Tributario Regional Latinoamericano IFA 2013...5º ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO Mario Silva P., Javiera Suazo L., Andrés Gelerstein W. 2 II.SARROLLO

5o Encuentro

Tributario Regional LatinoamericanoIFA 2013

Ciudad de México, México15 al 17 de mayo de 2013

IFA Grupo Mexicano, [email protected]

5o E

ncuentro Tributario Regional Latinoam

ericano IFA 2013

MEMORIAS

5º ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO 1

Chile como Plataforma de Negocios

ANEXO AChile como Plataforma de Negocios

Mario Silva P.

Javiera Suazo L.

Andrés Gelerstein W.

I. INTRODUCCIÓN:Chile es un país que ha hecho importantes esfuerzos por ser un referente económico en la región y posicionarse como la puerta de entrada a Sudamérica; en este contexto, la atracción de inversión extranjera para la realización de proyectos en el país, como para participar desde Chile en compa-ñías o proyectos en otros países sudamericanos es de fundamental importancia para el país.

Con miras a cumplir estos objetivos, Chile ha desarrollado una estrategia de políticas públicas enfo-cadas en construir pilares macroeconómicos sólidos y una fuerte institucionalidad, que promueven la competencia y la integración internacional. En forma paralela se han suscrito numerosos tratados de libre comercio1 y convenios para evitar la doble imposición fiscal.

Actualmente se encuentran vigentes en Chile convenios para evitar la doble imposición fiscal con los siguientes países de la Región: Brasil, Colombia, Ecuador, México, Paraguay y Perú2. Existe convenio además con Bélgica, Canadá, Corea, Croacia, Dinamarca, España, Francia, Irlanda, Ma-lasia, Noruega, Nueva Zelandia, Polonia, Portugal, Reino Unido, Rusia, Suecia, Suiza y Tailandia. Además se ha suscrito convenio con Austria, Estados Unidos, Australia y Sudáfrica, los cuales se encuentran en tramitación interna para su entrada en vigencia. Además se encuentra negociando Convenio para evitar la doble tributación con diversos países.

El resultado ha sido contundente; hoy día el país es la primera y única nación sudamericana miem-bro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE); el informe mundial de competitividad elaborado por el “Institute for Management Development” ubicó a Chile como líder en la región, en el lugar 28 sobre 59 naciones evaluadas; el Banco Mundial en su informe “Doing Bussines” sitúa a Chile en lugar 29 de 183 países, lo que posiciona al país como el lugar más fácil para hacer negocios en Latinoamérica; el índice de Percepción de la Corrupción pu-blicado por Transparencia Internacional posicionó a Chile dentro de las 25 naciones mejor eva-luadas; las dos principales universidades del país están dentro de las 20 mejores de la Región. Considerando que Chile ofrece un variado número de incentivos y ventajas para que inversionistas chilenos y extranjeros utilicen al país como una matriz para el desarrollo de sus proyectos en Lati-noamérica, este trabajo tiene por objeto analizar si la Ley sobre Impuesto a la Renta (“LIR”), está alineada con estos objetivos.

Para esto describiremos brevemente cómo funciona el sistema impositivo chileno integrado, para luego poder referirnos a la forma de tributación de los inversionistas extranjeros que utilizan a Chile como plataforma para invertir en la región o el mundo. Luego, desde el punto de vista de la sociedad Holding chilena, veremos los métodos que Chile provee para evitar la doble tributación internacional.

El objetivo de este trabajo es entender las deficiencias y los desafíos que tiene la LIR para mantener a Chile como un país competitivo en la atracción de inversiones, particularmente a empresas que busquen donde constituir sus Holdings.

1 Con Malasia, Turquía, Australia, Panamá, Japón, China, Estados Unidos, Canadá, México, Corea, Centro Améri-ca, EFTA, Perú, Colombia.

2 El convenio con Argentina fue denunciado por este país con fecha 29 de junio de 2012.

5º ENCUENTRO TRIBUTARIO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013 MEXICO

Mario Silva P., Javiera Suazo L., Andrés Gelerstein W.

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II. DESARROLLO DEL TEMA:1. Sistema chileno integrado de tributación a la renta y cláusula Chile

Chile cuenta con un sistema integrado de tributación a la renta en dos niveles, que permite utilizar como crédito el impuesto pagado a nivel de las empresas (Impuesto de Primera Categoría) contra los impuestos finales que deben pagar sus propietarios (Impuesto Global Complementario tratán-dose de los residentes personas físicas o Impuesto Adicional en el caso de no residentes, que es el que nos interesa) con ocasión del retiro o distribución de utilidades.

Las rentas afectas con el Impuesto de Primera Categoría se computan sobre base devengada3, mientras que las afectas a Impuesto Global Complementario o Adicional deben reconocerse sobre base percibida4. Así, las empresas pagan el Impuesto de Primera Categoría sobre las rentas que generen en un año calendario y mientras éstas no sean distribuidas a sus propietarios, éstos no deben pagar ningún impuesto; sin embargo, al momento de su distribución, los socios o accionistas deben pagar sus impuestos finales y tendrán como crédito contra el impuesto final correspondiente, el impuesto pagado por la empresa.

Este especial sistema de tributación integrado justifica que Chile en todos los Convenio para evitar la doble tributación que ha suscrito bajo el modelo OCDE haya pactado la denominada “Cláusula Chile”, y que consiste en que no rige a su respecto la limitación del Convenio referido a la tasa de impuesto de retención sobre la distribución de dividendos. En Chile actualmente la tasa del Im-puesto de retención sobre los dividendos es de 35%, pudiendo utilizarse como crédito el Impuesto de Primera categoría pagado a nivel de la empresa que distribuye los dividendos, que asciende a 20%. De esta manera, tenemos que la tasa efectiva del impuesto de retención es de 15% sobre el dividendo neto distribuido. Por esta razón, si no se excepcionara a Chile de la limitación en la tasa de retención de los dividendos que otorgan los Convenios, se produciría la distorsión que no se pa-garía en Chile el Impuesto de retención (con tasa reducida), ya que quedaría cubierto en su totalidad con el crédito por Impuesto de Primera Categoría (tasa de 20%) y además no habrá tributación a nivel corporativo, a diferencia de los otros países en que existe un Impuesto Corporativo siempre aplicable. En el fondo, el sistema chileno de integración ya contempla el beneficio que contempla la tributación rebajada de los convenios OCDE.

A. Impuesto de Primera Categoría y su forma de determinación

Es un impuesto que grava principalmente las rentas derivadas del empleo de capital y, en general, las obtenidas por todo tipo de empresas. Este impuesto tiene un carácter proporcional de tasa fija, que hoy asciende al 20%.

La base imponible del impuesto de Primera Categoría sobre la que se aplica la tasa de 20% se de-termina, para la mayoría de los contribuyentes, sobre una base líquida, es decir, deduciendo de los ingresos brutos percibidos o devengados en un determinado ejercicio anual, los costos directos aso-ciados a la generación de tales ingresos y los gastos incurridos, pagados o adeudados, conforme a las pautas que la LIR señala. Posteriormente, a la utilidad o pérdida así determinada, se le deben efectuar ciertos ajustes por concepto de agregados o deducciones que se encuentran establecidos en la LIR.

Según lo ya señalado, el sistema tributario chileno está estructurado sobre la base de un impues-to de categoría al nivel de las empresas y, posteriormente, al momento en que las utilidades son distribuidas a las personas naturales o a los extranjeros dueños de tales empresas, se aplicará un impuesto final respecto del que se puede descontar como crédito el impuesto de Primera Categoría pagado sobre esas mismas rentas que ahora se distribuyen. Si las rentas no son distribuidas por las compañías que las han generado, sólo se tributará por el impuesto de Primera Categoría, mientras que los impuestos finales se gatillarán sólo al momento en que se materialice la distribución y el contribuyente final pueda percibir la renta. La función de este sistema es incentivar que las rentas se mantengan en el patrimonio de las empresas, a efectos de que dichas utilidades se mantengan en

3 Aquéllas sobre las cuales se tiene un título o derecho, independiente de su actual exigibilidad, constituyen un crédito para su titular.

4 Rentas que han ingresado materialmente al patrimonio de su titular.



el ciclo productivo de la economía.

Hacemos presente, que el sistema chileno carece de normas de consolidación de resultados (CFC Rules), respecto de las inversiones que una compañía chilena mantenga en una extranjera, sin per-juicio de esto, sí existe obligación de consolidar los resultados de las agencias o establecimientos permanentes en el exterior con los de la matriz en Chile.

B. Impuestos finales: IGC y Adicional

i. El Impuesto Global Complementario

El impuesto Global Complementario es un impuesto que grava las rentas de las personas naturales residentes en Chile, sea cual sea la fuente de origen de dichas rentas.

Es un tributo final de carácter anual y con tasa progresiva graduada desde 0% a una tasa marginal superior de 40%,.

Como fue señalado anteriormente, por regla general, el impuesto Global Complementario se gatilla cuando hay percepción de la renta.

ii. El Impuesto Adicional

El impuesto Adicional grava a las rentas de fuente chilena percibidas por personas naturales y jurí-dicas que no sean residentes ni domiciliados en Chile.

Es un impuesto final y proporcional, por lo que la tasa no varía según la magnitud de la base imponi-ble. No obstante lo anterior, las tasas del impuesto Adicional pueden variar según cada tipo de renta, pudiendo ser de un 1,5% hasta un 80%, siendo la regla general una tasa del 35%.

Hacemos presente que la legislación chilena no contempla las sociedades fiscalmente transparentes.

2. TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LOS DUEÑOS DOMICILIADOS EN EL EXTERIOR DE UNA HOLDING CHILENA

A. Tratamiento tributario de los dividendos o utilidades que una sociedad Holding chilena distribuya a sus propietarios residentes en el extranjero

Para analizar el tratamiento tributario de la remesa de utilidades desde una sociedad domiciliada en Chile al exterior, debe tenerse presente que una compañía operativa en Chile o una matriz que con-centra inversiones en el exterior, tributa por sus rentas de fuente mundial, es decir, para determinar el resultado sobre el cual se aplicará la tasa del Impuesto de Primera Categoría, deben colacionarse todos los ingresos de la sociedad, para luego deducir costos, gastos y efectuar los ajustes que esta-blece la LIR. Sin embargo, como se verá más adelante, en caso de que se perciban rentas de fuente extranjera pueden utilizarse como crédito los impuestos pagados en el exterior.

El Impuesto Adicional que grava la distribución de dividendos o utilidades de compañías chilenas a sus accionistas o socios no domiciliados ni residentes en el país debe retenerse solo en el momento que dichas utilidades se pagan, distribuyen, retiran, remesan, se abonan en cuenta o se ponen a disposición del accionista o socio no domiciliado ni residente en Chile. En consecuencia, mientras la sociedad no decida distribuir y pagar estos beneficios a sus accionistas o socios, no se gatilla la obligación de retener el Impuesto Adicional. Debemos considerar además que la tributación será la misma sea que el accionista o socio sea o no residente de un país con el cual Chile tenga convenio de doble tributación, debido a la “cláusula Chile” que libera a nuestro país de la limitación en la tasa de retención de los dividendos, que éstos proveen.

i. Sistema impositivo de los dividendos distribuidos por Sociedades Anónimas a sus accionistas extranjeros.

La regla general es que los dividendos de sociedades anónimas a sus accionistas extranjeros esta-rán afectos a impuesto adicional del 35%, salvo que los mismos puedan imputarse a utilidades exen-tas de Impuesto Adicional o ser considerados por la LIR como ingresos no constitutivos de renta.



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Si la utilidad distribuida pagó impuesto de Primera Categoría en su generación, ese impuesto se podrá imputar como crédito contra el impuesto Adicional que afecta al accionista como contribuyen-te final. Si la utilidad distribuida no pagó impuesto de Primera Categoría, y no se trata de utilidades exentas de impuesto adicional, el impuesto adicional del 35% se aplicará sin crédito alguno.

Para utilizar como crédito el Impuesto de Primera Categoría contra el Impuesto Adicional, la LIR ordena hacer un gross up, en virtud del cual debe agregarse al monto neto distribuido, el Impuesto de Primera Categoría que se otorgará como crédito. Sobre este monto se aplica el Impuesto de Adicional de tasa 35%, y una vez que se determina la suma a pagar, se descuenta el crédito por el Impuesto de Primera Categoría pagado.

La operatoria del Impuesto Adicional y del crédito del impuesto de Primera Categoría se puede ejemplificar como sigue: Utilidad anual $100 1ª Categoría (100*20%) ($ 20) Ut. después de impuestos $ 80Nota: En tanto no se distribuyan dividendos, el impuesto adicional no se devenga. Dividendo $ 80 Gross up $ 20 Base imponible $100 Imp. adicional (100*35%) $ 35 Crédito 1ª categoría ($ 20) Impto. Adicional a pagar $ 15

Dividendo $ 80 Impto. Adicional a pagar ($ 15) Dividendo neto $ 65

Carga tributaria chilena1a categoría $ 20Impto. Adicional a pagar $ 15

$ 35**Menos crédito por los impuestos pagados en el exterior, si procediere.

En estos casos quien debe efectuar la retención del impuesto Adicional es la Sociedad Anónima que distribuye el dividendo, debiendo enterarlo en arcas fiscales hasta el día 12 del mes siguiente en que se efectúa la distribución.

Los Convenios para Evitar la Doble Tributación suscritos por Chile, incorporan las denominada “Cláu-sula Chile”, en virtud de la cual las limitaciones de tasas sobre los dividendos no aplican para Chile5.

Como vimos anteriormente, la justificación de esto reside en que la tasa efectiva de Impuesto Adi-cional que grava el dividendo es en el sistema tributario chileno del 15% sobre el monto remesado, dado que el Impuesto de Primera Categoría es crédito contra el Impuesto Adicional. Si no existiera esta cláusula especial que excluye a Chile de la aplicación de la limitación en la tasa de los dividen-dos, se podría generar una distorsión que escapa a los objetivos del mismo.

i.i. Sistema impositivo de las utilidades repartidas por Sociedades de Responsabili-dad Limitada a sus socios extranjeros

En el caso de las utilidades que los socios retiran desde una Sociedad de Responsabilidad Limitada, pese a que en general el régimen tributario es el mismo que respecto a los dividendos, se da una situación distinta que vale la pena mencionar.

5 En los Convenios en general se establece que se mantendrá la vigencia de la cláusula Chile en tanto la tasa del impuesto Adicional no se modifique o no aumente de cierto monto y el impuesto de Primera Categoría siga siendo totalmente acreditable contra el impuesto Adicional.



En el caso de las sociedades anónimas decíamos que los dividendos estaban siempre afectos a im-puesto adicional, salvo que se pudieran imputar a utilidades exentas de dicho impuesto o a ingresos no constitutivos de rentas. Por el contrario, en el caso de las sociedades de responsabilidad limita-da, los retiros de fondos están gravados con impuesto adicional siempre que se puedan imputar a utilidades tributables acumuladas en la sociedad que distribuye.

Lo anterior provee a este tipo de sociedades con una mayor flexibilidad para hacer distribuciones de excedentes de caja.

Las distribuciones efectuadas cuando estas sociedades no tienen utilidades tributables acumula-das, y que, adicionalmente, no se pueden imputar a utilidades liberadas de impuesto adicional son llamadas “retiros en exceso”. Dichos retiros en exceso tienen su situación tributaria suspendida. Así, cuando en ejercicios futuros sí se produzcan utilidades tributables en la sociedad, dichas utilidades se imputarán a los retiros en exceso, devengando la obligación de pagar el impuesto adicional.

Recapitulando, el sistema tributario normal chileno implica que la ganancia de capital estará afecta a los siguientes impuestos:

a. El Impuesto de Primera Categoría. Como ya se mencionó anteriormente, el impuesto de Primera Categoría grava principalmente las rentas derivadas del empleo de capital y las obtenidas por todo tipo de empresas. Es por ello que se establece que este es el impuesto corporativo chileno (aunque no es correcta tal calificación pues no se trata de un impuesto definitivo, pues podrá utilizarse como crédito contra los impuestos finales). El impuesto se encuentra en el primer nivel impositivo chileno y tiene un carácter proporcional de tasa fija del 20%. Se aplica cuando la renta está devengada por parte de la sociedad, esto es, cuando la entidad tiene título o derecho sobre la renta.

b. Sólo una vez que la utilidad ganada por la sociedad sea distribuida a las personas físicas residen-tes en Chile o a las personas domiciliadas o con residencia en el exterior, éstas deberán pagar el impuesto Global Complementario o el impuesto Adicional, respectivamente. Cuando se aplican los impuestos de segundo nivel, es decir, el impuesto Global Complementario o el impuesto Adicional, el impuesto de Primera Categoría ya pagado por esa misma utilidad a nivel de la empresa se utiliza como crédito en contra de estos impuestos finales. De esta forma, el efecto de la doble tributación se elimina.

B. Tribut ación sobre los intereses y remuneraciones de servicios prestados por la matriz extranjera

En el entendido que entre matriz y filial no solo existen relaciones de propiedad, sino que también generalmente hay vínculos comerciales, como por ejemplo el otorgamiento de licencias, presta-ciones de servicios, etc., u otras formas de financiamiento distintas al aporte de capital, es que no podemos limitar nuestro análisis a los repartos de dividendos, por lo que analizaremos el tratamiento tributarios de los pagos que se puedan efectuar desde Chile al exterior por los conceptos anterior-mente mencionados.

i. Tratamiento tributario de los intereses que una Holding chilena remesa a sus pro-pietarios residentes en el extranjero

Frente a la constitución de una Holding en Chile, no debemos perder de vista que la forma de fi-nanciarla no se limita sólo a los aportes de capital. También es posible financiarla mediante deuda.

En general, la repatriación de capital al extranjero no está afecto a impuesto a la renta en Chile. Sin embargo, tratándose de la remesa de capital aportado a una sociedad, el tratamiento tributario definitivo dependerá de la existencia o no de utilidades tributables en la empresa. Así, la remesa de capital efectivamente no será afectada con impuestos si previamente se ha remesado toda la utilidad tributable.

Por su parte, la remesa de capital frente a un crédito proveniente del exterior no está afecto a im-puesto a la renta. Los que sí estarán afectos son los intereses que genere el préstamo.

De acuerdo con la normativa fiscal chilena, la fuente de la renta en el caso de los intereses se en-



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cuentra localizada en la jurisdicción del domicilio del deudor. En esas circunstancias, los intereses pagados por un residente de Chile a un acreedor domiciliado en el extranjero están afectos a im-puestos en Chile (por tratarse de renta de fuente chilena). El impuesto que corresponde aplicar es el Impuesto Adicional.

Los intereses pagados a un acreedor extranjero están, por regla general, afectos a un impuesto de retención del 35%. Sin embargo, existe una lista relativamente amplia de casos en que dicha tasa impositiva se reduce al 4%, una de las cuales consiste en los intereses devengados por préstamos otorgados por bancos o instituciones financieras extranjeras.

La tasa del 4% admite como excepción la aplicación de las normas de subcapitalización. Si dichas normas resultan aplicables, la carga impositiva aplicada sobre los intereses puede llegar al 35%. Estas normas se aplican sólo a préstamos otorgados por partes relacionadas del deudor o que se estructuren en un back-to-back; y el aumento de impuestos del 4% al 35% se aplica teniendo como sujeto pasivo al deudor, por lo que no se considera que sea un tributo que se impone al acreedor.

La legislación fiscal no establece un concepto de “institución financiera extranjera” para efectos de aplicar el Impuesto Adicional sobre intereses con tasa del 4%. Sin perjuicio de ello, el SII dictó en el año 2008 dos normas que vinieron a interpretar por vía administrativa dicho concepto6.Se define como institución financiera extranjera a “aquella entidad constituida en el extranjero y que tenga por objeto otorgar préstamos o financiamientos” y que, copulativamente, cuente “con un monto de capital pagado y reservas igual o superior a la cuarta parte del mínimo que se exija para la constitución de los bancos extranjeros en Chile, por la Ley General de Bancos, DFL N° 3, de 1997”. (capital mínimo de un banco al tipo de cambio actual es de aproximadamente treinta y nueve millones de dólares).

Se creó además un registro voluntario de instituciones financieras extranjeras7. Aquellas institucio-nes que se encuentren en dicho registro gozarán de la presunción de derecho de ser una institución financiera que cumple con los requisitos para que se le retenga sólo el 4% de Impuesto Adicional sobre los intereses. Es decir, los deudores chilenos pueden ampararse en dicha presunción para retener sólo el 4%. En ausencia del registro, los deudores chilenos deberán hacer su propia revisión de los antecedentes del acreedor a fin de aplicar el 4%.

i.i. Regalías y servicios pagados al exteriorTambién puede ser una consideración importante al momento de determinar dónde constituir una Holding, evaluar la tributación de regalías y servicios al exterior.

Tratándose de las regalías, el impuesto Adicional se aplica sobre el total de las cantidades pagadas o abonadas en cuenta al exterior, sin deducción alguna. De esta forma, en realidad dicho impuesto Adicional se aplica sobre ingresos brutos de fuente chilena percibidos por personas no domiciliadas ni residentes en el país.

Los pagos por concepto de regalías a un contribuyente no domiciliado o residente en Chile quedan sujetos al impuesto Adicional cuya tasa varía dependiendo del tipo de bien que se está usando, gozando o explotando.

La tasa será del 30% cuando el uso, goce o explotación sea sobre marcas, patentes, fórmulas y otras prestaciones similares. Por su parte, la tasa será del 15% cuando el uso, goce o explotación sea sobre patentes de invención, de modelos de utilidad, de dibujos y diseños industriales, de es-quemas de trazado o topografías de circuitos integrados, y de nuevas variedades vegetales. Final-mente, la tasa del impuesto Adicional también será del 15% cuando el uso, goce o explotación sea sobre programas computacionales.

En estos caso, la tasa de impuesto Adicional podrá del 30% cuando el acreedor o beneficiario de las regalías o remuneraciones se encuentren constituidos, domiciliados o residentes en alguno de los países que formen parte de la lista chilena de paraísos fiscales, o bien, cuando se trate de partes relacionadas al pagador chileno.

6 Circular N° 27 de 2008.7 Por Resolución N° 59 de 2008 del SII.



Las regalías que se paguen al exterior a productores y/o distribuidores extranjeros por materiales para ser exhibidos a través de proyecciones de cine y televisión, que no queden afectas a impuesto en virtud de otros casos establecidos por la LIR, tributarán con una tasa del 20% sobre el total de dichas cantidades, sin deducción alguna.

Aquellas cantidades que se paguen por el uso de derechos de edición o de autor, estarán afectas a una tasa del 15%.

En relación a los servicios, si éstos pueden calificarse como servicios de carácter técnico, quedan afectos a una tasa de 15%, o de 20% si se trata de empresas relacionadas. Salvo otras excepciones, los servicios están afectos a tasa general de 35%.

Finalmente, debe tenerse presente que en Chile recientemente entró en vigencia la Ley Nº 20.630 de 27 de septiembre de 2012, de Reforma Tributaria, que introdujo el nuevo artículo 41E de la LIR que provee nuevas normas sobre Precios de Transferencia. Esta nueva normativa permite al SII impugnar los precios, valores o rentabilidades fijados o establecidos, cuando operaciones transfron-terizas y aquellas que den cuenta de reorganizaciones o reestructuraciones empresariales o de ne-gocios que contribuyentes domiciliados o residentes en Chile realicen con partes relacionadas en el extranjero, no se hayan efectuado a precios o rentabilidades de mercado. Con esta nueva normativa se “endurecen” o hacen más estrictas las normas de precios de transferencia, facilitándose además su fiscalización por la autoridad administrativa, ya que los contribuyentes anualmente deben infor-mar en detalle sus transacciones con empresas relacionadas.

3. TRIBUTACIÓN DE LA HOLDING CHILENA

A. Mecanismos que contempla el sistema tributario chileno para evitar la doble tributa-ción internacional

Habiendo analizado el tratamiento tributario que afecta la remesa de utilidades y los pagos efec-tuados desde Chile hacia el exterior, corresponde tratar los mecanismos que contempla la LIR para evitar la doble tributación internacional desde el punto de vista de la Holding chilena; esto cobra especial importancia para este tipo de sociedades, dado que éstas, por la naturaleza de sus opera-ciones, son “importadoras de flujos” hacía el país.

Por regla general, las rentas de fuente extranjera percibida por residentes están afectas a impuesto en Chile, por esto, para evitar la doble tributación internacional, la legislación chilena contempla los mecanismos que se describirán a continuación.

i. Tax Credit

La forma más común a través de la cual nuestra LIR ha decidido resolver el problema de la doble tributación internacional es a través del otorgamiento de un crédito a los contribuyentes domiciliados en el país por los impuestos que soportaron sus rentas de fuente extranjera en el país de la fuente.

En general se distinguen dos tipos de créditos por impuestos soportados en el extranjero que po-drán ser deducidos de los impuestos a la renta en Chile. Así, están los créditos en que existe un Convenio para Evitar la Doble Tributación Internacional entre Chile y el país extranjero de la fuente (llamados créditos bilaterales del artículo 41C), y aquellos créditos en que no exista dicha clase de Convenios (llamados créditos unilaterales del artículo 41A).

Para poder realizar la deducción en Chile tanto respecto del crédito unilateral como bilateral, será necesario determinar dicho crédito considerando separadamente cada una de las rentas de fuente extranjera percibidas o devengadas, según el caso. Para el crédito unilateral, sólo podrán deducirse aquellos impuestos pagados en el extranjero con respecto de las rentas catalogadas como dividen-dos, retiros de utilidades y pagos de regalías. En cambio, en el caso del crédito bilateral, todas las rentas que conforme al Convenio respectivo hayan sido afectados con impuesto en la fuente permi-ten invocar el crédito en Chile.

En lo que nos interesa, el crédito por concepto de impuestos soportados en el extranjero podrá ser imputado contra los impuestos de Primera Categoría y Adicional.



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Sin embargo, la LIR establece algunas limitaciones para evitar que con la deducción de los impues-tos que han sido pagados en el exterior, se dejen de pagar los impuestos chilenos por las rentas obtenidas en Chile. De esta forma, la LIR establece un límite general de deducción que asciende a un 30% de la renta neta de fuente extranjera. Esta renta neta de fuente extranjera es el resultado consolidado de la utilidad o pérdida de fuente extranjera afecta a impuesto en Chile, deducidos los gastos necesarios para producirlo en la proporción que corresponda, más la totalidad de los créditos por impuestos extranjeros calculados en la forma que establece la LIR. Este límite general se aplica tanto al régimen de crédito unilateral como al bilateral.8

Si de la imputación del crédito al Impuesto de Primera Categoría resulta un remanente, el remanente se podrá imputar a los impuestos finales (Impuesto Adicional).

Finalmente, sólo darán derecho a crédito aquellos impuestos catalogados como obligatorios, a la renta, pagados o retenidos, en forma definitiva en el exterior, y siempre que sean equivalentes o similares a los impuestos contenidos en la LIR. Los créditos otorgados por la legislación extranjera al impuesto externo, se considerarán como parte de este último.

a) Crédito por dividendos o utilidades percibidas desde el exterior

En primer lugar, hacemos presente que para este caso las normas son iguales respecto de países con y sin convenio de doble tributación.

La LIR otorga a los contribuyentes residentes en Chile que mantengan inversiones en el exterior, un crédito por los impuestos que se hayan debido pagar o que se hubieren retenido en el extranjero a los dividendos percibidos o utilidades retiradas.

Este sistema de crédito presenta una ventaja para los casos en los cuales en el país de la fuente de la renta no existe impuesto de retención por la remesa de dividendos o bien éste es inferior a la tasa del Impuesto de Primera Categoría de Chile, pues puede utilizarse como crédito el impuesto pagado por la renta de la sociedad fuente, en el exterior. En estos casos es posible apreciar que el legislador chileno utilizó un criterio financiero más que jurídico para reconocer los créditos por los impuestos pagados en el exterior, dado que permite la utilización de créditos respecto de impuestos pagados por contribuyentes distintos (sociedad extranjera) de la compañía chilena.

Cabe destacar además que en aquellos casos en los cuales exista un crédito por los impuestos pagados en el extranjero superior a la tasa del Impuesto de Primera Categoría (20%), el excedente de crédito puede ser utilizado por los propietarios de la compañía para pagar sus impuestos finales (Global Complementario o Adicional).

Sin embargo, este sistema de créditos contempla límites. En efecto, la LIR establece que el crédito será la cantidad menor entre:

i. El o los impuestos pagados en el extranjero sobre la respectiva renta.

ii. El 30% de una cantidad tal que, al restarle dicho 30%, la cantidad resultante sea el monto neto de la renta percibida respecto de la cual se calcula el crédito (en adelante “Gross Up del 30%”).

iii. Sin perjuicio de las fórmulas de cálculo anteriores, el crédito total por los impuestos ex-tranjeros correspondientes a las rentas de fuente extranjera del ejercicio, no podrá exceder del equivalente al 30% de la Renta Neta de Fuente Extranjera9 (“Renfe”) de cada ejercicio.

Considerando que una matriz domiciliada en Chile percibirá rentas de fuente extranjera provenien-te de distintos países, para el cálculo del crédito por los impuestos pagados en el exterior deberá considerar el total de sus rentas de fuente extranjera neta percibida más los créditos que tengan

8 Esto es, sin perjuicio de la excepción establecida respecto de las rentas del artículo 42 Nº1 de la LIR, en relación con el crédito bilateral.

9 Debe entenderse por Renta Neta de Fuente Extranjera, el resultado consolidado de utilidad o pérdida de fuente extranjera, afecta a impuesto en Chile, deducidos los gastos necesarios para producirla, en la proporción que corresponda, más la totalidad de los créditos por los impuestos extranjeros.



asociadas, deduciéndose los gastos pagados o adeudados en Chile para la generación de dichas rentas (por ejemplo costos de administración, back office, etc.) y pérdidas de fuente extranjera10; so-bre este total se aplica el 30%. Si el resultado es inferior a los impuestos pagados en el extranjero, y al crédito obtenido luego de aplicar el Gross Up del 30%, deberá utilizarse este método como tope, por otro lado, en caso de que cualquiera de los dos otros métodos arrojen un crédito inferior, deberá utilizarse aquél que otorgue la suma de crédito menor.

Un ejemplo de cómo funcionan estos métodos se grafica a continuación:

Antecedentes:

Utilidad sociedad extranjera (antes de impuestos). $100Tasa impuesto a la renta país extranjero. 30%Tasa impuesto a la remesa de dividendos. 10%

Aplicación de los límites i y ii:

Utilidad después de impuestos. $70Remesa de dividendos $70Impuesto a la remesa $7Total impuestos soportados en el exterior $37Remesa líquida $63Crédito máximo reconocido por la LIR $27Impuestos no acreditables en Chile $10

Así, podemos ver que como el total de los impuestos soportados en el exterior es de $37 y al apli-car el Gross Up del 30% el resultado es $27, sólo se podrá utilizar en Chile un crédito por impuesto pagado en el exterior por $27 (por ser la cifra menor). Sin embargo, nos falta aplicar el tercer límite, para determinar cuál será en definitiva el monto acreditable.

Aplicación del límite iii (Renfe):

Utilidad después de impuestos. $70Remesa de dividendos $70Impuesto a la remesa $7Total impuestos soportados en el exterior $37Remesa líquida $63Gastos asociados a renta extranjera $10Crédito máximo reconocido por la LIR previo a Renfe $27Renta de fuente extranjera para cálculo de Renfe $80Límite Renfe (30%) $24

Como por aplicación de este límite obtuvimos una cifra menor, tenemos que el máximo del crédito por impuestos pagados en el exterior será de de $24.

1) Restricciones para la utilización del crédito por dividendos o retiro de utilidadesHabiendo analizado la forma en que se determinan y se pueden utilizar los créditos por los impues-tos pagados en el exterior, es necesario mencionar ciertas restricciones que impone la LIR para la utilización de éstos.

Conforme al artículo 41A letra A N°1 inciso final de la LIR se concede el derecho a crédito por el im-puesto a la renta pagado por una sociedad en la parte de las utilidades que reparta la empresa que

10 Es importante tener presente, que en Chile no existe obligación para que las empresas que mantengan inversio-nes en otras sociedades en el exterior consoliden resultados, por lo tanto la pérdida de fuente extranjera puede provenir en estos casos de la enajenación de la participación en una sociedad extranjera o bien de las actividades de la agencia o establecimiento permanente de la compañía chilena en el extranjero.



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remesa dichas utilidades a Chile, pero siempre que ambas estén domiciliadas en el mismo país y además que la segunda posea directamente el 10% o más del capital de la primera. A continuación un análisis de las restricciones:

Sólo dos escalones: El tenor literal de la norma recién citada permite utilizar como crédito el impuesto pagado por la sociedad en que se realizó directamente la inversión en el exterior, como también el pagado por la compañía en que dicha sociedad ha a su vez invertido directamente. Sin embargo, de una interpretación literal o formalista de la norma, el SII ha concluido que no puede utilizarse el crédito por el impuesto pagado por una tercera (y siguientes) compañía en la cual se haya invertido a través de otros dos vehículos jurídicos. Así, solamente se puede utilizar el crédito por los impuestos pagados por la sociedad que recibió la inversión de la empresa en que invirtió directamente el contribuyente chileno.

La ley a nuestro juicio establece una restricción que no tiene un fundamento jurídico sólido como para existir. Y no parece razonable que se limite la utilización de dichos impuestos pagados en el exterior por complejidades en la fiscalización, menos con las herramientas que otorgan los CDT celebrados y el fortalecimiento de las facultades fiscalizadoras de las autoridades fiscales.

Esta norma podría entorpecer las operaciones de la compañía en el exterior y podría ser un elemen-to que un inversionista podría tomar en consideración para no utilizar a Chile como plataforma de sus inversiones. Las legislaciones de los países donde deben establecerse los Holdings deben ser flexibles y ofrecer las libertades necesarias, en la medida de lo posible, para que los contribuyentes puedan estructurar y desarrollar sus negocios según razones económicas y no verse entorpecidos por este tipo de restricciones.

Exigencia que se trate del mismo país: Esta norma parece razonable si los sistemas para evitar la doble imposición fiscal funcionarán perfectamente en el otorgamiento de los créditos por los im-puestos pagados en el exterior. Así, por ejemplo, la Sociedad A domiciliada en Chile, participa en la propiedad de la sociedad B domiciliada en el país X y a la vez ésta es accionista de la Sociedad C domiciliada en el país Y. Si el país X permite acreditar perfectamente los impuestos pagados en el país Y, entonces los impuestos soportados en el país X podrán acreditarse a su vez como crédito en Chile, sin inconveniente alguno. Sin embargo el problema aparece en el caso que el país X tenga una tasa de impuestos inferior a la del país Y o que por alguna otra razón no someta a imposición las rentas de fuente extranjera, ya que en tal caso de acuerdo a la normativa vigente no podrán utili-zarse en Chile como crédito los impuestos pagados en el país Y. No existe actualmente una solución a la doble tributación para estos casos.

Consideramos que esta restricción perjudica a Chile como un país para ser plataforma de inversio-nes, ya que no permite evitar la doble tributación en este tipo de escenarios.

En este contexto, la sociedad matriz chilena podría verse imposibilitada de constituir a su vez matri-ces regionales en el extranjero, y tampoco proveería a las sociedades operativas en el exterior de la flexibilidad necesaria para realizar inversiones fuera de sus jurisdicciones.

Exigencia de porcentajes de participación. Pareciera que esta norma fue establecida teniendo en consideración la estructura de control que se da en las sociedades anónimas chilenas (50% o más de la propiedad), lo que revelaría la intención del legislador de incentivar que las inversiones pasivas en el exterior se realicen directamente por el contribuyente chileno. La única explicación que encontramos a esta norma es que es de carácter antielusiva, teniendo en cuenta que al materializar la inversión a través de una sociedad de inversiones domiciliada en el exterior, la enajenación de la inversión pasiva no constituiría una renta percibida para el inversionista chileno y en consecuencia no tributaría en Chile hasta que efectivamente esa utilidad sea percibida en el país.

b) Crédito por Rentas de agencias y otros establecimientos permanentes que tengan con-tribuyentes domiciliados o residentes en Chile, en el exterior

Según hemos señalado anteriormente, estos contribuyentes están obligados a consolidar sus re-sultados con los de sus agencias o establecimientos permanentes en el exterior, razón por la cual deben pagar impuestos por las utilidades generadas por estos aun cuando no se encuentren perci-bidas, como es la regla general para las rentas de fuente extranjera.



El artículo 41A letra B de la LIR para evitar una situación de doble tributación establece que el contri-buyente domiciliado o residente en Chile debe considerar como ingreso los impuestos que se adeuden hasta el ejercicio siguiente o hayan pagado en el exterior por las rentas de la agencia o establecimiento permanente, excluyendo los impuestos de retención que afecten a las distribuciones de utilidades.

La LIR permite utilizar como crédito contra el Impuesto de Primera Categoría el impuesto pagado por la Agencia en el exterior, pero con el límite de que dicho crédito no podrá ser superior al monto que resulte de aplicar la tasa del impuesto de Primera Categoría sobre una cantidad tal que al dedu-cir dicho crédito, el resultado arroje un monto equivalente a la renta líquida imponible de la agencia.

Con esto, en caso que el impuesto pagado en el exterior tenga una tasa igual o superior al impuesto de primera categoría la consolidación será neutra desde un punto de vista tributario.

c) Crédito por rentas del exterior por el uso de marcas, patentes fórmulas, asesorías téc-nicas y otras prestaciones similares

El artículo 41A letra B, establece que los contribuyentes domiciliados o residentes en el país que obtengan este tipo de rentas, tienen derecho a un crédito igual al que resulte de aplicar la tasa del Impuesto de Primera Categoría sobre una cantidad tal que al deducir dicho crédito de esa cantidad, el resultado arroje una suma líquida equivalente a la renta líquida percibida por estos conceptos.

Para estos casos rige la misma limitación anterior, respecto de la cual el crédito no podrá ser supe-rior al impuesto efectivamente pagado o retenido en el extranjero.

d) Crédito bilateral otorgado por existencia de CDT con Chile

El artículo 41C de la LIR se refiere a la forma en que se otorga el crédito a las rentas que provienen de países con los cuales Chile ha suscrito convenios para evitar la doble tributación, donde lo clave es que nuestra legislación otorga derecho a crédito por impuestos pagados en el exterior por toda clase de rentas, sin distinción, que hayan sido afectadas con tributo en el país de la fuente de la renta.

Como aspectos a destacar, podemos señalar que el crédito por los dividendos o utilidades perci-bidos desde el exterior se calcula de la forma anteriormente descrita con las mismas limitaciones; para las agencias o establecimientos permanentes permite utilizar como crédito el impuesto que grava la remesa de utilidades; y respecto de todas las rentas a las que se refiere el convenio otorga un crédito límite del 30% que debe calcularse de la mismas forma que señala el artículo 41 A de la LIR y que tratamos anteriormente.

i.i. Sociedades plataforma de inversión (Art. 41D LIR)

Un intento para hacer atractiva la constitución de sociedades holding en Chile fue la publicación de la Ley 18.940, de fecha 23 de noviembre de 2002, que incorporó a la Ley de la Renta el artículo 41 D, estableciéndose en nuestra legislación un régimen muy excepcional de sociedades denominadas “Sociedades Plataforma de Negocios”, en adelante “Sociedades Plataforma”.

Conforme a este nuevo régimen tributario para las sociedades anónimas11 y cumpliendo los diver-sos requisitos que la ley prescribe, se invita a los inversionistas internacionales a canalizar a través de Chile sus inversiones en otras sociedades en el extranjero, mediante el establecimiento de una tributación excepcional y preferencial12.

Este régimen tributario excepcional y preferencial, consiste básicamente en considerar a estas socie-dades, como no domiciliadas en Chile, por lo que sólo tributan en este el por sus rentas de fuente chi-lena, en caso de obtenerlas. Cabe advertir que la ficción legal de considerar a estas sociedades como no domiciliadas en Chile, sólo opera en materia de impuestos a la renta, según se verá más adelante.

11 Para que una sociedad se pueda acoger a las normas de las sociedades plataforma de inversiones de la ley 19.840, se requiere que se trate de una sociedad anónima abierta o sociedad anónima cerrada, siendo necesario, en este último caso, que acuerde en sus estatutos someterse a las normas de las abiertas y, por consiguiente, a la fiscalización de la Superintendencia de Valores y Seguros (“SVS”), debiendo inscribirse en el Registro Nacional de Valores que lleva dicha entidad fiscalizadora.

12 Sin perjuicio de los inconveniente de orden práctico que se comentarán más adelante.



12

a) Objeto de la Sociedad plataforma:

La ley 19.840 requiere que las sociedades plataforma tengan por objeto social único la realización de inversiones en Chile13 y en el exterior14 de conformidad a las normas que dicha ley establece.15

No obstante el objeto único antes mencionado, las sociedades plataforma podrán además prestar servicios remunerados a sociedades y empresas constituidas en el exterior y formalmente estable-cidas en el extranjero. Estos servicios deben estar relacionados con las actividades de éstas últi-mas sociedades, incluyendo todos aquellos necesarios para administrarlas, tales como asesorías legales, financieras, análisis de mercado, etc., sea que los servicios se presten en el país o en el extranjero. Asimismo, las sociedades plataforma podrán prestar servicios a las sociedades filiales o coligadas de las sociedades constituidas en el extranjero.16

b) Capital y Accionistas

La participación que en el capital deben tener los inversionistas domiciliados o residentes en el ex-tranjero, debe ser en su conjunto de a lo menos un 25%. Por su parte, los inversionistas domiciliados o residentes en Chile pueden tener conjuntamente una participación en el capital y en las utilidades de la Sociedad Plataforma no superior al 75%.

Los accionistas de una Sociedad Plataforma, o los socios o accionistas de aquellos que sean perso-nas jurídicas y tengan el 10% o más de participación en el capital o en las utilidades de los primeros, no deberán estar domiciliados en países o territorios considerados paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos por la OCDE. Cabe mencionar que para estos efectos sólo se con-siderarán los países que estén incluidos en dicha lista a la fecha de constituirse la sociedad y efec-tuarse los correspondientes aportes, de manera que si con posterioridad a tales épocas el país del domicilio de uno de los socios se incluye en la citada lista, esto no afecta a la Sociedad Plataforma.

Según se indicó, los inversionistas domiciliados o residentes en el extranjero deben tener una parti-cipación en el capital o en las utilidades de las Sociedades Plataforma de a lo menos un 25%.

Por su parte, las personas domiciliadas o residentes en Chile podrán adquirir acciones de las So-ciedades Plataforma, siempre que su participación en conjunto no exceda del 75% del capital o las utilidades de ellas. Cabe mencionar que a estas personas se les aplicará las mismas normas que la Ley de la Renta dispone para los accionistas de sociedades anónimas constituidas fuera del país, tributando por tanto por las rentas que reciban desde esta sociedad, como asimismo por el posible mayor valor que se les origine en la venta de sus acciones sobre la Sociedad Plataforma.

c) Domicilio

Sólo para efectos de la Ley de la Renta y, consecuentemente, respecto de los impuestos a la renta en ella contenidos17, las sociedades plataforma no se considerarán sociedades domiciliadas en

13 Si se efectúan inversiones en Chile, éstas sólo pueden efectuarse en sociedades anónimas, abiertas o cerradas, y las rentas que se obtengan de estas inversiones sí estarán afectas a tributación.

14 Respecto a las inversiones al exterior por parte de la Sociedad Plataforma, éstas se deberán efectuar cumpliendo los requisitos copulativos que a continuación se indican: i) Las inversiones se deben efectuar en aportes sociales o accionarios o en otros títulos convertibles en acciones; ii) En empresas constituidas y formalmente establecidas en el extranjero, para la realización de actividades empresariales. Se exceptúan aquellas empresas domiciliadas en países o territorios que sean considerados como paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos in-cluidos en la lista de Organización de Cooperación y Desarrollo Económico, en adelante indistintamente “OCDE”; iii) Las empresas antes indicadas deben a lo menos ser sociedades coligadas de la Sociedad Plataforma una empresa coligada de otra (la coligante), significa que esta última, sin controlarla, posea directamente o a través de otra persona natural o jurídica, el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, o bien pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del Directorio o de la administración de la misma. La ley no permite que exista participación de capital recíproca entre sociedades coligadas y coligantes.

15 Lo anterior, según se comentará, sin perjuicio de la posibilidad de prestar servicios remunerados sólo en favor de las sociedades constituidas en el exterior en que la Sociedad Plataforma ha invertido.

16 De conformidad con el artículo 87 de la Ley 18046, es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta que se denomina coligante, sin controlarla, posee directa o través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o pueda elegir o designar por lo menos a un director.

17 Salvo tratándose del Impuesto Adicional sobre los intereses en caso de endeudamiento, en que se aplican los



Chile. Para todos los demás efectos legales chilenos y los otros tributos que pudieren afectar a estas sociedades, las Sociedades Plataforma sí se entienden domiciliadas en chile.

d) Régimen tributario aplicable a las sociedades Plataforma

En lo que se refiere al régimen tributario propiamente tal y según se ha comentado, mediante una ficción legal y sólo para efectos de la Ley de la Renta chilena, las Sociedades Plataforma se entien-den como no domiciliadas en Chile.

Por el contrario y para los demás impuestos y efectos legales, sí se trata de sociedades constituidas y domiciliadas en Chile, tal como lo reconocen diversos pronunciamientos del SII.18

De lo anteriormente señalado se derivan las siguientes consecuencias:

1. Por las rentas de fuente extrajera que obtengan las Sociedades Plataforma, provenientes de las inversiones y/o servicios que presten, no se afectan con ningún impuesto a la renta en Chile, ya sea por la generación u obtención misma de la renta, como por su remesa al exterior a sus accionistas extranjeros19.

De esta manera la remesa y distribuciones de dividendos que provengan de este tipo de rentas, a los accionistas extranjeros, no quedan afectos a impuestos. Tampoco lo estará y con mayor razón las devoluciones totales o parciales de capital provenientes del exterior. Los accionistas chilenos sí estarán afectos a impuestos por dichos dividendos.

2. Consecuente con lo anterior, el mayor valor que el inversionista extranjero pueda obtener en la enajenación de sus acciones en una Sociedad Plataforma, tampoco quedará sujeto a tribu-tación en Chile, con excepción de la parte proporcional que corresponda a las inversiones en Chile efectuadas por esta última sociedad, en el total de su patrimonio (para el caso que la sociedad plataforma tenga inversiones en Chile).

No obstante lo anterior, la enajenación total o parcial de dichas acciones a personas naturales o jurídicas domiciliadas o residentes en alguno de los países considerados como paraísos fiscales o regímenes fiscales preferenciales nocivos por la OCDE, o sus filiales o coligadas directas o indirec-tas de las mismas, producirá el efecto que tanto la Sociedad Plataforma como todos sus accionistas perderán el régimen tributario preferencial que se viene comentando.

3. No obstante que para efectos de la Ley de la Renta, las sociedades Plataforma no se encuen-tran domiciliadas o residentes en Chile, les pesa una limitación consistente en que si bien pue-den endeudarse, los créditos obtenidos en el extranjero no pueden exceder en ningún momento la suma del capital aportado por los inversionistas extranjeros (relación 1 a 1) y de 3 veces a la aportada por los inversionistas con domicilio o residencia en Chile.

Además, los créditos indicados quedan sujetos a la Ley de Timbres y Estampillas que se comentará en el punto siguiente, y los intereses que ellos devenguen sujetos al Impuesto Adicional que la Ley de la Renta establece.20

4. Como se ha señalado, la ficción legal de considerar a las Sociedades Plataforma como no do-miciliadas en Chile, sólo opera para efectos de la Ley de la Renta (con la excepción indicada en

impuestos normales a la renta según se revisará más adelante.18 Ver Circular 43 del año 2003 y Oficios 5.556 y 5029 de ese mismo año, entre otros pronunciamientos de la auto-

ridad. 19 Respecto de los accionistas chilenos, ellos sí se ven afectados por las disposiciones de la Ley de la Renta y por

los impuestos a la renta contenidos en esa ley. En resumidas cuentas, se le da el mismo tratamiento que tratándo-se de contribuyentes domiciliados o residentes en Chile que invierten en el exterior en acciones de una compañía extranjera, domiciliada en un país con el cual Chile tiene tratado para evitar la doble tributación.

20 Si es que se trata de créditos otorgados por instituciones bancarias o financieras internacionales, la tasa del impuesto es de un 4% sobre el monto de los intereses. En los demás casos la tasa es de un 35%. El impuesto es de retención por parte de la sociedad que lo paga y se hace exigible cuando el interés se paga, remesa, abona en cuenta o se pone a disposición del acreedor.



14

el número anterior). Por el contrario, para los demás efectos impositivos y legales se trata de sociedades que sí tienen su residencia y domicilio en Chile.

De esta forma, los demás impuestos del ordenamiento jurídico chileno si afectan a este tipo de sociedades, en la medida que incurran en el correspondiente hecho gravado. Tal es el caso del Impuesto Sobre las Ventas y Servicios (IVA) y Patentes Municipales.

Asimismo, a estas sociedades les afecta el Impuesto Sobre Timbres y Estampillas, que dentro de los hechos que grava se encuentran los créditos otorgados desde el exterior y, en general, docu-mentos que contengan operaciones de crédito de dinero.21

e) Problema tributario para la utilización de una Sociedad Plataforma como Holding

Bajo el convenio Modelo OECD las Plataformas de Inversiones no son residentes de un país contra-tante, y por ende no gozan de los beneficios del Convenio de que se trate, “las personas que estén sujetas a imposición en ese Estado exclusivamente por la renta que obtengan de fuentes situadas en el citado Estado”. Las Sociedades Plataforma están afectas a impuestos a la renta en Chile ex-clusivamente por sus rentas de fuente chilena, por lo que no sería residentes chilenas para efectos de estos convenios.

Esta restricción, junto a otras, como la estandarización de la información financiera y al pago de patentes municipales, costos de operación elevados, y a reglas de operación estrictas no les ha permitido a las Sociedades Plataforma gozar de gran popularidad.

i. Fondo de Inversión privado (“FIP”) como Holding

Los FIP en Chile no tienen personalidad jurídica propia distinta de sus aportantes. Se forman por aportes de personas o entidades, administrados por Administradoras de Fondos de Inversión o por Sociedades Anónimas Cerradas, por cuenta y riesgo de sus aportantes.

Los FIP no están afectos a impuestos a la renta por las utilidades que obtienen. La tributación a la renta aplicable a los ingresos que se obtienen de dichos fondos afecta exclusivamente a sus apor-tantes, chilenos o extranjeros.

La ley regula las inversiones que pueden realizar los FIP, indicándose una serie de bienes, títulos e instrumentos emitidos en el exterior, pudiendo además invertir en toda clase de valores, derechos sociales, títulos de crédito y efectos de comercio, sin que se distinga si éstos deben ser emitidos en Chile o en el extranjero. Así, los FIP pueden realizar inversiones en el exterior y en consecuencia generar rentas de fuente extranjera.

En cuanto a la tributación que afecta a las rentas provenientes del extranjero por los FIP, al momento en que se encuentran percibidas o devengadas para el Fondo, incluidas aquellas provenientes del exterior, éstas no se afectan con impuesto alguno. Vale decir, el Fondo no se encuentra afecto al Impuesto de Primera Categoría por las rentas que perciba o devengue de fuente extranjera o local.

En virtud de lo anterior, el SII ha concluido que los FIP no tienen derecho a los créditos por impues-tos pagados en el exterior, argumentando que tal beneficio procede sólo cuando se apliquen los impuestos de la LIR, situación que no ocurre en la especie.

Además, debido a que los FIP no tienen personalidad jurídica, la posición dominante es que no se les aplican a éstos, los convenios de doble imposición suscritos por Chile.

En cuanto a la tributación que afecta a los aportantes del Fondo sobre las rentas provenientes de los recursos invertidos en el exterior por los FIP, el SII ha señalado que debido a que el artículo 32 de la Ley 18.815 dispone que el reparto de los beneficios netos obtenidos por los FIP a los apor-tantes, se considera como proveniente de acciones de sociedades anónimas abiertas, entonces debe entenderse que tales beneficios corresponden a rentas de fuente chilena y no extranjera, aun

21 El Impuesto de Timbres y Estampillas grava el otorgamiento de créditos con una tasa que se fija en función del plazo de la operación y que corresponde a un 0,033% por cada mes de plazo, que se aplica sobre el monto de la operación, con un tope de 0,4% sobre ese mismo monto.



cuando correspondan a los frutos o ganancias provenientes de las inversiones efectuadas por los Fondos en el exterior. Fundamenta su posición en que la fuente inmediata de la renta obtenida por los aportantes dice relación con la inversión que han efectuado en el FIP mediante su aporte y no con la inversión en el exterior que pueda haber efectuado este último.

III. RESUMEN Y CONCLUSIONES:La LIR contempla una serie de disposiciones que son beneficiosas para la constitución de socie-dades holding en Chile para invertir en el extranjero, como por ejemplo el número de convenios para evitar la doble tributación suscritos, el mecanismo unilateral que contempla la LIR para otorgar crédito por los impuestos pagados en el exterior respecto de aquellos países con los que no existe un convenio para evitar la doble tributación vigente y la ausencia de CFC Rules o normas de conso-lidación de resultados con las compañías extranjeras en las que se mantiene participación, gracias a lo cual los flujos de las Holding constituidas en Chile no son afectados por pagar impuestos sobre utilidades que no se han percibido desde el exterior.

No podemos negar que el legislador ha introducido la normativa correcta a la LIR a fin de otorgarle al inversionista chileno en el exterior y al contribuyente extranjero en Chile mecanismos eficientes para evitar la doble tributación y en consecuencia convertir al país como un lugar atractivo para rea-lizar inversiones. Sin embargo, debemos reconocer que el sistema chileno se encuentra en medio de un proceso de evolución, donde aun se están evaluando los efectos que ha tenido el conjunto de normas para evitar la doble tributación internacional. En este contexto, consideramos que de los temas analizados, se podrían mejorar los siguientes aspectos:

A. Nos parece que carece de toda lógica la imposibilidad de que una compañía no pueda utilizar el crédito por los impuestos que pagan las filiales de sus filiales. Si bien es cierto que podrían existir dificultades en la fiscalización, consideramos que dicha limitación perjudica y entorpece la implementación de decisiones de negocios que pueden tener un trasfondo comercial. Al final esta restricción puede significar que las inversiones realizadas por la matriz chilena no se estructuren de la mejor forma posible en cada país, por razones de índole tributario.

B. Imposibilidad de tener subholding con inversiones en terceros países. Nos parece que esta norma no reconoce ni facilita la forma en la que se estructuran los negocios hoy en día, donde las empresas para poder ofrecer sus servicios y productos y armar su cadena de suministro, tienen unidades productivas en distintos países. En este sentido, esta restricción de la nor-mativa chilena impediría constituir holdings regionales y por tanto, se requerirá que cada país dependa exclusivamente de Chile, cuestión que podría suponer importantes costos para el funcionamiento del negocio.

C. Límite del 30% por los créditos provenientes del exterior. Nuestra opinión es que el sistema de acreditación debiera contemplar todos los impuestos pagados en el extranjero. En este punto debemos considerar que estamos compitiendo con países que tienen sistemas de acreditación más perfectos o sistemas tributarios menos gravosos. Cabe destacar que en el mejor de los casos, con el actual sistema de acreditación utilizar a Chile como Holding tiene un costo tributa-rio para el inversionista extranjero de un 5% (esto considerando la actual tasa del Impuesto de Primera Categoría (20%) y del Impuesto Adicional que grava los dividendos remesados al ex-terior (35%) y en que el límite máximo del crédito asciende a 30%). Un sistema de acreditación que permita utilizar como crédito todos los impuestos pagados en el exterior, sería un incentivo importante para la constitución de matrices en Chile para invertir en el exterior y además podría ayudar a dotar de liquidez al sistema financiero chileno, toda vez que podría contribuir a la re-patriación de los flujos generados en el exterior.

D. Para el caso de las Sociedades Plataforma, consideramos que una reforma para potenciar este tipo de sociedades sería ideal, que flexibilice los requisitos para que más sociedades pue-dan acogerse a este régimen especial. También sería positivo considerarlas como domiciliadas en el país para todos los efectos legales y buscar una fórmula para que económicamente no soporten impuestos en Chile por sus rentas de fuente extranjera, así se les podría aplicar los Convenios para evitar la doble tributación suscritos por Chile.


Andrés Sánchez López

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PANEL “EMPRESAS HOLDING EN AMÉRICA LATINA”V ENCUENTRO REGIONAL LATINOAMERICANO IFA 2013

Contribución preparada por Andrés Sánchez López

Socio

CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA

Objetivos de las estructuras “holding”

Para comprender el régimen fiscal y los objetivos de las sociedad “holding”, es necesario analizar su función dentro de los grupos empresariales.

Dado que el núcleo de la actividad “holding” es la tenencia de activos, una sociedades holding po-dría definirse como aquella cuya única o principal “actividad” consiste en la tenencia de acciones o participaciones significativas en el capital de otras sociedades. Así pues, es una función que se encuadra dentro de un grupo de sociedades.

Se pueden relacionar las siguientes funciones con la actividad de tenencia de participaciones:

• Obtención de recursos procedentes de la inversión.

• Canalización de recursos hacia las entidades participadas.

• Toma de decisiones sobre las participaciones.

• Toma de decisiones al nivel de las entidades participadas por medio de la participación en sus órganos societarios.

A través de ellas se pueden alcanzar los siguientes resultados:

• Reinversión eficiente de los recursos que genera el grupo.

• Captación de recursos para el grupo al mejorar el acceso de éste a los mercados financieros y de capitales; la entidad holding concentra la titularidad de participaciones facilitando el acceso de nuevos socios mediante la emisión de nuevas acciones así como la obtención de financiación externa mediante préstamos o con la emisión de bonos.

• Facilita las combinaciones de negocios al permitir que éstas se produzcan por medio de la mera combinación de sus sociedades de cabecera.

• La concentración de tareas tales como las anteriores puede causar que la gerencia financie-ra del grupo o parte de su alta dirección se ubiquen en la sociedad “holding”. Es obvio que el máximo poder político dentro del grupo lo concentra la sociedad que es tenedora última de las participaciones de las sociedades que lo componen.

• Flexibiliza la sucesión familiar al posibilitar que se transmita un porcentaje del total del grupo, pu-diendo además disociarse derechos políticos y derechos económicos en el proceso de sucesión.

Las ideas anteriores tienen una importancia capital en lo que aquí interesa por dos razones princi-pales:

• Permiten concluir que la que podríamos llamar “función” o “actividad” holding tiene un claro ca-rácter empresarial dentro de los grupos de sociedades.

• Dan un punto de referencia para analizar el modo en que los ordenamientos tributarios han re-gulado esta actividad.

Es común a la inmensa mayoría de los ordenamientos tributarios conceder un régimen fiscal di-ferente a las actividades “empresariales” y a las “no empresariales”. Estas últimas se consideran


Empresas Holding En America Latina

situaciones de consumo final que, en consecuencia, no suelen merecer la deducción generalizada de los gastos en los que se incurre y la doble imposición tampoco suele ser eliminada completa-mente, entre otras características. Pues bien, desde esta perspectiva la función o actividad holding puede carecer de las características que reúne la actividad empresarial, vista como la organización de medios materiales y humanos para intervenir en el mercado.

Por otro lado, la actividad holding tiene sentido habitualmente con respecto al grupo y no se expresa en la operativa con terceros, excepto cuando existe una asunción de funciones de gerencia por par-te de esta sociedad. Estos factores la hacen sospechosa para el legislador y para las autoridades fiscales; afortunadamente, el legislador al menos ha demostrado sabiduría al respecto; me detengo en los ejemplos español y holandés para ilustrar este punto.

El legislador español ha exigido tradicionalmente requisitos tanto a la entidad holding como a las sociedades participadas por ésta.

• Por lo que se refiere a la entidad, se suele exigir que lleve a cabo “la gestión y administración de las participaciones” mediante la correspondiente “organización de medios materiales y per-sonales”. La Administración Tributaria española ha interpretado a este respecto que se requiere la organización “adecuada para permitir al socio ejercer los derechos y obligaciones derivados de su participación y para la toma de decisiones relacionadas con la misma”, para lo que basta o puede bastar un Consejo de Administración o un miembro de éste. Ahora bien, esta organiza-ción mínima no se puede subcontratar, es decir, el Consejo o el miembro de éste que lo desem-peñe debe tener la capacidad de llevar a cabo la actividad por sí mismo.

• Las sociedades participadas, por su parte, han de llevar a cabo actividades empresariales. Este requisito se ha definido de varias formas cuya discusión en detalle excedería el alcance de este documento. En lo que aquí interesa me remito a la descripción en detalle que se hace más ade-lante sobre el régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE).

• Finalmente, debe existir una participación mínima y una cierta permanencia de la misma. En España la participación ha de ser 5% (o 6 millones de euros de coste de adquisición, en el caso de una ETVE) y mantenerse durante al menos un año.

Desde la óptica de una sociedad holding holandesa, se viene exigiendo que al menos la mitad de los consejeros con poder de decisión sean residentes en Holanda y que una “mayoría” de las deci-siones en relación con la cartera de participaciones se tomen en el país. La sociedad filial no debe constituir una “inversión pasiva”, para lo cual la valoración de las circunstancias del caso (que suele culminar en la confirmación del Fisco por medio de una ruling) es determinante. También en Holan-da el porcentaje de participación relevante es el 5%.

Finalmente, para acabar con esta introducción que a mi juicio reviste gran importancia, creo que es necesario destacar que el fundamento del régimen fiscal de las sociedades holding se encuentra en la eliminación de la doble imposición sobre los beneficios societarios; de ahí la importancia que se concede en los ejemplos español y holandés al hecho de que la sociedad filial lleve a cabo activi-dades empresariales. En consecuencia, el régimen fiscal del que disfruta una sociedad holding no deriva necesariamente de la aplicación de beneficios fiscales sino del reconocimiento de la sujeción a tributación de la filial que realiza actividades empresariales en el país donde es residente.

La doble imposición puede eliminarse en principio por medio de dos sistemas: exención y deduc-ción. Lo característico de un régimen holding es la aplicación de un sistema de exención sobre los dividendos y plusvalías recibidos de las entidades participadas pues consolida los ahorros fiscales que se hayan podido producir en el país de la fuente. La aplicación del régimen de exención no ne-cesariamente va ligada a la tributación efectiva en la sociedad filial que reparte los dividendos. Por ejemplo, como desarrollaremos más adelante, bajo el régimen de exención aplicable en España, el requisito de tributación se entiende cumplido per se si la entidad participada no residente reside en un país que haya firmado un convenio para evitar la doble imposición con España.

Elementos que deben tenerse en cuenta para la definición del lugar de estableci-miento de una entidad holding



18

A continuación proponemos el siguiente check list con los parámetros esenciales para valorar un determinado régimen holding:

• Exención de dividendos y ganancias patrimoniales.

• Deducibilidad fiscal de minusvalías.

• Deducibilidad del deterioro de la cartera.

• Deducibilidad de los gastos financieros.

• Consolidación fiscal, al menos con las filiales nacionales.

• No tributación por transmisión de la entidad holding.

• No tributación sobre los dividendos distribuidos por la entidad holding.

• Buena red de convenios bilaterales para evitar la doble imposición y acuerdos de protección de inversiones.

• No gravamen sobre la constitución, ampliación de capital o liquidación de la entidad.

• Régimen estable y fiable.

Sin perjuicio del cumplimiento de los parámetros anteriores por la entidad holding ideal, es impor-tante definir su utilidad concreta en cada grupo empresarial.

Generalmente el propósito primordial de una entidad holding estaría en la aplicación de una exen-ción por los dividendos y ganancias patrimoniales derivados de las entidades filiales. No obstante, pueden existir supuestos en que el propósito de una estructura holding obedezca a diferentes ra-zones. Así, es posible que la implementación de una estructura holding pueda tener como objetivo principal el aprovechamiento de los créditos fiscales derivados de la tributación en la sociedades filiales. Por ejemplo, en un supuesto en que la cabecera de un grupo empresarial esté localizada en una jurisdicción que no prevea el método de exención por los dividendos recibidos de sus socieda-des filiales y que, por tanto, estén sometidos a tributación en sede de la sociedad cabecera, puede tener sentido la interposición de una entidad holding que “mezcle” los distintos créditos fiscales pro-venientes de la tributación soportada en cada uno de las filiales extranjeras.

En el supuesto anterior, la entidad holding conseguiría evitar la doble imposición en la sociedad ca-becera por los beneficios provenientes de filiales extranjeras a las que se les aplique un tipo inferior al que fuese aplicable en el Estado de residencia de la sociedad cabecera, mediante la compen-sación con aquellos impuestos pagados en otras filiales que no pudiesen deducirse en la sociedad cabecera por ser de aplicación tipos de tributación superiores.

Consideraciones sobre las Directivas “matriz-filial” y “regalías e intereses” en la UE

Ya he dicho que las sociedades holding nacen del propio hecho de la existencia de los grupos de sociedades. Pues bien, una de las acciones principales de la Unión Europea en materia fiscal se ha dirigido a eliminar o reducir al menos los obstáculos fiscales para la existencia de grupos de socie-dades. Tal y como se expone a continuación, la UE ha optado principalmente por la eliminación de la imposición en la fuente.

Directiva matriz-filial

El artículo 5.1 de la Directiva 90/435/CE del Consejo, de 23 de julio de 1990, sobre el régimen fiscal común aplicable a las distribuciones de beneficios entre sociedades matrices y filiales de Estados miembros diferentes (en adelante, Directiva matriz-filial) prevé lo siguiente:

“1. Los beneficios distribuidos por una sociedad filial a su sociedad matriz quedarán exentos de la retención en origen, al menos cuando la segunda tenga una participación de un 25 % como mínimo en el capital de la filial”.



Posteriores modificaciones han reducido el porcentaje mínimo de participación exigido. Desde el 1 de enero de 2009 el porcentaje exigido es del 10%, sin perjuicio de que la actividad del Tribunal de Justicia tenga también su papel en este proceso. El caso de España es ilustrativo a este respecto: la doble imposición interna sobre los beneficios societarios se elimina si el porcentaje de participación es del 5%; exigir el 5% a sociedades españolas y el 10% a sociedades de otros Estados miembros es discriminatorio. Por esta razón esencialmente, el TJUE condenó a España en Sentencia de 3 de junio de 2010 (caso C-487/10). Esta condena ha causado la modificación de la legislación española aplicable desde el 1 de enero de 2011.

Cada Estado miembro tiene la facultad de no aplicar la Directiva a las sociedades que no conserven, durante un periodo ininterrumpido de por lo menos dos años la participación anterior ni a las socie-dades en las cuales una sociedad de otro Estado miembro no conserve durante el mismo periodo una participación semejante. No obstante, este periodo puede completarse con posterioridad al reparto del dividendo.

La Directiva 2003/123/CE ha extendido el ámbito de aplicación de la Directiva de 1990:

• a las distribuciones de beneficios percibidas por establecimientos permanentes, situados en ese Estado y pertenecientes a sociedades de otros Estados miembros, y que procedan de sus filiales en algún Estado miembro distinto de aquél en el que está situado el establecimiento per-manente,

• a las distribuciones de beneficios por parte de empresas de dicho Estado a establecimientos permanentes situados en otro Estado miembro, y pertenecientes a sociedades del mismo Esta-do miembro de las que son matrices.

• A efectos de la aplicación de la Directiva, el término «sociedad de un Estado miembro» designa toda sociedad:

• que revista una de las formas enumeradas en la nueva lista adjunta a la Directiva 2003/123/CE, en la que se incluyen nuevas entidades jurídicas, como cooperativas, mutualidades, sociedades sin acciones, cajas de ahorro o asociaciones que ejercen actividades comerciales;

• que, con arreglo a la legislación fiscal de un Estado miembro, se considere que tiene su domicilio fiscal en dicho Estado y que, a tenor de un convenio en materia de doble imposición, celebrado con un Estado tercero, no se considere que tiene su domicilio fiscal fuera de la Comunidad;

• que, además, esté sujeta, sin posibilidad de opción y sin estar exenta, a un impuesto sobre so-ciedades.

Directiva sobre intereses y cánones

A resultas de la Directiva 2003/49/CEE, los pagos de intereses o cánones procedentes de un Estado miembro están exentos de cualquier impuesto aplicado en dicho Estado de origen sobre dichos pa-gos, ya sea mediante retención en origen o mediante estimación de la base imponible, siempre que el beneficiario efectivo de los intereses o cánones sea una sociedad de un Estado miembro situada en otro Estado miembro o un establecimiento permanente situado en un Estado miembro distinto del de la sociedad de la que depende.

Se considera que procede de un Estado miembro «Estado de origen» el pago efectuado por una sociedad de dicho Estado o por un establecimiento permanente radicado en dicho Estado de una sociedad de otro Estado miembro.

Se entiende por «intereses» el rendimiento de los créditos de cualquier clase, estén o no garantiza-dos por una hipoteca o una cláusula de participación en los beneficios del deudor y, en particular, el rendimiento de bonos y obligaciones, incluidas las primas y lotes vinculados a éstos. Los recargos por pago atrasado no se consideran intereses.

Se entiende por «cánones» las remuneraciones de cualquier clase percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de cualquier derecho de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, in-



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cluidas las películas cinematográficas y los programas y sistemas informáticos, cualquier patente, marca registrada, diseño o modelo, plano, fórmula o procedimiento secretos, o por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas. Se consideran cánones las remune-raciones percibidas por el uso o la cesión del derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos.

El Estado miembro de origen puede excluir del ámbito de aplicación de la Directiva determinados pagos, e.g., los pagos procedentes de créditos que no contengan disposiciones sobre la devolución del principal o cuya devolución sea exigible más de 50 años después de la fecha de emisión.

Cuando, debido a una relación especial entre el pagador y el beneficiario efectivo de los intereses o cánones, o entre ambos y un tercero, el importe de dichos intereses o cánones supere el que ha-brían convenido ambos de no existir dicha relación especial entre ellos, lo dispuesto en la Directiva se aplicará exclusivamente a este último importe.

Se entiende por «sociedad de un Estado miembro» cualquier sociedad que responda a los siguien-tes criterios:

• que se haya constituido con arreglo a la legislación de un Estado miembro (es decir, cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre en la Comunidad, y cuyas actividades mantengan un vínculo real y continuado con la economía de ese Estado miembro);

• que tenga su residencia fiscal en ese Estado miembro;

• que esté sujeta al impuesto sobre sociedades.

Se considera que dos sociedades están «asociadas» cuando:

• una de ellas posee una participación de un 25%, como mínimo, en el capital de la otra, o

• una tercera sociedad posee una participación directa de un 25%, como mínimo, en el capital de cada una de las dos sociedades.

Las participaciones sólo pueden referirse a sociedades domiciliadas en territorio comunitario. No obstante, los Estados miembros tienen la opción de sustituir el criterio de una participación mínima en el capital por el de una participación mínima en los derechos de voto.

Se ha llegado a acuerdos transitorios con algunos Estados miembros en el momento de su entra-da en la UE en relación con la aplicación de la Directiva a fin de mitigar el impacto presupuestario inmediato que podría provocar la entrada en vigor de la misma en estos países. Así, en el caso de España se autorizó por un periodo transitorio que finalizó el 30 de junio de 2011, la aplicación de una retención del 10% sobre los pagos de cánones entre entidades asociadas. Por otro lado, debe señalarse que España viene aplicando desde 1991 exención de tributación a cualquier pago de in-tereses a una sociedad residente en otro Estado miembro de la UE.

Normas anti-abuso

Ambas Directivas contienen cláusulas similares anti-abuso, del siguiente tenor:

“La presente Directiva no será obstáculo para la aplicación de disposiciones nacionales o convencio-nales que sean necesarias a fin de evitar fraudes o abusos”. (Artículo 1.2 de la Directiva matriz-filial).

Por tanto, son los Estados miembro los que pueden definir los supuestos de abuso, siempre con respeto al ordenamiento europeo.

En el caso español, la Ley ha desarrollado una cláusula específica para la Directiva matriz-filial (lo cual es importante para el tema que nos ocupa). De acuerdo con la normativa española que desa-rrolla la Directiva, la exención de tributación de los dividendos pagados por la filial española a su matriz europea no será de aplicación en los siguientes supuestos:

• Cuando la mayoría de los derechos de voto de la sociedad matriz se posea, directa o indirecta-



mente, por personas físicas o jurídicas que no residan en Estados miembros de la Unión Euro-pea, con las excepciones que analizaremos a continuación.

• Cuando la sociedad matriz tenga su residencia fiscal, en un país o territorio que tenga la consi-deración de paraíso fiscal.

• Salvo que concurra alguna de las siguientes excepciones:

• Que la sociedad matriz realice una actividad empresarial directamente relacionada con la activi-dad empresarial desarrollada por la filial.

• Que tenga por objeto la dirección y gestión de la sociedad filial mediante la adecuada organiza-ción de medios materiales y personales.

• Que pruebe que se ha constituido por motivos económicos válidos, y no para disfrutar indebida-mente del régimen de exención.

Como se puede ver, el legislador toma en este caso el concepto al que ya he aludido: la dirección y gestión (de la sociedad filial, en este caso; no de las participaciones, este último caso es el habitual en el ordenamiento español) mediante la adecuada organización de medios materiales y persona-les. Pues bien, en este caso la aplicación práctica de la norma que ha hecho la Administración ha sido extremadamente exigente siendo éste un tema controvertido en el que ha intervenido recien-temente la Audiencia Nacional en Sentencia de 25 de noviembre de 2010 para llamar la atención sobre la necesidad de adecuar su aplicación a las libertades comunitarias, en particular la libertad de establecimiento.

Late en este debate la cuestión que abordamos desde el comienzo: cuándo una sociedad holding debe ser considerada aceptable desde el punto de vista del ordenamiento tributario.

Llama la atención que el legislador ha sido mucho más liberal en la adaptación de la Directiva de intereses y cánones, donde no ha introducido ninguna cláusula anti-abuso específica; ni siquiera ha recogido el término “beneficiario efectivo”, que sí se encuentra en la Directiva (Artículo 1.4: “Una so-ciedad de un Estado miembro será tratada como el beneficiario efectivo de los intereses o cánones únicamente si recibe tales pagos en su propio beneficio y no en calidad de intermediario, esto es de agente, depositario o mandatario.”)

A mi juicio, y lo desarrollaré más adelante, la carencia de este término en nuestro ordenamiento no impide que se pueda cuestionar una estructura bajo principios equivalentes a los que pueden en-contrarse bajo el concepto “beneficiario efectivo”.

Comentario sobre el régimen tributario de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE)

La figura de las sociedades “holding” españolas, también conocidas como ETVE, (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros) fue introducida en el ordenamiento jurídico español como un Ré-gimen Especial por la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, reguladora del Impuesto sobre Sociedades. Dicho régimen ha sido mejorado en legislación posterior y, en lo que se refiere la exención de divi-dendos y plusvalías procedentes de sociedades filiales en el extranjero, se ha extendido a cualquier otra entidad residente en España desde el año 2000.

El régimen fiscal de las ETVE tiene las siguientes características distintivas:

• Exención de las rentas obtenidas por derivadas de las distribuciones de dividendos u otras fór-mulas de participación en los beneficios de sociedades filiales no residentes, así como la exen-ción de las rentas obtenidas en la transmisión de la participación de dichas filiales, siempre que se cumplan ciertas condiciones.

• No tributación en España de los socios no residentes de la ETVE en relación con los dividendos distribuidos por la entidad con cargo a rentas exentas, ni por las rentas derivadas de la trans-misión de su participación, siempre que las dichas rentas se hubiesen materializado en rentas exentas al nivel de la ETVE o gozasen de exención en caso de materializarse. Por su amplitud,



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se puede considerar que estas exenciones constituyen el auténtico rasgo distintivo de las socie-dades “holding” españolas en comparación con otros regímenes similares existentes en otras jurisdicciones y con la propia normativa interna española (dichas exenciones únicamente se disfrutan si la entidad es una ETVE –ya se ha dicho que la exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera está disponible para todas las sociedades españolas, además de para las propias ETVE).

Unicamente gozan de exención del Impuesto sobre Sociedades los dividendos y plusvalías obteni-dos por la ETVE procedentes de filiales extranjeras; en principio, cualquier otro tipo de renta obte-nido por la sociedad se encuentra sujeto y no exento a este impuesto, cuyo tipo general es el 30%. En consecuencia, la ETVE es una sociedad sujeta y no exenta del Impuesto sobre Sociedades y, en general, tiene pleno derecho a beneficiarse de las disposiciones de los convenios en materia fiscal firmados por España1, así como de las Directivas de la Unión Europea, entre otras normas.

Requisitos relativos a la ETVE

Toda sociedad española (ya sea Sociedad Anónima, Sociedad de Responsabilidad Limitada, So-ciedad Comanditaria o Sociedad Regular Colectiva) sujeta al Impuesto sobre Sociedades puede acogerse al régimen especial de las ETVEs.

Se precisa al efecto el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• Inclusión dentro su objeto social de la actividad de gestión y administración de participaciones en entidades no residentes.

No es necesario que la actividad de gestión y administración de participaciones sea exclusiva. Es decir, la ETVE puede llevar a cabo cualquier otro tipo de actividades, aunque éstas estarían sujetas al Régimen General del Impuesto sobre Sociedades.

• Disponer de una organización adecuada (con los recursos materiales y humanos necesarios) para la realización de la actividad de gestión de las participaciones. Esto es, que la entidad dis-ponga de una organización para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición de socio, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación ten-dentes a conseguir la mayor rentabilidad de las mismas.

En principio, un Consejo de Administración cuyos miembros tengan la debida cualificación para llevar a cabo estas funciones, y efectivamente las lleven a cabo, debería bastar para que se considere cumplido este requisito. En este sentido, la normativa española no recoge exigencia alguna en cuanto a la nacionalidad o residencia de los miembros del Consejo de Administración de la entidad.

• La entidad debe informar a las autoridades fiscales de que opta por quedar sujeta a las dispo-siciones del régimen especial de las ETVE (se trata de una simple comunicación, no de una autorización).

• Los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la ETVE deben ser nominativos.

Régimen de los dividendos y plusvalías obtenidos por la ETVE2

a) Fiscalidad de dividendos y participaciones en beneficios obtenidos por la ETVE

1 En la actualidad, España cuenta con una amplia red de cerca de 70 convenios bilaterales para evitar la doble imposición y algunos más están en fase de negociación, próximos a ser aprobados. La mayoría de los países de América Latina tienen firmado un Convenio con España.

2 No se aplica la exención a las rentas de fuente extranjera procedentes de entidades que desarrollen su actividad en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal especial de las ETVE. Se presume que concurre dicha circunstancia cuando la misma actividad que desarrolla la filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en España por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad y que, de acuerdo con el artículo 42 del Código de Comercio, pertenezca al mismo grupo de sociedades que aquélla, salvo que se pruebe la existencia de algún otro motivo económico válido.



Los dividendos que la ETVE reciba de filiales no residentes estarán exentos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que cumplan los siguientes requisitos:

1º. Test de Participación

La ETVE debe poseer directa o indirectamente al menos el 5% del capital o de los fondos propios de la filial no residente. Si no alcanza este porcentaje, el requisito se entiende cumplido si el precio de adquisición de la participación por la ETVE fue, como mínimo, de seis millones de euros3.

La participación en el capital de la filial debe mantenerse durante, al menos, un año. Este plazo de tenencia no necesariamente debe cumplirse en la fecha en que se distribuyan los dividendos, sino que puede completarse tras dicha fecha. Para el cómputo de este plazo se tendrá también en cuenta el periodo de tenencia de las participaciones por otras entidades que formen parte del mismo grupo de sociedades que la ETVE.

2º. Test de sujeción impositiva

La filial no residente debe haber sido gravada por un impuesto extranjero de naturaleza análoga o idéntica al Impuesto sobre Sociedades español en el ejercicio en el que se hayan obtenido los be-neficios que se reparten.

La norma no requiere un porcentaje mínimo de imposición, sino que el tributo extranjero haya tenido por finalidad la imposición de la renta obtenida por la filial, siquiera sea parcialmente, con indepen-dencia de que el objeto del tributo lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemen-to indiciario de aquella.

No obstante, por disposición expresa de la norma:

• Este requisito se considera en todo caso incumplido si la filial participada por la ETVE reside en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal4, 5.

• Por el contrario, se presume cumplido si la entidad participada reside en un país con el que España tenga firmado un convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información6.

3º. Test de Actividad

Los beneficios que se reparten o en los que se participa deben proceder de la realización de activi-dades empresariales en el extranjero. Para que este requisito se considere cumplido, el 85% de los ingresos del ejercicio deben (i) haberse obtenido en el extranjero –para lo que la norma establece una serie de puntos de conexión dependiendo de la actividad de que se trate- y (ii) derivar de la realización de una actividad empresarial.

Conviene señalar que se consideran provenientes de una actividad empresarial en el extranjero las rentas que no sean consideradas como “pasivas” por las normas sobre “transparencia fiscal internacional”, por lo que el ámbito de las rentas que dan lugar a la no aplicación de exención es relativamente restringido, tal y como pretenden transmitir los ejemplos que siguen:

• Rentas de titularidad de inmuebles, cuando éstos no se encuentren afectos a una actividad empresarial (en el ordenamiento español, el arrendamiento de inmuebles es una actividad em-

3 Este requisito relativo al precio de adquisición es exclusivo de las ETVE y no se aplica bajo el Régimen General del Impuesto sobre Sociedades.

4 El Real Decreto 1080/1991 recoge una lista de 48 paraísos fiscales.

5 No obstante, la Ley 4/2008 abre la puerta a considerar exentos los dividendos procedentes de entidades participa-das residentes en paraísos fiscales de la Unión Europea, siempre que el contribuyente pruebe que la constitución y operativa de la entidad pagadora responden a motivos económicos válidos y que realiza actividades empresa-riales.

6 Actualmente, todos los convenios para evitar la doble imposición suscritos por España contienen cláusula de in-tercambio de información.



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presarial si se cuenta con un local exclusivamente afecto a la actividad y ésta es gestionada por un empleado a tiempo completo) o su uso no se encuentre cedido a otra entidad no residente del grupo.

• Dividendos, únicamente en el caso en que la entidad participada no realice actividades empre-sariales en el extranjero (i.e., al menos el 85% de sus ingresos provenga de la realización de actividades en el extranjero). Es necesario, no obstante, que la participación de la ETVE en la entidad que realiza la actividad empresarial cumpla el Test de Participación. Estas reglas se aplican así mismo en relación con las plusvalías obtenidas por la filial no residente por la enaje-nación de participaciones en sociedades no residentes en el territorio español.

• Intereses, en el caso en que la filial no lleve a cabo una actividad financiera propiamente dicha. La actividad de financiación a empresas del grupo puede ser así mismo empresarial si las socie-dades destinatarias de la financiación no residen en el territorio español y llevan a cabo activida-des empresariales. Algo similar sucede con las actividades aseguradoras.

• Rentas procedentes de la prestación de servicios, siempre que los destinatarios de las mismas no sean preponderantemente entidades vinculadas residentes en el territorio español (salvo que se trate de servicios vinculados a exportaciones desde el territorio español).

b) Fiscalidad de las plusvalías obtenidas por la ETVE derivadas de la transmisión de participaciones

Hasta ahora hemos expuesto los tres tests o exigencias legales para la aplicación de la exención de dividendos. Para beneficiarse de la exención de las plusvalías derivadas de la transmisión de participaciones en entidades no residentes además de lo anterior, es necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos:

• El adquirente de la participación no puede ser residente en un país calificado como paraíso fiscal.

• Los requisitos comentados con relación a la exención de dividendos deben cumplirse en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación (de no ser así, la exención será par-cial), salvo el relativo al periodo de tenencia ininterrumpida de la participación (12 meses), que se entenderá referido al día en que se produzca la transmisión.

Finalmente, se establecen limitaciones a la aplicación de la exención en el caso de plusvalías deri-vadas de la transmisión de participaciones que presentan ciertas particularidades7.

Régimen aplicable a los socios de la ETVE no residentes en el territorio español

a) Fiscalidad de los dividendos distribuidos por la ETVE

Como norma general, los dividendos distribuidos por una entidad residente en territorio español estarán gravados a un tipo del 19%, salvo limitación prevista en un convenio para evitar la doble imposición aplicable.

Sin embargo, los dividendos que una ETVE distribuya con cargo a rentas exentas se considerarán rentas no obtenidas en el territorio español y, en consecuencia, no tributan en España. Esta norma se aplicará siempre que el perceptor del dividendo sea una persona o entidad no residente en el territorio español que no resida en un territorio considerado como paraíso fiscal por la normativa española.

7 En particular se contemplan los siguientes supuestos: a) Cuando la entidad no residente posea participaciones en entidades residentes en España o activos situados en dicho territorio que supongan más del 15 por 100 del valor de mercado de su total activo; b) Cuando el transmitente hubiera efectuado alguna corrección de valor sobre la participación transmitida que hubiera resultado fiscalmente deducible; c) Cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido previamente transmitida por otra entidad que pertenezca al mismo grupo de sociedades que la transmitente (en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio), habiendo obtenido una renta negativa que se hubiese integrado en la base imponible del IS; y d) Cuando la participación en la entidad no residente hu-biera sido valorada conforme a las reglas del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, y la aplicación de dichas reglas hubiera determinado la no tributación de renta alguna en las anteriores transmisiones.



Los dividendos que distribuya la ETVE con cargo a beneficios que no procedan de participaciones que cumplan los mencionados requisitos y que, por lo tanto, no se beneficiaron de la exención en sede de la ETVE, sí estarán sometidos a tributación en España cuando se distribuyan a socios no residentes. No obstante lo anterior, si el socio de la ETVE es residente en un país de la Unión Eu-ropea y reúne los requisitos establecidos en la Directiva Matriz-Filial, los dividendos que reciba no estarán sometidos a tributación en España.

b) Fiscalidad de las plusvalías obtenidas por la transmisión de participaciones en la ETVE

Si el perceptor es una persona física o jurídica no residente que no reside en un territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal, no se entenderán obtenidas en España las plusvalías que se correspondan con las reservas de la ETVE dotadas con cargo a rentas exentas procedentes de participaciones que cumplan los requisitos previstos para la exención o al incremento de valor expe-rimentado por dichas participaciones en el periodo en que han sido titularidad de la ETVE.

La parte de la plusvalía que no cumpla los requisitos anteriores la transmisión tributará de acuerdo con las normas habituales previstas para no residentes, esto es, tributación al tipo del 21% salvo que sea aplicable una exención establecida por la normativa interna (e.g., para residentes en la Unión Europea) o en un convenio para evitar la doble imposición.

Consideraciones sobre cláusulas anti-elusivas

A mi juicio existen tres vías principales por las cuales se puede cuestionar una estructura “holding”:

• Residencia.

• Beneficiario efectivo.

• Fraude a la ley.

Todas ellas cuestionan la realidad formal que se presenta. La respuesta del ordenamiento español se puede sintetizar en la definición de “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”, equivalente al concepto “fraude de ley”.

“Artículo 15. Conflicto en la aplicación de la norma tributaria.

1. Se entenderá que existe conflicto en la aplicación de la norma tributaria cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se minore la base o la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes circunstancias:

a) Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

b) Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.

2. Para que la administración tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicación de la norma tributaria será necesario el previo informe favorable de la Comisión consultiva a que se refiere el artículo 159 de esta Ley.

3. En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este artí-culo se exigirá el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los ac-tos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y se liquidarán intereses de demora, sin que proceda la imposición de sanciones”.

Hasta la fecha existe poca experiencia en el ordenamiento español sobre cuestionamiento de una entidad “holding”. Sin embargo, sí se han cuestionado aspectos concretos de la estructura, tales como su endeudamiento o su derecho a la exención de la Directiva matriz-filial, a la que nos hemos



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referido anteriormente.

En todo caso, debo subrayar que el término “beneficiario efectivo” no se encuentra en las normas tributarias españolas pero, a pesar de ello, tengo pocas dudas que el artículo 15 de la Ley General Tributaria puede fundamentar una argumentación equivalente a la que se podría formular utilizando la cláusula de “beneficiario efectivo”.

Conclusión

A la luz de lo anteriormente expuesto, en mi opinión las sociedades holding son un vehículo nece-sario en el tráfico empresarial que tiene una función en los grupos multinacionales. Su fundamento técnico es la eliminación de la doble imposición con arreglo al método de exención y por ello deben tener plena cabida en los convenios para evitar la doble imposición. Sin perjuicio de todo esto, el legislador tiene pleno derecho a la aplicación adecuada de medidas anti-abuso al uso de este tipo de vehículos.


Empresas Holding en América Latina

Empresas Holding en América Latina – México

J. Javier Goyeneche P.

I. IntroducciónMéxico, al igual que otros países latinoamericanos, ha comenzado en los últimos años a hacer nue-vas inversiones en el extranjero. De esta manera, ha comenzado una transformación en la que el país ha comenzado a transitar de ser solamente un receptor de inversión, a ser al mismo tiempo un exportador de capital.

La capacidad de seguir invirtiendo en esos planes de expansión, dependerá en alguna medida, de la eficiencia fiscal que puedan lograr en sus estructuras corporativas. La facilidad que represente el poder invertir en un país determinado y la disponibilidad que exista para disponer de los rendimien-tos de esas inversiones, así como en un momento dado, los efectos de una eventual desinversión en una determinada jurisdicción, podrán sin duda, influir en las decisiones y preferencias de los in-versionistas y por lo tanto, la elección de un país sobre otro para el establecimiento de una Empresa Holding, dependerá de la neutralidad del régimen fiscal de ese país, para este tipo de inversiones.

América Latina es vista por muchos inversionistas extranjeros como una región que ofrece gran-des posibilidades de expansión, en la cual, no solamente tienen planeado hacer una inversión por una sola vez, sino que la mayoría de los planes contemplan la necesidad de reinvertir en la misma región. Pero a su vez, esos inversionistas señalan constantemente, la preferencia de concentrar las tenencias accionarias de sus subsidiarias en la región, en una sola jurisdicción, que les permita administrar esas de manera más eficiente.

Tanto para los empresarios mexicanos invirtiendo en el extranjero, como para los extranjeros invir-tiendo en América Latina, resulta total la elección de una jurisdicción para el establecimiento de su compañía tenedora (Empresa Holding), que les permita, entre otros:

• Maximizar los rendimientos netos de su inversión

• Lograr el mayor flujo neto en el caso de una eventual desinversión

• Obtener la mayor eficiencia para la reinversión de los rendimientos obtenidos o para la realiza-ción de futuras nuevas inversiones

II. Desarrollo del temaActualmente México no cuenta con un régimen fiscal preferencial, ni siquiera especial, para el esta-blecimiento y mantenimiento de Empresas Holding en el país. De esta manera, todas las inversiones que se efectúen en el país o a través del mismo, deberán acogerse a las disposiciones generales que se establecen en cada una de las leyes fiscales aplicables.

En términos generales, el impuesto sobre la renta en México tiene un sistema de residencia, en el que los residentes en el país, deben gravar en el país, la totalidad de sus ingresos, cualquiera que sea la fuente de donde procedan. Para estos fines, en la legislación se han incorporado reglas de atracción equivalentes a las llamadas CFC (“Controlled Foreign Companies”), de tal manera, que sujeto al tipo de inversiones de que se trate, podría considerarse que el ingreso es gravable desde el mismo momento en el que se obtiene en el extranjero, aun y cuando el mismo no haya sido dis-tribuido o pagado a México.

En México es posible adquirir empresas subsidiarias, ya sea que sean residentes en el país o en el extranjero y financiar esas adquisiciones con deuda. Los intereses que se paguen por esa deuda se-rán deducibles para determinar la base gravable; sin embargo, en algunos casos el monto a deducir



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por concepto de intereses pudiera estar limitado, debido a la existencia de reglas de capitalización insuficiente, además de los ajustes inflacionarios que deben hacerse. En términos generales y ante la existencia de un tratado fiscal, las tasas de retención del impuesto sobre la renta por los pagos de intereses a un residente en el extranjero serán del 4.9%, del 10% o del 15%, dependiendo del beneficiario de los mismos. Ante la ausencia de un tratado fiscal, las tasas de retención podrían ser el 4.9%, del 10%, del 21%, del 30% y hasta del 40% si se tratara de intereses pagados a paraísos fiscales, en algunos casos. Igualmente, pudieran existir limitaciones a la deducción de los intereses y hasta la aplicación de un tratamiento fiscal distinto a los mismos, tratándose de créditos respalda-dos (“back-to-back”).

No obstante lo anterior, es destacable que México tiene celebrados tratados fiscales con más de 45 países y no tiene ningún tipo de restricciones cambiarias ni tiene imposiciones sobre el capital1, mientras que su tasa en el impuesto sobre la renta corporativo es del 30%2.

1. Impuesto a la renta sobre dividendos

Los dividendos recibidos de una subsidiaria residente en México, en todos los casos, no serán acu-mulables para fines del impuesto sobre la renta y podrán ser adicionados a la Cuenta de Utilidad Fiscal Neta (CUFIN)3 para incrementar su saldo, lo que permitirá su posterior libre flujo.

A diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, tratándose de dividendos provenientes de un no residente en el país, los mismos sí deberán acumularse para la determinación de la base impositiva. De esta manera pagarán el impuesto sobre la renta en México4. La Utilidad Fiscal así determinada, a su vez, incrementará el saldo de la CUFIN, lo que permitirá igualmente, el libre flujo posterior de esos dividendos.

En el caso de los dividendos que pague un residente en México a sus accionistas, en ningún caso generará un impuesto adicional, siempre y cuando los mismos se paguen con cargo a la CUFIN. Para estos fines, resulta irrelevante si los dividendos son pagados a un residente en México o a un residente en el extranjero o inclusive, a un residente en un paraíso fiscal. Si las utilidades sobre las que se pagan los dividendos ya pagaron impuesto en México, podrán ser fluidos libremente a los accionistas, sin que de ello resulte ninguna imposición adicional.

Si el monto de los dividendos pagados excede al saldo de la CUFIN o bien, por cualquier razón el mismo contribuyente determine que ese pago de dividendos no se aplicará a dicha cuenta, enton-ces, el pagador del dividendo, causará un impuesto adicional a su cargo, que se determinará apli-cando la tasa del 30%5 al monto del dividendo multiplicado por un factor de 1.42866.

En este último caso, igualmente será irrelevante la residencia o personalidad del receptor del divi-dendo. En todos los casos el impuesto será a cargo del pagador del dividendo, por lo que resultan inaplicables los tratados fiscales celebrados por México, ya que los mismos protegen al perceptor del ingreso y no al pagador del mismo, menos aun siendo que éste es residente en México.

En ningún caso, México establece la obligación de efectuar retención alguna al perceptor de los di-videndos, por lo que nuevamente, los tratados fiscales celebrados por México resultan inaplicables

1 Algunos Estados de la República Mexicana pudieran haber establecido alguna imposición sobre el capital; sin embargo, tratándose de inversiones de una Empresa Holding, que no necesariamente requieren de la existencia de un lugar físico ni de empleados fijos o permanentes (sustancia), permiten concluir que en términos generales, México no tiene imposiciones sobre el capital.

2 Esta tasa está previsto que disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y siguientes.3 La CUFIN básicamente consiste en una cuenta que se incrementa con las utilidades fiscales, disminuidas por el

impuesto sobre la renta pagado por esas utilidades y los gastos y costos no deducibles. Asimismo, se incremen-ta por los dividendos provenientes de residentes en México y se disminuye por los dividendos que se paguen y provengan de esa cuenta.

4 El crédito de los impuestos a la renta pagados en el extranjero, será comentados posteriormente, en el Subcapítu-lo 4 de este Apartado.

5 Esta tasa disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en 2015 y años posteriores.6 Este factor resulta de considerar que el dividendo pagado equivale al 70% de la utilidad fiscal (neto del impuesto

sobre la renta al 30%). El factor disminuirá en los próximos años, conforme se reduzca la tasa nominal del impues-to sobre la renta.



en lo que a dividendos pagados se refieren7.

2. Tratamiento de las ganancias o pérdidas de capital

Las ganancias de capital obtenidas por la Empresa Holding en la enajenación de acciones8 de sus subsidiarias son acumulables a sus demás ingresos, tal y como si fueran ganancias ordinarias. En términos generales el impuesto sobre la renta no distingue entre ganancias de capital u ordinarias, ambas son acumulables para la determinación de la base imponible y por lo tanto, tributarán a la misma tasa.

El tratamiento fiscal de las pérdidas en las que incurra la Empresa Holding por la enajenación de las acciones de sus subsidiarias es diferente. En estos casos, esas pérdidas no son consideradas como pérdidas ordinarias y por lo tanto no pueden ser disminuidas de los ingresos que obtenga la Empresa Holding. Las pérdidas por venta de acciones únicamente pueden ser disminuidas de las utilidades que obtenga la Empresa Holding por los mismos conceptos. Así, las pérdidas que no puedan ser utilizadas en un ejercicio fiscal, por no existir ganancias contra las que pudieran ser aplicadas, podrán deducirse hasta en los siguientes 10 ejercicios, actualizando su monto por la inflación del periodo.

Las pérdidas incurridas por la liquidación de una subsidiaria no son deducibles.

Por otra parte, tratándose la venta que los accionistas de la Empresa Holding pudieran hacer de las acciones de ésta, México considera que existe fuente de riqueza en el país, cuando se cumpla cualquiera de los siguientes dos supuestos:

• La entidad que haya emitido las acciones sea residente en México.

• El valor contable de las acciones provenga, directa o indirectamente, en más de un 50% de in-muebles ubicados en el país.

Ante la ausencia de un tratado fiscal y habiendo fuente de riqueza en México, el impuesto que de-berá pagarse será del 25% del precio de venta de la acciones u opcionalmente, del 30%9 de la ga-nancia obtenida en esa enajenación10. En aquellos casos en los que el enajenante sea una persona con un régimen fiscal preferente en su país de residencia, el monto a retener sería del 40% en lugar de las tasas antes señaladas.

El impuesto deberá ser retenido por el adquirente en los casos en los que éste sea residente en México o se trate de un establecimiento permanente de un residente en el extranjero, o bien, será pagado por el enajenante en los demás casos.

En los casos en los que resulte aplicable alguno de los tratados fiscales firmados por México, los beneficios otorgados por el mismo serán autoaplicativos. Únicamente en aquellas situaciones en las que el enajenante no llegase a cumplir con alguna de las reglas formales establecida para demos-trar su residencia en el extranjero y su derecho a la aplicación del tratado, el beneficio se obtendrá mediante la devolución del impuesto que previamente haya sido pagado por la operación para lo que

7 Este trabajo no contempla los dividendos o montos equivalentes que un establecimiento permanente en México de un residente en el extranjero pudiera pagar a su casa matriz.

8 La Ley del Impuesto sobre la Renta establece un procedimiento particular para determinar el costo deducible que deberá ser enfrentado al precio de venta para determinar así la ganancia o la pérdida en la enajenación de acciones. En términos generales, este cálculo se hace a través de la comparación de los saldos de la CUFIN a las distintas fechas. Su efecto básicamente consiste en que el costo pagado en la adquisición de las acciones se incrementa por las utilidades fiscales netas de impuestos generadas por la emisora y de las acciones así como por los dividendos percibidos por ella; y se disminuye por las pérdidas generadas por dicha emisora y por los dividendos pagados por ella. Todos los importes involucrados en este cálculo son actualizables por la inflación. Tratándose de acciones de subsidiarias no residentes en México, el cálculo para la determinación de su costo deducible es distinto al aquí descrito dada la ausencia de CUFIN en esos casos.

9 Esta tasa disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y años siguientes.10 Para ejercer esta opción deberán cumplirse algunos requisitos como el que los ingresos del enajenante no estén

sujetos a un régimen fiscal preferente en los términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta ni resida en un país con un sistema de tributación territorial, asimismo será necesario que el residente en el extranjero tenga un repre-sentante en México para estos fines.



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sería necesario hacer la gestión correspondiente ante las autoridades fiscales.

3. Impacto de los impuestos patrimoniales

En México no existe ningún impuesto patrimonial sobre las Holdings ni sobre las acciones que pu-dieran poseer.

No obstante que no se trata de un impuesto patrimonial, cabe destacar que el Impuesto Empresarial a Tasa Única11 considera como ingresos exentos los que se obtengan por la enajenación de acciones.

4. Crédito de impuesto por impuestos pagados en otros países12

La Ley del Impuesto sobre la Renta incluye tres supuestos en los que los que el impuesto a la renta pagado en el extranjero puede ser acreditable en México:

• Impuesto retenido al momento de pagar dividendos a México.

• Impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera directa.

• Impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera indirecta.

En el primer caso, el acreditamiento del impuesto a la renta retenido al momento de pagar dividen-dos a México no excederá de la cantidad que resulte de aplicar la tasa del 30%13 a la utilidad fiscal que corresponda a dicho ingreso. Para fines de determinar la utilidad fiscal, el ingreso acumulable deberá incluir el impuesto que le haya sido retenido en el extranjero. Asimismo, dicho ingreso acu-mulable deberá ser disminuido con los costos y gastos que le correspondan14.

En el segundo caso, el impuesto pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera directa, tam-bién podrá ser acreditable en México. El acreditamiento se hará en la proporción que le corresponda al dividendo pagado a México, estableciéndose en la ley, la manera en la que esa proporción deberá ser determinada y que no excederá al monto que resulte de aplicar la tasa del 30%15, a la utilidad determinada de acuerdo con las disposiciones aplicables en el país de residencia de la sociedad del extranjero de que se trate con cargo a la cual se distribuyó el dividendo.

Desafortunadamente, la redacción de la fórmula o procedimiento para determinar la proporción del impuesto pagado por la sociedad residente en el extranjero, que se considerará le corresponde al dividendo recibido en México es confusa16, por lo que de su lectura se han derivado diversas inter-pretaciones, de las que resultan montos distintos a acreditar, originándose con ello la consecuente inseguridad jurídica respecto a si el monto determinado será considerado como correcto ante una eventual revisión de las autoridades fiscales.

Para que el contribuyente tenga derecho a este acreditamiento, será necesario que se haya tenido la propiedad de por lo menos el 10% del capital de la sociedad residente en el extranjero, al menos durante los seis meses anteriores a la fecha en que se pague el dividendo de que se trate.

11 Este impuesto pretende ser un impuesto de “control”. En términos generales y para fines de explicación, puede afirmarse que los contribuyentes deberán pagar el monto que sea mayor entre el Impuesto sobre la Renta y el Impuesto Empresarial a Tasa Única.

12 Este trabajo no incluye situaciones especiales tales como aquellos en los se consolida para fines fiscales o bien han ocurrido escisiones de sociedades, etc.

13 Esta tasa disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y años posteriores.14 En términos generales, los costos y gastos que le corresponden al dividendo son determinados mediante un siste-

ma de asignación: i) los costos y gastos identificados con el ingreso proveniente del extranjero se asignan al 100% a dichos ingresos; ii) los costos y gastos identificados con los ingresos provenientes de fuente de riqueza en Méxi-co, no se considerarán y iii) los costos y gastos que no puedan ser identificados se asignarán en la proporción que los ingresos provenientes del extranjero guarden respecto al total de los ingresos obtenidos por el contribuyente.

15 Esta tasa disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y años posteriores.16 Esta situación al igual que otras relativas al acreditamiento del impuesto pagado en el extranjero, fueron apun-

tadas en la “Propuesta de una Reforma Fiscal – Una Acción Impostergable” presentada por el Grupo de los Seis (Academia de Estudios Fiscales de la Contaduría Pública, Barra Mexicana – Colegio de Abogados, Colegio de Contadores Públicos de México, IFA, Instituto Mexicano de Contadores Públicos e Instituto Mexicano de Ejecuti-vos de Finanzas).



En el tercer caso; es decir, tratándose del impuesto sobre la renta pagado por la subsidiaria en el extranjero de manera indirecta, será necesario que la Empresa Holding en México tenga por lo me-nos una participación directa del 10% en el capital de la subsidiaria del primer nivel en el extranjero. Asimismo, será igualmente necesario que la participación directa de la subsidiaria del primer nivel en la subsidiaria del segundo nivel sea también de por lo menos el 10%. Finalmente, la participación indirecta de la Empresa Holding mexicana en la subsidiaria del segundo nivel deberá ser de por lo menos el 5% de su capital social. En todos los casos, los porcentajes de participación antes señala-dos, deberán haberse mantenido por lo menos durante los seis meses anteriores a la fecha en que se pague el dividendo de que se trate.

Este último acreditamiento podrá efectuarse por las subsidiarias hasta del segundo nivel, siempre y cuando esa subsidiaria resida en un país con el que México tenga celebrado un acuerdo amplio de intercambio de información. Cualquier subsidiaria en un nivel superior al segundo, no podrá ser considerada para estos fines.

Al igual que en el caso anterior, el impuesto acreditable no excederá al monto que resulte de aplicar la tasa del 30%17 a la utilidad determinada, en este caso, de acuerdo con las disposiciones aplica-bles en el país de residencia de la sociedad del extranjero de que se trate con cargo a la cual se distribuyó el dividendo.

El impuesto sobre la renta pagado en el extranjero, en cualquiera de las tres situaciones antes des-critas y sujeto a las limitaciones aplicables en cada caso, que no pueda ser aplicado en un ejercicio fiscal, podrá utilizarse hasta en los diez ejercicios siguientes, hasta agotarse, para lo que será posi-ble actualizar su importe conforme a la inflación del período.

5. Elegibilidad bajo los tratados para evitar la doble imposición

Tal y como fue comentado anteriormente, México tiene celebrados tratados con por lo menos 45 jurisdicciones diferentes, siendo todos ellos autoaplicativos, excepto en los casos que fueron ya comentados en el desarrollo de este trabajo y en los que el beneficio puede obtenerse a través de la solicitud de devolución del impuesto previamente pagado.

III. Resumen y conclusiónLa atracción de Empresas Holding a México claramente no ha sido del interés del país.

Si bien México puede tener un régimen fiscal competitivo en términos generales además de una muy amplia red de tratados fiscales, la actual legislación no favorece a las inversiones mexicanas en el extranjero ni el establecimiento de una Empresa Holding en el país.

No en todos los casos debe pensarse o concluirse que un país debe favorece el establecimiento de Empresas Holding en su territorio, para llegar a esa conclusión habría que tomar en cuenta elemen-tos tales como el beneficio económico o de otro tipo, que de ello se derivaría para el país, lo que no es materia de este trabajo.

Sin embargo, el otorgar la seguridad jurídica al contribuyente sobre la correcta determinación del impuesto a pagar debiera ser incuestionable.

Algunas limitantes al acreditamiento en México del impuesto sobre la renta pagado en el extranjero, tal y como ocurre en las subsidiarias de tercer y posteriores niveles, así como la falta de seguridad jurídica que se deriva de la falta de claridad y precisión en las disposiciones fiscales respecto a la determinación del monto a ser acreditado, no favorecen el establecimiento de una Empresa Holding en el país, al mismo tiempo que tampoco facilitan la inversión mexicana en el extranjero, o por lo menos no el hacerlo de manera directa desde México.

17 Esta tasa disminuirá al 29% en 2014 y al 28% en el 2015 y años posteriores.


Ramón Gálvez Márquez

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Tratamiento impositivo en el Perú a la Holding y sus operaciones


Socio de Gálvez, Risso y Asociados.

I. Introducción:El propósito de este trabajo es identificar el tratamiento tributario en el Perú al establecimiento de una empresa holding (en lo sucesivo la holding) y sus operaciones. También nos ocuparemos de identificar el marco tributario en el que debe desenvolverse el accionista de la holding.

Los temas que son sustantivos pasan por apreciar cuál es el impacto en la holding de los dividendos que perciba de sus subsidiarias, si los costos de adquisición pueden ser amortizados, si los intere-ses por los créditos tomados para financiar sus adquisiciones son deducibles, si las ganancias de capital que realice están gravadas y si sus pérdidas son deducibles. En este contexto, habrá de revi-sarse cómo funciona en el Perú el crédito directo, si es que hay derecho a usar créditos indirectos, y cuál es el rol que juegan los convenios para evitar la doble imposición suscritos por el Perú respecto de los aspectos que hemos mencionado.

Un punto aparte le dedicaremos a las reglas de transparencia fiscal recientemente incorporadas en la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) a partir de este año, 2013.

Como cuestión previa debemos indicar que el sistema tributario peruano no tiene un régimen espe-cial aplicable a las empresas holding y que tampoco tiene un impuesto al patrimonio, salvo impues-tos a ciertos bienes y de que son de menor impacto. Debemos indicar también que en el Perú existe un régimen obligatorio de participación de los trabajadores en las utilidades que se calcula sobre la renta neta tributaria y que afecta a éstas con una tasa que va del 5% al 10% dependiendo del sector económico del que se trate.

El Perú es un país que ofrece un ambiente proclive a las inversiones, aunque en algunos sectores, especialmente el minero e hidrocarburos, ha mostrado en los últimos años pasos erráticos. Cuenta con una población de 30’135,875, siendo que la población joven participa en un porcentaje impor-tante, y una pobreza aún alta, del 27.8% en el 2011, pero con una clara tendencia hacia la baja (en el 2007 la pobreza llegaba al 42.4 % de la población). Sus indicadores de crecimiento son signifi-cativos (8.8%, 6.9% y 6.3% para los últimos tres años) y su inflación oscila entre 1.5 y 2.5 puntos. Su producto bruto interno para el presente año es de US$ 100,000 mm aproximadamente y su deuda pública es moderada. No tiene ninguna restricción a la repatriación de capitales ni al pago de dividendos y no tiene un régimen de control de cambios, pudiéndose ingresar o sacar moneda extranjera en un ambiente de plena libertad y a un precio determinado por la oferta y demanda. La estrategia de desarrollo del país está enfocada en la libertad de mercados y su apertura al mundo, para lo cual viene suscribiendo una serie de tratados y convenios de libre comercio o similares con las economías más importantes del globo (EEUU, Unión Europea, Japón, Mercosur, AELC, China, Canadá, Corea del Sur, México, y otros más).

A continuación desarrollaremos los aspectos significativos de los puntos indicados:

II. Desarrollo del tema: 1. Dividendos:

¿Qué sucede con los dividendos percibidos por una holding establecida en el Perú proveniente de sus subsidiarias en el país y en el extranjero? Si los dividendos provienen de una subsidiaria establecida en el Perú, no existe gravamen. En efecto, los dividendos distribuidos entre personas jurídicas establecidas en el país no están sujetos al Impuesto a la Renta (IR); esto con el propósito de que las utilidades se sigan manteniendo en las empresas. En cambio, si los dividendos provienen



de sus subsidiarias ubicadas en el extranjero se aplicará el IR de la tercera categoría con la tasa del 30%. La existencia de este gravamen hace anticipar que el Perú no es una buena plataforma, desde el punto de vista fiscal, para constituir empresas holding.

¿Puede aplicarse un crédito directo contra el IR que grava los dividendos? Sí, la Ley del IR concede el derecho de los contribuyentes de reconocer como crédito el impuesto pagado en el extranjero por sus rentas de fuente extranjera. Sin embargo, se establecen dos limitaciones: (i) el crédito no podrá exceder del 30% de las rentas gravadas en el exterior y (ii) el crédito no podrá exceder el impuesto efectivamente pagado en el exterior. Se establece que el importe que por cualquier circunstancia no pueda utilizarse en el ejercicio gravable no podrá compensarse en otros ejercicios ni dará derecho a devolución alguna.

¿Puede aplicarse como crédito indirecto el impuesto pagado por la subsidiaria por sus propias operaciones? No, el régimen peruano no recoge el sistema de crédito indirecto ni de exención. Sin embargo, en los casos que apliquen las reglas de transparencia fiscal se podrá tomar como crédito el impuesto pagado por la subsidiaria por sus rentas pasivas.

¿Qué sucede con los dividendos que distribuya la Holding en favor de sus accionistas? Si sus ac-cionistas son personas naturales estarán sujetos a una retención del 4.1% (Impuesto definitivo). La misma tasa aplicará para sus accionistas que sean personas jurídicas no domiciliados; en cambio, para sus accionistas personas jurídicas domiciliadas no habrá impuesto, pues los dividendos distri-buidos entre personas jurídicas domiciliadas se consideran rentas inafectas.

En el cuadro siguiente hacemos un análisis comparativo del régimen peruano a los dividendos re-cibidos por una holding establecida en el país; hemos hecho la comparación con el régimen colom-biano en el que sí se aplica crédito indirecto por sus inversiones.

2. Ganancias de capital:

¿Qué sucede con las ganancias o pérdidas de capital generadas como consecuencia de la transfe-rencia de acciones de las empresas subsidiarias?

Sea que se trate de acciones representativas del capital de empresas peruanas o extranjeras las ganancias estarán gravadas con el IR de tercera categoría con la tasa del 30%.

Como consecuencia de la existencia del gravamen, las pérdidas que pudiesen generarse de la transferencia de las acciones serán deducibles. Sin embargo, si se trata de acciones representa-tivas del capital de empresas extranjeras las pérdidas se pueden aplicar sólo contra ganancias de fuente extranjera, por lo que de no existir ganancias suficientes en el ejercicio para absorberlas, los resultados negativos se perderán. No obstante ello, recientemente la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria ha emitido un pronunciamiento bastante interesante y que tiene origen en algunos pronunciamientos del Tribunal Fiscal, en el que expresa que una inversión en el extranjero puede estar vinculada a la generación de rentas mixtas, es decir, de fuente peruana y extranjera, y que por lo tanto los gastos asociados a esa inversión (por ejemplo, intereses) podrían deducirse con-



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tra rentas de fuente peruana y no sólo de fuente extranjera. Bajo esa consideración, también podría plantearse que las pérdidas generadas por la liquidación de la inversión tendría punto de conexión con las operaciones de fuente peruana del contribuyente.

¿Se puede aplicar como crédito el impuesto pagado en el extranjero por rentas de fuente extranjera?.

Sí, siempre con el límite descrito en 1.

¿Qué sucede con la transferencia de las acciones representativas de la Holding?

Están gravadas con el impuesto sea que su vendedor sea domiciliado o no en el país. Si el vendedor es persona natural domiciliada se aplicará la tasa de 5%. Si es una persona natural no domiciliada la tasa será de 30%. Si el titular de las acciones es persona jurídica, cualquiera que sea su domicilio, la tasa será del 30%.

Sin embargo, si las acciones listan en Bolsa peruana o en alguna Bolsa en la que exista convenio de integración (es el caso de las Bolsas de Colombia y Chile) la tasa será de 6.25% si el titular es no domiciliado.

3. Amortización del Goodwill:

La ley del IR no permite la amortización del goodwill; sin embargo, sí pueden amortizarse ciertos componentes que califiquen como activos intangibles de duración limitada. En efecto, si bien es cierto que la redacción de las normas en bastante confusa, el principio general recogido en nuestra ley es que el goodwill no es amortizable, sin embargo, se establece vía reglamentaria, es decir con una norma de menor jerarquía que la ley, que los derechos de llave sí son amortizables cuando expresan activos intangibles de duración limitada. Son casos específicos los que pueden incluirse en este tipo de componentes amortizables; por ejemplo, podría tratarse de un contrato de duración limitada que tiene un especial valor en la operación de la empresa adquirida o alguna licencia sujeta a caducidad o similar, que podrían revelar la existencia de un derecho de llave sujeto a amortización y que esté comprendido dentro del goodwill. SUNAT ha emitido una opinión que avala la posibilidad de amortizar el derecho de llave cuando están incluido en el goodwill conforme se aprecia en su Informe N° 213-2007-SUNA/2B0000. En este sentido, aunque el principio es que el goodwill no será amortizable, pueden darse situaciones en las que alguna parte de él pueda serlo.

4. Deducción de gastos financieros relacionados a la adquisición de acciones:

El tema que debe tratarse es si los gastos financieros provenientes de un crédito que fue tomado para adquirir acciones son deducibles o no. Aquí tendríamos que distinguir si la acción es repre-sentativa de una empresa establecida en el Perú o en el extranjero, pues pueden aplicarse algunas reglas distintas:

i. Deducción de gastos de financiamiento asociados a la adquisición de una empresa ubicada en el exterior

En este caso, debido a que la empresa cuyas acciones objeto de adquisición se encuentra constituida fuera del país, los rendimientos que dichas acciones pudiesen generar direc-tamente (dividendos, ganancias de capital) serán considerados como rentas gravadas de fuente extranjera. En ese sentido, los gastos asociados a dicha adquisición (gastos de fuente extranjera) serán considerados causales, por lo que su deducibilidad resulta válida.

Sin embargo, la imputación de un gasto de fuente extranjera a un determinado periodo (y su causalidad), no determina por sí solo su deducción efectiva. Ello en la medida que el ar-tículo 51° de la LIR y el numeral 2 del artículo 29-B del Reglamento de la LIR establecen que dicho gasto sólo podrá ser deducido siempre que en el mismo periodo de imputación se verifique la obtención efectiva de renta de fuente extranjera y hasta el importe de la misma.

En ese sentido, la falta de obtención efectiva de renta de fuente extranjera puede deter-minar el diferimiento total o parcial en la deducción de los gastos asociados, y, en algunos casos su pérdida definitiva, aun cuando resulten plenamente causales. Conforme a ello,



tratándose de intereses acumulados durante el ejercicio estos podrán deducirse contra las rentas de fuente extranjera obtenidas en el mismo; si es que éstas no fueran suficientes para absorber el monto total de los intereses, la diferencia no será deducible. Nótese que en relación al criterio de reconocimiento de las rentas de fuente extranjera se presenta un problema complejo de índole interpretativo, pues nuestra normativa no ofrece claridad res-pecto a si debe usarse el criterio del devengado o del percibido. En efecto, el artículo 57 de la Ley del IR dispone los criterios de imputación aplicables a las rentas de fuente extranjera, haciendo la siguiente distinción:

- Las rentas de fuente extranjera que obtengan los contribuyentes domiciliados en el país, provenientes de la explotación de un negocio o empresa en el exterior, se imputarán al ejercicio gravable en que se devenguen.

- Las demás rentas de fuente extranjera se imputarán al ejercicio gravable en que se perciban.

Indica esta norma que dichos criterios también resultan de aplicación para la imputación de los gastos asociados.

El problema del artículo 57 es que no es fácil establecer cuándo se está ante el primer supues-to (devengo) y cuándo ante el segundo (percibido). Podría sostenerse que cualquier opera-ción hecha por una empresa debería entrar en el criterio del devengo, sin embargo SUNAT

ha hecho una distinción sobre la base del giro social de la entidad, por lo que algunas ope-raciones no estarían sujetas al criterio del devengado cuando ellas no son propias del giro ordinario de la empresa (por ejemplo, una empresa industrial que compra bonos del exte-rior que generan intereses debería reconocerlos por el criterio del percibido; mientras que si la misma operación la hace una entidad financiera el criterio de reconocimiento debería ser el del devengado).

Considerando lo expuesto, tratándose de una inversión permanente en acciones, que natu-ralmente está dispuesta a generar dividendos, se plantea el problema de definir qué criterio es el que debe utilizarse para el reconocimiento de ingresos, pues si se trata del devengo es probable que se puedan perder una buena parte de los intereses, o inclusive el total, si en el periodo de amortización del crédito los dividendos que se obtiene son menores o no se reciben. Si se trata del criterio del percibido se plantea una consecuencia similar pues los diferenciales que se generen en un año entre los intereses acumulados y el monto de los dividendos percibidos no podrían ser deducibles.

En resumen si bien es cierto que conceptualmente los intereses son deducibles, es posible que puedan serlo sólo parcialmente o inclusive que no se puedan deducir, en vista de que es indispensable que existan rentas de fuente extranjera en cuantía suficiente para absor-berlos en cada ejercicio al que correspondan y según el criterio de reconocimiento que sea aplicable.

No obstante lo expuesto, es pertinente indicar que el tema de la deducción de los intereses de un crédito tomado para la adquisición de acciones en el exterior, puede ser apreciado desde un punto de vista menos rígido que el expuesto anteriormente, basado en el criterio que ha expresado el Tribunal fiscal en las resoluciones N°s 4757-2-2005 del 27 de julio del 2005, 07525-2-2005 del 13 de diciembre de 2005, 10813-3-2010, 2147-5-2010, 10577-8-2010 y 21155-10-2011, y recientemente en la opinión emitida por SUNAT a través de su In-forme N° 022-2013-SUNAT/4B0000I, según los cuales la inversión en acciones puede obe-decer a motivos distintos a la mera percepción de dividendos en tanto que dicha inversión coadyuva al mantenimiento de la fuente o la generación de rentas gravadas. En tal sentido, en dichos pronunciamientos se ha reconocido como objetivos válidos para la adquisición de acciones de una empresa supuestos tales como el obtener el control en las decisiones de la sociedad que enajena las acciones, generar sinergias y ahorros entre empresas, reducir capacidad instalada, realizar operaciones de comercios exterior, transferencia de tecnología y, entre otras más, asegurar o mantener una relación comercial o posición



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contractual con la empresa transferente. En tal sentido, “se advierte que la adquisi-ción de acciones de otras empresas puede obedecer a distintas estrategias financieras y/o operativas, distintas a la mera obtención de dividendos y que más bien pueden obedecer, exclusivamente, a la necesidad de mantener la actividad generadora de ingresos gravados, como es el caso de una empresa que compre acciones de otra para continuar una rela-ción comercial con la empresa vendedora o asegurar una posición más competitiva en el mercado, siendo la obtención de dividendos un beneficio accesorio e inclusive, accidental”.

Conforme a ello, desde un punto de vista estratégico la adquisición de empresas en el exte-rior puede ser un camino perfectamente válido para que el contribuyente impulse la expor-tación de sus productos a mercados extranjeros o también puede servirle como plataforma para la introducción en el país de bienes y productos importados, o para el uso de marcas del exterior, o para la transferencia de tecnología, actividades que pueden calificar como generadoras de rentas de fuente peruana. Por ello, la calificación de la fuente en el caso planteado podría tener vinculación también con la generación de rentas de fuente peruana.

En este sentido, dado la potencialidad de la inversión en generar dividendos (renta de fuente extranjera) y en generar resultados de fuente peruana (ventas de exportación e importación), es razonable sostener que este tipo de inversión puede generar rentas de ambas fuentes, peruana y extranjera, por lo que el gasto financiero proveniente del crédito adquirido para la inversión deberá atribuirse proporcionalmente a la generación de renta de fuente peruana y a la de fuente extranjera.

Admitiendo el carácter mixto de los beneficios que puede generar la inversión efectuada, se presenta el problema práctico para determinar la manera cómo se deberá atribuir el gasto financiero a la renta de fuente peruana y extranjera.

Sobre el particular, el artículo 29º-B del Reglamento de la Ley del IR ha establecido que cuando los gastos incidan conjuntamente en rentas de fuente peruana y rentas de fuente extranjera, que no sean imputables directamente a una o a otras, serán deducidos en forma proporcional conforme a determinadas fórmulas descritas en dicho artículo que toman en consideración los gastos directamente imputables al tipo de renta o los ingresos de fuente extranjera y fuente peruana y, ante la imposibilidad de usar esas variables, se faculta a que el contribuyente utilice “otros procedimientos cuando por inversiones nuevas o por cual-quier otra causa, el monto de los ingresos de fuente extranjera a que se refiere el literal a) del numeral anterior o los ingresos netos de fuente peruana sean igual a cero. Para tales procedimientos se aplicarán variables como las inversiones efectuadas en el ejercicio gra-vable, los ingresos del ejercicio inmediato anterior, la producción obtenida en el ejercicio gravable, entre otras, que cumplan el criterio de razonabilidad de la proporción en la impu-tación de gastos y que correspondan al mismo ejercicio”, agregando dicho artículo que “la información detallada de los gastos a que se refiere el presente inciso, de su imputación a las rentas de fuente peruana y de fuente extranjera, la metodología empleada, las variables y los criterios considerados para determinar dicha imputación, deberá ser elaborada y con-servada por los contribuyentes durante el plazo de prescripción”.

ii. Deducción de gastos de financiamiento asociados a la adquisición de una empresa ubicada en el Perú

En este caso, debido a que la empresa cuyas acciones objeto de adquisición, se encuentra constituida en el país, los rendimientos que dichas acciones pudiesen generar directamen-te (dividendos, ganancias de capital) serán considerados como rentas de fuente peruana.

Sin embargo, a diferencia del escenario anterior, los dividendos obtenidos por una empresa peruana provenientes de otra entidad domiciliada en el país, no se encontrarán gravados con el IR, conforme lo establece el artículo 24-B de la LIR.

Por el contrario, las ganancias de capital que el adquirente de las acciones obtenga cuan-do decida enajenar sus acciones en la empresa domiciliada en el Perú, sí se encontrarán gravadas como parte de sus rentas de tercera categoría.



En el marco de lo antes indicado, procede efectuar el análisis de la deducibilidad de los intereses derivados del financiamiento obtenido para la adquisición de la empresa domici-liada en el Perú.

a ) Deducibilidad de los gastos de acuerdo a la LIR

Sobre el particular debemos indicar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR), la deducibilidad de los gastos se encontrará condicionada a que los mismos cumplan con el principio de causalidad.

El referido principio establece que un gasto será deducible en la medida que exista una vinculación potencial con la generación de renta gravada o con el mantenimiento de su fuente, así como si dichos gastos son propios de la actividad desarrollada y razonables en relación con los ingresos del contribuyente.

b ) Deducibilidad de intereses asociados a un financiamiento destinado a adquirir una empresa domiciliada en el Perú

Teniendo en consideración el principio de causalidad antes desarrollado, podría sur-gir algún tipo de controversia en relación a la deducibilidad de los intereses derivados del financiamiento destinado a adquirir una empresa domiciliada en el Perú. En efec-to, se podría considerar que, al estar vinculados a dividendos no gravados con el IR, los intereses no cumplirían con el principio de causalidad antes desarrollado y por lo tanto los mismos no serían deducibles.

