Corte Suprema de CaliforniaEn corte.John MOORE, Demandante y Apelantev.Los REGENTES DE LA UNIVERSIDAD DE CALIFORNIA et al., Demandados y Responsables.No. S0069879 de julio, 1990.Segunda Audiencia denegada 30 de agosto, 19901.

Demanda abierta contra médico, investigador de la universidad, regentes de la universidad y titulares de los derechos de la licencia de la línea celular patentada y sus productos, alegando conversión2 e incumplimiento del deber fiduciario del médico. La Corte Superior del condado de Los Ángeles No. S006987, Warren H. Deering y John L. Cole JJ, estimaron las excepciones planteadas por los demandados y el demandante apeló. La Corte de Apelación, Rothman J, asignó a 215 Cal.App.3d 709, 249 Cal.Rptr. 494 y revocó con direcciones. La revisión del caso fue ordenada, sustituyendo la opinión de la Corte de Apelación. El vocal de La Corte Suprema, Panelli, J. sostuvo que: (1) el paciente estableció una causa de acción3 por incumplimiento del deber fiduciario y falta de consentimiento informado y (2) el paciente no estableció una causa de acción por conversión. Confirmado en parte, revocado en parte y devuelto a la sala inferior. Arabian J, concordó con la denuncia. Broussard J. concordó en parte con la denuncia. Mosk J, dio una opinión discordante.

Notas del oeste(1) Citas importantes

198H Saludo 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido

198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber

de informar

Cuando el paciente solicite tratamiento médico, el médico tiene la obligación fiduciaria de revelar toda la información material a la decisión del paciente.

(2) Citas Importantes

198H Salud

1 Traducido por Walter Piazza Risi.2 La conversión es el uso o contratación ilícita con los bienes de otro. Se difiere de la apropiación en que esta se refiere únicamente a la adquisición ilícita de los bienes de otro mientras que la conversión puede darse cuando hay una apropiación lícita con un propósito establecido y se utiliza el bien para un propósito distinto o de una manera distinta a la ordenada por el dueño.3 En el common law, cuando se presentan excepciones a una demanda, se abre un proceso para determinar si el demandante tiene o ha establecido una “causa de acción”, esto es si los hechos alegados en la demanda justifican la apertura de un proceso, en esencia, si el caso es justiciable. Esto se distingue del interés para obrar en que este se refiere al agotamiento de todos los medios pacíficos de resolución de conflictos y a la legitimidad de una persona para actuar en un proceso.

o 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido 198Hk904 Consentimiento del paciente

198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber de informar

El médico debe dar a conocer intereses personales no relacionados con la salud del paciente, así sean económicos o de investigación, que podrían tener efecto en su juicio profesional a la hora de obtener el consentimiento al tratamiento médico por parte del paciente, la falta del médico al no revelar tales intereses puede dar lugar una causa de acción por ejecutar procedimientos médicos sin consentimiento informado o por incumplimiento del deber fiduciario.

(3) Citas importantes

198H Salud o 198HVI Consentimiento del paciente y Sustitución de juicio

198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk908 Procedimientos quirúrgicos

El paciente demandó por incumplimiento de deber fiduciario del médico y falta de consentimiento informado, basándose en alegatos que el médico no cumplió con revelar que, antes de obtener el consentimiento del paciente para el retiro quirúrgico del bazo de este, el médico había hecho arreglos para obtener porciones del bazo en conexión con su deseo de tener acceso continuo y regular a las inusuales y únicas sustancias sanguíneas y corporales del paciente con propósitos de investigación. (4) Citas importantes

198H Saludo 198HVI Consentimiento del paciente y Juicio substituido

198Hk904 Consentimiento del paciente 198Hk906 k. Consentimiento informado en general; deber

de informar

El paciente demandó por incumplimiento de deber fiduciario del médico y falta de consentimiento informado, basándose en alegatos que el médico ocultó su interés económico en la extracción de sangre y otras muestras después de la esplenectomía, al no informarle que había comenzado a investigar la misma y a iniciar procedimientos para obtener la patente de la línea celular desarrollada con las células del paciente.

(5) Citas importantes

315 Propiedado Propiedad e incidentes de esta.

389 Adquisición y apropiación o 389 II Acciones

389II (A) Derecho de acción y defensa 389k15 Título y derecho de demandar

o 389k16. En general.

El paciente cuyas células extraídas fueron utilizadas en el programa de investigación para crear una línea celular patentada no tiene causa de de acción bajo la teoría de la conversión; el paciente no retuvo un interés propietario en las células una vez extraídas; la ley estatutaria limitó drásticamente el control del paciente sobre células extraídas y la línea celular patentada es tanto fáctica como legalmente distinta de las células tomadas del paciente y, por lo tanto, no era propiedad del paciente. Health and Safety Code West Ann California 7001,7054.4.

(6) Citas importantes

Posesión ilegal y Conversión

o Actos referidos a la Conversión y por ende a la responsabilidad

Uso o disposición de la propiedad

La teoría de la responsabilidad por conversión no puede ser extendida a un caso donde células extraídas fueron utilizadas en un proyecto de investigación para producir una línea celular patentada; extender la ley de conversión estorbaría la investigación al restringir el acceso a las materias primas necesarias, y los derechos del paciente son protegidos por la doctrina del consentimiento informado.

***147 **480 *124 Gage, Mazursky, Schwartz, Angelo & Kussman, Sanford M. Gage, Beverly Hills, Christopher E. Angelo, Los Angeles, and Jonathan T. Zackey, Beverly Hills, por el demandado y apelante.

Lori Andrews and Marjorie M. Schultz como amici curiae del demandante y el apelante.James E. Holst, Allen B. Wagner, John F. Lundberg, George L. Marchand, Oakland, Ball, Hunt, Hart, Brown & Baerwitz, Anthony Murray, Donn Dimichele, Los Angeles, Horvitz, Levy & Amerian, Horvitz & Levy, Ellis J. Horvitz, Peter Abrahams,Encino, Coleman & Marcus, Richard M. Coleman, Michael D. Marcus, Los Angeles, Hale & Dorr, John G. Fabiano, Ian Crawford, Covington & Crowe, Robert E. Dougherty and Robert H. Reeder, Ontario, por los demandados y responsables. Cooley, Godward, Castro, Huddleson & Tatum, Michael Traynor, Brian C. Cunningham, Lloyd R. Day, Louis M. Lupin and Gary H. Ritchey, Palo Alto, como amici curiae del demandado y responsables.

I Introducción

PANELLI, Juez.

Otorgamos la revisión del caso para determinar si el demandante tiene causa de acción en contra del médico y los otros demandados por usar sus células para una investigación médica potencialmente lucrativo sin su permiso. El demandante alega que su médico no fracasó en revelar su interés lucrativo y de investigación en las células antes de obtener el consentimiento para realizar los procedimientos médicos por las que fueron extraídas. La Corte Superior estimó todas las excepciones de los demandados a la tercera demanda corregida y la Corte de Apelación lo revocó. Sostenemos que la demanda establece una causa de acción por el incumplimiento del deber de informar del médico pero no por conversión.

II HECHOS

Nuestra única tarea a la hora de revisar la sentencia de una excepción es el de determinar si la demanda establece o no una causa de acción. Por lo tanto, asumimos que los alegatos materiales de la pretensión propiamente presentados son verdaderos y le damos a la demanda una interpretación razonable después de estudiarla de manera completa y todas las partes dentro de contexto. ( Phillips v. Desert Hospital Dist. (1989) 49 Cal.3d 699, 702, 263 Cal.Rptr. 119, 780 P.2d 349; Blank v. Kirwan (1985) 39 Cal.3d 311, 318, 216 Cal.Rptr. 718, 703 P.2d 58; Tameny v. Atlantic Richfield Co. (1980) 27 Cal.3d 167, 170, 164 Cal.Rptr. 839, 610 P.2d 1330.) Sin embargo no asumimos como verdaderas las contiendas, deducciones o conclusiones de facto o de ley. ( Daar v. Yellow Cab Co. (1967) 67 Cal.2d 695, 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) Para este propósito resumiremos brevemente los alegatos fácticos pertinentes de las 50 páginas de la demanda.

El demandante es John Moore (Moore), quien tuvo un tratamiento por leucemia en el Centro Médico de la Universidad de California en Los Angeles (UCLA Medical Center). Los cinco demandados son: (1) Dr. David W. Golde (Golde), un médico que atendió a Moore en el UCLA Medical Center; (2) Los Regentes de la Universidad de California (Regentes) quienes son los dueños y operadores de la universidad; (3) Shirley G. Quan, una investigadora que trabaja para los Regentes; (4) Genetics Institute, Inc. (Genetics Institute); y (5) Sandoz Pharmaceuticals Corporation y entidades relacionadas (colectividad Sandoz).

Moore visitó por primera vez el UCLA Medical Center el 5 de octubre de 1976, poco después de que se le informó que tenía leucemia. Después de hospitalizar a Moore y extraerle grandes cantidades de sangre, aspirado de médula ósea y otras sustancias corporales, Golde FN1 confirmó el diagnóstico. Para este momento, todos los demandados, incluyendo a Golde, sabían que “ciertos productos y componentes de la sangre tenían un gran valor para una serie de esfuerzos comerciales y científicos” y que el acceso a un paciente cuya sangre contenía estas sustancias daría “ventajas “competitivas, comerciales y científicas”.

FN1 La demanda suele utilizar el plural “demandados” en lugar de referirse a qué demandados en particular. Esto resulta en obvios errores como el alegato que “los demandados vieron y examinaron a [Moore] en, o alrededor del 5 de Octubre de 1976, y luego lo hospitalizaron…” (énfasis añadido). Genetics Institute y Sandoz, no son médicos y la misma demanda especifica que no se involucraron hasta años después.

Para evitar absurdos al resumir las alegaciones en la demanda, nos hemos referido al contexto para determinar a qué demandados Moore se refiere. (Revisar por ejemplo, Blank v. Kirwan, supra, 39 Cal.3d at p. 318, 216 Cal.Rptr. 718, 703 P.2d 58 ). “Le damos una razonable interpretación a la demanda, leyéndola como un todo y a sus partes en contexto”.

El 8 de octubre de 1976, Golde recomendó removerle el bazo a Moore. Golde le informó que “había razón para temer por su vida, y que él proponía que la esplenectomía… era necesaria para demorar el progreso de la enfermedad”. Basado en los consejos de Golde, Moore firmó el consentimiento para la dar lugar a la operación.

Antes de la operación, Golde y Quan “tuvieron la intención e hicieron los arreglos para obtener porciones del bazo de Moore después de removérselo” y llevarlo a una unidad de investigación separada. Golde dio instrucciones escritas con este propósito el 18 y 19 de octubre de 1976. Esta investigación no tenía nada que ver con el tratamiento médico de Moore. Sin embargo, ni Golde ni Quan informaron a Moore de sus planes para llevar a cabo la investigación ni le pidieron su permiso. Cirujanos del UCLA Medical Center, no incluidos en la demanda, retiraron el bazo de Moore el 20 de octubre de 1976. Moore regresó varias veces al UCLA Medical Center entre noviembre de 1976 y septiembre de 1983. Lo hizo a pedido de Golde, que aconsejaba “que tales visitas eran necesarias y requeridas para su salud y bienestar, y basado en la confianza inherente a la relación médico-paciente”. En cada una de estas visitas Golde retiraba muestras de “sangre, suero sanguíneo, piel, aspirado de médula ósea y esperma”. En cada ocasión Moore tenía que viajar hasta el UCLA Medical Center desde su hogar en Seattle debido a la orden de Golde de solo tener estos tratamientos allí y solo bajo su supervisión.

En realidad, durante el periodo que Moore estaba bajo supervisión de Golde, al mismo tiempo los demandados estaban llevando a cabo una serie de actividades que le ocultaban a Moore… “Específicamente los demandados estaban realizando una investigación en las células de Moore y planeaban beneficiarse competitiva y financieramente de ella (al explotar las células y su acceso exclusivo a ellas gracias a la relación médico-paciente entre Golde y Moore).

En algún momento antes de agosto de 1979, Golde desarrolló una línea celular derivada de los linfocitos T de Moore. FN2 El 30 de enero de 1981, los Regentes decidieron patentar la línea celular, listando a Golde y Quan como los creadores. “Por virtud de una política establecida (…) los Regentes, Golde y Quan compartirían las ganancias y regalías provenientes de la patente”. La patente fue emitida el 20 de marzo de 1984, nombrando a Golde y Quan como creadores de la línea celular y a los Regentes como asignados de la misma. (U.S. Patent No. 4,438,032 (Mar. 20, 1984).)

FN2. Un linfocito T es un tipo particular de glóbulo blanco. Los linfocitos T producen linfoquinas que son proteínas que regulan el sistema inmunológico. Algunas de estas linfoquinas tienen valor terapéutico. Si se identifica el material genético que produce un tipo particular de linfoquina, se puede utilizar para manufacturar grandes cantidades de esta a través de técnicas de ADN recombinante. (Ver U.S. Congress, Office of Technology Assessment, New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells (1987) en las pp. 31-46 (en adelante Reporte OTA); también fn. 29, post.)

Mientras el código genético de la linfoquina no varía de individuo a individuo, si puede ser difícil ubicar el gen responsable de la formación de una linfoquina en particular. Debido a que los linfocitos T producen muchos tipos de linfoquinas, encontrar el gen deseado puede ser como buscar una aguja en un pajar. (Reporte OTA, supra, p. 42.) Los linfocitos T de Moore eran de interés para los demandados debido a que sobre producían ciertas linfoquinas, haciendo al material genético que la producía más fácil de identificar. (En varios artículos publicados los demandados y otros investigadores demostraron que la sobreproducción se debía a un virus y que los linfocitos T sanos que fuesen infectados por este virus también sobre producirían.

Las células removidas directamente del cuerpo (células primarias) no son muy útiles para estos propósitos. Las células primarias típicamente se reproducen cierto número de

veces y luego mueren. Uno puede, sin embargo, algunas veces continuar utilizándolas por un periodo más extenso si las transforma en una línea celular, un cultivo que tiene la capacidad para reproducirse indefinidamente. Esto no es, sin embargo, siempre un trabajo fácil. “El crecimiento a largo plazo de células y tejidos humanos puede ser difícil, incluso un arte” y la probabilidad de éxito con cualquier muestra celular es baja, excepto con algunos tipos de célula no contempladas en este caso.

La patente de los Regentes también cubre varios métodos para utilizar la línea celular para producir linfoquinas. FN3 Moore admite en su demanda que “el verdadero potencial clínico de cada linfoquina es difícil de predecir, pero empresas comerciales en esta materia han publicado reportes en periódicos de la industria biotecnológica que predicen un mercado potencial de aproximadamente $3.01 Billones para el año 1990” para toda una gama de este tipo de linfoquinas.

Con la ayuda de los Regentes, Golde negoció acuerdos para el desarrollo comercial de la línea celular y sus productos derivados. Bajo un acuerdo con Genetics Institute, Golde “se volvió un “consultor pagado” y “adquirió el derecho a 75,000 acciones”. Además, Genetics Institute aceptó pagar a Golde y los Regentes “por los menos $330,000 a lo largo de tres años, incluyendo una acción pro-rata del salario de Golde y beneficios sociales, a cambio de un exclusivo acceso a los materiales y a la investigación realizada. El 4 de junio de 1982, Sandoz “fue agregado al acuerdo” y las remuneraciones de Golde y los Regentes se incrementaron en $110,000.” Durante todo ese periodo Quan pasaba el 70% de su tiempo trabajando para los Regentes en las investigaciones relacionadas a la línea celular. Basado en estos alegatos, Moore trató de establecer 13 causas de acción. FN4 Cada demandado presentó excepciones a cada causa de acción. La Corte Superior, sin embargo, solo consideró expresamente la validez de la primera causa de acción, conversión. FN5 Al razonar que las causas de acción restantes incorporarían los alegatos defectuosos de la primera, la Corte Superior aceptó una excepción general a la demanda entera, dando un plazo dilatorio para corregirla. En el siguiente procedimiento, la Corte Superior estimó las excepciones de Genetics Insititute y Sandoz sin dar un plazo dilatorio ya que Moore no había demostrado que hubiera una causa de acción por conversión y porque los alegatos de responsabilidad secundaria de las entidades eran demasiado conclusivos sin tener suficientes pruebas. En concordancia con su decisión anterior, que había determinado que los alegatos defectuosos sobre conversión hacían a la demanda entera insuficiente, la Corte Superior retiró de su calendario la consideración de las excepciones restantes.

FN4. (1) "Conversión"; (2) "falta de consentimiento informado"; (3) "Incumplimiento en el deber fiduciario "; (4) "fraude y engaño"; (5) "enriquecimiento ilícito"; (6) "cuasi- contrato"; (7) "incumplimiento de mala fe del acuerdo implícito de buena fe y trato justo"; (8) "lesión moral"; (9) "representación negligente"; (10) "interferencia intencional con motivos lucrativos"; (11) "calumnia de titulo"; (12) "arreglo de cuentas"; y (13) "alivio declaratorio”.

FN5 La Corte Superior no llegó a ver (a) las excepciones presentadas por los demandados para las causas de acción 2 a 13; (b) las excepciones presentadas por demandados basados en el estatuto de limitaciones; (c) las excepciones presentadas por Golde, Quan y los Regentes en el tema de inmunidad gubernamental; (d) las numerosas excepciones presentadas por Genetics Institute y Sandoz por incertidumbre.

Con un juez en desacuerdo, la Corte de Apelación cambió la decisión, decidiendo que la demanda sí establecía una causa de acción por conversión. La Corte de Apelación concordó con la Corte Superior que los alegatos contra Genetics Institute y Sandoz eran insuficientes, pero ordenó a la Corte Superior darle a Moore un plazo para corregir su demanda. La Corte de Apelación también le ordenó a la Corte Superior pronunciarse “acerca de las causas de acción restantes, que no han sido sentenciadas expresamente”.

III Discusión

A. Incumplimiento del Deber Fiduciario y Falta de Consentimiento Informado

Moore repetidamente alega que Golde no reveló la extensión de su investigación y de sus intereses económicos en sus células antes de obtener el consentimiento para los procedimientos médicos por los cuales se extrajeron dichas células. Estos alegatos, a nuestro parecer, dan una causa de acción contra Golde por invadir el interés legalmente protegido de su paciente. Esta causa de acción puede ser caracterizada como un incumplimiento del deber fiduciario de revelar hechos materiales al consentimiento del paciente o como la realización de procedimientos médicos antes haber obtenido el consentimiento informado del paciente.

FN6 En esta línea de pensamiento, se utilizará el término inclusivo “células” para describir todas las células tomadas del cuerpo de Moore, incluyendo células sanguíneas, médula ósea, vaso etc.

Nuestro análisis comienza con 3 principios bien establecidos. Primero, “un adulto con discernimiento tiene el derecho de disposición sobre el propio cuerpo y puede decidir si someterse o no a un tratamiento médico legal”. ( Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 242 [104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1]; cf. Schloendorff v. Society of New York Hospital (1914) 211 N.Y. 125 [105 N.E. 92, 93].) Segundo, el consentimiento del paciente, para ser efectivo, debe ser un consentimiento informado. ( Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 242, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Tercero, cuando se solicita el consentimiento del paciente, el médico está en la obligación de otorgarle toda la información relevante para la decisión del paciente. (Id., at pp. 242, 246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1; revisar también Stafford v. Schultz (1954) 42 Cal.2d 767, 777, 270 P.2d 1; Nelson v. Gaunt (1981) 125 Cal.App.3d 623, 635, 178 Cal.Rptr. 167; Berkey v. Anderson (1969) 1 Cal.App.3d 790, 805, 82 Cal.Rptr. 67; Bowman v. McPheeters (1947) 77 Cal.App.2d 795, 800, 176 P.2d 745.)

Estos principios llevan a las siguientes conclusiones: (1) un médico debe revelar intereses personales no relacionados con la salud del paciente, así sea un interés por la investigación o económico, que podría afectar su juicio profesional; y (2) el no revelar tales intereses da lugar a una causa de acción por realizar un tratamiento médico sin consentimiento informado o por un incumplimiento del deber fiduciario.

Normalmente, el cuestionamiento a la validez del consentimiento de un paciente a un tratamiento se suele dar cuando el paciente alega que el médico no le reveló los riesgos médicos, como en los casos de mala praxis y no cuando el paciente alega que el médico tiene intereses personales, como en este caso. Sin embargo, el concepto de consentimiento informado es suficientemente amplio para incluir este caso. “El alcance de la información dada por el médico al paciente… debe ser medida por la necesidad del

último, y esa necesidad es cualquier información relevante para su decisión”. ( Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) De hecho, la ley reconoce que un paciente razonable querría saber si un médico tiene un interés económico que pueda afectar su juicio profesional. Como la Corte de Apelación ha dicho, “ciertamente un paciente enfermo merece estar libre de cualquier sospecha de que el juicio de su doctor está siendo influenciado por algún motivo lucrativo”. ( Magan Medical Clinic v. Cal. State Bd. of Medical Examiners (1967) 249 Cal.App.2d 124, 132, 57 Cal.Rptr. 256.) El deseo de proteger al paciente de posibles conflictos de interés también ha motivado promulgaciones legislativas. Entre estas está el Código de Negocios y Profesiones sección 654.2. Según esta sección, un médico no podrá cobrarle a un paciente en representación de, o remitir a un paciente a alguna organización de la cual el médico obtenga un “beneficio significativo, a menos que antes le informe por escrito al paciente que existe este beneficio y aconseja al paciente que puede escoger cualquier organización para recibir los servicios ordenados o recomendados por el médico”. De manera similar, bajo el Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) sección 24173, un doctor que planea aplicar un experimento médico en un paciente debe, entre otras cosas, informar al mismo del nombre del auspiciador o fuente de financiamiento si lo hubiera, (…) y la organización, si la hubiera, bajo cuya supervisión se está realizando el experimento.

FN7. El Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) sección 24173 forma parte del Acto de Protección de Sujetos Humanos en la Experimentación Médica. El acto establece reparaciones de $1,000 por violaciones negligentes, $5,000 por violaciones intencionadas y $10,000 por una violación intencionada que exponga al sujeto a un riesgo sabido de lesión severa. Debido a que las cortes inferiores no llegaron a tocar el tema, nosotros no debemos llegar a una decisión sobre si la investigación de las células de Moore equivaldría a una violación.

Es importante dar cuenta que no hay ley que prohíba a un médico a llevar a cabo una investigación dentro de la misma área en la que él practica. El progreso de la medicina depende muchas veces de médicos, como los que trabajan en el hospital de la universidad en el que Moore recibió el tratamiento, quienes llevan a cabo proyectos de investigación al mismo tiempo que cuidan de los pacientes.

Sin embargo, un médico que trata a un paciente, en el que además tiene interés de estudiar, tiene intereses potencialmente conflictivos. Esto se debe a que las decisiones médicas son tomadas bajo un concepto de proporcionalidad sopesando los beneficios con los riesgos para el paciente. Como otra corte ha dicho, “la determinación sobre si vale la pena soportar las exigencias del tratamiento para cualquier paciente individual depende de los hechos únicos a cada caso”, y “los intereses y deseos del paciente son ingredientes clave de la decisión”. ( Barber v. Superior Court (1983) 147 Cal.App.3d 1006, 1018-1019, 195 Cal.Rptr. 484.)

“Un médico que suma su propio interés a esta balanza puede ser tentado a mandar al paciente a tomar exámenes que son científicamente útiles pero que ofrecen beneficios marginales o inexistentes para el paciente. FN8. La posibilidad que un interés distinto de la salud del paciente ha afectado el juicio del médico es algo que un paciente razonable quisiera saber antes de decidir si dar su consentimiento a un tratamiento médico. Es material para la decisión del paciente y por lo tanto un prerequisito para el

consentimiento informado. (Revisar Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.)

FN8 Esto es, en realidad, lo que Moore alega en lo referido a la extracción de sangre y otras sustancias luego de la operación.

Golde argumenta que el uso científico de las células que ya habían sido removidas no afectan los intereses médicos del paciente. El argumento es parcialmente correcto. Si en el momento de recomendar el tratamiento médico, el doctor no tenía planes para hacer uso de las células del paciente, entonces los intereses de este no se han visto perjudicados. En esa instancia el argumento es correcto. Por otro lado, un médico que sí tiene un interés preexistente de investigación podría, consciente o inconscientemente, tomar en consideración su interés personal a la hora de recomendar el tratamiento. En esa instancia el argumento de Golde es incorrecto: la motivación externa del médico puede influenciar en su juicio y es, en consecuencia, material para el consentimiento del paciente.

