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LOS MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Manuel Arnaldo Castillo Calle (*)

“Lo que cuenta es lo que sucede en la práctica. Muchos de los países en Latinoamérica copiaron la Constitución de Estados Unidos palabra por palabra pero estas constituciones no tuvieron el mismo efecto en esos países como lo tuvo aquí. Las formas en sí mismas no son suficientes”.

Milton Friedman.

SUMARIO

I.Introducción. II. Breve repaso histórico de los sistemas clásicos de control de

constitucionalidad. III. Modelos de control de constitucionalidad en el sistema peruano de

justicia constitucional. IV. El control difuso de la constitucionalidad de las leyes. 4.1 Bases

fundamentales del sistema difuso. 4.2 Características del control difuso de la

constitucionalidad de las leyes. 4.3. El control concentrado de la constitucionalidad de las

leyes. V. El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes. 5.1. La supremacía

de la Constitución y el carácter expreso del sistema concentrado. 5.2. Racionalidad del

sistema concentrado. 5.3. Características del control difuso de la constitucionalidad de las

leyes. 5.4. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú. VI. Diferencias

fundamentales entre ambos sistemas. VII. Acercamiento de ambos sistemas. VIII. El

Control previo de la Constitucionalidad de las leyes. 8.1. Concepto. 8.2. Naturaleza

jurídica. 8.3. Sistema de control previo. 8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la

constitucionalidad. IX. Supremacía de la constitución y su defensa. X. Naturaleza del

Tribunal Constitucional. 10.1 Los Tribunales Constitucionales y sus funciones. XI. Los

sistemas de control de constitucionalidad en América del Sur. XII. A modo de

recomendaciones. XIII. Conclusiones considerativas. XIV. bibliografía consultada

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I. INTRODUCCIÓN

La razón de asegurar un tipo de supremacía de la Constitución, ha sido la de

asegurar la peculiar forma de Estado creada por la Constitución y secundariamente,

prever que por esa vía se pudiera llegar a un mecanismo que asegure la supremacía de la

Constitución sobre las leyes, tratados, decretos, y sobre las demás normas integradoras de

la pirámide jurídica.

La ausencia de norma especifica que trate sobre la inconstitucionalidad de las

leyes, tuvo una consagración jurisprudencial en el caso “Marbury vs. Madison”. El criterio

dominante con respecto al papel de los jueces era totalmente distinto en Europa que en

América, la concepción estaba inspirada por dos motivos, uno de tipo episódico o

contingente, que era el derivado del mal concepto que se tenia del poder de los jueces,

sobre todo en Francia, al tiempo de la revolución de 1789, esto se debió a la existencia de

los famosos “parlamentos”, que consistían en el funcionamiento de tribunales judiciales

de corporaciones, que se arrogaban una serie de derechos, entre los cuales no estaba solo

el de juzgar aplicando las normas, sino incluso el de publicar o no las normas, lo que

implicaba una especie de veto judicial con respecto a las sanciones de los Estados

Generales y el Rey, eso había asimilado demasiado al Poder Judicial; el otro fundamento

era una concepción desarrollada por los maestros Locke y Montesquieu, que

concretamente no podían reconocer a los jueces ese poder, en el pensamiento de Locke

no aparecía todavía el poder judicial como un poder independiente.

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La Revolución Francesa convalido esas creencias y haciéndolo incluso mediante

una expresa prescripción constitucional en la Carta de 1791 destinada a impedir que los

jueces pudieran juzgar el valor de las leyes; si la voluntad general tenía su expresión en el

parlamento, era absolutamente inadmisible que alguien que no era magistrado elegido

por el pueblo tuviera poder suficiente como para impedir la aplicación de esa expresión

máxima de la soberanía popular que era la ley.

El control de constitucionalidad se ha buscado a partir de la Constitución de

Francia de 1946 en un tipo de control político, es decir un comité constitucional o un

Consejo Constitucional que cumpla esa función con carácter muy distinto al control difuso.

La solución a la cual los Franceses, llegaron finalmente fue la de un Consejo

Constitucional, órgano de control político no jurisdiccional -ni en el sentido judicial ni en el

sentido de una jurisdicción especial- que es muy sui generis, atípico dentro de los

procedimientos de control o de aseguramiento de la defensa de la Constitución que existe

en la actualidad.

Francia o Europa en general han cuestionado permanentemente el sistema

americano o judicial review, con el argumento de que es un sistema conservador y que

favorece el status quo, que por cuanto los jueces por formación o incluso por los

condicionamientos a que se ven sujetos en el ejercicio de su función actúan generalmente

como un elemento de conservación del régimen, los jueces interpretan los valores

ambientales, con un sistema limitado a la clase a la cual ellos pertenecen y que quizás no

coincidan con los valores que dominan en la comunidad en ese momento; Ese es el

argumento más serio de la impugnación, o el que trata de penetrar más profundamente,

porque pone el problema de las vivencias del juez, es decir el problema valorativo que

juega en la decisión del juez al momento de resolver una cuestión constitucional o de

inconstitucionalidad.

La necesidad de un órgano independiente con la función de control fue claramente

percibida por Kelsen; como condición inherente a la pretensión de obligatoriedad de la

Constitución, percibió que la efectividad de la garantía del control dependía de las

características del órgano encargado de esa función “Esta garantía no existe sino cuando

la anulación del acto irregular es pronunciado inmediatamente por un órgano

completamente diferente e independiente de aquel que ha realizado el acto irregular”.

Luego de la primera guerra mundial, Kelsen proyecto la Constitución de Austria, si

bien el criterio europeo no permite tener en los jueces la facultad de que estamos

hablando -control concentrado-, alguien tiene que tenerla, entonces Kelsen crea la Corte

Constitucional, un organismo de jurisdicción especial, que tendría la naturaleza de un

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tribunal, compuesto en forma mixta, con la función exclusiva de asumir el control de

constitucionalidad de las leyes, un tribunal de naturaleza especial, independiente de la

magistratura ordinaria, centralizando en un solo órgano la función de declarar la

inconstitucionalidad de las leyes y sus efectos serian dados en un solo acto, con validez

para todos y para siempre, después de esas constituciones pasaron algunos años antes

que la idea se reafirmara, luego de la segunda guerra mundial, Alemania donde la

Constitución de Weimar no resolvía este problema, los jueces asumieron igualmente esa

función, hasta la asunción de Hitler al poder; Italia crea un tribunal que estaba integrado

por jueces designados a propuesta de la magistratura, del parlamento y del poder

ejecutivo.

En el sistema concentrado la declaración de inconstitucionalidad produce efectos

erga omnes, con la consiguiente anulación de la norma cuestionada que pierde sus

efectos en forma total y con presidencia del acto político, esto es que en los sistemas

concentrados es el propio órgano de control “La Corte Constitucional o Tribunal

Constitucional” que recibe de la Constitución la competencia necesaria para producir esa

anulación con los efectos generales, ocupando así el lugar de los otros poderes (el poder

legislativo o el poder ejecutivo, según sea el caso) el conflicto queda diluido con la

desaparición de la norma cuestionada, o en palabras del maestro Héctor Fix-Zamudio se

extirpa quirúrgicamente del ordenamiento jurídico aquella norma que es contraria a la

Constitución.

La nominación como control concentrado proviene de la acepción formal que

destina la tarea de controlar la supremacía de la Magna Lex en un órgano creado para

conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales, que se sitúan fuera

del aparato jurisdiccional clásico -la magistratura ordinaria-. Las Cortes o Tribunales

Supremos pueden ser jurisdicciones constitucionales pero no son -en sentido estricto-

Tribunales Constitucionales. Esta noción se identifica con el modelo Europeo.

Como se puntualizó líneas arriba, en los Estados Unidos de América, a partir del

caso "Marbury vs Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía

constitucional, el reconocimiento de la facultad de los jueces comunes para declarar la

inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el

sistema de garantía judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el más

puro modelo de sistema judicial, adoptado íntegramente por la República Argentina.

