TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A ( Antiguo Edificio Motorola)

EXPEDIENTE: 10-001784-166-LA

PROCESO DE CONOCIMIENTO

ACTORA: Ana Yancy Paniagua Cascante

DEMANDADO: El Estado

No. 46- 2013-IV.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA. SECCIÓN CUARTA. SEGUNDO CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea,Edificio Anexo A, a las trece horas con treinta minutos del veintisiete de mayo del año dos mil tre ce.

Proceso de Conocimiento interpuesto por la señora Ana Yancy Paniagua Cascante, mayor de edad, casada en primeras nupcias, vecina de San José, portadora de la cédula de identidad número uno- mil sesenta y tres- setecientos treinta y cuatro, representada por el Señor Diego Moya Meza, mayor de edad, abogado, casado en primeras nupcias, vecino de San José, portador de la cédula de identidad número uno- mil sesenta y cinco- novecientos sesenta y ocho, contra el Estado representado por la señora Marianella Barrantes Zamora , mayor de edad, casada, abogada, vecina de Santo Domingo de Heredia, en su condición de Procuradora A.

RESULTANDO

1.-

Que el día 17 de noviembre de 2010, la parte actora interp uso demanda y solicitó, según ajustes de escrito de fecha 14 de agosto de 2012, lo siguiente: 1.1) Que se declare la nulidad de los actos administrativos de oficio AG-2850-2010, AG-2862-2010, oficio 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos y oficio 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. 1.2) Que se condene al pago de diferencias salariales desde el acto de cese de funciones hasta el 20 de junio de 2011 1.3) Que se elimine de su expediente personal todo tipo de anotación sobre su condición de no idónea 1.4) Que se condene al pago de daño moral 1.5) Que se condene al pago de intereses e indexación 1.6) Que se condene al demandado al pago de costas procesales y personales

2.-

Que corrido el traslado de rigor mediante resolución de once horas y dieciséis minutos del diecinueve de enero de dos mil once, la representante del Estado, contestó de manera negativa la demanda y opuso la defensa de falta de derecho (folio 61 a 80 del expediente judicial).-

3.-

Que a las ocho horas con treinta y seis minutos del diecinueve de octubre del año dos mil doce, se realizó audiencia preliminar en el presente proceso con la presencia de los representantes de las partes. Se señalan los hechos controvertido s número dos, tres, cinco y siete. Se indica que no hay defensas previas y se admite la prueba documental y testimonial (folios 131 y 132 del expediente judicial)

5.-

Que a partir de las ocho horas con treinta minutos del día seis de mayo de dos mil doce en la sala número VIII de este Tribunal, se realizó la audiencia de juicio oral y pública en el presente proceso, con la presencia de las partes y sus abogados y ante el mismo Tribunal que dicta la sentencia.

6.-

Que la integrante de esta Sección del Tribunal, Señora Jueza Grace Loaiza Sánchez se encontró incapacitada para laborar los días 21 a 23 de mayo de los corrientes y el Señor Juez ponente, Rodrigo Alberto Campos Hidalgo, contó con permiso con goce de salario los días viernes 10, 17 y 24 de mayo del 2013

7.-

Que en los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo establecido al efecto por el numeral 111.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo, previa deliberación y por unanimidad.-

Redacta el Juez Campos Hidalgo

CONSIDERANDO

I.-

Hechos probados: De esta naturaleza, y de importancia para la resolución del asunto, durante el proceso han quedado demostrados los siguientes:

I.I.-

Que la actora cesó sus funciones en el Consejo de Seguridad Vial a partir del 1 de julio de 2010 para trasladarse a laborar en la Auditoría Interna del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (folio 118 del expediente administrativo del Estado)

I.II.-

Que la señora Ana Yancy Paniagua Cascante fue nombrada como Profesional de Servicio Civil 2 en la Auditoría del Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir del 1 de julio de 2010 (folio 186 del expediente administrativo del Estado)

I.III.-

Que el Señor Gregorio Arias Hidalgo, Sub Auditor General con la ratificación de la Señora Auditora del Ministerio de Obras Públicas y Transportes realizó la siguiente evaluación del período de prueba de la actora:

"Factores a evaluar Inaceptable Regular bueno muy bueno

excelente

Iniciativa: Es la disposición del servidor para las diferentes situaciones y proponer soluciones oportunas

X

Cooperación: Es la voluntad de aceptar tareas afines a su puesto para lograr los objetivos de la unidad.

x

Disciplina: Es la observación de las leyes, reglamentos, circulares y ordenes, así como la puntualidad y asiduidad del servidor.

X

Presentación personal: Es el orden, corrección y aseso en la vestidura y persona del servidor, de acuerdo con las exigencias del puesto.

X

Relaciones Humanas: Es la capacidad del servidor para establecer relaciones y congeniar con el público, sus compañeros, jefes y otros funcionarios.

X

Productividad: Es el rendimiento que desempeña el servidor en sus tareas.

X

Calidad del trabajo: Es el grado de perfección, exactitud y eficacia de lo producido por el servidor

X

Criterio del Jefe Inmediato

De acuerdo con lo evaluado: Considera usted que el servidor es apto para ingresar al Régimen de Servicio Civil? Si ( ) No ( X)

Justifique su respuesta: La servidora no cumple con las expectativas requeridas por esta Jefatura para un funcionario de la Auditoría General, en el puesto en que se ha desempeñado" (folio 193 del expediente administrativo del Estado)

I.IV.-

Que mediante oficio AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 el Señor Gregorio Arias Hidalgo, Sub Auditor General comunicó a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, lo siguiente: "Se remite adjunto la

"Evaluación del Período de Prueba" de la Ing. Ana Yancy Paniagua Cascante, cédula de identidad 1-1063-734, en el Puesto 035329 de Profesional de Servicio Civil 2, Especialidad Ingeniería, en la cual se declara a la funcionaria no idónea para el puesto que ocupa" (folio 194 del expediente administrativo del Estado)

I.V.-

Que mediante oficio AG-2862-2010 de 29 de setiembre de 2010 el Sub Auditor General pide colaboración a la Dirección Jurídica del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, para notificar a la actora el oficio 102617 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos (folio 54 del expediente judicial)

I.VI.-

Que mediante acción de personal 201002964 de 4 de noviembre de 2010 se dispuso el cese de funciones de la actora al 30 de setiembre de 2010 (folio 196 del expediente administrativo del Estado)

I.VII.-

Que a la actora se le concedieron vacaciones del 6 al 8 de octubre del año 2010 (folio 192 del expediente administrativo del Estado)

I.VIII.-

Que la actora estuvo incapacitada para laborar del 29 de setiembre de 2010 al 1 de octubre de dicho año (folio 56 del expediente Judicial)

I.IX.-

Que a la actora se le comunicó que no era idónea para el puesto y el cese de sus funciones a partir del 30 de setiembre de 2010, mediante oficios 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos y oficio numero 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Lo anterior fue comunicado a la señora Paniagua Cascante en su domicilio a las 15:30 de 29 de setiembre de 2010. (folios 21, 24 y 25 del expediente judicial)

I.X.-

Que la actora fue nombrada en la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes a partir del 1 de julio de 2011 (folio 117 del expediente judicial)

I.XI.-

Que la labor de la actora en la Auditoría Interna del MOPT fue acorde con sus deberes laborales y profesionales (declaraciones testimoniales de Daniel Aguilar Fernández y Meylin Gutiérrez Méndez)

I.XII.-

Que en las oficinas de la Auditoría Interna se presentan problemas que podrían interpretarse como de acoso laboral por parte de la Auditora General, Señora Irma

Gómez Vargas hacia sus subalternos. (declaraciones testimoniales de Daniel Aguilar Fernández y Meylin Gutiérrez Méndez)

II.-

Hechos no probados : De relevancia para la resolución de este proceso se tienen los siguientes: II.I.- Que se hubiera aplicado un debido proceso a la actora por parte de su superior inmediato. II.II.- Que se le hubiera notificado a la actora un acto debidamente motivado con los motivos del cese de sus funciones. II.III.- Que la actora presentara falta de idoneidad en el ejercicio de sus funciones durante su período de prueba. II.IV.- Que la actora haya inobservado leyes, reglamentos, circulares o haya sido impuntual en sus funciones. II.V.- Que el orden, corrección y aseo de la actora haya sido inaceptable. II.V.- Que la actora haya presentado problemas de relaciones humanas con sus compañeros de trabajo. II.VI.- Que la señora Paniagua Cascante hubiera mostrado actitudes objetivas y comprobables de irrespeto a sus superiores inmediatos (los autos).-

III.-

Argumentos de las partes: Con motivo del presente proceso, las partes han expresado los siguientes alegatos de relevancia a fin de ser tomados en consideración para su debida resolución en sentencia: III.I.- Argumentos de la parte actora: La representación de la parte actora, expresa las siguientes consideraciones de fondo, con respecto a las pretensiones: III.I.I.- Que el acto de cese del nombramiento del actor se encuentra viciado de nulidad, en tanto que se realizó con violación del debido proceso. III.I.II.- Que los actos objetados violan los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse en toda materia sancionatoria. III.I.III.- Que los actos impugnados carecen de motivo y motivación, siendo groseros, intempestivos y arbitarios. Indica que la actuación de la administración debe ser discrecional, mas no arbitraria, siendo así que existió un uso abusivo de las potestades jerarquicas de la Auditora del Ministerio de Obras Públicas y Transportes como superior jerárquica. III.I.IV.- Que se impidió a la actora aportar prueba de descargo. III.I.V.- Que el cese del nombramiento fue realizado cuando se encontraba incapacitada. III.I.VI.- Que nunca se comprobó su falta de idoneidad para el cargo y no existe valoración técnica de su conducta que justifique el cese en sus funciones. III.III.- Argumentos de la parte demandada: La representación del Estado, expresa las siguientes consideraciones de fondo, con respecto a las pretensiones: III.III.I.- Que la actor fue cesado durante su período de prueba, estando el mismo debidamente reglado siendo así que existen votos de la Sala Constitucional y Segunda sobre sus alcances y las potestades de la Administración en el mismo, sin que sea necesario seguir un debido proceso en el mismo. III.III.II.- Que la falta de idoneidad de la actora quedó debidamente demostrada. III.III.III.- Que las calificaciones que un servidor haya tenido antes de ser nombrado en propiedad no le son aplicables al período de prueba. III.III.IV.- Que los documentos emitidos con respecto al cese de la actora y que son objetados, no constituyen parte del debido proceso, por cuanto surgen de comunicaciones internas, siendo así que la Administración no se encuentra obligada a poner en su conocimiento de lo que se disponga respecto de su período de prueba. III.III.V.-

Que la actora no formuló ningún reclamo contra lo dispuesto respecto de su período de prueba, por lo que se dio por satisfecha en todos los extremos de su cese de funciones. III.III.VI.- Que existe jurisprudencia de la Sala Segunda sobre la procedencia de cesar alguien aún estando incapacitado.

IV.-

Del objeto del proceso: De lo expresado por las partes, tanto en sus pretensiones como argumentos, el objeto del presente proceso estriba en determinar la conformidad con el ordenamiento jurídico de los actos impugnados por la parte actora, así como la eventual existencia de vicios de nulidad en los mismos.