Sin embargo, tal como lo indicamos en el numeral 2.1 el Tribunal Fiscal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el particular, tal como se aprecia en la RTF 4757-2-2005 en la que se indica lo siguiente:

“De esta forma, se advierte que la adquisición de acciones de otras empresas puede obedecer a distintas estrategias financiera y/o operativas, distintas a la mera obten-ción de dividendos y que más bien pueden obedecer, exclusivamente, a la necesidad de mantener la actividad generadora de ingresos gravados, como es el caso de una empresa que compre acciones de otra para continuar una relación comercial con la empresa vendedora o asegurar una posición más competitiva en el mercado, siendo la obtención de dividendos un beneficio accesorio e inclusive, accidental.

Asimismo, cabe recordar que aun cuando la adquisición no respondiese a ningu-na de las razones económicas expuestas, queda la posibilidad que la empresa inversora, posteriormente, venda las acciones fuera de rueda de bolsa, gene-rando así renta gravada con el Impuesto a la Renta.

De lo expuesto anteriormente se tiene que mientras forme parte del activo de la empresa, e incluso con su venta bajo determinadas condiciones, la inversión en acciones de otra empresa, puede generar diversos beneficios económicos que coadyuven al mantenimiento de la fuente o generación de rentas gravadas, por lo que los gastos incurridos sí cumplen con el principio de causalidad y por tanto, son deducibles”. (El resaltado y subrayado es nuestro)

El criterio antes indicado también ha sido recogido en las Resoluciones Nos. 7525-2-2005, 10813-3-2010, 2147-5-2010, 10577-8-2010 y 21155-10-2011 y además ha sido recogido por SUNAT en su Informe N° 022-2013-SUNAT/4B0000I al pronunciarse sobre la adquisición de acciones en el exterior. Al respecto, la reiteración en los pronunciamientos del Tribunal Fiscal resulta de especial relevancia a la luz de las modificaciones introducidas recientemente en el Perú por el Decreto Legislativo 1113 y el Decreto Supremo 206-2012-EF, en el sentido de señalar que la existencia de un “criterio recurrente” por parte del Tribunal Fiscal puede dar lugar a la publicación de un precedente de observancia obligatoria.



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En conclusión, en virtud a los pronunciamientos antes emitidos se podrá sustentar válidamente la deducción de los intereses derivados del financiamiento obtenido para la adquisición de una empresa domiciliada en el Perú, los mismos que deberán de-ducirse en el ejercicio en que se devenguen, conforme lo establecido en el artículo 57º de la LIR.

5. Gastos financieros asociados al pago de dividendos y a la reducción de capital:

Existen algunas resoluciones del Tribunal Fiscal que se han pronunciado respecto a la no deduci-bilidad de los intereses provenientes de créditos tomados para financiar el pago de dividendos. El razonamiento que sustenta tal posición es que los dividendos son obligaciones con terceros que surgen luego de la determinación del impuesto, por lo que no tienen vinculación con la generación de rentas o el mantenimiento de su fuente. Si bien es cierto el argumento planteado por el Tribunal Fiscal no es del todo claro, entendemos que su lógica se centra en la apreciación de que el pago de los dividendos o la reducción de capital no son actos causales con la generación de rentas o el mantenimiento de su fuente.

Tenemos la impresión que el tema se puede analizar desde una óptica distinta, sobre la base de apreciar el significado que tiene para una empresa el pago de dividendos e inclusive la obligación de devolver el capital cuando ello es dispuesto.

De acuerdo con el artículo 37º de la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de tercera categoría son deducibles de la renta bruta, los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente generadora, en tanto su deducción no esté expresamente prohibida por la citada Ley.

Cualquier compañía tiene tres formas naturales de financiar sus operaciones: (i) capital, (ii) créditos de terceros y (iii) proveedores. Nadie podría discutir que si un contribuyente toma un crédito de ter-ceros para financiar sus operaciones los intereses provenientes de dicho crédito serían deducibles; igual, si se toma un crédito para pagar uno anterior, los intereses del nuevo crédito igual serían de-ducibles. Tampoco se puede discutir que una forma natural y quizá de especial significación en el desarrollo de sus operaciones es la formación de capital, pues con ese capital es que la empresa impulsa sus actividades.

Pues bien, si los intereses son la forma como se remunera la obtención de un crédito y los divi-dendos la forma como se retribuye la formación del capital y su permanencia en la empresa, qué diferencia sustancial existe entre una y otra forma de remuneración para que en un caso, los gastos asociados al pago de dichos intereses sean deducibles y los gastos asociados al pago de los divi-dendos no. O acaso el hecho de que los intereses remuneren el capital alocado por un tercero y que los dividendos el capital alocado por el accionista, constituye una diferencia de tal envergadura para que el gasto asociado no sea deducible en el segundo caso. O más bien lo que habría que analizar es la funcionalidad de ambos, es decir, del crédito y del capital y su rol de financiar las actividades de la empresa, y en esa lógica aceptar que los gastos asociados a ambos tienen la misma significación para la empresa y que están ligados esencialmente a la generación de rentas y al mantenimiento de su fuente.

Pensamos que no hay razón, con peso suficiente, para negar la deducción de los intereses de aque-llos créditos destinados al pago de dividendos.

El tema quizá es un poco más difícil de apreciar si es que se trata de los intereses para financiar una reducción de capital. Podría sostenerse que la reducción de capital está más vinculada a des-mantelar la fuente que a su mantenimiento, por el hecho de que el capital de una empresa expresa la fuente de forma bastante clara. Una reducción significaría quizá un acortamiento de la fuente y ello no sería consecuente con el principio de causalidad. Sin embargo, pensamos que no es así, que la empresa en el desarrollo de sus actividades puede enfrentar situaciones en las que debe reducir su capital, y consecuentemente, al hacerlo debería poder deducir los gastos asociados con la reducción. No debemos olvidar que el capital es una de las formas cómo la empresa financia sus operaciones, por lo que si llega el momento en el que debe devolver capital a sus accionistas el



efecto es similar a cuando se devuelve un crédito a un tercero. Si se tomó un crédito para pagar uno anterior y los intereses son deducibles, lo mismo debería suceder con los intereses del crédito que se tomó para cumplir con la obligación de reducir el capital cuando ello ha sido dispuesto así por los accionistas. No debe dejar de tenerse presente que la obligación de devolver el capital surge de la ley cuando la junta general de accionistas así lo decide; en este sentido, una vez surgida la obligación por parte de la empresa, esta obligación es tan vinculante como lo puede ser cualquier otra obligación de la empresa.

Por último, también nos puede ser útil reflexionar sobre los efectos fiscales de la liquidación de una empresa; queda claro que el proceso liquidatorio expresa el desmantelamiento de la fuente, pues desde su aprobación el único objetivo de la empresa es dejar de desarrollar actividades y repartir el patrimonio remanente, de haberlo, a sus accionistas. Bajo esta perspectiva, el proceso liquidatorio no podría generar gastos deducibles, pues estos están vinculados a la destrucción de la fuente; sin embargo, es claro que ello no es así, y que los gastos liquidatorios sí se podrán deducir. Pensamos que el tema de la reducción de capital tiene rasgos similares en lo que a la fuente se refiere.

En conclusión, pensamos que los intereses de un crédito tomado para reducir el capital deberían ser deducibles.

No obstante lo expuesto, hemos mencionado que la jurisprudencia del Tribunal Fiscal tiene una orientación contraria a nuestro punto de vista.

6. Transparencia fiscal:

A partir de este año el Perú ha incorporado en su legislación normas de transparencia fiscal que afectan a las inversiones que tengan en el exterior los contribuyentes residentes en el país. El ré-gimen establece que las rentas pasivas de empresas establecidas en el exterior controladas por empresas domiciliadas en el Perú se entenderán obtenidas por la empresa controladora, es decir, por la residente en el país. El régimen permite que el impuesto pagado por la empresa controlada en el exterior sea reconocido como crédito por la empresa peruana contra el impuesto que grave la atribución de rentas. Como es usual en un régimen de transparencia fiscal, están comprendidas en él las rentas pasivas, es decir, dividendos, ganancias de capital, arrendamientos, cesiones, regalías y similares. No están comprendidas las rentas activas.

El régimen, en un escenario en el que se está revisando las ventajas del Perú como sede de em-presas holding, es, desde luego, desalentador. Si bien es cierto que está enfocado en empresas controladas que reciban sustancialmente rentas pasivas y no respecto de empresas operativas, la estructura del régimen podría afectar rentas activas cuando se convierten en dividendos recibidos por una empresa controlada ubicada en el exterior de la empresa holding establecida en el Perú. No podemos dejar de indicar, que en un régimen en el que existe transparencia fiscal y pocos convenios para evitar la doble imposición (Perú sólo tiene convenios con los países de la Comunidad Andina, Chile, Canadá y Brasil), las posibilidades de construir un esquema tributario global debidamente planificado son pocas.

7. Convenios para evitar la Doble Imposición:

Son pocos los convenios con los que cuenta el Perú. Veamos en breve las características de cada uno en cuanto a los aspectos que podrían ser de interés para el tema de las holding.

A. Comunidad Andina: Con Colombia, Bolivia y Ecuador. Es uno de jurisdicción excluyente, es decir, sólo un país puede ejercer jurisdicción tributaria respecto de las rentas establecidas en el Convenio, salvo casos de excepción, debiendo el país que pierde jurisdicción considerar las rentas como exoneradas. El criterio es del país de la fuente: (i) Dividendos: Sólo gravados en el país de la fuente y (ii) Ganancias de capital: Gravamen sobre acciones sólo en el país que emitió los valores. Beneficios: No discriminación con tratamiento a los domiciliados e interpre-tación siempre dirigida a evitar la doble imposición.

B. Chile: Invocación según criterio de la residencia. Jurisdicción: Según residencia o compartida según el tipo de renta: (i) Dividendos: Jurisdicción compartida, pero con límite del 10% (25%



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de tenencia) o 15%, siempre tratándose de beneficiario efectivo (ii) Ganancias de capital sobre acciones: Jurisdicción compartida. Beneficios: No discriminación y crédito indirecto.

C. Canadá: Invocación según criterio de la residencia. Jurisdicción: Residencia y compartida se-gún el tipo de renta: (i) Dividendos: Similar a Chile aunque con una diferencia en cuanto al requisito de tenencia (10% de tenencia para gozar del 10% de tasa máxima) y (ii) Ganancias de capital sobre acciones: Criterio de la residencia, salvo que el valor de las acciones esté sustan-cialmente impactado por el valor de bienes raíces ubicados en el otro Estado. Beneficios: No discriminación y crédito indirecto. Limitaciones: Cláusulas antielusivas (Treaty Shopping).

D. Brasil: Invocación según criterio de la residencia. Jurisdicción: Residencia y compartida según el tipo de renta: (i) Dividendos: Similar a Chile y Canadá aunque con una diferencia en cuanto al requisito de tenencia (20% de tenencia para gozar del 10% de tasa máxima) y (ii) Ganancias de capital sobre acciones: Conforme a las reglas de la legislación interna de cada país Miembro. Beneficios: No discriminación y crédito indirecto para Perú. Limitaciones: Cláusulas antielusi-vas.

Nótese que la incorporación del crédito indirecto en los convenios con Chile, Canadá y Brasil, inspi-rados en general sobre la base de lineamientos OCDE, aunque con algunas particularidades espe-cíficas, abre un espacio a la discusión en relación a los alcances del crédito, en cuanto a si pueden estar constituidos con el impuesto pagado por una tercera subsidiaria de otro país. Este es un tema no resuelto que merece un análisis particular, pero lo cierto es que los convenios antes indicados no han presentado, de forma explícita, su intención de comprender el impuesto no pagado (Tax Sparing).

La discusión puede tener un efecto práctico importante, como puede ser en el caso de Chile por ejemplo, pues si es que estuviese comprendido el procedimiento de acreditar impuestos no pagados efectivamente, las inversiones peruanas podrían tener a Chile como plataforma para canalizarlas, pues el efecto del crédito indirecto absorbería el impuesto del 30% a los dividendos del extranjero establecido en el Perú. Grafiquemos lo expuesto:



III. Resumen y conclusión:El Perú no ha dispuesto de un régimen específico para el tratamiento de empresas holding y sus subsidiarias, debiendo de aplicarse las normas generales del IR, que están pensadas para un país de hace 30 años, esencialmente importador de capitales. Hoy día, el auge económico que vive el país ha permitido la formación de capitales privados importantes que han salido de sus fronteras y se han establecido en otros países de la región, especialmente Chile, Colombia, Ecuador y Bolivia. Hay inversiones también en Brasil, Argentina y Uruguay y en algunos países de América Central.

Los dividendos que perciba la holding de sus empresas subsidiarias en el exterior estarán grava-dos con el IR con la tasa del 30%. El Perú no reconoce sistema de crédito indirecto, por lo que la inversión fuera del país puede ser costosa fiscalmente (al sumarse el impuesto de la subsidiaria, usualmente con tasas que van de 30% a más, sobre los dividendos). Sí reconoce crédito directo, pero su impacto es de poca importancia si es que no se puede tomar como tal el impuesto pagado por la subsidiaria.

Por su parte, los dividendos que perciba la holding de sus subsidiarias en el Perú no estarán sujetos al impuesto.

Los dividendos que distribuya la holding a sus accionistas personas naturales, domiciliadas o no, y a personas jurídicas no domiciliadas estarán sujetos a la tasa de 4.1% por concepto de IR.

Las ganancias de capital que obtenga la holding por la enajenación de las acciones representati-vas del capital de sus subsidiarias en el país o en el extranjero estarán sujetas al IR con la tasa de 30%. Las pérdidas son deducibles, sin embargo, las pérdidas provenientes de la enajenación de las acciones de las subsidiarias establecidas en el exterior pueden no deducirse por una cuestión de oportunidad. En efecto, la lógica de la Ley del IR es que las pérdidas de fuente extranjera sólo puedan aplicarse contra ganancias de la misma fuente en el mismo ejercicio, por lo que de no haber ganancias suficientes la consecuencia será que las pérdidas no podrán utilizarse pues está prohibi-do su arrastre para ejercicios siguientes.

Hay criterios del Tribunal Fiscal y últimamente de SUNAT que reconocen que los gastos asociados a la adquisición o formación de empresas en el exterior, pueden estar vinculados a la generación de rentas de fuente peruana o al mantenimiento de su fuente, por lo que el contribuyente tendrá que acreditar que dicha vinculación existe y qué métodos se usarán para cuantificar la parte de los gastos que están asociados con fuente peruana. Los mismos criterios aplican a la deducción de los gastos asociados a la adquisición o formación de empresas en el país, aunque en estos casos la deducción podrá tomarse en su integridad sin necesidad, claro está, de hacer la distinción entre fuente peruana y extranjera.

El principio general es que el goodwill no es amortizable; sin embargo, cuando algunos de sus com-ponentes sean activos intangibles de duración limitada, el valor de éstos podrá amortizarse en la forma establecida en la LIR.

Los criterios vigentes planteados en resoluciones del Tribunal Fiscal y SUNAT en relación a la de-ducción de gastos financieros de créditos utilizados para el pago de dividendos o la reducción de capital se centran en no aceptarla. No obstante, en nuestra opinión existen argumentos muy sólidos en favor de su deducción.

La red de convenios suscritos por el Perú para evitar la doble imposición es corta. Comprende los países de la Comunidad Andina (Colombia, Ecuador y Bolivia) y Brasil, Chile y Canadá. El acuerdo de la Comunidad Andina es de jurisdicción excluyente basado en el criterio de la fuente; así, los dividendos de la subsidiaria establecida en alguno de sus países tributará sólo en ese país de-biendo considerarse que los dividendos percibidos por la holding son una renta exonerada. En ese contexto, los rendimientos de la inversión en alguno de estos países estarían sujetos a tributación conforme a la tasa aplicable a la empresa subsidiaria por sus rentas más la tasa de retención que en esos países se use para gravar los dividendos que distribuyan.

Los convenios con Chile, Canadá y Brasil son parecidos en cuanto al tratamiento de los dividendos,



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con algunas reglas específicas, pero con límites de tasas de retención del 10% y 15% dependien-do de la tenencia de acciones y siempre que se trate del beneficiario efectivo. En estos tratados la jurisdicción sobre dividendos es compartida. Sí existen diferencias en cuanto al tratamiento de las ganancias de capital; el convenio con Chile plantea jurisdicción compartida respecto de acciones, el de Canadá usa el criterio de residencia salvo que se trate de acciones cuyo valor esté impactado significativamente por el de bienes raíces y el convenio con Brasil deja a cada legislación libertad para aplicar sus reglas internas, solucionando el problema de la doble imposición de acuerdo al método del crédito.

Debemos indicar que los convenios con Chile, Canadá y Brasil permiten la aplicación de crédito in-directo, siendo que el de Brasil sólo lo hace cuando la holding está en Perú. La existencia de crédito indirecto ofrece algunas posibilidades de estructurar la inversión estableciendo la holding en el Perú; sin embargo, hay algunas situaciones que no han sido reguladas u objeto de pronunciamientos por las autoridades fiscales de cada país como sucede con los alcances del crédito indirecto; es decir, si puede estar impregnado por el impuesto pagado por una tercera subsidiaria ubicada en otro país.

En conclusión, es notorio que el Perú no ofrece una plataforma debidamente estructurada para ser un país de empresas holding. El gravamen a los dividendos percibidos con el 30% y la afectación a las ganancias de capital con una tasa igual son situaciones que revelan la existencia de una legis-lación no orientada a estimular la constitución de holdings en el País. La existencia de convenios para evitar la doble imposición puede ofrecer soluciones al problema, aunque por lo general parcia-les o para inversiones específicas. La reciente incorporación de reglas de transparencia fiscal para empresas controladas ha hecho que la planificación fiscal de los rendimientos del grupo con una holding en el Perú sea bastante complejo y con un escenario de acción limitado.

*******************

1 Lo desarrollaremos con mayor detalle al comentar el tema del tratamiento de los gastos financieros derivados de créditos tomados para la adquisición de acciones.

2 Al respecto, a través del Informe 164-2009-SUNAT/2B0000, la SUNAT ha establecido que las rentas de fuente extranjera que obtengan las empresas de seguros domiciliadas en el país, por concepto de intereses, se imputarán al ejercicio gravable en que se devenguen. Ello bajo la consideración que la ejecución de las inversiones (bonos emitidos por empresas del exterior y depósitos a plazo realizados en instituciones financieras del exterior) que generan dichos rendimientos, constituyen actividades cuya realización se encuentre estrechamente ligada al giro de negocio de las empresas bancarias. En ese sentido, dichas rentas provienen de la explotación de un negocio en el exterior.

3 RTF N° 4757-2-2005.

4 Resoluciones Tribunal Fiscal Nº 06619-4-2002, 1935-5-2004, 12354-2-2007 y 1090-2-2008. Nótese que también hay una resolución, la número 07114-1-2004, en la que el Tribunal Fiscal consideró que capital y créditos de terce-ros son similares pues ambos financian las actividades de las empresas.

5 Resolución Tribunal Fiscal Nº 04142-1-2005 mediante la cual el Tribunal Fiscal no aceptó la deducción de los inte-reses por préstamos vinculados a la adquisición de acciones de propia emisión.


Empresas Holding En América Latina

EMPRESAS HOLDING EN AMÉRICA LATINACr. Nicolás Juan

I. Introducción.

II. Definición de Sociedades Holding.

III. Régimen general de imposición en el Uruguay a Sociedades Holding. III.1 – Impuesto a la Renta.

III.2 – Impuesto al Patrimonio (I.P).

III.3 – Impuesto al Valor Agregado (I.V.A).

III.4 – Otros impuestos o contribuciones aplicables.

IV. Régimen especial de Sociedades Holding en zona franca.

V. Tratados para evitar la doble imposición en materia de impuestos a la renta y patrimoniales.

V.1 – Situación de los Tratados Firmados.

V.2 – Principales características de los Tratados vigentes para evitar la Doble Imposición.

VI. Resumen y conclusiones.


Cr. Nicolás Juan

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I. Introducción.El tema de la radicación de empresas holding en América Latina que abordamos los diferentes panelistas del 5° Encuentro Tributario Regional, es un tema recurrente en jornadas tributarias de ca-rácter internacional, y se basa en la necesidad práctica de las empresas multinacionales de buscar la localización de la sociedad holding en un país donde se optimice su carga tributaria.

Las necesidades de recaudación impositiva de los diferentes estados y sus restricciones cambia-rias, hacen necesario que los accionistas de grupos económicos, estudien los regímenes fiscales de cada país, y su situación económica global y cambiaria, a fin de decidir dónde localizar la inver-sión original.

Esta inversión original, determinará el lugar desde donde se originarán las inversiones de los dife-rentes países de Latinoamérica, y a dónde en el futuro se distribuirán utilidades o se repatriarán las inversiones de capital realizadas.Para la elección de la jurisdicción donde se radicará la sociedad, en nuestra experiencia el inversor tendrá en consideración tres aspectos fundamentales:

a) Seguridad jurídica del país, con un sistema legal y tributario estable, y con un Poder Ju-dicial independiente y de solución de controversias en plazos razonables.

b) Restricciones a la entrada y salida de capitales (flujo de fondos desde y hacia el país elegido).

c) Régimen fiscal favorable a la estructura elegida, y la posibilidad de utilizar tratados para evitar la doble imposición, a fin de reducir la carga tributaria no solamente en el país original de la inversión, sino también del país donde se radica finalmente la inversión.

Nuestro análisis en este panel será desarrollar para el Uruguay lo referente al literal c) anteriormente mencionado, destacando las ventajas que otorga nuestro país.

Sin perjuicio de esto, si el país no tuviera seguridad jurídica (literal a) o hubieran restricciones al flujo de capitales (literal b), sería inútil analizar sólo el literal c) y no sería elegible el país para ser receptor de Sociedades Holding, dónde radicar la inversión de capital original.

En lo que respecta a los dos literales a y b, Uruguay ha dado muestras de un respeto a las institu-ciones y de seguridad jurídica, reflejada en el ranking mundial de países para invertir publicado por la Corporación Financiera Internacional (Doing Business 2013 – IFC), donde Uruguay se encuentra por encima del promedio de América Latina y el Caribe. Asimismo es un país donde el flujo de capi-tales es libre en la entrada y en la salida, no requiere autorización de ningún organismo oficial, y se puede realizar sin limitación alguna en moneda nacional o en moneda extranjera.

II. Definición de Sociedades Holding.En materia comercial se define normalmente a las Sociedades Holding como aquellas que invierten en participaciones patrimoniales de otras sociedades, con fines de control, que podemos definir como de inversión activa, o únicamente con un objeto de inversión pasiva.

Nuestra legislación, a través de los años ha tenido diferentes leyes que regulaban la actividad de in-versión en sociedades. En el año 1948 fue promulgada la Ley 11.048 (hoy derogada), que trataba de las Sociedades Anónimas Financieras de Inversión (S.A.F.I.), y regulaba aspectos societarios, limi-taciones a la tenencia de determinados activos y un régimen fiscal específico a aquellas sociedades que invertían sus activos predominantemente en el exterior. Luego, la Ley 16.060 del 04/09/1989, Ley de Sociedades Comerciales, también definió en el artículo 47 las Sociedades de inversión, y restringió la posibilidad de invertir en otras sociedades, a aquellas que específicamente lo declara-sen en el objeto social, siempre que deseen invertir en estas participaciones sumas relevantes de



su patrimonio social.1

No hay en nuestra legislación una diferenciación entre sociedades de inversión que realizan la te-nencia accionaria con fines de control o de especulación, por lo que nuestro análisis tributario que veremos en los numerales siguientes, se aplicará indistintamente a ambas hipótesis de inversión.

Asimismo no existe una diferencia en la estructura societaria para sociedades que invierten en participaciones de sociedades uruguayas o del exterior. En este último caso, se abre la posibilidad de invertir a través de una sociedad de inversión radicada en zona franca, con un régimen fiscal específico que también analizaremos en este trabajo.

III. Régimen general de imposición en el Uruguay a Sociedades Holding.Para las Sociedades Holding localizadas en territorio aduanero uruguayo no existe un régimen im-positivo específico (como sí existía con las sociedades financieras de inversión – Ley 11073 de 1948 -, hoy derogado), y las mismas están sujetas a la tributación general del País, lo que significa una imposición basada en la renta, el patrimonio y el consumo pero sobre base territorial uruguaya.

III.1 – Impuesto a la Renta.

A) Impuesto a la Renta de Actividades Empresariales (IRAE).2

El IRAE es un impuesto de base anual que grava a una tasa del 25% las rentas netas fis-calmente ajustadas de fuente uruguaya.

De esta definición del impuesto se desprenden dos características básicas de la tributación:

a) Rentas netas fiscalmente ajustadas.

Es el monto imponible del impuesto y se ajustará la renta contable con criterios fiscales, como ajustes de gastos fiscalmente admitidos, tope de gastos deducibles en función de su gravabilidad en el Uruguay o en el exterior, y rentas no gravadas o exentas.

b) Fuente uruguaya.

Por fuente uruguaya debe entenderse las rentas generadas en actividades desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados en el país.

B) Impuesto a la Renta de las Personas Físicas Residentes o No Residentes (IRPF o IRNR). 3

Este impuesto a la renta grava las rentas generadas por personas físicas residentes (IRPF) o personas físicas o jurídicas no residentes (IRNR), para la obtención de rentas de capital o de trabajo de fuente uruguaya.

La tasa de aportación dependerá de si son rentas de trabajo de personas físicas residentes - escalonada del 0% al 25% con un mínimo no imponible-, o rentas de capital de personas físicas residentes o de capital o trabajo de personas físicas o jurídicas no residentes, desde

1 Artículo 47, Ley 16.060 – (Participaciones de sociedades en otras sociedades). Ninguna sociedad, excepto las de inversión, podrá participar en el capital de otra o de otras sociedades por un monto superior a su patrimonio social. Se exceptúa el caso en que el exceso en la participación resulte de la recepción de acciones liberadas. Las participaciones que excedan de dicho monto deberán ser enajenadas dentro del año siguiente a la fecha de aprobación de los estados contables de los que resulte que el límite ha sido superado. Esta constatación deberá ser comunicada a la sociedad o sociedades participadas dentro del plazo de diez días de la aprobación de los referidos estados contables. El incumplimiento de la obligación de enajenar el excedenteproducirá la suspensión de los derechos a votar y a percibir las utilidades hasta que se cumpla con aquélla. Serán sociedades de inversión aquellas que expresen en sus estatutos sociales que el objeto principal será participar en otras sociedades. (Re-dacción y modificaciones dadas por el artículo 100 de ley 18.083).

2 Impuesto a la Renta de Actividades Empresariales. Título 4 -Texto ordenado 1996.3 Impuesto a la Renta de las Personas Físicas. Título 7 -Texto ordenado 1996.

Impuesto a la Renta de las Personas Físicas Residentes o No Residentes. Título 8 - Texto ordenado 1996.


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la tasa es fija y en general del 12% (existen tasas menores para colocaciones financieras en el sistema financiero uruguayo).

Las personas físicas uruguayas o las personas no residentes que perciban dividendos de una sociedad uruguaya están sujetos a una imposición del 7% (IRPF o IRNR) sobre los dividendos recibidos y se paga por vía de retención en la sociedad que distribuye los divi-dendos. Este gravamen posee un tope que es el total de las rentas fiscales gravadas en la sociedad que distribuye. Todo resultado distribuido por encima de esta renta, se encuentra no gravado por el 7%.

El criterio de la fuente para las personas físicas residentes fiscales en el Uruguay, se modi-ficó a partir de la Ley 18.718 del 24 de diciembre de 2010, la cual amplió el ámbito territorial para la gravabilidad para estos sujetos pasivos, en las rentas originadas por intereses y dividendos provenientes del exterior, a una tasa del 12%. Asimismo si la persona física residente en Uruguay tuviera esas inversiones a través de una Sociedad Holding uruguaya, cuando esta sociedad distribuya al accionista éstas rentas, le será aplicable en ese mo-mento, el gravamen del 12%.

Analizaremos a continuación el tratamiento específico en este impuesto de las diferentes rentas que se originan en una actividad de inversión en otras empresas, ya sea estas localizadas en el Uruguay o en el exterior (ver resumen en Anexo A).

1.1 – Tributación en la Sociedad Holding de los dividendos recibidos de las subsidiarias.

a) Subsidiaria localizada en el Uruguay.

La renta generada por un dividendo cuyo origen es una sociedad uruguaya, se encuentra exonerada de acuerdo a lo previsto en el artículo 52 del Título 4 –IRAE, literal M.4

b) Subsidiaria localizada en el exterior.

La renta generada por un dividendo cuyo origen es una sociedad del exterior, se encuentra por el criterio territorial del IRAE, no comprendida en el impuesto.

Tanto en el caso a) como b), la Sociedad Holding obtendrá un ingreso no gravado por el IRAE. Si la sociedad holding tuviera una actividad comercial anexa, y generara pérdidas por resultados finan-cieros, los mismos deberán prorratearse de acuerdo a los activos generadores de rentas gravadas y no gravadas, por lo que parte de estos resultados serán no deducibles fiscalmente. Un criterio similar se aplicaría a resultados de administración por el porcentaje que se imputen a estas rentas exentas.

1.2 – Tributación en la Sociedad Holding de los dividendos pagados a los accionistas.

Para un análisis de esta tributación, debemos diferenciar entre accionistas residentes uru-guayos y no residentes.

La diferencia radica en la ampliación de la fuente para las rentas que obtengan accionistas residentes uruguayos por dividendos o intereses provenientes del exterior, los cuales a partir del año 2011 se encuentran sujeto a gravamen del 12%.

a) Subsidiaria localizada en el Uruguay y accionista residente o no residente.

Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas exentas, por lo que su posterior distribución al accionista residente o no residente en el Uruguay, estará gravada al 7% (por

4 Artículo 52. Título 4: “M) – Los dividendos o utilidades y las variaciones patrimoniales derivadas de la tenencia de participaciones de capital.”



vía de retención) con el tope de la renta neta fiscal gravada de la subsidiaria.5

b) Subsidiaria localizada en el exterior y accionista residente uruguayo.

Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas no gravadas para esta sociedad, pero su distribución posterior al accionista residente uruguayo se encontrará sujeta al im-puesto del 12% (por vía de retención) por aplicación de la ampliación de la fuente de la renta según Ley 18.718 del 24 de diciembre de 2010.6

c) Subsidiaria localizada en el exterior y accionista no residente.

Las rentas que obtiene la Sociedad Holding son rentas no gravadas para esta sociedad, y su posterior distribución al accionista no residente no se encuentra, asimismo, sujeta a imposición.

1.3 – Tributación en Sociedad Holding por la venta de la participación de la subsidiaria.

La venta de participaciones de las subsidiarias se encuentra sujeta al régimen general de imposición a la renta de las sociedades en el Uruguay, y dependerá su tratamiento de si el activo que se vende (participación en la subsidiaria) es un activo en el Uruguay o en el exterior.

a) Venta de subsidiaria del exterior.

La venta por la Sociedad Holding de su subsidiaria del exterior se encuentra no compren-dida en el IRAE por ser de fuente extranjera.

Asimismo cuando la Sociedad Holding distribuye estas rentas al accionista (residente o no residente) no corresponde el pago por retención del IRPF o IRNR en el giro de dividendos.

5 Artículo 16 – Decreto 148/07 con redacción dada por Decreto 510/11 – Dividendos y utilidades distribuidos por con-tribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas.- Constituyen rentas del capital mobiliario gravadas por el impuesto que se reglamenta, los dividendos y utilidades distribuidos por los contribuyentes del Im-puesto a las Rentas de las Actividades Económicas. Será condición para ello, que dichos dividendos o utilidades se hayan originado:

a- en rentas gravadas por el citado título devengadas a partir del 1° de julio de 2007, o

b- en los rendimientos a que refiere el apartado ii) del literal C) del artículo 27 del Título 7 del Texto Ordenado 1996, en la medida que éstos se hayan devengado en ejercicios iniciados a partir del 1° de enero de 2011. En este caso, estarán gravados solamente cuando los mismos se obtengan:

i. en forma exclusiva, o en combinación con otras rentas puras provenientes del factor capital o trabajo; o

ii. en combinación con rentas provenientes de actividades que cumplan con las definiciones objetivas a que refiere el literal B) del artículo 3°, Título 4 del Texto Ordenado 1996, sólo si se demuestra por la Dirección General Impositiva a la persona física, en firma directa o a través de una sociedad interpuesta, ha efectuado la inversión mobiliaria en el exterior a través del contribuyente del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas.

A los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considerarán asimismo contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas, a todas aquellas entidades que se encuentran nominadas en los numera-les 1) al 8) del literal A) del artículo 3° del Título 4 del Texto Ordenado 1996, aun cuando la totalidad de sus rentas sea de fuente extranjera.

Se incluye en el concepto de dividendos y utilidades gravados a aquellos que sean distribuidos por los contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas que hayan sido beneficiarios de dividendos y utilidades distribuidos por otro contribuyente del tributo, a condición de que en la sociedad que realizó la primer distribución, los mismos se hayan originado en rentas gravadas por el Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas, o en los rendimientos a que refiere el apartado ii) del literal C) del artículo 27 del Título 7 del Texto Ordenado 1996 en las hipótesis de los numerales i) e ii) del inciso primero.

También se consideran incluidas en dicho concepto, las rentas obtenidas por los fideicomisos, excepto los de garan-tía, que se paguen a los beneficiarios.”

6 v.: véase nota 5


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No aplica la retención de IRNR al 7% a accionistas no residentes, porque la Sociedad Hol-ding distribuirá rentas no gravadas por IRAE en su declaración. Para el caso de accionistas residentes fiscales uruguayos, no aplica la retención del IRPF del 7% por idénticas razones expuestas para los no residentes, ni del 12% debido a que el ingreso que origina la renta no proviene de rendimientos de capital mobiliario (principalmente dividendos o intereses del exterior), que son los gravados por ampliación de la fuente de acuerdo a la Ley 18.718.

b) Venta de subsidiarias de Uruguay.

La venta por la Sociedad Holding de su subsidiaria en el Uruguay, se encuentra gravada a la tasa del 25% por el IRAE por ser una venta de un activo localizado en el país.7

La posterior distribución de dividendos originados por esta renta, se encuentra sujeta a tri-butación del IRPF o IRNR por retención a una tasa del 7%, para los accionistas residentes uruguayos o no residentes, respectivamente.

1.4 – Tributación en Sociedad Holding por la ganancia / pérdida en la tenencia de la subsidiaria.

Los resultados positivos o negativos que se generan contablemente por la valuación de la tenencia de participaciones en las subsidiarias, determinan resultados fiscales no gravados ni deducibles, de acuerdo a lo previsto en el literal M del artículo 52 del título 4 – IRAE – Texto Ordenado 1996.

1.5 – Tributación de los accionistas de la Sociedad Holding por la venta de la participación en dicha sociedad.

La renta de las participaciones en una Sociedad Holding uruguaya por accionistas residen-tes uruguayos o no residentes, se encuentra comprendida en el IRPF o IRNR, respectiva-mente.

El tratamiento fiscal dependerá de si las participaciones de la Sociedad Holding están ex-presadas en títulos al portador o nominativos.

Si la venta es de participaciones de títulos al portador, se encuentra expresamente exone-rada la renta de acuerdo a lo previsto en el literal E del artículo 27 –Título 7 – IRPF para residentes, y literal E del artículo 15 –Título 8– IRNR para accionistas no residentes.

Si la venta es de participaciones de títulos nominativos tanto para accionistas residentes como no residentes (IRPF o IRNR), se aplica una renta fiscal ficta gravada del 20% del monto de venta, a la cual se le aplicará la tasa del impuesto del 12%. En resumen, en la venta de estos títulos nominativos el accionista pagará el 2,4% del valor de la enajenación de la participación societaria.

Si se generara una pérdida en la venta de las participaciones nominativas, existen discusio-nes de si aplicaría igualmente el ficto y por ende se gravaría la operación aún con pérdida real, o si el mismo no sería aplicable. Si bien no existe una definición específica de este punto, el decreto no deja opción y gravaría la operación. En mi opinión es un punto discu-tible, que podría revertirse ante los tribunales jurisdiccionales uruguayos ya que el decreto en este caso no sería legal, y estaría gravando una operación que no genera un incremento patrimonial (por el contario).

1.6 – Tributación de los accionistas de la Sociedad Holding por la ganancia / pérdida en la tenencia de la participación en dicha sociedad.

Los resultados positivos o negativos que se generen contablemente para el accionista per-sona física residente o no residente por la valuación de la tenencia de participaciones de

7 Existieron en el pasado discusiones doctrinarias de si correspondía o no el IRAE en la enajenación, ya que la exoneración se aplica a dividendos y a las variaciones patrimoniales y se podría interpretar que la enajenación genera utilidades por la variación patrimonial. Esta situación se definió en la Ley 18.719 del 27 de diciembre de 2010 que a texto expreso incluyo en el IRAE estas rentas.



la Sociedad Holding, no se encuentran comprendidos en el hecho generador del IRPF o IRNR, de acuerdo a lo establecido en el Título 7 – IRPF o Título 8 – IRNR.

1.7 – Regímenes de consolidación o transferencia fiscal.

No hay normas fiscales que admitan la consolidación fiscal de los contribuyentes de im-puestos en el país. El artículo 6 del Código Tributario establece en la legislación uruguaya el principio de la realidad económica, pero aplicable a terceros con excepciones de la propia parte que determinó la forma jurídica adoptada, por lo que esta norma no podrá ser aplicada por el contribuyente para lograr una consolidación si le fuese beneficiosa del punto de vista impositivo.

III.2 – Impuesto al Patrimonio 8

El Impuesto al Patrimonio (I.P.) es un impuesto anual que grava los bienes y derechos situados, colocados o utilizados económicamente en el Uruguay. No hay excepciones de la fuente en este impuesto para personas físicas residentes, y al igual que los no residentes o personas jurídicas uru-guayas, se gravan sólo los activos del país.

La tasa del impuesto difiere dependiendo de si son personas físicas o personas jurídicas, ya sean residentes o no. Las personas físicas poseen un mínimo no imponible y tasas escalonadas que van del 0,75% al 1,6%, mientras que las personas jurídicas están gravadas a una tasa fija del 1,5%.

La Sociedad Holding uruguaya que posea en su activo acciones de sociedades no residentes, no estará sujeto a este gravamen por estar localizados los activos en el exterior. Sí, asimismo, esta sociedad integrara su activo con participaciones de una sociedad uruguaya, la misma se encuentra expresamente exonerada de acuerdo al artículo 22 del Título 14 –Texto Ordenado 1996.9

En resumen, este impuesto no tiene un impacto en la estructura holding localizada en el país.

III.3 – Impuesto al Valor Agregado 10

El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es un impuesto que grava las operaciones onerosas consisten-tes en la circulación interna de bienes, la prestación de servicios en el territorio nacional y la intro-ducción de bienes al país (además de casos específicos en la agregación de valor en inmuebles). Como los impuestos analizados anteriormente, el IVA también posee un sistema de imposición basado en la territorialidad, y grava operaciones sobre activos que se encuentren en el país.

La enajenación o venta de participaciones societarias que una Sociedad Holding posea en el ex-terior se encuentran no comprendidas en el hecho generador del impuesto. Asimismo, la venta de participaciones que posea en el país se encuentra exonerada de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, numeral 1, literal A, del Título 10 –Texto Ordenado 1996.11

En resumen, el IVA no tiene un impacto en las estructuras holdings localizadas en el país.

III.3 – Otros impuestos o contribuciones aplicables.Otros impuestos o contribuciones a mencionar, que en la práctica no son relevantes en el impacto económico de los mismos sobre las estructuras holding, son:

a) Impuesto de Control de las Sociedades Anónimas.

Este impuesto grava a las sociedades anónimas al momento de su constitución y al cierre de cada ejercicio fiscal. Es un impuesto de control, cuyo monto anual asciende aproxi-

8 Título 14. Impuesto al Patrimonio –Texto Ordenado 1996.9 Título 14. Artículo 22: “Para la determinación del monto imponible no se computarán en el activo los títulos de Deu-

da Pública, Nacional o Municipal, valores emitidos por el Banco Hipotecario del Uruguay, por el Banco Central del Uruguay, Bonos y Letras de Tesorería, acciones de la Corporación Nacional para el Desarrollo y participaciones en el patrimonio de los sujetos pasivos comprendidos en los literales B) y C) del artículo 1º de este Título”.

10 Título 10. Impuesto al Valor Agregado –Texto Ordenado 1996.11 Título 10. Artículo 19: “A) Moneda extranjera, metales preciosos, amonedados o en lingotes, títulos y cédulas,

públicos y privados y valores mobiliarios de análoga naturaleza”.


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madamente a 550 dólares estadounidenses, y puede imputarse a cuenta del impuesto al patrimonio si la sociedad pagara este impuesto, pero si surgiera algún excedente, el mismo no se recupera.

b) Contribuciones de Seguridad Social.

Las Sociedades Holding por su personal dependiente y directores con remuneraciones, deberán realizar aportes mensuales a la seguridad social. Estos aportes son parcialmente de cargo de los dependientes, y también de la sociedad directamente; las tasas de aporta-ción poseen topes máximos, y los aportes se realizan al Banco de Previsión Social. Dentro de los aportes tenemos la contribución general destinada a financiar la seguridad social (7,5% por el empleador y 15% por el empleado con un tope en la base de cálculo de 4000 dólares estadounidenses aproximadamente), el aporte a la salud –Fondo Nacional de Sa-lud (5% por el empleador y del 3% al 8% por el empleado dependiendo del salario y de hijos a cargo), y el aporte al fondo de reconversión laboral (0,125% por el empleador y el mismo porcentaje por el empleado).

IV. Régimen especial de Sociedades Holding en zona franca.Uruguay posee un régimen de zonas francas que data del año 1923, donde se crearon por la Ley 7593 las dos zonas francas estatales, Colonia y Nueva Palmira. El régimen actual de zonas francas se encuentra regulado por la Ley 15.921 del 17 de diciembre de 1987, modificada por Ley 17.292 del 25 de enero de 2001.

Podemos definir las zonas francas como áreas específicas en el territorio político de un país, que a efectos aduaneros se consideran áreas extraterritoriales, lo que implica que no le son aplicables a las mercaderías los impuestos a la entrada o salida de dichas zonas. Además, en lo que se refiere al régimen específico de las zonas francas en el Uruguay, existe una exoneración de todo impuesto a las actividades desarrolladas dentro de ellas por empresas (usuarios) debidamente inscriptas ante los organismos gubernamentales correspondientes.

Para poder ser aprobados como usuarios de las zonas francas, el gobierno emitió los Decretos 344 del 25 de noviembre de 2010 y 72 del 16 de febrero de 2011, los cuales ponen condiciones que los usuarios deben cumplir a fin de ser aprobados a realizar actividades en esas zonas obteniendo los beneficios impositivos (exoneraciones total de impuestos). La condición principal incluida en el de-creto es la presentación de un plan de negocios donde se debe demostrar que se promoverán las inversiones, se incrementará la mano de obra ocupada y se incentivará la integración económica internacional.

Lo que nos debemos preguntar es si la actividad de Sociedad Holding, con inversiones en el exterior (hay una prohibición expresa de realizar actividades e inversiones en territorio no franco), encuadra o no en una actividad permitida en una zona franca, y por ende logrará la calidad de usuario de las mismas, exonerada de todo impuesto nacional (IRAE, IP, IVA e ICOSA).

En principio, si bien en la actualidad no resulta claro en la práctica la obtención de la calidad de usuario de zona franca a una Sociedad Holding del artículo 47 de la Ley 16606, no encontramos una prohibición expresa siempre que cumpla con las siguientes premisas:

a) se promuevan las inversiones y se incremente la utilización de mano de obra nacional (por ejemplo, con personal trabajando desde la zona franca en la supervisión financiera, contable y operativa de las subsidiarias).

b) se desarrolle la actividad de Sociedad Holding desde la zona franca, utilizando sus ins-talaciones físicas, y teniendo su domicilio fiscal en la misma.

c) no realice actividades en el territorio nacional no franco.12

d) incentive la integración económica internacional.

12 – Artículo 9 del Decreto 454 al 1988 con relación dada por el artículo 2 del Decreto 71 del 2001.



e) contrate en todo momento un mínimo de 75% de empleados ciudadanos naturales o legales uruguayos (podrá tener excepciones con autorización específica del Poder Ejecu-tivo).

Por lo expuesto, podemos concluir que una Sociedad Holding, si cumple con las premisas descri-tas, podrá presentar el contrato de usuario de zona franca ante la Dirección Nacional de Comercio. La aprobación de la calidad de usuario le otorgará a la Sociedad Holding los siguientes beneficios tributarios:

Impuesto a la Renta de Actividades Económicas.

Los ingresos que obtenga (en su mayoría provenientes de dividendos o ganancias de capi-tal de sus participaciones en el exterior) se encuentran no gravados por el impuesto.

Impuesto al Patrimonio.

Los activos no se encuentran gravados por el impuesto.

Impuesto en el giro de dividendos a los accionistas.

Debemos diferenciar accionistas residentes o no residentes. Si los accionistas son no re-sidentes, el giro de dividendos se encuentra no gravado por el IRNR. Si el accionista es residentes fiscal uruguayo, dependerá del origen de la renta que genera el dividendo. Si el origen es a su vez dividendos de las subsidiarias, cuando se distribuye a los accionistas residentes aplicará la retención del IRPF del 12% de acuerdo a la Ley 18.718 del año 2010, pero si proviene de ganancias de capital por venta de una subsidiaria, no será aplicable retención alguna.

Impuesto al Valor Agregado e Impuesto de Control de Sociedades Anónimas.

No aplicables para los usuarios de zona franca.

Por último, debemos dejar expresa constancia que los usuarios de zona franca únicamente podrán tener en su activo participaciones patrimoniales del exterior o de otros usuarios de zona franca.

V. Tratados para evitar la doble imposición en materia de impuestos a la renta y patrimoniales.

Históricamente Uruguay había sido un país no proclive a firmar tratados de doble imposición, prin-cipalmente porque no encontraba beneficios en los mismos debido al criterio de la territorialidad en sus impuestos, lo que originaría únicamente pérdidas en la recaudación impositiva del país.

En los últimos años, a partir de las recomendaciones de la OCDE, ha cambiado su política en esta materia y se ha dedicado a negociar tratados, logrando un número importante de Tratados firmados y vigentes, y muchos en trámite de aprobación parlamentaria o en la fase final de negociación.

V.1 – Situación de los Tratados firmados.

Detallamos en el Anexo B los Tratados firmados o en negociación por Uruguay, diferenciando los que son tratados para evitar la doble imposición de los que son únicamente de intercambio de in-formación.

V.2 – Principales características de los Tratados vigentes para evitar la doble imposición.

En el tema que nos ocupa en este trabajo, lo relevante a analizar son principalmente las ventajas que ofrece Uruguay en el giro o cobro de dividendos, desde o hacia países con Tratado vigente, a fin de que se reduzca en estos casos la tributación en el país de las subsidiarias (exterior), o en el Uruguay cuando le pagamos dividendos a los accionistas no residentes.

Otro punto importante y que mejora la posición de Uruguay como un país receptor de inversiones en Sociedades Holding, es el hecho que al firmar los Tratados, esos países no consideran al Uru-guay como un país de baja tributación (principalmente por adoptar el sistema territorial para sus


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impuestos), y lo elimina de la lista de países con estas características, lo que mejora la tributación desde las subsidiarias a la holding, como así de la holding a las subsidiarias, y la necesidad de brin-dar información extraordinaria a organismos oficiales.

En el Anexo C detallaremos los puntos relevantes de los convenios con relación a la actividad de la Sociedad Holding, que principalmente radican en el tema de dividendos, pero tiene también impor-tancia en los intereses de financiamiento, servicios técnicos de supervisión financiera y operativa, impuestos patrimoniales y métodos para evitar la doble imposición.

VI. Resumen y conclusiones.En resumen, y según lo expresado principalmente en los numerales I, III y V del presente trabajo, vemos a Uruguay como un país con estabilidad institucional, seguridad jurídica y beneficios im-positivos, lo que lo sitúa en uno de los países elegibles de la región para canalizar las inversiones patrimoniales institucionales o personales, a través de la radicación de la Sociedad Holding madre de las inversiones en Latinoamérica.

Asimismo el hecho de tener libertad en la entrada y salida de capitales, y tener libre acceso a mo-neda extranjera, la define también como plaza financiera en el manejo de los fondos corporativos.



ANEXO A (Cont.)

(a) – Los dividendos recibidos de una subsidiaria localizada en el exterior, se encuentran no gra-vadas por la Sociedad Holding uruguaya. Pero cuando esta sociedad distribuye estos resultados a accionistas personas físicas residentes fiscales en Uruguay, deberá tributar el Impuesto a la Renta de las Personas Físicas a la tasa del 12%. Si los accionistas fueran no residentes, no aplica ningún gravamen sobre los dividendos.

(b) – Los dividendos pagados por una Sociedad Holding se encuentran gravados en carácter ge-neral a una tasa del 7% pagado por vía de retención, pero calculado únicamente hasta un tope de las rentas fiscalmente gravadas de la sociedad. Si la Sociedad Holding no tuviera rentas fiscales gravadas, en el supuesto que sus rentas provienen de dividendos computados como exentos de sus subsidiarias uruguayas, igualmente deberá aplicarse la retención del 7% en el giro de dividendos a accionistas residentes o no residentes, a condición de que los dividendos de la sociedad (subsidia-ria) que realizó la primer distribución se hubieren originado en rentas fiscalmente gravadas para esa sociedad. Esto sin perjuicio de lo mencionado en (1), en el caso que los accionistas sean residentes fiscales uruguayos.

(c) – El decreto 148 del 26 de abril del 2007 en su artículo 29 fijó una renta ficta a estas transmisiones patri-moniales, del 20% del valor de la enajenación. Existen discusiones doctrinarias de si aplica el ficto o no en el caso que dicha enajenación genere una pérdida para el accionista.


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ANEXO B - TRATADOS FIRMADOS POR URUGUAY O EN NEGOCIACIÓN

Situación del Tratado.

Países con Tratado de intercam-bio de información y métodos para evitar la doble imposición.

Países únicamente con Tra-tado de intercambio de infor-mación.

Firmado, con aprobación parlamentaria y vigente.

Alemania

Argentina

Ecuador

España

Finlandia

Hungría

Liechtensten

Malta

México

Portugal

Suiza

Francia

Firmados, con aprobación parlamentaria y aún no vi-gentes.

Corea del Sur

India

Dinamarca Islandia Groenlandia Islas Feroe Suecia

Firmados, algunos en trá-mite parlamentario.

Brasil Noruega Australia Canadá

Preacuerdos en negocia-ción o con acuerdo técni-co. Bélgica

LuxemburgoEstados Unidos Rumania



ANEXO C - TRATADOS VIGENTESa) Dividendos b) Regalías Intereses Servicios Técnicos Patrimonio Método para

evitar doble imposición.

Alemania 5% o 15% (1a) 10,00% 10,00% Lugar de residencia por

ser beneficio empresarial

Sólo residencia salvo

excepciones.

Tratamiento par-ticular (exención y crédito).

Argentina N/A N/A N/A N/A N/A Crédito

Ecuador 10% o 15% (2ª) 10% o 15% (1b) 15,00% Art.14 de Servicios Independientes. Lugar de residencia .

Sólo en estado donde está

el bien salvo excepciones.

Crédito.

España 0% a 5% (3a) 5% o 10% (2b) 10,00% Lugar de residencia por ser beneficio empresarial.

Sólo residencia, salvo excepciones.

Crédito

Finlandia 5% o 15% (4a) 5% o 10% (3b) 10% - algunas

excepciones

Lugar de residencia por

ser beneficio empresarial.

Sólo residencia, salvo

excepciones.

-Crédito

-Exención dividendos que el control es mayor al 10%

Hungría 15,00% 15,00% 15,00% 10,00% Sólo residencia, salvo

excepciones.

-Exención ó

crédito

Liectenstein 5% o 10% (5ª) 10,00% 10% -algunas

excepciones

Lugar de residencia por

ser beneficio empresarial.


excepciones.

-Exención ó

crédito

Malta 5% o 15% (4a) 5% o 10% (4b) 10,00% Lugar de residencia por ser beneficio empresarial.


Crédito

México 5,00% 10,00% 10,00% Lugar de residencia por ser beneficio empresarial


Crédito

Portugal 5% o 10% (6ª) 10,00% 10,00% Art.14 de Servicios Independientes. Lugar de residencia .


excepciones.

Crédito

Suiza 5% o 15% (4a) 10,00% 10,00% Lugar de residencia servicios profesionales u otras actividades indepen-dientes.


excepciones.

- Exención ó

crédito

a) Dividendos:

(1a) – 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad (excepto una sociedad personal) que posea directamente al menos el 10% del capital de la sociedad que paga los dividendos; 15% en los demás casos.

(2a) – 10% si el beneficiario efectivo es una sociedad que posa directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga dividendos, 15% en los demás casos.

(3a) – 0% si quién posee las acciones o participaciones tiene directamente al menos un 75% del capital de la sociedad que paga los dividendos, 5% en los demás casos.

(4a) – 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad (excepto una sociedad de personas – partnerships) que posea directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga los dividendos; 15% en los demás casos.

(5a) – 5% si el beneficiario efectivo es una persona distinta de una persona física que posee directamente al menos el 10% del capital de la sociedad que paga los dividendos, 10% en los restantes casos.

(6a) – 5% si el beneficiario efectivo es una sociedad que posea directamente al menos el 25% del capital de la sociedad que paga los dividendos, 10% en los restantes casos.

b) Regalías:

(1b) – 10% en caso de regalías por uso o derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos, 15% en el resto de los casos.

(2b) – 5% en el caso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas; 10% en el resto de los casos.

(3b) – 5% por uso o cesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos o por cualquier software, 10% casos restantes (art. 12 apartado 3 literal b).

(4b) – 5% por uso o derecho de uso de equipos industriales, comerciales o científicos y derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas, 10% para el resto de los casos.

Bibliografía• Estudios de derecho societario –Dr. Ricardo Olivera García


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• Montevideo, Editores Rubinzal –Culzoni

• Jurisdicciones tributarias en Latinoamérica y localización de Sociedades Holding –Dra. Milagros Acosta y Cra. Eliana Sartori- III Encuentro Tributario Regional Latinoamericano, IFA 2011 –Bo-gotá.

• Zonas Francas en Uruguay –Cr. Diego Licio –Montevideo, Fundación de la Cultura Universitaria.

• Estructuras internacionales para inversiones en Latam - Uruguay – Cr. Federico Camy y Cr Nico-lás Juan– IV –Encuentro Tributario Regional Latinoamericano, IFA 2012, Montevideo.


Tema: Uso de perdidas en grupos

ANEXO A. Uso de pérdidas en gruposEduardo Meloni

I. IntroducciónLa presente memoria tiene el carácter de “papel de trabajo” preparatorio de la participación del autor en el Panel indicado en el título, y debe ser integrada con las participaciones orales y las láminas que se presentarán en el Panel durante el Encuentro.

De acuerdo con las instrucciones recibidas por parte de los organizadores y compartidas por los integrantes del Panel, la memoria y las presentaciones deben adoptar una perspectiva internacional e integradora. Sin desconocer que el Panel está compuesto por profesionales expertos en legisla-ciones nacionales, la naturaleza bilateral o multilateral del tema propuesto al Panel exige necesaria-mente considerar las soluciones y alternativas desde la perspectiva aludida.

En primer lugar se hará una breve referencia a la situación en Argentina respecto a la consolida-ción fiscal. Como no está prevista la consolidación fiscal internacional en la legislación argentina, ni tampoco -como parece ser el caso- en el resto de América Latina, inmediatamente se pasarán a analizar soluciones alternativas que pudieran eventualmente permitir de hecho la obtención de resultados similares o permitir establecer vasos comunicantes entre la entidad con las pérdidas y la entidad con las utilidades de manera de obtener al menos una solución parcial. A efecto de facilitar la exposición en el resto de la memoria se utilizarán los términos en singular, pero nada impide que en la práctica existan varias entidades con ganancias capaces de absorber las pérdidas de una sola entidad, o en forma menos probable, la alternativa inversa.

Debido al tema bajo análisis los sujetos a considerar serán exclusivamente sociedades comerciales.

II. Breve perspectiva de la legislación argentinaA. Renta Mundial

Las sociedades residentes de Argentina están sujetas a imposición bajo el criterio de renta mundial. La legislación del impuesto a la renta distingue sin embargo entre renta de fuente argentina y renta de fuente extranjera, y también entre gastos y pérdidas atribuibles a una y otra fuente. Esta catego-rización es relevante para nuestro análisis y será destacada cada vez que corresponda.

B. Consolidación

La legislación argentina no contempla la consolidación fiscal ni en una dimensión nacional ni en una dimensión internacional.

Al respecto la Corte Suprema ha dicho: “…el ordenamiento argentino no regula los conjuntos econó-micos como estatutos autónomos. No lo hace la ley tributaria ni la legislación comercial, puesto que, el principio general, es considerar a las sociedades integrantes de aquéllos como partes indepen-dientes en tanto se ajusten a las prácticas normales del mercado, sujetándolas al deber de llevar sus registraciones contables en forma separada …reservándose para casos de excepción la posibilidad de prescindir de la individualidad jurídica de cada sujeto, y de considerar, a los fines fiscales, a todos ellos como una unidad.”1

Por lo tanto, la perspectiva a adoptar debe ser siempre la de la persona jurídica como unidad de imputación de los resultados a efectos tributarios.

C. Tratamiento de pérdidas

La legislación del Impuesto a las Ganancias dispone como regla general que los quebrantos produ-cidos en un ejercicio fiscal se podrán compensar con los resultados positivos generados en ejerci-cios futuros hasta el quinto inclusive siguiente a aquél en que se produjo la pérdida. No está permi-tida la compensación de pérdidas con ejercicios pasados.

1 Fiat Concord S.A. c/ DGI; 06/03/2012


Eduardo Meloni

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Desde una perspectiva internacional la legislación argentina es muy restrictiva respecto a las posi-bilidades de absorber pérdidas con ganancias gravadas.

Adicionalmente, la legislación del impuesto a las ganancias establece quebrantos celulares. La prin-cipal categoría es la que comprende las pérdidas de fuente extranjera, que solo podrán ser compen-sadas con ganancias de fuente extranjera. A esos efectos la legislación del impuesto a las ganan-cias define cuáles son las ganancias de fuente argentina. Todas aquellas que no son ganancias de fuente argentina se deben considerar ganancias de fuente extranjera.

Esta limitación que impide detraer pérdidas de fuente extranjera de las ganancias de fuente argen-tina tiene una importancia fundamental a los efectos de este análisis.

Otra categoría celular de pérdidas es aquella constituida por los quebrantos resultantes de operacio-nes con acciones, cuotas y participaciones en empresas, incluyendo las cuotas parte de los fondos comunes de inversión, que solo podrán compensarse con ganancias derivadas del mismo tipo de operaciones.

Por último, “las pérdidas generadas por derechos y obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados” constituye otra categoría de quebrantos celulares que se analizará bajo el título correspondiente.

III. Escenariosa) Entidades transparentes

i. Introducción

La legislación del impuesto a las ganancias no contempla la transparencia de entidades legales como una opción del contribuyente. Solo está prevista la transparencia de entidades legales como medida anti-elusión cuando se trate de sociedades incorporadas o establecidas en paraísos fisca-les, que sean controladas por sociedades residentes en Argentina y donde más del 50% de sus ganancias califiquen como “rentas pasivas”.

A efectos de la definición de paraíso fiscal el decreto reglamentario de la ley del Impuesto a las Ga-nancias contiene un listado de jurisdicciones consideradas como tales.

ii. Sociedad argentina con ganancias

En la hipótesis de que una sociedad residente de Argentina fuera controlante de una sociedad extranjera sujeta a la norma de transparencia por cumplir las condiciones descritas en el párrafo anterior y esta sociedad determinara una pérdida, la misma no podría imputarse contra las utilidades de la sociedad residente en Argentina. Aplicaría en ese caso la regla de quebrantos celulares por la cual la pérdida de fuente extranjera –como sería el caso- solo podría ser absorbida por ganan-cias de fuente extranjera (no necesariamente generadas por la misma sociedad extranjera, sino cualquier tipo de ganancia de fuente extranjera). Más aún, si la pérdida estuviera determinada por operaciones con acciones u otras participaciones de fuente extranjera, solo podría ser compensada por ganancias de fuente extranjera de la misma naturaleza.

iii. Sociedad argentina con pérdidas

En la hipótesis de que una sociedad residente en Argentina tuviera quebrantos y dicha sociedad tuviera una (o más) subsidiaria sujeta a la norma de transparencia y la misma determinara un resul-tado positivo, el mismo debería imputarse automáticamente a la sociedad residente y compensaría la pérdida de la sociedad local.

b) Operación a través de establecimiento permanente

i. Introducción

La legislación tributaria nacional contiene una definición de establecimiento permanente. Asimismo establece el principio de contabilidad separada entre el establecimiento y la sociedad (matriz) de la



cual forma parte.

ii. Establecimiento permanente en Argentina

El establecimiento permanente en Argentina de una sociedad no residente, además de cumplir con el requisito de contabilidad separada debe conducir las operaciones con la matriz como si se tratara de una parte no relacionada. A esos efectos las operaciones están sujetas al control de las normas de precios de transferencia.

Debido al requisito de contabilidad separada que se extiende naturalmente al balance fiscal, las pérdidas de la matriz no podrían compensar de ninguna manera las ganancias que obtuviera el establecimiento permanente.

Por otra parte las pérdidas del establecimiento permanente en Argentina podrían compensar even-tualmente ganancias de la matriz, todo sujeto a la legislación del estado de residencia de la matriz.

Una particularidad de la legislación argentina es que el establecimiento permanente local es consi-derado “residente” y por lo tanto sujeto a renta mundial. En consecuencia, las utilidades derivadas de eventuales operaciones realizadas en el exterior por el establecimiento permanente podrían ab-sorber pérdidas del establecimiento. Por el contrario, pérdidas derivadas de eventuales operaciones en el exterior no podrían compensar ganancias del establecimiento en la medida que las primeras sean consideradas de fuente extranjera.

iii. Establecimiento permanente en el exterior

El establecimiento permanente en el exterior de una sociedad residente de Argentina consolida los resultados con la matriz. Sin embargo, las pérdidas del mismo por su carácter celular, no puede compensar las ganancias obtenidas por la matriz.Asimismo, las operaciones entre la matriz y el establecimiento permanente del exterior deben conducirse como entre partes independientes y están sujetas al control de precios de transferencia.

c) Venta de activos

i. Introducción

Toda venta de activos sean estos productivos o no, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, etc., realizados por sociedades residentes, establecimientos permanentes en el país y cualquier otro sujeto asimilado a “sujeto empresa” están gravados por el impuesto a las ganancias, se encuentren éstos en el país o en el exterior.

A esos efectos la ley del impuesto no distingue las ganancias de capital, por lo tanto la venta de un activo aunque sea una operación aislada o no recurrente será considerada como generando una ganancia (pérdida) ordinaria y sujeta a la misma tributación que las operaciones recurrentes de la empresa.

En términos generales el resultado sujeto a impuesto se determina como la diferencia entre el precio de venta y el costo impositivo o valor residual –si corresponde- del bien.

ii. Venta de activos en el exterior

En términos generales se consideran “activos en el exterior” aquellos situados o colocados fuera del territorio nacional. Normalmente los activos en el exterior generan resultados de fuente extranjera. Si el mismo fuera una pérdida, la misma no podría aplicarse para compensar las ganancias de la entidad residente por su carácter celular.

iii. Venta de activos en el país

En términos generales se consideran “activos en el país” aquellos situados o colocados en el terri-torio nacional. Los resultados derivados de su venta resultan imputables a la entidad residente sin restricciones. En consecuencia, si el resultado es una pérdida, la misma podrá compensar ganan-


Eduardo Meloni

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cias de la entidad de acuerdo con el régimen general de quebrantos (compensación dentro de los cinco ejercicios, etc.).

d) Operaciones con “derivados”

i. Introducción

Los “derivados” son contratos que determinan un resultado a partir de un activo tomado como refe-rencia. Ejemplos típicos son las opciones, los swaps y los futuros.

La legislación tributaria argentina distingue entre los derivados de cobertura y los especulativos. La ley del impuesto a las ganancias dispone2 que “una transacción o contrato de productos derivados se considerará como operación de cobertura si tiene por objeto reducir el efecto de las futuras fluc-tuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales.”

La distinción es fundamental para el tratamiento de las pérdidas. Las pérdidas resultantes de ope-raciones especulativas son celulares y por lo tanto compensables solo con ganancias de la misma naturaleza.

También para el tratamiento de las pérdidas resulta relevante la fuente de las operaciones con derivados. A esos efectos la ley del impuesto a las ganancias define que la fuente se determinará según cual sea la parte que obtenga el resultado. Si la ganancia la obtiene el residente en Argenti-na se considerará fuente argentina, y en forma simétrica si la parte que obtiene la ganancia es un no residente, la renta se considerará de fuente extranjera. Se presume que las pérdidas siguen el mismo criterio. En consecuencia, las pérdidas de fuente extranjera serán solo compensables con ganancias de la misma naturaleza. Si además la pérdida de fuente extranjera resulta de un derivado especulativo, la misma será compensable solo contra ganancias especulativas de fuente extranjera.

ii. Resultados de fuente argentina

Una sociedad residente de Argentina que obtenga pérdidas resultantes de contratos derivados de cobertura podrá utilizar la misma para compensar cualquier tipo de ganancia inclusive aquellas de fuente extranjera.

iii. Resultados de fuente extranjera

Debido a la definición de fuente establecida para las operaciones con derivados, una sociedad residente de Argentina no puede determinar resultados o pérdidas de fuente extranjera. En conse-cuencia, la distinción relevante en el caso de pérdidas es si las mismas provienen de operaciones especulativas o de cobertura, siendo las últimas compensables con todo tipo de ganancias.

e) Servicios intra-grupo

i. Introducción

Los grupos económicos que tienen operaciones en distintos países no pueden reproducir todas las funciones necesarias a su actividad en cada uno de los países donde operan. Por lo tanto se centralizan funciones en determinadas jurisdicciones que tienen como clientes internos a unidades económicas (generalmente bajo la forma jurídica de sociedad comercial o sucursal) pertenecientes a, o controladas por el mismo grupo, situadas en otros países.

En el caso de Latinoamérica es típica la existencia de estructuras exclusivas para la región en aten-ción a características comunes de la misma (régimen jurídico / tributario similar, idioma, afinidades culturales, historia, etc.).

La cantidad de servicios que se pueden prestar bajo la mencionada lógica organizacional es muy diversa tales como administrativos, comerciales, fabricación, investigación y desarrollo, asistencia técnica, etc. También deben mencionarse especialmente la actividad de “headquarter” donde se ubica la gerencia que tiene responsabilidades supranacionales o regionales, y donde dicha función

2 Art. 19



no tiene que estar necesariamente concentrada en un determinado país, de manera que los dife-rentes funcionarios que forman el “headquarter” pueden estar dispersos (en el caso regional) en diferentes países de la región.

La característica común de las funciones mencionadas es que se cumplen principalmente a través de trabajo personal pudiendo o no utilizarse equipos, pero no implican en general la aplicación o licenciamiento de intangibles relevantes.

Por lo demás, siendo las funciones tan variadas y sus modalidades de prestación tan diversas (considérese por ejemplo la diferencia entre servicios recurrentes de bajo valor agregado y aquellos a pedido de alto valor agregado, o aquellos que representan un beneficio para quien lo recibe y aquellos que son de interés y eventualmente de beneficio solo para quien lo presta, etc.), nos con-centraremos en el tratamiento general de los servicios, quedando un análisis más detallado fuera del alcance de este trabajo.

ii. Servicios prestados al exterior

Los servicios prestados por sociedades residentes en Argentina o establecimientos permanentes situados en la misma a entidades vinculadas del exterior se encuentran gravados por el impuesto a las ganancias, ya sea que la actividad se realice en Argentina o en el exterior.

Si el resultado de la actividad es negativo, habrá que determinar si la pérdida es de fuente argentina o de fuente extranjera dependiendo de donde se hubiera realizado la misma. Esto puede llevar a situaciones ambiguas o de incertidumbre cuando se trate de servicios integrados donde algunas actividades se realizan en el país y otras en el exterior.

Las pérdidas de fuente argentina pueden compensar tanto ganancias de fuente argentina como de fuente extranjera, mientras que las pérdidas de fuente extranjera solo pueden compensar ganancias de la misma naturaleza.

La valoración de los servicios prestados estará sujeta al control de precios de transferencia.

iii. Servicios prestados desde el exterior

Partes vinculadas pueden facturar servicios a una sociedad residente en Argentina. Sin embargo, además del control de precios de transferencia, la posibilidad de deducir el gasto está sujeta a una serie de restricciones (efectivo pago del servicio, obligaciones de información, autorización para comprar divisas, etc.).

Por una extensión del concepto de fuente prevista en la legislación del impuesto a las ganancias3 aquellos servicios prestados desde el exterior que califiquen como “asesoramiento” estarán sujetos a la retención definitiva del impuesto (es decir, el beneficiario del exterior estará sujeto a impuesto en Argentina) aunque para desarrollar su actividad no piso suelo argentino, lo que puede dar lugar a doble imposición por conflicto fuente-fuente. Además, en el actual contexto internacional de tasas corporativas decrecientes, las tasas de retención sobre servicios resultan elevadas planteando tam-bién el riesgo de doble imposición, en caso que el impuesto retenido no pueda ser acreditado en el estado de residencia.

La retención puede reducirse cuando los servicios estén comprendidos en la Ley de Transferencia de Tecnología, lo que requiere el registro de los contratos respectivos y obtener la respectiva apro-bación de la autoridad competente.

Finalmente, la prestación puede estar dirigida o asociada a actividades que la empresa receptora desarrolla en Argentina o que la misma desarrolla en el exterior. En este último caso, el gasto podrá apropiarse a las rentas de fuente extranjera solamente.

f) Tesorería centralizada

i. Introducción

3 Art. 12 Ley del Impuesto a las Ganancias y normas correlativas


Eduardo Meloni

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De igual manera que otras funciones de carácter internacional o regional, la función de tesorería justifica su operación centralizada en alguna o algunas jurisdicciones en razones de eficiencia.

Las actividades que desarrolla una tesorería centralizada varían pero típicamente concentra la ad-ministración de efectivo recibiendo los fondos de las sociedades que generan “cash flow” positivo y prestando a aquellas que tienen necesidades de fondos, aplicando en todos los casos un interés compensatorio.

ii. Tesorería en Argentina

En razón del régimen de control de cambios imperante y las restricciones para remesar capitales al exterior, esta hipótesis no parece una opción viable, y por lo tanto no será desarrollada.

iii. Tesorería en el exterior

Una sociedad residente que colocará fondos con una entidad relacionada en el exterior debería obtener un interés de mercado porque la operación estaría sujeta al control de precios de transfe-rencia.

Una sociedad residente que obtuviera préstamos de una parte relacionada estaría también sujeta al control de precios de transferencia y tendría que pagar un interés no superior a las tasas de mer-cado para poder deducirlo.

Sin embargo, como debería aplicar una retención del 35% sobre el interés pagado (que es igual a la tasa corporativa del impuesto), y dicho impuesto normalmente no podría ser computado totalmente como crédito por la contraparte extranjera cuya ganancia es un “spread”, esto resulta en que el pagador se hace cargo normalmente del impuesto. El resultado neto equivale a la imposibilidad de deducir el interés haciendo esta forma de financiamiento inconveniente.

g) Concentración de propiedad intelectual y sistema de costos compartidos

i. Introducción

Los grupos económicos desarrollan intangibles que pueden ser utilizados por distintas entidades del grupo residentes de diferentes jurisdicciones. Bajo la estructura aquí considerada se elige una entidad que será la encargada de desarrollar los intangibles, y a esa entidad contribuyen aquellas otras entidades que serán las futuras usuarias de los intangibles desarrollados. Las contribucio-nes pueden ser variadas: aportes de capital, intangibles desarrollados o en proceso de desarrollo, asistencia técnica, prestación de servicios, etc. La proporción en la “propiedad” de los intangibles desarrollados guarda relación con el valor del aporte realizado por cada entidad contribuyente. La dificultad que plantea la estructura es valuar los respectivos aportes y establecer las equivalencias. La “propiedad” del intangible desarrollado equivale típicamente a un derecho de uso del mismo sin pagar regalías, porque la propiedad formal normalmente queda en manos de la sociedad a cargo de la operación.

Esta estructura constituye a una alternativa a la solución clásica donde una entidad desarrolla el intangible y luego licencia su uso o explotación a cambio de una regalía.

ii. Propiedad intelectual en Argentina

No existe experiencia conocida de desarrollos de intangibles relevantes bajo esta modalidad en Argentina. Asimismo si bien el régimen jurídico no lo impediría, ciertas rigideces del mismo harían poco atractiva a la jurisdicción para este tipo de proyectos.

iii. Propiedad intelectual en el exterior

Desde la perspectiva de una sociedad residente de Argentina que haga contribuciones para desa-rrollar intangibles a través de una sociedad extranjera, surgen dudas en cuanto a la naturaleza del activo resultante y su posibilidad de amortización.

Como regla general, los intangibles de vida útil limitada (típicamente las patentes) se pueden amor-



tizar en el plazo de vida útil de los mismos. Pero esto presupone la propiedad del activo. En el caso bajo análisis estamos frente a una propiedad económica antes que jurídica. Por lo tanto, para justifi-car la amortización habría que recurrir a normas internacionales de precios de transferencia que no tienen un reconocimiento automático en la legislación argentina.

h) Sociedad comercializadora

i. Introducción

La función de comercialización o “el distribuidor” para utilizar una terminología de precios de transfe-rencia, se explica en la organización de un grupo económico que opera a nivel regional o internacio-nal en el hecho que dicho grupo normalmente no tiene una función de fabricación en cada mercado donde vende. Podría también tener una fábrica en cada mercado y aún así tener necesidad de un distribuidor si la fabricación estuviera especializada y vendiera en los diferentes mercados donde opera productos que no se fabrican en dicha jurisdicción.

Como la función de distribución es una función necesaria, la misma se puede encargar a una en-tidad del grupo que tenga además otras funciones, por ej. fabricación, pero normalmente se elige hacerlo mediante una sociedad que desarrolla esta función en forma exclusiva y donde se combina con la elección de una jurisdicción que haya dictado legislación para atraer este tipo de operaciones.

ii. Sociedad comercializadora en Argentina

No existe ningún impedimento para establecer una sociedad distribuidora en Argentina. Podría ocu-rrir que la jurisdicción no resulte atractiva por no haber dictado legislación específica dirigida a esta actividad, o por el nivel de la tasa corporativa que compite desfavorablemente con otras jurisdiccio-nes.

iii. Sociedad comercializadora en el exterior

La sociedad residente de Argentina que venda productos a través de una sociedad distribuidora residente en el exterior debe contemplar como cuestión fundamental de su funcionamiento el cum-plimiento de las normas de precios de transferencia, considerando no solo que el precio sea de mercado si utilizara un CUP, por ejemplo, sino también estando en condiciones de demostrar que el distribuidor extranjero obtiene márgenes que están justificados por las funciones y riesgos que asume. Adicionalmente, la legislación argentina establece un método especial para determinar el precio de exportación de “commodities”.

IV. ConclusiónLa legislación del impuesto a las ganancias argentino, que es un impuesto recaudado a nivel federal, tiene como objetivo primario la protección de la base imponible de todo tipo de erosión. Asimismo prioriza el mercado interno. Los objetivos mencionados tienen primacía sobre la promoción del mercado externo para los residentes y la oferta de incentivos fiscales para la inversión extranjera.


Elidie Palma Bifano

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Tema: Uso de Pérdidas en GruposElidie Palma Bifano

I. IntroducciónEl sistema jurídico brasileño reconoce, para muchas finalidades, la existencia de grupos económi-cos formados por empresas que tienen control común. La Ley de Sociedades por Acciones1 prevé la figura del grupo de sociedades, como también los estados contables consolidados en la hipótesis que el patrimonio de una sociedad (controlante) esté representado en más del 30% por inversiones en sociedades controladas. La legislación laboral prevé la figura del “empleador grupo” al determi-nar que siempre que empresas estén bajo dirección, control o administración común constituyendo un grupo industrial, comercial o de cualquier otra actividad económica, serán para los efectos de la relación de empleo solidariamente responsables2.

A efectos tributarios, entre tanto, el sistema jurídico no contempla la figura de grupo empresarial, instituto dotado de razonabilidad económica y que evita el desembolso de recursos, muchas veces, alejando la asunción de riesgos con planeamientos discutibles desde el punto de vista legal. En el pasado, por ocasión de la introducción de la Ley de Sociedades por Acciones, con el objetivo de adaptar la legislación del Impuesto a la Renta a las nuevas normas societarias, se editó el Decreto Ley n. 1598, del 26 de diciembre de 1977, el cual preveía la posibilidad de que grupos de socie-dades declarasen sus rentas en conjunto. Las rentas, para esos efectos, consistían en la utilidad neta del ejercicio calculada en la consolidación de resultados de las sociedades, permitiendo en la determinación de la utilidad imponible, la compensación de pérdidas generadas en cualquiera de las sociedades con utilidades de las demás. Esa norma de compensación nunca llegó a ser adoptada, porque fue revocada poco tiempo después3.

La regla de tributación por el Impuesto a la Renta adoptada en Brasil para las personas jurídicas, no incorporó el modelo de tributación conjunta en un mismo grupo económico, instrumento utilizado en muchos países. Actualmente, a efectos de Impuesto a la Renta, no existe la posibilidad de que utilidades y pérdidas generadas en el seno de un grupo de empresas sean declaradas en conjunto, ya sea para fines locales como para fines internacionales. En el caso de resultados provenientes de participaciones societarias en el exterior, las pérdidas solamente son compensables con utilidades de igual origen.

El resultado objetivo de esa restricción es el desembolso de fondos para pagar tributos, aunque haya pérdidas fiscales susceptibles de futuras compensaciones. Ese escenario exige que sean investigados, en el propio sistema jurídico, instrumentos que minimicen los efectos económicos y financieros de esa regla con el objetivo de buscar eficiencia tributaria4. La búsqueda de eficiencia tributaria pasa por el diseño de la relación entre empresas de un mismo grupo que se someten, desde el punto de vista tributario, a un conjunto de normas especiales, a saber: (i) reglas de precios de transferencia5 relativas a operaciones internacionales de compra y venta de bienes, servicios,

1 Ley n. 6404, del 15 de diciembre de 1976.

2 Consolidación de las Leyes del Trabajo, Decreto Ley n. 5452, del 1o. de mayo de 1943.

3 La norma fue revocada por el Decreto Ley n. 1648, del 18 de diciembre de 1978.

4 En Brasil, las utilidades sujetas a tributación por el Impuesto a la Renta son también gravadas por la Contribución Social sobre la Utilidad Neta que adopta, como regla general, los mismos criterios de cálculo y pago del Impuesto a la Renta. De esa forma, la base negativa de Contribución, equivalente a la pérdida fiscal en el Impuesto a la Renta, tampoco es compensable entre empresas del mismo grupo económico.

5 Las reglas de precios de transferencia en Brasil no obedecen a los estándares de la OCDE.


Uso de Pérdidas en Grupos

derechos, intangibles y préstamos de dinero realizadas con personas vinculadas, cuya definición es dada por ley, y con residentes y domiciliados en países de baja tributación, aunque no se revistan de la condición de personas vinculadas; (ii) reglas de subcapitalización volcadas a la financiación de subsidiarias brasileñas de empresas extranjeras6; (iii) reglas de tributación de la utilidad devengada a través de controladas y coligadas en el exterior, por el principio de lo devengado antes, por lo tan-to, que la utilidad sea distribuida7; (iv) reglas de distribución denominada como disfrazada u oculta de utilidades en operaciones locales, cuando el controlador es el beneficiario de la utilidad, aunque sea residente o domiciliado en el exterior; (v) reglas de tributación en la fuente cuando el beneficiario de la renta es domiciliado en país de baja tributación.

A la par de la complejidad legislativa, los negocios transnacionales desarrollados entre empresas integrantes del mismo grupo económico son foco de atención importante de las autoridades fiscales brasileñas, que hoy están muy bien equipadas y entrenadas en ese tema. El volumen de notifica-ciones fiscales comprendiendo negocios entre empresas relacionadas o vinculadas internacional-mente, aumentó sustancialmente en los últimos años.

Este escenario complejo, aunque no facilite la organización de negocios, es un desafío para la bús-queda de oportunidades que resulten en ganancia de eficiencia tributaria.

II. Desarrollo del TemaLa tarea que se desarrolla a continuación tiene el propósito de discutir algunas de las posibilidades, admitidas por la ley brasileña, de obtener resultados similares a los que se obtendrían si hubiese el propósito de compensación de resultados entre sociedades integrantes del mismo grupo económico.

1. Constitución de sociedad holding en el exterior

a) Tributación de utilidades devengadas en el exterior

De acuerdo con la ley, a efectos de determinar la base imponible del Impuesto a la Renta, las utilida-des devengadas por la controlada, coligada o sucursal domiciliada en el exterior serán consideradas disponibles para la controlante, coligada o matriz en Brasil, en la fecha del balance en el cual fueron determinadas. Las utilidades devengadas en el exterior deben ser computadas en la determinación de la utilidad real, sujeta a tributación por el Impuesto a la Renta de personas jurídicas, en el balance levantado el 31 de diciembre de cada año8. Como se observa, la regla general de imposición de las utilidades devengadas en el exterior, a través de coligadas, controladas o sucursales determina que ellas sean reconocidas por el principio de lo devengado, independiente de distribución, al final del año calendario en que sean determinadas en el balance levantado por la empresa participada, a lo largo de ese mismo año9. Se advierte que esa regla de imposición por el principio de lo devengado, y muchas veces referida como la “CFC rule brasileira”, está bajo examen en el Supremo Tribunal Fe-deral, basado en la alegación de que la ausencia de efectiva disponibilidad de renta la contaminaría de inconstitucionalidad. Todavía esta regla continúa siendo aplicable y aplicada, hasta la decisión del Tribunal, exceptuándose a su alcance solamente las utilidades devengadas en empresas partici-padas situadas en países con los cuales Brasil mantiene convenios para evitar la doble imposición que observan los criterios de esos tratados, o sea, régimen de caja.

Las utilidades generadas deben ser consideradas en forma individualizada, por entidad, no permi-tiéndose la compensación de resultados entre ellas. De esta forma, en una estructura de inversión en que las empresas participadas estén todas bajo la inversora brasileña, los resultados positivos de cada una de esas entidades serán reconocidos en la controlante y gravados en Brasil, mientras que los resultados negativos de cada entidad solamente podrán ser compensados, en el futuro, con

6 El referencial en la subcapitalización es el patrimonio neto; la restricción se aplica, también, a préstamos de dinero con países de baja tributación, aunque el mutuante no sea una empresa vinculada.

7 Medida Provisoria 2158-35, del 24 de agosto de 2001, art. 74.

8 El año fiscal brasileño coincide con el año calendario, iniciándose el 1o. de enero y terminando el 31 de diciembre. El año fiscal es también referido como periodo de determinación y año calendario.

9 Medida Provisoria n. 2158-35, del 24 de agosto de 2001, art. 74.


Elidie Palma Bifano

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resultados positivos de esa misma entidad. La ineficiencia tributaria proveniente de la aplicación de la ley, que veda la consolidación de los resultados de las empresas participadas directas, es nítida y se contrapone a recientes movimientos de grandes grupos empresariales brasileños que, cada vez más, vienen internacionalizándose.

Por otro lado, la ley también determina que sean gravados solamente los resultados de las empre-sas participadas directas. Esto significa que a la autoridad le está vedado exigir la tributación por vía indirecta, de las sociedades que son controladas por la empresa participada brasileña en el exterior. No hay, en la sistemática de tributación de utilidades devengadas en el exterior, grados de tributa-ción, ella sólo incide sobre los resultados de la empresa participada directa. Se infiere, por lo tanto, estar autorizada la consolidación de todas las inversiones en el exterior en una única sociedad, cuyos resultados serán computados a efectos de imposición en Brasil. De esa forma, capitalizar una sociedad en el exterior, con todas las participaciones societarias poseídas fuera del país es una forma de compensar ganancias y pérdidas, tributando, si es el caso, solamente el resultado neto de todas las participaciones en el exterior.

b) La sociedad holding bajo el Derecho Brasileño

En Brasil, no existe ningún tratamiento especial para una sociedad de participación, siendo la hol-ding una entidad como cualquiera otra que puede asumir el papel que el grupo económico le deter-mine, sin con ello tener que observar reglas especiales. El sistema normativo brasileño no utiliza las expresiones holding o sociedad holding, ni tampoco contiene una definición o alcance de esa figura. La palabra fue importada, por fuerza de la economía y de la ciencia globalizadas, siempre asociada a la participación societaria, de tal forma que esa es la única vinculación que se puede hacer de esa designación con algún tipo de actividad o propósito. Hoy, se puede decir que la designación y su concepto son de uso corriente, inclusive en los tribunales superiores10.

La holding, como entidad de participación, puede adoptar bajo la ley brasileña el tipo societario que mejor le parezca, sociedad limitada, por acciones u otro, no necesitando de capital mínimo, ni de-biendo tener objeto exclusivo. La sociedad holding, en el concepto doctrinario y de la jurisprudencia que de ella se formó, es aquella que tiene participación societaria en otra sociedad, no habiendo ningún impedimento para que ejerza otras actividades. Es común que la sociedad holding actúe como líder de un grupo económico, ejerciendo tareas corporativas como la gestión financiera del grupo, la orientación jurídica y tributaria, la adquisición de equipamientos de tecnología y otras. Es común, también, que sociedades volcadas a la actividad operacional (bancos, industrias de produc-ción, prestadoras de servicios y otras) presenten en la composición de sus resultados societarios importantes componentes de frutos de participación societaria, demostrando que desempeñan la actividad de tener participación en otras entidades. Todas las sociedades constituidas en Brasil contienen en su objeto social una previsión para participar en otras sociedades.

El sistema jurídico brasileño adoptó un modelo de tributación de resultados procedentes del exterior que se vale del principio de lo devengado, que ya se comentó que está siendo objeto de examen por el Supremo Tribunal Federal. Se observa, entre tanto, que esa regla no se confunde, en toda su extensión, con la regla de transparencia fiscal internacional, en la cual los resultados de la entidad son tributados en sus socios, porque en el exterior esa regla es aplicada solamente en las hipótesis que la ley determina, considerando clases de rentas, lo que no ocurre en Brasil. Con excepción del régimen general de tributación en el principio de lo devengado, de empresas participadas directas en el exterior, no hay ninguna regla de transparencia para las sociedades holdings brasileñas en el exterior, debido al tipo de renta devengada.

Dado que el sistema jurídico lo permite, es habitual concentrar inversiones en una holding constitui-da en un país con el cual Brasil mantiene convenio para evitar la doble imposición de la renta y, de esa forma, extraer ventajas del acuerdo a veces asociadas con reglas locales del país de situación de la holding. Brasil mantiene convenios con más de treinta y cinco países, varios de ellos con im-portantes redes de tratados, lo que puede maximizar los objetivos pretendidos. Entre los convenios firmados, algunos prevén que los dividendos recibidos en Brasil son exentos.

10 Las primeras referencias a las holdings, efectuadas por el Supremo Tribunal Federal, datan de la década de 1970, siempre asociadas a la participación societaria.



La libertad de constituir la holding en el exterior, eliminando ineficiencias tributarias, debe considerar la eventual exigencia por las autoridades del cumplimiento de requisitos formales esenciales que alejarían el eventual encuadramiento del negocio como anormal.

c) Holding: substancia de negociación

En Brasil, a diferencia de otros países, no existe una norma jurídica incorporando o definiendo lo que sea business purpose, propósito de negociación o economic substance, la substancia económica de las transacciones sometidas a la incidencia tributaria. La experiencia externa, con respecto a esas doctrinas, considera que a efectos tributarios se deben investigar los motivos que orientaron al contribuyente en el negocio efectuado, especialmente los propósitos (razones) de carácter no tributario. De esa forma, a lo que parece, sería posible separar, en el conjunto de transacciones, los negocios que son realizados con finalidades exclusivamente tributarias de los que tienen otras finalidades (business purpose). La doctrina de la economic substance, a su vez, aparta los benefi-cios tributarios en transacciones que no traigan cambios relevantes o significativos en la situación económica del contribuyente, excepto la reducción del tributo. Las dos doctrinas son aplicadas por los tribunales extranjeros en conjunto.

Los tribunales brasileños, administrativos y judiciales, vienen elaborando una doctrina que com-prende la “desconstrucción” de prácticas a veces designadas indebidamente como “planeamiento tributario no autorizado” y que tienen como objetivo extraer ventajas tributarias, a través de negocios jurídicos que pueden ser calificados como anormales, no usuales o no comunes. Por lo tanto, las operaciones que sean caracterizadas por las autoridades fiscales como anormales, no comunes o no usuales son confrontadas en todos sus elementos formales y materiales con las disposiciones legales que las regulan (causa jurídica de los actos y contratos contenida en ley). Observado algún tipo de desvío, esas operaciones son objeto de notificación (auto de infração) e imposición de multa que da inicio al proceso administrativo. Las decisiones proferidas por las cortes administrativas o judiciales sobre esas exigencias de las autoridades vienen inculcando el concepto de planeamiento tributario lícito, como también las condiciones para que las transacciones examinadas se encuadren en ese concepto.

En la jurisprudencia de los tribunales, especialmente administrativos, se viene consolidando el con-cepto de substancia de los negocios o substancia económica, en conformidad con los principios vigentes en el Derecho brasileño y no meramente por incorporación de conceptos ajenos a nuestro ambiente jurídico. De esta forma, los tribunales consideran como lícitos los negocios que no sufran el vicio de la simulación11, no caractericen fraude (ofendan a la ley), cumplan los requisitos legales aplicables al modelo contractual escogido y atiendan a la causa jurídica del negocio efectuado (con-secuencia jurídica del negocio que las partes buscan). La simulación debe ser demostrada por la fiscalización lo que depende, en conformidad con los tribunales, del análisis minucioso del conjunto de pruebas, una vez que difícilmente existirá una prueba directa para comprobar la simulación.

La jurisprudencia acerca de la substancia económica considera, sobre todo, la consistencia entre los negocios practicados, excluidos los negocios efectuados con la única finalidad de ahorrar tributo. Para los tribunales administrativos, especialmente, la caracterización de la substancia o propósito económico es dada por la efectiva relación entre las partes, por lo tanto por la efectiva celebración del negocio, exteriorizada por actos que están de acuerdo con ese negocio y por la ausencia de motivación exclusivamente tributaria. La relación de negocios se refiere a un hecho del mundo inse-rido en el contexto de la actividad económica y esa prueba debe ser efectuada: los negocios deben ser reales.

En lo que se refiere a la sociedad holding, su esencia reside en la participación en otras empresas, lo que se detecta por la integración de capital mediante la entrega de inversiones o por la compra de participaciones. La creación de la holding puede atender motivaciones variadas, todas ellas le-

11 Según art. 167, párrafo 1o. del Código Civil.


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gítimas, a saber: (i) cumplimiento de las exigencias legales, en la hipótesis que el inversor no pueda participar directamente de un negocio por restricciones del sistema normativo12; (ii) división cómoda de patrimonio; (iii) concentración de inversiones para facilitar la gestión de los negocios;(iv) separa-ción de centros de costos sin pérdida del direccionamiento de la remuneración, entre otras.

La substancia económica de la holding, para el Derecho brasileño, de concentrar inversiones brasi-leñas en el exterior, residirá en el cumplimiento de su propósito societario que es poseer las partici-paciones en el exterior, por lo tanto es esencial que: (i) existan las participaciones y que ellas hayan sido aportadas en la sociedad, siendo irrelevantes las motivaciones para ello; (ii) sea constituida en el estricto cumplimiento de las exigencias del país en que se instala; (iii) opere en conformidad con las reglas bajo las cuales se instala y (iv) tenga la estructura necesaria para cumplir el fin propuesto. Nótese que las reglas de estructura y de personas solamente deben ser observadas en los sistemas normativos que así lo exijan. En Brasil no hay ninguna exigencia de personas, de equipamientos, o de jornada de trabajo para una sociedad holding.

d) Holding en Brasil

Los inversores extranjeros que constituyan holdings en Brasil, también podrán concentrar sus in-versiones locales e internacionales. La holding situada en el País reconoce, en su contabilidad y a efectos impositivos, los resultados en sus empresas participadas localizadas en Brasil por el método de valuación patrimonial proporcional, que es neutro en lo que se refiere al Impuesto a la Renta: el resultado positivo de valuación patrimonial proporcional no es gravado y el resultado negativo no es deducible.

Las inversiones en el exterior se someten a la misma metodología contable excepto que, a efectos del Impuesto a la Renta, son tributables, pero no con base en la contabilidad, sino que en el régimen de lo devengado y sobre el resultado registrado en el balance de la empresa participada, como ya se comentó.

2. Contrato de rateo de costos

a) Generalidades

El contrato de rateo de costos no es un contrato típico en el Derecho brasileño, porque no está ex-presamente previsto en ley, aunque sea un instrumento lícito que puede ser utilizado siempre que diversas personas y entidades se beneficien de una utilidad13. El contrato de rateo debe ser mode-lado de acuerdo con las reglas generales que regulan los contratos en Brasil y de acuerdo con las necesidades y finalidades que orientan a los que de él se valen14.

El contrato de rateo no se confunde con la prestación de servicios, agregado o trabajo material/inte-lectual que alguien ofrece a una persona determinada, mediante la cobranza de precio. El elemento diferenciador, esencial, entre el contrato de rateo y el de prestación de servicios en el Derecho bra-sileño, es la cobranza de precio, o sea, el traspaso de costos más un margen. Rigurosamente, toda utilidad que pueda ser compartida puede tener su costo rateado. El contrato de rateo tiene como objetivo, solamente, el simple resarcimiento o reposición patrimonial, razón por la cual es también denominado, muchas veces, como contrato de reembolso de costos. El contrato de rateo puede ser firmado en ámbito nacional o internacional, con personas integrantes del mismo grupo econó-mico o, eventualmente, dependiendo de la utilidad a ser compartida, con personas de otros grupos económicos.

12 La privatización de sociedades concesionarias de servicios públicos en Brasil, se efectuó a través de la creación de holdings brasileñas designadas como sociedades-vehículo, por la imposibilidad de participación directa de extranjeros.

13 El término utilidad, en este trabajo, designa bien, material o inmaterial, recursos humanos, espacio y todo lo de-más que pueda ser compartido sin pérdida de substancia.

14 El Código Civil en su art. 425 autoriza la utilización de contratos atípicos, formados a partir de contratos típicos o no, siempre que observen las reglas mínimas de validez de los negocios jurídicos.



El contrato de rateo de costos tiene, atrás de si, un gran conjunto de actividades y negocios. De esta forma, es posible afirmar que en el contrato de rateo hay transferencia de: (i) trabajo desarrollado por personas que integran el cuerpo de colaboradores de una sociedad diferente de la que se vale de la utilidad; (ii) costos de investigación y desarrollo; (iii) cesión de tecnología, procesos y produc-tos; (iv) cesión de espacio y equipamientos y muchos otros. El contrato de rateo de costos en Brasil, por no encuadrarse en la prestación de servicios, no es visto por los tribunales como apto para crear vínculo laboral o generar obligaciones contractuales volcadas a la prestación de servicios.

El traspaso de costos volcados a la investigación y desarrollo de nuevas tecnologías no es consi-derado como contrato de transferencia de tecnología, una vez que su propósito es la transferencia de costos de tecnología que está todavía en fase de desarrollo y aún no se sujeta a registro. En ese sentido, el propio Instituto Nacional de Propiedad Industrial, en Brasil, no registra los contratos internacionales de rateo de costos.

b) Reflejos tributarios de los contratos de rateo

Los contratos de rateo son tradicionalmente aceptados, a efectos de Impuesto a la Renta, entre tanto, algunos cuidados son necesarios para que se garantice la deducibilidad del costo rateado.

El criterio de rateo de costos es la esencia del contrato, de esta forma, en ninguna hipótesis, el compartir utilidades puede eliminar el efecto de la parte que de hecho le cabe a cada sociedad. El criterio definidor de la participación individual en el rateo depende de la situación particular de cada empresa, considerando el uso que cada una de ellas, individualmente, hará de la utilidad. El rateo debe estar basado en criterios que observen el aprovechamiento real de la utilidad y, en la dificultad de obtenerlo, estimarlo con razonable aproximación. Las autoridades fiscales han admitido, entre otros, los siguientes criterios: (i) aprovechamiento efectivo de las utilidades por cada una de las en-tidades involucradas; (ii) tiempo gastado por el ejecutor de la tarea en la atención a cada entidad; (iii) complejidad, mayor o menor, de la operación de cada una de las entidades; (iv) porcentual de ingreso neto de cada una de las sociedades; (v) patrimonio neto de cada sociedad con relación al patrimonio del grupo.

El rateo es visto por las autoridades en Brasil, como forma de eliminar distorsiones contables que generan reflejos tributarios en la entidad que deduce un costo que no le pertenece. Por el hecho del costo estar asignado correctamente, no cabe hablar en cumplimiento de práctica de mercado, porque la sociedad recibe exactamente aquello en que incurrió. La experiencia muestra que en Brasil los costos repasados solamente son objeto de cuestionamiento si fueren observadas anorma-lidades en el contrato o en la comprobación de su necesidad por quien los recibe.

El contrato de rateo debe ser firmado por escrito para que constituya la prueba del negocio con las autoridades. El primer aspecto esencial es que el contrato se caracterice como de rateo, o sea, que quede consignado que la voluntad de las partes es contratar rateo y que la formalización es de rateo. A efectos de Impuesto a la Renta no existe la presunción que por detrás del rateo existe una prestación de servicios o algo similar, aunque el contrato de rateo comprenda utilidades con naturalezas diversas15. El contrato debe contemplar la fundamentación del negocio, su necesidad/finalidad, la descripción de las utilidades que serán compartidas, como también los criterios de rateo adoptados con relación a cada uno de los ítems involucrados. Nada impide que sea adoptado más de un criterio de rateo considerando el tipo de utilidad. El contrato, si se firma en lengua extranjera, debe ser traducido a la lengua portuguesa.

Las autoridades fiscales se manifestaron recientemente en el sentido que son deducibles los costos y gastos correspondientes a rateos de costo reconocidos, siempre que se compruebe su utilidad y necesidad, que los criterios de rateo sean previamente ajustados, obedeciendo a criterios razo-nables y objetivos y que guarde consistencia con el gasto de cada empresa. De acuerdo con las autoridades fiscales, al rateo de costos no se aplican las reglas de precios de transferencia, ni incide

15 En lo que se refiere a los tributos indirectos hay muchas discusiones en los tribunales, especialmente si por detrás del contrato de rateo hay, siempre, un servicio aunque no se cobre un precio.

16 Solución de Consulta COSIT n. 8, del 1 de noviembre de 2012, Secretaria de la Receita Federal (Ministerio de Hacienda).


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el Impuesto a la Renta en la Fuente en la remesa de los correspondientes recursos al exterior16.

En lo que se refiere al rateo de costos incurrido por la sociedad brasilera y repasado a otras em-presas del grupo, domiciliadas en el exterior, no existe ninguna restricción, una vez que los costos incurridos en Brasil, cuya deducibilidad podría ser cuestionada, están siendo reembolsados.

Se resalta, por fin, que las autoridades pueden exigir en cualquier momento la prueba del criterio de rateo o la documentación pertinente al gasto, con el propósito de verificar si hubo manipulación del resultado a través de la transferencia de utilidades o pérdidas entre las empresas.

3. Compensación de utilidades devengadas en el exterior con resultados locales

La pérdida fiscal generada como resultado de las actividades desarrolladas en el territorio brasileño no tiene plazo de prescripción, no obstante, la pérdida acumulada de años anteriores solamente puede ser compensada en cada año calendario, hasta el límite de 30% de la utilidad imponible. Las pérdidas provenientes de inversiones en el exterior, aunque no tengan plazo de prescripción, no son compensables con utilidades devengadas en Brasil, de acuerdo con la legislación aplicable17. Esa restricción ha sido muy cuestionada por parte de la doctrina nacional, especialmente por herir una de las más importantes características de la renta tributable, que es su globalidad, aun más en un país que adoptó la universalidad de tributación, como es el caso brasileño.

En contrapartida a esas restricciones, las utilidades devengadas en el exterior pueden ser compen-sadas con pérdidas generadas en el país. Esa previsión legal abre una oportunidad de compen-sación de resultados entre sociedades integrantes de un mismo grupo económico, observadas las restricciones de la llamada “traba de 30%” de uso de la pérdida local.

4. Reestructuraciones internacionales

El sistema jurídico brasileño reconoce la posibilidad de que la valoración pagada en la adquisición de una participación en sociedad controlada o coligada, así entendida como la diferencia entre el precio pagado y el valor del patrimonio neto contable de la empresa participada, pueda ser deduci-da como mínimo en cinco años, como gasto, siempre que determinadas condiciones legales sean cumplidas18. Esa valoración, designada por la ley brasileña como “valor llave”, puede ser amortizada a efectos tributarios si la inversora absorbe en una fusión a la empresa participada o viceversa, justificándose de esa forma la sinergia económica que determinó la compra y el pago del precio.

Es posible efectuar una operación de adquisición de sociedad extranjera que después es fusionada con la sociedad inversora brasileña, en una operación societaria internacional, permitiéndose en el futuro la deducción de ese costo en Brasil. Obviamente, toda la operación debe estar debidamente fundamentada, aplicándose los comentarios sobre el propósito económico formulados anteriormen-te en 1 y rechazando la transacción efectuada solamente para tirar ventajas fiscales indebidas. Se exige comprobación documentaria de las razones económicas que determinaron esos pagos, en metodología denominada rentabilidad futura.

Las reglas societarias de incorporación deben ser rigurosamente observadas, la intención y/o la ne-cesidad de reestructurar el grupo debe ser demostrada por la historia que precede la incorporación, como también por la que le sucede. Esa visión del desarrollo de la vida de las sociedades es la que forma la convicción de las autoridades sobre la real intención de los contribuyentes.

5. Otras oportunidades

a) Operaciones de compras y ventas de bienes y servicios entre empresas de un mismo grupo económico

No hay ninguna restricción legal para la implementación de operaciones de compra y venta de bie-

17 Ley n. 9249, del 26 de diciembre de 1995, art. 25, párrafo 5o.

18 Decreto Ley n. 1598, del 26 de diciembre de 1977, art. 20 y Ley n. 9532 del 30 de diciembre de 1987, art. 9o.

19 Ley n. 12715, del 17 de setiembre de 2012, art. 48 y Ley n. 12766, del 27 de diciembre de 2012, art. 5o.



nes, servicios y derechos entre empresas vinculadas. Los precios a ser practicados deben, entre tanto, someterse a las reglas de precios de transferencia que son bastante complejas y que recien-temente fueron alteradas19. La jurisprudencia sobre precio de transferencia, introducido en Brasil solamente en 1996, está todavía en construcción. Tampoco hay restricciones cambiarias en la remesa o en la cobranza de recursos, siempre que haya sido pagado el Impuesto a la Renta en la Fuente, en caso que se deba.

b) Operaciones financieras entre empresas de un mismo grupo económico

Es común la contratación de negocios financieros, especialmente préstamos de dinero, entre em-presas de un mismo grupo, no habiendo restricciones legales, inclusive cambiarias, para ello. Esas operaciones, entre tanto, deben ser efectuadas bajo las reglas de precios de transferencia y de subcapitalización, porque, en caso contrario, los gastos de intereses podrán no ser deducibles. En la hipótesis de la sociedad brasileña ser mutuante, se aplican las reglas de precio de transferencia que determinan el reconocimiento de un monto mínimo como ingreso de intereses.

III. Resumen y conclusionesEl ejercicio que se desarrolló en este estudio, demuestra que los institutos examinados son instru-mentos importantes que permiten, en el caso brasileño, legalmente contornar el impedimento de compensar, a efectos fiscales, ganancias y pérdidas entre sociedades de un mismo grupo económi-co. También se buscó en este análisis evitar los riesgos de planeamientos que a veces resultan en costos elevados debido a las multas que son impuestas a los contribuyentes, sin perjuicio de otras sanciones previstas en el sistema, inclusive la denuncia de los administradores de la sociedad al Poder Judicial por la práctica de supuesto crimen tributario.

A pesar de las complejidades del Derecho Tributario brasileño, hay una serie de negocios jurídicos que pueden ser desarrollados por los grupos de sociedades sin que el modelo adoptado pueda ser considerado como operación viciada por algunas de las “patologías” listadas en el sistema (simula-ción, fraude, colusión y otras) con las consecuencias ya comentadas.

En ese sentido, se recomienda cautela adicional en el ejercicio del planeamiento tributario, porque las multas por incumplimiento de la ley son muy elevadas, llegando a 150% del valor del tributo, en la hipótesis de quedar caracterizado el dolo para no pagar el impuesto, sin perjuicio de la cobranza de cargos financieros, intereses.

Con la finalidad de resaltar los comentarios y conclusiones anteriores, resumimos los principales aspectos de cada tópico tratado en este estudio.

a) Holding

El uso de una sociedad holding, en el exterior, para concentrar inversiones brasileñas también en el exterior, es un buen instrumento para huir de la restricción legal de compensación de pérdidas y ganancias entre sociedades vinculadas. El cumplimiento de las formalidades de constitución y mantenimiento de esa sociedad son condiciones esenciales para demostrar a las autoridades que ella no es un simple pretexto, una persona interpuesta, para huir de la tributación de las demás empresas participadas. Se resalta que la falta de esos elementos ya llevó al tribunal administrativo a considerar la sociedad como persona interpuesta solamente para evitar el pago de los tributos.

b) Contrato de rateo de costos

La adopción de un contrato de rateo de costos, local o internacional, en un grupo de empresas es un instrumento legítimo en la búsqueda de eficiencia tributaria. En la hipótesis que los costos sean incurridos por una sociedad brasileña, el rateo es esencial para evitar que la empresa aquí localiza-da practique actos de liberalidad con otras entidades del grupo, tornando esos gastos no deducibles en el cálculo del Impuesto a la Renta.

c) Compensación de utilidades devengadas en el exterior con pérdidas fiscales generadas en Brasil


Elidie Palma Bifano

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La ley autoriza que utilidades devengadas en el exterior sean compensadas con pérdidas genera-das en el país. Es una oportunidad de compensar resultados entre sociedades integrantes de un mismo grupo económico, observadas las condiciones legales.

d) Reestructuraciones internacionales

La ley brasileña adopta un tratamiento privilegiado para la deducción del valor llave generado en la compra de inversiones. Ese instrumento puede ser adoptado para organizar grupos internacionales, con importantes ganancias de eficiencia tributaria.


Tratamiento de las Pérdidas Fiscales Colombia

ANEXO ATRATAMIENTO DE LAS PÉRDIDAS FISCALES COLOMBIA

Myriam Stella Gutiérrez Arguello1

I. GeneralidadesLas pérdidas fiscales entendidas como el empobrecimiento o deterioro patrimonial del contribuyente y el derecho a su compensación se han definido como una minoración estructural del impuesto que hace efectivo el principio de equidad del impuesto a la renta al atender y mantener la real capacidad de pago del contribuyente, ya que toma en cuenta el nivel de recuperación tributaria, de tal forma que los contribuyentes, a lo largo del tiempo, paguen a título de impuesto la cantidad que correspon-da a su capacidad económica real.

La Corte Constitucional ha señalado que las pérdidas fiscales no son un beneficio tributario cuyo propósito sea incentivar o preferir a un determinado sujeto o actividad económica con fines extra-fis-cales.2

De manera general las pérdidas pueden tener origen en hechos fortuitos, en la enajenación de los activos o en el resultado operacional de una sociedad, nuestra legislación reconoce los siguientes tipos de pérdidas:

Las pérdidas de capital: Ocurridas sobre los activos usados en el negocio o actividad productora del contribuyente –activos fijos, por eventos de fuerza mayor o caso fortuito, pérdida que no puede incrementar la pérdida operacional y que tiene un periodo de 5 años para su compensación.

Las pérdidas por obsolescencia de los activos: Se presenta por el desuso, falta de adaptación del activo fijo a su función propia, o la inutilidad por cambio de condiciones físicas o económicas que obligan al contribuyente a abandonarlo. Se reconoce vía gasto de depreciación.

Las pérdidas de inventarios: Son deducibles las disminuciones ocurridas en mercancías de fácil destrucción o pérdida, siempre que se demuestre el hecho que dio lugar a la pérdida o destrucción, y con un límite hasta en un tres por ciento (3%) de la suma del inventario inicial más las compras. Si se demuestra la ocurrencia de hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito, se puede incrementar la deducción.

La pérdida de cartera comercial: Se permite la deducción de los castigos de la cartera originada en operaciones productoras de renta y que sean manifiestamente pérdidas o sin valor, siempre que se demuestre la realidad de la deuda y se justifique las razones de su descargo por insolvencia de los deudores y de los fiadores, por falta de garantías reales o por cualquier otra causa que permita considerarlas como pérdidas, de acuerdo con la sana práctica comercial.

Las pérdidas en enajenación de activos: Puede ocurrir por la disposición de activos fijos o mo-vibles del contribuyente cuando el precio pactado es inferior a su costo fiscal, y aunque por regla general pueden ser deducibles se prohíben en los siguientes eventos: enajenación de acciones y bienes inmuebles, operaciones con socios que sean personas naturales, o en el monto atribuible a los reajustes fiscales.

Las pérdidas operacionales: Prevista de manera exclusiva para las sociedades cuando en el ejercicio fiscal el valor de los costos y gastos exceden los ingresos gravados, arrojando en con-secuencia un valor negativo en la renta líquida gravable, nuestro sistema tributario permite a los contribuyentes la compensación de las pérdidas fiscales contra las rentas líquidas de los periodos

1 Abogada de la Universidad Nacional de Colombia, especialista en Derecho Administrativo de la Universidad Ex-ternado de Colombia, Socia de KPMG Impuestos y Servicios Legales ltda. Profesora del Impuesto de Renta, Postgrado de Derecho Tributario Universidad Externado de Colombia, Miembro de la Junta Directiva de la IFA Capítulo Colombia y de la comisión académica del Instituto Colombiano de Derecho Tributario.

2 Corte Constitucional, sentencia 540 de 2005 expediente D-5436


Myriam Stella Gutiérrez Arguello

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futuros – carryforward y bajo un esquema de pérdida depurada.

II. Desarrollo del Tema1. Tratamiento de las pérdidas operacionales

Las sociedades podrán compensar las pérdidas operacionales con las rentas líquidas ordinarias que se obtengan en los periodos gravables siguientes y sin perjuicio de la renta presuntiva del ejercicio.

En tal sentido es requisito para la compensación de pérdidas, que la sociedad cuente con una “Ren-ta Líquida Ordinaria” y se aplica hasta la concurrencia de dicha renta.

Adicionalmente se debe determinar el año gravable al cual corresponde la pérdida objeto de com-pensación, pues de ello depende el término máximo en años en que puede ser solicitada la compen-sación y el valor máximo que puede ser objeto de compensación anualmente3, así:

Año de ocurrencia Periodo y límite de la compensación

Hasta el 2002Las pérdidas se compensaban dentro de los 5 años siguientes al periodo en que se originaron sin limitación en su cuantía

2003 al 2006

Se pueden compensar dentro de los ocho años siguientes al periodo en el cual se originaron, li-mitadas anualmente en un 25% del valor de la pérdida

A partir del año 2007Se compensan a partir del año siguiente, sin limi-taciones en el tiempo o en la cuantía de la com-pensación.

2. CaracterísticasEl sistema de compensación, presenta las siguientes características:

a) Se compensan reajustadas fiscalmente, para reconocer los efectos derivados de la inflación los contribuyentes pueden actualizar año por año el valor de la pérdida fiscal atendiendo la varia-ción anual del índice de precios al consumidor para ingresos medios, debidamente certificada.

b) Se acoge el sistema de pérdida neta global, es decir se compensa el valor total que arroje la declaración del contribuyente independientemente que provenga del ejercicio de diversas ac-tividades.

c) A partir del año gravable 2007, se exige la depuración de la pérdida a compensar en razón a que las pérdidas originadas en ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional, y en costos y deducciones que no tengan relación de causalidad con la generación de la renta gravable (beneficios extra-fiscales) en ningún caso pueden ser compensadas con las rentas líquidas del contribuyente en los ejercicios siguientes.

d) No existen restricciones en la aplicación de las pérdidas fiscales cuando se presenta un cambio en la propiedad o en la tenencia de acciones de la sociedad titular de la pérdida.

e) La amortización de las pérdidas es a discreción del contribuyente con lo cual puede o no com-pensarla en los años que obtenga renta líquida, sin que pierda el derecho a su utilización en los años siguientes.

f) Las pérdidas fiscales no son trasladables a los socios ni accionistas.

3 El Consejo de Estado en sentencia de noviembre 26 de 2009, Expediente 16928 considera que la compensación de pérdidas fiscales se rige por las normas vigentes en la fecha en las que aquellas se generaron, acogiendo el principio de la irretroactividad de la ley en materia del impuesto sobre la renta.



3. Tratamiento de las pérdidas en procesos de fusión o escisión

A partir del año gravable 2007 se introdujeron a nuestro sistema fiscal limitaciones para la traslación de pérdidas vía procesos de fusión y escisión, es decir se restringió el uso de pérdidas fiscales de empresas improductivas por parte de empresas que tenían renta líquida gravable representativa que les permitía enjugar dichas pérdidas para disminuir la carga tributaria de esta última.

Es por ello que nuestro legislador decidió limitar la compensación de las pérdidas fiscales en estos procesos de transformación societaria sujetándolos a los porcentajes de participación patrimonial de las sociedades fusionadas o escindentes después de la respectiva transformación y a las activi-dades económicas de las sociedades intervinientes en dicho proceso.

A. Reglas en los procesos de fusión

i. Limitación por la participación patrimonial de las sociedades fusionadas

Según la ley comercial existe fusión de sociedades cuando una o más sociedades se disuelven, sin liquidarse, para ser absorbidas por otra o para crear una nueva. La absorbente o nueva compa-ñía adquirirá los derechos y obligaciones de la sociedad o sociedades disueltas al formalizarse el acuerdo de fusión, la fusión por absorción no implica el nacimiento de una nueva sociedad a la vida jurídica, pues simplemente las entidades que se disuelven se integran en una persona jurídica que ya existía, en tanto que en la fusión por creación supone la desaparición del mundo jurídico de las sociedades disueltas y su subrogación por una persona jurídica nueva.4

Así las cosas y atendiendo las dos modalidades de fusión previstas en la ley comercial, se limita la compensación de las pérdidas fiscales al establecer que la sociedad absorbente o resultante de un proceso de fusión, puede compensar con las rentas líquidas ordinarias que obtuviere, las pérdidas fis-cales sufridas por las sociedades fusionadas, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. La compensación de las pérdidas sufridas por las sociedades fusionadas, deberán realizar-se teniendo en cuenta los periodos gravables para compensar ya transcurridos y los límites anuales, previstos en la ley vigente en el periodo en que se generó y declaró la pérdida fiscal.

Conforme con lo anterior, se regula los efectos de la compensación de las pérdidas fiscales tanto para la fusión por absorción como para la fusión por creación.5

Sin embargo consideramos que en el caso de la fusión por absorción la limitación se predica res-pecto del monto de las pérdidas fiscales acumuladas por parte de las sociedades absorbidas o fusionadas en función de su participación patrimonial, y así las pérdidas fiscales acumuladas o ge-neradas por la sociedad absorbente no serían objeto de limitación.

ii. Limitación por la actividad económica

La compensación de pérdidas en los procesos de fusión sólo serán procedentes si la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos es la misma antes de la respectiva fusión.

Debe observarse que para efectos del control y determinación de los impuestos y demás obligacio-nes tributarias, aduaneras y cambiarias, la DIAN adoptó la Clasificación de Actividades Económicas CIIU (Clasificación Industrial Internacional Uniforme) Revisión 4 Adoptada por Colombia la cual debe ser reportada por los contribuyentes en su declaración anual.

B. Reglas en los procesos de escisión

En materia comercial la escisión se presenta cuando una sociedad denominada escindente decide extinguirse y dividir la totalidad o parte de su activo, pasivo y capital social en dos o más partes que

4 Corte Constitucional Sentencia C-044 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.5 La Dirección de impuestos en concepto No. Concepto No. 007710 del 10 de febrero de 2004, considera que para

establecer la limitación se debe tener en cuenta los patrimonios contables de las sociedades intervinientes.



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son aportadas en bloque a otras sociedades de nueva creación denominadas escindidas; o cuando la escindente, sin extinguirse aporta en bloque parte de su activo, pasivo o capital social a otra u otras sociedades de nueva creación.

A partir de la Ley 1111 de 2006 las sociedades resultantes de un proceso de escisión, pueden com-pensar con las rentas líquidas ordinarias, las pérdidas fiscales sufridas por la sociedad escindida, hasta un límite equivalente al porcentaje de participación del patrimonio de las sociedades resultan-tes en el patrimonio de la sociedad que se escindió.

Si la sociedad que se escinde no se disuelve, ésta podrá compensar sus pérdidas fiscales sufridas antes del proceso de escisión, con las rentas líquidas ordinarias, hasta un límite equivalente al por-centaje del patrimonio que conserve después del proceso de escisión.

En todo caso la compensación de las pérdidas sufridas por la sociedad escindida, deberá realizarse teniendo en cuenta los periodos gravables para compensar ya transcurridos y los límites anuales, previstos en la ley vigente en el periodo en que se generó y declaró la pérdida fiscal.

Finalmente advierte la norma que la compensación de las pérdidas fiscales en los procesos de es-cisión con las rentas líquidas ordinarias obtenidas por las sociedades resultantes, sólo serán proce-dentes si la actividad económica de las sociedades intervinientes en dichos procesos era la misma antes de la respectiva escisión.

4. Régimen procedimental

A. Término de firmeza

Por regla general las declaraciones tributarias quedarán en firme dentro de los dos años siguientes al vencimiento del plazo para declarar, término en el cual prescriben las facultades de revisión por parte de la autoridad tributaria, sin embargo las declaraciones que arrojen o compensen pérdidas fiscales quedarán en firme dentro de los 5 años siguientes al vencimiento del plazo para declarar.

B. Régimen sancionatorio

i. Sanción por pérdidas disminuidas o rechazadas por la autoridad tributaria

Si las pérdidas fiscales declaradas por el contribuyente en un ejercicio fiscal son disminuidas por la Dirección de Impuestos mediante liquidación oficial o por corrección de la declaración privada, se considera para efecto de todas las sanciones tributarias como un menor saldo a favor, en una cuantía equivalente al impuesto que teóricamente generaría la pérdida rechazada oficialmente o disminuida en la corrección.

Al impuesto teórico base para determinar la sanción, se le adicionará el valor de las demás sancio-nes que legalmente deban aplicarse (sanción por inexactitud).

La sanción no se configura, cuando el mayor valor de la pérdida declarada se derive de errores de apre-ciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpre-tación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.

En todo caso la sanción no se aplicará, cuando el contribuyente corrija voluntariamente su decla-ración antes de la notificación del emplazamiento para corregir o del auto que ordena inspección tributaria, y la pérdida no haya sido compensada.

ii. Procedimiento cuando las pérdidas modificadas han sido compensadas

Las pérdidas declaradas por las sociedades que sean modificadas por la autoridad tributaria me-diante liquidación oficial y que hayan sido objeto de compensación, adicional a la sanción teórica anteriormente descrita deben ser reintegradas como una renta líquida por recuperación de deduc-ciones, en el año al cual corresponda la respectiva liquidación.

Debe observarse que la renta por recuperación de deducciones no admite la afectación con costos y deducciones y debería sumarse a la renta líquida ordinaria del periodo.



III. Uso de las pérdidas en gruposA continuación se analizarán algunas figuras para el aprovechamiento de las pérdidas fiscales sufri-das en un grupo de empresas en Latinoamérica.

1. Tratamiento de las pérdidas operacionales

El régimen de tributación consolidada permite que las entidades matrices o controladoras con presencia local o mutinacional consoliden los resultados fiscales de las entidades controladas, de acuerdo con la modalidad adoptada por cada país la matriz puede actuar como único contribuyente de los ingresos, gastos y pérdidas de las compañías del grupo sin consideración a su entidad legal, o se puede acordar la consolidación entre ciertas entidades del grupo.

Bajo este sistema las pérdidas que arroje una entidad del grupo pueden ser compensadas con las ganancias obtenidas por la matriz o por los otros miembros del grupo en el mismo ejercicio fiscal.

La legislación colombiana no ha recepcionado la figura de la consolidación fiscal y expresamente la normativa ha señalado que las pérdidas fiscales no pueden ser trasladadas a los socios o accio-nistas.

Sin embargo la implementación de la figura de consolidación fiscal brinda oportunidades para la inversión extranjera y simplifica los trámites ante las administraciones de impuestos.

2. Tratamiento de las pérdidas operacionales

Aunque la creación de este sistema persigue restringir el diferimiento de los impuestos al imponer tributos a la compañía tenedora sobre las rentas no distribuidas de las sociedades anónimas extran-jeras controladas (se prevé que es controlada si más del 50% de sus acciones son poseídos por la tenedora) cuando las inversiones están ubicadas en paraísos fiscales o bajo esquemas de bajo o nula imposición, su uso podría permitir que las pérdidas fiscales de una entidad transparente en el exterior suban a la tenedora.

Sin embargo debe observarse lo siguiente:

A. Consolidación transfronteriza

i. El régimen aplica generalmente para rentas pasivas, tales como dividendos, intereses, re-galías, ganancias de capital por enajenación de intangibles, inmuebles y valores mobilia-



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rios, rentas por arrendamiento de inmuebles, entre otros.

ii. No se consideran rentas pasivas aquéllas que no superen un determinado monto, o si son iguales o menores al 20% de los ingresos de la entidad.

iii. Normalmente el régimen no aplica si la entidad transparente ejecuta una actividad empre-sarial o manufacturera que califique como sustancial.

Aunque el sistema fiscal colombiano no recoge las reglas de las entidades extranjeras consolidadas CFC´s, prevé una serie de restricciones y controles a las operaciones con paraísos fiscales, así:

i. El régimen de precios de transferencia presume, salvo prueba en contrario, que las ope-raciones entre residentes o domiciliados en Colombia y residentes o domiciliados en pa-raísos fiscales, son operaciones entre vinculados económicos o partes relacionadas que no se pactan a precios de mercado y por ello deben sujetarse al sistema de precios de transferencia.

ii. Adicionalmente no constituyen costo o deducción los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituidas, localizadas o en funcionamiento en paraísos fiscales calificados como tales por el Gobierno colombiano, salvo que se haya efectuado la retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta a la tarifa del 33%.

Los paraísos fiscales serán determinados por el Gobierno Nacional6 mediante reglamento, cuando se presente uno o cualquiera de los criterios fijados en la ley.

B. Operación por medio de establecimientos permanentes

Bajo este esquema se pretende que la compañía matriz compense las pérdidas fiscales obtenidas por un establecimiento permanente en el exterior considerando a este último como una entidad sin personería jurídica distinta de la casa matriz.

Para abordar los efectos de esta figura en la compensación de pérdidas fiscales debe observarse en primer lugar que nuestro país adoptó el régimen de renta mundial según el cual las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente na-cional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia, en tanto que las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional.

Si la sociedad matriz es colombiana y tiene sucursales o establecimientos permanentes en el ex-terior se encuentra obligada a integrar dentro de su base imponible los ingresos costos y gastos obtenidos por sus EP´s en el exterior siguiendo las reglas de depuración del impuesto de renta y cumpliendo con los requisitos generales para la imputación de costos y deducciones de necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta que ha previsto nues-tro Estatuto Tributario.

6 Aunque la facultad para señalar la lista de los paraísos fiscales se encuentra prevista desde la ley 788 de 2002 a la fecha el Gobierno Nacional no ha prescrito dicha lista.



Así las cosas si el EP en el extranjero presenta una base negativa dicho resultado se integrará con la operación colombiana y la pérdida puede compensarse contra las rentas de fuente nacional de la matriz dado que en Colombia no existe restricción por el origen de la pérdida (pérdidas extranjeras contra rentas de fuente extranjera), ni la restricción en su uso si la pérdida es susceptible de com-pensación en el extranjero, con lo cual el efecto global tomando en consideración la aplicación de los descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior sería el siguiente:

Año 1

Concepto Sucursal MatrizIngresos propios 1.000 2.000Ingresos del extranjero 1.000Costos 800 1.600Costos del extranjero 800Deducciones 400 300Deducciones del exterior 400Renta liquida o pérdida líquida (200) (100)Impuesto 0 0

Año 2

Concepto Sucursal MatrizIngresos propios 2.000 3.000Ingresos del extranjero 2.000Costos 1.000 2.000Costos del extranjero 1.000Deducciones 400 700Deducciones del exterior 400Renta líquida 600 900Compensación de pérdidas (200) (100)Renta gravable 400 800Impuesto 120 264Descuento impuestos del exterior 0 120Total Impuesto a cargo 120 144

De otra parte en vigencia de los convenios de imposición suscritos por Colombia la regulación, sería similar al procedimiento descrito frente a la aplicación de la pérdida del EP del exterior y el descuen-to tributario.