Si revisamos los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde

distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso (es

decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía) para resolver las cuestiones de

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constitucionalidad de las disposiciones legislativas, siempre que sean planteadas por las

partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una controversia concreta.

El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar sentencia y cuando declara la

inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de tal declaración se reduce a la no

aplicación de aquella al caso de que se está tratando. En consecuencia, la declaración de

inconstitucionalidad no significa la derogación de la norma afectada por ella, sino la

inaplicación de la misma.

El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos.

El artículo 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI,

sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de Bolivia, Chile

Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., acuerdan, con algunas variantes entre ellas, la

atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las leyes.

_____________________________________________________

(*) Abogado. Graduado y Titulado en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Perú). Director del Centro Latinoamericano de

Derecho Constitucional. Estudios de Arbitraje en la Pontificia Universidad Católica del

Perú. Miembro de la Nómina de Colaboradores de la Revista Crítica de Ciencias Sociales

y Jurídicas “Nómadas” de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología en la Universidad

Complutense de Madrid (UCM). Miembro del Comité Consultivo de la Revista de

Derecho Penal y Criminología de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina).

Director del área de Derecho Constitucional del Centro de Investigación Jurídico,

Humanista y Social “Philos Iuris” (Perú). Articulista de la Revista de la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director - Presidente en el Perú

de la Academia Jurídica española Pacta Sunt Servanda. Estudios en Materia de

Conciliación Extrajudicial y Conciliación Extrajudicial Especializada en Familia,

reconocido y registrado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú.

Autor de numerosos artículos jurídicos en materia de Derecho Constitucional y Derecho

Procesal Constitucional publicados en revistas jurídicas especializadas nivel nacional e

internacional. Su labor profesional se ha visto complementada con una intensa

actividad académica y de investigación habiendo presentado diversas ponencias en

Congresos Nacionales e Internacionales de Derecho sobre procesos constitucionales y

dictado charlas y conferencias sobre diversas cuestiones de naturaleza constitucional.

manuel.castillo@msn.com

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II. BREVE REPASO HISTÓRICO DE LOS SISTEMAS CLÁSICOS DE CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

Se dice que el nacimiento de la justicia constitucional, se produce en 1803 con la famosa

sentencia en el caso “Marbury vs. Madison” dictada por el Tribunal Supremo de los

Estados Unidos, cuyo ponente fue el Magistrado John Marshall, en la cual inaplico una ley

de Congreso (sección décima tercera de la Ley de 1789) que organizaba el Poder Judicial

por oponerse a la Constitución.

Es una proposición demasiado sencilla para ser respondida la de que, o la

Constitución controla cualquier acto legislativo incompatible con ella, o, que la legislatura

puede alterar la Constitución por medio de una ley ordinaria. Entre esas dos alternativas

no existe término medio. O la Constitución es una ley suprema, inmodificable por medios

ordinarios, o se sitúa en el nivel de las leyes ordinarias y, al igual que esas leyes, puede ser

alterada cuando la legislatura desee hacerlo. Si la primera opción de esta disyuntiva es

cierta, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución no constituye derecho; si es

cierta la segunda opción, entonces las Constituciones escritas son proyectos absurdos, por

parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.

Ciertamente, todos los que han construido Constituciones escritas las han contemplado

como formando la ley suprema y fundamental de la nación, y consiguientemente, la teoría

de cada uno de esos gobiernos debe ser que una ley de la legislatura, incompatible con la

Constitución, es nula, esta teoría guarda una relación con la Constitución escrita y, por

consiguiente, debe ser considerada por este Tribunal, como uno de los principios

fundamentales de nuestra sociedad.

Uno de los silencios históricos de fundamental importancia fue llenado por la

jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos al crear a través del

caso “Madison vs. Marbury”, el control de la constitucionalidad de las leyes, llegando a la

Ciencia Constitucional el instrumento de defensa de la Constitución y los derechos

humanos, fundamental para la democracia moderna.

En la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no se dijo explícitamente

de qué forma se protegería la Constitución ni categóricamente el órgano que lo haría. El

control judicial surge de la citada sentencia, redactada por el juez John Marshall, quien

pretendió fundarla en dos disposiciones de la Constitución norteamericana, el artículo III,

Sección II y el artículo VI inc. II Se podría afirmar que el control judicial se encontraba

implícito en la Constitución. Sus antecedentes se desprenden de la opinión expresada por

Alexander Hamilton en la obra “El Federalista”, donde señala: “La interpretación de las

leyes es de la propia y peculiar competencia de los tribunales. Una Constitución es en el

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hecho, y así debe mirarse por los jueces, como una ley fundamental. A ellos pertenece por

lo tanto interpretar su significado, como el sentido de cualquier norma particular que

proceda del cuerpo legislativo y, en caso de diferencia irreconciliable entre las dos, preferir

el deseo del pueblo declarado en la Constitución al de la legislatura expresado en el

estatuto legal”1.

Ambos sistemas se crean en momentos diferentes, y por razones diferentes, luego

responden a criterios diferentes y a diferentes concepciones, por lo que no parece

adecuado hacer respecto de los mismos un trasiego conceptual que termine desvirtuando

su esencia. Ello no le resta mérito, ni valor, ni contenido moral a la Sentencia del Tribunal

Constitucional del Perú que, ante una acción de inconstitucionalidad de la Ley llamada de

“interpretación auténtica” del artículo 112 de la Constitución Política del Perú, termina

resolviendo la causa con arreglo a la inaplicación de tal ley antes que por sobre su

derogación directa y erga omnes, que era lo procedente por mandato de la Constitución y

de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional.

En el Perú, el control concentrado de constitucionalidad ejercido por el tribunal

constitucional se combina con un control difuso de constitucionalidad ejercido por los

tribunales ordinarios, donde cualquier juez -incluso de oficio-, en todo proceso puede

inaplicar una norma que estime incompatible con la Constitución. Según el maestro Piero

Calamandrei señalaba que la diferencia entre el control difuso y el control concentrado,

está en que el difuso es incidental, especial y declarativo, y el control concentrado es

principal, general y constitutivo, características de las que nos ocuparemos más adelante

en el desarrollo del presente artículo.

Nuestra constitución peruana recoge uno y otro modelo ya que a la tradición de

control difuso que predominó en la constitución histórica se incorporara, desde la carta de

1979, el control concentrado de constitucionalidad de las normas con la creación del

Tribunal de Garantías Constitucionales que se recogiera con diferente integración,

competencia y denominación en la Constitución de 1993. Se encuentra en debate si

nuestro sistema es dual o mixto. El primero sería aquel donde los sistemas originarios

coexisten sin mezclarse ni desnaturalizarse, por el contrario de acuerdo con la segunda

tesis los sistemas combinan algunos de sus elementos originando un producto autóctono

diferente a los sistemas de origen2

1 “El Federalista”. Carta LXXVIII. Publicación de Libro Libre, San José, Costa Rica, 1986, pág. 203.

2 Una aproximación al tema puede encontrarse en: García Belaunde, Domingo. (2003). La

Constitución y su dinámica. Lima: Palestra, pp. 21 y siguientes.

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III. MODELOS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA PERUANO

DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL

Son dos los grandes sistemas de control de la constitucionalidad: el difuso o

norteamericano y el concentrado o austriaco, denominado también europeo.

Estos han constituido la fuente de inspiración del desarrollo de la justicia

constitucional3, dando pie a la creación de una nueva rama del Derecho denominada

Derecho Procesal Constitucional, cuyo gran impulsor ha sido el no menos famoso Hans

Kelsen, particularmente con su obra “La Garantía Jurisdiccional de la Constitución”,

publicado en el año 1928 en el cual desarrolla, a la luz de la experiencia como magistrado

de la Corte Constitucional de Austria, aspectos importantes de la relación constitucional,

la regularidad jurídica, la noción de Constitución, las garantías constitucionales, el

significado jurídico y político en doctrina y justicia, etcétera. No podemos dejar de

reconocer que han contribuido en Latinoamérica al desarrollo del Derecho Procesal

Constitucional, a la cabeza el maestro Héctor Fix-Zamudio, Néstor Pedro Sagües, Domingo

García Belaunde, Hernández Valle, Ignacio Burgoa, Diego Valadés, Jorge Carpizo, entre

otros no menos importantes.

