UNIVERSIDAD SANTO TOMÁSCARRERA DE DERECHO

DERECHO ADMINISTRATIVOProfesor: Jorge Alvarez Vásquez

TRABAJOANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL DOMIC BEZIC CON FISCO

ROSSANA BUZZOV AÑO DE DERECHO

UST

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De los hechos

Doña Maja Domic Bezic [madre], Mirko Boris Jordán Herrera [hijo]y Jorge Humberto Jordán Herrera[hijo] interponen demanda de Indemnización de perjuicios, en contra del Fisco de Chile por la ejecución de Mario Jordán Domic, en el Regimiento Arica de esta ciudad; quien el día 12 de septiembre de 1973 fue llamado por un bando militar, presentándose voluntariamente a la Comisarla de Carabineros en Ovalle, donde fue detenido e incomunicado; fue trasladado a La Serena el del 18 de septiembre de 1973, lugar en el que día 18 de octubre se celebraría un Consejo de Guerra, audiencia que no se realizó. Posteriormente la familia se entera por el abogado Gustavo Rojas, el día 17 de octubre, que había sido fusilado. No fueron entregados sus restos. En el mes de noviembre de 1998 y por orden del Juez don Nicanor Salas, fue exhumado y entregado por el Instituto Médico Legal. Los hechos fueron Investigados por la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, creada por decreto supremo N° 3.365 de 25 de abril de 1990, conocida como el "Informe Rettig", que señala:

1. que se acreditó la presencia en la zona de una comitiva especial llegada desde Santiago 1, con el resultado de que quince prisioneros fueron ejecutados por agentes del Estado al margen de todo proceso legal, no mediando tiempo entre la llegada de la comisión y de la revisión de los casos por un Consejo de Guerra ajustado a derecho;

2. que ante el hecho de haberse celebrado un supuesto Consejo de Guerra, no existió derecho de defensa, sin posibilidad de efectuar descargos ni tampoco hubo presencia de abogados;

3. que el Sr. Jordán, se presentó a la Comisaría de Carabineros de Ovalle, estuvo detenido un día, luego permaneció bajo arresto domiciliario y el 16 de septiembre, fue nuevamente detenido, conducido al Regimiento de La Serena y de allí a la cárcel;

4. que la Jefatura de Plaza emitió un comunicado de prensa informando que el día 16 de octubre de 1973, a las 16,00 horas fue ejecutado Jorge Jordán Domic, conforme lo dispuesto por Tribunales Militares en tiempos de guerra, formulando el cargo de haber ocultado una cantidad de quince armas, abundante munición con la intención de atacar a Carabineros de Ovalle, el día 17 de septiembre 1973,

5. concluye la Comisión se formó la convicción de que las quince ejecuciones constituyen una violación a los derechos humanos atribuibles a agentes del Estado y habiendo reconocido el Estado de Chile, la calidad de víctima de violación de sus derechos humanos en la muerte de don Jorge Jordán Domic, le ha causado un profundo dolor en su madre e hijos, siendo la causa de su muerte el terrorismo de Estado, por el solo hecho político del pensamiento, no de acción, por lo que entablan la presente acción.

Del conflicto normativo

La principal controversia normativa versa sobre:1. La aplicación e interpretación de las normas generales de prescripción del derecho común versus la

imprescriptibilidad de los crímenes de guerra señalados por la convención de Ginebra, en aplicación extensiva a la responsabilidad civil.