Sin perjuicio de lo anterior es necesario considerar que si la operación se encuentra bajo las Deci-siones 40 de 1971 y 578 de 2004 o Pacto Andino, la pérdida fiscal obtenida por las sucursales no podrían imputarse en la renta de la matriz, en virtud de que el modelo adoptado en dicho tratado es de la fuente y los demás países miembros que de conformidad con su legislación interna, se atribu-yan la potestad de gravar esas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, y así la renta no es gravada ni la pérdida deducible

Ahora si la matriz se encuentra en el exterior tenga en cuenta que las sucursales y los estableci-mientos permanentes de sociedades extranjeras sólo se gravan en Colombia en relación con sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional, y si en el ejercicio se presenta una pérdida aun-que haya utilizada en el exterior por su casa matriz, se mantiene la compensación en los ejercicios siguientes.

Sin embargo, es importante anotar que a partir del año gravable 2013 la transferencia de utilida-des que corresponden a rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de



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establecimientos permanentes o sucursales en Colombia de sociedades o entidades extranjeras, se considera dividendo, con lo cual en el año que la sucursal compense la pérdida, el impuesto no pagado será retenido a la matriz extranjera a su giro.

Finalmente es importante considerar que si lo poseído en Colombia es una subsidiaria o filial no es posible su transformación a sucursal.

C. Venta de activos tangibles o intangibles

En este escenario se pretende vender activos desde la sociedad titular de la pérdida para generar rentas con las cuales pueda compensar el crédito tributario, la sociedad adquirente podría arrendar el activo a la enajenante para generar rentas contra las cuales pueda depreciarlo o amortizarlo.

i. Consecuencias de la venta

De acuerdo con nuestra legislación la venta de activos poseídos por más de dos años por el con-tribuyente constituye ganancia ocasional, la cual tributa a una tarifa del 10% pero de manera inde-pendiente de la renta ordinaria del contribuyente lo que imposibilita la utilización de la pérdida fiscal

La utilidad de la operación se determinará por la diferencia entre el precio de venta y su costo fiscal.7

Sin embargo si el activo ha sido objeto de depreciación o amortización en periodos fiscales anteriores, la utilidad obtenida en su enajenación se imputará en primer término a una renta por recuperación de deducciones hasta concurrencia de la deducción solicitada y el exceso constituirá ganancia ocasional. Así las pérdidas fiscales de la sociedad enajenante podrían ser compensadas contra esta renta líquida.8

El siguiente ejemplo ilustra esta situación:

La sociedad perdedora presenta pérdidas fiscales que ascienden a 500 y enajenará un activo fijo cuyo costo de adquisición es de 800 y tiene una depreciación acumulada de 500 y el precio de ena-jenación es 900. La utilidad de la operación es de 60.Concepto

Renta por recuperación de deducciones 500

Renta líquida 500

Compensación de pérdidas 500

Renta Gravable 0

Impuesto renta ordinario 0

Ingresos que constituyen ganancia ocasional 900

Costo del activo 800

Renta que constituye ganancia ocasional 100

Impuesto 10

7 En la venta de activos adquiridos por el contribuyente el costo será el precio de adquisición menos las deprecia-ciones o amortizaciones solicitadas, más los reajustes fiscales, para activos formados por el contribuyen te existe la posibilidad de utilizar un costo presunto equivalente al 30% del valor de la enajenación.

8 Los formularios para la presentación de la declaración de renta incluyen como ingreso extraordinario la renta por recuperación de deducciones y no como una renta gravable especial, lo que origina que esta utilidad se compense con los costos y deducciones del período, situación que dificulta el uso de esta alternativa



La venta de activos poseídos por menos de dos años se considera renta ordinaria y permitiría la compensación de la pérdida fiscal.

Si Colombia es la compradora y trae el bien al país deberá cumplir con los requisitos a la importa-ción de bienes usados, es decir debe obtenerse licencia previa, y acreditar que no existe producción nacional ni andina, de ser aprobada la importación se deberá cumplir con los requisitos adicionales de reporte ante el Banco de la República y su pago deberá canalizarse a través de los intermediarios del mercado cambiario.

Ahora si el bien permanece en el exterior y el mismo genera renta, la utilidad resultante de la ope-ración se gravará con el impuesto de renta en Colombia y si hay pagos de impuestos de renta en el exterior se podrán acreditar contra el impuesto de renta.

ii. Precios de transferencia

Dado que la venta será entre una entidad local y una vinculada del exterior la operación debe some-terse al principio de plena competencia, es decir que debe efectuarse en similares condiciones a las que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, siguiendo métodos generales del modelo OCDE para determinar su valor de mercado.

Ahora si Colombia es la compradora la ley ha señalado que para determinar el precio de enajena-ción en la adquisición de activos usados realizadas por el contribuyente a sus vinculados económi-cos del exterior, el precio se determinará mediante la presentación de la factura de adquisición del activo nuevo al momento de su compra a un tercero independiente y la aplicación posterior de la depreciación que ya se ha amortizado desde la adquisición del activo, permitida de acuerdo con los principios de contabilidad en Colombia.

En todo caso debe observarse que en el otorgamiento del derecho de uso o enajenación de bienes tangibles las reglas de precios de transferencia obligan a revisar elementos tales como las caracte-rísticas físicas, calidad, confiabilidad, disponibilidad del bien y volumen de la oferta.

iii. Abuso en materia tributaria

La reciente reforma tributaria introdujo a nuestra legislación una norma para prevenir conductas abu-sivas en materia fiscal y señaló que constituye abuso, el uso o la implementación de operaciones o ac-tos jurídicos, tendientes a alterar, o modificar artificialmente los efectos tributarios que de otra manera se generarían en cabeza de uno o más contribuyentes o de sus vinculados, con el objeto de obtener un provecho tributario, entre otros, la eliminación, reducción o diferimiento del tributo, el incremento del saldo a favor o pérdidas fiscales y la extensión de beneficios o exenciones tributarias, cuando tales efectos no sean el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable.

La ley presume que hay conducta abusiva si se presentan tres de las siguientes circunstancias en la operación:

• Se realizó entre vinculados económicos.

• Involucra el uso de paraísos fiscales.

• Involucra una entidad no sujeta, exenta o especial.

• El precio difiere en más de un 25% del precio para operaciones similares en condiciones de mer-cado.

• Las condiciones del negocio u operación omiten una persona, acto jurídico, documento o cláu-sula material, que no se hubiere omitido en condiciones similares razonables.

Si se cumplen los elementos de la presunción, la carga de la prueba se invierte y el contribuyente deberá demostrar el propósito de negocio de la transacción.

iv. Retenciones y otros impuestos derivados de la enajenación y posterior arriendo



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Colombia vendiendo

• No causan impuesto sobre las ventas la venta de activos corporales ni la de bienes intangibles adquiridos o formados.

• No hay lugar a retenciones en la fuente dado que el pagador será una entidad extranjera.

• Si el bien vendido a la sociedad extranjera permanece arrendado en Colombia, no genera es-tablecimiento permanente pero el valor total del canon se sujetará a una retención del 33% si la arrendadora no incorpora una sucursal.

• Si la entidad extranjera incorpora una sucursal podrá disminuir la utilidad derivada del contrato de arrendamiento con el gasto por depreciación del activo.

• El arrendamiento causa impuesto sobre las ventas a una tarifa del 16%.

Colombia comprando

• Si el bien permanece en el exterior no se causa impuesto sobre las ventas.

• Si el bien se importa se genera un IVA del 16% y el pago derechos arancelarios.

• No hay lugar a retenciones en la fuente por los pago al exterior al momento de la compra.

D. Servicios Intragrupo

En este supuesto la sociedad que presenta pérdidas fiscales facturará servicios a sus vinculadas del exterior.

Colombia pagando los servicios

En primer lugar debe advertirse que los gastos facturados del exterior serán deducibles del impues-to de renta si cumplen con los presupuestos de necesidad, proporcionalidad y relación de causa-lidad con la actividad productora de renta de la sociedad colombiana y se ha inscrito el respectivo contrato ante la DIAN siempre que exista transferencia de tecnología en el servicio prestado.

Adicional a lo anterior, las actuales normas de precios de transferencia prevén para los servicios intragrupo o acuerdo de costos compartidos, prestados entre vinculados, que el contribuyente de-muestre la prestación real del servicio y que el valor cobrado o pagado por dicho servicio se encuen-tra cumpliendo el principio de plena competencia.

Sin perjuicio de lo anterior se debe probar el propósito de negocio para evitar que la transacción sea catalogada como abusiva.

Satisfechas las anteriores exigencias, el tratamiento tributario de los pagos al exterior dependerán de la naturaleza del servicio prestado así:



• Si los servicios corresponden a asistencia técnica, servicios técnicos o consultorías, el pago o abono en cuenta se somete a una retención del 10% a título del impuesto de renta, y el gasto sería plenamente deducible.

• Si los servicios son prestados en Colombia o corresponden a asistencia técnica o consultoría prestada desde el exterior se causa impuesto a las ventas del 16% sobre una base teórica que no afecta el pago a la sociedad extranjera.

• Si los servicios corresponden a servicios diferentes a los anteriormente señalados tales como servicios administrativos, recursos humanos, contabilidad, financieros, entre otros y son presta-dos desde o en el exterior no se someten a retención en la fuente, pero el gasto estará limitado al 15% de la renta líquida de la sociedad colombiana antes de restar dicha deducción; si se prestan en Colombia la retención será del 33% y el gasto será plenamente deducible.

• Si los servicios prestados desde el exterior califican como asesoría o auditoría causarán el IVA teórico del 16%.

Colombia prestando los servicios

Los servicios facturados incrementan la renta líquida ordinaria base para la compensación de las pérdidas fiscales.

La operación se sujeta al régimen de precios de transferencia y se debe demostrar la real prestación del servicio.

Los servicios prestados en Colombia causan IVA a la tarifa general salvo que califiquen como una exportación.

E. Comercializadora

En este supuesto la entidad que tiene pérdidas fiscales actuará como la entidad comercializadora de inventarios del grupo.

Al tratarse de operaciones entre vinculados el margen de utilidad que se pretende radicar en cabeza de la sociedad perdedora debe someterse a las reglas de precios de transferencia y la operación debe pasar el análisis del propósito de negocio.

Si hay importación de los bienes a Colombia para su posterior reventa, considere lo siguiente:

• Se causa impuestos sobre las ventas a la tarifa general del 16% y derechos de aduana a la im-portación, salvo que la entidad perdedora se encuentre ubicada en una zona franca o se acoja al régimen de transito aduanero que implica que la mercancía debe tocar dos aduanas o dos puntos fronterizos en el país.

• Las operaciones de importación y exportación deben reportarse al Banco de la República, y la canalización de las divisas debe efectuarse a través de los intermediarios del Mercado Cambiario.

Ni la importación ni la exportación genera retención en la fuente colombiana.



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F. Tesorería Centralizada

En el esquema de tesorería centralizada una de las compañías con pérdidas del grupo podría dis-minuir las mismas por medio del cobro de intereses.

Colombia como entidad prestataria

Los ingresos por intereses hacen parte de los ingresos ordinarios e incrementa la renta líquida base de compensación de las pérdidas fiscales.

La operación se sujeta al régimen de precios de transferencia y debe someterse al test del propósito de negocio.

Si los intereses son sometidos a retención por impuesto de renta en el exterior, se podrá acreditar dicha retención en la medida que no supere la tarifa del impuesto de renta vigente en Colombia y que no exceda el monto del impuesto que le correspondería pagar por dichas rentas.

Para este caso es necesario considerar que si los fondos para prestar son obtenidos vía crédito de vinculados económicos, o de bancos nacionales o internacionales, los intereses que se paguen por estos créditos se sujetarán a la regla de capitalización delgada, que se analizarán a continuación, por ello lo recomendable sería fondear la operación a través de aportes de capital.

Los intereses no se encuentran sometidos al impuesto sobre las ventas.

Si los intereses son monetizados y utilizados en Colombia causa el impuesto a las transacciones financieras o GMF a una tarifa del 4x1000, si los recursos se mantienen en el exterior o se utilizan para el pago de deuda extranjera o para ponerlos en nuevos créditos este impuesto no se causa.

Colombia como entidad pagadora

Los intereses deben cumplir con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y la relación de cau-salidad con la actividad productora de renta y deben estar dentro de la relación permitida por regla de capitalización delgada.

Para el caso de operaciones de financiamiento, las normas de Precios de Transferencia señalan que elementos tales como el monto del principal, el plazo, la calificación de riesgo, la garantía, la solvencia del deudor y tasa de interés deben considerarse y que los pagos de intereses, indepen-dientemente de la tasa de interés pactada, no serán deducibles si no se cumple con los elementos de comparabilidad enunciados.

Si los términos y condiciones de las operaciones de financiamiento no son propias o no concuerdan con las de las prácticas de mercado, dichas operaciones no serán consideradas como préstamos ni intereses, sino como aportes de capital y serán tratadas como dividendos.

El pago de intereses al exterior se sujeta a una retención del 33% si el crédito es a menos de un año y del 14% en los demás eventos, esta retención puede disminuir en la aplicación de la cláusula 11 de los convenios de doble imposición suscritos por Colombia.



El endeudamiento deberá ser reportado ante el Banco de la República, pero no existen restricciones sobre las condiciones o calidades del prestatario.

G. Concentración de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidos.

Colombia facturando regalías el exterior

Los ingresos permitirán el incremento de la renta ordinaria y si los pagos son sometidos a retención en el exterior podrán acreditarse como descuento tributario.

La operación se sujeta al régimen de precios de transferencia.

La explotación de licencias o de bienes incorporales o intangibles en el exterior no se sujetaría al impuesto sobre las ventas.

Colombia pagando Se debe probar la necesidad, proporcionalidad y relación de causalidad con la actividad productora de renta para la procedencia de la deducción en Colombia.

La operación se somete a las reglas de precios de transferencia que para el caso consideran que se deben analizar elementos tales como la clase del bien, patente, marca, nombre comercial o “know-how”, la duración y el grado de protección y los beneficios que se espera obtener de su uso.

Los pagos al exterior se sujetarán a una retención efectiva del 26,4% si se trata de programas de computador, en la explotación de los demás intangibles la retención será del 33%.

En vigencia de la Cláusula 12 de los CDI suscritos por Colombia esta tarifa se reduce al 10%.

Causa impuesto sobre las ventas la explotación de licencias de bienes incorporales o intangibles mediante el mecanismo de la retención teórica.

H. Operaciones financieras derivadas

Mediante esta figura se pretende a través de un instrumento financiero derivado trasladar utilidades a la entidad perdedora.



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De acuerdo con el régimen financiero, son operaciones con derivados aquéllas que pueden ejercer-se para comprar o vender activos en un futuro, como divisas o títulos valores, o futuros financieros sobre tasas de cambio, tasas de interés o índices bursátiles, a un precio previamente definido, el instrumento con mayor uso en Colombia son las coberturas de tasa cambio que pretenden proteger la exposición de riesgos financieros o cambiarios derivados de las operaciones en moneda extran-jera, pactando un flujo de caja contrario al original.

Aunque la legislación autoriza de manera general la realización de operaciones de cobertura en los mercados internacionales de futuros y de opciones. Los derivados desarrollados por residentes sobre tasas de interés, tasas de cambio e índices accionarios, sólo pueden suscribirse con los inter-mediarios del mercado cambiario o con agentes especializados del exterior.

Estas operaciones son obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario colombiano.

Si el grupo cuenta con una entidad especializada que pueda suscribir este tipo de operaciones, la transacción se sujetará al régimen de precios de transferencia y en todos los casos se sujetará al test de la razón de negocio.

Ahora en materia fiscal debe observarse que en las operaciones sobre derivados, los ingresos tribu-tarios respectivos se entienden percibidos en el momento del vencimiento de cada contrato.

En concordancia con lo anterior, las pérdidas se entienden realizadas en el momento del vencimien-to de los respectivos contratos y debe probarse la relación de causalidad, necesidad y la proporcio-nalidad de la operación.

Los pagos generados por derivados financieros suscritos con el exterior no constituyen ganancia de fuente colombiana, porque la cobertura se entiende otorgada en el exterior por parte de la entidad no domiciliada. En consecuencia la deducción del gasto está limitada al 15% de la renta líquida an-tes de computarse dicho gasto.

Frente al impuesto sobre las ventas su tratamiento dependerá del contrato de forward suscrito, en los Delivey se gravarán dependiendo del tratamiento del activo subyacente y en los Non Delivery no se sujetan a este impuesto, y los forwards sobre divisas se encuentran excluidos del impuesto.

I. Fusión Internacional

De acuerdo con nuestra legislación mercantil es posible la fusión transfronteriza entre sociedades, pero ésta no opera si la entidad o entidades ubicadas en Colombia son sucursales.

La fusión entre entidades para traspasar pérdidas fiscales ha sido regulada en nuestra legislación fiscal, y la compensación de las pérdidas de las absorbidas se limita al porcentaje de participación de los patrimonios de las sociedades fusionadas dentro del patrimonio de la sociedad absorbente o resultante, y la misma procede siempre que las entidades tengan la misma actividad económica, tal como se señaló en la primera parte de este trabajo.

Adicionalmente, las fusiones fueron objeto de una nueva reglamentación en la última reforma tribu-taria, y frente a fusiones transfronterizas se ha considerado, que si la misma involucra entidades na-cionales y extranjeras y la entidad absorbente o adquirente es una entidad nacional la fusión no se considera enajenación bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, pero si la entidad absorbente es una sociedad extranjera esta reorganización se considera una enajenación para efectos tributarios



y está gravada con el impuesto sobre la renta de acuerdo con reglas de enajenación de activos fijos.

En este orden los efectos de la operación serían los siguientes:

• Si Colombia es la entidad con pérdidas y absorbe una sociedad extranjera que le generará rentas extranjeras, consideramos que es susceptible la compensación de las pérdidas fiscales sin lugar a limitación, Colombia no restringe el uso de las pérdidas contra las rentas de fuente nacional.

• Ahora si Colombia absorbe una sociedad extranjera que tiene pérdidas fiscales, en principio la ley no ha considerado una limitación derivada del origen de la pérdida por ello sería objeto de compensación aunque limitada al porcentaje de participación de la extranjera en el nuevo patrimonio fusionado y siempre que se acredite que ambas entidades tienen la misma actividad económica, sin embargo no existen antecedentes sobre el tema y otra interpretación podría considerar que la pérdida autorizada es la prevista en la ley local que es la regulada en plazos y formas de compensación.

• La entidad extranjera es la absorbente, la operación es gravada como una enajenación y la so-ciedad colombiana que se disuelve sin liquidarse será considerada una sucursal de la sociedad extranjera.



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BibliografíaLEGIS, Estatuto Tributario Nacional, edición 2003

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias XXIV Jornadas de Derecho Tributario, Cartagena 2000.

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias 37 Jornadas de Derecho Tri-butario, Cartagena 2013.

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO, Memorias XXXIII Jornadas de Derecho Tributario, Cartagena 2009.

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, El impuesto sobre la renta y complementarios, edi-ción 2010.

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, Doctrinas Jurídicas y Contables 1994 -2009, edición 2009.

KPMG TAX CORPORATE HAND BOOK, edición 2012.

LEGIS, Código de Comercio, edición 2010.

KMPG Impuestos y Servicios Legales, Resumen Ejecutivo Ley 1607 de 2012, edición 2013.


Pérdidas en México

ANEXO A Pérdidas en México

Ricardo Rendón Pimentel

I. IntroducciónEl presente pretende proporcionar un enfoque general del régimen fiscal mexicano, en relación con el tratamiento de las pérdidas fiscales aplicadas en el país, el cual sirve para abordar y otorgar una orientación que se utilice para solucionar y proponer diversos temas referentes al uso de pérdidas en grupos de la región.

En la misma, de forma general, se señala a manera de resumen las principales características y situaciones correspondientes al tratamiento de las pérdidas fiscales en México, en relación con su legislación tributaria. Al respecto, se señalan las generalidades enfocadas principalmente a las pér-didas fiscales referentes al Impuesto sobre la Renta y ciertas circunstancias relativas al Impuesto Empresarial a Tasa Única.

II. Desarrollo del Tema1. Impuesto sobre la Renta (Pérdidas)

A. Generalidades.

De acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta, la pérdida fiscal se obtendrá de la dife-rencia entre los ingresos acumulables del ejercicio y las deducciones autorizadas por dicha ley, cuando el monto de estas últimas sea mayor que los ingresos. El resultado obtenido se incrementará, en su caso, con la participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas pagada1 en el ejercicio. La pérdida se disminuirá del resultado del ejercicio hasta dentro de los 10 ejercicios siguientes a aquél en que se generó. No se permite la amortización de pérdidas contra utilidades de ejercicios anteriores.Cabe mencionar que cuando el contribuyente no disminuya en un ejercicio la pérdida fiscal de ejercicios anteriores, pudiendo haberlo hecho, perderá el derecho a hacerlo en los ejercicios posteriores y hasta por la cantidad en la que pudo haberlo efectuado.El derecho de las pérdidas es personal y no podrá transmitirse.

B. Actualización de pérdidas.

En relación a las pérdidas fiscales pendientes de aplicar se deberán actualizar las mismas contra la utilidad del ejercicio aplicando los siguientes procedimientos:

Para la primera actualización: La pérdida se actualizará multiplicándolo por el factor de actualización (INPC)2 correspondiente al periodo comprendido desde el primer mes de la segunda mitad del ejer-cicio en el que ocurrió y hasta el último mes del mismo ejercicio.

Para las actualizaciones subsecuentes: Se actualizará multiplicándolo por el factor de actualización (INPC) correspondiente al periodo comprendido desde el mes en el que se actualizó por última vez y hasta el último mes de la primera mitad del ejercicio en el que se aplicará.

1 La fracción IX del apartado A del artículo 123 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos prevé que los trabajadores (obreros, jornaleros, empleados, domésticos, artesanos y en general todos aquellos sujetos a un contrato de trabajo) tendrán derecho a una participación en las utilidades de las empresas, la cual equivale al 10% de la utilidad fiscal de la empresa antes de aplicar pérdidas fiscales.

2 Para determinar la actualización de las pérdidas, se aplicará el índice nacional de precios al consumidor (INPC) que se da a conocer por el Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática y que se publicará en el Diario Oficial de la Federación dentro de los primeros diez días del mes siguiente al que corresponda.



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Primera actualización:

Actualizaciones subsecuentes:INPC último mes de la primera mitad del ejercicio de amortización

INPC mes de la última actualización

INPC último mes del mismo ejercicioINPC primer mes de la segunda mitad del ejercicio en que ocurrió

Para los efectos de lo anterior, cuando sea impar el número de meses del ejercicio en que ocurrió la pérdida, se considerará como primer mes de la segunda mitad, el mes inmediato posterior al que corresponda la mitad del ejercicio.

C. Fusión.

Para el caso de fusión el derecho a disminuir las pérdidas fiscales, como ya se mencionó anterior-mente, es personal del contribuyente que las sufra y no podrá ser transmitido a otra persona ni como consecuencia de fusión. Asimismo, no se disminuirá la pérdida fiscal o la parte de ella, que provenga de fusión o de liquidación de sociedades, en las que el contribuyente sea socio o accionista.

No obstante lo anterior, en los casos de fusión, la sociedad fusionante sólo podrá disminuir su pérdida fiscal pendiente de disminuir al momento de la fusión, con cargo a la utilidad fiscal correspondiente a la explotación de los mismos giros en los que se produjo la pérdida.

D. Escisión.

En cuanto al caso de escisión se repartirán las pérdidas en la proporción en que se divida la suma del valor total de los inventarios y de las cuentas por cobrar relacionadas con las actividades co-merciales de la escindente cuando ésta realizaba preponderantemente dichas actividades, o de los activos fijos cuando la sociedad escindente realizaba preponderantemente otras actividades empresariales.

E. Efecto en pérdidas por cambio de accionistas.

Al respecto, existe la limitante en las pérdidas en el caso de que cambien los socios o accionistas que posean el control de una sociedad que tenga pérdidas fiscales de ejercicios anteriores pen-dientes de disminuir y la suma de sus ingresos en los tres últimos ejercicios hayan sido menores al monto actualizado de esas pérdidas al término del último ejercicio antes del cambio de los socios o accionistas.

Así, que dicha sociedad únicamente podrá disminuir las pérdidas contra las utilidades fiscales co-rrespondientes a la explotación de los mismos giros en los que se produjeron las pérdidas. Para estos efectos, se considerarán los ingresos mostrados en los estados financieros correspondientes al periodo señalado, aprobados por la asamblea de accionistas.

Al respecto, considerando lo anterior se considera que existe cambio de socios o accionistas que posean el control de una sociedad, cuando cambian los tenedores, directa o indirectamente, de más del 50% de las acciones o partes sociales con derecho a voto de la sociedad de que se trate, en uno o más actos realizados dentro de un periodo de tres años. Lo anterior no aplica en los casos en que el cambio de socios o accionistas se presente como consecuencia de herencia, donación, o con motivo de una reestructura corporativa, fusión o escisión de sociedades que no se consideren enajenación y que los accionistas directos o indirectos que mantenían el control previo a dichos actos, lo mantengan con posteridad a los mismos. No se incluirán las acciones colocadas entre el gran público inversionista.

No obstante lo anterior, para disminuir las pérdidas fiscales pendientes de disminuir, las sociedades deberán llevar sus registros contables en tal forma que el control de sus pérdidas fiscales en cada giro se pueda ejercer individualmente respecto de cada ejercicio, así como de cada nuevo giro que se incorpore al negocio.



De lo anterior, podemos concluir que existe una limitante para el tratamiento fiscal de las pérdidas en caso de que exista cambio de accionistas que participen en una sociedad a menos de que se cumplan ciertos requisitos.

F. Consolidación.

El régimen de consolidación fiscal en México es un esquema de tributación opcional que solamente aplica a empresas mexicanas sin opción para las empresas extranjeras a participar en él, el cual en términos generales permite el diferimiento del impuesto sobre la renta a las empresas que se encuentren bajo dicha opción.

Anteriormente, el régimen de consolidación fiscal originaba el diferimiento ilimitado de impuesto sobre la renta al grupo de empresas que se conformaran en consolidación, el cual en su propio esquema no preveía una fecha determinada para el pago de dicho impuesto.

Lo que significó que el régimen de consolidación fuera considerado como un mecanismo de finan-ciamiento a cargo del Fisco Federal, lo cual se presumía que impactaba de manera significativa la recaudación en México.

No obstante la baja recaudación que generaba dicho esquema, el régimen de consolidación fiscal era considerado como un instrumento importante para que las empresas recuperaran sus pérdidas y reinvirtieran sus utilidades dentro de un periodo razonable y, sobre todo, durante los primeros ejer-cicios en que se encuentran operando.

En virtud de lo anterior, se decidió modificar sustancialmente el régimen de consolidación fiscal a partir de 2010, en donde, se mantuvo la esencia del régimen de diferimiento del impuesto pero a un periodo limitado. Así mismo se continuó permitiendo la amortización inmediata de pérdidas contra las utilidades que se generen en el grupo y el libre flujo de dividendos entre las sociedades que in-tegran el grupo únicamente por cierto periodo.

A partir del ejercicio fiscal de 2010, se incorporó un nuevo supuesto consistente en acelerar el pago del impuesto que se hubiera diferido en el sexto ejercicio anterior con motivo de la consolidación, siempre que antes de dicha fecha no se hubiera materializado el pago por virtud de alguno de los supuestos previstos en la Ley del Impuesto sobre la Renta.

Así, los contribuyentes que se hubieran acogido al régimen de consolidación estarán obligados en términos de la Ley del Impuesto sobre la Renta a determinar y pagar el impuesto diferido por virtud de dicho régimen, correspondiente al sexto ejercicio fiscal anterior a aquél en que se deba realizar el pago del impuesto y que no se hubiere pagado a esa fecha.

Al respecto, se estableció que el pago del impuesto diferido se realizará en cinco parcialidades anuales. El primer pago corresponderá a un 25% del total del impuesto diferido que se tenga obli-gación de pagar, el segundo corresponderá a un 25%, el tercero a un 20% y el cuarto y quinto a un 15% cada uno.

Por lo anterior, se puede señalar que el régimen de consolidación fiscal se ha ido limitando cada vez más a través de los años, el cual ya no genera grandes beneficios ni resulta de gran utilidad para las empresas mexicanas, por lo que, se prevé que en los próximos años dicho régimen desaparezca en México.

i. Pérdidas en la consolidación fiscalEn el régimen de consolidación fiscal no se da la opción de emplear las pérdidas trasfronterizas sino únicamente las pérdidas generadas por las empresas que forman parte de un grupo en consolidación. El esquema otorga la oportunidad de llevar a cabo la amortización inmediata de las pérdidas contra las utilidades que se generen en el grupo. Al respecto, a la utilidad fiscal consolidada se le disminuirán, en su caso, las pérdidas fiscales con-solidadas de ejercicios anteriores. De igual modo, de la suma de las utilidades fiscales del ejercicio de que se trate correspondientes a las sociedades controladas se restarán las pérdidas fiscales del ejercicio en que hayan incurrido las sociedades controladas.



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El monto de las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores pendientes de disminuir que tuviere una sociedad controlada en el ejercicio en que se incorpore a la consolidación, se podrán disminuir sin que el monto que se reste en cada ejercicio exceda de la utilidad fiscal que obtenga en el mismo la sociedad controlada de que se trate. Las pérdidas fiscales de las controladas podrán disminuirse de la utilidad consolidada sin actualizar.

Al respecto, se puede concluir que el régimen de consolidación fiscal en México está en proceso de decadencia por la limitación de benéficos que presenta.

G. Operaciones intercompañía

i. Precios de transferencia

De las operaciones intercompañía, México en su legislación fiscal establece la obligación para todos los contribuyentes que celebran operaciones con partes relacionadas tanto residentes en el extran-jero como residentes en México, de determinar sus ingresos acumulables y deducciones autoriza-das, considerando para esas operaciones los precios y montos de contraprestaciones que hubieran utilizado con o entre partes independientes en operaciones comparables.

Al respecto, para la interpretación de las obligaciones referentes a precios de transferencia en Mé-xico, serán aplicables las Guías de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) aprobadas en 1995, o aquéllas que las sustituyan, en la medida en que las mismas sean congruentes con las disposiciones de la mencionada ley y de los tratados celebrados con Méxi-co. El 22 de julio de 2010, el Comité de Estudios Fiscales y el Consejo de la OCDE aprobaron la actualización a las Guías sobre Precios de Transferencia para las Empresas Multinacionales y las Administraciones Fiscales, aprobadas por el Consejo de la OCDE (Guías de la OCDE) publicadas en 1995, las cuales sustituyen a las anteriores.

Por lo anterior, de acuerdo a la legislación mexicana se deben emplear los siguientes métodos.

-Método de precio comparable no controlado (PC)

-Método de precio de reventa (PR)

-Método de costo adicionado (CA)

-Método de partición de utilidades (PU)

-Método residual de partición de utilidades (RPU)

-Método de márgenes transaccionales de utilidad de operación (MTUO)

Para efectos de la selección del método, se establece que para la determinación de precios para operaciones celebradas con partes relacionadas, los contribuyentes deberán considerar como pri-mera opción el PC y sólo podrán utilizar el resto de los métodos cuando se demuestre lo siguiente:

a) El PC no es apropiado para determinar que las operaciones realizadas se encuentran a precios de mercado de conformidad con lo establecido en las Guías de la OCDE.

b) Se demuestre que el método utilizado es el más apropiado o el más confiable de acuerdo con la información disponible, debiendo dar preferencia al PR y al CA.

Adicionalmente, en caso de que se aplique el PR, el CA o el MTUO, se deberá demostrar que tanto los costos como el precio de venta también están a valor de mercado.

Al respecto, para mayor abundamiento del tema a continuación se describen los seis métodos, an-tes señalados, contenidos en la Ley del Impuesto sobre la Renta por medio de los cuales se debe definir si los precios de las transacciones intercompañía con residentes en el extranjero cumplen con el principio “arm’s length”.

a) Método de Precio Comparable No Controlado



El PC compara el precio cargado por bienes, servicios o uso o goce de bienes en una transacción controlada, al precio cargado por bienes, servicios o uso o goce de bienes en una transacción com-parable no controlada, llevada a cabo en circunstancias similares. Tales transacciones pueden ser observadas entre un vendedor controlado y un comprador no controlado; un vendedor no controlado y un comprador controlado; o un vendedor y un comprador ambos no controlados. El uso de este método depende de que la transacción controlada sea similar a la transacción no controlada con respecto a un número de factores, incluyendo semejanza de productos, términos de contratos, volu-men, riesgos, condiciones económicas y propiedad intangible asociada con las ventas.

b) Método de Precio de Reventa

El PR es comúnmente utilizado en los casos que involucran la compra y reventa de propiedad tan-gible, donde el revendedor no ha alterado de manera física el producto, adicionando valor antes de la reventa del mismo. Este método utiliza el margen de utilidad bruta para estimar el margen de uti-lidad que comúnmente se conseguiría en transacciones pactadas a valor de mercado, y lo compara contra utilidades obtenidas en transacciones celebradas entre partes relacionadas.

La comparabilidad bajo este método puede ser examinada con transacciones internas o externas. Transacciones internas involucran operaciones donde el revendedor vende el mismo tipo y volumen de mercancía a partes relacionadas e independientes. En este caso el margen de utilidad bruta obtenida en la transacción independiente debe ser semejante al margen bruto obtenido en la tran-sacción relacionada. Las transacciones externas requieren el agrupamiento del margen de utilidad bruto de una muestra de empresas que demuestren el mismo género de negocios que la empresa examinada.

c) Método de Costo Adicionado

El CA consiste en comparar el margen de utilidad bruta sobre el costo de ventas obtenido en tran-sacciones relacionadas, contra el margen que hubieran obtenido empresas similares en operacio-nes comparables no relacionadas. Este método es generalmente utilizado para examinar transac-ciones controladas en operaciones de manufactura y ensamble. La confiabilidad en la aplicación de este método depende de que los productos manufacturados sean del mismo género y volumen que la empresa examinada produce para una comparabilidad más exacta.

d) Método de Partición de Utilidades

El PU consiste en determinar la aportación a la utilidad de operación de todas las empresas que intervienen en una operación controlada, para luego distribuir la utilidad proporcionalmente, de la misma manera en que lo hubieran hecho partes independientes, considerando elementos tales como activos, costos y gastos. En caso de que una determinación interna de dicha contribución no sea posible, la utilidad de empresas en circunstancias similares puede ser utilizada como base para la repartición. Este método es particularmente útil cuando las empresas que intervienen en la ope-ración hacen una contribución significativa de intangibles rutinarios a la transacción.

e) Método Residual de Partición de Utilidades

El RPU consiste en determinar la utilidad de operación generada por cada una de las partes rela-cionadas involucradas en una transacción, para determinar la utilidad mínima que cada una debe generar a causa de contribuciones rutinarias. El remanente, o utilidad residual se podrá distribuir de la misma manera en que lo hubieran hecho empresas independientes, tomando en cuenta la pro-porción de intangibles significativos contribuidos por cada empresa. La confiabilidad de este método está críticamente ligada a la confiabilidad de los datos y supuestos asumidos.

f) Método de Márgenes Transaccionales de Utilidad de Operación

El MTU consiste en determinar para las transacciones entre partes relacionadas, la utilidad a nivel operativo que hubieran obtenido empresas comparables o partes independientes en operaciones comparables, con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables tales como acti-vos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo.



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ii. Impuesto en operaciones financieras “Stamp tax”

En relación al impuesto sobre operaciones financieras que suele existir en diversos países, en el caso de México no existe dicho impuesto a las operaciones financieras que se realicen intercompañía.

iii. Limitantes Banco Central

Las limitantes que el Banco Central de un país puede establecer entre las operaciones intercompa-ñía, en el caso de México no existen dichas limitantes del Banco Central.

Por todo lo anterior, en el caso de operaciones intercompañía es necesario que se tome en cuenta la legislación en lo referente a los estudios de precios de transferencia que se deben realizar entre em-presas que son partes relacionadas, así como que no existe en México el llamado “Stamp tax” o im-puesto a las operaciones financieras ni existen limitaciones por parte del Banco Central en México.

H. Regímenes Fiscales Preferentes.

El régimen fiscal preferente en México consiste en un régimen cedular, el cual para los efectos de la ley del Impuesto sobre la Renta señala que se considerarán ingresos sujetos a dicho régimen, los ingresos que no están gravados en el extranjero o lo están con un impuesto sobre la renta inferior al 75% del impuesto sobre la renta que se causaría y pagaría en México.

Al respecto, para determinar si los ingresos se encuentran sujetos a regímenes fiscales preferentes en los términos del párrafo anterior, se considerará cada una de las operaciones que los genere.

Por otro lado, cuando los ingresos los obtenga el contribuyente a través de una entidad extranjera en la que sea miembro, socio, accionista o beneficiario de ella, o a través de una figura jurídica que se considere residente fiscal en algún país y tribute como tal en el impuesto sobre la renta en ese país, se considerará la utilidad o pérdida que generen todas las operaciones realizadas en ella.

Así, no se considerarán ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes, los obtenidos a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras que realicen actividades empresariales, salvo que sus ingresos pasivos representen más del 20% de la totalidad de sus ingresos.

De igual manera, no se considerarán ingresos sujetos a régimen fiscal preferente, los que se gene-ren con motivo de una participación promedio por día en entidades o figuras jurídicas extranjeras que no le permita al contribuyente tener el control efectivo de ellas o el control de su administración, a grado tal, que pueda decidir el momento de reparto o distribución de los ingresos, utilidades o dividendos de ellas, ya sea directamente o por interpósita persona.

Asimismo, se establece que se considerarán ingresos sujetos a régimen fiscal preferente los ingre-sos que se obtengan a través de entidades o figuras jurídicas extranjeras que sean transparentes fiscales en el extranjero aun cuando dichos ingresos no tengan un régimen fiscal preferente.

i. Entidades o Figuras Transparentes.

Conforme a la legislación tributaría mexicana se considera que las entidades o figuras jurídicas ex-tranjeras son transparentes fiscales, cuando no son consideradas como contribuyentes del impues-to sobre la renta en el país en que están constituidas o tienen su administración principal o sede de dirección efectiva y sus ingresos son atribuidos a sus miembros, socios, accionistas, o beneficiarios.

Asimismo, se consideran entidades extranjeras, las sociedades y demás entes creados o constitui-dos conforme al derecho extranjero que tengan personalidad jurídica propia, así como las personas morales constituidas conforme al derecho mexicano que sean residentes en el extranjero, y se con-sideran figuras jurídicas extranjeras, los fideicomisos, las asociaciones, los fondos de inversión y cualquier otra figura jurídica similar del derecho extranjero que no tenga personalidad jurídica propia.

ii. Efecto pérdidas

Por lo tanto, por tratarse de un régimen cedular, en el caso en que resulte pérdida fiscal de la entidad o figura jurídica, únicamente podrá disminuirse de las utilidades fiscales de ejercicios posteriores



que tenga la misma entidad o figura jurídica que la generó.

I. Establecimiento permanente (EP)

En relación a la legislación fiscal mexicana se considera establecimiento permanente cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresariales o se presten servicios personales independientes. Se entenderá como establecimiento permanente, entre otros, las sucursales, agencias, oficinas, fábricas, talleres, instalaciones, minas, canteras o cualquier lugar de exploración, extracción o explotación de recursos naturales.

i. Extranjeros con EP en México.

Al respecto, los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, están obliga-dos a pagar el impuesto sobre la renta, por sus ingresos, así, el establecimiento permanente debe obtener la utilidad fiscal, para lo cual se disminuye de la totalidad de ingresos acumulables obtenidos en el ejercicio, las deducciones autorizadas. A la utilidad fiscal obtenida se le disminuirá, en su caso, las pérdidas fiscales pendientes de aplicar de ejercicios anteriores.

Las pérdidas fiscales de ejercicios anteriores se podrán disminuir en el ejercicio o en ejercicios pos-teriores a su obtención, en la medida en que no se hubiese perdido el derecho a disminuirlas como consecuencia de no haberlas utilizado cuando se pudo haber hecho, o bien, hubiesen caducado los diez ejercicios siguientes a su obtención.

No serán deducibles las remesas que efectúe el establecimiento permanente ubicado en México a la oficina central de la sociedad o a otro establecimiento de ésta en el extranjero, aun cuando di-chas remesas se hagan a título de regalías, honorarios, o pagos similares, a cambio del derecho de utilizar patentes u otros derechos, o a título de comisiones por servicios concretos o por gestiones hechas o por intereses por dinero enviado al establecimiento permanente.

De lo anterior, podemos concluir que el tratamiento de pérdidas fiscales para el caso del estableci-miento permanente en México es similar al de cualquier sociedad mexicana.

ii. Mexicanos con EP en el extranjero.

En el caso de contribuyentes residentes en México que tengan un establecimiento permanente en el extranjero estarán obligados a acumular los ingresos provenientes de dicho establecimiento y en concordancia con esto también reconocer las deducciones de dicho establecimiento permanente en el extranjero. De igual manera, los residentes en México podrán acreditar contra el impuesto sobre la renta, el impuesto sobre la renta por los ingresos procedentes de fuente ubicada en el extranjero, siempre que se trate de ingresos por los que se esté obligado al pago del impuesto en México.

Al respecto, dichos contribuyentes residentes en México que tengan establecimientos en el extran-jero, también deberán cumplir ciertas obligaciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre la Renta, como el llevar libros de contabilidad y los registros que correspondan al establecimiento en el extranjero.

J. Operaciones financieras derivadas (OFD’s)

Para los efectos de las disposiciones fiscales mexicanas se entiende por OFD aquellas operacio-nes en las que una de las partes adquiere el derecho o la obligación de adquirir o enajenar a futuro mercancías, acciones, títulos, valores, divisas u otros bienes fungibles que cotizan en mercados reconocidos, a un precio establecido al celebrarlas, o a recibir o a pagar la diferencia entre dicho precio y el que tengan esos bienes al momento del vencimiento de la operación derivada, o bien el derecho o la obligación a celebrar una de estas operaciones.

También las referidas a un indicador o una canasta de indicadores, de índices, precios, tasas de interés, tipo de cambio de una moneda, u otro indicador que sea determinado en mercados recono-cidos, en las que se liquiden diferencias entre su valor convenido al inicio de la operación y el valor que tengan en fechas determinadas y aquéllas en las que se enajenen los derechos u obligaciones asociados a las operaciones mencionadas en las fracciones anteriores, siempre que cumplan con



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los demás requisitos legales aplicables.

Como puede observarse, en México existe una distinción entre las operaciones financieras en las que se adquiere el derecho o la obligación a adquirir o enajenar divisas y aquéllas que están refe-ridas únicamente al tipo de cambio de una divisa, aun y cuando dicha distinción para efectos finan-cieros pudiera no ser necesaria.

De acuerdo con la definición anterior, la característica necesaria para que una operación financiera derivada califique como tal para efectos fiscales mexicanos es que el bien subyacente al cual se encuentra referida, cotice o haya sido determinado en mercados reconocidos.

Para efectos de lo anterior, tratándose de operaciones financieras derivadas referidas a tasas de interés, al tipo de cambio de una moneda o a otro indicador, se entenderá que los instrumentos sub-yacentes se negocian o determinan en un mercado reconocido cuando la información respecto de dichos indicadores sea del conocimiento público y publicada en un medio impreso, cuya fuente sea una institución reconocida en el mercado de que se trate.

Al respecto, de conformidad con las disposiciones fiscales, las operaciones financieras derivadas fiscales se clasifican de acuerdo a la naturaleza del subyacente al cual están referidas y se dividen en las siguientes categorías:

Operaciones financieras derivadas de deuda.

Operaciones financieras derivadas de capital.

Se consideran operaciones financieras derivadas de deuda, aquéllas que estén referidas a tasas de interés, títulos de deuda o al INPC; asimismo, se entiende por operaciones financieras derivadas de capital, aquéllas que estén referidas a otros títulos, mercancías, divisas o canastas o índices accionarios Las operaciones financieras derivadas que no se encuadren dentro de los supuestos a que se refiere este párrafo, se considerarán de capital o de deuda atendiendo a la naturaleza del subyacente.

Cuando una misma operación financiera derivada esté referida a varios bienes, a títulos o indicado-res, que la hagan una operación de deuda y de capital, se estará a lo dispuesto para las operacio-nes financieras derivadas de deuda, por la totalidad de las cantidades pagadas o percibidas por la operación financiera de que se trate.

i. Efecto pérdidas OFD’s

El procedimiento que deberán seguir los contribuyentes para determinar la pérdida respecto de ope-raciones financieras derivadas, en el caso de que una operación se liquide en efectivo, se considerará como ganancia o como pérdida, según sea el caso, la diferencia entre la cantidad final que se perciba o se entregue como consecuencia de la liquidación o, en su caso, del ejercicio de los derechos u obli-gaciones contenidas en la operación, y las cantidades previas que, en su caso, se hayan pagado o se hayan percibido conforme a lo pactado por celebrar dicha operación o por haber adquirido posterior-mente los derechos o las obligaciones contenidas en la misma, según sea el caso.

Entre otras, en el caso cuando una operación se liquide en especie con la entrega de mercancías, títulos, valores o divisas, se considerará que los bienes objeto de la operación se enajenaron o se adquirieron, según sea el caso, al precio percibido o pagado en la liquidación, adicionado con la cantidad inicial que se haya pagado o que se haya percibido por la celebración de dicha operación o por haber adquirido posteriormente los derechos o las obligaciones consignadas en los títulos o contratos en los que conste la misma, según corresponda.

Asimismo, cuando los derechos u obligaciones consignadas en los títulos o contratos en los que conste una operación financiera derivada sean enajenados antes del vencimiento de la operación, se considerará como ganancia o como pérdida, según corresponda, la diferencia entre la cantidad que se perciba por la enajenación y la cantidad inicial que, en su caso, se haya pagado por su adquisición.

ii. OFD’s no fiscales



En el caso de OFD’s que sean referidas a un subyacente que no cotice en un mercado reconocido, se acumularán los ingresos de las mismas en el momento en que sean exigibles o cuando se ejerza la opción, lo que suceda primero. Las cantidades erogadas relacionadas directamente con dicha operación, sólo podrán ser deducidas al conocerse el resultado neto de la operación al momento de su liquidación o vencimiento, independientemente de que no se ejerzan los derechos u obligaciones consignados en los contratos realizados para los efectos de este tipo de operaciones.

Al respecto, cuando las cantidades erogadas sean superiores a los ingresos percibidos, el resultado será la pérdida deducible, así como el resultado de restar a los ingresos percibidos las erogaciones será la ganancia acumulable.

En caso de que las personas morales que obtengan pérdida y sean partes relacionadas de la perso-na que obtuvo la ganancia en la misma operación, sólo podrán deducir dicha pérdida hasta por un monto que no exceda de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente que obtuvo la pérdida, en otras operaciones financieras derivadas cuyo subyacente no cotice en un mercado reconocido, obtenidas en el mismo ejercicio o en los cinco ejercicios siguientes.

La parte de la pérdida que no se deduzca en un ejercicio se actualizará por el periodo comprendido desde el último mes del ejercicio en el que ocurrió y hasta el último mes del ejercicio inmediato ante-rior al ejercicio en el que se deducirá. La parte de la pérdida actualizada que no se hubiera deducido en el ejercicio de que se trate, se actualizará por el periodo comprendido desde el mes en el que se actualizó por última vez y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se deducirá. Cuando el contribuyente no deduzca en un ejercicio la pérdida a que se refiere este artícu-lo, pudiendo haberlo hecho conforme a lo dispuesto en este artículo, perderá el derecho a hacerlo en ejercicios posteriores, hasta por la cantidad en la que pudo haberlo efectuado.

K. Pérdida en venta de acciones.

En el caso de México la deducción por la pérdida generada con motivo de la enajenación de ac-ciones y títulos valor cuyo rendimiento no sea interés de acuerdo con la Ley del Impuesto sobre la Renta, está limitado a que el contribuyente hubiese obtenido ganancias por la enajenación de otras acciones o títulos valor, en cuyo caso podrá deducirlas sólo contra esas ganancias en el ejercicio en que se incurran o en los diez años siguientes.

Es decir, las pérdidas únicamente se podrán deducir contra el monto de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente en el ejercicio o en los diez siguientes en la enajenación de acciones y otros títulos valor cuyo rendimiento no sea interés, o en operaciones financieras deri-vadas de capital referidas a acciones o índices accionarios. Estas pérdidas no deberán exceder el monto de dichas ganancias.

Las pérdidas se actualizarán por el periodo comprendido desde el mes en el que ocurrieron y hasta el mes de cierre del mismo ejercicio. La parte de las pérdidas que no se deduzcan en un ejercicio se actualizará por el periodo comprendido desde el mes del cierre del ejercicio en el que se actualizó por última vez y hasta el último mes del ejercicio inmediato anterior a aquél en el que se deducirá.

Adicionalmente, cuando la operación se realice con y entre partes relacionadas, se deberá presen-tar un estudio de precios de transferencia respecto de la determinación del precio de venta de las acciones.

Por lo tanto, se puede concluir que existe una limitante para el tratamiento fiscal de la pérdida gene-rada con motivo de la enajenación de acciones y títulos valor cuyo rendimiento no sea interés la cual únicamente se podrá deducir contra el monto de las ganancias que, en su caso, obtenga el mismo contribuyente en el ejercicio o en los diez siguientes en la enajenación de este tipo de títulos.

Cabe señalar que recientemente la Suprema Corte de Justicia, máximo tribunal en México, evaluó la limitante para el tratamiento fiscal de la pérdida generada con motivo de la enajenación de acciones y títulos valor cuyo rendimiento no sea interés, cambiando de criterio y determinando que no viola la Constitución.

2. Impuesto Empresarial a Tasa Única



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El impuesto empresarial a tasa única es un impuesto de control del impuesto sobre la renta que grava a las personas físicas y las morales residentes en territorio nacional, así como los residentes en el extranjero con establecimiento permanente en el país, por los ingresos que obtengan, indepen-dientemente del lugar en donde se generen, por la realización de las siguientes actividades: enaje-nación de bienes, prestación de servicios independientes y otorgamiento del uso o goce temporal de bienes.

Al ser un impuesto de control contra el mismo se puede acreditar el impuesto sobre la renta del ejercicio.

Al respecto, cuando el monto de las deducciones autorizadas por esta Ley sea mayor a los ingresos gravados por la misma percibidos en el ejercicio, los contribuyentes tendrán derecho a un crédito fiscal por el monto que resulte de aplicar la tasa del 17.5% de la misma a la diferencia entre las de-ducciones autorizadas por esta Ley y los ingresos percibidos en el ejercicio.

El crédito fiscal que se determine se podrá acreditar por el contribuyente contra el impuesto em-presarial a tasa única del ejercicio, así como contra los pagos provisionales, en los diez ejercicios siguientes hasta agotarlo.

Tratándose de contribuyentes que cuenten con concesión para la explotación de bienes del dominio público o la prestación de un servicio público, el plazo será igual al de la concesión otorgada.

Cuando el contribuyente no acredite en un ejercicio el crédito fiscal, pudiéndolo haber hecho, perde-rá el derecho a aplicarlo en los ejercicios posteriores hasta por la cantidad en la que pudo haberlo acreditado.

El derecho al acreditamiento previsto es personal del contribuyente y no podrá ser transmitido a otra persona ni como consecuencia de fusión.

A. Actualización.

Para los efectos de este impuesto, el monto del crédito fiscal determinado en un ejercicio se actuali-zará multiplicándolo por el factor de actualización correspondiente al periodo comprendido desde el último mes de la primera mitad del ejercicio en el que se determinó el crédito fiscal y hasta el último mes del mismo ejercicio. La parte del crédito fiscal de ejercicios anteriores ya actualizado pendiente de acreditar se actualizará multiplicándolo por el factor de actualización correspondiente al periodo comprendido desde el mes en el que se actualizó por última vez y hasta el último mes de la primera mitad del ejercicio en el que se acreditará.

B. Escisión.

En el caso de escisión de sociedades, el derecho al acreditamiento se podrá dividir entre las socie-dades escindente y las escindidas en la proporción en la que se divida la suma del valor total de los inventarios y de las cuentas por cobrar relacionadas con las actividades comerciales de la escin-dente cuando ésta realizaba preponderantemente dichas actividades, o de los activos fijos cuando la sociedad escindente realizaba preponderantemente otras actividades empresariales. Para de-terminar la proporción a que se refiere este párrafo se deberán excluir las inversiones en bienes inmuebles no afectos a la actividad preponderante.

III. Resumen y conclusionesEn la presente se desarrolló de forma general y resumida las principales características del trata-miento de las pérdidas fiscales aplicables en México, principalmente para otorgar una orientación general referente al uso de pérdidas en México para los grupos de la región.

Asimismo, en la presente se desarrollaron las principales características del tratamiento de las pérdidas fiscales en relación al impuesto sobre la renta, aplicadas a casos particulares como el caso de fusión, escisión, consolidación fiscal, operaciones intercompañía, regíme-nes fiscales preferentes y establecimiento permanente entre otras.

Asimismo, es necesario tomar en cuenta el mecanismo que contempla la Ley del Impuesto



Empresarial a Tasa Única, mediante la aplicación de un crédito determinado sobre la base negativa de este impuesto que se puede aplicar en cualquier de los diez ejercicios siguien-tes.

Al respecto, el desarrollo de los temas particulares en relación al tratamiento de las pérdi-das fiscales en México, otorga una visión particular para un enfoque general para el uso de pérdidas en los grupos de la región, mismo con el que se podrá definir las situaciones y características de los demás países de la región para el uso de pérdidas en los grupos.

El uso de perdidas intragrupo en la región viene a representar un gran reto para las empre-sas que están invirtiendo y operando en estos países derivado de la falta de mecanismos adecuados para esto en las distintas legislaciones fiscales.

Esperamos que esta memoria, así como las discusiones y conclusiones del panel corres-pondiente contribuya a generar cambios legislativos en la región para solucionar esta pro-blemática.

BibliografíaConstitución política de los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, Mé-xico, 26 de febrero de 2013.

Código Fiscal de la Federación, Diario Oficial de la Federación, México, 12 de diciembre de 2011.

Ley del Impuesto sobre la Renta, Diario Oficial de la Federación, México, 25 de mayo de 2012.

Ley del Impuesto Empresarial a Tasa Única, Diario Oficial de la Federación, México, 01 de octubre de 2007.


Juan Carlos Garantón Blanco

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INDICEJuan Carlos Garantón Blanco1

I. TRATAMIENTO DE LAS PÉRDIDAS FISCALES EN VENEZUELA

II. USO DE LAS PÉRDIDAS EN GRUPO1. Consolidación transfronteriza

2. Entidades transparentes

3. Operación por medio de establecimientos permanentes

4. Venta de activos tangibles o intangibles

5. Servicios Intra-grupo

6. Comercializadora

7. Tesorería Centralizada

8. Concentración de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidos

9. Operaciones financieras derivadas

10. Fusión Internacional

1 Abogado egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. Especialización en Derecho Financiero de la Universi-dad Católica Andrés Bello, Maestría (LLM) en Tributación Internacional de la Universidad de Nueva York. Socio de Torres, Plaz & Araujo, Caracas, Venezuela. Profesor de los cursos Impuesto de Renta y Fiscalidad e Integración de la Especialización en Derecho Financiero de la Universidad Católica Andrés Bello. Miembro del Comité Cientí-fico de la IFA Capítulo Venezuela.


Tratamiento de las Pérdidas Fiscales en Venezuela

I. TRATAMIENTO DE LAS PÉRDIDAS FISCALES EN VENEZUELA

El que la LISLR venezolana cumpla 70 años de su entrada en vigor pudiese llevar a pensar, razona-blemente, el que aspectos comunes y básicos relativos a un tema tan medular a la adecuada me-dición de la capacidad contributiva como es el aprovechamiento de las pérdidas fiscales hubiesen sido definidos, interpretados o acordados en forma más o menos cierta y asertiva.

La realidad es otra, tanto a nivel de tipificación legislativa como desde los puntos de vista jurispru-dencial y administrativo, evidenciándose una tendencia cada día más marcada a considerar o tratar, al menos implícitamente, a las pérdidas como pretendidos beneficios fiscales. Así, dicha tendencia genera un alejamiento de su identificación como decrementos patrimoniales que forman parte inte-gral del enriquecimiento global del contribuyente, e incrementan la regresividad del impuesto sobre la renta.

Al efecto, la definición de renta venezolana no ha variado significativamente en las últimas décadas (siendo las últimas variaciones importantes, aquellas relacionadas con su disponibilidad en atención a la inclusión del sistema de ajuste por inflación en 1991, y el paso de Venezuela a un sistema de renta mundial) abarcando la misma los incrementos patrimoniales de carácter neto percibidos por el contribuyente en el curso de un periodo tributario (comúnmente anual). Ello aplica también a las escasas normas en materia de pérdidas contenidas en la Ley de Impuesto Sobre la Renta que han permanecido inalteradas salvo en lo relativo a los dos aspectos mencionados, a saber el ajuste por inflación y el pase al sistema de renta mundial.

Así como los enriquecimientos gravables (incrementos patrimoniales) pueden tener su fuente en cualquier negocio jurídico, acto o hecho –fortuito o voluntario- al ser el hecho generador del im-puesto sobre la renta un fenómeno de contenido económico y dinámico, las pérdidas (decrementos patrimoniales) a su vez resultan de similares hechos imponibles.

Desde la perspectiva de una identificación de la real capacidad económica del contribuyente, re-querida en el caso venezolano Constitucionalmente, no debe caber duda que las reales pérdidas generadas por el contribuyente (no aquellas que resultan de operaciones simuladas o sintéticas) deben ser susceptibles de aprovechamiento como integrantes de la renta global del contribuyente, sin que resulten justificables como excusas para limitar las mismas el que su aprovechamiento es susceptible de erosionar la base recaudatoria del Fisco, como el que las mismas rompen con la noción (pretendido “principio”) de anualidad o periodicidad de la renta, como su limitación por la siempre difusa noción de “control fiscal”.

Bajo nuestra LISLR, el aprovechamiento de las pérdidas del contribuyente puede encontrar distintas limitaciones, tanto temporales como materiales, así como de procedimiento.

De entrada debemos indicar que dentro de tales limitaciones no se encuentran diferencias en ge-neral entre el aprovechamiento de pérdidas de capital y operativas, como tampoco entre pérdidas generadas por personas naturales y jurídicas, lo que son consecuencias naturales de que nuestra LISLR no establezca definiciones distintas de renta partiendo del receptor del contribuyente, i.e. per-sonas naturales vis a vis sociedades en lo que se refiere a la determinación de su renta gravable, y el sistema venezolano es un sistema de renta global -con algunas excepciones- desde el año 1966.

En tal sentido, si bien la LISLR no cataloga las mismas y sin pretender una caracterización exhausti-va podemos referir los siguientes tipos de pérdida según son reconocidos en la práctica profesional, identificando su tratamiento fiscal:

Pérdidas operativas: Incluyen todas las pérdidas resultantes de las actividades productoras de rentas del contribuyente, en tanto y en cuanto, tales actividades productoras de rentas no estén su-jetas a impuestos proporcionales. Dichas pérdidas son pro-trasladables hasta por (3) tres ejercicios fiscales, no existiendo la posibilidad de su retro-traslado a periodos previos al de su causación.

Pérdidas de fuente local: Aquellas resultantes de operaciones susceptibles de producir enriqueci-mientos de fuente territorial de conformidad con lo previsto en el artículo 6 de la LISLR (que contiene



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una definición de nexo en atención a la fuente amplia e imprecisa).

Pérdidas de fuente foránea: Las pérdidas resultantes de operaciones generadoras de enriqueci-mientos de fuente foránea. Al efecto debe tomarse en consideración que la LISLR no contiene una definición de dichas operaciones sino que ella resulta parte a su vez de una interpretación por argu-mento en contrario de la caracterización de fuente local prevista en el artículo 6 de la LISLR (como excepción debe mencionarse la caracterización de los rendimientos derivados de operaciones con ADR, GDR, ADS y GDS como de fuente foránea).

Pérdidas producto del ajuste por inflación: Comprenden las pérdidas que son el resultado exclu-sivo de la aplicación de las normas en materia de reajuste regular por inflación de la LISLR, siendo que las mismas cuentan con un limitado periodo de pro-traslado de un (1) ejercicio fiscal.

Pérdidas de capital: La LISLR no establece un régimen especial para el aprovechamiento de la pérdida resultante de la destrucción u obsolescencia de activos fijos destinados a la producción de la renta como tampoco de otros bienes que son comúnmente considerados bienes de capital en otras jurisdicciones. Tales pérdidas son tratadas en general como pérdidas operativas.

Pérdidas producto de operaciones gravadas con impuestos proporcionales: En el caso de operaciones gravadas con impuestos proporcionales las condiciones de aprovechamiento de las eventuales pérdidas son específicas a la correspondiente categoría de enriquecimiento. Al efecto, la única norma específica se corresponde con las pérdidas resultantes de la enajenación de acciones resultantes de emisiones autorizadas por la Comisión Nacional de Valores en tanto se hubiesen enajenado por medio de una Bolsa de Valores domiciliada en el país.

Adicionalmente, debe mencionarse que las pérdidas operativas del contribuyente -producto de su enriquecimiento global- no son enjugables contra enriquecimientos sometidos a impuestos propor-cionales, como son los dividendos y las ganancias fortuitas.

Las pérdidas en inventarios: Son imputables las pérdidas por obsolescencia o destrucción en similares términos a las pérdidas operativas. En todo caso, la destrucción (caso fortuito o fuerza mayor) debe ser debidamente probada, y en el caso de la obsolescencia del inventario su dispo-sición debe ser supervisada (autorizada) por la Administración Tributaria a los fines de lograr se deducibilidad.

Las pérdidas en enajenación de activos: Pueden resultar de la disposición de activos fijos, in-ventario u otros bienes muebles del contribuyente cuando el precio pactado es inferior a su costo fiscal, generalmente son deducibles como pérdidas operativas. En el caso de la tenencia de títulos (acciones o bonos) las pérdidas son reconocidas en la oportunidad de su disposición no existiendo un régimen de determinación anual basado en el mercado “marked-to-market”. Adicionalmente las mismas se encuentran limitadas en el supuesto de enajenación de acciones o cuotas de participa-ción en las sociedades (distintas a la enajenación de acciones en bolsas de valores en Venezuela sometida a un régimen especial referido más abajo) para las que sólo son admisibles cuando bajo los criterios de tenencia y formalidad allí referidos.

Las pérdidas por deudas incobrables: Son tratadas como pérdidas operativas, sin embargo las mismas requieren para su imputación el que: (a) las pérdidas provengan de las operaciones propias del negocio, (b) su monto se haya tomado en cuenta para computar la renta bruta del contribuyente (salvo en el caso de capitales prestados por instituciones financieras o préstamos empresariales a los trabajadores), y (c) que se descarguen por insolvencia del deudor y garantes o porque su monto no justifique los gastos de cobranza.

Las pérdidas cambiarias: el tratamiento de las pérdidas cambiarias, de entrada, debiera ser sen-cillo y tratado de manera similar a las pérdidas operativas en general. Sin embargo su tratamiento ha sido influenciado a lo largo de la historia de la LISLR por distintos aspectos.

El primero de ellos, las devaluaciones, que llevaron en su oportunidad al reconocimiento por vía de la interpretación jurisprudencial, del resultado ganancioso o perdidoso de diferencias en cambio



resultantes de devaluaciones decretadas formalmente por las autoridades venezolanas desde la oportunidad de dicho decreto y sin que mediase un evento de disposición del activo denominado en moneda extranjera o los créditos u obligaciones en divisas.

El segundo, la introducción del sistema de ajuste por inflación y los cambios que se han generado en el mismo desde 1991 hasta la última reforma de la LISLR en 2007, donde se ha variado desde el reconocimiento de los activos y pasivos en moneda extranjera como activos y pasivos no moneta-rios, y por tanto sujetos al ajuste inicial y al reajuste regular, pero basado en la fluctuación cambiaria; al actual, donde se excluyen tales partidas del sistema y -consideramos- se vuelve al sistema de reconocimiento en la oportunidad de su disposición.



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II. USO DE LAS PÉRDIDAS EN GRUPOSA continuación destacamos las consecuencias más relevantes en lo que se refiere al aprovecha-miento de pérdidas experimentadas en grupos económicos bajo la normativa venezolana.

1. Consolidación transfronteriza En el caso venezolano no aplican reglas de consolidación en materia de impuesto sobre la renta.

Tal situación es relevante no sólo en lo que se refiere al aprovechamiento de pérdidas en grupos consolidados con participación societaria totalmente doméstica como en lo que se refiere a la con-solidación en el caso que una o más de las sociedades del grupo se encuentren constituidas y domiciliadas en el extranjero.

Durante su vigencia esporádica, el régimen de consolidación configuraba un régimen de carácter limitado, conforme el cual las transacciones intra-grupo no eran desconocidas a los fines de la determinación impositiva sino que los resultados positivos y negativos de las sociedades del grupo eran enjugados para arribar a un resultado grupal final, evidenciado en la declaración definitiva de rentas presentada por la sociedad representante del grupo. La falta de idoneidad del sistema y su costo recaudatorio llevaron a su eliminación.

La existencia de un régimen de tributación consolidado permite que las sociedades controladoras con presencia local o multinacional consoliden los resultados fiscales de las entidades controladas, actuando ella como único contribuyente sin consideración a su personalidad legal.

De incluirse en una eventual reforma de la LISLR es probable que se limite exclusivamente a la con-solidación de empresas controladas, constituidas y domiciliadas en Venezuela, no extendiéndose a aquellas residenciadas en el extranjero, esto es, incluyendo aquellas correspondientes a grupos económicos ubicados en su totalidad en Venezuela o, entre sociedades constituidas y domiciliadas en Venezuela, de un mismo grupo económico aun cuando la controladora (dueña de acciones) esté constituida y domiciliada en el extranjero, en razón del volumen de operaciones efectuada entre las sociedades en Venezuela y la conexidad de sus funciones como ya fuese recogido en su oportuni-dad bajo la LISLR de 1994).

La consolidación hacia Venezuela de los resultados de sociedades del grupo ubicadas en el ex-tranjero si bien posible resulta menos probable, en razón de las dificultades naturales de revisión asociadas a las mismas y, confrontaría la limitación de la imputación de pérdidas de fuente foránea a enriquecimientos de fuente territorial.

2. Entidades transparentesEl uso de entidades reconocidas como transparentes para optimizar el aprovechamiento de pér-didas fiscales ha sido una de las características de la estructuración de negocios para grupos de compañías en Venezuela en los últimos años.



En el caso de Venezuela puede descomponerse la existencia y tratamiento de entidades transpa-rentes por lo menos en tres escenarios básicos, dependiendo del que se trate variará la posibilidad y formalidades de aprovechamiento de las pérdidas.

A. Uno primero atañe a la caracterización como entes fiscalmente transparentes (estos son) de sociedades constituidas en el exterior en jurisdicciones de baja imposición fiscal (JBIF) controladas por un contribuyente domiciliado en Venezuela. El objetivo es evitar el anti-diferimiento de las obliga-ciones del contribuyente mediante la interposición de vehículos intermedios sin sustancia comercial creados con la intención de mantener segregados y “estacionados” en el extranjero los resultados de sus operaciones de fuente foránea.

El régimen en comentario no se configura como un régimen de antidiferimiento de entidades forá-neas controladas (“Controlled Foreign Corporations” o “CFC”) en tanto la caracterización de las ren-tas como pasivas es irrelevante a los efectos de generar el antidiferimiento, sino que se fundamenta en los aspectos de control administrativo o de decisión a efectos de distribución de resultados y la ubicación espacial de la sociedad (en jurisdicciones identificadas por vía reglamentaria como de baja tributación).

Si bien el objetivo del sistema es evitar el diferimiento en el pago de ISLR sobre enriquecimientos de fuente foránea, bajo el mismo se establece una presunción no desvirtuable de atribución de los resultados del ente o entes transparentados al contribuyente venezolano titular (y controlador) de sus acciones (nos referimos aquí exclusivamente a vehículos societarios, inversiones controladas por medio de otras formas o negocios jurídicos también son subsumibles en el sistema de JBIF).

Con base en dicha presunción, no solamente los resultados positivos o gananciosos serían reco-nocidos sino que a su vez las pérdidas resultantes de las operaciones efectuadas por el vehículo transparentado son susceptibles de ser reconocidas a nivel de la controladora como pérdidas de fuente foránea y por tanto imputables contra enriquecimientos de fuente foránea del contribuyente venezolano.

B. Por otra parte, la ley de impuesto sobre la renta caracteriza como transparentes a ciertas formas societarias, esto es, aun cuando configuran verdaderas personas frente al derecho común (civil o comercial) y pueden ser tratadas como contribuyentes a los fines de otros tributos, son considera-das transparentes a los fines del pago del impuesto sobre la renta. Tal es el caso de las sociedades civiles (por ejemplo, sociedades profesionales, como pueden ser comúnmente firmas de contado-res, abogados, etc.) como sociedades mercantiles de personas.

En el caso de las sociedades mercantiles de personas constituidas y domiciliadas en Venezuela de conformidad con el Código de Comercio la ley las caracteriza como transparentes. Ellas incluyen -para las sociedades mercantiles- a las sociedades en nombre colectivo (S.N.C.) así como a las sociedades o compañías en comandita simple (C.C.S.), aplicando el régimen de transparencia res-pecto de todos sus socios, estos son, tanto los que tienen responsabilidad mercantil general como los de responsabilidad limitada (comanditarios).

Así, bajo dicha mecánica dichas sociedades son tratadas como centro de imputación y determi-nación (esto es, se determina a su nivel la obligación tributaria) pero no se encuentran obligadas al pago ya que sus socios son los obligados al pago. Como consecuencia de la misma, una vez determinados los resultados, los mismos fluyen a los socios, por lo que la totalidad de los atributos



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fiscales resultantes para la sociedad, incluidas especialmente las pérdidas generadas por la socie-dad, son reconocidas por dicho socios en atención a su porcentaje de participación accionaria.

En tal circunstancia, resulta posible para un socio en alguno de dichos tipos societarios el imputar pérdidas resultantes de las operaciones de la sociedad con enriquecimientos provenientes de sus propias operaciones o con enriquecimientos provenientes de las operaciones de otras sociedades transparentadas en las que tenga participación.

Dicho tratamiento aplica exclusivamente a sociedades de personas constituidas en Venezuela ya que la ley (artículo 9) establece que las sociedades o corporaciones extranjeras, independiente-mente de la forma que revistan, son tratadas como sociedades anónimas venezolanas, esto es, contribuyentes del impuesto sobre la renta (y por tanto sin posibilidad de transparentar las mismas).

Ahora bien, debe resaltarse el que, en criterio de quien suscribe, dicha norma no sería susceptible de romper con la transparencia natural de vehículos asociativos con forma no societaria creados en el extranjero, como es el caso de las sociedades de personas (“partnerships”) de contenido contrac-tual y sin sustrato societario, como es el caso de un sinnúmero de vehículos o formas asociativas generales, como ciertas comanditas del Reino de los Países Bajos (“Commanditaire Vennootschap” o “CV”), como determinadas sociedades de personas bajo las leyes de Inglaterra (“general partner-ship” y ciertos “limited partnership”, o especiales, como puede ser en materia de hidrocarburos la asociación generada en un convenio de operación conjunta (“joint operating agreement”).

C. Nuestra ley también atribuye fiscales subjetivos a negocios jurídicos que de suyo carecen de personalidad a efectos del derecho común. Tal es el caso de los consorcios y de la denominada asociación de cuentas en participación. En relación con los primeros, a partir de la reforma de la ley de 1999 pasan a ser tratados de manera similar a las sociedades mercantiles de personas, esto es, configuran centros de imputación y el contribuyente identificado como líder del consorcio se en-cuentra obligado a determinar el enriquecimiento y a presentar una declaración informativa a nivel del consorcio.

Como resulta evidente, todos sus atributos fiscales, iniciando por las pérdidas operativas, son reco-nocibles a nivel de sus miembros en atención a la participación que hayan fijado en los resultados de la operación consorciada.

En tal sentido, en el caso de emprendimientos de carácter temporal -naturales a la utilización de la figura como forma de desarrollo de actividades mancomunada- configura la opción común para el desarrollo de actividades o proyectos (especialmente en el área de obras de instalación, construc-ción y montaje).

Por otra parte, las asociaciones de cuentas en participación, figura tipificada en nuestro Código de Comercio, también configuran una alternativa válida de desarrollo de actividades o inversiones con-juntas que permite el flujo o traslado de pérdidas dentro de grupos empresariales o entre terceros asociados. La misma asume la existencia de un socio activo (quien desarrolla el emprendimiento) y de un socio pasivo (quien aporta la titularidad o el uso de determinados bienes al emprendimiento), siendo que el segundo participa en los resultados positivos o negativos de la cuenta según se esti-pule contractualmente.

Bajo la LISLR el asociante en la cuenta debe determinar los resultados y atribuir la cuota parte de los mismos que corresponda al asociado (por ejemplo, en las pérdidas del negocio), de manera que los resultados de la cuenta que corresponden a dicho asociado fluyen al mismo y son reconocidos a los fines de la determinación de su renta gravable.

3. Operación por medio de establecimientos permanentesLa utilización de establecimientos permanentes en el extranjero como alternativa de desarrollo de negocios para grupos controlados desde Venezuela se configura en una posibilidad real y práctica, en particular atención a las limitaciones existentes en cuanto al sistema de acreditación de impues-tos pagados en el extranjero por enriquecimientos de fuente foránea. De igual manera el uso de



establecimientos permanentes en Venezuela (o vehículos transparentados, a los mismos efectos) podría dar lugar a la posibilidad de enjugar pérdidas con enriquecimientos de los distintos estableci-mientos permanentes, sin embargo dicho supuesto, a la fecha, no ha sido probado.

A partir de la adopción del sistema de renta mundial en 1999 las sociedades domiciliadas en Vene-zuela son contribuyentes tanto por sus enriquecimientos de fuente local como por aquellos enrique-cimientos de fuente foránea siendo que sus sucursales o establecimientos permanentes configuran centros de imputación sin personalidad jurídica propia y por tanto son partes integrantes del mismo contribuyente.

Las sucursales foráneas o establecimientos permanentes en el exterior de una sociedad venezo-lana integran sus resultados dentro de la base imponible de la sociedad venezolana que configura su oficina principal, aplicando todas las reglas de determinación establecidas en la ley de impuesto sobre la renta.

El uso de establecimientos permanentes en el extranjero como alternativa de estructuración de negocios desde Venezuela (“outbound”) puede considerarse relevante a los fines de lograr un ade-cuado aprovechamiento de pérdidas en dos circunstancias:

(a) operaciones en el extranjero a través de distintos vehículos (sustituidos entonces por distintos es-tablecimientos permanentes) a los fines de enjugar enriquecimientos de fuente foránea de algunos de ellos con pérdidas de igual fuente de otros; como

(b) de interpretarse nuestra ley en el sentido de permitir la imputación de pérdidas locales (de fuente territorial) contra enriquecimientos de fuente foránea (en tanto una posición estructural sea el que las operaciones en el extranjero resulten en un excedente de impuestos foráneos por acreditar a los fines de determinar la renta de fuente foránea del contribuyente.

Ahora, si la matriz se encuentra en el exterior y mantiene más de una sucursal o establecimiento permanente en Venezuela (caso poco común) somos de la consideración que dichos establecimien-tos permanentes serían susceptibles de configurar un único contribuyente y por tanto de imputar pérdidas correspondiente a uno de ellos a enriquecimientos correspondientes al otro u otros (dentro de las limitaciones establecidas en términos generales en la ley y ya antes comentadas).

En nuestra experiencia profesional y en el intercambio en el foro no hemos identificado algún caso como el mencionado, de hecho, no resulta claro el que la Administración Tributaria bajo su sistema (informático) actual acomodaría la posibilidad de dos o más establecimientos permanentes de una sociedad foránea, como tampoco el que adoptaría la interpretación según la cual los resultados de cada uno de ellos debe consolidarse en una sola declaración impositiva.

4. Venta de activos tangibles o intangiblesSe plantea como alternativa para análisis la venta de activos desde la sociedad titular de una pérdi-da con el objeto de generar rentas contra las que pueda utilizar dicho atributo fiscal. Por su parte la sociedad adquirente podría arrendar el activo a la enajenante para generar rentas por su uso, con la intención de depreciar o amortizar el mismo.



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La venta de activos propiedad de una sociedad de un grupo económico a otra del mismo grupo configura un supuesto de disposición sujeto al impuesto sobre la renta y gravada a la tarifa general corporativa.

Una operación de dicho tipo parte de la valorización de un activo de costo reducido o inexistente de manera que como resultado de la operación la enajenante reconoce un ingreso (y un enriquecimien-to neto por la venta) y la adquirente reconoce un costo actualizado (“stepped-up”) del bien adquirido, para su posterior uso en una disposición (venta) posterior o por medio de su aprovechamiento y depreciación.

Ciertamente dicho tipo de estructura puede presentarse como una alternativa para el refrescamien-to de las pérdidas visto el limitado horizonte temporal del traslado de las mismas, sin embargo, al respecto debe destacarse el que, si bien en la actualidad no existen disposiciones especiales que limiten tales operaciones, las mismas deben tener contenido o materialidad económica, esto es, de-ben contar con sustancia y sustrato comercial que vaya más allá del objetivo de reducir los efectos de la aplicación del impuesto.

Adicionalmente, hay varios elementos que deben considerarse a los fines de que la misma configure una opción razonablemente válida, como son la identificación del o los activos a ser transferidos, en razón de evitar la aplicación de retenciones sobre el precio de venta, que pueden oscilar entre 1% y 5% dependiendo del bien o bienes transferidos (si bien el mismo es sólo un anticipo, y el mismo pudiera ser recuperado, puede resultar en un impacto significativo de caja, de difícil recuperación en dinero efectivo), y de otra parte en razón de la aplicación de impuesto al valor agregado (IVA) en las ventas de bienes muebles corporales, hoy en día situada en un 12% y con la posible desventaja adicional de la posible aplicación de una retención de IVA (75% de la cuota IVA de la operación) de muy difícil recuperación para el contribuyente retenido.

Tales circunstancias generan el que se identifiquen como posibles bienes a ser transferidos bienes inmuebles (para los que debe considerarse, por otro lado, la limitación prevista en la normativa a la depreciación de inmuebles arrendados, que limitaría los beneficios de la operación -o los diferiría a la oportunidad de la eventual disposición) o intangibles generados por la sociedad.

En los casos de operaciones de venta de inmuebles puede considerarse la posibilidad de estruc-turar la operación de manera que la compradora no arriende el inmueble sino que se configure en un asociado en el negocio de la enajenante y participando en sus resultados, a través de una figura asociativa o societaria de las mencionadas en el punto 2. arriba, con lo que se evita el impacto de IVA y puede lograrse el aprovechamiento de la depreciación/amortización del mismo.

Si bien, dichas operaciones son comúnmente locales también pudieran ser el resultado de operacio-nes transfronterizas donde el bien transferido puede ubicarse en el extranjero o dentro de Venezue-la. De ser tal el caso deben tomarse a su vez en consideración la aplicación de normas en materia de precios de transferencia en nuestro país.

5. Servicios IntragrupoSe plantea, en este caso el que la sociedad que presenta pérdidas fiscales facture servicios a sus vinculadas, tanto en Venezuela como en el extranjero.



La facturación de servicios a nivel local configura una alternativa de aprovechamiento de las pérdi-das a nivel del grupo económico que debe revisarse con atención en tanto que la misma presenta potenciales problemas similares a los revisados anteriormente con relación a la venta de activos.

Si bien en la actualidad no existen disposiciones especiales que limiten tales operaciones, las mis-mas deben tener contenido o materialidad económica, esto es, deben contar con sustancia y sus-trato comercial que vaya más allá del objetivo de reducir los efectos de la aplicación del impuesto.

Debe considerarse a su vez que el pago de servicios en general se encuentra sometido a retencio-nes, que pueden oscilar entre 1% y 5% dependiendo del servicios prestado en el caso de servicios locales y que puede llegar hasta un monto cercano al 30% en el caso de servicios prestados desde el exterior para los que aplique el régimen de rentas presuntas previsto en la ley.

Adicionalmente, las prestaciones de servicios se encuentran sometidas al impuesto al valor agrega-do (IVA), hoy en día situada en un 12% y con la posible desventaja adicional de la aplicación de una retención de IVA (75% de la cuota IVA de la operación) para sujetos pasivos especiales, los cuales están sometidos a una mecánica que hace compleja y difícil su recuperación por el contribuyente retenido.

Ahora bien, en el caso de los servicios prestados desde el exterior a una sociedad venezolana, como se indicara, los mismos están comúnmente sujetos a retención y para la deducibilidad del egreso debe tratarse de gastos normales y necesarios para la producción de la renta. Esto es, a los fines de lograr su deducibilidad, los mismos deben ser normales y necesarios, la operación debe ser subsumible dentro de los rangos de precios de transferencia y debe contar a su vez con sustancia económica (debe haber un servicio real y de contenido económico prestado).

Cumplidos dichos elementos esta alternativa puede funcionar eficientemente, en particular, cuando los servicios son prestados por una sociedad ubicada en una jurisdicción con convenio para evitar la doble imposición con Venezuela y en tanto sean caracterizados como beneficios empresariales, por cuanto no estarían sujetos a retención en nuestro país.

Sí debe tomarse en cuenta el que si bien no existen limitaciones para la fijación del precio por los servicios prestados desde el extranjero, la fijación de un precio en divisas puede llevar a la dificultad de completar la operación (pago) vista la dificultad de acceso a las mismas bajo el sistema de con-trol cambiario imperante en Venezuela.

Por su parte, en lo que se refiere a servicios prestados por una sociedad venezolana al extranjero los enriquecimientos resultantes de dichos servicios son gravables en Venezuela bajo la tarifa ge-neral corporativa y son tratados como renta de fuente local a los fines de su imputación contra otras pérdidas del contribuyente.

Ahora bien, debe considerarse el tratamiento como exportación de servicios o prestación de servi-cios locales (no sólo en atención a la ubicación del receptor de los mismos fuera de Venezuela sino al aprovechamiento de ellos total o parcialmente en Venezuela) a fines de la aplicación del régimen “tasa cero” del IVA, como a la vez de la obligación de venta de divisas generadas por la operación al Banco central de Venezuela bajo la vigente normativa cambiaria.



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6. ComercializadoraSe plantea el que la entidad que mantiene pérdidas fiscales en el grupo actúe como la entidad co-mercializadora de inventarios del grupo, bajo el entendido que tal comercialización puede asumir cualquiera de las formas reconocidas en Venezuela, esto es, la actuación de la subsidiaria perdido-sa como consignataria, como comisionista o agente o como distribuidor (exclusivo o no), entre otras.

Al respecto, aplican aquí las consideraciones referidas en los apartes anteriores (en particular bajo los puntos 4. y 5.) en el sentido que de tratarse de operaciones de compra (o importación) para reventa de bienes o de servicios (comisión mercantil) dichas operaciones entre relacionadas no se encuentran con restricciones o limitaciones generales, sin embargo, deben tener materialidad económica, y de tratarse de transacciones transfronterizas, e.g. la importación de inventarios hacia Venezuela, deben cumplir con la normativa en materia de precios de transferencia.

En el caso de operaciones locales (entre partes ubicadas en Venezuela) resulta preferible carac-terizar las mismas bajo la noción de emprendimientos conjunto de manera de evitar la incidencia del IVA (y en especial, de retenciones de IVA) sobre la transferencia inicial (compra para posterior reventa), así como la duplicación de base a los fines de impuestos municipales y ciertas contribu-ciones parafiscales (FONACIT).

Por otra parte, los eventuales problemas relacionados con una operación de compra y venta de inventarios en atención a una importación para reventa en Venezuela tienen que ver fundamen-talmente con la mecánica del sistema de control cambiario en Venezuela, que pueden hacer poco atractiva dicha alternativa.

7. Tesorería CentralizadaBajo un esquema de tesorería centralizada una de las compañías con pérdidas del grupo actuaría como tesorera (o “banco”) del grupo podría disminuir las mismas por medio del cobro de intereses.

En el caso que una sociedad venezolana actuase como acreedora (prestamista) los ingresos por intereses formarán parte de sus enriquecimientos ordinarios, causándose en la oportunidad de su devengo (esto es, independientemente de su pago) y pudiendo enjugarse contra pérdidas operativas resultantes de otras actividades o negocios jurídicos.

En este caso, puede presentarse un potencial problema de reconocimiento en atención a la carac-terización del enriquecimiento y el aprovechamiento en una misma oportunidad de los créditos por impuestos pagados <retenidos> en la jurisdicción de la prestataria pagadora de los intereses, y la



imputación contra pérdidas locales venezolanas, somos de la consideración que dicha duda inter-pretativa debe resolver en el sentido de permitir el aprovechamiento de ambos atributos, de forma de ponderar adecuadamente la capacidad del contribuyente.

Ahora bien, el atractivo de esta alternativa se puede ver afectado negativamente para una sociedad venezolana perdidosa en razón de la aplicación del sistema de ajuste por inflación conforme al cual las cuentas por cobrar a vinculadas configuran exclusiones fiscales al patrimonio, y por tanto son susceptibles de generar un efecto similar a la reducción de patrimonio y, por tanto, de incrementar la renta gravable. Si bien con base en la aplicación del sistema la pérdida fiscal tendería a reducirse o eliminarse en mayor medida con la aplicación de la mecánica del ajuste por inflación, la misma no genera como contrapartida un beneficio de igual magnitud para la sociedad que paga los intereses con lo que el valor de la pérdida no es traspasado ni refrescado sino que desaparece.

Por su parte, si una sociedad venezolana es la pagadora de los intereses, los mismos para su dedu-cibilidad deben cumplir con los requisitos de normalidad y necesidad, así como deben encontrase dentro de los rangos permitidos en aplicación de la normativa en materia de precios de transferencia y de las limitaciones establecidas en la norma sobre capitalización exigua (“thin capitalization”). (1:1).

Salvo aplicación de un convenio para evitar la doble imposición para reducir o eliminar la retención, los intereses pagados a personas jurídicas constituidas en el extranjero y no domiciliadas en Ve-nezuela está sometido a retención. Dicha retención comúnmente aplica en un monto de alrededor de un 30% salvo en el caso de intereses pagados a instituciones financieras en el que aplica una retención del 4,95%.

Si bien no existen normas que requieran de la autorización previa por organismos gubernamentales ni la notificación de tales operaciones a las autoridades cambiarias, bajo el control de cambio vigen-te sólo podrían obtenerse divisas para su pago (intereses y principal) previo el reconocimiento de la deuda por los organismos a cargo del control de cambio.

8. Concentración de la propiedad intelectual y sistema de costos compartidosSe plantea a su vez una estructura conforme a la cual se concentrarían en una sociedad del grupo (subsidiaria perdidosa) ciertos intangibles que ella licenciaría a las restantes empresas del grupo y a terceros.

En el supuesto poco probable que se emplease una sociedad venezolana como la tenedora de ele-mentos de propiedad intelectual (IP) del grupo a ser utilizados en el extranjero, sus enriquecimien-tos serían susceptibles de ser gravados en Venezuela como renta territorial. El enriquecimiento se consideraría disponible en la oportunidad de su causación periódica con lo que, en cierta medida, puede llegar a precipitarse el enriquecimiento al que se imputarían las pérdidas existentes en la sociedad, sin otras limitaciones.

Al igual que en el caso de los intereses (así como para la exportación de ciertos servicios) puede presentarse el potencial problema de aprovechamiento en Venezuela de los créditos por impuestos pagados <retenidos> en la jurisdicción de la licenciataria pagadora de las regalías vis a vis la impu-tación del enriquecimiento contra pérdidas locales venezolanas, para este caso mantenemos igual interpretación a la arriba referida en cuanto a la posibilidad de aprovechar ambos atributos.



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Adicionalmente, la aplicación de la norma relativa a exclusiones fiscales al patrimonio en cuentas por cobrar a relacionadas también puede jugar un papel negativo en esta estructura, en términos similares a los mencionados en materia de intereses (Cf. punto 7 arriba), al erosionar la pérdida sin contrapartida en su refrescamiento o transferencia a la entidad deudora.

Por su parte, si una sociedad venezolana es la pagadora de las regalías, las mismas para su dedu-cibilidad deben cumplir con los requisitos de normalidad y necesidad, y cumplir con la normativa en materia de precios de transferencia. Adicionalmente, en tanto que el licenciamiento de IP común-mente es subsumido en nuestro país entro de tres distintas categorías, a saber, asistencia técnica, servicios tecnológicos o regalías dependiendo de su fuente para su deducción (salvo aplicación de un convenio para evitar la doble imposición, en atención a su cláusula de no discriminación) debe demostrase con no existen tales servicios en Venezuela.

En lo que se refiere a retención, salvo aplicación de un convenio para evitar la doble imposición que permita reducir o eliminar la retención, las regalías pagadas a personas jurídicas constituidas en el extranjero y no domiciliadas en Venezuela está sometida a retención. Dicha retención dependerá de su caracterización como asistencia técnica, servicios tecnológicos o regalías, variando entonces de 10,2% a 17% a 30,6%.

Si bien no existen normas que requieran de la autorización previa por organismos gubernamentales ni la notificación de tales operaciones a las autoridades cambiarias, bajo el control de cambio vigen-te sólo podrían obtenerse divisas para el pago de cánones o regalías previa a la inscripción de la operación frente a la Superintendencia de Inversiones Extranjeras (SIEX) y su registro frente a las autoridades cambiarias.

9. Operaciones financieras derivadasCon ellas se plantea mediante un instrumento financiero derivado trasladar utilidades a la entidad perdedora.

Si bien en Venezuela no existe un régimen especial en materia del tratamiento de los enriquecimien-tos resultantes de operaciones con instrumentos derivados, los enriquecimientos resultantes de las operaciones con distintos derivados financieros (salvo el caso antes mencionado de los proventos de operaciones con ADR, GDR, ADS y GDS que son considerados extraterritoriales) son conside-rados como son susceptibles de generar enriquecimientos gravables, y no existe limitación alguna para imputación de pérdidas operativas sobre dichos proventos, salvo la que resulte de su caracte-rización como un enriquecimiento de fuente foránea o local.

10. Fusión Internacional

En nuestro país no existen normas que prevean las consecuencias de la ejecución de operaciones de fusión transfronteriza, desde o hacia Venezuela. En todo caso, las normas generales en materia de fusión (como sucesión universal) permiten la imputación de todas las pérdidas de la sociedad absorbida en la sociedad sobreviviente, debiendo tener en cuenta la oportunidad de la fusión a fin de no perder pérdidas trasladadas de perIodos previos.


Uso de Pérdidas en Grupos en Costa Rica


José María Oreamuno Linares1

I. IntroducciónAunque la legislación costarricense de imposición sobre la renta no prevé ningún tipo de consoli-dación de resultados, este documento intenta explorar posibles formas de aprovechamiento de las pérdidas de una empresa por parte de otra u otras del mismo grupo económico.

El artículo 8, g) de la Ley del Impuesto sobre la Renta admite el acarreo de pérdidas como deduci-bles en los siguientes tres o cinco años, según la empresa sea industrial o agrícola. Las pérdidas de empresas industriales que inician actividades también se pueden deducir en cinco años, luego de los cuales rige la norma de tres. La deducción está condicionada a su contabilización como pérdidas diferidas. No se admite el acarreo en las empresas comerciales y si una empresa realiza actividades agrícolas o industriales combinadas con las comerciales, deberá llevar cuentas separadas de cada actividad para poder hacer esta deducción.

No existe norma expresa que autorice el acarreo de pérdidas para empresas de servicios. La cali-ficación como industrial o agrícola suele hacerse mediante el documento de las Naciones Unidas denominado CIIU o Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las Actividades Eco-nómicas, aunque hay alguna excepción. Por ejemplo, las actividades turísticas se clasifican como industriales con base en la ley que rige ese sector.

Las pérdidas mencionadas en los párrafos anterior son siempre pérdidas operativas. Otras pérdidas como las provenientes de imprevistos u originadas en la destrucción de bienes, incendios o delitos en perjuicio del contribuyente pueden ser deducidas en el ejercicio en que sucedan y por tanto su acarreo no es posible sino cuando causen a su vez una pérdida fiscal en la declaración anual.

II. Desarrollo del TemaA pesar de al menos dos importantes intentos fallidos de reforma tributaria en la última década, la imposición sobre la renta en Costa Rica se basa todavía en el principio de territorialidad, según el cual sólo son gravables los ingresos provenientes de bienes ubicados, servicios prestados o capi-tales invertidos en el territorio nacional. A excepción del firmado con España, Costa Rica no tiene convenios para evitar la doble imposición2. Como ya se indicó, no se admite la consolidación fiscal a lo interno del país, y una figura como la consolidación fiscal internacional o transfronteriza sería también extraña a nuestras autoridades fiscales.

La legislación costarricense no contempla entidades transparentes de ningún tipo, y tiene unas normas muy básicas de establecimiento permanente, que se utilizan primariamente para someter a gravamen los ingresos de fuente costarricense como si fueran de una sociedad residente más. Otros institutos típicos de la fiscalidad internacional, como las normas CFC o el establecimiento de una lista de paraísos fiscales están ausentes en Costa Rica. En ausencia también de normas sobre precios de trasparencia, los ajustes de esa naturaleza recibieron recientemente una consa-gración genérica mediante jurisprudencia constitucional y los funcionarios de la Dirección General de Tributación trabajan actualmente en la emisión de normas reglamentarias (¡sin ley habilitante!) que conformen la actuación del ente fiscalizador a la normativa OCDE sobre el tema, incluyendo definiciones de entidades vinculadas, forma de elaborar los ajustes, jerarquización de las cinco metodologías de la OCDE más el método de cotización en bolsas internacionales de comercio, así

1 Abogado litigante. Profesor de Derecho Tributario en la Universidad de Costa Rica.2 El convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y Costa Rica se entiende por parte de España

que no entrará en vigor mientras Costa Rica mantenga el principio de territorialidad de la fuente. Por esta razón no tiene incidencia en este trabajo.


José María Oreamuno Linares

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como la posibilidad de hacer convenios previos con la Administración Tributaria.

En estas circunstancias, es mi opinión que la característica de territorialidad de la fuente impediría el uso en Costa Rica de cuatro de las figuras propuestas en este panel para el aprovechamiento de pérdidas fiscales: no se admite la consolidación transfronteriza, no existen las entidades trans-parentes y, aunque es posible la operación de una empresa extranjera por medio de un estable-cimiento permanente en el país, tal establecimiento tributará como una entidad independiente por sus ingresos de fuente costarricense. Finalmente, aunque la fusión internacional está expresamente permitida en el Código de Comercio, no tiene consecuencias fiscales positivas ni negativas sobre el sujeto pasivo costarricense. Quizás podrían aprovecharse las pérdidas de una compañía costarri-cense absorbida por fusión por una entidad domiciliada en el exterior, pero ello no provendría de la legislación tica sino de la que rija a la entidad extranjera.

En otras palabras, por norma general, ni los ingresos en el exterior serían gravables, ni las pérdidas en el exterior serían deducibles para una entidad residente en Costa Rica. En consecuencia, el aprovechamiento de pérdidas fiscales sólo podría provenir de la utilización de figuras contractuales como las que se explican a continuación.

1. Venta de activos tangibles o intangibles

En general de venta de activos tangibles puede provocar una pérdida o una ganancia de capital para el vendedor, por la comparación entre el precio de venta y el valor en libros incluyendo la deprecia-ción. Tal ganancia o pérdida de capital se tratarían como si fueran de operación. Debe advertirse que la venta de bienes no depreciables como la tierra no produce utilidad gravable. Con esa excep-ción, la venta de activos tangibles puede utilizarse para transferir utilidades de una entidad ganadora a una perdedora, o pérdidas de una perdedora a una ganadora.

Respecto de lo activos intangibles, la posición oficial de la autoridad tributaria es que su costo de-berá amortizarse, en forma sistemática, sobre los años que componen su vida útil, excepción hecha de los intangibles a que se refiere el artículo 9 inciso f) de la Ley del Impuesto sobre la Renta, con respecto a los cuales no procede deducción alguna. Tales intangibles sobre los que no procede amortización son lo pagado por la compra de derechos de llave, marcas de fábrica o de comercio, procedimientos de fabricación, derechos de propiedad intelectual, de fórmulas de otros activos in-tangibles similares, así como lo pagado por concepto de las indemnizaciones de la Ley de Protec-ción al Representante de Casas Extranjeras.

El adquirente puede depreciar o amortizar el bien de acuerdo con su vida útil restante, pero sobre la nueva base de su precio de adquisición. De manera general, tal venta de activos no estaría sujeta a impuestos indirectos (impuesto sobre las ventas, que tiene algunas características del IVA), excepto en el caso de importación, ni a retención de impuestos en la fuente por los pagos a realizar.

En Costa Rica no es posible el acreditamiento de los impuestos pagados en el exterior y no parece haber restricciones regulatorias de importancia.

Arriba se explicó que una regulación sobre precios de transferencia está próxima de entrar en vigor en Costa Rica y podría exigir la existencia de una razón de negocio para la transferencia de activos tangibles o intangibles, así como que debe hacerse a precios de plena competencia.

2. Servicios intragrupo

En este caso se trataría de que la entidad perdedora obtuviera ingresos compensatorios por la prestación de servicios a otras entidades del grupo. En Costa Rica se exigiría evidencia del servicio prestado, estarían sujetos a normativa sobre precios de transferencia y en algunos casos a reten-ciones de impuestos en fuente sobre los pagos al no domiciliado.

Aquí el principio de territorialidad de la fuente sufre una importante quiebra en la práctica, ya que las autoridades fiscales tienden a considerar gravados con el impuesto cedular de remesas al exterior a los servicios que se utilicen en Costa Rica (en lugar de los servicios que se presten materialmente dentro del territorio costarricense). El criterio de utilización está previsto en la ley únicamente en caso de asesoramiento técnico, financiero o de otra índole (con una tarifa del 25%), pero la dinámi-



ca interpretativa de la Administración lo ha ido extendiendo a otros supuestos. Las tarifas de este impuesto pueden llegar a ser altas, dependiendo de la naturaleza del servicio, existiendo una tarifa residual del 30% para aquéllos en los que no se haya designado una diferente.

El impuesto sobre las ventas (similar al IVA) no grava la generalidad de los servicios, y los típicos servi-cios intragrupales no están en la lista taxativa de los que sí están sujetos a este tributo en Costa Rica.

En Costa Rica no es posible el acreditamiento de los impuestos pagados en el exterior y no parece haber restricciones regulatorias de importancia.

Si fuera la entidad costarricense la prestadora de los servicios, su venta al exterior aumentaría sus ingresos gravables compensando las posibles pérdidas preexistentes. Los precios de los servicios deberían estar pactados en condiciones de plena competencia, y la autoridad fiscal podría ajustar-los mediante alguna de las metodologías de precios de transferencia, pero en la práctica, es poco probable que tales ajustes vayan a la baja en una entidad que sin ellos tendría pérdidas fiscales.

Aunque la legislación sobre exportación de servicios es prácticamente inexistente, ello no debería constituir un problema desde que la casi totalidad de servicios intragrupales no estarían sujetos al IVA.

3. Comercializadora

Las Foreign Trade Corporations han sido admitidas de larga data por la jurisprudencia. El principio de territorialidad de la fuente podría aquí ayudar a deslocalizar ingresos, por lo que la reacción lógi-ca de la autoridad tributaria seguramente iría en el sentido de corroborar la real existencia así como la real prestación del servicio de intermediación de la comercializadora.

Una comercializadora costarricense de bienes que no ingresan o de servicios que no se prestan dentro del territorio costarricense, bien serviría para transferir utilidades gravables del exterior a uti-lidades no gravables en Costa Rica. La única porción gravable sería la que remunera el servicio de comercialización prestado desde Costa Rica, como podría ser una comisión sobre ventas. En todo caso, si la empresa tica tiene pérdidas, añadirle las funciones de comercialización podría ayudar a transferirle utilidades desde otra jurisdicción.

En el plano opuesto (esto es, una entidad costarricense que desea transferir utilidades al exterior), el principio de territorialidad permitiría que una comercializadora en el exterior cause gastos deduci-bles para la empresa costarricense que exporte a esos mercados. Por prestarse esos servicios de comercialización fuera del territorio costarricense, no estarían sujetos a retención de ninguna clase pero, no por ello perderían su carácter de deducibles.

Los impuestos de exportación (salvo en algunos sectores muy concretos, como el café o el banano) no son significativos en Costa Rica, y los impuestos a la importación en el caso de que los bienes deban ingresar a territorio aduanero nacional, deberían ser parte del análisis financiero previo a uti-lizar esta figura. El IVA sobre importaciones genera crédito sin restricciones. Igualmente lo genera el IVA pagado en las etapas anterior a la exportación.

No parece haber restricciones regulatorias y, en todo caso, la actuación de los órganos de control tributario se orientarían a la comprobación de la realidad de las operaciones de comercialización. Desde ese punto de vista, la logística empleada debe tener razones de negocio propias, diferentes de los motivos puramente fiscales.

Ni la importación ni la exportación de mercancías genera retenciones de impuestos en la fuente.

4. Tesorería centralizada

Un servicio de tesorería centralizada podría tener dos modalidades: causar un pago por la simple prestación del servicio, o bien involucrar alguna forma de financiamiento remunerado con intereses. En ambos casos se trataría de generar un costo a una entidad con altas utilidades con la finalidad de transferirlas -al menos en parte- a otra entidad con pérdidas.

Este tipo de servicios no están sujetos en Costa Rica a impuesto sobre el valor agregado, pero si pueden llegar a generar costos indirectos importantes derivados de la legislación contra el blanqueo de capitales.


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Si la entidad costarricense es la que presta el servicio de tesorería a una del exterior, la remunera-ción de tal servicio estaría sujeta al impuesto a las utilidades costarricense. Aunque desde el punto de vista teórico la recepción de intereses por financiamiento no debería estar sujeta a este tributo (porque se trataría de la utilización de un capital fuera del territorio costarricense), en la práctica es altamente probable que las autoridades fiscales pretenderían su inclusión en la renta gravable costarricense y ha habido más de un pronunciamiento de los tribunales respaldando esa posición.

Si la entidad extranjera es la que presta el servicio a una costarricense, el mero servicio de tesorería no estaría sujeto a retención de impuesto alguna, mientras que el pago de intereses sí lo estaría a una tarifa del 15%. Para que los intereses sean deducibles en la entidad costarricense, deben cum-plirse los requisitos señalados en el artículo 8, d) de la Ley del Impuesto sobre la Renta:

- Deben haber sido pagados o incurridos por el contribuyente durante el año fiscal en que se deducen.

- El capital debe haberse empleado directamente en actividades relacionadas con el manejo de su negocio y con la obtención de rentas gravables en este impuesto sobre las utilidades.

- No pueden haberse capitalizado contablemente.

- No serán deducibles, por considerarlos asimilables a dividendos o participaciones so-ciales, los intereses y otros gastos financieros pagados en favor de socios de socieda-des de responsabilidad limitada.

- No será deducible la parte de los intereses atribuible al hecho de que se haya pactado una tasa que exceda las usuales de mercado.

- No serán deducibles los intereses cuando no se haya retenido el impuesto correspon-diente a ellos.

No se causa el impuesto de retención sobre los intereses, comisiones y otros gastos financieros pagados por empresas domiciliadas en Costa Rica a bancos en el exterior -o a las entidades fi-nancieras de éstos-, reconocidos por el Banco Central de Costa Rica como instituciones que nor-malmente se dedican a efectuar operaciones internacionales, incluidos los pagos efectuados por tales conceptos a proveedores del exterior por la importación de mercancías. Tampoco se pagará el impuesto por el arrendamiento de bienes de capital y por los intereses sobre préstamos, siempre que éstos sean utilizados en actividades industriales o agropecuarias por empresas domiciliadas en el país, pagados a instituciones del exterior reconocidas por el Banco Central de Costa Rica como instituciones de primer orden, dedicadas a este tipo de operaciones.

Estas normas permiten la utilización de figuras back-to-back, en las que una empresa del grupo negocia con el banco de primer orden en el exterior, aportándole el monto del financiamiento, y el banco aparece como prestamista a la entidad costarricense para que no se cause el tributo de retención. No obstante su legalidad, estas operaciones no suelen ser bien vistas por el ente fiscali-zador costarricense.

En ambos casos parecería aplicable la normativa sobre precios de transferencia próxima a entrar en vigor, que seguramente incluirán también reglas de capitalización delgada.

5. Concentración de la propiedad intelectual

Si la entidad costarricense es la que concentra la propiedad intelectual y cobra regalías al exterior, tales regalías forman parte de su renta gravable ordinaria usualmente a un tipo del 30%. En la ad-quisición de la propiedad intelectual deben tenerse presente las restricciones a su deducibilidad ya explicadas arriba por la compra de derechos de llave, marcas de fábrica o de comercio, procedi-mientos de fabricación, derechos de propiedad intelectual, de fórmulas de otros activos intangibles similares, así como lo pagado por concepto de las indemnizaciones de la Ley de Protección al Representante de Casas Extranjeras. Como ya se explicó, no se admite ni su deducción total en el periodo de la adquisición, ni su amortización en el tiempo.



Las retenciones de impuesto que sufra desde el país pagador no son acreditables contra el impues-to costarricense, aunque sí podrían tomarse como parte del costo por la prestación del servicio y en esa medida ser deducibles.

La explotación de propiedad intelectual no está sujeta al impuesto general sobre las ventas (IVA), pero es altamente probable que llegará a estar sujeta a las normas sobre precios de transferencia.

Si la entidad extranjera es la que concentra la propiedad intelectual y cobra regalías a un contribu-yente costarricense, este último debe estar en capacidad de probar la utilidad y pertinencia de tales pagos para la generación de su renta gravable, como condición de su deducibilidad. Adicionalmente, también como condición de deducibilidad, debe retener y enterar al Fisco costarricense el impuesto de remesas al exterior, que sobre los pagos relativos al uso de patentes, suministros de fórmulas, marcas de fábrica, privilegios, franquicias y regalías, tiene un tipo del 25%.

6. Operaciones financieras derivadas

Costa Rica no tiene normas tributarias propias sobre operaciones financieras derivadas, por lo que, en principio, aplicarían mutatis mutandis las normas sobre financiamiento expuestas arriba en la sección de servicios de tesorería.

La legislación costarricense autoriza de manera general los contratos de cobertura de futuros y las opciones, también en el exterior, con base en el principio pro libertate. Ahora bien, en el caso de que el prestador del servicio esté domiciliado en Costa Rica, se trata de un sector de la economía sometido a la regulación de Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero.

Salvo que vaya asociado a un contrato de seguro, las coberturas de futuros no están sujetas al im-puesto al valor agregado, pero con toda probabilidad si lo estarán a la normativa sobre precios de transferencia próxima a ser adoptada. La deducibilidad de los costos para la entidad costarricense estará sujeta al pago de las retenciones que pudieran corresponder así como a superar la prueba de necesidad, utilidad y pertinencia para la generación de rentas gravadas.

III. Resumen y conclusionesEl principio de territorialidad de la fuente impone importantes restricciones a figuras de planificación fiscal internacional como las examinadas en este documento.

No parecen utilizables del todo, cuatro de las figuras examinadas en este panel para el aprovecha-miento de pérdidas fiscales: la consolidación transfronteriza, la utilización de entidades transparen-tes, el establecimiento permanente de una matriz en el exterior, ni la fusión internacional.

No obstante, el objetivo perseguido de aprovechamiento de pérdidas de manera transfronteriza en grupos empresariales, es susceptible de ser alcanzado mediante figuras contractuales tales como la venta de activos tangibles o intangibles, la prestación de servicios a lo interno del grupo, la cons-titución como comercializadora de la empresa con pérdidas; la prestación de servicios de tesorería, la concentración de la propiedad intelectual y la realización de operaciones financieras derivadas.

IV. BibliografíaLey del Impuesto sobre la Renta, No. 7092 del 21 de abril de 1988, y sus reformas.

Fajardo Salas, Gonzalo. Principios Constitucionales de la Tributación. Ed. Juricentro, 2005, San José, Costa Rica, 309 págs.

Torrealba Navas, Adrián. La imposición sobre la Renta en Costa Rica. Ed. Escuela Judicial, 2009, San José, Costa Rica, 480 págs.

Varios autores. Revista Tributaria de Faycatax, San José, Costa Rica.

Sitio www.impositus.com, de información tributaria online.


Mauricio Marín Elizalde

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LA RETENCIÓN EN LA FUENTE DEL IMPUESTO DE RENTA A LOS NO RESIDENTES FISCALES ANTE LA AUSENCIA DE TRATADOS

PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓNMauricio Marín Elizalde

Sumario: I. Introducción. II. Supuestos indispensables para el asunto: a. La residencia fiscal en Colombia. b. Los ingresos de Fuente Nacional y los ingresos de Fuente Extranjera. c. La calidad del agente de retención en la fuente por pagos a no residentes fiscales. III. Instrumentos jurídicos a aplicar en los pagos al exterior ante la ausencia de Tratados para evitar la doble imposición IV. Bibliografía

I. INTRODUCCIÓNEl impuesto de renta, dependiendo de la configuración legal que cada legislador le dé en la órbita de su competencia y, en atención del criterio de sujeción1 objetivo denominado territorial o de la fuente, siempre tendrá como supuesto de hecho generador del impuesto, las rentas que se obtengan en el territorio del Estado, bien sea que las mismas se obtengan por un residente fiscal de dicho Estado o no. En otras palabras, los estados siempre han de gravar los hechos generadores del impuesto sobre la renta que se realicen dentro de su territorio2, sólo por ese hecho, sin importar quién obtenga tal renta, lo importante será que la renta sea obtenida dentro del territorio de dicho estado y sobre tal base habrá lugar al pago del impuesto sobre la renta.

Así se establece en el Estatuto Tributario colombiano, cuando en el artículo 9o., frente a las personas naturales, indica que:

“Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes con residencia en el país en el momento de su muerte, están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios en lo concerniente a sus rentas y ganancias ocasionales, tanto de fuente nacional como de fuente extranjera, y a su patrimonio poseído dentro y fuera del país.

………………….

Las personas naturales, nacionales o extranjeras, que no tengan residencia en el país y las sucesiones ilíquidas de causantes sin residencia en el país en el momento de su muerte, sólo están sujetas al impuesto sobre la renta y complementarios respecto a sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional y respecto de su patrimonio poseído en el país”.

De igual forma, el artículo 12 del mismo cuerpo normativo, en lo que tiene que ver con las personas jurídicas, establece:

“Las sociedades y entidades nacionales son gravadas, tanto sobre sus rentas y ganancias ocasio-nales de fuente nacional como sobre las que se originen de fuentes fuera de Colombia.

Las sociedades y entidades extranjeras son gravadas únicamente sobre sus rentas y ganancias

1 Los criterios de sujeción son las condiciones que creadas por el legislador hacen que deba tributarse en un de-terminado país, bien sea porque se es nacional o residente fiscal de dicho estado (criterio de sujeción subjetivo denominado renta mundial), o porque se realiza el hecho generado en el territorio de ese estado (criterio de suje-ción objetivo denominado renta territorial). Como dice PARDO CARRERO, Germán, en “Los criterios de sujeción impositiva en el Impuesto sobre la renta”, en El impuesto sobre la renta en el derecho comparado, Bogotá D.C.: ICDT, 2008, los criterios de sujeción hacen referencia a “…. aquellas circunstancias en virtud de las cuales una persona termina sujeta directa o indirectamente a un impuesto …………..”.

2 Para efectos de determinar cuáles rentas se obtienen dentro del territorio de un Estado, debemos verificar la legis-lación de cada país, pues en muchos casos hay ficciones legales que establecen como rentas de fuente nacional algunas que han sido obtenidas por fuera de los territorios.


La Retención en la Fuente del Impuesto de Renta a los no Residentes Fiscales ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Imposición

ocasionales de fuente nacional”.

Obsérvese que, sin importar si se es residente fiscal de Colombia o no, siempre las rentas genera-das dentro de territorio colombiano serán gravadas, pero la diferencia radicará en que los instrumen-tos jurídicos y, por tanto las disposiciones jurídicas aplicables en caso de generarse el impuesto en cabeza de un no residente fiscal, serán distintas de aquéllas aplicables a un residente fiscal. Sólo a manera de ejemplo: la retención en la fuente por el pago realizado a un residente fiscal es distinta de la que se hace a un no residente fiscal, pues en algunos casos habrá lugar a aplicar convenios de doble imposición o derecho comunitario derivado si el contribuyente es residente fiscal en un país con el cual se tenga un CDI o pertenezca a la CAN.

Pues bien, en el régimen jurídico de la renta de los no residentes fiscales, debemos indefectiblemen-te partir de tres supuestos esenciales e indispensables: la calificación del contribuyente como resi-dente o no residente fiscal en Colombia, la localización de la renta para establecer si es generada dentro del territorio colombiano o no (ingresos de fuente nacional y de fuente extranjera) y, la calidad que asume quien paga, como agente de retención sustituto del contribuyente. Una vez determina-dos estos supuestos y, sobre la base de un ingreso de fuente nacional cuyo contribuyente es un no residente fiscal, debemos verificar cuál es el instrumento jurídico aplicable a la situación: si la ley interna o estatuto tributario, si un CDI o si la Decisión 578 de la CAN y, es sólo al primer supuesto al que nos referiremos en este escrito. A la aplicación de la ley interna que obliga a practicar una determinada retención en la fuente en ausencia de un CDI.

II. SUPUESTOS INDISPENSABLES PARA EL ASUNTOa) La residencia fiscal en Colombia3

Residencia de las Personas Naturales

Las personas naturales, serán residentes fiscales en Colombia, de conformidad con el artículo 10 del Estatuto Tributario4, si cumplen uno de los siguientes supuestos, unos de carácter objetivo y, otros de carácter subjetivo:

- Supuestos objetivos: Éstos se refieren a la simple verificación del paso de un determi-nado lapso o periodo de tiempo, para derivar la residencia.

Dentro de estas hipótesis la ley 1607 de 2012 definió que se adquiere la residencia fiscal, por una persona natural nacional o extranjera, si está en territorio colombiano en un periodo superior a ciento ochenta y tres días (183) continuos o discontinuos, dentro de un lapso de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario consecutivos. Ese lapso de 365 días calendario consecutivos, podrá o no coincidir con el año gravable: así en el caso en que coincida y la persona supere los 183 días será residente fiscal en dicho año, pero si la estancia de más de 183 días se presenta en dos años gravables (porque los 365 días toma días de ambos años) la residencia fiscal será en el año en el que se completen los más de 183 días, es decir, el segundo año gravable.

El otro supuesto objetivo, hace referencia a las personas que tengan una relación con el servicio ex-terior colombiano: embajadores, cónsules, entre otros, que en virtud de una de las Convenciones de Viena de las que Colombia hace parte esté exento del pago del impuesto de renta en su totalidad o parte de las rentas en el país en el que desarrolla tal servicio exterior. También forman parte de este

3 Ver MARÍN ELIZALDE, Mauricio, “La Residencia Fiscal en Colombia”, en Manual de Derecho Tributario Inter-nacional, Bogotá D.C.: Temis, 2010, págs.. 251 - 264 y ALVEAR ARAGÓN, Natacha Mariu, “Residencia de las personas físicas en Colombia”, Tesis para optar al título de Magíster en Derecho Tributario, Universidad Externado de Colombia, 2010, inédita

4 “ARTÍCULO 10. RESIDENCIA PARA EFECTOS FISCALES. La residencia consiste en la permanencia continua en el país por más de seis (6) meses en el año o periodo gravable, o que se completen dentro de éste; lo mismo que la permanencia discontinua por más de seis meses en el año o periodo gravable.

Se consideran residentes las personas naturales nacionales que conserven la familia o el asiento principal de sus negocios en el país, aun cuando permanezcan en el exterior”.



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supuesto, las personas relacionadas con estos sujetos y bajo las mismas condiciones de exención, por ejemplo, la esposa o los hijos.

- Supuestos subjetivos: dentro de este grupo encontramos aquéllos que se refieren a un análisis de las condiciones personales e internas del sujeto, para derivar la residencia. En específico son para los nacionales colombianos que:

• Conserven en Colombia a su cónyuge, compañero/a permanente o hijos menores de edad de-pendientes

• Obtengan más del cincuenta por ciento (50%) de sus ingresos de fuente colombiana

• Posean más del cincuenta por ciento (50%) de sus activos en Colombia

• Tengan la administración de más del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio en Colombia

• No logren certificar residencia fiscal en otro país cuando han dejado de ser residentes fiscales en Colombia

• Tengan residencia fiscal en un país al que Colombia considere paraíso fiscal

Residencia de las Personas Jurídicas

Se establece en el Estatuto Tributario, modificado por la reciente ley 1607 de 2012, que una persona jurídica se considerará nacional si:

- Ha sido incorporada o creada de acuerdo con las leyes colombianas

- Posee el domicilio principal de la sociedad en Colombia

- Posee en Colombia su sede efectiva de administración o dirección

Al considerarse nacional, la persona jurídica será residente fiscal o domiciliada fiscal en Colombia.

De esta forma, la legislación colombiana, al momento de definir la residencia o domicilio fiscal de las mismas, se inclina por dos aspectos tradicionales, a saber: el lugar de incorporación o constitución y el domicilio principal de la sociedad y, uno más novedoso, el de sede de administración o dirección efectiva.

b) Los ingresos de Fuente Nacional y los Ingresos de Fuente Extranjera

Como ya se indicó en la introducción de este escrito, debemos verificar si el hecho generador del im-puesto, la obtención de la renta, se realiza dentro del territorio colombiano con el objeto de establecer si el no residente fiscal debe tributar por tal renta, es decir, si la renta obtenida por el no residente fiscal no se considera de fuente nacional colombiana no deberá tributar en el país por la misma.

A estos efectos, el artículo 24 del Estatuto Tributario establece los ingresos que deben considerarse de fuente nacional colombiana, o sea, obtenidos dentro del territorio colombiano, generando como consecuencia que todo ingreso que no se encuentre en tal concepto y listado deberá considerarse como de fuente extranjera u obtenido en el exterior. Como dice CORREDOR ALEJO5, “… lo que no es ingreso de fuente nacional, por el contrario, genera renta de fuente extranjera”.

Por otro lado, el artículo 25 del ET6 en un listado enunciativo, indica qué ingresos se consideran de

5 CORREDOR ALEJO, Jesús Orlando, El impuesto de Renta en Colombia, Bogotá D.C.: CIJUF, 2001, pág. 118. Cfr. PLAZAS MOLINA, Catalina, “Aspecto Material del Hecho Gravado en el Impuesto sobre la Renta desde la perspectiva de la base gravable”, en Manual de Derecho Tributario Internacional, Bogotá D.C.: Temis, 2010, pág. 271

6 “INGRESOS QUE NO SE CONSIDERAN DE FUENTE NACIONAL. No generan renta de fuente dentro del país:

a) Los siguientes créditos obtenidos en el exterior, los cuales tampoco se entienden poseídos en Colombia:

1. <Fuente original compilada: D.0688/74 Art. 10 Inciso 1o.> Los créditos a corto plazo originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios.



fuente extranjera7, no para indicar que solo los que ahí se encuentran se constituyen como tal, si no para exceptuarlos de la regla del artículo 24. En otras palabras, los ingresos de fuente extranjera son los enunciados en el artículo 25 del ET y, además, todos aquéllos que no encajen en ninguno de los supuestos del artículo 24 del ET.

Entendido así, el artículo 248, se encuentra dividido en dos partes, una general, en la que se esta-blece conceptualmente qué se considera ingreso obtenido en Colombia:

“Se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera per-manente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e inmateriales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”.

Y un listado enunciativo, que trae supuestos específicos de la conceptualización antes vista, sobre la base de que han sido efectivamente obtenidos en el territorio colombiano, así:

1. Las rentas de capital provenientes de bienes inmuebles ubicados en el país, tales como arren-damientos o censos.

2. <Fuente original compilada: D.0688/74 Art. 10 Inciso 1o.> Los créditos destinados a la financiación o prefinancia-ción de exportaciones.

3. <Numeral modificado por el artículo 43 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Los créditos que obtengan en el exterior las Corporaciones Financieras, las Cooperativas Financieras, las Compañías de Financia-miento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colombianas vigentes.

4. <Numeral modificado por el artículo 43 de la Ley 1430 de 2010. El nuevo texto es el siguiente:> Los créditos para operaciones de Comercio Exterior, realizados por intermedio de las Corporaciones Financieras, las Cooperativas Financieras, las Compañías de Financiamiento, Bancoldex y los bancos, constituidos conforme a las leyes colom-bianas vigentes.

5. <Numeral derogado por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010>

Los intereses sobre los créditos a que hace referencia el presente literal, no están gravados con impuesto de renta ni con el complementario de remesas*. Quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por concepto de tales intereses, no están obligados a efectuar retención en la fuente.

b) Los ingresos derivados de los servicios técnicos de reparación y mantenimiento de equipos, prestados en el ex-terior, no se consideran de fuente nacional; en consecuencia, quienes efectúen pagos o abonos en cuenta por este concepto no están obligados a hacer retención en la fuente. Tampoco se consideran de fuente nacional los ingresos derivados de los servicios de adiestramiento de personal, prestados en el exterior a entidades del sector público.

c) <Literal derogado por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010>”

7 Este artículo en realidad lo que expresa es una decisión de política tributaria de establecer como rentas de fuente extranjera, algunas rentas que en realidad podrían ser calificadas como de fuente nacional si aplicásemos el artí-culo 24 del ET

8 Sobre este artículo la DIAN en diferentes oportunidades se ha pronunciado, entre otros, en el concepto 52812 de 2008, donde manifestó:

“El régimen impositivo colombiano acoge el principio de territorialidad o estatuto real, según él, cual la potestad tribu-taria está referida al lugar donde se realizan los hechos imponibles y, más concretamente, el criterio de la fuente que permite gravar la riqueza en el país donde está ubicada la fuente que la produce, es decir el lugar donde se desarrolla la actividad o se presta el servicio que genera el ingreso. Solo en forma exceptiva y en casos expresa-mente señalados en la ley, ciertos servicios o actividades ejecutadas fuera del país, generan rentas sometidas a imposición en Colombia (Oficio 103145 del 11 de diciembre de 2006).

En este sentido, de acuerdo con el artículo 24 del Estatuto Tributario, se consideran ingresos de fuente nacional los provenientes de la explotación de bienes materiales e inmateriales dentro del país y la prestación de servicios dentro de su territorio, de manera permanente o transitoria, con o sin establecimiento propio. También constituyen ingresos de fuente nacional los obtenidos en la enajenación de bienes materiales e materiales, a cualquier título, que se encuentren dentro del país al momento de su enajenación”.



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2. Las utilidades provenientes de la enajenación de bienes inmuebles ubicados en el país.

3. Las provenientes de bienes muebles que se exploten en el país.

4. Los intereses producidos por créditos poseídos en el país vinculados económicamente a él. Se exceptúan los intereses provenientes de créditos transitorios originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios.

5. Las rentas de trabajo tales como sueldos, comisiones, honorarios, compensaciones por activi-dades culturales, artísticas, deportivas y similares o por la prestación de servicios por personas jurídicas, cuando el trabajo o la actividad se desarrollen dentro del país.

6. Los beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica explotada en el país.

7. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda es-pecie de propiedad industrial, o del “know how”, o de la prestación de servicios de asistencia técnica9, suministrados en el país.

8. La prestación de servicios técnicos en el país10.

9. Los dividendos o participaciones provenientes de sociedades colombianas domiciliadas en el país.

10. Los ingresos originados en el contrato de renta vitalicia, si los beneficiarios son residentes en el país o si el precio de la renta esta vinculado económicamente al país.

11. Las utilidades provenientes de explotación de fincas, minas, depósitos naturales y bosques, ubicados dentro del territorio nacional.

12. Las utilidades provenientes de la fabricación o transformación industrial de mercancías o ma-terias primas dentro del país, cualquiera que sea el lugar de venta o enajenación.

13. Las rentas obtenidas en el ejercicio de actividades comerciales dentro del país

14. Para el contratista, el valor total del respectivo contrato en el caso de los denominados contra-tos “llave en mano” y demás contratos de confección de obra material.

Además, y a manera de ficción legal, se traen unos supuestos de ingresos que a pesar de ser ob-tenidos fuera del país, se consideran obtenidos dentro del mismo, tales como:

1. Las compensaciones por servicios personales pagados por el Estado colombiano, cualquiera que sea el lugar donde se hayan prestado.

2. Los beneficios o regalías de cualquier naturaleza provenientes de la explotación de toda es-pecie de propiedad industrial, o del “know how”, o de la prestación de servicios de asistencia técnica, suministrados desde el exterior.

3. La prestación de servicios técnicos, asistencia técnica o consultoría desde el exterior. En rela-ción con este asunto, la Corte Constitucional, sentencia C-527 de 2003, estimó, que la creación de dicha ficción legal y la extraterritorialidad que con ella se producía, eran constitucionales. Como lo indican BUITRAGO y MARÍN11, el asunto se analizó, así:

“According to the Constitutional Court, the source taxation established by Law for technical servi-ces and technical assistance fees expresses the country’s tax sovereignty. In the Court’s view the

9 Según el artículo 2 del decreto 2123 de 1975, la asistencia técnica consiste en la asesoría dada mediante contrato de servicios incorporales, para la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio del ejercicio de un arte o técnica. Para el Consejo de Estado, entre otras, la sentencia de 12 de febrero de 2004, Sección Cuarta, M.P. Juan Angel Palacio, con estos servicios se presenta una verdadera transmisión de conocimientos tecnológicos mediante la capacitación, adiestramiento y consejería al beneficiario de los mismos o contratante.

