TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓNmujeresxmujeres.org.ar/.../2017/...de-deberes-de-Funcionario-publico.… · del ilícito por el que fuera declarado, culpable la pena de un año y dos meses

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN

En la ciudad de Viedma, capital de la provincia de Río Negro, a los 11 días del mes de

marzo del año 2020, se constituye el Tribunal de Impugnación Provincial conformado por los

Jueces Carlos Mohamed Mussi, Miguel Ángel Cardella y María Rita Custet Llambí,

presidiendo la audiencia el primero de los nombrados, para dictar sentencia en el caso

“RODRIGUEZ LASTRA S/INCUMPLIMIENTO DE LOS DEBERES DE FUNCIONARIO

PÚBLICO” legajo MPF-CI-00050-2017.

En función de lo dispuesto por el artículo 239 del CPP, como consecuencia de las

impugnaciones ordinarias interpuestas por la defensa del imputado y por el Ministerio Público

Fiscal, se convocó a las partes a audiencia oral, en la que se escucharon los argumentos a

favor y en contra de los agravios sostenidos contra el pronunciamiento jurisdiccional.

Intervinieron, por la Acusación el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Santiago

Márquez Gauna, y por la Defensa los doctores Damián Torres y Juan Carlos Chirinos, en

representación de Leandro Javier Rodríguez Lastra.

1.- Antecedentes.

Mediante sentencia de fecha 04 de octubre de 2019, el Juez de Juicio unipersonal,

doctor Alvaro Meynet, del Foro de Jueces de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia,

resolvió declarar culpable a Leandro Javier Rodriguez Lastra, como autor de incumplimiento

de los deberes del funcionario público (Art. 45 y 248 del CP) e imponerle, como consecuencia

del ilícito por el que fuera declarado, culpable la pena de un año y dos meses de prisión en

suspenso, y dos años y cuatro meses de inhabilitación para desempeñar cargos públicos y

costas del proceso (Art. 5, 20, 26, 29 inc. 3 del CP y 191 del CPP).

Consta en la sentencia que se acusó al imputado por el siguiente hecho:

"Ocurrido en Cipolletti en fecha 02 de abril de 2017 en horario posterior a las 19 hs.,

en oportunidad que RLP fue derivada del Hospital Área Programa de Fernández Oro por la

Dra. Yanira Alejandra Jalil, al Hospital Área Programa de Cipolletti, en virtud de así

requerirlo su salud puesto que se encontraba cursando un embarazo proveniente de una

violación, por lo cual había tomado “vía oral Oxaprost, cuatro (4) pastillas cada cuatro

horas por dos dosis a partir del viernes 31 de marzo/2017” presentando un cuadro febril,

contracciones aisladas y dolores abdominales. En el nosocomio de Cipolletti, fue recibida

por el toco ginecólogo de guardia Dr. Leandro Rodríguez Lastra a quien RLP informó su

decisión de realizarse un aborto no punible y la medicación que había ingerido a tales fines,

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circunstancia que ya era de conocimiento de dicho profesional médico,toda vez que el día

miércoles 29 de marzo/2017 mediante comunicación telefónica la Dra. Ayelen Mirensky y la

Lic. Viviana Cufré, profesionales del Hospital de Fernández Oro, le informaron que aquella

cursaba un embarazo que deseaba interrumpir, motivo por el cual la iban a derivar al

Hospital de Cipolletti para la realización de dicha práctica pero ya en esa oportunidad el Dr.

Rodríguez Lastra se negó a su realización indicando, previamente, un informe psiquiátrico

respecto de la paciente RLP con el claro objetivo de obstaculizar el aborto no punible,

requisito no exigido por la Ley Provincial N° 4796. En tales circunstancias de tiempo y lugar,

el Dr. Leandro Rodríguez Lastra incumplió lo establecido en la Ley N° 4796, en especial

artículos 2° inc., b); 4°; 6° inc., a); 10; 11; 12; Decreto Provincial N° 182/2016, en especial

artículos 4°; 10; 11, no solo porque al recibir a la paciente en el nosocomio de esta ciudad no

controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en curso atento la medicación

ingerida por la paciente sino que además suministró “Indometacina IM 75” cuyo efecto es el

de inhibir las contracciones con la intención de evitar el aborto, lo cual significó realizar

maniobras contrarias al aborto que se encontraba en proceso y por decisión de la RLP y

para cuya realización había suscripto la Declaración Jurada y el Consentimiento informado

que prevé la Ley Provincial N° 4796, como así también la Ley Nacional 26.485. Todo dentro

de un contexto de violencia de género y violencia obstétrica.".

Oportunamente, el Juez de Juicio juzgó acreditado y condenó al imputado por el hecho

precedentemente descripto, con la salvedad de que no encontró debidamente fundada la

petición de encuadre del caso en un supuesto de violencia obstétrica reclamado por la fiscalía

como sub-especie de la violencia de género, al menos en el hecho o circunstancia puesta en

relieve por el acusador público.

2.- Habiendo sido escuchadas todas las partes, el Tribunal se encuentra en condiciones

de dictar sentencia (artículo 240 del CPPRN).

Luego de nuestra deliberación sobre la temática del fallo, se transcriben nuestros votos

en conformidad con el orden del sorteo previamente practicado, respecto de las siguientes

CUESTIONES A RESOLVER: Primera: ¿Es admisible los recursos interpuestos por la

Defensa y el Ministerio Público Fiscal?, Segunda: ¿Qué solución corresponde adoptar?,

Tercera: ¿A quién corresponde la imposición de las costas?

3.- VOTACIÓN

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A la primera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:

Corresponde analizar la admisibilidad de los recursos presentados.

En sus escritos la Defensa y el MPF acreditan que presentaron el recurso en tiempo,

ante la Oficina Judicial y reúnen los requisitos de objetividad y subjetividad. Para completar

su presentación expresan cuales son los agravios que le causa la decisión judicial atacada

(artículos 222, 228, 230 y 233 del CPPRN). ASÍ VOTO.

A la misma cuestión el Juez Miguel Ángel Cardella, dijo:

Adhiero el voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la misma cuestión la Jueza María Rita Custet Llambí, dijo:

Adhiero al voto del Juez Dr Carlos Mohamed Mussi. ASÍ VOTO.

A la segunda cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:

4.- Presentación de los agravios y respuestas.

4.1.- Impugnación de la Defensa

Dada la palabra a la Defensa para expresar los agravios de su recurso, el doctor Torres

ataca la sentencia condenatoria dictada por el Dr. Meynet, puntualmente de la declaración de

culpabilidad.

Señala como primer agravio la violación del principio de congruencia y de la defensa

en juicio. Relata que en el control de acusación la defensa hizo un planteo que fue que el

hecho redactado en concreto contenía una contradicción, porque establecía como acusación

una obligación de hacer -realizar un aborto- y una de no hacer -no obstruir un aborto en

curso-. La obligación de hacer estaba determinada el día 29/03/17 y la de no hacer databa del

día 2/04/17. Refiere que cuando contesta la Fiscalía dice que el núcleo de la acusación era que

Rodriguez Lastra no había continuado con un aborto en curso, que según la acusación era un

aborto no punible. Todo lo demás era contextual al día 2 de abril. Enfatiza que esto fue

fundamental porque la teoría de la defensa se basó en la imputación de la conducta del 2/04.

Explica que luego en el debate, la Fiscalía reiteró que el reproche era por la conducta

del 2 de abril entre las 20 hs. en que Rodriguez Lastra recibe a la paciente y el 3/04 a las 00

hs. cuando cambió el médico de guardia.

Aduce que en la sentencia, el juez analizó las dos fechas, el 29/03 y el 2/04, y cuando

dicta el veredicto de culpabilidad basa la declaración de responsabilidad de Rodriguez Lastra

en lo ocurrido el 29/03, que toma como un hecho independiente y no como un hecho

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contextual como discutieron Defensa y MPF. Lee el pasaje de la sentencia que ejemplifica su

planteo. El juez funda su decisión en una obligación de hacer y concluye que Rodriguez

Lastra debió realizar un aborto no punible.

Desarrolla el segundo agravio que tiene directa relación con el anterior porque, según

el defensor, hay ejes centrales planteados por la Defensa que el juez no trató.

Señala que la primera defensa estructural que el juez no contempló fue la cuestión de

si habia un aborto en curso o se trataba de un embarazo pre término, y si había o no un

proceso infeccioso en curso.

Refiere que la defensa nunca discutió que el embarazo era producto de una violación,

la controversia giró en torno a si se trataba de un aborto no punible, en primer lugar porque la

paciente no traía consigo el constentimiento informado y además porque la práctica debe

hacerla un médico diplomado. En el caso el aborto no se había realizado en un centro de salud

ni lo realizó un médico. Este punto el juez no lo trató.

Con relación al consentimiento informado, especifica que cuando la joven llega a

Cipolletti desde Fernandez Oro había solo una hoja de derivación y no tenía otra

documentación. El Juez no controvierte esta cuestión pero dice que Rodriguez Lastra debió

requerir el consentimiento informado. Aclara que el consentimiento informado y la

declaración jurada llegaron el día 3/04 cuando ya Rodriguez Lastra no estaba de guardia.

Argumenta que en este caso se ha relativizado la discusión sobre cuáles son los requisitos de

un aborto no punible. Menciona el fallo FAL. Resalta la importancia del consentimiento

informado tanto para la paciente como para el propio médico porque se trata de un acto

irreversible. Además, es la propia ley la que lo establece como requisito sustancial.

Respecto del requisito de práctica por un médico diplomado, explica que en el caso el

inicio del aborto en curso era por la dosis de oxaprost que le da una organización feminista.

Dice que la dosis que había consumido la joven era una dosis superior a la que correspondía y

los contraefectos son muchos de los que la joven tenía cuando llegó a Cipolletti.

Insiste en que en el caso faltaban los requisitos de ley para que se tratara de un aborto

no punible. Invoca en este punto el fallo FAL considerando 22 y el precedente del STJ en el

caso Macelo del 9/07/09 que pone en cabeza del médico decidir si se dan los requisitos.

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A preguntas del Juez Mussi, el doctor Torres contesta que la Fiscalía sostiene que la

fiebre que presentaba la joven era propia del oxaprost y la defensa sostiene que era por un

proceso infeccioso en curso.

Indica que el tercer eje que el juez no trató es que médicamente no había un aborto en

curso. Puntualiza la sintomatología que figuraba en la historia clínica y que, según la defensa,

demostraba que no se trataba de un aborto en curso. Invoca el art. 24 del protocolo que define

cuando hay un aborto en evolución y reitera que en el caso la paciente tenía los indicadores

médicos contrarios.

Entiende que el juez valoró erróneamente al analizar el dolo, que la indometocina es

contraria a los efectos del oxaprost, ello porque no tiene efecto en contrario al borramiento del

cuello del útero. Refiere que la paciente tenía contracciones aisladas, el cuello del útero

cerrado, sin modificaciones cervicales y sin sangrado.

Aduce que el cuarto eje de discusión de la defensa que el juez no trató es que había un

proceso infeccioso en curso. Expresa que se ha discutido sobre la interpretación de los

síntomas en cuanto a si eran valores normales de una mujer con ingesta de oxaprost o de un

proceso infeccioso. El juez tomó partido por la postura de la Fiscalía descalificando al perito

de parte en virtud del contraexamen de la Fiscalía. Considera el defensor que el juez no tuvo

en cuenta que la pericia que hizo el doctor Breglia no fue relacionada a este caso en concreto,

sino que lo hizo en el marco del expediente de familia donde se le requirió que dictaminara si

se podía o no realizar un aborto. En el juicio expuso sus conocimientos y consideraciones

técnicas y en el contrainterrogatorio dijo que fue la única intervención que tuvo y se demostró

que no había visto toda la historia clínica.

Asevera que la información que dio el Dr. Berutti surge de los protocolos aplicables,

que fueron ofrecidos en el control de acusación y a los que remite el art. 3 de la ley provincial.

Refiere que la guía aplicable a la que remite el art. 3 establece que cuando se dan dos de tres

valores se trata de un proceso infreccioso: más de 38 grados de fiebre, más de 90 latidos por

minuto y más de 12000 glóbulos blancos. Cuando se dan valores superiores se trata de una

posible infección y se establecen cuáles son las indicaciones en estos casos.

Respecto de que el oxaprost causa el aumento de la temperatura corporal, refiere el

defensor que esto es hasta los 38 grados, una temperatura superior como presentaba la

paciente no es un valor normal.

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Concluye que el juez valoró erróneamente la prueba y la ley aplicable y en este sentido

hubo arbitrariedad.

Manifiesta que otro eje central tiene que ver con la viabilidad fetal que es la capacidad

de sobrevida del feto fuera del seno materno. El juez en su fundamentación no pone en tela de

juicio que la fecha para realizar un aborto es hasta la semana 22, pero los protocolos

aplicables, la OMS, los médicos que declararon refirieron que es hasta la semana 22 y/o 500

gr. En cambio, a criterio del defensor, el juez no tuvo en consideración el peso fetal. Hace

hincapié en que la posibilidad de sobrevida es el límite para la realización de un aborto.

Critica que el juez solo consideró la semana de gestación y dijo que Rodriguez Lastra

anotó en la historia clínica 20,6 semanas por FUM y 21,6 semanas por Ecografía. En este

punto, según el defensor, comete otro error sustancial que demuestra su errónea valoración de

la prueba, ya que no toma en cuenta que la ecografía era del 29/03. De manera que si se

cuentan cuatro días hasta el 2/04, tenía 22,3 semanas de gestación por ecografía. Menciona la

declaración de Custillo que dio cuenta de que el 3/04 se realizó una ecografía y tenía 22,4

semanas de gestación. Pero además según la ecografía del 29/03 el feto tenía más de 500 gr. y

el día 3/04 tenía 550 gr, por lo que, argumenta el defensor, la práctica del aborto tampoco

estaba habilitada por el peso fetal. Señala que los neonatólogos que declararon establecieron

que sus protocolos mencionan que para ellos es un parto prematuro extremo cuando tiene 24

semanas y/o 400 gr y tienen la obligación de reanimar.

En cuanto a la importancia de la FUM, argumenta que es estimativa y no proporciona

el peso fetal, a diferencia de la ecografía. El propio Breglia se había basado en ecografías.

Concluye diciendo que el día 2/04/17 entre las 20:00 y las 00:00 hs. Rodriguez Lastra

recibía una una paciente con un embarazo pre término y había viabilidad fetal.

Continúa el doctor Chirinos diciendo que el agravio en esta cuestión es que el juez no

analizó jurídicamente el tema de la viabilidad fetal, sólo hay una simple referencia en la

sentencia. Sostiene que el día 2/04/17 a las 20:00 hs. el doctor Rodriguez Lastra recibe a la

paciente en el hospital de Cipolletti, no la conocía con anterioridad. Indica que quedó

acreditado que el 29/03 hubo un llamado telefónico pero no se le mencionó el nombre de la

paciente que pretendían derivar desde Fernandez Oro. De manera que objetivamente el 2/04

se recibe a una paciente con un embarazo de 22,3 semanas de gestación y un feto de más de

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500 gr., lo que cae fuera de la definición de lo que es el aborto y la paciente estaba con un

proceso de infección.

Critica que el juez no tuvo en cuenta el derecho que tiene ese feto a la supervivencia.

El precedente FAL de la CSJN no trata de manera específica el tema de la viabilidad fetal

-puntualiza el considerando 18- porque el caso era un embarazo de 9 semanas. Los protocolos

de los neonatólogos establecen la obligación de reanimar en caso de viabilidad fetal.

Considera que el juez tampoco tuvo en cuenta los tratados internacionales, en

particular la Convención sobre los Derechos del Niño.

Respecto del tema de la viabilidad fetal, invoca precedentes de los Estados Unidos e

insiste en que el juez no hizo ninguna consideración jurídica para rechazar el planteo de la

defensa. Sostiene que esta viabilidad es recepcionada por la Convención de los Derechos del

Niño en el art. 6. Cita también que el Código Civil argentino establece en el art. 19 de que la

existencia de la persona humana comienza con la concepción y el art. 21 dice que los

derechos quedan irrevocablemente adquiridos si nace con vida, sino se considera que la

persona nunca existió.

Afirma que el 2/04/17 a las 20:00 hs. la persona por nacer tenía el legítimo derecho a

la supervivencia y a la salud, derecho que quedaba consagrado plenamente con el nacimiento

con vida que podía efectuarse. Refiere que la ciencia médica establece que con 22 semanas y

más de 500 gr. hay una posibilidad cierta de sobrevida del 30 %. Entiende que están en

presencia de una sentencia con carencia de motivación.

Retoma la palabra el doctor Torres y refiere que hubieron dos puntos centrales que el

juez tocó para entender el dolo que tienen que ver con el consentimiento informado, para lo

que valoró las declaraciones de Mirensky y Cufré. En este punto, recalca el defensor que

ambas fueron contestes en declarar que no le dijeron a Rodriguez Lastra el nombre de la

paciente. Respecto del pedido de informe psicológico de la paciente, puntualiza que Mirensky

dijo que era una paciente de salud mental.

Entiende que estos elementos dan cuenta de que el 2/04 Rodriguez Lastra no sabía de

qué paciente se estaba hablando en concreto y que el informe psiquiátrico está dentro de las

previsiones de la ley. Menciona el art. 10 de los Derechos de los Pacientes relacionado al

consentimiento informado. Afirma que Rodriguez Lastra no se opuso a la derivación, sólo

pidió un informe previo. A partir de allí se produce la derivación a “La Revuelta”.

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Solicita, por lo expuesto, que se deje sin efecto la condena que declaró responsable al

doctor Rodriguez Lastra y se lo absuelva. Finalmente hace reserva del caso federal.

4.2.- Respuesta del MPF

Concedida la palabra a la Fiscalía, el doctor Marquez Gauna comienza aclarando que

la teoría del caso de la Fiscalía contiene en su descripción los hechos del 29/03 que dan el

contexto de lo que ocurrió.

Refiere que los argumentos de la Defensa son razonamientos posibles pero no acreditó

que fueran las razones que lo llevaran a Rodriguez Lastra a actuar como lo hizo el 2/04, por el

contrario, afirma el Fiscal, lo que quedó claro del juicio es que no fueron éstas las razones.

Asevera que lo que le quedó claro al juez es que Rodriguez Lastra jamás hubiera cumplido

con la obligación que tenía por ley. Según el acusador, todas las restantes posibles

explicaciones son ensayos realizados a posteriori para intentar justificar su conducta.

Respecto del agravio de afectación del principio de congruencia y defensa en juicio,

reconoce que se trató el hecho del 29/03 como un hecho de contexto pero la defensa

contrainterrogó en este aspecto, por lo que no advierte el estado de indefensión alegado por

los impugnantes. Manifiesta que es un hecho más que demuestra que Rrodriguez Lastra jamás

hubiera cumplido con el protocolo, porque no le creyó a las médicas mujeres de Fernández

Oro, tampoco a la psicóloga que le dijo que existía el consentimiento informado. La

explicación, a criterio del Fiscal, es que no quería hacer el procedimiento y exigió más de lo

que la ley requería.

Niega lo dicho por el defensor en cuanto a que no le hayan dicho el nombre de la

paciente.