V.-

Como primer argumento, la parte actora alega vicios de nulidad absoluta en los actos administrativos objetados, en razón de que los mismos disponen el cese de su nombramiento en propiedad, sin respetar el debido proceso y siendo los mismos violatorios de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse en toda materia sancionatoria, además de carecer de un motivo y una motivación adecuada. Por su partel la representación del Estado rechaza estos argumentos, alegando que en el caso en examen no se debe aplicar el debido proceso. Previo al análisis de fondo sobre el objeto del presente proceso, este Tribunal estima procedente realizar algunas precisiones sobre los elementos formales y materiales del acto administrativo y los efectos jurídicos que devienen en éste, en caso de su ausencia o imperfección. En este sentido, debemos partir de la consideración de que la actuación formal de la Administración Pública se materializa en la adopción de actos administrativos, entendidos éstos como las declaraciones unilaterales de voluntad, juicio o conocimiento que se emiten en ejercicio de la función administrativa, generadoras de efectos internos o externos, individuales o generales de alcance normativo o no. Dichos actos pueden tener alcance concreto o general, según sus efectos vayan a uno o varios administrados específicos o que tengan un alcance más indeterminado. En el caso de los actos de alcance concreto, la Ley General de la Administración Pública establece como elementos materiales o sustanciales, la competencia del sujeto que emite el acto, el motivo que le da origen-, (entendido éste como los antecedentes o presupuestos jurídicos o fácticos de la conducta administrativa), el contenido o sea lo que en sí dispone el acto (el cual deberá ser lícito, posible, claro, proporcional y acorde al motivo) y el fin público perseguido con su adopción. Como elementos formales, se considera tanto la motivación (fundamentación de lo decidido) que fundamenta la conducta administrativa, su forma de instrumentación, como el procedimiento adoptado para su materialización. Con respecto a este último elemento, resulta de relevancia indicar que es un mecanismo de auto tutela administrativa, mediante el cual, a través de una serie de actos y actuaciones concatenadas se hace posible el acto administrativo final. En razón de lo anterior, el cumplimiento del debido proceso es una garantía para el administrado, en el sentido de que, asegura que éste sea escuchado en el proceso de conformación del acto, que eventualmente podría ser lesivo a sus intereses y a su vez, garantiza la armonía de la decisión final conforme al interés público y su eventual control de legalidad ya sea en sede administrativa -vía recursiva- o jurisdiccional. Es por dicho motivo que tanto la Sala Constitucional como la Jurisdicción Contencioso Administrativa han dado especial relevancia en materia de tutela de los derechos fundamentales y tutela de situaciones jurídicas subjetivas, a las garantías mínimas que debe poseer el debido proceso en sede administrativa. La necesaria ritualidad garantista del derecho de audiencia y defensa, en conjunto con el mantenimiento de determinados principios inherentes y transversales al curso del procedimiento tornan de especial relevancia la cautela que la Administración debe tener -en la figura de sus integrantes del Órgano

Director del Procedimiento y responsables decisores-, en la adopción de actuaciones, decisiones y resoluciones, siempre orientadas, por una parte a la búsqueda de la verdad real (art. 214.2 LGAP) y por otra a la interpretación menos formalista y más acorde a la admisión y decisión con respecto a las peticiones del administrado (art. 224 LGAP). En este orden de ideas, el voto No. 15-90 de las 16:45 horas del 5 de enero de 1990 de la Sala Constitucional, ha definido los elementos constitutivos del debido proceso en sede administrativa, al indicar lo siguiente: "... el derecho de defensa garantizado por el artículo 39 de la Constitución Política y por consiguiente el principio del debido proceso, contenido en el artículo 41 de nuestra Carta Fundamental, o como suele llamársele en doctrina, principio de 'bilateralidad de la audiencia' del 'debido proceso legal' o 'principio de contradicción' (...) se ha sintetizado así: a)Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento; b) derecho de ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes; c) oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos, vinculados con la cuestión de que se trate; ch) derecho del administrado de hacerse representar y asesorar por abogados, técnicos y otras personas calificadas; d) notificación adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella se funde y e) derecho del interesado de recurrir la decisión dictada." "... el derecho de defensa resguardado en el artículo 39 ibídem, no sólo rige para los procedimientos jurisdiccionales, sino también para cualquier procedimiento administrativo llevado a cabo por la administración pública; y que necesariamente debe dársele al accionante si a bien lo tiene, el derecho de ser asistido por un abogado, con el fin de que ejercite su defensa..." Así cosas, al ser el procedimiento administrativo un elemento formal del acto administrativo, la gravedad de sus vicios podría implicar la nulidad de lo actuado. De conformidad con lo indicado por la Ley General de la Administración Pública, la falta o defecto de alguno de los elementos de un acto administrativo, implicará su nulidad, siendo así que en el primer caso estamos en presencia de una nulidad de carácter absoluto, en cuyo caso la conducta administrativa pierde toda aptitud de surtir efectos en el mundo jurídico. De manera complementaria a estas consideraciones, el artículo 223 de dicho cuerpo normativo establece con respecto al procedimiento administrativo, lo siguiente: "1. Sólo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento.2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causare indefensión". En razón de lo anterior, la omisión de determinadas formalidades reguladas u obligatorias, es un motivo suficiente para la nulidad del acto en concreto o del procedimiento en general, dependiendo del tipo de resolución o actuación que sea y según su incidencia en la decisión final o el derecho de defensa de la parte. Es evidente que el vicio de una formalidad podrá devenir por vía de consecuencia, derivación o conexidad, en la nulidad de las actuaciones y resoluciones subsiguientes, según sea el alcance del motivo que lleve a extraer de la vida jurídica a la conducta inicial. Ahora bien, se ha indicado que el procedimiento por excelencia para tutelar debidamente los derechos fundamentales mencionados ut supra, es aquel que se encuentra en el libro Segundo de la Ley General de la Administración Pública, dadas las amplias posibilidades que la parte cuenta para el ejercicio de sus derechos de defensa y audiencia, en forma tanto escrita como oral. En este orden de ideas, el artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública dispone lo siguiente: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos; y b) Si hay contradicción o concurso de interesados frente a la Administración dentro del expediente. 2. Serán aplicables las reglas de este Título a los procedimientos

disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad." De conformidad con la anterior norma, en cualquier supuesto en que la Administración opte por dictar un acto cuyos efectos jurídicos impliquen un perjuicio calificado como grave al administrado (sea donde exista afectación a derechos o intereses legítimos) o cuando se requiera un procedimiento disciplinario para la aplicación de una sanción de suspensión o despido, necesariamente deberá seguirse el ritual procesal del procedimiento ordinario de la LGAP, con el fin de garantizar al servidor su derecho de defensa. Lo anterior, salvo que exista otro procedimiento previsto ex profeso por norma legal para una situación en concreto. De manera complementaria, debe tomarse en consideración que en el mismo sentido que lo indicado, en sendas resoluciones la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que las garantías procesales no solo son atinentes a los procesos jurisdiccionales, sino que son de necesaria aplicación en los procedimientos administrativos. En este orden de ideas, indicó lo siguiente: “ 68. El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio, pues éste no sólo presupone la actuación de las autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención.” (Sentencia caso Tribunal Constitucional vs. Perú). En el mismo sentido y de manera más explícita ha señalado que “122. Esta Corte debe analizar primero el ámbito de aplicabilidad de la Ley 25 para luego considerar si el Estado violó los artículos 8 y 25 de la Convención Americana. 123. Es evidente que la Ley 25 no se refiere a materia penal puesto que no tipifica un delito ni sanciona con una pena. Se ocupa, por el contrario, de un tema administrativo o laboral. Corresponde a esta Corte, por lo tanto, determinar el ámbito de incidencia del artículo 8 de la Convención y, en particular, si éste se aplica únicamente a procesos penales. 124. Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos Judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal. 125. La Corte observa que el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del artículo 8 de la Convención se aplica a los órdenes mencionados en el numeral 1 del mismo artículo, o sea, la determinación de derechos y obligaciones de orden “civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Esto revela el amplio alcance del debido proceso; el individuo tiene el derecho al debido proceso entendido en los términos del artículo 8.1 y 8.2, tanto en materia penal como en todos estos otros órdenes. 126.En cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso. 127.Es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar decisiones justas, no estando la administración excluida de cumplir con este deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier otro procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas. 128. La Corte Europea se ha pronunciado sobre este tema, señalando que: … los principios enunciados en el

párrafo 2 (art. 6-2) y 3 (a saber los incisos a, b y d) [... de la Convención Europea de Derechos Humanos], se aplican mutatis mutandis a los procesos disciplinarios a los que se refiere el inciso 1 (art. 6-1) de la misma forma en que se aplican a los casos en que una persona es acusada por una infracción de carácter penal. [cfr., inter alia, Eur. Court. H.R., Albert and Le Compte judgment of 10 February 1983, Series A no. 58, para. 39.] 129. La justicia, realizada a través del debido proceso legal, como verdadero valor jurídicamente protegido, se debe garantizar en todo proceso disciplinario, y los Estados no pueden sustraerse de esta obligación argumentando que no se aplican las debidas garantías del artículo 8 de la Convención Americana en el caso de sanciones disciplinarias y no penales. Permitirle a los Estados dicha interpretación equivaldría a dejar a su libre voluntad la aplicación o no del derecho de toda persona a un debido proceso.”(Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá sentencia de 2 de febrero de 2001). En el presente caso, de los autos se ha demostrado que para el cese de la actora no se siguió ningún procedimiento previo, en tanto que el mismo se originó con motivo de la evaluación de su período de prueba por parte del Señor Gregorio Arias Hidalgo, Sub Auditor General con la ratificación de la Señora Auditora del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En este orden de ideas, el principial juicio de reproche que hace este Tribunal a la conducta del Estado en el caso de análisis, es la falta de elementos sustanciales de todo acto administrativo en lo resuelto y comunicado a la señora Paniagua Cascante. De una lectura del documento en donde se hace la evaluación del período de prueba, se advierte que lo aportado por la Administración es un mero formulario machotero, mediante el cual se califica al funcionario, mas sin que se individualice o concrete las conductas u omisiones que le hacen merecedora a la funcionaria de la condición de no susceptible de haber superado su período de prueba. Más aún, tampoco existe un acto preparatorio (v.g. un informe) o una conducta definitiva final y diferente que especifique y otorgue seguridad jurídica de los motivos objetivos y puntuales que llevaron a tal decisión. Es así que este Tribunal considera que las conductas objetadas carecen de una adecuada motivación que fundamente el contenido del acto administrativo. Resulta consustancial a un debido control de legalidad de la conducta administrativa, el que todo acto administrativo que tenga efectos jurídicos negativos sobre la esfera de los administrados, se encuentre con una adecuada motivación, que sirva de criterio para determinar el fundamento de lo resuelto y a la vez, sea medio de auto contención de los servidores al momento de la toma de decisiones. En el caso en examen, el acto a que se hace referencia indica lo siguiente:

"Factores a evaluar Inaceptable Regular bueno muy bueno

excelente

Iniciativa: Es la disposición del servidor para las diferentes situaciones y proponer soluciones oportunas

X

Cooperación: Es la voluntad de aceptar tareas afines a su puesto para lograr los objetivos de la unidad.

x

Disciplina: Es la observación de las leyes, reglamentos, circulares y ordenes, así como la puntualidad y asiduidad del servidor.

X

Presentación personal: Es el orden, corrección y aseso X

en la vestidura y persona del servidor, de acuerdo con las exigencias del puesto.

Relaciones Humanas: Es la capacidad del servidor para establecer relaciones y congeniar con el público, sus compañeros, jefes y otros funcionarios.

X

Productividad: Es el rendimiento que desempeña el servidor en sus tareas.