10 Los servicios técnicos adolecen de definición legal en nuestro ordenamiento jurídico. La definición de los mismos se ha dado por vía de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

11 BUITRAGO, Esperanza y MARÍN, Mauricio, Taxation of income from services under domestic law, Reporte co-lombiano a la IFA Mundial, Cahiers de Droit International, IFA, 2012



Congress did not exceed its taxing powers because the effect of the technical services and technical assistance rendered from abroad takes place in Colombia. In the SC opinion, on the one hand, the beneficiaries of the services referred by the Law are individuals or legal entities residing or establi-shed in Colombia and, on the other, the payments or the credit of the account are carried out or from Colombia. Hence, in these cases, source taxation is in accordance with the Constitution”

4. Los dividendos o participaciones de colombianos residentes, que provengan de sociedades o entidades extranjeras que, directamente o por conducto de otras, tengan negocios o inversio-nes en Colombia.

c) La calidad del agente de retención en la fuente por pagos a no residentes fiscales

Una vez determinado por un residente fiscal en Colombia que va a realizar un pago a un no residen-te fiscal por una renta calificada como de fuente nacional y, establecido según el instrumento jurídico que sea aplicable, que a dicho pago hay que practicarle una retención en la fuente, debemos clarifi-car la situación jurídica de dicho agente de retención, puesto que la responsabilidad que asume por el pago del impuesto puede dar lugar al desplazamiento del contribuyente y a ser el único deudor frente a la Administración Tributaria.

En efecto, tal y como la doctrina12 relativa a la sujeción pasiva nos ha indicado, la figura del sustituto13 implica una situación en la cual un sujeto (quien va a realizar un pago al exterior), realiza un supuesto fáctico (realizar un pago a un no residente fiscal en Colombia por un ingreso de fuente nacional), que trae como consecuencia jurídica la obligación de practicar una retención en la fuente y bajo cualquier circunstancia (sea que realice o no realice tal retención), responder por el pago del tributo correspon-diente, en este caso el impuesto de renta, frente al acreedor de la obligación (la DIAN).

Toda la situación aquí planteada se encuentra regida inicialmente por el artículo 406 del Estatuto Tributario, que a la letra dice:

“ARTÍCULO 406. CASOS EN QUE DEBE EFECTUARSE LA RETENCIÓN. Deberán retener a título de impuesto sobre la renta, quienes hagan pagos o abonos en cuenta por concepto de rentas suje-tas a impuesto en Colombia, a favor de:

1. Sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país.

12 Cfr. MARÍN ELIZALDE, Mauricio, “Los Sujetos Pasivos”, en Curso de Derecho Fiscal, Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2007. MARÍN ELIZALDE, Mauricio, CASTRO ARANGO, José Manuel, “Los sujetos pasi-vos”, en Curso de Derecho Tributario, Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2010.

13 Como MARÍN y CASTRO, íbidem, señalan: “En general se confluye en cuatro características con relación a los sustitutos, a saber:

En primer lugar, el sustituto lo es por imposición de la ley, que fija un presupuesto de hecho, distinto del hecho gene-rador, de cuya realización nace la obligación de pagar en sustitución del contribuyente. De ello resulta que para que se produzca un supuesto de sustitución han de realizarse dos presupuestos de hecho: primero el hecho gene-rador, del que surge la obligación del contribuyente y, segundo, otro presupuesto de hecho diferenciado, aunque normalmente vinculado a él, del que deriva la obligación del sustituto.

En segundo lugar, el sustituto está obligado al cumplimiento de las prestaciones materiales y formales de la obligación tributaria, pues en virtud de tal sustitución, es obligado a la satisfacción de la obligación y los deberes tributarios originados por el contribuyente al realizar el hecho generador.

En tercer lugar, el sustituto se coloca en lugar del contribuyente, al que sustituye en la relación jurídica tributaria. Es ésta la nota característica de la posición del sustituto, que desplaza al contribuyente en su relación con la Hacien-da, ocupando su lugar y quedando como único sujeto vinculado frente a la Administración.

En cuarto lugar, el sustituto puede eventualmente resarcirse de la obligación tributaria soportada. Algunos autores como Valdés Costa señalan que tal resarcimiento se puede hacer por medio de retención, de repercusión o de traslación. A nuestro modo de ver la sustitución bien puede implicar un resarcimiento a través de retención o traslación, más no de repercusión, ya que esta última, como vimos, implica una obligación jurídica -elemento que no tiene la simple traslación- sumado a que la repercusión es un mecanismo establecido únicamente a favor del contribuyente”.



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2. Personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia.

3. Sucesiones ilíquidas de extranjeros que no eran residentes en Colombia”

Vale la pena destacar y aclarar, que la calidad de agente de retención por los pagos que se realizan al exterior, o mejor, a no residentes fiscales en Colombia que obtienen ingresos de fuente nacional, se produce por el simple hecho de realizar tal supuesto, es decir, por realizar el pago, sin importar la calidad ni naturaleza de quien lo realiza. Lo anterior significa que no se siguen las reglas del artículo 36814 del Estatuto Tributario frente a quien se considera o no agente de retención. Se insiste en que por el simple hecho de realizar el pago al exterior se adquiere la calidad de agente de retención con las consecuencias que aquí se analizan.

De otro lado el artículo 370 establece la obligación de pagar el valor correspondiente al impuesto, aun cuando no se haya realizado la respectiva retención, así:

“ARTÍCULO 370. LOS AGENTES QUE NO EFECTÚEN LA RETENCIÓN, SON RESPONSABLES CON EL CONTRIBUYENTE. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el con-tribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad”

Obsérvese cómo, la ley impone al agente de retención la obligación de responder por el valor en dine-ro que está obligado a retener, con lo cual, es evidente que sustituye al contribuyente y debe asumir el compromiso de satisfacer la obligación tributaria, claro está, que tendrá el derecho a que el contribu-yente le devuelva o reembolse el valor que haya pagado si no practicó la respectiva retención.

Adicionalmente, la legislación colombiana atribuye una consecuencia más, una sanción indirecta, a quienes obligados a practicar la retención en la fuente por pagos al exterior, no la realicen. Tal sanción es la no aceptación de los costos y gastos si no se ha realizado la retención. Se lee en el artículo 19 del ET:

“ARTÍCULO 419. PARA LA ACEPTACIÓN DE COSTOS Y DEDUCCIONES POR PAGOS AL EX-TERIOR SE REQUIERE ACREDITAR LA CONSIGNACIÓN DEL RESPECTIVO IMPUESTO RETE-NIDO EN LA FUENTE. Sin perjuicio de los requisitos previstos en las normas vigentes para la acepta-ción de gastos efectuados en el exterior que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, el contribuyente debe conservar el comprobante de consignación de lo retenido a título de impuesto sobre la renta, si lo pagado o abonado en cuenta constituye para su beneficiario ingreso gra-vable en Colombia y cumplir las regulaciones previstas en el régimen cambiario vigente en Colombia”.

III. INSTRUMENTOS JURÍDICOS A APLICAR EN LOS PAGOS AL EXTERIOR ANTE LA AUSENCIA DE TRATADOS PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN

Como ya hemos dicho, una vez se verifique la realización de un pago al exterior, teniendo en cuenta la residencia fiscal del contribuyente, la fuente del ingreso (nacional o extranjera) y la calidad de quien realiza dicho pago (agente de retención), debe proceder a verificarse el instrumento jurídico, o cuerpo normativo y, por ende, las disposiciones jurídicas que son aplicables al caso concreto, todo ello en virtud de la residencia fiscal del contribuyente que obtiene la renta.

14 “ARTÍCULO 368. QUIENES SON AGENTES DE RETENCIÓN. Son agentes de retención o de percepción, las en-tidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, {las uniones temporales} y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente.

ARTÍCULO 368-2. PERSONAS NATURALES QUE SON AGENTES DE RETENCIÓN. Las personas naturales que tengan la calidad de comerciantes y que en el año inmediatamente anterior tuvieren un patrimonio bruto o unos ingresos brutos superiores a 30.000 UVT también deberán practicar retención en la fuente sobre los pagos o abo-nos en cuenta que efectúen por los conceptos a los cuales se refieren los artículos 392, 395 y 401, a las tarifas y según las disposiciones vigentes sobre cada uno de ellos”.



De tal estudio se desprenderá si debe aplicarse la normativa interna, Estatuto Tributario, el Derecho Comunitario Derivado, la Decisión 578 de la CAN o, un Tratado Internacional, un Convenio de Doble Imposición de los que Colombia haya suscrito, pues de cada instrumento jurídico se podrán derivar consecuencias diversas como la no aplicación de retención en la fuente o la práctica de una reten-ción en porcentajes diversos a los normalmente utilizados.

Ante la ausencia de tratado para evitar la doble imposición con el país de residencia fiscal de quien obtiene la renta o la imposibilidad de aplicar la Decisión 5798 CAN por no tratarse de un residente en Bolivia, Ecuador o Perú, habrá que aplicar la legislación interna, el Estatuto Tributario colombiano. En otras palabras, en cuanto a pagos al exterior se refiere, el Estatuto Tributario se aplica de manera subsidiaria o en defecto de otras disposiciones jurídicas.

Esto es así en virtud de los siguientes argumentos jurídicos:

En cuanto a la Decisión 578 de la CAN, Derecho Comunitario Derivado, se aplicará directamente en Colombia, sin que medie ley que lo haga aplicable y, en lugar del Estatuto Tributario, en virtud de la delegación de competencias que se ha hecho al órgano supranacional. Como dice PLAZAS VEGA15, “… de ninguna manera el derecho comunitario puede considerarse subordinado al derecho interno y (…..), por el contrario, debe aceptarse que las normas que lo integren prevalecen sobre los ordenamientos nacionales, sea en el sentido de derogarlos cuando sean contrarias, desde un punto de vista monista, sea en el de suspenderlos y dejarlos en estado de latencia mientras rija la disposición supranacional, según la concepción dualista.”

Así además, ha sido confirmado por la Corte Suprema de Justicia Colombiana16, la Corte Constitu-cional17 y por el Tribunal Andino de Justicia, que sentenció:

“En cuanto al efecto de las normas de la integración sobre las normas nacionales, señalan la doctri-na y la jurisprudencia que, en caso de conflicto, la regla interna queda desplazada por la comunita-ria, la cual se aplica preferentemente, ya que la competencia en tal caso corresponde a la comuni-dad. En otros términos, la norma interna resulta inaplicable, en beneficio de la norma comunitaria”18

En cuanto a los Convenios de Doble Imposición, estamos en presencia de tratados internacionales de carácter económico, los cuales tampoco son jerárquicamente superiores a la legislación interna, pero en virtud de las disposiciones del artículo 9o. de la Constitución Política19, no pueden ser desco-nocidos, ni derogados por la misma, toda vez que Colombia funda sus relaciones internacionales so-bre la base del cumplimiento de los tratados de buena fe, es decir, el principio del pacta sunt servanda.

No puede predicarse, entonces, una jerarquía normativa del derecho comunitario, ni de los tratados internacionales, a no ser que estemos en presencia de tratados internacionales relativos a los derechos humanos20, si no que existe una preeminencia de estas normatividades frente a la legislación interna en virtud de la delegación de funciones otorgada y el cumplimiento de los principios jurídicos del derecho internacional público aceptados por Colombia, entre ellos, el ya mencionado de pacta sunt servanda.

Ahora bien, una vez determinada la naturaleza jurídica subsidiaria de la normatividad interna, ve-rifiquemos las reglas que ésta contiene y que deben aplicarse, consistentes en la práctica de una retención en la fuente.

A partir del artículo 407 del ET, la legislación colombiana hace una calificación de la renta en distintos

15 PLAZAS VEGA, Mauricio, “Derecho Tributario Comunitario”, en El impuesto sobre la renta en el derecho compa-rado, Bogotá D.C.: ICDT, 2008, pág. 425.

16 Sentencia de 27 de febrero de 1975, Gaceta Judicial, números 2393 - 2394, págs.. 30 y 31. Citada por PLAZAS VEGA, Mauricio, íbidem, pág. 423.

17 Ver entre otras las sentencia C-155 de 1998, Expediente D-1797, D-1809, D-1813 y D-1818, Magistrado Ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de mil novecientos noventa y ocho (1998)

18 Sentencia del 26 de octubre de 1989, proceso número 5-IP-89, págs. 6 y 7 Citada por PLAZAS VEGA, Mauricio, op. cit., pág. 426.

19 “Artículo 9o.- Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”.

20 Así lo prescribe el artículo 93 de la Constitución Política



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tipos de renta y, a cada una de ellas, le establece una regulación en cuanto a la tarifa de la retención que debe practicarse y en cuanto a la base que debe tenerse para practicar dicha retención, así:

- Rentas provenientes de Dividendos y Participaciones: Las rentas provenientes de di-videndos y participaciones están gravadas en aquella porción que no estuvo gravada en cabeza de la sociedad, de conformidad con lo establecido en los artículos 48 y 49 del Estatuto Tributario.

Así se desprende de la interpretación de los artículos que regulan la materia, puesto que el artículo 40721 remite a la aplicación del 39122 y, a su vez, éste remite al artículo 245 del E.T., que establece:

“ARTÍCULO 245. TARIFA ESPECIAL PARA DIVIDENDOS O PARTICIPACIONES RECIBIDOS POR EXTRANJEROS NO RESIDENTES NI DOMICILIADOS. La tarifa del impuesto sobre la renta correspondiente a dividendos o participaciones, percibidos por sociedades u otras entidades extran-jeras sin domicilio en el país, por personas naturales extranjeras sin residencia en Colombia y por sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia será la siguiente:

12% para el año gravable de 1993



7% para el año gravable de 1996 y siguientes.

<Nota de Vigencia: El parágrafo 5o. adicionado a este artículo establece una tarifa del 0% a partir del año gravable 2007>

PARÁGRAFO 1o. <La tarifa prevista en este inciso fue modificada por el artículo 99 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando los dividendos o participaciones correspondan a utilidades, que de haberse distribuido a un residente en el país, hubieren estado gravadas, conforme a las reglas de los artículos 48 y 49, adicionalmente a la tarifa de que trata el presente artículo, esta-rán sometidos a la tarifa general del treinta y cinco por ciento (35%) sobre el valor pagado o abonado en cuenta, caso en el cual el impuesto señalado en los incisos 1o. y 2o. de este artículo, se aplicará una vez disminuido este impuesto.

…………………..”

Este artículo prevé dos impuestos frente al pago de dividendos al exterior:

El inciso primero establece un impuesto sobre el monto total de los dividendos, conocido como im-puesto de remesas, complementario al impuesto de renta (aun cuando el ARTÍCULO indica que es el impuesto de renta), que en este momento es del cero por ciento (0%).

El parágrafo establece un impuesto a la tarifa general (que a partir del año gravable 2013 y en virtud de la ley 1607 de 2012 es del 25%), sobre los dividendos que no fueron gravados en cabeza de la sociedad de conformidad con los artículos 48 y 49 del ET, lo que significa que todos aquéllos divi-dendos que han pagado impuesto en cabeza de la sociedad - para efectos de eliminar la doble im-posición de carácter económico sociedad - socio -, serán pagados al socio, no residente, sin ningún tipo de retención en la fuente. En otras palabras, sólo están sometidos a retención, a una tarifa del 25%, los dividendos que excedan el monto derivado de la aplicación del artículo 49 del ET.

21 “ARTÍCULO 407. TARIFAS PARA DIVIDENDOS Y PARTICIPACIONES. En el caso de dividendos y participaciones la tarifa de retención en la fuente será la contemplada en el artículo 391”.

22 “ARTÍCULO 391. TARIFA SOBRE OTRAS RENTAS.

La tarifa de retención en la fuente para los dividendos y participaciones de que trata el inciso primero del artículo 245 de este estatuto es la señalada en dicho artículo, salvo que se capitalicen en la sociedad simultáneamente con el pago o abono en cuenta, en cuyo caso no habrá retención”.



- Rentas provenientes del trabajo y del capital: Este tipo de rentas están gravadas a una tarifa de 33% sobre el valor bruto del pago que se realice.23

Es importante resaltar que en el caso de las consultorías, los servicios técnicos y la asistencia téc-nica, la tarifa a aplicar en la retención en la fuente no será del 33%, si no del 10% y, no importará que el servicio se preste desde el exterior, pues como ya habíamos indicado para esos efectos la legislación los entiende como si fueran de fuente nacional a pesar de su realización fuera del terri-torio del país.

- Rentas provenientes de la actividad de un profesor extranjero: los profesores extranje-ros sin residencia fiscal en Colombia, si son contratados por un periodo no superior a cuatro (4) meses pagarán un impuesto del 7%24.

- Rentas provenientes de la explotación de películas cinematográficas: Si se trata de ren-tas provenientes de la explotación de películas cinematográficas, debe practicarse una retención en la fuente del 33% sobre el 60% del pago o abono en cuenta que se realice.25

- Rentas provenientes de la explotación de programas de computador: La renta prove-niente de la explotación de programas de computador tienen una tarifa de retención en la fuente del 33% sobre el 80% del respectivo pago o abono en cuenta26.

- Renta proveniente de los contratos “llave en mano”: En este tipo de contratos la reten-

23 “ARTÍCULO 408. TARIFAS PARA RENTAS DE CAPITAL Y DE TRABAJO. <Tarifa modificada por el artículo 127 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del «know-how», prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y cinco por ciento (35%) del valor nominal del pago o abono.

<Aparte tachado derogado por el artículo 78 de la Ley 1111 de 2006. Inciso 2o. subrogado por el artículo15 de la Ley 488 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del 10%, a título de impuestos de renta y de remesas, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo adicionado por el artículo 30 de la Ley 383 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> No se consideran renta de fuente nacional, ni forman parte de la base para la determinación de impuesto sobre las ventas, los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, desde el exterior, necesarios para la ejecución de proyectos públicos y privados de infraestructura física, que hagan parte del Plan Nacional de Desarrollo, y cuya iniciación de obra sea anterior al 31 de diciembre de 1997, según certificación que respecto del cumplimiento de estos requisitos expida el Departamento Nacional de Planeación.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 9 de la Ley 863 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por cualquier concepto que constituyan ingreso gravado para su beneficiario y éste sea residente o se encuentre constituido, localizado o en funcionamiento en paraísos fiscales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno co-lombiano, se someterán a retención en la fuente por concepto de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%), sin perjuicio de la aplicación de la retención en la fuente por concepto de impuesto de reme-sas*, a la tarifa del siete por ciento (7%), salvo lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 3o de la presente ley”.

24 “ARTÍCULO 409. TARIFA ESPECIAL PARA PROFESORES EXTRANJEROS. En el caso de profesores extranjeros sin residencia en el país, contratados por periodos no superiores a cuatro (4) meses por instituciones de educación superior, aprobadas por el ICFES, únicamente se causará impuesto sobre la renta a la tarifa del siete por ciento (7%). Este impuesto será retenido en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta”.

25 “ARTÍCULO 410. TARIFA PARA RENTAS EN EXPLOTACIÓN DE PELÍCULAS CINEMATOGRÁFICAS.<Tarifa modificada por el artículo 127 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de explotación de películas cinematográficas, a cualquier título, la retención en la fuente se determina sobre el sesenta por ciento (60%) del correspondiente pago o abono en cuenta, a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%)”.

26 “ARTÍCULO 411. TARIFA PARA RENTAS EN EXPLOTACIÓN DE PROGRAMAS DE COMPUTADOR.<Tarifa modificada por el artículo 127 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> En el caso de pagos o abonos en cuenta relacionados con la explotación de programas para computador a cualquier título, la retención se hará sobre el ochenta por ciento (80%) del respectivo pago o abono en cuenta, a la tarifa del treinta y cinco por ciento (35%”).



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ción será del 1%27.

- Renta proveniente del arrendamiento de maquinaria: La renta proveniente del arrenda-miento de maquinaria será del 2%28.

- Renta provenientes del transporte internacional: En este caso la retención en la fuente será del 3%29.

- Las demás rentas, no estipuladas en estos artículos, se gravarán a una tarifa del 14%, según lo establecido en el artículo 41530 del ET.

Finalmente la ley, artículo 41631, establece una excepción en el pago del capital, los intereses, co-misiones y demás gastos relativos a préstamos o créditos de los cuales sean deudores la Nación o una entidad de derecho público, indicando que cuando se realicen los pagos por estos conceptos al exterior, no habrá lugar a practicar una retención en la fuente.

Debe mencionarse, capítulo aparte, la retención en la fuente que debe practicarse a los intereses por créditos obtenidos de sujetos no residentes fiscales en Colombia. En efecto, la ley 1430 de 2010 al modificar el artículo 25 del ET, trajo como consecuencia que los intereses se considerasen como de fuente nacional y, así las cosas, debe aplicárseles una retención en la fuente que la misma ley estableció así, en el artículo 47, que adicionó dos incisos al artículo 408 del ET32:

27 “ARTÍCULO 412. TARIFA SOBRE LOS CONTRATOS “LLAVE EN MANO” Y DEMÁS CONTRATOS DE CONFECCIÓN DE OBRA MATERIAL. <Fuente original compilada: L. 75/86 Art. 12> En el caso de los denominados contratos “Llave en mano” y demás contratos de confección de obra material, se considera renta de fuente nacional para el contratista, el valor total del respectivo contrato.

El contratante efectuará a cargo del contratista y a favor del Tesoro Nacional, retención en la fuente sobre el valor bruto de la totalidad de los pagos o abonos en cuenta que haga en desarrollo del contrato.

Cuando los contratistas sean sociedades u otras entidades extranjeras sin domicilio en el país, personas naturales sin residencia en Colombia o sucesiones ilíquidas de causantes extranjeros que no eran residentes en Colombia, la tarifa de retención será del uno por ciento (1%).

La tarifa de retención en la fuente en el caso de los demás contratistas, será la misma aplicable a los Colombianos residentes o domiciliados en el país, según las normas vigentes en el momento del respectivo pago o abono en cuenta”.

28 “ARTÍCULO 414. TARIFA SOBRE PAGOS POR ARRENDAMIENTO DE MAQUINARIA. La retención en la fuente aplicable a los pagos al exterior por concepto de arrendamiento de maquinaria para construcción, mantenimiento, o reparación de obras civiles que efectúen los constructores colombianos en desarrollo de contratos que hayan sido objeto de licitaciones públicas internacionales, será del 2% del respectivo pago”.

29 “ARTÍCULO 414-1. RETENCIÓN SOBRE TRANSPORTE INTERNACIONAL. <Artículo adicionado por el artículo 128 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Los pagos o abonos en cuenta por concepto de servicios de transporte internacional, prestados por empresas de transporte aéreo o marítimo sin domicilio en el país, están sujetos a retención en la fuente a titulo de impuesto sobre la renta, a la tarifa del tres por ciento (3%).

PARÁGRAFO. En los casos previstos en este artículo, no habrá lugar a retención en la fuente cuando la empresa beneficiaria de los correspondientes pagos o abonos en cuenta no sea sujeto del impuesto sobre la renta en Co-lombia en virtud de tratados sobre doble tributación”.

30 “ARTÍCULO 415. PARA LOS DEMÁS CASOS. En los demás casos, relativos a pagos o abonos por conceptos no contempla-dos en los artículos anteriores, la tarifa será del catorce por ciento (14%) sobre el valor bruto del respectivo pago o abono en cuenta”.

31 “ARTÍCULO 416. LOS INTERESES SOBRE DEUDA EXTERNA PAGADOS POR LA NACIÓN NO ESTÁN SOMETIDOS A RETENCIÓN. El pago por la Nación y demás entidades de derecho público del principal, intereses, comisiones y demás gastos correspondientes a empréstitos y títulos de deuda externa, no están sujetos a retención en la fuente”.

32 “Los pagos o abonos en cuenta por concepto de rendimientos financieros, realizados a personas no residentes o no domi-ciliadas en el país, originados en créditos obtenidos en el exterior por término igual o superior a un (1) año o por concepto de intereses o costos financieros del canon de arrendamiento originados en contratos de leasing que se celebre directamente o a través de compañías de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa del catorce por ciento (14%) sobre el valor del pago o abono en cuenta.

Los pagos o abonos en cuenta, originados en contratos de leasing sobre naves, helicópteros y/o aerodinos, así como sus partes que se celebren directamente o a través de compañías de leasing, con empresas extranjeras sin domi-cilio en Colombia, estarán sujetos a una tarifa de retención en la fuente del uno por ciento (1%)”.



- Pago de intereses originados en créditos obtenidos en el exterior por un término igual o superior a un (1) año, están sujetos a la tarifa de retención en la fuente del 14% sobre el valor del pago o abono en cuenta

- Pago de intereses originados en contratos de leasing, sin importar el término del con-trato, están sujetos a la tarifa de retención en la fuente del 14% sobre el valor del pago o abono en cuenta

- Pago de intereses originados en créditos obtenidos en el exterior por un término menor a un (1) año, están sujetos a la tarifa de retención en la fuente del 33% sobre el valor del pago o abono en cuenta.

- Pago de intereses originados en créditos obtenidos en el exterior antes del 31 de di-ciembre de 2010, no se consideran rentas de fuente colombiana, por lo que no existe retención en la fuente sobre dichos pagos o abonos en cuenta33.

- Pago de intereses originados en contratos de leasing de naves, helicópteros y aerodi-nos, están sujetos a la tarifa de retención en la fuente del 1%.

A pesar de lo anterior, los siguientes créditos obtenidos en el exterior, de conformidad con el artículo 25 del ET, siguen considerándose de fuente extranjera y, por lo tanto, no están sujetos a la retención en la fuente:

- Créditos de corto plazo originados en la importación de mercancías y en sobregiros o descubiertos bancarios.

- Créditos destinados a la financiación o prefinanciación de exportaciones.

- Créditos que obtengan en el exterior las corporaciones financieras, las cooperativas financieras, las compañías de financiamiento, Bancoldex y los bancos.

- Créditos por operaciones de comercio exterior, realizados por intermedio de corpora-ciones financieras, cooperativas financieras, compañías de financiamiento, Bancoldex

33 Cfr. el concepto Dian 5463 de 2011, donde se indica por la autoridad tributaria:

“En primer lugar hay que señalar que la Ley de Reforma Tributaria 1430 de diciembre 29 de 2010, en el ARTÍCULO 67 derogó, entre otros, el numeral 5o. del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario.

Por otra parte, el artículo 47 de la Ley mencionada adicionó el artículo 408 del Estatuto Tributario con dos incisos, el primero de los cuales establece una retención a título de impuesto sobre la renta sobre los pagos o abonos en cuenta por los rendimientos financieros, realizados a personas no residentes o no domiciliadas en el país, origina-dos en créditos obtenidos en el exterior por un término igual o superior a un (1) año o por concepto de intereses o costos financieros del canon de arrendamiento originados en contratos de leasing celebrados directamente o a través de compañías de leasing con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia.

No obstante, el artículo 65 de la misma Ley adicionó un parágrafo transitorio al artículo 408 del Estatuto Tributario que indica, respecto de la aplicación de la retención en la fuente por pagos al exterior por concepto de los créditos señalados en las disposiciones derogadas lo siguiente:

“Los intereses o cánones de arrendamiento financiero o leasing originados en créditos obtenidos en el exterior y en contratos de leasing celebrados antes del 31 de diciembre de 2010, a los que haya sido aplicable el numeral 5o. del literal a) o el literal c) del artículo 25 del estatuto tributario, no se consideran rentas de fuente nacional y los pagos o abonos en cuenta por estos conceptos no están sujetos a retención.”

De esta manera, si bien es cierto han desaparecido del ordenamiento jurídico el numeral 5o. del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, en virtud de la derogatoria efectuada por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010, atendiendo la salvedad del parágrafo transitorio del artículo 65 de la citada Ley, los contratos de endeuda-miento externo a que hacían referencia las norma, derogadas, celebrados antes del 31 de diciembre de 2010 no están sometidos a retención.

Por el contrario, los intereses o cánones originados en créditos obtenidos en el exterior o contratos de leasing celebra-dos desde la fecha antes mencionada con empresas extranjeras sin domicilio en Colombia se encuentran sometidos a retención en los términos del artículo 47 de la Ley en mención, que adicionó el artículo 408 del Estatuto Tributario”.



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y bancos.

IV. BIBLIOGRAFÍAALVEAR ARAGÓN, Natacha Mariu, “Residencia de las personas físicas en Colombia”, Tesis para optar al título de Magíster en Derecho Tributario, Universidad Externado de Colombia, 2010, inédita.

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PLAZAS VEGA, Mauricio, “Derecho Tributario Comunitario”, en en El impuesto sobre la renta en el derecho comparado, Bogotá D.C.: ICDT, 2008.


La Retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Imposición en Costa Rica

La Retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Imposición en Costa Rica1

Dr. Diego Salto van der Laat2

I. IntroducciónA diferencia de lo ocurrido en otros países de la región latinoamericana, Costa Rica ha estructurado su sistema tributario con base en un rígido sistema territorial, que considera gravable únicamente las rentas que se generen localmente. Dicha territorialidad ha encontrado un estrecho margen de excepción, siendo que ha sido la Ley del Impuesto sobre la Renta (en adelante, LISR) la encargada de establecer expresa y taxativamente las escasas situaciones fácticas que podrían considerarse gravables a pesar de que su hecho generador se perfeccione fuera de Costa Rica.

A consecuencia de esta situación, la aplicación en el espacio de las normas fiscales costarricenses tienen un ámbito muy reducido de eficacia: el territorio nacional. Por esta razón, no ha existido una clara necesidad de establecer mecanismos para evitar la doble imposición internacional y, por ello, la red de CDI ha sido prácticamente nula.

En los últimos años ha existido un esfuerzo de distintos Gobiernos para migrar hacia un sistema de renta mundial. Durante la Administración del ex presidente Abel Pacheco (2002-2006), se discutió ampliamente en la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley cuya propuesta se inspiraba en el siste-ma tributario español. De esta manera, se planteó una modificación casi absoluta del actual marco normativa, proponiéndose la aprobación de un Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de un Impuesto de Sociedades y de un Impuesto sobre la Renta de los No Residentes.

Como complemento a dicha propuesta, se propuso modificar el criterio de sujeción por uno basado en la residencia del contribuyente, en donde se gravaría la totalidad de las rentas que éste obtuviera independientemente de su lugar de generación. Esta propuesta generó mucha discusión local, lo que -junto a diversos problemas en su tramitación- impidieron que la reforma llegara a buen puerto.

No obstante, dicho proceso fue muy provechoso desde otro punto de vista. La discusión política local dio oportunidad a generar un proceso de educación técnica, que representó un punto de inflexión de nuestro sistema. Tanto los funcionarios públicos como los contribuyentes, abrieron los ojos ante un sistema tributario que se presenta viejo, agotado y con una necesidad absoluta de modernización.

Otro de los aspectos positivos fue que el Gobierno inició un proceso de acercamiento con otras jurisdicciones, a fin de negociar la suscripción de CDI´s . Bajo la premisa que el Proyecto que se analizaba en la Asamblea Legislativa podría eventualmente convertirse en Ley en un futuro cercano, resultaba necesario demostrar esfuerzos a partir de los cuales se ofrecerían los mecanismos ade-cuados para solventar el fenómeno de la doble imposición internacional. Este esfuerzo conllevó la suscripción del -hasta ahora- único Convenio para Evitar la Doble Imposición: el CDI con España.

Aunado a lo anterior, Costa Rica ha cargado con el aura de jurisdicción preferente desde hace muchos años, habiendo estado incluida en varias de las listas de paraísos fiscales. Si bien había evitado la inclusión inicial en la lista negra de la OCDE de 2000, lo cierto es que uno de los elemen-tos referidos en el informe denominado “Prácticas Fiscales Nocivas” característicos de las jurisdic-ciones preferentes, pero que por si sola no era determinante de este calificativo, era la adopción del principio de territorialidad. Y no será hasta las más recientes actuaciones del G-20 y del Foro Global,

1 Reporte de Costa Rica al Panel III denominado “La retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributación”. 5to Encuentro Latinoamericano de IFA (México DF) del 15 al 17 de mayo de 2013. El análisis se fundamenta en las Directivas determinadas por la organización para cada Pánel.

2 Profesor de Derecho Tributario (Universidad de Costa Rica). Presidente de IFA Costa Rica y miembro del Comité Regional Latinoamericano de IFA. Socio de la firma AFC (www.afc.cr). Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad de Sevilla (España).


Dr. Diego Salto van der Laat

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en que el país se ha visto en la necesidad de retomar los esfuerzos tendientes a demostrar que no desea ser considerado una jurisdicción preferente ni una no-cooperante.

De esta forma, Costa Rica mantiene hoy en día su sistema territorial. Aun más, el posible cambio de un sistema territorial a uno de renta mundial basado en la residencia no representa un tema en agenda ni para la Asamblea Legislativa ni para el Ministerio de Hacienda.

Los esfuerzos legislativos y políticos que la actual administración de la Presidenta Laura Chinchilla (2010-2014) han generado modificaciones fiscales bastante importantes (e.g. régimen sancionador, fortalecimiento en la apertura secreto bancario, entre otras), pero se sigue obviando una nueva dis-cusión sobre el sistema territorial.

A pesar de ello, Costa Rica ha necesitado actuar rápidamente en la suscripción de Convenios de Intercambio de Información a fin de cumplir con los estándares internacionales. Pero a diferencia de otros países como Panamá, Costa Rica ha optado por suscribir solamente Convenios de Intercam-bio de Información (en adelante, TIA´s) a excepción de un único CDI actualmente suscrito y vigente con el Reino de España. Por el contrario, Panamá ha suscrito únicamente CDI´s salvo con Estados Unidos de América, con quien posee un TIA. Pero esta situación está por cambiar. Según lo han manifestado públicamente los representantes de la Administración Tributaria, el actual Ministro de Hacienda ha instruido a su equipo negociador para iniciar procesos de negociación de nuevos CDIs, con lo que se espera que en los próximos meses se incremente el número de ellos.

Ante la ausencia de CDIs, los esfuerzos de planificación fiscal internacional han tenido que fundamen-tarse principalmente en la normativa interna, y concretamente, en el denominado Impuesto sobre las Remesas al Exterior (en adelante, IRE). Este impuestos, como veremos más adelante, establece las reglas de sujeción aplicables cuando un no residente fiscal genera una renta de fuente costarricense.

Con base en lo anterior, en las próximas páginas analizaremos el IRE y su afectación concreta en la estructuración de operaciones multijurisdiccionales. A estos efectos, analizaremos el principio de territorialidad según la actual concepción normativa de la LISR, complementándose el análisis con los constantes antecedentes jurisprudenciales tanto administrativos como judiciales. Posterior-mente, analizaremos el IRE: hecho generador, sujetos, base imponible y tarifas, entre otros. En este proceso tendremos oportunidad de estudiar la forma en que la normativa desarrolla diversos supuestos, tales como las estructuraciones financieras, los servicios en línea (a través de internet), las compañías comercializadoras, las empresas dedicadas al servicios de transporte internacional como navieras y aerolíneas, así como algunos temas concretos cuya afectación resulta interesante a los efectos de este trabajo (e.g. stock options, dividendos, entre otros).

Al finalizar nuestro estudio, estaremos en condiciones de comprobar si Costa Rica, a pesar de con-tar solamente con un único CDI, posee los mecanismos internos apropiados para llevar a cabo una adecuada planificación fiscal internacional evitando la doble tributación de las rentas.

II. El sistema territorial en el Impuesto sobre la RentaEl Impuesto sobre la Renta (en adelante, ISR) costarricense se fundamenta en el principio de terri-torialidad a partir del cual están sujetas a gravamen todas las rentas generadas dentro del territorio nacional. La territorialidad del impuesto deriva de la propia redacción de la LISR así como de lo dispuesto en su Reglamento (en adelante, RLISR). Si bien la actual normativa es clara al limitar la territorialidad desde una perspectiva geográfica, la Administración Tributaria así como el Tribunal Fiscal Administrativo (en adelante, TFA) han realizado interpretaciones extensivas -a mi juicio, con-trarias a la Ley- gravando en Costa Rica rentas generadas extraterritorialmente.

El análisis de la territorialidad del ISR debe necesariamente iniciarse con la descripción de su hecho generador. En este sentido, podemos establecer que la territorialidad del impuesto sobre la renta en Costa Rica se debe a que el elemento objetivo espacial del hecho generador descrito en la LISR determina expresamente que se gravarán únicamente las rentas “provenientes de cualquier fuente costarricense.”3 Por lo tanto, aquellas situaciones de hecho en las que la renta se genera extraterri-

3 Ver. Artículo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta.



torialmente, estaremos ante un supuesto de no sujeción al ISR, por cuanto al no existir la condición espacial descrita en el elemento objetivo del hecho generador, éste no se perfecciona y, por ende, no nacerá la obligación tributaria. De ahí que la territorialidad constituye un elemento determinante para la existencia del tributo4.

La territorialidad del ISR deriva de la lectura y aplicación de varios artículos tanto de la LISR como del RLISR. Si bien el artículo 3 RLISR nos indica que la territorialidad del hecho generador se ubica en los artículos 1, 54 y 55 LISR, lo cierto del caso es que existen otros artículos que forman parte del elemento objetivo espacial del hecho generador, tales como los artículos 2, 5 y 6 ch) LISR. A pesar de la cedularidad de nuestro impuesto -formas de determinación de la obligación tributaria desiguales en razón de la naturaleza de la renta- los artículos 54 (rentas de fuente costarricense) y 55 (casos especiales de rentas de fuente costarricense), los cuales se ubican en el capítulo relativo al Impuesto sobre las Remesas al Exterior, son de aplicación general para toda la Ley según lo ha confirmado incluso el TFA.

La actual normativa del ISR establece un concepto de territorialidad en sentido estricto, mediante el cual se delimita la territorialidad desde una perspectiva geográfica. Dicha situación resulta de la lectura de varios de los artículos de la Ley, en donde se establece que las actividades gravadas corresponderán con servicios prestados, bienes situados o capitales colocados en el territorio na-cional (art. 1). Adicionalmente se establece que serán contribuyentes quienes, entre otros requisitos, “... realicen actividades o negocios de carácter lucrativo en el país” (art. 2). Por lo tanto, el actual con-cepto de territorialidad debe conceptualizarse de forma restrictiva y no resulta posible, por mandato del Principio de Materia Privativa de Ley (art. 5 CNPT), interpretar extensivamente el hecho generador del impuesto con el fin de atraer a gravamen situaciones no descritas de forma expresa en el hecho generador.

A pesar del carácter restrictivo del concepto de territorialidad establecido en nuestra ley, debemos indicar que el legislador incluyó de forma expresa algunas excepciones a la regla indicada. La razón de ello, en la gran mayoría de los casos, responde a necesidades de tipo práctico (rentas provenien-tes del transporte aéreo de personas) o de consideraciones económicas (retención sobre pagos de regalías o por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole). Por lo tanto, no compartimos las interpretaciones extensivas que los órganos administrativos y judiciales han realizado del principio de territorialidad en los últimos años, basados en fundamentos del principio de beneficio o en conceptos de renta empresarial, entre otros.

La aplicación práctica del principio de territorialidad por parte de los órganos administrativos no se ha limitado al texto de la Ley, realizando -como ya indicamos- interpretaciones extensivas más allá de lo expresado por la propia Ley. A efectos expositivos, consideramos que las resoluciones de la Administración Tributaria así como del TFA pueden clasificarse en razón de tres grupos. El primero de ellos estará conformado por las resoluciones en las que se realiza una aplicación correcta del principio de territorialidad en los términos y condiciones establecidos en la LISR.5 El segundo grupo de resoluciones estará integrado por aquéllas en las que se interpreta extensivamente -y por lo tan-to, de forma ilegal- el principio de territorialidad amparándose a un supuesto principio de beneficio o adscripción económica de la territorialidad.6 Finalmente, existe un tercer grupo en donde se ha fundamentado la aplicación de la territorialidad -nuevamente extensiva y contraria a la Ley- basados en un fundamento de “renta empresarial”.7

4 Cfr.: DGT No. 54-09 “…el principio de territorialidad a que se refiere nuestra legislación tributaria está inspirado en la legítima fuente de ingresos; es decir, que los mismos corresponden al lugar o territorio en donde la actividad se desarrolla, en donde ocurre el hecho generador que los produce. En el presente caso, la actividad de promoción y mercadeo, estudios propios de mercadeo, diseño publicitario y demás servicios asociados necesarios para la publicidad del proyecto, con el fin de atraer, identificar y contactar clientes potenciales fuera de Costa Rica, se efectuará fuera del territorio nacional, se completará y se perfeccionará en el exterior. Por la anterior razón, los ingresos por comisiones pagadas en relación con los servicios prestados por [...], no constituyen renta de fuente costarricense, por lo que no se encuentran sujetos al impuesto sobre remesas al exterior.”

5 Ver entre otras: DGT No. 866 del 22 de octubre de 20016 Ver entre otras: DGT No. 025 del 9 de enero de 19977 Ver entre otras: DGT No. 703 del 5 de junio de 2000, DGT No. 754 de 3 de setiembre de 2001, DGT No. 155 de

22 de febrero de 2002, Sala de Casación No. 11 de 18 de enero de 1963



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La concepción territorial del sistema de imposición directa en Costa Rica es clara normativamente. No considero que haya espacio para la interpretación creadora de excepciones. Resulta evidente que existe una sensación entre los funcionarios de la Administración Tributaria de que se encuen-tran con “las manos atadas” para fiscalizar las rentas generadas en el extranjero por residentes fiscales en nuestro país. Esta situación constituye una equívoca percepción por parte de los funcio-narios que no tiene fundamento legal alguno que lo justifique. Si bien la territorialidad afecta la neu-tralidad en la toma de decisiones fiscales del contribuyente, lo cierto del caso es que la utilización de la territorialidad del sistema tributario de Costa Rica no es ni ilegal ni abusivo, sino simplemente la consecuencia directa del mandato expreso de la Ley.

El Impuesto sobre la Renta en Costa Rica es de naturaleza cedular, siendo que no existe un procedi-miento sintético ni uniforme para la determinación del tributo. Por esta razón, el impuesto se determi-nará de manera diferente en razón de la naturaleza de la renta. En este sentido, podemos subdividir el impuesto en cuatro manifestaciones de capacidad económica, en donde debe observarse que las tres primeras son aplicables a domiciliados fiscales costarricenses, mientras que la cuarta resulta aplicable en los supuestos de no domiciliados.

i. Impuesto sobre las Utilidades. Este primer Título establece las normas de determinación del impuesto aplicable a las personas jurídicas que llevan a cabo una actividad lucrativa, así como a las personas físicas que desarrollan su actividad sin que medie una relación de dependencia. Este impuesto se fundamenta en la aplicación de una tarifa nominal fija a una base imponible neta.

ii. Impuesto sobre los Salarios y otras remuneraciones. El Título Segundo establece las nor-mas de gravamen aplicable a las rentas del trabajo personal dependiente, incluyendo otras de similar naturaleza como las pensiones o las dietas. Este impuesto se fundamenta en una retención única y definitiva por parte del pagador.

iii. Impuestos de Retención. Si bien se regulan a lo largo de toda la LISR, el artículo 23 LISR desarrolla una serie de supuestos de retención en la fuente, tanto de rentas pasivas como activas. Esta retención resulta única y definitiva.

iv. Impuesto sobre las Remesas al Exterior. Como lo indicamos anteriormente, este Título resulta aplicable a los supuestos en los cuales se genera una renta de fuente costarricen-se por parte de un ente o individuo no domiciliado fiscalmente en el país. El IRE es, por lo tanto, el impuesto aplicable a los no residentes. Dicho impuesto se fundamenta en una retención única y definitiva, que el pagador de la misma aplicará sobre el monto bruto pa-gado a un no residente fiscal.

Dado el alcance del presente trabajo, en las siguientes páginas desarrollaremos el IRE en detalle, como paso previo y necesario en el análisis de las consecuencias fiscales derivadas de la estructura-ción de negocios multijurisdiccionales en un país, que como Costa Rica, no posee una red de CDIs.

III. El Impuesto sobre las Remesas al ExteriorEl Impuesto sobre las Remesas al Exterior grava las rentas obtenidas en Costa Rica por personas o entidades no domiciliadas en el país. Por esta razón, lo primero que debemos analizar es el con-cepto de residencia, a fin de poder determinar quiénes estarán afectos a este impuesto.

3.1. La residencia fiscal

Hemos dicho anteriormente que el sistema tributario costarricense se fundamenta en el sistema de territorialidad. La ausencia de un sistema de renta mundial y la cedularidad del sistema de determi-nación del impuesto sobre la renta, hacen que la residencia fiscal en Costa Rica únicamente defina si la renta de fuente local obtenida tributará en el IRE o en alguna de las otras tres manifestaciones de renta referida a domiciliados. Por lo tanto, en sistemas territoriales como el costarricense, la obligación personal de contribuir coincide con la obligación real de contribuir, toda vez que se tiene siempre como límite el concepto territorial desarrollado al inicio de este trabajo.

Así las cosas, la determinación de la residencia fiscal únicamente definirá si la renta de fuente cos-



tarricense tributará en el impuesto sobre las utilidades, sobre los salarios o sobre las retenciones, o si por el contrario, lo hará con base en las disposiciones del Título IV de la LISR, es decir, con base en el IRE. En este sentido, el artículo 53 de la LISR establece que el impuesto se genera cuando “la renta o beneficio de fuente costarricense se pague, acredite o de cualquier forma se ponga a disposición de personas domiciliadas en el exterior.” A pesar de esta mención, la LISR no desarrolla el concepto de residencia, lo cual delega en el RISR.

En este sentido, el artículo 5 del RISR, establece que -a los efectos de la Ley- se consideran domi-ciliados fiscales en Costa Rica los siguientes:

a) Las personas físicas que ostenten la nacionalidad costarricense, aunque no hayan residido en el país durante el periodo fiscal. Esta disposición resulta un tanto errática, dado que introduce el concepto de “nacionalidad” al sistema, estableciendo que aun y cuando una posible renta sea obtenida por un no domiciliado en el país, si éste es nacional, entonces se considerará obtenida por un domiciliado. De esta forma, un ciudadano costarricense nunca podría estar afecto a las disposiciones del IRE aun y cuando se encuentre fuera del territorio nacional. Nótese que el desarrollo local de la residencia no ha tomado en consideración conceptos tales como “centro de intereses vitales” o “residencia habitual”, usualmente utilizado a nivel internacional tanto en la redacción de normativa interna como en los CDIs.

b) Las personas físicas extranjeras que hayan permanecido en Costa Rica por un periodo con-tinuo de al menos seis meses. Lo primero que salta a la vista es la utilización del vocablo “ex-tranjeras”. Como lo hemos indicado en el apartado anterior, no resulta usual ni correcto que un sistema de renta territorial como el nuestro, utilice los conceptos de “nacionales” y “extranjeros” como parámetros de domiciliación fiscal. Tales conceptos son de naturaleza “migratoria” y no fiscal. Pero como hemos observado, dado que todos los nacionales serán siempre considera-dos domiciliados a efectos fiscales, entonces pareciera que la mención a las personas físicas extranjeras se convierte necesaria para aclarar su alcance.

El otro elemento que resulta importante referencia es el plazo de los seis meses. Obsérvese que el plazo que determina la condición de domiciliado se ha fijado en meses y no en días, como resulta usual en la experiencia comparada. Como es sabido, la regla general de residencia depende de la permanencia de al menos 183 días dentro de un determinado periodo fiscal. Esta número represen-ta un día más de la mitad de días que tiene un año.

Por otro lado, tómese en consideración que esta norma hace referencia al plazo de los seis meses “de forma continua durante el periodo fiscal.” Por esta razón, esta regla resulta fácilmente violenta-da, toda vez que la sola ausencia del país por uno o varios días, haría necesario iniciar el cálculo de los seis meses indicados. De esta forma, el sistema adolece de la flexibilidad que la generalidad de jurisdicciones posee, al no hacer depender el plazo de residencia en una “permanencia continua” sino en una que considere las ausencia esporádicas. En este sentido, las ausencias esporádicas del país suspenderían el cálculo de los días necesarios para ser considerado residente, pero no interrumpiría el plazo a efectos de su nueva contabilización.

Cabe indicar que la norma permite la consideración de residencia a quienes, aun permaneciendo en el país por un plazo menor a los seis meses, obtengan rentas del trabajo por medio de una relación de dependencia.

c) Las personas físicas que ostenten la representación del país en el extranjero o desempeñen cargos oficiales. En este supuesto, siempre que las rentas obtenidas por dicha persona sean pagadas por el Estado, sus instituciones o por las Municipalidades, las mismas se considerarán percibidas por un residente fiscal en Costa Rica.

d) Las entidades jurídicas legalmente constituidas en Costa Rica así como las sociedades de hecho que actúen en el país. El elemento que determina la domiciliación es su constitución de acuerdo a las disposiciones mercantiles costarricenses. Nótese que la definición de este con-cepto es muy laxo, sino entrar a analizar conceptos desarrollados en la mayoría de jurisdiccio-nes como el del “centro de dirección efectiva” de la sociedad. Por lo tanto, aunque el centro de dirección efectiva se encuentre en otra jurisdicción, la sociedad se consideraría residente fiscal



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por el solo acto de su inscripción en el Registro Público.

e) Las sucursales, agencias y otros establecimientos permanentes (en adelante, EP) que perso-nas no domiciliadas posean en Costa Rica. En estos casos debe aclararse que la domiciliación sería sobre el ente (sucursal, agencia o EP), y no sobre la persona no domiciliada propietaria o titular de éstos. En cuanto a las sucursales, conviene indicar que las mismas se inscriben en el Registro Público, y su constitución se fundamenta en el artículo 226 del Código de Comercio. Por su parte, el concepto de EP se encuentra desarrollado en el artículo 2 de la LISR. Si bien establece una descripción amplia8, la misma se centra en el concepto de “lugar fijo de nego-cios”.

f) Los fideicomisos o encargos de confianza. Resulta importante indicar que, a pesar de la heren-cia greco-romana del sistema legal costarricense, el Código de Comercio regula ampliamente la figura del fideicomiso9, el cual es una vehículo legal muy utilizado para muy diversas opera-ciones.

g) Las sucesiones, independientemente de su nacionalidad así como de la nacionalidad del cau-sante. Debe indicarse que las sucesiones y los legados no se encuentran gravados en Costa Rica.

h) Las empresas individuales de responsabilidad limitada y las empresas individuales que actúen en el país.

i) Al final de la norma, se incluye un “tipo abierto” que abarca cualquier otra persona física o jurí-dica que desarrolle actividades lucrativas en el país, aun y cuando no se encuentren expresa-mente indicadas en el artículo 5 acá analizado.

Como puede observarse, el concepto de residencia o domicilio fiscal en Costa Rica se encuentra desarrollado de forma reglamentaria, bajo un concepto muy rígido y subjetivo. En este sentido, más que establecer pautas, características objetivos o requisitos de domiciliación, el RISR opta por enu-merar los posibles afectados con la domiciliación, dejando por fuera conceptos más objetivos como “centro vital de intereses”, “residencia habitual” o “centro de dirección efectiva”.

Por otro lado, debe indicarse que la legislación costarricense no desarrolla el concepto del “benefi-ciario efectivo”, el cual únicamente se observa en el CDI suscrito con España.

Debe reiterarse que dada la territorialidad del sistema, la residencia fiscal en Costa Rica únicamente determina si la renta de fuente local será gravada en el impuesto sobre las utilidades, los salarios o las retenciones, o si por el contrario, estará afecta al IRE. Así las cosas, y habiéndose determinado el concepto de residencia fiscal, procederemos a analizar el IRE aplicable a los perceptores de ren-tas de fuente costarricense que no poseen residencia o domicilio fiscal en el país.

IV. El Impuesto sobre las Remesas al Exterior: análisis normativo y jurispru-dencial

El IRE grava las rentas obtenidas en Costa Rica por no domiciliados. Según los establece el artículo 53 de la LISR, el hecho generador lo constituye el pago, la acreditación o la puesta a disposición de cualquier renta de fuente costarricense a favor de un no domiciliado. Tal amplitud en la definición del hecho generador, ha generado discusión con respecto al alcance del mismo, principalmente en cuanto a las definiciones de acreditación y puesta a disposición.

4.1. Perfeccionamiento del hecho generador: acreditación o pago efectivo

En este sentido, debe indicarse que la tendencia generalizada de parte de las resoluciones de la

8 “Para estos efectos, se entiende por establecimiento permanente de personas no domiciliadas en el país, toda oficina, fábrica, edificio u otro bien raíz, plantación, negocio o explotación minera, forestal, agropecuaria o de otra índole, almacén u otro local fijo de negocios - incluido el uso temporal de facilidades de almacenamiento -, así como el destinado a la compraventa de mercancías y productos dentro del país, y cualquier otra empresa propie-dad de personas no domiciliadas que realice actividades lucrativas en Costa Rica.” (artículo 2 b. de la LISR)

9 Artículo 633 y siguientes del Código de Comercio.



Administración Tributaria ha sido considerar que el hecho generador se perfecciona con el registro contable que el pagador de la renta realice a favor de un no domiciliado. En este sentido, se ha asi-milado el concepto de “acreditación” establecido en la norma del artículo 53 de la LISR, al concepto de acreditación contable. En otras palabras, bastaría con el registro de la obligación de pago a un no domiciliado, para que el impuesto nazca a la vida jurídica y, por lo tanto, sea exigible.

En este sentido, el Tribunal Fiscal Administrativo ha indicado lo siguiente:

“(…) que desde que la empresa efectúa el asiento de diario donde debita la cuenta de gastos por el concepto respectivo-en el caso de análisis por intereses- se produce el hecho generador del tributo de mérito. No comparte esta Sala el criterio de la recurrente, en el sentido de que el hecho generador del impuesto que grava las remesas al exterior no se ha producido, por cuanto los intereses no han sido pagados ni puestos a disposición de los beneficiarios del ex-terior, (…) Por el contrario comparte el Tribunal el criterio de la Dirección a quo, en el sentido de que la interpretación de la empresa se prestaría para manipular el hecho generador, que no es lo que ha querido el legislador, y además iría contra el sistema contable que deben utilizar los contribuyentes que es el devengado, acorde con el cual el gasto se debe contabilizar en el periodo en que se incurre, y ese registro surte todos sus efectos a partir de ese momento, sin importar cuando se realice efectivamente el pago, y precisamente uno de sus efectos es la obli-gación de enterar al fisco el impuesto que grava las remesas al exterior, en el plazo señalado por la ley (…)” (Tribunal Fiscal Administrativo, No. 14-00 de las 9:30 horas del 25 de enero del 2000)...”.- (Sala Primera, Tribunal Fiscal Administrativo, No. 251-2004-P, de las 9:00 horas del 18 de septiembre de 2004).

No obstante, el anterior criterio ha sido revertido por la Sala I de la Corte Suprema de Justicia, la cual es la máxima instancia judicial en materia tributaria. Si bien sus resoluciones no son vinculan-tes (salvo para las partes del proceso), lo cierto es que genera una importancia determinante en el proceso del análisis acá realizado.

Como procederemos a observar, el criterio que mantiene la Sala I resulta de considerar que el he-cho generador se perfecciona cuando se pone a disposición la renta de fuente costarricense, y no cuando se registra la misma contablemente. Por lo tanto, la Sala I reniega del criterio administrativo seguido por muchos años, que consideraba que el concepto “acreditación” del artículo 53 de la LISR es equivalente al de acreditación contable. En este sentido, la Sala I indico lo siguientes:

“Bien puede darse el caso de que aun asentada la deuda, no haya sido remesada, caso en el cual, conforme se ha indicado, no se podría tener por ocurrido el hecho generador. Así visto, los principios inherentes al tipo de impuesto en examen, llevan a concluir que es la transferencia de fondos lo que debe entenderse por acreditación. Ergo, el registro del pasivo en libros, no es un supuesto que per-mita entender la concreción del hecho generador, pues no reúne las condiciones dispuestas por el legislador para ese fin, al no constituir un caso de puesta en disposición de las rentas”. Resolución número 950-F-05 de las 15 horas 50 minutos del 7 de diciembre de 2005.

Este mismo criterio ha sido reiterado recientemente por la Sala I en otras dos sentencias10. En este sentido, se ha confirmado una marcada línea jurisprudencial que nos permitirá concluir que el hecho generador se perfecciona con el pago efectivo a favor del no domiciliado.

4.2. Renta de fuente costarricense

Ya hemos mencionado que el sistema tributario costarricense se fundamenta en el principio de territorialidad. Por esta razón, el hecho generador del IRE hace referencia al pago, acreditación o puesta a disposición de “…toda renta o beneficio de fuente costarricense destinada al exterior” (artí-culo 52 LISR). Si bien la noción de territorialidad debe entenderse como aquella que resulte de una

10 Mediante sentencia No. 55-F-SI-2010, la Sala I indicó que “…son las sumas que efectivamente sean remesadas, las que constituirán la base de cálculo del tributo, es decir, la base imponible del impuesto deberá determinarse por las rentas efectivamente trasladadas al extranjero”. Por su parte, en sentencia No. 868-F-S1-2010, manifestó que “En cuanto a la remesa efectiva, precisa indicar, conforme ya lo ha señalado esta Sala y de lo que el casacionista hace referencia, que para que se configure el hecho generador y nazca la obligación tributaria, debe mediar la remesa efectiva de fondos al exterior”.



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concepción “geográfica”, el legislador incluyó dos normas que vienen a desarrollar este concepto. En este sentido, el artículo 54 LISR establece -a manera didáctica y no imperativa- un listado de casos de renta de fuente costarricense. Por su parte, el artículo 55 LISR establece casos especia-les de rentas que -a pesar de no haberse generado en Costa Rica- la Ley las “atrae” a tributación concediéndoles el calificativo de “territoriales”.11

En este sentido, el artículo 54 LISR describe una serie de actos y situaciones que generan rentas de fuente costarricense12. Como lo indicamos en el párrafo anterior, esta norma tiene un carácter didác-

11 TFA 377-12 En consecuencia, si partimos del principio de que el impuesto sobre las utilidades, previsto en el artí-culo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, grava las utilidades que derivan del ejercicio de actividades lucrativas habituales, habría que entender que tratándose del inciso ch) del artículo 6 de la Ley, las rentas que el legislador excluye del concepto de renta bruta previsto en el numeral 5 de la Ley, serían únicamente aquéllas generadas en virtud de contratos, convenios o negociaciones sobre bienes o capitales localizados en el exterior, que no deri-ven de la realización de una actividad habitual, por cuanto estamos en presencia de una norma de excepción, y como tal, su interpretación y aplicación debe ser restrictiva. En este caso, estamos en presencia de una empresa domiciliada en Costa Rica, evidenciando que su actividad se llevó a cabo en suelo costarricense. Igualmente, se encuentra fehacientemente acreditado que el dinero recibido fue cancelado por un ente costarricense. Sin embar-go, este Tribunal es del criterio aun y cuando no lo ha demostrado la recurrente, que el hecho de que exista una persona realizando las labores para que fue contratada la recurrente fuera del territorio y que el producto final se vendrá a exponer al territorio nacional por cuanto es para un ente nacional, no es razón suficiente para que los ingresos que se realizan no sean gravables, toda vez que, en el caso en examen, se facturan en Costa Rica y se presta el servicio en territorio costarricense. Adicionalmente, debe tenerse presente que se trata de una empresa domiciliada en Costa Rica, y en consecuencia, es contribuyente del impuesto previsto en el artículo 1 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, toda vez que su actividad generadora de renta es organizada económica y administrati-vamente desde nuestro país, con lo cual el capital que obtiene de sus servicios, constituye una manifestación de riqueza relacionada con el territorio nacional, evidenciando un nexo directo entre la fuente productora de la renta con el territorio del Estado costarricense, generan una utilidad para la intervenida en Costa Rica.

Esta mecánica operativa, evidencia que los ingresos que recibe la intervenida por estas actividades, consisten en rentas recibidas en Costa Rica por sus actividades económicas habituales y propias del giro normal de la empre-sa, establecida en nuestro país y que realiza sus operaciones comerciales desde el suelo nacional, gracias a los recursos con que cuenta en nuestro territorio, por lo que indudablemente, conforme a los principios de arraigo, pertenencia y vinculación, las rentas generadas se encuentran sujetas al poder tributario del Estado costarricen-se. En este sentido, debe tenerse presente que de la lectura de los artículos 1 y 2 de la Ley del Impuesto sobre la Renta, así como del numeral 5 de su Reglamento, se desprende que la intención del legislador fue gravar las utilidades derivadas de fuente costarricense y que provengan del ejercicio de una actividad lucrativa. El concepto de fuente costarricense contenido en la Ley del Impuesto sobre la Renta no se encuentra únicamente referido a las rentas producidas dentro del territorio costarricense, sino que también abarca las rentas producidas directamente gracias a la infraestructura económica de nuestro país.”

12 Artículo 54.- Renta de fuente costarricense. Son rentas de fuente costarricense:

a) Las provenientes de bienes inmuebles situados en el territorio de la República, tales como alquileres, arrendamien-tos, usufructos, a título oneroso, y otras contrataciones de bienes raíces.

b) Las producidas por el empleo de capitales, bienes o derechos invertidos o utilizados en el país, tales como intere-ses de depósitos o de préstamos de dinero, de títulos, de bonos, de notas y otros valores, dividendos, participa-ciones sociales y, en general, por el reparto de utilidades generadas en el país, ahorros, excedentes e intereses provenientes de las cooperativas y asociaciones solidaristas y similares, constituidas en el país; arrendamiento de bienes muebles, regalías, subsidios periódicos, rentas vitalicias y otras que revistan características similares; la diferencia entre las primas o cuotas pagadas y el capital recibido como consecuencia de contratos de ahorro y capitalización; las herencias, legados y donaciones; y los premios de las loterías nacionales.

c) Las originadas en actividades civiles, comerciales, bancarias, financieras, industriales, agropecuarias, forestales, pesqueras, mineras o de explotaciones de otros depósitos naturales; las provenientes de servicios públicos, por el ejercicio de profesiones, oficios, arte y toda clase de trabajo remunerado, por la prestación de servicios perso-nales o por el desempeño de funciones de cualquier naturaleza, desarrolladas o gestionadas dentro del territorio de la República, sea que la renta o remuneración consista en salarios, sueldos, dietas, honorarios, gratificaciones, regalías, ventajas, comisiones, o en cualquier otra forma de pago o compensación originada en la relación laboral. Se incluyen los ingresos por licencias con goce de sueldo, salvo que se trate de licencias para estudios debida-mente comprobados y siempre que los montos de que se trate constituyan renta única, bajo las previsiones del presente artículo, y los pagos - cualquiera que sea la denominación que se les dé -, las pensiones, jubilaciones y semejantes - cualquiera que sea su origen - que paguen o acrediten el Estado, sus instituciones autónomas o se-miautónomas, las municipalidades y las empresas o entidades privadas o de capital mixto de cualquier naturaleza.

ch) Las que por concepto de aguinaldo o decimotercer mes les paguen o acrediten a sus trabajadores el Estado y las



tico, toda vez que su inclusión solamente ejemplifica situaciones que la sola descripción del hecho generador considera incluidas. No introduce concepto novedoso o alguno sin el cual la LISR pudiera aplicarse. Cabe mencionar, que el carácter didáctico de esta norma se confirma también en el últi-mo párrafo de la misma, el cual se presenta como una norma de tipo abierto, que establece que se considerará de fuente costarricense “todo otro beneficio no contemplado en los incisos precedentes que haya sido generado por bienes de cualquier naturaleza o utilizado en el país, o que tenga su ori-gen en actividades de cualquier índole desarrolladas en el territorio de la República.” De esta forma, basta probar que la fuente del ingreso ha sido costarricense para que ésta sea considerada local.

Por su parte, el artículo 55 LISR sí resulta más ambicioso y determinante a la hora de completar la noción de territorialidad13. Si bien los supuestos fácticamente allí incluidos no son territoriales en estricto sentido, el legislador opta por atraerles hacia la jurisdicción tributaria costarricense.

Entre los supuestos especiales de fuente costarricense, destacan los siguientes:

a) Las remuneraciones de representantes oficiales en el exterior, incluyendo los diplomáticos y demás funcionarios internacionales del Estado de Costa Rica, que sean pagados por éste, sus instituciones y las Municipalidades. Este supuesto resulta usual y coherente con las políticas aplicables a este tipo de remuneración. Por lo tanto, si bien es una excepción a la territorialidad,

instituciones públicas o privadas.

d) Los pagos o créditos que se realicen por el uso de patentes, suministro de fórmulas, marcas de fábrica, privilegios, franquicias, regalías, reafianzamientos y primas de seguros de cualquier clase.

Todo otro beneficio no contemplado en los incisos precedentes que haya sido generado por bienes de cualquier natu-raleza o utilizado en el país, o que tenga su origen en actividades de cualquier índole desarrolladas en el territorio de la República.

13 Artículo 55.- Casos especiales de renta de fuente costarricense. Sin perjuicio de las reglas establecidas en el artículo anterior, también se consideran de fuente costarricense:

a) Los sueldos, honorarios y otras remuneraciones que el Estado, las municipalidades y demás entidades públicas les paguen a sus representantes, funcionarios o empleados en el exterior. En el caso de remuneraciones de di-plomáticos y de agentes consulares solamente se gravará la parte del ingreso consignado en la ley No. 3530 del 5 de agosto de 1965.

b) Los sueldos, honorarios y otras remuneraciones que se les paguen a los miembros de la tripulación de naves aéreas, o marítimas y de vehículos terrestres, siempre que tales naves o vehículos se encuentren matriculados o registrados en Costa Rica, independientemente de la nacionalidad, el domicilio de los beneficiarios de las rentas y de los países entre los que se realice el tráfico.

c) Los intereses y comisiones sobre préstamos invertidos o utilizados en el país, aun cuando el pago o crédito de tales intereses y comisiones, o el reembolso del capital, se efectúe fuera del país.

ch) Los ingresos provenientes de la exportación de bienes.

d) Los ingresos provenientes del transporte y las comunicaciones entre la República y países extranjeros, y viceversa, cuando las empresas que presten los servicios estén domiciliadas en el país, o cuando tales servicios se contraten en él por medio de agencias o representaciones de empresas extranjeras.

e) Los ingresos que resulten por la diferencia entre el precio de venta, en el país, de mercancías de toda clase, reci-bidas por agencias o representantes de empresas extranjeras, y su valor de importación, así como los ingresos obtenidos por dichas agencias o representantes, por la contratación en el país de servicios de cualquier naturaleza para ser prestados en el exterior.

f) El producto del suministro de noticias desde el exterior a personas domiciliadas en el país.

g) Los ingresos obtenidos por personas no domiciliadas en el país, provenientes de la producción, la distribución, la intermediación y cualquier otra forma de negociación, en el país, de películas cinematográficas y para la televisión, “ videotapes “, radionovelas, discos fonográficos, tiras de historietas, fotonovelas y todo otro medio similar de pro-yección, transmisión y difusión de imágenes y sonidos.

h) Las remuneraciones, sueldos, comisiones, honorarios, dietas, gratificaciones que paguen o acrediten empresas o entidades domiciliadas en el país a miembros de directorios, consejos u otros organismos directivos que actúen en el exterior, así como todo pago o crédito por asesoramiento técnico, financiero, administrativo y de otra índole que se les preste desde el exterior a personas domiciliadas en el país.



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la misma no posee mayor especialidad.

b) Las remuneraciones de miembros de tripulaciones de vehículos (terrestres, aéreos o maríti-mos), cuando éstos se encuentren inscritos en Costa Rica. En este supuesto, se considerará territorial el pago por la misma extensión espacial referida en el punto a) anterior. Dada esta ficción jurídica, no resulta relevante ni la nacionalidad ni el domicilio del perceptor, dado que se considera que el origen o fuente de la renta es una extensión del territorio nacional, y por lo tanto, de la territorialidad costarricense.

c) El gasto financiero derivado de préstamos invertidos o utilizados en Costa Rica, aunque el pago de los mismos se realice fuera del país. Este supuesto resulta aclaratorio, toda vez que lo determinante para establecer el tributo es la fuente del ingreso y no la fuente del pago. En otras palabras, es irrelevante establece el dónde se hace el pago, ya que lo importante es identificar dónde se generó la renta.

d) Los ingresos por exportación de bienes. Esta es una excepción también genérica, que aclara que los bienes exportados generan una renta local, a pesar que la fuente del pago pueda estar ubicada extraterritorialmente.

e) Los ingresos derivados del transporte y las comunicaciones, siempre que la empresa que pres-ta el servicio esté domiciliada en Costa Rica o haya actuado en el país a través de un repre-sentante o una agencia. Acá se parte del supuesto que la renta siempre será local en razón del prestador del servicio. En este sentido, la territorialidad la determina que quien preste el servicio tenga presencia en Costa Rica, aunque la renta se haya generado por transporte o comunica-ción fuera del país.

Esta norma tiene un problema importante de aplicación, por cuanto establece que el ingreso que se considera local es el proveniente del transporte y las comunicaciones entre Costa Rica y terceros países, y -dice la norma- “viceversa”. En este sentido, se entendería que cualquier comunicación o transporte que preste una entidad local se consideraría gravable por la sola domiciliación, sin impor-tar si es inbound o outbound. Esta redacción genera, sin duda, un problema que podría generar en la doble imposición.

f) Los ingresos derivados por la venta de mercancías o prestación de servicios en el país que obtengan empresas extranjeras de forma directa o a través de sus agencias o representantes. Como lo indicamos anteriormente, este supuesto es aclaratorio, toda vez que la renta territorial siempre tributará en el país independientemente de la nacionalidad o residencia de quien la genere, siendo que la residencia únicamente determinará si le es o no aplicable el IRE u otra forma de determinación tributaria según lo indicado en la LISR.

g) La renta derivada del suministro de noticias desde el exterior a personas domiciliadas en Costa Rica. Acá estamos ante una verdadera excepción a la territorialidad, toda vez que se considera de fuente local la renta obtenida por no domiciliados, basado en un principio de “consumo” o “utilización”. En otras palabras, dado que las noticias tienen como destinatario una persona física o jurídica domiciliada fiscalmente en Costa Rica, entonces se considera que la misma deberá gravarse como territorial.

h) La renta de la industria cinematográfica y radiofónica que obtengan personas físicas o jurídicas no domiciliadas en el país, derivadas de la producción, distribución, intermediación y negocia-ción de películas, videotapes, radionovelas y otros medios de transmisión de imágenes y soni-do. Si bien la norma no lo indica de forma expresa, pareciera que la extensión de la territoriali-dad es amplia en estos casos, al considerar que cualquier obra producida en el país, generaría la obligación de pagar el ISR sobre las rentas que ésta obtenga en cualquier parte del mundo. Considero que es una extensión innecesaria y que -a nivel práctico- no conozco antecedente alguno en el que se haya aplicado.

i) Los pagos a directores, consejeros y otros miembros de órganos directivos de entidades costa-rricenses, aunque éstos actúen en el país. Este supuesto presupondría que la dieta que obten-ga un director de una entidad costarricense por formar parte de su Junta Directiva, siempre se



considerará de naturaleza territorial, aunque la participación del miembros se realice de forma remota por teléfono, teleconferencia o cualquier otra forma de comunicación.

j) Los pagos por asesoramiento técnico, financiero, administrativo y de otra índole, que se preste desde el exterior a personas domiciliadas en Costa Rica. Este es quizás el caso especial de renta de fuente costarricense que mayor repercusión ha tenido a lo largo de los años. A estos efectos, hay que hacer las siguientes precisiones:

El artículo 12 inciso j) del RISR, define asesoramiento como “…todo dictamen, consejo o recomen-dación especializado, prestado por escrito y resultante del estudio pormenorizado de los hechos o datos disponibles, de una situación o problema planteado, para orientar la acción o el proceder en un sentido determinado”.

Con base en la anterior definición, el concepto de asesoramiento ha tenido dos vertientes de discu-sión definida. Por un lado, el elemento formal: la recomendación debe ser escrita. En este sentido, la existencia de un reporte resulta indispensable. Por otro lado, debe identificarse un elemento de fondo: el asesoramiento debe orientar o recomendar un curso de acción al destinatario del mismo. Esta última característica ha sido confirmada por la Administración Tributaria, quien ha indicado que la diferencia básica entre un asesoramiento y un servicio ordinario, es que en el primero de ellos -el asesoramiento- existe una transmisión de conocimientos, mientras que en el servicio únicamente se lleva a cabo la realización de una o varias tareas14.

4. 3. La Base Imponible y los Agentes de Retención

Tal y como lo indicamos al inicio de este trabajo, el IRE grava la renta de fuente costarricense obte-nida por no domiciliados en el país. El impuesto se estructura a partir de la obligación del pagador de retener el impuesto al no domiciliado, sin que se le permita deducción alguna ni la posibilidad de domiciliarse posteriormente para imputar sus gastos. Por ello, la base imponible sobre la cual se aplica la tarifa es la renta bruta puesta a disposición o pagada al no domiciliado15.

Cabe indicar que los agentes de retención se constituyen en responsables solidarios del impuesto. Por esta razón, si bien el contribuyente es el no domiciliado, el perceptor de la renta, la LISR es clara y expresa en asignarle la responsabilidad absoluta al pagador en su condición de agente retenedor (artículo 56 LISR).

4.4. Tasas nominales

Dado que estamos en presencia de un impuesto de retención, aplicable sobre el monto bruto de remesa y sin posibilidad alguna de imputar gastos, la tarifa nominal aplicable coincidirá con la tasa fiscal efectiva.

Según lo establece el artículo 59 de LISR, la tarifa ordinaria del IRE es 30% salvo que la propia LISR expresamente establezca una tarifa diferente. Y acá es donde precisamente se establecen las posibilidades y alternativas de estructuración de transacciones multi-jurisdiccionales en Costa Rica. En este sentido, las tarifas que establece la LISR son las siguientes:

Tarifa Ordinaria 30%Transporte y Comunicaciones 8,5%

Pensiones, jubilaciones, salarios y cualquier otra remuneración el la que medie relación de dependencia

15%

Servicios personales sin que medie relación de dependencia 15%

14 Entre otras, DGT 064-2010 “…resulta importante indicar que en el caso de los servicios profesionales, la activi-dad desarrollada debe estar directamente vinculada con la profesión de la persona física o jurídica que ejecuta el servicio, y debe realizarse dentro del marco de un contrato de prestación de servicios, donde una de las partes se obliga, apoyada en los conocimientos usuales de su profesión, a realizar ella misma una actividad para la otra parte. En estos casos, no fluye una comunicación de conocimientos especializados y experiencias particulares de índole técnico, financiero o administrativo del que brinda el servicio profesional hacia el que lo contrata.”

15 Artículo 58.- Base de la imposición. La base de la imposición será el monto total de las rentas remesadas, acre-ditadas, transferidas, compensadas o puestas a disposición del beneficiario domiciliado en el exterior.



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Reaseguros, reafianzamientos y primas de seguros 5,5%Utilización de películas, grabaciones, discos, historietas y cualquier

medio de difusión de imagen y sonido50%

Utilidades, dividendos y participaciones sociales 15%Intereses, comisiones y otros gastos financieros 15%

Asesoramiento técnico, financiero o de otra índole 25%Regalías, patentes, marcas de fábrica, franquicias y otros 25%

Con base en lo anterior, consideramos oportuno que en las siguientes páginas desarrollemos la forma en que algunos de los conceptos indicados en el cuadro, se han manifestado en la práctica. Asimismo, analizaremos las formas que el sistema ofrece para eximir del pago de dichas retencio-nes, como un mecanismo para evitar los fenómenos de doble imposición.

V. Análisis casuístico del Impuesto sobre las Remesas al ExteriorHabiéndose analizado de manera genérica el IRE, procede ahora realizar un análisis de algunas situaciones prácticas que han sido desarrolladas por la doctrina administrativa y la jurisprudencia. Resulta necesario hacer la aclaración, que el análisis que presentamos no agota el estudio de la materia, ya que hay tantas situaciones como posibles operaciones multijurisdiccionales existan. Por ello, dejamos constancia que los supuestos que se procede a analizar representan tan solo un muestra de estudio, que a nuestro criterio, es representativa de la actual realidad empresarial y tributaria del país.

5. 1. Gasto FinancieroLos intereses generados por capital colocado en Costa Rica se encuentran gravados. Cuando tales intereses son pagados a individuos o entidades no domiciliadas fiscalmente en Costa Rica, los mis-mos se encuentran sujetos a un 15% de retención en la fuente. No obstante, dicha retención puede eximirse cuando el perceptor de la renta es considerado una entidad reconocida ante el Banco Central de Costa Rica como un Banco de Primer Orden o una entidad financiera que normalmente se dedique a efectuar operaciones financieras internacionales.

Según lo indicado en el artículo 59 de la LISR, la anterior exención tiene dos posibles alternativas (DGT 241-2007):

i. Cuando el pago es realizado a favor de una entidad reconocidad ante el Banco Central como una institución financiera dedicada a efectuar operaciones internacionales, la exen-ción aplica de forma genérica al pago por intereses

ii. Cuando el pago es realizado a favor de un Banco reconocido ante el Banco Central como de Primer Orden, la exención es aplicable únicamente cuando los créditos que dan origen al pago de los intereses provenga de actividades industriales y agropecuarias.

Por otro lado, resulta importante indicar que tampoco estarán sujetos a esta retención, los intereses pagados por un contribuyente costarricense a un proveedor no domiciliado en Costa Rica (entre otras, DGT No. 1000-2012 DGT No. 545-2011).

5.2. Servicios on-line o prestados a través de internetSi bien no hay norma expresa en la LISR, la Administración Tributaria ha interpretado que los servi-cios online o prestados a través de internet, se consideran de fuente costarricense. De esta manera, la Administración Tributaria ha utilizado erróneamente el concepto de “utilizado” en territorio nacio-nal, aplicando analógicamente los dispuesto en la LISR para el asesoramiento según lo veremos más adelante (entre otras, DGT 149-2001, TFA 250-2009).

Por lo tanto, en el tanto el servicio sea utilizado en el país o beneficie a un domiciliado fiscal costarri-cense, se considerará que el mismo es de fuente costarricense. Con base en ello, la DGT ha consi-derado que los siguientes servicios brindado por medio del comercio electrónico, se consideran de fuente costarricense a efectos del IRE.



• Servicio de acceso remoto a un software que es utilizado por vía Internet para el control finan-ciero, contable y de facturación e inventarios. (DGT No. 150-06).

• Servicios de mantenimiento y soporte prestados online, por medio del acceso a una página Web, o por medios telefónicos(DGT No. 270-07 y No.1371-2005).

• Servicios de pagos a proveedores y tesorería brindados por medio de Internet (DGT No.1578-2005).

• Servicios de suscripciones a revistas y contratación de consultorías (DGT No.1375-2005).

• Servicios de capacitación y mensajería internacional (DGT No.1375-2005).

5.3. Dividendos

En relación con los dividendos, debe indicarse que su pago genera la obligación de una retención del 15%. Adicionalmente conviene indicar que, como medida anti-elusiva, los intereses pagados por una Sociedad de Responsabilidad Limitada (SRL) a sus accionista, se asimilan a un dividendo.

Por lo tanto, dado que mucha inversión proveniente de Estados Unidos de América optan por utilizar las SRL como vehículo legal de inversión en el país16, resulta importante esta consideración a efec-tos de establecer las estructuras de fondos hacia el país.

Conviene indicar que las devoluciones de capital, sea por medio de una reducción de capital o a través de una devolución de los capitales pagados en exceso, no tendrán consideración fiscal algu-na. De esta forma, Costa Rica no ha establecido presunción alguna sobre la devolución de dichos rubros, aun y cuando la entidad posea utilidades retenidas.

5.4. Algunos supuestos de no sujeción

Con base en el principio de territorialidad anteriormente desarrollado, existen algunos supuestos en los cuales no aplica retención alguna por remesas al exterior, al considerarse que el origen de dicho pago lo constituye una renta generada fuera de Costa Rica. En este sentido, conviene mencionar las siguientes:

• Reembolso de gastos (DGT No. 198-2009 y DGT No. 825-12).

• Pagos por servicios en el exterior (DGT No. 825-2012)17

• Servicios de mercadeo y publicidad (DGT No. 105-05)

5.5. Impuestos pagados en el extranjero

Debido a la territorialidad del sistema costarricense, no resultan acreditables los impuestos paga-dos en el extranjero. A pesar de ello, la Administración Tributaria ha aclarado, mediante un Criterio Institucional interpretativo, que podrán deducirse los “impuestos ocasionados y pagados en el exte-rior, cuando dichos impuestos y tasas afecten los bienes, servicios y negociaciones que produzcan ingresos gravables en Costa Rica.”18

5.6. Gross - up: la elevación al íntegro de las sumas pagadas

Si bien no existe norma expresa, se ha considerado no deducible la porción correspondiente a la

16 Las Sociedades de Responsabilidad Limitada (SRL) son elegibles para el procedimiento de “check-the-box” en Estados Unidos de América, permitiendo la consideración de dicha entidad como “transparente” a efectos fiscales norteamericanos.

17 De conformidad con lo descrito por el representante de [...] en el oficio de consulta, los servicios requeridos para el desarrollo de las ventas en el exterior, que comprenden según lo indicado, el registro de productos, degustaciones en supermercados y estudios de prueba de mercado y de factibilidad incluyendo degustación de productos, se realizan en los países en los cuales se pretende posicionar los productos que comercializa la consultante, razón por la cual la empresa no tiene la obligación de realizar retención por concepto de impuesto sobre las remesas al exterior ante los pagos realizados por los servicios a terceras personas, sean físicas o jurídicas, por tratarse de servicios prestados extraterritorialmente.

18 DGT-CI-005-2012 de 21 de febrero de 2012.



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elevación al íntegro o gross-up de las sumas pagadas, a fin de que el pagador asuma el IRE y se remese el monto neto pactado entre las partes. La razón de ello radica en que el IRE es un impuesto cuyo contribuyente es el receptor del pago, y no el pagador, siendo que se ha considerado que no es un ingreso necesario para la producción de la renta.

Resulta claro que este criterio es discutible, toda vez que usualmente este proceder responde a una obligación contractual. Por ello, considero que el análisis deberá realizarse de forma casuística, sin que sea conveniente el establecimiento de una regla cerrada a la interpretación.

5.7. La exención del artículo 61

El artículo 61 de la LISR establecía que el IRE por intereses, dividendos y regalías podría ser exi-mido total o parcialmente, si se comprobaba que el receptor de la renta no obtendría crédito o de-ducción alguna en su país de origen. Este artículo fue utilizado por muchos años como una forma legal y transparente de evitar retención del IRE sobre los pagos realizados desde Costa Rica. No obstante, este artículo fue recientemente derogado mediante Ley 9104 publicada en el Diario Oficial La Gaceta el 11 de diciembre de 2012.

VI. Régimen sancionador y las Cláusulas Generales Anti-elusivasEl Título III del Código de Normas y Procedimientos Tributarios establece el marco regulador del régi-men sancionador tributario, tanto en lo relacionado con las Infracciones Tributarias como los Delitos.

Desde el punto de vista del IRE, deben reseñarse las siguientes sanciones:

• No presentación de la declaración del impuesto: 50% de un salario base

• Morosidad en el pago del tributo: 1% del monto adeudado por cada mes o fracción de mes hasta por un máximo de 20%.

• Omisión o inexactitud del pago del tributo: 50% de las base de sanción. La sanción podría au-mentar al 100% o al 150% de la base de sanción en caso de ser calificadas como graves o muy graves según lo indicado en el Código.

Adicionalmente, conviene indicar que la legislación costarricense regula el Principio de la Realidad Económica, a partir del cual el intérprete puede desconocer las formas jurídicas adoptadas por el contribuyente, a fin de aplicar la realidad de la transacción. En estos casos se requiere que exista una disminución de la carga tributaria y que el hecho generador se encuentre descrito en función de una realidad y no una forma jurídica.19

19 Artículo 8.- Interpretación de la norma que regula el hecho generador de la obligación tributaria. Cuando la norma relativa al hecho generador se refiera a situaciones definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse ni apartarse expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.

Las formas jurídicas adoptadas por los contribuyentes no obligan al intérprete, quien puede atribuir a las situaciones y actos ocurridos una significación acorde con los hechos, cuando de la ley tributaria surja que el hecho generador de la respectiva obligación fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica.

Cuando las formas jurídicas sean manifiestamente inapropiadas a la realidad de los hechos gravados y ello se traduz-ca en una disminución de la cuantía de las obligaciones, la ley tributaria se debe aplicar prescindiendo de tales formas.


La Retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributación

La Retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble TributaciónReporte México

Omar Zúñiga Arroyo

I. IntroducciónEl presente reporte tiene la finalidad de resumir y analizar de manera breve el contenido del Título V de la Ley del Impuesto sobre la Renta (LISR) vigente en México, el cual contiene los principios de tributación aplicables a residentes en el extranjero sin establecimiento permanente que obtengan ingresos de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.

Como se comentará a continuación, en la mayoría de los casos el impuesto causado se paga vía retención a cargo del pagador del ingreso y obviamente, el contenido del Título V de la LISR se ve afectado por la aplicación de alguno de los Tratados para Evitar la Doble Tributación que México ha celebrado y se encuentran en vigor y que a la fecha suman ya 48.

Para la elaboración del presente reporte hemos partido de la teoría general del análisis de los ele-mentos del tributo; sujeto, objeto, base, tasa o tarifa y época de pago, para después adentrarnos en el estudio de la mayoría de los tipos de ingreso previstos por la ley.

II. Desarrollo del Tema1. Sujetos del Tributo

Como quedó apuntado anteriormente, los sujetos gravados por la aplicación del Título V de la LISR son las personas físicas o morales, residentes en el extranjero, sin establecimiento permanente en México, o bien, aun cuando tengan dicho establecimiento el ingreso no sea atribuible al mismo y que reciban ingresos de fuente de riqueza en este país.1

No estimamos necesario comentar sobre la distinción entre personas físicas y morales y al efecto solamente diremos que en los ingresos percibidos a través de un fideicomiso, ya sea por personas físicas o morales residentes en el extranjero, será el fiduciario el encargado de calcular y aplicar la retención correspondiente a dicho ingreso.

Al efecto de establecer quiénes son personas residentes en el extranjero, diremos que éstas se definen por oposición a personas residentes en México, siendo éstas las siguientes:2

1.1. En tratándose de personas físicas, las que hayan establecido su casa habitación en México. Cuando las personas físicas de que se trate también tengan casa habitación en otro país, se considerarán residentes en México, si en territorio nacional se encuentra su centro de intereses vitales. Para estos efectos, se considerará que el centro de intereses vitales está en territorio nacional cuando, entre otros casos, se ubiquen en cualquiera de los siguientes supuestos:

1.1.1. Cuando más del 50% de los ingresos totales que obtenga la persona física en el año de calendario tengan fuente de riqueza en México.

1.1.2. Cuando en el país tengan el centro principal de sus actividades profesionales.

1.2 En el caso de personas morales, las que hayan establecido en México la adminis-tración principal del negocio o su sede de dirección efectiva, entendiéndose por tal, cuando en territorio nacional esté el lugar en el que se encuentre la o las personas

1 Artículo 179 LISR2 Artículo 9 del Código Fiscal de la Federación



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que tomen o ejecuten las decisiones de control, dirección, operación o administra-ción de la persona moral y de las actividades que ella realiza.3

Es decir, en el caso de la ley mexicana, la definición de un residente fiscal en el extranjero se dará en función de quien NO es residente fiscal en territorio nacional, siendo dichos residentes los seña-lados en los numerales anteriores.

Otra condición indispensable para tributar al amparo del Título V de la LISR, además de ser resi-dente en el extranjero, es no tener un establecimiento permanente en territorio nacional, o bien, aun teniéndolo, que el ingreso gravado no sea atribuible a dicho establecimiento. La definición de establecimiento permanente se encuentra contenida en el artículo 2 de la LISR que señala que es tal cualquier lugar de negocios en el que se desarrollen, parcial o totalmente, actividades empresa-riales o se presten servicios personales independientes, siendo los ingresos atribuibles al mismo los provenientes de la actividad empresarial que desarrolle o los ingresos por honorarios y en general por la prestación de un servicio personal independiente, así como los que deriven de enajenaciones de mercancías o de bienes inmuebles en territorio nacional, efectuados por la oficina central de la persona, por otro establecimiento de ésta o directamente por el residente en el extranjero, según sea el caso.4

2. Objeto del Tributo

Hemos dicho ya que las personas referidas en el numeral anterior estarán sujetas al pago del im-puesto sobre la renta en México por los ingresos que obtengan de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, por lo que para definir el objeto del impuesto resulta indispensable establecer cuáles son los ingresos de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional.

Para estos efectos, la LISR señala de manera limitativa y no enunciativa los ingresos que se consi-dera provienen de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional, siendo necesario referirse a cada uno de ellos para definir la fuente, ya que resulta imposible establecer un principio general de apli-cación al respecto. Este análisis lo haremos de manera conjunta con el correspondiente a la base del tributo, su tasa o tarifa, así como su época de pago, con la finalidad de no hacer una análisis exhaustivo de cada tipo de ingreso cada vez que nos refiramos a uno de los elementos del tributo, lo cual haría de la lectura del presente reporte algo demasiado tedioso e impráctico.

3. Base del Tributo

El tercero de los elementos del tributo lo conforma la base sobre la cual el contribuyente deberá pagar impuestos, siendo necesario referirnos a cada tipo de ingreso para determinar su base, pues en cada caso existen reglas particulares que resultan aplicables. Sin embargo, existen algunos principios generales importantes que vale la pena retomar en este apartado. Así, los pagos que beneficien a los residentes en el extranjero por los conceptos a que se refiere el Título V de la LISR conformarán la base, aun y cuando solamente le eviten una erogación. De tal suerte, si por ejemplo el pagador del ingreso paga además el impuesto que corresponde al residente en el extranjero, se considera que dicho impuesto es un ingreso adicional para éste.5 Para estos efectos, se consideran ingresos los percibidos en efectivo, en servicios, en bienes, en crédito, o bien cuando sean deter-minados presuntivamente por la autoridad fiscal y finalmente se considera pago, cualquier medio por virtud del cual el deudor extinga la obligación de que se trate, suscitándose alguna discusión al respecto de si la condonación del adeudo por parte del acreedor del ingreso genera la obligación de pago del impuesto.

Es también importante señalar que el Impuesto al Valor Agregado que el residente en el extranjero se encuentre obligado a trasladar en términos de la legislación aplicable, no se considerará como ingreso acumulable.

Finalmente, diremos que la ley prevé en lo general dos mecánicas para el cálculo de la base del

3 Artículo 6 del Reglamento del Código Fiscal de la Federación4 Artículo 4 de la LISR. Recuérdese que la atribución de ingresos a un establecimiento permanente puede afec-

tarse considerablemente por la aplicación de un Tratado para Evitar la Doble Tributación.5 Artículo 179 de la LISR.



tributo. La primera consiste en calcular un monto a retener sobre el ingreso bruto obtenido por el residente en el extranjero, sin deducción alguna. La segunda posibilita la aplicación de una base neta, es decir, ingresos menos algunas deducciones, cuando la propia ley así lo prevé y se cumplen diversos requisitos administrativos.

4. Tasa o Tarifa del Tributo

El análisis de la tasa aplicable a cada tipo de ingreso lo haremos al momento de comentar los ingre-sos previstos en el Título V de la LISR señalando en este apartado solamente que existen diversas tasas para diferentes tipos de ingreso y de igual suerte, la determinación de la base bruta o neta afecta la aplicación de tasas diferenciadas.

5. Época de Pago del Tributo

Finalmente, por lo que hace al último de los elementos del tributo y antes de analizar varios de los ingresos previstos en el Título V de la LISR, diremos que en lo general la obligación de pago del impuesto sobe cada tipo de ingreso se genera a partir del momento en que éste se paga o sea exi-gible, lo que suceda primero, por lo que resulta muy importante estar pendiente de la exigibilidad de pagos al amparo de algún contrato que pueden detonar también la obligación de pago del impuesto conforme al Título V de la LISR, aun y cuando el pago mismo no se haya realizado.

Hasta aquí con los elementos de teoría general del Título V de la LISR. A continuación revisaremos cada uno de los tipos de ingresos previstos por la ley.6

6. Ingresos previstos por el Título V de la LISR

6.1. Salarios.7 Existe fuente de riqueza en México cuando el servicio se presta en el país. La tasa de tributación es progresiva, quedando exentos los primeros $125,900.00 pesos, M.N., obtenidos en el año calendario, aplicándose la tasa del 15% a partir de ese monto y hasta $1,000,000.00 pesos, M.N. y la tasa del 30% por montos supe-riores.8 El impuesto se pagará vía retención si el pagador del salario es residente en México, o un establecimiento permanente de un residente en el extranjero; de lo contrario, el preceptor del ingreso deberá pagar directamente el impuesto. La propia ley prevé una exención si el pagador del ingreso es residente en el extranjero y el preceptor del mismo no permanece en territorio nacional más de 183 días naturales, consecutivos o no, en un periodo de doce meses.9

6.2. Pensiones y jubilaciones.10 La fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando los pagos se efectúen por residentes en el país o establecimientos perma-nentes en territorio nacional o cuando las aportaciones se deriven de un servicio personal subordinado que haya sido prestado en territorio nacional. La tasa de tri-butación y la mecánica de pago del impuesto son las mismas que las señaladas en el numeral anterior.

6.3. Honorarios (servicio personal independiente).11 La fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el servicio se preste en el país. Se presume que el servicio se presta totalmente en México cuando se pruebe que parte del mismo se presta en territorio nacional, siendo ésta una presunción iuris tantum. También se presume,

6 El propósito del presente reporte es mencionar de manera general los diversos tipos de ingresos tributables al amparo del Título V de la LISR. Cada uno de estos ingresos puede tener particularidades, inclusiones, exen-ciones, reglas diversas y demás que no se encuentren mencionado en el presente reporte pues el mismo no pretende ser exhaustivo, por lo que el mismo no deberá ser utilizado como documento para fundar una opinión legal sobre algún caso concreto, al efecto de lo cual siempre deberá consultarse son un especialista tributario autorizado debidamente para ejercer profesionalmente en México.

7 Artículo 180 de la LISR8 Para efectos de referencia, el tipo de cambio respecto al dólar de los Estados Unidos de América es aproximada-

mente de 13 x 1.9 Artículo 181 de la LISR.10 Artículo 182 de la LISR.11 Artículo 183 de la LISR



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salvo prueba en contrario, que el servicio se presta en territorio nacional cuando los pagos por dicho servicio se hagan por un residente en territorio nacional o un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país a un residente en el extranjero que sea su parte relacionada. El impuesto se determina aplicando la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido, sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención del impuesto la persona que haga los pagos si es residente en el país o residente en el extranjero con un establecimiento permanente en México con el que se relacione el servicio. En los demás casos, el residente en el extranjero enterará el impuesto correspondiente mediante declaración que presentará dentro de los quince días siguientes a aquél en el que se obtenga el ingreso. Al igual que en el caso de salarios, existe una exención para los honorarios pagados por residente en el extranjero sin establecimiento permanente, cuando el preceptor del ingreso no permanece en territorio nacional más de 183 días naturales, consecutivos o no, en un periodo de doce meses.12

6.4. Remuneraciones a Consejeros.13 Se considerará que la fuente de riqueza se en-cuentra en territorio nacional cuando los mismos sean pagados en el país o en el ex-tranjero, por empresas residentes en México. El impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido, sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención las sociedades que hagan los pagos.

6.5. Otorgamiento del uso o goce temporal de bienes inmuebles.14 Se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando en el país es-tén ubicados dichos bienes. El impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el ingreso obtenido, sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención las personas que hagan los pagos. En el caso de que quien efectúe los pagos sea un residente en el extranjero, el impuesto lo enterará el preceptor del ingreso mediante declaración que presente ante las autoridades fiscales dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso. Cabe señalar que conforme algunos de los tratados para evitar la doble tributación que México ha celebrado, existe la posibi-lidad de tributar estos ingresos sobre base neta, como si los hubiese percibido un establecimiento permanente.

6.6. Use o Goce Temporal de Bienes Muebles.15 En los ingresos por otorgar el uso o goce temporal de bienes muebles, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en México, cuando los bienes muebles destinados a actividades empre-sariales se utilicen en el país, existiendo una presunción que los bienes muebles se destinan a estas actividades y se utilizan en el país, cuando el que usa o goza el bien es residente en México o residente en el extranjero con establecimiento permanente en territorio nacional. El impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el ingreso obtenido, sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención las personas que hagan los pagos. Tratándose de contenedores, así como de aviones y embar-caciones que tengan concesión o permiso del Gobierno Federal para ser explotados comercialmente, el impuesto se determinará aplicando la tasa del 5% siempre que dichos bienes sean utilizados directamente por el arrendatario en la transportación de pasajeros o bienes.

6.7. Enajenación de Bienes Inmuebles.16 Se considerará que la fuente de riqueza se ubica en territorio nacional cuando en México se encuentren dichos bienes. El im-puesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido, sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención el adquirente si éste es resi-dente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el

12 Artículo 184 de la LISR.13 Artículo 185 LISR14 Artículo 186 de la LISR.15 Art. 188 de la LISR16 Art. 189 LISR



país; de lo contrario, el contribuyente enterará el impuesto correspondiente mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso. Al igual que en otros casos, los contribuyentes que reúnan ciertos requisitos podrán optar por aplicar sobre la ganancia obtenida una tasa progresiva dependiendo del ingreso, hasta llegar al 30%. Una particulari-dad de este régimen es que contiene un ingreso potencial para el adquirente cuando las autoridades fiscales practiquen avalúo y éste exceda en más de un 10% de la contraprestación pactada por la enajenación. En estos casos, el total de la diferencia se considerará ingreso del adquirente residente en el extranjero, y el impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el total de la diferencia, sin deducción alguna, debiendo enterarlo el contribuyente mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas dentro de los quince días siguientes a la notificación que efectúen las autoridades fiscales.

6.8. Enajenación de Acciones y otros Títulos Valor.17 La regulación en esta materia es de las más amplias contenidas en el Título V de la LISR y se considerará que la fuente de riqueza se encuentra ubicada en territorio nacional, cuando sea residente en México la persona que los haya emitido o cuando el valor contable de dichas ac-ciones o títulos valor provenga directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles ubicados en el país. Asimismo, se dará el tratamiento de enajenación de acciones a los ingresos que se deriven de la constitución del usufructo o del uso de acciones o títulos valor, o de la cesión de los derechos de usufructuario relativos a dichas acciones o títulos valor. También se considerarán ingresos comprendidos en este párrafo los derivados de actos jurídicos en los que se transmita, parcial o total-mente, el derecho a percibir los rendimientos de las acciones o títulos valor. En estos casos, los contribuyentes que obtengan estos ingresos no podrán optar por calcular el impuesto sobre la ganancia, en los términos que más adelante se comentan. El impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la opera-ción, sin deducción alguna, debiendo efectuarse retención por el adquirente si éste es residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México. En el caso distinto, el contribuyente enterará el impuesto correspondien-te mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso. Como quedó apuntado, los con-tribuyentes que reúnan ciertos requisitos, podrán optar por aplicar sobre la ganancia obtenida una tasa progresiva dependiendo del ingreso hasta llegar al 30%, debién-dose determinar la ganancia en términos del título de la ley aplicable a personas físicas Los contribuyentes que ejerzan esta opción deberán presentar un dictamen formulado por contador público registrado ante las autoridades fiscales, en el que se indique que el cálculo del impuesto se realizó de acuerdo con las disposiciones fiscales.

No se pagará el impuesto de este supuesto, cuando la operación estuviese exenta en términos de lo dispuesto por el capítulo correspondiente a personas físicas de la LISR (enajenaciones en bolsa), sin importar que en el caso particular el enajenante sea una persona física o una persona moral Al igual que en el caso de enajenación de bienes inmuebles, las autoridades fiscales podrán practicar avalúo de la operación de que se trate y si éste excede en más de un 10% de la contraprestación pactada por la enajenación, el total de la diferencia se considerará ingreso del adquirente. El im-puesto se determinará aplicando una tasa progresiva hasta llegar al 30%, debiéndolo enterar el contribuyente mediante declaración que presentará ante las oficinas autorizadas dentro de los quin-ce días siguientes a la notificación que efectúen las autoridades fiscales, con la actualización y los recargos correspondientes.

Finalmente, tratándose de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un grupo, las auto-ridades fiscales podrán autorizar el diferimiento del pago del impuesto derivado de la ganancia en la enajenación de acciones dentro de dicho grupo. En este caso, el pago del impuesto diferido se

17 Art. 190 LISR



150

realizará dentro de los 15 días siguientes a la fecha en que se efectúe una enajenación posterior con motivo de la cual las acciones a que se refiera la autorización correspondiente queden fuera del grupo, actualizado desde que el mismo se causó y hasta que se pague. El valor de enajenación de las acciones que deberá considerarse para determinar la ganancia será el que se hubiese utilizado entre partes independientes en operaciones comparables, o bien tomando en cuenta el valor que mediante avalúo practiquen las autoridades fiscales.

6.9. Dividendos.18 Si bien el artículo 193 regula lo atinente a dividendos percibidos por residente en el extranjero de empresas mexicanas, en realidad el régimen mexica-no prevé que los dividendos solamente quedarán gravados a nivel corporativo, es decir, de quien los distribuye, por lo que la citada regulación es exclusiva para la entrega de remesas que realicen los establecimientos permanentes a sus oficinas centrales. Así las cosas, en los ingresos por dividendos o utilidades y en general por las ganancias distribuidas por personas morales, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional, cuando la persona que los distribuya resida en el país. Se considera dividendo o utilidad distribuido por personas morales las utilidades en efectivo o en bienes que envíen los establecimientos permanentes de personas morales extranjeras a la oficina central de la sociedad o a otro esta-blecimiento permanente de ésta en el extranjero, que no provengan del saldo de la cuenta de utilidad fiscal neta o de la cuenta de remesas de capital del residente en el extranjero. En este caso, el establecimiento permanente deberá enterar como impuesto a su cargo el que resulte de aplicar la tasa del 30%. Para estos efectos, los dividendos o utilidades distribuidos se adicionarán con el impuesto sobre la renta que se deba pagar. Para determinar el impuesto sobre la renta que se debe adicionar a los dividendos o utilidades distribuidos, se multiplicará el monto de dichas utilida-des o remesas por el factor de 1.4285 y al resultado se le aplicará la tasa del artículo 10 de la citada Ley. La cuenta de utilidad fiscal neta del residente en el extranjero se adicionará con la utilidad fiscal neta de cada ejercicio determinada conforme a lo previsto por el artículo 88 de la LISR, así como con los dividendos o utilidades perci-bidos de personas morales residentes en México por acciones que formen parte del patrimonio afecto al establecimiento permanente, y se disminuirá con el importe de las utilidades que envíe el establecimiento permanente a su oficina central o a otro de sus establecimientos en el extranjero en efectivo o en bienes, así como con las utilidades distribuidas a que nos referimos más adelante, cuando en ambos casos provengan del saldo de dicha cuenta. La cuenta de remesas de capital a que se re-fiere el artículo correspondiente se adicionará con las remesas de capital percibidas de la oficina central de la sociedad o de cualquiera de sus establecimientos en el extranjero y se disminuirá con el importe de las remesas de capital reembolsadas a dichos establecimientos en efectivo o en bienes. Los establecimientos permanentes que efectúen reembolsos a su oficina central o a cualquiera de sus establecimientos en el extranjero, considerarán dicho reembolso como utilidad distribuida, incluyendo aquéllos que se deriven de la terminación de sus actividades, en los términos previs-tos por el régimen correspondiente a reembolsos de capital previsto en la LISR. Para estos efectos, se considerará como acción, el valor de las remesas aportadas por la oficina central o de cualquiera de sus establecimientos permanentes en el extran-jero, en la proporción que éste represente en el valor total de la cuenta de remesas del establecimiento permanente y como cuenta de capital de aportación la cuenta de remesas de capital prevista en la propia disposición.

6.10. Intereses.19 Se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio na-cional cuando en México se coloque o se invierta el capital, o cuando los intereses se paguen por un residente en el país o un residente en el extranjero con estableci-miento permanente en el país. La LISR prevé una definición amplia del concepto de intereses, siendo éstos en general los rendimientos de créditos de cualquier clase,

18 Art. 193 LISR19 Art. 195 LISR



incluidos los pagos que se realizan a un tercero con motivo de la aceptación de un aval, del otorgamiento de una garantía o de la responsabilidad de cualquier clase. El impuesto se pagará mediante retención que se efectuará por la persona que realice los pagos a las tasas siguientes:

I. 10% en los siguientes casos:

a) A los intereses pagados a las siguientes personas, siempre que estén registradas para estos efectos en el Registro de Bancos, Entidades de Financiamiento, Fondos de Pensiones y Jubi-laciones y Fondos de Inversión del Extranjero:

1. Entidades de financiamiento pertenecientes a estados extranjeros, siempre que sean las bene-ficiarias efectivas de los intereses.

2. Bancos extranjeros, incluyendo los de inversión, siempre que sean los beneficiarios efectivos de los intereses.

3. Entidades que coloquen o inviertan en el país capital que provenga de títulos de crédito que emitan y que sean colocados en el extranjero entre el gran público inversionista

II. 4.9% a los intereses pagados a residentes en el extranjero provenientes de títulos de crédito colocados entre el gran público inversionista, así como la ganancia proveniente de su enajena-ción, entre otros. Cabe señalar que esta tasa también será aplicable, vía disposición transitoria de la LISR, a los intereses pagados a bancos e instituciones financieras del exterior, residentes en un país con el que México tenga en vigor un tratado para evitar la doble tributación.

III. 21%, a los intereses de los siguientes casos:

a) Los pagados por instituciones de crédito a residentes en el extranjero, distintos de los seña-lados en las fracciones anteriores de este artículo.

b) Los pagados a proveedores del extranjero por enajenación de maquinaria y equipo, que for-men parte del activo fijo del adquirente.

c) Los pagados a residentes en el extranjero para financiar la adquisición de los bienes a que se refiere el inciso anterior y en general para la habilitación y avío o comercialización.

i.v A los intereses distintos de los señalados en las fracciones anteriores, se les aplicará la tasa máxima del 30%, dependiendo de su monto.

Finalmente, vale la pena señalar que existen algunos intereses pagaderos al extranjero que se en-cuentran exentos del pago del ISR.

6.11. Regalías y Asistencia Técnica.20 Tratándose de ingresos por regalías, por asistencia técnica o por publicidad, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en México cuan-do los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalías o la asistencia técnica, se apro-vechen en este país, o cuando se paguen las regalías, la asistencia técnica o la publicidad, por un residente en territorio nacional o por un residente en el extranjero con establecimiento per-manente en el país. El impuesto se calculará aplicando al ingreso que obtenga el contribuyente, sin deducción alguna, la tasa que en cada caso se menciona y el impuesto correspondiente se pagaría mediante retención:

I. Regalías por el uso o goce temporal de carros de ferrocarril 5%

I I. Regalías distintas de las comprendidas en la fracción anterior, así como por asistencia téc - nica 25%

Se entenderá que también se concede el uso o goce temporal cuando se enajenen los bienes o derechos cuya concesión de uso o goce temporal daría lugar al pago de una regalía.

20 Art. 200 LISR



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6.12. Ingresos por la obtención de premios.21 Se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando la lotería, rifa, sorteo o juego con apuestas y concursos de toda clase se celebren en el país. Salvo prueba en contrario, se entenderá que la lotería, rifa, sorteo o juego con apuestas y concursos de toda clase se celebra en el país cuando el premio se pague en el mismo. El impuesto por los premios de loterías, rifas, sorteos y concursos, se calculará aplicando la tasa del 1% sobre el valor del premio correspondiente a cada boleto o billete entero, sin deducción alguna, siempre que las entidades federativas no graven con un impuesto local los ingresos a que se refiere este párrafo, o el gravamen establecido no exceda del 6%. La tasa del impuesto a que se refiere este artículo será del 21%, en aquellas entidades federativas que apliquen un impuesto local sobre los ingresos a que se refiere este párrafo, a una tasa que exceda del 6%. La lógica de esta tasa diferenciada es permitir a los Estados el gravamen de parte de este tipo de ingresos, sin que dicho gravamen exceda del 6%. El impuesto por los premios de juegos con apuestas se calculará aplicando el 1% sobre el valor total de la cantidad a distribuir entre todos los boletos que resulten premiados. El impuesto se pagará mediante retención cuando la persona que efectúe el pago sea residente en territorio nacional o residente en el extranjero con establecimiento permanente situado en el país o se enterará mediante declaración en la oficina autorizada dentro de los quince días siguientes a la obtención del ingreso, cuando quien pague el premio sea un residente en el extranjero.

6.13. Artistas, Deportistas y Espectáculos.22 En el caso de ingresos que obtengan las personas físicas o morales, en ejercicio de sus actividades artísticas o deportivas, o de la rea-lización o presentación de espectáculos públicos, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando dicha actividad, o presentación se lleve a cabo en el país. Están incluidos los ingresos que obtengan residentes en el extranjero que presten servi-cios, otorguen el uso o goce temporal de bienes o enajenen bienes, que se relacionen con la presentación de los espectáculos públicos, artísticos o deportivos. Se presume, salvo prueba en contrario, que los artistas, deportistas o personas que presenten el espectáculo público, tienen participación directa o indirecta de los beneficios que obtenga el prestador de servicios que otorgue el uso temporal o enajene dichos bienes. El impuesto se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el total del ingreso obtenido sin deducción alguna, debiendo efectuar la retención la persona que haga los pagos, siempre que ésta sea residente en el país o en el extranjero con establecimiento permanente en el país. En los demás casos, quienes obtengan los ingresos por los conceptos a que se refiere este artículo calcularán el impuesto y lo entera-rán mediante declaración que presentarán ante las oficinas autorizadas que correspondan al lugar donde se presentó el espectáculo o evento deportivo, al día siguiente en que se obtuvo el ingreso. Al igual que en otros eventos gravados, existe la posibilidad de tributar sobre el monto de la ganancia obtenida cuando se cumplan ciertos requisitos de ley.

6.14. Contribuyentes con ingresos sujetos a regímenes fiscales preferentes.23 Tratán-dose de ingresos gravados por conforme al Título V de la LISR, percibidos por personas, en-tidades que se consideren personas morales para fines impositivos en su lugar de residencia o que se consideren transparentes en los mismos o cualquier otra figura jurídica creada o constituida de acuerdo al derecho extranjero, cuyos ingresos estén sujetos a un régimen fis-cal preferente24, estarán sujetos a una retención a la tasa del 40% sobre dichos ingresos, sin deducción alguna, en lugar de lo previsto en las demás disposiciones analizadas. El impuesto correspondiente se pagará mediante retención cuando quien efectúe el pago sea residente en México o residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país. Esto no será aplicable a los ingresos por concepto de dividendos y ganancias distribuidas por empresas o, intereses pagados a bancos extranjeros y a los intereses pagados a residentes en el extranjero, que se deriven de la colocación de títulos. Cabe señalar que esta regla constituye una norma anti abuso prevista en la LISR para pagos realizados a paraísos fiscales.

21 Art. 202 LISR22 Art. 203 LISR23 Art. 205 LISR24 Definido de conformidad con los artículos 212 y siguientes de la LISR



6.15. Otros ingresos gravables conforme al Título V de la LISR son los siguientes:25

i. El importe de las deudas perdonadas por el acreedor o pagadas por otra persona. En este caso, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el acreedor que efectúa el perdón de la deuda sea un residente en el país o residente en el extranjero con establecimiento permanente en México.

ii. Los obtenidos por otorgar el derecho a participar en un negocio, inversión o cualquier pago para celebrar o participar en actos jurídicos de cualquier naturaleza. En este caso, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el negocio, inversión o acto jurídico, se lleve a cabo en el país, siempre que no se trate de aportacio-nes al capital social de una persona moral.

iii. Los que se deriven de las indemnizaciones por perjuicios y los ingresos derivados de cláusulas penales o convencionales. En este caso, se considera que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el que efectúa el pago de los ingresos a que se refiere esta fracción es un residente en México o un residente en el extranjero con estable-cimiento permanente en el país.

iv. Los que deriven de la enajenación del crédito comercial. Se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en territorio nacional cuando el crédito comercial sea atribuible a una persona residente en el país o a un residente en el extranjero con establecimiento permanente ubicado en el país. Se considera que existe fuente de riqueza en territorio nacional, cuando el residente en el extranjero enajene activos utilizados por un residente en México o por un residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país, siempre que la contraprestación derivada de la enajenación exceda el precio de mercado de dichos bienes.

La base para calcular el impuesto que corresponde a cada una de las fracciones anteriores varía y la tasa del impuesto será progresiva en función del monto del ingreso, hasta llegar al 30%.

III. Resumen y conclusionesHasta aquí hemos comentado acerca del sujeto, el objeto, la base, la tasa o tarifa y la época de pago de los impuestos a que son sujetos los residentes en el extranjero, personas físicas o morales, que sin tener un establecimiento permanente en México reciban ingresos de fuente de riqueza mexica-na. Asimismo, hemos establecido algunos de los casos en que existe dicha fuente de conformidad con el Título V de la Ley del ISR en vigor en México. Por la extensión requerida para el presente estudio, no hemos abordado ni la totalidad de los supuestos gravados por la ley mexicana, ni todos los supuestos y excepciones aplicables a cada caso, como tampoco hemos pretendido mencionar los requisitos formales o administrativos necesarios para aplicar ciertas opciones de tributación contenidas en la propia ley. Siendo éste el caso, instamos al lector a considerar el presente estu-dio como de carácter informativo solamente, siendo necesario referirse a la ley para resolver algún planteamiento en particular.

Asimismo, es necesario resaltar el hecho que la aplicación del Título V de la Ley del ISR se ve se-riamente afectada por la aplicación de los tratados para evitar la doble tributación que México ha celebrado y que en dado caso pueden modificar los elementos esenciales del tributo.

Finalmente, vale la pena señalar que existen muchos comentarios que podrían hacerse para mejo-rar algunos de los regímenes aplicables a los diversos ingresos previstos por la ley, sin embargo, en obvio del espacio límite del reporte, mencionaremos solamente tres:

1. Las tasas de tributación previstas en la ley son sumamente altas. Si bien México ha hecho una labor consistente desde hace muchos años para celebrar tratados para evitar la doble tributación con diversos países, existen a la fecha algunos socios comerciales de México que son impor-tantes y que no tienen un tratado en vigor. Tal es el caso por ejemplo de Venezuela o Argentina, cuyos pagos se verían afectados por estas tasas altas a las que hemos hecho referencia.

25 Art. 206 LISR



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2. La mecánica prevista para el pago de impuestos cuando no existe retención, es decir, a través de declaración que debe presentar el residente en el extranjero que es preceptor del ingreso, es sumamente deficiente y por ende, provoca el incumplimiento reiterado de dicha obligación. Al efecto debe establecerse un mecanismo fácil y eficiente a fin de que los extranjeros que se ubiquen en este supuesto puedan cumplir su obligación de manera sencilla.

3. La mecánica de tributación opcional mediante el cálculo de la ganancia para enajenación de acciones es complicada y adolece de falta de claridad. Siendo este artículo de la ley uno de los que se aplican con mayor frecuencia, sería deseable ajustar su redacción a fin de establecer un proceso más fácil y sencillo.



ANEXO B

CESIÓN DE DERECHOS DE PUBLICACIÓNEl cedente se compromete a elaborar y presentar un reporte sobre el tema La Retención de Impues-tos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributación, Reporte México que se publicará, a discreción de IFA Grupo Mexicano, A.C. (“IFA México”), en el [Nombre de la publicación] en rela-ción con el 5to Encuentro Tributario Regional Latinoamericano.

Al presentar el reporte mencionado, el cedente cede irrevocablemente a IFA México el derecho no exclusivo de publicar y de autorizar a otros a publicar el reporte en cualquier medio, incluyendo la publicación electrónica, en el idioma en que se presentó o cualquier otro idioma en el que pueda ser traducido, pero excluyendo cualquier publicación de carácter comercial que no esté directamente relacionada con las actividades de IFA México.

El cedente se compromete a no publicar o permitir que cualquier otra persona publique el reporte antes mencionado en cualquier idioma, antes de la primera publicación del mismo en [Nombre de la publicación]. Cualquier publicación hecha o autorizada por el cedente deberá identificar la publica-ción original de IFA México y la fecha de la misma.

Fecha: Abril 9, 2013Nombre y firma del Cedente: Omar Zúñiga


Luis Enrique Franco

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La Retención de Impuestos ante la Ausencia de Tratados para Evitar la Doble Tributación Caso República Dominicana

Luis Enrique Franco

I. IntroducciónEl tema a ser desarrollado en lo adelante tiene gran relevancia en la República Dominicana, dado que los Convenios para Evitar la Doble Imposición (en lo adelante “CDI”) son casi inexistentes. En la actualidad sólo existe un CDI vigente (desde el 1o. de enero de 1977), el cual fue suscrito entre la República Dominicana y Canadá. Además de dicho CDI, República Dominicana suscribió otro convenio con el Reino de España en fecha 16 de noviembre de 2011, no obstante, el mismo no ha entrado en vigencia.

En este sentido, es importante notar que aun y Canadá es un importante participante en ciertos sectores de la economía dominicana, no es menos cierto que existen otros países que juegan un papel muy importante en cuanto al intercambio de capitales por una vía u otra, cuyas actividades y formas de tributación no se encuentran regidas por un CDI1.

Vista la situación anterior, podemos considerar que la tributación derivada del comercio internacio-nal es determinada por reglas generales establecidas por la Ley No. 11-92, que aprueba el Código Tributario de la República Dominicana, y sus modificaciones, (en lo adelante CT”), la cual incluye la figura de la retención del Impuesto Sobre la Renta (en lo adelante “ISR” o por su nombre completo).

No obstante lo antes indicado, como veremos más adelante, existen diversos matices a ser toma-dos en cuenta antes de determinar la aplicación de la retención derivada de pagos al extranjero, los cuales podrían dar lugar a un tratamientos fiscales distintos.

En cuanto al contenido de análisis a ser realizado, el mismo se encuentra dividido de la siguiente forma: definición general del sistema tributario dominicano; estructuras consideradas para fines de realizar actividades en el país, o bien con personas domiciliadas y residentes en el mismo; obliga-ciones fiscales aplicables, incluyendo retenciones. Respecto las retenciones se tratará de manera específica sobre la obligación de efectuar la misma, responsabilidad del agente de retención, así como la posibilidad de deducción de los valores sujetos a la misma.

En cuanto al alcance del presente documento, considerando la naturaleza y extensión del mismo, nos limitaremos a tratar el aspecto de las principales retenciones aplicables a los pagos al exterior realizados como resultado del comercio internacional que afecten de forma exclusiva al Impuesto Sobre la Renta, las cuales son las retenciones: sobre pago al exterior en general (incluyendo servi-cios), sobre dividendos, e intereses.

II. Desarrollo

A. Régimen de Tributación. Estructuras. Tributación de Estructuras

i. Régimen de Tributación

De forma general el régimen de tributación existente en la República Dominicana se encuentra es-

1 Conforme las estadísticas publicadas por el Banco Central de la República Dominicana (http://www.bancentral.gov.do/estadisticas.asp?a=Sector_Externo), para el año 2012 (sujetas a revisión por parte del Banco Central) los siguientes países son calificados como los de mayor importancia considerando el nivel de inversión externa directa en República Dominicana: Canadá, Estados Unidos y España. Por otra parte, en cuanto a intercambio comercial (importación e importación) para el año 2011, de acuerdo a los datos obtenidos en el Centro de Exportación e Inversión de la República Dominicana, Estados Unidos, Colombia y China son los principales importadores; y Estados Unidos, Haití y Puerto Rico los principales receptores de nuestras exportaciones.



tructurado sobre la base de la fuente2. Sin embargo, en cierta forma puede ser considerado como mixto, debido a que dentro de las rentas gravables, aparte de la fuente local, se encuentran las de fuente extranjera “…provenientes de inversiones y ganancias”3. No obstante, la aplicación de impuesto sobre las rentas de fuentes extranjeras responden a diversos matices, los cuales comen-taremos a continuación.

Para el caso de personas que pasen a ser a ser residentes, la tributación derivada de sus rentas de fuente extranjera provenientes de inversiones y ganancias financieras es aplicable a partir del tercer año desde el cual se constituyeron en residentes4.

Por otro lado, las personas no residentes o no domiciliadas en República Dominicana sólo estarán sujetas al pago del impuesto sobre sus rentas de fuente dominicana y, por tanto, sus rentas de fuen-te extranjera no son gravables en República Dominicana.

Es importante resaltar que en el mes de diciembre del año 2012 se produjo una modificación al CT5, lo cual definió con mayor certeza la situación de los entes extranjeros que realizan actividades en el país, su situación y régimen fiscal aplicable, incluyendo el régimen de las retenciones.

ii. Estructuras

A continuación presentaremos las principales estructuras reconocidas por la legislación dominicana para los casos de una entidad del extranjero que realice negocios o cualquier actividad con una persona o ente residente o domiciliada en República Dominicana. Posteriormente, veremos los re-gímenes de tributación aplicables en cada caso, donde expondremos las situaciones en las cuales corresponde la aplicación de retenciones.

a) Establecimiento Permanente (EP)

Para fines del EP, tanto el Párrafo II del Art. 270 del CT, como el Art. 12 del Reglamento de Apli-cación del ISR6 establecen las condiciones para considerar que una entidad del extranjero ha constituido un EP, las cuales incluyen el establecer un lugar fijo7 de negocios en el país donde hace parte o todas sus actividades, tales como “…direcciones, oficinas, sedes, agencias, talle-res, minas, proyectos de ensamblaje, actividades de construcción y supervisión derivadas de la venta de maquinarias o equipos, y agentes o representantes dependientes o independientes cuando estos últimos realicen todas o casi todas sus actividades en nombre de la empresa”.

Como puede verse, en principio se hace un condicionamiento presencia física en el país para fines de definición de un EP bajo el CT. Sin embargo, en la misma normativa existe una distinción de ma-nera particular para el caso de los “servicios de consultoría empresarial”, ya que en dicha situación

2 De acuerdo al Art. 272 de CT, se considerarán como rentas de fuente dominicana las siguientes: a) Las que provienen de capitales, bienes o derechos situados, colocados o utilizados económicamente en la República Dominicana; b) Las obtenidas en la realización en el país de actividades comerciales, industriales, agropecuarias, mineras y similares; c) Las que provienen del trabajo personal, ejercicio de profesiones u oficios; d) Las que provienen de sueldos, remuneraciones y toda clase de emolumen-tos que el Estado pague a sus representantes oficiales en el extranjero o a otras personas a quienes se encomienden funciones fuera del país; e) Las que provienen de la explotación de toda especie de propiedad industrial, o del “saber hacer” (Know How); f) Las que provienen de la prestación de servicios de asistencia técnica, sean prestados desde el exterior o en el país; g) Las que provienen de préstamos en general; h) Las que provienen de intereses de bonos emitidos por personas jurídicas domiciliadas en el país y las provenientes de préstamos garantizados en todo o en parte por inmuebles ubicados en la República Dominicana; i) Las que provienen del inquilinato y arrendamiento.

3 Conforme lo establecido en el Art. 269 del CT.4 De acuerdo al Párrafo del Art. 12 del CT las personas que permanecen en el país por un espacio igual

o mayor, ya sea de forma continua o discontinua, de 182 serán considerados como residentes para los fines fiscales.

5 Mediante la Ley 253-12 para el Fortalecimiento de la Capacidad Recaudatoria del Estado para la Sostenibilidad Fiscal y el Desarrollo Sostenible, promulgada el 9 de noviembre de 2012 (en lo adelante “Ley 253-12”). Posteriormente, el Presidente de la República, en fecha 13 de febrero de 2013 emitió el Reglamento de aplicación referente a la ley anterior (en lo adelante “Reglamento No. 50-13”).

6 Decreto No. 139-987 Es decir, que sugiere un condicionamiento de localización física.


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el umbral de determinación de la existencia de un EP lo confiere el plazo de estancia, considerando el mismo un espacio de 6 meses (continuos o no) dentro de un período anual.

Las reglas antes indicadas aplican para todo tipo de entidad, incluyendo aquellas que cuenten o no con personalidad jurídica, tales como sociedades, sucursales, trusts, partnerships, entre otras.

b) Residencia

Como indicáramos más arriba, pasan a ser residentes para fines tributarios aquellas personas que permanezcan en el país más de 182 días, de forma continua o no.

Aun y el Párrafo del Art. 12 del CT no establece si la regla antes indicada es aplicable a persona física o jurídica, o a ambos, en la práctica se ha reconocido que dicho plazo aplicaría a personas físicas exclusivamente. Sin embargo, entendemos que al Párrafo no hacer una clara definición sobre al tipo de persona al cual aplica, podría dar lugar a distintas interpretaciones en este sentido.

c) Caso Entidad Dominicana

Una entidad del extranjero podría realizar o desarrollar sus negocios mediante la incorporación de una entidad dominicana, siendo considerado de inmediato dicha entidad como domiciliada en Re-pública Dominicana para fines fiscales, y por lo tanto sujeto al régimen de tributación local descrito inicialmente, considerando en especial que “…podrán considerarse domiciliadas en la República Dominicana, además, cuando estén constituidas conforme a las leyes dominicanas…”8.

d) No EP, no Residencia o Domicilio

En estos casos la entidad del extranjero no tiene ningún tipo de presencia local bajo los criterios de establecimiento, residencia o domicilio definidos anteriormente. Al realizar actividades que pueden considerarse como de renta de fuente dominicana, entonces estarían alcanzadas por el régimen de tributación local.

El CT9 establece que “… las personas físicas, jurídicas o entidades no residentes que obtengan rentas sin mediación de un establecimiento permanente, tributarán de forma separada por cada renta so-metida”. Como veremos más adelante, en estos casos aplica el régimen de retenciones sobre el ISR.

Registro Nacional del Contribuyente (RNC)

El RNC es el número otorgado por la DGII, a los fines de proveer un código de identificación a los contribuyentes en sus actividades fiscales para dar seguimiento al cumplimiento de los deberes y derechos de los mismos.