La materia que comprende la justicia constitucional es amplia, a saber: el control

judicial de la constitucionalidad de las leyes; los recursos y procedimientos específicos

para la defensa judicial de los derechos fundamentales contra los actos del poder público,

3 El Derecho Procesal Constitucional es autónomo y pertenece al Derecho Procesal. Tiene

carácter público y encierra un conjunto de normas y principios que tienen por objeto el estudio

del proceso constitucional, sus tipos, naturaleza, principios, presupuestos procesales, objeto del

litigio, sus actos procesales, forma de iniciarse, tramitación, prueba, sentencia y recursos en su

caso. Todavía subsiste la idea de que pertenece al Derecho Constitucional. El famoso

constitucionalista alemán Peter Haberle así lo sostiene y en los manuales constitucionales

norteamericanos así aparece tratado. Algunos autores opinan que tiene carácter mixto:

constitucional y procesal. Se critica a los procesalista por no dedicarse al estudio e

investigación del Derecho Procesal Constitucional y son pocas las obras que publican. Son los

constitucionalistas los que se dedican al proceso constitucional, como sucedió en un principio

con el Derecho Procesal Penal que fueron los penalistas los que lo cultivaban. Héctor Fix-

Zamudio distingue entre justicia constitucional y jurisdicción constitucional. La primera se

presenta cuando los órganos judiciales comunes se dedican a resolver problemas

constitucionales (una de nuestras vías del control constitucional) y la segunda se da cuando

existen órganos calificados y especiales para esos fines, o sea, tribunales, constitucionales.

Domingo García Belaunde piensa que esta tesis ha perdido fuerza porque lo que importa en

materia constitucional es quién decide en materia constitucional y con qué efectos, sin

importar que sea una Corte Suprema (Estados Unidos) o un tribunal constitucional. (Derecho

Procesal Constitucional. “De la Jurisdicción Constitucional al Derecho Procesal Constitucional”.

Editorial Temis. 2001, pág. 183 y 184).

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ya sean legislativos, judiciales o ejecutivos, denominada justicia constitucional de las

libertades (nuestro amparo, el habeas data y el habeas corpus); la tutela de los derechos

humanos en las relaciones privadas o control del poder de los particulares); el

juzgamiento de los funcionarios que de acuerdo con la Constitución gozan de inmunidad;

la resolución de los conflictos entre los poderes del Estado, o entre ciertos órganos de

Poder, denominada jurisdicción constitucional orgánica; los conflictos entre las

disposiciones constitucionales internas y las de carácter internacional comunitaria e

internacionales, denominada jurisdicción supranacional.

No faltan constituciones que agreguen a la jurisdicción constitucional la

competencia para arreglar los conflictos electorales, el control de los partidos políticos, el

juzgamiento de los altos funcionarios, la adquisición y pérdidas de mandatos, las consultas

populares, los procedimientos especiales de protección de la Constitución, la solución de

conflictos entre autoridades administrativas y tribunales de justicia o de éstos entre sí, y

asimismo otros procedimientos atípicos.4

En los sistemas concentrados, al tribunal constitucional generalmente se le asignan

esa buena cantidad de atribuciones, algunas propias de la jurisdicción constitucional y

otras ajenas. Su mayor o menor cantidad dependerá de factores políticos, económicos y

sociales.

Se puede afirmar que en el sistema concentrado, no todas las funciones del

tribunal constitucional son de jurisdicción constitucional, y que en el difuso la generalidad

de la actividad del poder judicial no es constitucional, salvo en la actualidad en la cúpula

del poder judicial (la Corte Suprema de los Estados Unidos convertida en un tribunal

constitucional, la Corte Suprema de México dedicada a resolver amparos).

IV. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Para la mayoría de la doctrina el control difuso de la constitucionalidad de las leyes

nace, en la Corte Federal de los Estados Unidos de Norteamérica, en el año 1803, con la

célebre sentencia expedida en el caso Marbury vs Madison, en una acción de Writ Of

Mandemus, bajo la presidencia del Chief Justice John C. Marshall, en el cual se sentó el

precedente vinculante -stare decisis- de que una ley contraria a la Constitución debería ser

considerada inconstitucional y, por lo tanto, como teoría fundamental, nula e ineficaz ya

que esto se deduce de la naturaleza de la Constitución escrita y, por ello mismo, la

4 Cfr. Lucio Pegoraro. La Circulación, la Recepción y la Hibricidad de los Modelos de Justicia

Constitucional. Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional: 2002. Núm. 6, págs. 411 y 412.

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Suprema Corte Federal la habrá de considerar como uno de los principios de la Sociedad

Democrática de Derecho.5

Pero desde mi punto de vista lo antes descrito no es tan cierto, señalar que el

origen del modelo de control difuso se da en la sentencia expedida en el Case Marbury vs

Madison es totalmente erróneo, ya que existen antecedentes que desarrollaron los

cimientos sobre los que se apoya dicho pronunciamiento. Hacia 1610 el Parlamento

Británico aprueba una norma que confirma la previsión del Estatuto del Real Colegio de

Médicos que otorgaba a esta institución la facultad de juzgar las infracciones a los deberes

profesionales e imponer multas a los profesionales que faltaran a sus reglas. Las multas

eran destinadas en un cincuenta por ciento a la Corona y el otro cincuenta por ciento era

destinado al propio Colegio.

El doctor Bonham, egresado de Cambridge, fue sancionado con una multa al

amparo de dicha ley por ejercer la profesión sin estar colegiado. El galeno incumplió con el

pago y la multa fue convertida en arresto. Ante tal situación, y aún antes de que se

aprobara el Habeas Corpus Act que data de 1679, planteó una demanda por prisión

injusta. El Tribunal de Causas Comunes presidido por Edward Coke resolvió que no resulta

admisible que una institución sea juez para dictar sentencia, ministro para hacer

convocatorias y parte interesada para recibir la mitad de la multa.

El denominado control difuso o judicial review legislation de la constitucionalidad

de las leyes cimenta su esencia y calidad en dos aspectos fundamentales que le dan la

denominación y principales características, una funcional y otra especial; siendo que la

primera se halla sistemáticamente ubicada como atributo constitucional innominado de

toda Constitución escrita6.

4.1. Bases fundamentales del sistema difuso

El arquetipo del sistema difuso descansa sobre las siguientes bases:

a) Aplica la disposición legislativa superior en jerarquía y desecha la inferior en el

supuesto de contradicción.

5 Furnish, Dale, La Revisión Judicial”…., op. Cit., p.88. Allí se encuentra la transcripción literal de la

parte –mas importante- de ese celebre Leading Case.

6 Esta facultad -como tal- no existía en 1803 en la Constitución de los Estados Unidos, y hasta la

fecha no se la consigna expresa ni literalmente, corresponde a una autentica y exclusiva creación

jurisprudencial efectuada por el Supremo Tribunal Federal, siempre dentro del Poder Judicial. Véase

Furnish, Dale, op. Cit., pp. 96 y 97.

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Esta es una regla de interpretación del Derecho que los jueces están autorizados a

emplear en su función de administrar justicia y, por consiguiente, no existe una invasión

del juez en la esfera legislativa. Se respeta la división de poderes, el propio Kelsen lo

denomino al Juez en estos casos como un legislador negativo.

b) Cualquier juez está investido del poder de no aplicar la ley contraria a la

Constitución, de oficio o a petición de parte, en cualquier caso sometido a su

conocimiento (vía incidental o indirecta). La inconstitucionalidad se puede

presentar en todo tipo de procedimiento judicial y no existe un procedimiento

especial para dilucidar la materia constitucional, pues se discute, tramita y falla

dentro del juicio en que se plantea y llega a los tribunales superiores a través de

los recursos ordinarios o extraordinarios. La cuestión constitucional se falla, junto

con el fondo del asunto, en la sentencia definitiva. No existe un procedimiento

previo sobre la constitucionalidad.