X

Calidad del trabajo: Es el grado de perfección, exactitud y eficacia de lo producido por el servidor

X

Criterio del Jefe Inmediato

De acuerdo con lo evaluado: Considera usted que el servidor es apto para ingresar al Régimen de Servicio Civil? Si ( ) No ( X)

Justifique su respuesta: La servidora no cumple con las expectativas requeridas por esta Jefatura para un funcionario de la Auditoría General, en el puesto en que se ha desempeñado" . Como se advierte de dicha conducta administrativa, no existe en el caso de examen elementos suficientes como para determinar en que circunstancias o momentos concretos (o si al menos fue algo constante durante el período de prueba) se dieron las condiciones para indicar como inaceptables los factores de prueba descritos. Tampoco existe motivación en los actos objetados, oficios AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 y AG-2862-2010 de 29 de setiembre de 2010, ambos del Sub Auditor General y oficios 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos y 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en tanto que estos se limitan a comunicar la actora lo indicado en el formulario dicho. Inclusive, debe atenderse de la declaración testimonial de la señora Irma Gómez Vargas, en su condición de Auditora General del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, dado que ésta no pudo concretar en su deposición, ninguna conducta o actuación específica que de manera objetiva pudiera traducirse, sea en una falta de idoneidad en el ejercicio de las funciones de la actora, o que ésta haya inobservado leyes, reglamentos, circulares o haya sido impuntual en sus funciones o que el orden, corrección y aseo en su caso haya sido inaceptable. Tampoco especificó ni se demostró en juicio que la actora haya presentado problemas de relaciones humanas con sus compañeros de trabajo. Por el contrario, ante preguntas del tribunal se limita a indicar problemas de "actitud", mas sin precisar en que consistían éstas. Más aún, de las declaraciones testimoniales de los señores Daniel Aguilar Fernández y Meylin Gutiérrez Méndez se advierte que no hubo objeción a la labor de la actora durante su período de prueba y que más bien había conformidad con su labor, no habiéndose escuchado comentarios o quejas en su contra. Las frases empleadas en las deposiciones de ambos son contestes en el sentido de que existían en el lugar de trabajo problemas en el ambiente laboral general no imputables a la actora, sino más bien a la Jefatura, señora Gómez Vargas por su trato al personal, llegando inclusive a situaciones similares al acoso laboral o mobbing. Tampoco la nota suscrita por la actora y dirigida a la Auditora General demuestra irrespeto alguno hacia su superior inmediato, a pesar de que

ésta pretendió en su deposición hacer ver que la misma tenía tal naturaleza. Nuevamente es criterio de este Tribunal que la declaración de la testigo de la Administración parte de apreciaciones subjetivas y limitadas a su apreciación, mas sin que haya concreción o determinación de conductas objetivas en tal sentido o al menos prueba de que la actora no fuera idónea para el puesto que ocupaba. Dado lo anterior, no existe demostración de condiciones objetivas, técnicas, necesarias y suficientes acaecidas durante su período de prueba, como para determinar que la actora era inidónea para continuar en el cargo en que fue nombrada. Los actos objetados, así como la evaluación que le da base, más que discrecionales son arbitrarios, en tanto que pretende una justificación en sí mismo, incompatible con la necesaria motivación de la conducta administrativa, necesaria para el control de legalidad. Como se ha indicado y no se ha controvertido, dicho acto se emitió sin que previamente se diera oportunidad a la actora para que al menos pudiera ejercer su derecho de defensa, mediante la posibilidad de ofrecer prueba, conocer la motivación que llevaba a tal decisión lesiva a sus intereses y esgrimir sus argumentos de descargo, siendo así que se obvió todo el ritualismo procedimental. Para sustentar lo anterior, la representación del Estado alega la existencia de un período de prueba como fundamento de la posibilidad de cese del nombramiento de la actora, cuando se determinare que el mismo no cumple con las condiciones necesarias para el cargo en el que fue nombrado. En este orden de ideas, invoca el criterio sostenido por la Sala Constitucional y que se desprende de votos emitidos y conocidos por este Tribunal, en donde se ha indicado que el debido proceso es innecesario en los supuestos de cese de la relación de empleo durante el período de prueba, tal y como se establece en el voto 2011-011493 de once horas y treinta y dos minutos del veintiséis de agosto del dos mil once, en tanto dispone: "En primer lugar, este tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que el patrono tiene la facultad de despedir al trabajador en el período de prueba, toda vez que la finalidad de este instituto es garantizar al primero la eficacia del servidor en el desempeño de las funciones encomendadas y, por esa razón no resulta arbitraria la destitución acordada en ese lapso, siempre y cuando se fundamenten las causas que la justifican, no siendo necesario entonces iniciar previamente un procedimiento administrativo para ello. Así que, es propio de la naturaleza de este instituto que haya cierta discrecionalidad del patrono para hacer cesar un nombramiento, si en el período de prueba, el funcionario nombrado en un puesto, no demuestra idoneidad efectiva en su desempeño. Eso quiere decir que no es necesario cumplir con ningún procedimiento administrativo que conduzca a tal decisión, a la manera del debido proceso. En efecto, esa ha sido la tesis que tradicionalmente ha sostenido la Sala, si bien en ocasiones con voto dividido. Pero ha sido la posición de la jurisprudencia constitucional, sostenida en el tiempo. Al efecto, baste citar que así se ha pronunciado la Sala en acción de inconstitucionalidad, como en la sentencia número 2005-4335, en que sostuvo: “III.-

Despido en período de prueba no requiere aplicación del debido proceso. El tema del despido de un funcionario durante el período de prueba ya ha sido resuelto por este Tribunal, estimándose que no se requiere la aplicación del debido proceso. En la sentencia número 2000-00870 de las quince horas cuarenta y ocho minutos del veintiséis de enero del dos mil, se señaló: “En repetidas ocasiones este Tribunal ha sostenido que el despido de un funcionario durante el período de prueba no obliga al empleador a seguir el debido proceso. Así, una disposición normativa, como la que se impugna aquí, no resulta, considerada en sí misma, lesiva del principio constitucional mencionado. En este sentido, valga citar la sentencia número 6506-97 de las 10:48 horas del 10 de octubre de 1997: "...resulta claro que, en efecto, el recurrente se encontraba dentro del período de un año que señala esa normativa como período de prueba. Desde el punto de vista del derecho al trabajo y de defensa, tal circunstancia tiene la consecuencia de que el empleador cuenta con una gran discrecionalidad para decidir sobre su permanencia en el puesto, ya que, precisamente, con ese fin es que se prevén tales

tipos de períodos (...)" (véase también, en ese sentido, la resolución número 6287-97 de las 12:06 horas del 17 de enero de 1997). Asimismo en la sentencia número 1994-06698 de las quince horas del quince de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro se adujo: “No lleva razón el recurrente al afirmar que resulte contrario al debido proceso, el hecho de que el patrono despida al trabajador en el período de prueba, toda vez que la finalidad de este instituto es garantizar al primero la eficacia del servidor en el desempeño de las funciones encomendadas, por esa razón no resulta arbitraria la destitución que se acordara en ese lapso, siempre y cuando se fundamenten las causas que justifican la decisión adoptada. Como del propio libelo de interposición del recurso y de la documentación a él acompañada se desprende, que la separación del cargo del amparado se produjo dentro del período de prueba a que aluden los artículos 33 y 34 inciso b) del Estatuto de Servicio Judicial, lo actuado no resulta arbitrario y el amparo por ello improcedente. Por otra parte, la inconformidad que tuviera el recurrente con la oportunidad y conveniencia de la medida acordada, constituye un diferendo de mera legalidad que no corresponde discutir en esta sede -toda vez que con ellos no se lesionan, en forma directa, derecho fundamental alguno de aquél-, sino en la contenciosa o laboral respectiva. Por todo lo expuesto, el amparo resulta improcedente y así debe declararse, ...". En cuanto a las demás violaciones constitucionales, debe el accionante tener en cuenta que como él fue despedido durante el período de prueba, no había ingresado al régimen del Servicio Civil, motivo por el cual no puede alegar lesionado el artículo 192 constitucional, en cuanto a la estabilidad laboral del servidor público. Asimismo, tampoco existe violación del artículo 56 de la Constitución, ya que por estar en el período de prueba, no está en condiciones de igualdad laboral con el resto de los funcionarios judiciales. Por ello, con fundamento en las razones dadas y en la sentencia transcrita, por tratarse de una reiteración de otra anterior rechazada, es que procede rechazar por el fondo esta acción de inconstitucional.” (Véase en el mismo sentido las sentencias 2002-01455 de las quince horas treinta y dos minutos de doce de febrero de dos mil dos, número 2002-03016 de las once horas diez minutos de primero de marzo del dos mil dos, número 2002-07388 de las ocho horas cincuenta y un minutos de veintiséis de julio del dos mil dos, número 2002-09420 de las dieciséis horas siete minutos de veintiséis de setiembre del dos mil dos y número 2002-11911 de las trece horas treinta y uno minutos de trece de diciembre del dos mil dos.) De conformidad con lo anterior, no existe ilegitimidad alguna en la forma en que se cesó al amparado de su nombramiento en propiedad en el Ministerio recurrido, como lo sostiene, básicamente porque las razones del cese del nombramiento estuvieron debidamente justificadas, al haberse producido durante su período de prueba, y no haberlo superado por la falta de aptitud física, aptitud indispensable para el puesto en cuestión –profesor de educación física-". No obstante lo anterior, es menester indicar que mediante voto 08606-1999 de 5 de noviembre de 1999 esa Sala Constitucional había sostenido una posición diferente con respecto a la situación de una funcionaria judicial en tanto que en dicho caso, se resolvió lo siguiente: " IV.- Esta Sala ha reconocido las atribuciones del patrono durante el período de prueba, que le permiten dar por terminado el contrato sin responsabilidad patronal, y que en el caso del Poder Judicial se regulan en los artículos 33 y 34 inciso a) del Estatuto de Servicio Judicial. Sin embargo, el presente amparo debe ser analizado desde una perspectiva diversa. Aunque del acuerdo del Consejo Superior impugnado, se desprende que se dispuso el retorno de la recurrente a su puesto de origen debido a su insatisfactoria labor como Jueza Tramitadora del Juzgado Segundo Civil de Menor Cuantía, entre otras cosas, por sus relaciones interpersonales con los demás funcionarios del Juzgado y los usuarios. Del dicho de la recurrente, que no fue desmentido por el Presidente del Consejo Superior, se desprende que éste tuvo noticia de esta situación luego de que la recurrente se quejara ante ese órgano sobre la negativa de la Jueza del Despacho, Lic. Alvarez Calderón de compartir con ella el servicio sanitario. Ésta hizo manifestaciones

informales acerca de su conducta, con base en las cuales se adoptó la decisión impugnada. A juicio de la Sala, en el presente caso se le atribuyeron conductas y faltas sobre las cuales la recurrente no tuvo oportunidad de defenderse. A fin de respetar su derecho de defensa, para decretar su remoción, era necesario seguir un procedimiento en el que se le informara qué conductas se le atribuían y darle la oportunidad de defenderse y aportar prueba de descargo antes de tomar la decisión que le causa perjuicio. En el presente caso, el Consejo Superior adoptó el acuerdo impugnado sin haber conferido audiencia previa a la recurrente, para que ejerciera su defensa; en razón de ello, el recurso resulta procedente, por lo que debe anularse el acuerdo adoptado en la sesión N°58-99 del 22 de julio, artículo LII, que dispuso regresar a Lilliam Esquivel Esquivel al cargo de Jueza Contravencional y de Menor Cuantía de Hatillo, a partir del 1 de julio del año en curso". Adicionalmente han existido votos salvados con respecto a este tema, tal y como se indica en el voto que se señala a continuación: "En este caso disentimos del criterio de mayoría, estimamos que en el período de prueba rige para el amparado las garantías del debido proceso. El hecho que el funcionario se encuentre en esta etapa, no debilita o excluye las garantías de estabilidad e inamovilidad, salvo una causa que se haya demostrado conforme al debido proceso. Si se exige el debido proceso para asuntos de mera constatación, con mayor razón deben mantenerse inalterables las garantías del debido proceso para los funcionarios que han sido nombrados con todas las garantías y se encuentran en el período de prueba. Este período no exime el respeto a las garantías fundamentales del debido proceso. La estabilidad y la idoneidad en el puesto de un funcionario que ha superado las exigencias del nombramiento, requieren que la revocatoria de esa designación, aunque esté en período de prueba, se realice en consonancia con la estabilidad que le garantiza su designación, condición que no desaparece por encontrarse en un periodo de evaluación; no existe en este supuesto, una justificación para excluir una garantía elemental como el derecho de defensa. En este caso debieron respetarse los derechos básicos de la defensa al prescindir de los servicios de un funcionario en el período de prueba. Los peligros de la arbitrariedad se mantienen cuando se excluyen, sin motivo, las garantías que aseguran la estabilidad e inamovilidad de los funcionarios nombrados conforme a las exigencias constitucionales y legales". (voto 10644-2011 de 12 de agosto de 2011 de Sala Constitucional). Al respecto, este Tribunal es del criterio que lo resuelto por la Sala Constitucional desde el ámbito de sus competencias propias, no excluye el necesario control de legalidad de la conducta administrativa, establecido en los artículos 1.1 y 1.2 del Código Procesal Contencioso Administrativo, en tanto disponen: "1) La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establecida en el artículo 49 de la Constitución Política, tiene por objeto tutelar las situaciones jurídicas de toda persona, garantizar o restablecer la legalidad de cualquier conducta de la Administración Pública sujeta al Derecho administrativo, así como conocer y resolver los diversos aspectos de la relación jurídico-administrativa. 2) Los motivos de ilegalidad comprenden cualquier infracción, por acción u omisión, al ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder". Los alcances de la jurisdicción contencioso administrativa a partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Contencioso Administrativo, han sido definidos como un "control plenario y universal" del cual no se puede escapar prácticamente ninguna conducta administrativa. En este sentido, se ha indicado "... el nuevo CPCA al emplear un concepto tan amplio y genérico como el de conducta administrativa evita cualquier restricción legislativa del control de legalidad plenario y universal diseñado por el constituyente, puesto que, como veremos, se complementa, incluso, con la noción de relación jurídico-administrativa la cual tiene un contenido muy basto y funciona a modo de cláusula residual para abordar o comprender cualquier relación jurídica que esté sometida a un régimen de Derecho Administrativo...." Jinesta Lobo. Ernesto. en El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo. Escuela Judicial. A mayor abundamiento debe tomarse en consideración que inclusive la Ley General de la Administración Pública establece el deber oficioso del Juez en cuanto