Un aspecto a ser considerado es que independientemente de la forma o estructura adoptada que puedan activar algún tipo de obligación fiscal en República Dominicana, se debe tener en cuenta los casos en los cuales resulta obligatorio el registro ante la DGII, mediante la obtención de un RNC, conforme lo indicado a continuación.

En este sentido, sin perjuicio de las consideraciones de domiciliación o residencia, la Norma Ge-neral No. 5-2009, emitida por la DGII el 31 de marzo de 2009, define cuáles son “...actividades u operaciones con impacto fiscal”10, y establece que aquellas entidades que desarrollen cualquiera de las actividades allí descritas deberán obtener un Número de RNC.

La obtención de dicho RNC genera varias obligaciones de carácter formal, entre la que se encuen-

8 Literal e) del Art.12 del CT.9 De acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del Párrafo del Art. 270 del CT. 10 Compra y venta de cualquier tipo de bienes muebles o inmuebles;ii. Importación o exportación de

bienes, directamente o a través de terceros; iii. Transacciones en entidades bancarias o financieras, del país o del exterior; iv. Prestación o adquisición de servicios, alquileres o arrendamientos, sujetos o no al pago del ITBIS;v. Contratación de personal para el desempeño de cualquier actividad de la sociedad o entidad;vi. Realización de contratos de los cuales deriven derechos u obligaciones; vii. Obtención de rentas de cualquier naturaleza u origen;viii. Representación de terceros nacionales o extranjeros, que realicen cualquiera de las actividades descritas;ix. Inversiones en o tras empresas generadoras de renta de fuente dominicana; x. Cualquier otra actividad de lícito comercio o servicio.



tra: “…declarar todas sus actividades generadoras de renta de fuente dominicana, así como las pro-venientes de inversiones y ganancias de fuente extranjera a partir de la Fecha de Inicio de Operacio-nes, en los términos establecidos por el CT, los reglamentos y las normas aplicables a cada caso”11.

Como veremos a continuación cuando analicemos las consecuencias fiscales derivadas de las dis-tintas opciones de estructura fiscal, la obligación establecida por la Norma antes citada podría llegar a neutraliza y unificar cualquier distinción y diferenciación práctica aplicable.

iii. Tributación de Estructuras

En la presente sección estableceremos la forma de tributación aplicable según la estructura asumi-da para el ejercicio de las actividades comerciales relacionadas al país. Asimismo, se hará referen-cia particular a la aplicabilidad o no del pago de renta sobre rentas de fuente extranjera provenientes de inversiones o ganancias financieras.

a) EP: No se considera como extranjero para fines fiscales, y por lo tanto su situación fiscal será la misma que para un ente dominicano, debiendo realizar las declaraciones fiscales regulares, y pagando el ISR correspondiente sobre una base de renta neta12. Además, no le aplicaría retención por pago de ISR por sus los pagos recibidos forma general13 (no aplicación del Art. 305 del CT).

En cuanto a la aplicación del ISR por ingresos de fuente extranjera provenientes de inversiones o ganancias financieras, debe hacerse la distinción entre personas físicas y jurídicas.

Para el caso de personas jurídicas, aplica la tributación de rentas de fuente extranjera derivadas de inversiones o ganancias financieras desde el momento en que las mismas sean consideradas domiciliadas en el país, toda vez que el Art. 269 del CT establece dicho tratamiento de forma literal.

Por su parte, en caso de las personas físicas, la aplicación del ISR sobre dichas rentas de fuentes extranjera ocurrirá a partir del tercer año posterior al cual dicha persona se constituye en residente, conforme lo indicado en la sección A. ii.b del presente trabajo.

b) Residencia. Conforme comentamos, entendemos el concepto de residencia aplica sólo a per-sonas físicas. No obstante, y en especial debido a ciertas inclusiones legislativas establecidas en la Ley No. 253-12 y el Decreto No. 50-13, así como la no mención del tipo de persona a la cual aplica el Párrafo del Art. 12 del CT, podría caber la interpretación de que el concepto residen-cia también aplique a personas jurídicas. Como ejemplo de lo antes indicado, el Párrafo I del Art. 270 del CT establece que por el hecho de que una persona física o jurídica posea un estableci-miento permanente, no quiere decir que pase a contar con una residencia, por lo cual dicha legis-lación podría dar a entender la posibilidad de que una entidad pueda contar con una residencia.

Respecto este tema ¿cuál sería el efecto práctico de considerar el concepto de residencia para personas jurídicas? El mismo consistiría en la postergación de la tributación respecto las rentas de fuente extranjera provenientes de inversiones o ganancias, hasta 3 años posteriores a la obtención de la residencia. No obstante, como indicáramos en la sección anterior, y en virtud de lo establecido de manera general en el Art. 269 del CT, dicho tratamiento excepcional sólo aplica a personas físicas.

c) Caso Entidad Dominicana. Esquema de tributación igual que en el caso a) (EP), incluyendo la aplicación de tributación sobre la renta de fuente extranjera derivadas de inversiones o ganan-cias financieras.

d) No EP, no residencia o domicilio. En este caso en principio la persona no tendría la obligación de realizar las declaraciones fiscales de forma regular, sino que la misma se encontrará sujeto a la

11 Conforme el Art. 8 de la Norma 05-09, emitida por la DGII.12 Base bruta reducida por la deducciones admitidas, conforme lo establecido en el Art. 284 y siguientes

del CT. Algunas de dichas deducciones son intereses, depreciaciones, ciertas donaciones, entre otros.13 Sin embargo, podrían aplicar algunas excepciones de retenciones las cuales se realizan no en función

de considerarse extranjero o no residente, sino como regla generalizada a las entidades domiciliadas en RD y dominicanas, tales como retención sobre el pago o acreditación de dividendos, sobre el valor de venta de acciones, entre otros.


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aplicación de retención del ISR sobre la base de su renta bruta.

RNC

Respecto los literales del a) al c) anteriores, claramente aplicaría la obtención de un RNC. Sin em-bargo, en el caso del literal d), ¿cabría la posibilidad que exista la necesidad u obligación de obtener un RNC?

Entendemos que podría darse el caso en el cual aun y una persona no cuente con un EP, o no cuen-te con residencia ni domicilio, por efecto de la Norma General No. 5-09, así como por establecido en el Art. 11 de la Ley No. 479-08, de Sociedades Comerciales y Empresas Individuales de Responsa-bilidad Limitada, la persona se puede encontrar en la obligación de obtener un RNC.

Adicionalmente a las razones antes indicadas, una persona podría verse en la necesidad de regis-trarse ante el RNC sin ser un EP, domiciliado o residente por el mero cumplimiento de una obliga-ción formal, como sería la apertura de una cuenta bancaria, invertir en un título valor, entre otras transacciones.

Frente a la situación antes descrita, podemos concluir que por el hecho que una persona cuente con un RNC no quiere decir que la misma haya establecido un EP, domicilio o residencia, ya que en principio podría no cumplir con las condiciones requeridas para considerarse como tales.

No obstante lo anterior, es importante resaltar que desde el punto de vista práctico la DGII tiende a determinar que quien cuente con un RNC necesariamente se constituye en un EP, considerando la aplicación de la ley en términos de obligaciones de pago y reporte ordinarios locales. No obstante dicha situación, en virtud de los aspectos legales y regulatorios antes mencionados, entendemos se cuenta con los argumentos necesarios para imponer la interpretación que corresponde.

B. Principales Retenciones. Agentes de Retención

i. Principales Retenciones

A continuación procederemos a enumerar las principales retenciones aplicables a los pagos al exterior relacionados al ISR, y en especial relativos derivados de pagos en general, intereses y dividendos.

a) Pagos en general

El Art. 305 del CT establece que: “Salvo que se disponga una tratamiento distinto para una determinada categoría de renta, quienes paguen o acrediten en cuenta rentas gravadas de fuente dominicana a personas físicas, jurídicas o entidades no residentes o no domiciliadas en el país, de-berán retener e ingresar a la Administración, con carácter de pago único y definitivo del impuesto, la misma tasa establecida en el Artículo 297 del presente CT” (actualmente 29%).

Es decir, que cualquier pago efectuado al exterior que reúna las condiciones antes descritas deberá ser objeto de retención de un 29% por concepto de ISR. Dicha retención la efectúa la persona domi-ciliada o residente local que efectúa el pago (agente de retención), la cual debe presentar y pagar el valor retenido dentro de los primeros 10 días siguientes al mes en el cual practique la misma14. Dicha obligación de pago y presentación aplica a todas las retenciones descritas en el presente literal (i).

Es importante resaltar que existe una excepción a la aplicación de dicha retención cuando se trata de pagos al exterior para fines de importación de “productos”. En este sentido se establece que las “…rentas que obtienen los exportadores del extranjero por la simple introducción de sus productos en la República, se considerarán de fuente extranjera”15. Es decir, al dichos pagos no ser considerados como provenientes de fuente dominicana, la retención establecida en el Art. 305 no le es aplicable.

Deducción de gastos

Los pagos efectuados a entidades no domiciliadas o residentes serán deducibles localmente, siem-

14 De acuerdo a los establecido en el Art. 61 del Reglamento del ISR. 15 En este sentido el literal b) del Art. 273 del CT.



pre que se haya efectuado la retención correspondiente, y dichos gastos se encuentren vinculados directamente con el negocio, y estén relacionados a la adquisición, mantenimiento y/o explotación de los bienes productores de rentas gravadas16.

Finalmente sobre este tipo de retención, muchos de los receptores de los pagos exigen recibir los mismos sin ningún tipo de retención o descuento, por lo que las personas que pagan se ven obliga-dos a realizar un aumento del monto reconocido de pago, lo cual en este caso conlleva a un aumen-to de hasta un 40.85% sobre el precio base original (gross up).

b) Pago de intereses

Aplica una retención del 10% sobre los intereses de fuente dominicana, pagados o acreditados a personas físicas, jurídicas o entidades no domiciliadas en el país, con carácter de pago único y de-finitivo. Dicha retención además aplica a personas físicas residentes en el país.

La situación antes descrita referente al gross up también ocurre en estos casos, por lo que el nivel de tasa efectiva de los intereses puede verse aumentada.

Deducción de gastos por intereses

Debe considerarse que para fines de deducción de los intereses a nivel local, la retención corres-pondiente debe ser realizada y pagada ante la DGII bajo el mismo esquema y plazo que la retención general recién descrita. Asimismo, los pagos efectuados por intereses deben responder a los mis-mos criterios de relación directa con el negocio, y destinados a adquirir, mantener y/o explotación bienes productores de rentas gravadas.

Respecto el nivel de deducción, debe además considerarse que existen ciertas limitaciones, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

a) La deducción estará limitada al monto resultante de aplicar al gasto el cociente obtenido de la tasa aplicable (localmente un 10%, y en el exterior la que corresponda en la jurisdicción corres-pondiente) y la tasa fijada para personas jurídicas (actualmente un 29%)

b) De forma general, y sin perjuicio de lo anterior, quien pague los intereses no podrá exceder respecto sus deducciones del valor resultante de multiplicar los intereses devengados por 3 veces la relación existente entre el promedio del capital contable entre el saldo promedio anual de las deudas (relación 3 a 1)

c) Pago de Dividendos

Para el caso del pago o acreditación de dividendos, el Art. 308 del CT establece que se aplicará una retención de un 10% con carácter de pago único y definitivo. Dicha retención aplica por igual a personas físicas, jurídicas o entidades residentes o no.

Una vez los dividendos hayan sido sujeto a retención en la fuente, los mismos no deberán sufrir retenciones adicionales al distribuirse en esa misma calidad posteriormente (upstream).

Un aspecto muy importante en los casos de los EP en este sentido es que fruto de la reciente mo-dificación introducida por la Ley No. 253-12, al momento de que los EP, como las sucursales en República Dominicana, declaren beneficios por su actividad local, pagando el ISR correspondiente sobre dicha ganancia, deberá aplicar la retención antes indicada sobre la remesa de los mismos a su casa matriz, aun y se trate de la misma entidad jurídica. Es decir, que en este caso la Ley está asumiendo se tratan de 2 entidades independientes, lo cual entendemos inapropiado al tratarse en efecto de sólo una entidad.

ii. Concepto y Responsabilidad del Agentes de Retención

El Art. 8 del CT establece que aquellas personas designadas como agentes de retención (o percep-ción) son aquellas que por su función pública o razón de su actividad, oficio o profesión intervienen en actividades que pueda realizar la retención del tributo. Desde el punto de vista conceptual el

16 De acuerdo a lo establecido en el Art. 287 y siguientes del CT.


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agente designado “…deja de pagar a su acreedor, el contribuyente, el monto correspondiente al gravamen para ingresarlo en manos de la Administración Tributaria” .17

Una vez establecida la designación del agente de retención, ya sea por la vía legal o normativa de la DGII18, dicho agente se convierte en el único obligado al pago del impuesto por concepto de la suma retenida. En este sentido, el agente se incluye además dentro de los responsables solidarios por la porción sujeta a retención de la obligación tributaria de los contribuyentes, y que éste no ha realizado.

Considerando lo anterior, la responsabilidad referente a la retención es de carácter única para el agente en caso que éste haya practicado la misma (excluyendo de la misma a quien recibiera el pago sujeto a retención). Por otra parte, en caso que el agente no haya realizado dicha retención, quien perciba el pago correspondiente seguirá siendo responsable del impuesto que le correspon-da, mientras que el agente retención será responsable solidario por la porción sujeta a la retención de acuerdo al caso aplicable.

¿Quiénes son los agentes de retención?

Tomando en cuenta las retenciones objeto de análisis del presente trabajo, es decir, pagos en general, intereses y dividendos, el agente de retención es esencialmente designado por el CT, y lo constituye toda persona u entidad que pague o acredite: a) rentas de fuente dominicana a personas o entidades no residentes o domiciliadas en RD (29%); b) intereses de fuente dominicana a personas o entidades no residentes o domiciliadas en RD (10%)19; y, c) dividendos o que de cualquier forma distribuyan utilidades de fuente dominicana a personas o entidades no residentes o domiciliadas en RD (10%)20.

Las retenciones y pagos efectuadas por dichos conceptos son de carácter único y definitivo. Es decir, que no debe efectuarse pagos posteriores completivos.

En cuanto a la base de aplicación de la retención de los pagos indicados en los literales a) y c), la misma lo constituye el monto total pagado o acreditado, mientras que en el caso del literal b) la re-tención sólo aplica sobre la base de los intereses aplicables (no así del capital).

En cuanto a los dividendos, también debe tomarse en cuenta que la aplicación de la retención sólo es aplicable una vez, y no aplicará a distribuciones bajo dicho concepto que se efectúen de forma subsecuente.

Perfeccionamiento del hecho imponible

Como podemos verificar de los artículos que contemplan las retenciones objeto de estudio, el hecho imponible de la retención se perfecciona en uno de los siguientes momentos: pago o acreditación.

En cuanto al momento del pago, su determinación es simple, ya que obedece al momento de can-celación de la obligación mediante la transferencia de un valor monetario u otro activo. Sin embargo, en el caso de la acreditación, ¿cuándo podría considerarse que sucede?

Entendemos que para fines de esta determinación se podrían tomar en cuenta algunos de los si-guientes elementos (no limitativos), tales como:

a) Registro contable de la obligación de pago. No obstante, la falta de registro de una obligación de pago en la contabilidad no exime a quien realiza el pago de aplicar retención y pago correspon-diente, sino que en este caso sólo se trataría de un incumplimiento a las obligaciones de registro de operaciones.

b) Mediante un documento que evidencie dicha acreditación, y que el mismo haya sido suscrito o avalado por la entidad que fungiría como agente de retención.

17 De acuerdo al Párrafo II del Art. 8 del CT.18 Considerando las limitantes establecidas por el Art. 309 del CT para este caso en el sentido de que la

retención no debe sobrepasar el 1% del total del monto pagado o acreditado.19 Establecido en el Art. 306 del CT. Dicha retención es también aplicable a personas físicas residentes

o domiciliadas en República Dominicana, de acuerdo al Art. 306 Bis del CT.20 Establecido en el Art. 306 del CT. Dicha retención es también aplicable a personas residente o domi-

ciliados en República Dominicana.



c) Deducciones de Pagos bajo Gross Up. Reconocimiento de Retenciones Realizadas en el Extranjero

i. Deducciones de pagos bajo gross up

Como indicáramos en la sección B. i) del presente documento, muchas de las entidades extranjeras, aun y existe la obligación legal en el país de realizar una retención, exigen que los pagos a ser reci-bidos por las mismas deben de hacerse neto de cualquier tipo de descuento. Esto ocurre con mayor frecuencia en el caso de pagos generales, tales como servicios, regalías, licencias, entre otras, así como respecto al pago de intereses.

La situación anterior hace que para la persona que realice el pago desde República Dominicana le aumente de forma automática el precio de la transacción, ya que el mismo deberá aumentar el valor del pago para fines que la persona extranjera reciba el pago neto.

Considerando el aumento del valor del pago efectivo a ser realizado, ¿podría quien paga deducirse el monto resultante luego de aplicar el gross up o sólo podría considerar como deducible el valor original pautado?

En primera instancia, antes de considerar proporcionalidades de deducción, debe analizarse si el gasto correspondiente califica como gasto deducible. A estos fines para que el mismo sea conside-rado como tal deberá estar relacionado de forma directa con el giro del negocio, y que los mismos sean necesarios para fines de obtener, mantener y conservar renta.

Una vez confirmadas las condiciones anteriores, para fines de deducción se deberá contar con la documentación fehaciente que documente el gasto en el que se está incurriendo21. En caso que la documentación que proporcione el ente del extranjero no incluya el monto efectivamente pagado incluyendo el gross up, es muy probable que el valor total no sea aceptado por la DGII como de-ducible. En cambio, si el documento que comprueba el gasto incluye el monto total del pago (con el aumento del precio), entonces no habría duda en su aceptación como deducible. En este último caso, muchas veces ocurre que el receptor del pago se niega a emitir el comprobante con un valor mayor, ya que le significaría un aumento en la renta neta en el país de origen, probablemente pa-gando un mayor ISR.

En conclusión, para garantizar un esquema óptimo de deducción desde el punto de vista local, quien efectúa el pago desde República Dominicana deberá aplicar la retención sobre el precio determinado y remitir al ente del extranjero el monto restante. En caso que el receptor del pago en el exterior no acepte la deducción, se le debe solicitar emitir un comprobante de pago con un valor mayor, a los fines de que el ente local tenga la oportunidad de deducirse el valor pagado efectivamente, ya que de otra forma tendrá el riesgo de no poder considerar como deducible una porción importante del pago.

ii. Reconocimiento de Retenciones realizadas en el extranjero

El literal a) del Art. 316 del CT permite a las personas residentes o domiciliadas en el país a acredi-tarse contra el impuesto determinado sobre sus rentas gravables ”…los impuestos a la renta efecti-vamente pagados en el exterior sobre las rentas de fuente extranjera gravadas por esta ley, hasta un monto que no exceda del correspondiente al que cabría pagar sobre esas mismas rentas de acuerdo con el impuesto a la renta dominicano.”

Como puede verificarse el reconocimiento de los impuestos pagados en el extranjero (a nuestro parecer, incluyendo retenciones aplicadas) son sujetos a ser reconocidos localmente, siempre que las rentas sean consideradas en República Dominicana como renta de fuente extranjera gravable. Esta última aseveración es relevante, ya que si la renta es considerada como un ingreso de fuente extranjera no gravable (no provenientes de inversiones o ganancias financieras), no habría que tri-butar por el mismo y por lo tanto no tendría interés usar el potencial crédito.

21 En virtud de lo establecido en el literal e) del Art. 288 del CT.


Luis Enrique Franco

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III. ConclusiónAnte la “semi-ausencia” de CDI’s firmados por República Dominicana, el esquema de aplicación de las retenciones, conforme lo establecido en CT y demás prescripciones normativas, constituye la generalidad de los casos.

No obstante lo anterior, no se debe asumir la aplicación de retenciones de forma automática para el caso de extranjeros, sino que debe analizarse la forma de operación de cada uno, incluyendo su estructuración, organización operativa, entre otros, ya que la ley podría conllevar a que se le consi-dere como un ente domiciliado o residente en el país, y por lo tanto conllevar un tratamiento distinto a la aplicación de retenciones.

Finalmente, a modo resumir las consideraciones realizadas en el presente documento, presentamos el siguiente cuadro donde puede verse de forma esquemática las retenciones aplicables u otras formas de tributación a las entidades que no cuentan con EP, ni son residentes ni domiciliadas en República Dominicana, contra aquellas que si lo son, tomando en consideración los 3 tipos de re-tenciones analizadas.

Estructura Retención General

(305 CT)

Retención Dividendo

(308 CT)

Retención Intereses

(306 CT)No EP, Domicilio o Residencia (persona física) Si (29%) Si (10%) Si (10%)

EP, Domicilio o Residencia (persona física) Si (10%1) Si (10%) Si (10%)

No EP, Domicilio o Residencia (persona jurídica) Si (29%) Si (10%) Si (10%)

EP, Domicilio o Residencia (persona jurídica) No2 Si (10%) No3

Como puede verse, el sistema dominicano, especialmente considerando la última modificación al CT, ha equiparado el tratamiento referente a las retenciones aplicables a las personas extranjeras frente a las retenciones y pagos de impuestos correspondientes a las personas domiciliadas o residentes en el país. No obstante, sí se mantienen algunas diferencias que resultan relevantes al momento de planificación y estructuración.

1 En caso de persona física debe considerar completar el pago del impuesto resultante de aplicar la tasa del impuesto a su renta imponible al final de año social. En este caso la retención del 10% constituye un pago a cuenta.

2 Debe pagar el ISR en base a renta neta, y aplicar el cobro del ITBIS (IVA)

3 Misma nota anterior, incluyendo los intereses dentro de su renta neta.


La retención en ausencia de tratados para evitar la doble tributación | Referencia a Venezuela

La retención en ausencia de tratados para evitar la doble tributación Referencia a Venezuela

Lismar García Márquez

I. IntroducciónEn la mayoría de las categorías de rentas de fuente territorial pagadas por residentes fiscales de Ve-nezuela, en operaciones de cruce de fronteras, por ejemplo, regalías, pagos de asistencia técnica, intereses y, dividendos, el pago del impuesto por parte del beneficiario no domiciliado1 ocurre me-diante retención total en la fuente. En el caso de otras rentas (por ejemplo, pagos por arrendamiento de bienes muebles) la retención en la fuente es parcial, naciendo para el beneficiario no domiciliado la obligación de presentar su declaración de rentas y pagar el impuesto adeudado, previo descuento del impuesto retenido.

Las alícuotas de retención en Venezuela sobre pagos de fuente territorial a beneficiarios no domici-liados son de las más elevadas en la región. Sin embargo, dichas alícuotas resultan considerable-mente reducidas y, particularmente en el caso de dividendos e intereses, o eliminada la retención, de acuerdo a los convenios para evitar la doble tributación suscritos por Venezuela hasta la fecha2.

En el presente reporte, se analiza de forma sucinta la situación actual en Venezuela, del mecanismo de retención de impuesto sobre la renta en ausencia de tratados para evitar la doble tributación, con especial énfasis en las alícuotas de retención aplicables sobre los principales tipos de renta paga-dos en operaciones de cruce de fronteras.

II. Desarrollo del Tema1. La retención en Venezuela

A. Naturaleza de la retención en Venezuela. Breve referencia

El mecanismo de la retención de impuesto sobre la renta en Venezuela se materializa, como en gran parte las jurisdicciones, a través del agente de retención. La doctrina venezolana, citando a Palao Taboada, define a la retención como “(…) la obligación impuesta por la ley a quien efectúa determi-nados pagos, de retener e ingresar en el Tesoro cierta fracción de los mismos, que será computada al perceptor de dichos pagos en la liquidación del impuesto que eventualmente deba, en relación con ellos.”3 En este sentido, se ha identificado como principal objetivo de la retención, el recaudo simultáneo del impuesto al momento de la percepción del ingreso por el contribuyente, minimizando los trámites burocráticos orientados a la percepción del tributo4.

El Legislador venezolano prevé la figura de la causalidad o fuente, para atribuir la tributación de ingre-sos al territorio venezolano. No existe, sin embargo, una definición del término “causa” del enriqueci-

1 El Código Orgánico Tributario señala que cuando las leyes tributarias establecen disposiciones relativas a la re-sidencia, debe entenderse como tal, el domicilio, según lo allí dispuesto. En virtud de ello, en el presente reporte se hace referencia al contribuyente no domiciliado. En el presente reporte, el término “beneficiario no domiciliado” hace referencia a personas jurídicas no domiciliadas.

2 A la fecha del presente reporte, Venezuela ha celebrado treinta convenios para evitar la doble tributación, entre los cuales se incluyen la mayoría de las jurisdicciones europeas, los Estados Unidos de América y Canadá con varios Estados miembros de la Organización de Países Exportadores de Petróleo. No obstante, no ha celebrado hasta la fecha convenios con los Estados de la región Latinoamericana e importantes socios comerciales.

3 Citado por SÁNCHEZ, Salvador. “Tópicos sobre la Retención de Impuesto sobre la Renta”. En “Revista de Dere-cho Tributario N° 88” Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2000. Pág. 79.

4 ANDRADE Rodríguez, Betty. “La Carga de la Prueba para el nacimiento de la responsabilidad solidaria del agen-te de retención, conforme al Código Orgánico Tributario”. En “Revista de Derecho Tributario N° 101” Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2003. Pág. 51.



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miento en la Ley5, y el concepto ha sido desarrollado por la jurisprudencia. Así, la Ley de Impuesto sobre la Renta (“LISR”)6 considera como rentas “causadas” en Venezuela, entre otras, las siguien-tes:

1. Las regalías, los derechos por el uso de marcas y otras prestaciones análogas derivadas de la explotación en la República Bolivariana de Venezuela de la pro-piedad industrial o intelectual.

2. Las contraprestaciones por toda clase de servicios, créditos o cualquiera otra prestación de trabajo o capital realizada, aprovechada o utilizada en la República Bolivariana de Venezuela: se incluye en esta clasificación los pagos por asisten-cia técnica y servicios tecnológicos.

3. Los rendimientos de valores mobiliarios, emitidos por sociedades constituidas o domiciliadas en la República Bolivariana de Venezuela, o por sociedades extran-jeras con establecimiento permanente en la República Bolivariana de Venezuela, dinero, bienes, derechos u otros activos mobiliarios invertidos o situados en la República Bolivariana de Venezuela, así como los rendimientos derivados de di-chos valores mobiliarios: esta clasificación incluye los intereses y dividendos.

Todas estas categorías de renta están sometidas a retención en la fuente7 y la obligación para el agente de efectuar la retención sobre cada una se materializa al momento de hacerse el pago o el denominado “abono en cuenta” al beneficiario del pago y recae, por mandato de la LISR, sobre el deudor8. El enteramiento del impuesto retenido deberá ocurrir en la oportunidad fijada en el Regla-mento o en la oportunidad que fije la Administración Tributaria, junto con el cumplimiento de los de-beres formales asociados a la obligación de retener. Cabe señalar aquí, que el Legislador presume la no realización del gasto por el agente, en caso de falta de retención y enteramiento, salvo que demuestre haber efectuado efectivamente el egreso o gasto9.

Desde el punto de vista del contribuyente, el impuesto retenido equivale a pago10 y constituye un anticipo hecho a cuenta del impuesto adeudado por el contribuyente en el correspondiente ejercicio fiscal11.

La alícuota de retención varía y, en la mayoría de los supuestos, es más elevada para los benefi-ciarios no domiciliados12. Para cada caso, el Legislador venezolano prevé una alícuota específica, calculada bien sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario o, sobre lo que el Le-gislador ha denominado “rentas presuntas”, el cual constituye un método tendiente a simplificar las labores de determinación, recaudación y control del impuesto sobre la renta a pagar por los contri-buyentes no domiciliados, en cuyo caso se presume que una parte de su remuneración corresponde a gastos incurridos por el contribuyente en la obtención del ingreso.

Es menester señalar que la retención procede únicamente en los casos de pago en dinero. Así, el

5 La jurisprudencia y la Administración Tributaria han aclarado que la causa generadora del enriquecimiento, como factor determinante en la producción de la renta, es económica y no jurídica.

6 Artículo 6 LISR.7 El término retención en la fuente, sugiere una percepción del tributo en el origen, una incidencia mediata sobre

la materia imponible que tiene lugar a medida que se va configurando la fuente de la imposición. PLAZAS Vega, Mauricio. “La Retención en la Fuente en el Impuesto sobre el Valor Agregado.” En Jornadas Internacionales. Cues-tiones Actuales de Derecho Tributario. Ediciones Funeda. Caracas, 2007. Pp. 199-200.

8 Artículo 86 LISR. En virtud del Artículo 9 del Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en mate-ria de Retenciones, la obligación de practicar retenciones, recae igualmente sobre el sujeto pagador. La doctrina venezolana aclara sobre este particular, que el agente de retención no es siempre un deudor del contribuyente y que, sobre el mismo podría recaer la obligación de practicar retención, en virtud de sus funciones públicas, o, por ejemplo, en virtud de su contacto con sumas de dinero. ANDRADE Rodríguez, Betty. Op. Cit. Pág. 61.

9 Artículo 27, Parágrafo Primero Código Orgánico Tributario.10 Artículo 42 Código Orgánico Tributario.11 Artículo 85 LISR y artículo 11 Reglamento de Retenciones.12 Los beneficiarios no domiciliados están sometidos a imposición sobre sus ingresos de fuente territorial, aun cuan-

do no tengan establecimiento permanente o base fija en el país. Artículo 1 LISR.



Reglamentista excluyó expresamente de la obligación de practicar retención13, los pagos en especie, entendido como enriquecimiento en especie, aquéllos constituidos por bienes distintos del dinero14.

B. Abono en cuenta

El Reglamentista define el término “abono en cuenta” como aquellas cantidades que los deudores del ingreso acrediten en sus registros contables a favor de sus acreedores, por tratarse de créditos exigibles jurídicamente a la fecha del asiento. En otros términos, constituye el reconocimiento por el deudor, desde el punto de vista contable, de la existencia de una deuda.

La ocurrencia del abono en cuenta, el cual en virtud de la Ley se equipara al pago, salvo prueba en contrario,15 determina para el agente de retención, el momento en que nace la obligación de practi-car la retención y el enteramiento al Fisco del impuesto retenido. Sin embargo, el abono en cuenta no constituye pago entendido éste como la entrega de sumas de dinero al acreedor. De allí, que la doctrina insista en la diferenciación entre el concepto de abono en cuenta tributario, del abono en cuenta contable, visto que no podría considerarse que el simple asiento contable hace a la obliga-ción exigible jurídicamente y que, por tanto, el abono en cuenta deba equipararse al pago, naciendo entonces la obligación para el agente de retención de efectuar la retención.

No obstante, el Tribunal Supremo de Justicia, y los Tribunales Contencioso Tributarios de Instancia sostienen –erróneamente en nuestro criterio- que en el abono en cuenta lo determinante es que existe una disponibilidad jurídica, con lo cual, carece de importancia la disponibilidad económica y, por ende, en nada resulta afectada la obligación primigenia de retener.16

El tema del abono en cuenta cobra importancia para el agente de retención, vista la potencial aplica-ción de sanciones por la Administración Tributaria, por incumplimiento de su obligación de efectuar la retención17. En todo caso, la presunción de pago por el abono en cuenta admite prueba en con-trario, lo cual podrá ser siempre alegado por el agente a su favor.

2. Pagos sujetos a retención total en la fuente

A. Dividendos

Los dividendos pagados por compañías venezolanas a accionistas no domiciliados están sujetos a un impuesto proporcional del 34%, sobre lo que la LISR ha determinado como la base imponible del dividendo, a saber, el ingreso percibido a tal título, pagado o abonado en cuenta, en dinero o en especie, originado en la renta neta no exenta ni exonerada, que exceda de la renta fiscal de la entidad pagadora del dividendo, que no haya sido gravada previamente. El Legislador venezolano contempla igualmente, el impuesto al dividendo presunto, pagado sobre las remesas que realizan las sucursales venezolanas de entidades extranjeras a su casa matriz.

El impuesto al dividendo en Venezuela representa un impuesto autónomo (régimen cedular) y la LISR18 ordena al agente de retención a practicar la retención total al momento del pago o del abono

13 Artículo 20 Reglamento de Retenciones. 14 Artículo 153 Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta. El Reglamentista incluye igualmente, dentro de la

excepción a la obligación de practicar retención, los casos de enriquecimientos exentos y exonerados.15 Artículo 5 LISR.16 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político-Administrativa. Sentencia N°160 de fecha 13 de febrero de 2008.

Caso: “INVERSIONES SINDONI C.A.”.17 La multa prevista para el caso de ausencia de retención es de 100% a 300% del monto del tributo no retenido,

aplicada en su término medio, de 200%. En caso de retención en un monto menor del correspondiente será de 50% al 150%, aplicada en su término medio, de 150%. La sanción procede aun en los casos en que no nazca la obligación tributaria principal o que, generándose, la obligación tributaria sea menor a la cantidad que corres-pondía anticipar. Las multas que sean impuestas son ajustadas por inflación, en aplicación del valor de la Unidad Tributaria vigente para el momento de pago de las multas. Adicionalmente, la falta de retención o de retención inferior a la correspondiente, genera la obligación de pago de interese moratorios, equivalentes al 1.2 veces la tasa activa bancaria aplicable, calculados desde la fecha en que debió ocurrir el enteramiento del impuesto, hasta el día en que son efectivamente pagados.

18 Artículo 73.



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en cuenta.

Tomando en consideración las particularidades del impuesto al dividendo venezolano, en virtud del cual el impuesto no es calculado sobre el monto bruto del pago, sino sobre lo que el Legislador ha delimitado como el hecho imponible del denominado impuesto al dividendo (excedente de renta neta gravada), se plantea la dificultad para el accionista no domiciliado, de determinar el impuesto al dividendo, en caso de ausencia de retención sobre el monto gravable del dividendo. Piénsese en el caso del accionista que no tiene acceso a la contabilidad de la empresa que paga el dividendo y que, por tanto, no tiene manera de saber el monto de la diferencia entre el dividendo pagado y la cuota parte de la renta fiscal gravada que corresponde a dicho dividendo. En tal caso, el accionista no domiciliado podría determinar la base imponible sobre la que aplica la tarifa proporcional del 34%, en caso que la empresa pagadora no practique la retención de impuesto. Creemos en todo caso que, visto que la retención en la fuente representa la totalidad del impuesto a pagar e, invo-cando la responsabilidad solidaria del agente, la Administración Tributaria podrá exigir al agente de retención el cumplimiento de la obligación tributaria por impuesto al dividendo.

B. Regalías

El Legislador venezolano define el término “regalía o participación análoga” como la cantidad que se paga en razón del uso o goce de patentes, marcas, derechos de autor, procedimientos o derechos de exploración o explotación de recursos naturales, fijadas en relación a una unidad de producción, de venta, exploración o explotación, cualquiera que sea su denominación en el contrato19. Nótese que la definición de regalías contenida en la LISR no incluye el término “know-how”, los pagos por licencia de uso de programas de computación o por el uso de equipos industriales, comerciales o científicos, como típicamente es el caso en la legislación de otras jurisdicciones y en los convenios para evitar la doble imposición.

Las regalías y demás participaciones análogas derivadas de la explotación de propiedad industrial o intelectual en el país, se consideran de fuente venezolana20 y se incluyen dentro de lo que la LISR define como “rentas presuntas”, según lo explicado infra. En el caso de regalías, la base imponible será el noventa por ciento (90%) del monto pagado por tal concepto21.

Según señala el Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retencio-nes (“Reglamento de Retenciones”), la retención a efectuar sobre los pagos de regalías a benefi-ciarios no domiciliados, al momento del pago o abono en cuenta, será sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario de las regalías (retención acumulativa22), en aplicación de la tarifa impositiva aplicable a las personas jurídicas en Venezuela, la cual es progresiva y con tipos de 15%, 22% y 34%23. De esta manera, la alícuota efectiva de retención sobre regalías es de aproximada-mente 30,6% (90%*34%)24. El impuesto así retenido, constituye la totalidad del impuesto a pagar en

19 Artículo 48 LISR.20 Artículo 6(a) LISR.21 Artículo 48 LISR y Artículo 9(7)(1) Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Reten-

ciones.22 En la retención acumulativa, el impuesto a retener se calcula restando del impuesto resultante sobre los ingresos

gravables acumulados, las retenciones practicadas por el agente hasta el último pago hecho al beneficiario. 23 A título referencial, el artículo 52 de la LISR señala lo siguiente: “Artículo 52. El enriquecimiento global neto anual

obtenido por los contribuyentes a que se refiere el artículo 9° de esta ley, se gravará salvo disposición en contrario, con base en la siguiente Tarifa expresada en unidades tributarias (U.T.):

Tarifa N° 2

Por la fracción comprendida hasta 2.000,00 15%.

Por la fracción que exceda de 2.000,00 hasta 3.000,00 22%.

Por la fracción que exceda de 3.000,00 34%”. La Unidad Tributaria constituye una medida de valor expresada en mo-neda de curso legal (Bolívar), creada mediante Ley y modificable anualmente por la Administración Tributaria y su creación obedece a la necesidad de actualizar a la realidad inflacionaria, los montos de la base imponible en los tributos y exacciones en Venezuela, sanciones pecuniarias, entre otros.

24 Para las personas naturales beneficiarias de regalías, la alícuota de retención es de 34% sobre el monto gravable de las mismas.



Venezuela.

C. Intereses

No existe en la legislación venezolana una definición del término “intereses” y en la LISR, se presu-me, salvo prueba en contrario, que cuando el deudor devuelva una cantidad mayor que la recibida, la diferencia entre ambas constituye intereses del capital25.

Los intereses pagados por un residente fiscal en Venezuela, se reputan de fuente territorial, siempre que se trate de rendimientos provenientes de dinero invertido en Venezuela, incluso, tratándose de préstamos otorgados fuera del territorio venezolano. Cabe destacar que la jurisprudencia venezo-lana ha señalado que las causas que vinculan al enriquecimiento con el territorio venezolano no pueden ser lejanas o remotas26.

De esta manera, el agente deberá practicar la retención total en la fuente sobre los intereses que se reputen de fuente territorial, al momento del pago o abono en cuenta, sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en aplicación de la tarifa impositiva aplicable a las personas jurídicas en Venezuela27.

La base imponible de los intereses invertidos por el deudor en Venezuela en su actividad productora de rentas y pagados a beneficiarios no domiciliados, es de 95% del monto pagado o abonado en cuenta28, siendo la alícuota efectiva de retención de aproximadamente 32,3% (95%*34%)29. El im-puesto así retenido, constituye la totalidad del impuesto a pagar en Venezuela.

En el caso de intereses pagados a instituciones financieras no domiciliadas, la LISR prevé que el impuesto sobre la renta a pagar es proporcional, de 4,95% sobre el monto del pago, siempre que la institución financiera no domiciliada sea calificada como tal por las autoridades correspondientes en su Estado de residencia. La Administración Tributaria en Venezuela ha reconocido que la alícuota del 4,95% aplicará, aun cuando dicha institución financiera no califique como tal de conformidad con la legislación Bancaria venezolana.

i. Caso de capitalización de intereses

La LISR es silente respecto del pago de intereses al acreedor en los casos de capitalización de acreencias y la recepción de acciones o cuotas de participación emitidas por la sociedad deudora. Sin embargo, existe consenso entre los expertos fiscales venezolanos, que la obligación de tributar sobre los intereses adeudados hasta el momento en que ocurre el aumento de capital y emisión de nuevas acciones de la sociedad deudora, surge para el accionista en el momento de la capitalización.

Independientemente de las implicaciones fiscales para el accionista, surge en tal supuesto la impo-sibilidad para la sociedad deudora de efectuar la retención, visto que se trata de un pago en especie.

D. Pagos por Asistencia Técnica y Servicios Tecnológicos

El Legislador venezolano incluye los pagos por asistencia técnica y los pagos por servicios tecnoló-gicos, dentro de las llamadas “rentas presuntas”, los cuales serán de fuente territorial, por tratarse de servicios prestados desde el exterior y utilizados o aprovechados en el país.

En este sentido, la asistencia técnica se define como el suministro de instrucciones, escritos, graba-ciones de películas y demás instrumentos similares de carácter técnico, destinados a la elaboración de una obra o producto para la venta o la prestación de un servicio específico para los mismos fines de venta y al efecto, el suministro de la asistencia en referencia podrá comprender la transferencia de conocimientos técnicos, de servicios de ingeniería, de investigación y desarrollo de proyectos, de

25 Artículo 20 LISR.26 Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario. Sentencia de fecha 22 de noviembre de 1993. Caso: “CAR-

TOENVASES VALENCIA”.27 Progresiva, desde 15%, 22% hasta 34%.28 Artículo 9(3)(a) del Reglamento de Retenciones.29 Para las personas naturales beneficiarias de intereses, la alícuota de retención es de 34% sobre el monto grava-

ble de los mismos.



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asesoría y consultoría y el suministro de procedimientos o fórmulas de producción, datos, informa-ciones y especificaciones técnicas, diagramas, planos e instructivos técnicos, y la provisión de ele-mentos de ingeniería básica y de detalle30. Por su parte, la LISR define los “servicios tecnológicos”31 como la concesión para su uso y explotación de patentes de invención, modelos, dibujos y diseños industriales, mejoras o perfeccionamiento, formulaciones, reválidas o instrucciones y todos aquellos elementos técnicos sujetos a patentamiento32.

Según señalan la LISR y el Reglamento de Retenciones33, la retención a efectuar sobre los pagos por asistencia técnica a beneficiarios no domiciliados, al momento del pago o abono en cuenta, será sobre el 30% de los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en aplicación de la tarifa impositiva aplicable a las personas jurídicas en Venezuela34, siendo la alícuota efectiva de retención aproximadamente 10,2% (30%*34%).

Respecto de los servicios tecnológicos, el Legislador señala que la retención deberá efectuarse so-bre el 50% de los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domiciliado, en aplicación de la tarifa impositiva progresiva aplicable a las personas jurídicas en Venezuela35 siendo la alícuota efectiva de retención de aproximadamente 17% (50%*34%).

El impuesto retenido en ambos casos, constituye la totalidad del impuesto a pagar en Venezuela.

E. Honorarios Profesionales no Mercantiles

La LISR ordena al agente a efectuar la retención de impuesto sobre los pagos por servicios profesio-nales no mercantiles recibidos por el contribuyente durante el ejercicio fiscal36. Dichos pagos están igualmente sujetos a retención total en la fuente. Según dispone el Reglamento de Retenciones37, la retención se calcula sobre los enriquecimientos netos acumulados del beneficiario no domicilia-do, calculado en aplicación de la tarifa impositiva progresiva aplicable a las personas jurídicas en Venezuela38.

Al igual que en los casos anteriores, la retención efectuada constituye la totalidad del impuesto a pagar en Venezuela por el beneficiario no domiciliado.

3. Pagos sujetos a retención parcial en la fuente

Según prevé el Reglamento de Retenciones, la siguiente categoría de pagos, entre otros39, realiza-dos a personas jurídicas no domiciliadas está sujeta a retención parcial en la fuente:

i. Comisiones Mercantiles;

ii. Cánones de Arrendamiento de Bienes Muebles; y

iii. Ganancias de Capital en la Enajenación de Acciones o Cuotas de Participación en socie-

30 Artículo 42 LISR.31 Desde el punto de vista de la tributación internacional, los pagos por servicios tecnológicos se subsumen dentro

de las regalías.32 Artículo 43 LISR.33 Artículo 41 LISR y artículo 9(7)(2) Reglamento de Retenciones. El artículo 14 del Reglamento define el término

“honorario profesional no mercantil” como el pago o contraprestación que reciben, ente otras, las personas natu-rales o jurídicas en virtud de actividades civiles de carácter científico, técnico, artístico o docente, realizadas por ellas en nombre propio.

34 Progresiva, desde 15%, 22% hasta 34%.35 Progresiva, desde 15%, 22% hasta 34%.36 Artículos 86 y 27 LISR.37 Artículo 9(1)(a) Reglamento de Retenciones.38 Progresiva, desde 15%, 22% hasta 34%.39 El Reglamento de Retenciones prevé la obligación para el agente de efectuar retención parcial sobre otras catego-

rías de pagos, no incluidas en este punto por tratarse de pagos en transacciones menos frecuentes del comercio internacional u operaciones de cruce de frontera.



dades de comercio que ocurra fuera de la bolsa de valores.

En todos estos casos, la retención que deba efectuar el agente es de 5% sobre el monto del pago. No obstante, la retención efectuada por el agente no constituye la totalidad del impuesto a pagar y representa un anticipo del impuesto causado en la operación de que se trate.

Así, el beneficiario no domiciliado deberá calcular el impuesto causado sobre el pago y presentar la declaración de impuesto correspondiente al ejercicio fiscal en el cual dichos ingresos se consideren disponibles para el contribuyente no domiciliado y, por ende, gravables.

4. Figura del agente de retención. Responsabilidad solidaria. Relación contribuyente – agen-te de retención

A. Figura del agente de retención. Responsabilidad solidaria del agente de retención

La figura del agente de retención ha cobrado vital importancia en Venezuela, como coadyuvante de la Administración Tributaria en la recaudación de tributos, ganando peso en tributos distintos del impuesto sobre la renta, como es el caso de la retención en el impuesto al valor agregado.

El Código Orgánico Tributario hace una división bipartita de los sujetos pasivos de la obligación tri-butaria, entre contribuyentes y responsables. Dentro del grupo de responsables y específicamente, como responsables directos –clasificación exclusiva en el derecho venezolano- se incluye al agente de retención. El agente de retención es definido como la persona designada por la ley o por la Ad-ministración, previa autorización legal, quien, en carácter de responsable directo y por razón de sus funciones públicas o por razón de sus actividades privadas, intervengan en actos u operaciones en los cuales deba efectuar la retención40. La doctrina española explica que los agentes de retención “(…) son protagonistas en sentido amplio de las situaciones que se contemplan en ellos, aunque por el contrario, nunca son los titulares de la capacidad económica que el legislador quiere someter a gravamen”41. Así, aun cuando el hecho imponible no se configura respecto del agente de retención, están en relación con el mismo, en tanto que la obligación de retener, forma parte del hecho impo-nible de la obligación tributaria principal.

El Código Orgánico Tributario establece la responsabilidad solidaria del agente de retención, pero únicamente en caso de no haber efectuado la retención de ley42. De esta manera, el agente de re-tención está llamado a dar cumplimiento junto con el contribuyente, a la obligación tributaria, pero únicamente respecto de la cuota a retener y no por la totalidad de la deuda principal. Ello presupone el nacimiento de la obligación tributaria por acaecimiento del hecho imponible y, por ende, el naci-miento de la obligación de efectuar la retención. Sobre este particular, la doctrina es del criterio que la responsabilidad solidaria del agente de retención está sujeta, además, a que la obligación con la cual se pretenda su pago, entendido como el crédito del Fisco, efectivamente exista.

La doctrina venezolana opina que la carga de probar la existencia del crédito tributario corresponde a la Administración Tributaria, previa exigencia al agente de retención del cumplimiento de su obli-gación de retener. Así, una vez cumplida la obligación de retener y, habiéndose enterado el monto retenido al Tesoro Nacional, la Administración Tributaria no podría exigir el cumplimiento de la obli-gación tributaria al agente de retención.

No obstante, el Servicio de Rentas en Venezuela (“Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT), es de la opinión que la carga recae sobre el agente de retención y, sobre el particular, el Tribunal Supremo de Justicia señaló en varias decisiones que el SENIAT sólo debe verificar la ausencia de retención por parte del agente, para poder exigir la responsabilidad solidaria, por lo que no es necesario que el Fisco verifique previamente la liquidez y exigibilidad de la

40 Artículo 27 Código Orgánico Tributario.41 MENENDEZ Moreno, Alejandro y Tejerizo López, José. “Los Obligados Tributarios en el Ordenamiento Español:

Aspectos Generales de su Configuración”. En “Sujetos pasivos y responsables tributarios. XVIII Jornadas Latinoa-mericanas de Derecho tributario. Cartagena de Indias, octubre, 1995”. Instituto de estudios fiscales. Marcial Pons. Madrid, 1997. Pág. 134.

42 Artículo 27.



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deuda tributaria del contribuyente43. Ello implica que, aun cuando el contribuyente hubiese pagado la totalidad de la obligación tributaria, el SENIAT podría exigir al agente el pago de los montos no rete-nidos, sin necesidad de verificar si el contribuyente pagó el impuesto del ejercicio correspondiente.

El Código Orgánico Tributario no regula los supuestos de la obligación de pagadores no domicilia-dos, de rentas de fuente territorial, a otro sujeto no domiciliado. Sobre el particular, la Administración Tributaria ha expresado en una consulta respecto de remuneraciones pagadas por una entidad no domiciliada44 que, en tal caso, resultaría impracticable el adelanto del tributo mediante el mecanismo recaudatorio. En tal caso, surge la obligación para el contribuyente no domiciliado, de presentar su declaración de rentas y realizar el pago del impuesto causado en la operación de que se trate.

B. Retención practicada en exceso. Relación entre el agente de retención y el contribuyente

En la práctica ocurre con frecuencia que, para evitar la imposición de las sanciones pecuniarias previstas por el Legislador para el caso de incumplimiento de la obligación de efectuar retención, el agente detrae del pago una retención en exceso o, incluso, efectúa retención en ausencia de norma que contemple la obligación de practicar retención.

El Código Orgánico Tributario no regula la relación entre el agente de retención y el contribuyente en los casos de retención en exceso o de retención efectuada en ausencia de normas que la autoricen. En tal supuesto, prevé para el contribuyente la posibilidad de solicitar el reintegro de la Administra-ción Tributaria, o de efectuar la compensación. En la práctica, la Administración Tributaria no pro-cede al reintegro del impuesto pagado en exceso y el reconocimiento del crédito del contribuyente ocurre por la vía de la compensación. No obstante, la situación representa un inconveniente para el beneficiario no domiciliado, quien dependiendo del caso, no podría aprovechar el crédito fiscal originado en la retención en exceso o, de proceder a la cesión del crédito fiscal a terceros -previo seguimiento del procedimiento previsto por la Administración Tributaria- se vería económicamente afectado por efecto del régimen de control cambiario vigente en Venezuela, o de una eventual de-valuación de la divisa venezolana entre la fecha en que surge el crédito y el momento en que efec-tivamente se puede recuperar dicho crédito.

Desde el punto de vista de la relación entre el contribuyente y el agente de retención, por retencio-nes practicadas en exceso, somos de la opinión que en aplicación de las normas del Código Civil venezolano45, el contribuyente tendrá una acción civil en contra del agente y podrá reclamar, por la vía de incumplimiento del contrato, el monto del impuesto retenido en exceso y el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos.

5. Temas cambiarios

A. Pagos en moneda extranjera a beneficiarios no domiciliados. Devaluación de moneda de curso legal

En aplicación del régimen de control cambiario en Venezuela y, a efectos del cálculo de la retención de impuesto procedente, los pagos a beneficiarios no domiciliados realizados por residentes fiscales en Venezuela deberán ser convertidos al tipo de cambio oficial vigente para el momento del pago, con la consecuente determinación del monto de la retención a efectuar y enterar al Fisco.

El impuesto sobre la renta adeudado por el contribuyente, es calculado anualmente46. De esta ma-nera, si en el curso de un ejercicio fiscal tienen lugar varias devaluaciones de la moneda de curso legal47, pudiera pensarse que se traduce en un incremento del impuesto definitivo a pagar, previa

43 Sentencias de fecha 26 de agosto de 2004, Caso: CEMENTOS CARIBE, C.A. y 10 de agosto de 2006, caso: CONFERRY.

44 Consulta de la Gerencia Jurídica Tributaria del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tribu-taria (SENIAT) HGJT-200-4104 de 1997.

45 Artículos 1.160 y 1.167 Código Civil.46 Artículo 1 Ley de Impuesto sobre la Renta. La anualidad es uno de los principios que informan al impuesto sobre

la renta en Venezuela.47 La última devaluación tuvo lugar el 8 de febrero de 2013, mediante publicación del Convenio Cambiario N° 14 en



deducción de los impuestos retenidos durante el ejercicio. No obstante, la Ley prevé, para la deter-minación de los ingresos de fuente extranjera de contribuyentes domiciliados, la aplicación del tipo de cambio promedio del ejercicio48, con lo cual y, en aplicación del principio de igualdad previsto en la Constitución49, la devaluación no debiera en principio tener incidencia en la obligación tributaria final del contribuyente no domiciliado.

B. Pagos en moneda extranjera a beneficiarios no domiciliados y existencia de dos tipos de cam-bio operativos

A la fecha del presente reporte y, en el marco del régimen de control de cambio vigente en Vene-zuela, existe un único tipo de cambio operativo. En caso que el gobierno venezolano implementase un nuevo tipo de cambio operativo, que fuera superior al tipo de cambio vigente a la fecha, resultará más beneficioso para el contribuyente no domiciliado, perceptor de pagos en moneda extranjera, procurar la entrega al agente del monto de la retención, convertida a bolívares, mediante la adquisi-ción de moneda de curso legal en el mercado cambiario, al tipo de cambio operativo superior. Ello se traduce, económicamente, en un ahorro efectivo para el beneficiario no domiciliado sobre el monto final de su remuneración, menos la retención de impuesto de ley.

III. Resumen y conclusionesEl impuesto causado sobre pagos de regalías, honorarios de asistencia técnica, intereses, dividen-dos y honorarios profesionales no mercantiles, y en el caso de dividendos, a beneficiarios no domi-ciliados, ocurre mediante retención total en la fuente, mientras que para otras categorías de rentas (v.g. por arrendamiento de bienes muebles) la retención en la fuente es parcial, naciendo para el beneficiario no domiciliado la obligación de presentar su declaración de rentas y pago del impuesto adeudado, previo descuento del impuesto retenido.

Las alícuotas de retención en Venezuela sobre pagos de fuente territorial a personas jurídicas no domiciliadas son de las más elevadas en la región. Así por ejemplo, la alícuota de retención de 34% sobre dividendos o de 32.3% sobre intereses, pagados a beneficiarios no domiciliados, resultan de las más elevadas en Latinoamérica. Lamentablemente, Venezuela no ha suscrito hasta la fecha convenios con sus principales socios comerciales de la región, lo cual resulta en una merma de las relaciones comerciales en tales supuestos. Aunado a ello, existen en la actualidad serios inconve-nientes por ineficiencias de la administración del impuesto sobre la renta en Venezuela, que resultan en la imposibilidad de obtener el reintegro de impuestos, originados en retenciones en exceso.

En Venezuela, el agente de retención es solidariamente responsable con el contribuyente, en caso de no haber efectuado la retención y únicamente, respecto de la cuota a retener. De esta manera, tratándose de ingresos sujetos a retención total en la fuente pagados a beneficiarios no domicilia-dos, la Administración Tributaria podrá exigir al agente el cumplimiento de la obligación tributaria, la cual representa la cuota de retención no efectuada.

En Venezuela no existe normativa que regule la obligación del agente no domiciliado, pagador de rentas de fuente territorial a otro sujeto no residente fiscal en Venezuela. Sobre el particular, la Ad-ministración Tributaria ha expresado que, en tal caso, resultaría impracticable el adelanto del tributo mediante el mecanismo recaudatorio, surgiendo así la obligación para el no domiciliado, de presen-tar su declaración de rentas y realizar el pago del impuesto causado en la operación de que se trate.

La última reforma importante de impuesto sobre la renta en Venezuela tuvo lugar en 1999. En los últimos meses, se ha anunciado una importante reforma fiscal, la cual buscaría una mayor eficiencia en la ejecución del gasto público, y una mayor eficiencia en la política de obtención del tributo, sin que la misma haya tenido lugar hasta la fecha. No creemos que en tal caso, la reforma incluya una flexibilización del régimen de retenciones a no domiciliados, más aún, tomando en consideración que, entre los objetivos fundamentales de la reforma fiscal identificados por el SENIAT, están, entre

Gaceta Oficial N° 40.108 de esa misma fecha. A partir de dicha fecha, la tasa oficial pasó de 4,30 bolívares por dólar a 6,30 bolívares por dólar.

48 Artículo 16 Ley de Impuesto sobre la Renta.49 Artículo 21(1) Constitución.



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otros, el incrementar las fiscalizaciones y consolidar los regímenes de retención y percepción de impuestos en el país.

IV. Bibliografía

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MENENDEZ Moreno, Alejandro y Tejerizo López, José. “Los Obligados Tributarios en el Ordena-miento Español: Aspectos Generales de su Configuración”. En “Sujetos pasivos y responsables tributarios. XVIII Jornadas Latinoamericanas de Derecho tributario. Cartagena de Indias, octubre, 1995”. Instituto de estudios fiscales. Marcial Pons. Madrid, 1997.

PLAZAS Vega, Mauricio. “La Retención en la Fuente en el Impuesto sobre el Valor Agregado.” En Jornadas Internacionales. Cuestiones Actuales de Derecho Tributario. Ediciones Funeda. Caracas, 2007.

SÁNCHEZ, Salvador. “Tópicos sobre la Retención de Impuesto sobre la Renta”. En “Revista de Derecho Tributario N° 88” Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Ediciones Legis. Caracas, 2000.

Constitución de Venezuela.

Código Orgánico Tributario.

Ley de Impuesto sobre la Renta.

Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Reglamento Parcial de la Ley de Impuesto sobre la Renta en materia de Retenciones.


Reestructuración post-compra (Panel IV)


Alejandro E. Messineo1

I. IntroducciónCon motivo de la adquisición de nuevas compañías en nuestro país por parte de no residentes, en muchos casos, resulta necesario realizar una reorganización entre los negocios ya existentes del sujeto comprador con el nuevo negocio recientemente adquirido. Esto podrá obedecer a muchas ra-zones, fiscales, comerciales o administrativas donde evidentemente la concentración de estructuras muy posiblemente va a redundar en una situación más beneficiosa para el negocio en su conjunto.

Este trabajo tiene como base las discusiones realizadas en el cuarto panel del 5o. Encuentro Re-gional Latinoamericano IFA a realizarse en la ciudad de México del 15 al 17 de mayo de 2013, en la cual partimos de la premisa de que un sujeto no residente, que ya tiene una presencia de negocios en la Argentina a través de una sociedad anónima, sociedad de responsabilidad limitada o sucursal, está adquiriendo acciones de una sociedad argentina que realiza una actividad que puede o no ser la misma que la inversión que ya tiene en nuestro país.

Analizaremos las alternativas de integración de ambos negocios pero la primera pregunta que se genera ante tal situación es la siguiente: si el sujeto no residente que adquirió las acciones de la so-ciedad argentina y está considerando incorporar el negocio de la sociedad adquirida con el negocio existente, por qué no adquirió directamente los activos del nuevo negocio a través del vehículo local que ya tenía y así se evita de tener que realizar la “restructuración post-compra”.

La respuesta a esta pregunta puede tener distintos aspectos. El primero es el impacto fiscal que podrá generarse por la adquisición de estos activos y, por ende, la negativa del vendedor del nego-cio de realizarlo de esa manera y, el segundo, está relacionado con la responsabilidad fiscal o de otra índole que podría implicar la adquisición de los activos de la sociedad existente. Trataremos de abordar más adelante ambos aspectos.

Antes de continuar con las situaciones concretas del análisis que se efectúa, debemos decir que la Argentina es un país con un sistema de imposición federal que implica la existencia de tres niveles de gobierno con poderes de imposición distintivos. En este sentido debemos tener presente que existen tributos de nivel nacional, provincial y también municipal.

En el nivel nacional los impuestos más representativos son:

a) el impuesto a las ganancias: que es un típico impuesto a la renta que se aplica sobre la ganancia neta de fuente mundial de los residentes a una alícuota del 35% y sobre la ganancia de fuente argentina para los no residentes que, generalmente, se determina sobre renta presunta aunque en algunos casos se permite aplicar la alícuota sobre la renta neta;

b) el impuesto a la ganancia mínima presunta: que es un impuesto que grava al 1% los activos de propiedad del sujeto (en general sociedades y empresas) al cierre del ejerci-cio fiscal y cuyo impuesto a las ganancias del mismo año se puede tomar a cuenta de este gravamen con particulares reglas de crédito entre ambos impuestos;

c) el impuesto sobre los bienes personales: que es un tributo que grava la titularidad de bienes en el país de personas físicas y sucesiones indivisas a alícuotas que van del 0,5% al 1,25% pero que también grava a las acciones en sociedades argentinas cuyos titulares son individuos o sujetos no residentes (ya sean individuos o entidades legales) y el cual debe ser pagado por la sociedad local al 0,5% del valor de dicha participación accionaria;

1 Socio de M. & M. Bomchil. Profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral, Buenos Aires.


Alejandro E. Messineo

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d) el impuesto al valor agregado (IVA): que se aplica, en general, a la alícuota del 21% a la venta de cosas muebles en el país, la importación de bienes y servicios y la locación y prestación de servicios dentro del territorio a ser utilizados en forma efectiva en el mismo con un régimen de créditos y débitos que implican que el tri-buto se termine aplicando sobre el valor añadido y

e) el impuesto sobre los débitos y créditos en cuentas bancarias: que es un gra-vamen que se aplica, en términos generales, a cada crédito y débito en cuentas corrientes bancarias a la alícuota del 0,6%. También se aplica, como medida an-tielusión, a la alícuota del 1,2% a ciertas transferencias de fondos que se realizan a fin de evitar el uso de cuentas corrientes bancarias.

También podemos citar a los impuestos internos que son típicos “excise duties” que se aplican a la importación o primer venta de limitados productos.

En lo que respecta a la problemática analizada, los gravámenes provinciales más importantes son:

a) el impuesto sobre los ingresos brutos: que es un tributo que se aplica con motivo del ejercicio habitual y a título oneroso de una actividad en la jurisdicción pertinente y cuya base imponible son generalmente los ingresos totales derivados de la operación en cuestión. Al ser un impuesto de carácter local, las reglas son establecidas por cada jurisdicción provincial y por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. A los efectos de evitar injustas situaciones de doble imposición existe un mecanismo de distribución de la base imponible conocido como el Convenio Multilateral conforme el cual se distribu-ye la base en las distintas jurisdicciones involucradas en las transacciones pertinentes. La alícuota general de este gravamen es del 3% y se aplica normalmente a los ingresos vinculados con la actividad pero se excluyen aquéllos que se refieren a las ventas de bienes de uso.

b) El impuesto de sellos: es un gravamen también de carácter local netamente instru-mental que se gatilla ante la existencia de un contrato o acto a título oneroso que haya sido formalizado o que tenga efectos en la jurisdicción local pertinente. La alícuota pro-medio es del 1% y la base imponible es el valor económico del contrato. En virtud de su carácter eminentemente instrumental, avalado de esa forma por legislación que afecta a todas las jurisdicciones (Ley de Coparticipación Federal) es un tributo que requiere de-terminados formalismos para su aplicación lo que ha dado lugar a profusa jurispruden-cia relativa a modalidades de contratación por cartas oferta aceptadas por un acto -en sustitución de la firma ológrafa- que culminó con la confirmación de la Corte Suprema en cuanto a la necesidad de la existencia de un “instrumento” en los términos de la Ley de Coparticipación Federal para que pudiera prosperar el gravamen2.

En materia municipal los tributos que normalmente se aplican están vinculados en general con los servicios prestados por el municipio entre los cuales podemos citar a la tasa de seguridad e higiene, tasas de abasto, derechos de construcción y los derechos de publicidad y propaganda resultando este último un gravamen que ha generado variados reclamos por parte de algunos municipios que se han ido extendiendo a lo largo del territorio nacional y que han sido limitados en diversos casos por los tribunales argentinos.

II. Desarrollo de los temasA los efectos de analizar las distintas cuestiones analizadas en el panel nos referiremos tanto al

2 “Shell Compañía Argentina de Petróleo S.A. c/ Provincia de Neuquén, 15/04/2004; “Transportadora de Gas del Sur Sociedad Anónima c/ Provincia de Santa Cruz”, 15/04/2004; “Yacimiento Petrolíferos Fiscales S.A. c/ Provin-cia de Tierra del Fuego”, 15/04/2004; “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Chaco, Provincia del y otro (Estado Na-cional) s/acción declarativa de certeza”, 8/09/2009; “Esso Petrolera Argentina S.R.L. c/ Entre Ríos, Provincia de y otro (Estado Nacional) s/acción declarativa de certeza” 8/09/2009; “Petrobras Energía S.A. c/ Chaco, Provincia del s/ acción declarativa de certeza”, 8/09/2009; “Yacimientos Petrolíferos Fiscales S.A. (YPF) c/ Tucumán, Provincia de s/ acción declarativa de certeza)”, 8/09/2009.



caso base que parte de la disyuntiva entre compra de acciones como de activos, como a las cues-tiones relacionadas con la responsabilidad fiscal en la adquisición de negocios, a las distintas alter-nativas de reorganización posibles y por último el particular caso del “debt-push down” y las distintas cuestiones que éste presenta.

1. Adquisición de acciones vs. adquisición de activos. Impacto fiscal

Como hemos mencionado, si el sujeto no residente adquiere acciones de una sociedad anónima argentina -que es la generalidad de los casos-, entonces, en tanto el vendedor sea otro sujeto no residente no se generará un impacto en el impuesto a las ganancias para las ganancias de capital resultantes de tal venta en tanto existe una exención específica al efecto3. Al respecto, debemos indicar que en enero de 2012 el gobierno preparó un proyecto de medidas conocidas como el “Plan Antievasión III” entre las cuales incluyó la eliminación de la exención recientemente indicada. El proyecto no ha sido presentado al Congreso de la Nación durante el 2012 y, si bien, a fines de 2012 hubo diversas noticias que anunciaban su inclusión durante el año 2013, al momento de preparación de este trabajo no se había presentado aun.

Si el vendedor de las acciones fuera una persona física tampoco resultaría un gravamen en virtud de que los individuos solamente deben tributar por los rendimientos, rentas, beneficios o enriqueci-miento susceptibles de una periodicidad que implique la permanencia de la fuente que los produce y su habilitación. Por lo tanto, como regla, las ganancias de capital no están gravadas. La excepción a esta regla se generaría en el caso en que se tratara de una actividad habitual de dicho individuo.

Por otro lado si el vendedor de las acciones fuera una sociedad local o un establecimiento perma-nente de un sujeto del exterior, también habría impacto fiscal en tanto la exención aludida anterior-mente para los no residentes no aplica y por ende la utilidad general por dicha transferencia de acciones estaría gravada al 35%.

Pero en el caso contemplado en el panel en cuestión el vendedor es un sujeto del exterior y la exen-ción aludida aplicará siempre y cuando el objeto vendido sean acciones de una sociedad anónima, atento que la exención está prevista para los resultados provenientes de operaciones de compra-venta, cambio, permuta o disposición de “acciones, bonos y demás títulos valores”.

En cambio si se tratara de cuotas de una sociedad de responsabilidad limitada esta exención no sería aplicable por no ser un título valor y por el contrario deberá tributarse el gravamen a la alícuota del 35% sobre la utilidad o 17,5% sobre el monto bruto del pago.

Si el vehículo local de propiedad del comprador del exterior adquiriera los activos de la sociedad “target”, la sociedad vendedora estaría obligada a tributar el impuesto a las ganancias a la alícuota del 35% por la utilidad resultante entre el valor de venta de los activos y el costo impositivo (valor de adquisición menos gastos o amortizaciones), se generaría impuesto al valor agregado por la transferencia de los bienes muebles y en casos muy limitados en materia de derechos, y también el impuesto sobre los ingresos brutos ante la transferencia de mercadería o inventario. En virtud de la inflación existente en la Argentina y la gran devaluación ocurrida en enero de 2002 es muy común que la transferencia de activos genere una importante diferencia entre el valor de venta y el costo fiscal. Esta es una de las habituales razones -sumada a la exención en la venta de acciones para los no-residentes- para que la mayoría de las operaciones como la descripta se lleve a cabo mediante la venta de las acciones de la sociedad argentina.

Por ende, y tal como está previsto en el caso analizado, la sociedad del exterior compradora adqui-riría las acciones de la sociedad target.

2. La responsabilidad fiscal por actividades pasadas y el impacto en las adquisicio-nes de negocios

3 Art.78 del Decreto 2284/91 que dice: Exímese del impuesto a las ganancias a los resultados provenientes de ope-raciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de acciones, bonos y demás títulos valores obtenidas por personas físicas, jurídicas y sucesiones indivisas beneficiarios del exterior (en cuyo caso no será de aplicación la limitación del Artículo 21 de la Ley de Impuesto a las Ganancias —texto ordenado en 1986—).



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El segundo aspecto aludido es el de la responsabilidad fiscal que no es menor y que es una de las razones por las cuales es muy común que, antes de que se adquiera un negocio, se decida realizar un “due dilligence” sobre la sociedad a ser adquirida. Si bien éste no es el tema central del panel bien tiene un impacto en la mentada “reestructuración post-compra” por lo que haremos una breve descripción de sus aspectos centrales.

Resulta claro que adquirir una sociedad implica también ser heredero de la situación fiscal de la entidad y, hasta que la prescripción vaya limpiando la misma, adquirir el vehículo implica también las contingencias por el pasado. Aquí debemos diferenciar entre las obligaciones pecuniarias y las responsabilidades penales que pudieron generarse en tiempo pasado. La regla es que las primeras continúan sin límite en la sociedad más allá de su accionista pero en el caso de las segundas rige el principio de la personalidad de la pena conforme el cual el eventual responsable será quien actuó en el momento en que el delito se cometió. Esto llevará a determinar con exactitud cuándo es ese momento y qué sucederá con la cuestión en el futuro.

Es por ello que muchas veces se analizan alternativas de adquisición de negocios en los cuáles la forma de limitar la responsabilidad fiscal es un recaudo importante para realizar la transacción.

Al respecto bien cabe citar al artículo 8o. de la ley de procedimiento tributario 11.683 que es la norma que en su primera parte determina la forma y extensión en que se atribuye responsabilidad a los ad-quirentes de negocios -en general aplicables a quienes adquieren un fondo de comercio- para luego en su segunda parte establecer cuándo se puede limitar esta responsabilidad y con qué límites.

“ARTÍCULO 8o. Responden con sus bienes propios y solidariamente con los deudores del tributo y, si los hubiere, con otros responsables del mismo gravamen, sin perjuicio de las sanciones corres-pondientes a las infracciones cometidas:

… d) Los sucesores a título particular en el activo y pasivo de empresas o explotaciones que las leyes tributarias consideran como una unidad económica susceptible de generar íntegramente el hecho imponible, con relación a sus propietarios o titulares, si los contribuyentes no hubiesen cum-plido la intimación administrativa de pago del tributo adeudado.

La responsabilidad del adquirente, en cuanto a la deuda fiscal no determinada, caducará:

1. A los TRES (3) meses de efectuada la transferencia, si con antelación de QUINCE (15) días ésta hubiera sido denunciada a la ADMINISTRACION FEDERAL DE IN-GRESOS PUBLICOS.

2. En cualquier momento en que la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PU-BLICOS reconozca como suficiente la solvencia del cedente con relación al tri-buto que pudiera adeudarse, o en que acepte la garantía que éste ofrezca a ese efecto.”

Como vemos la norma establece una limitación para lo que comúnmente se llama “deuda oculta” pero no opera para la deuda que ya está determinada -por el contribuyente o el fisco-...

En materia de tributos provinciales es necesario analizar cada jurisdicción. Si bien la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tiene una norma similar a la establecida en el ámbito federal no encontramos la misma respuesta en la provincia de Buenos Aires4. La provincia de Córdoba tiene una norma que prevé la posibilidad de limitar la responsabilidad fiscal con ciertas particularidades5.

3. Las alternativas de reorganización societaria

La Ley de Sociedades Comerciales de la Argentina (“LSC”)6 prevé distintos supuestos de reorgani-zación como son: la fusión y la escisión, existiendo situaciones particulares para cada uno de ellos.

4 Ver al respecto el artículo 14, inciso 5 del Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Asimismo, ver el artículo 23 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.

5 Ver al respecto el artículo 35 del Código Tributario de la Provincia de Córdoba.

6 Ley 19.550 y sus modificaciones, el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires.



Ahora bien, en el caso analizado en el que se pretende amalgamar los negocios entre una sociedad adquirida y una sociedad existente, la situación en análisis encuadraría naturalmente en una fusión por absorción mediante la cual una de las dos entidades incorpora el patrimonio de la otra. En este caso, la sociedad absorbida se disuelve sin liquidarse y su patrimonio pasa a formar parte del pa-trimonio de la sociedad absorbente y, como corolario de ello, los accionistas de la sociedad que ha sido absorbida deberán recibir una participación en la sociedad absorbente.

Al respecto, el artículo 82 de la LSC establece que “Hay fusión cuando dos o más sociedades se di-suelven sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una ya existente incorpora a una u otras, que sin liquidarse son disueltas.

Efectos.

La nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total de sus respectivos patrimonios al inscri-birse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad, o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante.”

En materia fiscal la cuestión que se plantea es que la transferencia de los activos de una entidad a otra genera el impacto que ya hemos visto en materia de impuesto a las ganancias, IVA e impuesto a los ingresos brutos. Ahora bien, la Ley del Impuesto a las Ganancias (“LIG”)7 contempla una espe-cial normativa al respecto, relativa a las reorganizaciones libres de impuestos. Bajo esta normativa regulada en el artículo 77 siguientes y concordantes de la LIG se prevén beneficios y recaudos tan-to para una fusión, una escisión de sociedades, como para la llamada “ventas y transferencias de una entidad a otra” que a pesar de ser jurídicamente independiente constituyen un mismo conjunto económico.

Nos limitaremos en este caso al tratamiento resultante de la fusión por absorción y a algunos aspec-tos de la transferencia dentro de un mismo conjunto económico atento ser los supuestos relevados en el panel del 5o. Encuentro IFA. Quedarán para otra oportunidad los aspectos derivados de una escisión.

A. La fusión por absorción

i. Beneficios de la reorganización libre de impuestos. Al observar la descripción del caso planteado, en el cual un sujeto del exterior es el accionista de dos sociedades en la República Argentina, la fórmula jurídica que se impone para reorganizar estos negocios es la fusión por absorción. Para no caer en la gravosa carga fiscal que hemos descripto, y promover este tipo de reorganización las normas aludidas contemplan una serie de reglas que establecen beneficios respecto del propio gra-vamen pero que también sirven de base para lo que otras normas nacionales o provinciales puedan disponer respecto de este tipo de reestructuraciones. Es así que el primer impacto más importante consiste en que las utilidades derivadas de las transferencias de activos no generan el impuesto a las ganancias en tanto resultan “no alcanzadas”. Pero esto tampoco significa que el impuesto que hubiera correspondido abonar es eximido o condonado. El beneficio abarca también la transferen-cia de los costos fiscales de los bienes que se trasmiten por la fusión o escisión de una sociedad a otra y; por ende, la sociedad absorbente recibirá esos activos con el costo fiscal histórico que tenían en la sociedad que ha sido absorbida. Por esta razón, si en el futuro la sociedad absorbente decide vender sus activos se generará el impacto fiscal sobre la diferencia entre el valor de venta y el costo impositivo que tenían esos activos antes de la fusión o escisión.

Pero además del traslado de los costos de los bienes, la ley del impuesto a las ganancias prevé que se trasladan otros derechos y obligaciones fiscales. Así, el artículo 78 de la LIG prevé que:

“Los derechos y obligaciones fiscales trasladables a la o las empresas continuadoras, en los casos previstos en el artículo anterior, son:

1) Los quebrantos impositivos no prescriptos, acumulados.

7 Texto ordenado en 1997 a través del Decreto 649/97 sus modificaciones. Ver Infoleg.mecon.gov.ar



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2) Los saldos pendientes de imputación originados en ajustes por inflación positivos.

3) Los saldos de franquicias impositivas o deducciones especiales no utilizadas en virtud de limitaciones al monto computable en cada período fiscal y que fueran trasladables a ejercicios futuros.

4) Los cargos diferidos que no hubiesen sido deducidos.

5) Las franquicias impositivas pendientes de utilización a que hubieran tenido derecho la o las empresas antecesoras, en virtud del acogimiento a regímenes especiales de promoción, en tanto se mantengan en la o las nuevas empresas las condiciones básicas tenidas en cuenta para conceder el beneficio.

A estos efectos deberá expedirse el organismo de aplicación designado en la disposición res-pectiva.

6) La valuación impositiva de los bienes de uso, de cambio e inmateriales, cualquiera sea el valor asignado a los fines de la transferencia.

7) Los reintegros al balance impositivo como consecuencia de la venta de bienes o disminución de existencias, cuando se ha hecho uso de franquicias o se ha practicado el revalúo impositivo de bienes por las entidades antecesoras, en los casos en que así lo prevean las respectivas leyes.

8) Los sistemas de amortización de bienes de uso e inmateriales.

9) Los métodos de imputación de utilidades y gastos al año fiscal.

10) El cómputo de los términos a que se refiere el artículo 67, cuando de ello depende el trata-miento fiscal.

11) Los sistemas de imputación de las previsiones cuya deducción autoriza la ley.

Si el traslado de los sistemas a que se refieren los apartados 8), 9) y 11) del presente artículo pro-dujera la utilización de criterios o métodos diferentes para similares situaciones en la nueva empre-sa, ésta deberá optar en el primer ejercicio fiscal por uno u otro de los seguidos por las empresas antecesoras, salvo que se refieran a casos respecto de los cuales puedan aplicarse, en una misma empresa o explotación, tratamientos diferentes.

Para utilizar criterios o métodos distintos a los de la o las empresas antecesoras, la nueva empresa deberá solicitar autorización previa a la DIRECCION GENERAL IMPOSITIVA, siempre que las dis-posiciones legales o reglamentarias lo exijan.”

Como veremos luego, en ciertos casos como en el de los quebrantos, existen recaudos especiales a cumplir.

La ley del IVA establece en su artículo 2 que a los fines del impuesto no se considerarán ventas (gra-vadas) las transferencias que se realicen como consecuencia de reorganizaciones de sociedades o fondos de comercio y en general empresas y explotaciones de cualquier naturaleza comprendidas en el artículo 77 de la LIG. En estos supuestos, los saldos de impuestos existentes en las empresas reorganizadas serán computables en la o las entidades continuadoras.

Como regla, también el impuesto sobre los ingresos brutos y el impuesto de sellos están exonerados cuando se lleva a cabo una reorganización que califica como libre de impuestos en los términos de la LIG. Problemas en la práctica se evidencian cuando hay saldos de crédito fiscal respecto del impuesto sobre los ingresos brutos.

En el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el Código Fiscal establece que no están alcan-zados por el impuesto sobre los ingresos brutos aquellos correspondientes a las transferencias de

8 Art. 193 ap. 11.

9 Art. 430 inciso 20.



bienes con motivo de la reorganización de sociedades, en la medida en que se cumplan con los requisitos previstos por la LIG8.

En relación con el impuesto de sellos, el Código Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que están exentas la fusión, escisión, división, disolución, liquidación y adjudicación9.

Asimismo, en este caso deberá analizarse en que otras jurisdicciones podrían producirse efectos derivados de la reorganización para determinar la aplicación de estos impuestos en esas jurisdic-ciones.

ii. Requisitos para que la fusión califique como reorganización libre de impuestos. Para que la fusión tenga el carácter de “libre de impuestos” descripta anteriormente se deberán cumplir distintos recau-dos. Algunos de esos recaudos son claros de la normativa y no hay mayores dudas o cuestiones sujetas a interpretación, mientras que otros resultan controvertidos inclusive poniendo a prueba el principio de legalidad en materia tributaria al haber sido establecido por la reglamentación.

a) Participación a recibir por los accionistas de la empresa absorbida. Cuando una sociedad exis-tente incorpora a otra que sin liquidarse es disuelta, el valor de la participación correspondiente a los titulares de la o las sociedades incorporadas o absorbidas en el capital de la absorbente deberá representar por lo menos el ochenta por ciento (80%) del capital de la o las absorbida.

En este caso debe tenerse en cuenta el concepto de “valor” en tanto la participación a entregar a los accionistas de la sociedad absorbida bien podría involucrar la existencia de activos intangibles en cada una de las sociedades que se fusionan.

Al respecto, la autorizada doctrina en la materia de Rubén O. Asorey ha dicho que: “El reglamenta-dor exige que la participación de los titulares de la sociedad incorporada en el capital de la incorpo-rante sea de un valor que represente, al menos, el 80% del capital de la incorporada. No interesa el porcentaje del capital que los titulares de la antecesora tienen en la incorporante, sino reiteramos que dicha tenencia sea equivalente al 80% con el capital de la incorporada, y no de la incorporante, lo que se permite es que hasta un máximo del 20% del capital de la absorbida no se mantenga en la sociedad resultante de la fusión.”10

b) Mantenimiento de la participación por dos años. El o los titulares de las empresas antecesoras deberán mantener durante un lapso no inferior a dos años contados a partir de la fecha de la reor-ganización, un importe de participación no menor al que debían poseer a esa fecha en el capital de la empresa continuadora. Es decir, los accionistas de las sociedades reorganizadas deberán man-tener por ese periodo el importe de participación que se requiere para cumplir con los recaudos al momento de la reorganización. Esto es, un importe que dependerá de la participación al momento de la fusión que habrá que analizar en cada caso. Se excluye este recaudo para los casos en que la o las empresas continuadoras coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles, de-biendo mantener esa cotización por un lapso no inferior a dos (2) años contados desde la fecha de la reorganización

Este recaudo que se integra con el anterior es uno de los aspectos más relevantes a tener presente ya que limita la posibilidad de venta de las participaciones accionarias por dos años lo cual muchas veces implica un impedimento que dificulta otras alternativas de negocios consideradas.

c) Continuidad de actividades. La entidad continuadora debe proseguir desarrollando la actividad de la o las empresas reestructuradas u otra vinculada con la misma duran-te un lapso no inferior a dos años contados desde la fecha de la reorganización11. Al respecto, el decreto reglamentario de la LIG establece que esta condición se considera cumplida si la empresa continúa desarrollando la actividad de la sociedad que se reor-ganiza u otra vinculada de forma tal que los bienes que comercialice posean caracterís-ticas esencialmente similares a los que comercializaba la sociedad antecesora.

10 Asorey, Rubén O. “Reorganizaciones empresariales”. La Ley. 1996, pág,53.

11 De acuerdo con el decreto reglamentario de la LIG deberá entenderse por fecha de la reorganización la del co-mienzo por parte de la empresa continuadora de las actividades desarrolladas por las antecesoras.



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d) Empresa en marcha. La empresa que se reorganiza debe encontrarse en mar-cha al momento de la fusión, entendiendo que tal condición se cumple cuando se encuentre desarrollando las actividades objeto de la empresa.

e) Comunicación a la AFIP. La entidad continuadora -PCA- deberá comunicar la reorganización a la AFIP dentro de un plazo de 180 días corridos posteriores a la fecha de la reorganización, mediante transferencia electrónica de datos vía Inter-net, conforme el procedimiento regulado por la Resolución General (AFIP) 2513.

f) Actividades iguales o vinculadas. Las empresas que se reorganizan deben ha-ber desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los 12 meses inmedia-tos anteriores a la fecha de la reorganización. Se considera actividad vinculada a aquella que coadyuve o complemente un proceso industrial, comercial o ad-ministrativo o que tienda a un logro o finalidad que guarde relación con la otra actividad (integración horizontal y/o vertical).

g) Traslado de quebrantos y franquicias de regímenes de promoción. Otro aspec-to importante a tener en cuenta es si alguna de las sociedades que se reorganiza posee quebrantos acumulados o franquicias derivadas de regímenes promocio-nales susceptibles de ser trasladados. Si así fuera, el artículo 77 de la LIG dispo-ne que los quebrantos acumulados podrán ser trasladados a la entidad continua-dora siempre que se cumplan con los requisitos exigidos por la propia LIG.

“los quebrantos impositivos acumulados no prescriptos y las franquicias impositivas pendientes de utilización, originadas en el acogimiento a regímenes especiales de promoción, a que se refieren, respectivamente, los incisos 1) y 5) del artículo 78 sólo serán trasladables a la o las empresas conti-nuadoras, cuando los titulares de la o las empresas antecesoras acrediten haber mantenido durante un lapso no inferior a dos (2) años anteriores a la fecha de la reorganización o, en su caso, desde su constitución si dicha circunstancia abarcare un periodo menor, por lo menos el ochenta por ciento (80%) de su participación en el capital de esas empresas, excepto cuando estas últimas coticen sus acciones en mercados autorregulados bursátiles”.

Esto implica tener que acreditar por dos años previos a la fusión que los accionistas de las socie-dades que se reorganizan han mantenido por lo menos el 80% de su participación en el capital de esas empresas. Esta es una norma que se incorporó en el año 199812 con el objetivo de limitar los casos de compras de empresas con el principal fin de aprovechar los quebrantos de la sociedad absorbida -o absorbente-13 lo cual implica que, a contrario, si las sociedades a reestructurar no tiene quebrantos acumulados no hay inconvenientes en ese sentido para que se adquiere y se fusione la sociedad con otra rápidamente.

La redacción de la norma no es del todo clara y es así que se pueden presentar algunas situaciones que generen aspectos a interpretar. Respecto de si el recaudo hay que cumplirlo por cada uno de los accionistas o si se puede considerar en conjunto, cabe destacar que jurisprudencia administrativa de AFIP ha aclarado que no es necesario cumplirlo en forma individual14.

Diversos aspectos de los requisitos enumerados presentan cuestiones sujetas a interpretación y es así que a lo largo de los años se haya generado una vasta jurisprudencia administrativa respecto de aquellos. En efecto, las reglas han sido escritas previendo situaciones básicas y determinadas pero

12 Ley 25.063 publicada el 30/12/1998

13 Senador Verna, Antecedentes Parlamentarios, año VI, No.2, marzo de 1999, Ed. La Ley, pag. 1060, acàpite 122.

14 Dictamen AFIP (DAT) 32/03 y 58/2004.

15 La LIG en su art. 77 indica que:”En el caso de incumplirse los requisitos establecidos por esta ley o su decreto reglamentario para que la reorganización tenga los efectos impositivos previstos, deberán presentarse o rectifi-carse las declaraciones juradas respectivas aplicando las disposiciones legales que hubieran correspondido si la operación se hubiera realizado al margen del presente régimen e ingresarse el impuesto con más la actualización que establece la Ley No. 11.683, sin perjuicio de los intereses y demás accesorios que correspondan.”



luego en la práctica se generan diversos casos con matices que requieren una revisión especial. Por otro lado, la ley prevé pocos aspectos ya que la mayoría ha sido incluido en la reglamentación lo que también puede generar la controvertida cuestión en cuanto a si se ésta infringe el principio de legalidad en materia tributaria por incluir requisitos que la ley no contempla15.

El requisito del mantenimiento en la participación ha sido uno de los que ha generado diver-sos interrogantes. Al respecto, Asorey ha dicho que “Nuestra doctrina en forma uniforme se ha pronunciado por la ilegalidad de este requisito de unidad patrimonial por ir más lejos que la ley, desvirtuándola en su letra y en su espíritu. Tal ilegalidad provoca un verdadero entorpecimiento de las fusiones empresarias que se caracterizan generalmente por reestructuraciones de entes económicamente diferenciados”16.

Uno de los temas que ha generado controversia se refiere a la cuestión de quiénes son las “antece-soras” para determinar el alcance de los requisitos tanto en el caso de mantenimiento de la partici-pación para el futuro como para el cumplimiento del requisito de la participación para el pasado en el caso de quebrantos y franquicias impositivas. Primero fue la propia autoridad que adoptó la posición de que ambas empresas que se reorganizan -absorbentes y absorbidos- son antecesoras a tales efectos17. Esto fue recientemente confirmado por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En efecto, en el caso Galeno relativo a la fusión por parte de esta empresa de salud de pre-pago con Sistemas Integrales de Salud S.A. y Génesis Salud S.A. se confirmó esta postura de que “ambas” resultan antecesoras18.

Asimismo, se ha planteado si la exigencia respecto de la participación en el capital puede ser tam-bién considerado en forma indirecta; es decir cuando está cumplido no por el accionista inmediato sino mediato. En este aspecto la jurisprudencia administrativa de la autoridad de aplicación ha sido amplia permitiendo que se puedan acceder a los beneficios aun cuando el cumplimiento sea indi-recto19. Cabe mencionar que en la sentencia de Cámara del fallo Galeno antes citado se indicó que “se desprende que el requisito de participación a que se refiere el artículo 77 debe ser cumplido en forma directa por los titulares de las firmas que se reorganizan, en este punto tanto la empresa absorbente como así también la absorbida, deben cumplir con el requisito de permanencia de sus socios en la participación por el término de los dos años anteriores, para poder trasladar el quebran-to impositivo de la empresa antecesora a la continuadora”:

El cumplimiento de los recaudos vinculados a la actividad -tanto en el pasado como en el futuro- es también un aspecto que generó controversia.

B. La transferencia dentro del mismo conjunto económico como supuesto de la reorganización.

La LIG prevé el caso de las ventas o transferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídi-camente independientes, constituyan un mismo conjunto económico como uno de los supuestos de la reorganización empresaria.

El término conjunto económico está definido en el decreto reglamentario de la ley del gravamen -art. 105- así: “cuando el OCHENTA POR CIENTO (80%) o más del capital social de la entidad continua-dora pertenezca al dueño, socios o accionistas de la empresa que se reorganiza. Además, éstos de-berán mantener individualmente en la nueva sociedad, al momento de la transformación, no menos del OCHENTA POR CIENTO (80%) del capital que poseían a esa fecha en la entidad predecesora.”

La LIG prevé que “Cuando por el tipo de reorganización no se produzca la transferencia total de la o las empresas reorganizadas, excepto en el caso de escisión, el traslado de los derechos y obliga-

16 Obra citada pág. 52.

17 Dictamen DAT 14/2001 del 1/1/2001.

18 Galeno S.A., sentencias de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala III del 11 de noviembre de 2010 y de Corte Suprema de Justicia de la Nación del 28 de agosto de 2012.

19 _ Dictáments AFIP 31/96 DAT (20/7/1996); 4/97 DAT (20/1/1997); 14/2001 DAT (1/1/2001); 15/2001 DAT (7/5/2001); 85/2001 DAT (2/11/2001); 48/2002 DAT (6/6/2002); 94/2002 DAT (26/11/2002); 9/2003 DAT (18/2/2003); 12/2004 DAT (19/8/2004); 25/2007 DAT (9/5/2007); 33/2009 DAT (22/6/2009).



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ciones fiscales quedará supeditado a la aprobación previa de la DIRECCION GENERAL IMPOSITI-VA.” Por eso, en el caso distintivo de este tipo de reorganización en que podría calificar como una reorganización parcial; siendo necesaria en este caso la autorización previa de la AFIP, le quitaría atractivo en tanto la demora y fiscalizaciones que ello podrìa generar.

Un párrafo aparte merece la jurisprudencia administrativa del fisco para el caso de “ventas o trans-ferencias de una entidad a otra que, a pesar de ser jurídicamente independientes, constituyan un mismo conjunto económico” Para este supuesto el fisco ha sostenido que las transferencias deben implicar el traslado de universalidades de hecho y no de bienes aislados, lo cual requiere que la tenencia de cada grupo de acciones se identifique con una actividad diferenciada.20 Surge pues la pregunta de cuál es el basamento legal de tal postura y si no estamos ante un caso de violación al principio de legalidad en materia tributaria.

- Requisitos para fusiones que también caracterizan como transferencias en conjunto económico del artículo 77 inciso c).

La discusión actual controvertida en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal y del fuero en lo contencio-so administrativo federal consiste en determinar si, en virtud de lo previsto en la norma aplicable21, las fusiones realizadas dentro de un mismo conjunto económico están excluidas del cumplimiento de los recaudos indicados en los puntos (v) y (vi) precedentes como sí lo están las “transferencias dentro de un conjunto económico”. La posición del fisco es contraria a la no aplicación de los requi-sitos en el caso aludido.22

La jurisprudencia mayoritaria actual ha sostenido que esos recaudos no son exigibles cuando se trata de una fusión dentro de un conjunto económico23 pero también hay jurisprudencia del Tribunal Fiscal de la Nación24 -consistente con la posición del fisco- de la que surge que para el supuesto de “transferencia dentro de un mismo conjunto económico” es necesario que ambas sociedades subsistan después de la reorganización.25 Si así fuera entonces una fusión por absorción no sería encuadrable en ese presupuesto y, por ende, la operación encuadraría sólo como una fusión y se deberían cumplir los recaudos previstos para éstas. Este tema está a resolución de la Corte Supre-ma en la causa International Engines.

4. El debt-push down y la reorganización empresaria

El segundo caso analizado en el Panel es el supuesto donde la adquisición se realiza a través del vehículo que el comprador ya tiene en la Argentina, una sociedad operativa que podrá o no estar de-dicada a la misma actividad que la sociedad “target”. En este caso, el vehículo adquirente tomaría un financiamiento del exterior (préstamo) cuyo producido sería utilizado para la compra de las acciones de la sociedad a ser adquirido. La intención es que ambas sociedades adquirente y adquirida se fu-sionen posteriormente y que los resultados derivados del financiamiento -diferencias de cambio por la deuda en moneda extranjera e intereses a pagar- puedan ser luego deducidos de las utilidades operativas de los negocios fusionados en la sociedad adquirente. Analizaremos los aspectos más

20 Dictamen (DAT) No. 63/2010 del 28/12/2010.

21 El artículo 105 del Decreto Reglamentario de la LIG prevé antes de referirse a los requisitos a cumplir que: “En los casos contemplados en los incisos a) y b) del párrafo precedente deberán cumplirse, en lo pertinente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuación:”. Los casos de a) y b) son los de fusión y escisión mientras que el caso c) es de transferencias dentro del conjunto económico.

22 Entre otros, podemos mencionar los dictámenes DAT 22/09, del 22 de junio de 2009; DAT 45/09, del 23 de julio de 2009; DAT 4/10 del 20 de enero de 2010 y DAT 9/10 del 8 de marzo de 2010.

23 Instituto Rosembusch S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 6 de noviembre de 2008; International Engines South America S.A., Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 6 de noviembre de 2008, Blaisten S.A. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, del 18 de octubre de 2007 y Ormas S.A.I.C.I.C. del Tribunal Fiscal de la Nación, sala D, del 16 de diciembre de 2003, y

24 Establecimiento Modelo Terrabusi S.A.I.C. Tribunal Fiscal de la Nación, sala B, del 5 de septiembre de 2003.

25 Dictamen AFIP (DAT) 6/2008 del 8/4/2008.



relevantes que presenta esta operatoria.

A. Normativa sobre control de cambios

El ingreso y egreso de fondos en la República Argentina está sujeto a un estricto régimen de control de cambios que involucra obligaciones y restricciones sobre el flujo de fondos y la compra de mone-da extranjera tanto por residentes en la Argentina como por no residentes. Las normas cambiarias son emitidas por Congreso Nacional, por el Poder Ejecutivo Nacional, por el Ministerio de Economía y por el Banco Central de la República Argentina.

Conforme a la normativa cambiaria vigente, las operaciones de cambio pueden solamente ser efec-tuadas por entidades autorizadas por el Banco Central de la República Argentina para operar en cambios. Toda operación de compraventa de moneda extranjera debe documentarse en un contrato de compraventa denominado “boleto”, que es celebrado con la entidad autorizada y en el cual las partes informan la naturaleza de la operación subyacente (lo cual es llamado “concepto”). Las co-pias de estos boletos quedan a disposición del Banco Central de la República Argentina, quien está facultado para analizar y solicitar información a las entidades autorizadas y a sus clientes con el fin de verificar si los fondos fueron efectivamente utilizados para el concepto informado. Los boletos son considerados declaraciones juradas.

El principio subyacente de la normativa en materia de control de cambios en la Argentina consiste en que ninguna operación puede ser realizada si no está expresamente autorizada por tal norma-tiva y que todas las operaciones deben estar respaldadas con la documentación requerida por la normativa que permita a la entidad autorizada interviniente verificar que la referida normativa está siendo cumplida.

El Régimen Penal Cambiario de la ley No. 19.359, conforme fuera modificada, regula el régimen penal aplicable a quienes realicen operaciones en violación a la normativa de control de cambios. Dicha ley establece multas de hasta diez veces el monto de la operación en infracción por la prime-ra infracción, multas de tres a diez veces el monto de la operación en infracción o prisión de uno a cuatro años en caso de primera reincidencia y prisión de uno a ocho años más el máximo de la multa fijada en el caso de segunda reincidencia. Los directores, representantes legales, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de la sociedad que participen en la operación son solidariamente responsables por las multas aplicadas.

El financiamiento del exterior en el caso analizado impondría al tomador la obligación de ingresar los fondos a la Argentina a través del Mercado Único y Libre de Cambios dentro de los 30 días del desembolso y de constituir un depósito nominativo, no transferible y no remunerado del 30% de los fondos por un plazo de 365 días (llamado generalmente “encaje”)26. La constitución de este “encaje” supone que el 30% de los fondos ingresados a la Argentina queden depositados en una entidad financiera local, a nombre del tomador, durante un plazo de 365 días. Durante dicho plazo, no se reconocería interés o remuneración alguna a los fondos. Adicionalmente, el depósito no podría ser transferido a ninguna persona ni utilizado como garantía de operaciones de crédito de ningún tipo. El financiamiento no podría ser cancelado durante un plazo de 365 días.

B. Tributación sobre intereses y diferencias de cambio

Hay varios aspectos que se presentan en cuanto a la tributación derivada del financiamiento obte-nido del exterior para adquirir las acciones de la sociedad “target”. En este caso los rendimientos financieros derivados del préstamo estarán sujetos al impuesto a las ganancias en tanto se trata de una ganancia derivada de la colocación de un capital en el país.

La LIG prevé que en el caso de intereses o retribuciones pagados por créditos, préstamos o colo-caciones de fondos de cualquier origen o naturaleza, obtenidos en el extranjero corresponde una tributación de carácter definitivo del 35% del monto bruto abonado, excepto que el supuesto encua-dre en alguno de los casos excepcionales que prevé la aplicación de una alícuota del 15,05%. Entre estos casos podemos mencionar a los siguientes supuestos:

26 Conforme al decreto 616/2005 del Poder Ejecutivo, resolución 365/2005 del Ministerio de Economía y comunica-ciones complementarias del Banco Central de la República Argentina.



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a) cuando el tomador del crédito, préstamo o de los fondos sea una entidad regida por la Ley 21.526 de Entidades Financieras de la Argentina;

b) se trate de operaciones de financiación de importaciones de bienes muebles amortizables -ex-cepto automóviles- otorgadas por los proveedores;

c) el tomador sea un sujeto local como una sociedad o un establecimiento permanente en Argentina de un sujeto del exterior, una persona física o una sucesión indivisa, y siempre que el acreedor sea una entidad bancaria o financiera radicada en jurisdicciones no consideradas de nula o baja tribu-tación de acuerdo con la LIG y su reglamentación o se trate de jurisdicciones que hayan suscripto con la República Argentina convenios de intercambio de información y además que por aplicación de sus normas internas no pueda alegarse secreto bancario, bursátil o de otro tipo, ante el pedido de información del respectivo fisco. Las entidades financieras indicadas son las que están bajo su-pervisión del respectivo banco central u organismo equivalente;

d) Operaciones de leasing financiero bajo ciertos recaudos

Dentro de las exenciones vale mencionar aquella aplicable a los préstamos de fomento otorgados por organismos internacionales o instituciones oficiales extranjeras bajo ciertas condiciones.

En el caso analizado, excepto que se trate de una entidad financiera como dador o tomador del prés-tamo se aplicaría la alícuota del 35%. Claro está que oportunamente deberá analizarse el convenio para evitar la doble imposición pertinente atento que podrían existir restricciones en el país de la fuente -Argentina en este caso- en virtud de que el poder de imposición se reduce en los casos de los convenios a las alícuota del 12% (Australia, Bélgica, Dinamarca, Noruega, Países Bajos, Reino Unido, Suecia), 12,5% (Canadá), 15% (Alemania, Filandia, Rusia), 20% (Italia, Francia).

El segundo aspecto es el de la deducibilidad de los intereses y las pérdidas que se pudieran ge-nerar por diferencias de cambio atento que los pasivos en moneda extranjera deben revaluarse al cierre y entonces cada año el revalúo del pasivo podrá generar una pérdida o una ganancia. Misma situación se aplica al momento de la cancelación. La cuestión que se presenta como conflictiva es la relativa al cumplimiento del recaudo del principio de la relación del gasto con la obtención de ganancias gravadas o la conservación o mantenimiento de su fuente productora de renta. El fisco ha cuestionado la deducción de intereses y diferencias de cambio a sociedades inversoras con el argumento que los dividendos locales que recibe una inversora no son renta gravada. Aquí se pre-sentan varias cuestiones ya que las ganancias derivadas de la compra-venta de acciones para una sociedad inversora local sí están gravadas por el impuesto a las ganancias y, además, respecto de la categoría de los dividendos bien vale la pena transcribir el art. 64 de la LIG que prevé que:

“Los dividendos, así como las distribuciones en acciones provenientes de revalúos o ajustes conta-bles no serán computables por sus beneficiarios para la determinación de su ganancia neta.

A los efectos de la determinación de la misma se deducirán -con las limitaciones establecidas en esta ley- todos los gastos necesarios para obtención del beneficio, a condición de que no hubiesen sido ya considerados en la liquidación de este gravamen.

Igual tratamiento tendrán las utilidades que los sujetos comprendidos en los apartados 2, 3, 6 y 7 del inciso a) del artículo 69, distribuyan a sus socios o integrantes.”

Los dividendos por ende tienen el carácter de “no computables” tal como surge del primer párrafo. Sin embargo, evidentemente la regla del segundo apartado tiene un sentido y, por ello, así se con-signó. Esto habilitaría la deducción de los cargos. Sin embargo, no podemos dejar de desconocer que éste es un tema controvertido que ha dado lugar a cuestionamientos del fisco.

Otro aspecto a considerar es que en el caso en que el dador del préstamo sea un sujeto vinculado al tomador, conforme las reglas de precios de transferencia, o se encuentre ubicado en una jurisdic-ción de baja imposición, entonces la deducción de los gastos está supeditada al efectivo pago y no es suficiente el devengamiento.

Finalmente un aspecto a tener en cuenta es la posición combativa que ha adoptado el fisco res-



pecto de la recategorización de pasivos en aportes de capital con su consecuente impugnación de intereses y pérdidas por diferencias de cambio en el caso de ausencia de ciertos formalismos en las contrataciones. Si bien éste no es el tema de nuestra discusión no podemos dejar de mencionar que es un aspecto que afectó a varios proyectos con financiación externa y ha dado lugar a varios casos litigiosos.

C. La fusión entre ambas sociedades. La deducción de los intereses de financiamiento

En relación a los efectos tributarios de la fusión, nos remitimos a los capítulos posteriores.

Ahora bien, el caso en análisis fue sometido a revisión del Tribunal Fiscal de la Nación y luego de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa Entertainment Depot S.A. del 30 de marzo de 2007 y del 7 de septiembre de 2010, respectivamente. Justamente era el caso de la compra de Musimundo S.A. por parte de Entertainment Depot S.A. A los efectos de la adquisición de las acciones, Entertainment Depot S.A.

“Que los gastos cuya deducción autoriza la ley a fin de establecer la ganancia neta, son aquellos necesarios para obtener la renta o para mantener o conservar la fuente que los produce. Se trata de erogaciones económicamente conducentes e insoslayables para producir el beneficio tanto desde el punto de vista causal o directo, cuanto, como en tercera categoría, por su inherente conexión al objeto de la empresa fuente, pero que en modo alguno puede confundirse con los gastos o la financiación de la inversión para la adquisición de los títulos representativos del capital social. Tales gastos no son necesarios para obtener la renta o conservar la fuente que los produce en la propia empresa. Por lo tanto no son deducibles. Son inversiones del accionista y en él se concretan las consecuencias fiscales de su financiación. Y ello no cambia por el proceso de fusión por absorción, en el cual esos títulos se canjean para mantener la titularidad del capital en los mismos sujetos, de acuerdo a la participación absoluta y relativa que prevén las normas de la reorganización fiscal libre de impuestos, al concretarse el paso de la disolución sin liquidación. Siempre el título lo será del accionista (o sociedad vinculada dominante) titular del capital. La estructura negocial elegida por la actora para financiar la adquisición del paquete de Musimundo SA es definitivamente incompatible con la deducción por financiación de intereses que pretende.”

A posteriori, la Cámara aludida confirma el fallo del Tribunal Fiscal. Al respecto, indicó:

“Los préstamos fueron tomados por no tener Entertainment Depot S.A. los fondos suficientes para la adquisición de las acciones, pasivos que al fusionarse ambas empresas fueron afrontados con la actividad comercial de la firma adquirida y no se aplicaron al desarrollo (expansión, modernización, tecnología, etc.) de la actividad de Musimundo S.A., no siendo destinados a la obtención de ganan-cias gravadas, aun habiendo la actora efectuado el cambio de objeto social, sino que fueron aplica-dos directamente a una inversión que se traduce en la compra de acciones que son las propias de la empresa operativa; los préstamos nada tienen que ver con la explotación efectiva de la actividad de Musimundo S.A. sino con la adquisición de sus acciones; los pasivos fueron destinados a la compra de acciones y no a la actividad comercial desarrollada, esto es la comercialización de productos musicales y varios.”…”Por lo que al no correlacionarse en forma directa con los ingresos de la em-presa su deducción es improcedente, no violentando ello el principio de universalidad del pasivo”.

En una situación similar pero con algunos parámetros distintos la justicia revocó la determinación del fisco. En este caso, la financiación no fue mediante un préstamo sino con pasivo derivados del régimen de Obligaciones Negociables regulado por la Ley 23.576 y complementarias. El Tribunal Fiscal rechazó la determinación de deuda porque en la ley indicada hay una norma genérica (artí-culo 37) sobre deducibilidad de gastos que el Tribunal consideró como una ley especial por sobre la LIG. La norma indica que ”La entidad emisora podrá deducir en el impuesto a las ganancias en cada ejercicio la totalidad de los intereses…”: Así el TFN fundó la decisión en que: ”En prueba de ello puede observarse que la palabra “totalidad” utilizada en el párrafo transcripto parece apuntar a obviar los límites que pueden existir en la Ley del gravamen a la deducibilidad de los accesorios. A mayor abundamiento el mismo art. 37 en su segundo párrafo crea un mecanismo específico para limitar el uso de ese beneficio impositivo.”

Por ende, estamos frente a una situación conflictiva que no ha tenido un tratamiento definitivo por



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la jurisprudencia de la Corte Suprema y que seguramente generará mayores controversias. Existen diversos aspectos que en nuestra opinión no han sido debidamente profundizados aun. El primero es la particular categoría de “no computables” que se les asigna especialmente a los dividendos en vez de tratárselos como exentos o no gravados.

Esta particularidad del legislador no ha sido particularmente considerada. El otro aspecto es que la actividad de inversión derivada de la compra-venta de acciones es una actividad gravada y ello no es algo que se ha tenido presente al momento de fallar.

ConclusiónEvidentemente son muy diversas las cuestiones que se plantean ante la necesidad de realizar una reestructuración post-compra y varios de los aspectos presentan situaciones conflictivas. Algunas han sido dirimidas por la jurisprudencia pero otras no. La disyuntiva entre compra de activos y la ne-cesidad de limitar la responsabilidad por situaciones pasadas con el consecuente costo fiscal vs la alternativa de adquirir acciones exentas -al menos por ahora- del gravamen, es una situación que da lugar a diversos análisis. Igualmente, adquirir y fusionar es una típica y habitual operación aunque en el caso de quebrantos se requieren dos años de espera.

La situación del “debt-push down” ha sido cuestionada por el fisco y llevado el conflicto a los tribu-nales. En este momento la tendencia es negativa ya que se ha sostenido la no deducibilidad de los intereses por considerarlo un gasto de la adquisición de acciones y de la actividad inversora y la cir-cunstancia de que los dividendos no están gravados (no computables en realidad) por el impuesto. Consideramos que éste no es un tema agotado y es factible y deseable que la discusión se reavive.


Reestructuración Post-Compra

Reestructuración Post-CompraMiguel Ortiz Aguilar1

Jorge R. Flores Castillo1

I. IntroducciónEl presente tiene por objeto señalar los efectos fiscales que de manera general, se derivarían en Mé-xico con motivo de la realización de las operaciones que se describen en el apartado “II. Desarrollo del Tema” de este documento, en términos de las disposiciones fiscales vigentes.

Cabe mencionar que los comentarios señalados en este documento, se han desarrollado de manera general, a fin de que sirvan como una guía para el entendimiento por parte del lector no experto en temas fiscales en México, de los efectos fiscales que se generarían en dicho país con motivo de la realización de las operaciones planteadas; sin embargo, cada caso en particular deberá analizarse a detalle ya que, dependiendo de las características particulares de cada operación, los efectos fiscales podrían variar.

En este sentido, a continuación se señalan nuestros comentarios en relación con los efectos fiscales que se derivarían en México con motivo de la realización de las operaciones que se señalan.

II. Desarrollo del Tema1. Comprador compra Target

A. Imposición

En el caso de un residente en el extranjero (Vendedor) que lleve a cabo la enajenación de acciones de su propiedad emitidas por una sociedad residente en México, en favor de otro residente en el extranjero (Adquirente), se deberá atender a lo previsto en la Ley del Impuesto sobre la Renta (en adelante LISR), con objeto de determinar si los ingresos derivados de dicha enajenación se encuen-tran sujetos al pago del impuesto sobre la renta (ISR) en México.

Al respecto, la LISR establece que tratándose de la enajenación de acciones, se considera que existe fuente de riqueza ubicada en México, cuando sea residente en México la persona que los haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o títulos valor provengan directa o indi-rectamente en más de un 50% de bienes inmuebles ubicados en dicho país.

Con base en lo anterior, y toda vez que el Target sería una sociedad residente en México, el Vende-dor se encontrará sujeto al pago del ISR en dicho país derivado de los ingresos que obtenga en la enajenación de las acciones del Target en favor del Adquirente.

i. Legislación doméstica

El régimen fiscal aplicable, en materia de retención de ISR, a los ingresos obtenidos por el Vende-dor en la venta de las acciones del Target, varía en función de si dicha operación se lleva a cabo en BMV, tratándose de acciones cotizadas en dicha bolsa, o bien, si se trata de una venta privada.

a) Venta en la Bolsa Mexicana de Valores

Retención de ISR del 5%

Tratándose de ingresos por la enajenación de acciones que se realice a través de la BMV conce-sionada en los términos de la Ley del Mercado de Valores, y siempre que dichos títulos sean de los que se colocan entre el gran público inversionista, el impuesto se pagará mediante retención que efectuará el intermediario financiero, aplicando la tasa del 5% sobre el ingreso obtenido, sin deduc-ción alguna.

1 Socio de M. & M. Bomchil. Profesor de la Maestría en Derecho Tributario de la Universidad Austral, Buenos Aires.


Miguel Ortiz Aguilar, Jorge R. Flores Castillo

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Retención de ISR del 20% sobre ganancia

Cabe mencionar que los residentes en el extranjero que enajenen las acciones en comento, en lugar de aplicar lo señalado en el párrafo anterior, podrán optar porque el intermediario financiero efectúe la retención aplicando la tasa del 20% sobre la ganancia (precio de venta menos costo fiscal de acciones calculado en términos de la LISR), derivada de dicha venta.

Venta exenta del pago del ISR

No obstante lo anterior, la LISR establece que no se pagará el ISR en la venta de las acciones en comento, ya sea que se realice en BMV o en bolsas de valores ubicadas en mercados reconocidos de países con los que México tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación, cuando el enajenante sea una persona física o moral y siempre que se trate de acciones y no se ubique en alguno de los siguientes supuestos:

• Cuando el residente en el extranjero por sí mismo, o conjuntamente con un grupo de personas, directamente o indirectamente tengan 10% o más de las acciones representativas del capital so-cial de la sociedad emisora, y en un periodo de veinticuatro meses, enajene el 10% o más de las acciones pagadas de la sociedad, mediante una o varias operaciones simultáneas o sucesivas, incluyendo las que se realicen mediante operaciones financieras derivadas o de cualquier otra naturaleza análoga o similar.

• Cuando el residente en el extranjero por sí mismo, o conjuntamente con un grupo de personas que, teniendo el control de la emisora, lo enajenen mediante una o varias operaciones simultá-neas o sucesivas, en un periodo de veinticuatro meses, incluyendo las que se realicen mediante operaciones financieras derivadas o de cualquier otra naturaleza análoga o similar.

• Cuando la enajenación de acciones se realice fuera de BMV.

• Tratándose de enajenaciones efectuadas en BMV como operaciones de registro o cruces prote-gidos o con cualquier otra denominación que impidan que las personas que realicen las enaje-naciones acepten ofertas más competitivas de las que reciban antes y durante el periodo en que se ofrezcan para su enajenación, aun y cuando la Comisión Nacional Bancaria y de Valores les hubiese dado el trato de operaciones concertadas en bolsa de valores.

• En el caso de fusión y escisión de sociedades, no será aplicable la exención en comento, por las acciones que se enajenen y se hayan obtenido del canje efectuado de las acciones de las sociedades fusionadas o escindente si las acciones de estas últimas sociedades se ubican en cualquiera de los cuatro puntos anteriores.

b) Venta privada

Retención ISR del 25%

Tratándose de la venta de acciones que se efectúe de manera privada; es decir, fuera de bolsa de valores, el ISR a retener se determinará aplicando la tasa del 25% sobre el monto total de la opera-ción, sin deducción alguna.

La retención se efectuará por el adquirente si éste es residente en México o residente en el extran-jero con establecimiento permanente en dicho país. En caso contrario, el enajenante enterará el impuesto correspondiente mediante declaración que deberá presentar ante las autoridades fiscales correspondientes.

Retención ISR del 30% sobre ganancia

No obstante, los residentes en el extranjero que designen representante en México en términos de la LISR y cuyos ingresos no se encuentren sujetos a un régimen fiscal preferente conforme a la LISR (ingresos no sujetos al pago del ISR en el extranjero o a una tasa inferior al 22.5%), o no sean resi-dentes en un país en el que rige un sistema de tributación territorial, podrán optar por aplicar sobre la ganancia obtenida en la venta (precio de venta menos costo fiscal de acciones), la tasa del 30%.



En este caso, el representante del Vendedor calculará el ISR que resulte y lo enterará mediante declaración ante las autoridades fiscales correspondientes.

Para efectos de aplicar la tasa del 30% sobre la ganancia, el Vendedor deberá presentar un dicta-men de contador público registrado ante las autoridades fiscales, en el que se indique que el cálculo se realizó de acuerdo con las disposiciones fiscales, debiendo acompañar como anexo del dicta-men, copia de la designación del representante legal.

Cabe mencionar que la venta de las acciones en comento, deberá efectuarse a valores de mercado, debiendo aplicar para el caso de operaciones con partes relacionadas, las normas de precios de transferencia previstas en la LISR.

ii. Tratados internacionales

a) Venta exenta del pago de ISR

En el supuesto de que la venta de las acciones por parte del Vendedor se encuentre exenta del pago del ISR en México en términos de un Tratado para Evitar la Doble Tributación celebrado por México (p.e. en el supuesto de que se haya detentado una participación inferior al 25% durante el periodo de 12 meses anterior a la enajenación), el vendedor deberá cumplir con la obligación formal prevista en la LISR consistente en presentar el dictamen de contador público señalado anteriormente(reten-ción de ISR del 30% sobre la ganancia), con objeto de que dicha venta efectivamente se considere exenta en términos de la LISR.

No obstante lo anterior, el residente en el extranjero podrá no presentar el dictamen señalado en el párrafo anterior, siempre que designe representante legal en México en términos de la LISR y pre-sente ante las autoridades fiscales de dicho país aviso de dicha designación mediante escrito libre. Asimismo, deberá acompañar al escrito de referencia copia de la constancia de residencia fiscal del residente en el extranjero que efectuó la venta de las acciones.

B. Otros

i. Participación en previa reestructura

De acuerdo con la LISR, en el caso de reestructuraciones de sociedades pertenecientes a un Gru-po, las autoridades fiscales podrán autorizar el diferimiento del pago del ISR derivado de la ganancia en la enajenación de acciones dentro de dicho Grupo, siempre que se cumplan diversos requisitos.

En este caso, la obligación de pago del ISR diferido se generará en la fecha en que se efectúe una enajenación posterior con motivo de la cual las acciones, a que se refiere la autorización correspon-diente, queden fuera del Grupo, debiendo enterar dicho impuesto en el plazo señalado para tales efectos en la LISR.

Por lo anterior, deberá verificarse previamente si las acciones que serán enajenadas, fueron objeto de autorización para diferir el ISR de una enajenación previa, a fin de determinar los efectos fiscales respectivos y evaluar la conveniencia de llevar a cabo su enajenación.

ii. Responsabilidad solidaria

El Código Fiscal de la Federación (en adelante CFF) establece una serie de supuestos en los cuales ciertas personas serán responsables solidarias con los contribuyentes, respecto de las contribucio-nes a su cargo.

a) Responsabilidad solidaria para sociedad emisora de acciones (Target)

En el caso de enajenación de acciones, se establece que las sociedades residentes en México que, debiendo inscribir en el registro o libro de acciones a sus accionistas inscriban a personas físicas o morales que no comprueben haber retenido y enterado, en el caso de que así proceda, el ISR causado por el enajenante de las acciones, o haber recibido copia del dictamen respectivo y, en su caso, copia de la declaración en la que conste el pago del impuesto correspondiente, serán respon-sables solidarias con el enajenante por el ISR derivado de la venta de las acciones.



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Por lo anterior, a fin de evitar cualquier contingencia fiscal para el Target, en materia de responsabi-lidad solidaria, éste deberá verificar que el Adquirente de las acciones haya efectuado la retención de ISR correspondiente al Vendedor, o bien, recabar la documentación que soporte que el pago del impuesto que en su caso se haya determinado, haya sido debidamente enterado ante las autorida-des fiscales.

b) Responsabilidad solidaria de accionistas

De igual forma, el CFF establece que los socios o accionistas serán responsables solidarios, res-pecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las actividades realizadas por la sociedad emisora cuando tenían tal calidad, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la misma, siempre que dicha sociedad incurra en ciertas faltas específicas; sin embargo, la responsabilidad solidaria no excederá de la participación que tenían en el capital social de la sociedad durante el periodo o a la fecha de que se trate.

Con base en lo anterior, el Vendedor de las acciones emitidas por el Target será responsable soli-dario con este último por los impuestos causados cuando era su accionista, siempre que el Target haya incurrido en las faltas previstas en el CFF.

iii. Alternativas para cubrir contingencias fiscales en Target

En caso de que el Adquirente de las acciones detecte, derivado del “Due Diligence” fiscal que rea-lice al Target, que existen posibles contingencias fiscales a cargo de dicha sociedad, las cuales pudieran ser observadas por las autoridades fiscales en el uso de su facultades de comprobación, podrían establecerse ciertos mecanismos mediante los cuales se reserven los fondos para cubrir dicha contingencia.

Para tales efectos, podría establecerse un “escrow”, o bien, un fideicomiso de administración, en los cuales se depositen los recursos de la reserva, los cuales se descontarían del precio de venta de las acciones, y se destinarían a cubrir dichas contingencias. En caso de que no se determine un crédito fiscal por dichas contingencias, los recursos de la reserva se liberarían al Vendedor, una vez caducadas las facultades de revisión de las autoridades fiscales, respecto de dichas contingencias.

iv. Planeación considerando futura venta del Target

Previo a la adquisición del Target, es recomendable que el Adquirente identifique la estructura idó-nea para adquirir dicha sociedad, la cual le permita en un futuro, llevar a cabo la venta de las accio-nes del Target de una manera fiscalmente eficiente.

v. No implicaciones fiscales por el hecho de que Target y el negocio actual tengan o no el mismo rubro

Al llevar a cabo la compra de las acciones del Target, desde un punto de vista fiscal, no se generaría efecto alguno por el hecho de que el Target y el negocio actual del Adquirente tengan o no el mismo giro o rubro de negocios.

vi. No causa impuesto al valor agregado (IVA) ni impuesto empresarial a tasa única (IETU) en la venta de acciones

En términos de la Ley del IVA y de la Ley del IETU, no se causarán dichos impuestos con motivo de la venta de las acciones del Target, por parte del Vendedor.

2. Reestructuración de Negocio Actual y Target

A. Alternativa 1: Venta de Activos:

i. ISR

En términos de la LISR, los ingresos que obtenga una persona moral residente en México con moti-vo de la venta de sus activos, estarán gravados a la tasa corporativa del 30%. En el caso de activos fijos, terrenos e inventarios, la tasa del 30% se aplicará sobre la ganancia (precio de venta menos



costo fiscal) obtenida en dicha venta.

Cabe mencionar que la venta de los activos en comento, deberá efectuarse a valores de mercado, debiendo aplicar para el caso de operaciones con partes relacionadas, las normas de precios de transferencia previstas en la LISR.

ii. Otros

a) Impuesto sobre adquisición de inmuebles

En el caso de venta de bienes inmuebles (terreno y construcciones adheridas a éste) el adquirente de los mismos, estará obligado al pago del impuesto sobre adquisición de inmuebles, el cual es un impuesto local, que varía entre el 2% y 5% del valor del inmueble, dependiendo del estado o locali-dad en el cual éste se encuentre ubicado.

b) Responsabilidad solidaria

El CFF establece que son responsables solidarios con los contribuyentes, las personas que adquie-ran negociaciones, respecto de las contribuciones que se hubieran causado en relación con las ac-tividades realizadas en la negociación, cuando pertenecía a otra persona, sin que la responsabilidad exceda del valor de la misma.

Por lo anterior, se deberá verificar si a través de la adquisición de los activos, se está adquiriendo la negociación, ya que de ser este el caso el Adquirente sería responsable solidario con el Vendedor, respecto de las contribuciones causadas en la negociación.

c) IVA

La venta de los activos se encontrará gravada por el IVA a la tasa general del 16%, o bien al 11% en región fronteriza; salvo en el caso de construcciones adheridas al suelo distintas de casa habitación, los cuales se encuentran gravados a la tasa del 16% en ambos casos. En el caso de terrenos, la venta de los mismos se encontrará exenta del pago de este impuesto.

d) IETU

Asimismo, la venta de los activos se encontrará sujeta al pago del IETU a la tasa del 17.5%. Cabe mencionar que este impuesto es un impuesto mínimo alternativo y, por tanto, el enajenante de los activos podrá acreditar el ISR a su cargo, contra este impuesto.

B. Alternativa 2: Escisión:

i. Requisitos para evitar impactos fiscales

En el supuesto de que se desee llevar a cabo la escisión de una sociedad residente en México, deberá atenderse a lo previsto en el CFF, el cual establece que no se considerará que los bienes transmitidos a la(s) escindida(s) se enajenaron para fines fiscales, siempre que se cumplan los si-guientes requisitos:

- Exista cierta grado de permanencia en la tenencia accionaria de la escindente y escindidas.

- En caso de que desaparezca la sociedad escindente, se designe a la sociedad que asumirá la obligación de presentar las declaraciones de impuestos del ejercicio y declaraciones informa-tivas de ésta.

- Que la escisión no se considere como una reducción de capital para fines fiscales (se conside-ra que existe reducción de capital cuando los activos monetarios en la escindida o escindente representen más del 51% de sus activos totales). Cabe mencionar que este requisito no aplica en sociedades del sistema financiero.

- En los casos en que la escisión de sociedades forme parte de una reestructuración corporativa, se deberá cumplir, además, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la LISR.



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Es importante señalar que lo anterior, solamente es aplicable a sociedades residentes en México para fines fiscales, y siempre que la sociedad o sociedades que surjan con motivo de la escisión sean también residentes fiscales en México.

a) Pérdidas fiscales en escisión

Por otra parte, las pérdidas fiscales que tenga la escindente a la fecha de la escisión, se dividirán entre ésta y la escindida o escindidas, en la proporción en que se divida la suma de inventarios y cuentas por cobrar relacionadas con las actividades comerciales de la escindente, cuando ésta realice preponderantemente dichas actividades, o de los activos fijos, cuando la escindente realice preponderantemente otras actividades empresariales.

i. Permanencia de tenencias accionarias

Con objeto de cumplir con el requisito de permanencia accionaria antes señalado, se deberá obser-var lo siguiente:

- Los accionistas propietarios de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto de la sociedad escindente y de las escindidas, deberán ser los mismos durante un periodo de tres años contados a partir del año inmediato anterior a la fecha en que se realice la escisión.

- No se computarán las acciones que se consideran colocadas entre el gran público inversionista y siempre que dichas acciones hayan sido efectivamente ofrecidas y colocadas entre el gran público inversionista. Tampoco se considerarán colocadas entre el gran público inversionista las acciones que hubiesen sido recompradas por el emisor.

- Durante el periodo de tres años antes señalado, los accionistas de por lo menos el 51% de las acciones con derecho a voto, de la sociedad escindente, deberán mantener la misma propor-ción en el capital de las escindidas que tenían en la escindente antes de la escisión, así como en el de la sociedad escindente, cuando ésta subsista.

ii. Escisión por incorporación

Existe la posibilidad de llevar a cabo una escisión de sociedades mediante la cual dos o más socie-dades escindentes se escindan y constituyan una nueva sociedad escindida, la cual estará confor-mada por activos, pasivos y capital transferidos por las sociedades escindentes. En caso de llevarse a cabo este tipo de actos corporativos, deberá analizarse a detalle los efectos fiscales derivados del mismo, a fin de evaluar la conveniencia de llevarlo a cabo, toda vez que dichos actos pudieran ser considerados por las autoridades fiscales como una escisión-fusión, con todas las implicaciones fiscales que ello conlleva.

