TEMPESTTI Martín. T.P.Nº 2 Derechos Reales

Hipoteca sobre inmueble ajeno. Análisis art 3126 conf. contexto legal actual, y nueva concepción. Fundamentos: ¿Se justifica la normativa?

El referente tema está vinculado con la convalidación la que se indica en el artículo 2504 que acusa, como regla general la posibilidad de convalidar los derechos reales al establecer: “Si el que trasmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir lo adquiere después, entendiéndose que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiese tenido al tiempo de la transmisión o constitución”. Y frente a dicha regla el art. 3126 trae como ÚNICA excepción a la HIPOTECA: “La hipoteca constituída sobre un inmueble ajeno, no se verá válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente ni por la circunstancia que aquél a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal”.

Por ello una primera, aunque previa conclusión: es claro y evidente el amplio principio convalidatorio consagrada para TODOS(dominio, según entiendo mediante la figura de la venta de cosa ajena y su regulación en el código: primero prohibida-1329- pero luego da la excepción-1330 2da parte, el condominio-2680/82-, servidumbre-2982-, derechos reales de uso y habitación, anticresis- 3241/42, y finalmente, la prenda-3213/14 y 3217) salvo para la hipoteca.

¿Ahora ello es justo? ¿Tiene razón de ser, vigencia sociológica o únicamente ha quedado en la pura y exclusiva normatividad? Para ello pretendo ser lo más breve y claro posible, pasando a dar algunas de sus argumentaciones a favor y luego tratar de refutarlas.

_Primero, la nota del mismo artículo dice que “la propiedad del inmueble en la persona del constituyente de la hipoteca, no una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad LEGAL de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la MATERIA para el gravamen y hay en el acto un vicio real; y luego dice que si de algún modo se hiciera valer la hipoteca sobre propiedad ajena, tendríamos una hipoteca de bienes futuros”. Pues precisamente era este el fundamente dado por la doctrina de publicistas franceses(el texto pertenece a Zachariae) los que se inclinaban por rechazar la convalidación de hipoteca sobre inmueble ajeno por la posterior adquisición dominial argumentando lo antes dicho: “comprometer bienes ajenos implicaría, se afirma, hacerlo sobre cosas futuras”. Pero ello no resiste un par de interrogaciones: ¿acaso en los demás supuestos no se daría una situación equivalente? ¿ no hay aquí una errónea justificación del hecho? Lo cierto es que respecto de ello, es completamente diferente la calidad al concretarse la hipoteca y al momento en que se juzgaría su validez legal: el argumento consiste en que no estaba permitido(ni lo está) constituir hipoteca sobre cosas futuras, pero lo futuro no es la cosa(que ya existe al tiempo de la constitución del gravamen sino la

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adquisición de su dominio por parte del constituyente, y esto sería aplicable a TODOS los derechos reales.

_ Además los autores agregaban otro argumento referido a que la admisión del principio contrario implicaría admitir pactos sobre herencia futura los que son repudiados por la ley. Pero ello, es un error: pues este argumento debe reducirse a una cosa y es que el constituyente de la hipoteca(hasta entonces sobre inmueble ajeno)hereda al dueño de la cosa o éste resultaba ser su sucesor, lo que no implicaría ningún repudio moral por ahora. Pero si en todo caso se argumenta que es contrario a la moral y a las buenas costumbres, antes no es más lógico pensar que la persona que llega a gravar un inmueble de su posible antecesor en la herencia lo hace porque CUENTA CON SU AQUISENCIA, lo que harían perfecta la transmisión, y en su caso de no ser así la regla, la consecuente convalidación de la hipoteca. Pero nó, somo renuentes a pensar que ello rara avis sucedería. Y es más, dado que se tratan de situaciones de hecho, si en el caso se comprobara lo contrario, al perjudicar la moral podría ordenarse su invalidez.

_ Otra cuestión es la necesaria propiedad que se propugna para constituir hipoteca según hemos de leer en los transcriptos artículos(supra), pues como indiqué ello es condición que según sus defensores, es condición real, efectiva o sustancial. Ya hice referencia a que una cosa, y agrego que es indiscutible que el inmueble sea hipotecado por su dueño, es que esa condición esté dada al concertarse la hipoteca y otra cuando se juzgue su validez legal y así podríamos formular la posición adversa: “la hipoteca constuída sobre un inmueble ajeno será válida por la adquisición que el constituyente hiciera ulteriormente”. Con esto tendríamos la validez del gravamen recién desde el momento de la adquisición del inmueble y por ello la ineficacia inicial desaparecería con ese posterior hecho. De este modo nos encontraríamos ante un derecho que se encuentra sujeto a la condición suspensiva de que el que concertó la hipoteca luego se advenga en dueño del inmueble. Y ello, el considerar que hay aquí una condición suspensiva sería equivalente a pensar que aquella persona que garantiza una deuda con hipoteca sobre bien ajeno contrae un vínculo que permanece inerte y carente de eficacia hasta cumplirse aquella condición a la que se ha supeditado.