Reconocemos que hay una consideración alternativa. Si se requiere la revelación de los intereses económicos y de investigación; esta podría corromper el juicio del propio paciente al distraerlo de los requerimientos de su salud. FN9 Pero la ley de California no concede a los médicos una discreción ilimitada para decidir qué revelar y que no. En cambio, “es la prerrogativa del paciente, no del médico, el determinar por sí mismo la dirección en la que cree que se encuentran sus intereses. ( Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 242, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Una discreción ilimitada para el médico es irreconciliable con el derecho básico del paciente a tomar una decisión informada”… (Id., at p. 243, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.)

FN9 Un problema podría surgir a partir de una excesiva revelación de los riesgos del tratamiento médico. Como reconocimos en Cobbs v. Grant, supra, la revelación de los riesgos puede, en algunos casos, “alterar tan seriamente al paciente” como para afectar su capacidad de evaluar “desapasionadamente… los riesgos de rechazar el tratamiento recomendado”. ( Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at p. 246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) Bajo esas circunstancias “la información dada no tiene que ir más allá de lo requerido en la comunidad médica”. (Ibid.)

Sin embargo, nosotros hacemos esa apreciación dentro de un contexto en el cual la relación médico-paciente no se ve afectada por un posible conflicto de intereses. El caso Cobbs v. Grant, supra, permite a un médico que actúa solamente en el mejor interés del paciente, a considerar si un excesivo conocimiento de información podría perjudicarle. Sin embargo, la revelación de posibles conflictos de intereses tiene otras consideraciones. Para ilustrar, un médico que ordena un procedimiento en parte para seguir un interés de investigación no relacionado con la salud del paciente, no debería poder escapar de la obligación de revelar este interés con el argumento de que el paciente podría no querer formar parte de la investigación. En algunos casos, sin embargo, el interés de investigación del médico puede jugar un papel insignificante en la decisión de recomendar un tratamiento medicamente indicado, por lo que la revelación del interés no debería ser requerido ya que no es material a la decisión del paciente. Por analogía, nosotros no hemos exigido la revelación de riesgos “remotos” ( Cobbs v. Grant , supra, 8 Cal.3d at p. 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1) que

“no son centrales a la decisión de tomar o rechazar un tratamiento. ( Truman v. Thomas (1980) 27 Cal.3d 285, 293, 165 Cal.Rptr. 308, 611 P.2d 902.)

Por consiguiente, nosotros sostenemos que un médico que busca el consentimiento de un paciente para un tratamiento médico debe, para poder así satisfacer su deber fiduciario (FN10) y obtener el consentimiento informado del paciente, divulgar intereses personales no relacionados con la salud del paciente, sean de investigación o económicos, que puedan afectar su juicio médico.

FN10. En algunos aspectos el término “fiduciario” es demasiado amplio. En este contexto el término “fiduciario” indica solo que el médico debe divulgar todos los hechos materiales a la decisión del paciente. Un médico no es el asesor financiero del paciente. Como ya hemos discutido, la razón por la que un médico debe divulgar todos los posibles conflictos de intereses no es para proteger el interés financiero del paciente sino porque ciertos intereses personales pueden afectar su juicio profesional.

1. Dr. Golde

Ahora nos referiremos a los alegatos de la tercera demanda corregida que presentó Moore, para determinar si tenía causa de acción. Primero hablaremos sobre la adecuación de los alegatos de Moore contra Golde, basados en las revelaciones del médico antes de la esplenectomía.

3 Moore alega que, antes de retirar quirúrgicamente su bazo, Golde “formó la intención e hizo arreglos para obtener porciones de su bazo después de la extracción del mismo, debido a su interés en tener acceso y posesión de manera continua y regular a las muestras de sangre y corporales únicas de Moore”. Moore nunca fue informado antes de la operación de la “intención previamente formada” de Golde para obtener porciones de su bazo. A nuestro modo de ver, estos alegatos demuestran que Golde tenía un interés de investigación no revelado al momento en que buscó el consentimiento de Moore para remover parte de su bazo. Por consiguiente, Moore tiene causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario o por la falta de consentimiento informado, basado lo divulgado antes del procedimiento.

4. Ahora discutiremos la adecuación de las alegadas divulgaciones de Golde después de la operación con respecto a la extracción, de la sangre y otras sustancias de Moore. En este contexto, Moore alega que Golde “expresa, afirmativa e implícitamente expresó que la extracción de sus sustancias corporales y sanguinas era necesaria y requerida para su salud y bienestar”. Sin embargo, Moore también alega que Golde ocultó activamente su interés económico en las células de Moore durante este periodo. “En todas estas visitas… e incluso cuando Moore preguntaba si había algún potencial o posible valor o significación comercial o financiera en sus células o si habían descubierto algo, que fuera o pudiera estar, relacionado a alguna actividad científica que podría resultar en beneficios comerciales o financieros… los demandados repetida y afirmativamente mantuvieron que no había ningún valor comercial o financiero relacionado con sus células…y más aún desalentaban tales preguntas”.

Moore admite en su denuncia que los demandantes revelaron que ellos “estaban comprometidos en una investigación médica estrictamente académica y puramente científica…” Sin embargo, la defensa de Golde de que no tenía interés económico

alguno en esta investigación se volvió falsa (basándonos en los alegatos, por lo menos para mayo de 1979) cuando “comenzó a investigar e iniciar los procedimientos… para obtener la patente” de la línea celular desarrollada con las células de Moore.

En estos alegatos, Moore claramente afirma que Golde ocultó un interés económico en los procedimientos post-operatorios. Entonces, aplicando los principios previamente establecidos, los alegatos establecen una causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario o la falta de consentimiento informado.

Por lo tanto, no convenimos con la decisión de la Corte Superior que dice que Moore no tiene causa de acción debido a que faltaban algunos alegatos esenciales. Discutiremos cada alegato. Primero, al modo de ver de la Corte Superior, Moore debió pero no cumplió con alegar que los demandados sabían que sus células tenían valor comercial potencial el 5 de octubre de 1976 (el momento en que los exámenes de sangre fueron realizados por primera vez en el UCLA Medical Center) y que en ese momento ya tenían la intención de aprovecharse de sus células. Nosotros concordamos con la Corte Superior que la ausencia de tal alegato impediría a Moore de iniciar un proceso legal basado en los exámenes realizados el 5 de octubre de 1976. Pero, como se ha dicho, Moore claramente alega que Golde había formado un interés de investigación en sus células para el 20 de octubre de 1976, día en que tuvo lugar la esplenectomía. Por lo tanto, Moore tiene causa de acción basado en la alegada falla de Golde de no revelar sus intenciones antes de la esplenectomía.

La Corte Superior también estableció que la falta de alegatos esenciales evitó que Moore tenga causa de acción basado en la esplenectomía misma. Según la Corte Superior, Moore no alegó que la operación careciera de un propósito terapéutico o que el procedimiento estuviera totalmente no relacionado con propósitos terapéuticos. A nuestra manera de ver, ninguno de esos dos alegatos es esencial. Aunque la operación haya tenido propósitos terapéuticos, (FN11) esto no significa que Golde no tuviera el deber de divulgar intereses académicos o de investigación adicionales. Como ya hemos dicho, la existencia de una motivación aparte de la salud del paciente para la realización de un procedimiento médico es un potencial conflicto de intereses y un dato material para la toma de decisión del paciente.

FN11. El expediente muestra que la operación sí tuvo un propósito terapéutico. La aplicación para patente de los Regentes, que tanto la Corte Superior y la Corte de Apelación aceptaron como parte del expediente, muestra que Moore tenía el bazo inflamado y que la operación mejoró su condición.

2. Los demás demandados

Los Regentes, Quan, Genetics Institute y Sandoz no son médicos. A diferencia de Golde, ninguno de estos demandados tenía una relación fiduciaria con Moore ni tenía el deber de conseguir el consentimiento informado para procedimientos médicos. Si alguno de estos puede ser responsable por incumplimiento del deber fiduciario o por realizar procedimientos médicos sin consentimiento informado, solo podría ser por motivo de los actos de Golde y solo en la base de una reconocida teoría de responsabilidad secundaria, como la de la responsabilidad del patrono4. Sin embargo, la postura procesal 4 Esta doctrina hace responsable solidario al empleador como autor indirecto. Se puede ver en el Perú en el artículo 1981 c.c. que establece que “aquel que tenga a otro bajo sus órdenes responde por el daño causado por este último, si ese daño se realizó en el ejercicio del cargo o en el cumplimiento del servicio

en este caso hace innecesario que veamos la suficiencia de las de alegaciones de responsabilidad secundaria de Moore.

Como mencionamos anteriormente, la Corte Superior tomó en cuenta solo el alegato de la conversión. Como la Corte Superior determinó que Moore no tenía causa de acción, no tuvo ocasión de revisar la suficiencia de los alegatos de Moore que los Regentes y Quan estuvieron actuando como los “agentes” y “socios conjuntos”. FN12 En un procedimiento posterior, sin embargo, la Corte Superior determinó que los alegatos no estaban suficientemente fundamentados para justificar la causa de acción.

FN12 Los alegatos de responsabilidad secundaria de Moore son atroces ejemplos de demandas modelo genéricas: “cada uno de los demandados era el agente, socio conjunto y empleado de cada uno de los otros demandados, y es conjuntamente responsable de los actos de los otros y al hacer los actos aquí alegados, cada uno estaba actuando dentro de la anteriormente mencionada agencia, empleo o sociedad conjunta y con el conocimiento, aquiescencia y subsecuente ratificación de todos y cada uno de los demandados y todos los demandados se unieron con los demás demandados… entonces todos tenían el deber fiduciario con el demandante, y así todos actuaron conjuntamente con los demás demandados para violar sus deberes al paciente.

En ningún lugar de la tercera demanda corregida Moore específicamente alega que algún otro demandado aparte de Golde sabía que él no había recibido la información adecuada.

La Corte de Apelación no sostuvo, explícita o implícitamente, que los alegatos de Moore por responsabilidad secundaria eran suficientes contra ninguno de los demandados. La corte sí sostuvo que Moore tenía una causa de acción en contra de los Regentes y Quan. Sin embargo, la corte no llegó a esta conclusión basándose en la responsabilidad secundaria. En lugar de esto, no haciendo distinción entre los demandados, la corte determinó simplemente que cada demandado era responsable directamente por conversión. (FN13) Debido a que ninguna corte ha revisado la responsabilidad secundaria de los Regentes y Quan y dado que la Corte Superior necesitará evaluar este tema cuando se devuelva el expediente, no hay necesidad de referirse a este tema en esta etapa. (FN14)

FN13 Como discutiremos abajo, nosotros rechazamos que Moore tenga una causa de acción por conversión contra ninguno de los demandados.

FN14 Así pues, nosotros no expresamos opinión alguna acerca de si Moore tiene o puede tener una causa de acción contra los Regentes por los alegados agravios de Golde, bajo la doctrina de la responsabilidad del patrono.

Con respecto a Genetics Institute y Sandoz, la situación es algo diferente. La Corte de Apelación mencionó los alegatos por responsabilidad secundaria, sin embargo, no expresó nada acerca de si eran suficientes o no. En cambio, en cuanto a estos demandados la corte solamente revocó la orden de la Corte Superior “por no haber dado un plazo dilatorio para subsanar”. Está posición dejará a Moore la posibilidad de, una vez más, alegar la responsabilidad secundaria de Genetics Institute y Sandoz por los agravios de Golde.

B. Conversión

respectivo. El autor directo y el autor indirecto están sujetos a responsabilidad solidaria.”

Moore también trata de caracterizar la invasión a sus derechos como una conversión. En casos de conversión, se protege contra la interferencia a la propiedad privada con intereses de posesión y propiedad. Moore teoriza que seguía siendo propietario de sus células aún después que fueran removidas, por lo menos con el propósito de decidir su uso, y que nunca concedió el consentimiento a que sus células fueran utilizadas en una investigación con posibles fines de lucro. En consecuencia, para completar el argumento, el uso no autorizado por parte de los demandados de las células de Moore constituye una conversión. Como resultado de la conversión alegada, Moore reclama un derecho a la propiedad de todos los productos que cualquiera de los demandados pueda crear en los que se utilizó sus células o la línea celular patentada.

Sin embargo, jamás alguna corte, en una decisión documentada, ha impuesto responsabilidad por conversión por el uso de células humanas en una investigación médica. FN15 Aunque esto no determina nuestra decisión, sin duda deja lugar para la precaución. En efecto, lo que Moore nos está pidiendo es imponer un deber a los médicos, bajo responsabilidad por agravio, de evaluar el origen consensual de cada muestra celular humana utilizada en una investigación. FN16 Imponer esta obligación, lo cual afectaría a investigaciones médicas de importancia para la sociedad, implica cambios que van mucho más allá de afectar la tradicional disputa de multiplicidad de propietarios bajo la cual apareció la doctrina de la conversión. FN17 Invocando la teoría de un tort5 que originalmente fue usada para determinar si el que perdió un caballo o el que lo encontró es su dueño, Moore pide la propiedad de los resultados de una investigación con repercusión social, incluyendo los códigos genéticos para químicos que regulan las funciones del sistema inmunológico de cada ser humano. FN18

FN15 No se puede explicar la ausencia de la autoridad de un precedente simplemente con que la tecnología se haya desarrollado recientemente. La primera línea celular humana de tumores, ampliamente usada en investigación, fue aislada en 1951. (Reporte OTA, supra, at p. 34.)

FN16 Imponer responsabilidad por conversión en este caso es equivalente a imponer un deber de buscar el origen consensual de cada muestra a los médicos dado que solo entonces podrían los usuarios de las células evitar la responsabilidad. Un agravio, sea intencional o negligente, involucra la violación de un deber legal, impuesto por estatuto, contrato o alguna otra manera, debido por el demandado al agraviado. Sin este deber, cualquier daño sería “damnum absque injuria”, daño sin agravio. [Citaciones.]' " ( Nally v. Grace Community Church (1988) 47 Cal.3d 278, 292, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948, citando 5 Witkin, Summary of Cal.Law (9th ed. 1988) Torts, § 6, p. 61)

FN17 La conversión surgió en el common law de las acciones para recuperar la posesión de un bien propio que tiene otro ilegalmente. “Probablemente no tengamos los ejemplos más tempranos de su uso, pero fueron casi todos casos en los que el que encontró bienes perdidos no los devolvió, pero los usó él, o se le dio a alguien más para que lo use… Para 1554 los alegatos para la demanda en estos casos se había casi estandarizado: el demandante había poseído ciertos bienes y los había perdido casualmente, y el

5 En Estados Unidos existe la figura de los torts, que son “daños extracontractuales” o “agravios” realizados por el incumplimiento de un deber legal. La conversión (la apropiación y/o uso ilícito de los bienes de otro) es uno de los tipos de daños extracontractuales establecidos como un tort en un precedente. De esta manera, Moore ha invocado en su demanda que se ha cometido el “daño extracontractual” conversión, y valiéndose de esto, pide la propiedad de los resultados de la investigación.

demandado los encontraba, no los devolvía sino los ‘convertía para uso propio’. De esa frase nació el nombre del tort. (Prosser & Keeton, Torts (5th ed. 1984) § 15, p. 89.)

FN18 Moore alega, por ejemplo, que “las secuencias genéticas son su propiedad personal tangible…” Sin embargo, nosotros no estamos de acuerdo con esa interpretación de la ley. (Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) Asimismo, como hemos mencionado anteriormente, el código genético de las linfoquinas no varía de persona a persona. (Ver fns. 2, ante, and 30, post.)

Nosotros reconocemos que, cuando se propone la aplicación una teoría muy general de responsabilidad legal en un nuevo contexto, salen a luz importantes cuestiones de política judicial a considerarse, y es muy importante referirse a estas cuestiones y explicarlas claramente. (Cfr. Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d 278, 291-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948 (se declinó a expandir la ley de negligence para incluir la teoría de la mala praxis del clérigo); Foley v. Interactive Data Corp. (1988) 47 Cal.3d 654, 694- 700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373 (se declinó a sentenciar un tort por incumplimiento del convenio de buena fe en el contexto de empleo. Brown v. Superior Court (1988) 44 Cal.3d 1049, 1061-1066, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470 (se declinó a aplicar responsabilidad objetiva a productos de manufactureras farmacéuticas) Asimismo, deberíamos estar reacios a “imponer (nuevas causales de responsabilidad por torts) cuando hacerlo involucre decisiones de política judicial complejas, especialmente cuando tales decisiones corresponden propiamente a la deliberación y resolución legislativa.

Esto no quiere decir que la aplicación de los torts del common law se limita al contexto histórico o fáctico de casos existentes. Pero en ocasiones en las que hemos abierto o creado nuevas áreas de responsabilidad por torts, hemos notado que “los daños y agravios eran comprensibles y manejables dentro del marco judicial existente”. ( Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d at p. 298, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948, citando a Peter W. v. San Francisco Unified Sch. Dist. (1976) 60 Cal.App.3d 814, 824, 131 Cal.Rptr. 854.)

En consecuencia, primero evaluamos si el agravio de la conversión da una causa de acción a Moore bajo la ley en vigencia. Sostenemos que no. Debido a la naturaleza “novedosa” del pedido de Moore de ser dueño del material biológico discutido, aplicar la teoría de la conversión en este contexto, tendría que reconocer una extensión de la teoría. Por lo tanto, consideramos a continuación si es aconsejable extender el tort a este contexto.

1. La demanda de Moore bajo la ley vigente

(5) “Para alegar una conversión, el demandante debe probar una intromisión a su propiedad o derecho de posesión”… Cuando el demandante no tiene el título de la propiedad supuestamente convertida, ni su posesión, no se puede demandar por conversión". [FN19] ( Del E. Webb Corp. v. Structural Materials Co. (1981) 123 Cal.App.3d 593, 610-611, 176 Cal.Rptr. 824, Revisar también, General Motors A. Corp. v. Dallas (1926) 198 Cal. 365, 370, 245 P. 184.)

FN19 Aunque normalmente es suficiente alegar simplemente propiedad (5 Witkin, Cal.Procedure (3d ed. 1985) Pleading, § 654, p. 103), está claramente establecido que no estamos obligados a seguir las contenciones o las conclusiones legales de la demanda. ( Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.) La novedosa argumentación de Moore; que es dueño del material biológico en discusión en este caso es tanto una contención como una conclusión legal. Ya que Moore claramente no esperaba retener la posesión de sus células después de ser extraídas FN20, para demandar por su conversión debería haber retenido un interés propietario en ellas. Sin embargo, hay varias razones para dudar que él tuviera interés por las células. Primero, ninguna decisión judicial documentada respalda la demanda de Moore, ni directamente ni por analogía. Segundo, la ley estatutaria de California limita drásticamente la prolongación de un interés de un paciente por células extraídas. Tercero, la patente de los Regentes – la línea celular y los productos derivados de la misma – no pueden ser propiedad de Moore.

FN20 En su demanda, Moore no busca la posesión de sus células o reclama el derecho poseerlas. Esto es consistente con la sección 7054.4 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) que establece que “el tejido humano… después de terminado su uso científico deberá ser eliminado, ya sea por incineración o cualquier otro método determinado por el Departamento de Salud del Estado para proteger la salud y la seguridad pública”.

Ni la opinión de la Corte de Apelación, ni los argumentos de las partes, ni nuestras investigaciones encuentran una sentencia en la que se determine que una persona retenga el interés suficiente en células extraídas como para sostener una causa de acción por conversión. Esto no es una sorpresa ya que, las leyes que regulan tales cosas como tejido humano, FN21 órganos transferibles, FN22 sangre, FN23 fetos, FN24 glándulas pituitarias, FN25 tejido de la córnea, FN26 y cuerpos sin vida FN27 describen material humano biológico como objetos de derecho sui generis, ordenando su disposición para así lograr cumplir objetivos de política estatal en lugar de abandonarlo a la ley general de propiedad privada. Son estos estatutos especializados, y no la ley de conversión, adonde las cortes deberían ir y adonde van por guía en la disposición de materiales biológicos humanos.

FN21 Ver tambien la sección 7054.4 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) (fn. 20, ante).

FN22 Ver el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica), y la sección 7150 y siguientes del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad). El acto permite que un adulto con discernimiento “entregue todo o alguna parte de su cuerpo con cierto propósito designado, incluyendo “trasplante, terapia, educación médica o dental, investigaciones o mejoramiento de la ciencia médica o dental.” (Health and Safety Code §§ 7151, 7153.) Este acto no permite, sin embargo, que el donante reciba una “consideración valiosa” por la transferencia.

FN23 Ver la sección 1601 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) que regula las adquisiciones, el procesamiento, y la distribución de sangre humana. La sección 1606 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) postula que "la adquisición, procesamiento, distribución o uso de sangre, plasma, productos sanguíneos

o cualquier derivado de la sangre para inyectar o realizar una transfusión de la misma… se declara que es, para todos los propósitos, la rendición de un servicio y no debe ser entendido, y se declara que no es, bajo ninguna condición, una venta… para cualquier propósito”.

FN24 Revisar la sección 7054.3 de la Health and Safety Code: “Salvo disposición legal contraria, un feto humano muerto reconocible de la uterogestación de menos de 20 semanas no es desechado por entierro, será desechado por incineración”

FN25 Ver la sección 27491.46 del Government Code: "El forense [luego de una autopsia] tendrá el derecho de conservar las glándulas pituitarias solamente para la transmisión a una universidad, para el uso en una investigación o el adelanto de la medicina” (id., subd. (a)) o " para la fabricación de una hormona necesaria para el crecimiento físico de las personas que son, o pueden convertirse, en enanos hipopituitarios (condición resultante de la deficiencia de la hormona de crecimiento)…”(id., subd. (b)).

FN26 Ver la sección 27491.47 del Government Code: “El forense puede, en el curso de una autopsia [y conforme a condiciones especificadas], quitar… el tejido córneo del ojo de un cuerpo…para " trasplante, terapia o propósitos científicos". (id., subd. (a)(5)).

FN27. Revisar la sección 7000 y siguientes del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad). Mientras que el código no pretende dar derechos de propiedad en cuerpos muertos, le da al cónyuge sobreviviente u otros familiares “el derecho a controlar la disposición de los restos de una persona fallecida, a menos que otras direcciones hayan sido dadas por el muerto. (Health and Safety Code § 7100.)

Moore carece de la autoridad directa para importar la ley de la conversión a este contexto, Moore se sostiene, al igual que la Corte de Apelación, sobre todo en precedentes que se refieren a los derechos a la privacidad. Una línea de casos involucra publicidad no deseada. ( Lugosi v. Universal Pictures (1979) 25 Cal.3d 813, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425; Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company (9th Cir.1974) 498 F.2d 821. Estas opiniones sostienen que cada persona tiene un interés propietario en su propia semblanza y que el uso comercial de esa semblanza es reparable como un agravio. Pero en ninguna de las dos opiniones la corte basó su fallo expresamente en las leyes de propiedad. ( Lugosi v. Universal Pictures, supra, 25 Cal.3d at pp. 819, 823-826, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425; Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company, supra, 498 F.2d at pp. 825-826.) Las cortes mantuvieron, siguiendo a Prosser, que era “inútil” debatir sobre la debida caracterización de un interés propietario en una semblanza. ( Motschenbacher v. R.J. Reynolds Tobacco Company, supra, 498 F.2d at p. 825, citando a Prosser, Law of Torts (4th ed. 1971) en la p. 807; Lugosi v. Universal Pictures, supra, 25 Cal.3d at pp. 819, 824, 160 Cal.Rptr. 323, 603 P.2d 425.) Para el propósito de determinar si el agravio de conversión se aplica a este caso, sin embargo, la caracterización del derecho en cuestión está lejos de ser inútil. Solo la propiedad puede ser convertida.

Ninguna parte ha citado una decisión que apoye el argumento de Moore de que las células removidas son “una especie propiedad personal tangible y capaz de ser convertida.” En este punto la Corte de Apelación citó solo a Venner v. State (1976) 30 Md.App. 599, 354 A.2d 483, que trató con la toma de las heces de un criminal que

estaban en una basenica del hospital por la policía que estaba en busca de narcóticos. La corte sostuvo que el criminal era protegido por la Cuarta Enmienda (Fourth Amendment)6.

En sentencia, la corte en el caso Venner sostuvo que “no es desconocido que una persona mantenga el derecho al dominio o control, con buena razón o por ninguna razón, sobre las cosas tales como el excremento, líquidos corporales, secreciones, pelo, uñas, sangre, órganos y otras partes del cuerpo…” (354 A.2d at p. 498.) Este débil argumento sostuvo la conclusión de la Corte de Apelación en este caso: “no se puede decir que una persona no tiene derecho de propiedad sobre materia que una vez fue parte de su cuerpo”.

Sin embargo, porque Venner implicó un procedimiento penal sobre la supresión de evidencia, y no una disputa civil sobre a quién corresponde el beneficio económico de la propiedad, el argumento está anclado en políticas marcadamente distintas y tiene poca relevancia con el caso en cuestión.