C. Alternativa 3: Fusión:

i. Fusión doméstica de Target si es mexicano

a) Requisitos formales

En caso de que se desee llevar a cabo una fusión entre sociedades residentes en México, deberá atenderse a lo previsto en el CFF, el cual establece que no se considerará que existe enajenación de bienes para efectos fiscales en el caso de fusión de sociedades, siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

- Se presente aviso de fusión a las autoridades fiscales correspondientes.

- Que con posterioridad a la fusión, la sociedad fusionante continúe realizando las actividades que realizaban ésta y las fusionadas antes de la fusión, durante un periodo mínimo de un año inmediato posterior a la fecha en la que surta efectos la fusión. Sin embargo, este requisito no es exigible cuando se reúnan ciertos requisitos.

- No será exigible el requisito antes señalado, cuando la sociedad que subsista se liquide antes de un año posterior a la fecha en que surte efectos la fusión.



- Que la sociedad que subsista o la que surja con motivo de la fusión, presente las declaraciones de impuestos del ejercicio y las informativas que en los términos establecidos por las leyes fiscales les correspondan a la sociedad o sociedades fusionadas, correspondientes al ejercicio que terminó por fusión.

- Solicitar autorización previamente a las autoridades fiscales cuando se pretenda llevar a cabo una fusión, dentro de los cinco años posteriores a la realización de una fusión o escisión de sociedades.

- En los casos en que la fusión de sociedades formen parte de una reestructuración corporativa, se deberá cumplir, además, con los requisitos establecidos para las reestructuras en la LISR.

1. Pérdidas fiscales en fusión

Las pérdidas fiscales que tenga la sociedad fusionante al momento de la fusión, sólo se podrán dis-minuir con cargo a la utilidad fiscal correspondiente a la explotación de los mismos giros en los que se produjeron dichas pérdidas.

Para efectos de las pérdidas fiscales que, en su caso, tuviera el Target al momento de llevar a cabo la fusión, en su carácter de sociedad fusionada, dichas pérdidas no podrán ser transmitidas a la sociedad fusionante.

2. Aumento de capital en fusión

La LISR establece que en los casos en que se desee llevar a cabo una reducción de capital en una sociedad que hubiera aumentado su capital social dentro de los dos ejercicios anteriores, se con-siderará como utilidad distribuida sujeta al pago del ISR en la reducción de capital, la que resulte mayor de considerar dicha reducción como tal, o como una venta de acciones.

En virtud de que en la fusión se incrementará el capital social de la fusionante, deberá verificarse si posteriormente se llevará a cabo una reducción de capital en dicha sociedad, dentro de los dos ejercicios siguientes, en cuyo caso deberá determinarse la utilidad en dicha reducción conforme a lo señalado anteriormente. De igual forma, en caso de que la sociedad fusionada haya aumentado su capital dentro de los dos ejercicios previos a la fusión, la fusionante deberá considerar adicional-mente dicha situación para las reducciones de capital que lleve a cabo con posterioridad a la fusión.

a) No ingreso gravable

De acuerdo con la LISR, no se considerará como ingreso acumulable la ganancia en la enajenación de bienes por fusión, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el CFF y que fueron comentados en el inciso a) anterior.

i. Fusión internacional de Target si es mexicano

a) Liquidación ficta de Target

En el supuesto de que se lleve a cabo una fusión internacional de dos o más sociedades, en la cual la fusionada sea residente fiscal en México (Target) y la fusionante residente en el extranjero, de acuerdo con lo previsto en la LISR, se considerará que la fusionada dejó de calificar como residente en México y por tanto que la misma se liquida para fines fiscales.

b) Causación de impuestos

Al considerarse que el Target se liquidó para fines fiscales, se considerarán enajenados todos los activos que éste tenga en México y en el extranjero y como valor de los mismos, el de mercado a la fecha del cambio de residencia. Cuando no se conozca dicho valor, se estará al avalúo que para tales efectos lleve a cabo la persona autorizada por las autoridades fiscales en México.

Para tales efectos, el Target deberá nombrar un representante legal en México que reúna ciertos requisitos, en términos de la LISR.

Dicho representante deberá conservar a disposición de las autoridades fiscales, la documentación



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comprobatoria relacionada con el pago del impuesto por cuenta del contribuyente, durante cinco años contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiere presentado la declaración.

Asimismo, el representante será responsable solidario por las contribuciones que deba pagar la so-ciedad fusionada (Target), salvo en el caso de que dicha sociedad presente un dictamen formulado por contador público registrado en el que se indique que el cálculo del ISR se realizó de acuerdo con las disposiciones fiscales aplicables.

3. Debt Push Down

En caso de que la Holding en México solicite un préstamo a su accionista residente en el extranjero, a fin de contar con los recursos suficientes para llevar a cabo la adquisición de las acciones emitidas por el Target (residente en México) y propiedad de un residente en el extranjero (Vendedor), se deberá atender a lo previsto en la LISR (legislación doméstica), así como en los Tratados Internacionales celebrados por México, a fin de determinar los efectos fiscales en México derivados de la compra-venta de las acciones emitidas por el Target.

A. Compra de Target:

i. Imposición

Como se señaló anteriormente, la LISR establece que tratándose de la enajenación de acciones, se considera que existe fuente de riqueza ubicada en México, cuando sea residente en México la per-sona que las haya emitido o cuando el valor contable de dichas acciones o títulos valor provengan directa o indirectamente en más de un 50% de bienes inmuebles ubicados en dicho país.

Con base en lo anterior, y toda vez que el Target sería una sociedad residente en México, el Vende-dor se encontrará sujeto al pago del ISR en dicho país derivado de los ingresos que obtenga en la enajenación de las acciones del Target.

a) Legislación doméstica

Tal como comentó en apartados anteriores de este documento, el régimen fiscal aplicable, en ma-teria de retención de ISR, a los ingresos obtenidos por el Vendedor en la venta de las acciones del Target, varía en función de si dicha operación se lleva a cabo en Bolsa Mexicana de Valores (en adelante BMV), tratándose de acciones cotizadas en dicha bolsa, o bien, si se trata de una venta privada.

1. Venta en la Bolsa Mexicana de Valores

Nuestros comentarios en relación con la venta de acciones a través de BMV, son los mismos que se señalaron en el inciso a), sección i., apartado A., subtítulo 1. “Comprador compra Target” de este documento, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios al respecto.

2. Venta privada

De igual forma, nuestros comentarios en relación con la venta privada de acciones son los mismos que se indicaron en el inciso b), sección i., apartado A., subtítulo 1. “Comprador compra Target” de este documento, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios al respecto.

b) Tratados Internacionales

Asimismo, los comentarios de este apartado fueron previamente señalados en la sección ii., aparta-do A., subtítulo 1. “Comprador compra Target” de este documento, por lo que damos por reproduci-dos nuestros comentarios al respecto.

ii. Consideraciones si accionista es mexicano y Target extranjero

En el supuesto de que el Target sea residente en el extranjero, la Holding Mexicana, podrá acreditar en adición al ISR corporativo (proporcional) del Target, en caso de que éste le distribuya dividendos, el ISR corporativo de la subsidiaria residente en el extranjero del Target, que a su vez le haya distri-buido dividendos al Target.



a) Aplicación del crédito de ISR corporativo indirecto

En efecto, de acuerdo con la LISR, una sociedad residente en México podrá acreditar el ISR pagado por la sociedad residente en el extranjero que le distribuya dividendos a otra sociedad residente en el extranjero, si esta última, a su vez, distribuye dichos dividendos a la persona moral residente en México.

Dicho acreditamiento se hará en la proporción que le corresponda del dividendo o utilidad percibido en forma indirecta.

Para que proceda este acreditamiento, la participación directa del residente en México en el capital social de la sociedad que distribuye dividendos, deberá ser de cuando menos el 10% y la sociedad residente en el extranjero en la que la persona moral en México participe indirectamente, deberá ser residente de un país con el que México tenga un acuerdo amplio de intercambio de información.

Cabe mencionar que a fin de acreditar el impuesto antes señalado, se deberán cumplir ciertos re-quisitos y limitantes previstas en la LISR.

b) Interposición de tenedora en país con créditos de impuestos sin limitantes

Con objeto de eficientar la mecánica de acreditamiento en México del ISR corporativo pagado por las sociedades extranjeras que distribuyan utilidades, se podrá evaluar la posibilidad de incorporar una sociedad extranjera que sea tenedora de las demás subsidiarias extranjeras, a fin de alojar en dicha sociedad tenedora el crédito adicional de ISR a segundo nivel corporativo.

iii. Intereses pagados por Holding/comprador

a) Imposición

Tratándose de ingresos por intereses que obtengan residentes en el extranjero, como sería el caso del accionista de la Holding mexicana, se considerará que la fuente de riqueza se encuentra en México, cuando en el país se coloque o invierta el capital, o cuando los intereses se paguen por un residente en México o en el extranjero con establecimiento permanente en dicho país.

Toda vez que en el caso en estudio los intereses serán pagados por una sociedad residente en Mé-xico (Holding mexicana), los mismos se encontrarán sujetos al pago del ISR en dicho país, el cual deberá ser retenido por la persona que realice los pagos (Holding mexicana), sin deducción alguna.

1. Legislación domésticaLa LISR establece distintas tasas de retención aplicables a los intereses, las cuales varían dependiendo del tipo de inte-rés, así como del beneficiario efectivo de los mismos.

En el caso particular, las tasas de retención que pudieran ser aplicables son las siguientes:

4.9% (p.e. a Bancos, entidades de financiamiento, fondos de pensiones y jubilaciones y fondos de inversión en el extran-jero, que se encuentren registrados ante las autoridades fiscales en México, y residente en un país que tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación con México, intereses pagados por instituciones de crédito o sociedades financieras de objeto múltiple, entre otros.)

10% (p.e. a Bancos, entidades de financiamiento, fondos de pensiones y jubilaciones y fondos de inversión en el extran-jero, que se encuentren registrados ante las autoridades fiscales en México, pero que no sean residentes de un país que no tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación con México, entre otros.)

30% (en el caso de supuestos distintos de los señalados en los dos puntos anteriores)

2. Tratados internacionales

En el caso de intereses pagados a residentes en países con los que México tenga celebrado un Tratado para Evitar la Doble Tributación, las tasas de retención podrán variar entre las siguientes, dependiendo del tipo de interés y del beneficiario efectivo, así como del país de que se trate: 4.9%, 5%, 10% o 15%.

Cabe mencionar que para efectos de estar en posibilidad de aplicar los beneficios de los Tratados,



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además de cumplir con los requisitos previstos en los mismos, se deberá acreditar la residencia fiscal del extranjero en el país de que se trate.

b) Base imponible

De acuerdo con la LISR, la retención se aplicará sobre el monto del interés sin deducción alguna. Para tales efectos, se consideran intereses, cualquiera que sea el nombre con que se les designe, los rendimientos de créditos de cualquier clase, los rendimientos de deuda pública, de los bonos u obligaciones, incluyendo primas y premios asimilados a los rendimientos de tales valores, premios en préstamos de valores, descuentos por la colocación de títulos valor, bonos u obligaciones, comi-siones con motivo de la apertura o garantía de créditos, pagos a terceros por la aceptación de un aval, ganancia en la enajenación de títulos colocados entre el gran público inversionista, entre otros.

c) Deducción de intereses

1. Posible no deducción para ISR – ¿gasto estrictamente indispensable?

De acuerdo con la LISR, para que cualquier erogación sea considerada como deducible de la base del ISR, entre otros requisitos, deberá ser estrictamente indispensable para los fines de la actividad del contribuyente.

En el caso en estudio, pudiera argumentarse que la Holding mexicana al dedicarse a ser tenedora de acciones, requiere del préstamo para adquirir una nueva subsidiaria; sin embargo, dicha posición pudiera no ser compartida por las autoridades fiscales.

- Posición Autoridad Fiscal

En efecto, la autoridad fiscal ha emitido un criterio normativo, el cual establece que tratándose de intereses por capitales tomados en préstamo, se debe acreditar que éstos se hayan invertido en los fines del negocio, entre otros requisitos, a fin de considerarlos como deducibles.

Sin embargo, dicho criterio será utilizado por la autoridad fiscal bajo su propia discreción por lo que no se otorga certeza jurídica al contribuyente, respecto de la deducción de dichos intereses.

- Riesgo: Impuesto + Recargos + Multas

En el supuesto de que en una revisión por parte de las autoridades fiscales, en el uso de sus faculta-des de comprobación, éstas consideren que los intereses derivados del capital tomado en préstamo por la Holding mexicana no son deducibles del ISR, ajustarían la utilidad o pérdida fiscal determi-nada por dicha sociedad, sin considerar la deducción de los intereses, y en caso de que resulte un ISR a cargo, el mismo deberá ser pagado por la Holding mexicana, debidamente actualizado por inflación, así como con los recargos mensuales y la multa correspondientes.

2. No deducibles para IETU

La Ley del IETU establece que no se consideran dentro de las actividades gravadas para dicho impuesto, las operaciones de financiamiento o mutuo que den lugar al pago de intereses que no se consideren parte del precio; es decir, estos intereses no se encontrarán gravados por dicho impues-to ni serán deducibles de la base del mismo.

Por lo anterior, los intereses que deriven del capital tomado en préstamo por la Holding, no se con-siderarán como deducibles de dicho impuesto por disposición expresa de dicha ley.

d) Otros

1. Gross-up en retenciones de ISR - Legislación doméstica vs Tratados internacio-nales

En el caso de retención de ISR por pagos de intereses, es una práctica común piramidar (gross-up) el monto del interés a fin de que la cantidad que resulte después de disminuir el ISR a retener, corresponda a la cantidad de interés originalmente pactada.



2. Thin Capitalization Rules – partes relacionadas residentes en el extranjero

Además de los requisitos que se deben cumplir para la deducibilidad de los intereses, la LISR prevé un límite máximo de deducción para dicho concepto, cuando los intereses provengan de deudas contraídas con partes relacionadas residentes en el extranjero.

Para tales efectos, la LISR establece que no serán deducibles los intereses que deriven del monto de las deudas del contribuyente que excedan del triple de su capital contable, que provenga de deudas contraídas con partes relacionadas residentes en el extranjero, estableciendo una mecánica específica para la determinación de los intereses no deducibles.

B. Fusión por absorción

En el supuesto de que el Target se fusione en calidad de fusionada con la Holding mexicana, se deberá atender a lo previsto en el CFF, a fin de determinar si los bienes transmitidos por dicho acto deben o no considerarse como enajenados para fines fiscales.

Al respecto, nuestros comentarios sobre este tema ya fueron analizados en el inciso a), sección i., apartado C., subtítulo 2. “Reestructuración de Negocio Actual y Target”, por lo que damos por repro-ducidos nuestros comentarios.

C. Venta de Activos

En caso de que la Holding mexicana desee llevar a cabo la compra de activos propiedad del Target, este último deberá determinar los efectos fiscales que se derivarán con motivo de dicha venta.

Al respecto, nuestros comentarios sobre este tema ya fueron analizados en la apartado A., subtí-tulo 2. “Reestructuración de Negocio Actual y Target”, por lo que damos por reproducidos nuestros comentarios.

III. Resumen y conclusión

Como puede advertirse, existen diversos efectos fiscales que deben tomarse en cuenta al momento de llevar a cabo una compra-venta de acciones, una reestructuración de negocios (venta de activos, fusión, y/o escisión), así como en los casos de capitales tomados en préstamo para la adquisición de acciones o activos.

Por lo anterior, deberá analizarse cada caso en particular, con objeto de determinar las alternativas que resulten más eficientes desde un punto de vista fiscal, mismas que pueden variar de caso en caso, y elegir la que más se apegue a los intereses de la empresa.


Juan Manuel Albacete

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REESTRUCTURACION POST-COMPRA

Juan Manuel Albacete1

I. IntroducciónEn los lineamientos que se nos impartieran para la realización de la presente ponencia se nos con-sulta sobre la existencia o no, en nuestro país, de mecanismos legales o administrativos que per-mitan moverse hacia esquemas eficientes en la reestructuración post-compra y también si existen leyes que determinen que la reestructuración sea libre de impuestos.

Para la presente ponencia, partimos de la base de que luego de una adquisición pasa a existir una estructura corporativa, por lo menos dual, que debe ser simplificada, ya sea por mandato legal o regulatorio (por ejemplo, una entidad que pasa a tener dos entidades bancarias en una jurisdicción), ya sea por cuestiones comerciales y de eficiencia, por ejemplo, eliminar duplicidad o redundancia de funciones, etc.

También es absolutamente válido que la reestructura post-compra tenga entre sus finalidades, inclu-so como principal, una finalidad fiscal en donde se busque la optimización desde el punto de vista tributario.

En nuestro país no existe una regulación específica para la reestructuración empresarial, salvo en algunos casos especiales como la industria petrolera 2 o la actividad financiera.3 En ambos casos a través de normas reglamentarias sumamente escuetas y en las que se prevé la obtención de auto-rizaciones o aprobaciones administrativas.

Teniendo en cuenta esto, en principio, serán de aplicación a la reestructura post-compra las normas generales de venta de participaciones (acciones, cuotas, etc.) y de adquisiciones y fusiones. En consecuencia, estas normas siempre serán consideradas en este trabajo enfocadas hacía la rees-tructura o reorganización post-compra.

El enfoque que se nos ha solicitado es eminentemente práctico. En tal sentido, el tratamiento fiscal de estas operaciones ya ha sido analizado a la luz del derecho positivo por los autores citados en la bibliografía al final de este trabajo. En especial, por Sebastián Arcia y Patricia Marques, Monserrat González y ya con la nueva normativa de imposición a la renta, el exhaustivo trabajo del Cr. Javier Metre.

Entonces, más allá de una breve y esquemática referencia que haremos a los impuestos aplicables a una reestructuración post-compra, es nuestro interés destacar hacia dónde podría avanzar nues-tro derecho tributario, previendo soluciones justas y apropiadas que hoy no existen.

1 Socio del Departamento de Impuestos de Guyer & Regules, Profesor Adjunto de Derecho Financiero de la Uni-versidad de la República y Profesor de la Maestría en tributación de la Facultad de Ciencias Económicas, ex pre-sidente del Instituto Uruguayo de Estudios Tributarios.

2 ARTÍCULO 6o. del Decreto 68/013.- Transferencia de derechos contractuales. Exonéranse de los impuestos al Valor Agregado (IVA), a las Transmisiones Patrimoniales (ITP), a las Rentas de las Actividades Económicas (IRAE) y a las Rentas de los No Residentes (IRNR), las enajenaciones de todo o parte de su patrimonio, incluyen-do bienes, derechos y obligaciones, realizadas por los Contratistas a entidades autorizadas por ANCAP, durante la etapa de exploración. La diferencia entre el precio de la enajenación y el valor fiscal del patrimonio transferido, si aquél hubiera significado una inversión real para la empresa sucesora, constituirá el valor llave.- Exonérase de todo tributo la enajenación de participaciones de capital de los Contratistas, siempre que estén autorizadas por ANCAP.- Las exoneraciones dispuestas en el presente artículo operarán aun en el caso en que ANCAP sea el adquirente.

3 DECRETO 663/008 (y luego 347/009; y otros) que regulan la reestructuración internacional de entidades financie-ras y antes Ley 13.608, art. 33 y leyes modificativas.


Reestructuracion Post-Compra

En los últimos años y a raíz del fuerte proceso de internacionalización del Derecho Tributario, se ha registrado en nuestro país un verdadero “aggiornamiento” en el cual hemos recibido Institutos, que si bien tenían muchos años en el derecho y la doctrina comparada, sólo eran estudiados en forma teórica.

Es el caso, por ejemplo, de la imposición a la renta de las personas físicas, de normas internas sobre precios de transferencia, de establecimiento permanente y toda la normativa derivada de la suscripción de una importante red de tratados para evitar la doble imposición internacional y de intercambio de información en materia tributaria.

Ese avance técnico no ha sido seguido por normas fiscales apropiadas en el área general de fu-siones y adquisiciones y específicamente en el de la reestructuración post-compra. Eso marca una diferencia importante con muchos países que han adoptado un régimen tributario especial para este tipo de operaciones que les otorga, por un lado seguridad y certeza jurídica y por otro, no las impide, evitando costos fiscales excesivos y además artificiales.

Son varios los temas de suma relevancia que enfrenta una normativa sobre reestructura post-compra.

Así por ejemplo, del análisis del derecho comparado surge que muchos sistemas fiscales consagran el “principio de neutralidad” en el proceso de reorganización empresarial, lo que determina que la imposición sobre la operación se genere en el momento de una venta hacia fuera del grupo. Ello nos enfrenta a la pregunta más profunda de si existe o no un beneficio que debe ser gravado por impuestos en la reestructuración post-compra. ¿Hay una nueva capacidad contributiva gravable? También es otro aspecto sumamente importante, si es necesario demostrar la existencia de un móvil comercial que fundamente el proceso de reorganización y si ese móvil preponderante puede ser el de optimización fiscal.

Son también temas esenciales que deben ser resueltos el arrastre de pérdidas o quebrantos y el traslado de atributos fiscales a la entidad o entidades que resulten de la reestructuración post-com-pra.

II. Desarrollo del TemaPara responder las interrogantes que hemos plantado en el párrafo final del capítulo anterior, es necesario exponer brevemente cómo operarían los impuestos en una reestructura post-compra en Uruguay.

Adelantamos ya la solución, no compartida por nosotros, que nuestra jurisprudencia administrativa y jurisdiccional, consideran que las adquisiciones y fusiones están gravadas por impuestos a la renta, a las ventas y en su caso a las transmisiones patrimoniales. Ello además de algún otro efec-to pernicioso que se manifiesta en el Impuesto al Patrimonio por la no amortización del valor llave (tema también sumamente discutible desde el punto de vista técnico, pero en el que se viene avan-zando, no sin dificultades técnicas, en el derecho comparado en el sentido de hacerlo susceptible de amortización. Esta jurisprudencia estrictamente no se refiere a reestructuraciones post-compra pero no existiendo un régimen especial asumimos que las conclusiones jurisprudenciales le serían aplicables.

Ahora bien, esto es una conjetura porque la reestructura post-compra tiene particularidades que permitirían alegar fundamentos adicionales para la no gravabilidad de la operación, como ser la inexistencia de una capacidad contributiva gravable por la operación, la primacía del principio de realidad por sobre las formas (vinculado al anterior ya que en el grupo, desde el punto de vista de la riqueza, nada cambia), y por supuesto y además todos los fundamentos que se han alegado contra la gravabilidad de las operaciones de fusión no ya en el marco de una reestructura sino con carácter general pero que no han sido de recibo.

La posibilidad de exoneración impositiva está basada en una norma legal que otorga amplia discre-cionalidad a la administración fiscal para otorgar o no el beneficio fiscal. Ello es sumamente critica-ble y la realidad muestra cómo bajo las mismas normas distintas administraciones han concedido con mayor o menor exigencia la exoneración, o directamente la han negado.



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La solución debería estar dada íntegramente o en sus pautas esenciales por la ley. La administra-ción sólo debería poder realizar el test de comparar los parámetros legales con la realidad y en su caso determinar si la exoneración corresponde o no. Pero no debe tener la posibilidad de otorgar discrecionalmente la exoneración ya que la dispensa o exoneración de la obligación tributaria está sometida, como la propia obligación, al principio de reserva legal establecido en nuestra Constitu-ción (art. 10 y art. 85 nral. 4o. y art. 2 del Código Tributario).

Comparando entonces el derecho tributario de otros países con la realidad legislativa del nuestro, vemos que en todos los aspectos que hemos destacado como fundamentales en la reestructura por compra, los vacíos legales, las leyes inadecuadas y las criticables decisiones administrativas y jurisdiccionales, determinan las peores soluciones para la reestructura post-compra.

En suma, las fusiones y adquisiciones están gravadas por impuestos, el otorgamiento de la exone-ración es discrecional por parte de la administración, se pierden los quebrantos acumulados (si la absorbente no es su titular) y se pierden, también, los beneficios fiscales de la absorbida. El valor llave no es amortizable.

1. Adquisición de una entidad en Uruguay y posterior reestructura. Tratamiento Tri-butario en Uruguay.

El caso sería el siguiente, una entidad o persona realiza una adquisición en Uruguay, y pasa a tener dos o más entidades o crea una entidad para que se fusione con la adquirida. En estos casos en que la entidad o persona pase a disponer de dos o más vehículos legales diferentes en Uruguay, es probable que por razones de eficiencia, o financieras, o, incluso, tributarias desee simplificar la operación y mantener una sola entidad legal.

Dada esta situación de duplicidad, las opciones que más usualmente se utilizan para el reordena-miento son la enajenación de establecimiento comercial y especialmente la fusión por incorpora-ción, no siendo usual en nuestra realidad que dos o más entidades se fusionen para crear una nueva sociedad.

Haremos a continuación una breve descripción de estos institutos y su régimen fiscal.

1.1 Enajenación de Establecimiento Comercial

1.1.1 Análisis legal

El régimen legal de la enajenación del establecimiento comercial está conformado por las leyes 2.904 de 26/09/1904, 14.433 de 30/09/1975 y disposiciones aisladas de la ley 14.100 de 29/12/1972. Estas leyes regulan la enajenación de un establecimiento comercial y marcan cuál es el procedi-miento y las responsabilidades (tanto para el adquirente como para el enajenante) por dicha enaje-nación.

Bajo este procedimiento, el adquirente adquirirá todos los activos y se obligará solidariamente con el enajenante por los pasivos que surjan de los libros y por los correspondientes a aquellos acreedores (que aun no figurando en los libros contables) se presenten -durante el periodo de las publicaciones- en la forma que se establece más adelante. Por lo tanto, jurídicamente, los pasivos no se transfieren al adquirente.

El comprador adquirirá mediante compromiso de compraventa y luego compraventa definitiva el establecimiento comercial. La enajenación del establecimiento comercial deberá hacerse en escri-tura pública. La enajenación será precedida de avisos publicados durante 20 (veinte) días en 2 (dos) diarios de Montevideo a efectos de que los acreedores del enajenante concurran al domicilio que se expresará en los avisos, a denunciar el importe de sus créditos dentro de los 30 (treinta) días con-tados desde el siguiente a la primera publicación. Si bien la ley establece que los acreedores com-parecerán a “percibir” sus importes, la doctrina y jurisprudencia especializada han entendido que la enajenación del establecimiento comercial no implica el vencimiento anticipado de las deudas, sino la verificación del crédito, lo que les posibilita a los acreedores el derecho a cobrar el importe de sus créditos del enajenante o del adquirente indistintamente (en este último caso por la responsabilidad solidaria establecida).



El adquirente será responsable solidariamente con el enajenante de las deudas de ésta que consten en los libros y de aquéllos que se presenten en el término referido anteriormente a denunciar sus créditos. La enajenación se inscribe en el Registro Nacional de Comercio.

En esta hipótesis, deberán solicitarse certificados fiscales y previsionales para el otorgamiento de la escritura definitiva. Estos certificados serán expedidos por las respectivas oficinas dentro de los 180 días de solicitados. Existe un procedimiento especial para obtener el mismo resultado si los organismos no los expiden.

Los inconvenientes de este procedimiento son los que tienen que ver con sus diversas etapas, el tiempo que insumen, la publicación llamando a los acreedores y los costos en que se incurre. Desta-camos que, no se transmiten los pasivos y el enajenante continuará obligado al pago de sus deudas, mientras que el adquirente será solidariamente responsable por dichas obligaciones.

En los casos de reestructuración post-compra, y dado que ambas sociedades o empresas perte-necen al mismo grupo, una alternativa más sencilla es realizar la transferencia del establecimiento comercial, sin cumplir con el procedimiento previsto en cuanto a las formalidades legales (escrituras, publicaciones, certificados) pero el tratamiento tributario de esta opción será el mismo que veremos a continuación.

1.1.2 Análisis tributario

Desde el punto de vista tributario se devengarán los siguientes impuestos:

a) Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas (en adelante “IRAE”)

b) Impuesto al Valor Agregado (en adelante “IVA”)

c) Impuesto al Patrimonio (en adelante “IP”)

d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales (en adelante “ITP”)

Estos impuestos se generarán de igual manera, tanto si se realiza o no el procedimiento legal para transferencia de establecimiento comercial.

a) Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas

La diferencia (que genere ganancias) que exista entre el precio de la operación y el valor fiscal del patrimonio transferido, estará sujeta al impuesto a la renta a la tasa del 25%. Este impuesto es de carácter anual, y deberá analizarse la totalidad de las operaciones de la empresa durante su ejerci-cio fiscal a fin de determinar su base imponible.

La normativa establece que en los casos de enajenación de empresas que desarrollen actividades gravadas, transformación, fusión o escisión de sociedades y demás operaciones análogas, la suce-sora mantendrá el valor fiscal de los bienes de la antecesora, así como los regímenes de valuación y amortización.

Se deberá fijar un precio de venta a valores de mercado a los efectos de la liquidación de los im-puestos. Si ese precio fuera mayor que el valor fiscal de los bienes transferidos, esa diferencia sería el valor llave que está gravado por IRAE.

Sin embargo, este supuesto valor llave conlleva dos ingredientes que podrán presentarse con diver-sas proporciones, pero que deberían ser medidos.

En primer lugar, el valor llave propiamente dicho y en segundo lugar, la plusvalía de los bienes concretos que tienen o pueden tener un valor de mercado superior al valor fiscal. Por lo tanto, mal pueden tener los dos componentes el mismo tratamiento, en especial si uno de ellos, el del valor llave presenta un tratamiento fiscal agravado.

Obviamente, la existencia de este impuesto (y de otros) es absolutamente inconveniente en una operación de reestructuración post-compra dentro del mismo grupo.



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b) Impuesto al Valor Agregado

Se entiende que la venta de un establecimiento comercial, respecto del IVA, implica la venta indivi-dual de los bienes gravados por este impuesto más el valor llave que también se encuentra gravado.

La fórmula básica para determinar el IVA de toda la enajenación es:

Monto Imponible = Precio De Venta más Pasivos Asumidos menos Valor Fiscal de los Activos Exentos

c) Impuesto al Patrimonio

Con respecto al IP, se establece que el valor llave es un activo intangible que no podrá ser amorti-zado ni revaluado por lo que es un activo gravado indefinidamente por este impuesto a la tasa del 1.5%.

La normativa que dispone este tratamiento, debería ser modificada ya que a pesar de las dificulta-des actualmente se entiende que el valor llave, aún con dificultades puede ser amortizado.

d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales

Este impuesto grava la enajenación de inmuebles y operaría en la reestructura post-compra.

1.1.3 Liquidación de la Sociedad Enajenante. Análisis legal

En caso de transferencia del establecimiento comercial es muy probable que la sociedad enajenan-te se liquide.

A estos efectos, se deberá realizar una Asamblea Extraordinaria de accionistas que resuelva la di-solución y liquidación de la sociedad. En ese acuerdo ya se nombran a los liquidadores y se podría resolver la adjudicación de los activos y pasivos de la sociedad, al accionista.


Al momento de la liquidación, puede existir un crédito por el precio de la enajenación, el que será adjudicado al accionista.

Además, al momento de que la Asamblea de Accionistas resuelva la liquidación se produce un cie-rre de ejercicio fiscal, por lo que se deberá presentar la declaración jurada de los impuestos anuales a esa fecha.

Por otra parte, la DGI sostiene que al resolverse la liquidación de la sociedad, se produce la distri-bución de las utilidades de la misma. Por lo tanto, corresponderá realizar retención por el Impuesto a las Rentas de los No Residentes (en adelante “IRNR”) a la tasa del 7% sobre las utilidades no distribuidas a la fecha de la liquidación, teniendo en cuenta que el gravamen se aplicará hasta la concurrencia con el monto de la renta neta fiscal gravada por el IRAE.

1.2 Fusión por incorporación


Otra alternativa posible para implementar la transferencia patrimonial y quedar con un solo vehículo en Uruguay, es realizar una fusión por incorporación, como consecuencia de la cual una de las so-ciedades se disolvería sin liquidarse, transmitiendo todo su patrimonio, ahora sí a título universal a la otra. El accionista de la sociedad absorbida debería recibir, como contraprestación, acciones de la sociedad absorbente (Ley 16.060 de fecha 04/09/1989).

Las ventajas prácticas que presenta este mecanismo en comparación con la enajenación de esta-blecimiento comercial son, en primer lugar, una de carácter operativo respecto que no se requiere una transferencia de fondos ya que como compensación el accionista de la absorbida recibirá ac-ciones de la absorbente, y en segundo lugar, que se produce la transferencia jurídica de los pasivos.

Sin embargo, el procedimiento es bastante complejo, ya que, entre otras cosas, luego de otorgado



el compromiso de fusión por los representantes de las sociedades ante escribano público, se de-berá publicar por diez días en dos periódicos un extracto de dicho compromiso convocando a los acreedores, los que cuentan con un plazo de veinte días para comunicar su oposición. En caso de oposición, el contrato de fusión sólo podrá otorgarse si dichos acreedores son desinteresados o de-bidamente garantizados. Si bien los accionistas que no apoyen la fusión tienen derecho de receso dentro de un plazo de treinta días, es posible sostener que en este caso no se generará esta hipó-tesis por tratarse de empresas del mismo grupo. Luego de vencidos estos plazos, la justificación de los créditos y el ejercicio de derecho de receso, se estará en condiciones de otorgar el contrato de fusión, el que deberá ser inscripto en el Registro Nacional de Comercio, y estará sujeto a contralor por parte de la AIN (Auditoría Interna de la Nación), a cuyos efectos se deberán obtener certificados fiscales, cuya obtención tiene una demora importante. Tanto al momento de otorgarse el compromi-so de fusión como el contrato de fusión, se deberán emitir balances especiales de ambas empresas, los que deben ser elaborados con criterios uniformes. Según el criterio fijado por la AIN la fusión debe realizarse sumando línea a línea los rubros patrimoniales de las sociedades fusionadas. Por lo que, se producirá un aumento del capital integrado de la absorbente el que quedará fijado en el monto equivalente a la suma del capital integrado de las dos sociedades.

Más allá de todo esto la fusión desde el punto de vista legal, con todos sus efectos, opera al momen-to en que se firma el contrato de fusión.


Desde el punto de vista tributario (para la administración fiscal y jurisprudencia), la fusión de socie-dades (y la escisión) es considerada una operación onerosa y por tanto sujeta al pago de tributos, lo que es sumamente criticable ya que es una interpretación, a nuestro entender, incorrecta. Acom-pañamos en esto a la Doctrina absolutamente mayoritaria.

La Ley 16.906 (Ley de Promoción de Inversiones) faculta al Poder Ejecutivo a exonerar de impues-tos las fusiones de sociedades, que significa una ventaja importante en relación a la transferencia de establecimiento comercial, sin embargo, ya hemos criticado esta norma por la discrecionalidad que otorga a la Administración Fiscal en materia de estricta reserva legal.

Desde el punto de vista tributario, en caso de no obtenerse la exoneración, se generarán los mis-mos impuestos que en caso de enajenación de establecimiento comercial, por lo que nos remitimos a lo analizado en el punto 1.1.2 con las aclaraciones que haremos a continuación:

a) Impuesto a la Renta de las Actividades Económicas

En lo que a gravabilidad refiere, la DGI ha sostenido en múltiples consultas (y la Justicia ha avalado su opinión) que la operación de fusión es una operación asimilada a la enajenación de estableci-mientos comerciales, por lo que el resultado de la fusión (si genera ganancia para la absorbida) se encuentra gravado por IRAE a la tasa del 25%.

El contribuyente de este impuesto será la sociedad absorbida y el valor imponible del mismo estará determinado por la diferencia entre el precio de las acciones (que en el caso de una fusión es deter-minado por el valor de las acciones que se emiten como contraprestación al patrimonio transferido y que será similar al valor de mercado de las acciones transferidas) y el valor fiscal del patrimonio transferido.

En estas operaciones no hay un precio fijado por las partes y por lo tanto, debe recurrirse a valua-ción. Esta valuación debe realizarse, salvo que los títulos coticen en bolsa, en cuyo caso éste será el valor considerado.

b) Impuesto al Valor Agregado

Desde el punto de vista práctico ha primado la postura que consiste en adoptar para el IVA un crite-rio idéntico al del IRAE, es decir asemejar a la operación de fusión con la enajenación de estable-cimiento comercial.

El contribuyente de este impuesto será la sociedad absorbida y el valor imponible del mismo estará



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determinado por el valor fiscal de los bienes gravados por IVA transferidos (a la tasa correspondien-te dependiendo de cada uno de los bienes) más el valor llave gravado a la tasa del 22%.

c) Impuesto al Patrimonio

Si se genera valor llave en la transferencia, el contribuyente del IP sobre ese valor llave será la sociedad absorbente.

d) Impuesto a las Transmisiones Patrimoniales

La solución es idéntica a la venta de establecimiento comercial, se grava la enajenación de inmue-bles.

Exoneraciones previstas en la Ley de Promoción de Inversiones

La Ley 16.906, Ley de Promoción de Inversiones, en su artículo 26 prevé la posibilidad de que el Poder Ejecutivo conceda una exoneración de los impuestos aplicables en la fusión de empresas, como el IRAE, el IVA y el ITP, “siempre que la misma permita expandir o fortalecer a la empresa solicitante”. Nótese la extrema amplitud del criterio y la absoluta discrecionalidad del órgano decisor para otorgar o no la exoneración. Por más que pueda discutirse teóricamente si en cierto caso ese dictado no es un “acto debido” por el Poder Ejecutivo en los hechos será de muy difícil obtención imposible de obtener, y más aún en términos razonables.

1.3. Posibilidad de rescate de capital


En caso de fusión por incorporación, el capital integrado y el patrimonio de la absorbente normal-mente se verán incrementados. Si ese patrimonio es por ejemplo, excesivo para la actividad de la absorbente, es posible la reducción del capital integrado mediante un rescate de capital.


Desde el punto de vista tributario, en el rescate de capital se considera dividendo la parte del precio del rescate que exceda el valor nominal de las acciones correspondientes. En este caso, la reduc-ción podría realizarse a valor nominal, ya que la resolución de la Asamblea será unánime (es el mismo grupo económico), y que el valor patrimonial proporcional de las acciones es mayor a su valor nominal, en cuyo caso no se generaría impacto tributario. Por el contrario, si la reducción se realizara en forma proporcional a todos los rubros patrimoniales, implicará una distribución de divi-dendos. En virtud de esto, y si el accionista es una sociedad extranjera, que es la que ha resuelto la reestructuración, corresponderá realizar retención por IRNR a la tasa del 7% sobre la diferencia entre el valor patrimonial proporcional y valor nominal de las acciones rescatadas, teniendo en cuen-ta que el gravamen se aplicará hasta la concurrencia con el monto de la renta neta fiscal gravada por el IRAE.

1.4 Adquisición de acciones

La entidad o persona del exterior puede haber llegado a tener dos sociedades o entidades en Uru-guay de distinta manera. Puede, a raíz de una adquisición internacional haber pasado a tener dos o más vehículos en Uruguay y entonces los transformará en uno normalmente por alguno de los mecanismos antes vistos, siendo el más usual la fusión por absorción.

También es posible, que si la operación es referida a Uruguay, la sociedad target sea adquirida (por enajenación de establecimiento comercial o fusión) a través de la constitución de un vehículo legal en Uruguay. Ello además reforzado porque cualquier entidad del exterior que quiera adquirir un negocio en Uruguay (no acciones, sino el establecimiento) debe, por ejercer su objeto en forma permanente en Uruguay, constituir una sucursal o establecimiento o una entidad legal separada.

Si desde el exterior y en el marco de un proceso de adquisición se adquieren acciones, o se adquie-ren localmente luego de constituir una entidad que las pueda adquirir, el tratamiento tributario es el siguiente.



La tributación en la transferencia de las acciones depende de quién sea el sujeto que las transfiere, por lo que, analizaremos los distintos casos: i) Transferencia realizada por persona física o jurídica no residente en Uruguay; ii) Transferencia realizada por persona física residente en Uruguay; iii) Transferencia realizada por una persona jurídica residente en Uruguay.

i) Transferencia realizada por persona física o jurídica no residente en Uruguay

En la legislación uruguaya, desde julio de 2007, existe el Impuesto a las Rentas de los No Resi-dentes (en adelante “IRNR”) que grava las rentas derivadas de actividades desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados económicamente en el territorio Uruguayo.

Los sujetos pasivos del IRNR, son las personas físicas (en adelante “PF”) no residentes o personas jurídicas (en adelante “PJ”) que no actúen en el Uruguay mediante un establecimiento permanente. En relación a las personas físicas, para ser considerado no residente, no se debería cumplir ninguna de las siguientes hipótesis (definición de residencia):

• Que la persona permanezca más de 183 días durante un año civil, en territorio uruguayo. Las au-sencias esporádicas serán consideradas, salvo que la persona justifique que tiene una residencia fiscal en otro país.

• Que las actividades económicas o intereses individuales de la persona, se encuentran localizados en el Uruguay, de una forma directa o indirecta.

Se presume que la persona física tiene su residencia en nuestro país, si su esposa y sus hijos me-nores de edad que dependen de él, tienen una residencia permanente en el Uruguay.

La tasa general del IRNR es del 12%.

A su vez, se considera renta exenta, y por lo tanto exonerada del IRNR, las rentas originadas en la enajenación de acciones, y demás participaciones en el capital de entidades contribuyentes del Impuesto a las Rentas de las Actividades Económicas (en adelante “IRAE”), y de entidades exo-neradas de dicho tributo por normas constitucionales y sus leyes interpretativas, cuando ese capital esté representado en títulos al portador. Es decir, que en el caso de transferencia de acciones al portador no aplicaría el impuesto, en cambio sí aplicaría en el caso de transferencia de acciones nominativas o escriturales.

Para el caso de enajenación de bienes muebles, como es el caso de las acciones nominativas, el Decreto 148/007 establece que la renta neta fiscal computable se determinará aplicando el 20% sobre el precio de venta, con lo cual el gravamen efectivo en el caso de enajenación de acciones nominativas es del 2,4% sobre el precio de venta. Excede este trabajo adentrarnos en la ilegalidad de este Decreto.

Por lo tanto, si el vendedor es una persona física no residente la enajenación de las acciones de la sociedad estará gravada a la tasa ficta del 2,4% sobre el precio de venta.

Normalmente el impuesto se paga por retención en oportunidad del crédito o no pago, aplicando la alícuota correspondiente a la suma más la propia retención. Si no hay agente de retención debe hacerse el pago directo por el contribuyente.

Finalmente, la enajenación de acciones no estará gravada por Impuesto al Valor Agregado (en adelante “IVA”) debido a que los contribuyentes del IRNR no son contribuyentes del IVA por el acto vinculado a la obtención de rentas por enajenación de acciones.

ii) Transferencia realizada por persona física residente en Uruguay

En la legislación uruguaya, también desde julio de 2007, existe el Impuesto a las Rentas de las Per-sonas Físicas (en adelante “IRPF”) que grava las rentas derivadas de actividades desarrolladas, bienes situados o derechos utilizados económicamente en el territorio Uruguayo.

Los sujetos pasivos del IRPF, son las personas físicas residentes en el territorio nacional.



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Se entenderá que la persona física tiene residencia fiscal en el territorio nacional, cuando se dé cual-quiera de las condiciones mencionadas en el punto anterior.

La tasa general del IRPF para las rentas de capital es del 12%.

A su vez, para el IRPF se previó la misma exoneración establecida para el IRNR (mencionada en el punto anterior) en el caso de rentas originadas en transferencia de participaciones de capital repre-sentado en títulos al portador.

Es decir, que también para el caso del IRPF en el caso de transferencia de acciones al portador no aplicaría el impuesto, en cambio sí aplicaría en el caso de transferencia de acciones nominativas o escriturales.

También en el IPRF, para el caso de enajenación de bienes muebles, como es el caso de las accio-nes nominativas, el Decreto 148/007 establece que la renta neta fiscal computable se determinará aplicando el 20% sobre el precio de venta, con lo cual el gravamen efectivo en el caso de enajena-ción de acciones nominativas es del 2,4% sobre el precio de venta

Por lo tanto, si el vendedor es una persona física residente la enajenación de las acciones de la sociedad estará gravada a la tasa ficta del 2,4% sobre el precio de venta.

Finalmente, la enajenación de acciones no estará gravada por IVA debido a que los contribuyentes del IRPF no son contribuyentes del IVA por el acto vinculado a la obtención de rentas por enajena-ción de acciones.

iii) Transferencia realizada por una persona jurídica residente en Uruguay

Desde el punto de vista tributario, la venta de acciones por parte de una persona jurídica uruguaya está gravada por el IRAE a la tasa del 25%.

Para determinar el monto imponible del impuesto, se le debe deducir al precio de venta de las accio-nes el costo fiscal de las mismas.

La valuación fiscal de las acciones de la sociedad local se determina o bien como el costo de ad-quisición revaluado o bien como el valor patrimonial proporcional ajustado de acuerdo a las normas del Impuesto al Patrimonio.

En este caso, no existe ninguna exoneración respecto a la manera en que esté representado el ca-pital de la sociedad, es decir dependiendo de si las acciones son nominativas o al portador, por lo que la transferencia de cualquier tipo de acciones quedará gravada por este impuesto.

Finalmente, en lo que respecta al IVA existe una exoneración expresa a la enajenación de títulos, ya sean públicos o privados.

Obviamente, en todos los casos de adquisición de acciones, quien las adquiere se transforma en titular de una empresa en marcha y pueden utilizarse las pérdidas acumuladas.

Antes de ingresar al capítulo de crítica al sistema uruguayo, podemos apreciar que la reorganización empresarial realizada a través de la enajenación de un establecimiento comercial o de una fusión o escisión, genera Impuesto a la Renta y a las Ventas. En cambio, la compraventa de acciones que entendemos en algunos casos puede utilizarse como forma de reorganización sólo estará gravada en ciertos casos, por ejemplo, si el enajenante es sujeto pasivo del Impuesto a las Rentas Empre-sariales o si siendo persona física las acciones son nominativas ya que si son al portador no existe gravamen.

De alguna manera, cuando hablamos de reorganización empresarial, es menos importante el corte de la responsabilidad solidaria de la empresa sucesora, ya que en la reorganización todas las enti-dades forman parte de un mismo grupo económico. Sin embargo, los mecanismos más complejos pueden utilizarse para producir un corte de la responsabilidad en la empresa adquirida que ingresa al grupo.



2. Las Reestructuras post-compra en el Derecho Comparado vs. el sistema urugua-yo. El sistema de diferimiento de impuestos

Como hemos visto, la administración fiscal y la jurisprudencia consideran gravadas las fusiones y escisiones. Por lo que, una operación de reorganización empresarial que se efectúe a través de dichos procedimientos no sería considerada la excepción. Actualmente, en el derecho comparado pueden apreciarse mayoritariamente sistemas que evitan la imposición cuando existe una reorgani-zación, luego de una adquisición.

Del análisis de dichos sistemas legales, surge que el régimen más aceptado ha sido el considerar que si bien hay hecho generador de impuestos, éstos deben ser objeto de diferimiento. Existen tam-bién otras soluciones Otra opción es también considerar gravada la operación y exonerarla. Como hemos dicho, la exoneración debería estar establecida en sus elementos esenciales por la ley y la administración sólo cotejar la coincidencia de la situación con la norma.

Por último, hay quienes sostienen que esta operación de reestructura post-compra, no realiza el hecho generador, en especial del impuesto a la renta ya que no hay una verdadera capacidad con-tributiva objeto de impuesto.

Ruben Asorey (en “Fusión Societaria e Impositiva”, La Ley, Buenos Aires 2004, pág. 191) cita a Enri-que Reig para afirmar que en las reorganizaciones societarias en que se mantienen los titulares del capital, se mantienen los mismos bienes, no existe una operación que signifique pasar a tener una riqueza de la cual antes no se poseía, por lo que no hay beneficio o utilidad gravable.

La Directiva 2009/133/CEE y sus antecedentes las Directivas 90/434/CEE y 2005/19/CEE dispusie-ron el régimen de diferimiento hasta la realización efectiva de la tributación de plusvalías correspon-dientes a los bienes aportados y su gravamen ulterior y cuando corresponda. También se prevé que el traslado del domicilio social no debe ser obstaculizado por la reglamentación fiscal. La Directiva es aplicable a la fusión, escisión, aporte de activos y canje de acciones entre dos sociedades de dos o más estados miembros, así como al traslado del domicilio social. En sus disposiciones finales, se establece que el régimen de neutralidad, puede ser dejado de lado si el objetivo es el fraude o la evasión fiscal. Y se establece la presunción de que si una operación no se efectúa por motivo eco-nómico válido, como lo es la reestructuración o la racionalización, ello puede constituir la presunción de que el objetivo es la evasión fiscal.

También en diversos países Europeos y Americanos prima el criterio de que estas operaciones están alcanzadas por el principio de neutralidad impositiva, entendido éste en el sentido de que la tributación no debe desestimular ni estimular las reestructuras o reorganizaciones de empresas, agregándose en algunos casos que la causa de la reorganización debe ser un motivo económico válido y existir un tiempo de continuidad del negocio y también de los titulares del capital accionario.

Son ejemplo de ello, España, Italia, Portugal, y en menor medida con soluciones que tienden a considerar la reorganización post-compra, México, Perú y Argentina. En otros países, entre los cuales se encuentra Uruguay, el mecanismo es el de la exoneración con las críticas que ya hemos realizado a la norma. En algunos países como Bolivia la exoneración, refiere a que exista conjunto económico, lo que la sitúa en el plano de la reorganización propiamente dicha.

Los regímenes de diferimiento de impuestos determinan que los que se generen como consecuen-cia de las transferencias operadas para lograr la reestructura, se posponga hasta que los bienes sean enajenados a terceros. Estos mecanismos van acompañados, bajo ciertas condiciones, por el mantenimiento de las pérdidas de las sociedades que transmiten los bienes.

Este sistema nos parece lógico aunque es muy discutible que las operaciones de reestructura con-figuren verdaderamente el hecho generador de un Impuesto a la Renta.

Diversos Congresos de la IFA, por ejemplo, en París 1963 y el de Toronto 1994, recomendaron la aplicación del principio de neutralidad fiscal en los casos de reorganización post-compra. En el Con-greso de la IFA de Toronto 1994 (Congreso 48) se recomendaba que para un trato fiscal especial debía existir continuidad de actividades, continuidad en los métodos de evaluación impositiva y que



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debían permanecer los mismos accionistas.

En el Congreso 48 de la IFA también se recibió la necesidad del motivo económicamente válido como fundamento de la reorganización. Y coincidimos con Roberto Oscar Freytes (XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, Cartagena de Indias, Colombia)4, en tanto establece que cuando un proceso de reorganización tiene por objetivo la reducción de la carga fiscal hay allí un propósito empresarial válido.

En Argentina desde el año 1969 con la Ley 18.527 ya se estableció un régimen tributario especial para la reorganización empresarial. En la normativa argentina constituyen ejemplos de reestructura-ción jurídicamente válidas, la fusión, la escisión y las ventas y transferencias de una entidad a otra pero que formen parte de un mismo grupo económico y se establecen ciertos requisitos para ello.

En la normativa argentina se establece que cuando se reorganicen sociedades, fondos de comercio y en general empresas y/o explotaciones, los resultados que pudieran surgir como consecuencia de la reorganización, no están alcanzados por el Impuesto a las Ganancias siempre que las entidades continuadoras prosigan, durante un lapso no inferior a 2 años desde la reorganización, la actividad de las empresas reestructuradas u otras vinculadas con la misma. Y en vía reglamentaria se adicio-nó que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas durante los doce meses anteriores a la reorganización. 5

Destacamos entonces, la existencia de un régimen, el requisito de la continuidad de la actividad durante un lapso no inferior a dos años, y que las empresas hayan desarrollado actividades iguales o vinculadas los doce meses inmediatos a la reorganización (es actividad vinculada, aquella que en el marco de la integración horizontal o vertical complemente o colabore en un proceso industrial).

En Colombia6, en el capítulo del Estatuto Tributario que regula las fusiones, expresamente se prevé que la fusión de sociedades, no se considera enajenación, y que por lo tanto, no se generan impues-tos e incluso, la absorbente o resultante de la fusión puede compensar las pérdidas fiscales con las rentas que obtenga con el límite que surge de la prorrata que indique el patrimonio de la sociedad que tenía la pérdida con el patrimonio de la sociedad absorbente o resultante. Y se exige para esto que la actividad de las sociedades que se fusionan fuera la misma antes de la fusión.

En México7 existe un régimen especial que permite que la enajenación de acciones se entienda rea-lizada a costo fiscal. Es decir, que en este caso el beneficio solamente procede en el caso de reorga-nizaciones que se efectúan por ventas intra grupo de paquetes accionarios. Y el principal requisito es que por dos años debe mantenerse la propiedad de las acciones beneficiadas con este régimen. Como crítica a este sistema, cabe destacar la necesidad de autorización administrativa previa.

También se ha optado por un sistema de diferimiento en tratados internacionales para evitar la doble imposición. A título de ejemplo transcribimos algunas cláusulas que refieren específicamente a este punto, por ejemplo, la prevista entre España y México que obra en el protocolo del tratado

Protocolo de CDI entre España y México regulando el artículo 13 sobre ganancias de capital esta-blece:

“c) Cuando con motivo de una reorganización de sociedades que sean propiedad de un mismo gru-

4 Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pág. 114 En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisi-ciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.

5 Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pág. 117 a 119 En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.

6 Mauricio Piñeros Perdomo. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Aspectos Internacionales, pp 137 y ss. En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.

7 José Miguel Erreguerena Albaitero. Fusiones, Adquisiciones y Reorganizaciones de Empresas. Aspectos Inter-nacionales, pp 274 a 276. En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.



po de accionistas, un residente de un Estado Contratante enajene bienes con motivo de una fusión o escisión de sociedades, o de un canje de acciones, se diferirá el reconocimiento de la ganancia derivada de la enajenación de dichos bienes para los efectos de los impuestos sobre la renta en el otro Estado Contratante, hasta el momento que se efectúe una enajenación posterior que no cumpla con los requisitos que establece este párrafo para el diferimiento de la ganancia.”

Y también, pero más acotado el caso del tratado España y Estados Unidos de Norteamérica que en su protocolo establece:

“c) A los efectos del apartado 4, una enajenación no incluye la transmisión de acciones entre miem-bros de un grupo de sociedades en régimen de declaración consolidada en la medida en que la contraprestación recibida por la transmitente consista en una participación u otros derechos en el capital de la adquirente o de otra sociedad residente del mismo Estado contratante que detente directa o indirectamente el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la adquirente, si: i) la transmitente y la adquirente son sociedades residentes del mismo Estado con-tratante; ii) la transmitente o la adquirente detentan, directa o indirectamente, el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de la otra, o una sociedad residente del mismo Estado contratante detenta directa o indirectamente (a través de sociedades residentes del mismo Estado contratante) el 80 por 100 o más de las acciones con derecho de voto y del capital de cada una de ellas); y iii) para la determinación de la ganancia de capital en cualquier transmisión ulterior, el coste inicial del activo para la adquirente se determina en base al coste que tuvieron para la transmitente incrementado, en su caso, en la cuantía del efectivo u otros bienes entregados.”

3. El motivo económicamente válido. Tendencia de los fallos europeos

Un punto muy discutible es si el motivo económico válido que justifica la reorganización puede ser el de la eficiencia u optimización fiscal.

En la Comunidad Económica Europea y en algunos países como España, el motivo económicamen-te válido está centrado en la racionalización y mayor eficacia del grupo y no se reconoce que el fin sea fiscal. Entendemos que el fin fiscal de optimizar la carga fiscal del grupo, nunca la evasión o el fraude, no deberían ser obstáculo para la aplicación de un régimen de neutralidad.

En el trabajo de Paul Cahn-Speyer Wells se citan como ejemplos de motivos económicamente váli-dos en España los siguientes:

• Optimizar el empleo de los recursos materiales y humanos.

• Alcanzar mayor solvencia y capacidad de endeudamiento.

• Mejorar la capacidad para negociar mejores condiciones de financiación.

• Simplificar la gestión, abaratando costos administrativos y laborales.

• Mejorar la competitividad en el mercado.

• Asegurar la supervivencia de las empresas familiares.

• Centralizar la planificación y la toma de decisiones.

• Facilitar la percepción unitaria externa del grupo empresarial frente a terceros.

• Mejorar la capacidad comercial, de administración y de negocios con terceros.

• Reforzar la situación financiera de la sociedad y de los socios.

• Separar económica o jurídicamente actividades de distinta índole.

• Separar y diversificar riesgos.

• Simplificar y racionalizar la estructura empresarial.

• Simplificar las obligaciones mercantiles y fiscales.



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• Resolver las discrepancias entre los socios que bloquean la gestión empresarial.

• Aunar los derechos políticos y económicos.

• Preservar el patrimonio inmobiliario de la sociedad del riesgo empresarial.

• Independizar las decisiones de inversión en otra sociedad.

• Lograr una mayor especialización de las actividades, con técnicas y metodologías diferentes, al igual que distintas políticas comerciales, de vendedores y de fijación de precios.

Existen importantes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante TJCE), el primer caso es el conocido “Leur–Bloem” de 17/7/1997, que además de realizar importantes apreciaciones sobre la aplicación del derecho comunitario al derecho interno, estable-ció como válida la coexistencia del motivo económicamente válido con el motivo tributario, siempre que éste no sea evasión. Y para nosotros es obvio, que en la mayoría de los casos siempre existirá en mayor o menor medida un motivo económicamente válido que se sumará al fiscal.

Más importante aún es el fallo del TJCE de 12/9/2006, caso “Cadbury Schweppes Overseas”. En este caso, se estableció que los motivos fiscales para una reorganización son válidos por sí solos sin que deba existir necesariamente un motivo económicamente válido. Y agrega el fallo que las estructuras deben ser reales y no artificiales.

Como hemos dicho, compartimos plenamente la filosofía de este fallo. La optimización fiscal es, a nuestro entender, para nosotros uno más de los motivos económicamente válidos que habilitan plenamente el régimen de diferimiento o exoneración que debe regir la reorganización empresarial.

4. Reorganización post-compra. Arrastre de pérdidas y trasferencia de Beneficios Fiscales. Amortización del Valor llave. Financiamiento de la Compra.

4.1 Arrastre de pérdidas y beneficios fiscales

En los procesos de fusión prima en la legislación latinoamericana el traslado de los beneficios fisca-les como es la amortización de intangibles sobre el mismo costo que tenía en la sociedad absorbida normalmente existen importantes limitaciones para el traspaso del arrastre de pérdidas acumuladas.

Desde un punto de vista estrictamente legal, el traspaso a título universal implica la continuidad jurídica de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida, y por lo tanto, debería concluirse en la transmisión de todos los atributos y beneficios fiscales. Por ejemplo, en Argentina las pérdidas se traspasan sujetas a ciertas condiciones de mantención del negocio y continuidad de accionistas.

En otros países como México y Brasil, no se permite el traslado de pérdidas.

En Argentina, está prevista la transferencia de las pérdidas y beneficios fiscales.

Concretamente respecto de las pérdidas acumuladas, por ley 25.063 se previó expresamente que los quebrantos impositivos acumulados y las franquicias impositivas, pendientes de utilización origi-nadas en regímenes de promoción, sólo serán trasladables a las empresas continuadoras cuando se acredite la participación en el capital de esas empresas de por lo menos el 80% durante un lapso no inferior a dos años anteriores a la reorganización o desde su constitución si dicha circunstancia abarcaría un periodo menor.

Las posiciones negativas llevan muchas veces a buscar soluciones artificiales en que deban inter-cambiarse los lugares de absorbente y absorbida, justamente para no “perder” el arrastre de pérdi-das.

En suma, se puede decir que en Latinoamérica es mayoritaria la posición legislativa que limita o directamente impide el pasaje de las pérdidas de la absorbida a la absorbente.

Si bien el derecho tributario tiene autonomía, y por lo tanto, puede dictar sus propias normas, incluso dándole un alcance distinto a los institutos de derecho privado, si ello no sucede es lógico sostener que en la medida que el derecho privado supone una transmisión a título universal en que la entidad



absorbente adquiere de pleno derecho las obligaciones pero también los beneficios y derechos de la absorbida, ésta debería ser la solución que debería primar.

Esta solución también iría de la mano con todas aquellas legislaciones que se basan en el principio de neutralidad impositiva para tratar la reorganización empresarial post-compra.

Como dijimos, en Uruguay ya desde el año 1991, por lo menos, se ha sostenido por la Administra-ción Fiscal que el arrastre de pérdidas es del contribuyente que lo genera y no de quien lo sucede, solución ésta avalada por la sentencia jurisdiccional del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 1270/93.

Esta posición se basa en un aspecto jurídico formal respecto que la sociedad absorbida se disuelve y por lo tanto, desaparece el sujeto que arrastraba la pérdida. En realidad, la pérdida forma parte de la base de cálculo del tributo y la empresa “sustancialmente” es incorporada a la absorbente y por lo tanto, debiera llevar consigo todas sus características y particularidades fiscales, máxime dentro del mismo grupo económico.

Es cierto que en la fusión por incorporación, la sociedad absorbida se disuelve sin liquidarse. Pero también es cierto que transmite su patrimonio a título universal a otra sociedad ya existente. Y que el contrato de fusión produce la transmisión de bienes, derechos y obligaciones pertinentes. Y es obvio que allí se transmite todo, salvo lo que la ley o disposición contractual haya excluido. Así por ejemplo, si un proveedor de la absorbida previó contractualmente el receso del contrato si la misma se fusionaba, este contrato se resuelve y no se transmite. A nivel legal es necesario una previsión expresa que sustraiga una obligación o un derecho del pasaje a título universal. Y en materia tribu-taria dicha previsión no existe ni tampoco surge de la interpretación de las normas fiscales.

Por lo tanto, lo más apropiado sería que la absorbente pudiera utilizar las pérdidas de la absorbida, si se quiere sujeto a ciertos requisitos como puede ser la continuidad del giro social e incluso que esa igualdad de giros ya existiera antes de la operación de fusión, el mantenimiento del patrimonio accionario en manos de sus titulares por un cierto tiempo, etc. En todo caso existe acuerdo que las normas o los controles en la aplicación de las mismas deben impedir “vender” pérdidas, al igual que impedir que mediante estos regímenes se efectúen por ejemplo, distribuciones encubiertas. Pero el evitar la patología no debe tener como resultado soluciones injustas generalizadas en las que nadie puede hacer lo que sería justo que hiciere porque se presume que algunos se aprovecharán de ello.

4.2 Amortización del Valor Llave

Puede decirse que el valor llave, Good Will, llave de negocio, basado en intangibles, o activo ficticio, son expresiones que refieren a “intangible” y que representa el valor del activo inmaterial de una empresa.

Cuando la empresa está en marcha el valor no se concreta ni tiene connotaciones tributarias. Cuan-do se decide la venta el valor llave será aquel valor que un eventual comprador está dispuesto a pagar por sobre el valor de mercado de los bienes del establecimiento comercial. Así por ejemplo, se tendrá en cuenta la rentabilidad y participación de mercado de la empresa, sus proyecciones, los recursos humanos y materiales, su clientela, sus marcas, patentes o derechos y todo otro elemento que un comprador pueda considerar que da un mayor valor a la entidad a adquirir.

Cuando se inicia una actividad comercial con cierto éxito, el valor llave se va construyendo junto con el desarrollo empresarial, y cuando se adquiere una empresa, quien lo ha generado habrá sido el enajenante. Por ello, normalmente, en distintas legislaciones, la incidencia fiscal del valor llave, se da cuando en ocasión de una venta el mismo ha salido a la luz como diferente del valor de los acti-vos a valor de mercado que componen el patrimonio del enajenante. Las normas internacionales de información financiera han recogido el criterio de que el valor llave no es amortizable. Y ello, por las dificultades obvias de determinar cuál va siendo en el tiempo la pérdida del valor llave autogenerado y especialmente del adquirido.

Sin embargo, otra es la situación desde el punto de vista fiscal donde en ciertas jurisdicciones cuan-do se adquiere un establecimiento comercial, es posible la amortización del valor llave.



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Obviamente, el valor llave tiende a existir mientras exista la empresa y podrá ser éste un valor llave positivo o negativo. Pero debe buscarse el mecanismo técnico que permita su amortización, máxi-me como en un caso como el de Uruguay donde el valor llave congloba el valor llave propiamente dicho y la diferencia entre el valor fiscal de los bienes y su eventual mayor valor de mercado.

Entonces, más allá de la dificultad técnica pueden existir y existen mecanismos que pueden determi-nar un porcentaje de pérdida del intangible adquirido que generalmente se manifiesta en un periodo arbitrario y predeterminado de años.

En nuestro país, el valor llave está gravado en cabeza del enajenante y tiene serios efectos distor-sivos para el adquirente. Como hemos visto, el adquirente mantiene el valor fiscal de los bienes, no pudiendo ingresarlos por el valor que les asignó al comprarlos y además, debe mantener los crite-rios de amortización del vendedor.

También como hemos visto, no puede utilizar las pérdidas acumuladas del vendedor y además de todo eso el valor llave pasa a integrar su activo gravado por Impuesto al Patrimonio para siempre sin amortización. Si el valor llave es negativo determinaría una ganancia para el adquirente, lo que marca una dualidad de criterios y una solución puramente fiscalista.

En España por ejemplo, se admite la amortización fiscal cuando la figura de adquisición es la adqui-sición de un establecimiento comercial y también existe posibilidad de amortización en la regulación del fondo de comercio de fusión. En Brasil se permite la amortización únicamente en los casos de negocios entre empresas residentes (el valor llave es denominado “agio”).

4.3 Financiamiento de la Compra

En nuestro país los aportes de capital no están gravados para la sociedad que los recibe.

En el caso de quien aporta, si el aporte son bienes, y surge una diferencia de valor existirá Impuesto a la Renta. La forma de evaluación de los aportes en especie tiene el siguiente orden de prelación. En primer lugar, lo que se fije en el contrato de aporte, en subsidio el valor en plaza y si este valor no existe, fijación pericial.

Si la forma de suministrar el dinero para la adquisición, no es con aportes de capital, se puede recurrir al financiamiento, debiendo destacarse que en nuestro país no existen normas sobre sub-capitalización.

Como bien indica Javier Metre en su trabajo8, la utilización de una u otra forma de estructura de capital o endeudamiento, surgirá del análisis concreto de cada caso.

Pero es interesante tener presente si existe algún problema o riesgo cuando el endeudamiento para la adquisición lo ha tomado la empresa adquirente y luego, supongamos por fusión este endeuda-miento quedará en cabeza de la empresa absorbida que es una empresa importante y en marcha.

En suma, se adquirió un pasivo para comprar acciones (operación no gravada si las acciones son al portador), luego las sociedades se fusionan y el pasivo queda en cabeza de la sociedad operativa.

En Argentina, por ejemplo, la AFIP en dictamen 62/2003 ha sostenido que en un caso como el plan-teado en que la financiación lo es para adquirir acciones, los intereses del préstamo no pueden ser deducidos luego de la fusión, ya que esos intereses están conectados con la adquisición de bienes no gravados, como indica Roberto Oscar Freytes9, esta posición ha sido avalada por el tribunal fiscal de la nación.

8 Javier Metre. Adquisiciones, Fusiones y Reorganizaciones Empresariales. Aspectos Internacionales, pág. 342 En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisicio-nes. Aspectos Internacionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.

9 Roberto Oscar Freytes. Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Internacionales, pág. 108 En: Rodrigo Borasi (coord.). Memorias XXV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario: Fusiones y Adquisiciones. Aspectos Interna-cionales. Tomo I. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.



En nuestro país, la deducción del pasivo y los intereses son deducibles con ciertas condiciones, pero entendemos que el préstamo contratado y su tratamiento fiscal pasan de la empresa que lo solicitó para adquirir las acciones a la entidad operativa (con la firma del contrato de fusión).

III. Resumen y ConclusiónEn la reorganización post-compra, cuando se observa al grupo o conjunto económico, no existe un aumento real de la capacidad contributiva que deba ser objeto de impuestos. No hay en este caso un verdadero incremento del patrimonio del grupo o conjunto económico y por ende en sus dueños. Los socios o accionistas reciben acciones que reemplazan las que tenían en la sociedad que se disuelve, existiendo una absoluta continuidad patrimonial.

Cuando se adopta un determinado concepto de renta, por ejemplo, incremento patrimonial, que pue-de determinar que la operación de reorganización esté gravada por impuestos, ello se debe solucio-nar, por un régimen legal que asegure la neutralidad. Los mecanismos pueden ser el de diferimiento de impuestos o la exoneración impositiva de base legal.

Es válido que la reorganización post-compra y su régimen de neutralidad fiscal no sean utilizados en forma abusiva, pero somos de la idea que la mejor forma de solucionarlo es con normas antielusivas específicas, que por ejemplo, establezcan requisitos como la continuidad del negocio e incluso de la titularidad del capital accionario por un cierto tiempo.

La necesidad de un “motivo económicamente válido” como requisito para la reestructura post-com-pra bajo el principio de la neutralidad fiscal no debería ser una exigencia. En el caso que el mismo sea recibido por la legislación, debe aceptarse que en dicho concepto encuadra perfectamente la optimización fiscal, aun cuando esta sea el motivo preponderante.

En las reorganizaciones empresariales debe permitirse el traspaso de todo tributo fiscal, e incluso el mantenimiento de las pérdidas fiscales.

Es por este camino que debería evolucionar nuestro derecho fiscal.



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Precedentes Judiciales y Tópicos relevantes en Bolivia con impacto en operaciones internacionales.

Precedentes Judiciales y Tópicos relevantes en Bolivia con impacto en operaciones internacionales

Marco Antonio García Rodríguez

I. IntroducciónLas operaciones internacionales con países como Bolivia con un sistema tributario basado en la fuente o territorialidad, donde existe una excepción referida a servicios prestados desde o en el ex-terior con aplicación de una retención sobre una base presunta al Impuestos sobre las Utilidades de las Empresas (IUE)1, sumado a esto un escaso desarrollo de conceptos en materia de fiscalidad in-ternacional, en precedentes administrativos y judiciales que generan un sinfín de controversias con este tipo de operaciones y/o con la aplicación de Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) y poder de esta manera determinar o delimitar de una manera más ecuánime la potestad tributaria.

Un tema controversial respecto a la prestación de servicios desde o en el exterior, se encuentra en la definición amplia establecida en la Ley, siendo dicho efecto subsanado de alguna manera con la aclaración en el Decreto Supremo reglamentario denotando los tipos de servicio que están sujetos a este régimen de beneficiarios del exterior; surgiendo discrepancias a momento de determinar las operaciones internacionales en dicha denotación, implicando estar sujeto a un withholding tax, am-pliando las discrepancias a momento de la aplicación de los CDI’s, pretendiendo la Administración Tri-butaria gravar estas operaciones independientemente de los dos aspectos detallados anteriormente.

La red de CDI’s suscritos por Bolivia es relativamente reciente, considerando que los últimos firma-dos datan de la década de los noventa; consecuentemente encontrar precedentes administrativos y judiciales en esta materia resulta un poco dificultosa; sin embargo para la presente ponencia se hará referencia a tres precedentes, que pudieran ser de los pocos y más representativos, referidos a la aplicación de los CDI’s para una sucursal con fallo en última instancia y dos referidos a la vigencia y aplicación de los CDI’s con fallos en la segunda instancia administrativa.

En este contexto, algo incierto, a fin de poder cumplir con la representación en el desarrollo del presente panel y haciendo un énfasis en esta actual situación en Bolivia con opiniones propias de este panelista, es que en la presente ponencia se desarrollan los siguientes temas: i) tratamiento en Bolivia de los servicios con operaciones internacionales; ii) tópicos relevantes sobre operaciones internacionales; iii) aspecto relevantes sobre los CDI firmados por Bolivia; iv) precedentes judiciales en Bolivia sobre operaciones internacionales.

II. Desarrollo del TemaCon todo el panorama algo sombrío por lo mencionado en el punto anterior y tratando de no alejarse de los lineamientos establecidos, se desarrollarán de una forma sucinta los dos aspectos relevantes de este panel referidos a operaciones internacionales en Bolivia con relación específicamente a tópicos relevantes y precedentes judiciales, administrativos en este tipo de operaciones.

1. Tratamiento en Bolivia de los servicios con operaciones internacionales

La fiscalidad en Bolivia está basada en un sistema “ultra” territorial, hacemos esta referen-cia básicamente por las actuaciones de la Administración Tributaria que basado en esta premi-sa y principio de fuente, detalladas en el marco tributario boliviano, pretende gravar la totalidad de las operaciones que se realicen dentro del territorio nacional. Desde su inicio la modificación de la Ley N° 843, con la derogación del Impuesto a la Renta Presunta de las Empresas (IRPE)2

1 Ley 1606; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 22 de diciembre de 1994; art.1; que modifica Ley 843, Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 28 de mayo de 1986; art. 36.

2 Ley 843; art. 36; el IRPE gravaba la renta presunta de las empresas sobre el patrimonio neto, modificada por la Ley 1606 que incorpora el IUE.



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y la creación del IUE mediante la Ley N° 1606, incluye la ampliación del principio de fuente a ciertas operaciones internacionales: “Honorarios o remuneraciones por asesoramiento técnico, financiero, comercial o de cualquier otra índole prestado desde o en el exterior, cuando dicho asesoramiento tenga relación con la obtención de utilidades de fuente boliviana”3

Si bien puede parecer una definición concreta y específica, la misma generó controversias con la Administración Tributaria, ya que ésta pretendía calificar a cualquier servicio prestado en el exterior dentro de los servicios de asesoramiento detallado en la Ley, más aun teniendo en cuenta que no existía alguna referencia concreta o decreto reglamentario que detalle qué tipo de servicios especí-ficos están comprendidos en esta definición.

Una vez promulgado el Código Tributario Boliviano4, posteriormente mediante Ley 2493 se modifica el principio de fuente para operaciones internacionales, considerando los: “Honorarios, retribuciones o remuneraciones por prestación de servicios de cualquier naturaleza, cuando los mismos tengan relación con la obtención de utilidades de fuente boliviana”5; si ya con la anterior definición existían controversias al incluir la prestación de servicios de cualquier naturaleza aparentemente ratificaba la posición inicial de la Administración Tributaria, sin embargo el legislador al darse cuenta que este criterio podría ser ob-jeto de arbitrariedades por parte de la Administración Tributaria, mediante Decreto Supremo N° 271906

incorpora un inciso dentro del decreto reglamentario del IUE referido a utilidades de fuente de boli-viana en cita: “e) A los efectos del Artículo 1 de la Ley N° 2493 de 4 de agosto de 2003, los honorarios, retribuciones o remuneraciones por prestación de servicios: de consultoría, asesoramiento de todo tipo, asistencia técnica, investigación, profesionales y peritajes, realizados desde o en el exterior”.

En consecuencia en la actualidad en Bolivia, a efectos del principio de fuente existe una ampliación a los servicios detallados en el decreto reglamentario realizados desde o en el exterior están alcan-zados por el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas a Beneficiarios del Exterior (IUE BE)7, así como hace referencia ÁLVARO VILLEGAS ALDAZOSA en su ponencia en las XXIV Jornadas del ILADT, que “…la aplicación del sistema de retenciones a Beneficiarios del Exterior por concepto de prestaciones de servicios y remesas de dividendos. El legislador en esos casos presume que la utilidad neta imponible de esos sujetos es del 50% del monto remesado. El concepto de Beneficiario del Exterior no se encuentra desarrollado en la legislación boliviana, toda vez que el término Resi-dente no se halla definido”.

Para el presente relato se ha considerado un tópico relevante relacionado con operaciones internacio-nales, más aun cuando este tema fue abordado ampliamente dentro del Tema I “Tributación de Pagos a Beneficiarios del Exterior por Servicios, Intereses, Regalías y Dividendos”, en las II Jornadas de Fiscalidad Internacional (IFA Bolivia) y 4to. Congreso Internacional de Tributación realizado en Bolivia, para lo cual en relación al mismo se desarrollarán algunos aspectos y conclusiones desde la perspec-tiva del presente autor con relación específica a los servicios detallados en los párrafos precedentes.

2. Tópicos relevantes sobre operaciones internacionales

En relación a los cambios en cuanto a las definiciones respecto a los servicios detallados dentro del concepto de “beneficiarios del exterior”, a las controversias generadas por diferentes interpretacio-nes y en cuanto a la medida de que la reglamentación puede estar por encima a lo estipulado en la Ley con relación a los mismos, son aspectos que a nuestro entender deberían tener un tratamiento diferente con el fin de garantizar cierta certeza y reguardo para el contribuyente, una referencia a dicho exigencia por parte de la Administración Tributaria la realiza ÁLVARO VILLEGAS ALDAZOSA, al referirse a las presunciones absolutas más importantes en el ordenamiento boliviano las retribu-ciones por servicios, entre otras: “…Cabe señalar sin embargo, que en su momento dichas situacio-nes significaron un empoderamiento necesario de la función administrativa para la lucha contra la evasión, y cuyo lamentable abuso actualmente deviene en su falta de legitimidad”.8

3 Ley 843; art. 44 inc. b).4 Ley 2492; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.5 Ley 2493; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.6 Decreto Supremo N° 27190; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 30 de septiembre de 2003.7 Ley 843; art. 51.8 Villegas Aldazosa Alvaro; “Los Principios Tributarios ante las nuevas formas de imposición a la Renta”, Ponencia



La experiencia con relación a la ampliación del principio de fuente en otros países de la región, como el caso de Argentina y Perú, no difiere del todo al del ámbito boliviano, en el primer caso según lo menciona ALEJANDRO ALTAMIRANO “En el Impuesto a las Ganancias, por ejemplo, el servicio de asistencia técnica, financiera o de otra índole prestado desde el exterior, es considerado ganancia de fuente argentina, por tanto cuando se paga al exterior por tales conceptos, el agente pagador debe retener e ingresar al Fisco el impuesto que prevé la ley (cfr. art. 12, segundo párrafo de la ley)”9; y en el segundo detallado en artículo 6 del Decreto Ley 945 que modificó la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) cuando se refiere a Rentas de Fuente Peruana la obtenida por asistencia técnica, cuando ésta se utilice económicamente en esta país.

El caso peruano, a criterio del presente autor, tiene particularidades que en cierta forma lo hacen muy similares a la realidad boliviana, con respecto a ciertas controversias en torno a dos aspectos: i) la pertinencia de tener definiciones concretas para determinar el hecho imponible; y ii) la posibilidad de que un decreto determine, defina o amplíe el hecho imponible.

Al referirse al primer punto en el caso peruano GONZALO LA TORRE OSTERLING en su ponencia para las X Jornadas Nacionales de Derecho Tributario resume de la siguiente manera esta situa-ción: “Lamentablemente, la disposición emitida por el Poder Ejecutivo no contuvo una definición de lo que debe entenderse por “asistencia técnica”, lo cual, en un principio, generó una serie de discusiones jurídicas sobre el tema, las cuales, aparentemente, llegaron a su fin con la publicación del Decreto Supremo 086-2004-EF (4 de julio de 2004), norma que incorporó al Reglamento de la LIR la definición de este concepto”, el Decreto Supremo define Asistencia Técnica como: “…todo servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el país, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, mediante la aplicación de ciertos procedimientos, artes o técnicas, con el objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean ne-cesarios en el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario…”; que incluye además una lista negativa de operaciones que no se considera asistencia técnica.

En nuestra realidad basada en una interpretación, en muchos casos arbitraria por parte de la Ad-ministración Tributaria, los tribunales Administrativos y Judiciales, correspondería en cierta forma poder detallar y ampliar las definiciones respecto los conceptos detallados en el Decreto Regla-mentario del IUE (prestación de servicios: de consultoría, asesoramiento de todo tipo, asistencia técnica, investigación, profesionales y peritajes) a fin de dejar claramente establecido que tipo de servicios está sujeto al régimen de beneficiarios del exterior, sin que medien las interpretaciones ni apropiaciones de otros servicios que no correspondan, con el fin netamente de lograr mayores recaudaciones.

Con relación al segundo punto, LA TORRE también hace referencia a este aspecto observando que: “No debe pasar inadvertido que sea una norma reglamentaria la que establezca un concepto que, en definitiva, determina cuál es el hecho imponible (renta de fuente peruana) sujeto a Tributación.”10, esta aseveración la realiza basada en el principio de legalidad consagrado en la Constitución Políti-ca y Código Tributario peruano, siendo a criterio del mismo ilegal el Reglamento del LIR en la parte referida a asistencia técnica.

El principio de legalidad en Bolivia es similar al peruano, consecuentemente siendo que la Ley esta-blecía un concepto más general en relación al del decreto reglamentario, es evidente de la posición de la Administración Tributaria era observar la valides del decreto supremo, indicando que éste no puede ir por sobre lo establecido en la Ley, a tal efecto muchos funcionarios pretendían o pretenden determinar tributos por conceptos fuera de los detallados en el decreto.

Ahora bien compartimos el criterio expuesto por ALFREDO BENÍTEZ RIVAS cuando hace referen-cia a que la Ley no puede describir detalladamente todas las situaciones a tiempo de su aplicación, ratificado dicho criterio hace mención a lo apuntado por RAFAEL BIELSA indicando: “el legislador,

Nacional de Bolivia XXIV Jornadas Latinoamérica de Derecho Tributario; octubre de 2008.9 Altamirano Alejandro; “Derecho Tributario Teoría General”; Buenos Aires; Marcial Pons Argentina S.A.; 2012; pág. 419.10 Gonzalo La Torre Osterling; “Concepto de Asistencia Técnica”, Ponencia X Jornadas Nacionales de Derecho Tri-

butario; Perú, diciembre de 2008.



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al redactar una ley, se limita a formular las reglas generales que traducen la voluntad del Estado y el fin que éste se propone, dejando al Poder Ejecutivo ejercitar sus facultades reglamentarias cono-cidas dentro del régimen administrativo como el “poder discrecional” para hacer cumplir y ejecutar las leyes”11

Por consiguiente pretender en nuestro caso desconocer lo detallado en el decreto reglamentario se-ria arbitrario y como se mencionó en el punto anterior correspondería a efectos de clarificar mucho más las actuaciones de sujetos activos y pasivos, a fin de evitar controversias, el ampliar y definir concretamente los conceptos detallados para prestación de servicios en el régimen de beneficiarios del exterior.

3. Aspecto relevantes sobre los CDI firmados por BoliviaEl primer CDI firmado por Bolivia data del año 1971, con la Decisión N° 40 de la Comunidad Andina (CA), que aprueba el convenio multilateral para evitar la doble imposición entre los miembros en ese entonces (Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Perú), que posteriormente fue “actualizado” mediante la Decisión N° 578 del año 2004.

El año 1976 se firma el primer CDI bilateral con la Republica de Argentina basado en el modelo de la CAN, de allí en más en la década de los noventa se suscribieron nuevos CDI cuya estructura estaba basada en el modelo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), dichos CDI’s fueron suscritos con Alemania, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia y España con pequeñas particularidades que diferencia a cada uno de ellos.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), dichos CDI’s fueron suscritos con Alemania, Francia, Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia y España con pequeñas particula-ridades que diferencia a cada uno de ellos.

11 Benítez Rivas Alfredo; “Derecho Tributario El Código Tributario Boliviano desde la perspectiva de diversas doctri-nas jurídicas”; La Paz; Azul Editores; 2009; pág. 95.



La anterior Constitución Política del Estado (CPE), durante la cual se firmaron y aprobaron la totali-dad de los CDI’s suscritos por Bolivia, establecía atribuciones que estaba conferida al Poder Legis-lativo (art. 59, CPE anterior), y al Presidente de la República para la negociación y conclusión de los tratados previa ratificación del Congreso (art. 96, CPE anterior) y siendo el Tribunal Constitucional el encargado de la constitucionalidad de los mismos (art. 120, CPE Anterior).

La CPE vigente a partir del 7 de febrero de 2009, incluye la siguiente jerarquía de normativa con la CPE, los Tratados Internacionales, Leyes, Decretos Supremos y otros (art. 410, CPE), aclarando que los tratados internacionales deben ser ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de Ley (art. 257, CPE). La suscripción de tratados internacionales es atribución del Presiden-te del Estado los cuales serán ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional y del Tribunal Constitucional Plurinacional realiza el control previo de constitucionalidad.

Fuente: Elaboración Propia

Como se mencionó los CDI’s se firmaron en el ámbito de la anterior CPE, consecuentemente la disposición transitoria novena de la CPE establece que siempre y cuando, dichos tratados no la contradigan se mantienen en el ordenamiento jurídico interno con rango de Ley y en caso de que sean contrarios el Órgano Ejecutivo tiene un plazo de cuatro años para denunciar y renegociarlos.

En materia tributaria, el Código Tributario12, (CT) vigente en la sección II Fuentes del Derecho Tribu-tario (art. 5°) establece la siguiente prelación normativa: “1. La Constitución Política del Estado; 2. Los Convenios y Tratados Internacionales aprobados por el Poder Legislativo…”; posteriormente se encuentra el CT, Leyes, Decretos Supremos y otras de menor jerarquía normativa.

4. Precedentes judiciales en Bolivia sobre operaciones internacionales

Encontrar precedentes judiciales en nuestro ordenamiento jurídico resulta como indicamos inicial-mente dificultoso, por la complicada aplicación y desconocimiento de los CDI’s no solo por parte de los contribuyentes sino como veremos más adelante por la Administración, autoridades tributarias y judiciales.

A efectos de poder describir las vías de impugnación vigentes bajo el actual ordenamiento jurídico tributario, en virtud al CT y la declaratoria de inconstitucionalidad de alguno de sus artículos con la reposición del contencioso tributario en tribunales ordinarios, se identifica dos vías: i) administrati-va a través de la interposición de los recursos de Alzada y Jerárquico a través de la Autoridad de Impugnación Tributaria (AIT), ex Superintendencia Tributaria; y ii) jurisdiccional, del contencioso tributario que se inicia en los juzgados contencioso administrativo y tributario13.

En el proceso identificados los fallos citados corresponden a instancias administrativas ante la AIT, únicamente en uno de ellos tenemos un fallo en última instancia con un Auto Supremo y para los restantes dos únicamente los fallos en segunda instancia administrativa.

Para una mejor comprensión de cada uno de ellos se desarrollarán para cada uno de ellos los si-guientes aspectos: i) Descripción de los Hechos; ii) Recurso de Alzada; iii) Recurso Jerárquico; y iv) Auto Supremo.

A. Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia – IUE-BE

i. Descripción de la Controversia

12 Ley 2492; Gaceta Oficial de Bolivia; La Paz, 04 de agosto de 2003.13 Benítez Rivas Alfredo; obra citada; pág. 377.



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La Administración Tributaria en un proceso de fiscalización integral a Total E&P Bolivie Sucursal Bo-livia (TEPB) de la gestión fiscal comprendida entre abril 2001 a marzo 2002, dentro de los cuales se encuentra observaciones relacionadas a pagos por servicios realizados en el país, sin la retención del IUE-BE del 12.5% sobre los montos remesados a TOTAL S.A., empresa domiciliada en Francia que prestó servicios de asistencia técnica y asesoramiento en materia legal, administrativa, comer-cial y de ingeniería.

ii. Primera Instancia - Recurso de Alzada

La base del Recurso de Alzada (RA) se sustentó en el CDI entre Francia y Bolivia, señalando que los beneficios de una empresa (art. 7 de CDI) de un Estado (Francia) solamente serán gravables en este Estado (Francia) a no ser que la empresa efectúe operaciones en el otro Estado (Bolivia) por medio de un establecimiento permanente situado en Bolivia y que a los efectos de los servicios detallados ésta no constituye un EP14.

La Administración Tributaria en el RA basa su fundamentación en la supuesta vinculación que existe entre TEPB y TOTAL S.A. (Francesa) configurándose una sucursal en Bolivia, fundada en las garan-tías presentadas por la empresa francesa para la firma de los Contratos de Operación15 y aunque parezca inverosímil en publicaciones de prensa y de las páginas web de la casa matriz y de la Cámara Bolivia de Hidrocarburos; y al configurarse esta vinculación no correspondería la aplicación del CDI.

La Autoridad de Impugnación Tributaria Regional (AITR) en el RA en relación al CO establece: “…, el referido documento, pone en evidencia que la empresa Total Exploration Production Bolivie S.A., es la casa matriz de Total Exploration Production Bolivie S.A. Sucursal Bolivia, la cual tiene a su vez como casa matriz, a la empresa francesa TOTAL S.A., por lo que en primera instancia, se establece que la empresa domiciliada en Bolivia viene a ser la sucursal de la empresa sucursal de Total S.A., de la cual el Recurrente alega desvinculación económica y jurídica” 16.

Dentro de la RA citada existe una contradicción en la parte considerativa ya que la AITR estable-ce “…que si bien en la documentación relativa a la constitución e inscripción de la empresa Total Exploration Production Bolivie S.A. sucursal Bolivia, no figura una vinculación jurídica directa con la empresa francesa TOTAL S.A., existen otros documentos que prueban la propiedad de esta úl-tima sobre la primera. Consecuentemente, al evidenciarse la propiedad de Total S.A. sobre Total Exploration Production Bolivie S.A. sucursal Bolivia, se determina que la última se constituye en un establecimiento permanente de Total S.A., en virtud a los señalados numerales 1 y 2 del art. V del Convenio”.

Basados en estos argumentos la AITR confirma los cargos determinados por la Administración Tribu-taria, desvirtuando la aplicación del CDI, por que determina una vinculación entre TEPB y TOTAL S.A.

iii. Segunda Instancia - Recurso Jerárquico

En virtud a los argumentos de vinculación referidos por la Administración Tributaria TEPB en el Recurso Jerárquico (RJ) funda que “…ha desvirtuado la fundamentación de alzada y para ello presentó un certificado emitido por TOTAL E&P Holdings que establece que esta sociedad es ac-cionista mayoritaria de TEPB con el 99.82% del capital. Es falso que TEPB hubiera negado vincu-lación con TOTAL S.A. TEPB ha afirmado que TOTAL S.A. ha tenido que garantizar los contratos con YPFB. Si bien se demostró que TOTAL S.A. no puede ser considerada nuestra “casa matriz”, no debe entenderse como la configuración de un establecimiento permanente para efectos fiscales y del Convenio Bolivia-Francia, para evitar la doble imposición en materia de Renta y Patrimonio. Señala que hizo referencia a los comentarios al Modelo de Convenio de la OECD que afirma que “la existencia de una sociedad filial no la convierte por sí sola en establecimiento permanente de su sociedad principal”17; en suma TEPB es la sucursal de la sociedad francesa TOTAL E&P Holdings

14 Recurso Alzada STR-SCZ/Nº 0139/2007, Santa Cruz, 08 de junio de 2007.15 Los Contratos de Operación han sido firmados en virtud a la Ley de Hidrocarburos N° 3058; que fue condición

para que las empresas del sector puedan seguir operando en Bolivia de acuerdo a un nuevo marco institucional y tributario.

16 Recurso Alzada STR-SCZ/Nº 0139/2007.17 Recurso Jerárquico STG-RJ/0580/2007, La Paz, 12 de octubre de 2007.



y no de TOTAL S.A.

La Autoridad de Impugnación Tributaria General (AITG), una vez realizada el análisis técnico – jurí-dico fundamenta el RJ confirmando el reparo basado en la configuración de un EP de TOTAL S.A. en Bolivia motivo por el cual no estaría ajustado dentro de las previsiones del CDI y conforme el principio de realidad económica “…porque las formas jurídicas que adopte TEPB no obligan, sólo a efectos impositivos a la Administración Tributaria; en el presente caso los argumentos que se utilizan y los cuales puedan tener efectos en otras materia, impositivamente, el hecho generador se tomará el efectivamente realizado por las partes, independientemente de la valoración jurídica que efectúen los interesados…” 18.

iv. Auto Supremo

El Tribunal Supremo de Justifica (TSJ) en virtud al Recurso de Casación interpuesto por TEPB, en la parte considerativa detalla dos aspectos relevantes respecto a los tribunales de instancia: i) res-pecto a la validés del CDI siendo que éste hace referencia al IRPE y no al IUE; y ii) sobre la doble imposición que se configuraría por la no aplicación del CDI.

Resolviendo en el fondo del Recurso de Casación ante los argumentos desarrollados anteriormente, el TSJ resuelve que: “…es menester tener presente el principio de territorialidad; vale decir, el lugar donde se origina el hecho generador o imponible,…”; y por el cual “…se establece que la empresa petrolera demandante, realizó sus actividades industriales en nuestro país y, por ello, la imposición establecida por el SIN, es correcta, sin que este aspecto importe vulneración del Convenio antes referido, porque las circunstancias de haberse sustituido el IRPE por el IUE, dentro de la normativa boliviana, no implica que el sujeto pasivo esté liberado del pago de dicho impuesto, por el simple hecho de no figurar éste en el aludido Convenio, en razón a que el hecho generador aún persiste y que además se encuentra previsto en el art. II numeral 3-b inciso v) del Convenio de 15 de diciem-bre de 1994” 19; por lo cual declara probada la demanda y mantiene firme y subsistente los reparos determinados por la Administración Tributaria.

B. TACA Perú – IUE

i. Descripción de la Controversia

TACA Perú desde inicios de 2002 hasta marzo de 2004, solicitó de forma expresa conocer sobre los alcances de la Decisión 40 y su aplicación, solicitud que fue atendida el 14 de mayo de 2004 y me-diante la cual TACA realizó la tramitación de exención del IUE, y por la gestiones anteriores formuló acción de repetición por los pagos indebidos efectuados del año 2000 al 2003, correspondientes al IUE e IUE-BE, solicitud que fue rechazada mediante la Resolución Administrativa que fue impugna-da por la vía administrativa.

ii. Primera Instancia - Recurso de Alzada

La base del Recurso de Alzada (RA) se sustentó en la aplicación del artículo 8 de la Decisión 40 y 578 de la Comunidad Andina (CA), señalando que los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte aéreo, terrestre, marítimo, lacustre y fluvial, estarán sujetos al impuesto a la renta (utilida-des) en el País Miembro en que dichas empresas estuvieren domiciliadas20, a tal efecto TACA no se encuentra domiciliada en Bolivia.

La Administración Tributaria justificó el rechazo basado en que el contribuyente al inscribirse al Re-gistro de Contribuyentes asumió la obligación de pago del IUE, el desconocimiento de la Decisión 40 indujo a error a los propios intereses del contribuyente, y que éste debía acreditar su domicilio en Perú, lo que ocurrió el año 2004 cuando se reconoce la exención y que la Decisión 40 sólo hace referencia al derecho que tiene una empresa como es la exención del impuesto a las utilidades, pero no indica que los países miembros tengan que conceder de oficio la exención del pago de tributos y mucho menos establece la devolución de pago alguno.

18 Recurso Jerárquico STG-RJ/0580/2007, La Paz, 12 de octubre de 2007.19 Auto Supremo N° 841, Sucre, 11 de diciembre de 2008.20 Recurso Alzada STR-LPZ/RA 0280/2006, La Paz, 08 de septiembre de 2006.



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La AIT revoca parcialmente los cargos determinados basados que la Decisión 40 en no declara ninguna exención sino la exclusión de los beneficios que obtuvieren las empresas de transporte del impuesto a la renta de los Países Miembros en que tales empresas de transporte no estuvieran do-miciliadas, que el error de inscripción de TACA, no constituye causa de justificación el pago del IUE.

iii. Segunda Instancia - Recurso Jerárquico

La Autoridad de Impugnación Tributaria General (AITG), lejos de los argumentos desarrollados en el RA, determinó en su Recurso Jerárquico (RJ), que no es posible que las normas de orden suprana-cional desplacen a las normas del derecho interno u obstruyan las fuentes originarias del Derecho Tributario reconocidas en la normativa interna, siendo imprescindible cumplir con el principio de le-galidad, para lo cual dicho ordenamiento a criterio de la AITR debería ser aprobada por el Honorable Congreso Nacional mediante Ley.

Dichos argumentos los ratifica cuando plantea: “Es así que, bajo el principio de legalidad tributaria es competencia del H. Congreso Nacional no así del Poder Ejecutivo, imponer contribuciones de cualquier clase o naturaleza, suprimir las existentes y determinar su carácter nacional, departamen-tal o universitario, así como decretar los gastos públicos, situación que no ocurrió con el contenido de la Decisión 40 de la “CA” que fue aprobado por el Decreto Supremo 10343 de 7 de julio de 1972 del Poder Ejecutivo en flagrante incumplimiento al art. 59-2 y 59-12 de la Constitución boliviana” 21.

La AITG por los argumentos detallados revocó el RA, determinando que la Administración Tributa-ria debía cumplir con las previsiones contenidas en la Ley 843, a efecto de cobrar los tributos que correspondan por la actividad económica de TACA, y que las Decisiones de la CA deben cumplir con los procedimientos establecidos en la normativa interna para que surtan plenos los efectos de acuerdo al principio de legalidad establecido por la CPE.

C. Fluviomar S.A. – IUE

iv. Descripción de la Controversia

Fluviomar S.A. empresa argentina no domiciliada en Bolivia que prestaba servicios de transporte de cabotaje en el marco de la Hidrobia Paraguay–Paraná, sobre la cual la Administración Tributaria en base a información proporcionada por terceros determinó unos reparos correspondiente al varios im-puestos por los periodos fiscales de marzo–junio/2003, septiembre-noviembre/ 2003, febrero, mayo, agosto y octubre/2004, y enero-marzo/2005, además de no haberse inscrito en los registros tributarios respectivos habiendo prestado servicios de transporte fluvial de carga originados en territorio boliviano que no fueron facturados ni declarados en los formularios habilitados en los plazos previstos.

v. Primera Instancia - Recurso de Alzada

El contribuyente argumentó que el hecho de recibir mercadería en un Puerto, no implica la realiza-ción de una actividad económica en ese país, por otra parte, la sociedad está constituida bajo las leyes de la República Argentina, con sede administrativa y social en la ciudad Autónoma de Buenos Aires y sólo presta servicios de transporte de cabotaje sin que se tenga establecida una sucursal o representación permanente en Bolivia, por lo que su inscripción en el Registro Internacional de Buques de Bolivia (RIBB), no tiene implicancia tributaria22.

Así mismo invoca la aplicación del CDI entre Argentina y Bolivia, estableciendo que la sociedad debe tributar por sus beneficios en el país donde se encuentra domiciliada y resulta claro que Fluvio-mar se encuentra domiciliado en Argentina y tributa en este país, no correspondiente la tributación por beneficios en Bolivia, más aun cuando no tenía contratos ni prestaba servicios a exportadores bolivianos ni mucho menos recibía el pago de Bolivia ni de fuente boliviana.

La Administración Tributaria establece que: “…, a pesar de que el recurrente a la fecha no se halle constituido formalmente en Bolivia, al efectuar operaciones económicas que constituyen hechos generadores gravados por tributos bolivianos, es susceptible de la determinación y cobro de tributos

21 Recurso Jerárquico STG-RJ/0009/2007, La Paz, 05 de enero de 2007.22 Recurso Alzada STG-SCZ/N° 018/2008, Santa Cruz, 20 de marzo de 2008.



por parte de la Administración Tributaria conforme a Ley. Asimismo, siendo que el servicio de trans-porte de carga es originado en territorio nacional, concretamente en los puertos de Central Aguirre y/o Gravetal…”23, por consiguiente los impuestos requeridos estarían alcanzados al estar realizados dentro del territorio boliviano.

La AIT revoca los reparos realizados por la Administración Tributaria denotando, que si bien la mer-cancía se encontraba en Bolivia, la prestación del servicio de transporte ocurrió fuera del territorio nacional; agregando el Principio de Territorialidad o de Fuente en el que está basada la normativa tributaria nacional, entendiendo como actos y hechos gravables a todos aquellos realizados en el territorio nacional.

vi. Segunda Instancia - Recurso Jerárquico

La Autoridad de Impugnación Tributaria General (AITG), revocó el RA, determinando que: “…al efec-tuar operaciones económicas que constituyen hechos generadores gravados por tributos bolivianos, pueden ser susceptibles de determinación y cobro de tributos en Bolivia, al originarse el servicio de carga en territorio nacional, en los puertos Central Aguirre y/o Gravetal, en cuyas instalaciones se procede a embarcar la carga a ser transportada al exterior, actividad alcanzada por el IVA, IT e IUE en aplicación del Principio de Territorialidad y Fuente que rigen los tributos citados”24.

Con relación a la aplicación del CDI y las pruebas presentadas que acreditaban la tributación en Ar-gentina la AITG, consideró que las mismas debieron ser presentadas dentro de los plazos previstos por Ley, aplicando el Principio de Preclusión. Adicionalmente determina que el servicio de trans-porte tuvo su origen en territorio boliviano, concretamente en Puerto Quijarro Provincia Germán Bush del Departamento de Santa Cruz y en mérito al principio de fuente, toda utilidad que pueda generarse de los servicios prestados por Fluviomar se consideran de fuente boliviana y por lo tanto gravados por el IUE.

III. Resumen y conclusionesBolivia bajo su principio de fuente o de territorialidad, tiene suscritos convenios bilaterales y un mul-tilateral para evitar la doble imposición, los cuales se encuentran plenamente vigentes.

Las operaciones internacionales hasta la fecha en Bolivia han sido vistas por la Administración Tributaria con un fin netamente recaudador, basado en el principio de la fuente y de realidad eco-nómica, las observancias sobre la aplicación de los CDI’s por los diferentes motivos expuestos en la presente ponencia, y el poco conocimiento sobre los CDI’s suscritos en Bolivia; motivo por los cuales se han efectuado recientemente hace cuatro años Congresos Internacionales en Tributación donde se abordan y analizan estos temas desde el punto de vista boliviano e internacional con la participación de otros países invitados.

En relación a lo mencionado hemos estimado pertinente, considerar como un aspecto relevante de notada importancia para las operaciones internacionales el régimen de beneficiario del exterior (IUE-BE) establecido en Bolivia, ya que este tema puede ser objeto, en caso de no realizar algunas aclaraciones o ampliaciones a la normativa tributaria vigente, sujeto a discrepancias entre sujetos activos y pasivos como lo ha ocurrido en otros países (caso Perú). A tal efecto dado que no existe definiciones propias de dichos servicios, a opinión de este autor es necesario clarificar o en todo caso recurrir a definiciones sobre el alcance de estos servicios en otros países para determinar la naturaleza de los mismos y si corresponde o no su tributación de acuerdo a lo detallado en nuestra normativa interna.

Dentro de los precedentes judiciales y/o administrativos que se han puesto a consideración se ha denotado en muchos casos desconocimiento por parte de las autoridades tributarias, administrati-vas, judiciales y los contribuyentes sobre la aplicación y vigencia de los CDI’s suscritos en Bolivia; y esto se hace más evidente ya que en cada instancia se ha recurrido a diversos argumentos para ratificar los cargos efectuados por la Administración Tributaria y en ninguno de estos precedentes se ha podido determinar si quiera un adecuado tratamiento de los dispuesto en materia de fiscalidad

23 Recurso Alzada STG-SCZ/N° 018/2008, Santa Cruz, 20 de marzo de 2008.24 Recurso Jerárquico STG-RJ/0345/2008, La Paz, 16 de junio de 2008.



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internacional y mucho menos a la doctrina internacional que se tiene con los diversos fallos en esta materia, que si bien en Bolivia no son fuente de derecho tributario pero se constituyen en un elemen-tos adicional a la hora de poder determinar si corresponde o no la tributación.

Las consideraciones efectuadas en esta ponencia no son con un afán únicamente de crítica, sino por el contrario también es una autocrítica desde el punto de vista de los contribuyentes para profun-dizar aún más en el análisis de este tipo de operaciones internacionales y sus efectos, así como una oportunidad para que desde Bolivia se puedan solventar estas deficiencias y poder estar al mismo nivel que otros países de la región en este ámbito.


Análisis de Casos

Análisis de Casos

La prestación de servicios según lo dispuesto en el Art. 7o., de los Convenios para Evitar la Doble Imposición Fiscal en lo que concierne al Impuesto a la Renta, celebrados por Brasil (Fallo del STJ) y Planea-mientos Tributarios Internacionales para la Exportación de Mercan-cías (Fallo de CARF)Gustavo Damázio de Noronha

I. IntroducciónEl año de 2012 se destacó por importantes juzgados sobre temas relacionados con el Derecho Tri-butario Internacional en Brasil, entre los cuales se destaca la opinión del Superior Tribunal de Jus-ticia (STJ) sobre la histórica posición de las autoridades fiscales brasileñas acerca de la exclusión de las remuneraciones por la prestación de servicios, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 7o., de las Convenciones celebradas por Brasil para evitar la doble imposición fiscal en lo que concierne al Impuesto a la Renta (CDIs), así como la posición del Consejo Administrativo de Recursos Fiscales (CARF) en materia de planeamiento fiscal internacional para la exportación de mercancías.

El primer caso fue juzgado por el Superior Tribunal de Justicia, tribunal brasileño de la más alta instancia para juzgar los conflictos entre los Tratados Internacionales y la legislación interna (excep-to en lo que se refiere a las discusiones eventuales de orden constitucional), y puede orientar a la jurisprudencia patria en contra de lo que entiende la autoridad fiscal brasileña, que se posiciona en el sentido de que los servicios en general no son tratados en el ámbito de aplicación de la cláusula de los Tratados que se refieren a los beneficios empresariales (art. 7o.).

En el segundo caso, juzgado por el órgano máximo del Consejo Administrativo de Recursos Fisca-les; la Cámara Superior de Recursos Fiscales, fue recusada la presunción fiscal de simulación en operaciones de exportación realizadas durante el planeamiento que envolvía empresas asociadas en el exterior, que suponía la observación estricta de las normas sobre los precios de transferencia previstas en la legislación brasileña, así como de las previsiones brasileñas acerca de la tributación a la renta mundial.

Los juzgados comentados pueden considerarse precedentes valiosos para la consolidación de la jurisprudencia brasileña en dos temas de gran relevancia, es decir: (i) la necesidad imperiosa de un fallo decisivo de los Tribunales Patrios sobre la interpretación del Art. 7o., de los Tratados para Evitar la doble imposición fiscal del Impuesto a la Renta celebrados por Brasil; y (ii) los límites a ser impuestos a las autoridades fiscales al presumir la existencia de simulación en transacciones internacionales (en este caso, de exportación) entre empresas de un mismo Grupo, aun en el caso de que las empresas extranjeras estén establecidas en jurisdicciones con tributación favorecida.

A continuación, analizaremos los fallos mencionados anteriormente, su alcance e posibles implicaciones.

II. Del Juzgamiento del Recurso Especial no 1.161.467, por el STJSegún las razones alegadas por el órgano de recaudación de Brasil denominado “Receita Federal”, en virtud del Acto Declaratorio COSIT no 1, de 2000, los rendimientos procedentes de servicios téc-nicos prestados por no residentes no serían considerados como “beneficios empresariales”, según lo establecido en el Art. 7o., de las Convenciones celebradas por Brasil (redacción en conformidad con la Convención-Modelo de la OCDE), sino que como “rendimientos no expresamente menciona-dos” en los referidos tratados.

A pesar de lo entendido por las autoridades fiscales brasileñas, considerando que Brasil adopta la redacción consagrada por la OCDE en el Art. 7o. de todas sus 29 (veintinueve) Convenciones para


Gustavo Damázio de Noronha

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Evitar la Doble Imposición Fiscal en materia de Impuesto a la Renta1, los servicios en general están comprendidos en el ámbito de aplicación de aquel dispositivo, pues su remuneración integrará la renta a ser tributada en el establecimiento permanente al cual se refiere el Art. 5o., de los CDIs.

Por lo tanto, cuando la prestación del servicio es imputable al establecimiento permanente situado en un determinado País (País de la Residencia), según las normas establecidas en los propios Tra-tados2, no hay que cogitar la competencia tributaria del País donde está situado el contratante, de donde será realizado el pago (País de la Fuente), para cualquier incidencia del Impuesto a la Renta sobre los valores a ser remitidos3.

Este caso en particular, luego después de citar la conclusión del ilustre internacionalista Philip Baker, Alberto Xavier4 declara que “el Art. 7o., en su redacción sintética y precisa, contiene dos normas dis-tintas: una de atribución de competencia exclusiva y una norma de competencia cumulativa. La nor-ma de atribución de competencia exclusiva a favor del País de la Residencia se aplica precisamente en la hipótesis de que la empresa del Estado A no tenga establecimiento permanente en el País B, como sucede en la mayor parte de las ventas internacionales de mercancías y servicios, caso en que las ganancias de las empresas vendedoras ‘solamente pueden’ ser tributadas en el respectivo País del domicilio y ‘no pueden’, por consiguiente, ser objeto de tributación, especialmente por vía de retención en la fuente, en el País B, donde se localiza el comprador. La norma de atribución de competencia cumulativa, a favor del País de la Fuente (País B) se aplica precisamente a la hipótesis en la cual la empresa del País A tiene establecimiento permanente, sin personalidad jurídica, en el País B, en el caso de que las ganancias de las empresas imputables al establecimiento permanente ‘también puedan ser tributadas por el País B, ocurriendo así una Doble Tributación a ser resuelta por los métodos disponibles de la propia Convención.”

La posición explanada anteriormente es además lo que se aplica entre los Países miembros de la OCDE, muchos de los cuales son signatarios de los Tratados celebrados con Brasil, generando gran controversia, en la medida en que los servicios empresariales5 frecuentemente son objeto de cuestionamiento entre los contratantes y los contratados localizados en los diferentes países.

Los prestadores de servicios situados en los países miembros de la OCDE frecuentemente están preocupados por el hecho de poder sufrir cualquier retención en Brasil, mientras que los contratan-tes brasileños, responsables por el pago, están sujetos a la posición defendida por las autoridades fiscales brasileñas y obligados, por lo tanto, a la retención del Impuesto a la Renta en la fuente, bajo pena de exigencia del impuesto con una imposición de cobranza de multa elevada (75%) y de inte-reses incidentes sobre el monto no recaudado al erario.

Teniendo como base esta perspectiva, surgieron muchas disputas y algunas fueron presentadas ante el Poder Judicial para su resolución.

En el juicio de fecha 17 de Mayo de 2012, con referencia a las Convenciones Internacionales contra la Doble tributación, celebradas con Alemania (actualmente denunciada y que no está más en vigor)

1 Brasil celebró Tratados que están actualmente en vigor con: África del Sur, Argentina, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, China, Corea, Dinamarca, Ecuador, España, Filipinas, Finlandia, Francia, Hungría, India, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Países Bajos, Perú, Portugal, República Eslovaca, República Checa, Suecia y Ucrania.

2 En el particular, comprendidas reglas de residencia y reglas de interpretación (en lo que se refiere a las reglas de interpretación, incluso las establecidas por la Convención de Viena – Arts. 31 a 33 –, incorpo-radas por el Decreto nº 7.030, del 14.12.2009).

3 En este sentido, los comentarios de la OCDE a la convención-modelo (naturalmente con la objeción de Brasil, a pesar de que sea un País no miembro) es la posición de buena parte de la doctrina brasileña. También en este sentido: Alberto Xavier, en “O Imposto de Renda na Fonte e os Serviços Internacionais – Análise de um Caso de Equivocada Interpretação dos Arts. 7o e 21 dos Tratados” (Revista Dialéctica de Derecho Tributario no 49; Editora Dialética, 1999).

4 Op.cit., p. 105 Algunos Tratados celebrados por Brasil consideran los servicios técnicos (especialmente cuando en-

vuelven transferencia de tecnología) como royalties, en el ámbito del Art. 12, como es el caso del Tratado celebrado entre Brasil y España, complementado por el intercambio de correspondencias que concluyó en Febrero de 2003 y del Tratado celebrado entre Brasil y Perú, relativo a los servicios empre-sariales en general.


Análisis de Casos

y con Canadá, el Superior Tribunal de Justicia decidió aplicar el Art. 7o. y, por lo tanto, decidió a favor de la imposibilidad de retención en la fuente del Impuesto a la Renta brasileño sobre la remesa para pago de la prestación de servicio a aquellos países.

En este proceso, una empresa petroquímica (COPESUL) sufrió intervención fiscal (determinación de oficio) por no haber recaudado el Imposto a la Renta sobre remesas efectuadas a prestadores de servicios situados en Alemania y en Canadá para el pago por la contratación de servicios sin trans-ferencia de tecnología, ejecutados en el exterior, a partir de establecimiento permanente situado en aquellos Países.

Según la posición defendida por las autoridades fiscales brasileñas, “existe disponibilidad de los beneficios empresariales apenas al final del ejercicio financiero, después de las adiciones y deduc-ciones determinadas por la legislación que las rige”6, fundamento que justificaría su comprensión como “rendimiento no expresamente mencionado” en los tratados y, según esta línea de raciocinio, fuera del alcance del Art. 7o. Según el Fisco, para la legislación brasileña en materia de Impuesto a la Renta, “beneficio” solamente puede ser la suma calculada al final del ejercicio con su ajuste correspondiente para figurar como base de cálculo del Impuesto.

La Hacienda Pública defendió también la opinión de que los tratados eran anteriores a la Ley no

9.779/99, vigente en la época de los hechos generadores de la obligación tributaria y que, por lo tanto, “se la ley posterior revoca la ley anterior incompatible, con más razón la Ley de 1999 no se somete a lo dispuesto por los Decretos de 1976 o de 1986 – especialmente cuando ambos Decretos son anteriores al texto constitucional en vigor, al contrario de la norma tributante de 1999.”

Las dos tesis de la Hacienda Pública fueron rechazadas por el Superior Tribunal de Justicia al juz-garse, por resolución unánime, el Recurso Especial no 1.161.467-RS.

Efectivamente, entendió el Tribunal que los beneficios empresariales a los cuales se refieren los Tratados Internacionales no pueden ser comprendidos como beneficio ajustado por la ley local para servir de base al Impuesto a la Renta al final del ejercicio, sino que debe ser entendido “como ‘ga-nancia operacional’, prevista en los Arts. 6o, 11 y 12 del Decreto-Ley no 1.598/77 como ‘el resultado de las actividades, principales o accesorias, que constituyan objeto de la persona jurídica’, incluyén-dose ahí, obviamente, el rendimiento pago como contrapartida de los servicios prestados.”

Acerca del argumento de que los Tratados Internacionales eran anteriores a la legislación interna en vigor, fue acertadamente rechazado por el STJ mediante interpretación adecuada del Art. 98, del Código Tributario Nacional, que dispone de la siguiente forma, in verbis:

“Art. 98. Los tratados y las convenciones internacionales revocan o modifican la legislación tributaria interna y serán observados por la legislación que les sobrevenga.”

Según se declaró en el fallo, “El Art. 98 del CTN debe ser interpretado según el principio lex specialis derrogat generalis, no habiendo propiamente, revocación o derogación de la norma interna por el Reglamento internacional, sino que apenas la suspensión de la eficacia que abarca, solamente las situaciones que envuelven los sujetos y los elementos de extrañeidad descriptos en la norma de la convención.” El fallo, siguiendo la línea ya consagrada por la Suprema Corte7, prestigió el principio de la especialidad y, citando al ilustre Profesor Heleno Torres, recordó su conclusiva expresión de “revocación funcional”, que explica el fenómeno de especialidad como “el que toma las normas inter-nas relativamente inaplicables a aquellas situaciones jurídicas previstas en el tratado internacional.”

Con estos fundamentos, en síntesis, el Superior Tribunal de Justicia, por medio de su Segunda Cámara, hizo prevalecer el Art. 7o. de los tratados celebrados por Brasil, en su interpretación inter-nacionalmente consagrada, ante la posición de las autoridades fiscales brasileñas. La resolución unánime de los Ministros que componen la Cámara trae la esperanza de que la otra Cámara y la Cámara Superior de STJ puedan también adoptar esta posición, lo que pacificaría los fallos de la jurisprudencia brasileña sobre el tema, con efectos inmediatamente positivos en las relaciones in-ternacionales mantenidas por las empresas brasileñas con los prestadores de servicios extranjeros.

6 Según Enmienda del Fallo en el que fue Relator el Ministro Castro Meira7 Acción Directa de Inconstitucionalidad no 1.480/DF



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III. De la Resolución del Recurso no 9101-01.4028, por CARFAdemás del Superior Tribunal de Justicia, como vimos anteriormente, el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales también juzgó un caso de extrema relevancia en 2012, más precisamente en un juicio de fecha 17 de Julio.

En esa ocasión, se analizó el acto de infracción labrado por las autoridades fiscales contra una empresa importante de fabricación de carrocerías de ómnibus que exportaba mercancías para em-presas asociadas en el exterior, para su reventa posterior a diversos países.

En líneas generales, conforme establece el fallo, el cierne de la actuación fiscal es la supuesta “simulación” en las ventas de la empresa al exterior, “que tendría utilizado de sus controladas y ter-ceras empresas como ‘centrales de refacturación9’”.

Fueron cuatro las empresas extranjeras que fueron cuestionadas por la fiscalización en su sustancia económica, siendo que dos de ellas no tenían ninguna relación societaria con la empresa interpelada (empresas denominadas KILVERT y KEMPLIVE, ambas residentes en Uruguay) y dos eran contro-ladas de la empresa brasileña (MIC y ILMOT, la primera residente en BVI, y la segunda, Uruguaya).

De esta forma, la fiscalización consideró las ventas realizadas a partir de Brasil como si fuesen ventas directamente realizadas a los destinatarios finales de las mercancías, ignorando completa-mente las ventas realizadas a las controladas y a las terceras empresas (éstas, independientes) en el exterior, entendiendo que esas empresas eran meras intermediarias en la operación y exigiendo, como consecuencia, diferencias del Impuesto a la Renta de la Persona Jurídica y Contribución So-cial sobre las ganancias, en Brasil, sobre supuestas “omisiones de ingreso”, correspondientes a la diferencia, en el valor de las exportaciones, entre los precios practicados y aquellos verificados en el momento de las ventas efectuadas por las empresas del exterior.

Ha de considerarse que cuando aplicables, todas las normas relacionados con los precios de trans-ferencia fueron observadas, según prevé la legislación brasileña (Ley n° 9.430/96), así como de las previsiones brasileñas acerca de la tributación a la renta mundial cuanto a los beneficios empresa-riales de sus controladas en el exterior10.

La empresa logró éxito en demostrar, durante el curso del proceso, la existencia de negocios jurídi-cos distintos, a saber: (i) ventas bajo su responsabilidad, realizadas para empresas controladas o no, en el exterior y (ii) otras ventas, realizadas por esas empresas situadas en el exterior, a destina-tarios finales, sus clientes, también localizados en el exterior.

Los factores preponderantes que determinaron la conclusión de las autoridades fiscales por la inter-pelación de la autoridad fiscal fueron:

1. Empresas localizadas en países con tributación favorecida11.

2. No habría evidencia de la participación de las empresas extranjeras en las operaciones de re-venta, y las empresas extranjeras no poseerían establecimientos y empleados de acuerdo con el volumen de operaciones practicadas.

3. Los documentos correspondientes a las reventas realizadas por las empresas extranjeras serían

8 En la misma ocasión, fue proferido el Fallo n° 9101-001.403, con los mismos fundamentos, pero con otros factores generadores.

9 Cf. FALLO, P. 1310 La legislación brasileña adopta reglas propias (Art. 74, de la MP nº 2.158-35, del 24.08.2001) para

tributación de los beneficios empresariales de las empresas controladas y coligadas en el exterior, no-tablemente distintas del régimen de “Controlled Foreign Corporations - CFC Legislation”, todavía, en el particular, produciendo el efecto de tributar los resultados provenientes del exterior. Heleno Torres, en el artículo “Tributação de Controladas e Coligadas no Exterior e seus Desafios Concretos”, in “Direito Tributário Internacional Aplicado”, Vol. VI, Ed. Quartier Latin, São Paulo, 2012, p. 401, apunta la diferen-cia entre las normas CFC y brasileñas.

11 Islas Vírgenes Británicas (BVIs) están listadas en Brasil como paraíso fiscal, mientras que se considera privilegiado el régimen fiscal de las sociedades uruguayas constituidas como Sociedades Financieras de Inversión (SAFIS), hasta 31 de Diciembre de 2010.


Análisis de Casos

expedidos y firmados por empleados de la empresa interpelada por las autoridades fiscales.

4. El contrato de representación firmado entre las empresas extranjeras, revendedoras y la empresa interpelada impedirían la autonomía de éstas en la relación con terceros.

5. Los contratos de financiamiento firmados por las empresas extranjeras tenían a la empresa inter-pelada como beneficiaria.

Todos los elementos anteriormente mencionados, presumidos o identificados por las autoridades fis-cales durante la acción fiscal, tendrían el objetivo de descalificar la actuación de las empresas reven-dedoras extranjeras, que, bajo la óptica de la fiscalización, estarían actuando por cuenta y orden de la empresa brasileña y no comandando una operación propia, la cual, en lo particular, sería simulada.

Es importante notar que, como la ley general brasileña de no elisión no está reglamentada (Art. 116, parágrafo único, del Código Tributario Nacional) y por lo tanto, no puede ser aplicada, las au-toridades fiscales trataron de descalificar la operación bajo el concepto de la posible ocurrencia de evasión fiscal (simulación), inclusive con imposición de multa agravada, de un valor máximo previsto por la legislación, de 150%.

No obstante, los elementos traídos por la Hacienda Pública como supuestas evidencias de evasión fueron todos rechazados por el Consejo Administrativo de Recursos Fiscales que juzgó el caso en última instancia por medio de su Cámara Superior de Recursos Fiscales.

En el proceso, quedó comprobado que las empresas KILVERT y KEMPLIVE no tenían ninguna rela-ción societaria con la empresa interpelada. En esta línea, no se sustenta la alegación de omisión de ganancias devengadas contra la interpelada, ya que esas ganancias no se incorporaron, sea directa o indirectamente a su patrimonio o al patrimonio de las empresas de su Grupo Económico.

Con relación a las sociedades efectivamente controladas por la empresa interpelada (MIC e IL-MOT), entre otros factores, los jueces consideraron que:

1. No fue producida ninguna prueba en el proceso en el sentido de que la interpelada negociaba directamente con los destinatarios finales de los productos exportados por ella.

2. Fue comprobada la ejecución material de las actividades de negociación comercial y reventa ejercidas por las empresas MIC e ILMOT por medio de sus gestores.

3. Las empresas situadas en el exterior tenían una estructura adecuada y la capacidad laboral para el ejercicio de sus actividades, llevadas a cabo por gestores capacitados para eso. Fue comprobada la existencia de contratos laborales y los gastos diversos de los gestores de di-chas empresas extranjeras en el cumplimiento de sus actividades comerciales.

4. Fue comprobada la actividad de gestión comercial de la red de representantes comerciales de las empresas extranjeras, gestión financiera y asistencia técnica y garantía de los productos fabricados por la interpelada.

5. “No se puede alegar omisión de ganancias ya que no se cuestiona el precio de venta practicado por MIC e ILMOT, siendo que MARCOPOLO es: i) obligada a reconocer y tributar los resultados positivos devengados por sus controladas, por el método de la equivalencia patrimonial, tenien-do en consideración la tributación en bases mundiales; ii) así como observar la legislación de los precios de transferencia.”12

De esta forma, las presunciones no probadas de la fiscalización no prosperan en el juicio, realizado en el ámbito del poder de revisión o de recurso de la propia administración pública y cuya decisión tiene fuerza vinculante para las partes y extingue el crédito tributario debitado contra el contribuyen-te, según lo dispuesto en el Art. 156, IX, del Código Tributario Nacional.

Los juzgadores tuvieron especial atención a la efectiva actuación de las empresas extranjeras, por medio de profesionales residentes en el exterior, expatriados, notoriamente a servicio de las empre-

12 Cf. Fallo del tribunal, pg. 60



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sas controladas, lo que se pudo probar operacional y jurídicamente.

De todo esto se puede concluir que la fiscalización está vigilante con referencia a los planeamientos internacionales realizados por los contribuyentes, debiendo considerarse que cualquier estructura que se lleve a término por las empresas deberá ser concebida bajo premisas económica y jurídica-mente sustentables, además de ratificar que las autoridades fiscales no están autorizadas a des-considerar simplemente la personalidad jurídica de las empresas en la búsqueda de lo que sería un “beneficiario efectivo” eventual de las operaciones realizadas, con base en meras presunciones o indicios y sin cualquier base legal para sostener esa presunción.

En la evasión fiscal, según Sacha Calmon Navarro Coêlho13, “los medios son siempre ilícitos (habrá fraude o simulación de hecho, documento o acto jurídico. Cuando más de un agente participar, ha-brá colusión).”

Siendo esto así, debe la fiscalización identificar y probar tales ilicitudes. Específicamente acerca de la simulación, Marco Aurelio Greco14 es conclusivo: “Si existen dos negocios jurídicos (real y aparen-te), habrá simulación, pero si no existiren dos negocios jurídicos, falta un elemento para configurarse la simulación del Codigo Civil”.

La legislación brasileña está siendo perfeccionada para que cada vez más sean reducidos los casos de planeamiento que incluyan regímenes privilegiados o naciones con tributación favorecida, como fue el caso, por ejemplo, del adviento del Art. 26, de la Ley n° 12.249, de 11.06.2010, que estableció el concepto de “beneficiario efectivo” para los destinatarios de importancias pagadas al exterior, así como de la comprobación de su capacidad operacional. Dicho concepto, sin embargo, no fue insti-tuido en el ámbito de la legislación de precios de transferencia en exportaciones.

Sin embargo, el principio de legalidad, destacado en el Art. 150, I, de la Constitución Federal, segui-rá rigiendo las relaciones “fisco x contribuyente”, no habiendo espacio para arbitrariedades en el sis-tema jurídico brasileño, y se debe tener en cuenta que las autoridades tributarias, también en virtud de la aplicación del Art. 142, do Código Tributario Nacional, están estrictamente vinculadas a la Ley.

IV. ConclusiónAnte lo expuesto, se llega a la conclusión de que la jurisprudencia brasileña alcanzó una etapa que puede representar efectiva evolución en dos temas sensibles del Derecho Tributario Internacional en Brasil, que son: (i) definición, por parte del Poder Judiciario, de la interpretación que debe darse en el País al Art. 7o., de las Convenciones celebradas por Brasil para evitar la Doble Imposición del Impuesto a la Renta; y (ii) los límites que deben ser conferidos a la fiscalización en el análisis de los planeamientos internacionales, fundamentalmente a lo que se refiere al deber de comprobar la eventual simulación para la desconstitución de operaciones efectivamente realizadas.