Y antes que otro me reformule este razonamiento pretende aclarar lo que en contra podría tener esta reformulación de la cuestión: primero creo que es cierto que lo inerte no es nada favorable y menos para el acreedor que se haya garantizado con una garantía que todavía no es tal, y segundo que al no haber tal garantía(la que existirá cuando su deudor obtenga la propiedad del bien sobre el que se compromete a constituir la hipoteca) y al no ser su deudor propietario pueda que no pueda ejercer algunos de sus derechos: pues por un lado el deudor no podría asegurar que el actual propietario se abstenga de realizar actos que material o jurídicamente tengan por consecuencia disminuir el valor del inmueble(objeto de la concertación hipotecaria), y al unísono, el acreedor no podría realizar actos o medidas para evitar esos actos,

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puesto que las calidades de deudor-propietario no coinciden. Ahora la respuesta es simple, mas allá de estas desventajas,(y que en la medida de su admisibilidad sería justo también reformular por la función de garantía que asume este derecho real las condiciones de su permisión en estas circunstancias) importaría la posibilidad de traer ciertos beneficios al acreedor, lo que no sucede con su simple prohibición, simple y sin mayores rodeos.

_ Ahora bien queda aún la posibilidad de que sobre ese inmueble su entonces propietario constituya derechos a favor de terceros, los que claro al no poder conocer esa “futura hipoteca”, jamás podrían verse perjudicados. De allí que en protección de ellos, siempre debería respetarse el grado de preferencias claro, y en casos en que fuese por transmisión hereditaria(sumido al marco que delimité supra como respetuoso del orden moral conf. art. 953)debería dejarse salvo el derecho de los acreedores del causante antes de su debida formalización.

Por ello, tras argumentos coincido en que la actual prohibición, tal como se la concibe en el código(fundamentalmente por la legislación de la hipoteca en torno a los derechos del acreedor que no se podrían cumplir, y al no existir norma “adecuada” que pormenorice los efectos)no es del todo incorrecta. Pero es obvio, que frente a los demás derechos que si son susceptibles de convalidación y el análisis hecho(que requeriría cierta “adecuación de normas”)la prohibición no tiene ni hoy, ni jamás tuvo un fundamento firme.

Así “grosso modo” la reformulación, en la que coincido con Díaz Guillermo debería ser la siguiente: “La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno será válida por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente y también por las circunstancias que aquél a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal, sin perjuicio de los derechos de los terceros y de los del acreedor su éste hubiere ignorado que la cosa era ajena”

Ahora bien, queda todavía una cuestión por resolver que no muchos lo han hecho y es en definitiva: cuál es el sentido de la prohibición vigente en nuestro código que arriba en su mayor parte demostré es nada claro, o al menos primeramente injusto al exigir la calidad de propietario al constituir la hipoteca (pues sino como decía Zachariae: faltaría la materia sobre la cual recae la hipoteca), no siendo válida la convalidación; cuando lo mismo sería extensible a los demás derechos. ¿Entonces hay algún motivo? Y aquí creo que el único motivo que Vélez tenía para hacer esta diferenciación de los demás derechos reales, podría ser por el hecho de que la hipoteca es el único derecho real que no se ejerce por la posesión ¿Y ello que implica? Que en los demás casos podría antes poseerse la cosa objeto del derecho, y luego al convalidarlo ya estaría en ejercicio del mismo(o al menos, lo estuvo hasta ese momento con la posesión), no así en la hipoteca: y por ende(que es la crítica a esta segunda opción)cuando se constituye una hipoteca por quien no es propietario el

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acreedor no tendrá ningún poder sobre la cosa. No obstante y reforzando lo dicho, esto no es suficiente para impedir dar una regla general que incluya a la hipoteca en el principio de la convalidación, a fin de que éste no excluya ningún derecho real.

Así concluyo mi breve texto haciendo referencia al actual proyecto de Código Civil y Comercial, el que articula que si posterioridad de adquiere un derecho que no se pudo transmitir o constituir por falta de legitimación, el adquirente obtiene retroactivamente ese derecho, pues se entiende que transmitió o constituyó el derecho real como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución. Con ello se eliminarían todo tipo de discriminaciones hacia la posibilidad de convalidar la hipoteca sobre inmuebles ajenos.-

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