Aduce que no hay una contradicción lógica entre la acción del 29/03 de exigir hacer un

procedimiento y el 2/04 de exigir no interrumpir un procedimiento ya iniciado. No es la

misma conducta. Enfatiza que Rodriguez Lastra debería haber permitido el procedimiento y el

2/04 lo único que tenía que hacer era controlar el aborto ya iniciado y permitir que siguiera su

curso. Es un derecho que tenía RLP y le fue negado sistemáticamente por el imputado.

Refiere que la defensa conocía el alcance de la acusación y toda la prueba, no hubo

sorpresa, por lo que no hay violación del principo de congruencia ni del derecho de defensa.

Seguidamente contesta el argumento de la Defensa de que no se trata de un aborto no

punible por falta de consentimiento informado y porque no fue realizado por un médico.

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Respecto de la falta de consentimiento de la víctima, afirma que la defensa confunde

formulario con procedimiento. Señala que RLP no tenía el formulario firmado pero el

imputado sabía que se había llevado adelante el procedimiento de consentimiento informado

que se había realizado en el Hospital de Fernández Oro. Asegura que el procedimiento estaba

cumplido y RLP había expresado su voluntad de manera libre. Comparte la conclusión del

Juez de que si a Rodríguez Lastra le preocupaba el formulario pudo haberlo hecho en ese

momento o pedido. No era una excusa. Relata que RLP declara cuántas veces le pidió que

realizara la práctica directamente a Rodriguez Lastra. De modo que el doctor Meynet trata el

tema del consentimiento informado, a diferencia de lo que alega la Defensa.

Con relación a la realización del aborto por médico diplomado, manifiesta el Fiscal

que la norma establece ese requisito para asegurar la salubridad de la víctima. RLP no tuvo

ese cuidado porque Rodriguez Lastra no se lo quiso dar. Alega el doctor Marquez Gauna que

ella intentó hacerlo por un médico diplomado pero como no le aseguraron el derecho tuvo que

recurrir a otro procedimiento.

Infiere entonces que no era un requisito de acuerdo a la norma porque su ámbito de

aplicación es para cuidar a la madre y en todo caso fue un riesgo autoasumido por la madre

inciar un aborto de otro modo.

En cuanto a la dosis alta de Oxaprost, entiende el Fiscal que la Defensa incurre en

contradicción porque la misma guia que invocan dice que ante determinadas circunstancias

debe darse una dosis menor para obtener el resultado, pero con la dosis mayor hubiera

producido el mismo resultado.

Ilustra que la decisión de Rodriguez Lastra de suministrale a RLP Indometacina 75 fue

tomada a las 20:30 hs. y el ingreso de la paciente fue a las 20:00 hs, de lo que colige que lo

primero que hizo fue útero inhibir.

Respecto del concepto utilizado por la Defensa de que había un parto pre término,

refiere el acusador que lo único que trata la ley es el aborto y lo que se debe tener en cuenta es

la definición legal de aborto.

A su criterio, no es aplicable la definición de las 22 semanas porque sería restringir un

derecho, la ley provincial y el art. 86 del CP no hablan de 22 semanas. Asegura que también

se acreditó que no es cierto que no se puede hacer el aborto después de la semana 22, no está

prohibido. La misma guia que citan indica y recomienda producir la muerte intrauterina del

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feto después de ciertas semanas. En ese caso, no habría sobrevida ni obligación de mantener

la vida por lo neonatólogos.

Señala que la definición legal de aborto la da el Dr. Gomel en el debate.

Reitera que había un aborto en curso y Rodriguez Lastra lo interrumpió, ya que si no

hubiera administrado la medicación habrían aparecido los demás efectos que la Defensa dice

que no estaban.

Respecto de la existencia de un proceso infeccioso en curso, argumenta el Fiscal que

debe analizarse toda la prueba como hizo el Juez Meynet. Los síntomas que presentaba RLP

de fiebre alta y taquicardia tienen varias explicaciones, una es un foco infeccioso, y el

consumo de Oxarpost produce estos dos síntomas. Rodriguez Lastra sabía que había

consumido Oxaprost. Puntualiza la declaración del Dr. Breglia cuando explicó que si en los

análisis hay cero neutrófilos encallados no puede haber foco infeccioso.

Consultado por el Juez Mussi si una fiebre tan alta es normal frente al consumo de

Oxaprost, explica el doctor Marquez Gauna que los médicos dijeron que no todos los cuerpos

reaccionan del mismo modo a una medicación. La fiebre tiene que ver con la fisiología de

cada uno, pero el Oxaprost produce este síntoma, por eso suele indicarse con otros

medicamentos.

Refiere que el Dr. Berutti hizo todo un desarrollo de una enfermedad, que no fue lo

que asentó Rodriguez Lastra en la historia clínica. Agrega el Fiscal que no es lógico el

argumento de la Defensa porque si consideraban que existía un foco infeccioso, suministrar

Indometacina 75 hubiera mantenido la infección al retener que se expulse el útero. Además,

esa medicación no se utiliza para bajar la fiebre ni la frecuencia cardíaca, era para inhibir las

contracciones. No es cierto que la haya aplicado para tratar un foco infeccioso.

Aclara que Rodriguez Lastra no estaba inscripto al momento del hecho como objetor

de conciencia.

Respecto de la viabilidad fetal, explica que Rodriguez Lastra anotó que estaba en la

semana 20,6 por FUM de manera que el hecho de que tuviera 22 semanas de gestación no

puede ser la razón de la conducta del imputado.

A preguntas del Juez Mussi, aclara que el 2/04 anotó 20,6 por FUM y luego hubo una

anotación posterior de la fecha de la ecografía. A su criterio, si hay o no viabilidad fetal no es

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algo que debe tenerse en consideración. Menciona la declaración de la Dra. Villagra (video

del 15/05/19) que contestó preguntas de la Fiscalía que el feto no iba a sobrevivir.

Aclara que la postura de la Fiscalía es que se puede realizar un aborto no punible sin

considerar el límite de semanas.

Cuestiona el argumento del doctor Torres relacionado a que Mirensky dijo que era una

paciente de salud mental y que ello justificaba solicitar el informe psiquiátrico, lo que a

criterio del Fiscal, es grave porque implica concluir que un paciente de salud mental no puede

tomar decisiones libres.

Respecto de los fallos de EE.UU. citados por el doctor Chirinos, sostiene que no

pueden ser aplicados. Y en cuanto a la legislación argentina, puntualmente el Código Civil

invocado por el Dr. Chirinos, entiende que si hubieran seguido el protocolo no hubiera nacido

con vida.

Señala que la CIDH resolvió la cuestión en el precedente Artavia Murillo c. Costa

Rica en el que analizó la inseminación in vitro. Allí se concluyó que es disponible la vida del

feto. Aduce el Fiscal que nuestra ley optó en la ponderación de bienes a favor de la decisión

de la madre.

4.3.- Réplica de la Defensa

Dada la palabra a la Defensa a los fines de replicar las cuestiones introducidas por la

Fiscalía, el doctor Torres solicita que se vea la audiencia de control de acusación donde se

hizo el planteo de la contradicción en el hecho.

Enfatiza que el Fiscal hace referencia permanentemente a la intencionalidad pero

también debe analizarse el tipo objetivo para que se configure la tipicidad. Aclara que lo que

plantea la defensa es la falta de tipicidad objetiva en la imputación.

En cuanto al procedimiento de muerte intrauterina, remarca que si la conducta exigida

a Rodriguez Lastra era causar la muerte intrauterina del feto debió describirse en la

imputación. Este punto no se puede tener en cuenta porque no está en el hecho.

Respecto de la declaración del doctor Gomel, agrega que el facultativo también

declaró que practicaba abortos pero que en ningún caso hacía abortos con más de 22 semanas

de gestación y/o 500 gr. de peso.

Considera que tener en cuenta sólo la definición jurídica de aborto y no la médica es

un error grave.

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Con relación a lo argumentado por el Fiscal en torno a la expulsión del cuerpo que

genera infección, manifiesta el defensor que ello es así si es el feto el que produce el foco

infeccioso, sino hay que retrasar la práctica médica.

Aclara que se acreditó que Rodriguez Lastra le dio medicamentos para la infección, le

dio antibióticos y lo indicó en la historia clínica.

En cuanto a la anotación en la historia médica de las semanas de gestación, aclara el

doctor Torres que el propio juez dice que anotó 21,6 por ecografía del 29/03 además de la

fecha por FUM.

Respecto de la declaración de la testigo Villagra, agrega que también declaró que sí

habían habido partos pretérmino y puntualizó el caso de una niña que había nacido con 400 gr.

y sobrevivió. Insiste en que había posibilidad de sobrevida.

Descarta que sea aplicable el precedente de la CIDH porque no discute este tema, tiene

que ver con la fecundación in vitro.

Respecto del formulario del consentimiento informado, refiere que el llamado a

Rodriguez Lastra es el 29/03 y cuando la Defensa contrainterrogó a la víctima dio cuenta de

que firmó el formulario el 30/03. A criterio del impugnante, esto demuestra que el 29/03 no

había procedimiento de consentimiento informado.

En este punto, interviene el doctor Marquez Gauna para aclarar que cuando le

preguntaron a RLP dijo que tenía el formulario del consentimiento informado en la casa y al

otro día la madre lo alcanza.

4.4.- Impugnación de la Fiscalía

El doctor Marquez Gauna sostiene que el primer agravio tiene que ver con el alcance

de la inhabilitación especial impuesta a Rodriguez Lastra.

Arguye que el sentido de la inhibición especial es neutralizar la fuente de peligro, que,

en este caso es Rodriguez Lastra que es médico, por lo que para nuetralizar el peligro debía

impedirse que ejerza como médico. Manifiesta que su carácter de funcionario público lo

adquiere por ser médico de salud pública no por otra razón y el alcance de la ley que infringió

no es sólo aplicable a los funcionarios públicos. Enfatiza que esta ley obliga a todos, no solo a

los funcionarios públicos.

Considera que habiendo sido condenado por un delito doloso en cumplimiento de una

función pública no va a poder ser nunca funcionario público por lo menos en Río Negro.

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Solicita por ello que se modifique el alcance de la inhabilitación especial y que, por el

mismo tiempo establecido, se dicte inhabilitación para el ejercicio de la medicina, porque es

el único modo de cumplir con el fin de la pena.

Desarrolla seguidamente su segundo agravio que tiene que ver con las pautas de

conducta solicitadas. Explica que el MPF pidió que se impongan como pautas de conducta la

obligación de hacer un curso sobre consentimiento informado, sobre protocolo de interrupción

legal del embarazo y para obtener perspectiva de género en el trabajo de salud. El juez

Meynet las rechazó por entender que no había violencia obstétrica aunque si violencia de

género.

Entiende el Fiscal que debe ser considerado un caso de violencia obstétrica y solicita

que se declare de esta manera porque la violencia la ejerce como médico sobre una mujer que

estaba embarazada y aprovechándose de su situación de poder sobre la víctima. Se remite a la

definición de violencia obstétrica contenida en la Convención de Belem do Pará.

Considera que si Rodriguez Lastra vuelve a trabajar en la salud pública debería hacerlo

con perspectiva de género. Además, según el Fiscal, quedó claro que el imputado desconoce

las diferencias entre el procedimiento de consentimiento informado, formulario y demás

cuestiones exigidas por la ley. También debe exigirse que acredite capacitación sobre

interrupción legal del embarazo, porque siguen sosteniendo que está prohibido hacerlo

después de la semana 22 y esto, a criterio del acusador, no es así.

Manifiesta que estas pautas son proporcionales, son razonables y atienden al fin de la

pena que es la resocialización de la persona.

Solicita, en definitiva, que se lo declare como un caso de violencia obstétrica, se

impongan las pautas solicitadas, y subsidiariamente, se ordene la remisión a juicio de cesura

porque no discute la declaración de responsabilidad ni el monto de la pena, solo discute el

alcance de la inhabilitación especial.

4.5.- Respuesta de la Defensa

Respecto del primer agravio, el doctor Torres contesta que la Fiscalía no ha efectuado

una crítica concreta a la sentencia, es sólo una discrepancia subjetiva porque no puntualiza el

argumento del juez ni la norma afectada. No ha explicado agravio concreto.

Refiere el defensor que el juez hizo un análisis y fundamentó por qué la pena de

inhabilitación que aplica tiene relación con el bien jurídico afectado que es la administración

13


pública, dijo que estamos ante un mal funcionario no un mal médico por lo que entendió que

no debía aplicarse una inhabilitación genérica.

Entiende que el fiscal desconoce la doctrina del STJ (Expte. 25548) y los precedentes

del TI (Sentencia 166/19) que establecen un análisis restrictivo de la inhabilitación especial en

el sentido de que no alcanza a todo el ejercicio de un cargo público. Considerar que la ley

provincial obliga a todos sería una violación del principio de legalidad, ya que a un médico

privado no le alcanza el incumplimiento de los deberes de funcionarios público. El juez

Meynet le da un alcance limitado y lo fundamenta.

Solicita que se rechace el planteo del Fiscal.

Respecto del segundo agravio, refiere que es incorrecto que el juez no dio razones al

rechazar la violencia obstétrica. Afirma que el planteo de la Fiscalía de considerarlo violencia

obstétrica fue por la aplicación de la Indometacina a través de un supositorio. Explica que el

juez le respondió que no había sido probado que Rodriguez Lastra fuera el que suministró

específicamente este medicamento. Además, asevera el defensor que no existe otra forma de

suministrar el medicamento.

Manifiesta que el juez entendió que para que hubiera violencia obstétrica tenía que

haber un plus a la conducta que se le reprochaba. El juez entendió que no había trato

deshumanizado por darle una medicación por la única vía que podía aplicarse.

En definitiva, entiende que no correponden aplicar las pautas solicitadas por la Fiscalía

y lo basa en esos argumentos.

A preguntas del Juez Cardella, el doctor Marquez Gauna dice que el que mencionó el

defensor es uno de los supuestos por los que pidió que se encuadre el caso en violencia

obstétrica. También esgrimió que no la escuchó a RLP en ninguna de las oportunidades, abusó

de su sitaución de médico tratante, y sostuvo el paradigma de médico hegemónico que ha sido

abandonado.

El defensor mantiene su postura y explica que el juez descartó el planteo del maltrato a

compañeras de trabajo porque no se podían valorar sumarios administrativos que estaban en

proceso y no tenían resolución. Respecto de la declaración de Milesi, entiende que la

legislación nacional toma el modelo hegemónico de médico, porque sostiene la obligación del

médico de decidir las prácticas. Considera que es una discusión filosófica pero no es norma en

nuestro derecho.

14


Controvierte el fiscal que no sólo acreditaron la violencia de género con los sumarios

administrativos sino con todas las declaraciones de todos los que declararon.

A su turno, Rodriguez Lastra enfatiza que sus colegas continuaron con la conducta. No

sólo la tomaron los colegas del servicio del hospital sino también los de los otros hospitales

que atendieron a la paciente. Tampoco fue cuestionada su conducta por el Juzgado de Familia.

Por ello sigue sosteniendo que no hubo error. Afirma que no se tató a la paciente como una

incubadora humana. Hubo un sistema de salud que participó en esto y fueron consecuentes

con su primera intervención. Desde la perspectiva médica, sostiene que hubo un error del juez

al no evaluar el protocolo. Refiere que el aborto en curso no es un concepto contemplado en la

guía. Respecto del cuadro de infección descartado por el juez, dice que nadie descarta los

síntomas que presentaba la paciente. La medicina se maneja en base a síntomas que se pueden

constatar y derivando ello en diagnóstico y tratamiento a aplicar. Insiste que todo esto está en

las guías, no es subjetividad.

Manifiesta que el feto no estaba muerto y los neonatólogos lo tenían que reanimar. El

protocolo indica que debía postergarse el procedimiento. El médico tiene que tener en cuenta

las obligaciones médicas y la voluntad del paciente. Todo forma parte de lo mismo. No puede

abstraerse de que la paciente había solicitado un aborto y había realizado maniobras en

lugares no seguros, y que la joven tenía dificultades de comunicación.

Respecto de las semanas de gestación, terminó siendo la ecografía lo confiable, es más

en la historia clínica se lee claro el diagnóstico y el control evolutivo.

Dice que cuando el fiscal dice que no le creyó a sus colegas es una falacia, la misma

psicóloga luego admitió haber cometido errores. Tenía la responsabilidad de asegurarse

porque se trataba de una situación irreparable.

5.- Solución del caso.

1.a.- En primer término, el señor defensor plantea como puntos de agravio en contra

de la sentencia “violación del principio de congruencia y de la defensa en juicio”, destacando

que en la audiencia de control de acusación, se hizo un planteo a los fines de determinar

correctamente la conducta reprochada, y que si bien el Fiscal aclara el hecho imputado, el

Juez en su sentencia no circunscribió el hecho conforme la acusación y confundió las

conductas.

15


Este punto de agravio debe ser rechazado toda vez que en la sentencia del caso, Pág.

21, el Juez dice: “Pudo haber variado el modo o el orden en el tratamiento y valoración por

parte del Fiscal en el juicio, pero en ningún momento la defensa acreditó o puso en evidencia

una mutación del facto que hubiera puesto en peligro o debilitado su estrategia mostrando un

hecho distinto”. Es decir, el Juez en forma razonada hace saber los motivos por los cuales se

debe rechazar el planteo del defensor y el mismo, pese a lo ajustado de sus fundamentos, se

presentan como lógicos toda vez que desde la audiencia de control en adelante el Fiscal se ha

encargado de hacer saber a la defensa que el hecho descripto como ocurrido el día 29 de

marzo es contextual con el hecho de la acusación.

La descripción de la conducta reprochada al imputado debe tener el mayor grado de

determinación posible que se haya podido alcanzar sobre el lugar y tiempo en que se hayan

producido los hechos acreditados y, también, la intervención concreta que en ellos hubieren

tenido las personas contra las que hayan sido dirigidas las acciones ejercitadas; siempre dentro

del marco fáctico incluido por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, del que el

relato no podrá exceder, a riesgo de incidir en el derecho de defensa de la parte.

Se advierte que el mismo se presenta extenso, incluyendo dos fechas que más allá del

contexto que le quiere dar la acusación se puede incurrir en el riesgo de desplegar pruebas en

el juicio oral, que no resulten determinantes para la acreditación de la plataforma fáctica,

como de la calificación jurídica que haya de seguirse, del grado de participación que sea

atribuido a la persona o personas e inidirectamente afectar el derecho de defensa. Para el caso,

no se advierte el supuesto perjuicio que la defensa argumenta, pues ha podido trabajar la

porción del hecho que se agravia aportando pruebas, haciendo preguntas en relación a esa

fecha, interrogando y contrainterrogando a los testigos escuchados en juicio. Por ello, y ante

la falta de agravios en concreto propondré al acuerdo rechazar los agravios del defensor en

relación a este punto.

1.b.- Como otro punto de agravio, la defensa dice que el juez no contempló la cuestión

en relación a la circunstancia de que si se estaba o no en el caso de un aborto en curso o si se

trataba de un embarazo pre término, y si había o no un proceso infeccioso en curso. Destaca

en su expresión de agravios la defensa que estos puntos no fueron tratados en la sentencia.