Se espera que en los dos casos la jurisprudencia pueda consolidarse, contribuyendo así para un estado de mayor seguridad jurídica en las relaciones del Derecho Tributario Internacional de las empresas brasileñas.

En el caso de las remesas al exterior para el pago de los servicios, si no está configurado un esta-blecimiento permanente del prestador extranjero en Brasil (existen, naturalmente, casos que com-plican esa definición en algunas actividades empresariales), la posición de las autoridades fiscales brasileñas han creado impases e inseguridad para el contratante y el contratado.

Finalmente podemos mencionar que en planeamientos internacionales, si por un lado es legítimo que las autoridades fiscales se preocupen, controlen y hasta cohíban la utilización de estructuras involucrando países y/o localidades considerados “paraísos fiscales” o que mantengan regímenes fiscales privilegiados, por otro lado deben observar la estricta legalidad en sus acciones, siendo cierto que no deben efectuarse arbitrariedades de cualquier especie en un Estado de Derecho y que los órganos juzgadores, judiciales y administrativos, deben actuar en el sentido de cohibir cualquier exceso por parte de las autoridades tributarias con relación a la ley vigente.

13 Planejamento Fiscal, Teoría e Prática. 2º volume. Editora Dialética: São Paulo, 1998.14 Planejamento Fiscal e Interpretação da Lei Tributária. Editora Dialética: São Paulo, 1998.


Precedentes administrativos y judiciales tributarios relevantes en Chile


Felipe Yáñez Villanueva

I. IntroducciónEl impacto de la globalización económica ha sido notorio en países como Chile, tradicionalmente aislado de sus vecinos por accidentes naturales (desierto y cordillera) y también del resto del mundo por su ubicación geográfica, literalmente situada finis terrae. Así pues, el fenómeno de la globaliza-ción ha comenzado a integrar a nuestro país con diversos países y economías, como lo evidencia el creciente número de acuerdos comerciales suscritos por nuestro país en los últimos veinticinco años. El factor tributario no ha sido ajeno a este movimiento, lo que se ha traducido en la suscripción de Convenios para evitar la doble tributación internacional con los socios económicos más relevan-tes, lo cual transforma a Chile en el cuarto país de Latinoamérica con mayor número de Convenios suscritos, detrás de México, Brasil y Venezuela.1

Y, como era dable esperar, a la fase de integración formal, caracterizada por la suscripción de trata-dos, sigue una etapa de integración real, en la cual dichos instrumentos se ponen en práctica. Esta fase no está exenta de dificultades y plantea diversas dudas y controversias entre las administracio-nes tributarias y los contribuyentes de los Estados contratantes, que pueden terminar resolviéndose en sede administrativa o judicial en alguno de los países involucrados, o bien mediante el procedi-miento de acuerdo mutuo previsto en el Convenio. Estas controversias van conformando, pues, un catálogo de causas cuyo examen resulta útil tanto a nivel interno como internacional.

El objeto de este trabajo es exponer tres de los casos más recientes que se han discutido en Chile, respecto a asuntos de índole tributaria en el marco de relaciones transfronterizas, dos de los cua-les han concluido en sede administrativa o judicial en forma favorable para el contribuyente, mientras que el tercero ha sido fallado inicialmente a favor del Fisco. La elección de los casos se ha hecho en función de la relevancia que los mismos pueden tener en el ámbito internacional, y también del conoci-miento que el autor tiene de los mismos, pues dos de ellos han sido patrocinados directamente por él.

En la exposición de los casos, analizaremos en primer lugar aquellos que han sido resueltos a favor del contribuyente, principiando por el caso resuelto en sede administrativa, para luego analizar el fallado en la primera instancia judicial. Finalmente, nos detendremos en el caso que fue resuelto en primera y segunda instancia en contra del contribuyente y cuya revisión está pendiente ante la Corte Suprema chilena.

II. Desarrollo del Tema1. Caso 1: crédito por impuesto soportado en el extranjero

A. Los hechos

El primer caso involucra a una empresa constructora que posee inversiones en el Perú por medio de diversas sociedades filiales, una de las cuales constituye un consorcio con una empresa cons-tructora peruana. La controversia se origina en este caso por la utilización en Chile como crédito por impuesto soportado en el extranjero (“C.I.E.”) por la empresa chilena.

Al respecto, es necesario tener presente que -por la especial integración del impuesto corporativo y del impuesto personal que opera a nivel local en Chile- el ordenamiento interno chileno reconoce a favor del inversionista residente en Chile un C.I.E. con un tope del 30% de la renta, y que correspon-de no sólo al impuesto de retención soportado por dicho inversionista en el extranjero, sino también a una suma equivalente al impuesto corporativo que debe pagar la filial peruana e incluso aquel que declara y paga una tercera sociedad peruana en la cual la filial tiene participación.

1 Cfr. estadística disponible en http://ciat.org/index.php/es/productos-y-servicios/ciatdata/tratados.html (última visita: 31 de marzo de 2013).



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Bajo este contexto, la empresa chilena recibió en el año 2008 dividendos de su filial peruana, los cuales quedaron sujetos a impuesto de retención de 4,1% en Perú. Dado que dicho impuesto no alcanzaba a cubrir la totalidad del C.I.E. la empresa chilena incluyó dentro del C.I.E. el impuesto corporativo peruano de 30% (“Impuesto de Tercera Categoría”) que debía pagar su filial sobre las rentas que habían sido distribuidas como dividendos.

Para estos efectos, la empresa chilena solicitó a su filial peruana que le enviara información referida a la declaración y pago de dicho impuesto, lo cual fue respondido prontamente. Lo que la adminis-tración de la sociedad peruana no informó, sin embargo, es que el impuesto declarado a la adminis-tración tributaria peruana respecto de las utilidades obtenidas durante el ejercicio comercial 2008 no había sido pagado en dicha oportunidad, sino que su pago se había diferido por dos ejercicios, en virtud del régimen especial de tributación de las empresas constructoras.2

Cuando la empresa chilena advirtió esta situación, la administración tributaria local ya había iniciado un procedimiento de fiscalización sobre los impuestos declarados en el ejercicio comercial 2008, concentrando rápidamente su atención en la forma como había determinado el C.I.E. invocado res-pecto de la renta proveniente de los dividendos pagados por la filial peruana.

Al constatar que los impuestos corporativos incluidos en el C.I.E. declarado por la empresa chilena en el año 2008 no habían sido pagados sino hasta el año 2010, la administración tributaria local se apre-suró a objetar dicha declaración, afirmando que “para hacer uso de dicho crédito [se refiere al C.I.E.] constituye requisito esencial, de acuerdo al artículo 41 C [de la LIR], que los impuestos extranjeros a la renta se encuentren pagados, de acuerdo a las leyes del país con el cual se hubiere suscrito el corres-pondiente Convenio para evitar la doble tributación” (página 14, Liquidación de impuestos).3

B. Los argumentos del contribuyente

En contra de dicho argumento, la empresa chilena sostuvo que el impuesto corporativo incluido en el C.I.E. sí había sido declarado y pagado en Perú, aunque en un ejercicio distinto y posterior (2010), pues se había acogido a un sistema de pago diferido del impuesto a la renta, que no suponía interrupción del nacimiento de la obligación tributaria, sino un diferimiento del pago de la misma.4

Luego, la empresa chilena afirmó que esta diferencia temporal entre la fecha de inclusión del im-puesto peruano en el C.I.E. y la época efectiva de pago del mismo en Perú no era obstáculo para su utilización como crédito, pues el artículo 23 Nº1 letra a) del Convenio para Evitar la Doble Tributación suscrito entre Chile y Perú (“CDT Chile-Perú”) se aparta de la norma de derecho interno chileno (art. 41-C LIR) que limita el reconocimiento de un C.I.E. a los impuestos “pagados” en el extranjero, y hace extensivo el beneficio a todos aquellos impuestos que se “apliquen” en el Perú. Y, naturalmen-te, por aplicación de una regla básica de interpretación legal, el alcance del término “aplicados” no puede ser idéntico al de “pagados”, en la medida que no todos los CDTs suscritos por Chile usan la misma terminología. Al contrario, mientras la mayoría utiliza la expresión “pagados”, sólo algunos -y entre ellos, el suscrito con Perú- incorporan la expresión “aplicados” en lugar de “pagados”.

Para sostener su interpretación, la empresa no podía recurrir directamente al Modelo de CDT de la OCDE, pues aquél también utiliza la expresión “pagado” en su Artículo 23 B. Una redacción prác-ticamente idéntica se utiliza en el Modelo de CDT de la ONU. Sin embargo, a partir de dicha diver-gencia podía concluirse que Chile y Perú habían utilizado el término “aplicado” en lugar de “pagado” para extender la aplicación de este artículo a ciertos casos en que el impuesto NO se encuentra pa-gado, aunque igualmente ha sido APLICADO sobre la renta distribuida, como sucedería en el caso de un impuesto que se hubiese devengado a favor del Fisco respectivo, pero una especial norma

2 Régimen contenido en el artículo 63 letra c) del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta peruana (TUO).

3 El artículo 41-C de la ley chilena citado reza: “Darán derecho a crédito, calculado en los términos descritos en la letra A.- del artículo 41 A, todos los impuestos extranjeros a la renta pagados de acuerdo a las leyes de un país con un Convenio para evitar la doble tributación vigente con Chile, de conformidad con lo estipulado por el Convenio respectivo” (artículo 41-C Nº2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta).

4 Así lo reconoce expresamente la Exposición de Motivos de la ley peruana, en la versión aprobada mediante De-creto Legislativo 979 de fecha 15 de marzo de 2007, citada por Universidad de San Martín de Porres (ed.) “Revista Peruana de Derecho Tributario”, Año 1, número 5 - 2007, página 7.



del derecho interno de ese país postergase su pago.

En otras palabras, la empresa chilena sostuvo que el tenor del CDT Chile-Perú amplía el espectro de impuestos reconocidos como C.I.E. a favor de los contribuyentes de ambos países, haciéndolo extensivo a aquellos impuestos que sin haberse pagado previamente, sí se encuentran devengados a favor del Estado de la fuente y, por ende, ya han sido APLICADOS sobre la renta que será perci-bida por un contribuyente del otro Estado contratante. Así pues, el sentido de utilizar dicha palabra sería evitar que meros desajustes temporales entre la fecha de pago del impuesto en Perú y en Chile conduzcan a la imposibilidad de imputar el impuesto aplicado en el Estado de la fuente (Perú) como un C.I.E. en el Estado de residencia (Chile).

Teniendo en cuenta que el CDT Chile-Perú debe primar sobre el alcance de las normas de derecho interno, cuando estas últimas establecen requisitos que restringirían o disminuirían el ámbito de aplicación del CDT, la empresa chilena sostuvo que dicho tratado ampliaba el sentido y alcance del artículo 41 C LIR, en la medida que el C.I.E. no sólo debe reconocerse respecto de los impuestos “pagados” en Perú, como se desprende de su tenor literal, sino también debe aplicarse sobre los impuestos que se han “aplicado” en dicho país, aunque todavía no hayan sido pagados.

A mayor abundamiento, los Comentarios al Modelo de CDT de la OCDE ratificaban el alcance ex-tensivo que debe atribuirse al concepto de “impuestos aplicados” utilizado en el artículo 23 Nº1 letra a) del CDT Chile - Perú. En dichos Comentarios (2010) se analiza específicamente el problema que surge cuando los impuestos soportados en el Estado de la fuente que pueden utilizarse como C.I.E. en el otro Estado no se encuentran aún pagados a la fecha de imputación en este otro Estado. En efecto, el párrafo 32.8 de los Comentarios al Artículo 23 B del Modelo de CDT de la OCDE, bajo el título de “Desajuste temporal” (timing mismatch) señala lo siguiente:

“Las disposiciones del Convenio que permiten al Estado de la fuente gravar determinados elementos de renta o de patrimonio no incluyen ninguna restricción acerca del momento temporal en que ese impuesto debe ser exigido (véase, por ejemplo, el párrafo 2.2 del comentario al artículo 15). Dado que tanto el artículo 23 A como el artículo 23 B exigen que se conceda la desgravación cuando un elemento de renta puede ser gravado en el Estado de la fuente de acuerdo con las disposiciones del convenio, se sigue que esa desgravación debe acordarse con independencia del momento en que el impuesto es exigido en el Estado de la fuente. El Estado de residencia debe por tanto conceder la desgravación de la doble imposición a través del método de crédito o del de exención con respecto a ese elemento de renta o de patrimonio incluso si el Estado de la fuente lo gravara en un ejercicio anterior o posterior.”

En otras palabras, aun cuando el tenor literal del Modelo de CDT de la OCDE pareciera restringir el otorgamiento de C.I.E. por el Estado de residencia sólo a los impuestos previamente pagados en el Estado de la fuente, en la práctica, dicho C.I.E. también debe otorgarse respecto de impuestos que aún no hayan sido pagados en el Estado de la fuente, pues -de otro modo- no se cumpliría con la finalidad última del convenio, cual es la eliminación de la doble tributación internacional.

C. Los argumentos de la administración tributaria

Por su parte, los fiscalizadores a cargo de la revisión tributaria rechazaron la interpretación de la em-presa chilena, afirmando que la expresión “impuestos aplicados” utilizada en el artículo 23 del CDT Chile - Perú, al no estar definida en dicho Convenio, debía ser interpretada de acuerdo a lo previsto en el artículo 3.2 del mismo5 y, por ende, habría que recurrir al significado que se le atribuye a dicha expresión en el derecho interno chileno. Luego, en opinión de los fiscalizadores, la expresión “im-puestos pagados” se encontraría definida particularmente en el artículo 59 inciso final LIR, en que el término “aplicado” equivaldría a “pagado”.6 Por consiguiente, los fiscalizadores concluyen que el

5 Dicha norma dispone que “…para la aplicación del Convenio por un Estado Contratante en un momento dado, cualquier expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera un interpretación dife-rente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de este Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio (…)”

6 El tenor de dicho artículo es el siguiente: “Con todo, si las personas que obtienen dichas cantidades deben pagar por ella el impuesto de este título, en virtud de lo dispuesto en el Nº 1 del artículo 58º o en el artículo 61, el impuesto que se les haya aplicado en conformidad a este artículo se considerará sólo como un anticipo que podrá abonarse



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significado que el ordenamiento tributario chileno le atribuye al término “aplicado” es el de “pagado”.

Asimismo, para desechar lo afirmado por la empresa chilena, los fiscalizadores afirmaron que aque-lla parte de los Comentarios al Modelo de CDT de la OCDE eran aplicables al caso en cuestión por tres razones: a) porque el CDT Chile - Perú no sigue el texto del artículo 23 B del Modelo de CDT de la OCDE; b) porque el Artículo 23 del CDT Chile - Perú “se remite expresamente a la legislación interna [chilena] para los efectos de otorgar créditos por impuestos extranjeros; y c) porque el con-cepto de “impuestos aplicados” no incluiría el de “impuestos devengados” (o su equivalente desde el punto de vista del deudor, “impuestos adeudados”), por cuanto este último concepto sólo dice rela-ción con el C.I.E. reconocido por el derecho interno respecto de los establecimientos permanentes en el exterior de contribuyentes residentes en Chile.

D. Decisión administrativa

En atención a su controversia con los funcionarios fiscalizadores, la empresa chilena decidió recurrir al Director Regional de la administración tributaria chilena (Servicio de Impuestos Internos - “SII”) para que precisara cuál era la opinión administrativa definitiva sobre esta materia. Como resultado de esta solicitud, el 15 de enero de 2013 dicha autoridad se pronunció al respecto mediante el Oficio N° 076.7

En primer lugar, la Dirección Nacional confirmó lo afirmado por la empresa chilena, en el sentido que el CDT Chile-Perú -en cuanto tratado internacional ratificado por el Congreso Nacional- tenía valor de ley y primaba sobre las leyes internas vigentes que pudieran ser incompatibles con él, incluidas aquellas que definen qué tipo de impuestos son acreditables como C.I.E. en Chile. Asimismo, confir-mó que el CDT Chile-Perú empleaba una expresión distinta a la utilizada por la legislación local para calificar los impuestos que pueden ser acreditados en el país, así como también, distinta a aquella empleada en otros CDT suscritos por nuestro país. Por consiguiente, lo dispuesto en el CDT debía primar sobre la normativa interna chilena.

A continuación, la Dirección Nacional hizo suyo el argumento de los fiscalizadores, en el sentido que la expresión “impuestos aplicados” no se encontraba definida expresamente en el CDT Chile-Pe-rú, razón por la cual, debía remitirse al significado que se atribuía a tal expresión en la legislación tributaria chilena. Sin embargo, desechó lo afirmado por los fiscalizadores, en cuanto a que la LIR contuviese una definición precisa y concreta del término “impuesto aplicado”, pues -al contrario- la utiliza con significados diversos.

Luego, tras examinar dichas normas, la Dirección Nacional concluyó que la expresión “impuestos aplicados” obedece a un concepto diverso y más amplio que el de “impuestos pagados” y por ello, estimó que cuando el CDT Chile-Perú establece que podrán acreditarse en Chile los impuestos apli-cados en Perú, incluye el caso en que tales impuestos se encuentran determinados, devengados y declarados, faltando sólo su pago por haberse diferido el mismo, conforme a la legislación peruana.

En definitiva, la Dirección Nacional acogió la posición de la empresa chilena y, como consecuencia de lo anterior, la fiscalización iniciada en su contra fue dejada sin efecto.

2. Caso 2: IVA sobre la “última milla” del transporte internacional de bienes

A. Los hechos

Este segundo caso involucra a la sucursal en Chile de una gran empresa transnacional de trans-porte internacional de mercaderías, que opera bajo la modalidad “puerta a puerta” (“Courier”), rea-lizando un flete integral de mercaderías de carácter internacional mediante sus propios aviones y vehículos de carga.

El servicio prestado comprende el traslado desde el lugar de residencia del remitente a la del des-tinatario, y aunque dicho servicio se realiza por medio del territorio de varios países, principiando

a cuenta del impuesto definitivo que resulte de acuerdo con lo señalado en el Nº 1 del artículo 58 o en el artículo 61, ya citado.”.

7 Su texto íntegro está disponible en el sitio web de la administración tributaria chilena: http://www.sii.cl/pagina/jurispruden-cia/adminis/2013/renta/ja76.htm (última visita: 29 de marzo de 2013)



o terminando en el territorio de Chile, éste se realiza de modo integral e indivisible, sin que pueda dividirse en varias etapas, por lo que su valor es igualmente único e indivisible y generalmente es soportado por quien envía las mercaderías.

Sin embargo, en algunos casos, el servicio es pagado por el destinatario de las mercaderías, en cuyo caso, si la mercadería tiene por destino a una persona o entidad en Chile, la empresa declara el ingre-so ante la autoridad aduanera bajo la modalidad “Freight Collect” (flete por cobrar). En esos casos, el servicio de transporte no difiere del ordinariamente prestado, en cuanto mantiene su carácter integral e indivisible, con la sola diferencia que el pagador del mismo es el destinatario de la mercadería.

Desde su instalación en Chile, los servicios prestados por dicha empresa se habían entendido exen-tos del Impuesto al Valor Agregado (IVA) bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 12 letra E Nº2 de la Ley sobre Impuestos a las Ventas y Servicios (“Ley IVA”), el cual establece que los servicios consistentes en fletes de mercaderías desde el exterior a Chile y viceversa se encuentran exentos de IVA. Sin embargo, en la redacción original de dicho precepto nada se decía respecto al tratamien-to aplicable al flete que tenía lugar dentro del territorio nacional. Por este motivo, la Ley Nº18.454 de 1985 explicitó que la exención también cubría aquella parte del flete que se hiciera dentro del territo-rio nacional, “cuando éste sea necesario para trasladar las mercancías hasta el puerto o aeropuerto de destino, y siempre que la internación o nacionalización de las mercancías se produzca en dicho puerto o aeropuerto.” Naturalmente, a la fecha de dicha modificación, el legislador no tuvo en cuen-ta la situación de las llamadas empresas de correo rápido (“Courier”), cuyo servicio de transporte integral no tiene como destino final un puerto o aeropuerto, sino el domicilio mismo del destinatario final del bien. Sin embargo, la finalidad del legislador a esa fecha había sido extender la exención a la etapa ejecutada en Chile de toda clase de transporte internacional, que tuviese carácter integral, y así lo reconoció la propia administración tributaria chilena, cuando respondió a las consultas de una empresa del ramo.8

No obstante, a mediados del año 2008, la administración tributaria inició un procedimiento de fiscali-zación sobre las principales empresas de Courier que operan en el país, con el objeto de determinar y exigir el pago de IVA sobre aquella parte del servicio de transporte internacional que tenía lugar en territorio chileno y que -a juicio de dicho organismo- no quedaba cubierta por la exención del artículo 12 letra E Nº2 Ley IVA. Naturalmente, para hacer efectivo dicho cobro, se necesitaba determinar qué porcentaje del precio total cobrado por las compañías correspondía a los servicios que no que-daban cubiertos por la exención, esto es, aquel que se atribuía a la “última milla” de transporte. Y en este punto, la administración tributaria recurrió a un supuesto estudio elaborado en el año 2007 por el Servicio Nacional de Aduanas, en el cual se habría determinado que un 20% de lo cobrado correspondía a ese último tramo.

B. Los argumentos del contribuyente

La empresa afirmó que el transporte “puerta a puerta” prestado a sus clientes tenía un carácter integral e indivisible (desde la puerta del remitente hasta la puerta del destinatario), que no permitía diferenciar un servicio específico desde el lugar de internación de las mercaderías al país hasta el domicilio del destinatario de las mismas. Por este motivo, la empresa no había gravado con IVA los servicios que prestaba a sus clientes bajo la modalidad “Freight Collect”, amparada en los pronun-ciamientos del propio SII ya referidos más arriba, que reconocían la aplicación de la exención a ser-vicios integrales de transporte.9 En síntesis, el contribuyente sostuvo que la administración tributaria estaba cobrando diferencias de IVA inexistentes, en la medida que las sumas que se ha pretendido diferenciar eran parte indivisible de un precio único cobrado por el servicio global.

Asimismo, el contribuyente hizo hincapié en el hecho que las supuestas diferencias de impuesto se fundaban en las conclusiones de un estudio elaborado por el Servicio Nacional de Aduanas, cuyo contenido no había sido revelado por la administración tributaria y que -por ende- no podía ser desvirtuado por el contribuyente. Este modo de proceder constituía, pues, una violación evidente al debido proceso en materia tributaria.

8 Oficio del SII N°2.990 de 02.10.95 y Nº296 de 30.01.19969 Oficio del SII N°2.990 de 02.10.95 y Nº296 de 30.01.1996.



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Sin perjuicio de lo anterior, la empresa hizo presente que algunas de las conclusiones atribuidas al informe eran manifiestamente arbitrarias, en particular la supuesta proporción uniforme del tramo internacional en el precio total cobrado (80%), pues parecía evidente que la proporción aplicable a un traslado desde Asia debía ser distinta a la correspondiente a uno proveniente del Perú, pues las distancias recorridas en uno y otro caso son sustancialmente diversas. Y aún en el caso de bienes enviados desde un mismo punto en el extranjero, parecía igualmente evidente que la proporción no podía ser idéntica si la entrega se realizaba en el extremo norte del país o en Santiago.

A mayor abundamiento, el contribuyente hizo presente que el supuesto flete interno no cubierto por la exención de IVA estaba incluido en el valor aduanero de las mercaderías internadas a Chile por la empresa y, por ende, igualmente quedaban gravadas con IVA.10 Como resultado de lo anterior, la tentativa de la administración tributaria por cobrar una diferencia de IVA sobre el flete interno de la mercadería suponía un intento -ilegal, por cierto- de gravar dos veces con IVA el mismo concepto.

C. Los argumentos de la administración tributaria

La administración tributaria reiteró en el curso del juicio los argumentos esgrimidos al momento de determinar las supuestas diferencias impagas de IVA en contra de la empresa, argumentando que la exención invocada por el contribuyente sólo favorecía al transporte propiamente internacional y que, de acuerdo al texto expreso de la ley, dicho transporte sólo cubría aquella parte del mismo que tenía lugar en territorio nacional hasta el puerto o aeropuerto de destino, mas no el traslado desde el mismo -una vez declarado el ingreso ante el servicio de aduanas- hasta el domicilio del destinatario.

Luego, teniendo en cuenta que la empresa emitía una factura exenta de IVA por el total del precio cobrado al destinatario de la mercancía, cuando el servicio se presta en la modalidad “Freight Co-llect”, los fiscalizadores habían concluido que una parte de dicho cobro debía gravarse con IVA.

Para sostener su posición, los fiscalizadores invocaban diversos pronunciamientos de la Dirección Nacional del SII, que confirmaban que -una vez internado legalmente el bien en Chile- cualquier traslado dentro del territorio nacional no quedaba cubierto por la exención discutida.11

Finalmente, para determinar qué parte del precio total correspondía al flete interno afecto a IVA, los fiscalizadores confirmaban que habían recurrido a un estudio efectuado por el Servicio Nacional de Aduanas, que determinaba que “a lo menos” un 80% del servicio cobrado por las empresas de Courier corresponde a flete internacional y el 20% restante, a flete nacional. Y aunque no acompañaron copia del mismo informe al Tribunal, hicieron presente que la validez del mismo había quedado ratificada al servir de base a un cobro que el Servicio Nacional de Aduanas había efectuado al mismo contribu-yente reclamante por concepto de IVA sobre el flete internacional incluido en el valor aduanero de las mercaderías internadas12, y que no había sido objetado en modo alguno por dicha empresa.

D. Decisión judicial

La causa fue resuelta en primera instancia por el Director Regional Santiago Poniente del SII.13 En la sentencia, el juez tributario comenzó reconociendo el hecho que el servicio de transporte prestado por el contribuyente se realizaba bajo la modalidad “puerta a puerta”, y que la fase interna del mismo se ejecutaba con medios de transporte propios de la empresa. Asimismo, el tribunal dejó constancia de que el SII jamás acompañó en el expediente del juicio una copia del informe del Servicio Nacio-nal de Aduanas en el que decía fundar su fiscalización. Finalmente, el tribunal dio por demostrado el hecho que -en la declaración de internación de las mercaderías- la empresa incluía dentro del valor aduanero la totalidad del costo del servicio de transporte, incluido el flete interno desde el

10 El IVA chileno también grava las importaciones de bienes, sean habituales o no, en cuyo caso la base de aplica-ción del impuesto es el valor CIF o FOB de las mercaderías importadas.

11 Entre ellos, el Oficio del SII Nº1472 de 1980.12 El IVA chileno también grava las importaciones de bienes, sean habituales o no, en cuyo caso la base de aplica-

ción del impuesto es el valor CIF o FOB de las mercaderías importadas.13 Bajo al antiguo sistema de justicia tributaria vigente en algunas regiones de Chile hasta el 31 de enero de 2013,

los tribunales competentes para conocer de las causas tributarias en primera instancia eran los mismos Directores Regionales del Servicio de Impuestos Internos, respecto de las causas promovidas por contribuyentes domicilia-dos en su territorio jurisdiccional.



aeropuerto de destino hasta el domicilio del destinatario del bien. Por consiguiente, también dio por acreditado que dicho monto quedaba afecto a IVA al momento de ser importado.

Teniendo en cuenta dichos argumentos, el tribunal desechó la pretensión de la administración tri-butaria, dejando sin efecto los cobros de diferencias de IVA que pretendía exigirse a la empresa. La sentencia fue notificada en enero de 2013 a ambas partes y no fue objeto de la interposición de recursos ni aclaraciones dentro del plazo legal.

3. Caso 3: Reorganización empresarial internacional con aprovechamiento de pérdidas

A. Los hechos

La sociedad anónima matriz (“XXX-CL”) de un grupo empresarial chileno constituyó en marzo de 1999 una agencia en las Islas Caimán (“Agencia”), por medio de la cual constituyó en abril de 1999 una sociedad filial situada en esa misma jurisdicción (“OVERSEAS”). La Agencia de XXX-CL capi-talizó OVERSEAS mediante deuda captada por bonos 144-A en el mercado norteamericano, por un monto de aprox. USD 160 millones. A su turno, OVERSEAS destinó la totalidad de dichos fondos en mayo de 1999 a la adquisición a la sociedad ILABSA, situada en Panamá, la cual era propietaria de cinco sociedades operativas en Chile, cuyo giro era el embotellamiento de bebidas gaseosas. Pocos meses después, en diciembre de 1999, OVERSEAS vendió las acciones de ILABSA a una sociedad relacionada situada en Chile (“E-SUR”), también filial de XXX-CL, a un precio equivalente al valor de libros de ILABSA, que resultó ser superior en más de un 20% al valor pagado originalmente por OVERSEAS. El precio de esta última compraventa, no obstante, quedó pendiente de pago. En el año 2004, la Agencia obtuvo un crédito sindicado que utilizó para prepagar los bonos 144-A emiti-dos en 1999. Ese mismo año, la sociedad E-SUR se dividió, separando los giros de transporte -que quedó en la sociedad continuadora- y el de embotellamiento, que se radicó en la sociedad naciente NUEVA E-SUR, a la cual fueron asignadas las acciones en las sociedades operativas chilenas y la deuda con OVERSEAS. Inmediatamente después, XXX-CL absorbió a NUEVA E-SUR, adquiriendo la participación en las sociedades locales y la deuda con OVERSEAS, que asimismo es su sociedad filial por medio de la Agencia.

Como resultado de este proceso, la Agencia ha ido acumulando a lo largo de los años una consi-derable pérdida tributaria derivada de los intereses pagados a los bancos acreedores del crédito sindicado. Dicha pérdida ha sido reconocida inmediatamente en el resultado tributario de la matriz XXX-CL, pudiendo compensarse contra las utilidades obtenidas por dicha empresa en el medio lo-cal. Así pues, entre 2007 y 2009, la matriz solicitó la devolución de créditos a su favor, constituidos en parte por Pagos Provisionales por Utilidades Absorbidas (PPUA).14

En el año 2010, el SII inició un proceso de fiscalización sobre la pérdida del ejercicio y las de arrastre declaradas por XXX-CL, cuyo monto fue finalmente objetado en el año 2011 en aquella parte que se derivaba del reconocimiento como gasto de los intereses pagados por la Agencia por la deuda contraída para capitalizar OVERSEAS, lo cual se tradujo en una drástica reducción de sus montos a menos de la mitad de las cifras inicialmente declaradas.

El argumento inicial para objetar el monto de las pérdidas se centra en que XXX-CL no habría acre-ditado fehacientemente el origen de la misma, y más específicamente, que no habría probado la procedencia del gasto por concepto de intereses declarado por la Agencia.

B. Primera Instancia: Tribunal Tributario y Aduanero

La empresa reclamó en el año 2011 de la objeción formulada por el SII al Tribunal Tributario y Adua-nero (TTA) de la ciudad de Arica.

B.1. Los argumentos del contribuyente

La empresa concentró su defensa en el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley tri-

14 En Chile, una empresa puede compensar sus pérdidas con las utilidades propias provenientes de otros ejercicios o bien con las utilidades ajenas que se le distribuyen, en cuyo caso el impuesto corporativo pagado sobre dichas utilidades es devuelto a la empresa, para lo cual es considerado como Pago Provisional de impuestos.



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butaria chilena para el reconocimiento de los intereses pagados o adeudados por un contribuyente como gasto (art.31 Nº1 LIR), en la medida que estén relacionados con el giro de la empresa y sean susceptibles de generar utilidades afectas al impuesto corporativo chileno (Impuesto de Primera Categoría), esto es, que tengan la potencialidad de obtener ingresos, aunque en la práctica esto no suceda. Al respecto, la empresa argumentó que los créditos obtenidos por la Agencia habían sido aplicados en operaciones relacionadas con el negocio de XXX-CL, por cuanto se habían utilizado para pagar el capital de la sociedad OVERSEAS, que -a su vez- se habían empleado en la adquisi-ción de acciones de otra sociedad constituida en el extranjero, cuyo objeto es el desarrollo de toda clase de inversiones relacionadas con el giro del embotellamiento de XXX-CL. Asimismo, justificó su inclusión en el resultado de la Agencia por su relación con la inversión realizada en OVERSEAS. Finalmente, destacó la procedencia de incluir el resultado de la Agencia en el resultado tributario de XXX-CL, de conformidad a lo establecido en el art.41-A letra B Nº1 LIR. Asimismo, la empresa acompañó un extenso detalle de los documentos que acreditaban cada una de las etapas de la operación descrita en la letra A precedente.

B.2. Los argumentos de la administración tributaria

Al igual que en la fundamentación de la fiscalización, el SII centró su argumentación en aspectos formales de la declaración de impuestos del contribuyente, que -a su juicio- justificaban el rechazo de algunas de sus partidas y, en particular, del monto declarado como pérdida del ejercicio y de arrastre. Los argumentos fueron los siguientes:

- La falta de acreditación de la pérdida de la Agencia que incidió en el resultado tributario de XXX-CL, “dado que la documentación aportada por la reclamante durante el proceso de fiscalización, no resulta ser clara ni completa, impidiendo que pueda acreditarse la pérdida de la Agencia reconocida por su Matriz.”15

- La ausencia de la debida y directa correlación entre los ingresos y gastos, teniendo en cuenta dos razones: que no justificó que los gastos incurridos por la Agencia fueran nece-sarios para el cumplimiento del fin propuesto por XXX-CL y, además, que “la Agencia no ha obtenido rentas que puedan asociarse a los créditos e intereses derivados de los mismos, obteniendo sólo resultados negativos por más de 10 años incidiendo igualmente en los re-sultados tributarios de su Matriz.”16 A nuestro entender, esta última razón es un argumento independiente de los dos anteriores, pues atiende más bien a una cuestión material: que los gastos sólo serán deducibles de impuesto si están asociados a una actividad que efec-tivamente -y no sólo de manera potenciales apta para generar ingresos tributables. Este argumento se funda en una interpretación literalista del art.31 Nº1 LIR.17

B.3 Decisión judicial

A juicio del TTA, la discusión fundamental y decisiva del juicio se centraba en determinar si los intereses pagados por la Agencia a distintos bancos extranjeros, y tendientes a satisfacer deudas adquiridas para capitalizar OVERSEAS correspondían o no a un gasto necesario para producir la renta, conforme a lo dispuesto en la LIR.18

Al respecto, el TTA reiteró los requisitos establecidos en la LIR para que sea posible la deducción de los intereses como un gasto necesario para producir la renta19, pero incluyó luego otros requisitos

15 Cfr. Sentencia del TTA Arica, disponible en el sitio web de la administración tributaria chilena: http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/judicial/2012/tta/jj2915.htm (última visita: 30 de marzo de 2013)

16 Ibid.17 Dicho numeral reza en su parte final: “No se aceptará la deducción de intereses y reajustes pagados o adeudados,

respecto de créditos o préstamos empleados directa o indirectamente en la adquisición, mantención y/o explota-ción de bienes que no produzcan rentas gravadas en esta categoría.”

18 Ibid, considerando Décimo Quinto.19 Los requisitos legales son los siguientes:

Que los intereses se relacionen directamente con el giro o actividad que desarrolla el contribuyente;

a) Que se trate de gastos necesarios para producir la renta (o sea, concatenados con las rentas que producen o contribuyen a producir, en una relación de causa a efecto);



especialmente enunciados para este caso; a saber: debe acreditarse de forma especial y específica la renta generada por los bienes que han sido adquiridos, mantenidos o explotados con los présta-mos otorgados a la Agencia.20

Al respecto, el TTA consideró que dicho requisito no había sido acreditado por la empresa, en la medida que desde la creación de la Agencia, ésta sólo había remitido pérdidas a la casa matriz y tam-poco se habían verificado remesas o distribuciones de utilidades por parte de OVERSEAS a XXX-CL. Como resultado de lo anterior, el TTA concluía que “en toda la documentación escrutada, no se en-cuentra algún antecedente que demuestre inequívocamente la relación entre ingresos y gastos y una debida concatenación de sucesos jurídicos”.21 En definitiva, el tribunal concluye de tales circunstancias que los intereses pagados o adeudados por la Agencia no tienen el carácter de “gastos necesarios” para producir la renta. Luego, el TTA estimó que la ausencia de evidencia probatoria relativa al ca-rácter necesario de los gastos estaba estrechamente relacionado con el hecho que la documentación aportada por el contribuyente no tenía la idoneidad probatoria suficiente.22 En definitiva, hizo suyas las objeciones formales y materiales formuladas por la administración tributaria a la empresa.

Sin embargo, el razonamiento del TTA no se limitó a confirmar los puntos de vista de la administra-ción tributaria. Por un lado, el TTA vinculó el rechazo a la pretensión del contribuyente al hecho que la Agencia estuviera situada en un territorio incluido en la lista de paraísos tributarios o regímenes fiscales preferenciales nocivos establecido por la legislación chilena. Al respecto, afirmó que dicha circunstancia exigía que los gastos en que incurriese la Agencia sólo pudieran deducirse de im-puestos en Chile a condición de que generasen efectivamente rentas afectas a impuesto, no siendo suficiente que existiera una teórica potencialidad de producir dichas rentas.23 Y, por otra parte, el TTA sostuvo que los gastos de financiamiento de la Agencia para materializar la inversión en OVER-SEAS no eran deducibles de impuestos, en atención a que la Agencia había invertido directamente en OVERSEAS y no en las sociedades operativas, que poseía de forma indirecta, precisamente por medio de OVERSEAS.24 Finalmente, el TTA hace un análisis general de las técnicas de planifica-ción tributaria empleadas por la empresa en este caso, cuestionando el uso de una Agencia en el extranjero para adquirir indirectamente un grupo de empresas en Chile, tras lo cual concluye -sin decirlo- que el contribuyente no habría actuado de buena fe, pues dicha operación estaba “destina-da a eludir la carga tributaria”.25

En resumen, el TTA incluyó en su sentencia un fuerte reproche jurídico a la operación efectuada por la empresa

C. Segunda Instancia: Corte de Apelaciones

La empresa apeló en el año 2012 de la sentencia del TTA ante la Corte de Apelaciones de Arica.

C.1. Los argumentos del contribuyente

La empresa alegó un vicio de casación en que habría incurrido la sentencia reprochada (ultra petita), pues la controversia versaba sobre la procedencia de rebajar como gasto los intereses pagados por la Agencia con motivo de préstamos destinados a financiar el capital de una filial. Sin embargo, la sentencia rechazó la reclamación en atención a las razones económicas y de negocios que tuvo la compañía para implementar la estructura societaria empleada.

b) Que no se encuentren ya rebajados como parte integrante del costo directo de los bienes y servicios producidos para la obtención de la renta;

c) Que se encuentren pagados o adeudados al término del Ejercicio;

d) Que correspondan al ejercicio en el que se imputan;

e) Que, se acrediten o justifiquen en forma fehaciente ante el Servicio de Impuestos Internos y, en el caso de haber incurrido en ellos en el extranjero, mediante documentos traducidos conforma a la ley;

20 Sentencia TTA, considerando Vigésimo.21 Sentencia TTA, considerando Vigésimo Cuarto.22 Sentencia TTA, considerando Vigésimo Quinto.23 Sentencia TTA, considerando Trigésimo.24 Sentencia TTA, considerando Cuadragésimo.25 Sentencia TTA, considerando Cuadragésimo Noveno.



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Por otra parte, la empresa sostuvo que las operaciones impugnadas habían sido detalladamente revisadas y aprobadas por la administración tributaria en procesos de fiscalización anteriores, por lo que los cuestionamientos contrarían los actos propios de la administración. Asimismo, hizo pre-sente que el TTA le había atribuido mala fe en su proceder, cuestión que no había sido alegada por la administración tributaria.

Finalmente, indica que el TTA ha desconocido todo valor probatorio a los medios de prueba acom-pañados por la empresa.

C.2. Los argumentos de la administración tributaria

La administración se limitó a reiterar los argumentos esgrimidos ante el TTA, aunque puso énfasis en el contexto bajo el cual la empresa había realizado la operación objetada, calificándola como “una planificación tributaria agresiva o proceso de reorganización empresarial (…) donde se utiliza-ron regímenes tributarios extranjeros o paraísos tributarios (…) todo ello con la finalidad de obtener una disminución de la carga tributaria (…) y no ser objeto de control y fiscalización por parte del Servicio de las operaciones cuestionadas en la oportunidad correspondiente.”26

C.3 Decisión judicial

La Corte de Apelaciones desechó todas las alegaciones de la empresa, confirmando la sentencia del TTA.27 Y, en particular, hizo suyos los reparos a la estructura de planificación tributaria emplea-da, llegando a afirmar que la empresa había actuado de mala fe y, por lo mismo, no podía ampararse en el resultado de fiscalizaciones anteriores, que sólo favorecían a contribuyentes que actúan de buena fe en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

III. Resumen y conclusionesEl análisis de las decisiones recién descritas nos muestra producciones de calidad jurídica muy dispar.

Por un lado, la decisión administrativa referida al C.I.E. constituye un reconocimiento notable de la jerarquía legal de los CDTs y de la primacía que estos tienen sobre la ley tributaria interna.

Por otra parte, la decisión judicial-administrativa referida a la exención del IVA nos muestra una oportuna corrección prudencial del actuar desprolijo de la administración tributaria, que fundaba su actuación en un informe que nunca puso en conocimiento del contribuyente.

La decisión judicial referida al aprovechamiento de las pérdidas, en cambio, constituye un preceden-te preocupante. Aunque pudiera ser entendible que los jueces reaccionen ante formas agresivas de planificación tributaria, no parece aceptable que lo hagan recurriendo a interpretaciones restrictivas improcedentes (como limitar el reconocimiento de un gasto a la generación efectiva de utilidades),28 estableciendo requisitos inexistentes (como desconocer la validez tributaria de una inversión indi-recta en una sociedad operativa)29 o calificando la actuación del contribuyente como maliciosa sin que medie un proceso probatorio serio.30

26 El texto de la sentencia puede leerse en el sitio web de la administración tributaria chilena: http://www.sii.cl/pagi-na/jurisprudencia/judicial/2012/codigo/jj2962.htm (última visita: 31 de marzo de 2013)

27 Ibid.28 Véase considerando citado en nota 22.

29 Véase considerando citado en nota 23.30 Véase II, C.3


INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN INTERNACIONAL

INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IM-POSICIÓN INTERNACIONAL – EL CASO DE LOS ESTABLECIMIENTOS

PERMANENTESPerú

Cecilia Delgado Ratto1

I. INTRODUCCIÓNEl resultado de la interpretación de la ley interna es más bien estricta respecto al texto, utiliza el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y su espíritu y finalidad, se prohíbe la analogía, es neutra en el sentido que no debe beneficiar ni al contribuyente ni al Estado y debe realizarse con arreglo a los mismos criterios que las otras ramas del derecho, por lo que ante todo es jurídica. Siendo la interpretación finalista o teleológica la de mayor aceptación por los sujetos aplicadores del derecho.

Tratándose de la interpretación de un Convenio para Evitar la Doble Imposición (en adelante, CDI), este proceso hermenéutico adquiere pues un cariz particular, habida cuenta que una de esas notas distintivas tiene relación con el objeto, pues en la interpretación de un CDI ésta debe ser resuelta con referencia a la mutua intención de las partes.2

Como señalara García Novoa, citando a Guggenheim, hablar de “convenio internacional” supone hacer referencia a dos realidades: de un lado, en un sentido dinámico, estamos haciendo mención a un procedimiento que conduce a un acuerdo de voluntades y, por otro lado, hablar de convenio in-ternacional supone referirse al resultado del acuerdo de voluntades, a la norma jurídica establecida en el tratado y obligatoria para los sujetos que la han creado.3

Por tanto, la aplicación de los CDIs, como norma jurídica, no está desconectada de la legislación interna, pues termina acoplándose a ella, para lo cual debe realizarse un proceso de “integración” que permita armonizar con cuidado la correcta aplicación de los CDIs en cada uno de los Estados contratantes.En la interpretación y aplicación de los CDI’s en lugar de una ley con exposición de motivos, debates parlamentarios, normas reglamentarias y hasta jurisprudencia, tenemos un acuerdo de voluntades, que en un nivel subjetivo vincula a dos Estados contratantes y en un nivel objetivo al mismo CDI, entendido como norma, con la legislación interna del Estado de la fuente. Lo anterior nos lleva a que el proceso de interpretación de la ley interna que ya es distinto en cada país, tenga particularidades cuando se trata de CDIs. Así, en el proceso de interpretación de CDI’s es necesario definir previamente: (i) que jerarquía ocu-pan los CDI’s dentro del ordenamiento jurídico interno (ii) que grado de independencia o conexión

1 Socia de Afisca Consultores. Miembro del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho Tributario.2 Existen claras diferencias entre la interpretación de un CDI y una norma de Derecho Interno. Citando a Arnold y

McLntyre, además de la señalada, se debe considerar que los CDI’s están dirigidos a una amplia audiencia (am-bos gobiernos involucrados y contribuyentes). Asimismo, los CDI’s no son usualmente establecidos considerando los mismos términos que son utilizados en la legislación interna. Los CDI’s no establecen impuesto, y a diferencia de la normativa interna, los CDI’s consideran al modelo de Convenio elaborado por la Organización para la Coo-peración y el Desarrollo Económico (OCDE) como un documento base. ARNOLD, Brian J. y MCLNTYRE, Michael J. International Tax Primer. Kluwer Law International. 1995. p. 102.

3 GARCÍA NOVOA, César. “Interpretación de los Convenios de Doble Imposición Internacional”. En: Estudio de Derecho Internacional Tributario - Los Convenios de Doble Imposición. Instituto Colombiano de Derecho Tributario (ICDT). Legis. Colombia, 2006. p. 6.


Cecilia Delgado Ratto

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guardan las normas de los CDI con las normas fiscales; (iii) si resulta aplicable la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante, CVDT); y (iv) si se recoge el MC OCDE y sus comentarios, particularmente la cláusula 3 del MC OCDE y sus alcances.

Luego se inicia la calificación de las normas del CDI, proceso en el que se produce su integración con la legislación nacional, pues, será el CDI el que definirá que constituye establecimiento perma-nente, o que califica como dividendo, regalía o interés aunque no sean calificados como tales en la legislación interna, por lo que deberá aplicarse la definición del CDI sin que ello implique que se modifique el régimen fiscal interno correspondiente.

Esto es, si el CDI define como establecimiento permanente uno que no lo es tal en la legislación interna, éste será reconocido internamente como tal y tendrá el tratamiento fiscal que la legislación interna aplica a los establecimientos permanentes4 distintos a aquel descrito en el CDI.

Vemos cómo en el resultado del proceso interpretativo, termina prevaleciendo la interpretación se-gún el texto, de acuerdo al contexto y según la finalidad del tratado, al gravar el país de la fuente al establecimiento permanente creado por el CDI y se integra a la ley interna, al otorgarse el régimen fiscal del estado de la fuente. Se interpreta de manera textual y contextual, respetando el acuerdo de voluntades y buscando la interpretación común o autónoma.

II. CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN - CONVENIOS DE DOBLE IMPOSI-CIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO TRIBUTARIO INTERNO

Es común desarrollar la problemática de la relación entre los tratados internacionales y el derecho interno a partir de las conocidas teorías monista y dualista. Para la primera, las normas del derecho interno y las normas de nivel internacional forman una sola unidad jurídica, sea con primacía del derecho interno (teoría monista interna) o con primacía del Derecho Internacional (teoría monista internacional). Por su parte, la teoría dualista sostiene que el Derecho Interno y el Derecho Interna-cional suponen compartimientos separados y que sólo se vinculan en la medida que exista un acto normativo que otorga validez legal a las normas internacionales.

Ambas teorías han sido negadas por Vogel, quien señala que los CDI’s son tratados de Derecho Internacional. Conservan esa calidad incluso cuando son parte del derecho nacional debido a una ratificación o a una orden de aplicación. Así pues, la distinción entre teorías monista y dualista, que tiende a determinar si los CDI y el derecho nacional se conciben como partes de un orden jurídico uniforme o como dos órdenes jurídicos distintos, no es pertinente para la interpretación de los con-venios.5 Para esta interpretación rigen los criterios de interpretación del Derecho Internacional, esto es la interpretación auténtica, judicial o individual.

Como bien lo sintetiza García Novoa si la vocación de los CDI’s es reconciliar sistemas tributarios, su objetivo es crear lo que se ha llamado un “micro sistema fiscal” entre ambos Estados contra-tantes,6 a través del cual se busca conciliar dos sistemas tributarios distintos y armonizarlos en su aplicación con la ley interna, lo que lo ubica dentro de un monismo moderado, posición con la que concordamos.

La posición que ocupan los CDI, dentro de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico interno de un Estado así como la interrelación entre las normas de los CDI y las normas fiscales internas de los Estados, puede desencadenar una serie de conflictos sobre los criterios que deben ser adopta-dos al momento de interpretar las disposiciones de un CDI,7 conflictos que son propios del Derecho Internacional Tributario. En la medida que los CDI constituyen tratados celebrados entre dos Esta-dos. Se les ha definido gráficamente como “un puente construido entre dos sistemas fiscales”.8

4 En el caso del Perú, la legislación fiscal interna establece que los establecimientos permanentes son gravados como sujetos residentes en el Perú y que el impuesto se aplica sobre su renta neta.

5 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Rainer, op. cit.6 GARCÍA NOVOA, César. “Interpretación de los Convenios de Doble Imposición Internacional”, op. cit. p. 9.7 DE ARESPACOCHAGA, Joaquín: Planificación Fiscal Internacional. Marcial Pons. Madrid, 1998. pp. 114-115.8 RIBES RIBES, Aurora. Convenios para evitar la doble imposición internacional: interpretación, procedimiento

amistoso y arbitraje. Biblioteca de los tributos. Editoriales de Derecho Reunidas. Madrid, 2003. p. 27.



Por tanto, en determinados Estados, estos convenios pasan inmediatamente a formar parte del derecho interno en cuanto entran en vigor, no siendo necesario ningún mecanismo de aplicación legislativa9. En otros Estados, necesitan de algún mecanismo adicional, que tan pronto es cumplido los incorporan al derecho interno.

Sin embargo, existe un tercer grupo de Estados, en los que las disposiciones de los tratados deben convertirse en disposiciones del derecho nacional, esto es, los tratados no tienen efectos jurídicos como tales y esos efectos derivan de las normas jurídicas nacionales correspondientes al tratado.10

De otro lado, en cuanto a su jerarquía los CDI’s pueden tener supremacía sobre la Constitución, sobre la ley o incluso pueden estar subordinados a ambas, ello dependerá de la estructura jurídica de cada Estado.

III. CONFLICTOS DE INTERPRETACIÓN – JERARQUÍA E INTEGRACIÓN DE LOS CDI’s EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

Landa Arroyo, refiriéndose a las teorías monista y dualista, antes descritas, señala que “la Cons-titución de 1993 no está afiliada exclusivamente a ninguna de las escuelas o corrientes descritas anteriormente. Más aún, los constituyentes no han regulado a los tratados, en función del sistema de fuentes del derecho, sino que la Constitución tan sólo ha consagrado algunas disposiciones dis-persas”.11

Esta falta de claridad del constituyente ha dado lugar, en materia de tratados internacionales relacio-nados a evitar la doble imposición, a la existencia de dos posiciones en el ámbito peruano:

La posición que señala que los CDI son tratados internacionales, que se incorporan al derecho interno de modo automático formando parte del ordenamiento jurídico interno de modo unitario y resultando de aplicación para su interpretación las reglas de interpretación del MC OCDE y sus co-mentarios con privilegio sobre la Convención de Viena.

Y la posición contraria que señala que los CDI no resultan aplicables de modo inmediato debido a que su aplicación queda subordinada a la existencia de un presupuesto legal habilitante que se en-cuentre contenido en la ley interna. Esta última posición, con la cual no concordamos, fue expuesta en materia de establecimientos permanentes, en las IX Jornadas Nacionales de Tributación de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, desarrolladas en el 2008 en el Perú.

Posteriormente, en las XI Jornadas Nacionales de Tributación de la misma Asociación, desarrolla-das en el 2011, se expuso abiertamente la controversia, no tomándose posición por ninguna de las dos posturas.12

Resulta pues de suma importancia, revisar la jerarquía y el valor que dichos instrumentos tienen en nuestro ordenamiento jurídico a fin de adoptar una postura.

9 Fundamentals of International Tax Planning. Raffaele Russo. Ed. IBFD. Julio, 2007. p. 12.10 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Rainer. “Ponencia General”. En: Cahiers de Droit Fiscal International. Vol. LXXVIIIa.

Kluwer. The Netherlands, 1993.11 LANDA ARROYO, César. La Aplicación de los Tratados Internacionales en el Derecho Interno y las Decisiones

de las Cortes Internacionales, especialmente en materia de Derechos Humanos. En: <http://www.amag.edu.pe/web/html/servicios/archivos_articulos/2001/La_aplic_tratados_internac.htm>.

12 Considerando 12 de la Resolución de las XI Jornadas Nacionales de Tributación de la Asociación Fiscal Interna-cional (IFA) Grupo Peruano, realizadas en el 2011: “Que existen supuestos de establecimientos permanentes pre-vistos en algunos CDI’s celebrados por el Perú que no coinciden con los recogidos por la legislación interna, lo que genera que algunos interpreten que las rentas de fuente peruana derivadas de actividades realizadas por sujetos no domiciliados que califican como establecimientos permanentes para los CDI’s, pero que no son considerados como tales bajo la legislación interna, tributan el Impuesto a la Renta conforme a las reglas generales previstas para las personas jurídicas domiciliadas, al constituir automáticamente establecimientos permanentes para fines domésticos; en tanto que otro sector de la doctrina sostiene que los servicios temporales prestados por no residen-tes que califican como establecimientos permanentes para los CDI’s, pero que bajo la definición de la legislación interna no califican como tales, tributan según el régimen previsto para los sujetos no domiciliados, vía retención en la fuente, salvo que los contribuyentes voluntariamente se constituyan y registren ante las autoridades fiscales como establecimientos permanentes para tributar sobre base neta”. Resolución de las XI Jornadas Nacionales de Tributación, 2011, p. 3, disponible en <http://www.ifaperu.org/docs/Resolucion_XI_Jornadas_IFA-2011.pdf >.



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Al respecto, nuestro Tribunal Constitucional, adoptando una posición positivista, ha señalado que los tratados internacionales (distintos a aquéllos que desarrollan Derechos Humanos) tienen el mis-mo rango que una norma legal. Sin embargo, aún en este escenario, el Tribunal es cuidadoso en resaltar que sus disposiciones son directamente aplicables por el ejecutivo y por todas las autorida-des. Veamos.

En la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 1277-99-AC/TC se ha esta-blecido que: “En lo que respecta al primer extremo, es un hecho inobjetable para este Tribunal que cuando nuestra Constitución Política del Estado reconoce en su artículo 55 que «Los tratados cele-brados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional» y el artículo 200 inciso 4) con-signa entre las diversas normas con jerarquía legal, a los tratados (sin distinción alguna), no cabe sino admitir que los mismos tienen valor normativo indiscutible y en consecuencia son plenamente aplicables por los jueces y tribunales peruanos”.

Sobre este pronunciamiento del Tribunal Constitucional, Landa Arroyo precisa que “Es evidente que el Tribunal en el presente caso ha optado por la tesis del rango legal de los tratados, sin mayor de-bate constitucional que la identificación unilateral del tratado y la ley, en base al Artículo 200 inciso 4) de la Constitución, lo cual representa una rígida postura jurídica frente a las otras tesis que la doctrina e incluso la jurisprudencia –aunque singular– ha reconocido a los tratados, de ocupar una posición prevalente sobre la ley”.13

La doctrina constitucional y la jurisprudencia minoritaria a la que este autor se refiere –y cuya po-sición comparte–, así como la jurisprudencia fiscal está referida a la tesis supra legal,14 por la que se considera a los tratados como norma superior a la ley pero inferior a la Constitución. Nosotros coincidimos con este autor en este extremo.15

Como puede apreciarse, los tratados internacionales, una vez aprobados por el Estado, forman parte del derecho interno bajo el sistema de recepción automática. Ahora bien, sobre su posición en el sistema de fuentes, tenemos dos líneas de interpretación: i) para la jurisprudencia constitucional, la posición de los tratados internacionales está determinada en el mismo rango de una norma legal; ii) para la doctrina constitucional y para la jurisprudencia fiscal, los tratados internacionales tienen un valor supra legal.

En ese contexto, bajo esta última tesis, los conflictos entre un tratado y la ley se resuelven por el cri-terio de jerarquía. En la tesis del rango legal, “las colisiones entre los tratados y las leyes nacionales se resolverían no por el principio de jerarquía, dado que el tratado y la ley comportan el mismo rango legal, sino por los principios de competencia o de prevalencia de la norma especial sobre la general y de la norma posterior sobre la anterior”.16

En cualquier escenario, un tratado internacional, sea bajo la tesis legal o supra legal, es directa-mente aplicable y ejecutable por el Estado peruano17, tal como ha señalado la jurisprudencia citada.

Así, llevado esto al plano de los CDI’s, no podría pues sostenerse que la inexistencia de una dispo-sición legal que recoja la misma definición contenida en un tratado internacional implique la inapli-cación de esa definición convencional. Más aun no representa una vulneración del principio de

13 Ibídem.14 En el caso peruano, la Constitución de 1993, no establece taxativamente, a diferencia de la Constitución de 1979,

que en caso de conflicto entre un tratado y una ley, prima el primero. En su artículo 55 solo señala que los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho interno. El Tribunal Fiscal en la resolución de observancia obli-gatoria Nº 03041-A-2004 establece que en virtud del principio de Pacta Sunt Servanda y la primacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno, priman los tratados sobre las leyes, por lo que en caso de conflicto entre un tratado y el ordenamiento interno, debe preferirse el primero.

15 En la misma posición de la tesis supra legal se encuentra Marcial Rubio, quien señala, citando a Maurtua: “En caso de conflicto entre una ley interna y un tratado que no sea resuelto de esa manera por los tribunales naciona-les –es decir, prevalencia de una norma contenida en un tratado– debe entenderse que estaríamos ante un caso de violación del Derecho Internacional”. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo III. Primera Edición. Lima. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú. 1999. p. 164.

16 Ibídem.17 NOVAK, Fabián y otro. Derecho Internacional Público. Tomo I. Introducción y Fuentes. Fondo Editorial PUCP.

2003. p. 325-326.



reserva de ley contenido en el artículo 74 de la Constitución,18 habida cuenta que el CDI es aprobado el Congreso de la República, y la reserva de ley no puede entenderse como referida a la ley en su sentido formal (Ley emanada del Legislativo) sino en su sentido material (Tratado Internacional en materia tributaria con rango legal).

Por lo expuesto, nos adherimos a la primera posición por considerar que los CDI, en tanto man-tienen un rango supra legal,19 forman parte automáticamente del derecho interno, siendo que sus normas y definiciones son aplicables y ejecutables directamente.

IV. APLICACIÓN DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS - CVDT

La doctrina mayoritaria considera que al tratarse de tratados internacionales, los criterios interpreta-tivos de los CDIs son los que se encuentran en los artículos 31 y siguientes de la CVDT.20

Ante la dificultad que entraña la labor interpretativa de los CDI y debido a las características propias de los CDI que determina que sean insuficientes las normas de la CVDT, los miembros del Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE, establecieron dos caminos para resolver los problemas de inter-pretación de los términos contenidos en estos convenios.21

Así, de un lado, tenemos que la primera de las vías es la introducción de definiciones de diversos conceptos jurídicos. Ello sucede cuando los CDI establecen definiciones de determinadas catego-rías de rentas de forma autónoma y cerrada, de manera que las calificaciones que uno de los Es-tados contratantes haga en aplicación de las mismas es vinculante para el otro Estado contratante, solucionando de este modo potenciales problemas que podrían derivarse al interpretar el CDI.22

Al respecto, el artículo 3.1 del MC OCDE busca lograr un lenguaje internacional común con la incor-poración de definiciones expresas, así, los artículos 5 (establecimiento permanente), 10.3 (dividen-dos), 11.3 (intereses) y 12.3 (regalías), ayudan a forman un lenguaje internacional común.

Esto ha llevado a ciertos autores a recomendar que se incluya un glosario23 a modo de anexo al texto

18 El artículo 74 de la Constitución peruana establece que: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se esta-blece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo”.

19 En nuestro país esta relación ha sido largamente discutida, teniendo como primer considerando del Tema 2 de la Resolución de las IX Jornadas de la Asociación Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, desarrolladas en 2008, lo siguiente: “(...) en caso de conflicto entre la ley interna y un Convenio para Evitar la Doble Imposición Tributaria (CDI), prevalece lo dispuesto en este último, de acuerdo a los principios «Pacta Sunt Servanda» y «Primacía del Derecho Internacional» que rigen el Derecho Internacional Público, sin que ello implique la derogación de la norma nacional (…)”. Resolución de las IX Jornadas Nacionales de Tributación, 2008, p. 7, disponible en <http://www.ifaperu.org/docs/RESOLUCION_IXJorIFA.pdf>.

20 AVI-JONAH, Reuven: International tax as international law. University of Michigan Law School. 2004. Paper Nº 7. Disponible en: <http://law.bepress.com/umichlwps/olin/art7>. Los expertos en fiscalidad internacional olvidan regularmente que los CDI poseen la naturaleza de normas de Derecho Internacional, lo que corrobora la escasa referencia, por parte de cierto sector de la doctrina y jurisprudencia, a la CVDT cuando han existido problemas de interpretación de los términos contenidos en los CDI. No obstante, este autor reconoce también ciertas limitacio-nes de las reglas hermenéuticas contenidas en la CVDT para la interpretación adecuada de los CDI que se derivan básicamente por la especialidad y complejidad de la materia fiscal que forma el objeto y contenido de este tipo de tratados. En los últimos años se ha venido analizando la importancia de las reglas contenidas en la CVDT. Esto se aprecia en las diversas ponencias nacionales presentadas al Congreso de la International Fiscal Association (IFA) Florencia, 1993 sobre “Interpretación de los convenios de doble imposición”. Ver: Cahiers de Droit Fiscal International. Vol. LXXVIIIa. Kluwer. The Netherlands, 1993.

21 TOVILLAS MORAN, José M. “La interpretación de los convenios de doble imposición y la cláusula de interpreta-ción del MC OCDE”. En. Revista Latinoamericana de Derecho Tributario. Nº 0. Dic. 1996. p. 123.

22 CALDERÓN CARRERO, José M. “Algunas consideraciones sobre los problemas de interpretación y calificación que plantea la aplicación de los CDI”. En: RDFHP. Nº 229.1993. p. 84.

23 Es conocida la posición de aquéllos que han sostenido que lo deseable sería que los CDI’s establecieran expre-samente definiciones de todos los conceptos recogidos en sus estipulaciones, lo que en su criterio eliminaría en la mayoría de las ocasiones problemas respecto a su calificación jurídica. CHICO DE LA CÁMARA, Pablo. “Interpre-tación y Calificación de los Convenios de Doble Imposición Internacional”. En: Fiscalidad Internacional. Fernando Serrano Antón (coord.). Tercera Edición. Centro de Estudios Financieros. 2007. p. 277. El MC OCDE recoge una serie de definiciones en el artículo 3, el cual es seguido por los CDI’s celebrados por el Perú.



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del CDI en el cual se detalle el mayor número posible de definiciones de los términos o expresiones uti-lizados en el texto del CDI a fin de evitar conflictos hermenéuticos durante la vigencia de los mismos.24

De acuerdo a lo expuesto, en aquellos casos en los que el CDI contenga un término o expresión definida, de modo singular o diferente a la legislación interna, se deberá efectuar una interpretación autónoma, por lo que no se deberá recurrir a la legislación interna a menos que sea para comple-mentar o desarrollar el tratamiento tributario ya iniciado por el convenio.

De otro lado, la segunda vía consiste en el establecimiento de una regla general de interpretación para los términos empleados en el CDI, pero que no han sido definidos taxativamente en el texto y se encuentra contenida en el artículo 3.2 del MC OCDE.

Según la regla general, sólo se puede recurrir a la legislación interna cuando un término o expresión utilizada en el convenio no se encuentra expresamente definida en el mismo, o cuando del contexto que expone el CDI no se puede extraer una definición aplicable a este término o expresión.

En consecuencia, el tema fundamental a definir es cómo armonizamos la aplicación de la CVDT, el CDI, el MC OCDE y sus comentarios y el artículo 3.2 del MC OCDE. En suma, cuál debe ser el orden de prelación en su aplicación.

En nuestra opinión, las reglas generales de interpretación de la CVDT son de obligatoria aplicación, sin embargo, su definición de contexto es insuficiente para solucionar los diferentes problemas de interpretación que se presentan. Por lo que, para privilegiar una interpretación que respete la finalidad del CDI, es necesaria la aplicación de regla del artículo 3 del MC OCDE sobre las reglas contenidas en la CVDT.

En consecuencia, puede sostenerse, siguiendo a Calderón Carreño que la regla del artículo 3.1 del MC OCDE constituye una regla especial de interpretación (términos definidos convencionalmente) en relación a la regla general del 3.2 del MC OCDE (interpretación de términos no definidos conven-cionalmente) y éste a su vez, constituye una regla de interpretación de los CDIs que prevalece sobre las reglas de interpretación de los tratados (CVDT) y sobre las previstas en la legislación interna de los Estados contratantes. Del mismo modo los apartados 1 y 2 del artículo 3 del MC OCDE se vienen interpretando en el sentido que debe prevalecer en todo la interpretación contextual de las disposiciones del CDI, tanto allí donde los términos aparezcan definidos en el 3.2, como cuando no resulten definidos en el convenio.25

V. LA CLÁUSULA GENERAL DE REENVÍO, ARTÍCULO 3.2 DEL MC OCDE O LA REFERENCIA AL DERECHO INTERNO

Como dice Martín Jiménez, el artículo 3.2 del MC OCDE es la regla de cierre de interpretación del CDI o la regla general del CDI en materia de interpretación. Como tal será aplicable cuando no exista en el propio CDI una regla especial de interpretación, como, el artículo 3.1, las definiciones de “intereses” del artículo 11 o “cánones” del artículo 12.3 o “establecimiento permanente” del artículo 5 del MC OCDE.

Al mismo tiempo, el artículo 3.2 MC OCDE, como regla de interpretación propia del CDI, es de aplicación prioritaria sobre las reglas de interpretación de la CVDT, aunque estas reglas serán re-levantes para interpretar el propio artículo 3.2 MC OCDE. De otro lado, el artículo 3.2 es una regla especial con respecto las reglas de interpretación del derecho interno, puesto que desplaza a las mismas a la hora de interpretar el significado de los términos no definidos en el CDI.26

24 CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, op. cit. p. 269. Para el autor “(…) la solución a los conflictos de interpretación y calificación pasa, en primer lugar, por introducir en los convenios de doble imposición un glosario lo más completo posible de términos jurídicos y económicos que aporten seguridad jurídica al intérprete”. Aun cuando estamos de acuerdo con esta propuesta, se debe tomar en cuenta que su aplicación conllevaría una serie de problemas para los negociadores de los CDIs, respecto de los términos a incluir en el glosario, así como sobre el sentido de los mismos.

25 CALDERÓN CARRENO, José Manuel: Comentarios a los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal concluidos por España. Fundación Pedro Barrie de la Maza. Instituto de Estudios Económicos de Galicia. P 174.

26 MARTÍN JIMÉNEZ, Adolfo: Comentarios a los convenios para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal concluidos por España, op. cit. p. 192.



El texto de la cláusula de reenvío del artículo 3.2 MC OCDE es el siguiente:

“(…) para la aplicación del convenio por un Estado contratante en un momento determina-do, cualquier término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su con-texto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevale-ciendo el significado atribuido por la legislación fiscal sobre el que resultaría de otras ramas del Derecho de ese Estado”.

Cabe señalar con relación a los CDI vigentes en el Perú que una regla idéntica a la del MC OCDE ha sido incorporada al texto del artículo 3.2 de los CDI celebrados con Chile, Canadá y Brasil (además del CDI con México, aún no vigente a la fecha).27

De la lectura de la cláusula 3.2 del MC OCDE resulta que para la aplicación de la legislación interna en virtud de la cláusula bajo comentario se requiere: a) la ausencia de definición taxativa en el texto del CDI; y b) la inexistencia de una interpretación diferente de dicho término o expresión en base al contexto del CDI.

El primer tema a analizar es cuando estamos ante una definición taxativa del CDI.

En estos casos, el CDI fijará con precisión el significado del término suscrito en el acuerdo, lo que evitará, por ende, la competencia calificadora por los Estados contratantes de acuerdo con su legis-lación interna.28

Consideramos que las disposiciones de los CDI’s que definen el concepto de establecimiento per-manente lo hacen de forma cerrada. En palabras de Calderón Carrero29 dichas disposiciones califi-carían como normas autosuficientes (Self Executing) que como tales no requerirían de otras normas que las doten de contenido.

Así, los conceptos que están expresamente definidos en el seno convencional son aquéllos que comportan calificaciones, como residencia, establecimiento permanente, tráfico internacional, tam-bién aquéllos que son pasibles de interpretaciones autónomas como los conceptos de establecimiento permanente, dividendos, intereses, royalties, los principios generales, no discriminación, etc.30

En las definiciones abiertas, el CDI establecerá un concepto que puede ser integrado por la noción que del mismo sancione la ley tributaria interna de los Estados contratantes.

27 En efecto, se ha señalado que la regla de interpretación prevista en el artículo 3.2 del MC OCDE refleja la relación especial que existe entre un CDI y la legislación doméstica de los Estados contratantes, implicando asimismo el deseo de éstos de preservar su soberanía tributaria aún en un contexto gobernado por un CDI. Adicionalmente, se indica que, a pesar de la divergencia de criterios, algunos autores plantean que la inclusión o no del artículo 3.2 prácticamente no genera diferencia alguna; no obstante, para otros, la opción de incluir al artículo 3.2 en un CDI significa que los Estados contratantes han optado por modificar las reglas generales de interpretación normal-mente aplicables a los acuerdos internacionales. Su efectiva inclusión debe ser interpretada de forma tal que se le pueda atribuir razón y significado. REY, Daniela. “La interacción entre los Tratados de Doble Imposición y las Normas Anti Elusión previstas en la legislación Doméstica”. II Encuentro Tributario Regional Latinoamericano de IFA. Buenos Aires. Argentina. 2010.

28 CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, op. cit. p. 278.29 Como señala el propio Calderón Carrero, lo que realmente sucede es que en estos casos existen dos tipos de

normas en los CDI’s. Por un lado existen normas que son de por sí ejecutables (self executing) y, por otro, normas que requieren de normas internas que las desarrollen o las doten de contenido (non self executing). El citado autor precisa que en la categoría de las normas de por si ejecutables (self executing) se integran las normas del CDI que delimitan el poder tributario de cada Estado, de suerte que cuando éstas permiten a los Estados contratantes exigir el gravamen sobre un determinado tipo de rentas es necesario que medie una norma interna preexistente, posterior o de desarrollo del tratado que concrete el efectivo ejercicio de la imposición sobre las mismas. Por el contrario, las normas del CDI que por su contenido y tenor sean lo suficientemente específicas y concretas para generar inequívocamente derechos y obligaciones no requieren del concurso de otras normas internas, toda vez que son directamente aplicables por los estados e invocables por los contribuyentes. Esto sucede, agrega Calde-rón, con las normas que establecen definiciones (como la configuración del establecimiento permanente), las que establecen deducciones inexistentes en el derecho interno, entre otras. CALDERÓN CARRERO, José Manuel y MARTÍN JIMÉNEZ, Adolfo. Convenios Fiscales Internacionales. Editorial CISS. Madrid, 2005. p. 33.

30 TAVEIRA TORRES, Heleno: “El derecho Internacional Tributario: Tratado y disposiciones nacionales”. En: Est dios de derecho tributario constitucional e internacional. p. 893.



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En segundo lugar pasaremos a analizar la expresión: “a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente”, como condición que debe agotarse con carácter previo a la aplicación de la legislación interna.

Podríamos interpretar que solo se acudirá a la legislación interna si del “contexto” del CDI no se llega a un resultado distinto, por lo que primero se interpretará en base al texto, luego al contexto y por último en base al derecho interno. Por lo que incluso en el supuesto de términos no definidos en el CDI primara la interpretación según el contexto, respecto del derecho interno.

No obstante, como señala Van der Bruggen, el propio término “contexto” no es unívoco, por lo que su multiplicidad semántica podría conducir en cada caso a resultados y consecuencias diversas.31

Así, el referido autor sostiene que en su sentido más estricto el término “contexto” alude al texto inmediatamente anterior y posterior al término o expresión cuya interpretación se demanda, prefe-rentemente dentro de una misma sentencia o párrafo.

De igual modo, otra lectura del término “contexto” parte del concepto de “contexto intrínseco y extrín-seco” que acoge la CVDT, pero la amplía para incluir otros supuestos: los comentarios al MC OCDE, los antecedentes del término en el MC OCDE, otros CDI similares en contenido y época, las deci-siones de los tribunales y entes administrativos aceptados en los dos Estados, etc. Descartamos la inclusión de la ley interna vigente al momento de la celebración del CDI.

En suma, si no hay definición en el texto del CDI y del contexto del CDI no fluye una interpretación diferente de dicho término no definido,32 nos remitiremos a la legislación interna al amparo de la cláu-sula 3.2 del CDI que se trate. Debe prevalecer una definición contextual, que tenga como finalidad cumplir con el acuerdo de voluntades.

Otro problema es el que se suscita con el sentido del término “aplicación” desde la perspectiva de Avery Jones, el convenio únicamente se aplica cuando se limita a un Estado contratante en la apli-cación de su derecho interno.33

Tal como advierte Giuliani, la referencia al derecho interno lleva implícita una serie de problemas en la medida que si cualquiera de los Estados contratantes adopta su propio derecho interno, cualquier posible diferencia acerca del significado de un término en el derecho interno de un país puede con-ducir a una doble imposición o a una doble exención.34

Para evitar este efecto distorsivo que atenta contra la finalidad y esencia propia de los CDI, el men-cionado autor comenta que una lectura autorizada del artículo 3.2 haría referencia prima facie a la aplicación e interpretación del CDI de acuerdo con el derecho interno del Estado de la fuente de la renta. Posición con la que concordamos aun cuando la misma no esté exenta de críticas. Principal-mente con una potencial cesión de soberanía fiscal por parte del Estado de residencia en favor del

31 VAN DER BRUGGEN: “Unless the Vienna Convention otherwise requires: notes on the relationship between arti-cle 3(2) of the OECD Model tax convention and articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of treaties” En: European Taxation. Vol. 5 May/2003. pp. 143-144.

32 Como explica el profesor César Levene, cuando se trata de la definición de un concepto no definido en el CDI ni en la legislación interna (como puede ser el de “Beneficiario Efectivo”), queda descartada la aplicación del artículo 3.2 y a través del mismo la posibilidad de recurrir a la ley de fuente interna con el fin de establecer el alcance del término “Beneficiario Efectivo”, por lo que el intérprete deberá recurrir para estos fines al objeto y finalidad del CDI, pudiendo entonces recurrir a la Convención de Viena y a las diversas fuentes del Derecho Tributario Internacional. LEVENE, César. “El Concepto de Beneficiario Efectivo. Ventajas y Desventajas de su adopción en convenios firmados por la Argentina”. En: Interpretación Económica de las Normas Tributarias. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma. Buenos Aires, 2004. p. 727.

33 RIBES RIBES, Aurora, op. cit. pp. 147 y 148.34 En materia de precios de transferencia, por ejemplo, la aplicación de la legislación interna de cada uno de los

Estados contratantes a fin de determinar si dos entidades son o no vinculadas puede traer serios problemas si am-bas legislaciones contienen definiciones divergentes del término “empresas asociadas”. ROTONDARO, Carmine. “The application of article 3.2 in case of differences between domestic definitions of associated enterprises”. En: International Transfer Pricing Journal. Vol. 5. Setiembre/Octubre. 2000. pp. 166-175.



estado de la fuente.35

También hay quienes señalan que el reenvío debiera efectuarse al Estado contratante al que se le ha atribuido la competencia de gravar y otros, solo señalan que se deberá atribuir a aquel Estado que mejor cumpla los objetivos del CDI.

Otro punto de discusión que se deriva de la aplicación de la legislación interna en el marco del ar-tículo 3.2 del MC OCDE es cuál derecho interno resulta aplicable para resolver los problemas de interpretación, si la legislación común o prioritariamente la legislación de carácter tributario, y solo en defecto de ésta, la legislación del derecho civil o comercial.

Conforme se desprende del texto del artículo 3.2 del MC OCDE, la solución adoptada por OCDE es que cuando se requiera la aplicación del ordenamiento jurídico interno de un Estado contratante, debe prevalecer la interpretación conforme a la legislación fiscal del referido Estado sobre las otras ramas del derecho.36

Desde otra perspectiva, ¿Debería aplicarse la legislación vigente en el momento de la celebración del CDI (posición estática) o la legislación interna vigente en el momento en el que el Estado de la fuente aplica el tratado (posición dinámica)?

Ahora bien, en este nivel debemos señalar que tanto la doctrina mayoritaria como la posición de la OCDE coinciden, y ambas se muestran a favor de la solución que adopta la aproximación dinámica. En efecto, conforme se desprende del texto del artículo 3.2 del MC OCDE, cuando se remita a la legislación interna de un Estado contratante para la aplicación de lo dispuesto en el CDI en un mo-mento determinado debe tomarse en cuenta la legislación vigente en dicho momento.37

VI. EL CASO DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTESA raíz de la incorporación a la legislación peruana de los Convenios de Doble Imposición – CDI, suscritos con Chile, Canadá y Brasil y recientemente, con la firma de los CDIs con México, Corea y Suiza, se vienen produciendo diferentes problemas de interpretación vinculados a la forma como dichos CDIs, en su calidad de normas jurídicas, se integran a la legislación del impuesto a la renta.

Según lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 1277-99-AC/TC, los CDIs tan pron-to son aprobados por el Congreso de la República, se incorporan a la legislación interna de modo automático, no requiriéndose de ninguna norma de desarrollo posterior. Asimismo, por resolución del Tribunal Fiscal de observancia obligatoria 341-A-2004, se estableció que las normas de los CDIs tienen rango supra legal y prevalecen sobre la ley interna, por directa aplicación de la Convención de Viena de obligatoria aplicación en el caso del Perú.

Tenemos entonces que los conceptos que están expresamente definidos en los CDI, como son los conceptos de residencia, establecimiento permanente, tráfico internacional, dividendos, intereses, regalías, el principio de no discriminación, etc., que califican como normas autosuficientes, se incor-poran automáticamente a la legislación interna y no solo no requieren de otras normas internas que las validen sino que incluso tienen rango superior a la ley del impuesto a la renta.

Es en este proceso de interpretación que se produce la integración de las normas del CDI con la legislación nacional, creándose un micro sistema jurídico, cuyo principal límite es la no creación de supuestos no gravados por la legislación interna, pues, resulta evidente que los CDIs no pueden

35 GIULIANI, Federico M. “La interpretación de los convenios internacionales para evitar la doble imposición sobre las rentas” En: Curso de Derecho Tributario Internacional. Tomo I. Editorial Temis. Bogotá, 2003. p. 124-125. Asi-mismo, con relación a las objeciones de esta propuesta, se sostiene que implica cierta dosis de cesión adicional de soberanía fiscal a favor del país de la fuente que muchos países no están dispuestos a aceptar, así como el peligro de que a partir de su legislación fiscal interna el estado de la fuente amplíe la atribución de poder tributario que originalmente se estableció en el convenio. Ver al respecto, CALDERÓN CARRERO, J. Manuel, op. cit. pp. 94-95.

36 En el caso del Perú, los tres CDI’s que siguen el MC OCDE (Chile, Canadá y Brasil) establecen esta prevalencia de la normativa fiscal. La misma regla ha sido seguida por el CDI entre Perú y México, aún no vigente.

37 WATTEL, Meter y MARRES, Otto: “The legal status of the OECD Commentary and static or ambulatory interpre-tation of tax treaties”. En. European Taxation. Vol. 4 Jul/Aug. 2003. p. 223.



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crear impuestos sino tan solo repartir potestades tributarias entre los Estados y calificar los hechos imponibles.

En tal sentido, si el CDI define como establecimiento permanente – EP, a las prestaciones de servi-cios realizadas por sujetos no domiciliados que permanecen en el Perú por más de 183 días, este tipo de servicios estarán gravados en el Perú, pues la voluntad de las partes que firmaron el CDI fue que sea el Perú el país de la fuente que grave a dichos servicios. A tal efecto, no importará que dichos servicios no califiquen como establecimientos permanentes en la legislación interna, sino tan solo será relevante que dichos servicios califiquen como servicios gravados por la ley del impuesto a la renta.

Por tanto, definido el EP de servicios por el CDI, se integra a la ley interna y se grava con el impuesto a la renta, teniendo el tratamiento fiscal común que la legislación del impuesto a la renta aplica a los otros EP distintos a aquél descrito en el CDI.

Este tema al parecer tan simple es el que ha originado uno de los temas de mayor discusión en nuestro país. Existiendo incluso diversos pronunciamientos de las autoridades tributarias de Perú y Chile. Cabe resaltar que a la fecha, la Administración chilena ha modificado su opinión inicial y ya no hay pronunciamientos contradictorios sino más bien equivalentes.

Analizando ya en detalle las definiciones de los CDIs, podemos señalar que en el caso de los CDIs celebrados con Canadá y con Chile, constituyen EP, los proyectos de construcción, instalación o montaje y actividades de supervisión relacionadas con ellos, pero sólo cuando dicha obra, proyecto de construcción o actividad tenga una duración superior a 6 meses.

También pueden estar constituidos por la prestación de servicios prestados por la empresa ca-nadiense o chilena, incluidos los servicios de consultorías, por intermedio de empleados u otras personas naturales encomendadas por la empresa para ese fin, pero sólo en el caso de que tales actividades prosigan en el país durante un periodo o periodos que en total excedan de 183 días, dentro de un periodo cualquiera de 12 meses.

En el mismo sentido, los nuevos convenios suscritos con México, Corea y Suiza, con algunos ma-tices, también reconocen a los servicios prestados por no domiciliados por más de 183 días o en algún caso 9 meses, como EP de servicios.

Por su parte, la ley del impuesto a la renta no contiene definición de EP y solo el reglamento de la ley del impuesto a la renta señala que constituye EP cualquier lugar fijo de negocios en el que se desa-rrolle, total o parcialmente, la actividad de una empresa unipersonal, sociedad o entidad de cualquier naturaleza constituida en el exterior, requiriéndose necesariamente de una estructura fija o móvil. Resulta claro que si bien el EP de servicios no está regulado como tal por nuestra ley del impuesto a la renta, si está gravada con el impuesto, la prestación de servicios por sujetos no domiciliados.

Como puede observarse, el CDI contiene una definición de EP mucho más amplia que la de la legis-lación peruana, pues incorpora dentro del concepto de EP, al EP de servicios, distribuyendo, a favor del Perú la posibilidad de gravar a los EP en el país de la fuente de la renta.

Allí se produce entonces el microsistema legal, al incorporar a la ley interna la definición dada por el CDIs. Por lo que, si bien existe divergencia respecto de la definición de EP, es claro que la de-finición de EP del CDI, en su condición de norma supra legal de recepción automática, es la que debe aplicarse, por encima de lo establecido en la ley interna, integrándose a la misma. Ahora bien, ello solo es posible debido a que no implica someter a los EP a una mayor afectación, ni tampoco supone crear un nuevo supuesto que no estaba gravado por la legislación interna, por el contrario, se cumple y respeta el principio de no discriminación.

En efecto, a este nivel simplemente se está repartiendo la imposición, se está determinando si el EP va a tributar como tal en el Perú. La definición que el CDI otorga al EP es autosuficiente, pues, define el concepto de EP de modo claro y detallado y permite que dicho concepto se integre con la legislación del impuesto a la renta. Concebido el EP como tal por el CDI, se aplica la legislación interna a fin de completar la forma que va a tributar.

Al respecto, la ley del impuesto a la renta, establece expresamente que los EPs de personas jurídi-



cas constituidas en el exterior se consideran domiciliados en cuanto a sus rentas de fuente peruana. Esto es, según la ley interna tributan como sujetos domiciliados.

En ese mismo sentido, el informe No. 039-2006-SUNAT/2B0000 la SUNAT, precisó que el inciso e) del artículo 7 de la ley del impuesto a la renta otorga a los EP en el Perú de personas naturales o jurídicas no domiciliadas en el país el tratamiento tributario de personas jurídicas domiciliadas en el Perú en cuanto a su renta de fuente peruana. De esta forma, comentando la aplicación del CDI suscrito entre el Perú y Chile en lo que se refiere a los EP, la SUNAT agrega lo siguiente:

“Tratándose de una empresa del Estado Chileno que tenga un establecimiento per-manente en el Perú, a través del cual realice actividades en este país, los beneficios que se atribuyan a dicho establecimiento permanente se encontrarán gravados con el Impuesto a la Renta peruano de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del Convenio, más no estarán sujetos a la retención contemplada en el artículo 76 de la Ley del Impuesto a la Renta, debiendo tales beneficios tributar el referido impuesto conforme a lo establecido en el artículo 55º de la Ley del Impuesto a la Renta”.

Coincidimos plenamente con el informe de SUNAT que concluye que los EPs de empresas chilenas constituidos en el Perú, en los términos del CDI suscrito con Chile, deben de tributar como sujetos domiciliados en el Perú, independientemente de si la legislación peruana contenga una definición similar de EP. No procediendo la aplicación de la retención, aplicable a los sujetos no domiciliados sino más bien el tratamiento de los sujetos domiciliados en el Perú.

La opinión anterior ahora ya es compartida por la Administración Tributaria chilena que ha modifi-cado su pronunciamiento original opuesto, en los recientes Oficios 2438 del 28 de diciembre 2010 y 614 del 14 de marzo del 2011.

VII. RESUMEN Y CONCLUSIÓNEn los países en los cuales los CDIs gozan de primacía sobre la ley interna y se integran de modo automático a la legislación nacional, se crea un micro sistema jurídico, cuyo límite es la no creación de un nuevo supuesto de renta gravada y la no aplicación de un impuesto mayor a la ya existente.

En tal sentido, si un CDI define como EP, a las prestaciones de servicios realizadas por sujetos no domiciliados que permanecen en el Perú por más de 183 días, este tipo de servicios estarán gravados en el Perú como EPs, aun cuando dichos servicios no califiquen como EP en la legislación interna.

Por tanto, definido el EP de servicios por el CDI, dicho concepto se integra automáticamente a la ley interna y se grava con el impuesto a la renta, teniendo el tratamiento fiscal común que la legislación del impuesto a la renta peruana aplica a los otros EP distintos a aquél descrito en el CDI.

Al respecto, la ley del impuesto a la renta, indica expresamente que los EPs de personas jurídicas constituidas en el exterior se consideran sujetos domiciliados en el país respecto de sus rentas de fuente peruana. Por tanto, los EPs de servicios son contribuyentes domiciliados que determinan y liquidan el impuesto sobre renta neta y no en base al sistema de retenciones sobre renta bruta apli-cable a los contribuyentes no domiciliados, que no califican como EPs. Situación esta última más gravosa y que sería la aplicable de no reconocerles a los EP de servicios la calidad de EP para efectos internos.

La interpretación anterior, es una interpretación conforme al texto del CDI que respeta el contexto y la finalidad del tratado, por lo que cumple con la CVDT, de obligatorio cumplimiento en nuestro país y el artículo 3.2 del MC OCDE. En efecto, cuando el CDI amplía la definición de EP de la ley del impuesto a la renta e incorpora al EP de servicios, distribuye, a favor del Perú, como país de la fuente, la posibi-lidad de gravarlos como tales, atribuyéndoles el mismo tratamiento de los residentes y respetando el principio de no discriminación.


Marcelo Gutiérrez

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Elusión vs Planificación Fiscal InternacionalMarcelo Gutiérrez

Resumen

Lo que para un país es Elusión fiscal, puede ser considerado Planificación Fiscal en otro. La diferen-cia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo de las normas anti-elusión que existan en cada país. La definición de Elusión fiscal no es clara ni a nivel doméstico en Uruguay ni a nivel de la OCDE aunque existe una tendencia internacional muy marcada de los Fiscos a intentar que las estrategias de Planificación Fiscal sean consideradas abusivas.

En países donde las normas anti-elusión no están tan desarrolladas (Uruguay por ejemplo) es posi-ble aplicar estrategias de Planificación Fiscal Internacional sólo con analizar las estrategias aplica-das en los países más desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de estos países es más fácil al poder emular legislaciones más avanzadas.

Existen algunas estrategias de Planificación Fiscal Internacional respaldadas con Precios de Trans-ferencia que permiten mover la base tributaria entre países de forma legal. En Uruguay el Fisco tuvo resultados negativos con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando intentó gravar operaciones entre empresas vinculadas. En otros países estas estrategias no son cuestionadas ya que son muy desarrolladas y aceptadas.

I. IntroducciónDebido a presiones de mercado y de las economías actuales los empresarios tienden a buscar mecanismos de planificación y elusión fiscal internacional para intentar reducir al máximo la carga fiscal. Del mismo modo las Autoridades Fiscales de los países están presionadas a aumentar la recaudación de impuestos. Existen formas legales, ilegales y dudosas de lograr estos objetivos. Depende del país y del momento, las estrategias que unos y otros pueden utilizar sin abusar de las normas y los derechos de uno y otro. Hoy en día las estrategias de planificación y elusión son cada vez más reguladas y complicadas y existe una gran divergencia en la regulación entre países desarrollados y los demás: esto genera una oportunidad grande de aprovechar estrategias que para algunos países son consideradas planificación y para otros elusión. Sin embargo, gracias a la glo-balización Autoridades Fiscales de muchos países se están actualizando a gran velocidad.

Tanto Empresarios, Multinacionales, Asesores Fiscales como Autoridades Fiscales tienen derecho a optimizar su trabajo, sin embargo es muy importante que las leyes sean respetadas, y el marco regulatorio otorgue las garantías necesarias para el correcto funcionamiento de la economía.

II. Desarrollo del Tema1. Fraude, Evasión, Elusión y Planificación Fiscal

Brevemente vamos a tratar de explicar la diferencia entre fraude, evasión, elusión y planificación fiscal.

La traducción de Elusión Fiscal al inglés es Tax Avoidance pero la traducción de Tax Avoidance al francés es l’évasion fiscale, lo cual no ayuda a que la distinción sea igual en todo el mundo.

No voy a profundizar sobre fraude y evasión1, ya que el foco de este trabajo será elusión y planifi-cación. Simplemente mencionar algunos elementos y consecuencias generalmente presentes en la evasión y fraude fiscal que no aparecen en la elusión y planificación:

1 Por mayor info ver: Back to Basic – Stages of International Tax Planning: Getting the Grip on a Rocky Road – In-tertax Volume 35 issue 6/7 Kluwer Law International 2007


Elusión vs Planificación Fiscal Internacional

• Evasión fiscal: no existe una intención específica de evadir impuestos, el contribuyente evita el pago de impuestos sin evitar la responsabilidad tributaria. Las consecuencias generalmente son altas multas.

• Fraude Fiscal: existe una intención específica de evadir impuestos, el contribuyente realiza ac-ciones para no pagar. Las consecuencias generalmente son altas multas y sanciones penales (muchas veces llega hasta la cárcel). Otra consecuencia es que en estos casos generalmente se acepta la asistencia y cooperación internacional (Suiza por Ej.).

Las diferencias entre Elusión y Planificación fiscal son muchas veces menos marcadas y no siempre iguales ya que varían de país en país y en un mismo país varían con el tiempo. En el Informe de la OECD DE 1987: “International Tax Avoidance and Evasion – Four Related Studies” se menciona lo siguiente: “La dimensión de lo que se entiende por Elusión Fiscal puede variar de país en país dependiendo (…) en la actitud de los gobiernos (…) quienes pueden variar en el mismo país en el tiempo…”.

Aunque en el Informe mencionado no se define específicamente la Elusión fiscal, se menciona: “los detalles de los esquemas de elusión fiscal varían de acuerdo a las leyes de un país en particular(…), las actividades típicamente tienen las siguientes características:

• Casi invariablemente está presente un elemento de artificialidad

• Secreto puede ser otro elemento;

• La Elusión fiscal generalmente se aprovecha de zonas grises en la ley o aplica provisiones lega-les con propósitos que no fueron intencionados por el legislador…”

El informe no es completamente claro con respecto a estos tres elementos, en los tres deja lugar a discusión: “casi invariablemente…”, “secreto puede ser…”, “la elusión fiscal generalmente…”.

Hoy en día, más de 20 años después, los países miembros de la OECD están de acuerdo que la definición de elusión fiscal no es clara.

2. Término “Elusión” en los Convenios para evitar la Doble Imposición Internacio-nal (CDI)2

En el Comentario al Modelo de Convenio de la OECD 2005 dice: “El Comité de Asuntos fiscales continúa examinando el uso indebido de los CDIs y la evasión fiscal internacional (…) en particular el Art. 26 (…) autoriza a los Estados a intercambiar información para combatir estos abusos3.

El Comentario al Art. 1 del Modelo de Convenio de la OECD 2000 “El principal propósito de los CDIs es promover, eliminando la doble tributación internacional, intercambio de bienes y servicios, y el movimiento de capital y personas. También es un propósito de los CDIs prevenir la elusión fiscal y la evasión4”.

Aunque no defina claramente la elusión fiscal, el párrafo 9.5 del Comentario al Art. 1 OECD 2000 dice: “(…) un principio básico es que los beneficios de los CDIs no deberían estar disponibles cuan-do el principal propósito de entrar en una transacción o acuerdo fue asegurar un tratamiento fiscal más favorable y obtener ese tratamiento fiscal favorable sería contrario al objetivo y propósito de las disposiciones relevantes”.

Algunas formas de elusión fiscal ya han sido expresamente tratados en una versión anterior del Mo-delo de Convenio de la OECD, por ejemplo, mediante la introducción del concepto de “beneficiario efectivo” (Art. 10, 11 y 12) y de disposiciones especiales como el párrafo 2 del Art. 17 sobre las “com-pañías-artistas. Varias formas de elusión fiscal también han sido mencionados en los comentarios al Modelo de Convenio de la OECD 2005 en los Art. 10 (párrafo 17 y 22), 11 (parr. 12) y 12 (parr. 7).

2 A partir de ahora CDI.3 Párrafo 41 de la introducción al Modelo Y Comentario OECD .4 Párrafo 7 del Comentario al Art. 1 del Modelo de Convenio de la OECD.


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3. Planificación Fiscal: Principio de libertad de contrato y Principio de certeza legal

Para la mayoría de los países es muy difícil distinguir entre elusión y planificación fiscal. De confor-midad con el Principio de libertad de contrato, el punto de partida generalmente es que los contribu-yentes son libres de arreglar sus negocios de forma tal de poder ahorrar impuestos. De esta forma, sin necesariamente aprobar la elusión fiscal, en varias ocasiones las Cortes de varias jurisdicciones han fallado a favor de los intentos de contribuyentes para minimizar el impacto fiscal.

Por ejemplo en el caso Commissioners of Inland Revenue vs Ayshire Pullman Motor Services & Ritchie y también en Commissioners of Inland Revenue vs Duke of Westminister (1936) 19 TC 490, Lord Tomlin declaró: “Todos los hombres están autorizados, si pueden, a ordenar sus asuntos per-sonales de forma tal que los impuestos que afecten los actos apropiados sean menores que de otra forma serían.”

En Francia en 1970: “No hay ninguna razón para que los contribuyentes opten por realizar una operación, de la forma más onerosa del punto de vista de impuestos, siempre y cuando éstas sean legales y no se pretende con el pretexto de los actos regulares de ocultar las ganancias5”

En Australia, en el caso Jaques vs Federal Commissioner of Taxation 19246, Starke J. dijo: “No hay nada malo en que Compañías y accionistas entren, si pueden, en transacciones con el propósito de eludir o aliviarlos de impuestos (…).”

En Estados Unidos en Gregory vs Helvering, el Juez Learned Hand dijo: “Cualquiera puede orga-nizar sus asuntos de negocios de forma tal que sus impuestos sean lo más bajo posibles; no está obligado a escoger la opción que mejor paga al fisco; ni siquiera existe un deber patriótico de incre-mentar los impuestos de cada uno.”7

También tenemos que tener en cuenta el Principio de la certeza legal. Bajo este principio los contri-buyentes deberían poder confiar que sus transacciones, a las cuales entraron de forma legal, serán respetadas por las Autoridades fiscales y por las Cortes de su país.

Por otro lado también, está claro que bajo las bases de la eficiencia económica y la justicia fiscal no debería poder usar esquemas y transacciones legales y lograr que similares situaciones tengan diferentes impactos fiscales. En otras palabras, el contribuyente no debería abusar de su derecho de minimizar los impuestos, encontrar la línea entre el uso y el abuso no es una tarea fácil8.

4. Planificación vs Normativa Anti-elusión

En un informe divulgado por la OECD9 las autoridades fiscales americanas dijeron que a septiembre 2003, los esquemas de Planificación y elusión fiscal habían generado pérdidas de recaudación al IRS por USD 33 billones sólo en transacciones conocidas por ellos.

La Elusión Fiscal es legal aunque generalmente no es aceptada por las autoridades fiscales que tienden a generar legislación que la limite, la OECD recientemente utiliza otro término que parece incluir a la elusión fiscal: planificación fiscal agresiva.

Las Normas anti-elusión son leyes y regulaciones que limitan la elusión fiscal que erosionan la re-caudación tributaria. En general cuando nuevas estrategias de Planificación fiscal internacional son cuestionadas por Autoridades Fiscales, la reacción es no aceptarlas, aplicar sanciones y a veces iniciar demandas en contra de los contribuyentes. Ahora bien, si los contribuyentes pueden demos-trar que su estrategia está respaldada y no es violatoria de la legislación local vigente, la reacción de la Autoridad Fiscal, una vez que el proceso judicial termina con resultado negativo para ellos, es cambiar la legislación vigente. Este procedimiento se repite nuevamente cuando un nuevo Esquema de Planificación fiscal internacional es cuestionado.

5 C.E. 16/04/1969 - 1970 Ley del Impuesto Sobre N º 5 Com. 14746 34 C.R.L. 328 al 3627 Suprema Corte de Estados Unidos, Gregory vs Helvering, Commissioner of Internal Revenue (1934) 6464 F2d

809 a 810.8 Fundamentals of International Tax Planning – Chris Finnerty, Pulus Merks, Mario Petriccione, Rafaelle Russo.9 Magazine Tax Analysts de 2005.



De esta forma tenemos hoy en día países donde este proceso de Planificación vs Normativa An-ti-elusión está mucho más avanzado que en otros. Gracias a la globalización y mayor interacción entre asesores internacionales – encuentros IFA por ej. - y Autoridades Fiscales de diferentes paí-ses - OECD por ej. Tanto las estrategias de Planificación Fiscal Internacional como las Normativas anti-elusión son conocidas y aplicadas de forma mucho más ágil. Algunas normativas anti-elusión más tradicionales y conocidas son por ej.: Transparencia Fiscal Internacional (CFC Rules), normas de subcapitalización, disposiciones especiales para paraísos fiscales, medidas anti Treaty Shopping y Precios de Transferencia, aunque no se agotan ahí. Este proceso es llamado Zebra Fiscal por Paulus Merks:

Podemos sacar tres conclusiones de lo anteriormente mencionado:

1. Lo que para un país es Elusión fiscal, puede ser considerado Planificación Fiscal en otro. La di-ferencia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo que el proceso encima mencionado tenga en los países.

2. Una segunda conclusión es que en países donde este proceso no está desarrollado es posible aplicar estrategias de Planificación Fiscal Internacional sólo con analizar las estrategias de los países más desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de estos países es más fácil al poder emular legislaciones más avanzadas.

3. Por último, podemos concluir que las regulaciones anti-elusión surgen como consecuencia de estrategias de planificación fiscal que salen a la luz, o también puede decirse que los asesores fiscales internacionales desarrollan ideas siempre antes que las autoridades fiscales.

Para detener esta tendencia, recientemente se han hecho conocer algunas normativas anti-elusión más avanzadas a través de un Reporte emitido por la OECD: “Tackling Aggressive Tax Planning through improved transparency and Disclosure” (Febrero 2011)10. Las recomendaciones incluidas en ese trabajo se basan en tratar de obtener información acertada y a tiempo para tomar decisiones en forma anticipada. Las iniciativas de Revelación anticipada obligan a contribuyentes a revelar estra-tegias que disminuirán la recaudación fiscal antes de aplicarlas.

5. Jurisprudencia: Caso Vodafone

En 2007 la Compañía Holding en Holanda de la empresa inglesa Vodafone11, adquirió el 67% de las participaciones de Hutchison Essar, una de las mayores empresas de telecomunicaciones de la India.

10 Preparado por el Äggressive Tax Planning Steering Group of Working Party No 10 of the Committee on Fiscal Affairs (CFA).

11 Vodafone International Holdings B.V.


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La transacción tuvo lugar a nivel de las empresas accionistas de Hutchison Essar y el precio paga-do fue de USD 11,1 Billones. Como se puede apreciar en el gráfico a continuación, se transfirió la participación indirectamente al vender las acciones de una Compañía de las Islas Caymán, que a su vez es accionista de una Compañía de las Islas Mauricio que finalmente es accionista de Hutchison Essar en la India.

Esta estrategia de fusiones y adquisiciones está ampliamente desarrollada en todo el mundo ya que como la venta de acciones en Caymán no tiene impacto fiscal, la cesión de las mismas es fiscal-mente eficiente para ambas partes de la transacción. Es más, si la transacción es lo suficientemente confidencial, el traspaso de propiedad no es ni siquiera visible a nivel de la Compañía objetivo.

Sin embargo, en el caso Vodafone la noticia tuvo gran repercusión por el monto involucrado y las partes son mundialmente conocidas. Además Vodafone comenzó una campaña publicitaria en se-guida después de la adquisición para extender sus servicios en uno de los mercados más grandes del mundo. La Autoridad fiscal hizo una denuncia ya que entiende que la venta de acciones en Caymán tuvo como propósito principal transferir activos indios y esa transacción en India tiene que pagar impuesto a la renta por la ganancia de capital generada. En las transacciones de adquisición en la India, el comprador tiene que actuar como agente de retención del impuesto del vendedor y por esta razón la denuncia era contra Vodafone por un monto de USD 2,5 billones.

Es opinión personal del autor (y de gran parte de la Doctrina fiscal) que aunque el propósito era la transferencia de activos en la India, la autoridad fiscal no disponía de un marco jurídico apropiado como para desechar la transacción, la forma se había cumplido al igual que las leyes vigentes. La única forma de gravar esa transacción era modificar la ley, si las leyes no son respetadas por las autoridades, qué garantías se les ofrecen a cualquier empresario, inversor o contribuyente que sus derechos serán respetados. Cuanto más difícil es tomar decisiones si las reglas no son cla-ras?

Lo más preocupante es que el Alto Tribunal Fiscal de Bombay en 2011 falló a favor de la Autoridad Fiscal en una decisión que llamó la atención de todo el mundo fiscal y no fiscal.

Las leyes tributarias en la India no se diferencian de los principios generales utilizados en Tributa-ción Internacional, están bajo imposición los residentes indios y los no residentes por su renta india. Vodafone argumenta que ninguna de estas hipótesis se cumplió ya que no existe ninguna ley que argumente que la venta de acciones de compañías cuyo activo esté formado principalmente, directa o indirectamente, por activos en la India sea considerada renta de fuente india. El tribunal tampoco ha aclarado otro punto:Vodafone argued that if the transaction had been done through Mauritius, it



would not have been taxable. Vodafone argumenta que si la transacción se hubiera realizado a tra-vés de Mauricio, entonces no hubieran sido sujetos a impuestos respaldados por el CDI. “The High Court has not replied to this argument,” says Bhatia of ELP. El Tribunal Supremo no ha respondido a este argumento12, “So it is not clear what happens if there is a treaty country that is involved in the por lo tanto, no está claro qué pasa si hay un país con CDI que limite la potestad tributaria en caso de venta de acciones.

En general, según la práctica internacional y el modelo de la OCDE del acuerdo fiscal para evitar la doble tributación, las ganancias de capital sobre la transferencia de los activos se gravan en el país de residencia del vendedor solamente. La mayoría de CDIs de la India siguen el modelo de las Naciones Unidas y por lo tanto las ganancias de capital derivadas de la transferencia de acciones de una empresa de la India está sujeta a impuestos en la India, sin embargo, algunos CDIs deter-minados celebrados por la India - sobre todo con Mauricio, Chipre y Singapur - establecen que las ganancias de capital, no serán sujetas a imposición en la India, sino sólo en el país de residencia del inversor.

Finalmente en enero de 2012 la Corte Suprema de India falló a favor de Vodafone, anulando la deci-sión del Alto Tribunal Fiscal, la Sentencia del Tribunal Supremo de India ha dado la razón a Vodafo-ne al interpretar que la norma doméstica objeto del litigio no podía extenderse extraterritorialmente.

Los legisladores indios tenían pronto un proyecto de ley, que entró y fue rápidamente aprobado en el Parlamento, que grava la transferencia de acciones extranjeras que tengan como propósito la transferencia de activos indios sea directa o indirectamente. Esta ley fue emulada rápidamente por varios países del mundo (recientemente Brasil aprobó la ley).

Sin embargo, en mayo de 2012 el gobierno de la India reabrió el desacuerdo modificando la legisla-ción tributaria para permitir reclamaciones tributarias retroactivas relativas a los acuerdos históricos alcanzados por las empresas internacionales con filiales indias, incluyendo Vodafone. El caso aún no está definido, lo que sí es seguro que los inversores extranjeros están pensando dos veces antes de realizar una inversión en la India por esta tendencia de la autoridad fiscal y el poder judicial.

1. Análisis de la estrategia en caso de ser aplicada en Uruguay

Si observamos la Cebra Fiscal del gráfico 1, Uruguay se ubicaría a la izquierda de donde se ubicaría la India. Llegamos a tal conclusión suponiendo que una empresa extranjera llegara a Uruguay con deseos de comprar una Compañía local, podría hacerlo indirectamente comprando las acciones de una sociedad Holding de Caimán sin tener ninguna consecuencia fiscal.

6. Elementos de la Planificación Fiscal Internacional

Podemos encontrar seis elementos inherentes a la planificación fiscal internacional:

• Ubicación: la jurisdicción para una compañía holding, financiera o de Trading dependerá de mu-chos aspectos pero la tributación es uno de los más importantes.

• Forma Legal: subsidiaria o sucursal? Sociedad anónima o Partnership? Es una cuestión a estu-diar antes de diseñar una estructura fiscalmente eficiente.

• Método de Financiamiento. Los préstamos entre sociedades vinculadas o el apalancamiento externo pueden ser estrategias fiscalmente muy eficientes.

• Precios de Transferencia: herramienta tradicional de las empresas Multinacionales para optimi-zar la carga tributaria global.

• Diferimiento fiscal: aunque el diferimiento fiscal generalmente implica diferimiento de la renta, en la práctica es una técnica que reduce el monto de impuestos a pagar.

• Convenios para evitar la Doble Tributación: evitando la doble tributación podemos asegurarnos que la renta quede gravada solo en un país de baja tributación.

12 Bhatia del ELP.


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A Continuación analizaremos algunos casos prácticos de estructuras de Planificación fiscal interna-cional donde aparecen estos elementos, algunos fueron a Corte y otros no. Algunos fueron favora-bles a los contribuyentes y otros favorables a las Autoridades fiscales.

7. Jurisprudencia en Uruguay:

A. Caso Sociedad Uruguaya de Control Técnico de Automotores S.A. (SUCTA)

El caso fue presentado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo (TCA) en el año 2007 el Fisco uruguayo determinó una deuda en concepto de Impuesto a la renta a la Sociedad Uruguaya de Control de Automotores S.A. (SUCTA S.A.) por haber deducido gastos pagados a su casa Matriz ubicada en Suiza, SGS Group Management Ltd, por concepto de Honorarios por “Área Manage-ment”. Suiza es conocida por disponer de bajas tasas de impuestos a la renta en algunos de sus Cantones, en Zug por ej. es del 8%.

Al momento de la demanda no existían en Uruguay Normativa vigente de Precios de Transferencia, sin embargo estaba claro en Uruguay, de conformidad con el art. 13, título 4, del Texto Ordenado 1996, que existen tres requisitos para que los gastos realizados en el extranjero puedan ser dedu-cidos de la renta bruta; éstos son: que estén documentados, que sean razonables, y que resulten imprescindibles para obtener o mantener renta de fuente uruguaya.

SUCTA manifestó que tiene un contrato con su casa matriz y los servicios fueron prestados en be-neficio de SUCTA y eran imprescindibles para obtener la renta de fuente uruguaya, y que el monto pagado a la casa matriz fue razonable (entre el 1% y 3% del total de gastos). SUCTA presentó un estudio de Deloitte respaldando estas declaraciones.

En el análisis del contrato de servicios de Management firmado entre la Filial y la Matriz se descri-ben los servicios englobados por ese concepto: asistencia en las áreas de sistemas de información y telecomunicaciones, financieras, administrativas y contables, manejo de personal, asuntos lega-les, fiscales y seguros. Los montos facturados se calcularon en base a los gastos de la Matriz en Suiza dividido a prorrata de los ingresos de las filiales de la empresa.

El argumento principal del Fisco durante el juicio fue tratar de demostrar la no imprescindibilidad del gasto diciendo que se trata de gastos en los que incurre la empresa del exterior para controlar la gestión de las distintas empresas subsidiarias del grupo. O sea que no son gastos que impliquen un beneficio para la empresa uruguaya, sino que son gastos que hace la casa matriz, para beneficio propio, a los efectos de controlar el adecuado funcionamiento de su subsidiaria a los efectos de proteger la inversión realizada por la matriz. Por lo tanto esos gastos no cumplen con los requisitos para ser deducibles en Uruguay.

La defensa de SUCTA S.A. solicitó la nulidad de la demanda amparada no sólo en que los gastos fueron correctamente documentados a través del contrato de Management sino que probó que los gastos pagados eran razonables e imprescindibles para obtener renta de fuente uruguaya. El Fisco no presentó pruebas en contrario, el Tribunal falló a favor del Contribuyente.



B. Caso Philips Uruguay S.A.

El caso fue presentado ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en el año 2005 el Fisco uruguayo determinó una deuda en concepto de Impuesto a la renta a la Sociedad Philips S.A. por haber deducido gastos pagados a su casa Matriz ubicada en Holanda, Philips B.V., por concepto de “Asistencia Técnica”.

Philips era filial de la sociedad holandesa que facturó los servicios y con quien había suscrito un Convenio de Servicios Generales que en una de sus cláusulas estableció que la Casa Matriz pro-porcionará a la Filial determinados servicios entre los que se encuentran: asesoría comercial, ase-soría contable, auditoría financiera, fiscal y social, debiendo como contraprestación abonar el 1.75% del volumen local de las ventas.

Como analizado en el Caso SUCTA más arriba existen tres requisitos para que los gastos realizados en el extranjero puedan ser deducidos de la renta bruta, en síntesis: deberá ser un gasto imprescin-dible; deberá ser razonable y estar debidamente documentado.

El Fisco alegó que los gastos no fueron debidamente documentados, no resultando imprescindibles ni razonables. Se exigen dos tipos de límites: uno cualitativo, referido al carácter del gasto, que debe ser “imprescindible” y otro cuantitativo, referido a su monto, que debe ser “razonable” según el juicio de la Dirección.

La defensa de Philips Uruguay solicitó la nulidad de la demanda amparada en que el contrato era documentación suficiente y que los gastos eran imprescindibles para obtener renta de fuente uru-guaya, además los gastos deben ser admitidos como deducibles según normativa vigente en Uru-guay en esa época. En todo caso era derecho del Fisco ajustar el monto de los gastos a lo que ellos entendían como “razonables” y no ser rechazados como era el caso. Esto también fue respaldado con citas a la doctrina nacional e tributaria mundial al citar a la OCDE.

En cuanto al aspecto cuantitativo, se demostró que aplicando los criterios patrocinados por la O.C.D.E., que ambas partes admiten como valederos, para la fijación de los precios de transferencia entre empresas vinculadas (o sea el “cost plus Method”), el monto pagado se ubicó en parámetros aceptables.

El TCA falló a favor del Contribuyente.

8. Caso SabMiller13

La segunda compañía cervecera más grande del mundo fue acusada en 2010 por la ONG “Action Aid” que estudió las cuentas de ocho filiales de SABMiller en India y en África -Zambia, Ghana, Mozambique, Tanzania y Sudáfrica- y detectó prácticas que “facilitan la elusión de impuestos” en una cuantía que supera con creces las ayudas “humanitarias” a estos países. El grupo SABMiller

13 http://www.guardian.co.uk/business/2010/nov/29/sabmiller-india-africa-actionaid-report


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cotiza en la Bolsa de Valores de Londres y gana aprox. €2 Billones al año. Algunas de sus marcas son Grolsch, Peroni y Miller, y las cervezas africanas Castle y Stone Lager.

Para la ONG estas estrategias privan a los países pobres de recursos fiscales con los cuales se podrían desarrollar planes de educación y salud, vitales para su salida del subdesarrollo. SABMiller ha hecho hincapié que de acuerdo a sus cuentas auditadas, la compañía paga 7 veces más en im-puestos que lo que reporta como ganancias a los accionistas.

Las subsidiarias de Ghana, Mozambique, Tanzania, Sudáfrica, Zambia e India donde tienen gran facturación anual, arrojaron pérdidas fiscales durante los años 2007 – 2010. Algunas de las estra-tegias de Planificación Fiscal internacional que la firma utiliza y que son consideradas planificación agresiva en el informe son:

1. La Propiedad Intelectual de las Marcas está registrada en la Isla de Mann y en Holanda, todas las subsidiarias pagan Royalties por el uso de las Marcas. € 43 MM en 2009.

2. La subsidiaria de Ghana pagó Management Fees a una sucursal suiza del cantón de Zug llama-da Bevman Services AG: 4,7 % de las ventas en 2009. En la India, las comisiones de gestión son suficientes para acabar con los beneficios imponibles. SABMiller ha dicho que los gastos de gestión de su filial suiza Bevman refleja el valor razonable de los servicios prestados a las empresas locales y les ayudó a reducir sus costes administrativos. Negó que la estructura se ha establecido a efectos fiscales.

3. Las ventas africanas son canalizadas desde 2008 a través de una subsidiaria en las Islas Mau-ricio donde la tasa de impuesto a la renta es 3%. El secreto de Islas Mauricio hace imposible saber cuánta ganancia queda en esa Compañía.

4. Apalancamiento, en 2009 y 2010 otra subsidiaria de Islas Mauricio le otorgó un préstamo a la planta Accra Brewery de Ghana por un monto 7 veces superior a su capitalización. El préstamo fue por US$ 13 millones cuyos intereses superaron la carga fiscal de la empresa. SABMiller argumenta que en este caso el préstamo era necesario para que la cervecera en una situación de tesorería crítica pudiese pagar a sus proveedores y empelados. Además, apuntó que el tipo de interés era justo y estaba en línea con el riesgo de la operación.

La declaración de la Compañía dice: “El informe en el que se basan las acusaciones está lleno de especulaciones. Las estructuras corporativas responden a razones comerciales de centralización de los recursos, financiamiento intra grupo y expertise de Management. Además, las ganancias retenidas en paraísos fiscales pagan impuestos en UK por legislación de Transparencia fiscal inter-nacional (CFC Rules).”



Podemos encontrar varios elementos típicos de la planificación fiscal internacional en esta estructu-ra: ubicación fiscalmente ventajosa (Mauricio, Mann, Zug), el financiamiento vía deuda y los precios de transferencia aplicados a los Management Fees. El Caso nunca llegó a las cortes.

A pesar de que SABMiller tiene numerosas filiales “Off shore”, incluyendo 11 en Mauricio, 8 en las Islas Vírgenes Británicas, 6 en Suiza y 6 en territorios dependientes de la corona británica, la cer-vecera mantiene fuertes vínculos con sus operaciones locales. Solo en África ha invertido el último año más de US$ 500 millones.

Varios analistas creen que este tipo de acciones por parte de las ONGs más que ayudar a procesos concretos y tangibles, despiertan un ánimo contrario a la libre empresa.

9. Caso Google

Google Inc. redujo sus impuestos por $ 3,1 mil millones desde 2007 a 2010, utilizando una técnica que traslada la mayor parte de sus ganancias en el extranjero a través de Irlanda y los Países Bajos a las Bermudas.

La estrategia de Google ayudó a reducir su tasa de impuestos en el extranjero a un 2,4 por ciento, el más bajo de las cinco principales empresas de tecnología de EE.UU. por capitalización bursátil.

La filial de Dublín, que emplea a casi 2.000 personas y vende publicidad en toda Europa, Oriente Medio y África, ha más que triplicado su plantilla desde el año 2006 y se le atribuye casi el 90 por ciento de las ventas al exterior de Google, que ascendieron a US$ 12,5 mil millones en 2008.

En los EE.UU. la tasa impositiva sobre la renta corporativa es del 35 por ciento. En el Reino Unido, el segundo mayor mercado de Google en los ingresos, es del 28 por ciento. Google, el propietario del motor de búsqueda del mundo más popular, utiliza una estrategia que ha ganado aceptación entre las empresas como Facebook Inc. y Microsoft Corp. La estrategia utiliza varias ventajas, entre ellas: bajo impuesto a la renta de Irlanda (12,5%) y las ventajas de retenciones reducidas de la Comunidad Europea. Las ganancias terminan en un paraíso fiscal que no recauda ningún impuesto de socieda-des. Las oficinas en Bermudas están domiciliadas en las oficinas de la firma de abogados Conyers, Dill & Pearman en Clarendon House ubicado en Church Street en Hamilton, Bermuda.

Google, la tercera compañía más grande de tecnología de EE.UU. por capitalización bursátil, no ha sido acusada de violar las leyes de impuestos. “Las prácticas de Google son muy similares a los de un sinnúmero de otras compañías globales que operan en una amplia gama de industrias”.

Facebook, la red social más grande, está preparando una estructura similar a la de Google, que enviará los ingresos procedentes de Irlanda a las Islas Caimán.

1) Estrategia

El punto de partida de esta estrategia fue la transferencia de derechos, derechos de la propiedad intelectual, a una empresa de Irlanda por un precio razonable. Google transfirió su tecnología de búsqueda y publicidad para Europa, Oriente Medio y África de Google Holdings, Irlanda. El acuerdo fue aprobado por el IRS en virtud de un acuerdo de precios avanzados (APA). Por lo tanto, la barrera de precios de transferencia inicial fue superada por la búsqueda de la aprobación del IRS.

La técnica requirió de dos empresas de Irlanda: Google Holdings, Irlanda, con la gestión adminis-trativa en las Bermudas (residente fiscalmente ahí) es la dueña de las licencias de los derechos de propiedad intelectual de Google. Google Ireland Limited vende en todo el mundo la publicidad y recoge los ingresos por publicidad. Retiene un pequeño porcentaje de los ingresos por publicidad y luego paga el saldo en concepto de regalías a Google Holdings en Holanda. Los derechos de autor están protegidos de los impuestos, porque las Bermudas no aplica impuesto de sociedades.

En Holanda utiliza una estrategia conocida como “sociedad conducto”, esta táctica entra en juego antes de que Google le pague las regalías a Google Holdings. Las empresas irlandesas no están obligadas a retener los impuestos sobre las regalías pagadas a empresas de otros países de la CE. Para evitar la retención fiscal del 20%, Google Ireland Limited paga las regalías a una filial ho-


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landesa, que a su vez paga prácticamente todos los derechos de autor a Google Holdings, Irlanda.

Este caso nunca fue a Corte ya que varios elementos determinaron que no pudiera ser considerada Elusión Fiscal: el acuerdo con el IRS para ceder la licencia fue el punto de partida. El cambio de ubicación a Bermuda y las ventajas de Holanda. Por último el diferimiento fiscal es la técnica más utilizada para los contribuyentes americanos.

Cientos de otras corporaciones multinacionales emplean estas estrategias, entre ellas Microsoft Corp., Oracle Corp., y Eli Lilly & Co. Hoy las empresas siguen utilizando estas estrategias para lo-grar una mayor igualdad de condiciones con sus competidores extranjeros. Desde el punto de vista de la autoridad fiscal que busca denunciar los abusos, el acuerdo de licencia inicial entre la empresa de EE.UU. y una filial irlandesa es el punto más vulnerable.

Google paga 35% de impuesto a la renta sobre su renta de fuente Americana, sin embargo solo 2,4% en su esquema del exterior. Si la subsidiaria de Bermuda distribuye dividendos, éstos queda-rían gravados al 35% en EE.UU.



Las ganancias de la subsidiaria en Bermuda son incluidas en el consolidado de empresas e infor-mación pública debido a su cotización en la bolsa de Valores de Nueva York. Esas ganancias se ven reflejadas entonces en el precio de la acción sin ser necesaria su distribución efectiva, eludiendo así el impuesto Americano sobre dividendos del exterior.

III. Resumen y conclusionesLo que para un país es Elusión fiscal, puede ser considerado Planificación Fiscal en otro. La diferen-cia en el concepto generalmente depende del grado de desarrollo de las normas anti-elusión que existan en cada país. La definición de Elusión fiscal no es clara ni a nivel doméstico ni a nivel de la OCDE aunque existe una tendencia internacional muy marcada de los Fiscos a intentar que las estrategias de Planificación Fiscal sean consideradas abusivas.

En países donde las normas anti-elusión no están tan desarrolladas, Uruguay por ejemplo, es posi-ble aplicar estrategias de Planificación Fiscal Internacional sólo con analizar las estrategias aplica-das en los países más desarrollados. Del mismo modo, el trabajo para las Autoridades Fiscales de estos países es más fácil al poder emular legislaciones más avanzadas.

Debido a presiones de mercado y de las economías actuales los empresarios y multinacionales tienden a buscar mecanismos de planificación y elusión fiscal internacional para intentar reducir al máximo la carga fiscal. Del mismo modo las Autoridades Fiscales de los países están presionadas a aumentar la recaudación de impuestos. Existen formas legales, ilegales y dudosas de lograr es-tos objetivos. Depende del país y del momento, las estrategias que unos y otros pueden utilizar sin abusar de las normas y los derechos de uno y otro.

Existen algunas estrategias de Planificación Fiscal Internacional respaldadas con Precios de Trans-ferencia que permiten mover la base tributaria entre países de forma legal. En Uruguay el Fisco tuvo resultados negativos con el Tribunal de lo Contencioso Administrativo cuando intentó gravar operaciones entre empresas vinculadas. En otros países estas estrategias no son cuestionadas ya que son muy desarrolladas y aceptadas.

Tanto Empresarios como Autoridades Fiscales tienen derecho a optimizar su trabajo, sin embargo es muy importante que las leyes sean respetadas, y el marco regulatorio otorgue las garantías ne-cesarias para el correcto funcionamiento de la economía.

IV. BibliografíaBack to Basic – Stages of International Tax Planning: Getting the Grip on a Rocky Road – Intertax Volume 35 issue 6/7 Kluwer Law International 2007

Informe OECD DE 1987: “International Tax Avoidance and Evasion – Four Related Studies

Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques. Paulus Merks – Tax Notes International October 2, 2006

Fundamentals of International Tax Planning – Chris Finnerty, Paulus Merks, Mario Petriccio-ne, Raffaele Russo.

Tax Analysts dec. 2005. Abusive Tax Shelters: Weapons of Tax Destruction? By Jeffrey Owens.

Categorizing Corporate Cross Border Tax Planning Techniques. By Paulus Merks, 2006

Tax Justice Network, Why Tax Heavens cause Poverty, November 29, 2010.

The Guardian: http://www.guardian.co.uk/business/2010/nov/29/sabmiller-india-africa-actio-naid-report

Vodafone: Kothari Mehta & Co. HP Agarwal

Revista Business Standard


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Publicado: 23 de septiembre de 2010 en la India Knowledge @ Wharton

OECD Tax Policy Studies 16: Fundamental Reform of Corporate Income Tax 2007

Corporate Tax and the OECD: Paulus Merks, Ernst & Young\Vrije Universiteit, Amsterdam.

The OECD’s Work on Aggressive Tax Planning, by John Nash and Achim Pross

Tax News – Global Tax News, January 2012.

La Ley Online

http://www.clubdarwin.net/seccion/negocios/sabmiller-es-acusada-de-evasion-de-impuesto.


La interpretación judicial de los convenios de doble imposición y la tributación de los servicios sin transferencia de tecnología prestados por no residentes sin establecimiento permanente en Brasil

LA INTERPRETACIÓN JUDICIAL DE LOS CONVENIOS DE DOBLE IMPO-SICIÓN Y LA TRIBUTACIÓN DE LOS SERVICIOS SIN TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA PRESTADOS POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECI-

MIENTO PERMANENTE EN BRASILMarcus Lívio Gomes. Juez Federal.1

I. SUMARIO1. El principio de la territorialidad. El principio de la fuente. El principio del pago. 2. La tributación

de la renta de los no residentes en la normativa brasileña. Aspectos generales. 3. El tratamiento analítico o aislado de los rendimientos producidos por los no residentes. Régimen general del impuesto sobre la renta en la normativa brasileña. 3.1. Tributación de las prestaciones inter-nacionales de servicios sin transferencia de tecnología por no residentes sin establecimiento permanente en el territorio brasileño. 3.2. La tributación de los pagos efectuados a residentes en el exterior en razón de servicios totalmente ejecutados en el exterior. 4. Las prestaciones in-ternacionales de servicios sin transferencia de tecnología por no residentes sin establecimiento permanente y las convenciones internacionales para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta. 4.1. Prestaciones de servicios. 4.2. Servi-cios técnicos y de asistencia técnica, de asistencia administrativa y semejantes en la normativa brasileña. 4.3. Ato Declaratório Normativo SRF n.º 1, de 05 de janeiro de 2000 y Ato Declarató-rio Normativo n.º 4, de 17 de março de 2006. 5. Jurisprudencia. 5.1. Sentencias contrarias a los contribuyentes. 5.2 Sentencias favorables a los contribuyentes. 6. Conclusión. 7. Bibliografía.