No solo son los casos de mala publicidad irrelevantes al problema de la conversión, pero la analogía a ellos entiende seriamente mal la naturaleza de los materiales genéticos y de la investigación aplicados a este caso. Moore, usando la analogía originalmente adoptada por la Corte de Apelación, argumenta que “si las cortes han encontrado un vasto interés propietario en la propia persona, ¿Cómo alguien podría no tener derechos sobre su propio material genético, algo mucho más profundo en la esencia de lo que hace único a un ser humano, que el nombre o la imagen? Sin embargo, como deja claro la patente del demandado - y la demanda también, si se lee con entendimiento de los términos científicos que tomó prestado de la patente – el objetivo y resultado de los esfuerzos de los demandados ha sido la manufacturación de linfoquinas. Las linfoquinas, a diferencia del nombre o la cara, tienen la misma estructura molecular en cada ser humano, y las mismas importantes funciones en el sistema inmunológico de cada ser humano. Además, el material genético particular que es responsable de la producción natural de linfoquinas, y que los demandados utilizan para manufacturar linfoquinas en el laboratorio, es también el mismo en cada persona; no es más único a Moore que el número de vértebras en la espina dorsal o la fórmula química de la hemoglobina.

Dentro de una célula, un gen produce una linfoquina atrayendo moléculas protéicas que se enlazan para formar un filamento de “ARN mensajero” (mARN) en la imagen reflejada del gen. El filamento del mARN después se separa del gen y atrae otras moléculas de proteína, que se enlazan para formar la linfoquina que el gen original codificaba.

En el laboratorio, los científicos utilizan a veces genes para fabricar linfoquinas cortando un gen del cromosoma e insertándolo en el cromosoma de una bacteria. El cromosoma resultante es un ejemplo de "ADN recombinante" o ADN integrado por el material genético de más de un individuo o especie. Mientras la bacteria vive y se reproduce, el gen insertado continúa produciendo la linfoquina que codifica el gen original.

6 La Cuarta Enmienda protege a la propiedad privada de la interferencia del Ejecutivo, particularmente la policía, exigiendo que antes de tomar la propiedad de un individuo para investigar, haya una orden de cateo emitida por un juez.

Puede ser extremadamente difícil identificar el gen que lleva el código particular de una linfoquina. “Puesto que la cantidad de ADN en una célula humana es enorme en comparación con la cantidad presentada en un gen particular, la búsqueda de un gen en particular dentro de una célula es como buscar una aguja en un pajar.” Como explica la patente de los demandados, la relevancia de una célula que sobre produce mARN es hacer la búsqueda de un gen particular, totalmente innecesaria. Si alguien tiene una fuente adecuada de mARN –la imagen reflejo del gen – puede ser utilizada para hacer una copia, o un clon del gen original. El gen clonado se puede usar en el “ADN recombinante”, como ya se explicó, para una producción de linfoquinas a gran escala.

Por definición, un gen responsable de producir una proteína encontrada en más de un individuo será el mismo en cada uno. Es precisamente porque todos necesitamos las mismas proteínas básicas, que las proteínas producidas por una persona pueden tener un valor terapéutico para otra. Así, las proteínas que los acusados esperan fabricar – linfoquinas como el interferón – no son en ningún sentido una “semejanza” de Moore.

Ya que todas las personas poseen los genes responsables de la producción de linfoquinas, a veces es posible hacer de células normales, sobre productoras. De acuerdo a una investigación con la cual contribuyeron los demandados, las células de Moore sobre producían linfoquinas porque estaban infectadas con el Virus de Leucemia de Linfocitos T Humanos tipo II (HTLV-II: Human T-cell Leukimia Virus type II). El mismo virus ha demostrado transformar T-linfocitos normales en sobre productores como los de Moore.

Otro caso de privacidad presentado por analogía para apoyar la demanda de Moore establece que solo los pacientes tienen derecho a negarse a un tratamiento médico. . ( Bouvia v. Superior Court (1986) 179 Cal.App.3d 1127, 225 Cal.Rptr. 297.) En este contexto, la corte en Bouvia sostuvo que: “todo ser humano adulto y con discernimiento tiene derecho a determinar que se va a hacer con su propio cuerpo”. Apoyándose en este lenguaje para apoyar la posición que un paciente tiene el continuo derecho sobre el uso de sus células extraídas, la Corte de Apelación sostuvo que “un paciente debe tener la última palabra sobre lo que pasa con sus tejidos. De lo contrario abriría las puertas a una invasión masiva a la privacidad y a la dignidad en el nombre del progreso médico”. No obstante, uno puede honestamente desear proteger la privacidad y la dignidad sin tener que aceptar la extremadamente complicada conclusión que interferir con estos intereses significa una conversión de la propiedad personal. Así, tampoco es necesario forzar los tornillos redondos de la “dignidad” y la “privacidad” en los agujeros cuadrados de la “propiedad” para proteger al paciente ya que las teorías del deber fiduciario y el consentimiento informado ya lo hacen al requerir divulgación total.

FN31. Schloendorff v. Society of New York Hospital, supra, es comúnmente citado como la primera opinión reconocida del concepto de consentimiento informado.

La siguiente consideración que hace problemático el reclamo de propiedad de Moore es la ley estatutaria de California, la cual limita drásticamente el control del paciente sobre sus células. Conforme a la sección 7054.4 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) “Salvo disposición legal contraria, las partes anatómicas reconocibles, tejidos humanos, restos anatómicos humanos, o desechos infecciosos, después que termine su uso científico, deberán ser desechados por entierro, incineración, o cualquier método determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger

la salud y seguridad públicas”. Claramente el Legislativo no trató específicamente de resolver la cuestión con respecto a si el paciente tiene derecho a una remuneración por el uso no consensuado de sus células. El objeto primario de este estatuto es asegurar el uso seguro de desechos biológicos posiblemente dañinos. Aun así, no se puede negar que el efecto práctico de este estatuto es limitar, drásticamente, el control del paciente sobre sus células. Al restringir como es que estas células deben usarse y requiriendo su eventual destrucción, el estatuto elimina tantos de los derechos que vienen de la mano con la propiedad que uno no puede asumir que lo que permanece es propiedad para los propósitos de la ley de conversión.

Aunque la sección 7054.4 se da en una división del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) llamado “Cuerpos Muertos”, solo el término “restos humanos” se refiere a cadáveres. Esto es así porque la sección 7001 así lo define. Los otros términos como “reconocibles partes anatómicas” y “tejidos humanos” no son definidos expresamente y por ello se les debe dar su significado ordinario, el cual no se limita a “cuerpos muertos”. Órganos removidos quirúrgicamente, como un bazo, son “reconocibles partes anatómicas” y “tejidos humanos”. Las células infectadas con virus (como los linfocitos T de Moore) encajan razonablemente en lo que el estatuto llama “desechos infecciosos”. El amplio término utilizado en la sección 7054.4, una adición relativamente reciente a la división “Cuerpos Muertos” de 1939, refleja la consideración legislativa de la necesidad moderna de asegurar el desecho de materiales, además de cuerpos muertos, incluyendo agujas hipodérmicas usadas y otros “desechos infecciosos” generados en los hospitales.

La política de mantener materiales biológicos en buenas manos tiene una gran relevancia en este caso. El catálogo de la American Type Culture Collection (Colección de Cultivos de Tipo Americana), una organización que distribuye líneas celulares a investigadores, da esta advertencia sobre las células derivadas de los linfocitos T de Moore: dado que “estas células contienen un genoma competente de replicación del Virus de Leucemia de Linfocitos T Humanos tipo II (HTLV-II) (es decir, material genético capaz de reproducir el virus)… deben ser manejados como material biológico potencialmente tóxico bajo nivel de contención P-II (nivel II)” (American Type Culture Collection, Catalogue of Cell Lines and Hybridomas (6ta ed. 1988) p. 176.) El nivel II de contención es un estándar establecido por el National Institute of Health and the Center for Disease Control para el manejo de materiales biológicos tóxicos. El nivel II requiere, entre otras cosas, el uso de una cabina de seguridad biológica cuando la línea celular sea manipulada, la esterilización a calor de los instrumentos y el desecho de los materiales contaminados.

Es posible que algún derecho limitado del control de células extraídas sobreviva a la aplicación de este estatuto. No hay, por ejemplo, la necesidad de leer el estatuto para permitir el “uso científico” en contra del deseo expreso del paciente. FN34 Un paciente totalmente informado puede siempre negarse a un tratamiento de un doctor si es que no aprueba sus planes de investigación. Este derecho, como ya ha sido discutido, es protegido por las teorías del deber fiduciario y el consentimiento informado.

El disenso sostiene que el término “uso científico” en la sección 7054.4 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) excluye la “explotación comercial”; en efecto, de acuerdo con la disensión, el estatuto dice “uso científico” pero se refiere al “uso científico sin fines de lucro”. Sin embargo, no hay razón para creer que el Legislativo se propuso a hacer esta distinción. Ni es la distinción remotamente

significativa o práctica en este contexto—“una relación de intimidad sin paralelo entre universidades y compañías de biotecnología…” (Dis. opn. of Mosk, J., post, en las pp. 175-176 of 271 Cal.Rptr., en las pp. 508-509 of 793 P.2d.) A menos que la investigación necesariamente deje de ser “científica” cuando esté dirigida al desarrollo de productos comerciales, una proposición que no podemos apoyar, la distinción entre el “uso” académico y el uso comercial de tejidos humanos no tiene razón de ser en el estatuto, que permite todo “uso científico”. Dado que no ofrece ninguna luz para entender las intenciones del legislador, la disputa filosófica sobre los científicos como empresarios debería ser llevada a otro foro.

Finalmente, la materia de la patente de los regentes – la línea celular patentada y los productos derivados de ella – no pueden ser propiedad de Moore. Esto es porque la línea celular es distinta fáctica y legalmente de las células extraídas del cuerpo de Moore. La ley federal permite la patente de organismos que representan el producto del “ingenio humano,” pero no de los organismos que ocurren naturalmente. Las líneas celulares de los seres humanos son patentables porque “la adaptación y crecimiento de tejidos y células humanas en cultivos es difícil—y a veces considerado un arte…” y la probabilidad de éxito es baja. Es este esfuerzo para inventar lo que la patente recompensa, no el descubrimiento de materias primas que ocurren naturalmente. Así, las alegaciones de Moore en las que dice ser dueño de la línea celular y los productos derivados de ella son inconsistentes con la patente, que constituye autoritativamente que la línea celular es producto de la invención. Puesto que tales alegaciones no son más que argumentos o conclusiones de ley, ellas no nos obligan a seguirlas. ( Daar v. Yellow Cab Co., supra, 67 Cal.2d at p. 713, 63 Cal.Rptr. 724, 433 P.2d 732.)

FN35 La distinción entre células primarias (células tomadas directamente del cuerpo) y la línea celular no es una puramente legal. Las células cambian mientras son desarrolladas a una línea celular y continúan cambiando a través del tiempo. “Está claro que la mayoría de líneas celulares establecidas… no son completamente normales. Además de un potencial de crecimiento agrandado con respecto a las células primarias, tienen frecuentemente un número de cromosomas anormales…” (2 Watson et al., Molecular Biology of the Gene (4ta ed. 1987) p. 967; ver también Reporte OTA, supra, p. 36.)

La línea celular en este caso, por ejemplo, después de numerosas copias empezó a generar defectuosas formas del virus HTLV-II. Una investigación publicada en la cual los demandados participaron sugiere que “las formas defectuosas del virus fueron generadas probablemente durante el pasaje (o la réplica) de las células y no por estar presentes en el células originales del tumor del paciente”. Posiblemente debido a estos cambios en el virus, la línea celular ha desarrollado nuevas habilidades de crecer en diversos medios. (Chen, McLaughlin, Gasson, Clark & Golde, Molecular Characterization of Genome of a Novel Human T-cell Leukaemia Virus, Nature (Oct. 6, 1983) vol. 305, p. 505.)

Encontramos interesante que el Vocal Mosk, en su disenso, objeta nuestro “resumen de conclusiones saltantes” de la literatura científica relevante en la exposición del fondo tecnológico de este caso. Esta corte ha citado previamente a literatura científica para probar, por ejemplo, que los reportes de la memoria hipnótica “formaron una base científica inadecuada para sacar conclusiones sobre procesos de la memoria de la gran mayoría de la población”, ( People v. Shirley (1982) 31 Cal.3d 18, 59, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354 y que el testimonio de un testigo ocular puede ser poco fiable. ( People v.

McDonald (1984) 37 Cal.3d 351, 365-367, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709 [opn. de Mosk, J.] ).

FN36 En Diamond v. Chakrabarty, supra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una bacteria genéticamente producida es patentable como una “nueva y útil… manufactura, o composición de la materia” bajo la sección 101 del United States Code. (447 U.S. at pp. 308-310, 100 S.Ct. at p. 2207.)

FN37 Para evadir esta conclusión, la disensión ofrece la propuesta de expandir la definición de “inventores conjuntos” e incluir la fuente humana de material biológico usado para la investigación. Ya que el poder de efectuar algún cambio en la ley de patentes lo tiene exclusivamente el Congreso y las Cortes Federales, la crítica de la disensión sobre el estado de la ley no tiene legitimidad ante la disposición de este caso.

2. ¿Debe la responsabilidad de la conversión ser extendida?

Como lo hemos discutido, el reclamo de Moore sobre la propiedad de material biológico es problemática, cuanto menos. Por consiguiente, su intento de aplicar la teoría de la conversión en este contexto debe ser reconocido como una petición de ampliar la aplicación de la teoría. Mientras que nosotros no pretendemos que las células extraídas nunca puedan ser propiedad de alguien, la naturaleza novedosa de la demanda de Moore exige una consideración expresa sobre cuestiones de política que serían afectadas de darse la extensión de la responsabilidad (cf. Nally v. Grace Community Church, supra, 47 Cal.3d at pp. 291-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948; Foley v. Interactive Data Corp., supra, 47 Cal.3d at pp. 694-700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373; Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d at pp. 1061-1066, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470) en lugar de dar una ciega deferencia a una demanda que alega como una conclusión jurídica la existencia de una causa de acción.

Hay tres razones por las que es inapropiado imponer la responsabilidad por conversión basado en los alegatos de la demanda de Moore. Primero, un justo balance de las consideraciones políticas aconseja en contra de ampliar el agravio. Segundo, la problemática en esta área corresponde más al fuero legislativo. Tercero, el agravio de conversión no es necesario para proteger los derechos del paciente. Por estas razones,

concluimos que el uso de células extraídas para una investigación científica no equivale a una conversión.

De las consideraciones políticas relevantes, dos son de gran importancia. La primera es la protección del derecho del paciente competente de tomar decisiones médicas autónomas. Ese derecho, como ya se ha discutido, se basa en principios bien reconocidos y de larga data de obligación fiduciaria y el consentimiento informado. (Ver, por ejemplo., Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d at pp. 242-246, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1; Bowman v. McPheeters, supra, 77 Cal.App.2d at p. 800, 176 P.2d 745.) Esta política pesa a favor de proporcionar un remedio a los pacientes cuando los médicos actúan con motivos sin revelar que pueden afectar su juicio profesional. La segunda consideración política importante es que no amenacemos con deshabilitar a partes inocentes de responsabilidad civil que participan en actividades de utilidad social, como los

investigadores que no tienen ninguna razón para creer que la utilización de una muestra celular es, o puede ser, en contra de los deseos del donante.

Encontrar un balance entre estas políticas es extremadamente importante. En su reporte al Congreso, la Oficina de Asesoramiento Tecnológico enfatizó que “la incertidumbre sobre cómo las cortes van a fallar ante las disputas entre fuentes de especímenes y los usuarios de los especímenes podría ser perjudicial tanto para investigadores académicos como para la infante industria biotecnológica, particularmente cuando los derechos se afirman mucho después que se hayan obtenido los especímenes. La afirmación de derechos por las fuentes podría afectar no solo al investigador que obtuvo el espécimen original, sino también a otros investigadores”.

“Los materiales biológicos son distribuidos rutinariamente a diferentes investigadores con propósitos de experimentación, y los científicos que obtienen líneas celulares o algún otro producto derivado, como clones de genes, del investigador original, podrían también ser demandados bajo ciertas teorías legales (como la de la conversión). Además, la incertidumbre podría afectar el desarrollo de productos además de la investigación. Dado que las invenciones que contienen tejidos humanos y células pueden patentarse para uso comercial, es improbable que las compañías inviertan fuertemente para el desarrollo, manufactura o publicidad de un producto cuando existe incertidumbre sobre la titularidad del mismo”.

De hecho, es tan grande el potencial obstáculo para la investigación proveniente de una incertidumbre sobre los títulos legales de los materiales biológicos que la Oficina de Asesoramiento Tecnológico sacó esta impactante conclusión: “Sin importar el mérito de las demandas de las diferentes partes interesadas, resolver la incertidumbre podría ser más importante que resolver el problema en alguna manera en particular”. No necesitamos, sin embargo, que se tome una decisión arbitraria sobre la responsabilidad o irresponsabilidad. Por el contrario, un examen de consideraciones políticas relevantes sugiere un balance apropiado: La responsabilidad basada sobre obligaciones existentes de divulgación, en vez de una extensión sin precedente de la teoría de la conversión, protegería los derechos a la privacidad y autonomía de los pacientes sin tener que obstaculizar a la investigación innecesariamente.

Con seguridad, la amenaza de responsabilidad por conversión podría ayudar a proteger los derechos de los pacientes indirectamente. Esto es porque los médicos podrían evitar la responsabilidad obteniendo el consentimiento de los pacientes, en los términos más amplios posibles, para cualquier uso subsecuente concebible de investigación de las células extraídas. Desafortunadamente, ampliar la teoría de la conversión sacrificaría completamente la otra meta, que es la de proteger a las partes inocentes. Puesto que la conversión es un agravio de responsabilidad objetiva (strict liability)7, se impondría responsabilidad a todas las personas que tuvieron las células, independientemente de si participaron, o si tenían conocimiento de que se habían dado divulgaciones inadecuadas que violaban el derecho del paciente a tomar una decisión informada. En contraste con la teoría de la conversión, las teorías de deber fiduciario y consentimiento informado

7 Esta doctrina establece que una persona es responsable de los daños que haya causado independientemente de si fueron hechos con culpa o dolo. Así, la buena fe el haber tomado todas las precauciones del caso no eximen de responsabilidad. El demandante solo debe demostrar que ocurrió el daño y que el demandado fue responsable.

protegen al paciente directamente, sin castigar partes inocentes o crear desalientos a la realización de investigación socialmente beneficiosa.

FN38 “El fundamento para la acción por conversión no se apoya ni en el conocimiento ni en la intención del demandado…. Más bien, " el agravio consiste en la falta a lo que se puede llamar un deber absoluto; el acto en sí mismo… es ilegal y debe ser reparado como agravio. (Byer v. Canadian Bank of Commerce (1937) 8 Cal.2d 297, 300, 65 P.2d 67, citando a Poggi v. Scott (1914) 167 Cal. 372, 375, 139 P. 815. Ver también City of Los Angeles v. Superior Court (1978) 85 Cal.App.3d 143, 149, 149 Cal.Rptr. 320 la conversión es una especie de la responsabilidad objetiva en la cual las preguntas de buena fe, ignorancia y motivo son generalmente inmateriales).

El estudio de células humanas juega un rol crítico en la investigación médica. Esto es así porque los investigadores son cada vez más capaces de aislar sustancias biológicas que ocurren naturalmente y son médicamente útiles y producir cantidades útiles de tales sustancias a través de la ingeniería genética. Estos esfuerzos están empezando a dar frutos. Los productos desarrollados por la biotecnología que han sido aprobados para la venta en este país incluyen tratamientos y pruebas para leucemia, cáncer, diabetes, enanismo, hepatitis-B, rechazo de trasplante de riñón, enfisema, osteoporosis, úlceras, anemia, infertilidad, y tumores ginecológicos para nombrar unos cuantos. (Nota, Source Compensation for Tissues and Cells Used in Biotechnical Research: Why a Source Shouldn't Share in the Profits (1989) 64 Notre Dame L.Rev. 628 & fn. 1 (en adelante Note, Source Compensation); ver también Reporte OTA., supra, en las pp. 58-59.))

La extensión de la ley de conversión dificultaría la investigación al restringir el acceso a las materias primas necesarias. Las miles de líneas celulares humanas ya existen en depósitos de tejido, como la American Type Culture Collection (Colección de Cultivos de Tipo Americana) y aquellas hechas funcionar por los National Health Institutes (Institutos Nacionales de la Salud) y la American Cancer Society (Sociedad Americana Contra el Cáncer). Estos depósitos responden a docenas de miles de peticiones de muestras anualmente. Ya que la oficina de patentes exige a los dueños de las patentes de líneas celulares, poner muestras a disposición de todos, muchos de los dueños ponen las muestras en depósitos para evitar la carga administrativa de responder a peticiones. Actualmente, las líneas celulares humanas son rutinariamente copiadas y distribuidas a otros investigadores para objetivos experimentales, por lo general gratuitamente. Este intercambio de materiales científicos, que todavía es relativamente libre y eficiente, estará seguramente comprometido si cada muestra celular se convierte en una potencial demanda.

FN39 "Bajo el sistema corriente de bancos de tejido, muchas firmas tienen acceso al tejido, por eso, las posibilidades de que el uso de los tejidos sea eficiente aumentan..... Actualmente, los investigadores tienen sólo que pedir muestras de tejido, y sus peticiones son por lo general concedidas por su propia instalación de investigación, por otras instalaciones de investigación, o por bancos de tejido” (Note, Source Compensation, supra, 64 Notre Dame L.Rev. at p. 635. Ver también Reporte OTA, supra, at p. 52.)

Para argumentar que la responsabilidad por conversión no podría hacer peor la situación de los investigadores, el voto de disenso de Mosk mantiene que el intercambio de líneas

celulares está cada vez más restringido por contrato. (Dis. opn. of Mosk, J., post, at p. 180 of 271 Cal.Rptr., at p. 513 of 793 P.2d.) Sin embargo, como la Oficina de Asesoramiento Tecnológico explicó en su informe, esta precaución es "un resultado de preocupaciones por la patente y derechos de propiedad”, incluyendo “la incertidumbre sobre cómo los tribunales resolverán disputas entre las fuentes de especímenes y los usuarios de especímenes.... " (Reporte OTA., supra, en las pp. 27, 52, itálicas añadidas) Obviamente, la extensión de la responsabilidad por conversión sólo puede exacerbar el problema.

Además, la premisa fáctica del vocal en desacuerdo, que los materiales biológicos ya no pasan libremente entre investigadores es totalmente exagerada. En los contextos de investigación más importantes, la distribución de materiales biológicos todavía está sin restricción alguna. La Oficina de Asesoramiento Tecnológico encontró que “las transferencias informales entre los investigadores y las universidades son comunes alrededor del país.” (Reporte OTA, supra, p. 52.) Además, los depósitos de tejidos proporcionan líneas celulares y muestras de tejidos a cualquier investigador calificado, sin costo o un honorario nominal. (Reporte OTA, supra, p. 53.) La disponibilidad de la protección de patentes para las líneas celulares aumenta la disponibilidad de material de investigación, dado que la Oficina de Patentes requiere que los dueños hagan a los microorganismos patentados disponibles para los investigadores inmediatamente después que la patente sea emitida. (Leer también In re Lundak (Fed.Cir.1985) 773 F.2d 1216, 1220-1222.)

Generalmente, las líneas celulares son de vital importancia, no son solo de interés de las investigaciones académicas sino también de las investigaciones comerciales. De hecho, algunas compañías de biotecnología “no usan tejido humano original en su investigación, si no que concentran sus esfuerzos en líneas celulares establecidas. Estas compañías obtienen y manipulan líneas celulares disponibles, dando como resultado nuevas, únicas o mejoradas líneas celulares”. (Reporte OTA, supra, p. 55.)

Ampliar la responsabilidad al extender la ley de conversión tendría un gran impacto. El Comité de Ciencia y Tecnología del Congreso de los Estados Unidos encontró que "el 49 por ciento de los investigadores en instituciones médicas usaron tejidos humanos o células usados en su investigación". Muchos reciben subvenciones del Instituto Nacional de Salud para su trabajo. (Reporte OTA, supra, at p. 52.) Además, “hay aproximadamente 350 empresas de biotecnología comercial en los Estados Unidos activamente dedicadas a investigaciones biotecnológicas y el desarrollo de productos comerciales y aproximadamente el 25 a 30 por ciento parecen estar dedicados a la investigación para desarrollar un reactivo terapéutico o diagnóstico humano.... La mayoría, pero no todos, los productos humanos terapéuticos son derivados de tejidos humanos y células, o líneas celulares o genes clonados". (Id., at p. 56.)