La denominación “vía incidental” se puede prestar a confusión, pues sugiere

accesoriedad, pero en realidad la cuestión de inconstitucionalidad en el sistema difuso es

principal, ya que se falla en la sentencia definitiva del juicio y forma parte de la premisa

mayor del silogismo que constituye dicha sentencia.

El destacado constitucionalista Javier Pérez Royo en forma admirable define el

significado del vocablo “difuso” de la siguiente manera: “Difuso quiere decir lo contrario de

concentrado. El Poder legislativo es un poder concentrado. El poder judicial es un poder

difuso. El parlamentario no es el titular del poder legislativo, el titular del poder legislativo

es el Parlamento. Por el contrario, el poder judicial no existe como un poder, sino que

existe en la forma de miles de jueces y magistrados repartidos por todo el territorio del

Estado, titulares cada uno de ellos individualmente del poder judicial. En consecuencia, al

ser el control un control judicial, ello quiere decir que está uniformemente a disposición de

todos y cada uno de los jueces integrados en el poder judicial. Esto quiere decir difuso”.

c) La cuestión de inconstitucionalidad no se puede proponer por vía de acción, ajena

a un conflicto judicial. Esto no quiere decir que el actor en la vía judicial no puede

promover la inconstitucionalidad de una ley que le perjudica en el caso concreto

sometido a la decisión del juez o tribunal.

d) La sentencia que declara la inconstitucionalidad de la ley tiene efectos solo en

relación con el caso concreto (inaplicabilidad al caso concreto), pero por el stare

decisis (precedente judicial) produce efectos generales.

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En los Estados Unidos los efectos generales de la sentencia provienen del stare

decisis, figura necesaria dentro de la concepción del Derecho en ese país, en donde no

existe un sistema de normas cerradas que el juez debe interpretar e integrar, sino un

conjunto de reglas concretas derivadas de los casos definidos. El juez es creativo en la

solución del conflicto y como existe infinidad de jueces y tribunales es preciso, por razones

de seguridad y unidad del Derecho, vincular al juez con sus propias decisiones, y con las de

los otros jueces de igual o superior jerarquía, lo que en última instancia realiza la Suprema

Corte de Justicia.

El juez norteamericano se ajusta a la jurisprudencia de la Suprema Corte, no por el

temor de que su resolución sea revocada, como sucede en nuestro sistema, sino para no

apartarse del Derecho vigente.

4.2. Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

Dentro de las características del control difuso o la judicial review legislation podemos

señalar las siguientes:

4.2.1. Difuso

Se dice difuso porque no hay ningún órgano específico ni un procedimiento

para tal, pues se halla difundido entre todos los jueces del Poder Judicial.

4.2.2. Naturaleza incidental

Esto es, se origina a partir de un proceso existente en el cual se están

dilucidando pretensiones o cuestiones con relevancia jurídica.

4.2.3. Efecto inter partis

Esto es, de efecto entre partes, significando ello que los efectos de la aplicación

del control difuso solo afectara a las partes vinculadas en el proceso. No Erga

Omnes.

4.2.4. Declaración de inaplicabilidad de la norma cuestionada

Esto es, en el caso concreto, más no su declaración de inconstitucionalidad o

ilegalidad. Consecuentemente, la misma norma puede volver a ser invocada en

otros procesos, en tanto no se la derogue, a través de los procesos legislativos

correspondientes o la declaración de inconstitucionalidad.

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4.3. El control difuso en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 138, el mismo que

literalmente describe:

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por

el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y

a las leyes.

En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una

norma legal, los jueces preferirán la primera. Igualmente, prefieren la norma legal

sobre toda otra norma de rango inferior.

V. EL CONTROL CONCENTRADO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

El sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

leyes, contrariamente al sistema difuso, se caracteriza por el hecho de que el

ordenamiento constitucional confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como

juez constitucional, es decir que este sistema existe cuando un solo órgano estatal tiene la

facultad de decidir jurisdiccionalmente la nulidad por inconstitucionalidad de los actos

legislativos y otros actos del Estado de rango y valor similar.

El órgano estatal dotado del privilegio de ser único juez constitucional puede ser la

Corte Suprema de Justicia, ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, o una

Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitución,

dentro o fuera de la jerarquía judicial (dentro o fuera del Poder Judicial), para actuar como

único juez constitucional. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de

una actividad jurisdiccional como jueces constitucionales.

Ahora bien, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la

constitucionalidad de las leyes, aun cuando sea generalmente similar al "modelo europeo"

de Tribunales constitucionales especiales7, no implica necesariamente la existencia de un

Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial.

El sistema solo implica la atribución, a un órgano particular del Estado que ejerce una

actividad jurisdiccional, del poder y del deber de actuar como juez constitucional.

7 M. Cappelletti, Judicial Review in the Contemporary World, Indianapolis, 1971, pp. 46, 50, 53.

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Esta es la esencia propia del sistema concentrado con relación al sistema difuso,

sea que el órgano dotado del poder para actuar como juez constitucional sea el Tribunal

más alto del Poder Judicial o un Tribunal especializado en materia constitucional, o sea

que se trate de un órgano constitucional especial, creado fuera de la organización judicial,

aun cuando este último aspecto no resulte esencial para establecer la distinción.

5.1. La supremacía de la Constitución y el carácter expreso del sistema

concentrado

Quizá desde un punto de vista lógico y racional, puede afirmarse que el poder

conferido a un órgano estatal que ejerce una actividad jurisdiccional para que actúe como

juez constitucional, es una consecuencia del principio de la supremacía de la Constitución.

En este sistema de justicia constitucional concentrada, siendo la Constitución la Ley

suprema del país, es evidente que en caso de conflicto entre un acto estatal y la

Constitución, ésta última debe prevalecer. Sin embargo, la Constitución no siempre

confiere poderes a todos los tribunales para que actúen como jueces constitucionales. En

muchos casos, reserva este poder a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte o Tribunal

Constitucional especial, sobre todo en lo que respecta a algunos actos del Estado, los

cuales solamente pueden ser anulados por dichos órganos cuando contradicen la

Constitución.

De manera general puede señalarse que la lógica del sistema reside en el principio

de la supremacía de la Constitución y del deber de los tribunales de decidir la ley aplicable

a cada caso en particular; ello, sin embargo, con una limitación precisa: el poder de decidir

la inconstitucionalidad de los actos legislativos y otros actos del Estado de mismo rango se

reserva a la Corte Suprema de Justicia o a una Corte Constitucional, un Consejo o un

Tribunal Constitucional. En consecuencia, en el sistema concentrado de control de la

constitucionalidad de las leyes, todos los tribunales continúan teniendo plenos poderes

para decidir sobre la constitucionalidad de las normas aplicables en cada caso concreto,

salvo las de las leyes u actos dictados en ejecución inmediata de la Constitución8

Un sistema concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes, el cual se

basa en el principio de la supremacía de la Constitución, no puede, por lo tanto,

desarrollarse como consecuencia de la labor pretoriana de los jueces en sus decisiones

8 Cf. M. García Pelayo, "El 'Status' del Tribunal Constitucional". Revista Española de Derecho

Constitucional, 1, Madrid, 1981, p. 19; E. García de Enterría, La Constitución como norma y el

Tribunal Constitucional, Madrid, 1981, p. 65. En particular en los sistemas concentrados de

control de la constitucionalidad, los tribunales dotados de funciones de justicia administrativa

siempre tienen el poder para actuar como juez constitucional de los actos administrativos. Ver.

C. Frank, Les fonctions juridictionnelles du Conseil d'Etat dans l'ordre constitutionnel, Paris, 1974.

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judiciales, como sucedió en el caso del sistema difuso de control de la constitucionalidad,

por ejemplo, en los Estados Unidos. Muy por el contrario, debe ser expresamente

establecido en la Constitución. Por tanto, las funciones de justicia constitucional relativas

a ciertos actos del Estado, reservadas a la Corte Suprema o a una Corte o Tribunal

Constitucional especial, requieren texto expreso.

