicios, como

requisito indispensable para la transparencia del mercado. Como se anotó

35

anteriormente, tanto derecho tiene el sector de la publicidad a anunciar

como los consumidores a recibir los mensajes. A este respecto Fuenzalida

ha anotado con acierto lo siguiente:

“El hombre contemporáneo requiere para la plena satisfacción de sus aspiraciones, necesidades y desarrollo integral, poder captar el máximo de información que le sea factible. En la actualidad, la persona no requiere tanto saber como el tener acceso al mayor número posible de fuentes de información. La globalización de la economía, el adelanto de las ciencias y de la técnica, la especialización en los conocimientos, de los medios productivos, y la variedad de los nuevos descubrimientos en todos los campos, exige que el usuario o consumidor tenga acceso al más libre, expedito y eficaz medio de información. Uno de los vehículos de transmisión de la realidad cambiante lo constituye, sin lugar a dudas, la publicidad. Esta informa sobre los nuevos productos o servicios, el modo de empleo, su lugar de adquisición, el precio, etc. De manera que el consumidor tiene derecho irrestricto de poder recibir la información de los bienes y servicios que pueda adquirir o contratar... Un país o una comunidad podrá avanzar con rapidez, en la medida en que pueda ejercer su derecho de buscar sin limitaciones la información que requiere... La censura previa o la sanción por la información configuran una conducta retrógrada de la autoridad que cercena o entraba el derecho indispensable del ciudadano a poder acceder a los avances y conocimientos en permanente crecimiento y profundidad... De esta forma, la publicidad, que es una de las fuentes de información, debe ejercer su oficio libre y responsablemente,

22 ZUAZUA DE BIAGIONI, Reyna. Consideraciones conceptuales y filosóficas de la libertad de expresión comercial en América Latina. SILEC, Revista Nº 1, agosto de 1995, p. 9-10

36

desterrándose los controles oficiales, a fin de que el consumidor o usuario pueda buscar el máximo de bienes y servicios, pudiendo seleccionar sin presión y debidamente informado, el bien o servicio que conforma su derecho a elegir”.23

En tercer lugar, desde el punto de visto económico, la libre competencia es

la piedra angular de la economía. Pero la competencia no puede existir sin

un consumidor plenamente informado para poder adoptar decisiones, como

se afirmó. Y es mediante la publicidad que fabricantes y comerciantes

pueden presentar sus opciones al consumidor. Por tanto, cuando se limita la

publicidad, se está imponiendo obstáculos al mercado. Esto reitera lo que

anotamos en otra ocasión: “en Colombia empieza a vivirse una etapa

importante en el mundo de la comunicación, de la competencia empresarial

y de las acciones publicitarias. La apertura económica ha traído consigo la

invasión de productos extranjeros que obliga a los propios a ingeniarse las

formas de competir... cada producto busca distinguirse en el mercado por

medio de su presentación y de su comunicación”.24

En concreto, la publicidad es importante para la economía por las siguientes

ocho consideraciones específicas:

23 FUENZALIDA, Jorge. Necesidad del libre acceso a las fuentes de información. Revista SILEC, op. cit., p. 21-23

37

1) Informa al consumidor para que pueda elegir.

2) Mantiene los precios bajos al fomentar la competencia.

3) Crea empleos25 e impulsa el desarrollo económico.

4) Estimula la superación constante de la calidad de los productos.

5) Genera la búsqueda de productos nuevos y procesos más eficientes.

6) Impulsa el desarrollo tecnológico.

7) Dinamiza el ingreso de fondos al erario público.

8) En mercados maduros, busca que el consumidor cambie de marca.

En cuarto lugar, una restricción a la libertad de expresión comercial no sólo

afecta los derechos de los consumidores y la economía en su conjunto, sino

que, además, afecta dos sectores adicionales: los medios de comunicación

y las agencias de publicidad. Los primeros, porque los periódicos, revistas,

la televisión y la radio tienen a la pauta publicitaria como su principal fuente

de financiamiento, que les permite conservar su independencia de criterio.

Destáquese que para la democracia es muy importante la independencia de

los medios de comunicación, ya que sin una prensa libre no habría crítica ni

24 DELGADO PEREIRA, Carlos. Editorial del Director de la Revista ANDA. Revista Nº 1, Bogotá, 1994, p. 7 25 A propósito de la creación de empleos, Hernán ECHAVARRÍA OLÓZAGA anota que “la verdad es que sólo las sociedades que pueden crear un equipo de producción que dé trabajo a toda la población, pueden salir adelante y desarrollarse económica y socialmente. EN: Ciencia Política, Revista Nº 42, Bogotá, 1996, p. 55

38

libertad de oposición civilizada al régimen. Si todos los medios fuesen

monopolio del Estado o de un solo particular, los demás serían silenciados.

Sería una forma de dictadura. En cambio una pauta proveniente de un

número plural de anunciantes le permite al medio de comunicación

conservar su libertad e independencia de criterio. Y en cuanto a los

segundos, que comprenden las agencias de publicidad, las firmas de

relaciones públicas, las compañías de promoción y mercadeo, las casas

productoras, los artistas y diseñadores, las imprentas y todas las demás

actividades empresariales de la industria de la publicidad, se verían

limitadas o suprimidas por una eventual restricción de la libertad comercial.

En quinto lugar, hay que anotar que en casi todas las Constituciones de los

países de América Latina se consagra la libertad de expresión. En efecto,

aparte de Colombia, las siguientes Constituciones consagran igualmente

este derecho: de Argentina (art. 14), Brasil (art. 5, acápites IV, IX y XIV),

Bolivia (art. 7-b), Canadá (Carta Canadiense de Derechos y Libertades, art.