Para decidir si hay que crear nuevos deberes para evitar el agravio hemos considerado en el pasado el impacto que tendría el extender la responsabilidad en actividades que son importantes para la sociedad, como la investigación. Por ejemplo, en Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d 1049, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470, el miedo de que la responsabilidad objetiva en los productos frustraría la investigación farmacéutica nos condujo a sostener que no se debe medir la responsabilidad de un fabricante de drogas con esos estándares. Escribimos que “si los fabricantes de medicinas estuvieran sujetos a la responsabilidad objetiva, ellos podrían estar reacios a emprender programas de investigación para desarrollar algunos farmacéuticos que resultarían beneficiosos o a

distribuir a otros que están disponibles para ser vendidos, debido al miedo de grandes juicios monetarios adversos ".

Como en Brown, Moore nos impulsa a apoyar una teoría de responsabilidad que amenaza con destruir el incentivo económico para conducir investigaciones médicas importantes. Si el uso de células en la investigación es una conversión, entonces con cada muestra celular un investigador compra un boleto en una lotería de litigios. Como la responsabilidad por conversión se predica con un interés de propiedad persistente, "es improbable que las compañías inviertan fuertemente en el desarrollo, manufactura, o mercadotecnia de un producto cuando hay incertidumbre sobre la titularidad." (Reporte OTA., supra, en la p. 27.) Desde nuestro punto de vista, pidiendo prestado de Brown, “no es irrazonable concluir en estas circunstancias que la imposición de un examen de responsabilidad más duro no contribuiría al interés público en el desarrollo y disponibilidad de estos importantes productos”. ( Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d en la p. 1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) FN42

FN41 En sus opiniones a favor y en contra, el Juez Broussard sugiere que podríamos extender la responsabilidad por conversión sin amenazar las investigaciones al requerir que el demandante alegue, además de los elementos básicos de la conversión, que el fraude cometido por el médico invalidó el consentimiento del demandante. (Conc. and dis. opn. of Broussard, J., post, en las pp. 170-171 of 271 Cal.Rptr., en las pp. 503-504 of 793 P.2d.) Pero no hay necesidad de crear una nueva causa de acción. Como ya lo hemos explicado, la acusación de que un médico ocultó hechos materiales apoya una causa de acción por el incumplimiento del deber fiduciario conforme a la ley existente.

Tampoco mitigaría la amenaza para la investigación si se limita la responsabilidad por conversión a los casos en los que el consentimiento del paciente no es válido. Uno no puede saber con certeza si el consentimiento es válido hasta que presente y se resuelva una demanda. Además, ya que la responsabilidad por conversión se basa en el descubrimiento de un interés propietario continuo, la amenaza de una demanda de titularidad pondría en duda la propiedad de los materiales de investigación.

FN42 Para hacer que la responsabilidad por conversión sea menos amenazante a las investigaciones, la disensión argumenta que los investigadores podrían evitar responsabilidad usando solo líneas celulares acompañadas por la documentación del consentimiento de la fuente. (Dis. opn. of Mosk, J., post, at pp. 181, 182 of 271 Cal.Rptr., at pp. 514, 515 of 793 P.2d.) Pero la documentación de consentimiento no viene con garantías de validez. Como demuestran los litigios de mala praxis médica, los cuestionamientos a la validez y suficiencia de los consentimientos son comunes. Además, es una mera fantasía esperar que documentos de renuncia puedan ser obtenidos para las miles de líneas celulares y muestras de tejidos actualmente en los depósitos celulares y, por esta razón, ya en amplio uso entre investigadores. La línea celular derivada de los linfocitos T de Moore, por ejemplo, estuvo disponible desde 1984 para cualquier investigador de la Colección de Cultivos de Tipo Americana. (American Type Culture Collection, Catalogue of Cell Lines and Hybridomas, supra, at p. 176.) Otras líneas celulares han estado disponibles para el uso desde 1951. (Reporte OTA, supra, at p. 34.).

De hecho, este es un argumento mucho más convincente para limitar la extensión de la responsabilidad por tort que el caso Brown. En el caso Brown al eliminar la responsabilidad objetiva para las compañías de manufactura farmacéutica, se hizo más

difícil para los demandantes obtener reparaciones por daños reales causados por lesiones físicas resultantes del uso de la droga dietilestilbestrol por madres durante la etapa prenatal ( Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d at pp. 1054-1055, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) En este caso, limitar la expansión de responsabilidad bajo la teoría de la conversión solo va a hacer más difícil que Moore obtenga un muy teórico beneficio. Cualquier daño al derecho de tomar decisiones consientes e informadas es procesable por las teorías de deber fiduciario y de consentimiento informado.

Si los usuarios científicos de células humanas deben ser tomados como responsables de investigar el origen consensuado de sus materias primas, nosotros creemos que la legislatura debe tomar esa decisión. Hay elecciones de política implicadas, que afectarían a toda la sociedad, "y el poder legislativo, al tomar tales decisiones políticas, tiene la capacidad de juntar pruebas empíricas, solicitar el consejo de expertos, y sostener audiencias en las cuales todas las partes interesadas presenten pruebas y expresen sus opiniones...." ( Foley v. Interactive Data Corp., supra, 47 Cal.3d at p. 694, fn. 31, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373.) La competencia del poder legislativo para actuar en esta área se demuestra por los estatutos que gobiernan el uso y la disposición de materiales biológicos humanos. El interés legislativo es demostrado por el estudio extenso recientemente encargado por el Congreso de los Estados Unidos. Los comentaristas también recomiendan soluciones legislativas. (Ver Danforth, Cells, Sales, and Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 198-201; Note, Source Compensation, supra, 64 Notre Dame L.Rev. at pp. 643- 645.)

Finalmente, no hay ninguna necesidad apremiante de imponer una regla judicialmente creada de responsabilidad objetiva, puesto que la ejecución de las obligaciones de divulgación del médico protegerá a los pacientes del tipo de daño que sufrió Moore. Mientras los médicos divulguen los intereses económicos o de investigación que pudieran afectar su juicio, el paciente estará protegido de conflictos de interés. Al estar al tanto de cualquier conflicto, el paciente puede tomar una decisión informada sobre si consentir al tratamiento o si retener el consentimiento y buscar asistencia médica en otro lado. Como ya ha sido discutido, si se hace cumplir el deber de divulgación de los médicos se protege directamente a los pacientes, sin dificultar las actividades socialmente útiles de investigadores inocentes.

Por estas razones, sostenemos que los alegatos de la tercera demanda corregida de Moore establecen una causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario o falta de consentimiento informado, pero no por conversión.

Nuestra disposición de este caso hace innecesaria la defensa de Sandoz que, si bien las células de Moore fueran parte de su propiedad, los Regentes las tomaron con poder estatutario de dominio eminente. Bajo la sección 92049 del Education Code, “los Regentes… pueden adquirir por dominio eminente, cualquier propiedad necesaria para realizar cualquiera de los poderes o funciones de la Universidad de California”. Una de las funciones de la universidad es “ser la primera universidad con apoyo del Estado en el área de investigación”. Notamos que Sandoz no presentó este argumento a las cortes inferiores.

Nuestra disposición también hace innecesaria considerar la defensa de Golde que la ley federal de patentes se adelantaría a la posición que Moore tiene cualquier derecho de propiedad a la materia de la patente de los Regentes, incluyendo la línea celular. Golde

basa sus argumentos en que las leyes estatales no pueden “dar protección de manera que trunquen objetivos de las leyes federales de patentes” ( Sears, Roebuck & Co. v. Stiffel Co. (1964) 376 U.S. 225, 231, 84 S.Ct. 784, 789, 11 L.Ed.2d 661; Ver también Kewanee Oil Co. v. Bicron Corp. (1974) 416 U.S. 470, 480, 94 S.Ct. 1879, 1885, 40 L.Ed.2d 315.)

IV. DISPOSICIÓN

La decisión de la Corte de Apelación es en parte confirmada y en parte revocada. El caso se devuelve la Corte de Apelación, el cual debe dirigir al tribunal superior a: (1) invalidar las excepciones de Golde a las causas de acción por falta del deber fiduciario y la ausencia de consentimiento informado; (2) declarar fundada, con plazo para subsanar, la excepción de los Regentes, Quan, Sandoz y Genetics Institute a las causas de acción por incumplimiento del deber fiduciario y falta de consentimiento informado; (3) declarar fundadas, sin plazo para subsanar, todas las objeciones de la defensa a las causas de acción por conversión; y (4) escuchar y promulgarse sobre las excepciones restantes de la defensa.

LUCAS, C.J., y EAGLESON y KENNARD, JJ., concurren

ARABIAN, Juez, en concurrencia.

Estoy de acuerdo con los puntos de vista expuestos por la mayoría. Escribo por separado para dar voz a una preocupación que creo forma mucho de esta opinión pero encuentra poca o ninguna expresión allí. Hablo de la cuestión moral.

El demandante ha pedido que reconozcamos y que hagamos cumplir el derecho de vender el propio tejido corporal por lucro. Él invita a que consideremos al ser humano – el sujeto más venerado y protegido en cualquier sociedad civilizada – como igual de la comodidad comercial más básica. Él nos impulsa a mezclar lo sagrado con lo profano. Él pide mucho.

Mi culto colega, el vocal Mosk, en un impresionante aunque en última instancia no persuasivo voto en disenso, reconoce la dimensión moral del asunto. “Nuestra sociedad,” él dice, “reconoce un profundo imperativo ético de respetar el cuerpo humano como la expresión física y temporal única de la persona humana. (Dis. opn. of Mosk, J., post, p. 182 of 271 Cal.Rptr., p. 515 of 793 P.2d.) Sin embargo, concluye que la moralidad milita a favor del reconocimiento del reclamo del demandante por la conversión de sus tejidos corporales. ¿Por qué? Esencialmente, contesta, debido a los defectos morales de los demandados, su duplicidad y codicia. Que sean obligados, el argumenta, a perder una porción de sus ganancias mal ganadas al individuo desinformado cuyo cuerpo invadieron y explotaron y sin quien las ganancias no hubieran sido posibles.

Comparto el sentimiento de indignación del Vocal Mosk, pero no puedo seguir su ejemplo. Su elocuente elogio del espíritu humano ilumina el problema, no la solución. ¿Tratar a la “persona humana” como un artículo fungible o de comercio es una manera de honrarla o de degradarla? ¿Darle la fuerza majestuosa de la ley a la demanda de

Moore, avanzaría o impediría a la condición humana, espiritual o científicamente? No sé las respuestas a estas inquietantes preguntas, ni tampoco estoy dispuesto – al igual que el Vocal Mosk – a tratarlas simplemente como temas de la ley de torts, susceptible de resolución judicial. Es cierto que esta corte rara vez ha sido disuadida de decidir difíciles temas legales simplemente porque requieren una elección entre políticas económicas y sociales en competencia. La diferencia aquí, sin embargo, se encuentra en la naturaleza de los valores morales, filosóficos o incluso religiosos en juego, y en las profundas implicaciones de la posición que se nos exige. Las ramificaciones de reconocer y amparar un interés propietario en tejidos corporales no se saben, pero son muy temidas – el efecto en la dignidad humana de un mercado de partes corporales, el impacto en la investigación y desarrollo de ofertas competitivas para estas materias, y la exposición de los investigadores a una responsabilidad por tort, potencialmente ilimitada y sin trazar. (Ver Danforth, Cells, Sales, & Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 195; Note, Source Compensation for Tissues and Cells Used in Biotechnical Research: Why a Source Shouldn't Share in the Profits (1989) 64 Notre Dame L.Rev. 628, 634.) Si es que, como argumenta el demandante, las células deberían ser tratadas como su propiedad, susceptible a la conversión no es, en mi opinión, un tema que nosotros podamos decidir. La pregunta implica elecciones que no solo reflejan, si no que en última instancia definen nuestra esencia. Una marca de sabiduría para nosotros como expositores de la ley es el reconocimiento que no podemos curar cada mal, mediar cada disputa, resolver cada enigma. Algunas veces, como dijo el Vocal Brandeis, “lo más importante que podemos hacer, es no hacer nada8”. FN1

¿Dónde, entonces, se encontrará una resolución competente? Claramente el Legislativo, como la opinión mayoritaria sugiere, es el foro de deliberación que corresponde. En efecto, una respuesta legislativa que cree un esquema de licenciamiento, que establezca una tasa fija de repartición de ganancias entre el investigador y el sujeto, ya ha sido sugerida. ( Danforth, supra, 6 Yale L. & Pol'y Rev. at pp. 198- 201.) Tal arreglo no solo evitaría las objeciones morales y filosóficas a la utilización mercantil del tejido corporal, pero también trataría a las preocupaciones manifestadas, al eliminar un sistema, inherentemente coercitivo, de documentos de renuncia (de partes corporales) y al compensar a los donantes independientemente de las circunstancias temporales.

La opinión mayoritaria, no es inconsciente de la aparente injusticia de un resultado que niegue a Moore una demanda por conversión de su tejido corporal, pero que permite a los demandados retener los frutos de ella. Como hemos explicado, la razón de nuestra sentencia se despliega esencialmente en dos: primero, el demandante, en esta materia, no se encuentra sin remedio, es libre de demandar a la defensa a través de la teoría de incumplimiento del deber fiduciario, además de, tal vez, otros torts que no fueron presentados ante nosotros. Segundo, un pronunciamiento judicial, aunque flexible, tiene sus limitaciones. Las Cortes no pueden y no deberían buscar crear un remedio para cada uno de “los dolores del corazón y los mil y mil quebrantos que heredó nuestra carne”. 9

FN2 A veces, la discreción de la indulgencia es la mejor parte del valor. Esta es tal ocasión.

BROUSSARD, Juez, concuerda en parte y en desacuerdo en parte

8 Bickel, The Least Dangerous Branch (1962) página 71.9 Shakespeare, Hamlet, Acto III, Escena I.

Dado el novedoso contexto científico en el cual este caso ha surgido, y el considerable interés que este litigio ha engendrado en la comunidad de investigación médica y el público en general, es fácil perder de vista que los alegatos específicos en los que descansa la demanda en este caso son bastante inusuales, poniendo este asunto aparte de la gran mayoría de instancias en las que órganos o células donadas proveen la materia prima para el desarrollo de productos médicos nuevos y beneficiosos. Ordinariamente, cuando un paciente consiente al uso de una parte corporal para propósitos científicos, el valor potencial del órgano o célula extraído es descubierto solo a través de la experimentación e investigación subsiguiente, frecuentemente meses o años después de la extracción del órgano. En este caso, sin embargo, la demanda alega que el doctor de Moore reconoció el peculiar valor comercial y de investigación de las células del demandante antes que fueran removidas del cuerpo del demandante. A pesar de este conocimiento, se alega que el doctor falló en divulgar estos hechos o su interés en las células, al demandante, ya sea antes de la operación original o a través del subsiguiente período de siete años en el cual el doctor continuó obteniendo células adicionales del cuerpo del demandante en el curso de exámenes médicos periódicos.

La opinión de la mayoría, por supuesto, es consciente de la significación de estos inusuales alegatos. Se apoya en esos alegatos al concluir que la demanda establece una causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario. Concurro completamente con esta decisión.

Cuando se trata de la causa de acción por conversión, sin embargo, la opinión mayoritaria fracasa en mantener su atención en los alegatos específicos frente a nosotros. Preocupados con que la imposición de responsabilidad por conversión vaya a impedir investigación médica por científicos inocentes que usan los recursos de depósitos celulares existentes – un escenario fáctico no presentado aquí – la opinión mayoritaria basa su decisión, que una acción de conversión no puede ser mantenida, mayormente en la proposición de que un paciente generalmente no tiene ningún derecho sobre una parte corporal que ya ha sido removida de su cuerpo. Aquí, sin embargo, el demandante ha alegado que los demandados interfirieron con sus derechos legales antes que la parte corporal fuera removida. Aunque un paciente puede no retener ningún interés legal en una parte corporal luego su extracción, cuando ha consentido propiamente a su extracción y utilización para propósitos científicos, queda claro bajo la ley de California que antes de que una parte corporal sea extraída, es el paciente, no su doctor o el hospital, quien posee el derecho a determinar el uso para el cual la parte corporal será puesta después que haya sido extraída. Si es que, como se ha alegado en este caso, el doctor del demandante interfirió inapropiadamente con el derecho del demandante a controlar el uso de una parte corporal al injustamente retener información material del paciente antes de que fuera extraída, bajo principios tradicionales del common law, el demandante puede mantener una acción por conversión para recobrar el valor económico del derecho a controlar el uso de sus partes corporales. En consecuencia, estoy en desacuerdo con la opinión mayoritaria al punto que rechaza la causa de acción por conversión del demandante.

I

Para empezar, concurro completamente con la conclusión mayoritaria que los hechos alegados en la demanda establecen una causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario contra el Dr. Golde. Como la mayoría explica persuasivamente, como las actividades de investigación y empresas comerciales de un médico pueden afectar su juicio profesional, este tiene la obligación de revelar esos intereses personales a su paciente. En este caso, la demanda claramente alega que el Dr. Golde falló en cumplir con su deber.

Con respecto a los demás demandados – los Regentes de la Universidad de California (en adelante los Regentes), Shirley G. Quan, Genetics Institute Inc. (en adelante Genetics Institute) y Sandoz Pharmaceuticals Corporation (en adelante Sandoz) – no puedo unirme plenamente a la conclusión de la mayoría. Aunque estoy de acuerdo con que el juicio erró en fundar las excepciones de los demandados a la causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario sin plazo para subsanar, en mi opinión la sentencia de la mayoría con respecto a los demandados es más incierta que lo que corresponde. Como reconoce la mayoría, el incumplimeitno del deber fiduciario alegado en la demanda engloba la conducta postoperatoria – por ejemplo, la extracción periódica de sangre, plasma, aspirado de médula ósea, y muestras de esperma del demandante, requiriendo que este viaje de Seattle al Centro Médico de la Universidad de California en Los Angeles (en adelante Centro Médico UCLA)- que continuó hasta Septiembre de 1983. Para esa fecha, de acuerdo con la demanda, todos los demandados, incluyendo Genetics Institue y Sandoz, ya estaban involucrados en la empresa comercial. A pesar de la naturaleza estandarizada de algunos de los alegatos de responsabilidad solidaria en la demanda, estos, vistos de manera unitaria, establecen suficiente complicidad de parte de todos los demandados en la inapropiada conducta postoperatoria, como para sobrevivir a una excepción. Si, después de investigar, se vuelve claro que los demandados adicionales no tienen responsabilidad por el incumplimiento de deber fiduciario original o subsecuente, esos demandados pueden, por supuesto, pedir una sentencia adelantada en este punto. En la presente etapa del proceso, sin embargo, es prematuro absolver a ninguno de los demandados de responsabilidad por incumplimiento del deber fiduciario.

FN1 Además de las muy generales alegaciones de responsabilidad solidaria citadas por la mayoría, la demanda también alega que (1) “Golde, tanto en su capacidad como médico y en su capacidad separada de investigador participó en actividades comerciales, fue un empleado, oficial y/o agente de… los Regentes,” (2) que “en todo momento después de o alrededor de 1980 y hasta el presente, … Golde, tanto en su capacidad como médico en la relación médico-paciente con el demandante, y como investigador e inversionista participó en la explotación comercial de los productos extraídos de demandante, fue un empleado, oficial, inversionista, consejero, consultante y/o agente de… Genetics Institute y… Sandoz,” y (3) “que en estas capacidades aplicables, … Golde actuó con el conocimiento y apoyo de… los Regentes, … Genetics Institute, y Sandoz…., quienes sabían o deberían haber sabido de … los medios por los cuales… Golde había obtenido acceso a, y continuó teniendo acceso a, la sangre y sustancias corporales del demandante, y a través de sus acciones y en su compensación a… Golde, ratificaron o aprobaron… las acciones de Golde en este sentido”.

Estoy en desacuerdo, sin embargo, con la sugerencia en la opinión de disentimiento que los demandados podrán evadir la responsabilidad bajo la teoría del incumplimiento del deber fiduciario simplemente con demostrar que el demandante hubiera llevado a cabo la extracción quirúrgica de su bazo enfermo incluso si los demandados hubieran divulgado su interés comercial y de investigación en sus células. (Ver dis. opn., post, pp. 186-187

of 271 Cal.Rptr., pp. 519-520 of 793 P.2d.) En primer lugar, como el incumplimiento del deber fiduciario incluye la conducta postoperatoria de los demandados además de la falta de divulgación pre quirúrgica, el demandante claramente está titulado a reparaciones bajo la teoría de incumplimiento del deber fiduciario al establecer que él no hubiera consentido a alguno o a todos de los extensivos procedimientos médicos postoperatorios, si hubiera estado plenamente enterado de los intereses y motivaciones comerciales y económicos de investigación de los demandados. Segundo, y más generalmente, en este contexto – a diferencia del tradicional contexto de consentimiento informado en Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1 - un demandante no debería estar obligado a establecer que no hubiera procedido con el tratamiento médico en cuestión si es que el médico hubiera dado una divulgación completa de los hechos, pero solamente que la falta de divulgación del doctor, realizada de mala fe, le causó algún tipo de daño compensable al demandante. La mayoría no intenta identificar, en el avance del proceso, los varios tipos de daño o lesión por los cuales el demandante puede ser resarcido en su acción por incumplimiento del deber fiduciario, y eso puede ser entendido. No obstante, vale la pena notar que, en las circunstancias apropiadas, reparaciones punitivas así como compensatorias pueden claramente ser dictadas con esta acción. En consecuencia, el disenso subestima la potencial eficacia de la causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario al desestimar la acción como un “tigre de papel”. (Dis. opn., post, p. 187 of 271 Cal.Rptr., p. 520 of 793 P.2d.)

IIEn lo que respecta a la causa de acción por conversión, disiento de la conclusión de la mayoría que los hechos alegados en este caso no establecen una causa de acción por conversión. Si este fuera un caso típico en el que un paciente consiente al uso de un órgano removido para propósitos de investigación generales y el doctor del paciente no tiene ningún conocimiento previo del valor científico o comercial, estaría de acuerdo que el paciente no podría mantener una acción por conversión. En ese escenario común, el paciente ha abandonado cualquier interés en el órgano extraído y no esta titulado a exigir compensación si luego se descubriera que el órgano o células tienen un valor inesperado. No puedo estar de acuerdo, sin embargo, con la mayoría en que un paciente nunca puede mantener una acción de conversión para el uso desautorizado de órganos o células extraídas, incluso en contra de una parte que sabía del valor del órgano o células antes que fueran extraídas y faltó a su deber de divulgar dicho valor al paciente. Debido a que el demandante alega que los demandados injustamente interfirieron con su derecho a determinar antes de la extracción de sus partes corporales, cómo dichas partes serían utilizadas después de la extracción, concluyo que la demanda establece una causa de acción bajo los tradicionales principios de conversión del common law.

Analizando el asunto de la conversión, la mayoría comienza adecuadamente con los requisitos establecidos para una demanda por conversión en el common law, explicando que se requiere que el demandante demuestre una interferencia fáctica con su “propiedad o derecho de posesión” con respecto al bien en cuestión (Maj. opn., ante, p. 155 of 271 Cal.Rptr., p. 488 de 793 P.2d.) Aunque la opinión mayoritaria, en varios puntos, parece sugerir que una parte corporal extraída, por su naturaleza, nunca puede constituir una “propiedad” para los propósitos de la acción por conversión (ver maj. opn., ante, pp. 156, 157, 158 of 271 Cal.Rptr., pp. 489, 490, 491 of 793 P.2d), no hay razón para pensar que la opinión mayoritaria realmente tenga intención de adoptar una proposición tan amplia y cuestionable. Si, por ejemplo, otro centro médico o compañía farmacéutica

hubiese robado todas las células en cuestión del laboratorio del Centro Médico UCLA y las hubiese usado para su propio beneficio, no habría duda que correspondería una acción por conversión contra el ladrón, y la opinión mayoritaria no sugiere algo distinto. Entonces, el análisis de la mayoría no puede basarse en la amplia proposición que una parte corporal removida no es propiedad, pero en vez descansa en la proposición que un paciente no retiene un interés propietario una vez que la parte corporal ha sido removida de su cuerpo.