Por consiguiente, dadas las limitaciones que ello implica tanto al deber como al

poder de todos los jueces de determinar, en cada caso, la ley aplicable, solo se puede

implantar un sistema concentrado de control jurisdiccional de la constitucionalidad en la

medida en que está previsto expressis verbis por normas constitucionales. En esta forma,

la Constitución, como Ley suprema de un país, es el único texto que puede limitar los

poderes y deberes generales de los tribunales para decidir la ley aplicable en cada caso; es

la única habilitada para atribuir dichos poderes y deberes, en lo referente a ciertos actos

del Estado, a ciertos órganos constitucionales, sea la Corte Suprema o una Corte, un

Consejo o un Tribunal Constitucional.

Por lo tanto, el sistema concentrado de control jurisdiccional de la

constitucionalidad solamente puede ser un sistema de control establecido y regido

expresamente por la Constitución. Los órganos del Estado a los cuales la Constitución

reserva el poder de actuar como jueces constitucionales respecto de algunos actos del

Estado, tienen el carácter de jueces constitucionales, es decir, de órganos del Estado

creados y regidos expresamente por la Constitución, trátese de la Corte Suprema de

Justicia existente o de una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional especialmente

creado para tal fin.

5.2. Racionalidad del sistema concentrado

Tal como se ha señalado en los párrafos anteriores, la esencia del sistema

concentrado de control de la constitucionalidad de las leyes es la noción de supremacía de

la Constitución. En efecto, si la Constitución es la Ley suprema de un país y, por lo tanto,

prevalece ante todas las demás leyes, entonces un acto del Estado que contradiga la

Constitución no puede constituir una norma efectiva; al contrario, debe considerarse nulo.

Ahora bien, el principal elemento que aclara la diferencia entre los dos grandes sistemas

de control de la constitucionalidad (difuso y concentrado) no es una posible concepción

distinta de la Constitución y de su supremacía, sino más bien el tipo de garantía adoptada

en el sistema constitucional para preservar dicha supremacía constitucional.

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Como lo indicó el jurista Hans Kelsen en 1928, estas "garantías objetivas" son la

nulidad o la anulabilidad del acto inconstitucional. Por nulidad se entiende, como lo

explicó el jurista austriaco, que el acto inconstitucional del Estado no puede considerarse

objetivamente como un acto jurídico; en consecuencia, no se requiere, en principio, de

ningún otro acto jurídico para quitarle al primero su calidad usurpada de acto jurídico. En

este caso, teóricamente, cualquier órgano, cualquier autoridad pública o cualquier

individuo tendría el derecho de examinar la regularidad de los actos considerados nulos,

con el fin de decidir su irregularidad y juzgarlos no conformes y no obligatorios. En

cambio, si otro acto jurídico fuera necesario para establecer la nulidad del acto

inconstitucional, la garantía constitucional no sería la nulidad sino la anulabilidad.9

Ahora bien, en principio, la nulidad de los actos inconstitucionales del Estado es la

garantía de la Constitución que conduce al sistema difuso de control de la

constitucionalidad, aun cuando la ley positiva restrinja el poder que podría tener cualquier

persona para juzgar como nulos los actos inconstitucionales10, y atribuya este poder de

manera exclusiva a los tribunales, como se puede observar en forma generalizada, dado la

necesidad de confiabilidad y seguridad jurídica.

5.3. Características del control difuso de la constitucionalidad de las leyes.

A continuación nos referiremos brevemente a algunas de las características

principales del sistema concentrado que nos permitirá identificar, aún sea en sus

generalidades, sus elementos trascendentales.11

5.3.1 El carácter previo o posterior del control concentrado de la

constitucionalidad de las leyes

Nos permite identificar el momento específico en el cual se pude impugnar una

ley.

Bajo esta perspectiva, el sistema de control concentrado de la

constitucionalidad de las leyes puede tener un carácter previo o posterior, o ambos,

según que los órganos encargados de ejercer su poder jurisdiccional de control lo

hagan antes de que la ley entre en vigencia, es decir, antes de su promulgación y 9 H. Kelsen, "La garantie juridictionnelle de la Constitution. La Justice constitutionnelle", Revue du Droit Public et de

la Science politique en France et à l'étranger, 1928, París, p. 214. 10

Idem, p. 215.

11 En este tema seguiremos al documento de trabajo de Allan R. Brewer-Carias, ob. cit., pp. 134.158.

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publicación, o una vez en vigencia. Atendiendo este momento se distingue el control

a priori del control a posteriori de la constitucionalidad de las leyes.

En el Derecho comparado, puede decirse que lo característico del método

concentrado del control de la constitucionalidad, es el control posterior, que permite

anular actos estatales efectivos pero inconstitucionales y, en América Latina, éste se

combina en muchos casos, con un control a priori generalmente a instancias del

Presidente de la República cuando veta una ley.

Sin embargo, algunos sistemas de control concentrado solo preveen un

control previo de la constitucionalidad de las leyes, es decir, respecto de proyectos de

leyes sancionados, antes de su promulgación, como sucede en la República de Chile.

México ha adoptado, en las controversias constitucionales y las acciones de

inconstitucionalidad, el sistema de control posterior, pues las demandas se

presentaran una vez que las normas generales han sido publicadas en el diario o

periódico oficial correspondiente, es el mismo caso de lo que sucede en el Perú.

a) El carácter principal o incidental del control concentrado de la

constitucionalidad

El control concentrado de la constitucionalidad de las leyes puede tener un

carácter principal o incidental, o ambos a la vez, según que los asuntos lleguen a la

jurisdicción constitucional mediante el ejercicio de una acción o mediante remisión

por parte de un tribunal. En el primer caso, se habla de un carácter principal, en el

segundo de un carácter incidental. Algunos sistemas combinan el conocimiento del

control jurisdiccional de la constitucionalidad tanto mediante el ejercicio de una

acción como, en ciertos casos, la remisión por parte de un tribunal que conoció

previamente el asunto. Por ejemplo en México las controversias constitucionales y las

acciones de inconstitucionalidad tienen un carácter principal, pues su conocimiento

llega a la Suprema Corte de Justicia mediante el ejercicio de una acción de los sujetos

constitucionalmente legitimados para ello.

b) La legitimidad para incoar la jurisdicción de control de la constitucionalidad que

identifica a los sujetos que tienen a su alcance la acción que abre dicha acción.

Generalmente, lo normal es que se limite el ejercicio de la acción directa a

la jurisdicción de control de la constitucionalidad a determinados funcionarios u

órganos del Estado -Presidente de la República o Gobierno, Ministerio Publico, o

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Procurador de Justicia, Miembros del Parlamento o Congreso, entre otros-, para

acceder a la justicia constitucional, como sucede más comúnmente en los sistemas

europeos, debiendo reunir los autorizados lo que se le ha denominado condiciones de

legitimidad especificas; excepcionalmente, sobre todo en algunos de los países

latinoamericanos como Colombia, Venezuela, El Salvador y Nicaragua, existe acción

popular para acceder a la justicia constitucional y combatir leyes inconstitucionales,

este último sistema, la doctrina lo ha considerado como es más acabado de control de

la constitucionalidad de las leyes, se advierte que su existencia no es frecuente, pues

se exige una legitimación activa determinada -interés personal, directo- en caso de

que se permita el ejercicio de la acción a los particulares como sucede en Uruguay,

Honduras y Paraguay.

En relación a la acción popular, Brewer-Carias destaca del caso de Panamá

por sus particulares, respecto del cual nos dice:

En Panamá también se ha establecido la acción popular como medio procesal para

acceder a la Jurisdicción Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. La diferencia,

en todo caso, entre el sistema panameño, y el de Venezuela y Colombia, donde no solo

las leyes y demás actos estatales de rango o valor similar pueden ser impugnados, por

inconstitucionalidad a través de la acción popular sino todos los actos estatales; y en

que el sistema panameño de control es exclusivamente concentrado, en tanto que el

colombiano y el venezolano es mixto12.

c) Los efectos de las decisiones en materia de control concentrado de la

constitucionalidad,

Referido a los destinatarios y al tiempo, de las sentencias definitivas que resuelven

el fondo de la cuestión de inconstitucionalidad planeada.