a la revisión de determinados elementos (incluido el procedimiento) en un acto administrativo que sea objetado. En este sentido el artículo 182 de dicho cuerpo normativo indica: " 1. El Juez no podrá declarar de oficio la invalidez del acto, salvo que se trate de infracciones sustanciales relativas al sujeto, al procedimiento o a la forma, casos en los cuales deberá hacerlo. 2. Para efectos de este artículo el sujeto se entenderá como elemento comprensivo de la existencia del ente y su capacidad, de la existencia del órgano y su competencia, de los requisitos necesarios para el ejercicio de ésta y de la regular investidura del servidor público. 3. El Juez podrá controlar de oficio la existencia de todos los extremos dichos en relación con el sujeto del acto, con la excepción contenida en el párrafo siguiente. 4. La incompetencia relativa no podrá ser declarada ni hecha valer de oficio". En razón de lo anterior, este Tribunal estima que alegados vicios de nulidad en un acto administrativo por motivos de legalidad, indefectiblemente, es necesario entrar a su conocimiento y resolución. Asì las cosas, en materia del régimen de empleo público (art. 112 LGAP) no es de recibo el argumento de que el acto de cese de un nombramiento en período de prueba no está sujeto a límites de legalidad, amparado en la mera y presunta discrecionalidad patronal, habida cuenta que nuestro ordenamiento prevee su revisión jurisdiccional, en tanto que es una conducta administrativa más sujeta al bloque de legalidad. Mal harían los Juzgadores, si advirtiendo vicios de legalidad en una conducta administrativa, se abstengan de pronunciarse al respecto y mantengan un acto, que se aparta del ordenamiento jurídico aplicable, con evidente afectación a intereses o derechos de un Administrado. Conteste con lo indicado, debe tomarse en consideración el voto 01469-2011 de 30 de noviembre de 2011 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, sobre los alcances de la vinculatoriedad de los votos de la Sala Constitucional, en tanto dispuso lo siguiente: "..... la vinculatoriedad de un fallo está referida, no ya a las partes que contendieron, (pues es claro que lo dispuesto por el órgano competente les obliga, en tanto su controversia ya fue decidida en forma definitiva), sino a otros sujetos ajenos al proceso, determinados expresamente por una norma (constitucional o legal). En lo que a este proceso interesa, se reconoce este principio respecto de las decisiones finales adoptadas por la Sala Constitucional. De esta manera, el mandato 13 de la LJC versa: “La jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes, salvo para sí misma”. Se observa que la redacción de esta norma puede prestarse a equívocos en cuanto al objeto de la vinculatoriedad, en razón de su aparente amplitud. No obstante, de su concordancia con los preceptos primero del mismo cuerpo normativo –que define su competencia material- y 8 inciso 1) párrafo tercero de la LOPJ, se determina que ésta sólo reside en los pronunciamientos referidos al Derecho de la Constitución. Más sencillo, a las interpretaciones que del bloque de constitucionalidad emita este órgano. Es claro que la competencia de aquel Tribunal (y el deslinde con la que corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa), es un tema diverso al de la vinculatoriedad de sus fallos; sin embargo, nutre o define su objeto. Así las cosas, en tanto le corresponde garantizar los derechos y libertades fundamentales (precepto 48 de la Carta Magna), ejercer el control de la constitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos sometidos al Derecho Público, y la resolución de los conflictos de competencia entre los Poderes del Estado (norma 10 ibídem), o lo que es igual, pronunciarse sobre los conflictos y cuestionamientos de orden constitucional, las explicaciones que del Derecho de la Constitución profiera es lo que se impone a quienes aplican o interpretan aspectos jurídicos y a todas las personas (físicas o jurídicas, públicas o privadas). Ahora bien, merece atención la hipótesis de eventuales interpretaciones en que pueda incurrir el Tribunal Constitucional de las normas infraconstitucionales. En este supuesto, lo establecido por aquel Órgano no limita u obliga a los restantes tribunales (entre ellos, claro está, a los contencioso administrativos), pues la vinculatoriedad, como se dijo, se limita a las cuestiones de naturaleza y trascendencia constitucional (se reitera, lo propio de su competencia). En este mismo orden de ideas, en sentencia n.° 1000-

F-SI-2010 de las 9 horas 35 minutos del 26 de agosto de 2010, esta Cámara indicó que “[…] la vinculatoriedad de los precedentes emanados de la jurisdicción constitucional se da, únicamente, respecto de la interpretación de los alcances de los derechos fundamentales y las normas constitucionales, no así en cuanto a aspectos de legalidad […]”. Véase, en igual sentido, la resolución n.° 226-F-SI-2008 de las 15 horas 26 minutos del 14 de marzo de 2008. También, la propia Sala Constitucional ha señalado: “[…] tal y como lo dispone el párrafo final del artículo 8.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando existan precedentes o jurisprudencia constitucional para resolver el caso, el juez está obligado a interpretar y aplicar las normas o actos propios del asunto, conforme con tales precedentes o jurisprudencia incluso si para hacerlo haya de desaplicar leyes u otras normas que resulten incompatibles con ellos, siempre y cuando, claro está, se trate se las mismas hipótesis o supuestos, de modo que la situación bajo el conocimiento del Juez resulta idéntica a la resuelta por el precedente o la jurisprudencia constitucional. Esto es así, además, por virtud de que el artículo 13 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional establece que "la jurisprudencia y los precedentes de la jurisdicción constitucional son vinculantes erga omnes", dado que ofrecen la forma en que los actos sujetos al derecho público y la normativa en general, pueden entenderse conforme con el Derecho de la Constitución . Además , esta misma norma, en principio, se aplica a la propia Sala Constitucional, por virtud de lo dispuesto en el artículo 9( [sic] de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, ya para inadmitir o para resolver por el fondo cualquier acción o gestión ante ella intentada, con la salvedad, y esto es obvio por tratarse del propio Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia y los precedentes lo vinculan en tanto no encuentre razones para variar sus propias tesis o criterios. Si, como es de rigor, el Derecho de la Constitución está integrado no solamente por los valores, principios y normas constitucionales, sino también por otros parámetros de constitucionalidad (instrumentos de derecho internacional, prácticas secundum constitutionem, etc) y la propia producción jurisprudencial que en ejercicio de su competencia va generando la Sala Constitucional y que necesariamente se integra al mismo nivel normativo que interpreta o aplica, la Sala puede y debe, en ejercicio de su competencia, estar en capacidad de ir adecuando sus propias interpretaciones, cuando las circunstancias lo ameritan” (el subrayado se agrega). Finalmente, esta Sala considera necesario señalar que la vinculatoriedad de una sentencia constitucional no depende de si es estimatoria o desestimatoria, según lo señalaron los juzgadores en el fallo impugnado, porque del canon 55 de la LJC no puede desprenderse esa situación. Al respecto, dispone esa norma: “El rechazo del recurso de amparo no prejuzga sobre las responsabilidades en que haya podido incurrir el autor del agravio. El ofendido o la Administración, en su caso, podrán promover o ejercitar las acciones que correspondan, o aplicar las medidas pertinentes.” (Lo subrayado no es del original). Se colige que regula un aspecto fáctico distinto: la eventual responsabilidad del autor del agravio, no si la sentencia es vinculante. En esta misma línea, el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo dispuso: “[…] son revisables ante la jurisdicción contencioso administrativa, tanto los supuestos donde el tribunal constitucional, haya desestimado o declarado sin lugar el recurso de amparo o habeas corpus planteado, por considerar que la conducta impugnada, no resulta contraria de manera directa al Derecho de la Constitución, pues en ese supuesto, no se alude a la legalidad del acto o conducta (de resorte exclusivo de los jueces contenciosos), como aquellos en los cuales, declarada la inconformidad con la Carta Magna, el justiciable estime oportuno, discutir la conformidad de las actuaciones, con el bloque de legalidad. En estos casos, el administrado puede acudir a la vía contencioso administrativa, para hacer valer sus eventuales derechos subjetivos o intereses legítimos y requerir se determine en esa instancia, si las conductas o actos impugnados resultan o no contrarios al ordenamiento jurídico. De ahí que no sea válida la interpretación hecha por el demandado, en el sentido de que producen cosa juzgada todos los fallos emitidos por la Sala Constitucional, en tanto el análisis que efectúa dicho

órgano decisor, es distinto del que ha realizado el Tribunal Contencioso Administrativo” (resolución n.° 107-F-SI-2010 de las 8 horas 30 minutos del 30 de abril de 2010, el subrayado no corresponde al original)....." De conformidad con lo anterior, resulta procede realizar el análisis de legalidad de las conductas sometidas a conocimiento de este Tribunal y por consiguiente, se estima que en el caso concreto, hecho un análisis de la prueba evacuada y razonamientos de las partes, lleva la razón la actora al invocar la nulidad del acto de su cese de nombramiento por la ausencia del elemento formal del procedimiento administrativo previo. Tal y como se ha indicado, en el caso de la actora su cese de nombramiento no se realizó ni siquiera mediante un simple acto administrativo debidamente motivado, por lo que esta integración considera que la conducta administrativa objetada se encuentra viciada de nulidad absoluta, habida cuenta que lesiona de manera grave la validez de la conducta administrativa, al determinar su presunta falta de idoneidad para continuar en su puesto, sin que en ningún momento se le haya garantizado que la decisión administrativa pudiera valorar los razonamientos que estimare oportunos en su defensa. En este orden de ideas, no debe olvidarse que el acto impugnado tiene serios efectos sobre la esfera jurídica de la actora dado su carácter ablatorio de un derecho subjetivo del mismo y por consiguiente, la aplicación de las normas citadas ut supra resultan insoslayables. Como puede advertirse la potestad sancionatoria de la Administración en el caso en examen (al igual que en cualquier otro supuesto en similar sentido) no es irrestricta, sino que se encuentra limitada por los derechos fundamentales del actor y la aplicación de la normativa existente en la materia, garante de ésta. Si nuestro ordenamiento exige la aplicación de un debido proceso, previo a la adopción de un acto con efectos lesivos a la esfera jurídica del Administrado, no es mera formalidad, sino que obedece a la naturaleza misma del derecho administrativo, en tanto que éste propende a que las decisiones de los órganos públicos no sean arbitrarias y que respondan, tanto a la legalidad como a determinados principios y reglas delimitadoras de la discrecionalidad administrativa. En este sentido, si bien el Tribunal es consiente de la existencia de la figura del período de prueba, como un mecanismo para verificar la idoneidad del funcionario nombrado, también estima que en materia de función pública, el mismo no significa un ejercicio ilimitado de la potestad sancionatoria con evidente desprecio de los derechos fundamentales del funcionario. Pretender que la representación patronal en materia de empleo público pueda cesar con motivo del período de prueba con una discrecionalidad absoluta, sin siquiera dar motivación a la conducta administrativa, significaría interpretar que el funcionario en período de prueba adolece de una especie de interdicción de dichos derechos (base del debido proceso legal) y que además, se releva a la conducta administrativa del control de legalidad por ese tiempo, con el contrasentido de que con base en dicho razonamiento, si el servidor se encuentra interino, al gozar de estabilidad impropia, se le debe respetar su derecho al debido proceso, mas si está en propiedad en período de prueba, no es necesario. Estima este colegio que interpretar el período de prueba en tal sentido, resulta contrario a la estabilidad de que gozan los servidores públicos, de conformidad con el artículo 192 de la Constitución Política, siendo así que la aplicación del período de prueba hecha sólo es procedente en el régimen de empleo privado, en donde el patrono tiene libertad de remover al servidor por su sola voluntad con responsabilidad o por una causal, sin aplicación de la responsabilidad tasada establecida en el Código de Trabajo. A mayor abundamiento, debe atenderse a que la figura del período de prueba si bien no está regulada de manera explícita en nuestro ordenamiento en el régimen privado, se encuentra de manera implícita en el los artículos 28 y 29 del Código de Trabajo, en tanto que facultan al cese unilateral por parte del patrono de la relación laboral durante los primeros tres meses sin el pago del preaviso y auxilio de cesantía. A partir de dicho supuesto, se ha venido desarrollando dicho Instituto jurídico, como el lapso de tiempo en el cual el patrono (o inclusive el trabajador) pueden analizar las condiciones de empleo y dar por roto el vínculo sin responsabilidad. En el caso del patrono se ha interpretado que en dicho tiempo, él