2), Chile (art. 19 numeral 12), Costa Rica (art. 29), Ecuador (art. 19),

Estados Unidos de Norte América (Primera Enmienda, de 1789, art. 3), El

Salvador (art. 6), Guatemala (art. 35), Honduras (art. 59), México (art. 5, 6 y

39

7), Nicaragua (art. 29 y 30), Panamá (art. 37 y 38), Paraguay (art. 20), Perú

(art. 2 numerales 4 y 6), Uruguay (art. 29) y Venezuela (art. 66).

2.3. EL FUTURO DE LA PAUTA POR INTERNET

La irrupción del internet le plantea nuevos desafíos a la libre expresión

comercial. Se trata de un viejo debate entre expresión e intimidad, ahora

renovado por la consideración de la modalidad específica del medio de

comunicación que emplea la pauta: los sistemas electrónicos.

De un lado, desde la óptica del receptor, el artículo 15 de la Constitución

consagra el derecho a la intimidad y a la vida privada; de otro lado, desde la

perspectiva del emisor, la libertad de información comercial, también tiene

rango constitucional, pues está consagrada en el artículo 20 de la Carta.

Ambos derechos son de primera generación, fruto de la revolución

capitalista y liberal que se plasmó en la Revolución francesa de 1789.

Con la segunda generación de derechos, aparecida a principios de este

siglo, surgieron los derechos sociales, económicos y culturales, basados ya

40

no en el individualismo sino en las ideas socialistas que defendían a la

persona en tanto que inserta en una sociedad. Con esta nueva generación

de derechos, la publicidad y el acceso del público a la información se

privilegió sobre la individualidad burguesa.

En general, el debate da cuenta de la tensión que media entre el derecho

socializante del periodista a informar y el derecho individualista de las

personas a que no se informe sobre su privacidad. A mayor socialización,

mayor publicidad, y viceversa.

La Corte Constitucional no ha tenido una posición uniforme acerca de cuál

derecho debe prevalecer, entre la intimidad del receptor y la libertad de

información del emisor.

En una primera sentencia de 1992 se dijo que la intimidad prevalecía sobre

la información. Los hechos fueron los siguientes: un deudor figuraba como

moroso de un Banco en la Central de Información de la Asociación

Bancaria. Sin embargo, un Juzgado mediante sentencia en firme había

declarado prescrita la obligación. Ese usuario solicitó a la Asociación

Bancaria que lo borrara de la lista de deudores, en donde cuatro años

41

después del fallo judicial aún aparecía como moroso. La Asociación

Bancaria se negó. La Corte concedió la tutela, afirmando que: “En casos de

conflicto insoluble entre ambos, esta Sala no vacila en reconocer que la

prevalencia del derecho a la intimidad sobre el derecho a la información, es

consecuencia necesaria de la consagración de la dignidad humana como

principio fundamental y valor esencial, a la vez, del Estado social de

derecho”.26

No obstante, en un segundo fallo, de 1993, se sostuvo lo contrario, o sea

que la información prevalecía sobre la intimidad, coincidiendo con los

tribunales Europeo y Español. Los hechos fueron los siguientes: un noticiero

señaló a un parlamentario como “campeón del ausentismo”, por haber

faltado a numerosas sesiones del Congreso. El congresista pudo demostrar

que sólo faltó a tres sesiones, porque se encontraba fuera del país, en viaje

oficial. Solicitó por tanto rectificación. El noticiero no rectificó. La Corte

Constitucional también concedió la tutela, pero señaló que “la importancia

para la vida democrática y para el intercambio libre de ideas, justifica que la

jurisprudencia constitucional le haya otorgado a la libertad de expresión

primacía sobre los derechos a la honra y al buen nombre, salvo que se

26 Corte Constitucional, sentencia T-414 de 1992

42

demuestre por el afectado la intención dañina o la negligencia al presentar

hechos falsos”27.

Ahora bien, con la aparición de los sistemas de información y con la

comunicación electrónica, se ha subvertido, aparte del mundo de los

negocios y de las formas tradicionales de interlocución, la forma de hacer

publicidad, hecho demostrable concretamente en las ocho características

propias de la pauta por internet: la rapidez, la brevedad, la levedad, la

visibilidad, la ubicuidad, la inmediatez, la virtualidad y la interactividad.

1) La rapidez: es la simultaneidad en el tiempo, la velocidad, la ausencia de

dilación. Sobre la rapidez Italo Calvino ha escrito que “el siglo de la

motorización ha impuesto la velocidad como un valor mensurable, cuyos

récords marcan la historia del progreso de la máquinas y de los

hombres... La velocidad mental vale por sí misma, por el placer que

provoca en quien es sensible a este placer, no por la utilidad práctica que

de ella se puede obtener”28. En lo que a la internet se refiere, la rapidez

de la información impide la verificación de los hechos, por física ausencia

de tiempo, lo que hace más propenso este medio a vulnerar el derecho a

27 Corte Constitucional, sentencia T-080 de 1993 28 CALVINO, Italo. Seis propuestas para el próximo milenio. Ediciones Siruela, Madrid, 1989, p. 58-59

43

la privacidad o al buen nombre y la honra de los hombres y mujeres, lo

que le podría generar tutelas y demandas de responsabilidad penal y

civil29.

2) La brevedad: es lo corto, lo resumido, lo que no es extenso. El refrán

popular señala que “lo bueno, si breve, dos veces bueno”. Hija de la

rapidez, la brevedad de la pauta por internet es una exigencia de la

enorme cantidad de información que surge diariamente en un mundo

integrado o en la “aldea global”. La gente sabrá muy poco de mucho.

3) La levedad: es la ligereza, lo light, lo que no es pesado. Dice Kundera

que “la contradicción pesado – ligero es la más misteriosa y la más

ambigua de todas las contradicciones”30. La publicidad electrónica corre

el peligro de ser leve, poco profundo y poco grave, como sí lo es una

sinfonía alemana.