La plataforma de la acusación dice que el médico Rodriguez Lastra incumplió la ley

nro. 4796 y, en consecuencia, sus deberes como funcionario público por haber recibido a la

16


paciente RLP y no controlar la evolución de un aborto -que se encontraba en curso-, y aplicar

Indometacina IM 75, a los efectos de inhibir las contracciones con la intención de evitar el

aborto.

Sin dudas que nos encontramos en la difícil tarea de analizar la actuación de un

médico en el ejercicio de su profesión y de la conducta de éste frente a su paciente, frente a un

proceso de diagnóstico, posible tratamiento y pronóstico así como los que se deriven

directamente de éstos.

En concreto, y conforme la acusación el día 2 de abril, aproximadamente a las 20 hs,

el médico Rodriguez Lastra recibe a RLP en el hospital de Cipolletti, y según surge de la

historia clínica la misma presentaba fiebre (39,5C), 17.500 glóbulos blancos y 110 latidos por

minuto. Esa paciente, según pudo explicar el médico debía ser estabilizada y, como surge de

la historia clínica se le aplica a las 21:20 hs Endometacina 75mg por vía rectal.

Con base en esa información, las posturas en el juicio han sido distintas y así fueron

tratadas por el Juez sentenciante.

En primer término, el Juez desarrolla el concepto de aborto desde los distintos

enfoques que el término puede tener, para terminar con el tema señalando el tiempo de

gestación que tendría RLP al momento de ser recibida por el imputado. Su conclusión es que

la señorita tendría entre 20,3 y 21 semanas de gestación.

Sobre el referido plazo se advierte que en función de la información aportada existe un

error de cálculo.

A saber, se advierte que el Juez tomó como fecha de ecografía la edad de 21,6 semanas

de gestación, cuando dicha ecografía era del día 29 de marzo del 2017, con lo cual, si hubiese

contado los días hasta la fecha de imputación -día 2 de abril- hubiese tenido 22,3 semanas de

gestación y un peso mayor a 500 gramos.

Habiendo observado el debate, se advierte como correcta la crítica de la defensa, ya

que no quedan dudas de que la ecografía que el Juez Meynet menciona de 21,6 semanas de

gestación es de fecha 29 de marzo. Eso quiere decir que el día 2 de abril, la edad gestacional

conforme la ecografía era de 22,3 semanas, conclusión que es corroborada con la ecografía

del día 3 de abril, que determinó una edad gestacional de 22,4 semanas.

Bajo aquellos plazos observados y que se advierten como equivocados, el Juez

concluye que RLP se encontraba dentro de los límites que establece como posible la práctica

17


ILE, aunque aclarando que el mismo se encontraba casi en el límite. Reitero, ha existido un

error en los cálculos que ha realizado con relación al tiempo gestación del embarazo.

2.- Sobrepasado el plazo de gestación, señala el magistrado que no habría sido este el

principal motivo de la negativa del imputado para realizar la práctica sino la infección

reflejada en la alta fiebre (39,5 C) que presentaba RLP.

Los deberes públicos no cumplidos por Rodriguez Lastra -según la imputación-, se

encuentran establecidos en la Ley R N° 4796, en especial artículos 2° inc., b); 4°; 6° inc., a);

10; 11; 12 y su Decreto Provincial -reglamentario- N° 182/2016.

A su vez, la ley R nro 4796 en su art. 3°, dice: Se establece la “Guía de Atención

Integral de los Abortos no Punibles” aprobada por Resolución 1184/2010 del Ministerio de

Salud de la Nación, como protocolo aplicable en la Provincia de Río Negro para los casos

referidos a la práctica de abortos no punibles previstos en el Artículo 86, segundo párrafo,

incisos 1° y 2° del Código Penal y que como anexo se agrega, o la que en el futuro se

apruebe por el citado organismo, en tanto no se contraponga con los preceptos de la

presente.

Así, en razón de la fecha del hecho la guía para la atención integral de mujeres que

cursan un aborto es la del año 2015.

Como las partes lo han señalado en el debate, la propia guía sostiene en el punto 3.2

“Examen Físico” como deber del médico que: “En caso de considerar la existencia de una

infección es conveniente tomar muestras para realizar un cultivo bacteriológico, pero si no se

cuenta con esta posibilidad iniciar el tratamiento antibiótico de inmediato, antes de realizar

la evacuación. Toda lesión de la vagina o del cuello uterino es indicio de la presencia o la

posibilidad de una infección, en cuyo caso es necesario administrar antibióticos (ver

“Manejo de las complicaciones relacionadas con el aborto”).

Entonces, ante estas manifestaciones clínicas hay conductas que se le exigen a un

médico. En primer lugar, la amnesis, es decir evaluación de la paciente para poder conocer

cabalmente el cuadro clínico en el que se encuentra, y requiere “estabilizar a la paciente”, a

los fines de evitar que la condición “progrese y empeore la salud de la mujer, lo que la

pondría en mayor riesgo de vida”. Así, teniendo el marco de actuación del médico exigido por

los protocolos aplicables, no tengo dudas de que en el caso en concreto, ante los valores

clínicos enunciados existía al menos la fundada sospecha de que estaba ante un cuadro

18


infeccioso. Y si existe la fundada sospecha, el médico debe actuar, para estabilizar a la

paciente, para brindar un tratamiento adecuado que evite que la condición progrese y empeore

la salud de la paciente.

El Juez se detiene en este punto y dice “... Esto debe resaltarse por cuanto conocemos

a través de las “guías técnicas para la atención integral de los abortos no punibles”, por

citar una, la de junio de 2010, en cuanto a las condiciones preexistentes se indica por

ejemplo, que las infecciones del tracto reproductivo inferior (ITRS) al tiempo del aborto,

debe ser tratado inmediatamente en lugar adecuado con antibióticos y luego llevar a cabo la

práctica. Es decir que se aconseja retrasarla pero no suspenderla.- De ninguna decisión

relativa a esto participó la joven paciente.”

En parte acompaño la conclusión del Juez, cuando dice que el médico no ha dado

participación a RLP en el tratamiento, pero ello no quiere decir que el profesional haya

suspendido la práctica, toda vez que luego de suministrarle medicamentos e identificar el

motivo que hacía que genere fiebre, su pudo continuar con la práctica.

El protocolo es elocuente en un sentido, primero requiere la estabilización de la

paciente y suministrarle antibióticos, cuestión que Rodríguez Lastra hizo, puesto que le

suministró antibióticos y requirió los laboratorios correspondientes, los cuales estuvieron el

día 3 de abril, conforme lo manifestado por la Dra. Custillo.

Pero aquí viene un dato de suma importancia en el que ni la fiscalía ni la defensa han

puesto el foco. La propia guía menciona para el caso de “Diagnóstico de las complicaciones

debidas a un aborto”, en el punto 2.3, donde señalan las principales manifestaciones clínicas

del paciente -RLP manifestaba casi todos esos síntomas-, las conductas terapéuticas a realizar

con medidas y evaluaciones y, como mínimo, recomienda una “cobertura antibiótica de 1

hora previa al procedimiento de evacuación uterina y mantenerla por 48 horas desde el

último pico febril. Se puede continuar el plan por vía oral hasta completar 7 a 10 días”.

“Si la infección se encuentra localizada en el útero, realizar evacuación uterina en las

primeras 6 horas del ingreso y, por lo menos, 1 hora luego del inicio del tratamiento

antibiótico”.

19


Es decir, primero hay que saber si estamos ante un proceso infeccioso, saber dónde se

encuentra localizado, con un proceso como mínimo de una hora de suministrar antibióticos

para luego proceder a la evacuación uterina, si es que la infección esta allí localizada.

Pero es más, sigue diciendo la guía: “en embarazos menores a 12 semanas, realizar

aspiración de vacío o raspado uterino evacuador. En embarazos mayores a 12 semanas,

provocar la expulsión de restos mediante prostaglandinas u oxitocina y realizar luego una

evacuación instrumental”. Es decir, es la propia guía la que establece la modificación de la

conducta médica, no ya mediante el tratamiento médico de misoprostol, sino el procedimiento

instrumental.

Cabe destacar que la conducta reprochada al imputado y calificada juridicamente

como incumplimiento de sus deberes como funcionario público es que “no controló

permitiendo la evolución del aborto que estaba en curso”, y aplicar un inhibidor de

contracciones uterinas.

Frente al cuadro clínico que presentó RLP, el Fiscal no explica cómo se puede exigir el

cumplimiento de una norma sin respetar las conductas terapéuticas que los propios protocolos

de actuación médica señalan para el caso. Sobre este punto, el imputado se ha conducido

conforme lo establecen sus protocolos de actuación.

3.- El magistrado ha dado respuesta a la defensa en la sentencia sobre los puntos del

supuesto foco infeccioso, diciendo que la formula leucocitaria informa 0% de neutrófilos en

cayados y que por eso se debe descartar infecciones y que la temperatura alta de RLP se

correspondía con la ingesta de oxaprost. La respuesta es parcial y no responde a los

parámetros exigidos en la guía a la cual me estoy refiriendo. Reitero en el punto 2.3 se

determinan las manifestaciones clínicas.

El Juez advierte que el médico no consigna en la historia clínica el estado real de salud

de RLP cuestiones que son ajenas a la responsabilidad penal, toda vez que en realidad

suministró medicamento para la fiebre y solicitó estudios, lo que si consignó en la historia

clínica y se condice con los protocolos de actuación.

20


Respecto de la exigencia de los formularios, se comparten las conclusiones a las que

arriba el sentenciante, pues con solo exigir el imputado que se los presenten saldaba esa duda

del consentimiento de RLP que se le pudo haber presentado.

Entonces, del análisis de las exigencias del protocolo aplicable entiendo que la ley

exige una conducta médica distinta a la que la fiscalía reprocha. Previa estabilización de la

paciente, mediante el procedimiento de aplicación de antibiótico desde una hora en adelante,

que pueden ser entre 6 o 7 horas como mínimo, y hasta por dos o tres días en el caso de ser

procedente, debe efectuarse un tratamiento de evacuación instrumental. Entonces esto me

lleva a pensar que más allá de las intenciones o no de Rodriguez Lastra, no podía continuar

con un supuesto aborto en curso, cuando se encontraba ante un posible cuadro de “aborto

infectado”, conforme las definiciones de la propia guía, exigiéndosele conductas médicas

concretas.

Una vez estabilizada la paciente, si correspondía, el aborto podía realizarse el dia 3 de

abril o cualquiera de los días siguientes, pero no ese 2 de abril. El día 3 de abril, no sólo no se

incluyó en la imputación, sino que además Rodríguez Lastra ya no era el médico de guardia.

La imputación solo se centró en relación al médico Rodríguez Lastra, quien estuvo a

cargo de la paciente por siete horas, no se explica por qué no se realizó la práctica

posteriormente o bien por qué la imputación no abarcó al resto de los profesionales que

intervinieron en la atención de RLP.

4.- La sentencia tiene por acreditado que el médico “[...]al recibir a la paciente en el

nosocomio de esta ciudad no controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en

curso atento la medicación ingerida por la paciente sino que además suministró

“Indometacina IM 75”...”.

Claramente Rodriguez Lastra al recibir a la paciente detectó signos clínicos que le

indicaban que la paciente se encontraba en riesgo, por las manifestaciones ya referidas y actuó

en consecuencia, suministrando indometacina IM 75, medicamentos para atacar aquellos

posibles focos infecciosos e indicó laboratorios. El médico evaluó que existía riesgo de vida

de la mujer y que debía estabilizarla e inhibir las contracciones esporádicas que se encontraba

cursando.

21


Claramente las guías y protocolos diferencian completamente la evacuación con

tratamiento médico a través del consumo de misoprostol, del procedimiento de evacuación

con tratamiento instrumental. El procedimiento mediante misoprostol procede a completar el

aborto, si se dan las condiciones, con la “expulsión del feto”. El procedimiento quirúrgico

requiere la muerte fetal intrauterina, para luego la realización de la “técnica de aspiración al

vacio, que consiste en la evacuación del contenido uterino a través de una cánula plástica o

de metal unida a una fuente de vacío”.

El objeto del incumplimiento imputado por el Fiscal, sin dudas es un acto propio de la

función de médico, de donde resulta con toda claridad que solo puede ser autor un funcionario

público. El hecho es doloso, y la exigencia objetiva y subjetiva expresa de la norma en el

sentido de que se trata de un incumplimiento doloso de sus deberes a cargo. En el caso, el

imputado tenía la obligación, en primer término, de estabilizar a RLP para luego examinarla

físicamente y realizar estudios, ya que existían síntomas que lo llevaron a la conclusión de

que no tenía un buen estado de salud. Frente a ese cuadro no se le puede exigir al profesional

de la salud que elija qué norma cumplir.

Frente a esta situación, el médico tenía el pedido de RLP para realizar la práctica de

aborto y un mal estado de salud, con síntomas de infección sin determinar el origen del

mismo, lo que lleva a una superposición de deberes en cabeza del profesional, y que su

conducta ha sido la indicada por los protocolos vigentes.

Por ello, concluyo que la conducta que el Ministerio Público Fiscal considera como

antijurídica y como consecuencia sancionable, no es tal. El médico Rodriguez Lastra ha

cumplido con la ley al haber aplicado las normas vigentes que regularon su conducta frente el

facto imputado y la Fiscalía no acreditó el incumplimiento de lo exigido en el tipo penal

elegido, lo que constituye directamente la conducta reprochada como atípica.

Sin perjuicio de ello, de ningún modo se desconoce el derecho constitucional y

convencional que tiene toda persona de decidir sobre su cuerpo, mas aún, tratándose de una

mujer que ha sido víctima de la violencia sexual de un hombre y con la perspectiva de género

con la que se debe juzgar tal conducta (Ley 26.485). Constantemente este cuerpo analiza y

22


juzga hechos bajo estos parámetros dispuestos por nuestro derecho positivo, adaptado a las

convenciones constitucionales que resguardan los derechos de la mujer.

5.- Otro punto de agravio de la defensa tiene que ver con la valoración de la prueba

relacionado con la edad gestacional y el peso del feto al momento en que el imputado recibe a

la paciente RLP, esto es, el día 2 de abril a las 20 hs. en el hospital de Cipolletti y, por otro

lado pero relacionado con el anterior punto, realiza una crítica al a quo en función de la

omisión de consideración de la viabilidad fetal y sus implicancias conforme los tratados

internacionales aplicables al caso.

Sostiene la defensa que el Juez menciona en su sentencia que los protocolos ubican la

práctica del aborto hasta la semana 22 sin considerar que también se debe considerar el peso

fetal en 500 gramos.

Conforme a lo que se observa en el debate y que no ha sido controvertido “La guía

para la atención integral de las mujeres que cursan un aborto” edición 2015, que es la

aplicable al caso, punto 5. Pág. 23 dice:“La OMS define al aborto como la interrupción de un

embarazo antes de que el feto logre la viabilidad (menor de 22 semanas de edad gestacional,

con un peso fetal menor de 500 gramos y una longitud céfalocaudal menor a 25 cm) (OMS,

2002)”.

El concepto dado en la Guía es el que sostienen los médicos oídos en el juicio.

La asesora del Ministerio de Salud, como autoridad de aplicación conforme la ley

4796, fue coincidente y emitió un dictamen en la causa en concreto donde sustuvo esa

postura, distinguiendo el aborto del parto pre término y colocando como límite de un concepto

a otro, la semana 22 y/o 500 gramos.

Ya en el estadio del presente análisis puedo llegar a la conclusión que la edad

gestacional del feto era superior a las 22 semanas y su peso estimado era superior a 500 grs

porque ya en la ecografía del día 28/03/2017 el feto pesaba esos gramos y el 03/04/2017, el

peso era de 550 grs.

No encuentro razonable la interpretación que pretende la Fiscalía. Si es la propia ley la

que remite a las guías aplicables que definen de tal manera el aborto, no puede exigirse a un

médico que no contemple dicha definición para aplicar una definición jurídica. Pero además,

23


dicha definición tiene anclaje en una normativa internacional que es de aplicación en nuestro

Estado argentino, puesto que la convención de los derechos del niño fue incorporada en

nuestro ordenamiento positivo a partir de la Ley 23.894.

Insisto en este punto, el aborto no punible proveniente de un embarazo producto de

una violación resulta factible hasta tanto exista la posibilidad de viabilidad fetal, a partir de

ese plazo las prácticas cambian, el mismo ya debe ser quirúrgico y se trata de un parto pre

término. Son los propios protocolos médicos que determinan ese plazo y el cambio de

práctica. De esa conducta el médico no se encuentra imputado.

Entiendo que esta interpretación, por aplicación de los protocolos y por la aplicacion

de la normativa internacional mencionada, es la que armoniza en ese sentido.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido acerca de la posibilidad de

la realización de un aborto no punible en caso de violación, realizando en los considerandos

catorce a dieciocho un análisis del art. 86 inc. 2, adoptando una interpretación amplia,

conforme las garantías constitucionales aplicables en nuestro ordenamiento positivo. Dijo allí

la Corte: “Que sentado que de las normas constitucionales y convencionales invocadas por el

recurrente no se deriva mandato alguno que imponga interpretar en forma restrictiva el

artículo 86, inciso 2º, del Código Penal, en cuanto regula los supuestos de abortos no

punibles practicados respecto de los embarazos que son consecuencia de una violación, se

considera necesario remarcar que existen otras cláusulas de igual jerarquía así como

principios básicos de hermenéutica establecidos en la jurisprudencia de este Tribunal que

obligan a interpretar dicha norma con el alcance amplio que de ésta efectuara el a quo”.

Es decir, adoptada esta interpretación amplia, lo que la Corte sostuvo fue la

interpretación amplia de que el aborto no punible no era únicamente de una mujer “demente o

idiota”, sino que de la interpretación semántica y armónica, se desprendía que se encontraba

dentro del aborto no punible el embarazo producto de una violación. En conclusión, la Corte

no se expidió en relación al límite temporal para la realización del aborto, pues el hecho se

trataba de un embarazo de nueve semanas.

24


La Fiscalía mencionó en su alocución el fallo de la Corte Interamericana “Artavia

Murillo”, indicando que allí se había establecido un criterio relacionado con el caso en

concreto. La defensa contestó que dicho caso era relacionado con la fecundación in vitro.

En algún punto las partes tienen razón. El caso en concreto no está relacionado con el

aborto, sino con la fecundación in vitro, habilitando dicha práctica y analizando jurídicamente

al embrión y el derecho a la vida. Allí, la Corte sustancialmente analizó lo atinente a la

concepción con relación al caso en concreto, no estableciendo el derecho a la vida como un

derecho absoluto y dando los fundamentos.

Pero hay un punto que resulta sustancial. La Corte Interamericana de Derechos

Humanos concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el

momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no

habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención. Además, es posible concluir de

las palabras “en general”, que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha

disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo.

Claramente como lo han manifestado las partes, no existen antecedentes

jurisprudenciales que hayan analizado la posibilidad de la práctica del aborto en casos en que

exista viabilidad fetal. La defensa ha expuesto un caso de la Corte Suprema de Justicia de los

E.E.U.U. “Rose vs Wade”, ocasión en la cual si bien se habilitó el aborto, se estableció como

plazo máximo la viabilidad fetal.