La opinión mayoritaria fracasa en reconocer, sin embargo, a la luz de los alegatos de la presente demanda, que la pregunta pertinente no es si un paciente generalmente retiene un interés propietario en una parte corporal después de que ha sido extraída de su cuerpo, pero que es si un paciente tiene el derecho a determinar, antes de que una parte corporal sea removida, el uso para el cual se pondrá esa parte después de su extracción. Aunque la opinión mayoritaria sugiere que hay “razones para dudar” que un paciente retiene “algún” interés propietario en sus órganos o células después de ser extraídas (maj. opn., ante, p. 155 of 271 Cal.Rptr., p. 488 of 793 P.2d), la opinión no identifica ninguna provisión estatutaria o autoridad de common law que indique que un paciente no tenga generalmente el derecho, antes de que una parte corporal sea removida, de escoger entre los usos permitidos a cual se destinará la parte después de la extracción. Al contrario, el esquema estatutario más cercano, el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) artículos 7150 y siguientes deja bastante claro que un paciente sí tiene este derecho.

FN2. A menos que se indique otra cosa, todas las referencias de sección corresponden al Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad).

El Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) es un esquema estatutario comprensivo que fue inicialmente adoptado en California en 1970 y cuya revisión más reciente se dio en 1988. Aunque esa legislación, por sus propios términos, se aplica solo a la donación de todo o parte de un cuerpo humano la cual “tomará lugar ante la muerte del donante o después de ella” (7150.1 subd.(a)) - y entonces no es directamente aplicable al siguiente caso, el cual involucra a un donante vivo – el acto es, no obstante, instructivo con respecto a la política general del Estado con respecto a la autoridad de un individuo de controlar el uso de una parte corporal donada. El acto, que autoriza a realizar una donación anatómica, entre otras cosas, a “un hospital o médico, (…) para trasplante, terapia, educación dental o médica, investigación o desarrollo de la ciencia médica o dental” (7153, subd. (a) (1)), expresamente provee que tal donación puede ser a un receptor designado o sin designar un receptor (7153, subd. (b)) y también que el donante puede realizar una donación así “para cualquiera de los propósitos [especificados en el acto o puede] limitar la donación anatómica a uno o más de esos propósitos…” (7150.5 subd.(a)). Entonces, el acto claramente reconoce que el donante de una parte corporal, y no el hospital o el médico que recibe la parte, es el que tiene la autoridad para designar, dentro de los parámetros de los usos estatutariamente permitidos, el uso para el cual se puede poner a la parte.

Aunque, como se ha notado, el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) se aplica solo a donaciones anatómicas que tienen efecto ante la muerte del donante o después de ella, el principio general del “control del donante” que es personificado por el acto claramente no se limita a ese escenario. En el contexto de

trasplante, por ejemplo, es común para un donante vivo el designar un receptor específico – frecuentemente un familiar – que recibirá el órgano donado. Si un hospital después de haber extraído un órgano de un donante así, decidiera por su cuenta darle el órgano a un receptor distinto, nadie negaría que el hospital hubiera violado el derecho legal del donante por el uso desautorizado del órgano donado. En consecuencia, queda claro bajo la ley de California que un paciente tiene el derecho, antes de la extracción de un órgano, a controlar el uso para el cual se pondrá dicho órgano después de ser extraído.

También queda claro, bajo los principios tradicionales del common law, que el derecho del paciente a controlar el uso futuro de su órgano está protegido por la ley de conversión. Como una materia general, el tort de conversión protege a un individuo no solo contra la interferencia inapropiada con el derecho de posesión de su propiedad sino también contra el uso desautorizado de su propiedad o la interferencia inapropiada con su derecho a controlar el uso de su propiedad. Las secciones 227 y 228 del Second Restatement of Torts (Segunda Reformulación de Torts) específicamente prescriben en este sentido que “alguien que utilice un bien en una manera en la cual realice una violación seria del derecho de otro de controlar su uso estará sujeto a responsabilidad hacia el otro por conversión” y que “alguien que esté autorizado a darle un uso particular a un bien, y lo utiliza en una manera que excede lo autorizado, estará sujeto a responsabilidad por conversión hacia el otro cuyo derecho a controlar el uso del bien ha sido seriamente violado”. Los casos de California reconocen de larga data que el “uso desautorizado” de propiedad puede dar lugar a una acción por conversión. (Ver Hollywood M.P. Equipment Co. v. Furer (1940) 16 Cal.2d 184, 189, 105 P.2d 299) (Ver generalmente 5 Witkin, Summary of Cal. Law (9th ed. 1988) Torts, § 622, p. 716.)

La aplicación de estos principios al caso presente es evidente. Si los demandados hubieran informado, antes de la extracción, de los posibles usos para los cuales la parte corporal podía ser puesta y el demandante hubiera autorizado un uso en particular, queda claro bajo las autoridades mencionadas que los demandados serían responsables por conversión si es que hubieran ignorado la decisión del demandante y hubieran usado la parte corporal de una manera desautorizada para su propio beneficio económico. Aunque en este caso los demandados no ignoraron una directiva específica del demandante con respecto al uso futuro de su parte corporal, la demanda alega que, antes de que la parte corporal fuera extraída, los demandados intencionalmente retuvieron información material, que estaban bajo una obligación de divulgar al demandante y que ello era necesario para su ejercicio de control sobre la parte

corporal; la demanda también alega que los demandados retuvieron la información para apropiarse del control sobre el uso futuro de tal parte corporal para su propio beneficio económico. Si estos alegatos son ciertos, los demandados claramente interfirieron inadecuadamente con el derecho del demandante sobre su parte corporal en un momento cuando este tenía la autoridad de determinar el uso futuro de dicha parte, y por lo tanto, se apropiaron indebidamente del derecho de control del demandante para su propio beneficio. Bajo estas circunstancias, la demanda satisface completamente los requerimientos establecidos para una acción por conversión.

Como ya se ha notado, la mayoría mantiene que hay un número de “razones para dudar” que un paciente retenga algún interés legalmente protegible en sus órganos después de la extracción (maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), pero ninguna de estas razones soporta el escrutinio. La mayoría se basa, primeramente, en el hecho que “ninguna decisión judicial reportada, apoya la demanda de Moore, ya sea directamente o por analogía.” (Maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Con la misma moneda, no hay ninguna decisión judicial reportada que rechace una demanda así. Este es simplemente un caso de primera impresión. Y mientras la mayoría procede a enfatizar que son los “estatutos especializados” que tratan con materias biológicas humanas a los cuales la corte debería remitirse como guía para determinar si un paciente tiene algún derecho legal con respecto a un órgano después de su extracción (maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), la mayoría fracasa en reconocer que el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica), como hemos visto, expresamente confirma el derecho de un paciente a designar, antes de su extracción, el uso para el cual se pondrá una parte corporal. (Ver ante, pp. 168-169 de 271 Cal.Rptr., pp. 501-502 of 793 P.2d.) La mayoría se basa a continuación, en las disposiciones de la sección 7054.4, FN3 un estatuto que trata con los potenciales peligros que presenta el desecho inapropiado de partes corporales humanas, razonando que este estatuto “limita drásticamente el control del paciente sobre células extraídas.” (Maj. opn., ante, p. 158 de 271 Cal.Rptr., p. 491 of 793 P.2d.) Aunque estoy de acuerdo con la mayoría en que la sección 7054.4 debería razonablemente ser interpretada para aplicarse a partes corporales removidas de un paciente vivo como también de cuerpos muertos, el estatuto, sin embargo, no provee ningún apoyo para la conclusión de la mayoría. Aunque la sección 7054.4 limita el control de un paciente sobre una parte corporal extraída, en el sentido que le prohíbe llevarse la parte extraída a su casa y guardarla en la repisa, el estatuto ciertamente no sugiere que un paciente no tiene el derecho a escoger entre los usos legalmente permitidos para su órgano. Similarmente, no hay nada en la sección 7054.4 que indique que un doctor o un establecimiento médico, que extrae el órgano de un paciente, posee un derecho mayor que el mismo paciente a escoger el uso al cual el órgano extraído será puesto. Dado que la mayoría de las disposiciones de la sección 7054.4 deberían ser interpretadas para prohibir las actividades de investigación o comerciales discutidas en este caso – y estoy de acuerdo con que el estatuto no puede razonablemente ser interpretado a prohibir este uso – no puedo entender cómo la sección 7054.4 da alguna asistencia al argumento de la mayoría. FN3. La sección 7054.4 dispone que “salvo disposición legal contraria, las partes anatómicas reconocibles, tejidos humanos, restos humanos anatómicos, o desechos

infecciosos, luego de haber concluido su uso científico, serán desechados por entierro, incineración, o cualquier otro método determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger la salud y seguridad públicas”.

Por último, la mayoría mantiene que la acción por conversión del demandante no es viable porque “la materia de la patente de los Regentes – la línea celular patentada y los productos derivados de ella – no pueden ser propiedad de Moore.” (Maj. opn., ante, p. 159 of 271 Cal.Rptr., p. 492 of 793 P.2d.) Incluso si esta fuera una enunciación acertada de la ley federal de patentes, no explica por qué el demandante no puede mantener una acción por conversión por el uso desautorizado de los demandados de sus propias partes corporales, sangre, plasma, médula ósea y esperma, Aunque las reparaciones que el demandante pueda recuperar en una acción por conversión pueden no incluir el valor de la patente y los productos derivados, el hecho que el demandante no pueda estar titulado a todas las reparaciones que pide su demanda, no justifica rechazar su derecho a mantener ninguna acción por conversión. Similarmente, aunque la cuestión de si las células del demandante son “únicas” puede afectar la cantidad de reparaciones que el demandante podrá conseguir en una acción por conversión, la cuestión de la naturaleza única no tiene ninguna influencia en el derecho básico del demandante de mantener una acción por conversión, la propiedad ordinaria al igual que la propiedad única, es, por supuesto, protegida de la conversión.

Entonces, a diferencia de la mayoría, concluyo que bajo los principios establecidos del common law los hechos alegados en la demanda establecen una causa de acción por conversión. FN4

FN4. La opinión mayoritaria erróneamente caracteriza esta opinión como una proposición de crear una “nueva causa de acción” que “extendería la responsabilidad por conversión” al exigir la alegación de un nuevo elemento de fraude en adición a los elementos tradicionales de una causa de acción por conversión. (Ver maj. opn., ante, p. 163, fn. 41 de 271 Cal.Rptr., p. 496, fn. 41 de 793 P.2d.) Como se explicó anteriormente, mi posición es que los hechos alegados en la demanda presente establecen una causa de acción por conversión bajo los principios tradicionales y bien establecidos del common law. En sentido opuesto a la implicación de la afirmación de la mayoría, no se requiere una extensión de los principios del common law existentes para reconocer que hay una acción por conversión cuando los hechos alegados en una demanda demuestren que el demandado obtuvo el consentimiento del demandante a través del fraude. (Ver generalmente 5 Witkin, Summary of Cal.Law (9th ed. 1988) Torts, § 621, p. 715; Rest.2d Torts, §§ 221, 229.) En realidad, es la opinión mayoritaria la que se aleja de principios establecidos de common law al crear una excepción nueva que protege a los demandados en este caso del alcance ordinario de la responsabilidad por conversión.

***171 **504 III

Aunque la opinión de la mayoría no reconoce que la acción por conversión del demandante se sostiene en los principios existentes del common law, su razonamiento sugiere que concluirían que las consideraciones de política pública apoyan una limitación judicialmente elaborada del derecho del paciente a demandar a cualquier persona involucrada en actividades de investigación médica por conversión de sus órganos o células extraídas. (Maj. opn., ante, pp. 160-163 de 271 Cal.Rptr., pp. 493-496

de 793 P.2d.) Por un número de razones, no puedo estar de acuerdo con que esta corte debería tallar una inmunidad tan amplia a los principios generales de conversión. Una de las preocupaciones de política principales de la mayoría es que “la extensión de la ley de conversión en esta área obstaculizaría la investigación al restringir el acceso a las necesarias materias primas – las miles de líneas celulares y tejidos que ya están en depósitos de células y tejidos”. (Maj. opn., ante, p. 161 of 271 Cal.Rptr., p. 494 of 793 P.2d.) La mayoría sugiere que el “intercambio de materiales científicos, que es relativamente gratis y eficiente, seguramente se vería comprometido si cada muestra celular se vuelve la potencial materia de una demanda”. (Maj. opn., ante, p. 162 de 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Este argumento político es defectuoso en un número de aspectos. Primero, la preocupación de la mayoría no provee ninguna justificación para bloquear al demandante de la posibilidad de presentar una acción por conversión contra alguien que no obtenga órganos o células de un banco celular pero que interfiere directamente o se apropie indebidamente del derecho del paciente a controlar el uso de sus órganos o células. Aunque la opinión mayoritaria sugiere que la disponibilidad de una causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario hace innecesaria una acción por conversión contra esta categoría de demandados (ver maj. opn., ante, pp. 163-164 de 271 Cal.Rptr., pp. 496-497 of 793 P.2d), la existencia de una causa de acción por incumplimiento de deber fiduciario no provee una respuesta completa. Incluso si en este caso, el demandante pudiera obtener el mismo remedio de los demandados bajo la teoría de incumplimiento del deber fiduciario como podría bajo una causa de acción por conversión, en otros escenarios fácticos una interferencia ilegal con el derecho del paciente a controlar el uso de su parte corporal puede ocurrir en la ausencia de un incumplimiento de deber fiduciario. Por ejemplo, si un paciente donase sus células extraídas a un centro médico, reservándose el derecho a aprobar o desaprobar los proyectos de investigación para los cuales las células serían usadas, y si otro centro médico o manufacturera farmacéutica robara las células luego de la extracción y las usara en una manera desautorizada para su propia ganancia económica, ninguna causa de acción por incumplimiento del deber fiduciario estaría disponible y una acción por conversión sería necesaria para vindicar los derechos del paciente. Bajo la opinión de la mayoría, sin embargo, el paciente no tendría ningún derecho a presentar una acción por conversión, incluso en contra de tal ladrón. Como ilustra este escenario hipotético, aunque hubiera razones políticas importantes para limitar la responsabilidad potencial de investigadores inocentes que usan células obtenidas de un banco celular existente, estas consideraciones políticas no justificarían la amplia abrogación de la mayoría de toda responsabilidad por conversión por el uso desautorizado de partes corporales.

En segundo lugar, incluso con aquellas personas que no están involucradas con la conversión original, los argumentos políticos de la mayoría son menos convincentes. Para empezar, el temor de la mayoría que la disponibilidad de un remedio por conversión restringiría el acceso a líneas celulares existente es irrealista. En la vasta mayoría de instancias, los tejidos y células en depósitos existentes no representarían una fuente potencial de responsabilidad porque habrían venido de pacientes que consintieron al uso de sus órganos para propósitos científicos en circunstancias en las cuales su consentimiento no fue mancillado por un fracaso en revelar el conocimiento de la naturaleza valiosa de las células. Debido a que la responsabilidad potencial bajo la teoría de la conversión existiría solo en la extremadamente inusual instancia en la que un doctor conscientemente esconde del paciente el valor de su parte corporal o si la directiva específica del paciente con respecto al uso de la parte corporal fuera ignorada,

no hay razón para pensar que la aplicación de la asentada ley de conversión tendrá un efecto negativo en la conducta primaria de investigadores que utilizan bancos de tejidos y células.

Asimismo, incluso en la rara instancia – como el presente caso – en la que una acción por conversión pueda ser perseguida exitosamente, es improbable que la responsabilidad potencial “destruya el incentivo económico a conducir investigaciones médicas de importancia”, como afirma la mayoría. (Maj. opn., ante, p. 162 de 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Si es que, como sugiere la mayoría, gran parte del valor de una línea celular y sus productos derivados es atribuible a los esfuerzos de los investigadores médicos y compañías farmacéuticas, en vez de a las “materias primas” tomadas del paciente (maj. opn., ante, pp. 159-160 de 271 Cal.Rptr., pp. 492-493 de 793 P.2d), las reparaciones al paciente serán limitadas de manera correspondiente, y los investigadores y compañías farmacéuticas inocentes retendrán beneficios económicos considerables resultantes de su trabajo. Bajo la establecida ley de conversión, un “convertidor subsecuente inocente” no pierde las ganancias de sus propios esfuerzos creativos pero en realidad “está titulado al beneficio de cualquier trabajo o labor que haya realizado en la propiedad…” (1 Harper et al., The Law of Torts (2d ed. 1986) § 2.34, p. 234. Ver generalmente Rest.2d Torts, § 927, coms. f, g.)

Por último, el análisis de la mayoría de las consideraciones políticas relevantes claramente omite una consideración muy pertinente. Al identificar los intereses del paciente que están implicados por la decisión de reconocer una causa de acción por conversión o no, la opinión habla solo del “derecho del paciente de tomar decisiones médicas autónomas” (maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 of 793 P.2d) y fracasa siquiera en mencionar el interés del paciente en obtener el valor económico, de haber uno, que puede resultar del uso subsecuente de sus propias partes corporales. Si bien este valor económico puede constituir una ganancia inesperada para el paciente (OPN maj.., Ante, p. 163 de 271 Cal.Rptr., P. 496 de 793 P.2d), la naturaleza fortuita del valor económico no justifica la creación de una excepción novedosa de la responsabilidad por conversión que sanciona la apropiación indebida e intencional de ese valor del paciente. Este último punto revela tal vez el defecto más serio en el análisis de política pública de la mayoría en este caso. Ciertamente, se puede argumentar que, en materia de política o moralidad, sería más sabio prohibir a todos los individuos o entidades privadas lucrar con el valor fortuito que se adhiere a una parte de un cuerpo humano, y en vez requerir que todas las partes corporales valiosas que sean extraídas sean depositadas en un repositorio público que haría estos materiales gratuitamente disponibles a todos los científicos para el mejoramiento integral de la sociedad. El Legislativo, si lo quisiera, podría crear un sistema así, como lo ha hecho con respecto a los órganos que son donados para trasplantes. (Ver § 7155, subd. (a); Pen.Code, § 367f. Ver también 42 U.S.C. § 274e.) Hasta la fecha, sin embargo, el Legislativo no ha adoptado un sistema así para los órganos que son utilizados para propósitos comerciales o de investigación y la opinión de la mayoría, a pesar de algunas sugerencias oblicuas al contrario (ver maj. opn., ante, pp. 161-162 of 271 Cal.Rptr., pp. 494-495 of 793 P.2d), enfáticamente no lo hace con su decisión en este caso. La opinión concurrente del Vocal Arabian sugiere que la conclusión de la mayoría se informa por el precepto que es inmoral vender partes corporales humanas por ganancia. (Ver conc. opn., ante, pp. 165-166 of 271 Cal.Rptr., pp. 498-499 of 793 P.2d.) Pero el rechazo de la mayoría de la causa de acción por conversión del demandante no significa que las partes corporales no puedan ser compradas o vendidas para propósitos comerciales o de investigación o que

ningún individuo o entidad privada pueda beneficiarse económicamente del valor fortuito de las células enfermas del demandante. Lejos de elevar estos materiales biológicos por encima del mercado, la postura de la mayoría simplemente bloquea al demandante, la fuente de las células, de obtener el beneficio del valor de las células, pero permite a los demandados, quienes se alega obtuvieron las células del demandante a través de medios inapropiados, retener y explotar el valor económico completo de sus ganancias mal obtenidas, libres de la ordinaria responsabilidad por conversión del common law.

FN5. Como señala el disenso (dis. opn., post, pp. 184-185 of 271 Cal.Rptr., pp. 517-518 of 793 P.2d), aunque el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) expresamente autoriza la donación de partes corporales para los propósitos de “trasplante, terapia, educación médica o dental, o el avance de la ciencia médica o dental” " (§ 7153, subd. (a)(1)), la disposición del acto que está específicamente encargada de la compra o venta de una parte corporal solo prohíbe a una persona de comprar o vender una parte corporal conscientemente “para trasplante o terapia” (§ 7155, subd. (a)), y no extiende esta prohibición a compras o ventas de partes corporales para otros propósitos autorizados por el estatuto, por ejemplo, la investigación, la educación, o el avance de la ciencia médica.

Un comentario a la sección del Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) en la cual se basó la sección 7155 explica la base para la prohibición de la venta de partes corporales para trasplante o terapia: “El altruismo y deseo de beneficiar a otros miembros de la comunidad son importantes razones morales que motivan a muchos a donar. Cualquier percepción de parte del público que el trasplante beneficia injustamente a aquellos fuera de la comunidad, aquellos que son suficientemente adinerados para pagar el trasplante, o que se lleva a cabo primordialmente con atención al lucro en vez de la terapia pondrá en severo peligro a los cimientos morales y así a la eficacia de todo el sistema” (8A, West's U.Laws Annot. (1990 pocket pt.) Anatomical Gift Act (1987) § 10, p. 25.) Los redactores de esta disposición aparentemente concluyeron que este razonamiento no exigía la extensión de la prohibición a la compra o venta de partes corporales que serían utilizadas para cualquiera de los propósitos estatutariamente permitidos que no sean el trasplante o la terapia.

Dadas las actuales disposiciones del Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica), no hay ninguna base para concluir que existe una política pública general en este estado que prohíbe a los hospitales o centros médicos dar, o la prohibición a los pacientes de recibir, compensación por las partes del cuerpo que sean utilizadas para la investigación médica o el adelanto de la ciencia médica.

Dado que concluyo que la demanda establece una causa de acción por conversión bajo los principios tradicionales del common law, disiento de la opinión mayoritaria en cuanto rechaza tal alegato.

MOSK, Juez, disintiendo.

Yo disiento.

En sentido opuesto a la decisión principal de la Corte de Apelación, la mayoría concluye que la demanda no establece – y que de hecho no puede establecer – una causa de acción por conversión. Estoy en desacuerdo con esta conclusión por todas las razones establecidas por la Corte de Apelación y por razones adicionales que explicaré. Por conveniencia discutiré las seis premisas de la conclusión de la mayoría, en el orden en el que aparecen.

1.La mayoría primero toma la posición que Moore no tiene una causa de acción por conversión bajo la existente ley de conversión porque no retuvo ningún “interés propietario” en sus células después que fueran extraídas de su cuerpo. (Maj. opn., ante, p. 156 of **507 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Para establecer una causa de acción por conversión un demandante debe alegar que “su propiedad o derecho de posesión de la propiedad en el momento de la conversión”. ( Baldwin v. Marina City Properties, Inc. (1978) 79 Cal.App.3d 393, 410, 145 Cal.Rptr. 406). Aquí la demanda define las “Sustancias Sanguíneas y Corporales” para incluir, entre otras cosas, a su sangre, sus tejidos corporales, sus células y las líneas celulares derivadas de estas. FN1 Moore luego alega que “él es el dueño de sus Sustancias Sanguíneas y Corporales y de los productos producidos de ellas…” Y alega además, que estas sustancias sanguíneas y corporales “son su propiedad personal tangible, y que las actividades de los demandados, como expuestas a continuación, constituyen una interferencia sustancial con la posesión o derecho a poseer del demandante, además del injusto dominio de los demandados sobre los derechos de propiedad personal del demandado, sobre sus Sustancias Sanguíneas y Corporales”.

FN1 Una línea celular es un cultivo celular capaz de crecimiento in vitro continuo e indefinido. (U.S. Congress, Office of Technology Assessment, New Developments in Biotechnology: Ownership of Human Tissues and Cells (1987) p. 33 (en adelante Reporte OTA).)

La mayoría implícitamente considera estos alegatos insuficientes como materia de derecho, encontrando tres “razones para dudar” que Moore retuvo un interés propietario suficiente en sus células, después de su extracción como para sostener una causa de acción por conversión. (Maj. opn., ante, p. 156 de 271 Cal.Rptr., p. 489 de 793 P.2d.) En mi opinión, las tres razones de la mayoría, tomadas por separado o juntas, son inadecuadas a la tarea.

La primera razón de la mayoría es que “ninguna decisión judicial documentada apoya la demanda de Moore, ya sea directamente o por analogía”. (Maj. opn., ante, p. 156 de ***174 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d.) Tampoco, sin embargo, hay una decisión documentada rechazando tal demanda. La cuestión es tan nueva como su fuente –el reciente crecimiento explosivo en la comercialización de la biotecnología.

La mayoría después cita varios estatutos que regulan aspectos del comercio en o el desecho de ciertas partes del cuerpo humano, y concluye en efecto que, en el presente caso, deberíamos “buscar guía” en la legislatura en vez de en la ley de conversión. (Id. en p. 156 de 271 Cal.Rptr., en la p. 489 de 793 P.2d.) Ciertamente, este argumento está fuera de lugar en la opinión de la corte más alta de este estado. Como reconoce la mayoría, la ley de conversión es una criatura del common law. “La capacidad inherente

del common law para crecer y cambiar es su rasgo más significativo. Su desarrollo ha sido determinado por las necesidades sociales de la sociedad a la que sirve. Está constantemente expandiéndose y desarrollándose a la par con el avance de la civilización y las nuevas condiciones y progreso de la sociedad, y adaptándose al cambio gradual del intercambio, el comercio, las artes, las invenciones y las necesidades del país”. En pocas palabras, como la Corte Suprema de los Estados Unidos ha dicho apropiadamente, “esta flexibilidad y capacidad de crecimiento y adaptación es el alarde y la excelencia más peculiar del common law. Aunque el Legislativo puede, por supuesto hablar sobre el tema, en el common law el instrumento principal de esta evolución son las cortes, adjudicando de manera regular la rica variedad de casos individuales que les presentan”. ( Rodriguez v. Bethlehem Steel Corp. (1974) 12 Cal.3d 382, 394, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669.)