29 La Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, en reciente sentencia del 24 de mayo de 1999, expediente 5244, condenó al diario El Espectador a pagar varios millones de pesos, por daños morales y materiales ocasionados a una persona a la que sindicó, falsamente, de ser la autora de una masacre. La Corte dijo que “como quiera que toda noticia o información que incrimine a una persona o colectividad determinada o determinable, puede ser fuente de daños, se impone entonces para los medios de comunicación social el deber profesional de extremar la diligencia y cuidado especiales que, además de obedecer al ejercicio responsable de al libertad de información, también evite preventivamente el eventual daño a tales personas” 30 KUNDERA, Milán. L’insoutenable légèreté de l’être. Gallimard, París, 1984, p. 12

44

4) La visibilidad: es lo audiovisual, la apreciabilidad, lo que no es oculto. De

la visibilidad afirma Calvino que “hoy la cantidad de imágenes que nos

bombardea es tal que no sabemos distinguir ya la experiencia directa de

lo que hemos visto unos pocos segundos en la televisión”31. El internet

es visible por definición. Con la desbordante técnica, la persona se

encuentra hoy expuesta como un pez en una pecera.

5) La ubicuidad: es la simultaneidad en el espacio, la omnipresencia, lo que

no es exclusivo. Es estar en todas partes. Esta nota, otrora predicada

sólo de Dios, es hoy patrimonio de la informática. La informática es pues

el nuevo Dios del siglo XXI. La publicidad y los consumidores ganan con

ello, pues puede llegar a todas partes y, de alguna manera, se

democratizará el acceso a la información, cuando este medio se

socialice, desde luego. Sin embargo, temas, como por ejemplo, los

derechos de autor del periodista pueden ser desconocidos, como lo dijo

recientemente la jurisprudencia francesa32.

31 CALVINO, op. cit., p. 107 32 El tema de los derechos de autor de los periodistas se enfrenta a nuevos desafíos frente a la publicación de un periódico por internet. La idea predominante es que el periodista en principio sólo autoriza la publicación una sola vez y por un solo medio, de suerte que permitir a los usuarios que lean artículos viejos o incluso artículos nuevos no autorizados expresamente, viola sus derechos de autor. Por ejemplo en Francia el Tribunal de Grande Instance de París, el pasado 14 de abril de 1999, en el caso Syndicat National des Journalistes y ocho periodistas contra Societé de Gestión du Figaro, señaló que “en ausencia de convención expresa en contrario, la remuneración pagada al periodista no comporta sino un derecho de reproducción, agotado desde la primera publicación”. El fallo agrega que “toda publicación suplementaria de éstos, concretamente por la vía telemática objeto del litigio, es constitutiva de contravención, que hace surgir el

45

6) La inmediatez: es lo que está al alcance de todos, lo asequible, lo que no

se encuentra mediatizado por algo o alguien. El internet viaja por redes

que unen a todos desde sus hogares, lo que redunda en una mayor

comodidad para todos los consumidores y les facilita la elección.

7) La virtualidad: es lo aparente, lo ilusorio, lo que no tiene existencia real.

Pero con el desarrollo de la informática lo virtual es tan real como lo real

o, mejor, y ese es el peligro, lo virtual es más real que la realidad

exterior. Las cosas ya no existen sino en tanto que sean virtuales. Lo que

no se transmite no existe. El internet debe estar entonces atento para no

caer en los insospechados peligros que de ello se derivan.

8) La interactividad: es la interlocución, la participación, lo que no es

unilateral. Es ir y venir, es tener Otro, un Otro, es la alteridad. Esta nota

final hace de la pauta por la red más democrática.

En suma, con la pauta por internet hay viejos peligros, grandes avances,

nuevas sospechas y remozados desafíos éticos.

derecho al pago de una indemnización”. Cf. LAMY DROIT DE LÍNFORMATIQUE ET DES RESEAUX, Nº 114, mai 1999

46

En conclusión, para terminar este primera parte, hay que anotar que la libre

expresión comercial es claramente un derecho constitucional de amplio

desarrollo en la jurisprudencia y en las normas internacionales, es a la vez

una expresión empresarial que dinamiza la economía y una manifestación

del sector de punta que revolucionará la interacción entre las personas y

entre éstas y el mercado.

47

SEGUNDA PARTE:

LOS LÍMITES DE LA LIBRE EXPRESIÓN COMERCIAL

Como se sabe, no hay derechos absolutos. Todo derecho implica por lo

menos un deber de no abusar de él. La libertad de expresión comercial no

es una excepción; también tiene límites, que pueden ser de dos clases:

- Internos o autónomos: la autorregulación

- Externos o heterónomos: la regulación estatal

Este dilema da cuenta de la discusión ideológica entre liberalismo y

estatismo o si se quiere entre Estado Liberal y Estado Intervencionista.

En efecto, en un país en donde el Estado tiene un papel más activo (desde

socialista hasta social demócrata), la regulación tiende naturalmente a ser

estatal. Hay allí una desconfianza en la sociedad civil y una consecuente

confianza en el Estado.

48

Por el contrario, en un país en donde el Estado tiene un menor papel

(desde el neoliberalismo hasta la democracia cristiana), la regulación tiende

a dejar el paso a la autorregulación, justamente por esa mayor confianza en

la sociedad civil y la desconfianza en el Estado.

Al respecto, hay que anotar que la autorregulación le libera al Estado

tiempo, dinero y recursos para que se pueda concentrar en atender lo que

de suyo le corresponde, como el orden público y la seguridad, por ejemplo.

Para un mejor entendimiento de los dos sistemas regulatorios se hará una

breve referencia a cada uno de ellos.

3. LA AUTORREGULACIÓN

a) Concepto

La autorregulación, como su nombre lo indica, es el control que uno mismo

se impone, sin necesidad de estímulos o amenazas de sanciones externas.

49

En materia de publicidad, la autorregulación es el conjunto de principios y

normas que los publicistas, anunciantes y medios de comunicación aceptan

cumplir voluntariamente en el ejercicio de sus actividades comerciales, para

servir adecuadamente a la comunidad.