Entonces, al no ser un tema tratado específicamente, no haber una norma específica en

la ley provincial R nro. 4796 que lleve a una interpretación literal y al tener que efectuar una

interpretación armónica de toda la legislación aplicable, y al no habar jurisprudencia que haya

tratado específicamente este punto, entiendo que si bien el aborto no punible está habilitado

en nuestra legislación para el caso de violación, los protocolos de aplicación a la fecha del

hecho (Guía para la atención integral de mujeres que cursan un aborto del año 2015), tiene un

límite que está dado por la capacidad de supervivencia del feto fuera del seno materno (22

semanas o 500 grs).

25


A partir del mismo, y pese a que no se encuentra prohibida su práctica, para el

supuesto de tener que realizar el aborto, cambia la conducta del médico debiendo realizar la

muerte intrauterina que no es la imputada en el presente caso.

Esta interpretación, entiendo, armoniza con los derechos de la mujer, por un lado, y

por otro, con el derecho a la vida del feto, que a mayor desarrollo gestacional, mayor

intensidad cobra, conforme a la propia postura de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos.

6.- Por todo ello propongo al acuerdo, hacer lugar al recurso interpuesto por la defensa

y revocar la sentencia del Juez de Juicio unipersonal, doctor Alvaro Meynet, del Foro de

Jueces de la IVta. Circunscripción Judicial de la provincia, y absolver de culpa y cargo a

Leandro Javier Rodriguez Lastra respecto al hecho materia de acusación y calificado

jurídicamente como incumplimiento de los deberes de funcionario público (art. 45 y 248 del

CP).-

7.- Respecto de la impugnación realizada por el Ministerio Público Fiscal, y en razón

de lo propuesto al acuerdo declárese abstracto su tratamiento.- ASI VOTO.


Previo: Luego de una intensa deliberación en el Tribunal, expreso que arribo a una

solución distinta a la propuesta por el Juez Mussi. Paso a dar los motivos de mi decisión

jurisdiccional.

1.- Comparto, al igual que con el Juez de juicio que, para la resolución de este caso es

de aplicación la perspectiva de género. Este estándar implica ese abordaje al verificarse una

situación de violencia de un hombre contra una mujer, donde las juezas y jueces debemos

resolver “como criterio de interpretación de la normativa aplicable, de los hechos y de las

pruebas del caso, parte de la consideración de la situación de discriminación en que se hallan

las mujeres y ha sido concebida por un sistema normativo que obliga a la adopción de

políticas públicas a las que el Poder Judicial no es ajeno (“Carus-STJ-2018, “Varela-STJ-

2016” y “Cortés-STJ-2017”). Las leyes 23179, 24632, 26171 y 26485 -a la que adhirió Río

Negro por ley 4.650-, establecen el marco legislativo sobre esta materia (la Convención sobre

la eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer, la “Convención de

26


Belem do Pará", el acuerdo sobre "Protocolo facultativo de la Convención sobre eliminación

de todas las formas de discriminación contra la Mujer” y de protección integral para prevenir,

sancionar y erradicar la violencia contra la mujer). La doctrina específica señala que “La

forma en la que los jueces argumentan en sus resoluciones no sólo tiene trascendencia en la

respuesta al conflicto individual, sino que también permite aprehender las miradas de la

justicia sobre las condiciones que generan exclusión política, económica y social… Hasta la

sanción de la ley 26.485, nuestro régimen jurídico no había incluido el factor “género” en las

reglas que permiten descifrar, conocer e interpretar la violencia de género” (Di Corleto,

Julieta “Valoración de la prueba en casos de violencia de género”, páginas 589/606. Garantías

Constitucionales en el enjuiciamiento penal. Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan,

coordinadores. Editores del Sur. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2018).

2.- Respecto a los agravios de la Defensa.

2.1.- Sobre la congruencia.

El primero de ellos es el planteo de la falta de congruencia. Esa situación, quedó

absolutamente zanjada en la audiencia de control de acusación y así se refleja en la sentencia,

donde el juez de juicio realiza la distinción de los días 29 de marzo y 2 de abril.

En la audiencia del 30 de noviembre de 2018, la acusación expresamente dejó aclarado

que “la imputación concreta se refiere a la segunda parte del hecho, esto es en la centralidad

haber suministrado medicación para interrumpir el aborto ya iniciado con otra medicación

anterior. Que la primera parte solo se refiere a una cuestión de contexto”. De tal modo no se

acredita la impugnación presentada, en cuanto a que la acusación haya generado confusión al

juez de juicio al momento de dictar su sentencia, cuyo texto se ajusta a la pretensión del

Ministerio Público Fiscal.

2.2.- Respecto a los demás agravios que presenta la Defensa y que se encuentran

presentados y desarrollados en el introito del fallo y del voto precedente, ninguno de los

cuestionamientos controvierte los hechos claves para resolver el caso.

Una mujer embarazada a consecuencia de una violación, tiene el derecho a acceder a

la práctica médica de un aborto no punible en dependencias de la salud pública y el acusado

obstruyó ese proceso.

27


En este punto la defensa no ha podido brindar en la audiencia ante este Tribunal, el

motivo que esa práctica médica justifique la invasión al cuerpo de la mujer y la someta a su

voluntad bajo un criterio que no admite ni contempla el hecho de referencia.

Dice la acusación contra Rodríguez Lastra que: “… al recibir a la paciente en el

nosocomio de esta ciudad no controló permitiendo la evolución del aborto que estaba en

curso atento la medicación ingerida por la paciente sino que además suministró

“Indometacina IM 75” cuyo efecto es el de inhibir las contracciones con la intención de

evitar el aborto, lo cual significó realizar maniobras contrarias al aborto que se encontraba

en proceso y por decisión de RLP y para cuya realización había suscripto la declaración

jurada y el consentimiento informado que prevé la Ley Provincial N° 4796, como así también

la Ley Nacional 26.485 ...”.

Dice la sentencia: “…los hechos acreditados en juicio revelan un proceder

disfuncional de su parte [Rodríguez Lastra] que en momento alguno tuvo la mínima

consideración de respetar la decisión de la joven RLP.”

“El acusado no podía ignorar dos situaciones desde que le constaban conforme a la hoja de

derivación, primero, que la joven cursaba un embarazo no deseado y, segundo, que había

ingerido medicación en dosis como para que no quedaran dudas sobre que había decidido

llevar adelante su voluntad de interrumpirlo, agrego aquí nuevamente, consecuencia directa

de la negación del médico traído a juicio ya merituada en relación a los sucesos del 29 de

marzo.”

“Si a esto sumamos la administración de fármacos para contener o revertir el proceso

anteriormente iniciado por la propia paciente; no puedo menos que concluir que el acusado

nunca tuvo siquiera la menor intención de contemplar efectuar la práctica que reclamaba

aquella ni brindarle ninguna explicación.

Hay aquí un valimiento de su posición de profesional médico frente a una joven mujer

humilde y con escasos recursos comunicativos como quedó evidenciado en la audiencia, la

que además no contaba con la contención adecuada desde que solo se acompañaba con su

hermana.”

“Advierto que en todo momento mantuvo el acusado una actitud negadora de la práctica

médica que se le demandaba, a la cual estaba obligado por Ley, intención que oculta detrás

de excusas de diversa índole, las cuales además insisto no las informó como era su

28


obligación respetando el derecho de la paciente RLP a disponer de su cuerpo y su salud.- Allí

radica a mi criterio el dolo que el tipo requiere”.

De la revisión que realizamos, se acreditan las afirmaciones de la sentencia de condena

donde Rodríguez Lastra no cumplió con la ley 4796 del modo en que fue acusado; además no

es objetor de conciencia, dió un medicamento que interfirió con el proceso abortivo decidido

por la mujer, y no pudo acreditar el estado de necesidad de ella.

2.3.- La autonomía de la mujer sobre su cuerpo y su salud.

El principio de la determinación de la autonomía personal prescribe que “siendo

valiosa la libre elección individual de planes de vida y la adopción de ideales de excelencia

humana, el Estado (y los demás individuos) no debe interferir en esa elección o adopción,

limitándose a diseñar instituciones que faciliten la persecución individual de esos planes de

vida y la satisfacción de los ideales de virtud que cada persona sustente e impidiendo la

interferencia mutua en el curso de tal persecución” (Nino, Carlos, Ética y derechos humanos,

páginas 204/205. Editorial Astrea, 2da. Reimpresión, CABA 2007) Tan alta y valiosa es esa

determinación que nuestra legislación provincial contempla la decisión de autodeterminar la

propia muerte, según la ley 4264 una persona tiene el derecho a manifestar su voluntad en

cuanto al rechazo de procedimientos quirúrgicos, de hidratación y alimentación y de

reanimación artificial, cuando sean extraordinarios o desproporcionados a las perspectivas de

mejoría y produzcan dolor y sufrimiento desmesurado.

La Guía de Atención Integral de los Abortos no Punibles del año 2010, que cita el

artículo 3ro. de la ley 4796, determinaba la privacidad y autonomía de la mujer, “en cuanto a

persona, siendo este un derecho básico de un sistema democrático”.

Dice el texto, “De este derecho se deriva que todo individuo es dueño de disponer de

sus actos, de su propio cuerpo, de su propia vida, actos dispositivos que solo se encuentran

sujetos a su voluntad siempre que no perjudiquen a un tercero. Las normas arriba

mencionadas se complementan con las previsiones de los tratados y documentos

internacionales que se citan a continuación y las normas sobre la materia emergentes de las

Constituciones provinciales del país” y a continuación transcribe los derechos a la

autodeterminación de cada persona, a su protección contra todo tipo de injerencias arbitrarias

en su vida privada (artículo 12 de la Declaración Universal), a que “nadie será objeto de

injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada” (artículo 17 del Pacto Internacional de

29


Derechos Civiles y Políticos), como también “el derecho de toda persona al disfrute del más

alto nivel posible de salud física y mental” (artículo 12, inciso 1° del Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

En el hecho imputado, la prueba y la sentencia, se constata la afectación del derecho

de la mujer, mediante el incumplimiento de una función asignada por ley a un médico del

sector público. No hay duda de ello y de que quien la violenta comete una falta. La actuación

de Rodríguez Lastra fue intencional, sabía qué hacía, sabía que efectos tenía la medicación

que le aplicó a quien llego transitando un aborto por ingesta de misoprostol, y sin embargo se

inmiscuyó sin ningún derecho sobre el cuerpo de la mujer y sobre su decisión. Lo que no ha

explicado el imputado y su defensa, es por qué motivo suministró “Indometacina IM 75” a la

mujer víctima de una violación que estaba cursando un aborto por su propia decisión.

A R no la escucharon, Rodríguez Lastra no tuvo en cuenta su decisión. El médico

imputado no respetó la autonomía personal de la mujer en el ejercicio de su profesión médica

como empleado del hospital público de la provincia. Entonces, por regla médica (lex

artis/práctica médica), el ginecólogo Rodríguez Lastra debió acompañar el proceso abortivo

iniciado por R.

No observo, entonces, ninguna tutela jurídica que pueda esbozar la defensa para

justificar la conducta del imputado.

2.4.- El derecho de la mujer a un aborto no punible.

Nuestra ley local, por la que es acusado Rodríguez Lastra, regula el artículo 86 del

Código Penal, cuando una mujer queda embarazada a consecuencia de una violación, esa

mujer tiene el derecho de peticionar a las autoridades de la salud pública provincial que le

realicen un aborto porque su deseo es no tener el feto en su cuerpo. Es su voluntad, porque es

la dueña de su cuerpo, decide sobre el mismo, en este caso concreto porque fue violado, no

hay ningún otro derecho por encima de su decisión.

La joven R es una mujer vulnerable, el juez de juicio nos transmite en su inmediación

que, es “una joven mujer humilde y con escasos recursos comunicativos como quedó

evidenciado en la audiencia, la que además no contaba con la contención adecuada desde que

solo se encontraba acompañada por su hermana”. Uno de los fundamentos del proyecto que se

transformaría en la ley 4796, señala “aquellas mujeres de más bajos recursos ponen en riesgo

su vida y su salud al verse obligadas a practicarse dichas intervenciones en la clandestinidad

30


y en condiciones sanitarias deplorables; la ilegalidad en la que se desarrolla la interrupción

del embarazo en éstos casos contribuye a aumentar las consecuencias indeseables que esta

ley tiene como objetivo erradicar”.

Observamos el testimonio de R, habla con un tono muy bajo de voz, y por el esfuerzo

y lealtad entre acusación y defensa, ellos van parafraseando sus respuestas, sin haber objetado

las expresiones –destaco el ejemplo dado de buena fe en el litigio-. En síntesis, del exámen

directo y el contra exámen del que fue objeto, surge que al enterarse que el análisis de sangre

tomado en el hospital de Fernández Oro confirmó su embarazo producto de la violación por

parte de un familiar, la asistieron la psicóloga Viviana Cufré y la médica Ayelen Mirensky. A

ellas les dijo que no quería continuar con ese embarazo, y éstas profesionales le explicaron

sobre la realización de un aborto no punible y le hicieron firmar unos papeles, se lo muestran

en la audiencia y quedan incorporados (se trata de la declaración jurada y el consentimiento

informado para la interrupción legal del embarazo – aborto no punible). Cuenta que presenció

el diálogo telefónico entre las profesionales de Fernández Oro y el médico de Cipolletti por su

derivación. Ella quería sacarse el bebé y fue a Neuquén a donde le indicaron cómo hacerlo y

tomó las pastillas que allí le dieron. Narra que se descompone luego de ingerir las pastillas.

Que en Cipolletti la atiende Rodríguez Lastra, a quien le dijo que no quería ese embarazo

porque la violó un familiar, le dijo que no quería tenerlo, reiteró varias veces que Rodríguez

Lastra le mintió. Al defensor le dijo que quería sacárselo, que si bien no leyó los documentos

se lo explicaron (declaración jurada y consentimiento). Varias veces dijo que no quería

afrontar ese embarazo.

En el hecho, no se discute el color de ningún pañuelo como símbolo o señal de una

posición política frente a la vida que cada uno observa, promueve o lucha acorde a sus

principios y valores.

Tampoco hay una discusión sobre la permisión de la interrupción voluntaria del

embarazo, me refiero claramente a la legislación que está en permanente debate público, la

interrupción voluntaria del embarazo (IVE).

En el contexto de este caso, el aborto está permitido porque la mujer fue víctima de un

delito sexual de abuso mediante el acceso carnal.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso FAL, origen de la legislación

local, expresó: “Que finalmente, el respeto a lo establecido en el artículo 19 in fine de la

31


Constitución Nacional se traduce en que el artículo 86, inciso 2º, del Código Penal no exige

ni la denuncia ni la prueba de la violación como tampoco su determinación judicial para que

una niña, adolescente o mujer pueda acceder a la interrupción de un embarazo producto de

una violación.

Esta situación de ausencia de reglas específicas para acceder al aborto permitido en caso de

violación supone tan sólo como necesario que la víctima de este hecho ilícito, o su

representante, manifiesten ante el profesional tratante, declaración jurada mediante, que

aquel ilícito es la causa del embarazo, toda vez que cualquier imposición de otro tipo de

trámite no resultará procedente pues significará incorporar requisitos adicionales a los

estrictamente previstos por el legislador penal …(considerando 27).

2.5.- La regulación provincial al derecho de un aborto no punible.

La ley 4796 tiene por objeto regular el procedimiento a llevar a cabo por el personal de

salud de los establecimientos asistenciales públicos, privados y de obras sociales, del sistema

de salud de la Provincia de Río Negro, respecto de la atención de abortos no punibles

contemplado por los incisos 1° y 2° del Artículo 86 del Código Penal, y su finalidad es

garantizar la salud integral de las mujeres, entendida como el completo bienestar físico,

psíquico y social.

Esto no es otra cosa que establecer el acceso a la salud pública y la determinación de la

mujer sobre su cuerpo. El acceso a la vida está relacionado con que la mujer precisa un

ingreso a la salud pública antes, durante y luego del aborto no punible. El médico, Rodríguez

Lastra no aceptó que la mujer agredida sexualmente (violada) dispusiera de su cuerpo, por ese

motivo es que le suministró un medicamento cuya consecuencia es el obstruir el proceso

abortivo, que R por propia determinación había iniciado.

La ley tiene origen en la iniciativa legislativa presentada por las Legisladoras Marta

Milesi e Inés García (proyecto 234/2011, al cual se adjuntó el proyecto de la legisladora

Beatriz Contreras proyecto 428/2010, según indica el Diario de Sesiones), entres los

fundamentos del proyecto explicitaron que la existencia del “divorcio” entre las normas del

Código Penal y la práctica médica respecto a numerosas cuestiones, entre ellas el aborto no

punible. Si bien es posible afirmar que existen múltiples causas que originan estas

situaciones: factores ideológicos, sociales, ambientales y atinentes a la gestión pública; pero

32


lo relevante y alarmante son las consecuencias que esta ruptura genera, es decir, los ya

conocidos y elevados índices estadísticos de mortalidad femenina.

En consecuencia “El objeto de esta ley es pues ponerle fin a una situación

profundamente preocupante que se da en nuestro país y en nuestra provincia y que lleva a la

violación de los derechos sexuales y reproductivos”.

En los fundamentos se resalta como derechos humanos básicos de la mujer, entre

otros, el derecho a la salud, a la salud reproductiva y a la planificación familiar, el derecho a

la vida, a la libertad y a la seguridad, el derecho a no ser sometido/a tortura ni a otro tipo de

castigos o de tratamientos crueles, inhumanos o degradantes con sustento en la Declaración

Universal de Derechos Humanos; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre; Convención Americana sobre Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos,

Convención para la Eliminación de todas las formas de Discriminación Contra la Mujer y la

Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes.

Continua los fundamentos, en que: “En el ámbito nacional, el Código Penal argentino

–ya desde 1921– contempla sabiamente en su artículo 86 la habilitación para la práctica del

aborto en casos de peligro para la vida o la salud de la mujer (inciso 1º) y cuando el

embarazo sea producto de una violación (inciso 2º).”

“El aborto no punible no se realiza adecuadamente en la práctica cotidiana. Los médicos no

siempre ejecutan los abortos legalmente permitidos en tiempo y forma, y en muchos casos

solicitan autorización al Poder Judicial, cuando este procedimiento es innecesario. No existe

norma alguna en todo nuestro ordenamiento jurídico que indique que deba pedirse

autorización judicial para realizar un aborto contemplado dentro del artículo 86 del Código

Penal; a través de ésta ley se busca garantizar el efectivo goce de la autorización que se les

da a las mujeres que se encuentran en situaciones análogas.”

“No instrumentar la práctica del aborto no punible vulnera el derecho a vivir una vida plena

y saludable. La salud constituye, según la Organización Mundial de la Salud, “...un estado de

bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones y enfermedades

que el Estado debe garantizar en sus diversas dimensiones; debe considerarse el aborto

terapéutico cuando la vida y la salud de la mujer se vean amenazados en todos o en alguno

de éstos componentes. Asimismo, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la

33


dignidad, columna vertebral y fin de los demás derechos humanos que deben ser

salvaguardados en la mayor medida posible.”

“La negativa a realizar un aborto no punible constituye una violación a los derechos

humanos básicos reconocidos y protegidos por nuestra legislación interna, así como también

por los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional.”