2. La compatibilidad de los beneficios otorgados por la ley 19.123 con la indemnización solicitada, puesto que los familiares de detenidos desaparecidos y ejecutados políticos hablan recibido una reparación mediante dicha norma, por lo tanto, no correspondería al Estado indemnizar por la misma causa a los que presentaran demandas civiles

Este conflicto se ilustra sucintamente en la obra de Elizabeth Lira, Políticas de Reparación, Chile, 1990 – 2004: “El 15 de mayo de 2002, la Corte Suprema dicta sentencia de reemplazo en este caso en que la Corte de Apelaciones de La Serena había confirmado el fallo de primera instancia, acogiendo la demanda de indemnización por perjuicios y daño moral causado por la muerte de Jorge Jordán Domic. La Corte Suprema consideró que la acción indemnizatoria se encontraba prescrita y que la pensión de reparación recibida, de acuerdo con la ley 19.123, "impedía a los actores reclamar del Fisco la indemnización perseguida en su demanda".”2

Esta posición fue reiterada hasta el año 2008, donde la Corte Suprema realiza un avance trascendental para la protección y satisfacción del derecho fundamental a la reparación de las víctimas de violaciones a los derechos humanos3 a propósito del caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007

1 La Caravana de la Muerte es el nombre que recibió una comitiva del Ejército de Chile que recorrió el país en 1973, que por orden de Augusto Pinochet tenía la misión de agilizar y revisar los procesos de los detenidos tras el golpe militar. El general Sergio Arellano Stark, fue nombrado "Oficial Delegado del Comandante en jefe del Ejército y Presidente de la Junta de Gobierno" para "acelerar procesos y uniformar criterios en la administración de justicia" de los prisioneros2 LIRA, Elizabeth; Políticas de Reparación, Chile, 1990 – 2004. Lom ediciones, Santiago. 20053 Corte Suprema: Caso sobre el homicidio calificado de Fernando Vergara Vargas. Rol Nº 6308-2007. Sentencia de fecha 8 de septiembre de 2008.

Considerando 19º.2

Posición jurídica que sostienen las partes

La demandante sostiene:1.que el Acta de Constitución de la Junta de Gobierno, DL N° 1 de 11/09/1973, declaró que “ la Junta en ejercicio

de su misión garantizará la plena eficacia de las atribuciones del Poder Judicial, respetará la Constitución y las Leyes de la República, en la medida en que la situación del país lo permita para el mejor cumplimiento de los postulados que ella se propone”. Al encontrarse vigente la Constitución de 1925 el detenido debió ser juzgado de los tribunales del crimen.

2.que de acuerdo a la legislación dictada por la junta de Gobierno, el DL N° 3, se estableció el estado de sitio en todo el territorio de la República y debió entenderse por tal, conforme al DL N° 5, en " estado o tiempo de guerra".

3.que el Estado suscribió la Convención de Ginebra que regula el tratamiento a los prisioneros de guerra, y en su art 130 señala que “son infracciones graves al presente convenio el homicidio, tortura y tratos inhumanos y ninguna de las partes contratantes podrá exonerarse a sí misma de responsabilidades Incurridas por ella en virtud de estas infracciones”. El Estado por medio de sus agentes ha violado las normas legales vigentes para los estados de excepción, no siendo la responsabilidad civil prescriptible.

4.que de estimarse no aplicable la Convención de Ginebra, el Código Civil en su art 2514 la establece “desde que la obligación se hubiere hecho exigible” y en este caso sería exigible desde el mes de noviembre de 1998, fecha de la exhumación, ya que allí se estableció un acto ilegal que causaba un daño.

5.que el art 38 de la CPR de 1980 establece que “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley”. Esto también se estableció en el proyecto de Constitución del año 1811, la Constitución de 1822, de 1923, 1925 y 1980, normas suficientes para hacer efectiva la responsabilidad del Estado y de ahí el principio informador según el cual todo daño causado por el Estado debe ser Indemnizado.

Fisco de Chile, a través del Consejo de Defensa del Estado, sostiene:1.el contenido del Informe de la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, sin desconocer su fuerza moral,

no fue elaborado en base a una Investigación jurisdiccional, por lo tanto no constituye plena prueba y el Estado no puede dar por acreditados estos hechos que deben ser legalmente probados.

2.que la acción indemnizatoria se encuentra prescrita, porque don Jorge Jordán falleció el 16 de octubre de 1973 y el art 2332 del Código Civil establece un plazo para perseguir la responsabilidad extracontractual de cuatro años, contado desde la perpetración del acto, la que no admite suspensión y han transcurrido más de 25 años.