puede valor las cualidades y aptitudes del servidor y si no le son satisfactorias, cesarlo, de previo a que se consolide la relación. Como se advierte, esta figura se encuentra muy vinculada a la no existencia de un régimen de estabilidad para el trabajador privado y la amplia libertad de que goza el patrono de dar por concluida la relación de manera unilateral. En el caso del régimen público, si bien existen normas que regulan el período de prueba, inclusive por lapsos de tiempo superiores a tres meses, es criterio de este colegio que el mismo debe ser analizado teniendo a la vista el derecho a la estabilidad del servidor y el correlativo derecho de defensa tutelado constitucionalmente, imprescindible a la hora del dictado de un acto administrativo en donde se estime no cumplido con las condiciones necesarias para tener por ganado de manera satisfactoria dicho período. En el caso particular debe tomarse en consideración además que se reafirma la necesidad de control de legalidad, el hecho de que el acto emitido es discrecional, no reglado. Así las cosas, en casos como el de análisis, al operar la posibilidad de escogencia, debe tomarse en consideración los límites a dicha potestad (art. 16 LGAP), se reafirma aún más la necesidad de que el Tribunal proceda a determinar la conformidad con las reglas de la ciencia o la técnica o los principios de lógica, la justicia y la conveniencia. Si bien el artículo 31 del Estatuto de Servicio Civil indica la posibilidad de libre remoción del servidor durante el período de prueba, dicha norma, emitida en el año 1953, no puede analizarse descontextualizada del posterior desarrollo normativo en cuanto a tutela del debido proceso y control de la legalidad administratitva contemplado en la Ley General de la Administración Pública emitida en 1978 y baluarte fundamental de nuestro sistema jurídico frente a las arbitrariedades e inmunidades del poder. Si bien en algún momento, al tenor literal de la norma del Estatuto la libre remoción en período de prueba era algo común, la existencia de las condiciones en que debe ser emitida la conducta administrativa ablatoria y los requisitos del acto administrativo emitido en tal sentido, limitan la discrecionalidad y le obligan a quitar todo matiz de arbitrariedad, al imponer una adecuada motivación de todo acto administrativo. En consecuencia, la posibilidad de cese en una relación de empleo público nunca puede ser arbitraria o infundada, - ni siquiera dentro de un período de prueba- sin la debida motivación que garantice la posibilidad de ser impugnada por parte del servidor eventualmente afectado. Como se ha indicado, en el caso concreto de la señora Paniagua Cascante, no se advierte ni siquiera una conducta formal de la Administración que posea una adecuada motivación de la decisión adoptada en su contra y que de alguna manera fundamente el que ella no haya sido idónea para el puesto que ocupaba. La indicación general del formulario respectivo no resulta suficiente para ser considerada como tal ni puede servir de motivación a los actos impugnados y notificados a la actora, en tanto no precisa conductas reprochables específicas que puedan determinar circunstancias de tiempo, modo o lugar en donde éstas se dieron y que puedan establecer la existencia de elementos objetivos para la adopción de la decisión tomada. Menos aún se desprende de los actos de mera comunicción de lo dicho por la Auditoría Interna, oficios 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos y 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. En este sentido, debe entender la Administración, que todo acto, a pesar de ser discrecional, debe contar de manera íntegra con sus elementos constitutivos y que el mero dicho o apreciación de una Jefatura expresado en un formulario en donde se limita a establecer un chequeo automático y machotero, no aporta ni elementos ni criterios para determinar el fundamento de su decisión, por lo que resulta contrario a los más sanos principios de control de la legalidad y verificación de la conducta administrativa a los límites que le son impuestos por el ordenamiento administrativo. Dentro del sano equilibrio de una adecuada administración del recurso humano y el nombramiento de las personas idóneas con los derechos humanos fundamentales, básicos e irrenunciables de toda persona, se encuentra precisamente la motivación de la conducta formal de la Administración, como un mecanismo imprescindible para que el afectado con la misma, pueda ejercer control

sobre ella, conocer lo que se le está imputando y eventualmente, ejercer los recursos administrativos y jurisdiccionales existentes y aplicables al caso. En el caso en examen, la Administración ni siquiera comunicó a la actora una resolución administrativa debidamente motivada sobre su decisión, limitándose, según se demostró, a emitir los actos en este proceso objetados y que de modo alguno, cumplen con los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico administrativo al efecto. No lleva razón la representación estatal cuando indica que la falta de idoneidad de la actora quedó debidamente demostrada, dado que por el contrario, en el proceso se ha demostrado que no hay prueba alguna objetiva y contundente en tal sentido. Por otra parte, las consideraciones hechas se ven reforzadas cuando la representación del Estado indica que los documentos emitidos con respecto al cese de la actora y que son objetados, no constituyen parte del debido proceso, por cuanto surgen de comunicaciones internas, siendo así que la Administración no se encuentra obligada a poner en su conocimiento de lo que se disponga respecto de su período de prueba. Como se ha indicado, tal tesis resulta inaceptable, habida cuenta que significaría admitir que existen ámbitos de la administración no sujetos al control de la legalidad de su conducta y por ende susceptibles de ser arbitrarios, lo cual es contrario a las disposiciones y resoluciones citadas anteriormente y que fundamentan como tal, la esencia misma de esta jurisdicción. Tampoco es de recibo el argumento de que la actora no formuló ningún reclamo contra lo dispuesto respecto de su período de prueba, por lo que se dio por satisfecha en todos los extremos de su cese de funciones. Como se conoce, el Código Procesal Contencioso Administrativo faculta al Administrado a ejercer sus pretensiones ante esta jurisdicción, sin que se requiera de previo el ya superado agotamiento de la vía administrativa, mediante el ejercicio recursivo en dicha sede. Es facultativo para el interesado ejercer una u otra opción, por lo que el acudir de forma directa a la vía jurisdiccional y no recurrir en sede administrativa no puede ser interpretado como consentimiento de la conducta administrativa. Así las cosas, deben ser rechazados los argumentos planteados por la representación estatal. En razón de lo anterior, se acoge este extremo de la demanda y en consecuencia, se anulan los actos administrativos contenidos en los oficios AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 y AG-2862-2010 de 29 de setiembre de 2010, ambos del Sub Auditor General, así como los números 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos, 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, ambos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Es entendido que si bien ninguno de dichas conductas puede ser considerado como un acto definitivo y firme y por ende en una situación normal tenderían a ser actos de trámite y de preparación y/o ejecución de áquel, precisamente dicha característica los torna nulos, por cuanto pretendieron poseer efecto propio -al menos en el caso de los oficios AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 y 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos- cuando por sus características como tales, no tenían la menor aptitud para tal fin. Como se advierte de los autos, a lo sumo podríamos indicar que en el caso del acto AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 tiene integrado el documento de evaluación del período de prueba citado anteriormente, mas sin que por ello pase de ser una mera comunicación de un formulario chequeado y sin ninguna motivación. Lo anterior hace más grotesca la nulidad señalada, en tanto que los pretendidos actos finales no lo son tales, sino meras comunicaciones de conductas previas, que no pueden ser considerados de dicha naturaleza y refuerza las consideraciones indicadas sobre la procedencia de su nulidad.

VI.-

La parte actora solicita en su pretensión se le paguen las diferencias por concepto de salarios desde la fecha de su cese hasta el 20 de junio de 2011 . Al respecto, este Tribunal estima que la consecuencia lógica y natural de la nulidad de los actos de cese de un nombramiento de un servidor público, es el pago de las

remuneraciones que habría percibido de no haber finalizado la relación de empleo por el acto anulado. Lo anterior, en tanto que devendría en situar al Administrado en idéntica situación jurídica a la que se encontraba de previo a que se lesionaran sus derechos con el acto declarado nulo. La nulidad que se declara en el considerando anterior tiene efecto declarativo y retroactivo a la fecha del dictado de acto que se anula, lo que significa que cualquier situación jurídica previa deberá recuperar su estado a dicho momento. Con respecto a las denominadas situaciones jurídicas consolidadas, resulta especialmente relevante el voto 07642-2005 de 11:39 horas de 17 de junio de 2005 de la Sala Constitucional indicó: "Los conceptos de 'derecho adquirido' y 'situación jurídica consolidada' aparecen estrechamente relacionados en la doctrina constitucionalista. Es dable afirmar que, en términos generales, el primero denota a aquella circunstancia consumada en la que una cosa -material o inmaterial, trátese de un bien previamente ajeno o de un derecho antes inexistente- ha ingresado en (o incidido sobre) la esfera patrimonial de la persona, de manera que ésta experimenta una ventaja o beneficio constatable. Por su parte, la 'situación jurídica consolidada' representa no tanto un plus patrimonial, sino un estado de cosas definido plenamente en cuanto a sus características jurídicas y a sus efectos, aun cuando éstos no se hayan extinguido aún. Lo relevante en cuanto a la situación jurídica consolidada, precisamente, no es que esos efectos todavía perduren o no, sino que -por virtud de mandato legal o de una sentencia que así lo haya declarado- haya surgido ya a la vida jurídica una regla, clara y definida, que conecta a un presupuesto fáctico (hecho condicionante) con una consecuencia dada (efecto condicionado). Desde esta óptica, la situación de la persona viene dada por una proposición lógica del tipo 'si..., entonces...'; vale decir: si se ha dado el hecho condicionante, entonces la 'situación jurídica consolidada' implica que, necesariamente, deberá darse también el efecto condicionado.." Aplicando las anteriores consideraciones, se determina que la condenatoria al pago diferentes extremos, son consecuencia, por una parte del reconocimiento de la inexistencia de todo efecto producto del despido nulo como expresión de un acto poseedor de tal vicio - expresado en una sentencia declarativa- y por otra, del reconocimiento de una situación jurídica individualizada afectada por el acto y el pleno restablecimiento de ésta, - expresado en una sentencia de condena- en las mismas condiciones como si el acto viciado no se hubiera emitido, - dado que sus efectos precarios o espúreos desaparecieron absolutamente de la vida jurídica-. Así lo indicó la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su voto 2005-00181 de las nueve horas cuarenta minutos del nueve de marzo de dos mil cinco, al disponer lo siguiente: "...en el caso concreto, se violentan derechos fundamentales del recurrente como son el derecho al trabajo al impedirle injustificadamente mantener éste, la dignidad e igualdad, al abrirse respecto a él, causales, condiciones y procedimientos nuevos de despido, no aplicables a los demás funcionarios públicos y no previstas por el ordenamiento jurídico, razón de más para que la actuación de la Administración no deba ser avalada por los juzgadores, al encontrarse vicios y actuaciones contrarias al principio de legalidad (Artículos 11 de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública). Consecuentemente, al estar en presencia de un despido nulo, los efectos de su declaratoria de nulidad deben retrotraerse al momento o fecha de dicho acto, de conformidad con el artículo 171 de la citada ley, de manera que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de su emisión; en otras palabras, el recurrente debe ser restituido en su trabajo, con todos los derechos que tenía al ser despedido y los que legalmente hubiese acumulado durante éste...." (El destacado es nuestro) En el mismo orden de ideas, la indicada Sala señaló: “Resulta ser una consecuencia ineludible de la reinstalación, el ordenar el pago de los salarios caídos, esto es, aquellos que habría percibido el actor, desde el momento del despido, hasta su efectivo reintegro en la empresa, como si hubiere trabajado; sea, incluyendo cualquier mejora, aumento, incentivo o ventaja que hubiere percibido de haber estado laborando (en este sentido véase, entre otros,