Este proyecto fue aprobado en primera vuelta el día 10 agosto de 2012 (artículo 141 de

la Constitución de Río Negro), en esa sesión se expresó que “… en un fallo de hace muy

pocos meses, la Corte Suprema de la Nación pone claridad en el tema y marca claros

lineamientos, con el propósito de poner fin a la creación de la polémica de las diversas

interpretaciones..., sin embargo aún con la claridad de lo expuesto por la Corte, numerosas

mujeres de nuestro país, en su gran mayoría pobres, niñas, adolescentes, han visto

vulnerados sus derechos teniendo que, en el mejor de los casos, seguir tortuosos trámites

burocráticos, padeciendo los tiempos de la justicia, que son mucho más largos de lo que el

problema amerita y las trabas que la misma interponía, haciendo muy doloroso la obtención

de legítimo derecho a la salud de la mujer, aún en contra de los tratados internacionales que

nuestro país ha suscripto.”

“Señora presidenta: …Cuando vemos a qué sector de nuestra población afecta, vemos que

son mujeres jóvenes, niñas, discapacitadas, mujeres pobres y, en muchos casos, marginadas,

que han visto limitadas sus posibilidades de decidir su sexualidad y capacidad reproductiva,

en muchos casos ni siquiera han tenido la posibilidad de decidir. Entonces vemos que en esta

problemática lo que subyace es la discriminación, al no garantizar el derecho a la salud

reproductiva estamos violando los Derechos Humanos de las mujeres, estamos violando la

igualdad de derecho por el género, la edad y la condición social; y digo estamos, porque lo

estamos haciendo desde el Estado, entendiendo que nosotros como legisladores somos parte

de él, cuando es el Estado quien vulnera estos derechos es una violación a los Derechos

Humanos. Es esta una de las razones fundamentales por la que se requiere avanzar

legislativamente, así lo entendió la Corte y así lo debemos entender nosotros (Legisladora

Contreras)

Otra Legisladora, indicó, “... La Anticoncepción de Emergencia se utiliza en una

emergencia sexual y no hay una emergencia sexual más importante que la violación, por eso

en los kits de nuestros hospitales de la Provincia de Río Negro y también en la justicia

34


forense se está aplicando la Anticoncepción de Emergencia para aquellas mujeres que llegan

a tiempo a denunciarlo” (Legisladora Milesi).

En definitiva, el proyecto fue sancionado en segunda vuelta el día 19 de octubre de

2012 (artículo 142 de la Constitución de Río Negro).

2.6.- ¿Tiene plazo la realización de un aborto no punible? ¿Existe proporcionalidad de

derecho?

La defensa, también se agravia en la viabilidad del feto de 22 semanas.

La sentencia, dió respuesta al punto, “…. la mayor o menor rigurosidad en la

verificación de estas pautas o criterio de viabilidad, tampoco fue el argumento central del

acusado para no cumplir con su obligación en tanto funcionario de la salud, sino que expresó

en juicio que debió priorizar la vida de la joven mujer la cual estaba amenazada por un foco

infeccioso que, según su defensa técnica, la colocaba a las puertas de un “shock séptico”. -

Dijo en definitiva y en lenguaje técnico jurídico que obró en estado de necesidad.

La viabilidad del feto, es una mera hipótesis porque no existe ninguna prueba que

acreditara ese punto de la defensa, que a las 22 semanas el feto fuera viable. Digo que es una

hipótesis porque del mismo modo puedo decir que es inviable, al no presentar en juicio una

evidencia que lo corrobore. Además, el argumento de la viabilidad, encubre el control del

cuerpo de la mujer.

La sentencia describe que la defensa priorizó la salud de mujer aduciendo un foco

infeccioso, sin embargo, dio repuesta, indicando que sea por la fecha de la última

menstruación o ecografía (20,3 y 21,6 semanas respectivamente), la práctica abortiva ingresa

en “los parámetros aludidos en cuanto al plazo para llevar adelante la práctica de una ILE, el

término, si bien en el límite conforme al protocolo, la hacía posible. Recordemos, que según

los autores de medicina legal citados precedentemente, que el parte aguas se fija considerando

la viabilidad del producto de la concepción. Aquellos lo colocaban en 180 días, es decir más

cercano a las 26 semanas, y los protocolos lo establecen en un rango menor”.

La ley ordena que se debe proceder con una práctica médica, la del aborto no punible y

para el hipotético caso que el feto fuera viable al momento de su expulsión, ahí estaría toda la

capacidad médica y profesional humana e institucional del sector público de la salud.

El Código Penal -artículos 86 inciso 1 apartado 2- y la ley N° 4796, requieren una

mujer violada embarazada y su voluntad. Los otros requisitos locales son exclusiva y

35


excluyentes de una regulación de consolidación de un derecho de la mujer a disponer de su

cuerpo y de su salud, bajo la libre determinación de su voluntad. Esas legislaciones

expresamente indican que se prefiere la vida de la mujer por sobre el embrión o feto.

En la norma del artículo 86 del Código Penal como de la Ley 4796, no hay ninguna

regla de la proporcionalidad, es decir alguna restricción al derecho de la mujer de acceder al

aborto no punible. En este caso no existe ningún límite para la realización del aborto, de tal

modo una “guía” –como norma- no puede ser una legislación superior a la ley federal (Código

Penal). Hay una plena protección legal a la realización, sin importar el feto que la mujer lleva

en su seno, y voy a repetirlo, producto de ser víctima de una agresión sexual como lo es una

violación. “Si realizamos un análisis axiológico de la normativa penal vigente, encontramos

que los conflictos de valores planteados fueron resueltos de la siguiente manera: a) Si la vida

de la mujer corre peligro durante el embarazo y se produce una colisión contra la vida humana

en formación, el aborto está permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la

mujer sobre el valor vida humana en formación; b) Si el embarazo es producto de una

violación, y se produce una colisión contra la vida humana en formación, el aborto está

permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor libertad sexual de la mujer sobre el valor

vida humana en formación" (Gil Domínguez, Andrés, Famá, María Famá, María V., Herrera,

Marisa, Derecho constitucional de familia, Ediar, Bs. As., 2006, T° II, ps. 1022); citado en

“Masello s/ amparo” 8 de mayo del año 2009, Sala B de la Cámara del Crimen de Viedma. El

subrayado se realiza a fin de resaltar.

No podemos confundirnos, con otras prácticas actualmente en debate legislativo, como

es la legalización/despenalización del aborto, donde allí si se propone una regla a la

autonomía de la mujer; “el principio que justifica la despenalización es la autonomía del

cuerpo de la mujer, donde el Estado “no debe intervenir en nuestras decisiones y mucho

menos a través del derecho penal” (Faerman, Romina. El derecho al aborto temprano a la luz

del principio de autonomía personal, páginas 27/30 en la obra Aborto: la marea verde desde el

derecho, red de profesoras, Facultad de Derecho de la UBA, Editores del Sur. CABA 2019).

Este no es el caso.

Ni el código penal ni la ley provincial hablan de la viabilidad del feto, por lo tanto, no

puede ser considerado como una causa de exculpación.

36


El caso FAL, no habla de semanas porque no se discute la viabilidad del feto, habla del

aborto no punible, a consecuencia de un embarazo generado por la violación sexual a la

mujer. “El fallo F.A.L sacó del closet de la ilegalidad a los abortos permitidos por la ley para

llevarlos al campo de la salud y la asistencia sanitaria, poniéndolos, además, en términos de

relación médico-paciente. En esa línea la CSJN dejó de hablar del aborto como delito y

habló del aborto como derecho de las mujeres. Y también habló del aborto como obligación a

ser garantizada por el Estado y habló de aborto ligado a responsabilidad de profesionales de

la salud (Deza, Soledad. Protocolos para abortos no punibles en: DFyP 20/08/2015, Cita

Online: AR/DOC/2157/2015).

En cuanto a la guía médica de abortos no punible, como bien dice Soledad Deza, no es

posible convalidar a la guía como el picaporte del aborto no punible, mudamos la decisión de

la mujer, como derecho humano a un trámite sanitario estatal, “Crear barreras para dificultar

el acceso al aborto legal, es gobernar el cuerpo de las mujeres. Gobernar el cuerpo de las

mujeres es también indisponer en los hechos —por el motivo que fuera: falta de protocolo,

falta de recurso, falta de insumos, etc— la prestación sanitaria puntual. Gobernar el cuerpo

de las mujeres es brindar información que no está basada en la evidencia y que enmascara la

intención de disuadir de abortar. Gobernar el cuerpo de las mujeres es la falta de supervisión

estatal sobre la planta de agentes estatales objetores/as de conciencia para impedir que

violen derechos de las pacientes. Gobernar el cuerpo de las mujeres es también la censura

moral que permea —solapada o abiertamente— desde el personal de la salud la intimidad de

la mujer y en general, gobernar el cuerpo de las mujeres es toda acción u omisión destinada

a quitarles el dominio sobre sus cuerpos (Ibídem).

La mujer tiene el derecho al aborto no punible, lo dice el Código Penal, lo dice la

Corte Suprema y lo dice la ley 4796.

2.7.- Del consentimiento, declaración y la historia clínica.

A esos planteos se suman los cuestionamientos sobre la historia clínica, del

consentimiento informado escrito, como requisitos formales ineludibles e inevitables para

realizar la práctica sanitaria. El señor Rodríguez Lastra, sabía quién era R, cuál era el deseo de

ella. Se lo dijo personalmente y lo sabía del contexto de la situación iniciada el 29 de marzo,

tal como se plantea en la acusación, pruebas y sentencia.

37


R le informó al imputado que se había medicado y estaba bajo un proceso abortivo. En

la identificación médica (anamnesis), de la Guía para la atención integral de mujeres que

cursan un aborto del año 2015, indica: “3.1. Anamnesis. Esta instancia constituye una parte

esencial para llegar a un diagnóstico y formular un plan de tratamiento. Debe incluir:

Motivo de consulta y antecedentes. Fecha de la última menstruación (FUM), si tiene

conocimiento de si está embarazada, si eliminó o expulsó restos ovulares, duración y

cantidad del sangrado, duración y gravedad de los cólicos, si tuvo fiebre, escalofríos,

náuseas o vómitos, dolor abdominal, dolor en el hombro. Por otra parte, puede ser de

utilidad preguntar si se autoadministró o le colocaron objetos en la vagina o en el cuello

uterino, o misoprostol. Es importante tener en cuenta que la mujer tiene el derecho a elegir si

responder o no estas preguntas, y que la atención médica y el trato respetuoso no pueden

estar condicionados a las respuestas.”

“Antecedentes médicos y quirúrgicos pertinentes. Por ejemplo, vacunación (incluida la

antitetánica y la isoinmunización antiRho), trastornos de sangrado o coagulación,

antecedentes de otras enfermedades, alergias a medicamentos, medicaciones que toma en el

momento de la consulta.

Antecedentes ginecológicos y obstétricos pertinentes. Embarazos anteriores y sus resultados,

uso de anticonceptivos, si tiene conocimiento de estar cursando actualmente alguna ETS o si

vive con VIH y está realizando algún tratamiento. Evaluación psicosocial. Detectar y evaluar

situaciones de riesgo, como por ejemplo si presenta consumo problemático de sustancias,

patologías psicológicas o psiquiátricas o si ha sido víctima de violencia doméstica o abuso

sexual.”

“Estas situaciones pueden contribuir a la pérdida de un embarazo, tanto en forma directa

(por ejemplo, por medio de abuso físico y sexual), como indirecta (por ejemplo, por medio de

posibles infecciones de transmisión sexual). La violencia durante el embarazo tiene

consecuencias sobre la salud mental y física de la mujer, como ansiedad, depresión,

transmisión de VIH y otras ITS, embarazos no deseados y/o aborto en condiciones de riesgo

(IPAS, 2003). Detectar una situación de abuso sexual encuadra el aborto, en caso de haber

sido inducido, en una interrupción legal del embarazo, por lo cual debe realizarse la

consejería correspondiente. En los casos en que corresponda, es tarea del equipo de salud el

informar a la mujer sobre sus opciones para llevar a cabo una interrupción legal del

38


embarazo de manera segura, y sobre dónde puede acudir para tener acceso a dichos

servicios. Hay que recordar que el marco normativo vigente en la Argentina, según el

artículo 86 del Código Penal, establece que el aborto practicado por un médico diplomado

con el consentimiento de la mujer no es punible si se ha hecho para evitar un peligro para la

vida o la salud de la mujer, si el embarazo proviene de una violación o si es producto de un

atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente. Asimismo, que no es obligatorio que la

mujer realice una denuncia previa por violación y que no se requiere intervención judicial

para llevar a cabo la interrupción legal del embarazo, sino solamente una declaración

jurada.

En este sentido, una de las primeras responsabilidades de las/los profesionales de la salud es

disponer de información sobre el encuadre para la realización de una interrupción legal del

embarazo, los establecimientos de salud que ofrecen estos servicios y el protocolo a seguir

para que las mujeres puedan acceder a ellos de conformidad con las leyes y políticas

locales.”

Y la guía indica, que para más información consultar la Guía técnica para la atención

integral de los abortos no punibles (PNSSyPR, 2010 ), la cual refiere: al paciente se la

consulta por su nombre, documento de identidad, edad, nivel educativo, estado civil,

ocupación, caracterización del grupo familiar y de la vivienda, cobertura de salud, dirección

y teléfono, contacto de emergencia y datos personales; patológicos, quirúrgicos, traumáticos,

alérgicos, (medicamentos recibidos), tabaquismo, alcoholismo, sustancias psicoactivas.

enfermedades, complicaciones y tratamientos recibidos durante la gestación actual).”

No es admisible que no vinculara esa situación con la que hace unos días había sido

consultado telefónicamente.

Cuántos casos tuvo Rodríguez Lastra de aborto no punible en la semana del 29 de

marzo al 2 de abril, que le impidieran recordar la comunicación son sus colegas del hospital

de Fernández Oro para no relacionarla.

Además, en las reglas de la profesión médica, nuestra provincia mediante ley 4692

(año 2011) adhirió a la ley 26529 (vigente desde noviembre de 2009), que trata sobre los

derechos del paciente, historia clínica y consentimiento informado y en su primer artículo dice

que el ámbito de aplicación es sobre el ejercicio de los derechos del paciente, en cuanto a la

autonomía de la voluntad, la información y la documentación clínica.

39


Se cuestiona el cumplimiento de las formalidades de la información y consentimiento

sobre la práctica del aborto no punible. La Defensa nos habla que esa información no la tenía

Rodríguez Lastra el día 2 de abril. Dice la sentencia, “...Lo propio puede decirse de su

alegado desconocimiento de la voluntad de la paciente por no haber accedido a los

formularios que ordena la Ley.”

“Los formularios estaban a la fecha firmados por la paciente como rotundamente afirmaron

las profesionales del nosocomio de Fernández Oro y pretender ignorarlo es otra excusa

injustificada del acusado.”

“En el marco de la diligencia que ordena la ley y la jurisprudencia citada de la CSJN debe

decirse que si abrigaba dudas pudo y debió requerir su presentación y tampoco lo hizo”.

La respuesta dada en la sentencia se ajusta a los principios de la sana crítica.

En el debate legislativo se sostuvo “… Lo otro muy importante que tiene el proyecto es

el consentimiento informado, ¿qué significa el consentimiento informado?, nadie puede

decidir sobre su cuerpo si no está informado, pero eso sí, la dueña del cuerpo es una, ni un

juez, ni un médico puede decidir sobre nuestro cuerpo, pero para que nosotros podamos

decidir tenemos que estar muy bien informados y esa es la tarea del profesional, porque

durante muchos años este modelo hegemónico, tanto los jueces y los médicos se hacían

dueños de nuestro cuerpo, hoy por suerte la salud se ha democratizado y hay un equipo

interdisciplinario de salud que también lo ponemos en el proyecto para que haya

acompañamiento de ese equipo interdisciplinario a la mujer, a la niña que decide hacerse el

aborto pero también a su familia, pero ¡ojo!, que ese equipo interdisciplinario realmente sea

de apoyo y acompañamiento y que no se transforme en una burocracia (Legisladora Milesi,

sesión del día …). Esta es la intención del Legislador, no es un formalismo ritual, es que la

mujer fuera informada de sus derechos y así libremente tomar su decisión, R ya lo había

hecho ante las profesionales (médica y psicóloga que así lo narran en juicio y así fueron

incorporadas a juicio como prueba documental), y se lo dijo personalmente a Rodríguez

Lastra y éste pudo haber hablado con ella, explicarle las consecuencias que él advertía sobre

el foco infeccioso, decirle que medicación le aplicaría y el por qué de esa conducta.

2.8.- Aborto en curso y foco infeccioso.

Tenemos un aborto en curso, no un embarazo en curso, porque así lo regula la

legislación no los protocolos médicos. Este es un argumento que busca generar confusión, es

40


decir cambiar el desarrollo del proceso.

En cuanto al foco infeccioso, que es otro de los agravios de la defensa. Dice la

sentencia: “... Si de tal cosa el acusado tenía certeza o por lo menos la consideraba posible

como para prevenirla, hay a partir de ese conocimiento dos cuestiones importantes que no

puede explicar ni aclarar al menos de una manera lógica.”

“Si la infección era de la magnitud que refirió en el juicio debemos preguntarnos: 1. Porqué

motivo no lo consignó en la hoja de ingreso de la HC, que personalmente intervino; no solo

por la relevancia del dato sino porque en la derivación de la Dra. Jalil se descartaba

expresamente tal cuadro y 2. Por qué razón no se lo explicó claramente a la propia RLP para

que fuera ella, debidamente informada, la que decidiera en cualquier caso el curso de los

hechos.”

“Esto debe resaltarse por cuanto conocemos a través de las “guías técnicas para la atención

integral de los abortos no punibles”, por citar una, la de junio de 2010, en cuanto a las

condiciones preexistentes se indica por ejemplo, que las infecciones del tracto reproductivo

inferior (ITRS) al tiempo del aborto, debe ser tratado inmediatamente en lugar adecuado con

antibióticos y luego llevar a cabo la practica.- Es decir que se aconseja retrasarla pero no

suspenderla.- De ninguna decisión relativa a esto participó la joven paciente.”

“El perito oficial explicó también que la ingesta de Oxaprost genera aumento de la

temperatura corporal y cambios en la dinámica uterina, por lo que la presencia de estos dos

síntomas en la paciente se explicaba por esta ingesta y no por la presencia de un foco o

proceso infeccioso”, punto sobre el cual no hubo un agravio concreto. La temperatura

corporal se debía al consumo del medicamento...”

El fallo, tiene por acreditada la versión de la acusación, en la cual las pastillas

abortivas ingeridas por R la hacían transitar la expulsión del feto y ese medicamente eleva la

temperatura corporal y que los análisis reflejan la sintomatología que se produce en

circunstancias de un aborto. La guía del año 2015, que actualiza y contempla la del 2010

(artículo 3 de ley 4796), habla de la febrícula que causa el uso de misoprostol.

Como bien indica la sentencia, la propia guía/protocolo del aborto no punible

especifica que frente a un foco infeccioso se aplican antibióticos y luego se continúa con la

práctica médica abortiva. Incluso, se puso en riesgo la vida de la joven mujer, porque si

hubiese llegado desde la clandestinidad con un shock séptico producto de la infección por el

41


uso de una aguja, percha, perejil u otro de los modos que se realizan por fuera del sistema de

salud, adquiere relevancia la posición del Fiscal que ante esa situación la práctica era urgente,

porque había que expulsar y no retener el feto.