Esto es especialmente cierto en el campo de los agravios. No necesito revisar las muchas instancias en las que esta corte ha entrado en territorio nuevo al anunciar nuevas reglas en la normativa de los agravios: una y otra vez cuando una nueva regla fue necesitada no detuvimos la mano meramente porque el tema era uno de primera impresión. FN2 Por ejemplo, en Sindell v. Abbott Laboratories (1980) 26 Cal.3d 588, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924, adoptamos una teoría de responsabilidad por “cuota de mercado” para una lesión resultante de la administración de un fármaco de prescripción a un demandante que, sin culpa, no podía rastrear la farmacéutica particular que manufacturó el fármaco que le produjo el daño. Como la opinión mayoritaria en este caso presente, el disenso en Sindell objetó que la responsabilidad por cuota del mercado era “una teoría completamente nueva” y una “extensión de la responsabilidad sin precedente” ( id. at pp. 614, 615, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924), y urgió que, en vista de los efectos económicos, sociales y médicos de la nueva regla, la decisión de adoptarla debería estar con el Legislativo ( id. at p. 621, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924). Nosotros, sin embargo, declaramos la nueva regla por razones de política sanas explicando que “en nuestra sociedad del complejo industrializado, los avances en la ciencia y la tecnología crean bienes fungibles que pueden dañar a los consumidores y que pueden no ser rastreables a ningún proveedor particular. La respuesta de las cortes puede ser adherirse rígidamente a la doctrina anterior, negando la reparación a aquellos lesionados por tales productos, o crear remedios para encarar estas necesidades cambiantes”. ( Id. at p. 610, 163 Cal.Rptr. 132, 607 P.2d 924.) Tomamos este último curso.

FN2. Véase, por ejemplo, los casos recogidos en Belén Rodríguez v. Steel Corp, supra, 12 Cal.3d en las páginas 394-396, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669.

FN3. Otras jurisdicciones nos han seguido, la más reciente es la del más alto tribunal de Nueva York. (Hymowitz v. Eli Lilly y Co (1989) 73 NY2d 487, 541 NYS2d 941, 948-949, 539 NE2d 1069, 1076-1078.)

El caso en cuestión, por supuesto, no involucra una lesión producida por un fármaco. No obstante, sí presenta un reclamo que surge, como el de Sindell, de “los avances en la ciencia y la tecnología” que no podían haber sido previstos cuando la doctrina tradicional de agravios, en nuestro caso la ley de conversión, fue formulada. Mi punto es que si la causa de acción por conversión es un remedio apropiado para estos hechos, no deberíamos dejar de configurarlo simplemente porque otra corte no lo ha hecho antes o porque el Legislativo todavía no ha tratado con la cuestión. No debemos esperar a ninguno de estos eventos, porque ninguno es una precondición al ejercicio de nuestro

antiguo “poder de asegurar el justo y racional desarrollo del common law en nuestro estado”. ( Rodriguez v. Bethlehem Steel Corp., supra, 12 Cal.3d 382, 394, 115 Cal.Rptr. 765, 525 P.2d 669). [FN4]

FN4 La mayoría cita tres casos en los que se rechaza aplicar doctrinas de agravio en contextos fácticos distintos, pero en cada uno basamos nuestra decisión principalmente en razones tradicionales de política. ( Nally v. Grace Community Church (1988) 47 Cal.3d 278, 294-300, 253 Cal.Rptr. 97, 763 P.2d 948; Foley v. Interactive Data Corp. (1988) 47 Cal.3d 654, 696-700, 254 Cal.Rptr. 211, 765 P.2d 373; Brown v. Superior Court (1988) 44 Cal.3d 1049, 1061-1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) Como aparecerá (pt. 4, post), en mi opinión la única razón de política ofrecida por la mayoría para rechazar una causa de acción por conversión aquí no es persuasiva y debería ser sopesada con razones de política contrarias.

2.La segunda razón de la mayoría para dudar que Moore retuvo un interés propietario en sus células después de su extracción es que “la ley estatutaria de California… drásticamente limita el control de un paciente sobre células extraídas”. (Maj. opn., ante, p. 158 of 271 Cal.Rptr., p. 491 de 793 P.2d.) Para esta proposición, la mayoría se apoya en la sección 7054.4 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad) (en adelante sección 7054.4) que figura en el margen. FN5 La mayoría concede que el estatuto no estaba hecho para resolver directamente si una persona en la posición de Moore tiene una causa de acción por conversión, pero razonan que indirectamente resuelve esta cuestión al limitar el control del paciente sobre el destino de sus células extraídas: “Al restringir cómo las células extraídas pueden ser usadas y requiriendo su eventual destrucción, el estatuto elimina tantos de los derechos ordinariamente adjuntos a la propiedad que uno no puede simplemente asumir que los que permanecen amontan a dar ‘propiedad’ para los propósitos de la ley de conversión”. (Maj. opn., ante, pp. 158-159 of 271 Cal.Rptr., pp. 491-492 of 793 P.2d.) Como aparecerá, no creo que la sección 7054.4 apoye la conclusión recién citada de la mayoría.

FN5. La sección 7054,4 dispone que:

“Salvo disposición legal contraria, las partes anatómicas reconocibles, los tejidos humanos, los restos anatómicos humanos, o los desechos infecciosos, luego de la conclusión de su uso científico serán desechados mediante entierro, incineración, o cualquier otro método determinado por el departamento de Estado (de servicio de salud) para proteger la salud y seguridad pública”.

"Tal como se utiliza en esta sección, “desechos infecciosos” significa cualquier material o artículo que haya sido, o pueda haber sido, expuesto a enfermedades infecciosas o contagiosas".

En primer lugar, en mi opinión, el estatuto no autoriza el uso principal del tejido de Moore para el cual los demandados reclaman tener derecho, es decir, su explotación comercial. Al construir la sección 7054.4, por supuesto, “tornamos primero a las palabras del estatuto mismo” (Long Beach Police Officers Assn. v. City of *164 Long Beach (1988) 46 Cal.3d 736, 741, 250 Cal.Rptr. 869, 759 P.2d 504), y le damos a esas

palabras su significado usual y ordinario. (California Teachers Assn. v. San Diego Community College Dist. (1981) 28 Cal.3d 692, 698, 170 Cal.Rptr. 817, 621 P.2d 856)

Bajo sus términos la sección 7054.4 permite solo el “uso científico” de partes y tejidos corporales extraídos antes de que deban ser destruidos”. Por lo tanto, debemos determinar el significado usual y ordinario de esta frase. Puedo estar de acuerdo con que “uso científico” al menos incluya los exámenes postoperatorios de rutina de tejido removido, realizado por un patólogo por razones de diagnosis o prognosis (por ejemplo para verificar el diagnóstico preoperatorio o para asistir en la determinación del tratamiento postoperatorio). Podría, además, estar de acuerdo con que “uso científico” pueda ser extendido a incluir el estudio puramente científico del tejido por un investigador desinteresado con el propósito de hacer avanzar el conocimiento médico –provisto, por supuesto, que el paciente dio su consentimiento con antelación y de manera informada, a este uso. Sin embargo, decir que la explotación comercial del tipo y grado que se alega aquí es un significado usual y ordinario de la frase “uso científico” sería forzar la lengua inglesa más allá del reconocimiento.

La mayoría desestima esta dificultad porque afirma que he entendido la definición del estatuto de “uso científico” como “uso científico sin fines de lucro” y porque no encontraron “ninguna razón para creer que el Legislativo tuvo la intención de hacer esta distinción”. (Maj. opn., ante, p. 159, fn. 34 de 271 Cal.Rptr., p. 492, fn. 34 de 793 P.2d.) La objeción pierde de vista el punto que trato de hacer. No pongo énfasis en el concepto de lucro, si no en el concepto de ciencia: la distinción que trazo no es entre el uso científico sin fines de lucro y el uso científico que resulta dar con un producto comerciable; es entre un uso verdaderamente científico y la flagrante explotación comercial del tejido de Moore que alega la presente demanda. Bajo estos alegatos, los demandados David W. Golde y Shirley G. Quan no fueron solo científicos, también fueron empresarios hechos y derechos: la demanda repetidamente declara que se apropiaron del tejido de Moore para “avanzar sus actividades independientes de investigación y comercio y promover sus intereses económicos, financieros y competitivos”. La demanda además alega que el demandado los Regentes de la Universidad de California (en adelante los Regentes) asistieron activamente a los demandados individuales a postular a los derechos de patente y a negociar con compañías farmacéuticas y de bioingeniería para explotar el potencial comercial del tejido de Moore. Finalmente, la demanda alega, en detalle, los arreglos contractuales entre los demandados anteriormente mencionados y Genetics Institute Inc. Y Sandoz Pharmaceuticals Corporation, que daban a estos últimos derechos exclusivos para la explotación de ese potencial comercial mientras que daban beneficios financieros sustanciales a los demandados individuales en la forma de efectivo, opciones sobre acciones, honorarios de consultoría y beneficios sociales. Excluir actividades comerciales tan tradicionales de la frase “uso científico” como yo lo hago aquí, no es darle una definición restringida, en realidad, le da a la frase su significado usual y ordinario, como lo requiere la ley.

En segundo lugar, incluso si la sección 7054.4 permitiera que los demandados explotaran el tejido de Moore bajo el disfraz de “uso científico” esto no tiene como consecuencia – como concluye la mayoría – que el estatuto “elimina tantos de los derechos ordinariamente adjuntos a la propiedad” que lo que permanece no amonta a ser “propiedad” para los propósitos de la ley de conversión. (Maj. opn., ante, p. 159 of 271 Cal.Rptr., p. 492 of 793 P.2d.)

El concepto de propiedad en nuestra legislación es extremadamente amplio. (ver Civ.Code, §§ 654, 655.) Una decisión de esta corte aprobó la siguiente definición: “El término “propiedad” es suficientemente comprensivo para incluir todas las especies de patrimonio, real y personal, y todo lo que una persona puede poseer y transferir a otro. Se extiende a cualquier especie de derecho e interés capaz de ser disfrutado como tal y sobre el cual es practicable poner un valor monetario”. ( Yuba River Power Co. v. Nevada Irr. Dist. (1929) 207 Cal. 521, 523, 279 P. 128.)

Al ser amplio, el concepto de propiedad es también abstracto: en vez de referirse directamente a un objeto material como una parcela de tierra o el tractor que la cultiva, se dice frecuentemente que el concepto de propiedad se refiere a un “conjunto de derechos” que pueden ser ejercitados con respecto al objeto – principalmente el derecho a poseer la propiedad, a usar la propiedad a excluir a otros de la propiedad y a disponer de la propiedad por venta o donación. “La propiedad no es una entidad única y concreta si no un conjunto de derechos y privilegios así como de obligaciones”. ( Union Oil Co. v. State Bd. of Equal. (1963) 60 Cal.2d 441, 447, 34 Cal.Rptr. 872, 386 P.2d 496.) Pero el mismo conjunto de derechos no se adjunta a todas las formas de propiedad. Por una variedad de razones de política, la ley limita o incluso prohíbe el ejercicio de ciertos derechos sobre ciertas formas de propiedad. Por ejemplo, tanto la ley como el contrato pueden limitar el derecho del dueño de una propiedad real a usar su parcela como le parezca conveniente. FN6 Los dueños de varias formas de propiedad personal pueden, de la misma manera, estar sujetos a restricciones de tiempo, lugar o forma para su uso. FN7 Las limitaciones a la disposición de la propiedad real, aunque menos comunes, pueden también ser impuestas.FN8 Finalmente, algunos tipos de propiedad personal pueden ser vendidas pero no regaladas, FN9 mientras que otras pueden ser regaladas pero no vendidas, FN10 e incluso otras no pueden ser regaladas ni vendidas. FN11

FN6 Las leyes de zonificación o de orden público o convenios a través del territorio o servidumbres equitativas o declaraciones de condominio, pueden prohibir ciertos usos de la parcela o regular el número, tamaño, ubicación etc., de edificios que pueden ser erigidos sobre ella. Incluso si el alquiler de la propiedad es un uso permitido, las leyes de control del alquiler pueden limitar los beneficios de ese uso. Otros usos pueden al contrario, ser obligatorios, por ejemplo, si la propiedad es una concesión para extraer minerales, la concesión puede ser cancelada por ley o por contrato si el concesionario no explota el recurso. Las leyes de preservación histórica pueden prohibirle a un dueño demoler un edificio en la propiedad, o incluso alterar su apariencia. Y las leyes de especies en peligro pueden limitar el derecho de un dueño a desarrollar la tierra de su estado natural.

FN7 La salud pública y las leyes de seguridad restringen de varias maneras la manufactura, distribución, compra, venta y uso de propiedad como comida, drogas, cosméticos, tabaco, bebidas alcohólicas, armas de fuego, materiales explosivos y desechos. Otras leyes regulan la operación privada y comercial de vehículos motorizados, aviones y buques.

FN8 Las disposiciones en una declaración de condominio pueden darle a la asociación de propietarios un derecho de rechazar un propuesta de venta por uno de los miembros. Disposiciones en un contrato de alquiler comercial pueden requerir que el arrendador consienta a la asignación del contrato

FN9 Un persona ante la bancarrota puede vender su propiedad a su “valor razonablemente equivalente” pero no puede hacer un regalo de la misma propiedad. (Ver 11 U.S.C. § 548(a).)

FN10 Un cazador puede regalar pescados o caza que haya capturado o matado en concurrencia con su licencia, pero no puede venderlos. (Fish & Game Code, §§ 3039, 7121.)

La transferencia de órganos y sangre humana es un caso especial que discutiré más adelante.

FN11 Por ejemplo, una licencia para ejercer una profesión, o la prescripción de una droga en las manos de la persona para la cual fue prescrita. En cada uno de los casos anteriores, la limitación o prohibición disminuye el conjunto de derechos que, de otra forma, estarían adjuntos a la propiedad, sin embargo lo que permanece todavía se considera por la ley como un interés propietario protegible. “Dado que la propiedad o titularidad es un complejo conjunto de derechos, deberes, poderes e inmunidades, la poda de algunos o muchos de estos elementos no destruye enteramente el título…” ( People v. Walker (1939) 33 Cal.App.2d 18, 20, 90 P.2d 854 (incluso el poseedor de contrabando tiene ciertos derechos de propiedad contra cualquiera excepto el Estado). La misma regla se aplica al interés de Moore en su propio tejido corporal: incluso si asumimos que la sección 7054.4 limitó el uso y disposición de su tejido extraído en la manera argumentada por la mayoría, Moore, no obstante, retuvo derechos valiosos sobre ese tejido. Sobre todo, en el momento de la extracción tenía cuando menos el derecho a hacer con su tejido lo que los demandados hicieron con él, por ejemplo, podría haber contratado con investigadores y compañías farmacéuticas para desarrollar y explotar el vasto potencial comercial de su tejido y sus productos. Los demandados ciertamente creen que su derecho para hacer lo anterior no estaba impedido por la sección 7054.4 y que es un derecho propietario significativo, como han demostrado por ocultar intencionalmente de Moore el verdadero valor de su tejido, por sus esfuerzos para obtener una patente de la línea celular de Moore, por sus acuerdos contractuales para explotar este material, por su exclusión de Moore de cualquier participación en las ganancias, y por su vigorosa defensa ante esta demanda. La Corte de Apelación resumió el punto al observar que “la posición de los demandados que el demandante no puede ser dueño de su tejido, pero que ellos sí pueden está cargada de ironía”. Es también insostenible legalmente. Como se ha notado anteriormente, la mayoría no cita ninguna decisión judicial en la que el derecho de un individuo a desarrollar y explotar el potencial comercial de su propio tejido no sea un derecho de suficiente valor o dignidad para ser considerado un interés propietario protegible. En la ausencia de tal autoridad – o de legislación para el mismo efecto – el derecho cae dentro de concepto tradicionalmente amplio de propiedad en nuestra legislación.

* 167 3. La tercera y última razón de la conclusión de la mayoría de que Moore no ha establecido una causa de acción por conversión bajo la legislación existente es que “la materia de la patente de los Regentes –la línea celular patentada y los productos derivados de ella – no

pueden ser propiedad de Moore”. (Maj. opn., ante, p. 159 de 271 Cal.Rptr., p. 492 de 793 P.2d.) La mayoría luego ofrece una explicación dual: “Esto es porque la línea celular patentada es fáctica y legalmente distinta de las células tomadas el cuerpo de Moore”. (Ibid. Cursivas añadidas) Ninguna rama de la explicación soporta el análisis.

En primer lugar, para apoyar su enunciado que la línea celular de Moore es “fácticamente distinta” de las células de Moore, la mayoría afirma que “Las células cambian mientras que son desarrolladas a una línea celular y continúan cambiando a través del tiempo,” y en particular pueden adquirir un número anormal de cromosomas. (Maj. opn., ante, p. 159, fn. 35 of 271 Cal.Rptr., p. 492, fn. 35 of 793 P.2d.) Nadie disputa estas afirmaciones pero son, no obstante, irrelevantes. Para los efectos del análisis no se puede trazar ninguna distinción entre las células de Moore y la línea celular. Pareciera que la razón principal para establecer una línea celular no es para “mejorar” la calidad de las células madre si no para extender su vida indefinidamente, para permitir el estudio y/o explotación a largo plazo de las cualidades ya presentes en dichas células. La demanda alega que las células de Moore producían naturalmente ciertas proteínas valiosas en cantidades más grandes que lo normal, de hecho, esa fue la razón por la cual los demandados estaban ansiosos por cultivarlas para empezar. Los demandados no alegan que las células de la línea celular Moore son, en cualquier grado, más productivas de tales proteínas que lo que eran las propias células de Moore. Incluso si las células de la línea celular Moore de hecho tienen un número anormal de cromosomas, en la presente etapa del caso no sabemos si ese hecho tiene alguna relevancia en su capacidad para producir proteínas, sin embargo, es en la explotación comercial de esa capacidad – no simplemente en el número de cromosomas – en lo que Moore busca establecer un interés. Para todas las apariencias, por lo tanto, el hecho enfatizado es una distinción que no hace diferencia. En segundo lugar, la mayoría afirma de hecho que Moore no puede tener ningún interés propietario la línea celular Moore porque los demandados la patentaron. FN12 El punto de la mayoría evade totalmente tratar con el alegato de Moore que está titulado a compensación por el uso desautorizado de sus tejidos corporales por parte de los demandados antes de que patentaran la línea celular Moore: los demandados llevaron a cabo este uso inmediatamente después de la esplenectomía el 20 de Octubre de 1976, y continuaron a extraer y usar las células y tejidos de Moore al menos hasta el 20 de Septiembre de 1983; la patente, sin embargo, no fue emitida hasta el 20 de Marzo de 1984, más de siete años después que empezara el uso desautorizado. Cualesquiera que fueran las consecuencias legales de este evento, no operó retroactivamente para inmunizar a los demandados de rendir cuentas por una conducta llevada a cabo mucho antes que la patente fuera otorgada.

FN12 La mayoría también afirma que la patente constituye una determinación “autoritativa” de que la línea celular Moore es una invención patentable. (Maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) Pero al punto que “autoritativa” implica “concluyente” es un enunciado erróneo de la doctrina de patentes. Cuando es otorgada por la Oficia de Patentes de los Estados Unidos (United States Patent Office), una patente solo tiene “validez prima facie”: se presume válida, pero el demandado con una acción de infracción puede tratar de “establecer que la patente es inválida en base a cualquiera de muchos fundamentos, como la falta de novedad, falta de invención, falta de utilidad, etc.” (Amdur, Patent Fundamentals (1959) p. 86, fn. 7.)

Además, la emisión de la patente en 1984 no tiene necesariamente el efecto drástico que sostiene la mayoría. Ciertamente, la patente otorgó a los demandados el derecho

exclusivo de hacer, usar o vender la invención por un período de 17 años. (35 U.S.C. § 154.) Pero Moore no pide este derecho para sí mismo. En vez, busca mostrar que le corresponde, siendo justos y equitativos, alguna cuota de las ganancias que los demandados han hecho y que harán de la explotación comercial de la línea celular Moore. No cuestiono que la línea celular es primordialmente el producto del esfuerzo inventivo de los demandados. Sin embargo y de la misma manera, nadie puede cuestionar la contribución crucial de Moore a la invención – una invención irónicamente nombrada tras él: porque si no fuera por las células tomadas del cuerpo de Moore por los demandados no hubiera habido ninguna línea celular Moore. Por eso, la demanda alega que las “Sustancias Sanguíneas y Corporales [de Moore] fueron absolutamente esenciales para la investigación y las actividades comerciales de los demandados con respecto a sus células, líneas celulares y la línea celular Moore, … y que los demandados no hubieran podido aplicar a, ni se les hubiera podido emitir la patente de la línea celular Moore ni las otras patentes aquí descritas sin haber obtenido y cultivado especímenes de las Sustancias Sanguíneas y Corporales del demandante”. Los demandados admiten este alegato a través de sus excepciones, como bien deberían: a pesar de toda su habilidad, los demandados no pretenden que podían haber extraído la línea celular Moore del aire.

No obstante, la mayoría concluye que la patente de alguna forma cortó todos los derechos de Moore – pasados, presentes y futuros – de participar en las ganancias de la explotación comercial por parte de los demandados de la línea celular de su propio tejido. La mayoría no cita ninguna autoridad para este injusto resultado, y no puedo creer que resulte de la ley general de patentes: una patente no es una licencia para defraudar. FN13 Tal vez la respuesta yace en una analogía al concepto de “inventor conjunto”. Estoy al tanto que “los pacientes y sujetos de investigación que contribuyen células a la investigación no serán considerados inventores”. (Reporte OTA., supra, en la p. 71.) Tampoco es que tal persona sea, hablando estrictamente un “inventor conjunto” dentro del significado del término en la ley federal. (35 U.S.C. § 116.) Pero sí cabe dentro del espíritu de la ley: “la disposición del inventor conjunto garantiza que todo aquel que contribuya de una manera sustancial al desarrollo de un producto se beneficie de la recompensa que acarree ese producto. Así, la protección de los inventores conjuntos alienta a científicos a cooperar el uno con el otro y asegura que cada contribuyente sea recompensado justamente”.

FN13 Por ejemplo, es doctrina básica que “en demandas de infracción de patente donde se busca repartición equitativa, la defensa de manos sucias puede ser interpuesta. El dueño de la patente puede haber forzado a licenciatarios bajo su patente a adoptar disposiciones de licenciamiento ilegales, o podría haber cometido cualquiera de un gran número de actos que constituyan fraude o comportamiento fraudulento. Mientras que solo el gobierno de los Estados Unidos puede hacer que se cancele una patente por una demanda por fraude, es una defensa válida en una acción de infracción que la patente fue emitida fraudulentamente al titular de la patente. (Seidel, What the General Practitioner Should Know About Patent Law and Practice (ALI 1956) p. 118.)

“Aunque un paciente que dona células no encaja perfectamente con la definición de un inventor conjunto, las razones de política que moldean las patentes de inventores conjuntos también deberían aplicarse a los donantes de células. Ni John Moore ni cualquier otro paciente cuyas células se vuelven la base para una línea celular patentable califica como un “inventor conjunto” porque él o ella no contribuyeron al desarrollo del producto en ningún sentido intelectual o conceptual. Ni tampoco su status de pacientes

como únicos dueños de un componente esencial los hace merecedores del estatus de inventor conjuntos. Lo que los pacientes sí hicieron, consciente o inconscientemente, es colaborar con los investigadores al donar su tejido corporal… Al proveer a los investigadores con materias primas únicas, sin las cuales el producto resultante no podría existir, los donantes se vuelven contribuyentes necesarios del producto. Es cierto, la patente no se otorga por la célula como se encuentra en la naturaleza, si no por el producto biogenético modificado. Sin embargo, la naturaleza única del producto la cual hace posible que sea patentable deriva de la naturaleza única de la célula original. El reclamo de un paciente de participar en las ganancias provenientes de una patente sería análogo al de un inventor cuya colaboración fue esencial para el éxito de un producto resultante. El paciente no fue contribuidor igual pero fue uno necesario para la línea celular”. (Danforth, Cells, Sales, & Royalties: The Patient's Right to a Portion of the Profits (1988) 6 Yale L. & Pol'y Rev. 179, 197, cursivas añadidas (en adelante Danforth)) Bajo este razonamiento, que encuentro persuasivo, la ley de patentes no sería un impedimento suficiente para Moore para afirmar un interés propietario en sus células y sus productos y para participar en las ganancias de su explotación comercial.