ERMIDA URIARTE, Oscar. "LA ESTABILIDAD DEL TRABAJADOR EN LA EMPRESA, PROTECCION REAL O FICTICIA", Alcalí Editorial, Montevideo 1983, Pág. 32. MURGAS TORRAZZA, Rolando, "LA TERMINACION DE LA RELACION DE TRABAJO EN EL DERECHO PANAMEÑO" EN LA EXTINCION DE LA RELACION LABORAL, AELE Editores Lima, Perú, 1987; pag. 201. PASCO COSMOPOLIS, Mario, "EXTINCION DE LA RELACION LABORAL EN EL PERU en la Extinción de la relación laboral, AELE Editorial, Lima, Perú, 1987, Pag. 241).” (Resolución N° 260 bis, de las 9:30 horas, del 16 de enero de 1998) (El destacado es nuestro). Lo resuelto por la Sala Segunda es consecuencia inmediata y directa de la existencia de un despido nulo, en tanto que doctrinariamente se ha considerado que " Aquellos despidos que tuvieren por objeto o efecto la lesión de derechos fundamentales, entendiendo por éstos - como antes se indicó- aquellos que integran el bloque de constitucionalidad, deberán reputarse nulos por imperativo del principio de integridad y primacía constitucional.... En consecuencia, tales despidos (desvirtuados), habida cuenta la lesión constitucional que entrañan, han de excluirse del régimen de estabilidad relativa o impropia, y por ende, no podrá atribuírseles efectos extintivos del vínculo laboral....la nulidad del despido, para que sea tal, debe conducir al restablecimiento de la relación laboral, mediante la reincorporación al puesto de trabajo... En las legislaciones donde directa o indirectamente se establece la nulidad del despido, es común que parte del objeto del proceso sea la discusión sobre el pago de los salarios dejados de percibir por el trabajador desde el momento del despido. Esto plantea igualmente que la sentencia pueda tener como efecto adicional la orden de pagar los salarios caídos. Se dan variantes en torno a la extensión del derecho a reclamar esos salarios y la posibilidad de que las normas permitan la reducción o la eliminación de la condena con o sin poder discrecional del tribunal.." Murgas Torrazza Rolando. La Tutela Judicial contra los Despidos nulos por Discriminación. Revista Derecho del Trabajo N. 3. 2007.Fundación Universitas. Así las cosas, procedería acoger lo solicitado, sea el pago de salarios caídos, a título de perjuicios, como consecuencia directa de la declaratoria de nulidad del despido del actor, de conformidad con lo establecido en el inciso d) del artículo 122 del CPCA, en tanto dispone que en sentencia se podrá: " Reconocer, restablecer o declarar cualquier situación jurídica tutelable, adoptando cuantas medidas resulten necesarias y apropiadas para ello". En razón de lo anterior, procede acoger estos extremos de la demanda y se condena al Estado al pago de las diferencias de salarios a la actora, desde la fecha de su remoción hasta el 20 de junio de 2011, según lo pedido dado que el 1 de julio de dicho año, fue la fecha en que fue nombrada en la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, según prueba que consta a folio 117 del expediente judicial.

VII.-

Como pretensión indemnizatoria, la parte actora solicita daño moral por la afectación sufrida con motivo de haber sido cesada mediante un acto viciado de nulidad en donde se determinó su falta de idoneidad para el puesto que ocupaba. Con respecto a la posibilidad de indemnizar el daño moral que pudiere haberse ocasionado con motivo de una conducta de la Administración, debe realizarse las siguientes consideraciones previas: El reconocimiento de la responsabilidad del Estado por daños puramente morales se encuentra implícito en la lectura complementaria de los artículos 9 y 41 de la Constitución Política, habida cuenta que en el primero no se realiza en ningún tipo de distincion con respecto a la responsabilidad del Estado y en el segundo, se hace expresamente referencia a la posibilidad de tutelar intereses "morales", entre los cuales, se encuentra la posibilidad de resarcir tanto el daño moral subjetivo, como el objetivo. Por otra parte, la Convención Americana de Derechos Humanos, dispuso sobre este tema: "Artículo 11: 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su

correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques." Artículo 24: Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley." "Artículo 5.1: Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral." Inclusive de manera previa a que entrara a regir la Constitución Política de 1949 o se aprobara dicha Convención a finales de la década de los 60, desde el siglo XIX, el numeral 59 del Código Civil preceptúa: “Se establece el derecho a obtener indemnización por daño moral, en los casos de lesión a los derechos de la personalidad” En materia del derecho administrativo nacional propiamente, el artículo 197 de la Ley General de la Administración Pública, dispuso: "Cabrá responsabilidad por el daño de bienes puramente morales, lo mismo que por el padecimiento moral y el dolor físico causados por la muerte o por la lesión inferida, respectivamente". No obstante lo anterior, procede realizar algunas precisiones sobre la materia, con base en la doctrina y sendas resoluciones judiciales emitidas en la materia, dadas las particularidades existentes con respecto a este tipo de daño, habida cuenta que en el caso del daño moral subjetivo, al afectarse la esfera más íntima del individuo, no pueden aplicarse las reglas comunes con respecto a la prueba del daño, cuando la afectación se realiza en el patrimonio del sujeto. En este orden de ideas, se ha dicho, "Para probar el daño moral en su existencia y entidad no es necesario aportar prueba directa, sino que el juez deberá apreciar las circunstancias del hecho y las cualidades M. de la víctima para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita reservada de la intimidad del sujeto pasivo. No creemos que el agravio moral deba ser objeto de prueba directa, pues ello resulta absolutamente imposible por la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad, aunque se manifiesta a veces por signos exteriores que pueden no ser una auténtica expresión ... nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor, la verdad de un padecimiento, la realidad de la angustia o de la decepción" ( Bustamante Alsina, "Equitativa valuación del daño no mensurable", 1990. p 655 y 656). Las anteriores consideraciones tienen como fundamento la apreciación de que el daño moral debe ser visto como in re ipsa o en sí mismo, dado que para tener configurado un perjuicio espiritual, no resulta necesario probar sufrimiento o depresión exteriorizados hacia terceros, dado que implica más bien la alteración del equilibrio existencial de las personas, dentro de su ámbito más íntimo y no necesariamente dado a conocer o exteriorizado en toda su dimensión hacia terceros, en tanto que esto último está en función de la personalidad de cada individuo lesionado y partiendo de que las reacciones del humano tienen diversas formas y oportunidades de manifestación. Por lo anterior, en el caso de que se demostrara la existencia de una conducta (muerte de un ser querido, pérdida o lesión de un bien moral o patrimonial, afectación a derechos fundamentales, etc) que pudiere afectar el ámbito de intimidad de la persona - por provocar dolor, angustia, sufrimiento, etc-, se interpreta que necesariamente existe un daño moral, siendo así que la intensidad de éste y por ende el medio para su resarcimiento, se determinarán de conformidad con los criterios que a continuación analizaremos en este mismo considerando. Es entonces, en función de los derechos subjetivos menoscabados, que podemos hablar de la existencia de un daño moral, dado que éste se producirá ante la violación de alguno de los derechos inherentes de la personalidad y que por ende son considerados extrapatrimoniales. Es por ello, que se habla que el daño moral surge con el mero acaecimiento demostrado de la actuación formal o material de la Administración u omisión de actuación que vulnera dichos derechos. En este orden de ideas, conviene hacer referencia a lo siguiente:"Siendo el agravio moral la consecuencia necesaria e ineludible de la violación de algunos de los derechos de la personalidad de un sujeto, la demostración de la existencia de dicha transgresión importará, al mismo tiempo, la prueba de la existencia del daño. La determinación de la existencia de un daño moral puede efectuarse de una manera tan objetiva como la comprobación de un

agravio patrimonial. Se hace necesario a tal fin sólo confrontar un hecho con la norma jurídica que otorga a favor de un sujeto un derecho inherente a la personalidad, para comprobar si el primero constituye o no violación de lo preceptuado en la segunda.." Brebbia Roberto. El Daño Moral. Editorial Orbir. Por otra parte, debe advertirse que se ha aceptado que dentro del marco de la teoría de la responsabilidad de la Administración Pública, en tesis de principio, sería válido aceptar la posibilidad de que el demandado puede probar la existencia de una de las circunstancias eximentes de responsabilidad establecidas en el artículo 190 de la Ley General de la Administración Pública, a saber, la fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un hecho de un tercero; o inclusive probar su inexistencia o menor gravedad de lo invocada. Es así como se ha indicado que "La cantidad que se fije, debe ser fiel reflejo de las circunstancias descritas en el expediente, para que resulte una suma apropiada, dado los problemas sufridos por el perjudicado, causados por los actos ilícitos penales o civiles del agente o de los agentes productores del daño. En razón de que esas presunciones son iuris tantum, admiten prueba en contrario, de lo cual debe ser sumamente diligente el demandado o sujeto activo del daño, ya que le corresponde la carga de la prueba para desvirtuar las presunciones de dolor, sufrimiento, mortificación o agravio y para ello puede acudir a cualquier tipo de prueba ordinaria." (Montero Piña Fernando. El Daño Moral, Página 61. Impresión Gráfica del este). No sin advertir que alguna doctrina ha sostenido que cualquier daño producto de una conducta lícita y normal, cuando el nivel de intensidad es excesivo, no procede ningún tipo de eximente. En este orden de ideas, considera este Tribunal que conviene hacer algunas precisiones con respecto al daño moral que serán plenamente aplicables para la resolución de la ejecución sometida a su conocimiento. En primer término, debe destacarse que en materia de daño moral hablamos de una función compensadora y no de la equivalencia buscada en el caso del daño material. Adicionalmente, no debe obviarse que el daño moral no escapa de la certeza con relación a que éste debe ser consecuencia de la actuación u omisión de la administración, así como debe ser cierto el interés lesionado de la persona que lo invoca. En este orden de ideas, se ha indicado lo siguiente:" El daño moral no es el dolor, la pena, la angustia sino la minoración espiritual derivada de la lesión a un interés no patrimonial. Dicho detrimento existe aunque falte comprensión por parte del damnificado del perjuicio sufrido; en ausencia de lágrimas; inclusive cuando la víctima no se encuentre en condiciones físicas o "síquicas" para "sentir" pena, dolor o angustia (v.gr. una persona descerebrada). El disvalor subjetivo existe cuando la víctima haya "madurado" ese dolor y quizás, dejado de "sentirlo". Así concebida la cuestión, se advierte de inmediato que el daño moral puede derivar sus efectos hacia el futuro, con suficiente grado de certeza..." (Daniel Pizarro Ramón Daño Moral. Ed. Hammurabi. Página 105) Por otra parte, el daño moral es de orden personal, en función de la afectación de un interés legítimo del afectado. Con respecto a los alcances del daño moral en nuestro país, la Sala Primera en su voto N 112 de las 14 horas 15 minutos del 15 de julio de 1992, reiteradamente citado y aplicado por diferentes instancias jurisdiccionales, indicó: " IV.- El daño constituye uno de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, por cuanto el deber de resarcir solamente se configura si ha mediado un hecho ilícito dañoso que lesione un interés jurídicamente relevante, susceptible de ser tutelado por el ordenamiento jurídico. El daño, en sentido jurídico, constituye todo menoscabo, pérdida o detrimento de la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de la persona (damnificado), el cual provoca la privación de un bien jurídico, respecto del cual era objetivamente esperable su conservación de no haber acaecido el hecho dañoso. Bajo esta tesitura, no hay responsabilidad civil si no media daño, así como no existe daño si no hay damnificado. Por otra parte, sólo es daño indemnizable el que se llega a probar (realidad o existencia), siendo ello una cuestión de hecho reservada al prudente