El último aspecto del método concentrado de control de la

constitucionalidad se refiere a los efectos de las decisiones dictadas por el Tribunal o

Corte Constitucional relativas a la inconstitucionalidad de la ley, respecto a los

destinatarios de la decisión y respecto al tiempo.

5.4. El Control Concentrado en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú lo establece en su artículo 201, el mismo que

literalmente describe: 12

Idem, p. 151.

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Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la

Constitución. Es autónomo e independiente. Se compone de siete miembros

elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos

que para ser vocal de la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional

gozan de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas que los congresistas.

Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la

República con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus

miembros. No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los

jueces o fiscales que no han dejado el cargo con un año de anticipación.

VI. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS SISTEMAS

Aunque la doctrina observa un acercamiento entre ambos sistemas, no por esto se

borran las diferencias fundamentales. Veamos cuáles son:

a) El sistema difuso es descentralizado, pues conoce de la constitucionalidad

cualquier juez -sin distinción de jerarquía-, ante quien se tramita un caso concreto

propio de su competencia; en cambio, el austriaco es centralizado, pues es la Corte

Constitucional quien tiene el monopolio del conocimiento sobre la

inconstitucionalidad de las leyes, privando de esa función a los jueces y cortes

judiciales ordinarias.

b) En el sistema difuso, se conoce en forma indirecta (llamada también excepcional o

incidental) sobre la constitucionalidad de la ley, pues surge con ocasión del caso

concreto pendiente de trámite y fallo ante los tribunales de justicia, por lo que no

existe un procedimiento especial, ni se permite la acción abstracta y directa; en

cambio, en el sistema austriaco se emplea la vía directa mediante una acción

abstracta y un procedimiento especial ante la Corte o Tribunal Constitucional.

c) En el sistema difuso, la ley inconstitucional es absolutamente nula por oponerse a

una norma superior (constitucional), pero la sentencia no es constitutiva de la

nulidad, sino solamente declara la nulidad preexistente de la misma y tiene efectos

retroactivos (ex tunc); en cambio en el sistema austriaco, la sentencia anula la ley

que hasta el momento era válida y eficaz y tiene efectos para el futuro (ex nunc) a

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partir de su publicación, pero la Corte puede posponer su eficacia a una fecha

posterior, no mayor de un año en Austria y seis meses en Turquía. Dicha institución

en el Perú se le denomina vacatio sententaie.

d) En el sistema difuso, la sentencia tiene eficacia solo en relación con el caso

concreto con ocasión del cual se planteó la cuestión constitucional. No obstante,

en Estados Unidos y sistemas afines, por el stare decisis la sentencia adquiere

efectos generales; en cambio, en el sistema austriaco la sentencia tiene efectos

generales.

La doctrina europea considera al sistema austriaco más completo que el difuso,

pues en éste es posible que muchas leyes escapen al control constitucional, porque

difícilmente se prestan a discusión en los casos concretos pendientes ante los jueces y

tribunales; pero reconoce que es más peligroso, pues sin prudencia y sabiduría (las que

tiene la Suprema Corte de los Estados Unidos) se corre el riesgo de que el Tribunal

Constitucional se convierta en una grave amenaza política al intervenir en los poderes

legislativos directamente o indirectamente.

VII. ACERCAMIENTO DE AMBOS SISTEMAS

Si revisamos la doctrina, podremos visualizar la existencia de un acercamiento de

los dos grandes sistemas; a saber: la naturaleza judicial de ambos; los efectos generales de

las sentencias en ambos sistemas; la aceptación de la vía incidental en el sistema

austriaco, aunque restringida; el funcionamiento casi exclusivamente constitucional de la

Suprema Corte de los Estados Unidos y la orientación política de sus decisiones; la

adopción generalizada de sistemas mixtos, no solo integrados por ambos sistemas, con

sus propias características; la adopción en algunos países latinoamericanos del sistema

austriaco; y la aceptación parcial en las constituciones alemana, italiana y austriaca del

sistema de los checks and balances en lugar de la versión francesa de la separación rígida

de poderes.

Se sostiene que los sistemas italiano y alemán, en cierto sentido se encuentran a

medio camino entre el austriaco y el americano13, criterio que no es compartido por

algunos autores.

El destacado jurista español Francisco Fernández Segado profundiza sobre la

obsolescencia de la bipolaridad como criterio analítico del control de constitucionalidad

13 Cappelletti, Control Judicial de las Leyes en el Derecho Comparado. La Justicia

Constitucional. Estudios de Derecho Comparado. Universidad Nacional Autónoma de México.

Facultad de Derecho. México, 1987. pág. 85.

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entre el modelo europeo y el norteamericano. Realiza un estudio histórico, jurídico y

filosófico de ambos sistemas, las razones políticas de sus nacimientos y el ambiente en

que funcionan. Además de estudiar cada uno de ellos, los compara en su evolución y

demuestra que en el proceso evolutivo se acercan y dan lugar a una riqueza de sistemas

mixtos. Con base a lo expuesto en su obra, la más completa en esta materia, propone una

original clasificación de los sistemas de control constitucional. Estudia con admirable rigor

científico y claridades la quiebra frontal de la concepción kelseniana del legislador

negativo y evidencia la función normativa positiva y negativa de la jurisdicción

constitucional. En apoyo de sus ideas cita abundantes opiniones de reconocidos autores,

leyes, constituciones y sentencias.14

VIII. El Control previo de la Constitucionalidad de las leyes

8.1. Concepto

El denominado control preventivo (a priori, previo) se usa para el control de

normas jurídicas, principalmente de leyes y tratados internacionales, como también

eventualmente para otros actos. Es una técnica de control constitucional difundida en

Europa, con aplicación relevante en algunos países y de menor grado en otros.

Esta técnica se aplica antes de la promulgación de las leyes, de la ratificación

legislativa del tratado internacional o de entrar en vigencia el reglamento parlamentario.

Es un control a priori, antes de concluir el procedimiento de creación de la ley, tratado y

reglamento o cualquier otro acto o resolución. El control a posteriori se da después de

entrar en vigencia la ley, el tratado, reglamento o perfeccionando el acto o resolución.

El control preventivo es propio de los sistemas concentrados que han sido

ampliamente aceptados por los países europeos. En el sistema difuso, el juez o tribunal

ordinario se ocupa de casos concretos frente a leyes vigentes, a las cuales puede declarar

inconstitucionales. Su competencia no lo faculta para pronunciarse sobre proyectos de

ley, tratados o reglamentos sin actual vigencia, aunque se concibe la existencia de un

control previo consultivo más o menos vinculante.

8.2. Naturaleza jurídica

14 La Obsolescencia de la Bipolaridad Modelo Americano, Modelo Europeo-Kelseniano como

Criterio Analítico del Control de Constitucionalidad y la Búsqueda de una Tipología Explicativa.

Conferencia Pronunciada en San José de Costa Rica. Patrocinada por el Instituto

Interamericano de Derechos Humanos. Costa Rica, 2002. Fernández Segado es uno de los

juristas que más sabe sobre justicia constitucional latinoamericana.

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Un sector doctrinal sostiene que el control preventivo no tiene carácter

jurisdiccional, sino político, por razones siguientes: i) lo que es objeto de control no es la

ley o tratado vigente y remediar su valoración, sino evitar que al entrar en vigencia se

viole la Constitución y cause daño. ii) Su efecto es permitir la continuación del

procedimiento suspendido cuando no hay violación a la Constitución o eliminar las

normas violatorias a la Constitución o declarar inconstitucional toda la ley. Es conveniente

advertir que al iniciarse el control previo se suspende el procedimiento legislativo.