4.

Habiendo concluido – erróneamente a mi parecer – que Moore no tiene una causa de acción por conversión bajo la ley existente, la mayoría pasa a considerar si “extender” la causa de acción por conversión a este contexto. De nuevo la mayoría encuentra tres razones para no hacerlo y, de nuevo, respetuosamente estoy en desacuerdo con cada una.

La primera razón de la mayoría es que un balance de “las consideraciones de política relevantes” aconseja en contra de reconocer una causa de acción por conversión en estas circunstancias. (Maj. opn., ante, p. 160 of 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) El memorándum identifica dos políticas así, pero concede que una de ellas – “la protección del derecho de un paciente a tomar decisiones médicas autónomas” (id. en la p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d) – sería en realidad promovida, aunque “indirectamente”, con el reconocimiento de una acción por conversión. (Id. en la p. 160 de 271 Cal.Rptr., en la p. 493 de 793 P.2d.) La mayoría se enfoca entonces, en la segunda consideración de política, es decir su preocupación “que no amenacemos con inhabilitar a partes de responsabilidad civil inocentes que realizan actividades socialmente útiles, como investigadores que no tienen ninguna razón para creer que su uso de una muestra celular particular es, o podría ser, en contra de los deseos del donante”. (Maj. opn., ante, p. 160 de 271 Cal.Rptr., p. 493 de 793 P.2d.) Como aparecerá más adelante, en mi opinión, esta preocupación ha sido exagerada y es superada por consideraciones contrarias.FN14

FN14 En este registro, la solicitud de la mayoría de proteger a “partes inocentes” parece irónica. La demanda está repleta de alegatos fácticos – que debemos aceptar como ciertos en esta apelación – que muestran que los demandados le mintieron repetidamente a Moore sobre la explotación comercial de su tejido. Por ejemplo, la demanda contiene alegatos detallados que los demandados falsamente le dijeron a Moore que los numerosos viajes postoperatorios de su hogar en Seattle al Centro Médico de la Universidad de California en Los Angeles entre 1976 y 1983 eran necesarios porque su sangre y otros fluidos corporales solo podían ser extraídos en la instalación anteriormente mencionada; que los demandados falsamente le dijeron a Moore que el propósito de estas extracciones era promover su salud cuando, en realidad, era solo

promover la continuación de las actividades comerciales y de investigación de los demandados; y que incluso que cuando Moore expresamente preguntó si los demandados habían descubierto algo en su sangre que pudiera tener un valor comercial potencial, los demandados falsamente le dijeron “que no habían descubierto nada de algún valor comercial o financiero en sus Sustancias Sanguinas o Corporales y, de hecho desalentaron tales preguntas”. Estos no son los actos de una “parte inocente”.

La mayoría comienza su análisis enfatizando el hecho obvio que la investigación en células humanas juega un papel cada vez más importante en el progreso de la medicina, y que la manipulación de estas células a través de los métodos de la biotecnología ha resultado en numerosos tratamientos y productos beneficiosos. Sin embargo, no se sigue necesariamente que, como argumenta la mayoría, la aplicación de la ley de conversión a esta área “obstaculizará la investigación al restringir el acceso a las materias primas necesarias”, es decir, a células, cultivos de células y líneas celulares. (Maj. opn., ante, p. 161 de 271 Cal.Rptr., p. 494 de 793 P.2d.) La mayoría observa que muchos investigadores obtienen sus muestras de tejido, rutinariamente, y a bajo o ningún costo, de depósitos de cultivo de células. La mayoría luego especula que “este intercambio de materiales científicos, el cual es todavía relativamente gratis y eficiente, con seguridad se verá comprometido si cada muestra celular se vuelve la materia una potencial demanda”. ." (Maj. opn., ante, p. 162 of 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d.) Hay dos fundamentos para dudar que esta profecía se cumpla.

Para empezar, si el intercambio de materiales científicos relevantes fue alguna vez “gratis y eficiente” hoy en día lo es mucho menos. Desde los productos biológicos de la ingeniería genética se volvieron patentables en 1980 ( Diamond v. Chakrabarty 1980) 447 U.S. 303, 100 S.Ct. 2204, 65 L.Ed.2d 144), las líneas celulares humanas se han podido someter a la protección de patentes y, como observó la Corte de Apelación, la “carrera a patentar por uso exclusivo ha sido rampante”. Entre aquellos que se han aprovechado de este desarrollo, por supuesto, están los demandados: como hemos visto, los demandados Golde y Quan obtuvieron una patente de la línea celular Moore en 1984 y la asignaron a los Regentes. Con esta posibilidad de patentar ha venido una reducción drástica en el antiguo acceso libre de los investigadores a las líneas celulares nuevas y sus productos: el requisito “novedoso” para poder patentar prohíbe la divulgación pública del invento en todo momento por un año antes de presentar la aplicación para la patente. (35 U.S.C. § 102(b).) Así, los demandados recitaron en su especificación de patente “en ningún momento la línea celular Moore ha estado disponible a ningún otro que no sea uno de los investigadores involucrados en su descubrimiento inicial y solo un médium condicionado ha sido puesto en disposición de un número limitado de investigadores para trabajo colaborativo con los descubridores originales de la línea celular Moore”.

Una fuerza incluso más grande para restringir el intercambio libre de nuevas líneas celulares y sus productos ha sido el surgimiento de la industria biotecnológica y el incremento continuo de investigadores académicos en esta industria. FN15 Cuando los científicos se volvieron empresarios y negociaron con compañías farmacéuticas y de biotecnología para desarrollar y explotar el potencial comercial de sus descubrimientos – como lo hicieron los demandados en el caso presente – capas de restricciones contractuales se añadieron a las protecciones de la ley de patentes. FN16

FN15 La biotecnología misma comenzó como una actividad de investigación académica, y las universidades se mantienen como una fuente importante de pericia en este campo. Esta conexión ha llevado a una relación de intimidad sin paralelo entre las universidades y las compañías de biotecnología: “los proyectos comerciales entre las universidades y la industria biotecnológica ahora incluyen acuerdos de consultoría, licenciamiento de equipos para el desarrollo de tecnología nueva, proyectos de investigación auspiciados, consorcios de investigación, programas industriales asociados y la formación de institutos y departamentos de investigación”. (Howard, Biotechnology, Patients' Rights, and the Moore Case (1989) 44 Food Drug Cosm.L.J. 331, 338, fn. 65 (en adelante Howard); accord, Reporte OTA, supra, en pp. 61-62.)

FN16 “Además de la protección de la patente, los derechos de propiedad intangibles en la biología humana surgen a través de contratos de pedido. Antes de que el potencial comercial de la ingeniería genética en células humanas se volviera evidente, los científicos transferían líneas celulares y productos celulares libremente. En cuanto se fue desarrollando el valor comercial de estas líneas celulares, los creadores de líneas y productos celulares encontraron que los acuerdos escritos eran cada vez más necesarios para proteger los derechos económicos de sus creaciones”. (Note, Toward the Right of Commerciality: Recognizing Property Rights in the Commercial Value of Human Tissue (1986) 34 UCLA L.Rev. 207, 223, fns. omitted (hereafter Toward the Right of Commerciality ).)

A su vez, las compañías biotecnológicas y farmacéuticas exigieron y recibieron derechos exclusivos en los descubrimientos de los científicos, y frecuentemente pusieron esos descubrimientos bajo la protección del secreto comercial. La protección del secreto comercial es popular entre las compañías de biotecnología porque, entre otras razones, la invención no necesita alcanzar los estrictos estándares para ser patentada y la protección se adquiere rápidamente y es de duración ilimitada. (Note, Patent and Trade Secret Protection in University-Industry Research Relationships in Biotechnology (1987) 24 Harv.J. on Legis. 191, 218-219.) El secreto como práctica empresarial normal también está siendo practicada en los laboratorios universitarios de investigación, muchas veces debido a presión de la industria ( id. en las pp. 204-208): “Uno de los miedos más serios asociados con la investigación cooperativa universidad-industria concierne el mantener el trabajo privado, y no divulgarlo a los compañeros del investigador.(…) Los arreglos económicos entre la industria y las universidades inhiben la comunicación abierta entre investigadores, especialmente para aquellos que están financieramente atados a compañías biotecnológicas menores. (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm.L.J. at p. 339, fn. 72.)

FN17 En California, la protección del secreto comercial para microorganismos nuevos, también está expresamente otorgada por la ley penal. (Pen.Code, § 499c, subd. (a)(2).)

En segundo lugar, en la medida que los cultivos celulares y las líneas celulares pueden todavía ser “libremente intercambiados” por ejemplo, para propósitos puramente de investigación, no se sigue necesariamente que el investigador que reciba tales materiales deba necesariamente permanecer ignorante sobre su uso: a través de registros apropiados, el investigador puede ser asegurado que la fuente del material ha consentido al uso que se propone a hacer de él, y en consecuencia, que ese uso no es un conversión. Para alcanzar este fin, la persona de la cual origina el tejido debe primero determinar la medida del consentimiento informado al uso del tejido – por ejemplo, solo para

investigación, o para uso público pero académico, o para propósitos comerciales específicos o generales; luego pone esta información en el registro de la muestra de tejido, y el registro acompaña a la muestra a las manos de cualquier investigador que luego quiera trabajar con él. “Llevar registros no sería excesivamente trabajoso porque los investigadores generalmente guardan registros precisos de las fuentes de tejidos por otras razones: para rastrear anomalías a la historia médica del paciente, para mantener el título para otros investigadores o para ellos mismos, y para asegurar la reproductibilidad del experimento. ( Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 241.) Como la Corte de Apelación correctamente observó que cualquier pretensión al contrario es “dudosa a la luz del meticuloso cuidado y planeamiento necesario en la investigación médica moderna”. La mayoría se apoya en Brown v. Superior Court, supra, 44 Cal.3d 1049, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470 (en adelante Brown ), pero este caso es claramente distinguible. En una opinión unánime que yo redacté para la corte, consideramos inter alia si es que las manufactureras farmacéuticas deberían tener responsabilidad objetiva por daños causados por drogas de prescripción “diseñadas defectivamente”. Rechazamos sostener esto por varias razones de política. ( Id. at pp. 1063-1065, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) Una de esas razones fue nuestra preocupación que “el miedo de grandes juicios monetarios adversos” pudiera disuadir a tales manufactureras de desarrollar o distribuir nuevas drogas potencialmente beneficiosas. ( Id. en la p. 1063, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.) La mayoría busca ahora trazar una analogía entre Brown y el presente caso, pero la analogía fracasa porque la exposición a responsabilidad en el contexto de Brown era cualitativamente mucho mayor. Como reconocimos en Brown, “a diferencia de otros importantes productos médicos… la lesión a algunos usuarios por drogas de prescripción es inevitable”. (Ibid. cursivas añadidas) En una base industrial, entonces, la imposición de responsabilidad objetiva por drogas de prescripción defectivas resultaría en cientos, si no miles de demandas con mérito, muchas veces por demandantes seriamente lesionados, la mayoría de ellos probablemente en busca de reparaciones tanto de compensación como también ejemplares. FN18 Dada la inocencia y vulnerabilidad del demandante típico en estos casos, se darían jurados simpatizantes, los cuales darían veredictos estimatorios una y otra vez y la responsabilidad total de la industria podría alcanzar proporciones intimidantes. De hecho, en Brown registramos ejemplos reales en los que la mera amenaza de esta responsabilidad causó que la industria se rehusara a proveer nuevas drogas de prescripción. ( Id. en la p. 1064, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470.)

FN18 Brown (44 Cal.3d at p. 1055, 245 Cal.Rptr. 412, 751 P.2d 470) es en sí mismo un ejemplo de una multiplicidad de acciones como la descrita: el caso involucró al menos 69 demandas presentadas ante la misma corte por lesiones personales causadas por tan solo 1 droga, y una demanda típica nombraba a 170 o más compañías farmacéuticas como demandados.

Nada de lo anterior es cierto en el presente caso. La mayoría mantiene que la causa de acción por conversión amenaza con “destruir el incentivo económico” a conducir el tipo de investigación que está en discusión aquí (maj. opn., ante, p. 162 of 271 Cal.Rptr., p. 495 de 793 P.2d), pero es difícil tomar esta hipérbole seriamente. Primero, el razonamiento de la mayoría que con cada muestra celular un investigador “compra un boleto en una lotería de litigios”. (Id. at p. 162-163 of 271 Cal.Rptr., at p. 495-496 of 793 P.2d.) Esta es una imagen colorida, pero no refleja la realidad necesariamente: como expliqué anteriormente, con el mantenimiento de registros apropiados, el registrador no adquiere un boleto de lotería de litigios si no la información que necesita precisamente

para evitar un litigio. En contraste a Brown, por lo tanto, aquí el daño no es por ningún medio, “inevitable”. Segundo, el riesgo aquí no es de una multiplicidad de acciones: en Brown el daño sería sufrido por muchos miembros del público – los usuarios del producto final del proceso de desarrollar una nueva droga – mientras que aquí puede ser sufrido por solo una persona – la fuente original del material de investigación que comenzó el proceso. Tercero, el daño a este último sería primordialmente económico, en vez de las potencialmente graves lesiones físicas en discusión en Brown.

En cualquier caso, en mi opinión, cualquier mérito que pueda tener la consideración de política de la mayoría es superada por dos consideraciones contrarias, i.e. por políticas que son promovidas al reconocer que un individuo tiene un interés propietario legal y protegible en su propio cuerpo y sus productos. Primero, nuestra sociedad reconoce un profundo imperativo ético de respetar el cuerpo humano como la expresión física y temporal de naturaleza única de la persona humana. Una manifestación de ese respeto es nuestra prohibición del abuso directo del cuerpo a través de la tortura u otras formas de castigo cruel o inusual. Otra es nuestra prohibición contra el abuso indirecto del cuerpo a través de su explotación económica para el beneficio de otra persona. La forma más aberrante de tal explotación, por supuesto, fue la institución de la esclavitud. Formas más leves, como la servidumbre por deudas o incluso la prisión por deudas, han desaparecido también. Aun así, su espectro pena en los laboratorios y salas de directorio de los complejos de investigación industrial de las compañías biotecnológicas. Surge donde sea que los científicos o industrialistas sostengan, como sostienen los demandados aquí, el derecho a apropiarse y a explotar el tejido de un paciente para su propio beneficio económico – el derecho, en otras palabras, de excavar o cosechar libremente las propiedades físicas valiosas del cuerpo del paciente: “la investigación con células humanas que resulte en ganancias económicas significativas para el investigador y en ningún beneficio para el paciente ofende las morales tradicionales de nuestra sociedad en una manera imposible de cuantificar. Una investigación así tiende a tratar al cuerpo humano como una comodidad – un medio a un fin de lucro. La dignidad y santidad con la cual vemos al humano entero, cuerpo así como mente y alma, están ausentes cuando permitimos que investigadores adelanten sus propios intereses sin la participación del paciente al usar las células del paciente como la base de un producto comercializable. (Danforth, supra, 6 Yale L. & Pol'y Rev. en la p. 190,)

Una segunda consideración de política añade nociones de equidad a las de ética. Nuestra sociedad valora la justicia fundamental en el trato entre sus miembros, y condena el enriquecimiento injusto de un miembro a expensas de otro. Esto es particularmente cierto cuando, como en este caso, las partes están en posiciones de negociación desiguales. Se dice repetidamente que los productos comerciales de la revolución biotecnológica “llevan la promesa de ganancias tremendas”. ( Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 211.) En el presente caso, por ejemplo, la demanda alega que se predijo que el mercado para el tipo de proteínas producidas por la línea celular Moore excedería los $3 billones para 1990. Estas ganancias actualmente se dividen exclusivamente entre la industria biotecnológica y las universidades que sostienen a esta industria. Las ganancias son divididas en una amplia variedad de maneras, incluyendo “lazos empresariales directos con empresas de ingeniería genética” y “una proporción de las acciones en empresas de biotecnología incipientes” (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm.L.J. en la p. 338). Golde se volvió un consultor pagado de Genetics Institute y adquirió el derecho a 75,000 acciones de esa empresa al precio de 1

centavo cada una; Genetics Institute además contrató para pagar a Golde y a los Regentes al menos $330,000 en un período de 3 años incluyendo una cuota en proporción al sueldo de Golde y beneficios sociales; y Sandoz contrató para aumentar esta compensación por $110,000 adicionales.

FN19 Como pie de página en este punto el artículo citado publica reportes estimados del valor del mercado de productos biotecnológicos para el fin de esta década que van $15 billones y $100 billones. ( Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. at p. 211, fn. 16.)

Hay, sin embargo, una tercera parte en la empresa biotecnológica – el paciente que es la fuente de la sangre o tejido del cual se derivan todas estas ganancias. Mientras que puede ser un socio silencioso, su contribución al proyecto es absolutamente crucial: como se ha señalado antes (pt. 3, ante) si no fuera por las células del cuerpo de Moore, tomadas por los demandados no habría hoy ninguna línea celular Moore. FN20 Aun así, los demandados niegan que a Moore le corresponda ninguna parte de las ganancias de esta línea celular. Esto es tanto inequitativo como inmoral. Como el Dr. Thomas H. Murray, un respetado profesor de ética y política pública, testificó ante el Congreso “la persona (que provee el tejido) debe ser justamente recompensada… Si los biotecnólogos no hacen previsiones para la justa división de las ganancias con la persona cuyo regalo las hizo posible, el sentido de justicia del público será ofendido y nadie será el ganador. (Murray, Who Owns the Body? On the Ethics of Using Human Tissue for Commercial Purposes (Jan.-Feb.1986) IRB: A Review of Human Subjects Research, en la p. 5.) FN21

FN20 Cabe reiterar que “las células humanas son indispensables para la creación y producción de productos biológicos humanos”. ( Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. en la p. 209.) En un pie de página en este punto (id. en fn. 6) el artículo explica que: “muchos creen incorrectamente que la biotecnología permite a los científicos “crear” vida. Este simplemente no es el caso. Actualmente, la biotecnología permite solo la manipulación, no la creación, de la vida. Aunque los biotecnólogos son capaces de cortar y empalmar genes, de fusionar células, e incluso de mezclar la información genética de humanos con la de bacterias, deben comenzar con una célula viva como su materia prima.

FN21 La citada opinión del Dr. Murray se presenta en marcado contraste con el comentario despectivo de la mayoría que describe el derecho de Moore a compartir en estas ganancias como “un bien fortuito muy teórico”. (Maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 de 793 P.2d.)

Habrá tal reparto equitativo cuando las cortes reconozcan que el paciente tiene un interés propietario legalmente protegido en su propio cuerpo y sus productos: “los derechos de propiedad en el propio tejido proveerían un resultado moralmente aceptable al darle eficacia a nociones de justicia y al prevenir el enriquecimiento injusto… Las nociones sociales de equidad y justicia exigen reconocimiento de los derechos de propiedad. Hay abundantes beneficios, monetarios y de otro tipo, que se pueden derivar la biología humana. Negarle a la persona que contribuyera la materia prima, una porción justa de estos amplios beneficios es tanto injusto como moralmente incorrecto. ( Toward the Right of Commerciality, supra, 34 UCLA L.Rev. at p. 229.) “Reconocer los derechos de

propiedad de un donante evitaría el enriquecimiento injusto al darle recompensas monetarias al donante y al investigador proporcionalmente al valor de sus contribuciones respectivas. Si no fuera por la contribución del paciente de células con atributos únicos, el valor médico de las células hechas a través de la bioingeniería sería insignificante. El no compensar al paciente enriquece injustamente al investigador porque solo se reconoce la contribución del investigador”. (Id. en la p. 230 .) En pocas palabras, como la Corte de Apelación sumariamente lo puso. “Si esta ciencia se ha vuelto ciencia por lucro, entonces fracasamos en ver alguna justificación para excluir al paciente de participar en estar ganancias”.

5

La segunda razón de la mayoría para rechazar una extensión de la causa de acción por conversión al presente contexto es que “el Legislativo debería tomar esa decisión” (Maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 of 793 P.2d.) No dudo que le compete al Legislativo actuar en este tema. El hecho es que el Legislativo puede intervenir si lo elige y cuando lo elija, sin embargo, eso no significa que mientras tanto las cortes estén exentas de su deber de imponer – y si fuera necesario, crear – un remedio judicial efectivo para el daño aquí alegado. Como he observado anteriormente (pt. 1 ante), si una causa de acción por conversión es, de otra manera, un remedio apropiado para los hechos, no deberíamos evitar reconocerla meramente porque el Legislativo no ha abordado todavía la cuestión. Hacerlo significaría abdicar pro tanto (en todo cuanto podamos) nuestra responsabilidad sobre un cuerpo del Derecho – los agravios – que son una criatura particular al common law. Y tal renuencia a actuar sería especialmente desafortunada en este momento, cuando la rápida expansión de la ciencia e industria biotecnológica hace la resolución de estos temas una necesidad cada vez más apremiante.

La inferencia que trazo de la regulación estatutaria vigente sobre materiales biológicos humanos, además, es opuesta que traza la mayoría. A través de la cita selectiva de los estatutos (maj. opn., ante, p. 156, fns. 22 & 23 de 271 Cal.Rptr., p. 489, fns. 22 & 23 of 793 P.2d) la mayoría parece sugerir que los órganos y sangre humana no pueden ser vendidos legalmente en el mercado abierto – y por lo tanto implicando que si el Legislativo fuera a actuar aquí impondría una prohibición similar a la compensación monetaria por el uso de tejido humano en la investigación y desarrollo biotecnológico. Pero si ese es el argumento, la premisa es deficiente: al contrario de lo que popularmente se cree, no es cierto que los órganos y la sangre humana no pueden ser vendidos legalmente.

En cuanto a los órganos, la mayoría se apoya en el Uniform Anatomical Gift Act (Acto Uniforme de Donación Anatómica) del Health and Safety Code artículos 7150 y siguientes, (en adelante AUDA) para la propuesta que un adulto competente puede hacer un regalo post mortem de cualquier parte de su cuerpo pero no puede recibir “consideración valiosa” por la transferencia. Pero la prohibición del AUDA contra la venta de una parte corporal está mucho más limitada de lo que la mayoría reconoce: bajo sus términos (Health and Safety Code artículo 7155 subdivisión a) la prohibición se aplica solo a las ventas para “trasplante” o “terapia”. Pero otra sección distinta del AUDA autoriza la transferencia y el recibimiento de partes corporales para propósitos adicionales como la “educación médica o dental, la investigación, o el avance de la ciencia médica o dental”. (Health and Safety Code artículo 7153 subdivisión (a) (1))

Ninguna sección del AUDA prohíbe a nadie de vender partes corporales por ninguno de esos propósitos adicionales; por implicación clara, por lo tanto, estas ventas son legales. FN23 De hecho, el hecho que el AUDA no prohíba la venta de órganos que no sea para “trasplante” o “terapia” plantea otra implicación que también es legal para cualquiera vender tejido humano a una compañía de biotecnología para propósitos de investigación y desarrollo.

FN22 También se aplica al caso especial de ventas para “reacondicionamiento” las cuales se refieren a marcapasos (Ver Health and Safety Code artículo 7153 subdivisión (a) (4)).

FN23 “Por sus términos… los estatutos en cuestión prohíben solo ventas para trasplante y terapia. A la luz de la clara autorización de la donación para investigación y educación, uno puede concluir que las ventas para estos propósitos no terapéuticos están permitidas. En la práctica, los científicos han estado comprando y vendiendo tejidos humanos para la investigación aparentemente sin interferencia de estos estatutos (Nota, She's Got Bette Davis['s] Eyes": Assessing the Nonconsensual Removal of Cadaver Organs Under the Takings and Due Process Clauses (1990) 90 Colum.L.Rev. 528, 544, fn. 75 (en adelante la Nota Columbia).