En la Guía del año 2015, se contempla esta situación, “Si durante el examen físico se

identifican lesiones que hagan considerar la posibilidad de la realización de maniobras para

interrumpir el embarazo, o incluso se constata presencia de cuerpos extraños (hierbas, ramas,

restos de pastillas), es importante no hacer sentir a la mujer juzgada, atemorizada o humillada,

lo que aumentaría su miedo y angustia. Estos hallazgos no pueden condicionar la buena

atención ni tampoco implican que deba realizarse una denuncia. Solamente hay que

registrarlos en la historia clínica y valorar si determinan u orientan hacia alguna conducta

médica determinada, como por ejemplo la existencia de una perforación o la necesidad de

realizar antibióticoterapia”, nada de ello sucedió en forma preventiva. Más allá de esa

hipótesis debatida, lo concreto es que, según constancias de la Historia Clínica, R ingresa a las

20 horas y a las 20:30 horas Rodríguez Lastra ordenó aplicarle un inhibidor del aborto que

traía en curso.

2.9.- No hay precedente jurisdiccional

En otro agravio, la defensa, cita el caso “Masello”, sosteniendo que el fallo pone en

cabeza del médico decidir si se dan los requisitos del aborto. Al respecto, analizado el planteo

sabemos que el 18 de mayo del año 2009, la Sala “B” de la Cámara en lo Criminal de la

Primera Circunscripción Judicial de la Provincia de Río Negro, hizo lugar a la acción de

amparo y autorizó la interrupción del embarazo de la niña que había sido violada. Esa

decisión con fecha 9 de junio del mismo año el Superior Tribunal de Justicia decidió que la

cuestión venida en apelación devino en abstracta. Por lo tanto, este antecedente no se vincula

con el planteo impugnatorio.

2.10.- Conclusión: Del análisis expuesto, concluyo que debe rechazarse la

impugnación presenta a favor de Rodríguez Lastra.

3.- Respecto a los agravios que presenta la Fiscalía.

3.1.- El primer agravio de la Fiscalía, es que en la cesura se peticionó que la

inhabilitación alcanzara a Rodríguez Lastra en el ejercicio de su profesión, es decir fuera

inhabilitado en el ejercicio de la medicina privada.

42


En la sentencia se explica el motivo de por qué la inhabilitación solo puede

circunscribirse a la figura con que se calificó la conducta dolosa del imputado, que dice: “En

cuanto al tipo o clase de inhabilitación especial que en derecho corresponde a mi entender

destaco en primer lugar que asiste razón a la defensa en cuanto a que se trata, aquel por el

cual el acusado fue declarado responsable, de un delito que con sus especiales contornos,

agrede o atenta fundamentalmente a la administración pública en tanto bien jurídicamente

tutelado por la norma y que por su estructura insisto solo lo puede cometer un funcionario

público que, en este caso especial, es además un profesional de la medicina.”

“Empero va de suyo dada la atribución delictiva que hizo la acusación pública, prevalece

aquella capacidad funcional en la que cometió el delito sobre esta última ocasional

condición. Es decir, que la inhabilitación va a estar direccionada eventualmente a corregir,

modificar o prevenir la conducta futura de un mal funcionario público remiso al

cumplimiento de sus obligaciones mas que a un médico que realiza practicas contra la

voluntad de los pacientes aun cuando resulten al caso habilidades concurrentes.”

“Se trata de una sanción complementaria al autor del delito en tanto este constituya la

violación de los deberes que impone un determinado empleo, cargo, profesión o derecho.”

“En el caso en examen ha sido indudablemente aquella condición de funcionario público la

relevante para cometer el delito puesto que como médico privado el agente, en iguales

circunstancias, no habría cometido infracción penal alguna.-

“Rodríguez Lastra, conforme a la acusación que se le dirigió, delinquió en tanto funcionario

público mas que por su condición especial de medico.- No fue acusado por el Ministerio

Publico Fiscal de realizar una mala praxis médica. No pueden entonces considerarse

aplicables al caso los precedentes jurisprudenciales citados.-”

“De modo que la inhabilitación que corresponde imponer es la especial para desempeñar

cargos o empleos públicos, sea por elección popular o por designación de autoridad

competente puesto que lo que se procura evitar es que el funcionario permanezca en la

actividad en la cual cometió el delito.-”

“En otras palabras, Leandro Rodríguez Lastra no es un médico inepto o inhábil para el

ejercicio de su profesión sino un médico que en su calidad de funcionario público incumplió y

no ejecutó una legislación que le incumbía cumplir y hacer cumplir por hallarse en la órbita

43


de sus competencias funcionales. Es, en cualquier caso, un mal funcionario no un mal

médico.-

La posición del Fiscal no encuentra ningún sustento en la normativa aplicable, ya que

el artículo 248 del Código Penal protege al bien denominado “correcto y normal

funcionamiento de la administración pública”. Le asiste razón a la Defensa cuando en la

audiencia sostuvo que no hubo una crítica concreta a la sentencia, porque no puntualiza el

argumento del juez ni la norma afectada.

La acusación se sostuvo en esta figura penal, y además no impugnó que la sentencia se

sustenta sobre la negativa de práctica medica que el imputado estaba obligado por la ley 4796,

e incluso fundó su decisión en doctrina que no fue cuestionada (Donna, Derecho Penal, Parte

Especial, Tomo III, Pág. 189), saber que no cumple intencionalmente con la ley no genera una

inhabilitación distinta y mayor a la que establece el Código Penal en esta acción, que de

ningún modo habla de neutralizarlo en el ejercicio de su profesión médica privada.

Por consiguiente, se rechaza el agravio por no formar parte de la sanción que establece

la figura penal por la cual fue condenado el imputado.

3.2.- El otro agravio se vincula a las pautas de conducta solicitadas en la misma

audiencia de cesura, que la sentencia lo resuelve del siguiente modo: “Para finalizar debo

decir que no encuentro debidamente fundada la petición de encuadre del caso en un supuesto

de violencia obstétrica reclamado por la fiscalía como sub-especie de la violencia de género,

al menos en el hecho o circunstancia puesta en relieve por el acusador público.-”

“En efecto, el concepto está definido en la ley de protección integral de las mujeres 26485

Art. 6 inciso “e” como aquella que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos

reproductivos de las mujeres expresada en un trato deshumanizado, un abuso de

medicalizacion y patologización de los procesos naturales con arreglo a la ley 25929

conocida como ley del parto humanizado.-”

“Sin embargo encuentra la infracción a la ley en la circunstancia de administrarle el

facultativo acusado un supositorio como medida terapéutica lo cual a su juicio revictimiza a

una mujer que fue abusada sexualmente mediante acceso carnal o en el menor de los casos la

humilla.-”

“No encuentro probada esa circunstancia por dos motivos: 1. porque no se determinó que lo

administrara personalmente en todo caso en infracción a alguna de las pautas aludidas en el

44


Art. 2 de la ley citada y 2do. porque tampoco se acreditó que resultara tal presentación

inadecuada para el tipo medicamento de que se trata.-”

"Al menos a mi juicio, la apreciación de la acusación no es clara en este punto y en el mejor

de los casos aparece ajena a la conducta de reproche desde que no agrega un “plus” que

pueda sumar a la actividad del autor como agente del delito”

Bajo el estándar de la perspectiva de género, que hice mención al inicio de mi

decisión, se corrobora que le asiste razón al Fiscal en su impugnación.

Tal como surge del análisis que confirma la sentencia, se observa la existencia de

violencia de género y obstétrica del modo imputado en el hecho, que expresamente se lo

indico como “Todo dentro de un contexto de violencia de género y violencia obstétrica”.

Como señala el acusador, si Rodríguez Lastra vuelve a trabajar en la salud pública

debería hacerlo con perspectiva de género y agregó que para el ejercicio de la medicina

privada también es necesario.

La guía de aborto no punible del año 2010, señala:

“* La Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la

Mujer (CEDAW), consagra en el artículo 12, inciso 1, “el derecho de la mujer a acceder, sin

discriminación alguna, a los servicios de la atención médica.” Asimismo, prevé que “los

Estados parte adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación

contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de

igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que

se refieren a la planificación de la familia”. Además, el artículo 14 de la CEDAW dispone

que los Estados deberán asegurar el acceso a servicios adecuados de atención médica,

inclusive información, asesoramiento y servicios en materia de planificación de la familia.

* La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce el derecho a la libertad y

prevé en su artículo 5 que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física,

psíquica y moral”. A nivel regional, también el Protocolo Adicional a la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales, “Protocolo de San Salvador” consagra “el derecho a la salud, entendida como el

disfrute del mas alto nivel de bienestar físico, mental y social”.

* A nivel regional, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Para, 1994), define a la violencia contra

45


la mujer como “cualquier acción o conducta basada en su género, que cause muerte, daño o

sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el

privado”. El artículo 2 dispone que esa violencia incluye aquella perpetrada o tolerada por

el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra, mientras que el artículo 6 determina el

derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, lo que implica la liberación de todo tipo

de discriminación en su contra.

* La ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Esta Ley fue sancionada por el

Congreso Nacional en abril de 2009 y tiene como finalidad prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.

Amplía de forma notoria las previsiones de la ley 24.417 de Protección contra la Violencia

Familiar, al incorporar la definición de nuevos supuestos y modalidades de violencia y

extender los deberes de respuesta institucional, resulta que “El artículo refiere que cualquier

acción que vulnere el derecho de las mujeres a decidir voluntariamente acerca de su vida

reproductiva constituye violencia sexual”.

* Indica casos jurisprudenciales y los principios que en caso de duda sobre una norma se

aplica la que mejor se compadezca con los derechos de las mujeres. El de autonomía, por el

cual la mujer decide sobre su cuerpo y salud. Que el aborto no punible es integral y

oportuno.

* Establece que “Cualquier imposición de exigencias adicionales , tales como autorización

de más de un profesional de la salud, revisión o autorización por auditores, comités de ética,

jueces u operadores jurídicos, periodos y listas de espera, y demás tramites que puedan

representar una carga para la mujer, representa una violación del derecho de la mujer a

acceder al aborto en los casos permitidos por la ley y el ejercicio de violencia reproductiva y

obstétrica en los términos de lo definido por el art . 6 inc. “d” y “e” de la ley 26485”. Que

cuando la mujer decide interrumpir su embarazo debe ser informado.”

En su conducta, Rodríguez Lastra, ejerció un acto de dominio al disponer del cuerpo y

de la salud de su paciente mujer, desoyendo y no respetando su decisión. La propia R en su

declaración dijo que le colocaron medicamentos sin ser informada y sin su consentimiento.

R fue sometida a un calvario, que como lo señala el Fiscal en su alegato de cierre, lo

tendrá presente por siempre a través de la cicatriz de la cesárea que se le practicó. En palabras

de Andrés Limayni, las restricciones médicas al aborto no punible son tortura, y a las mujeres

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“les deja una marca para recordarles que el Estado argentino en los hechos impone con

castigo la prohibición de todo tipo de aborto” (Limayni, Andrés, “Las restricciones médicas al

aborto no punible, una forma de tortura” Citado en “Lanzilotta, Sofía. Aborto: condena penal,

castigo social; Thomson Reuters - La Ley, revista de derecho penal y criminología. Issn:

0034-7914, 2019).

El Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, en el caso “LMR” contra nuestro país en el año 2011 indicó, que la omisión del

Estado de brindar el derecho al acceso de salud en un caso en estudio constituye un

sufrimiento moral y físico. El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sostuvo

que “… encontró que las audiencias judiciales causaron que el aborto de LMR se retrasara

hasta el punto que ella recurrió a un aborto ilegal. Esto viola el artículo 2 (derecho a la

igualdad y a no discriminación) en relación con los artículos 3 (igualdad en el goce de todos

los derechos entre hombres y mujeres), artículo 7 (derecho a no ser sujeto a torturas o tratos

crueles inhumanos o degradantes) y artículo 17 (derecho a la privacidad) ... La falta de

protección para que LMR pueda realizarse un aborto legal (reconocido en la ley Argentina) y

el sufrimiento resultante violó sus derechos reconocidos en el Art. 7., el cual protege a las

personas del sufrimiento tanto físico como mental…” (Comité de Derechos Humanos 101°

período de sesiones 14 de marzo a 1 de abril de 2011 Dictamen Comunicación No

1608/2007).

La violencia de género y violencia obstétrica integraban el hecho de la acusación, la

acción del imputado Rodríguez Lastra tuvo como consecuencia la pérdida de la autonomía y

capacidad de decidir libremente por parte de la joven mujer violada cuando una ley le daba

derechos a esa práctica médica en el sector de la salud pública. Eso protegen las citadas

leyes; la 26.485 que habla de violencia obstétrica cuando la ejerce el personal de salud sobre

el cuerpo y los procesos reproductivos de las mujeres, expresada en un trato deshumanizado,

un abuso de medicalización y patologización de los procesos naturales (artículo 6to, inciso e),

y 25.929, por la cual toda mujer en relación con el embarazo tiene derecho a ser informada

sobre las distintas intervenciones médicas que pudieren tener lugar durante esos procesos de

manera que pueda optar libremente cuando existieren diferentes alternativas.

R quería un aborto, el acusado no tuvo en cuenta su voluntad de decidir sobre su

cuerpo y su salud; la hicieron parir. Eso es violencia de género y obstétrica.

47


En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente a la impugnación y en función

del artículo 27 bis del Código Penal, hacer lugar a las pautas de conductas peticionadas en la

audiencia de imposición de pena por parte de la Fiscalía.

4.- En conclusión, a los expuesto, propongo rechazar la impugnación presentada por la

Defensa del acusado Rodríguez Lastras, y hacer lugar a la impugnación del Ministerio

Público Fiscal en forma parcial y a tal fin disponer que esas reglas sean debatidas en una

nueva audiencia de cesura a fin de litigar su alcance, duración, y quien será la autoridad de

control de dichas reglas. ASÍ VOTO.


I. Recurso interpuesto por la defensa.

Ante la disidencia de los votos precedentes, adelanto que adhiero y comparto los

motivos y la solución que expone el Juez Cardella. A continuación doy motivos para sustentar

mi voto dirimente.

2. Perspectiva de género, estándares y base normativa.

Tal como sostiene el colega que me precedió en el voto, se impone en este caso el

análisis del presente bajo la perspectiva de género, de manera que se erradiquen las

preconcepciones sobre el rol y las funciones de la mujer en la sociedad. Ello por cuanto es

deber de los estados modificar los patrones socioculturales de conducta con el objetivo de

alcanzar la eliminación de prejuicios y las prácticas que estén basados en la idea de

inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o sus funciones estereotipadas (art. 5

Cedaw, ONU).

Como he expresado anteriormente en diversos precedentes, el derecho interpretado

desde tal perspectiva “exige la contextualización y la actuación conforme al principio pro

persona, que se configura en este ámbito como un criterio hermenéutico que obliga a los

órganos judiciales a adoptar interpretaciones jurídicas que garanticen la mayor protección de

los derechos humanos, en especial las victimas”. (Poyatos, G. Juzgar con perspectiva de

género: una metodología vinculante de justicia equitativa). En suma de lo que se trata es de

jugar los hechos dentro del contexto de desigualdad de genero y eliminado los estereotipos

genéricos que como “elementos cognitivos irracionales vemos como verdades absolutas” han

48


sido transmitidos socialmente. Tales patrones estereotípicos por medio de la construcción

cultural traspasan “nuestro tejido perspectivo” y perjudican y restringen los derechos de las

mujeres. (Se 97/19 y 101/19 TIP)

Cabe resaltar, ante la confusión que pervive en algunos sectores sociales y aun en

operadores judiciales, que conforme los estándares jurídicos internacionales que “la

perspectiva de género no es un ideología ni una teoría, sino una herramienta clave para

combatir la discriminación y violencia contra las mujeres y contra las personas LGBTI”

(CIDH, informe temático 2019) . Es deber de la magistratura aplicar la perspectiva de género

a efectos de garantizar un juicio imparcial en tanto el Comité de Cedaw ha establecido que “la

aplicación de estereotipos afecta el derecho de la mujer a un juicio imparcial y justo” (Vertido

c Filipinas) .

Bajo esa perspectiva y en el marco de los hechos traídos a juicios cabe destacar que las

personas gestantes tienen derecho a ser destinatarias de un servicio de atención integral

enfocado en los derechos "que incluye en su concepción un abordaje holístico y articulado del

proceso salud-enfermedad-atención, que se traduce en las prácticas en tanto incorporan un

enfoque de promoción, prevención y rehabilitación en salud que incluye la perspectiva de

género, la noción de autonomía, equidad, ciudadanía, agencia moral y las necesidades en

salud, según el ciclo de vida” (Tajer, Débora 2012, p. 50, citado por Deza S., 2017). En el

caso particular de mujeres victimas de violación “la atención de una ILE, al igual que

cualquier consulta de salud, se encuadra en la ley 26529, de los "Derechos de los Pacientes en

su Relación con los Profesionales y las Instituciones de Salud", y su decreto reglamentario

1089/2012. Este marco asegura que toda niña, adolescente y mujer en condiciones de

interrumpir una gestación contará con información sanitaria clara, completa, acorde a sus

competencias y basada en la evidencia científica; respeto por la confidencialidad y su

intimidad; un trato digno y respetuoso de sus creencias y cosmovisiones sin ningún tipo de

discriminación y fundamentalmente el respeto por su autonomía, que está estrechamente

vinculado con el derecho a recibir información sobre los cursos de acción posibles, a escoger

una alternativa terapéutica o a rechazar un tratamiento. … Este escenario predispuesto por la

plataforma normativa que regula la relación médico-paciente asegura a las mujeres usuarias

del servicio público, privado o de obras sociales que cada negativa, maltrato, obstaculización

49


o demora en garantizar la prestación lícita de aborto se traduce en una violación de derechos y

en un acto cruel, inhumano y degradante que depararán, además de la responsabilidad

personal de cada profesional interviniente, la responsabilidad de quien ejerce las funciones de

director/a de la institución y, en última instancia, la responsabilidad del mismo Estado

nacional (Aborto, violencia y obligaciones médicas. Autor: Deza, Soledad Publicado en: RDP

2017-2, 07/02/2017, 274 Cita Online: AR/DOC/3356/2017) . El encuadre de la atención de las

mujeres que cursan un aborto “siempre debe enmarcarse en el respecto hacia las personas y

sus derechos sexuales y reproductivos, como parte fundamental de los derechos humanos y

como un deber de todo integrante del equipo de salud” (Guía MinSal, 2015, p.13, similar Guia

MinSal 2010 )

3. Análisis y alcance de la arbitrariedad de sentencia.

Desde la obligada base jurídica que he reseñado, corresponde analizar si -tal como

plantea la defensa- estamos ante una condena que se erige sobre una sentencia arbitraria. Para

ello tengo presente que "... la doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto corregir

sentencias equivocadas o que el apelante considere tales a raíz de su mera discrepancia con el

criterio de selección y valoración de las pruebas, incluso presunciones, sino que reviste un

carácter estrictamente excepcional y exige que medie un inequívoco apartamiento de las

normas que rigen el caso o una decisiva carencia de fundamentación; máxime cuando la

lectura de la sentencia y del recurso lleva a concluir que el apelante sólo reitera argumentos ya

vertidos en instancias anteriores y que sus críticas no rebaten los fundamentos en que se apoya

el pronunciamiento recurrido" (cf. Fallos 328:957).