1. EL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD. EL PRINCIPIO DE LA FUENTE. EL PRIN-CIPIO DEL PAGO

El presente trabajo delimitará los problemas relativos a la tributación de las prestaciones internacio-nales de servicios sin transferencia de tecnología por no residentes sin establecimiento en el territo-rio en la normativa brasileña. Así, las cuestiones previas abordadas sirven de fundamento para al-canzar el objetivo del texto, no teniendo la intención de agotar o profundizar cuestiones dogmáticas que pueden ser tema de otras monografías. Es decir, su estudio es instrumental y preparatorio para que se pueda llegar al tema propuesto.

El concepto de territorialidad refleja la noción de soberanía jurídica de un ordenamiento sobre un determinado espacio territorial, teniendo especial relevancia el aspecto de la soberanía tributaria, es decir, en el poder de tributar de los Estados en sus respectivos territorios.

La soberanía se traduce por la no subordinación de la autoridad estatal a ningún otro Estado u organización internacional, bien como por la autodeterminación del Estado frente a las demás na-ciones y sus nacionales. Así, la soberanía actúa externa e internamente, distinguiendo el Estado de las otras instituciones o personas, permitiendo la autodeterminación interna y reconocimiento de reciprocidad externa. En el plano interno las limitaciones están establecidas por las diversas formas de Constitución que los Estados pueden poseer. Ya en el plano internacional, están establecidas por las costumbres, tratados y convenciones internacionales delimitados por los Estados y por las instituciones internacionales supranacionales como ONU, UE, OCDE, MERCOSUR, etc.

Como hemos dicho, en el campo tributario la soberanía está delimitada internamente por la consti-

1 Doctor en Derecho Financiero y Tributario por la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Derecho Tribu-tario de la Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ y de la Fundação Getúlio Vargas – FGV Direito Rio. Coordinador de la Comisión de Derecho Tributario de la Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Miembro del Comite Executivo del ILADT.


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tución, la cual sistematiza analítica o sintéticamente, dependiendo del Estado estudiado, el Poder de Tributar de la nación, siendo un aspecto técnico y delimitado de la soberanía jurídica. En la fiscalidad internacional2 el principal problema es definir los límites del sistema tributario interno de los Estados, en la medida en que estos puedan coger hechos imponibles realizados por no residentes o fuera del propio territorio estatal. Es decir, cuáles son los límites de la soberanía tributaria de los Estados, de la actividad legislativa de estos en materia tributaria, del poder de tributar del Estado frente a la or-den internacional de naciones jurídicamente organizadas, o sea, cuando el sistema tributario interno toca otros sistemas tributarios extranjeros.

La fiscalidad internacional ha construido principios y normas consuetudinarias, los cuales intentan estipular delimitaciones formales a los respectivos poderes de tributar de los Estados, como ha sido apuntado por HELENO TORRES3:

. La iniciativa legislativa del Estado es lícita y libre cuando utilice elementos o criterios de cone-xión4 material - hechos o cosas (ejercicio de actividad empresarial efectiva practicada directa-mente o por intermedio de establecimiento permanente, fuente de producción o pago, sitio de ejercicio de actividad, sitio de localización de los bienes, sitio de celebración de un contracto) o personal - subjetivo (existencia de vínculo de residencia, domicilio o nacionalidad), que ex-presen un contacto efectivo entre el hecho imponible con elementos de extraterritorialidad y el Estado que tiene la pretensión fiscal (genuine link).

. El ejercicio del poder de tributar de un Estado sólo se aplica en su territorio, salvo la existencia de normas permisivas en contrario previstas en tratados o convenciones internacionales.

Sin embargo, resalta el autor que tales proposiciones no son vinculantes para los Estados, por lo que el fenómeno pluriimpositivo5 no puede ser considerado como un ilícito internacional por la au-sencia de veto en el ordenamiento internacional sobre el mismo. Las limitaciones impuestas por las convenciones y tratados internacionales son respetadas y cumplidas al estar dispuestas en concur-so de voluntades, auto limitaciones consensuales.

En este momento es interesante distinguir y definir el principio de la territorialidad (source income taxation) y el principio de la universalidad (worldwide income taxation) como criterios o principios de conexión, a la luz del concepto de soberanía jurídica ya abordado. Se debe recordar que estos principios delimitarán los hechos imponibles dotados de elementos de extraterritorialidad, es decir, cuándo pueden estar sujetos a más de un ordenamiento jurídico.

ALBERTO XAVIER6 afirma que en el sentido común del término, las leyes tributarias sólo se apli-carían a los hechos ocurridos en el territorio de la orden jurídica a que pertenecen, independiente-mente de otras características que eventualmente pudieran concurrir en la situación, tales como la nacionalidad, el domicilio o la residencia del sujeto pasivo. Todavía, afirma que se pueden distinguir

2 Se utiliza el termo fiscalidad internacional de forma genérica, evitando la divergencia dogmática entre los concep-tos de Derecho Tributario Internacional y Derecho Internacional Tributaria. Todavía, se puede afirmar que estos términos tratan de autonomía sólo didáctica en el plan de la ciencia del derecho. Según HELENO TORRES, in Pluritributacao internacional sobre as rendas de empresas, 2. ed. Sao Paulo: Revista dos Tribunais, el primero se refiere al grupo de normas de derecho tributario interno destinados a calificar y localizar los elementos de extrate-rritorialidad de los hechos imponibles, definiendo las conexiones con el propio sistema para ulterior incidencia de tales normas impositivas específicas. Ya el segundo trata de normas de derecho interestatal, dirigidas a regular la actuación de los Estados en el ámbito de la comunidad internacional.

3 TORRES, H. T.: “Principio da Territorialidade e Tributação de Não-residentes no Brasil. Prestações de serviços no exterior. Fonte de Produção e Fonte de Pagamento”, en la obra colectiva dirigida por TORRES, H. T.: Direito Tributário Internacional Aplicado, São Paulo, Quartier Latin, 2003, pág. 76.

4 Cf. XAVIER, A.: Direito Tributário Internacional do Brasil, 5. ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 218, los elementos de conexión consisten en las relaciones o ligaciones existentes entre las personas, los objetos y los hechos con los ordenamientos tributarios, distinguiéndose en subjetivos o objetivos. Determinarán la localización de una situación de la vida en un cierto ordenamiento tributario, fijando el ámbito de aplicación de las leyes de este ordenamiento a esta misma situación.

5 El fenómeno pluriimpositivo está conectado al concepto de pluralidad de normas, además del concepto de iden-tidad de hechos. Ocurre cuando hay un concurso de normas impositivas, es decir, cuando el mismo hecho se integra en la previsión normativa de dos o más países.

6 XAVIER, A., Direito Tributário Internacional do Brasil, 5. ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, pág. 21



tres criterios distintos para formular el concepto de territorialidad: en sentido positivo o negativo, en sentido real o personal y en sentido material o formal, los cuales resumidamente pasamos a enu-merar.

En sentido positivo, las leyes tributarias internas se aplican en el territorio nacional, de modo gene-ral, incluso a los que no son nacionales del respectivo Estado. En sentido negativo, las leyes fiscales extranjeras no se aplican en el territorio del país en causa, o sea, que los órganos de aplicación del derecho de cada Estado sólo aplicarían las sus propias reglas tributarias. En sentido real, cuando en conexión con los elementos objetivos, tales como el local de la situación de los bienes, local de ejercicio de las actividades, local de la fuente de producción del rendimiento, local del establecimien-to permanente. En sentido personal cuando los elementos de conexión están ligados a aspectos subjetivos del tributo, tales como la nacionalidad, la sede, el domicilio o la residencia del contribu-yente. En sentido material, cuando la norma tributaria coge una situación tributaria internacional que contenga un elemento o elementos de conexión real o personal con el territorio, los llamados elementos de extraterritorialidad. Y, por fin, en la acepción formal cuando conectada a la posibilidad de ejecución coercitiva de las leyes en el territorio de la orden jurídica en que se integran.

Sin embargo, la actual tendencia de los países es la utilización del principio de la universalidad, en especial por aquellos Estados exportadores de capital, como forma de abarcar rentas producidas fuera de sus límites territoriales, ampliando la base imponible de sus impuestos.

En este ambiente surge la dicotomía entre los Estados exportadores e importadores de capital, aquéllos pretendiendo tributar los rendimientos en el Estado de residencia de sus contribuyentes, y éstos tendiendo a tributar los rendimientos en el Estado de la fuente de producción del rendimiento, aunque no exista vínculo legítimo que conecte esta renta a su territorio, surgiendo el principio del pago para justificar y fundamentar esta tributación. El problema es que puede generar una de las hipótesis de doble imposición internacional.

Por el criterio de la universalidad el contribuyente es tributado ante su país de residencia, domicilio o nacionalidad, por toda la renta producida, sea interna o externamente. Sin embargo, tal principio alcanzará rendimientos de residentes, domiciliados o nacionales dotados de elemento de extrate-rritorialidad, es decir vinculados por conexión subjetiva o personal con el territorio del Estado tribu-tante. Esta forma de tributación se justifica por diversos factores, entre los principales el creciente movimiento de capitales internacionales, la necesidad de aplicar el principio de la capacidad contri-butiva y, por fin, la necesidad de controlar y prevenir la elusión y evasión fiscal internacional hecha por la planificación fiscal internacional.

Los dos principios citados se complementan en la medida en que la aplicación del principio de la universalidad es posibilitada por el principio de la territorialidad, por cuenta de la conexión del sujeto al territorio, caracterizador del vínculo personal o subjetivo que hará posible alcanzar rendimientos por este producidos fuera de los límites territoriales del Estado tributante. Esta distinción, por ende, es didáctica y no ontológica7.

Por lo tanto, la territorialidad tiene dos aspectos principales y fundamentales, ya introducidos an-teriormente, la territorialidad en sentido material y en sentido formal. El sentido material, está rela-cionado con la vigencia8 de las normas tributarias en el espacio, o sea, el límite espacial y territorial dentro del cual la norma puede producir efectos. El sentido formal, está relacionado con el concepto de soberanía del Estado.

Otro concepto relevante, pero distinto al anterior, es el relacionado con el aspecto espacial del hecho imponible, lo cual irá a definir la localización de los rendimientos. Estos pueden ocurrir internamente o externamente del territorio del Estado tributante, desde que exista un criterio de conexión válido y legítimo (conexión material o personal), en especial cuando se utiliza el principio de la universalidad

7 TORRES, H. T., Pluritributación internacional sobre as rendas de empresas, 2ª. Ed., Sao Paulo, Revista dos Tri-bunais, 2001, pág. 89.

8 Según REALE, M.: Lições Preliminares de Direito, São Paulo: Saraiva, 1987, pág 35. 105, vigencia es la validad formal o técnico-jurídica de la norma, es decir, la inserción de la norma en el mundo jurídico. Ya la eficacia es la aptitud de la norma para producir efectos, la aplicabilidad.



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para alcanzar rendimientos producidos fuera del territorio de este Estado.

Es decir, el Estado no tiene poder de someter a tributación hechos ocurridos fuera de su territorio, salvo previsión convencional en contrario, pero la normativa interna puede prever que un residente, domiciliado o nacional sea tributado en su territorio por un rendimiento cuya fuente se sitúa en el exterior (foreing income), por cuenta del vínculo subjetivo o personal entre este Estado y el contri-buyente.

Se vislumbran los tres aspectos de la norma tributaria interna dotada de elementos de extraterrito-rialidad. El criterio de calificación, el criterio de atribución o localización y el criterio de cuantificación o imposición sobre las categorías de rentas, por lo general condensados en un único texto normati-vo. Los criterios de localización, más relevantes al estudio del tema propuesto, identifican, conforme a la categoría de renta, el lugar de la presencia del contribuyente y el local de la fuente productora del rendimiento, indicando si el sujeto pasivo está dentro o fuera del territorio del Estado o si la pro-ducción del mismo ocurrió dentro o fuera de este territorio9.

Lo que se cuestiona es la autonomía del principio o criterio del pago o de residencia del pagador en las prestaciones de servicios sin transferencia de tecnología por no residentes sin establecimiento permanente. Vamos a profundizar esta cuestión.

2. LA TRIBUTACIÓN DE LA RENTA DE LOS NO RESIDENTES. ASPECTOS GENERALES

Las personas no residentes pueden actuar de dos formas fuera de su territorio. La primera es a través de actos aislados en el territorio de un determinado país, sujetos al tratamiento tributario por retención en la fuente, por el valor bruto de la operación, por cuenta del principio de la territorialidad en sentido real (presencia de la fuente efectiva de la renta en el territorio del Estado tributante).

Sin embargo, pueden actuar de forma permanente y no eventual, donde la normativa tributaria interna les puede atribuir la calificación de establecimiento permanente a los no residentes. Esta actuación directa, no eventual y permanente sufrirá los efectos de la fuerza atractiva unificadora de las rentas imputables a la persona jurídica, cambiando el tratamiento aislado de las categorías de rentas a un tratamiento unificado de las rentas, equiparadas a los residentes. La fuerza atractiva puede ser global, llamada fuerza de atracción plena, o limitada, llamada fuerza de atracción restric-tiva10, que explicamos a continuación.

Por lo general, los Estados adoptan modelos distintos para tributar los rendimientos de las personas jurídicas no residentes. El modelo analítico, donde la normativa interna establece criterios autóno-mos de calificación, localización y tratamiento de las diversas categorías de rentas; y el modelo globalizante, en que la producción de la renta de la persona jurídica no residente es atribuida al establecimiento permanente. Cuando se atribuye al establecimiento permanente los componentes de la renta cuya fuente efectiva no sea originaria de este, sino que de otras fuentes, porque pro-ducidos por la correspondiente matriz, autónomamente, actuando en el territorio en que se sitúa el establecimiento permanente, denominamos de fuerza de atracción plena. En la fuerza de atracción restrictiva, como en el modelo analítico, la fuerza de atracción se limita a algunas categorías de rentas vinculadas efectivamente a la fuente productora (effetively connect income) percibidos en el territorio del Estado tributante por la persona jurídica no residente, tratándose de forma analítica y aislada las diversas categorías de rentas no atribuidas al establecimiento permanente.

España, por ejemplo, utiliza el modelo de la fuerza de atracción plena, mientras Brasil el principio de la fuerza de atracción restrictiva, disponiendo de varias normas sobre el tratamiento aislado de las diversas categorías de rentas no atribuidas al establecimiento permanente.

Resulta que para la aplicación de estos métodos debe existir una normativa interna que califique las categorías de rentas, localice tales categorías de rendimientos, conecte al territorio del Estado tributante (source rules) y, por fin, establezca las normas de tributación de estas rentas (tax rules).

El método globalizante no ofrece mayores problemas, respecto a la equiparación del estableci-

9 BARROS CARVALHO, P. apud TORRES, H. T.: Principio da Territorialidade...cit. Pág. 80.10 TORRES, H. T.: Pluritributación..., cit., pág. 327.



miento permanente a los residentes. Las particularidades ocurrirán en el tratamiento aislado, que pasaremos a estudiar a continuación. Antes, todavía, describiremos los aspectos más relevantes de la tributación de los residentes.

3. EL TRATAMIENTO ANALÍTICO O AISLADO DE LOS RENDIMIENTOS PRODUCIDOS POR LOS NO RESIDENTES. RÉGIMEN GENERAL DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA

El Código Tributario Nacional brasileño, en adelante CTN, ofrece en el artículo 4311 un concepto de rendimientos y ganancias de capital, bien como prescribe una regla de calificación y localización de estas rentas (párrafos 1o y 2o). Este artículo ha sido reglamentado por la Lei n.º 9.779/991213, que tiene su fundamento en la Constitución de la Replública Federativa do Brasil de 1988, art. 153, parágrafo 2º, II14.

La renta de las personas físicas está sistematizada de acuerdo con el principio de la universalidad (World-wide-income). La normativa interna está prevista en el art. 3º, Lei n.º 7.713, de 22 de dezem-

11 Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:

I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos;

II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização, condição jurídi-ca ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção.

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo. (Incluído pela LC n.º 104, de 10.1.2001)

12 Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, cre-ditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

Art. 8º Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1º da Lei nº 9.481, de 13 de agosto de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou do-miciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

13 Se debe resaltar que la Medida Provisória n.º 1.749, de 02.06.99, en su art. 3º, redució de 25% para 15% el tipo del impuesto, cambiando el art. 710 del RIR/99. Después, la Medida Provisória n.º 2.062, de 21.06.01, redució para 15% el tipo del impuesto sobre la renta de las rentas remetidas al exterior a título de pagamento de servicios técnicos de asistencia técnica y a título de royalties de cualquier naturaleza, a partir del inicio de la institución de la Contribuição de Intervenção Domínio Econômico - CIDE instituida por la Lei n.º 10.168/00. Por fin, la Lei n.º 10.332, de 19.12.01, incluyó el art. 2º-A en la Lei n.º 10.168/00, por lo cual quedo reducida para 15%, a partir de 01.01.02, el tipo del impuesto sobre la renta incidente sobre las remesas al exterior a título de pagamento de servi-cios de asistencia administrativa y semejantes. En el mismo sentido, el acto normativo cambió la redación del §2º do artigo 2º da Lei n.º 10.168/00, determinando la incidência de la CIDE sobre contratos de prestación de servicios de asistencia administrativa y semejantes, a partir de 01.01.02.

Por estes motivos, temos a seguinte situação:

• Serviços técnicos de assistência técnica, administrativa e semelhantes, com transferência de tecnologia: IR-Fonte de 15% a partir do advento da MP 2.062/01 e CIDE de 10%.

• Serviços administrativos e semelhantes, com transferência de tecnologia: IR-Fonte de 15% a partir do advento da Lei n.º 10.332/01 e CIDE de 10%.

• Serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhantes, que não impliquem transferência de tec-nologia (artigo 685 do RIR/99): IR-Fonte de 25% na forma da Lei n.º 9.779/99. Nestes contratos, não há incidência da CIDE.

14 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

(...)III - renda e proventos de qualquer natureza;

§ 2º - O imposto previsto no inciso III:

I - será informado pelos critérios da generalidade, da universalidade e da progressividade, na forma da lei;



272

bro de 1988, consolidada en los artículos 2º e 3º del Regulamento do Imposto de Renda - RIR/9915.

Con relación a las personas jurídicas, la normativa interna es la Lei n. º 9.249/95, en su art. 2516, que instituyó el principio de la universalidad, permitiendo el alcance de los rendimientos donde sean producidos, por conexión personal, saliendo del principio de la territorialidad real para los sujetos cualificados como residentes, permaneciendo éste solamente para los sujetos cualificados como no residentes.

Para los no residentes, la normativa interna prevé un régimen general y un régimen especial de retención en la fuente. En el régimen general ocurre la retención en la fuente, de forma definitiva,

15 Art. 2º As pessoas físicas domiciliadas ou residentes no Brasil, titulares de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza, inclusive rendimentos e ganhos de capital, são contribuintes do imposto de renda, sem distinção da nacionalidade, sexo, idade, estado civil ou profis-são (Lei nº. 4.506, de 30 de novembro de 1964, art. 1º, Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966, art. 43, e Lei nº. 8.383, de 30 de dezembro de 1991, art. 4º).

(...)Art. 3º A renda e os proventos de qualquer natureza percebidos no País por residentes ou domiciliados no exterior ou a eles equiparados, conforme o disposto nos arts. 22, § 1º, e 682, estão sujeitos ao im-posto de acordo com as disposições do Livro III (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 97, e Lei nº. 7.713, de 22 de dezembro de 1988, art. 3º, § 4º).

16 Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na deter-minação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.

§ 1º Os rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão computados na apuração do lucro líquido das pessoas jurídicas com observância do seguinte:

(...) § 2º Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas jurídicas domici-liadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com observância do seguinte:

I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação brasileira;

II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real;

III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de encerramento;

IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173 da Lei nº. 5.172, de 25 de ou-tubro de 1966.

§ 3º Os lucros auferidos no exterior por coligadas de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil serão com-putados na apuração do lucro real com observância do seguinte:

I - os lucros realizados pela coligada serão adicionados ao lucro líquido, na proporção da participação da pessoa jurídica no capital da coligada;

II - os lucros a serem computados na apuração do lucro real são os apurados no balanço ou balanços levantados pela coligada no curso do período-base da pessoa jurídica;

III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro líquido, para apu-ração do lucro real, sua participação nos lucros da coligada apurados por esta em balanços levantados até a data do balanço de encerramento da pessoa jurídica;

IV - a pessoa jurídica deverá conservar em seu poder cópia das demonstrações financeiras da coligada.

§ 4º Os lucros a que se referem os §§ 2º e 3º serão convertidos em Reais pela taxa de câmbio, para ven-da, do dia das demonstrações financeiras em que tenham sido apurados os lucros da filial, sucursal, controlada ou coligada.

§ 5º Os prejuízos e perdas decorrentes das operações referidas neste artigo não serão compensados com lucros auferidos no Brasil.

§ 6º Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente, sem prejuízo do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º.



sobre el rendimiento bruto (tratamiento aislado sin equiparación). En el régimen especial ocurre la equiparación de los no residentes a los residentes en Brasil (tratamiento aislado con equiparación a los residentes) de las ganancias de capital por la enajenación de bienes y derechos, aplicaciones fi-nancieras de renta fija, aplicaciones financieras en fondos y clubes de inversiones, ganancias netas en operaciones de renta variable, cánones, dividendos, etc. Así, en el reglamento sobre el Impuesto de la Renta17, RIR/99, artículos 682, 684 y 685.

17 Art. 682. Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos:

I - pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 97, alínea “a”);

II - pelos residentes no País que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses, salvo os mencio-nados no art. 17 (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 97, alínea “b”);

III - pela pessoa física proveniente do exterior, com visto temporário, nos termos do § 1º do art. 19 (Decre-to-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 97, alínea “c”, e Lei nº. 9.718, de 1998, art. 12);

IV - pelos contribuintes que continuarem a perceber rendimentos produzidos no País, a partir da data em que for requerida a certidão, no caso previsto no art. 879 (Lei nº. 3.470, de 1958, art. 17, § 3º).

Art. 684. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação previstas para os residentes ou domiciliados no País, em relação aos (Lei nº. 8.981, de 1995, art. 78):

I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa;

II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas;

III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda variável e em clubes de inves-timento.

Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação, nos termos dos arts. 782 e 783, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras, auferidos por fundos, sociedades de investimento e car-teiras de valores mobiliários de que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou jurídicas, fundos ou outras entidades de investimento coletivo, residentes, domiciliados ou com sede no exterior (Lei nº. 8.981, de 1995, art. 78, parágrafo único).

Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empre-gados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº. 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº. 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº. 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º):

I - à alíquota de quinze por cento, quando não tiverem tributação específica neste Capítulo, inclusive:

a) os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira;

b) os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos;

c) as pensões alimentícias e os pecúlios;

d) os prêmios conquistados em concursos ou competições;

II - à alíquota de vinte e cinco por cento:

a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;

b) ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 691, os rendimentos de-correntes de qualquer operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 245.

§ 1º Prevalecerá a alíquota incidente sobre rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos residentes ou domiciliados no País, quando superior a quinze por cento (Decreto-Lei nº. 2.308, de 1986, art. 2º, e Lei nº. 9.249, de 1995, art. 18).

§ 2º No caso do inciso II, a retenção na fonte sobre o ganho de capital deve ser efetuada no momento da alienação do bem ou direito, sendo responsável o adquirente ou o procurador, se este não der conheci-mento, ao adquirente, de que o alienante é residente ou domiciliado no exterior.



274

Por lo tanto, se distinguen dos conceptos. La fuente de producción del rendimiento, que es el origen de la renta, y la fuente de pago o de residencia del pagador, que es el origen financiero de la renta, conectada con la persona que efectúa su pago. Los conceptos presentados no son definidos ex-presamente en el CTN, suscitando varios problemas de aplicación de la normativa tributaria, pues la doctrina cuestiona cuál es la regla general para la determinación del criterio de la fuente, si la presencia de la fuente de producción o si la presencia de la fuente del pago o, por fin, si la presencia acumulativa de ambas en el territorio.

Para ALBERTO XAVIER18, la tributación de la renta de los no residentes exige la acumulación en el territorio del Estado tributante de la fuente de producción y de la fuente pagadora del rendimiento.

LUCIANA GALHARDO19 afirma que desde 1975 el Decreto-Lei nº 1.418, adoptó el principio de la fuente del pago como elemento de conexión para la tributación de los rendimientos recibidos por no residentes, siendo irrelevante para el fisco brasileño el local de producción de los rendimientos.

HELENO TORRES20 critica los dos posicionamientos anteriores, adoptando la regla de la presencia tan sólo de la fuente de producción del rendimiento para la tributación de no residentes. Resalta, todavía, las hipótesis en que la normativa interna prevea expresamente el criterio del pago como criterio de conexión, desde que existentes otros criterios de conexión - material o personal -, por lo tanto legítimos. Así, la localización de la fuente sirve como parámetro positivo y negativo. Positivo al establecer la tributación en el territorio en que el rendimiento se ha sido producido. Negativo al establecer la no tributación de los no residentes cuando la fuente de producción de los rendimientos se sitúa fuera del territorio del Estado tributante (no configurada la existencia de un establecimiento permanente).

El autor ejemplifica con una situación en la cual se firma un contrato de mutuo, con un acreedor en el exterior y un deudor no Brasil. ¿Si los intereses son pagados a partir de una cuenta en los EUA no sería debido el impuesto sobre la renta en Brasil?

Lo que se cuestiona es si el cambio normativo derivado del art. 43 del CTN antes referido permite la tributación de los rendimientos de los sujetos no residentes¿Tendría el cambio normativo la fuerza de criar un criterio o principio de pago o de residencia del pagador autónomo de otros criterios de conexión, tales como el material o el personal? ¿Cuál sería el impedimento legal o constitucional para este nuevo criterio?

HELENO TORRES21 afirma que esto sólo sería posible si hubiera un vínculo o criterio de conexión legítimo, material o subjetivo, entre la fuente de rendimiento y el Estado Tributante.

3.1. TRIBUTACIÓN DE LAS PRESTACIONES INTERNACIONALES DE SERVICIOS SIN TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMIEN-TO PERMANENTE EN EL TERRITORIO BRASILEÑO

Las empresas pueden actuar en el escenario internacional de diversas formas, teniendo cada una de ellas un tratamiento tributario no que se refiere a los residentes y no residentes, actuando direc-tamente o indirectamente.

En cuanto actúen directamente, por sus propios medios, pueden instalar una filial, sucursal o agen-cia (branch) o cualquier otra forma de base fija de negocios, la cual se configura el la fiscalidad internacional como establecimiento permanente material, desprovista de autonomía en relación a la matriz; o si no le interesa actuar a través de base fija material, puede actuar mediante intermediarios, que pueden o no constituir un establecimiento permanente personal, dependiendo de la forma de contrato adoptado, del grado de dependencia y la práctica estable o no de su actuación.

§ 3º O ganho de capital auferido por residente ou domiciliado no exterior será apurado e tributado de acor-do com as regras aplicáveis aos residentes no País (Lei nº. 9.249, de 1995, art. l8).

18 XAVIER, A, Direito Tributario Internacional...cit., pág. 399.19 GALHARDO, L. G. “Servicios técnicos prestados por empresa francesa e imposto de renda na fonte.” en Revista

Dialética de Direito tributário, num. 31, 1998, pág. 37.20 TORRES, H. T., Pluritributación..., cit., pág. 339/340.21 TORRES, H. T., “Principio da Territorialidade”... , cit., pág. 92.



De forma indirecta, pueden actuar de forma permanente, a través de adquisiciones internacionales de participaciones societarias - controladas, coligadas y subsidiarias -, o de forma temporal, a través de joint ventures y consorcios.

Nos limitaremos al estudio del tratamiento fiscal de la actuación directa de los no residentes sin establecimiento permanente.

3.2. LA TRIBUTACIÓN DE LOS PAGOS EFECTUADOS A RESIDENTES EN EL EXTE-RIOR EN RAZÓN DE SERVICIOS TOTALMENTE EJECUTADOS EN EL EXTERIOR.

En cuanto los prestadores de servicios internacionales son no residentes y practican actos aislados en Brasil, sin establecimiento permanente en el territorio, los rendimientos deberán ser tributados por retención en la fuente, con fundamento en el art. 685, II, a, RIR/9922, por cuenta de la conexión material de la fuente del rendimiento con el territorio brasileño.

Existiendo un tratado internacional, pueden ocurrir dos regímenes. La tributación exclusiva en el Estado de residencia, por previsión expresa de la convención, una vez reconocido el criterio material de conexión entre la fuente de producción del rendimiento y el territorio; o, adquiriendo residencia en el territorio brasileño, cuando los sujetos no residentes tengan sus rendimientos atribuidos a tales establecimientos permanentes, equiparados a los residentes, tributación exclusiva en el Estado de la fuente, por cuenta de la conexión personal (pues el artículo 7.223 del Modelo de Convenio de la OCDE -MCOCDE, adoptado por Brasil, por lo general, en sus tratados internacionales para evitar la doble imposición, establece la tributación en el Estado de residencia).

En este sentido, se debe indagar si los servicios tomados por residentes y prestados por no residen-tes fuera del territorio nacional se sujetan a retención en la fuente, siendo tributados.

HELENO TORRES24 asevera que no existe criterio de conexión legítimo que fundamente esta tribu-tación, pues no hay conexión personal o material con el territorio brasileño en estos casos, siendo la competencia tributaria exclusivamente del Estado de la fuente, del Estado del local de la efectiva prestación del servicio, o del Estado de residencia (cuando no se verifique en los dominios de un determinado territorio o exista tratado internacional). Prosigue el autor aduciendo que existiendo tratado internacional para evitar la doble imposición entre el Estado de residencia del prestador del servicio y Brasil, el artículo 24, del MCOCDE, por fuerza del principio de la no discriminación, deter-mina que los nacionales de los países signatarios, cuando estén en situación equivalente, reciban el mismo tratamiento. Así, concluye que no se podrá tratar a los sujetos que prestan servicios fuera del territorio de modo más gravoso que aquellos que prestan servicios en el ámbito del territorio, pues sería inaceptable que se aplique a los no residentes que presten servicios en los límites del territorio brasileño el régimen del artículo 7.2, protegiéndoles contra la doble imposición, a la par que

22 Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empre-gados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 100, Lei nº. 3.470, de 1958, art. 77, Lei nº. 9.249, de 1995, art. 23, e Lei nº. 9.779, de 1999, arts. 7º e 8º):

(...)II - à alíquota de vinte e cinco por cento:

a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;23 Art. 7. MCOCDE

1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en ese Estado, a no ser que la empresa realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento per-manente situado en él. Si la empresa realiza su actividad de dicha manera, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean imputables a ese establecimiento permanente.

2. Sin perjuicio de las disposiciones del apartado 3, cuando una empresa de un Estado contratante realice su acti-vidad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán a dicho establecimiento permanente los beneficios que el mismo hubiera podido obtener si fuera una empresa distinta y separada que realizase actividades idénticas o similares, en las mismas o análogas condiciones y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente….

24 TORRES, H.T., “Principio da Territorialidade, cit, pág. 92”.



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a los no residentes que prestan servicios fuera del territorio se haga la retención en la fuente que no se reconoce en el Estado de residencia. Pondera también que el Decreto-Lei n. 1.418/75, que fundamenta el art. 685, II, a, RIR/99, trata apenas del criterio temporal del hecho imponible, pero no de la localización de la fuente de producción de la renta25.

ALBERTO XAVIER26, de forma distinta, exige una doble acumulación de criterios. Dispone que en Brasil se deba encontrar la fuente de producción y la fuente de pago. Por lo tanto, los servicios pres-tados fuera del territorio por no residentes no serían tributados por la ausencia de la acumulación.

No obstante, además del artículo 685, II, RIR/99, el artículo 7 de la Lei n.º 9.779/9927 y el artículo 43 del CTN (cambiado por la Lei Complementar n.º 104/2001), parecen intentar instituir el criterio del pago en la normativa brasileña.

En una primera aproximación al tema, podemos decir que en la normativa brasileña el criterio del pago o de la residencia del pagador fue elegido implícitamente como un elemento de conexión au-tónomo, como si fuera un tercero criterio al lado de los demás - conexión material o personal -. Es lo que podemos desprender de los articulados antes citados. Sin embargo, en el Sistema Tributario brasileño este aspecto fiscal “implícitamente” tiene dudosa constitucionalidad por cuenta del Princi-pio de la Legalidad Tributaria previsto en la Carta Constitucional Brasileña28.

El argumento más fuerte para alejar el criterio del pago previsto implicitamente en la normativa ci-tada es aquello que afirma que el precio bruto pagado por la venta de servicios sin transferencia de tecnología no se puede calificar como renta para los fines de tributación del prestador no residente, tal como en el caso de las mercancías adquiridas en importación, cuando esta operación sea típica de la actividad fin de la empresa prestadora del servicio. En este sentido ALBERTO XAVIER29 y HELENO TORRES30. El rendimiento obtenido en esta operación es receta bruta de la empresa ex-tranjera. El impuesto sobre la renta sólo incidirá sobre el lucro obtenido en el país de residencia de la empresa exportadora, atendiendo al principio de la capacidad económica (artículo 7 del MCOCDE).

4. LAS PRESTACIONES INTERNACIONALES DE SERVICIOS SIN TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA POR NO RESIDENTES SIN ESTABLECIMENTO PERMANENTE Y LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN Y PREVENIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA

4.1. PRESTACIONES DE SERVICIOS

Las convenciones tratan, por lo general, de dos grupos de normas. Normas de reconocimiento de competencia tributaria de los Estados contratantes y normas de limitación de competencia, cuando haya reconocimiento de competencia acumulativa de ambos los Estados, estableciendo reglas que limitan el ejercicio de la competencia concurrente de ambos, eliminando o atenuando los efectos de la doble imposición, además de contener reglas para prevenir la evasión fiscal internacional.

La regla general del artículo 7º MCOCDE es la de que el derecho de tributar los beneficios empre-sariales es de atribución exclusiva del Estado en que tales empresas son residentes. Esta regla ge-neral es derogada por el principio del establecimiento permanente, consagrando una competencia acumulativa del Estado de la fuente31.

25 TORRES, H. T., “Principio da Territorialidade”. Cit, pág. 92.26 XAVIER, A., Direito Tributario Internacional... cit., pág. 395.27 Art. 7º Os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços, pagos, cre-

ditados, entregues, empregados ou remetidos a residentes ou domiciliados no exterior, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.

28 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Dis-trito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; ...

29 XAVIER, A.: Direito Tributario Internacional, cit. .Pág. 399.30 TORRES, H. T.: “Principio da Territorialidade...cit., pág. 97.31 Artículo 7. BENEFICIO DE LAS EMPRESAS.

1. Los beneficios de una empresa de un Estado contratante solamente pueden someterse a imposición en este Esta-do, a no ser que la empresa efectúe operaciones en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente situado en él. En este último caso, los beneficios de la empresa pueden someterse a imposición en el otro Estado,



En la dicción de ALBERTO XAVIER32 el fenómeno de la tributación de los servicios tiene una na-turaleza sustancialmente idéntica a la de una compraventa internacional de mercancías. Cuanto a éstas, es regular y normal que no se considere el pago del precio de la cosa importada como renta y nunca se ha pretendido la incidencia del impuesto sobre la renta respecto al valor de la importación.

Distingue el citado autor que el término “renta” corresponde a la remuneración de un factor de pro-ducción, en cuanto “pago de capital” corresponde a una transacción que abarca cambio de bienes que integraban previamente el patrimonio de las partes. Así, el producto de la venta de bienes no es renta, sino el volumen de operaciones. La renta, si existiera, resultará de la diferencia entre el resultado de las ventas y los costos o pérdidas necesarios a la producción de los bienes vendidos, consistiendo en el lucro tributable. Podrá ocurrir que en el precio pagado por la mercancía importa-da exista lucro o beneficio empresarial por la persona que en el exterior realiza la operación.

Sin embargo, ese lucro resulta de la producción de la mercancía en el exterior, constituyendo ren-ta de fuente externa, obtenida en el exterior. Este raciocinio, según el autor, se puede aplicar a la prestación de servicios realizados por personas jurídicas no domiciliadas en el territorio, en lo cual el precio corresponde a un pagado de capital, el volumen de facturación, ganancia de la empresa exportadora y no un rendimiento atribuible a un factor de producción interno. Resulta que el precio pagado por la prestación de servicios, igual que el precio pago por la importación de mercancías, no constituye renta, sino volumen de facturación, pago de capital, a la empresa extranjera. La renta, si existiera, será el lucro, que sólo puede ser mensurado en el extranjero, por la comparación entre el volumen de facturación y el total de los costos y gastos.

Por esta razón, las convenciones para evitar la doble imposición que siguen el MCOCDE incluyen las rentas derivadas de prestaciones de servicios sin transferencia de tecnología como volumen de facturación integrantes del concepto de “beneficios empresariales”, no asimilándolos a la tributación de los rendimientos aislados sujetos a la retención en la fuente, como los cánones o roylaties (art. 12 MCOCDE) y otros rendimientos (art. 21 MCOCDE). Así, están sujetos a tributación exclusiva en el país de residencia de la empresa, excepción hecha, en cuanto se atribuya al establecimiento permanente localizado en el país de la fuente.

Es decir, sólo en el país de residencia del prestador del servicio, excepcionada la hipótesis de exis-tencia de establecimiento permanente en el país de la fuente del pago, bajo su contabilidad global y el principio de la capacidad contributiva, es posible determinar la eventual existencia de lucro tribu-table, por la comparación de la totalidad del volumen de facturación, constituidas por los precios de ventas de servicios, y los costos y gastos incurridos para su producción.

No obstante, lo que se percibe es que Brasil se ha apartado de los principios generales del MCOC-DE, pues establece hechos imponibles distintos del modelo. Las manifestaciones de la Secretaria da Receita Federal – SRF, en cuanto a la calificación de los rendimientos derivados de servicios sin transferencia de tecnología o know how, en los tratados para evitar la doble imposición sobre la renta, en especial en cuanto a las disposiciones de los artículos 7 (beneficios empresariales), 12 (cánones o royalties) y 21 (otros rendimientos) se ha apartado de la interpretación y calificación que

pero sólo en la medida en que puedan atribuirse al establecimiento permanente.

2. Cuando una empresa de un Estado contratante realice su actividad en el otro Estado contratante por medio de un establecimiento permanente situado en él, en cada Estado contratante se atribuirán al establecimiento permanen-te los beneficios que éste obtendría si fuese una empresa distinta y separada que realizase las mismas o similares actividades, en las mismas o similares condiciones, y tratase con total independencia con la empresa de la que es establecimiento permanente.

3. Para la determinación del beneficio del establecimiento permanente se permitirá la deducción de los gastos reali-zados para los fines del establecimiento permanente, comprendidos los gastos de dirección y generales de admi-nistración realizados para los mismos fines.

4. No se atribuirá ningún beneficio a un establecimiento permanente por el mero hecho de que éste compre bienes o mercancías para la empresa.

5. Cuando los beneficios comprendan rentas reguladas separadamente en otros artículos de este Convenio, las dis-posiciones de aquéllos no quedarán afectadas por las del presente artículo.

32 XAVIER, A., Direito Tributario Internacional…, cit. pág. 457/459.



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hacen los paices que siguen el MCOCDE.

4.2.SERVICIOS TÉCNICOS Y DE ASISTENCIA TÉCNICA, DE ASISTENCIA ADMINIS-TRATIVA Y SEMEJANTES

Interesa resaltar que el analice estará contextualizado en el seno de los servicios sin transferencia de tecnología. En la normativa brasileña es la Instrução Normativa do Instituto Nacional de Proprie-dade Intelectual – INPI n.º 135I9733, que reglamento el art. 211 de la Lei n.º 9.279/96, que definió cuales serian los contratos con transferencia de tecnología, permitiéndose, por exclusión, sacar el concepto de los demás servicios donde no existiría transferencia de tecnología o know how.

Los contratos de know how tienen tres características principales ya consolidadas por la doctrina internacional y patria: confiabilidad; implantación por el beneficiario de la tecnología; ausencia de garantía del resultado ofrecido por el autor de la transferencia. La diferencia con los contratos de servicios en general o puros es que en estos existen típicos contratos de resultado, en los cuales el prestador del servicio aplica sus conocimientos para suplir la necesidad específica del tomador. Podemos decir que en el primero se transfiere tecnología y en el segundo se aplica tecnología.

La distinción es que existen casos en que la transferencia de tecnología se da por la transmisión de informaciones (plantas, manuales, dibujos, fórmulas, etc.), pero hay otros en que la transferencia de tecnología no si agota en estas hipótesis. Se complementa por una actividad continuada de presta-ción de servicios, por los cuales la información tecnológica es plenamente puesta a disposición del contratante34. Existe, así, una zona gris, donde la distinción si los servicios son o no correlatos a la transferencia de tecnología es muy tenue.

La SRF ha normatizado la materia a través de la Instrução Normativa SRF nº 252, de 3 de dezembro de 2002, que Dispõe sobre a incidência do imposto de renda na fonte sobre rendimentos pagos, creditados, empregados, entregues ou remetidos para pessoas jurídicas domiciliados no exterior nas hipóteses que menciona35.

La asistencia técnica puede o no estar vinculada a la transferencia de tecnología, sin embargo, la normativa enfatiza el carácter accesorio de esta modalidad de servicio, es decir, accesorio a propia transferencia de tecnología, objeto principal del contrato de know how. Así que la expresión servi-cios técnicos, en cuanto utilizada en el contexto normativo citado, tendría que significar complemen-tar a las operaciones de transferencia de tecnología, y no servicios en general. Queremos decir que existen servicios técnicos especializados que no están vinculados a transferencia de tecnología, que son los servicios puros, con relaciones a los cuales no se aplicaría la norma citada.

33 Item 2. O INPI averbará ou registrará, conforme o caso, os contratos que impliquem transferencia de tecnologia, assim entendidos os de licença de direitos (exploração de patentes ou uso de marcas) e os de aquisição de conhe-cimentos tecnológicos (fornecimento de tecnologia e prestação de serviços de assistência técnica e científica), e os contratos de franquia.

34 XAVIER, Alberto, op cit, pp. 625/626.35 Serviços técnicos, assistência técnica e administrativa e royalties

Art. 17. As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a pessoa jurídica domiciliada no exterior a título de royalties de qualquer natureza e de remuneração de serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhantes sujeitam-se à incidência do imposto na fonte à alíquota de quinze por cento.

§ 1º Para fins do disposto no caput:

…

II - considera-se:

a) serviço técnico o trabalho, obra ou empreendimento cuja execução dependa de conhecimentos técnicos especia-lizados, prestados por profissionais liberais ou de artes e ofícios;

b) assistência técnica a assessoria permanente prestada pela cedente de processo ou fórmula secreta à conces-sionária, mediante técnicos, desenhos, estudos, instruções enviadas ao País e outros serviços semelhantes, os quais possibilitem a efetiva utilização do processo ou fórmula cedido.

…



Pues la SRF no ha hecho esta distinción, incluyendo los servicios generales o puros especializa-dos en el concepto de servicios técnicos y de asistencia técnica y administrativa, aunque no haya transferencia de tecnología, substrayendo esta categoría de rendimientos del concepto de bene-ficios empresariales de los prestadores no residentes sin establecimiento permanente en Brasil para tributarlas como cánones o royalties. SERGIO ANDRE ROCHA36 ha clasificado este supuesto interpretativo como un hermeneutic override, pues el texto de la convención está siendo incumplido a pretexto de ser interpretado, con lo que nos ponemos de acuerdo.

En el campo del reglamento del impuesto sobre la renta, son los artículos 708 y 710 del RIR/9937 los que delimitan la tributación de los royalties o cánones (art. 12, MCOCDE)38 y de los servicios de asistencia técnica y administrativa.

Antes de la publicación del Decreto-Lei n.º 1.418/75, ya se discutía la cuestión de la tributación en

36 Rocha, Sergio Andre. Interpretação dos tratados contra a bitributação da renda. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 197.

37 Art. 708. Estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, à alíquota de vinte e cinco por cen-to, os rendimentos de serviços técnicos e de assistência técnica, administrativa e semelhan-tes derivados do Brasil e recebidos por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, independentemente da forma de pagamento e do local e data em que a operação te-nha sido contratada, os serviços executados ou a assistência prestada (Decreto-Lei nº. 1.418, de 3 de setembro de 1975, art. 6º, Lei nº. 9.249, de 1995, art. 28 e Lei no 9.779, de 1999, art. 7o). Parágrafo único. A retenção do imposto é obrigatória na data do pagamento, crédi-to, entrega, emprego ou remessa dos rendimentos (Decreto-Lei nº. 5.844, de 1943, art. 100). Art. 710. Estão sujeitas à incidência na fonte, à alíquota de quinze por cento, as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas para o exterior a título de royalties, a qualquer título (Medida Provisória nº. 1.749-37, de 1999, art. 3º).

38 Artículo 12 CÁNONES

1. Los cánones procedentes de un Estado contratante pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado.

2. Sin embargo, estos cánones pueden someterse a imposición en el Estado contratante del que procedan, y de acuerdo con la legislación de este Estado, pero el impuesto así exigido no puede exceder del:

a) 10 por 100 del importe bruto de los cánones provenientes del uso o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas (incluidas las películas cinematográficas, filmes o cintas de grabación de programas de televisión o radiodifusión, cuando sean producidos por un residente de uno de los Estados contra-tantes);

b) 15 por 100 en todos los demás casos.

3. El término “cánones” empleado en este artículo comprende las cantidades de cualquier clase pagadas por el uso o la concesión de uso de derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas (incluidas las películas cinematográficas, filmes o cintas de grabación de programas de televisión o radiodifusión), de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos o modelos, planos, fórmulas o procedimientos secretos, así como por el uso o la concesión de uso de equipos industriales, comerciales o científicos y por informaciones relativas a experiencias industriales, comerciales o científicas.

4. Los cánones se consideran procedentes de un Estado contratante cuando el deudor es el propio Estado, una de sus subdivisiones políticas, una entidad local o un residente del mismo. Sin embargo, cuando el deudor de los cánones sea o no residente de un Estado contratante, tenga en un Estado contratante un establecimiento perma-nente al cual está vinculada la prestación por la que se pagan los cánones y este establecimiento soporte el pago de los mismos, los cánones se considerarán procedentes del Estado contratante donde esté el establecimiento permanente.

5. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no se aplican si el beneficiario de los cánones, residente en un Estado contratante, tiene, en el otro Estado contratante del cual proceden los cánones, un establecimiento permanente con el cual el derecho o propiedad por el que se pagan los cánones esté vinculado efectivamente. En este caso se aplican las disposiciones del artículo 7.

6. Cuando, debido a relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario de los cánones o entre ambos y cualquier otra persona, el importe de los cánones pagados, habida cuenta de la prestación por la que se paguen, exceda del importe que habría sido acordado por el deudor y el beneficiario en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En este caso el exceso podrá so-meterse a imposición, de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones de este Convenio.



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Brasil de los pagos efectuados a residentes en el exterior en razón de servicios totalmente ejecuta-dos en el exterior. Conforme ya se ha explicado, la duda resulta de la ambigüedad de las expresio-nes fuente de producción y fuente de pago constantes del texto normativo.

Había prevalecido en la jurisprudencia, incluso del Supremo Tribunal Federal39, en adelante STF40, que debía existir una conexión material o personal legítima para que el rendimiento fuera tributado en el local del pago.

El Decreto-Lei n.º 1.418, de 03 de setembro de 1975, en su articulo 6º, dispone que el impuesto sobre la renta incide sobre los rendimientos de servicios técnicos y de asistencia técnica, admi-nistrativo y semejante derivados de Brasil y recibidos por personas físicas o jurídicas residentes o domiciliadas en el exterior, independientemente de la forma del pago y del local y fecha en que la operación haya sido contratada, para los servicios ejecutados o la asistencia prestada.

Esta normativa sufrió cambios por el Decreto-Lei n.º 2.433/88, pero actualmente tiene su original redacción. Aduce ALBERTO XAVIER41 que el art. 6º del DL n.º 1.418/75 no comporta una amplitud a todos los servicios en general, sino aquellos servicios técnicos y de asistencia técnica, administrati-vos y semejantes vinculados a transferencia de tecnología. Eso es así porque estos servicios tienen carácter complementario o instrumental con relación a los contractos de transferencia de capital tec-nológico (como los contractos de know-how, royalties, cánones o regalías), siguiendo la regla de tri-butación del principal (artículo 12, MCOCDE), rendimientos sujetos a retención en la fuente, pues el tratamiento de servicios en general sería tributado en el país de residencia (artículo 7º, MCOCDE)42.

Por este motivo, para legitimar esta tributación equivocada, Brasil ha incorporado en diversas conven-ciones internacionales, vía protocolo, en el concepto de “royalties” los conceptos de servicios técnicos y de asistencia técnica, ya referidos en el art. 6º del DL n.º 1.418/75, aislándose del MCOCDE.

4.3.ATO DECLARATORIO NORMATIVO SRF N.º 1, DE 05 DE JANERO DE 2000 Y ATO DECLARATORIO NORMATIVO SRF N.º 4 DE 17 DE MARÇO DE 2006

Con la finalidad de interpretar la normativa brasileña y cambiar la calificación hecha anteriormente, de forma genérica y general, la SRF ha editado la IN SRF 001/200043, de modo que para los fines

39 Corte Constitucional brasileña40 Súmula 585. não incide o imposto de renda sobre a remessa de divisas para pagamento de serviços prestados

no exterior, por empresa que não opera no Brasil.41 ALBERTO XAVIER, Direito Tributario Internacional..., cit., pág. 461.42 Ob cit. 462.43 Ato Declaratório (Normativo) COSIT nº 0 (Normativo) COSIT nº 001, de 05 de janeiro de 2000

Dispõe sobre o tratamento tributário a ser dispensado às remessas decorrentes de contratos de prestação de assis-tência técnica e serviços técnicos sem transferência de tecnologia.

…

I - As remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferên-cia de tecnologia sujeitam-se à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea “a”, do Decreto nº 3.000, de 1999.

II - Nas Convenções para Eliminar a Dupla Tributação da Renda das quais o Brasil é signatário, esses rendimentos classificam-se no artigo Rendimentos não Expressamente Mencionados, e, conseqüentemente, são tributados na forma do item I, o que se dará também na hipótese de a convenção não contemplar esse artigo.

III - Para fins do disposto no item I deste ato, consideram-se contratos de prestação de assistência técnica e de ser-viços técnicos sem transferência de tecnologia aqueles não sujeitos à averbação ou registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI e Banco Central do Brasil.

El RIR/99 dispone que:

Art. 685. Os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou re-metidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior, estão sujeitos à incidência na fonte (Decreto-Lei nº 5.844 , de 1943, art. 100 , Lei nº 3.470 , de 1958, art. 77 , Lei nº 9.249 , de 1995, art. 23 , e Lei nº 9.779 , de 1999, arts. 7º e 8º):…

II - à alíquota de vinte e cinco por cento:



de los tratados para evitar la doble imposición, los servicios técnicos sin transferencia de tecnología se sujetan al artículo 21 (rendimientos no expresamente mencionados), incluso en cuanto la conven-ción no contemplar este artículo, y no al artículo 7 (beneficios empresariales).

Importante esclarecer que los tratados celebrados por Brasil divergen del MCOCDE en lo que toca al art. 21, pues en cuanto el MCOCDE dispone que la tributación es exclusiva del estado de la fuen-te, en los tratados brasileños se atribuyen competencia a ambos los estados contratantes.

Resaltamos que no expresamente mencionados (art. 21, MCOCDE) nos es la regla general, que compite al artículo 7, pero son los rendimientos que no fueron tratados, subsumidos, en los artículos específicos de 6 a 20 de las convenciones, poniendo de relieve el error interpretativo de la SRF.

En un segundo momento, como ya hemos dicho, la SRF, de forma a justificar esta imposición y sus-tentar no haber incumplimiento de los tratados celebrados por Brasil, ha hecho protocolos anexos a la mayoría de las convenciones firmadas por el país, en el sentido de que los servicios técnicos y de asistencia técnica sin transferencia de tecnología serían tributados como royalties.

A título de ejemplo, después de las tratativas y de firmado el protocolo, la edición del Ato Declarato-rio Interpretativo Secretaria da Receita Federal n. º 4, de 17 de março de 2006, en adelante ADI SRF 4/2006, el cual dispone sobre la aplicación de los dispositivos de la convención entre la República Federativa do Brasil y el Estado Español destinada a evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuesto sobre la renta.

El artículo 3º del citado acto normativo dispone que:

“Com relação a royalties e a serviços técnicos, deve ser observado o seguinte:

I - incluem-se no conceito de royalties, para fins de aplicação da Convenção, todos os serviços técnicos ou de assistência técnica, independentemente de que, em si mesmos, suponham ou não transferência de tecnologia, à exceção do disposto no inciso II;

II - aplica-se o art. 14 da Convenção (“Profissões independentes”) aos serviços técnicos de ca-ráter profissional relacionados com a qualificação técnica de uma pessoa ou grupo de pessoas;

III - não se aplica, em nenhuma hipótese, o art. 22 da Convenção (“Rendimentos não expres-samente mencionados”) aos serviços técnicos prestados por uma empresa de um Estado con-tratante no outro Estado contratante;

IV - considera-se reduzido o âmbito de aplicação do art. 7º da Convenção (“Lucros das empre-sas”) no tocante aos serviços compreendidos nos incisos I, II e III.”

En verdad, el ADI SRF n.º 04/2006 ha corregido el tramo del Ato Declaratorio Normativo n.º 1, de 05 de janeiro de 2000, en el sentido de excluir esta categoría de rendimientos del concepto de otros rendimientos (art. 21), pero no ha corregido el equívoco mayor, pues no lo ha incluido en al artículo 7º y sin en el artículo 12 (royalties).

Lo mismo se ha hecho con relación a los tratados celebrados con África del Sur, Argentina, Canadá, Chile, China, Corea del Sur, Dinamarca, Ecuador, Filipinas, Holanda, Hungría, India, Israel, Italia, Luxemburgo, México, Noruega, Portugal, Checoslovaquia, Ucrania y Perú, posición ratificada en los comentarios al MCOCDE, párrafo segundo del art. 12, donde se extrae: 7. Brazil, Gabon, Ivory Cost and Tunisia reserve the right to include fees for assistance and thecnical services in the definition of royalties4445.

En cuanto al tratado con Perú46, la Portaría del Ministerio de Hacienda, n.º 553, de 25 de noviembre

a) os rendimentos do trabalho, com ou sem vínculo empregatício, e os da prestação de serviços;44 OCDE-Organization for Economic Cooperation and Development. Model Tax Convention on Income and on Cap-

ital Condensedversion. July 22 2010, p. 451.45 CUNHA, F. L. “Os serviços sem transferência de tecnologia no contexto dos tratados para evitar a dupla tributa-

ção da renda”, Revista Dialética de Direito Tributário n.º 190, julho de 2011.46 Art. 1º Os dividendos, lucros, juros, royalties, rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos, e rendi-

mentos de serviços digitais e empresariais, inclusive as consultorias, de que tratam os arts. 10, 11 e 12 da Con-



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de 2010, ha ampliado aún más el concepto de servicios, incluyendo los servicios digitales, empre-sariales y de consultorías en el concepto de royalties.

Como hemos dicho, si no existe transferencia de tecnología estos rendimientos no se pueden cla-sificar como royalties, a luz de su definición en el párrafo segundo del artículo 12 de los tratados.

5. JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia de los tribunales regionales federales de Brasil, adelante TRFs, puede ser com-partida en los fallos que son contrarios y los que son favorables a los contribuyentes.

5.1. SENTENCIAS CONTRARIAS A LOS CONTRIBUYENTES

El TRF de la 2ª Região – TRF2, que abarca los Estados de Rio de Janeiro y Espírito Santo, viene decidiendo que, fundamentado en el párrafo 2º del art. 3º del MCOCDE, el derecho interno podrá definir expresiones no definidas en el tratado, tal cual el término “beneficios empresariales”, pues a la luz de esta interpretación los textos de la OCDE no contienen cualquiera definición para ella.

Así que los rendimientos pagos por la prestación de servicios técnicos sin transferencia de tecnolo-gía por sociedad no residente sin establecimiento permanente no constituirían beneficios empresa-riales y sin receta, remuneración, lo que alejaría la aplicación del art. 7º del MCOCDE.

Afirman las sentencias que las convenciones, en especial la de Brasil con Francia47, objetivan alcan-zar toda y cualquier receta operacional de la sociedad, en la medida en que integra su lucro global. El lucro contable, que corresponde al lucro neto, no equivale al lucro real, este sin representativo de la base imponible del impuesto sobre la renta.

venção e os itens 3 e 4 do Protocolo de disposições adicionais à Convenção estão sujeitos no Brasil às seguintes alíquotas máximas do imposto de renda na fonte, quando o beneficiário efetivo for um residente ou domiciliado no Peru, ressalvada alíquota mais benéfica ou isenção estabelecida na lei interna:

I - quanto aos dividendos e lucros de que tratam os §§ 2º e 6º, respectivamente, do art. 10 da Convenção, o imposto não excederá:

a) 10% (dez por cento) do montante bruto dos dividendos, se o beneficiário efetivo for uma sociedade que controlar, direta ou indiretamente, pelo menos 20% (vinte por cento) das ações com direito a voto da sociedade que pagar os dividendos;

b) 15% (quinze por cento) do montante bruto dos dividendos em todos os demais casos; e

c) 10% (dez por cento) dos lucros auferidos por estabelecimento permanente, após computado o pagamento do im-posto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) referente aos lucros em questão;

II - no caso de juros (inclusive juros sobre o capital próprio) de que tratam o art. 11 da Convenção e o item 3 de seu Protocolo, o imposto não excederá 15% (quinze por cento) de seu montante bruto, observando-se que a limitação da alíquota do imposto estabelecida no § 2º do art. 11 da Convenção não se aplicará quando os juros forem devi-dos a agências, sucursais ou filiais de bancos peruanos situados em terceiros Estados; e

III - em relação aos royalties tratados no art. 12 da Convenção, assim como aos rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos e àqueles de serviços digitais e empresariais, inclusive as consultorias, tratados no item 4 do Protocolo, o imposto não excederá 15% (quinze por cento) do montante bruto dos royalties e de quaisquer rendimentos de assistência técnica e de serviços técnicos, assim como dos rendimentos de serviços digitais e empresariais, inclusive as consultorias.

Art. 2º Os rendimentos não tratados nos arts. 10, 11 e 12 da Convenção e nos itens 3 e 4 de seu Protocolo e passíveis de tributação no Brasil em virtude de outros dispositivos da Convenção estarão sujeitos ao imposto conforme a legislação interna.

47 Tribunal Regional Federal da 2ª Região, Apelação em Mandado de Segurança n.º 2002.51.01.002701-0. Rel. De-sembargador Federal Luis Antonio Soares, abril de 2011. En el mismo sentido las siguientes sentencias del mismo tribunal: Apelação em Mandado de Segurança n.º 200102010236510, Rel. Desembargador Federal Ney Fonseca, maio de 2002; Apelação em Mandado de Segurança n.º 20065101012860-8, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares; Apelação em Mandado de Segurança n.º 20015101022478-8, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares. El tribunal solamente tiene um precedente em sentido contrario, lo cual será citado em seguida.



El lucro real sería el lucro líquido ajustado por adiciones, exclusiones y compensaciones, siendo que el propio texto de las convenciones corrobora la acepción del lucro como resultado de varios ajustes, conforme se deprendería del párrafo 3º del art. 7º del tratado Brasil y Francia, en especial.

Aduna que por exclusión estos rendimientos se calificarían como otros rendimientos, al abrigo del art. 21, ya que este no calificaría solamente los rendimientos extraños a las actividades operaciona-les de la sociedad. Así el ADI 1/2000 de la SRF estaría en armonía con los tratados internacionales y la normativa interna, con fundamento en el art. 685, inc. II, alinea a, del Decreto n.º 3000/99, RIR/99, que reglamentó el art. 7º de la Lei n.º 9.779/99.

En interesante sentencia el TRF2 aborda el tema de los protocolos, aunque llegue a conclusiones distintas de las cuales sustentamos en la monografía. En Apelação em Mandado de Segurança48

48 AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 43415 Relator(a) Desembargador Federal JOSE ANTO-NIO LISBOA NEIVA TRF2 Órgão julgador TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA Fonte DJU - Data::06/11/2009 - Página::130 Decisão A Turma, por unanimidade, deu provimento aos recursos e à remessa necessária, nos ter-mos do voto do Relator. Ementa “TRIBUTÁRIO – IMPOSTO DE RENDA - CONVENÇÃO BRASIL-HOLANDA – DL Nº 60/90 – DEC. Nº 355/91 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLO-GIA – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 12 DA CONVENÇÃO E PROTOCOLO N.º 5. 1. Preliminar de ilegitimidade passiva do Banco Central do Brasil rejeitada, na medida em que, conforme destacado pelo MM. Juiz a quo, “o ato impugnado de exigir a alíquota de retenção do IR com base no RIR de 1999 partiu justamente daquela autoridade, ainda que amparando-se em exigência da Receita Federal, que veio a final, após consulta, respaldar a exigência”. 2. Com a ressalva dos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, que o §3o do inciso LXX-VIII do artigo 5o da CRFB/88 estabelece que, se forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (parágrafo incluído pela Emenda Constitucional n.º 45/2004), hipótese não aplicável ao caso concreto, não cabe cogitar em supremacia hierárquica dos acordos internacionais sobre a legislação interna. Portanto, in casu, não há que se falar em supremacia relativamente à lei ordinária, tampouco em conflito entre a Convenção Brasil-Holanda, regularmente incorporada ao direito interno, e a legislação do imposto de renda. A doutrina abalizada, na esteira da jurisprudência do STF, entende que os tratados internacionais situam-se no mesmo plano normativo das leis ordinárias, não ocorrendo primazia hierárquica sobre a legislação interna, com a ressalva acima mencionada. Por se cuidar de lei que estabelece disposições especiais ao lado das já existentes, os acordos internacionais não revogam nem modificam a lei ordinária anterior ou posterior, coexistindo harmonicamente. Assim, eventual conflito se resolve pelo critério da especialidade, ou seja, diante da situação especial indicada pelo tratado, não se aplica a lei interna, afastando-se a norma geral, ou a lei interna é aplicável, porém com a limitação prevista no tratado. 3. A parte final do artigo 98 do CTN, pela regra de interpretação das leis conforme a Constituição Federal, só alcança os tratados de natureza contratual, diante do princípio da intangibilidade, e não os de natureza normativa, como é o caso da Convenção Brasil-Holanda, que podem ser afetados por legislação interna superveniente. 4. O acordo internacional para evitar a dupla tributação atribui o poder de tributar a renda ao Estado em cujo território os ren-dimentos foram produzidos (critério da fonte produtora) ou em cujo território foi obtida a disponibilidade econômica ou jurídica (critério da fonte pagadora). 5. Ao contrário do que entende a impetrante, no caso em tela não se trata de imposto de renda incidente sobre pagamentos de royalties, mas sim sobre o pagamento de serviços prestados por uma empresa estrangeira, mais especificamente de “serviços de ensaios não destrutivos no Brasil”. 6. O artigo 12 da Convenção Brasil-Holanda se aplica apenas para o pagamento de “royalties”, ou seja, para o pagamento pelo uso ou direito ao uso de outros direitos, não sendo esta a hipótese dos autos. Conforme destacado com acerto pelo representante do Ministério Público Federal, em seu parecer, “trata-se de imposto de renda incidente sobre a prestação dos denominados ‘serviços puros’ – na hipótese, serviços de inspeção de soldas - , que não envolvem transferência de tecnologia e, por isso, não necessitam de averbação no INPI. Os serviços puros não se caracterizam como pagamento de royalties nem tampouco se confundem com dividendos. Parece evidente que a prestação do serviço de inspeção de soldas pela contratada nada tem a ver com o pagamento de royalties”. 7. Outrossim, não há que se invocar o disposto na ressalva protocolar, que assim estabelece: “Protocolo (...) 5. Com referência ao artigo 12, parágrafo 3o: Fica entendido que o disposto no parágrafo 3o do artigo 12 aplica-se a qualquer espécie de pagamento recebido em contraprestação de serviços e assistência técnica”. Tal reserva protocolar aplica-se unicamente a serviços e assistência técnica relacionados a uma das situações estabelecidas no art. 12, sem o qual é inaplicável o disposto no protocolo. 8. Conclui-se, assim, que as remessas da impetrante para o exterior não são definidas como royalties pelo art. 12, item 3, da Convenção, na medida em que não há prova de que têm como causa o pagamento pela prestação dos serviços contratados previstos na aludida norma. 9. Por exclusão, portanto, classificam-se os rendimentos oriundos de prestação de serviços sem o citado enqua-dramento no artigo 22 (Rendimentos Não Expressamente Mencionados), conforme o critério da fonte pagadora, tributando-os no Estado contratante de onde provêm. 10. O Ato Declaratório COSIT nº 01/2000, ao classificar as remessas decorrentes de contratos de prestação de assistência técnica e de serviços técnicos sem transferência de tecnologia como rendimentos não expressamente mencionados na Convenção para Eliminar a Dupla Tributa-ção da Renda da qual o Brasil é signatário, mostra-se em perfeita consonância com os Tratados internacionais e a legislação interna. Sujeitam-se tais remessas, por conseguinte, à tributação de acordo com o art. 685, inciso II, alínea a, do Decreto nº 3000/1999, que regulamenta o disposto no art. 7º da Lei nº 9.779/1999. 11. Remessa



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se ha dicho que no se podía invocar el dispuesto en el protocolo, porque tal reserva protocolar se aplicaría únicamente a servicios y asistencia técnica donde hubiera transferencia de tecnología, a la luz del art. 12 del tratado y del MCOCDE. Esto es muy relevante, pues la interpretación de la SRF sobre el tema es en el sentido contrario, por ejemplo el Protocolo celebrado entre Brasil y España, es decir, determina la inclusión en el art. 12 todas las recetas derivas prestación de servicios, aun-que no haya transferencia de tecnología. La sentencia determina, así, que estos rendimientos se incluyan el en art. 21 o 22 (otros rendimientos), aislándose del art. 7º, aunque tenga afirmado que estos rendimientos no eran royalties.

5.2. SENTENCIAS FAVORABLES A LOS CONTRIBUYENTES

El TRF de la 4ª Região – TRF4, que abarca los estados de Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina, tiene un precedente de 2007, ratificado por otro precedente de 201149, muy sustancial, en el sentido de que a la luz de la normativa brasileña estos rendimientos obtenidos integran su lucro o beneficio empresarial, porque la receta operacional es componente del lucro.

Afirma que esta remesa de rendimientos para el exterior, para pagamentos de servicios prestados por la sociedad extranjera no residente sin establecimiento permanente es coste para la sociedad tomadora del servicio, integrando el lucro de la prestadora, y no rendimiento, lo cual integra el lucro de la sociedad que los recibe en el exterior.

Así que los tratados tratan de lucros a abarcar toda la receta o rendimiento que lo integra concep-tualmente, y no el concepto de lucro real, después de los ajustes, calificándose en el art. 7º de los tratados celebrados por Brasil, ya que la receta obtenida con la prestación del servicio integra el lucro de la sociedad, luego si sobre el lucro líquido se calcula el lucro real, este es la base imponible del impuesto sobre la renta, las parcelas que componen el primero integran éste.

Finaliza aduciendo que interpretación contraria vaciaría de contenido el art. 7º de los tratados cele-brados por Brasil, pues ningún rendimiento se encuadraría en el concepto de lucro allí referido, en la medida en que los ajustes – adiciones, exclusiones y compensaciones legales – solo se harían en el final del ejercicio.

Además ha dicho que el art. 21 o 22 de los tratados celebrados por Brasil, que tratan de los rendi-mientos no expresamente mencionados, importan en verdadera cláusula subsidiaría y de contenido limitado, alcanzando solamente aquellos rendimientos en cuanto, agotadas todas las posibilidades

de interpretación, no sea posible incluirlos entre alguna de las especies expresa y específicamente previstas en los convenios.

6. CONCLUSIÓN

El punto fundamental es si el cambio normativo – Lei n.º 9.779/99 y el artículo 43, CTN (cambiado por la Lei Complementar n.º 104/2001) - permite la tributación de los rendimientos de los sujetos no residentes sin establecimento permanente. Al que parece la normativa intenta crear - por lo menos implícitamente - un criterio o principio del pago o de residencia del pagador autónomo de otros cri-terios de conexión, tales como el material o el personal.

Sin embargo, en el Sistema Tributario brasileño esto aspecto fiscal “implícito” tiene dudosa consti-tucionalidad por cuenta del Principio de la Legalidad Tributaria previsto en la Carta Constitucional Brasileña.

necessária e apelos providos.49 Apelação Cível n.º 20027100006530-5, Rel. Desembargador Federal Joel Ilan Panciork, Rel. para la senten-

cia Rel. Juíza Federal Josete Pantaleão Caminha, julho de 2007; Embargos Infringentes à Apelação Cível n.º 20027100006530-5, Re. Desembargadora Federal Luciane Amaral Correa Munch, junho de 2009. En el mismo sentido: la sentencia en la Apelação Civel n.º 00015308220024036100 del TRF de la 3º Região, que abarca los Estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul, Rel. Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, novembro de 2010; la sentencia en Apelação em Mandado de Segurança n.º 20045001001354-5, Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio Soares, Rel. para la sentencia Desembargador Federal Alberto Nogueira, março de 2010.



El argumento doctrinal más fuerte para alejar el criterio del pago previsto en la normativa citada es aquel que afirma que el precio bruto pagado por la venta de servicios no se puede calificar como renta para los fines de tributación del prestador no residente, tal como en el caso de las mercancías adquiridas en importación, cuando esta operación sea típica de la actividad fin de la empresa pres-tadora del servicio.

El rendimiento obtenido en esta operación es volumen de facturación de la empresa extranjera. El impuesto sobre la renta sólo incidirá sobre el lucro obtenido en el país de residencia de la empresa exportadora, atendiendo al principio de la capacidad económica (articulo 7 del MCOCDE y del texto de los tratados celebrados por Brasil).

Además, en el plan internacional existe una justificación jurídico-tributaria, fundamentada en la idea de que una sociedad residente de un Estado que realiza actividades empresariales en un segundo Estado no participa de forma relevante de la vida económica de este último si no opera en su terri-torio a través de un establecimiento permanente - EP -.

Por lo tanto, la existencia del EP es que opera y supone la concurrencia de un umbral mínimo de territorialidad o economic allegiance que justifica, a nivel internacional, el gravamen en el Estado de la fuente por la renta empresarial obtenida en su territorio, en el marco de su economía y servicios públicos.

El criterio del pago debería aparecer como un criterio subsidiario y complementario de la territoriali-dad en sentido estricto. Por lo tanto, es cuestionable su legitimidad para tributar las rentas produci-das por no residentes, sin establecimiento permanente.

Por la interpretación de la SRF “el lugar de utilización de la prestación” se ha elegido como criterio de conexión. Así, los rendimientos quedan sujetos al impuesto sobre la renta en función del lugar donde se utilizan total o parcialmente los beneficios.

Así que la interpretación que incluya en el concepto de royalties los servicios técnicos o de asisten-cia, con independencia de que, en sí mismos, estos servicios supongan o no una transferencia de tecnología, viola la interpretación de los convenios para evitar la doble imposición celebrados por Brasil con base en el MCOCDE, aunque ocurra el cambio de protocolos que permitan esta interpre-tación entre los Estados contratantes.

Las sentencias no profundizan el tema de los protocolos interpretativos a los tratados, con la fina-lidad precipua de aclarar la calificación de estas recetas como cánones o royalties a integrar los rendimientos del art. 12. Como afirmado, recientemente Brasil ha firmado protocolos a los tratados, ejemplo el protocolo firmado entre Brasil y España, calificando expresamente estos rendimientos en el art. 12, aunque no haya transferencia de tecnología, lo que podría, en teoría, cambiar el tenor de los juzgados citados. No obstante, como no ha sido objeto de las sentencias, ni mismo como obter dictum, no vamos a profundizar esta cuestión.

La existencia de los protocolos interpretativos, como el celebrado entre Brasil y España, que cali-fican estos rendimientos como royalties, por lo tanto sujetos al art. 12 de los tratados celebrados por Brasil, no imposibilita que los contribuyentes se socorran del poder judicial para que estos ren-dimientos sean calificados en el art. 7º, siguiendo la interpretación comúnmente aceptada por la comunidad internacional y, en especial los textos de los tratados celebrados por Brasil, que siguen el MCOCDE.

Por fin, relevante poner de relieve que el Superior Tribunal de Justiça – STJ, la Corte de Casación brasileña aún no ha decidió la materia para uniformizar la jurisprudencia de los TRFs, los cuales siguen decidiendo la materia de forma distinta. En síntesis, en cuanto el TRF4 ha sido favorable a los contribuyentes, el TRF2 viene decidiendo de forma contraria.

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Dr. Manuel Hallivis Pelayo

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Metodología para interpretar Tratados Internacionales Tributarios.Inserción del Artículo 3, (2) del MOCDE


I. IntroducciónAgradezco a los coordinadores, la amable invitación para participar en este importante proyecto de elaborar un libro que contenga las memorias del 5º Encuentro Tributario Regional Latinoamericano, IFA 2013, lo cual me honra.

Mi participación se circunscribirá a esquematizar cómo se visualiza en México la metodología que se debe seguir en la interpretación de tratados internacionales tributarios, en especial lo relativo a la aplicación del artículo 3(2) del MOCDE,1 tomando en cuenta que mi participación debe servir como un trabajo inicial que motive la discusión de todos los temas que abarque el Panel.

Como inicio, baste decir que, en la interpretación de tratados internacionales tributarios ha sido mo-tivo de especial debate si se debe aplicar la Convención de Viena en forma secuencial y si, además, se debe o no acudir al Derecho Interno (o “nacional”) en algún momento del procedimiento, siguien-do el contenido del Artículo 3, (2) del MOCDE.

Este último tema fue motivo también de debate ante el Comité de Precedentes de la IFA-Grupo Mexicano. La metodología para ello dista mucho de ser clara ya que todavía encontramos voces que discuten temas que aparentemente ya eran pacíficos en la doctrina, como discutir sobre la pertinencia de utilizar la metodología contenida en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, para interpretarlos, o aun quien llega a considerar que se debe aplicar un Tratado sin metodología alguna.

II. Desarrollo del TemaTeniendo en cuenta el principio de buena fe,2 la interpretación de tratados internacionales debe encaminarse a expresar su contenido, (“lo que dice”, no “lo que debería decir”). Es decir, expresar el sentido de lo que se acordó, lo que no implica, de ninguna forma, una revisión del tratado (entre otras cosas porque eso sólo lo pueden hacer quienes lo celebraron). La finalidad es, simplemente, entenderlo y precisar su sentido y alcance.3

Ahora bien, los fines de los CDT4 no podrán ser alcanzados mediante interpretaciones unilaterales y es por ello que la mayor parte de la doctrina ha propugnado por una interpretación consistente o “uniforme”.5 Vogel y Prokisch consideran que se deberían aplicar sus disposiciones “…del modo más concordante posible, es juicioso buscar la interpretación que sea aceptable para las dos par-tes…”, (principio de la concordancia de la decisión o de la interpretación común).”6 Por ello es que es

1 Modelo de Convenio de la OCDE.2 Para un desarrollo adecuado del principio de buena fe, consultar a HALLIVIS PELAYO, Manuel, Interpretación de

Tratados Internacionales Tributarios, Porrúa, México, 2011, pp. 271 y ss.3 CHICO DE LA CÁMARA, PABLO, “Interpretación y Calificación de los Convenios de Doble Imposición Internacio-

nal, Capítulo 9 de Fiscalidad Internacional, director: Fernando Serrano Antón, 4ª edición, ediciones del Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2010, p. 252. RIBES RIBES, AURORA, Convenios para Evitar la Doble Imposición Internacional; Interpretación, Procedimiento Amistoso y Arbitraje, p. 71, ER, España, 2002.

4 Convenios para evitar la Doble Tributación.5 RIBES RIBES, AURORA, op. cit., p. 73, DE JUAN PEÑALOSA, JOSÉ LUIS, “Cuestiones de Fiscalidad Interna-

cional en España”, en Crónica Tributaria, número 46, p. 107, 1983. 6 VOGEL, KLAUS y PROKISCH G., RAINER, “Ponencia General, Version española”, 47º Congreso de la Interna-

tional Fiscal Association en Florencia, 1993”, en Cahiers de Droit Fiscal International, volumen LXXVIII a, subject


Metodología para interpretar Tratados Internacionales Tributarios. Inserción del Artículo 3, (2) del MOCDE

necesario que, por lo menos, existan reglas uniformes de interpretación y, en su caso, procedimien-tos ulteriores que permitan que, al aplicarse de una forma más uniforme, los tratados internacionales cumplan con su cometido.

1. Interpretación de Tratados Internacionales Tributarios

Interpretación es una palabra que tiene diversas acepciones. Puede referirse a una actividad (la interpretativa) o al resultado o producto de esa actividad.7 Proviene del latín interpretatio,8 onis, que quiere decir “interpretación, explicación, exposición; juicio conjetura; Traducción...”9

Complementa el concepto Zagrebelsky, quien considera que interpretación es un término compues-to por un sustantivo (praest o praestatio), precedido por la preposición inter, que indica una actividad intermedia o mediadora que se puede situar entre el caso real y la norma que debe regularlo, de forma que vincula la realidad con el derecho,10 aspecto este último que se presenta en la aplicación, el que se abordará en su momento.

De todo esto, podemos concluir que, interpretación se refiere a traducir o explicar algo. Además, al utilizarse el verbo interpretar, se alude a una labor de mediación en la que el intérprete traduce o explica el significado, fruto de sus conjeturas, que le atribuye a una cosa, a un evento o, en nuestro caso, a un texto normativo. En esta última situación, el intérprete es un mediador entre el caso y la disposición que pretende regular ese tipo de casos.

Como precisan Becerra y Wouters y Vidal, citando a la Comisión de Derecho Internacional,11 la in-terpretación de tratados es un arte, no una ciencia exacta,12 y, para realizarla, en principio subyace, como lo hace ver Aurora Ribes, “…la prohibición de recurrir, en lo posible a las reglas interpretativas del Derecho interno.”13

Para determinar su concepto, se plantea la disyuntiva de si el “sentido del tratado” se refiere a la intención de las partes o al sentido del tratado, llegándose a la conclusión de que el texto tiene sig-nificación propia, citando como corolario el informe final (1966) de la Comisión de Derecho Interna-cional en el cual se puso en claro que “…el punto de partida de la interpretación consiste en elucidar el sentido del texto y no en investigar ab initio la intención de las partes.”14

En los CDT todavía es más complicado, puesto que, además de la complejidad de las normas tri-butarias y de las distintas intenciones de quienes intervienen en su aplicación, entran en juego (no en conflicto) dos esferas jurídicas distintas: la legislación interna y el Derecho Internacional, lo que implica la necesidad de articular ambas para lograr una adecuada interpretación.15 La finalidad es simplemente entender el tratado y precisar su sentido y alcance.16

7 Cfr. FERRARIS, Maurizio, La Hermenéutica, trad. José Luis Bernal, Taurus, México, 2000, pp. 23-27.8 DE MIGUEL, Raimundo, Nuevo Diccionario Latino-Español Etimológico, 2ª. ed., Agustín Jubera, Madrid, 1868, p.

142 del “Breve Diccionario Español-Latino” que contiene esa obra.9 Ídem, p. 486.10 ZAGREBELSKY, Gustavo, op. cit., pp. 133-134. Para un desarrollo completo del concepto de interpretación, con-

súltese: HALLIVIS PELAYO, Manuel, Teoría General de la Interpretación, Porrúa, México, pp. 20-33.11 CDI.12 BECERRA, Juan Ángel, Interpretation and Application of Tax Treaties in North America, IBFD, Amsterdam, 2007, p. 47.13 Porque la interpretación en el panorama internacional presenta problemas que no tienen porqué concurrir ne-

cesariamente en el ámbito doméstico, por su necesario carácter bilateral, puesto que la unilateral “…podrá ser utilizada única y exclusivamente cuando concuerde con la realizada con el otro Estado parte en el tratado, puesto que sólo de esta forma queda garantizada la ausencia de toda controversia hermenéutica y en consecuencia, la aplicación uniforme del convenio internacional”, y por sus problemas singulares y las dificultades técnicas y para evitar enfoques parciales o defectuosos, además de su objetivo de lograr interpretaciones consistentes por las diferentes partes de un tratado: RIBES RIBES, Aurora, op. cit., pp. 74-77.

14 ONU/, A/Conf.39/11/Add.2, p. 43, citada por MOYANO BONILLA, César, “La Interpretación de los Tratados Inter-nacionales según la Convención de Viena de 1969”, versión electrónica de la revista Integración Latinoamericana, octubre de 1985, síntesis del libro La Interpretación de los Tratados Internacionales, publicado en Montevideo, p. 34.

15 CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, op. cit., p. 252. Las cursivas son nuestras.16 RIBES RIBES, Aurora, op.cit., p. 71.



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2. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

La CDI de la Asamblea General de las Naciones Unidas inició en 1949 un proyecto de codificación que concluyó el 22 de mayo de 1969, el cual fue aprobado en la Convención de Viena sobre el De-recho de los Tratados (CV),17 que fue firmada por México el 23 de mayo de 1969 y entró en vigor el 27 de enero de 1980.18

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que representa la codificación de la cos-tumbre en el Derecho Internacional, tiene como base fundamental el respeto a la Soberanía de cada Estado y el cumplimiento de los compromisos internacionales (pacta sunt servanda), dando una guía aceptable respecto del procedimiento para negociar tratados internacionales y de las normas relativas a su cumplimiento. Asimismo, establece que una parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno o “nacional”, como justificación del incumplimiento de un tratado.

Si no existiera el principio Pacta Sunt Servanda, seguiríamos frente a un Derecho Internacional no vinculante a las partes y al no ser vinculante, el cumplimiento de dichas obligaciones resultaría optativo, lo cual no es conveniente, máxime en esta era de globalización donde se necesitan reglas claras de interacción entre los Estados.

Lo que tiene más relevancia para nosotros, es que en su articulado se establecen las reglas o cá-nones de interpretación, que no pretenden codificar todas las máximas existentes, sino buscar un balance entre las principales escuelas de la interpretación. No sólo autores de países de influencia romano-germánica, sino también de países anglosajones reconocen que la interpretación de trata-dos internacionales se encuentra regida por la CV, cuyas reglas de interpretación se aplican a todo tipo de tratados, y aun países que no han firmado dicha Convención la utilizan para estos efectos.

Por ejemplo, Uckmar, Corasanti, Capitani, Asorey y Billardi consideran que los principios interpreta-tivos de los CDT aparecen hoy en la CV, y consideran que, aunque contiene sólo reglas generales, los CDT deben ser interpretados de conformidad con la CV.19 Por su parte, Lang y Brugger comen-tan que los tratados tributarios están sujetos a la interpretación de acuerdo con los principios de Derecho internacional y que las reglas de interpretación de tratados internacionales se encuentran establecidas precisamente por la CV.20

México es suscriptor de esta Convención, por lo que sus dictados se constituyen, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en parte de la “Ley Suprema de la Unión”.

La Sección Tercera de la Convención, denominada “Interpretación de los Tratados”, contiene el ar-tículo 31 que establece la regla general de interpretación y entrelaza los diferentes medios de inter-pretación (texto, contexto y circunstancias) y las formas de percibir esos medios “en otras palabras, métodos”. El objetivo es encontrar un método de interpretación que sea simultáneamente obvio (el sentido ordinario de los términos), lógico (una norma clara) y efectivo (efecto útil).21

Para Sorel y Boré, este primer párrafo contiene las bases para el proceso interpretativo mediante dar prioridad al texto del tratado a través de invocar algunos lineamientos generales que implican que se interpreta “…de acuerdo con el contenido y resultado final atribuidos al tratado”.22

17 CALVO NICOLAU, Enrique, “Introducción al Marco Jurídico de los Tratados y algunas reflexiones al respecto” en Tratados para evitar la doble imposición, Academia de Estudios Fiscales de la Contaduría Pública del Instituto Mexicano de Contadores Públicos, México, 1991, p. 41.

18 “Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, datos obtenidos en la página http://proteo2.sre.gob.mx/tratados de la SRE.

19 UCKMAR, Víctor, CORASANTI, Giuseppe, CAPITANTI DI VIMERCATE, Paolo de, ASOREY, Rubén O. y BILLAR-DI J., Cristián, Manual de Derecho Tributario Internacional, 1° edición argentina, traductor de la Primera Parte Cristian Billardi, La Ley, Buenos Aires, 2011, p. 30. Para un desarrollo más completo de lo que aseveran al respecto los diversos autores, Cfr. HALLIVIS PELAYO, Manuel Luciano, op. cit., pp. 262-333.

20 LANG, Michael y BRUGGER, Florian, The role of the OECD Commentary in tax treaty interpretation”, en Austra-lian Tax Forum, número 23, 2008, versión electrónica, p. 3.

21 Ídem, pp. 807-808.22 SOREL, Jean-Marc y BORÉ EVENO, Valérie, pp. 808-809.



Dicho en forma simplificada, la regla general de interpretación de los tratados se encuentra prevista en el artículo 31 de la Convención de Viena, y por la cual, un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente de sus textos, considerando el contexto de dichos términos y te-niendo en cuenta su objeto y fin.

Únicamente por la importancia que implica analizaremos a la buena fe. El artículo 31 de la Con-vención de Viena inicia estableciendo que “Un tratado deberá interpretarse de buena fe…” Los doctrinarios han puesto de relieve la importancia de este principio, pero también la dificultad para definirlo. Por principio de cuentas, es un principio jurídico fundamental, “algo que debemos admitir como supuesto de todo ordenamiento jurídico”, algo que es contrario al engaño o al abuso (en este caso del Derecho), una conducta que es “digna, honesta y justa”.23

Este principio es piedra angular del Derecho Internacional, ya que impone a cada parte la obligación de tener en cuenta lo que realmente se negoció. Se ha considerado un principio general que puede ser entendido en dos sentidos: Subjetivo, que se refiere al “…espíritu de lealtad, de intención recta, de sinceridad que debe predominar a nivel conclusión del acuerdo internacional” y Objetivo, que es el “criterio utilizable en la interpretación y aplicación de situaciones jurídicas nacidas a propósito de un tratado”, es decir, en cada caso concreto.24

De esta forma, y según García Novoa, el principio de buena fe impone a cada parte “…la obligación de tener en cuenta el interés de las demás, que es a lo que, en última instancia, remite el concepto de la buena fe aplicado en el ámbito del derecho público y a un nivel de evidencia que los Estados no pueden sobrepasar.”25 Así, supone otorgar preferencia a la interpretación que mejor se adecue al cumplimiento de las obligaciones objeto del tratado de acuerdo con una exigencia de “equilibrio” de intereses entre los estados firmantes, “…lo que excluiría, por ejemplo, que una parte obtuviese ventajas derivadas de expresiones ambiguas del texto o de un error que se hubiese manifestado en el momento de la redacción del texto.”26 Dicho de otra forma, este principio ilumina la actividad interpretativa y lleva al intérprete a optar por la interpretación que mayor eficacia dé al tratado.27

Ahora bien, surge la interrogante de cómo se deben utilizar los elementos (principalmente literal, contextual y teleológico), si en una forma secuencial u “Holista”28, es decir, decantándose por una preferencia por el método literal o por el teleológico. Nosotros, en virtud de la forma como se deci-dió la redacción del artículo 31, consideramos que la aproximación por la que nos debemos decidir es la secuencial, lo cual se corrobora con el debate que sobre cuál principio (textual, contextual o teleológico) debería prevalecer sostuvo precisamente la CDI de la ONU.29

23 De hecho, se corresponde tanto con imperativos éticos de estricta moral, como honestidad lealtad, veracidad, como con imperativos ético-jurídicos de la intersubjetividad, según supuestos generales y expresas consecuen-cias jurídicas previstas en el ordenamiento positivo, que responden a la exigencia de comunicabilidad…abstenién-dose del engaño que perjudica, poniendo diligencia inexcusable en la acción, etc.”: Cfr. BORGA, Ernesto Eduardo, “Buena Fe”, en Enciclopedia Jurídica Omeba ,tomo III, Bibliográfica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1992, pp. 403-410, citas en la 404 y 409.

24 DÍAZ ALBONICO, Rodrigo, citado por ORTIZ AHLF, Loretta, Derecho Internacional Público, 3ª edición, Oxford University Press, México, 2004, p. 19. En el mismo sentido, WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, “Non-tax treaties: domestic courts and treaty interpretation”, Capítulo I de Courts and Tax Treaty Law, coord. Guglielmo Maisto, vol. 3 de EC and International Law Series, IBFD, Amsterdam, 2007, p. 34.

25 GARCÍA NOVOA, César, “Interpretación de los Convenios de Doble Imposición Internacional”, en Estudios de De-recho Tributario Internacional. Los Convenios de Doble Imposición, coord. Juan Pablo Godoy Fajardo, ICDT-LE-GIS, Bogotá, 2006, pp. 19-20.

26 WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, op. cit., p. 34.27 Cfr. QURESHI, Asif H., Interpreting WTO Agreements, problems and perspectives, Cambridge University Press,

Cambridge, 2006, p. 13.28 Holista.- El que mantiene que todo sistema es una entidad entera con existencia propia, diferente de la mera suma

de sus partes.29 MOYANO BONILLA, César, op. cit., pp. 36-40; AVERY JONES, John, et al, “The interpretation of tax treaties with

particular reference to article 3 (2) of the OCDE Model Convention”, British Tax Review, 1984, pp. 15-16.; PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organizaciones Internacionales, 14ª edición, Colección Biblioteca Universitaria de Editorial Tecnos, Madrid, 2010, pp. 120-122; TOVILLAS, José M., “La interpe-tación de los Convenios de Doble Imposición y la cláusla general de interpretación del modelo de Convenio de la OCDE”, en Revista Latinoamericana de Derecho Tributario, publicación cuatrimestral, Marcial Pons, Madrid, 1996, número 0, diciembre de 1996; e, INTERNATIONAL LAW COMMISSION, Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries, Reporte de la 18a Sesión enviada a la Asamblea General, ONU, 2005, p. 220. También visible en



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De hecho, este procedimiento fue corroborado recientemente en las Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, celebradas en Santiago de Compostela en Septiembre de 2012. Asimismo, fue tratado el tema en el III Congreso de la International Association of Tax Judges, celebrado en Múnich en Octubre de 2012, en un panel ad hoc, en el que me tocó participar como moderador y panelista.

En ese sentido también se ha pronunciado la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México en su Tesis 2a CLXXI/2002, que establece: “TRATADOS INTERNACIONALES. SU INTERPRETA-CIÓN POR ESTA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN AL TENOR DE LO ESTABLE-CIDO EN LOS ARTÍCULOS 31 Y 32 DE LA CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS (DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN DEL 14 DE FEBRERO DE 1975)...como regla general debe, en principio, acudirse al sentido literal de las palabras utilizadas por las partes contratantes al redactar el respectivo documento final debiendo, en todo caso, adoptar la conclusión que sea lógica con el contexto propio del tratado y acorde con el objeto o fin que se tuvo con su cele-bración; es decir, debe acudirse a los métodos de interpretación literal, sistemática y teleológica...”30

Como se aprecia, en esta tesis, la SCJN reconoce los principios interpretativos que consigna la CV, refrendando el criterio arriba comentado de que en virtud de que México es signatario de dicha Convención y que ésta es, como la denominan muchos, como García Novoa, “un tratado sobre tra-tados”, sus principios interpretativos son plenamente aplicables en México.

3. Artículo 3 (2) del Modelo de Convenio de la OCDE. Aplicación del Derecho interno o “nacional”

Según Tovillas, el MOCDE establece dos vías para resolver problemas de interpretación, la primera es a través de las definiciones en el tratado y la segunda es una regla general prevista en el artículo 3 (2).31

De esta forma, para interpretar un tratado tributario, tenemos que atender también al contenido del artículo 3 (2) del Modelo de Convenio sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE, mismo que establece “Para la aplicación del Convenio en cualquier momento por un Estado Contratante, cual-quier término no definido en el mismo, a menos de que de su contexto se infiera una interpretación diferente, tendrá el significado que la atribuya la legislación de este Estado relativa a los impuestos, a los que se aplica el presente Convenio, cualquier término bajo la legislación fiscal aplicable de este Estado prevalecerá sobre el significado previsto para dicho término bajo otras leyes de este Estado.”32

A este artículo se le ha llamado “cláusula de reenvío”, porque remite a la legislación de cada país cuando exista un término no definido en un CDT o de su contexto no se desprenda una interpreta-ción diferente. Vogel argumenta que esta remisión al Derecho interno del país donde se aplica el tratado es una consideración pragmática de que las autoridades y los tribunales entienden mejor su propio Derecho. Adicionalmente, que la vieja regla del Derecho internacional de que las partes de un tratado renuncian a su soberanía sólo en la medida de que esto sea claramente evidenciado en el texto del tratado, lo cual, según él apoya el criterio lex fori. El argumento en contra, aduce, es que con esta solución hay posibilidad de que los Estados apliquen en forma diferente el tratado, lo que podría llevar a una doble tributación...33

“Reports of the Commission to the General Assembly” en Yearbook of the International Law Commission, vol. III, ONU, 1966, pp. 187-270.

30 Tesis: 2a. CLXXI/2002, Registro No.185, 294, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Diciembre de 2002, p. 292. Amparo en revisión 402/2001. IMCOSA, S.A. de C.V. 16 de agosto de 2002.

31 TOVILLAS, José M., op. cit., p. 123.32 Artículo 3 párrafo 2 del Modelo de Convenio de la OCDE: OECD COMMITTEE ON FISCAL AFFAIRS, Model Tax

Convention on Income and on Capital, condensed version, OECD, París, 22 de Julio de 2010, Artículo 3, p. 23. 33 VOGEL KLAUS et al, Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, A COMMENTARY TO THE OECD-UN-

AND US- MODEL CONVENTIONS FOR THE AVOIDANCE OF DOUBLE TAXATION OF INCOME AND CAPITAL WITH PARTICULAR REFERENCE TO GERMAN TREATY PRACTICE, translator John Marin, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer, The Netherlands, 1991, pp. 42-44.



4. Metodología para aplicar el Artículo 3 (2) del MOCDE

Wouters y Vidal nos recuerdan que el reenvío no altera la obligación de los Estados de cumplir de buena fe con el CDT, que constituye la piedra angular de los principios del Derecho internacional. El artículo 3(2) permite acudir a la legislación interna, pero no en forma indiscriminada, puesto que si un Estado abusa de su discrecionalidad para desarrollar una terminología tributaria interna y en forma artificial diseña términos con el propósito de alterar la distribución equitativa del ingreso tribu-tario, entonces no está actuando de buena fe.34

Vogel y Prokisch consideran que las referencias a la legislación interna de los Estados contratantes deben limitarse únicamente a los casos siguientes: “a) Cuando el convenio remita explícitamente al derecho nacional de un Estado Contratante (circunstancia que debería evitarse en la medida de lo posible); b) Cuando el contexto de una disposición o un medio de interpretación complementario sugieran de modo convincente la referencia al Derecho nacional (en caso necesario, de un solo Estado contratante); y, por último, c) cuando el tratado, su contexto y los medios de interpretación complementarios no ofrezcan en absoluto ninguna posibilidad convincente de llegar a una interpre-tación autónoma concordante.”35

Lo único que tendríamos que agregar al respecto, es que si el sentido está en el Convenio, se atien-de al propio CDT. Si no está, entonces se atenderá a la legislación tributaria del Estado en cuyo terri-torio se esté aplicando el Convenio, salvo, como se dice claramente, que del contexto del Convenio se infiera una interpretación distinta.

Algunos autores consideran que no es deseable que los términos de un tratado sean interpretados de acuerdo con la ley interna porque esto resulta en un diferente significado respecto del mismo término. Al respecto, Avery Jones considera que “…lo que importa es que el alivio del tratado co-rresponda exactamente al cobro de la ley interna en cada estado…”36

Kees Van Raad sugiere que, como el artículo 3 (2) del Modelo de Convenio de la OECD puede llevar a aplicaciones divergentes, cuando la legislación tributaria de ambos Estados no coincida, es mejor que el convenio contenga las definiciones de todos los conceptos recogidos en sus disposiciones, para evitar problemas de calificación.37 Por ello, es que es sano que exista un buen capítulo de defi-niciones que evite que un Estado pretenda incrementar sus derechos impositivos más allá de lo per-mitido por las definiciones un tratado38 En el mismo sentido se pronuncia Vogel, para quien “…en la práctica moderna de los tratados, se desea cada vez más evitar las referencias al derecho nacional utilizando definiciones explícitas o reglas de interpretación de los propios convenios.”39

Tovillas plantea una cuestión importante: ¿la remisión a la legislación interna debe hacerse a la le-gislación en vigor en el momento de la firma del Convenio o a la legislación en vigor en el momento de aplicación del Convenio, es decir, en el de exigencia del impuesto? De acuerdo con la redacción

34 WOUTERS, Jan y VIDAL, Maarten, “The international law perspective”, capítulo 2 de Tax Treaties and Domestic Law, coord. Guglielmo Maisto, EC and International Law Series no. 2, IBDF, Amsterdam, 2006, p. 16.

35 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Ranier, “Ponencia General”..., op. cit., pp. 125 y ss.; y, CHICO DE LA CÁMARA, Pablo, op. cit., p. 259.

36 AVERY JONES, John F., “Some Thoughts on Article 3(2)”, versión electronica, p. 1.37 VAN RAAD, Kees, “Cases Involving Tax Treaties” en conferencia impartida el 11 de mayo de 2009 en el Interna-

tional Seminar for Tax Judges, celebrado en París, Francia, del 11 al 12 de mayo de 2009, visible en el cuaderno (OECD, IFA, Universidad de París 2 [Pantheón-Assas], IBDF, París, 11-12 de mayo de 2009, comentario emitido en relación con la lámina 5, p. 74.

38 Ídem, pp. 1-2. De hecho, la SCJN ha dicho que es correcto ocurrir a la legislación interna si en el propio CDT se pactó hacerlo para conceptos no definidos: “RENTA. EL ARTÍCULO 210, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, EN CUANTO EXCLUYE A LOS INGRESOS DERIVADOS DE CONTRATOS DE FLETAMENTO, NO TRANSGREDE LOS ARTÍCULOS 16 Y 133 DE LA CONSTITU-CIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUES ES ACORDE CON EL ARTÍCULO 7, PÁRRAFO 1, DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN E IMPEDIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA. “…Por tanto, si las partes pactaron que respecto de los conceptos no definidos en el Convenio se estará a la definición prevista en la legislación interna de cada país…”: 2a. CXX/2007 Registro: 171,641.

39 VOGEL, Klaus y PROKISCH, Ranier, “Ponencia General”…, op. cit., p. 146.



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dada en 1995 al Artículo 3 (2), para la interpretación de los términos empleados en el Tratado debe acudirse a la legislación interna en vigor en el momento de aplicación del Tratado.40 Al respecto, nosotros consideramos que para evitar abusos o retroactividad lo más conveniente y justo es que se atienda al momento de realización del hecho generador.

Así, para identificar la pertinencia de acudir al derecho interno en la aplicación de un convenio, con-forme al artículo 3 (2) del Modelo Convenio de la OCDE, es importante que primero determinemos: a) Qué constituye un término no definido, b) Metodología para aplicar el significado doméstico, y c) Identificar si se debe aplicar primero la Convención de Viena.

Para ejemplificar lo anterior, podemos referirnos a un caso resuelto en México relativo a regalías, por el que una sociedad controladora “A” que tiene su sede en un país europeo, celebra un contrato de licencia de un software especial no para computadoras, con otra empresa que es su subsidiaria y residente en México “B”.

La empresa subsidiaria y residente en México retuvo por regalías, aplicando una tasa del 10%; en virtud de existir un CDT firmado por México y el país de la sociedad controladora “A”, puesto que si no existiera ese CDT debería haberse retenido el 25%. Sin embargo, la sociedad extranjera solicitó la devolución de la retención pagada, argumentando que el software objeto de la operación no era considerado objeto de regalías conforme a la legislación mexicana, por lo que era incorrecto que se aplicara una tasa de retención correspondiente a pago por regalías, aun cuando se aplicara la tasa reducida contemplada por el CDT.

Al respecto, resulta relevante que el artículo 12 (3) del Tratado para evitar la doble Tributación en materia de impuesto sobre la renta celebrado por el país de residencia “A” y México, establecía que el término regalías significaba los pagos de cualquier clase recibidos como contraprestación por el uso o derecho de uso de cualquier derecho de autor.

El argumento de la parte actora era que ese software no podía considerarse objeto de derechos de autor, y por lo tanto, tampoco de regalías. Para resolver este asunto, que sirvió para definir jurispru-dencialmente la metodología para interpretar CDT, se acudió al CDT relevante y se vio que el térmi-no “derechos de autor” no se encontraba definido y entonces, se acudió a la legislación tributaria y como tampoco estaba definido, se acudió a la legislación en materia de propiedad intelectual.

El artículo 3 (2) del Modelo Convenio sólo permite la remisión al derecho interno cuando se trate de un término no definido. Por ello, primero debe realizarse una revisión del tratado de que se trate para verificar si el “término” está o no definido en dicho tratado, siguiendo en forma secuencial las reglas de interpretación establecidas en la Convención de Viena; posteriormente, en caso de que el término no esté definido, se tiene que determinar si del contexto del tratado de que se trate puede considerarse definido dicho término, y, sólo en caso contrario, ya resulta aplicable lo establecido en el artículo 3 (2) del Modelo Convenio y por tanto, la remisión al derecho interno o “nacional”.

Es decir, en atención precisamente al Artículo 3(2) primero debemos acudir al Tratado utilizando la metodología de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y sólo cuando encontre-mos un término no definido y, además, el contexto no nos diga nada que nos permita resolver el caso, es cuando acudiremos al Derecho Interno.

La conclusión es, entonces, determinar:

1. Si hay un significado del término en el tratado, se aplica éste.

2. Si el contexto da un significado al concepto, no se tiene que acudir a la legislación local.

3. Aun cuando la legislación interna sea diferente, se seguirá usando el significado del tratado.

4. En última instancia, acudiremos al Derecho Interno, en busca de la definición del “término no definido” sólo cuando se cumpla este último requisito y el contexto no nos diga nada en contrario.

40 Ídem, pp. 127 y 128.



Sin embargo, se reitera que lo más sano es que exista un buen capítulo de definiciones que evite que un Estado pretenda incrementar sus derechos impositivos más allá de lo permitido por las de-finiciones un tratado.41

Hay que tomar en cuenta que cada caso es diferente, pero lo que no cambia es la metodología. Primero hay que aplicar la Convención de Viena, y sólo en caso de que encontremos un término indefinido, vamos al derecho doméstico, empezando por la legislación tributaria, y si el derecho tri-butario no nos da la respuesta, entonces acudiremos al resto de la legislación nacional.

En un panel realizado en el marco del último Congreso de la IFA celebrado en Boston, en septiem-bre de 2012, en el que fui panelista, se concluyó en relación con el art. 3(2) del Modelo Convenio de la OCDE que la remisión directa a esta disposición puede resultar muy peligrosa porque, de hacerlo en forma indiscriminada, fragmentaría la interpretación de los tratados internacionales. Además de que siempre existe la tentación de acudir directamente al Derecho nacional, puesto que cualquier intérprete se siente más cómodo resolviendo de acuerdo con su propia legislación pero ello puede frustrar el objetivo de los CDT.

El diálogo jurisprudencial ya se está dando en el ámbito internacional, y se está realizando un ma-yor esfuerzo por seguir reglas homogéneas en la metodología de interpretación y aplicación de los tratados.

El contar con una metodología de interpretación de tratados homogénea, aporta seguridad jurídica a las partes y a los habitantes de ellas. Por ello es que resulta tan importante que nos pongamos de acuerdo en la forma de aplicar el Artículo 3 (2) del MOCDE. De hecho, en opinión de algunos de los asistentes a la sesión del Comité de Precedentes en que abordé este tema, se manifestó por algu-nos de ellos que existe un riesgo latente de que el artículo 3 (2) del Modelo Convenio de la OCDE, lleve a interpretaciones que caigan en treaty overriding, por lo que debemos tener mucha prudencia en su utilización.

III. Resumen y conclusionesA manera de resumen y conclusiones, reitero mi propuesta presentada en otros documentos an-teriores de un modelo de interpretación y aplicación de CDI, diseñado siguiendo los modelos de autores como Baker, Serrano Antón y Tron:42

Primera etapa. Analizar si la operación internacional realizada genera la posibilidad de algún bene-ficio o de un pago de impuesto en el país en que suceda el hecho. Si la respuesta es no, es inocuo que exista o no tratado, puesto que no habrá ni impuesto a pagar ni beneficios que aplicar.

Segunda etapa. Si está gravada esa operación conforme a la Ley Mexicana, se debe determinar si el contribuyente es residente de algún país extranjero y determinar si existe algún CDT firmado con el país de que es residente o nacional. Si no hay CDT se deberá pagar el impuesto. Si existe CDT, hay que calificar los hechos y clasificar ese ingreso (por ejemplo determinando si se trata de beneficio empresarial o de regalías). Es decir, se verifica si el tratado es aplicable a esa materia y a esos hechos ya calificados, si se aplica respecto del periodo en que se realizó la transacción y si se establece algún beneficio.

Tercera etapa. Procede interpretar el precepto correspondiente del CDI de conformidad con el pro-cedimiento interpretativo secuencial de la Convención de Viena, para determinar si se le pueden

41 De hecho, la SCJN ha dicho que es correcto ocurrir a la legislación interna si en el propio CDI se pactó hacerlo para conceptos no definidos: “RENTA. EL ARTÍCULO 210, FRACCIÓN VI, DE LA LEY DEL IMPUESTO RELATIVO, EN CUANTO EXCLUYE A LOS INGRESOS DERIVADOS DE CONTRATOS DE FLETAMENTO, NO TRANSGREDE LOS ARTÍCULOS 16 Y 133 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, PUES ES ACORDE CON EL ARTÍCULO 7, PÁRRAFO 1, DEL CONVENIO ENTRE EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Y EL GOBIERNO DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA PARA EVITAR LA DOBLE IMPOSICIÓN E IMPEDIR LA EVASIÓN FISCAL EN MATERIA DE IMPUESTOS SOBRE LA RENTA. “…Por tanto, si las partes pac-taron que respecto de los conceptos no definidos en el Convenio se estará a la definición prevista en la legislación interna de cada país…”: 2a. CXX/2007 Registro: 171,641.

42 Ver HALLIVIS PELAYO, Manuel Luciano, “Interpretación de…”, op. cit., pp. 443-453.



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aplicar esos beneficios al contribuyente en cuestión. Para ello, en forma sucesiva: 1. Interpretar el Convenio atendiendo a los términos definidos; 2. En caso de que lo anterior no solucione el proble-ma, atender al contexto, acudiendo a los acuerdos que rodearon al Convenio; y, 3. En caso de que no estén definidos, acudir a los Acuerdos, resultado de los procedimientos amigables. 4. Una vez hecho esto, y en caso de que no se haya obtenido el resultado de la interpretación, se acude a la legislación Nacional del país en que se esté aplicando el CDI, a menos que del contexto se infiera una interpretación diferente: (Art. 3, (2) del ‘MOCDE’), prevaleciendo la tributaria. 5. En caso de ser necesario y sólo cuando todavía exista duda respecto de la interpretación del precepto se acude a los Comentarios MOCDE, cuando sean éstos aplicables y, 6. A Jurisprudencia y doctrina interna-cional. En principio, sólo se acudirá a los trabajos preparatorios. 7. Para corroborar algún resultado interpretativo o cuando la conclusión previamente alcanzada resulte ambigua, oscura o manifiesta-mente absurda, y siempre y cuando estos trabajos preparatorios se encuentren publicados.

Posteriormente, como cuarta etapa, una vez obtenido el resultado de la interpretación procede sub-sumirlo a los hechos previamente calificados en la segunda etapa, mediante un silogismo. Por últi-mo, como quinta etapa, satisfacer los requisitos de aplicación (por ejemplo, Art. 5 de la LISR en Mé-xico) y de procedimiento que prevea la legislación interna para efectivamente utilizar los beneficios.

Consideramos que este procedimiento puede ser utilizado en toda Iberoamérica, por supuesto, adaptado a sus correspondientes legislaciones y tratados.


El artículo 3(2) del MC-OCDE y el Alcance del Derecho Doméstico

El artículo 3(2) del MC-OCDE y el Alcance del Derecho DomésticoArturo Pérez Robles

I. IntroducciónEn materia de interpretación de tratados internacionales, es la Convención de Viena sobre el Dere-cho de los Tratados (“CVDT”) la que recopila los principios o reglas generales con base en las cua-les debe llevarse a cabo la labor interpretativa de dichos instrumentos. Los Convenios para Evitar la doble imposición (“CDIs”), al tener la naturaleza de tratados internacionales les resultan aplicables las disposiciones contenidas en la CVDT.

Aunado a lo anterior, el artículo 3(2) contenido en el Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (“MC-OCDE”), contiene el estándar que la gran mayoría de los países han adoptado en materia tribu-taria como regla a efectos de interpretar los términos usados en los CDIs, pero no definidos en ellos.

Uno de los cuestionamientos que surgen a partir de la redacción del artículo 3(2) del MC-OCDE, es el referente al alcance que la regla interpretativa otorga al derecho doméstico. Como se verá más adelante, la respuesta que al referido cuestionamiento han otorgado las autoridades fiscales y las cortes, diverge de país a país, situación por la cual se ha sugerido en congresos anteriores de la International Fiscal Association (“IFA”) que la regla contenida en el artículo 3(2) debería reformularse para eliminar equívocos o inclusive suprimirse.1

A este respecto, el presente trabajo tiene como objetivo comentar la postura que han tomado los tribunales mexicanos en diversos casos para la aplicación de la regla interpretativa contenida en el artículo 3(2), y la fuerza que ésta otorga al derecho doméstico mexicano, los cuales resultan de interés puesto que en ellos se muestran criterios diversos que han sostenido los referidos tribunales.

II. Marco GeneralEl artículo 3 (2) del MC-OCDE establece que “Para la aplicación del Convenio por un Estado con-tratante cualquier término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de otras Leyes de ese Estado.”

Como se menciona en los Comentarios al MC-OCDE, la regla antes citada constituye el criterio general de interpretación de los términos utilizados en el Convenio, pero no definidos en éste.2

A este respecto se ha señalado que, por una parte, la regla contenida en el artículo 3(2) constituye una regla general, respecto de las reglas especiales contenidas en el propio Convenio, vr. gr. artí-culos 10, 11 y 12 respecto de la definición de los términos “dividendos”, “intereses” y “regalías”; sin embargo, se entiende como una regla especial respecto de las reglas generales de interpretación aplicables a los CDIs y por tanto, su aplicación debe tener preeminencia sobre estas últimas.3

Ahora bien, se han identificado una serie de cuestiones controversiales respecto de la aplicación del artículo 3(2) del MC-OCDE, la mayoría de las cuales se encuentran encaminadas a dilucidar qué fuerza o alcance atribuye dicha regla al derecho doméstico, tratándose de la interpretación de términos no definidos en los CDIs.

Así, se presentan como temas debatibles, entre otras cuestiones, qué significado debe atribuirse

1 Reporte General, VOGEL, PROKISCH, International Fiscal Association, Cahiers de droit fiscal International, “In-terpretation of double taxation conventions”, Volumen LXXVIII, p 157.

2 Comentario al artículo 3, párrafo 2 del MC-OCDE, párrafo 11.3 VOGEL, KLAUS, “Double Taxation Conventions”, Kluwer Law International, Londres, p. 209, párrafo 61.


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a la frase “cualquier término no definido”, cuál es la importancia del “contexto” para efectos de la interpretación de los términos no definidos contenidos en la Convención, si resulta posible usar definiciones contenidas en ordenamientos domésticos diversos al fiscal, el uso de disposiciones presuntivas. Además, una vez determinado el uso de la legislación doméstica para efectos de des-entrañar el significado de un término particular, qué legislación es la que debe emplearse, la del país de residencia o la del país fuente.

La respuesta a los cuestionamientos antes referidos difiere tanto en la teoría como en la práctica, dependiendo del punto de vista que se adopte por las autoridades, tanto administrativas como judi-ciales, correspondientes de cada país.

A manera de ejemplo puede decirse que el Tribunal Federal de Suiza transformó en principio reco-nocido el hecho de que todas las cuestiones que no son reguladas por un convenio deben decidirse conforme al derecho nacional. Esta regla se menciona a veces en relación con artículo 3(2).

En Austria, se parte de la idea de que existe un “principio general de pertinencia del derecho nacional, de modo que conviene recurrir siempre a éste, en caso de lagunas en el convenio. Se deduce que el artículo 3(2) tomado en su sentido normativo, no es indispensable. En Noruega, las lagunas de los convenios quedan resueltas por el derecho nacional sin recurrir al artículo 3(2) del MC-OCDE.4

En USA y Canadá, el artículo 3(2) se concibe como una referencia general al derecho nacional global del Estado Contratante que aplica el Convenio, comprendidos los principios jurídicos y las instituciones de derecho análogas.5

Desde el punto de vista de algunos doctrinarios, para la interpretación de un CDI, la legislación doméstica debe ser tomada en consideración únicamente cuando nada más puede derivarse del propio tratado. El interprete debe en primer lugar, tratar de encontrar una solución dentro del propio CDI de acuerdo con todas las posibilidades metodológicas. Todos los aspectos sistemáticos, teleo-lógicos e históricos deben ser tomados en consideración. Es extremadamente raro que no pueda encontrarse una solución después de haber tomado los referidos aspectos en consideración.6

De lo anterior es claro que tanto las autoridades fiscales como los tribunales de diversos países e inclusive los doctrinarios, mantienen posturas diversas respecto de la fuerza que debe otorgársele al derecho interno con base en la regla 3(2).

Una vez dicho lo anterior, se procede a comentar diversos casos que se prestan a análisis respecto de la forma en la que los tribunales mexicanos han aplicado el artículo 3(2).

III. Aplicación del artículo 3(2) a la luz de los precedentes judiciales emiti-dos por los tribunales mexicanos

En el caso concreto de México, tanto los tribunales colegiados de circuito como la Suprema Corte de Justicia de México (“SCJN”) se han pronunciado respecto de la regla contenida en el artículo 3(2) en diversos casos, dos de los cuales se comentan a continuación por resultar ilustrativos respecto de la postura que dichos órganos jurisdiccionales han sostenido en nuestro país.

El primero de los casos, concierne a la interpretación de lo que debe entenderse por el término “derechos de autor”, para efectos de la definición de “regalías” contenida en el CDI México/USA, vigente a partir de 1994.

Los hechos del caso se relacionan con una sociedad residente de un Estado X (“XCo”), la cual era titular de derechos de autor sobre películas cinematográficas. XCo otorgó el derecho a explotar esas películas a una sociedad residente en USA (“USCo.”), quien a su vez cedió los derechos a retrans-mitir las películas a una sociedad mexicana (MEXCo), a cambio de una contraprestación.

En el momento de celebración del CDI México/USA (1994), los pagos por la retransmisión de imá-genes no se consideraban regalías en dicho CDI, ni conforme a la legislación doméstica mexicana.

4 Reporte General, VOGEL, PROKISCH, op.cit.,p. 146.5 Ibídem, p. 151.6 LANG, Michael “Introduction to the Law of Double Taxation Conventions”, ed. Linde, IBFD, Viena, 2010, p. 41.



A este respecto, la Ley Federal de Derechos de Autor, que tutela los derechos morales y patrimo-niales del autor, no considera un derecho autoral el que un tercero (licenciatario) transmita la explo-tación de una obra a otro sublicenciatario.

En 2008, se modificó la LISR mexicana señalando que para efectos impositivos se entiende que también constituyen regalías por derechos de autor los pagos derivados por retransmisión de imá-genes, aun cuando el licenciatario no sea el titular de los Derechos de Autor.

La autoridad fiscal mexicana, antes de la reforma a la LISR había confirmado que los pagos por retransmisión de imágenes no eran gravables en México (con base en la regla del CDI México/USA aplicable a “beneficios empresariales”). A partir de la reforma a la LISR en 2008, exige la retención correspondiente (conforme a la regla del CDI México/USA aplicable a “regalías”).

Tomando en cuenta los hechos anteriores, el tribunal colegiado correspondiente determinó que la norma calificadora del ingreso, en nuestro caso, la aplicable a las regalías, contenida en la legis-lación doméstica mexicana, no podía ser modificada de manera posterior a la celebración del CDI México/USA, para incluir dentro del término “derechos de autor” a la retransmisión de imágenes, concepto que los Estados parte del Tratado no habían pretendido incluir al momento de celebración del CDI en comento.

Es importante destacar que aun cuando el concepto de “regalías”, se encontraba expresamente de-finido en el CDI México/USA, el término “derechos de autor” contenido en dicha definición constituye un término no definido en el convenio de mérito.

Por tanto, el tribunal colegiado tomó como regla interpretativa la contenida en el artículo 3(2), a efec-to de desentrañar el significado de dicho término tanto a la luz de la Convención de París sobre los derechos de autor, como a partir de la legislación doméstica mexicana.

Así, el tribunal arribó a la conclusión de que la modificación de la legislación fiscal doméstica por virtud de la cual se incluyó la retransmisión de imágenes como “derechos de autor”, tenía como único obje-tivo modificar el acuerdo tomado entre los Gobiernos de México y USA respecto del término regalías, y por tanto, ésta no podía aplicarse pues se estaría violando un acuerdo en materia internacional asu-mido por México. En consecuencia, debía acudirse a la definición de derechos de autor existente en el momento de celebración del CDI, no incluyéndose dentro de ésta a la retransmisión de imágenes.

En estas condiciones, el tribunal colegiado concluyó que el legislador interno no puede modificar unilateralmente un CDI mediante la elaboración de conceptos internos que pretendan desvirtuar la interpretación o el sentido de los términos del convenio, pues en esencia se trata de una práctica de “treaty override”.

A este respecto, coincido con la conclusión y metodología utilizada por la SCJN respecto de la inter-pretación del término regalías al momento en que los hechos del caso ocurrieron, pues de haberse arribado a un resultado diferente, se habría modificado el acuerdo original sostenido entre México y USA respecto de los conceptos incluidos como regalías.

El segundo de los casos a comentar, fue resuelto en 2007 y también tuvo como objeto la interpreta-ción de expresiones contenidas en el CDI México/USA, pero esta vez respecto del significado que debía atribuirse al término “beneficios empresariales” contenido en el convenio en cuestión.

En los hechos del caso, una empresa residente en México (“MEXCo), realiza pagos por contrato de fletamento a un residente en USA (“USCo”), sin establecimiento permanente en México.

Con base en el artículo 188 bis de la LISR mexicana, los ingresos que obtengan personas resi-dentes en el extranjero derivados de contratos de fletamento, se encuentran sujetos a una tasa de retención del 10%.

Por otra parte, el artículo 210, fracción VI de la LISR, vigente a partir del 2005, excluye del concepto de “actividades empresariales”, los ingresos por fletamento que establece el 188 bis antes comentado.

Con base en lo anterior, las autoridades fiscales mexicanas negaron a MEXCo que los pagos que


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esta realizaba en favor de USCo correspondieran a “beneficios empresariales” en términos del artí-culo 7 del CDI México/USA, pues bajo la normas de derecho interno mexicano, los ingresos deriva-dos de contratos de fletamento se encuentran expresamente excluidos del concepto de “actividades empresariales”.

Así, MEXCo controvirtió la constitucionalidad del artículo 210 por considerarlo violatorio de lo dis-puesto en el CDI México/USA.

A este respecto la SCJN determinó no conceder el amparo a la empresa quejosa pues consideró que la norma de derecho interno mexicano no resultaba violatoria del CDI México/USA.

Para arribar a la anterior conclusión, la SCJN analizó el contenido del artículo 7 del CDI México/USA (aplicable a beneficios empresariales), determinando que de la interpretación semántica de dicho precepto se puede considerar que el enunciado “beneficios de una empresa”, comprende a los ingresos o utilidades susceptibles de gravamen en el Estado contratante que provengan de actividades empresariales. Por tanto, el párrafo 1 del artículo 7 del CDI México/USA, en cuanto usa la expresión “beneficios de una empresa”, se refiere a los ingresos o utilidades susceptibles de gra-vamen por las actividades empresariales del sujeto pasivo.

Así, la SCJN estimó que en tanto el 210, fracción VI de la LISR vigente a partir del 2005, excluye de la actividad empresarial a los ingresos por contrato de fletamento, no viola el artículo 7 del CDI Mé-xico/USA, en virtud de que conforme a lo previsto en el artículo 3(2) del citado Convenio, las partes contratantes dejaron a salvo la potestad legislativa de los Estados para que cada uno definiera en su legislación doméstica los conceptos, así como los alcances y límites de aquellas instituciones jurídicas no definidas en el Convenio.

En conclusión, el órgano jurisdiccional de mérito sostuvo que si las partes contratantes no precisa-ron en el Convenio qué tipo de ingresos comprenden las actividades empresariales, es de concluir que, en términos del artículo 3 (2), de dicho instrumento internacional, habrá que estar a lo dispuesto en la legislación nacional.

No comparto la postura de la SCJN, respecto del segundo de los casos en comento, pues resulta altamente criticable y cuestionable el método seguido por el juzgador para llevar a cabo la interpreta-ción de la expresión “beneficios empresariales” conforme al CDI México/USA, pues éste acude a la legislación interna, sin previamente haberse cuestionado si en el caso particular adquiría relevancia alguna el “contexto” a efecto de definir el término de referencia, o haberse dilucidado si el hecho de que el precepto cuya constitucionalidad se controvirtió (Art. 210 fracción VI de la LISR), al haber en-trado en vigor en una fecha posterior (2005) a la celebración del CDI México/USA (1994), resultaba violatorio de los compromisos internacionales asumidos por México al momento de la celebración del mismo. Además de que la resolución emitida en este caso, contrasta con la metodología que se había utilizado respecto del primero de los casos comentados.7

IV. ConclusionesDe los casos analizados en el cuerpo del presente trabajo se advierte que la metodología utilizada por nuestros tribunales para la interpretación de los términos no definidos en los CDIs celebrados por México con otros países a la luz del artículo 3(2), no ha sido consistente.

7 A este respecto, resulta de interés lo que señala Vogel, en el sentido de que el hecho de que el concepto de “em-presariales” no se encuentra definido en la Convención, no implica que automáticamente debemos remitirnos a la terminología usada por la legislación doméstica para interpretar dicho concepto. La metodología de interpretación debe tomar en cuenta la interpretación sistemática, teleológica y los factores históricos del CDI de que se trate. (VOGEL, en LANG, “Introduction to the Law of Double Taxation Conventions”, op. cit., p.41.).

Además, en una confirmación de criterio emitido por el Conseil d’Etat en Francia se sostuvo que conforme al artículo 3(2) el término “beneficios empresariales” debía ser interpretado con referencia a la ley doméstica del Estado que aplica el tratado (Conseil d’Etat, req.n.93.187 Dr Fisc. (1976) comm.733, concl Latournerie: CDI Francia/Canada). En contraste, la High Court of Australia, interpretó el referido término tomando como base el “contexto” del tratado (Thiel v. FCT, 21 ATR 531 (1990): CDI Australia/Suiza). VOGEL, “Double Taxation Conventions”, op.cit., p. 406, párrafo 22.



Así, del primero de los casos comentados se observa que el tribunal colegiado utilizó la regla inter-pretativa contenida en el artículo 3(2) a efecto de definir ciertos términos contenidos en los CDIs que México ha celebrado, a la luz de la legislación doméstica, reconociendo como límite el hecho de que el legislador interno no puede modificar unilateralmente un CDI mediante la elaboración de con-ceptos internos que pretendan desvirtuar la interpretación o el sentido de los términos del convenio.

Por otra parte, del segundo de los casos se desprende que la SCJN ha aplicado el artículo 3(2) uti-lizándolo como una remisión directa a la legislación interna, sin considerar el contexto o la intención de las partes, cuestión que resulta altamente cuestionable.

V. BIBLIOGRAFÍA

A. Ordenamientos Legales y Tratados Internacionales

• Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

• Convenio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de los Estados Unidos de América para Evitar la Doble Imposición e Impedir la Evasión Fiscal en materia de Impuestos sobre la Renta.

• Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial.

• Convención Universal sobre Derecho de Autor.

• Comentarios al Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio elaborado por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

• Ley Federal de Derechos de Autor.

• Ley del Impuesto sobre la Renta.

• Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio elaborado por la Organiza-ción para la Cooperación y el Desarrollo Económico.

B. Libros

• LANG, Michael “Introduction to the Law of Double Taxation Conventions”, ed. Linde, IBFD, Viena.

• VOGEL, PROKISCH, International Fiscal Association, Cahiers de droit fiscal International, “Inter-pretation of double taxation conventions”, Volumen LXXVIII.

• VOGEL, KLAUS, “Double Taxation Conventions”, Kluwer Law International, Londres.

C. Fuentes electrónicas

• http://ius.scjn.gob.mx/paginas/tesis.aspx

• http://www.sre.gob.mx/tratados/index.php

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