Con respecto a la venta de sangre humana, el tema es mucho más simple, no hay, de hecho, ninguna prohibición contra tales ventas. La mayoría se basa (maj. opn., ante, p. 156, fn. 23 of 271 Cal.Rptr., p. 489, fn. 23 of 793 P.2d) en la sección 1606 del Health and Safety Code (Código de Salud y Seguridad), la cual dispone en parte relevante que la adquisición y uso de sangre para transfusión “se entenderá que es, y se declara que es … la rendición de un servicio… y no se entenderá que es, y se declara que no es, una venta…”. Hay menos aquí, sin embargo, que lo que se ve a primera vista: el estatuto no significa que una persona no pueda vender su sangre o que, por implicación, su sangre no sea de su propiedad. “Mientras que muchas jurisdicciones han clasificado la transferencia de sangre u otro tejido humano como un servicio en vez de una venta, esta posición no entra en conflicto con la noción de que el tejido humano es propiedad. (Nota Columbia, supra, 90 Colum.L.Rev. en la p. 544, fn. 76.) La razón es simple: “ningún estatuto de estado o federal prohíbe la venta de sangre, plasma, semen u otro tejido renovable si se toma en cantidades no vitales. No obstante, la ley del estado usualmente caracteriza estas transferencias pagadas como la rendición de un servicio en vez de la venta de una comodidad… La razón legal primordial para caracterizar estas transacciones como servicios en vez de bienes es para evitar la responsabilidad por productos contaminados en la sangre ya sea bajo los principios generales de responsabilidad de productos o disposiciones de garantía implícitas”. (Reporte OTA, supra, at p. 76 , fn. omitido.) Las cortes han reconocido repetidamente que lo anterior es el verdadero propósito de esta inofensiva ficción legal. (Ver, por ejemplo, Hyland Therapeutics v. Superior Court (1985) 175 Cal.App.3d 509, 220 Cal.Rptr. 590; Cramer v. Queen of Angels Hosp. (1976) 62 Cal.App.3d 812, 133 Cal.Rptr. 339; Shepard v. Alexian Brothers Hosp. (1973) 33 Cal.App.3d 606, 109 Cal.Rptr. 132.) Así, a pesar de que el estatuto en el que se apoya la mayoría, es perfectamente legal en este estado que una persona venda su sangre para trasfusión o para cualquier otro propósito de hecho, tales ventas son comunes, particularmente en el mercado de plasma. (Ver Reporte OTA, supra, en la p. 121.)

De ello se deduce que los estatutos que regulan la transferencia de órganos y sangre humanos no apoyan el rechazo de la mayoría a reconocer una causa de acción por conversión por la explotación comercial de células sanguíneas humanas sin consentimiento. Al contrario, debido a que estos estatutos tratan tanto a los órganos como a la sangre como propiedad que puede legalmente ser vendida en una variedad de circunstancias, ellos implícitamente apoyan el argumento de Moore que sus células sanguíneas son su propiedad por lo que puede y debe recibir compensación y, por lo tanto, están protegidas por la ley de conversión.

6.

La razón final de la mayoría para rehusarse a reconocer una causa de acción por conversión sobre estos hechos es que “no hay una necesidad apremiante” de hacer por la demanda también establece otra causa de acción que es más adecuada a la tarea. (maj. opn., ante, p. 163 of 271 Cal.Rptr., p. 496 of 793 P.2d); esa causa de acción es “el incumplimiento del deber fiduciario de divulgar hechos materiales al consentimiento del paciente o, alternativamente,… la realización de procedimientos médicos sin antes haber obtenido el consentimiento informado del paciente” " (id. en la p. 150 of 271 Cal.Rptr., en la p. 483 of 793 P.2d). FN24 Aunque es la última, esta razón no es la de menor importancia; de hecho, subyace gran parte de la opinión de la mayoría sobre la causa de acción de conversión, apareciendo como un leitmotiv a través de la discusión.

FN24 Para ser breve, me referiré en adelante a esta causa de acción compuesta simplemente como “causa de acción de no divulgación”.La mayoría sostiene que un médico que tiene la intención de tratar a un paciente en quien tiene o un interés de investigación o un interés económico está bajo el deber fiduciario de divulgar este interés al paciente antes del tratamiento; que el fracaso de hacer esto puede dar lugar a una causa de acción por no divulgación; y que la demanda aquí establece una causa de acción al menos contra el demandado Golde. Estoy de acuerdo con esta posición hasta este punto.

No estoy de acuerdo, sin embargo, con la conclusión siguiente de la mayoría, que en el contexto presente una causa de acción por no divulgación es sustituto adecuado – de hecho, superior – para una causa de acción por conversión. En mi opinión, la causa de acción por no divulgación queda corta en al menos tres puntos.

Primero, la mayoría razona que “si se hace cumplir las obligaciones de divulgación de los médicos” asegurará la libertad de opción de los pacientes. (Maj. opn., ante, p. 164 de 271 Cal.Rptr., p. 497 de 793 P.2d.) La mayoría no especifica como estas obligaciones “se harán cumplir”; pero dado que surgen de una decisión judicial (la opinión mayoritaria aquí) en vez de la promulgación legislativa o administrativa, podemos inferir que las obligaciones se harán cumplir primordialmente a través del remedio judicial a una acción por daños por su incumplimiento. Así, la teoría de la mayoría es que la amenaza de un acción así tendrá un efecto profiláctico: le dará a los médicos/investigadores un incentivo a divulgar cualquier conflicto de intereses antes del tratamiento y así se protegerá el derecho del paciente a tomar una decisión informada sobre que se hará con sus partes corporales.

El remedio es ampliamente ilusorio. “Una acción basada en la falta del médico de divulgar información material es negligence. En la práctica, sin embargo, puede ser

difícil recuperar con en este tipo de teoría de la negligence porque el paciente debe probar una conexión causal entre su lesión y el fracaso del médico de informar”. (Martin & Lagod, Biotechnology and the Commercial Use of Human Cells: Toward an Organic View of Life and Technology (1989) 5 Santa Clara Computer & High Tech L.J. 211, 222, fn. omitted, cursives añadidas.) Hay dos barreras a la recuperación. La primera, “el paciente debe mostrar que si él o ella hubiera sido informado con toda la información pertinente, él o ella no hubieran consentido al procedimiento en cuestión (Ibid) Como hemos explicado en el caso seminal de Cobbs v. Grant (1972) 8 Cal.3d 229, 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1, “Debe haber una relación causal entre el fracaso del médico en informar y la lesión al demandante. Tal conexión causal surge solo si se establece que si se hubiera dado la revelación, no se hubiera dado el consentimiento al tratamiento”. FN25

FN25 Esta es también la norma en otros sitios: un caso importante reconoció que “como en las acciones de mala praxis generalmente, debe haber una relación causal entre el fracaso del médico de divulgar adecuadamente y el daño al paciente. Una conexión causal existe cuando, y solo cuando, la revelación de los riesgos significativos incidentales al tratamiento hubieran resultado en una decisión en contra de este”. ( Canterbury v. Spence (D.C.Cir.1972) 464 F.2d 772, 790, fns. omitted; accord, 2 Louisell & Williams, Medical Malpractice (1989) Informed Consent, ¶ 22.14, pp. 22-49 a 22-50.)

La segunda barrera para la recuperación es todavía más alta y está erigida sobre la primera. Ni siquiera es suficiente que el demandante pruebe que él personalmente hubiera rehusado su consentimiento al tratamiento propuesto si hubiera estado plenamente informado; debe demostrar también que en las mismas circunstancias ninguna persona razonablemente prudente hubiese dado tal consentimiento. El propósito de este “objetivo” estándar es evidente: “dado que en el momento del juicio el peligro no comunicado se ha materializado, sería sorprendente si el paciente/demandante no mantuviera que, de haber sido informado de los peligros, hubiera rechazado el tratamiento. Subjetivamente, él puede creerlo, con la visión 20/20 de la retrospectiva pero dudamos que se serviría a la justicia si es que se pone al médico en peligro por la amargura y desilusión del paciente. Por eso, un examen objetivo es preferible, es decir, que hubiera decidido una persona prudente en la posición del paciente, de haber estado informado adecuadamente de los peligros significativos”. ( Cobbs v. Grant, supra, 8 Cal.3d 229, 245, 104 Cal.Rptr. 505, 502 P.2d 1.) FN26

FN26 De nuevo la norma es general: “la vasta mayoría de jurisdicciones que han considerado el tema aplican un estándar objetivo”, enfocándose “en lo que un paciente razonable en la posición del demandante hubiera hecho de haber estado informado adecuadamente. (2 Louisell & Williams, op. cit. supra, ¶ 22.14, pp. 22-50 a 22-51.)

La norma también se incorpora en la instrucción de un jurado estándar: el fracaso en divulgar antes de obtener el consentimiento tiene como resultado la responsabilidad “si una persona razonablemente prudente no hubiera consentido al (tratamiento) (operación) si él o ella hubiera sido informado adecuadamente de todos los peligros significativos. (BAJI No. 6.11 (7ma.ed. 1986 bound vol.)).

Incluso en una acción ordinaria como la de Cobbs puede ser difícil para el demandante probar que ninguna persona razonablemente prudente hubiera consentido al tratamiento

propuesto si el doctor hubiera divulgado el riesgo particular de daño físico que en última instancia causó la lesión. (Ver, por ejemplo, Morgenroth v. Pacific Medical Center, Inc. (1976) 54 Cal.App.3d 521, 534, 126 Cal.Rptr. 681, se afirmó un nonsuit10 en una acción como la de Cobbs con el argumento, entre otros, de falta de pruebas de que el demandante hubiera rechazado el arteriograma coronario si se le hubiera informado del riesgo de infarto). Esto es porque en muchos casos los beneficios potenciales del tratamiento para el demandante claramente superan el riesgo de daño no divulgado. Pero el desequilibrio será todavía mayor en el tipo de acción de no divulgación que la mayoría contempla ahora: aquí no tratamos con el riesgo de lesiones físicas como un infarto, si no con la posibilidad que el doctor pueda más adelante hacer uso de una parte del tejido desechado del paciente para investigación científica o el desarrollo de productos comerciales. Pocos, si es que algún, juez o jurado creerían que la divulgación de tal posibilidad de investigación y desarrollo disuadirían una persona razonablemente prudente de consentir al tratamiento. Por ejemplo, en el presente caso, ningún evaluador de los hechos va a creer que, si los demandados hubieran divulgado sus planes para usar las células de Moore, ninguna persona razonablemente prudente en la posición de Moore – es decir, un paciente de leucemia con un bazo muy inflamado – hubiera consentido a la operación rutinaria que le salvó o que al menos prolongó, su vida. Aquí como en Morgenroth (ibid.) una moción por nonsuit por fracaso de probar causa próxima acabaría con el tema. En este contexto, entonces, la amenaza de una demanda basada en una causa de acción de no divulgación es en gran medida un tigre de papel.

La segunda razón por la que la causa de acción de no divulgación no es adecuada para la tarea que le asigna la mayoría, es que fracasa en resolver la mitad del problema frente a nosotros: le da al paciente solo el derecho a rehusar su consentimiento, es decir, el derecho a prohibir la comercialización de su tejido; no le da el derecho a otorgar su consentimiento a esta comercialización con la condición de que reciba parte de las ganancias”. “A pesar de que existen buenas razones para apoyar el consentimiento informado sin la comercialización del tejido, el requisito de divulgar solo es el primer paso hacia el reconocimiento pleno del derecho del paciente a participar enteramente. El consentimiento informado a la comercialización, sin el derecho a participar en las ganancias de este desarrollo comercial, solo daría a los pacientes el veto a su propia explotación. Pero reconocer que los pacientes tienen un interés propietario en su propio tejido daría a los pacientes un derecho afirmativo de participación. Entonces los pacientes podrían asumir el rol de socios igualitarios con sus médicos en la investigación comercial biotecnológica”. (Howard, supra, 44 Food Drug Cosm. L.J. en la p. 344.)

Así, invirtiendo las palabras de la vieja canción, la causa de acción de no divulgación acentúa lo negativo y elimina lo positivo: el paciente puede decir que no, pero no puede decir que sí y tener la expectativa de participar de los ingresos de su contribución. Pero, como expliqué anteriormente (pt. 4 ante), hay razones sólidas de ética y equidad para reconocer el derecho del paciente a participar en estos beneficios. La causa de acción de no divulgación no protege ese derecho, para este punto, no es un sustituto adecuado del remedio de conversión, el cual sí protege este derecho

Tercero, la causa de acción por no divulgación fracasa en llegar a una clase importante de demandados: todos aquellos que están fuera de la relación estrictamente paciente-

10 En el common law, un nonsuit es un pedido de abandonar el juicio porque el demandante no ha proseguido el caso o porque no ha introducido suficiente evidencia. Suele darse cuando el demandante ya ha formulado su demanda pero la defensa todavía no ha presentado sus alegatos.

médico con el demandante. Así, la mayoría concede que solo el demandado Golde, el médico a cargo, puede ser directamente responsable con Moore en una causa de acción por no divulgación. “Los Regentes, Quan, Genetics Institute, y Sandoz no son médicos. En contraste con Golde ninguno de estos demandados estuvo en una relación fiduciaria con Moore o tuvo el deber de obtener su consentimiento informado a procedimientos médicos. (Maj. opn., ante, p. 153 de 271 Cal.Rptr., p. 486 de 793 P.2d.) En cuanto a estos demandados, la mayoría puede ofrecerle a Moore solo una pequeña esperanza de recuperación: si ellos han de ser responsables en una acción por no divulgación, la mayoría afirma que “solo puede ser a causa de los actos de Golde y sobre la base de una teoría de responsabilidad secundaria reconocida, como la de responsabilidad del patrono”. (Ibid.) Aunque la mayoría se rehúsa a decidir la cuestión si los alegatos de responsabilidad secundaria de la demanda son suficientes, ellos implícitamente desaprueban fuertemente de estos alegatos. FN27 Y la mayoría además nota que la corte en juicio ya ha declarado insuficientes los alegatos de agencia en cuanto a los demandados corporativos. (Maj. opn., ante, p. 154 of 271 Cal.Rptr., p. 487 de 793 P.2d.)

FN27 A través de citas de una porción de los alegatos de responsabilidad solidaria enunciados en el párrafo 4 de la tercera demanda corregida, la mayoría los critica como “atroces ejemplos de demandas modelo genéricas”. (Maj. opn., ante, p. 153, fn. 12 of 271 Cal.Rptr., p. 486, fn. 12 de 793 P.2d.) Pero si ser un texto “modelo” fuera una objeción valida, pocas demandas pasarían examen en esta era de formatos obligatorios de Consejo Judicial, de formatos modelo ampliamente usados que han sido tomados de libros y programas de redacción en las computadoras de los estudios. Es cierto que el lenguaje citado de la demanda alega el hecho de responsabilidad solidaria en términos generales, pero esa es la forma apropiada de un alegato así. (5 Witkin, Cal.Procedure (3d ed. 1985) Pleading, § 868, pp. 309-310.) También es cierto que la demanda alega una variedad de distintas relaciones solidarias que podrían sostener responsabilidad solidaria (agente, empleado, sociedad y empresa conjunta)”; pero tales alegatos deberían ser permitidos cuando, como en este caso, el demandante no tiene certeza sobre cual forma de responsabilidad solidaria será demostrada en juicio.

Además, la mayoría omite mencionar el párrafo 5 de la tercera demanda corregida, la cual en mi opinión contiene suficientes alegatos para demostrar que Golde era un agente de los demandados corporativos y que tales demandados ratificaron sus actos con respecto a Moore.

Hasta el punto que un demandante como Moore es incapaz de argumentar o probar una teoría satisfactoria de responsabilidad secundaria, la causa de acción por no divulgación será por lo tanto, inadecuada para llegar a cierto número de participantes de la explotación comercial del tejido. Tales partes incluyen, por ejemplo, el médico-investigador que no trata personalmente al paciente, cualquier otro investigador que no es médico, cualquier empleador de los mencionados anteriormente (o incluso del médico tratante) y cualquier persona o corporación que luego participe en la explotación comercial del tejido. Aun así, algunas o todas estas partes podrían haber participado más, y ganado más, de la explotación que el médico particular contra el cual el demandante tenía una relación formal doctor-paciente en ese momento.

En suma, la causa de acción de no divulgación (1) difícilmente será exitosa en la mayoría de casos, (2) fracasa en proteger los derechos del paciente a participar de los ingresos de la explotación comercial de su tejido, y (3) puede permitir a verdaderos

explotadores escapar de la responsabilidad. No es, por lo tanto, un sustituto adecuado, en mi opinión, de la causa de acción por conversión.

7.

Mi respeto a esta corte como una institución me obliga a hacer un último punto: me disocio completamente de la lectura biológica amateur que la mayoría nos impone a través de su opinión. (Maj. opn., ante, fns. 2, 29, 30, 33 y 35, y el texto en la pp. 157-158 of 271 Cal.Rptr., en la pp. 490-491 of 793 P.2d.) Por varias razones, la inclusión de la mayoría de ese material en la opinión de esta corte es inapropiada.

Primero, con la excepción de la patente de los demandados, nada del material en cuestión es parte del expediente en apelación, siguiendo la definición de las Reglas de la Corte de California. Como esta apelación se toma de una decisión de rechazo realizada después de estimar las excepciones generales y especiales, no hay virtualmente ningún documento que no sea la demanda o la contestación. El fondo nunca ha sido juzgado, y por lo tanto, no hay ninguna evidencia sobre los oscuros temas médicos sobre los cuales la corte presume instruirnos. En cambio, todos los documentos en los que la mayoría se apoya para sus explicaciones médicas, aparecen en un apéndice del resumen de los méritos del caso del demandado Golde. Un apéndice así, sin embargo, no es parte del expediente así como el resumen tampoco lo es, porque el expediente comprende solo los materiales que tuvo la corte superior cuando tomó su decisión. (Ver Cal.Rules of Court, reglas 4 a 5.2) Tampoco podía Golde haber aumentado el expediente a incluir ninguno de estos textos porque ninguno fue “parte del documento original de la corte superior”, un prerrequisito para tal aumento. (Cal.Rules of Court, rule 12(a)). “Como regla general, los documentos no presentados ante la corte superior no pueden ser incluidos como parte del expediente en la apelación”. ( Doers v. Golden Gate Bridge etc. Dist. (1979) 23 Cal.3d 180, 184, fn. 1, 151 Cal.Rptr. 837, 588 P.2d 1261.)

Segundo, la mayoría de estos documentos tratan sola o primariamente con la discusión de la mayoría sobre si el “material genético” de Moore era o no “único” (ver maj. opn., ante, pp. 157-158 of 271 Cal.Rptr., pp. 490-491 of 793 P.2d) pero esa discusión entera es legalmente irrelevante a la presente apelación. Como observó correctamente el Juez Broussard en su opinión separada, “la cuestión sobre la naturaleza única no tiene ninguna influencia en el derecho básico del demandante a mantener una acción por conversión, la propiedad ordinaria, así como la propiedad única, es, por supuesto, protegida de la conversión”. (Conc. and dis. opn. of Broussard, J., ante, p. 170 de 271 Cal.Rptr., p. 503 de 793 P.2d.)

Tercero, este tema irrelevante tampoco es un argumento. La mayoría argumenta que “Moore se apoya principalmente en una analogía a ciertas decisiones sobre el derecho a la privacidad (maj. opn., ante, p. 156 of 271 Cal.Rptr., p. 489 of 793 P.2d), pero esto no es acertado. Bajo nuestras reglas, como en la práctica general de apelaciones, las partes en una apelación están limitadas a los argumentos que aparecen en sus escritos (ver Cal.Rules of Court, rule 29.3). En su escrito sobre los méritos en esta instancia, Moore ni siquiera cita, mucho menos, “se apoya principalmente” en decisiones sobre el derecho a la privacidad discutidos por la mayoría ni tampoco traza una analogía a la norma de esas decisiones. Es cierto que en el curso de la argumentación oral frente a esta corte, el

abogado de Moore brevemente parafraseó el argumento analógico que la mayoría ahora le atribuye, pero una parte no puede, por supuesto, presentar una nueva contención por primera vez en un argumento oral.

Cuarto, gran parte del material en el que se apoya la mayoría en este punto está escrito en un argot científico altamente técnico hecho por especialistas para otros especialistas en el campo de biología molecular contemporánea. (Ver, por ejemplo, artículos citados en maj. opn., ante, fn. 30, 2d par., & fn. 35, 2d par.) Hasta donde sé, ningún miembro de esta corte está entrenado como biólogo molecular, o incluso como médico; sin testimonio experto sobre el tema, entonces, la mayoría no es competente para explicar estos puntos arcanos de la ciencia médica así como un médico no sería competente para explicar las cuestiones esotéricas de la ley de instrumentos negociables o la fiscalización del ingreso federal, o la norma contra las perpetuidades. FN28 Al intentar exponer esta ciencia, la mayoría se encuentra con dos serios riesgos. Primero, dado que no tienen ninguna experiencia con la biología molecular la mayoría podría simplemente malentender lo que están leyendo, así como un médico podría malentender un artículo altamente técnico en un diario profesional legal. De hecho, sugiero que la mayoría ya ha caído esta trampa, dado que sus explicaciones se presentan como equivocadas, confundidas o incompletas (por ejemplo, maj. opn., ante, fn. 29).

FN28 Al contrario de la implicación de la mayoría (maj. opn., ante, fn. 35, 3d par.), no hay nada inconsistente en tres opiniones que redacté para esta corte sobre la admisibilidad de ciertos tipos de testimonio. Así, tanto en People v. Shirley (1982) 31 Cal.3d 18, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354, como en People v. Guerra (1984) 37 Cal.3d 385, 208 Cal.Rptr. 162, 690 P.2d 635, sostuvimos que era admisible el testimonio de un testigo bajo un estado de hipnosis con el propósito de restablecer su memoria sobre los eventos en cuestión. Aunque al hacerlo, tuvimos la ocasión de referirnos a literatura profesional en el campo de la psicología, ambos casos son distinguibles del presente caso en varios puntos. Primero, nos llegaron con expedientes que reflejaban un juicio completo en los que testigos expertos habían testificado largamente sobre el punto en cuestión. Segundo, nos referimos a la literatura profesional no por la verdad del tema si no simplemente para mostrar que “apoya completamente el testimonio de los testigos expertos” y establece que el testimonio cuestionado no es generalmente aceptado como confiable por la comunidad científica relevante y es, por lo tanto, inadmisible bajo la norma de People v. Kelly (1976) 17 Cal.3d 24, 130 Cal.Rptr. 144, 549 P.2d 1240, y Frye v. United States (D.C.Cir.1923) 293 F. 1013. (People v. Shirley, supra, 31 Cal.3d 18, 66, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354.) Como explicamos en Shirley, en estas circunstancias “nuestro deber no es decidir si es que el recuerdo hipnóticamente inducido de testigos es una materia de ‘hecho científico’, pero simplemente si es que es generalmente aceptado por la comunidad científica relevante”. (Id. at p. 55, 181 Cal.Rptr. 243, 723 P.2d 1354.) Tercero, los artículos que citamos discutían temas de psicología humana que eran mucho más accesibles a una persona cualquiera que los reportes médicos altamente técnicos en los que se apoya la mayoría.

En el otro caso de este tipo ( People v. McDonald (1984) 37 Cal.3d 351, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709) sostuvimos admisibles los testimonios expertos en factores psicológicos que mostraba la evidencia que podrían afectar la certeza de una identificación por un testigo ocular. Aunque citamos cierta literatura psicológica, el caso es, de igual manera, distinguible. Este también nos llegó después de un juicio completo

en un expediente que incluía una explicación detallada del testimonio propuesto por un testigo experto ( id. at pp. 361-362, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709). De nuevo nos referimos a los artículos profesionales principalmente como apoyo a este testimonio experto ( id. at pp. 368- 369, 208 Cal.Rptr. 236, 690 P.2d 709). Y de nuevo los contenidos de esos artículos fueron mucho más accesibles a personas cualquieras que los reportes de investigación médica en los que se apoya la mayoría.

El segundo riesgo es el de la omisión. La mayoría tiene acceso a la mayoría de la literatura legal publicada en este país; pero incluso si la mayoría pudiera entender la literatura médica, como un tema práctico no tienen acceso virtualmente a casi nada de ella. Esto es demostrado por el hecho que cada uno de los artículos en los que se apoya la mayoría ahora llegó a su posesión como segundas impresiones hechas para esta corte por una de las partes en esta demanda – obviamente no una fuente objetiva. Dado que la mayoría no está equipada para investigar independientemente los puntos médicos que buscan demostrar, se arriesgan a presentar solo un lado de la historia; bien podría ser que otros investigadores hayan encontrado resultados distintos o incluso contrarios, reportados en publicaciones que los demandados, actuando en interés propio, no remitieron a la corte. Dejo a los profesionales de la biología molecular decidir si las explicaciones de la mayoría en este tema son tanto correctas como balanceadas. Como temo que no son ni la una ni la otra, no me pueda adscribir a ninguna de ellas. Confirmaría la decisión la decisión de la Corte de Apelación de dirigir a la corte de primera instancia a rechazar las excepciones a la causa de acción por conversión.

Cal.,1990.Moore v. Regents of the University of California51 Cal.3d 120, 793 P.2d 479, 271 Cal.Rptr. 146, 59 USLW 2067, 61 Ed. Law Rep. 292, 15 U.S.P.Q.2d 1753, 16 A.L.R.5th 903FIN DEL DOCUMENTO