La autorregulación entonces se basa en los principios éticos, pues ella no

es otra cosa que la aceptación interna de ciertos valores de honestidad,

decencia y veracidad, contenidos en un código de ética aceptado por todos

los asociados. En otra palabras, la autorregulación es la conciencia de que

se tienen límites trazados por la ética, abstracción hecha del estímulo o

sanción que viene del exterior.

Ahora bien, una autorregulación absoluta no existe en las sociedades

modernas. Hoy en día en todo el mundo existe el Estado, modelado por una

Constitución, en la que se consignan las reglas de juego básicas, una de

las cuales es la libertad de expresión, que ejerce la comunidad sin más

límites que aquellos consagrados por la misma Constitución, en particular el

deber de no abusar de este derecho y el deber de no atentar contra los

derechos de los demás o el orden público.

50

Dentro de este esquema, las normas constitucionales equivalen a las reglas

de juego exteriores. De allí en adelante puede actuar la autorregulación.

b) Justificación

La autorregulación es importante por los siguientes dos motivos:

1) Desde el punto de vista ético, el sentido de responsabilidad con un valor

(la lealtad comercial por ejemplo), sólo se desarrolla en forma autónoma

y no de manera heterónoma. Dicho en otras palabras, los anunciantes

tienen la idea de lealtad publicitaria como un valor porque sus

conciencias se lo dictan, no porque un órgano estatal se los exige. Como

decía Kant, el sentido del deber es bueno en sí, y no porque una

instancia ajena imparta premios y castigos.

2) Desde el punto de vista práctico, son los propios anunciantes quienes se

encuentran bien posicionados para evaluar el sector publicitario. El

Estado, como órgano ajeno, externo y no especializado en esta

disciplina, no se encuentra en buena ubicación para realizar este tipo de

evaluaciones. En efecto, ni la rama legislativa ni la rama ejecutiva del

51

poder público tienen el saber especializado que el juzgamiento de esta

disciplina exige. Lo que tienen estos dos órganos del Estado, por el

contrario, es una insoportable tendencia a regularlo todo. Así como el

Rey Midas todo lo que tocaba lo volvía oro, así mismo el Estado todo lo

que toca lo “estatiza”, lo normatiza, lo paquidermiza, en fin, lo acaba.

c) Códigos de ética publicitaria

Vale la pena destacar que la autorregulación generalmente opera mediante

la expedición de unos códigos de ética de los gremios involucrados en el

proceso de la expresión comercial (anunciantes, agencias de publicidad y

medios de comunicación), en los cuales la sanción es fundamentalmente

social.

Pero una sanción social para el anuncio de un producto al público resulta

mucho más severa y eficaz que una sanción estatal consagrada por la

regulación normativa, ya que es en el campo de lo “social” en donde se

juega la venta en el mercado de un producto.

52

Además el código de ética tiene una vinculación más estrecha con las

personas del sector publicitario, ya que internamente se acepta y se acoge.

Vale la pena anotar que el primer código de ética publicitaria fue expedido

por la Cámara Internacional de Comercio de París (ICC), en 1937. Este

código aún existe, con varias revisiones y actualizaciones, y es modelo de

todos los demás que rigen en el mundo.

Consideramos importante que las facultades de publicidad y comunicación

social incluyan en sus currículos académicos la enseñanza de los códigos

de ética, con el fin de que los educandos se formen en una cultura de

valores para un adecuado ejercicio posterior de la profesión.

d) Límites entre la regulación y la autorregulación

Existen dos extremos en materia de libertad de expresión comercial: la

ausencia total de límites, de un lado, y la regulación estatal, del otro. Entre

esos dos extremos surge un punto intermedio que es la autorregulación, en

la cual sí hay límites pero ellos no son estatales sino internos del propio

gremio, basados en la ética publicitaria.

53

Luego la autorregulación renuncia a los dos extremos y se posiciones en un

lugar intermedio. Como anota Raymond Aron, “la formule de ‘Dieu ou la

société’, me heurtait ou m’indignait”.33

Por su parte Ulibarri anota que “la mejor forma de lograr, desde la

perspectiva del Estado, el mayor grado posible de libertad de expresión,

libertad de información y libertad de prensa, no es restringiendo alguna de

ellas, sino estimulándolas a todas y, sobre todo, reforzando a los individuos

y sus capacidades... Si el ciudadano tiene como parte de sus derechos

esenciales la libertad de buscar y recibir información, las regulaciones o

controles que tienden a restringir esa búsqueda o recepción resultan

también muy peligrosos”.34

En general, por el principio de subsidiariedad, el Estado debería intervenir

sólo en las áreas que la sociedad civil no puede hacerlo o lo hace mal. En

el caso del sector de la industria publicitaria, el sector privado es

completamente autosuficiente, de suerte que el Estado no debería regular

el sector sino sólo estimularlo o fomentarlo. Como anota Sergio López, “es

33 ARON, Raymond. Mémoires – 50 ans de réflexion politique. Julliard, París, 1985, p. 93 34 ULIBARRI, Eduardo. Filosofía y principios de la libertad de expresión. SILEC, Revista Nº 2, 1996, p. 14

54

imprescindible que los gobiernos no prohiban ni reglamenten la expresión

comercial, sino que apoyen y estimulen el ejercicio responsable de los

comunicadores a través de mecanismos de autorregulación”.35

4. LOS ÓRGANOS

A continuación se estudian varias modalidades nacionales e internacionales

de organización de la sociedad civil vinculada con la expresión comercial,

que dan cuenta justamente de la autorregulación.

4.1. SILEC

La SILEC es la Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión

Comercial, creada en Caracas en 1992 por un grupo de publicistas,

anunciantes y representantes de los medios de comunicación de varios

países de América Latina. Actualmente están asociados a la SILEC 13

países de América Latina.