arbitrio del juzgador. En suma, el daño constituye la brecha perjudicial para la víctima, resultante de confrontar la situación anterior al hecho ilícito con la posterior al mismo. V.- En muchas ocasiones se utilizan indiscriminadamente las expresiones "daños" y "perjuicios". Es menester precisar y distinguir ambos conceptos. El daño constituye la pérdida irrogada al damnificado (damnum emergens), en tanto el perjuicio está conformado por la ganancia o utilidad frustrada o dejada de percibir (lucro cesans), la cual era razonable y probablemente esperable si no se hubiese producido el hecho ilícito. VI.- No cualquier daño da pie a la obligación de resarcir. Para tal efecto, han de confluir, básicamente las siguientes características para ser un "daño resarcible": A) Debe ser cierto; real y efectivo, y no meramente eventual o hipotético, no puede estar fundado en realizaciones supuestas o conjeturables. El daño no pierde esta característica si su cuantificación resulta incierta, indeterminada o de difícil apreciación o prueba; tampoco debe confundirse la certeza con la actualidad, pues es admisible la reparación del daño cierto pero futuro; asimismo, no cabe confundir el daño futuro con el lucro cesante o perjuicio, pues el primero está referido a aquél que surge como una consecuencia necesaria derivada del hecho causal o generador del daño, es decir, sus repercusiones no se proyectan al incoarse el proceso. En lo relativo a la magnitud o monto (seriedad) del daño, ello constituye un extremo de incumbencia subjetiva única del damnificado, empero el derecho no puede ocuparse de pretensiones fundadas en daños insignificantes, derivadas de una excesiva susceptibilidad. B) Debe mediar lesión a un interés jurídicamente relevante y merecedor de amparo. Así puede haber un damnificado directo y otro indirecto: el primero es la víctima del hecho dañoso, y el segundo serán los sucesores de la víctima. C) Deberá ser causado por un tercero, y subsistente, esto es, sí ha sido reparado por el responsable o un tercero (asegurador) resulta insubsistente. D) Debe mediar una relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño. VII.- Dentro de las clases de daños, se encuentra en primer término el daño material y el corporal, siendo el primero el que incide sobre las cosas o bienes materiales que conforman el patrimonio de la persona, en tanto el segundo repercute sobre la integridad corporal y física. En doctrina, bajo la denominación genérica de daño material o patrimonial, suelen comprenderse las específicas de daño corporal y de daño material, en sentido estricto. La segunda parece ser la expresión más feliz, pues el daño corporal suele afectar intereses patrimoniales del damnificado (pago de tratamiento médico, gastos de hospitalización, medicamentos, etc.), ganancias frustradas si el daño lo ha incapacitado para realizar sus ocupaciones habituales (perjuicios), etc.. Esta distinción nació en el Derecho Romano, pues se distinguía entre el daño inferido a las cosas directamente (damnun) y el que lesionaba la personalidad física del individuo (injuria). En el daño patrimonial el menoscabo generado resulta ser valorable económicamente. VIII.- El daño moral (llamado en doctrina también incorporal, extrapatrimonial, de afección, etc.) se verifica cuando se lesiona la esfera de interés extrapatrimonial del individuo, empero como su vulneración puede generar consecuencias patrimoniales, cabe distinguir entre daño moral subjetivo "puro", o de afección, y daño moral objetivo u "objetivado". El daño moral subjetivo se produce cuando se ha lesionado un derecho extrapatrimonial, sin repercutir en el patrimonio, suponiendo normalmente una perturbación injusta de las condiciones anímicas del individuo (disgusto, desánimo, desesperación, pérdida de satisfacción de vivir, etc., vg. el agravio contra el honor, la dignidad, la intimidad, el llamado daño a la vida en relación, aflicción por la muerte de un familiar o ser querido, etc.). El daño moral objetivo lesiona un derecho extrapatrimonial con repercusión en el patrimonio, es decir, genera consecuencias económicamente valuables (vg. el caso del profesional que por el hecho atribuido pierde su clientela en todo o en parte). Esta distinción sirve para deslindar el daño sufrido por el individuo en su consideración social (buen nombre, honor, honestidad, etc.) del padecido en el campo individual (aflicción por la muerte de un pariente), así uno refiere a la parte social y el otro a la afectiva del patrimonio. Esta distinción nació, originalmente, para determinar el ámbito del daño moral

resarcible, pues en un principio la doctrina se mostró reacia a resarcir el daño moral puro, por su difícil cuantificación. Para la indemnización debe distinguirse entre los distintos tipos de daño moral. En el caso del objetivo, se debe hacer la demostración correspondiente como acontece con el daño patrimonial; pero en el supuesto del daño moral subjetivo al no poder estructurarse y demostrarse su cuantía de modo preciso, su fijación queda al prudente arbitrio del juez, teniendo en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad, no constituyendo la falta de prueba acerca de la magnitud del daño óbice para fijar su importe. La diferencia dogmática entre daño patrimonial y moral no excluye que, en la práctica, se presenten concomitantemente uno y otro, podría ser el caso de las lesiones que generan un dolor físico o causan una desfiguración o deformidad física (daño a la salud) y el daño estético (rompimiento de la armonía física del rostro o de cualquier otra parte expuesta del cuerpo), sin que por ello el daño moral se repute como secundario o accesorio, pues evidentemente tiene autonomía y características peculiares. En suma el daño moral consiste en dolor o sufrimiento físico, psíquico, de afección o moral infligido con un hecho ilícito. Normalmente el campo fértil del daño moral es el de los derechos de la personalidad cuando resultan conculcados." Con base en lo anterior, se evidencia que en el caso del daño moral subjetivo, no se requiere de la existencia de una prueba directa, sino que le es aplicable determinados criterios que delimitan la discrecionalidad del Juzgador y que desprenden de su propia naturaleza jurídica y que han sido desarrollados por la jurisprudencia nacional. Así, en la resolución mencionada ut supra se establece como primer criterio delimitador, los principios generales del derecho y la equidad, siendo así que mediante voto 556-2003 de la Sección Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo, se dispuso además como criterio, lo siguiente: VI.- Referente al daño moral subjetivo, la situación es distinta, y desde ya se deja de manifiesto, que no lleva razón el Estado en cuanto a su oposición. Es un hecho innegable, que hubo lesión por conducta antijurídica del Ministerio de Educación, según lo declaró la Sala Constitucional, cuya consecuencia es, entonces, procurar en lo posible, el restablecimiento efectivo de la esfera subjetiva afectada, dada la falta de respuesta oportuna a un reclamo administrativo, para cuya concesión, al tratarse de este tipo de daño, es innecesaria la prueba, bastando en ocasiones, la simple constatación del hecho generador para que proceda su indemnización, con independencia del reconocimiento o rechazo de otros aspectos meramente patrimoniales, para los cuales sí es imprescindible la demostración física de los producidos. No significa lo anterior, que por el simple reclamo pueda otorgarse, ya que es necesaria la acreditación de su existencia y gravedad, carga que, sin lugar a dudas, le corresponde a la víctima no obstante, se ha permitido, que su comprobación pueda lograrse a base de indicios, ya que éste se produce, cuando se afecta la intimidad, el honor, la psiquis, la salud y la integridad física, entre otros, cuya gravedad, sin lugar a dudas, corresponde al reclamante, pudiendo acreditarse su existencia a través de presunciones de hombre inferidas de elementos circunstanciales, y por ello su prueba, es in re ipsa, tal y como reiteradamente lo ha expresado la Sala Primera de la Corte". (El destacado es nuestro). Tenemos entonces que un segundo criterio delimitador del daño moral subjetivo son las presunciones del hombre inferidas de los elementos circunstanciales del caso de análisis. Asimismo de diversas resoluciones judiciales y de la sentencia 413 de 19 de noviembre de 2002 de la Sección Primera del Tribunal Contencioso Adm. Sección I, se evidencian otros criterios, a saber: "III. Por daño moral subjetivo, ha entendido la doctrina aquella afección que incide sobre la esfera emocional de las personas causando preocupación, sufrimiento, ansiedad y otras emociones negativas y perjudiciales, cuyo origen sea los actos ilícitos provocados por el accionante. Por su naturaleza, son difíciles de probar por los medio ordinarios, por lo que puede el juzgador estimarlo con examen de las circunstancias que consten en el expediente y aplicado su experiencia, los principios generales de derecho y los de racionalidad y proporcionalidad. " (El destacado es nuestro). Estos últimos

criterios han sido desarrollados de manera relevante para limitar la posibilidad de reconocimiento de indemnizaciones exageradas o desproporcionadas. En este orden de ideas, la Sala Primera ha señalado: " No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión , único mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para así reparar, al menos en parte su ofensa. No cabría dentro de tal filosofía, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurídicos, pues ello produciría el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Dentro de los principios fundamentales del derecho, hállanse los de razonabilidad y proporcionalidad , a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales (ver al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional #1739 - 92 de las 11:45 horas del primero de julio y 3495-92 del las 14:30 horas del diecinueve de noviembre, ambas de 1992). Aplicándolos a situaciones como la presente, resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurídicas indemnizatorias, atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas. En tal sentido, el daño moral, en casos como el analizado, no podría dar lugar a indemnizaciones millonarias, como la pretendida. Ello abriría un portillo inconveniente , para dar paso a pretensiones desproporcionadas las cuales, so pretexto de tutelar el ámbito subjetivo del individuo, conducirían a un enriquecimiento injustificado que lejos de reparar la dignidad mancillada, socavaría sus fundamentos haciéndola caer en valores eminentemente económicos (Sala Primera voto 141 de 15:00 hrs. del 18 de junio de 1993 y No. 99 de 16 horas de 20 de setiembre de 1995) (El destacado es nuestro). La causalidad del daño es otro criterio de naturaleza insoslayable, en tanto que la causa real de éste puede determinar los alcances y límites de la estimación reparadora. Por otra parte, siempre dentro del orden de la proporcionalidad, se habla de la "prudente apreciación del Juez" del daño y su resarcimiento, de la siguiente manera: "Por lo anterior, el tribunal debe considerar la procedencia del extremo en comentario, al efecto la Sala 1º. de la Corte Suprema ha dicho: " VI. Si bien el daño moral -en relación con el tema en cuestión- debido a su naturaleza, permite un amplio margen de discrecionalidad al juzgador en cuanto a su fijación, éste debe observarse necesariamente dentro de ciertos parámetros insoslayables, por ejemplo, la antigua Sala de Casación, en sentencia Nº 114 de las 16 hrs. del 2 de noviembre de 1979 avala la prudente apreciación de los jueces "...cuando les es dable inferir el daño con fundamento en la prueba de indicios. Esta Sala, en su fallo Nº 114-93 señala que el prudente arbitrio aludido, ha de tener en consideración las circunstancias del caso, los principios generales del derecho y la equidad. Alrededor de tales conceptos, la Sala, en un pronunciamiento posterior razona en los siguientes términos: "No se trata, entonces, de cuantificar el valor de la honra y dignidad de un sujeto, pues estos son bienes inapreciables, sino de fijar una compensación monetaria a su lesión, único mecanismo del cual puede echar mano el derecho, para así reparar, al menos en parte su ofensa. No cabría dentro de tal filosofía, establecer indemnizaciones exorbitantes, como sucede en otros sistemas jurídicos, pues ello produciría el enriquecimiento injusto del ofendido, mediante el lucro inmoral con la honra y dignidad propias. Dentro de los principios fundamentales del derecho, hállanse los de razonabilidad y proporcionalidad, a los cuales se les ha reconocido en nuestro medio el rango de principios constitucionales (ver al respecto, las resoluciones de la Sala Constitucional Nº 1739-92 de 11,45 horas del 1 de julio y Nº 3495-92 de 14,30 hrs. del 19 de noviembre, ambas de 1992). Aplicándolos a situaciones como la presente, resulta indispensable, al fijar las obligaciones nacidas en situaciones jurídicas indemnizatorias, atender la posición de las partes y la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento, sin llegar a crear situaciones absurdas, dañinas o gravemente injustas. En tal sentido, el daño moral, en casos como el analizado, no podría dar lugar a indemnizaciones millonarias, como la pretendida. ello abriría un