3.que para el caso de estimarse no aplicable la norma del art 2332, la acción indemnizatoria se encuentra extinguida por prescripción ordinaria de 5 años, en conformidad a los art 2524 y 2525 del Código Civil.

4.que la prescripción reguarda el valor de seguridad y certeza jurídica; la imprescriptibildad excepcional y requiere declaración explícita y pretender que la responsabilidad del Estado lo sea, crea situaciones extraordinariamente graves, absurdas y perturbadoras y por tanto la acción debió impetrarse antes del 16 de octubre de 1978.

5.que los principios generales de legalidad y responsabilidad en los órganos del Estado, que contempla el art 6º de la CPR, posterior a los hechos, no establecen la imprescriptibilidad, por el contrario los inc 3º de los art 6° y 7º se refieren a la responsabilidad que determine la ley o que la ley señale.

6.que la prescripción, no exculpa la responsabilidad ni suprime el derecho a la indemnización, sino que pone un límite en el tiempo, no divisándose conflicto alguno entre la CPR o los tratados Internacionales y la regulación que efectúa el Código Civil. Habría conflicto en caso que los textos prohibieren la prescripción o el derecho Interno no admitiere la reparación por la vía judicial oportunamente formulada.

7.que en relación a que el art 38 inc 2º de la CPR consagraría la existencia de un estatuto especial de responsabilidad del Estado, se señala que los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la CPR. La responsabilidad que se origina y sanciona es la responsabilidad extracontractual del Estado por ilícitos típicos como la falta de servicio o falta de personal que establece el art 44 de la ley N° 18.575.

8.que los actores han tenido derecho a los beneficios de la ley 19.123, entre ellos una pensión de reparación, bonificación compensatoria, beneficios médicos, educacionales; la reparación del daño moral a las víctimas se desprende del mensaje enviado al Congreso y las prestaciones que en la ley 19.123 se establecieron son indemnizatorias, siendo su motivación la circunstancia de encontrarse prescrita la mayoría de las acciones civiles, por lo anterior es excluyente de otras indemnizaciones, tanto porque sus beneficios son renunciables como por cuanto la ley sólo lo hace compatible con otras pensiones

9.que en caso de estimarse procedente la indemnización debe considerarse la renta mensual vitalicia, a la Sra. Domic y al menos intelectualmente deberá rebajarse del valor que se fijare; en cuanto al monto deberá tenerse en consideración la existencia del daño invocado, ponderado en justicia y equidad y debe guardar relación con la realidad jurídica, nacional y económica del país.