35 LÓPEZ ZEPEDA, Sergio. La ética y la autorregulación benefician al consumidor. SILEC, Revista Nº 3, 1996, p. 14

55

En el denominado “Pacto de Caracas” se consignaron los principios de la

SILEC, que son:

“Nos comprometemos a: - Defender en nuestros países y a nivel continental, la libertad de

expresión comercial, la cual es una faceta de la libertad de expresión, tal como está consagrada por el sistema democrático..

- Adoptar en cada uno de nuestros países un código de ética que encuadre a la publicidad dentro de normas de veracidad, honradez, honestidad, responsabilidad y buen gusto.

- Actuar en cada país un sistema de autorregulación, y crearlo si no existe, que use como patrón regulador al mencionado código de ética.

- Pronunciarse frente a todas aquellas acciones, actitudes o legislaciones que atenten contra la libertad de expresión comercial en cualquier parte del Continente Americano, utilizando todos los recursos legales, de comunicación y agrupación que estén a nuestro alcance”.

El actual Presidente de la SILEC, José Miguel González Llorente, afirmó

que “el Pacto de Caracas se va cumpliendo en cada país a través de la

creación o perfeccionamiento de los códigos de ética y los sistemas de

autorregulación, la denuncia de proyectos de ley anticonstitucionales, el

diálogo con nuestros legisladores y gobernantes, la toma de conciencia

sobre los beneficios de la publicidad para las economías, etc.”.36

Vale la pena anotar que existe otra entidad internacional que agrupa a los

gremios de los anunciantes de todo el mundo. Se trata de la World

56

Federation Of Advertisers – WFA -, que afilia a 33 asociaciones de

anunciantes de Europa, Africa, Asia, Australia y América. La WFA es un

organismo profesional que representa exclusivamente a los anunciantes en

el campo internacional, actúa como interlocutor en todos los temas

relacionados con la publicidad. Por Colombia es la ANDA (vid infra) la

entidad afiliada a al WFA.

4.2. LA CONARP

La CONARP es la Comisión de Autorregulación Publicitaria. Hacen parte de

ella la Asociación Nacional de Anunciantes (ANDA), la International

Adverticement Asociation (I.A.A.) y la Unión Colombiana de Empresas

Publicitarias (UCEP).

La CONARP tiene como función hacer cumplir el Código de Autorregulación

Publicitaria. Este Código es como la carta de navegación del sector de la

publicidad, con unas reglas de juego claras para todos.

36 SILEC, Revista Nº 1, op. cit., p. 6

57

Su artículo 1º dice:

“Artículo 1º.- Naturaleza. El Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria es una disposición de naturaleza ética, procedente de la voluntad privada del sector publicitario de establecer normas que rijan los contenidos del mensaje publicitario y establezcan responsabilidades y consecuencias para quienes deben someterse a sus lineamientos”.

La CONARP, cuando es requerida por una parte, inicia un trámite de

juzgamiento que respeta el derecho al debido proceso. La parte acusada es

oída en descargos, hay lugar a la práctica de pruebas y finalmente la

Comisión emite un concepto.

De esta manera la sociedad civil genera los mecanismos privados de auto

control, como una forma de participación democrática en asuntos de interés

público, sin la injerencia del Estado.

Actualmente la CONARP discute la modificación de dos artículos de su

Código: el levantamiento de la reserva de los conceptos que ella emite en

los procesos que las partes someten a su conocimiento y la exigencia de la

prueba previa de las afirmaciones objetivas que realicen los anuncios. Con

ambas propuestas estamos de acuerdo.

58

4.3. LOS GREMIOS

Los gremios de la producción relacionados con la emisión de anuncios

comerciales al público participan directa e indirectamente en la

autorregulación.

Esa participación es directa cuando ellos mismos controlan internamente los

anuncios que se van a emitir. Es un control previo e interno. Es previo

porque se produce antes de ser emitido y es interno porque cada uno de

dichos gremios lo realiza, sin injerencia externa.

Y esa participación es indirecta en tanto que dichos gremios hacen parte de

la CONARP (como la ANDA y la UCEP), o cuando participan en la actividad

legislativa, o demandan normas por inconstitucionales, o hacen gestiones

ante el Ministerio de Comunicaciones, la Comisión Nacional de Televisión y

la Comisión de Regulación de Comunicaciones o, en fin, cuando los

gremios gestionan ante terceros, por diversas vías, cualquier actividad

enderezada a controlar la expresión comercial.

59

Dichos gremios son:

- La Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia – ANDA -.37

- La Unión Colombiana de Agencias de Publicidad – UCEP -.

- La Asociación Nacional de Medios de Comunicación – ASOMEDIOS -.

- La Asociación Nacional de Diarios - ANDIARIOS -.

5. LA REGULACIÓN ESTATAL

Si los gremios privados no hacen autorregulación, el Estado entra a regular

la expresión comercial.

La regulación es el sistema de normas jurídicas coercitivas impuestas desde

afuera, para controlar el comportamiento de una persona en sociedad.

La regulación estatal de la expresión comercial se realiza a través de la

expedición de normas que prohiben o limitan los anuncios. Por ejemplo, hay

normas que limitan la publicidad en la que se empleen menores de edad

37 Vale la pena anotar que la Asociación Nacional de Anunciantes de Colombia – ANDA -, de la cual soy Presidente Ejecutivo, es una persona jurídica constituida como corporación gremial, sin ánimo de lucro, según las disposiciones de la ley colombiana. Es la entidad representante de las empresas anunciantes en Colombia ante los diferentes sectores que intervienen en la actividad publicitaria nacional. La Asociación se fundó el 7

60

(Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989, artículos 300 a 303), o por la

naturaleza del producto anunciado, como el tabaco (Ley 30 de 1986, art.

17), o que fijan un horario determinado (Acuerdos de la Comisión Nacional

de Televisión sobre publicidad en ciertas franjas), entre otros.

Estas normas generalmente consagran prohibiciones más o menos severas,

según el grado de intervención del Estado, así como las sanciones

correspondientes.

Es posible identificar las siguientes áreas de intervención del Estado en la

libre expresión comercial:

- ¿Quién puede difundir la publicidad?