portillo inconveniente, para dar paso a pretensiones desproporcionadas las cuales, so pretexto de tutelar el ámbito subjetivo del individuo, conducirían a un enriquecimiento injustificado que lejos de reparar la dignidad mancillada, socavaría sus fundamentos haciéndola caer en valores eminentemente económicos (Sala Primera Nº 41 de 15,00 de 18 de junio de 1993 ). VII. Recapitulando, se tiene que el prudente arbitrio a emplear por el Juzgador en situaciones como la presente, supone la observancia de parámetros ineludibles como la prueba indiciaria, las circunstancias propias del caso concreto, los principios generales del derecho, la equidad, la posición de las partes; la naturaleza, objeto y finalidad del resarcimiento y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Sobre tales extremos puede y debe la parte interesada ofrecer prueba en lo posible. Solo así puede arribarse a un prudente arbitrio. Al margen de tales consideraciones la fijación discrecional corre el grave riesgo de incurrir en un exceso de poder que desfigure o desvirtúe lo ejecutoriado. Sea, la prudente apreciación del juez, aún contando con la realización del hecho generador -cual ocurre en la especie- (principio "in re ipsa"), precisa de las consideraciones o parámetros comentados, en torno al daño, para, con arreglo a ellos establecer el motivo. En el evento de que no militaren en autos elementos de juicio sobre el particular, tendrá el juzgador que actuar en consonancia con tal situación adoptando una actitud conservadora en la fijación, pues de no hacerlo así podría incidir en exceso de poder." Voto 00093-2000 del Tribunal Contencioso Adm. Sección II. De conformidad con lo anterior, el reconocimiento del daño moral debe realizarse en el entendido de que si bien no requiere prueba directa, los Juzgadores deben tener especial prudencia y proceder a su valoración bajo su prudente apreciación, bajo criterios de equidad, aplicando las presunciones del hombre inferidas de los elementos circunstanciales del caso de análisis, a efecto de determinar la procedencia y el quantum de la sentencia condenatoria por este extremo dentro de los límites de la razonabilidad y la proporcionalidad. En el presente proceso, la parte actora invoca un daño moral consistente en la afectación moral sufrida, angustia, dolor, sufrimiento, provocada con motivo de haberse determinado mediante un acto nulo, inmotivado y contrario a la técnica su falta de idoneidad para el cargo en el que se encontraba nombrada y por consiguiente, el cese intempestivo e unilateral de la relación de empleo que poseía en ese momento. Al respecto, estima este Tribunal que lleva razón la parte actora al invocar la existencia de la afectación moral dicha, mas en el entendido de que el monto a reconocer por este Tribunal debe ser proprocional y racional, estimándose excesivo lo pedido por la parte. En este orden ideas debe tomarse en consideración que el 1 de julio de 2011, la actora fue nombrada en la Gerencia de Conservación de Vías y Puentes del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. Resulta indudable que un cese en una relación de empleo a la cual se ha tenido acceso en propiedad, tiene per se una afectación moral, mas debe tomarse en consideración que la afectación inmediata y económica se prolongó en período determinado de tiempo y que luego cesó, al estar nombrada en otro cargo, sin que tuviera incidencia demostrada lo contenido en los actos impugnados, respecto de una nueva decisión de nombramiento en el mismo Ministerio. Estima este Tribunal que las circunstancias en que se dio el cese del nombramiento de la señora Paniagua Cascante y el hecho mismo de que en el formulario con el que se le pretendió calificar su aptitud para el cargo, se le indicara que su disciplina y relaciones humanas eran inaceptables y su presentación personal regular, deviene en una situación de afectación emocional, tanto por lo imputado como por el hecho mismo de desconocer las situaciones concretas que determinaron tal valoración, sin que tuviera oportunidad de escuchar una justificación al menos verbal de lo ocurrido, tal y como se demostró en juicio, ocurrió en el caso concreto. Debe recordarse que la estabilidad en el empleo y la continuidad en el mismo, como fuente generadora del ingreso familiar, son base fundamental en la seguridad emocional de un ser humano. Un cese abrupto e infundado del mismo, por sí mismo es motivo de dolor e incidencia en el ámbito íntimo de la persona, sin que haya prueba en el juicio en contrario sobre este aspecto. En consecuencia, se

condena al Estado al pago a la actora de la suma de un millón de colones por concepto de daño moral subjetivo, considerándose que dicho monto es acorde con la afectación sufrida como consecuencia directa de la conducta anulada en la presente resolución.

VIII.-

La parte actora solicita de manera adicional, se elimine de su expediente personal todo tipo de anotación sobre su condición de no idónea. Al respecto de conformidad con el artículo 122.d) del Código Procesal Contencioso Administrativo, procede acoger lo pedido, en tanto que además de la nulidad de los actos dichos, por carencia de su motivación y procedimiento, se ha demostrado que no hubo elementos de convicción reales y objetivos para que se emitiera las conductas impugnadas, dado que la actuación y rendimiento de la Señora Paniagua Cascante fueron buenos y no insuficientes. Consecuencia lógica de dictar la nulidad dicha y de reestablecer la situación jurídica de la actora, es eliminar cualquier efecto lesivo que se hubiere derivado de los actos declarados como nulos, siendo así, que la eliminación de la huella que en registros y archivos es uno de ellos. Así las cosas, procede acoger este extremo de lo pedido.

IX.-

Al haberse estimado la nulidad por los vicios presentados en los actos impugnados, habida cuenta de la ausencia de los elementos dichos, se torna en ocioso hacer referencia al resto de vicios de fondo invocados por la parte actora, dado que los mismos se encuentran vinculados y directamente relacionados con el indicado motivo de nulidad del acto. No obstante lo anterior, cabe destacar que la situación de incapacidad no enerva la posibilidad de la Administración de notificar el acto de despido, cuando éste fuere procedente y conforme a derecho, previo procedimiento administrativo, así lo indicó la Sala Constitucional en diferentes votos, entre otros, el 330-199 de 19 de enero de 1999, en tanto señaló: ".... No esta demás señalar al petente, que el hecho de que la relación de servicio de un funcionario público esté suspendida en virtud de una incapacidad para el trabajo legalmente acordada, no tiene la virtud de enervar la potestad que tiene la Administración para separarlo del cargo conforme a la ley, ni la de suspender los efectos de los pronunciamientos dictados por los órganos competentes en virtud del ejercicio de la citada potestad, pues afirmar lo contrario implica reconocer una limitación a esa facultad que ni la Constitución, ni la ley establecen...."

X.-

Llama la atención a esta integración los serios problemas de dirección y sana administración del recurso humano descritos por los testigos en sus deposiciones y que involucran directamente a la titular subordinada de la unidad de Auditoría Interna del Ministerio de Obras Publica, Señora Irma Gómez Vargas. En este sentido, si bien no se estima oportuno hacer un pronunciamiento expreso al respecto, pareciera necesario que la Administración valore revisar dichas conductas y adoptar las investigaciones y procedimientos necesarios para llegar a la verdad real de lo ocurrido en dicha unidad administrativa, fundamental para un sano ambiente de control interno institucional. No es posible que contrario a lo dispuesto en el artículo 13.d) y e) de la Ley General de Control Interno, la unidad a cargo de velar por un adecuado ambiente en esta materia, sea el lugar en donde precisamente se puedan estar dando situaciones de la gestión de la misma, que inciden en la estabilidad y salud ocupacional y que a la larga podrían devenir en responsabilidad administrativa, tal y como ocurre en el presente caso. Póngase en

conocimiento del Ministro de Obras Públicas y Transportes la presente resolución para que realice las investigaciones que estime oportunas.

XI.-

Defensas: La representación del Estado opuso la defensa de falta de derecho. En virtud de los razonamientos hechos ut supra sobre la improcedencia de la conducta administrativa objeto del presente proceso, procede rechazar la misma en todos sus extremos.

XII.-

Indexación e intereses : De conformidad con el artículo 123 del Código Procesal Contencioso Administrativo, las sumas correspondientes a diferencias salariales y objeto de pronunciamiento en la presente sentencia, deberán ser indexadas desde el momento en que debieron haber sido cancelados hasta la firmeza de la presente resolución. Asimismo, sobre dichas sumas, así como respecto del monto objeto de condena por daño moral, se concede a cargo del Estado, desde la firmeza de la resolución y hasta su efectivo pago, el reconocimiento del interés legal, consistente en la tasa aplicada por el Banco Nacional de Costa Rica para los certificados de depósito a seis meses plazo en moneda nacional.

XIII.-

Costas: El artículo 193 del Código Procesal Contencioso Administrativo establece que las costas procesales y personales se imponen al vencido por el solo hecho de serlo, pronunciamiento que debe hacerse incluso de oficio, al tenor del numeral 119.2 ibídem . En razón de no encontrarse la parte demandada dentro de los supuestos para que se le exonere de aquellas, procede su condena. No está demás recordar que todo proceso produce gastos para la parte y su reconocimiento para la victoriosa depende de la condena en costas. En este caso para obtener su derecho, la actora ha concurrido legítimamente a estrados, lo cual obliga a su reconocimiento en sentencia.

POR TANTO

Se rechaza la defensa de falta de derecho opuesta por el Estado. En consecuencia se declara la demanda con lugar en todos sus extremos y por consiguiente se dispone lo siguiente: a) Se anulan los siguientes actos administrativos: 1) oficio AG-2850-2010 de 28 de setiembre de 2010 2) oficio AG-2862-2010 de 29 de setiembre de 2010, ambos del Sub Auditor General 3) oficio 10217 de 28 de setiembre de 2010 de la Dirección de Recursos Humanos 4) oficio 20105324 de la 29 de setiembre de 2010 de la Dirección Jurídica, todos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes. b) Se condena al Estado al pago de diferencias salariales de la actora, desde la fecha de su remoción hasta el día 20 de junio de 2011. Dichas diferencias se deberán determinar en la etapa de ejecución de sentencia. c) Se ordena a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio de Obras Públicas y Transportes proceder a eliminar del expediente personal de la actora todo tipo de anotación sobre su condición de no idónea que haya sido señalado por los actos objetados y anulados en la presente resolución. d) Se condena al Estado al pago a la actora de la suma de un millón de colones por concepto de daño moral subjetivo. f) Las sumas correspondientes a diferencias salariales y objeto de pronunciamiento en la presente sentencia, deberán ser indexadas desde el momento en que debieron haber sido cancelados hasta la firmeza de la presente resolución. g) Sobre todas la sumas objeto de condena en la presente resolución, se concede a cargo del Estado, desde la firmeza de la resolución y hasta su efectivo pago, el

reconocimiento del interés legal, consistente en la tasa aplicada por el Banco Nacional de Costa Rica para los certificados de depósito a seis meses plazo en moneda nacional. h) Son ambas costas procesales y personales a cargo de la parte vencida en juicio. Comuníquese lo aquí resuelto en el considerando décimo, al Señor Ministro de Obras Públicas y Transportes, para lo de su cargo.

Rodrigo Alberto Campos Hidalgo

Grace Loiza Sánchez Carlos Espinoza Salas

Jueces de la Sección Cuarta del

Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda

EXPEDIENTE: 10-001784-0166-LA

PROCESO DE CONOCIMIENTO

ACTORA: Ana Yancy Paniagua Cascante

DEMANDADO: El Estado