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Acerca de la decisión del TribunalRespecto de la responsabilidad extracontractual del Estado y de la prescriptibilidad de las accionesEl fundamento de la responsabilidad extracontractual del estado está en disposiciones de rango constitucional, y legal, todas propias del ámbito del derecho público [ej: Art 38, inc 2º, de la CPR, cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por el Estado podrá reclamar ante los tribunales de justicia; Art 4 de la ley de Bases Generales de la Administración, N° 18.575; el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la administración en el ejercicio de sus funciones…] La responsabilidad del Estado es un tema de “bases de la institucionalidad”, así, para abordar el deber de reparar a las víctimas, se deben considerar las normas constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y vigentes. La vida, integridad física o libertad ambulatoria de una persona son derechos que se hallan protegidos por los art 4°, 5° y 7° de la Convención Americana sobre DDHH y por los nº 1° y 7° del art 19 de la CPR y los daños causados por parte de los agentes del Estado en su contra constituyen un tipo de violación que crea el deber de responder ante la comunidad internacional y a la víctima. La Convención Americana ratificada por Chile y vigente en su por la vía del artículo 5º inciso 2º de la CPR señala la existencia del deber de reparar que se le impone a todo estado que haya sido responsable de violar alguno de los derechos fundamentales de la persona humana garantizados por esta. Así se incorporan al derecho nacional de las obligaciones contempladas en los instrumentos internacionales que recogen principios generales del derecho humanitario, entre ellas la obligación de indemnizar íntegramente los daños cometidos por violaciones de los derechos humanos, la que adquiere rango constitucional. La prescripción extintiva de las acciones no puede decidirse sobre la base de las disposiciones del CC, que son aplicables a delitos civiles comunes, representando un estatuto jurídico insuficiente para la comisión de crímenes de lesa humanidad y la consecuente necesidad de reparación, que deben estarse a las normas que emanan del derecho internacional de DDHH y del ius cogens o reglas imperativas de derecho internacional, que deben tener una aplicación preferente, según el mandato del artículo 5° de la carta política, por sobre las disposiciones de derecho interno que permitan eludir responsabilidades al Estado; ello considerando la Convención de Viena, sobre derecho de los Tratados, vigente en Chile desde el 27/01/1980, que dispone en su art 27 que los Estados no pueden invocar su derecho interno para eludir sus obligaciones internacionales, y que de hacerlo, cometen un ilícito que compromete su responsabilidad internacional. Luego, la Convención Americana sobre DDHH, dispone en su artículo 63.1 que “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá … Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”, ello señala una obligación constitucional para el Estado, de indemnizar por la comisión de crímenes de lesa humanidad; por lo tanto la acción civil de perjuicios por la comisión de crímenes de lesa humanidad es imprescriptible, no tan sólo debido a que las normas de derecho internacional, sino también debido a la necesidad de justicia de establecer un mismo estatuto jurídico de imprescriptibilidad para perseguir las responsabilidades penales y civiles que emanan del hecho. Cabe agregar el eterno voto disidente del Sr. Ministro Haroldo Brito a propósito de una sentencia de la CS rol nº 363-2010, de 1 de septiembre de 2010 que señala: La violación de derechos humanos es algo que debe ser recogido por los principios del derecho internacional de los derechos humanos. Esto porque el fenómeno de transgresión a los derechos humanos es algo muy posterior a laCodificación Civil. Por su parte, la acción indemnizatoria de responsabilidad extracontractual del Estado no es de índole patrimonial, sino que de índole humanitaria.

Respecto de la incompatibilidad de la indemnización con los beneficios de la ley 19.123Reproducimos parte de la sentencia del “caso porvenir” emanada del 22º juzgado civil de Santiago rol C_62_2011, por ser en todo coincidente con nuestra opinión: La ley N° 19.123, que crea la Corporación Nacional de Reparación y Conciliación, Establece Pensión de Reparación y Otorga otros Beneficios a favor de las Personas que señala, ha establecidos medios voluntarios a través de los cuales el Estado chileno ha intentado reparar los daños ocasionados a las personas declaradas víctimas de violaciones a los derechos humanos o de violencia política, pero sin que deba entenderse una incompatibilidad entre estos resarcimientos y aquellos que legítimamente y por la vía jurisdiccional pretendan las víctimas. El propio artículo 4° de la ley dispone que “en caso alguno la Corporación podrá asumir funciones jurisdiccionales propias de los Tribunales de Justicia ni interferir en procesos pendientes ante ellos. No podrá, en consecuencia, pronunciarse sobre la responsabilidad que, con arreglo a las leyes, pudiere caber a personas individuales”, lo que deja de manifiesto el pleno resguardo a la garantía constitucional de acudir a los tribunales de justicia cuando se estime que existe un daño que no ha sido reparado íntegramente. La ley en parte alguna estableció una incompatibilidad entre los beneficios que otorga e indemnizaciones de perjuicios establecidas en sede judicial, no existiendo motivo alguno para presumir que dicho estatuto se dictó con el ánimo de indemnizar todo daño moral sufrido por las víctimas de derechos humanos. Los medios voluntarios asumidos por el Estado y fijados en la ley singularizada, en modo alguno importan una renuncia o prohibición para que las víctimas acudan a la sede jurisdiccional a fin que ésta, por los medios que autoriza la ley, declare la procedencia de una reparación por daño moral. En consecuencia, los beneficios establecidos en la ley N° 19.123 y 19.980 no resultan incompatibles con la reparación material del daño moral.

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