- ¿Por qué medios se transmite?

- ¿Con qué frecuencia o regularidad se emite?

- ¿Con qué contenido se transmite?

- ¿Mediante qué procedimientos previos o posteriores?

de junio de1979 y en la actualidad cuanta con 80 empresas afiliadas. La ANDA está afiliada a la World Federation Of Advertisers – WFA -.

61

Si en la autorregulación la sanción era básicamente la censura social, aquí

la sanción suele ser civil o patrimonial (multa), penal (arresto) y

administrativa (prohibición de contratar con el Estado).

En el caso colombiano, existe abundante e incluso excesiva normatividad

sobre regulación publicitaria, tanto para tiempos de paz como en estados de

excepción constitucional.

En tiempos de normalidad constitucional los sectores de la radio, televisión

y publicidad exterior visual en el espacio público han sido severamente

regulados. Lo que es peor, muchas de esas normas no se cumplen, por

negligencia estatal.

Y en tiempos de excepción constitucional, la Ley 137 de 1994, estatutaria

de estados de excepción, el artículo 4º, que es conforme con el art. 27 de la

Convención Americana, no incluye dentro de los derechos intangibles

durante los estados de excepción a la libertad de expresión. Dicho al revés,

en estados de excepción se podría limitar la libertad de expresión en

general y, con ella, la libertad de expresión comercial. Por su parte el art. 27

de esta misma Ley (reproducido por el literal c del art. 38 idem) va mucho

62

más lejos, pues dice que “el Gobierno podrá establecer mediante decretos

legislativos restricciones a la prensa escrita, la radio o la televisión...”

Para colocar un ejemplo de regulación estatal de la publicidad, se citan a

continuación las normas de la Ley 30 de 1986, Estatuto Nacional de

Estupefacientes:

“Artículo 9º.- Toda campaña tendiente a evitar los cultivos y la producción, trafico y consumo de sustancias estupefacientes deberá ser dirigida y supervisada por el Consejo Nacional de Estupefacientes, directamente o a través del Comité Técnico que se crea por medio de la presente Ley. Artículo 10.- A partir de la vigencia del presente Estatuto, la prensa escrita, las estaciones de radiodifusión sonora y las programadoras de televisión que operen en el país deberán adelantar campañas destinadas a combatir el trafico y consumo de drogas que producen dependencia, con la duración y periodicidad que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, de común acuerdo con el Ministerio de Comunicaciones, los cuales reglamentaran y vigilaran el cumplimiento de esta disposición. Los programas podrán ser elaborados directamente por el correspondiente medio de comunicación, pero para su difusión deberán ser sometidos a la aprobación del Consejo Nacional de Estupefacientes. Artículo 19.- Las estaciones de radiodifusión sonora, las programadoras de televisión y los cinematógrafos solo podrán transmitir propaganda de bebidas alcohólicas, cigarrillos y tabaco en los horarios y con la intensidad que determine el Consejo Nacional de Estupefacientes previo concepto de su Comité Técnico Asesor. El Ministerio de Comunicaciones velara por el cumplimiento de esta disposición”.38

38 La Corte Constitucional, en sentencia C-524 de 1995, declaró exequible este artículo 19, con el siguiente argumento: “si los adultos, por ejemplo, con menos permeables a la elección condicionada que los niños (y

63

además están en condiciones de optar libremente), parece razonable que la publicidad por radio y televisión, tenga lugar en horarios menos accesibles a los segundos”.

64

6. LA PUBLICIDAD Y LOS MENORES DE EDAD

Si en la primera parte de esta tesis de grado se estudiaron los alcances de

la libertad de expresión comercial y en esta segunda parte se analizan los

límites de esa misma libertad, hay que constar el hecho evidente de que la

principal limitación de la libre expresión comercial reside en la consideración

de la especial situación de los menores de edad. Es por eso que en este

acápite final se hace una especial referencia a este tema, esto es, en tanto

que principal limitación del derecho que nos ocupa.

En primer lugar, desde una óptica normativa, existen numerosas

disposiciones que limitan la publicidad relacionada con menores de edad,

como se anotó anteriormente.

Las principales normas en este sentido son las siguientes:

a) La publicidad en el Código del Menor, Decreto Ley 2737 de 1989:

“Artículo 300. A través de los medios de comunicación no podrá realizarse transmisiones o publicaciones que atenten contra la integridad moral, psíquica o física de los menores, ni que inciten a la violencia, hagan apología de hechos delictivos contravencionales, o contengan descripciones morbosas o pornográficas.

65

Artículo 301. En la transmisión o publicación de los hechos delictivos en los que aparezca involucrado un menor como autor, partícipe o testigo de los mismos, no se le podrá entrevistar, ni dar su nombre, ni divulgar datos que lo identifiquen o puedan conducir a su identificación. Artículo 302. Por los medios de comunicación no podrá realizarse transmisiones o publicaciones que inciten al menor al uso de drogas o sustancias nocivas para la salud o estimulen su curiosidad por consumirlas. Artículo 303. No podrá realizarse ni transmitirse producciones de audiovisuales sonoras o impresas para cine o televisión en los que un menor interprete personajes o situaciones que atenten contra su integridad moral, psíquica o física.”

b) La publicidad según el contenido de sexo y violencia, Acuerdo 017 de

1997 de la Comisión Nacional de Televisión:

“Artículo 8º. Violencia contra los niños. En la franja infantil no se podrán presentar escenas o dramas en las que los niños sean víctimas de cualquier forma de violencia física, sexual o psicológica. En la franja familiar se podrán presentar, siempre y cuando tengan una finalidad claramente pedagógica, y en tal caso deberán respetar en todas sus partes el Código del Menor. Artículo 13. Tratamiento del sexo. En la franja infantil no se presentará el sexo como tema para el entretenimiento. En la familiar se podrá tratar siempre y cuando tenga justificación dentro del contexto en que se producen los hechos. Artículo 23. Sexo en los comerciales. En la franja infantil no se presentarán anuncios comerciales o promocionales o avances de programas que incluyan escenas de sexo. En la franja familiar se podrán presentar, siempre y cuando el sexo esté implícito en la naturaleza del producto o servicio que se