Analizada la resolución recurrida a la luz de los agravios de la defensa considero, al

igual que el voto que precede, que la misma no reviste visos de arbitrariedad alguna que

hayan afectado la validez de la condena impuesta.

4. Violación al principio de congruencia. Improcedencia.

La defensa sostiene que se ha violado el principio de congruencia. Sin embargo, como

adelantó el anterior voto, entiendo que claramente ha quedado establecido con lo resuelto en

la audiencia de control de acusación los hechos del 29 de abril y del 02 de abril han estado

50


contemplados en la etapa intermedia de control y en nada se ha afectado el derecho de defensa

y tal como sostuvo la sentencia: “en ningún momento la defensa acreditó o puso en evidencia

una mutación del facto que hubiera puesto en peligro o debilitado su estrategia mostrando un

hecho distinto”. Ergo, corresponde descartar el agravio planteado por la defensa en este punto.

5. Deber de motivar sentencias. Límites.

La recurrente se agravia de que la sentencia no trató todos sus planteos. Respecto de

ello cabe señalar, en principio, que los magistrados no están obligados a tratar la totalidad de

las cuestiones planteadas sino solo aquellas que resulten decisivas para el litigio (Fallos

278:271; 302:827;303:1303; 250:36; 262:222; 266:178; entre muchos otros) y bajo este

estándar entiendo que la sentencia examinada ha tratado todos los puntos relevantes para la

resolución del caso dando razones fundadas para arribar a la condena.

6. Tipicidad de la conducta.

El argumento de que el imputado no cometió delito por cuanto la victima no cursaba

un aborto no punible desde que la interrupción del embarazo -a criterio de la defensa- no

reunía los requisitos que para el mismo impone la ley, corresponde ser descartado por

infundado y a continuación doy razones.

La defensa sostiene que no hay incumplimiento funcional por cuanto en el caso en que

intervino Rodríguez Lastra:

a) no existía un aborto sino un parto pre-término,

b) no se trataba de un aborto realizado por médico diplomado en tanto la paciente

gestionó la interrupción del embarazo por fuera del sistema sanitario y

c) no existía consentimiento informado que habilitara la práctica.

Ninguno de estos argumentos revisten entidad para dejar sin efecto la sentencia, doy

razones.

Aborto. Respeto del agravio lo primero que corresponde dejar en claro es que

conceptualmente y en sentido jurídico “el aborto consiste en la muerte del feto mediante su

51


destrucción en el seno materno o por su expulsión prematuramente provocada” (Crisetti

Romero Villanueva, Código Penal Comentado, Parte Especial T. I. art. 85). Ergo, asiste razón

a la fiscalía cuando sostiene que el aborto en el derecho penal contempla los procesos

interruptivos del embarazo como el de marras y resulta indistinta la clasificación técnica y la

denominación que se realicen en otros ámbitos y en otras disciplinas con base en criterios de

gestación o mecanismos interruptivos de la gestación. Lo contrario, como también lo expresó

la fiscalía, llevaría a sostener el absurdo de que las interrupciones ilegales de los embarazos

previstas en los arts. 85 a 88 del Código Penal, pasadas las 22 semanas de gestación, no

resultarían alcanzados por la norma penal.

Médico diplomado. Con respecto al requisito mencionado en el punto b. también

asiste razón a la acusadora cuando sostiene que el recaudo de “médico diplomado” previsto

por la ley es en favor de la mujer, por lo cual mal podrían utilizarse como excusa para

denegarle los derechos que la Constitución, en orden al principio de reserva, le reconoce a las

personas gestantes en el ámbito de su libertad.

Ha sostenido la Corte Suprema en el referido fallo F.A.L.: “cuando el legislador ha

despenalizado, y en esa medida ha autorizado la práctica de un aborto, es el Estado, como

garante de la salud pública, el que tiene la obligación, siempre que concurran las

circunstancias que habiliten un aborto no punible, de poner a disposición de quien solicita la

práctica, las condiciones médicas e higiénicas necesarias para llevarlo a cabo de manera

rápida, accesible y segura”. En ese mismo sentido expresó la sentencia recurrida que no se

discutió en debate que el aborto pueda practicarse sobre una mujer víctima de una ataque

sexual en tanto “no es una acción punible, conforme la constitución y la ley argentina, por

transitar esa circunstancia en el espacio de reserva de la Constitución Nacional contenida en

su art. 19”.

Bajo ese marco ha quedado claro -mas allá de la denominación que le quiera poner la

defensa- que la joven R. llegó al Hospital de Cipolletti el día 02 de abril de 2017 con un

proceso de interrupción del embarazo, es decir y como lo sostiene el Juez Cardella, se estaba

ante la presencia de lo que en derecho se denomina un aborto en curso. Tal proceso abortivo

era evidenciado por los mecanismos biológicos de expulsión del feto, inducido por la

52


autoingesta de 8 unidades de oxaprost. Autoingesta que fue decidida y ejecutada

voluntariamente por la joven al solo efecto de producir la interrupción del embarazo. Tal

determinación y asunción del riesgo, en el marco de un aborto legal y de la indiscutible

autonomía personal, fue el resultado de la negativa de Rodríguez Lastra de recibirla en el

hospital el día 29 de marzo de 2017 que empujó a la desesperada joven a buscar los medios de

interrupción del embarazo no deseado por fuera del servicio público sanitario que debía

garantizarle la atención.

En consecuencia, mal podría considerarse ilegal una interrupción de embarazo que es

autoprovocada por la mujer víctima de violación -quien ante la negativa a ser atendida en el

sistema de salud pública- asume el riesgo de autogestionar la interrupción de la gestación que

la atormentaba, la angustiaba y la hacía pensar en el suicidio como salida a tanta

desesperación.

La voluntaria autoadministración de oxaprost -en este caso de aborto permitido por la

ley- como expresión del derecho fundamental de las personas a la autodeterminación, no torna

de ninguna manera en atípica la acción obstructiva del imputado al interrumpir el proceso

abortivo mediante el suministro de un inhibidor de contracciones (2 de abril de 2017).

Entender que el aborto no era legal (no revistiendo la calidad de “no punible” en

palabras de la recurrente) porque la mujer consiguió la medicación fuera del sistema sanitario,

sería criminalizar la conducta de la mujer cuya atención fue negada en este caso por el propio

imputado en su carácter de “médico diplomado”, para luego desincriminar al “medico

diplomado” quien no cumplió con lo que la ley le mandaba a hacer en tal carácter. Una vez

más el derecho, interpretado desde la visión patriarcal, operaría como una trampa para la

efectividad de los derechos de las mujeres y exculparía injustificadamente a quienes actúan en

contra de la ley, incumpliendo sus deberes y violentando los derechos fundamentales de las

personas gestantes.

Por el contrario, la ingesta de misoprostol para autogestionar el aborto por parte de la

joven pone en evidencia la inmensa dificultad que encuentran las mujeres para acceder al

derecho a la interrupción legal del embarazo en este país. Pone bajo la luz los mecanismos por

los los cuales se articula el entramado del poder, el saber y el hacer patriarcal que siguen

53


operando solapadamente, perpetuando estereotipos discriminatorios disciplinadores del

cuerpo y la vida de las mujeres.

Consentimiento informado. En cuanto a la alegada ausencia de consentimiento

informado debe aplicarse la misma lógica. Asiste razón a la fiscalía cuando sostiene que el

consentimiento informado es un requisito en resguardo de los derechos de la mujer. También

le asiste razón cuando expresa que la recurrente confunde el procedimiento de consentimiento

informado con el formulario en el cual se inserta dicho consentimiento.

El procedimiento de consentimiento informado es un mecanismo viabilizador del

derecho de las personas gestantes a la autodeterminación y no debe operar como herramienta

obstaculizadora de derechos. Al respecto la propia Corte Suprema ha señalado: “no deben

existir obstáculos médicos burocráticos o judiciales para acceder a la mencionada prestación

que pongan en riesgo la salud o la propia vida de quien la reclama” (in re “F.A.L.”)

A esta altura del reconocimiento de los derechos de las y los pacientes frente al

perimido modelo médico hegemóníco, no puede desconocerse que el consentimiento

informado es un procedimiento, que pone foco en la voluntad y dignidad de las personas, en

su voz, deseo voluntad y libertad. En palabras de María Graciela Iglesias «El proceso de

consentimiento informado es un proceso bioético que implica la aplicación efectiva del

principio de autonomía, justicia y no maleficencia. Mediante el consentimiento informado,

el personal de salud le informa al paciente, en calidad y en cantidad suficientes, la naturaleza

de la enfermedad y del procedimiento diagnóstico o terapéutico que se propone utilizar, los

riesgos y beneficios que este conlleva y las posibles alternativas. El documento escrito solo es

el resguardo de que el personal médico ha informado y de que el paciente ha comprendido la

información.

Por lo tanto, el consentimiento informado es la manifestación de la actitud

responsable y bioética del personal médico o de investigación en salud, que eleva la

calidad de los servicios y garantiza el respeto a la dignidad y a la autonomía de las

personas. Debido a que los valores u objetivos de las personas varían, la mejor elección no

siempre es la que prioriza a la salud, sino la que favorece el máximo bienestar, de

acuerdo a los valores u objetivos de cada persona. Por lo tanto, no es ya el médico el

54


único que decide la mejor alternativa » (Capacidad, Información y autonomía. Revista

Institucional de la defensa pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, (7), pp. 45-56.

2015, p.54.el remarcado es propio).

En suma, lo que determina la aticipidad del aborto y, en consecuencia la legalidad de

la interrupción del embarazo, no es el papel escrito donde consta el consentimiento, lo que

determina la legalidad del mismo es la voluntad de la mujer de proceder a la interrupción de la

gestación cuando la misma es producto de un ataque sexual.

El marco de una actuación ética, la guía aplicable determina en estos casos “desde el

primer momento se debe aclarar a la persona que ningún paso ser dado sin su

consentimiento” (MinSal, 2015, p. 17). Entre las diferentes situaciones que pueden presentar

las personas que consultan la guía mencionada el aborto inducido o provocado y las

complicaciones producto de un aborto inseguro (autoinducido o inducido por una persona no

calificada) y ante ello se establece que “es importante destacar que el reconocimiento de estas

situaciones no debe modificar la conducta de las los profesionales de la salud, quienes

deberán los procedimientos terapéuticos teniendo en cuenta la condición clínica de la mujeres

el examen físico y los estudios diagnósticos que se realicen” (idem).

Sin embargo, y pese a las estrictas normas que impone la ética profesional, de lo que

no ha quedado duda alguna es que nunca existió el consentimiento informado de la joven para

que se le suministrara el inhibidor de contracciones (pese a lo cual Rodríguez Lastra se lo

suministró), pero sí existía el consentimiento informado para la efectivización de la

interrupción del embarazo (pese a lo cual el imputado primero dilató y luego obstruyó el

proceso abortivo el día 29 de marzo y el día 02 de abril, respectivamente). Lo que evidencia

un incumplimiento palmario de deberes éticos y funcionales desde que todo agente sanitario

tiene el deber de brindar información en cada uno de los pasos que se dé en estos

casos,“solicitando su consentimiento en un marco de respeto y trato humanizado” (Guía,

2015, p.21)

Dicho ello advierto que asiste razón al sentenciante cuando expresa: “lo propio puede

decirse de su alegado desconocimiento de la voluntad de la paciente por no haber accedido a

los formularios que ordena la ley. Los formularios estaban a la fecha firmados por la

paciente como rotundamente afirmaron los profesionales del nosocomio de Fernández Oro y

pretender ignorarlo es otra excusa injustificada del acusado. En el marco de la diligencia

55


que ordena la ley y la jurisprudencia citada de la CSJN debe decirse que si abrigaba dudas

pudo y debió requerir su presentación y tampoco lo hizo”.

La defensa cuestiona este punto sosteniendo que el formulario estaba fechado el 30 de

marzo, no obstante el testimonio de la víctima y de su hermana, correlacionados con el de las

profesionales Cufre y Mirensky permiten advertir que el formulario de consentimiento estuvo

firmado antes de comunicarse estas últimas con Rodríguez Lastra, es decir el día 29 de marzo

lo que evidencia claramente que la fecha consignada en el formulario se debió a un error

material. Ello sin perjuicio que el agravio deviene intrascendente por cuanto acuerdo con la

sentencia: aun en ausencia del formulario nada impedía a Rodríguez Lastra y, por el contrario

en todo se imponía -en ambas oportunidades tanto el 29 de marzo como el 02 de abril- que el

galeno cumpliera con los requisitos que la propia ley 4796 en sus artículos 5 y 6 y 9

determina, brindando la información adecuada a la paciente para que pudiera decidir y luego

firmar el formulario.

Ello sin perjuicio de que respecto del día 2 de abril la sentencia agrega como análisis

de contexto que: “... hay un claro indicio de mentira, pues si bien el acusado sostiene que le

informó a la paciente el riesgo que corría y se hacía necesario prevenir, esta lo niega

rotundamente, a lo cual debo sumar que en la audiencia de formulación de cargos Rodríguez

Lastra dijo no recordar tampoco en esta oportunidad haberle preguntado concretamente si

quería realizarse el aborto. Si a esto sumamos la administración de fármacos para contener

o revertir el proceso anteriormente iniciado por la propia paciente, no puedo menos que

concluir que el acusado nunca tuvo siquiera la menor intención de contemplar efectuar la

práctica que reclamaba aquella ni brindarle ninguna explicación”.

La hermana de la víctima sostuvo la versión de la misma: “el Dr. me hizo entrar, dijo

el tema del aborto porque corría riesgo su vida, y ella le decía que no quería porque era

producto de una violación. Ella le decía “no quiero, Ud. no me puede hacer un embarazo

producto de una violación”

En el caso claramente el procedimiento de información y la manifestación del

consentimiento había sido realizado, la voluntad fue constatada no solo por las profesionales

de Fernández Oro sino por el propio Rodríguez Lastra el día que recibió a la joven en el

Hospital de Cipolletti y sin embargo, a sabiendas no solo del consentimiento sino ante el

56


pedido por parte de la mujer para que el embarazo no siquiera su curso, obstruyó el proceso

de interrupción que esta había iniciado.

En suma, el argumento de que el delito imputado a Rodríguez Lastra es atípico porque

el mismo no se encontraba ante un aborto no punible por falta del formulario del

consentimiento informado resulta inaceptable bajo los estándares jurídicos que venimos

señalando. Los requisitos que la ley impone en favor de las usuarias no deben ser

interpretados jamás como vías de restrictivas para negarles a las mismas los derechos

constitucionalmente reconocidos.

Corresponde también dejar sentado que la condición de ex paciente de salud mental de

la mujer víctima, no hace prevalecer la posición del galeno por sobre la usuaria del servicio,

sino que tal condición, por el contrario, fortalece el reproche contextual

por la doble discriminación padecida. No resulta excusa para dilatar la intervención mediante

la exigencia de un informe psiquiátrico que la víctima haya recibido tratamiento psicológico

con anterioridad. Ello en función de que justamente las personas usuarias del servicio de salud

mental tienen reconocimiento expreso a su favor de la garantía del derecho al consentimiento

informado y la presunción de capacidad (art. 3, 4, y 5.de la 26.657) lo cual también es

demostrativo de la conducta obstructiva de Rodríguez Lastra, quien desconociendo tales

principios y a pesar de haberse comunicado con la psicológa Cufré quien le aseguró sobre el

procedimiento de consentimiento informado, exigió un informe psiquiátrico, que la ley no

requiere, para obstaculizar la primera intervención. En ese sentido el Ministerio de Salud ha

establecido que “cualquier imposición de exigencias adicionales tales como autorización de

más de un profesional de la salud, revisión o autorización de auditores, comités de ética,

jueces u operadores jurídicos, peritos y listas de espera y demás tramite que puedan

representar una caga para la mujeres, representa una violación del derecho de la mujer a

acceder al aborto en los casos permitidos por la ley y el ejercicio de la violencia reproductiva

y obstétrica en los términos de los definido por el art. 6 inc. d y e de la ley 26.485” (Guia

2010).

Lo expuesto me exime de mayores comentarios, la sentencia se ajusta a derecho y la

conducta imputada es típica y constituye violencia obstétrica. Sobre esto último volveré más

adelante al tratar el agravio de la fiscalía.

57


7. Interrupción del embarazo y período de gestación. Adecuada interpretación de

las guias.

La defensa sostiene que en el caso se justifica la conducta del imputado porque se

trataba de una gestación que superaba las 22 semanas y los protocolos autorizan el aborto

hasta ese plazo con lo que intenta justificar la acción obstructiva del imputado.

En principio cabe señalar que en el caso no se acusó que el día 2 de abril Rodríguez

Lastra omitió provocar un aborto por cuanto en el caso el aborto ya estaba en curso por la

propia acción de la joven (tal es así que Rodríguez Lastra le suministró un inhibidor de

contracciones a efectos de detener la expulsión del feto). No se imputa a esa fecha una acción

omisiva. Lo que se ha imputado en esa fecha es una acción comisiva: obstruir el proceso

abortivo ya iniciado. En consecuencia, mal podría hacerse lugar en este punto a la defensa

cuando sostiene como excusa que la gestación superaba las 22 semanas y que por ende no

estaba habilitado por las guías aplicables para realizar el aborto.

Sin perjuicio de ello, queda claro que las guías referidas no ponen condicionamientos

temporales para la asistencia y acompañamiento sanitarios de procesos abortivos iniciados por

las propias mujeres y no habilitan de manera alguna a los médicos a la interrupción de estos

procesos ya iniciados.

La adecuada interpretación de las guías deben contemplar que las mismas no tienen

entidad jurídica para limitar, vía administrativa, derechos consagrados ni puede erigirse en

barreras para la adecuada atención sanitaria. Por el contrario son guías de actuación cuyo fin

es el remover barreras al acceso a la salud y obligan al acompañamiento del proceso abortivo

poniendo máxima atención el respeto a la autonomía, voluntad y dignidad de las personas

gestantes y para garantizar el acceso al aborto reconocido por el plexo constitucional y legal

(art. 19 CN, art. 86 inc. 2 CP y art. 1 y 3 de la ley 4796).

Ahora bien, mas allá de poner luz sobre el punto, coincido con la fiscalía en cuanto

sostiene que ni la guía de la OMS ni la guía del Ministerio de Salud Publica de Nación

establecen un límite temporal para la procedencia de la práctica del aborto. De la lectura

atenta de las guías aplicables, no solo surge la posibilidad de iniciar procesos abortivos sino

que hasta expresamente determinan los procedimientos a seguir en caso de abortos que

superen las 22 de semanas (ver Guia MinSal 2015 p. 25 en el cual se refiere indicación para

abortos en el segundo semestre conforme FIGO, 2012 y p. 35 en el cual se indica

58


procedimiento para procedimiento con miostroprostol en casos de gestación de 18 a 26

semanas, ver también p. 3 de la Guía OMS indicaciones para abortos entre 12 y 24 semanas

de gestación y hasta mayores a 24 gestación, 23 semanas según guia MinSal2010 p.7,6,2,2,

y en coincidencia testimonio del Dr. Breglia).