Se agrega por otra parte, que el efecto de la inconstitucionalidad es la anulación y

que en el control previo ésta no se produce, si se considera que cuando el proyecto de ley

es inconstitucional, se suspende la tramitación y cuando se declara que no lo es, se siguen

los trámites previstos. Por tal razón, el tribunal constitucional en el control previo actúa

como un cuasi legislador no solo negativo (caso de pronunciarse a favor de la

inconstitucionalidad), sino positivo, ya que para que una ley o tratado llegare a ser tal y

produzca sus efectos jurídicos, se necesita que el tribunal constitucional se pronuncie a

favor de su constitucionalidad, el cual aparece en el proceso legislativo actuando

conjuntamente con la Asamblea Legislativa y el Poder Ejecutivo.

Por último, otros autores consideran que el control previo de constitucionalidad es

un control jurídico que tiene mayor proximidad al control jurisdiccional que a las

funciones consultivas o legislativas. De aquí que afirmen que no se trata de un mero

control político, aunque reconocen que se puede utilizar para resolver cuestiones de ese

carácter.

Además, el procedimiento y los criterios para decidir son jurídicos. Es una cuestión

de Derecho en la que se confrontan la ley ya votada o el tratado ya firmado con la

Constitución. También piensan que no actúa como legislador porque no fija el contenido

de la futura ley o tratado para que sean constitucionales. Es de la misma naturaleza del

control a posteriori, pues solamente adelanta el control a una etapa anterior. Una

corriente doctrinal dominante en Francia considera al control previo como jurisdiccional.

Es interesante observar que cuando conviven en un mismo sistema el control a

priori y a posteriori, se considera al primero no jurisdiccional y al segundo sí, cuando se

juzgan las mismas normas.

Es importante advertir que en ciertos sistemas la decisión del Tribunal

Constitucional en el control previo es vinculante y no de mera información, como es en el

consultivo que deja abierta una vía posterior para discutir la constitucionalidad.

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8.3. Sistemas de control previo

Los sistemas de control preventivo pueden ser de tres clases:

Sistema único de control preventivo;

Sistema mixto en el que funcionan conjuntamente el control preventivo y el a

posteriori;

Los sistemas de reducido alcance;

i) El prototipo del modelo único es el francés, El control puede ser preceptivo o

facultativo. Al Consejo Constitucional se le atribuye el control previo de la

constitucionalidad de las leyes ordinarias y orgánicas, de los reglamentos parlamentarios y

de los tratados internacionales. No controla los reglamentos, los cuales quedan sometidos

a la jurisdicción contenciosa-administrativa, en cuya jerarquía superior aparece el Consejo

de Estado. El juez administrativo juzga sobre la legalidad y constitucionalidad de los actos

administrativos.

El sistema francés admite excepcionalmente el control sucesivo cuando el Consejo

Constitucional observa que la ley regula materia reglamentaria no atribuida al legislador.

El control preventivo está consagrado en el párrafo primero del artículo 61 de la

Constitución de Francia al disponer que deben ser sometidas al Consejo Constitucional

para pronunciarse sobre la constitucionalidad, las leyes orgánicas antes de su

promulgación y los reglamentos de las Asambleas Parlamentarias antes de ser puestas en

vigor. Son leyes orgánicas las que regulan las instituciones fundamentales del Estado,

elaboradas por un procedimiento especial y reforzado, diferente al de las leyes ordinarias.

El control facultativo es el más importante y ha permitido al Consejo Constitucional hacer

jurisprudencia sobre las bases constitucionales del Derecho positivo y defender los

Derechos Humanos. Para el ejercicio de sus funciones no solo parte del texto de la

Constitución, sino del llamado bloque de constitucionalidad, integrado por la Declaración

de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los Preámbulos de las

Constituciones de 1946 y de 1958, y los principios fundamentales reconocidos por las

leyes de la República desde la Primera República a finales del siglo XVIII.

Están legitimados para proponer el control facultativo algunos órganos. Estos son,

desde la reforma de 1974: el Presidente de la República, el Presidente de la Asamblea

Nacional, el Presidente del Senado y sesenta Diputados o Senadores. Esta última

legitimación ha permitido que casi todas las leyes importantes aprobadas por el

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Parlamento, principalmente las que afectan derechos o regulan la vida cotidiana, sean

examinadas por el Consejo Constitucional.

ii) Los sistemas mixtos combinan, con el equilibrio que cada país adopta, el control

preventivo y el a posteriori. Fue adoptado por Portugal y Costa Rica (en este último país

generalmente solo es vinculante cuando establezca la existencia de trámites

inconstitucionales), así como por varios países ex comunistas de Europa.

iii) El sistema de poco alcance fue adoptado en Europa por Italia, Austria y España. En éste

último la Constitución Política de 1978 no contempla ni directa ni indirectamente el

control previo de constitucionalidad de las leyes. Pero la Ley Orgánica del Tribunal

Constitucional estableció el control previo de constitucionalidad, que abarcaba la

constitucionalidad de los tratados internacionales, y el recurso previo de

inconstitucionalidad contra proyectos de estatutos de autonomía y de leyes orgánicas. No

se regulaba un sistema global del control preventivo. El sistema provocó problemas,

principalmente con las leyes orgánicas. La intervención del Tribunal Constitucional en el

control de estas leyes se considera como una intervención de tal Tribunal en el

procedimiento legislativo.

Agrava más la situación el hecho de que el control previo solo sirve de obstáculo a la labor

legislativa, pues no tiene la ventaja de terminar con los problemas existentes al permitirse

el control a posteriori. Tal situación dio origen a la reforma del 7 de junio de 1985 que solo

conserva el control previo de los tratados internacionales.

8.4. Ventajas y desventajas del control previo de la constitucionalidad

Las desventajas son las siguientes:

a) Interrumpe el proceso de formación de la ley o acto legislativo, iniciado por un

órgano con legitimidad democrática, por disposición de un órgano de justicia

constitucional que no surge de elección popular. Es el surgimiento del gobierno de

los jueces. Se presta para que la oposición o los grupos de interés o presión

atrasen, mediaticen o maniobren, lo cual pone en difícil situación al tribunal, en un

papel que no le corresponde.

b) No garantiza la supresión de las inconstitucionalidades, pues funciona a petición de

parte y el tribunal puede no detectar las violaciones a la Constitución.

Las ventajas son las siguientes:

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a) Adelanta el análisis de la constitucionalidad, lo cual es una economía de tiempo,

dinero y trámites, evitando los eventuales daños que podría causar una ley o acto

legislativo inconstitucional aplicado a casos concretos.

b) Se aceptan las ventajas en el control de los tratados internacionales.

c) Los plazos breves y la rapidez con que se resuelve la constitucionalidad planteada.

d) Se garantiza mejor el principio de igualdad de los ciudadanos que en el sistema a

posteriori.

Algunos autores se pronuncian a favor de la combinación de los sistemas de

control a priori y a posteriori considerando al previo como un arma útil y aducen las

razones siguientes:

a) No existe incompatibilidad entre ambos sistemas, el previo puede funcionar con él

a posteriori, ya sea abstracto o concreto, mediante una adecuada organización, lo

cual evitaría los daños de una declaración de inconstitucionalidad posterior. Se

justifica el a posteriori en el supuesto de ausencia de control previo de la ley o lo

reducido de dicho control.

b) Los plazos para que se pronuncie el tribunal deben ser reducidos o abreviados.

c) Para evitar recursos frívolos se recurre a la limitación de la legitimación para

interponerlo, generalmente atribuida únicamente a pocos órganos

constitucionales y a minorías parlamentarias.

IX. SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN Y SU DEFENSA

En la cúspide del ordenamiento jurídico estatal se encuentra la Constitución

establecida por decisión del poder constituyente y solo modificable por él. La Constitución

asegura y garantiza los principios y reglas que determinan la convivencia y dicha sociedad

política. Ella determina las normas fundamentales de carácter sustantivo y establece el

procedimiento de creación de las demás normas internas del Estado y la forma de

incorporar y darle eficacia a las normas provenientes del Derecho internacional.

Las Constituciones del último medio siglo se han transformado en norma jurídica

de aplicación directa e inmediata, dotando a la Carta Fundamental de autentica fuerza

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normativa sobre gobernantes y gobernados. Para la defensa de la Constitución se han

establecido un conjunto de instrumentos jurídicos y procesales para prevenir, y

eventualmente reprimir su incumplimiento.