66

publicita. Los comerciales deberán respetar la clasificación de la franja de audiencia en que se vayan a transmitir. Artículo 24. Violencia en los comerciales. En las franjas infantil y familiar no se emitirá publicidad con escenas en las que se atente contra la integridad moral, síquica o física de menores. En ninguna franja se emitirán mensajes publicitarios que inciten a la violencia o hagan apología de hechos delictuosos. Los comerciales que por la naturaleza del producto o servicio que anuncian, y para la efectividad de éstos, deban contener escenas o imágenes violentas, sólo se podrán transmitir en la franja de adultos. Artículo 25. Otros contenidos de los comerciales. En ninguna franja de la programación se podrán anunciar armas de fuego, juegos, juguetes o implementos bélicos.”

c) La publicidad según la franja infantil, adenda Nº 1 y 2 de la Licitacion 001

de 1997 para los canales Uno y A y adenda Nº 1 de la Licitación 003 de

1997 para los canales de operación privada (RCN TV y Caracol TV), de la

Comisión Nacional de Televisión:

Se define la franja infantil en los siguientes horarios: De lunes a viernes: 15:55 a 17:00 Sábados, domingos y festivos: 08:00 a 10:00

d) La publicidad sobre medidas embriagantes de bajo contenido de alcohol,

Resolución Nº 0982 de 1994 del Ministerio de Salud

“Artículo 1º. Las bebidas embriagantes con grado alcoholimétrico inferior a 2.5 no podrán ser promocionadas ni expendidas a menores de edad.

67

Artículo 3º. Queda expresamente prohibida cualquier publicidad o propaganda tendiente a promocionar el consumo de productos con contenido alcohólico inferior a 2.5 grados, en la población infantil.”

e) La publicidad sobre medidas embriagantes de alto contenido de alcohol,

Ley 124 de 1994:

“Artículo 1º. Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad... 3º. Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley...”

f) La publicidad sobre tabaco, Ley 30 de 1986, artículo 17, en donde se

señala que el tabaco es nocivo para la salud y se prohibe su venta a

menores de edad.

g) La publicidad en el Código de Autorregulación Publicitaria de Colombia:

“Artículo 39. Los anuncios deben tener en cuenta el nivel de conocimiento, madurez, motivaciones e intereses de la población a quien se dirige el mensaje. Como consecuencia, deberán estar en concordancia y respetar los sentimientos de credulidad, confianza y lealtad de los menores. Artículo 42. No podrá emitirse publicidad con escenas en las que se atente contra la integridad moral, psíquica o física de menores, ni que inciten a la violencia o haga apología de hechos delictuosos o contravencionales.

68

Artículo 43. En la publicidad dirigida a menores no podrá escenificarse la realización de actos sexuales. Artículo 44. La publicidad dirigida a los niños no debe desacreditar la autoridad de los padres y educadores”.

Y en segundo lugar, ya desde una óptica analítica, es posible realizar las

siguientes consideraciones sobre los nexos la publicidad – menores de

edad.

Para ello veamos a continuación, en orden, quién es menor, cuál es el

impacto de la televisión en los niños, qué tanta violencia ven ellos por

televisión, cómo encaja frente a esta realidad las normas arriba citadas y

cuál debería ser la conducta ética a seguir.

En primer término, “menor de edad” es, según el artículo 1º de la

Convención sobre los Derechos del Niño, “todo ser humano menor de

dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable,

haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

En segundo término, se ha afirmado que en los niños que están más de

cuatro horas diarias al frente de la televisión, “ésta se convierte en guiones

69

que se almacenan en su memoria, mostrándole al niño cómo es el mundo

de afuera. En el caso del uso de la violencia, la suelen ver como una

herramienta que tiene un lugar aceptable en la sociedad... Una exposición

prolongada en la niñez a la televisión violenta por dos años o más, incide en

conductas agresivas ulteriores... Como se ha expuesto hasta la saciedad, la

violencia en la televisión tiene un efecto importante en los comportamiento

agresivos de los niños, con el agravante que lo único que no se puede

aprender de la pantalla es el carácter recíproco de las relaciones y de las

dependencias humana. Los niños quedan hipnotizados, con la vista fija en

el televisor, sin preguntas, sin diálogo, sin contradicción y lo más grave, sin

tener capacidad de discernimiento y crítica. Como decíamos al principio, el

niño tiene tendencia a la imitación que se acentúa cuando las acciones

violentas se describen como algo heroico, que conducen a un objetivo, que

se realizan con éxito, lo que conmina al observador a la imitación y se le

autoriza a ello. En los programas infantiles de la televisión como los dibujos

animados, vemos cómo se producen verdaderas orgías de crueldad, los

simpáticos animalitos se aplastan, se disparan, se patean, se hacen volar

por los aires. El ratón, el gato, el monstruo, el cocodrilo, son destrozados,

divididos en mil partículas, para continuar frescos como si nada hubiera

ocurrido. Se demuestra así, sin pausa ni tregua, que la violencia más brutal

70

no tiene consecuencias e incluso puede resultar cómica. Por su parte, en

los noticieros la noticia violenta se simplifica, se dramatiza y se polariza, en

desmedro de un tratamiento más adecuado y menos espectacular de los

hechos de violencia...”.39

En tercer término hay que destacar que ese impacto es mayor si se tiene en

cuenta que la cantidad e intensidad de violencia que en Colombia se

trasmite por televisión es descomunal. Según una encuesta realizada en

Colombia, los programas que presentan un mayor número de escenas

violentas por día son: las telenovelas: 315; los programas recreativos, como

dibujos animados: 176: los noticieros: 83. En promedio hay 27 agresiones

por hora. Si se tiene en cuenta que en promedio en América Latina los

niños pasan 2.0 horas diarias frente al televisor, el niño está viendo 57

agresiones.40

En cuarto término, del largo listado de normas sobre los nexos publicidad –

menores, se puede advertir que existe una especie de reiteración

legislativa. Hay normas para todo. Lo que pasa es que a veces algunas de

39 Roldán, Ismael. Televisión y violencia. Universidad Nacional, Bogotá. 40 Encuesta sobre Violencia Intrafamiliar – Medios de Comunicación, realizada por ICBF, Ministerio de Salud y Centro Nacional de Consultoría, Bogotá, 1997

71

ellas no se cumplen, pero eso plantea ya un problema de eficacia del

derecho, mas no de validez o existencia del derecho.