En el conocido caso R.M.L. justamente uno de los motivos por el cual se denunció a la

Argentina fue la negativa a realizar un aborto encuadrado en el art. 86 inc. 2do del Código

Penal a pesar de que “dicha disposición otorga a las mujeres con discapacidad mental que

hayan sido violadas el derecho a interrumpir su embarazo, sin fijar plazos ni especificar

el tipo de procedimiento médico a realizar”. La Argentina fue señalada por el Comité de

Derechos Humanos (ONU) en dicho caso por incumplir con la normativa internacional. Por

su parte el Comité de la CEDAW (ONU) ha establecido como contrario a la Convención

aquellas prácticas que dilatan o entorpecen el accionar médico debido a la influencia del

“estereotipo de que la protección del feto debe prevalecer sobre la salud de la madre” (TPF c.

Perú Comité CEDAW).

Sin perjuicio de la postura que entiendo aplicable, no encuentro arbitrario en modo

alguno lo expuesto por la sentencia en tanto meritúa fundadamente que con los datos tanto de

la hoja de derivación como con los datos de la admisión “que fueron objetivadas por los Dres

Jalil y Rodríguez Lastra, respectivamente, que RLP a ese momento presentaba un embarazo

entre la 20.3 y 21 semana de gestación....”, concluye que era posible la práctica y recuerda

que conforme los autores de la medicina legal que el término es más cercano a las 26 semanas

de gestación. A su vez refiere que el propio imputado escribió en la historia clínica al

momento de recibir la paciente que el embarazo era de 20.3 por FUM y 21.6 semanas por

ecografía. Agregó el juzgador un punto relevante que no fue rebatido por la recurrente: “en

cuanto al tiempo y con la información de que disponía Rodríguez Lastra, la práctica era

factible y el propio acuso no era ajeno a la demora...En cualquier caso, la mayor o menor

rigurosidad en la verificación de estas pautas o criterio de viabilidad tampoco fue el

argumento central del acusado para no cumplir con su obligación en tanto funcionario de la

salud, sino que expuso en juicio que debió priorizar la vida de la joven mujer la cual estaba

amenazada por un foco infeccioso, que según su defensa técnica la colocaba a las puertas de

un shock séptico”. Estos argumentos no fueron rebatidos por la defensa en orden a demostrar

la arbitrariedad del razonamiento del juez.

59


La defensa sostiene que no se tuvo en cuenta que el 2 de abril la gestación estaba en

las 22.3 semana invocando una limitación para la práctica que la ley no impone y

argumentando su excusa sobre un insignificante exceso de plazo (en el caso seria de escasos 2

días según la ecografía y de menor plazo según la FUM) y que no atiende a los parámetros

establecidos en las guías reseñadas. Exceso de plazo que, eventualmente, no solo fue

provocado por el imputado sino que, además no supera el tamiz de la razonabilidad para

habilitarlo a interrumpir, contra la ley, el proceso abortivo iniciado por la propia víctima.

También solicita se evalúe la viabilidad fetal, cuestión que más allá de que no fue

acreditada como bien señala el voto precedente, fue analizada por el Juez de Juicio

estableciendo en la sentencia que la viabilidad fetal antes de las 22 semanas es 0 a 15% y se

va incrementando en un 30% hasta la semana 26. Pero lo cierto es que el argumento decisivo

expuesto, como sostuve anteriormente, no ha sido rebatido suficientemente por la defensa.

Sin perjuicio de lo dicho, concuerdo con el Juez Cardella, que la viabilidad fetal no es

un impedimento legal para la interrupción del embarazo ni autoriza al galeno a obstruir tal

interrupción.

Ocurre que la decisión de interrumpir el embarazo ya había sido tomada por la mujer y

solo quedaba en el ámbito del deber médico acompañar el proceso abortivo conforme las

herramientas de la guías y la lex artis. Este acompañamiento pueden incluir diferentes

alternativas procedimentales según la Guia 2015: “Cuando una mujer presenta un aborto en

curso, incompleto o retenido es necesaria realizar la evacuación uterina ya sea mediante

tratamiento médico o instrumental. Las opciones terapéuticas depende de su estado clínico,

la edad gestacional estimada y sus deseos”(p.28). La modalidad de evacuación debe ser

determinada por el medico según el estado de la paciente, y las opciones de evacuación son el

tratamiento medico o el instrumental: este último recomendado para abortos del segundo

trimestre (según guía 2015, p. 30 y 31 y OMS).

En el caso no correspondía imputar (y acertadamente no se hizo) la omisión de

ninguna de estas opciones terapéuticas de evacuación, desde que en este caso el delito se

consuma por un hecho comisivo con anterioridad a que sean fácticamente posible las

intervenciones evacuatorias referidas. Ello porque el hecho imputado se consuma en el

momento en que se obstruye el proceso interruptivo del embarazo mediante el suministro del

inhibidor de contracciones y no al momento de la evacuación.

60


8. Foco infeccioso. Correcta valoración de la sentencia.

La defensa pretende justificar la conducta del imputado sosteniendo que actuó de la

manera en que lo hizo debido a la existencia de una infección en curso. Sin embargo como

sostuvo la sentencia en este caso no se comprobó que existiera un proceso ni un foco

infeccioso, todo lo contrario, ha quedado acreditada la inexistencia del mismo.

La joven fue derivada de Fernández Oro con fiebre, dolor abdominal y contracciones

todos estos síntomas son consecuencias usuales de la ingesta de misoprostol y por ello la guía

aplicable recomienda informar a la mujer sobre estos efectos (ver punto 5.2.4 guía 2015,

punto 7.7.4 Guia 2010) mas no necesariamente indican infección. Porque -tal como declaró el

perito Breglia y lo sostiene la sentencia- “el valor de laboratorio de glóbulos blancos no era

anormal para una embarazada, como para pensar en infección pues tal dato no puede

computarse aislado sino con la fórmula y el desglose en porcentajes, desde que toda la

bibliografía indica que si la formula leucocitaria informa 0% de neutrofilos en cayados debe

descartarse la presencia de infecciones por cuanto de existe la misma, produce la ruptura de

los mismos y la aparición de dichos neutrofilos”. Esta posición de Breglia es corroborada

además por la constancia en la HC de “ausencia de foco infeccioso” y porque el shock séptico

que refiere el imputado implica la necesaria presencia de “manifestaciones sistémicas de

infección” (Guia 2015, p.57, ver Guia 2010 7,7,4) que en el caso no se verificaron y por el

contrario, se descartaron.

Recordemos que en el caso se comprobó que el imputado recibió a la paciente el 2 de

abril a las 20 hs. en el Hospital de Cipolletti, deja constancia de las condiciones en que recibe

a la paciente, indica una serie de estudios de laboratorio, una ecografía, un cultivo, indica

control de signos vitales, indica dipirona en el caso que la temperatura sea mayor a 38 grados,

e indica endometacina a las 20,30 hs.. Los análisis de laboratorio estuvieron fechados a las

21.10 o 21.11 hs. El testigo experto Breglia aclaró que de los mismos surge la formula

leucocitaria que puede orientar al que solicitó el estudio para saber si ese aumento de glóbulos

blancos pueda estar relacionado con un cuadro infeccioso, eso se discrimina en la fórmula

leucocitaria valorando el porcentaje de neutrófilos segmentados, en neutrófilos encayado, en

61


este caso había un 89 % de neutrófilos segmentados y un 0 % encayado en lo cual es

compatible con un cuadro no infeccioso, descartando la existencia de foco infeccioso.

No encuentro sobre el punto un tratamiento parcial por parte del Sr. Juez de Juicio, por

el contrario encuentro sus argumentos sólidamente anclados en la prueba producida. La

sentencia expone: “Si la infección era de la magnitud que refirió en el juicio debemos

preguntarnos: 1.- Porque motivo no lo consignó en la hoja de ingreso de la HC que

personalmente intervino; no “se aconseja retrasarla pero no suspenderla. De ninguna

decisión relativa a esto participo la joven paciente...No se acreditó esa circunstancia en el

juicio y la prueba permite descartarla. ...si el defensor dudaba o quería profundizar y

cuestionar las razones que tuvo en consideración la medida Jalil para consignar la ausencia

de foco infeccioso, debió convocarla a juicio para su correcta interrogación. No lo hizo. Acto

propio” .

Respecto de la fiabilidad del testimonio de Breglia por sobre el desacreditado perito de

la defensa, quien a preguntas de la fiscalia reconoció ser el autor del articulo “El aborto no es

una solución acorde a la dignidad de las mujeres”, no encuentro arbitrariedad alguna desde

que, tal como sostuvo la sentencia, Breglia es médico legista, su testimonio condice con la

historia clínica que refería la ausencia de foco infeccioso y el perito de la defensa no ha dado

suficientes razones científicas para desplazar la calidad de la información aportada por el

mentado Breglia.

La información que expone Breglia, reitero, coincide con lo expuesto por la Dra. Jalil

en la Historia Clínica, es corroborado por los análisis de laboratorio, y hasta por la propia

acción del imputado que no deja constancia de ni de foco ni de proceso infeccioso alguno. A

lo cual se suma que en ninguna de las constancias documentales de la historia clínica (en cuya

confección intervino el propio imputado) existe registro que permita advertir que existía

riesgo de vida para la paciente, sobre esto también se expidió Breglia.

Pero mas allá de ello, y aun en el caso de que hubiera existido infección, ello no torna

en jurídico lo antijurídico. Por cuanto aun en ese caso nada justifica la acción obstructiva

imputada al acusado de suministrarle a la paciente un inhibidor de contracciones desde que

ante la infección -en toda caso- debía suministrar antibióticos pero nunca un inhibidor de

62


contracciones para retener el feto en el útero. Las guías indican, todo lo contrario: una rápida

evacuación uterina (Guía 2015, Guía 2010 p.7,7,4).

Claramente el protocolo indica que hay que administrar antibióticos por lo menos una

hora y luego proceder antes de las 6 hs. a la extracción del feto, la condición es que el proceso

de generación de la expulsión nunca supere las 6 hs. Tal como quedó acreditado la inhibición

de contracciones es incompatible con el tratamiento de foco infeccioso.

A lo que se suma que aun en este caso el imputado, para cumplir con los deberes

legales impuestos, debía previamente requerir el consentimiento informado a la paciente

porque era su deber hacerlo en función de que la paciente debía en todo caso decidir, sin

embargo no lo hizo.

9. Funcionarios públicos. Obligaciones

El deber impuesto a los funcionarios públicos, conlleva tanto deberes de hacer y no

hacer en una serie de acciones/omisiones que se conjugan a fin de cumplir con la obligación

de proveer los servicios y no obstruir los mismos en orden a favorecer los procesos de

interrupción legal del embarazo bajo el principio de no maleficiencia.

Rodríguez Lastra no era objetor de conciencia, y en una relación asimétrica de poder,

decidió primero exigir requisitos que la ley no impone, retrasando la interrupción médica del

embarazo y negándose a recibir a la paciente –cuando el embarazo no superaba las 21

semanas de gestación. Luego, 4 días después, ante el proceso abortivo ya en curso sostuvo

que era tarde para efectivizar la interrupción del embarazo.

Impuso su voluntad sobre la de la mujer víctima, expropiando su voluntad y

apropiándose del cuerpo de la misma al suministrar el medicamento que retrotrajo el proceso

abortivo que la víctima había voluntariamente iniciado. Tal acción, no consentida por la

víctima, finalmente la embarcó a la tortura de una gestación forzada hasta el parto, con todas

las circunstancias violatorias de derechos que ello conllevó a lo largo de los meses en los que

soportó tal forzamiento.

Se pretende justificar la actitud del incumplidor bajo excusas, tardías e inocuas: que no

existía un aborto no punible, luego que existía un proceso infeccioso que el propio medico no

registró, para finalmente sostener que la razón del accionar imputado fue el avance en el

tiempo de gestación, avance que el propio acusado provocó. Pero lo cierto es que una

evaluación del contexto -de obligada ponderación en casos de violencia de género- pone en

63


evidencia que no existe circunstancia que justifique el incumplimiento de deberes que la ley

imponía al medico condenado.

10. Por todo lo expuesto corresponde rechazar el recurso de la defensa.

II. Recurso incoado por la Fiscalia.

1. Inhabilitación para ejercer la medicina.

Con relación al agravio sobre la inhabilitación para ejercer la medicina comparto lo

sostenido por el Juez preopinante, en tanto no encuentra ningún sustento en la normativa

aplicable para inhabilitar al imputado al ejercicio de su profesión, ya que el artículo 248 del

Código Penal protege al bien denominado “correcto y normal funcionamiento de la

administración pública” y la inhablitación a imponer encuentra su limite en el ejercicio de la

función pública.

2. Pautas de conducta.

Comparto los motivos y la solución a la que arriba el segundo voto respecto de la

incorporación de pautas de conducta y en función de que entiendo que yerra la sentencia al

denegar lo peticionado por la acusadora.

Sostiene acertadamente la reconocida jurista Nelly Miyersky “Toda la problemática de

derechos reproductivos revela un problema de género. Uno de los aspectos que evidencia esta

posición es que se penaliza a las mujeres y no así a los hombres que comparten la

responsabilidad en estas relaciones. La participación y responsabilidad de éstos están

invisibilizadas. Los problemas, el riesgo de salud, de cárcel, de muerte frente a un aborto

ilegal e inseguro los asume sólo la mujer.” (Los daños y perjuicios derivados de la violación

de los derechos sexuales y reproductivos. RDF: 65, 08/07/2014, 153, Cita Online:

AR/DOC/5179/2014). En los hechos es innegable que la genitalidad y las funciones

reproductivas de los cuerpos femeninos históricamente bajo la estructura partriarcal han

colocado a la mujeres en una condición de desigualdad estructural que ha determinado la más

absoluta discriminación, negación y violación de sus derechos fundamentales como

consecuencia de las creencias estereotipadas de que sus cuerpos son territorios disponibles,

usurpables y apropiables.

Como sostuve anteriormente en el caso se ha acreditado la violencia obstétrica (art. 5 y

6 de la ley 26,485 y art. 6 inc. e dec. regl. 1011/2010), englobada en la violencia de género la

cual surge de los propios hechos acreditados en la causa: desde la ausencia total de

64


información dada a la paciente y sus familiares, pasando por la absoluta falta de consideración

de sus deseos y preferencias reproductivas, soslayando sus condición de persona, su dignidad

y autonomía, disponiendo de su cuerpo para forzarla a gestar y parir con las consecuencias

dañosas que se acreditaron en juicio (entre ellas las secuelas que dejó el hecho en la psiquis de

la joven que trasuntaron reiterados episodios graves de autoagresión).

Las acciones analizadas han sido ejecutadas bajo una indudable asimétria de poder que

el propio Juez de Juicio pone en evidencia al sostener: el galeno se valió de su posición de

profesional médico para administrar un fármaco para contener y revertir el proceso de

interrupción del embarazo iniciado por la propia paciente, para no efectuar la práctica que

ella le reclamaba y todo ello sin requerir consentimiento alguno ni brindarle ninguna

explicación.

Sin duda ello ha sido así, desde un enfoque estructural, contextual e interseccional no

se me escapa que la victima R. se encuentra atravesada por múltiples vulnerabilidades que

acompañan a su condición de género, tales como su juventud, su calidad de víctima de

diversas violencias desde su niñez, a la que se agrega su condición de gestante de un

embarazo producto del ataque sexual, con grandes dificultades para comunicar sus opiniones

y expresiones en el debate a lo que se adiciona la violencia a la que fue sometida en el sistema

sanitario que debía asistirla. Frente a la intersección de tantas vulnerabilidades, el imputado

avasalló la autodeterminación de la joven, dando prioridad a la función reproductiva que la

misma simbolizaba en su calidad de mujer, por sobre la dignidad de la misma, por sobre su

derecho a la salud y a ser informada, acompañada, contenida y respetada en el proceso de

interrupción del embarazo, interrupción a la que tenia derecho por sobre cualquier otro

derecho o interés. Desoir la voz de la mujer, ignorar su necesidades vitales, avasallar los

derechos reproductivos, arrasando la psiquis y esclavizando el cuerpo en orden a forzar la

gestación después de un violación, importa la negación de la condición de sujeta de derecho

de la victima y conlleva la encarnación de las violencias de género en su más dolorosa

expresión.

Como ha sostenido la CIDH: el poder judicial constituye la primera linea de defensa a

nivel nacional para la protección de los derechos y libertades individuales de las mujeres, y

por ello la importancia de su respuesta efectiva ante violaciones a los derechos humanos

(Infor. Acceso a Justicia para las mujeres victimas de violencia, 2017). En ese sentido, el

65


principio de debida diligencia establecido en el art. 7 de la Convención de Belem Do Pará

impone al estado el deber de prevención y en ese marco entiendo ajustado a derecho la

solución que propone el voto precedente a efectos de la prevención especial y con el fin de

evitar que en el futuro ejercicio de la medicina el imputado incurra en prácticas de tamaña

potencionalidad dañosa.

3. Por lo cual, comparto lo expuesto en el segundo voto, adhiriendo a la solución que

expone el Juez Cardella, y entiendo que corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la

fiscalía conforme a la modalidad que propone.

A la tercera cuestión el Juez Carlos Mohamed Mussi, dijo:

Que en razón de lo resuelto en la precedente cuestión las costas se imponen por su

orden (art. 266, CPP), regulando los honorarios de los doctores Damián Torres y Juan Carlos

Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen

(art. 15 L.A.), en razón de la extensión de sus labores, la complejidad del caso, el resultado

obtenido, las etapas consumadas y las restantes pautas de la ley de aranceles vigentes. ASÍ

VOTO.


Las costas se le imponen a Leandro Javier Rodríguez Lastra, por ser la parte vencida

(artículo 266, CPP), regulando los los honorarios profesionales de los doctores Damián Torres

y Juan Carlos Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia

de origen. ASÍ VOTO.


Adhiero al voto del Dr. Cardella. ASÍ VOTO.

Por ello,

EL TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓN DE LA PROVINCIA DE RÍO NEGRO

RESUELVE:

Primero: Declarar admisible desde el plano estrictamente formal las impugnaciones

deducidas por la Defensa y el Ministerio Público Fiscal.

Segundo: POR MAYORIA. Se rechaza la impugnación presentada por la Defensa y en

consecuencia se confirma la sentencia dictada contra Leandro Javier Rodríguez Lastra (DNI

25.530.248).

66


Tercero: POR MAYORIA. Se hace lugar parcialmente a la impugnación del Ministerio

Público Fiscal y se ordena que mediante audiencia de cesura se disponga el alcance, duración,

y quien será la autoridad de control de las reglas de conducta correspondientes (artículo 27 bis

del Código Penal y articulo 174 y 241 del CPP).

Cuarto: POR MAYORIA. Las costas se le imponen a Leandro Javier Rodríguez Lastra, la

parte vencida (artículo 266, CPP).

Quinto: Se regulan los honorarios profesionales de los doctores Damián Torres y Juan Carlos

Chirinos en el 25% de la suma que se les fijó por sus actuaciones en la instancia de origen.

Sexto: Registrar y notificar.

67

Documents

TRIBUNAL DE IMPUGNACIÓNmujeresxmujeres.org.ar/.../2017/...de-deberes-de-Funcionario-publico.… · del ilícito por el que fuera declarado, culpable la pena de un año y dos meses