La defensa de la Constitución es la que permite que la Constitución formal se

constituya en Constitución material real y efectiva. La defensa de la Constitución se

concreta en la jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional protectora

de derechos fundamentales.

La jurisdicción constitucional orgánica genera instituciones y procedimiento de

control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales y de instituciones e

instrumentos para resolver los conflictos de competencia entre diferentes órganos del

Estado.

La jurisdicción constitucional protectora de derechos fundamentales o de derechos

humanos establece las instituciones de carácter procesal que protegen los derechos

frente a acciones u omisiones antijurídicas que amenacen, perturben o priven del legítimo

ejercicio de los derechos.

X. NATURALEZA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Inicialmente este órgano en el Perú fue denominado Tribunal de Garantías

Constitucionales creado con la Constitución Política del Perú del año 1979 y luego

cambiado a Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución

(Constitución Política de 1993), autónomo e independiente, integrado por siete miembros

elegidos por cinco años, y que no pueden ser reelegidos.

Doctrinariamente nuestro Alto Tribunal es un órgano comisionado del poder

constituyente de 1992, cuya función es velar por el cumplimiento efectivo de la

Constitución, denominado también guardián del texto constitucional15, los magistrados

gozan de la misma inmunidad, prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. El

Congreso -unicameral- los designa con el voto favorable de los dos tercios del número

legal de sus miembros.

La Ley 26345, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, publicada el 10 de enero de

1995, desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al

hacerlo estableció una grave limitación. En efecto, la citada ley exigió una mayoría de seis

15

García Toma, Víctor. (2005). Teoría del Estado y Derecho Constitucional: La Jurisdicción

Constitucional. Lima:Palestra.

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votos de un total de siete magistrados para declarar la inconstitucionalidad de una norma

(artículo 4).

Es decir, si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos

que no lo era, pese a que una mayoría sostuviera lo contrario, el Tribunal debería declarar

infundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada, "convalidando" así la ley

inconstitucional. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar

inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.

10.1. Los Tribunales Constitucionales y sus funciones.

En nuestra América del Sur tenemos cinco tribunales o Cortes Constitucionales,

ellos son los de Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú, cuyas competencias se concretan

en los siguientes ámbitos:

Control de constitucionalidad normativa u orgánica.

Control de constitucionalidad de conflictos de competencias.

Control de Constitucionalidad a través del amparo de los derechos fundamentales y sus

garantías.

XI. LOS SISTEMAS DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN AMÉRICA DEL SUR.

Los sistemas o modelos de control de constitucionalidad que existen en América

del Sur, pueden clasificarse de acuerdos a los órganos que ejercen el control en:

a) Sistema judicial difuso (Argentina).

b) Sistema Judicial Concentrado en Corte Suprema (Uruguay)

c) Sistema Judicial Concentrado en la Corte Suprema y en su Sala Constitucional (Paraguay).

d) Sistemas Mixtos:

d.1.) Sistema de Control Judicial Difuso y el Control Concentrado en Tribunal Supremo. d.2.) Sistema de Control Judicial Difuso y Control Concentrado en Tribunal Constitucional (Bolivia - Colombia).

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e) Sistema de Control de Constitucionalidad Dualista (Perú - Ecuador).

f) Sistema de doble control concentrado de constitucionalidad (Chile).

XII. A MODO DE RECOMENDACIONES

Se debe sensibilizar y fomentar el que los jueces sepan defender los derechos constitucionales y la constitucionalidad de las leyes a través del método difuso.

Se debe tener en cuenta la fiscalización de la aplicación del control difuso por parte de los miembros del Tribunal Constitucional, quienes tienen la facultad y potestad de aplicar el control concentrado, para hacer un seguimiento a jueces corruptos que aprueben leyes o resoluciones inconstitucionales.

Generar y difundir doctrina y/o jurisprudencia sobre el control difuso, como método de control de la constitucionalidad, con la finalidad de obtener jueces imparciales.

Pero también creo, que la judicial review no es la institución más pertinente en Perú para realizar el control de la constitucionalidad, ya que hunde sus raíces en una realidad social, política, y jurídica muy diferente a la del Perú; si se mantiene, ésta tenderá a convertirse en una herramienta obsoleta y un perjuicio para el funcionamiento del control constitucional en general. Lo más pertinente seria optar por un sistema que verdaderamente articule estos dos tipos de control, sin restarle la facultad a los jueces de evaluar la constitucionalidad de las normas, pero que sea nuestro Tribunal Constitucional quien tenga la última palabra, siendo ello pertinente, en razón de que un Alto Tribunal está legitimado para hablar en nombre de la Constitución.

XIII. CONCLUSIONES CONSIDERATIVAS

Si nos enfocamos en analizar la normativa constitucional de los países

hispanoamericanos, vemos que todos ellos tuvieron la influencia en materia de

Derecho Público, y algunos países aportaron innovaciones interesantes partiendo

de esa realidad, como es el caso, en el siglo XIX, de México, Brasil, Colombia,

Venezuela, Argentina; y de Cuba en el siglo XX. El Perú, muy por el contrario,

demoro en establecer un sistema de control, que en realidad, si bien fue planteado

por diversos juristas, solo se consagra en el Titulo Preliminar del Código Civil de

1936, y dentro del llamado modelo americano.

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El poder constituyente prevé formas de garantizar a futuro la plena vigencia de la

constitución, por lo que en su propio texto crea a uno o varios organismos

(Tribunal Constitucional y Poder Judicial), y los comisiona (órganos comisionados)

otorgándoles funciones jurisdiccionales de control constitucional.

La Jurisdicción constitucional debe entenderse como el conjunto de facultades que

el Estado otorga a los organismos del control, así como al conjunto de

procedimientos para viabilizar las pretensiones de naturaleza constitucional, así

también se le puede denominar como la capacidad de los órganos del Estado

(Tribunal Constitucional y Poder Judicial) para pronunciarse sobre temas

constitucionales y que sus decisiones sean de carácter vinculante.

En el método difuso todos los jueces tienen el poder-deber; siguiendo el modelo

norteamericano, de desaplicar las leyes que estimen inconstitucionales y que rigen

la solución del caso concreto que deben decidir, con efectos inter partis, teniendo

la decisión efectos declarativos.

No debemos olvidar que el sistema europeo o concentrado de control de la

Constitucionalidad de las leyes, donde el control es ejercido por un órgano ad hoc

especialmente constituido para tal fin, de modo directo, abstracto y derogatorio

erga omnes.

El sistema de control concentrado es ejercido por el Tribunal Constitucional, según

la Constitución Política del Perú, dicha institución es el máximo órgano de la

Constitución. A pesar que la Doctrina Constitucional señala que el Tribunal

Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitución dicha función no ha sido

expresamente establecida en la Constitución, pues la labor interpretativa de

nuestro Alto Tribunal supone un examen abstracto de la norma cuestionada de

constitucionalidad, en donde el referente constitucional determinará si la misma

es compatible con los parámetros establecidos por la Carta Magna incluyendo sus

principios generales y valores intrínsecos a la misma.

Encuadrando los regímenes vigentes en América concluimos que salvo el del

control difuso creado por Estados Unidos de América, adoptado íntegramente por

la República Argentina, con algunas variantes en la mayoría de los países

latinoamericanos se han instituido por un lado un sistema concentrado exclusivo;

y, por el otro, un sistema mixto o integral de control (el control concentrado de las

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Cortes Supremas o Tribunales Constitucionales y a la vez el difuso que incumbe a

los habitantes a modo de acción popular).

El control difuso es importante porque provoca variadas soluciones a la ausencia

de uniformidad de decisiones judiciales. Pues gracias a este mecanismo, se han

podido observar sentencias magistrales y reivindicar así derechos vulnerados.

Para finalizar estableceré que gracias a la aplicación del control difuso se pudo

anular la tercera inconstitucional reelección del ex presidente Alberto Fujimori en

el Perú, el cual era totalmente inconstitucional.

XIV. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

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