Y en quinto término, la conducta ética a seguir frente al tema de los límites

de la publicidad respecto a los menores de edad, no nos cabe la menor

duda que es la siguiente: no es necesario expedir más normas, sino cumplir

en forma efectiva las que ya existen, particularmente las prohibiciones o

restricciones en cuanto a violencia, pornografía, bebidas alcohólicas y

tabaco para menores de edad; insistir en la autorregulación, asumir la

industria de la publicidad con responsabilidad social; asegurar que el

Estado cumpla con las funciones de regulación y vigilancia de manera

eficaz, sin inmiscuirse en otros asuntos; y, como precaución general, limitar

el tiempo que lo niños pasan frente al televisión, en aras de la construcción

familiar de valores tradicionales y sólidos.

La televisión no es mala. Y menos la publicidad. El punto no es prescindir

de lo uno o de lo otro. El punto es permitir la coexistencia de una industria

lícita y necesaria, en particular cuando se expresa a través de un popular

medio de comunicación como es la televisión, con la necesidad de proteger

a toda costa la niñez. Hay allí sin duda un campo propicio para esa

72

cohabitación de valores. Para ello es fue necesario introducir restricciones

por el contenido (sexo, violencia, tabaco, alcohol), por el horario (la franja

infantil), y por el papel que en los comerciales desempeñan los niños (digno

y formativo), entre otras. Esas restricciones, habida cuenta del denominado

“interés superior del niño”, tienen plena justificación, y son por ello acatadas

normalmente por la industria de la publicidad. Y son esas restricciones la

principal y más razonable limitación al derecho de la libre expresión

comercial.

Pero la publicidad, aún por televisión, aún para los niños, puede y debe ser

también formativa.

En suma, no se trata de exorcizar la publicidad para menores, sino de

poner al servicio de los valores formativos de la niñez, una industria

necesaria y útil para la sociedad en su conjunto.

73

CONCLUSIÓN

El ocaso del siglo XX trajo consigo la revolución de la intercomunicación y

la creciente importancia de los medios de comunicación, de la informática,

de la información y de la globalización. En ese marco, es posible afirmar

que lo no se anuncia, no existe.

La libertad de expresión comercial se enmarca entre dos libertades: la

libertad de expresión y la libertad de empresa. Es por ello que frente a un

anuncio comercial confluyen varios derechos humanos de los emisores y

receptores de los mensajes.

La Constitución Política y las normas internacionales vigentes en Colombia

reconocen la libre expresión comercial como un derecho fundamental de

toda persona. Sin embargo la jurisprudencia constitucional ha oscilado al

respecto.

74

En una democracia no se pueden aceptar formas de censura de este

derecho, pues él es básico para la sociedad, para el Estado y para la

economía.

Lo anterior no significa empero que esa libertad de expresión comercial

carezca de límites. Como todo derecho, éste no es absoluto sino que debe

ser enmarcado en unos contornos razonables, de suerte que su

extralimitación genere responsabilidad para el infractor. Por ejemplo en

materia de menores de edad la publicidad debe ser particularmente

prudente y mesurada de cara a proteger siempre esta población tan

vulnerable. Ahora esos límites los debe fijar el mismo sector de los

anunciantes, publicistas y medios de comunicación, pero no el Estado.

Dicho en otras palabras, es la autorregulación, que no la regulación oficial,

el camino para evitar que el ejercicio de este importante derecho no se

desborde.

Esa opción, esa elección por la autorregulación es una decisión ética y

filosófica:

75

a) Es ética, porque el deber de lealtad con la competencia y con los

usuarios viene desde el interior de los mismos agentes vinculados con la

expresión comercial: anunciantes, agencias de publicidad y medios de

comunicación. Ese debe se cumple por que sí, como un bien-en-sí,

según la expresión de Kant, sin esperar la recompensa o el castigo

estatal.

b) Es filosófica, porque el Estado Liberal surgió por la desconfianza en el

gobernante y como una especie de mal necesario, en el que la sociedad

civil se reservaba toda la actividad privada y comercial y al Estado se le

confería el mínimo de competencias necesarias para asegurar la defensa

exterior y el orden público interno. De allí que la sociedad civil, en su

“estado de naturaleza previo al pacto” no tenga confianza sino

desconfianza en el Estado y en su capacidad reguladora.

Por último, quisiéramos concluir con una llamado a realizar esfuerzos en

defensa de la libre expresión comercial. No se trata sólo de establecer,

como se ha hecho aquí, el rango jurídico de este derecho. Se trata además

de velar en la práctica por su efectiva defensa.

76

Como anota Bobbio, "el problema grave de nuestro tiempo respecto a los

derechos fundamentales no es el de su justificación sino el de su

protección"41. El filósofo del derecho agrega que "no se trata de saber

cuántos y cuáles son estos derechos, cuál es su naturaleza y su

fundamento, si son derechos naturales o históricos absolutos o relativos,

sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a

pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados".42

Santafé de Bogotá, 2.000

41 BOBBIO. Norberto. El problema de la guerra y las vías de la paz. Editorial Gedisa, Barcelona, 1982, p. 117 y 129 y ss. 42 Idem